Manual de Derecho Constitucional 1

2 Ricardo Haro
Manual de Derecho Constitucional 3

MANUAL DE
DERECHO CONSTITUCIONAL
4 Ricardo Haro
 Manual de Derecho Constitucional 5
Ricardo Haro

MANUAL DE
DERECHO
CONSTITUCIONAL

Colaboradores:
María José Cantaberta
Carlos Juárez Centeno
Hugo Zanatta

Córdoba
2011
6 Ricardo Haro

La reproducción de este libro, ya sea total o parcial, en forma idéntica o con

modificaciones, escrita a máquina por el sistema Multigraph, mimeógrafo,
impreso, etc., que no fuera autorizada por esta Editorial, es violatoria de
derechos reservados. Toda utilización debe ser solicitada con anterioridad.

Haro, Ricardo
Manual de derecho constitucional. - 1a ed. - Córdoba : Advocatus,
2011.
617 p. ; 23x16 cm.

ISBN 978-987-551-193-4

1. Derecho Constitucional. I. Título.

CDD 342 Fecha de catalogación: 29/07/2011

Obispo Trejo 181 - Córdoba

editorial@eadvocatus.com.ar
Queda hecho el depósito que previene la ley 11.723
Impreso en Argentina
 Manual de Derecho Constitucional 7

A QUIEN VA DIRIGIDO ESTA MANUAL

En el año 2003 publicamos el Curso de Derecho Constitucional

Argentino en dos tomos, en el que se realizó un estudio lo suficientemente
amplio y pormenorizado de la asignatura, tanto desde la normativa consti-
tucional como legal, jurisprudencial y doctrinaria. Tuvo muy buen eco en
diversas universidades, habiendo logrado una auspiciosa recepción de
parte de estudiantes y profesores, porque a ambos les era muy útil.
Pero posteriormente, con motivo de la implementación en numerosas
universidades de nuevos planes de estudios para la Carrera de Abogacía,
la asignatura de Derecho Constitucional ha sido colocada entre las de
primer o segundo año, cuando el estudiante recién está comenzando, ya sea
a adquirir los primeros contenidos conceptuales, como a manejar la
comprensión y expresión del lenguaje propio de los estudios del mundo
jurídico que va descubriendo. A ello debemos agregar las inquietudes que
nos hicieron llegar distinguidos profesores y con quienes coincidimos
plenamente, pues hemos advertido en la experiencia docente del dictado y
evaluación de la asignatura, la necesidad de mantener en este Manual el
desarrollo adecuado de los contenidos sustancial y estrictamente
constitucionales, evitando la exposición de temas propios de las demás
asignaturas específicas del derecho infraconstitucional.
Tratándose del estudio de la Ley Suprema del orden jurídico, es
nuestro deber dar una sólida formación en el plano constitucional, que les
permita a los estudiantes, posteriormente, un aprendizaje adecuadamente
fundado de dichas asignaturas. Parafraseando a Pellegrino Rossi, recorde-
mos que cada artículo de la Constitución, es “tête de chapitre”, “cabeza
de capítulo” de las demás ramas del derecho, las cuales se nutren de la
savia del tronco común que es la Constitución.
En nuestra permanente inquietud docente, nos volvimos a preguntar:
¿Qué debe aprender y qué debe saber el estudiante de nuestra
8 Ricardo Haro

asignatura? Haciéndonos cargo de estas circunstancias, resolvimos

quitar de la edición del Manual, contenidos y desarrollos que excedían y
podían distraer esa sólida formación constitucional.
Al abreviar y actualizar el Curso anterior en este Manual, no lo
hemos hecho pensando en los apreciados y distinguidos profesores. Lo
hemos realizado prioritariamente para los estudiantes, deseando viva-
mente que les sirva como una herramienta útil para aprender Derecho
Constitucional
Como decíamos antes, a la luz de estas consideraciones y privilegian-
do un sentido profundamente didáctico y pedagógico, hemos pretendido
brindar al alumno, con la mayor precisión y claridad posibles, una
vertebración seria, fundada y actualizada de los temas constituciona-
les, evitando caer en un “enciclopedismo” apabullante, vano y estéril. De
allí que las citas doctrinarias, la jurisprudencia y legislación se han
consignado sólo en la medida que sean indispensables para completar un
acabado estudio del Derecho Constitucional.
Agradecemos especialmente a los estimados profesores, los aboga-
dos Carlos Juárez Centeno, María José Cantaberta y Hugo Zanatta por la
excelente colaboración prestada en sus respectivos capítulos.
Hemos pretendido servir a los estudiantes. Dios quiera que lo
hayamos logrado.

Ricardo Haro
Córdoba, julio de 2011
 Manual de Derecho Constitucional 9

CAPITULO I
EL CONSTITUCIONALISMO.
EL DERECHO CONSTITUCIONAL

I. El constitucionalismo clásico

1. Principios primigenios

Desde la antigüedad primó básicamente una concepción por la cual el

Estado era considerado como un fin en sí mismo, al servicio del cual
debería estar el Hombre, como mera forma instrumental. De allí que el
poder del Estado debía ser absoluto, y el hombre estaba subordinado a él,
en una “cosificación” porque pasaba a ser un “objeto”, no
reconociéndosele sus derechos fundamentales, pues todo poder absoluto
tiende a negar o a restringir gravemente los derechos de la persona.
Esta concepción absolutista del Estado y del poder (“L’Etat c’est
moi”, “El Estado soy yo” en el decir de Luis XIV), llegó a manifestarse en
su rigor inapelable en las monarquías absolutas de derecho divino, en
las que el monarca se creía legitimado para ejercer un poder absoluto por
haberle sido concedido por la voluntad de Dios y, por lo tanto, se sentía
responsable ante El y ajeno totalmente a una relación de responsabilidad
con el pueblo, a quien nada debía y de quien todo podía exigir.
Posteriormente y culminando un fatigoso proceso de varios siglos en
la antigua lucha entre el poder y la libertad, surge a partir del siglo XVII
el constitucionalismo clásico, como aquella doctrina filosófica-política
que tutela la libertad, mediante la afirmación de dos principios cardinales:
la dignidad de la persona humana y la limitación del poder.
Nutrido por esta concepción humanista que reconoce su fuente
principal en el derecho natural, ya sea en su versión cristiana como en la
 1 Ricardo

racionalista, surge el derecho constitucional que paralelamente, tratará de

juridizar tanto al poder como a las manifestaciones de la vida del
hombre, del siguiente modo:
a) La dignidad de la persona humana, reconociendo y protegiendo
los derechos y las garantías individuales;
b) La limitación del poder que evite sus abusos, estableciendo la
división y el equilibrio de los poderes estatales.
Estos derechos, garantías y limitaciones, basamento del constitucio-
nalismo, debían instrumentarse para su plena vigencia en el texto de una
Constitución, como ley de garantías, fundamental, escrita, codificada
y proclamada solemnemente, porque es preferible el “gobierno de la ley”
al “gobierno de los hombres”. Sólo así, la Constitución se manifiesta como
la suprema garantía y “arca de la alianza”, que por su cumplimiento
efectivo por la Sociedad y el Estado que la encarnan, asegure la mayor
vigencia posible de la dignidad de la persona humana y de un poder
limitado y controlado.
Por ser la Constitución la custodia de una convivencia social jurídica-
mente organizada para la libertad y la justicia, el art. 16 de la “Declaración
de los Derechos del Hombre y del Ciudadano” de la Revolución Francesa
de 1789, disponía: “Toda sociedad en la cual no esté asegurada la
garantía de los derechos ni determinada la separación de los poderes,
carece de Constitución”.

2. Antecedentes históricos originarios

Los orígenes remotos del constitucionalismo, podemos ubicarlos en el

siglo XIII, en la transición de la Baja Edad Media al Renacimiento. Surge
al calor del principio de la ley como expresión de la voluntad general y
reguladora de la vida social. Entre sus principales manifestaciones jurídicas
podemos señalar:

a. La Carta Magna de 1215

Impuesta al rey Juan sin Tierra por los barones, espadas en mano, y
confirmada luego por Enrique III, contiene diversos auspiciosos principios
constitucionales: reconocimiento del poder del Parlamento frente al del
 Manual de Derecho 1
monarca y como órgano del que emana la ley; participación del Parla-
mento en la creación de impuestos; la prohibición de arrestar o poner
en prisión a ningún súbdito, sin el previo juicio de sus pares, etc.

b. Los fueros españoles

Consistían en estatutos jurídicos privilegiados que el rey o el señor
feudal otorgaban a sus súbditos, especialmente en la España medioeval. Se
destacan, entre otros varios, los de Nájera (976), León (1020) para algunos,
superior a la Carta Magna, Barcelona, etc.
Pero indudablemente que el más importante, vino años después y fue
el Fuero de Aragón en 1293, pues establecía su superioridad sobre la
voluntad del rey, los jueces y funcionarios. Junto a esta primigenia
supremacía constitucional, disponía la protección de los derechos indivi-
duales, estableciendo el Justicia Mayor, magistrado que en nombre del rey
administraba justicia, controlando el cumplimiento de los fueros y las
violaciones a los derechos de los súbditos mediante el juicio de manifes-
tación que, como antecedente del habeas corpus, imponía la obligación de
exhibir a las personas detenidas por parte de los funcionarios que se habían
excedido.

c. Las leyes fundamentales

Se llamaban leyes fundamentales las que regulaban la organización
del Estado y los principios constitutivos del reino, razón por la cual eran
inviolables y se diferenciaban de las llamadas leyes circunstanciales.
Bodin las consideraba presupuestos de la soberanía, ya que el rey no las
podía anular sin anularse a sí mismo. Dan origen a las leyes constitu-
cionales que surgen en Francia e Inglaterra en los siglos XVII y XVIII, con
marcado fundamento jusnaturalista racionalista en la idea del pacto social,
y como expresión de la lucha entre el rey y el Parlamento.

3. Manifestaciones históricas en la modernidad

Es evidente que existe una primera etapa del constitucionalismo en los

siglos XVII, XVIII y XIX, al que se llama constitucionalismo clásico, que
comienza a concretar su institucionalización a través de documentos en que
se
 1 Ricardo

plasman los principios e instituciones de las tres grandes revoluciones que

por orden cronológico, fueron sus fuentes inmediatas, a saber: a) La
Revolución Inglesa; b) La Revolución Norteamericana; y c) La Revolución
Francesa.

a. La Revolución Inglesa
Destacamos dos documentos fundamentales
1. Agreement of the people (Acuerdo o pacto del pueblo)
Declaración elaborada en 1647, por el Consejo de Guerra de Oliver
Cromwell, durante la revolución puritana contra el rey Carlos I de Inglate-
rra. Era un pacto fundamental que distinguía entre los principios funda-
mentales (derechos inalienables de la Nación por encima de las leyes del
Parlamento) y los no fundamentales. No obtuvo sanción, a pesar de que
Jellinek sostuvo que fue el primer ensayo en Inglaterra de una constitución
escrita y ley suprema, por encima del Parlamento.
2. Instrument of Government (Instrumento de Gobierno)
Este documento promulgado por Cromwell en 1653, se considera la
única Constitución escrita de Inglaterra y el prototipo de la Constitución
de EE.UU. Sampay dijo que era “una Constitución a escala reducida”,
y Jellinek señala la paradoja de que “la idea de una Constitución escrita,
ha nacido en el Estado que precisamente hasta hoy, no ha tenido
ninguna”. Establecía la función ejecutiva a cargo del Protector y Consejo
de Estado, y la legislativa por el Parlamento de renovación periódica.
Posteriormente se fueron sucediendo diversas etapas revolucionarias
y es entonces cuando podemos señalar a Inglaterra como el país donde
comienza a plasmarse en las instituciones el constitucionalismo clásico. En
1688 se estableció la monarquía constitucional, como consecuencia de
la lucha entre el Rey y el Parlamento, quedando a partir de allí el poder real
limitado por la Cámara de los Comunes y los tribunales independientes
(limitación del poder).

b. La Revolución norteamericana
1. Los covenants
En la Iglesia puritana se formalizaron los covenants, que consistían
en pactos celebrados entre los fieles puritanos como fundamento del
poder que los ministros del culto adquirían sobre sus fieles, y de los
derechos y deberes de éstos respecto de sus correligionarios. Esta idea de
 Manual de Derecho 1
pacto (covenant) pasó del campo religioso al político, pues como se ha
dicho, los inmigrantes de América del Norte, la tomaron como base para las
constituciones de las colonias, por lo que a partir de una Iglesia democrá-
tica, constituyeron el Estado democrático. Con acierto, Jellinek afirmó que
mientras los ingleses lograron la supremacía del Parlamento, los ameri-
canos lograron la supremacía de la Constitución, es decir, el gobierno de
la ley (Constitución), por encima del de los hombres (Parlamento).
En América del Norte, los primeros actos constitutivos de las colonias
fueron a través de acuerdos o covenants, tomando como documento
originario el trascendental covenant o contrato de los peregrinos, que se
formuló a bordo del Mayflower, el recordado barco que condujo a los
primeros colonos, contrato al cual se lo puede considerar como único
ejemplo de un compromiso o contrato social, en el que los peregrinos
acordaron asociarse en un cuerpo político para su mejor gobierno y cumplir
los fines de la libertad, mediante leyes justas y equitativas, a las que
prometían sumisión y obediencia. Más tarde podemos señalar las Cartas de
Connecticut (1639) y de Rhode Island (1663).

2. La Constitución del Estado de Virginia de 1776

Esta ha sido la primera Constitución escrita, que era precedida por la
declaración de derechos (bill of rights) y luego organizaba el poder en
base a los principios liberales: soberanía popular; los gobernantes como
mandatarios, servidores y responsables ante el pueblo; el mejor gobierno es
el que en mayor medida logra el beneficio común, la felicidad y seguridad
del pueblo y esté garantizado contra una mala administración; división y
equilibrio de poderes; resistencia a la opresión; elecciones libres;
derecho de propiedad; libertad de prensa y religión; el debido
proceso para toda condena; subordinación de la fuerza militar al
gobierno civil.
Este, como tantos otros documentos norteamericanos, están inspira-
dos en un jusnaturalismo (derecho natural) de fundamentación religiosa.
Jellinek dice que “el principio de la libertad religiosa, fue la fuente de
todas las demás libertades”. En tal sentido las declaraciones se hacían
“como hombres, cristianos y ciudadanos” (Boston 1772).

3. Declaración de la Independencia de los EE.UU.

Esta Declaración con profundo sentido institucional, data del 4 de
julio de 1776, y fue redactada por Thomas Jefferson. Junto a la
declaración
 1 Ricardo

solemne de la independencia de las 13 colonias, consagró principios básicos

de orden constitucional y político: igualdad de los hombres, derechos
inalienables, gobierno del pueblo, resistencia a la opresión como
ultima ratio, etcétera.

4. Constitución de los Estados Unidos de 1787

Esta paradigmática Constitución, significa un hito trascendental para
el constitucionalismo, ya que con ella se inició una nueva etapa en la
historia institucional, sirviendo para el futuro, como modelo para los
constituyentes de la generalidad de los estados del mundo, en especial de
América y, a través de la Revolución Francesa, de los países de Europa.
Merece recordarse, con Jellinek, que si bien Norteamérica coincidió con
Francia en fijar dónde el Estado no puede penetrar, sin la primera, existiría
la filosofía de la libertad pero no la legislación de la libertad.
Es la primera Constitución que establece: a) Su supremacía sobre
todo el ordenamiento jurídico; b) La creación del Estado federal; c) la
República con separación, equilibrio y contralor de los poderes; d) La
administración de la justicia como poder del Estado y con la facultad de
controlar la supremacía constitucional; e) Las declaraciones de los
derechos, al comienzo resistidas, pero más tarde sancionadas por exigen-
cia del pueblo en las convenciones estaduales e incorporadas mediante las
diez primeras enmiendas entre 1787 y 1791.

c. La Revolución Francesa
1. Constitucionalismo francés
El constitucionalismo francés, junto al inglés y al norteamericano, ha
sido igualmente precursor y protagonista del constitucionalismo clásico. A
partir de la revolución de 1789, con su trascendental Declaración de los
Derechos del Hombre y del Ciudadano, ejerció influencia a través de
todas sus constituciones y documentos que se fueron sucediendo desde
fines del siglo XVIII y durante el siglo XIX (v.gr. la Constitución de 1848).
La declaración de los derechos individuales y la división de los
poderes, integran una superlegalidad constitucional, la cual, por otra parte,
encuentra sustentación además en principios fundamentales como: a) El
principio del pueblo como sujeto del gobierno, de la soberanía y de la
representación; b) La doctrina del poder constituyente y de los poderes
constituidos; c) La soberanía de la Nación, que se personaliza e
institucionaliza
 Manual de Derecho 1
en el Estado; d) El sometimiento de éste al principio de legalidad y a las
normas jurídicas, etc.
Recordemos, como símbolo de todo este proceso lo que disponía el
art. 16 de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano:
“Toda sociedad en la cual no esté asegurada la garantía de los derechos ni
determinada la separación de los poderes, carece de Constitución”.

4. Postulados del constitucionalismo clásico

Tratando de hacer una reseña concreta de los postulados que sostuvo

el constitucionalismo clásico, podemos señalar los siguientes:
1) La organización política tiene como finalidad la protección de los
grandes objetivos de libertad, seguridad y propiedad.
2) Dicha organización política se asienta sobre dos principios insosla-
yables: a) Los derechos y garantías individuales; y b) La división y
equilibrio de los poderes.
3) Lo cual se prescribe en una Constitución, elaborada
apriorísticamente como fruto deductivo de la razón y formulada en un texto
escrito, solemnemente proclamado y rígido.
4) Esta Constitución es una ley de garantías y suprema, porque es
la fuente última de validez de todo el ordenamiento jurídico (superlegalidad
o supremacía constitucional).
5) Surge el Estado de derecho, regido por la racionalidad de las
normas jurídicas, la voluntad de la ley por encima de la del monarca; poder
limitado y racionalizado por el derecho.
6) El Poder debe estar dividido y equilibrado: Poder Ejecutivo,
Poder Legislativo y Poder Judicial, teniendo presente que el Poder Legis-
lativo es la expresión máxima de la soberanía y de la voluntad popular, y
autor de la ley.
7) Afirmación del sistema representativo y republicano.
8) En lo social, prima el individuo. En lo político, el ciudadano.
10) Estado liberal, abstencionista, no intervencionista y gendarme.
 1 Ricardo

5. Expansión y crisis del constitucionalismo clásico

Según señala Fayt, el proceso constitucionalizador se difundió y

expandió en Europa y América. La Constitución escrita, fundamental, y
suprema, vino a ser una necesidad del Estado liberal moderno, su catecismo
y su programa. La difusión del constitucionalismo -según Friedrich- siguió
de modo bastante paralelo la curva de la industrialización, ya que fue la
clase media -comerciantes, industriales y profesionales liberales- quien,
además de realizar la revolución industrial, demandó el gobierno constitu-
cional. Fue tan arrolladora su difusión, que Posadas, el gran politólogo
español, pudo afirmar que la expansión del constitucionalismo, como
movimiento jurídico y político, sólo tiene similitud con la difusión del
derecho romano.
No obstante lo señalado, las profundas modificaciones que se produ-
jeron en la sociedad a partir de la mitad del siglo XIX como consecuencia
de la revolución industrial (Fayt), gravitaron en el constitucionalismo, lo
democratizaron, ampliando el ámbito funcional del poder del Estado.
Declina el liberalismo político y acrecen los procesos de socialización. El
Estado abstencionista no satisface las necesidades de la época (Bidart
Campos), ya que el juego de las libertades y la supuesta armonía que de sus
competencias se esperaba, no se produjeron, y encumbraron como siem-
pre, al fuerte sobre el débil.

II. El constitucionalismo social

1. Surgimiento

a. La cuestión social
La marginación de grandes masas de trabajadores y el deterioro de
sus relaciones con el capital, provocan la irrupción de la llamada cuestión
social, que reclama del Estado no sólo la protección de la libertad, sino
además, el aseguramiento y promoción de la justicia social.
Sigue la libertad como valor vigente y supremo don, que junto a la
vida, le fue dada al hombre para alcanzar su fin temporal: el desarrollo de
la personalidad y alcanzar así, la plenitud en la eternidad sobrenatural.
Ambos fines, sólo podrán ser alcanzados mediante el ejercicio de sus
 Manual de Derecho 1
derechos y deberes fundamentales que surgen tanto de la dignidad humana
como de su insoslayable solidaridad.
Es por ello que la perspectiva del constitucionalismo clásico entró
en crisis, porque entró en crisis el liberalismo, pues dejó de ser una creencia
predominante en la conciencia social del mundo contemporáneo y funda-
mento del constitucionalismo. Entró asimismo en crisis la idea positivista
de la legalidad y su raigambre racionalista: la ley, como “deber ser”
objetivo, inmutable, formal, impersonal.
Esta concepción del derecho como pura normatividad legal, sufrió un
impacto contundente con las doctrinas vitales que tenían en cuenta también
las realidades individuales y sociales, y que golpeaban a las instituciones
establecidas: se volvió predominante en esa época, la necesidad de una
vuelta al mundo, a la vida, a la realidad, a lo social, a la solidaridad
y a la justicia.

b. El enfoque socialista
Frente al enfoque individualista -señala Linares Quintana- que con-
ceptúa el Estado como un mal necesario que debe circunscribir su acción
al mínimo indispensable, surge entonces la concepción socialista, que
proclama como esencial la intervención del Estado y que, en la relación del
capital con el trabajo, no ve sino una lucha de clases que debe concluir en
la dictadura del proletariado (1).
Si bien Engels es quien desarrolla la teoría socialista del Estado, es
Marx quien mayor influencia ejerce en este movimiento, con su interpre-
tación económica de la historia, su teoría del valor atribuido al trabajo y su
creencia en la inevitable bancarrota del capitalismo. A pesar de esta
ideología, cuya pública y universal manifestación se produce a partir del
Manifiesto Comunista de 1848, lo cierto es que Marx no dejó ningún
proyecto de reorganización social.

c. La doctrina social católica

El constitucionalismo, nacido originariamente bajo el signo del indivi-
dualismo, evoluciona rápidamente hacia lo social, meta a la que va a

(1) LINARES QUINTANA, Segundo V., Tratado de la ciencia del derecho constitucional, Alfa,
Bs. As., 1953, t. I, ps. 93-4.
 1 Ricardo

acercarse en los últimos tiempos bajo la forma del constitucionalismo

social.
En esta nueva posición, la otra corriente ideológica que influye decisi-
vamente, es la doctrina social católica, al decir de Linares Quintana. Papel
fundamental de esta evolución, juega primeramente la Encíclica Rerum
Novarum (De las cosas nuevas) del Papa León XIII de 1891, llamada
justicieramente la Carta Magna de los Trabajadores, que fuera complemen-
tada en 1931 por la Encíclica Quadragessimo Anno del Papa Pío XI.
La doctrina social católica, condena la lucha de clases porque hace
fuerza a los que legítimamente poseen; pervierte los deberes del Estado e
introduce una completa confusión entre los ciudadanos, ya que los ricos y
los trabajadores se necesitan mutuamente, puesto que sin trabajo no puede
haber capital y sin capital no puede haber trabajo. Sostiene la propiedad
individual y propicia la familiar, pues es conforme a la naturaleza y al
dominio sobre la tierra, y sus frutos deben estar al servicio del hombre. Le
otorga una primordial función gerencial al Estado en la consecución del
bienestar general y establece los derechos fundamentales del trabajador:
remuneración suficiente, limitación de la jornada laboral, descanso y
vacaciones, asociación gremial, etcétera.

d. Primeras recepciones constitucionales

Toda esta compleja y vital problemática social comienza a ser
receptada por las constituciones que siguen a la primera posguerra mundial
de 1914, a través de normas económicas, laborales, culturales, etcétera, es
decir, asumiendo no solamente la estricta problemática política, sino la
amplia que rodea y condiciona la realidad del hombre y los grupos socio-
económicos. El interés y la justicia social surgen como valores que
aseguran en plenitud una libertad con sentido solidario. De allí la atención
prestada al trabajador, a sus derechos, a la función social de la propiedad,
el capital y la riqueza, a los seguros sociales, a la vivienda, la educación y
la salud, etcétera.
Se destacan en esta línea del constitucionalismo social, las constitucio-
nes de México de 1917; República de Weimar de 1919, Polonia de 1921,
Austria de 1920 (autoría de Hans Kelsen), España 1931, Perú 1933, Brasil
de 1934 y 1937, Paraguay y Cuba de 1940, entre muchas otras.
 Manual de Derecho 1
e. El constitucionalismo de la primera posguerra mundial
Bien se ha dicho que dos son las características primordiales del
derecho constitucional de la posguerra mundial de 1914-1918:
1) La racionalización del poder
Toda la vida del Estado se enmarca en el derecho, mediante la
racionalización jurídica del poder. Existe un gran fervor por la libertad y la
democracia en un renacimiento institucional. Juristas como Preuss (C.
de Weimar) y Kelsen (C. de Austria) entre otros, se esforzaron en receptar
en nuevos textos, las demandas de una mayor vigencia de la justicia, junto
a la libertad.
2) El constitucionalismo social
Al lado de los derechos individuales, el constitucionalismo social
declara y jerarquiza los derechos sociales, lo que llevó a decir a Mirkine de
Guetzevitch que en el siglo XX, el sentido social del derecho no es una
doctrina ni una escuela jurídica: es la vida misma. Junto a la independencia
jurídica debe garantizarse la independencia social, a través de lo que
llamaba el control social de la libertad.

2. Postulados del constitucionalismo social

1) Junto a la libertad, propiedad y seguridad, se afirman los valores de

la justicia y la solidaridad, insuflando toda una dimensión social del
derecho
2) La Constitución debe ser una elaboración racional de los aspectos
históricos y sociológicos de la concreta realidad común.
3) Surge un nuevo Estado, ya se lo llame Social de Derecho, de
Justicia o de Bienestar.
4) Se produce una crisis en la división y equilibrio de los poderes, con
acrecentamiento del Poder Ejecutivo (liderazgo) como motor impulsor
del gobierno, con un decrecimiento del Poder Legislativo por crisis en el
funcionamiento de los órganos parlamentarios y la delegación de faculta-
des legislativas.
5) Por sobre el individuo aislado, emerge “el hombre situado”, el
individuo integrado en toda la realidad social y el constitucionalismo,
asumiendo la problemática integral de la persona humana. Desarrollo
integral y armonioso de todo el hombre.
 2 Ricardo

6) Socialización, como intensificación de las interrelaciones

sociales, individuales y grupales. Entre el Estado y el individuo, aparecen
infinidad de agrupamientos sociales (grupos de interés o de presión) que
posibilitan el desarrollo integral, pero también crean nuevos centros de
poder con posibilidades de extralimitaciones en su ejercicio y afectaciones
a la dignidad de la persona humana.
7) Estado intervencionista, mediante un poder actuante, promotor,
planificador. A la plena libertad de las relaciones económicas-sociales, la
sustituye la libertad solidaria, mediante una planificación democrática y
participativa.

3. Proyecciones institucionales de la segunda posguerra mundial

a. Nuevos horizontes hacia el constitucionalismo social

A partir de 1920 se manifiesta un grave proceso de deconstituciona-
lización, con la vigencia de movimientos ideológicos esencialmente totali-
tarios y sus consecuentes organizaciones institucionales a saber, el comu-
nismo soviético a partir de la Revolución de 1917; el fascismo italiano
antimarxista y antidemocrático, a partir de 1922, y el nacional-socialismo
alemán (nazismo). Posteriormente, concluida la Segunda Guerra Mundial
(1939-1945), resurge una nueva etapa en la evolución del constitucionalis-
mo social.
La terrible conmoción política social y económica, provocada por la
guerra -según Linares Quintana- dejó indelebles huellas en la evolución
institucional de los estados y en la historia del constitucionalismo. Debía
lograrse una paz política, fundada en una efectiva paz social, que para ser
duradera, debía fundarse en la justicia social. Es por ello, que en esta etapa
del constitucionalismo, se acentúa notablemente la recepción en los textos
constitucionales, de normas y principios que hacen a los aspectos sociales
y económicos que marcan la época (2).
Cabe destacar, entre tantos documentos de la posguerra orientados en
la dirección señalada, los siguientes: a) La Carta de las Naciones Unidas,

(2) LINARES QUINTANA, Segundo V., ob. cit., ps. 178/9.

 Manual de Derecho 2
en 1945, b) La Carta Interamericana de las Garantías Sociales, firmada en
Bogotá en 1948 y c) la Declaración Universal de los Derechos del Hombre
de la ONU en 1948.

b. Textos constitucionales y documentos internacionales

De otro lado, y refiriéndonos ahora a los textos constitucionales que
asumieron al constitucionalismo social, no pueden dejar de resaltarse tres
textos paradigmáticos en Europa: la Constitución de Francia de 1946, la
Constitución de Italia de 1947 y la Ley Federal de Bonn (Constitución de
Alemania Occidental) de 1949. Y en nuestras tierras latinoamericanas,
podemos destacar en esta nueva perspectiva, las constituciones de Pana-
má, Brasil y Ecuador de 1946, Venezuela de 1947 y Argentina de 1949.
Luego, a través de las décadas siguientes, se han ido dictando
numerosas constituciones, documentos y cartas internacionales, que han
dado formas actualizadas a las apetencias de las nuevas generaciones y de
los pueblos del mundo, que pueden resumirse en la profunda y creciente
conciencia de la necesidad de una democratización de los sistemas
políticos, posibilitando de esta manera el profundo anhelo generalizado de
una mayor participación en tres aspectos fundamentales: en la riqueza,
en la cultura y en el poder, mediante la democracia económica,
cultural y política (3).

(3) En tal sentido bueno es recordar en Europa en la década del 70, las constituciones de
Suecia, de Grecia, de Portugal y la muy importante de España de 1978. En América,
entre otras, las constituciones y reformas de Venezuela de 1961, de Uruguay de 1967
con las reformas de 1989,1994 y 1996; de Brasil de 1988; de Perú de 1979 y 1993, de
Ecuador de 1983, Colombia 1991, de Paraguay de 1992; Argentina de 1994; de Bolivia
de 1994. Entre los documentos internacionales, merecen especial resalto, el Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y el Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos, ambos de la Asamblea General de las Naciones
Unidas de 1966 (ratificado por la ley 23.313 de 1986) y la Convención Americana
sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica) de 1969 (ratificado por
la ley
23.054 de 1984).
 2 Ricardo

III. Derecho constitucional

1. Concepto y objeto “formal”

Según cuál sea el objeto que le asignemos al derecho constitucional,

y en consecuencia, cuál sea el contenido que va a responder a la con-
secución de ese objeto, dependerá el concepto que obtengamos de él.
Y esto va vinculado con temas que más abajo trataremos, como el
referido al método de conocimiento del derecho constitucional, como así
también a la formalidad y materialidad que le asignemos a conceptos
tanto de poder constituyente como el de constitución.
Desde un punto de vista más clásico, aferrado al contenido jurídico
positivo del texto constitucional, creemos que la opinión del maestro
argentino Juan A. González Calderón (1943), es claramente significativa
de esta posición predominantemente jurídico-normativa, cuando nos dice
que “el Derecho Constitucional es la rama de las ciencias jurídicas
que estudia la estructura fundamental u organización política de la
Nación, en lo referente al régimen de la libertad y al funcionamiento
de los poderes públicos, dentro de las finalidades esenciales y
progresivas del Estado” (4).
A este concepto lo podemos intitular como del derecho constitucional
formal, porque precisamente se afinca más en las formas jurídicas en que
se nos presenta el texto normativo, es decir, en la Constitución propiamente
dicha. Y con Bidart Campos, diremos que esta concepción es cierta, pero
no totalmente, dado que en todas las constituciones, ya codificadas como
dispersas, existen fuera de ellas, instituciones, usos, costumbres, comporta-
mientos y normaciones, que hacen al orden constitucional.

2. Concepto y objeto “material o sustancial”

En cambio, desde un punto de vista más contemporáneo, vemos cómo

la Constitución y en consecuencia, el derecho constitucional, ha ampliado

(4) GONZÁLEZ CALDERÓN, Juan A., Curso de derecho constitucional, 3ª ed., Guillermo Kraft,
Bs. As., 1960, p. 14.
 Manual de Derecho 2
su concepto y sus contenidos, y tiende a ubicarlo en plenitud, trascendiendo
la forma para conjugarla con la sustancia. No es que se desmerezca la
forma del texto constitucional escrito, sino que se lo integra como parte
vertebral dentro de un contexto que supera la pura normatividad, para ir a
buscar la materia o sustancia constitucional, esté o no en el texto, allí
donde ella se manifieste, pues la podremos encontrar en la jurisprudencia
constitucional, en los comportamientos institucionales o en la legislación
infraconstitucional.
En este sentido, afirma Duverger que el derecho constitucional es
cada vez menos el derecho de la Constitución, para convertirse cada vez
más en el derecho de las instituciones políticas, conténgase o no en la
Constitución. Con esta nueva óptica, dejamos ya un concepto formal, para
buscar el concepto material de derecho constitucional que, insistimos,
está definido no por la forma constitucional, sino por la materia o
sustancia constitucional.
Expresión cabal de esta posición, es la definición que nos legara otro
gran maestro y ex titular de esta cátedra de Córdoba, el inolvidable César
Enrique Romero, para quien, el Derecho Constitucional, estudia el
conjunto de instituciones fundamentales de una comunidad, estén o
no en la Constitución, es decir, el D.C. de la Constitución y el D.C. de
las instituciones políticas fundamentales del Estado, es decir, la
integralidad del régimen político (5).
En la actualidad, este concepto material está ecuménicamente
integrado al estudio del derecho constitucional que ha incorporado el de
las instituciones políticas.

IV. Relaciones del derecho constitucional con otras disciplinas

1. Relación de supremacía respecto de las demás ramas del Derecho

El principio esencial de la supremacía constitucional propio de las

constituciones rígidas, implica necesariamente que toda norma o acto

(5) ROMERO, César Enrique, Introducción al derecho constitucional, Víctor P. de Zavalía,

Bs. As., 1973, p. 46.
 2 Ricardo

estatal infraconstitucional (v.gr. constituciones provinciales, tratados, le-

yes, reglamentos, decretos, resoluciones, sentencias, etc., ya sean del
orden nacional o del orden provincial), para ser válida, debe necesaria-
mente dar estricto cumplimiento a las normas constitucionales, tanto en sus
contenidos normativos sustanciales referidos a los comportamientos
individuales o institucionales que prescribe (validez sustancial), como en
los órganos competentes y en los procedimientos de elaboración de
dichas normas (validez formal).
Y esto es así, porque lo exige la clara diferencia que la rigidez
constitucional impone al ejercicio del poder constituyente y de los
poderes constituidos, lo que lleva a Georges Burdeau a afirmar que “sea
que fuere escrita o consuetudinaria, la Constitución es la Ley Supre-
ma del Estado”.
Parafraseando a Kelsen y afirmando la universalidad de este princi-
pio, podemos decir que el grado superior del derecho positivo es la
Constitución, cuya función esencial es la de designar los órganos, los
procedimientos y cuál debe ser el contenido de las normas inferiores a ésta.
Hay una estructura jerárquica en todo ordenamiento jurídico, y sus normas
se distribuyen en diversos estratos o niveles superpuestos. Pero ese
ordenamiento es presidido por una norma fundamental, la Constitución,
en la que se basa la unidad del orden jurídico y representa el nivel más alto
dentro del derecho nacional.
De allí que nuestro art. 31 de la Constitución Nacional (C.N.)
disponga que “Esta Constitución, las leyes de la Nación que en su
consecuencia se dicten por el Congreso y los tratados con las
potencias extranjeras, son la ley suprema de la Nación;...”. Por lo
tanto, si la Constitución es la norma suprema del orden jurídico, quiere
decir que todas las demás normas inferiores, para ser válidas, deben ser
dictadas “en su consecuen- cia”, ya se traten de normas civiles,
comerciales, penales, laborales, tributarias, procesales, etc.
En conclusión, esa fundamentabilidad y esa supremacía de la Cons-
titución respecto de todo el ordenamiento jurídico, caracterizan asimismo
tanto al derecho constitucional, como sus relaciones de primacía sobre las
demás ramas del derecho, ya se trate del derecho civil, del derecho
comercial, del derecho penal, del derecho administrativo, del derecho
internacional público, del derecho laboral, del derecho tributario, del
derecho procesal, etc.
 Manual de Derecho 2
Por ello Pellegrino Rossi, quien fuera eminente profesor de Derecho
Público en la Universidad de Bolonia y a partir de 1834 de Derecho
Constitucional en la Universidad de París, refiriéndose a las relaciones del
derecho constitucional con las ramas del derecho privado, pero que bien
podemos aplicar a las del derecho público, pudo afirmar que cada artículo
de la Constitución era como “tête de chapitre” (cabeza de capítulo) en los
grandes temas del sistema jurídico de un Estado.
El derecho constitucional constituye el tronco del que se desprenden
las otras disciplinas jurídicas, y en la Constitución se encuentran estable-
cidos los principios básicos de todos los demás derechos positivos: civil,
comercial, social, procesal, etc. (Santi Romano).

2. Relaciones con la ciencia política y el derecho político

a. Con la ciencia política

Recordemos ciertas nociones aprendidas cuando estudiamos las
asignaturas ciencia política o derecho político. La política, como activi-
dad que tiende a crear, obtener y desenvolver el poder político en la
realidad social, puede ser analizada: a) Como saber, como un conoci-
miento de sus fundamentos, instrumentaciones y fines, y entonces habla-
remos de ciencia política; b) De otro lado, al análisis lo podremos enfocar
como actuación, como actividad, y entonces nos referiremos al arte de
la política.
El objeto del conocimiento para la ciencia política consiste en la
actividad política, como ordenadora de la vida social que se instrumenta de
modo primordial a través del ejercicio del poder político. Por lo tanto, la
ciencia política -más allá de las diversas posiciones doctrinarias- tiene
por objeto el estudio y análisis de toda la problemática del poder
político y las relaciones que su ejercicio engendra dentro y fuera de
la estricta concepción estatal (v.gr. comportamientos institucionales,
fuerzas políticas, ideologías, instituciones, etcétera).
Es tan estrecha la relación entre ambos conceptos, que podemos decir
que si no hay poder, no hay política y, si hay mucha política, hay mucho
poder (Xifra Heras).
La ciencia política es una ciencia total del poder, porque lo estudia en
su integralidad (Martínez Paz) procurando una síntesis a partir de todas las
 2 Ricardo

disciplinas que estudian la fenomenología del poder, es decir, las relacio-

nes del poder con cada uno de los numerosos ámbitos y sectores que por
la plenitud del poder político, su ejercicio los penetra necesariamente,
como la filosofía política, la sociología política, la historia de las ideas y las
instituciones políticas, la teoría política, la economía política, la sicología
política, la geografía política, etcétera.

b. Con el derecho político

Para nosotros, es de especial interés esta perspectiva que atiende a
las relaciones del poder con el derecho, es decir el estudio de la
fenomenología del poder desde la óptica jurídica, que origina lo que
llamamos el derecho político ya general o especial.
En la primera acepción, derecho político general, nos referimos al
derecho que establece el régimen jurídico del Estado como fenómeno
social; o con Sampay, a la realidad política que cae bajo la égida de las
normas jurídicas. En este sentido, nos interesan todas las normaciones
jurídicas que regulan la estructuración fundamental del Estado, cualquiera
sea la orientación ideológica que la inspira (democracias, autoritarismos,
monarquías, repúblicas, totalitarismos, etcétera). Por ello, Martínez Paz
define al derecho político como el conjunto de normas jurídicas que
regulan el funcionamiento del poder político en una sociedad orga-
nizada.
En cambio, en la segunda acepción, derecho político especial,
entendemos no cualquier organización jurídica del poder, sino una especí-
fica y particular, que posee características que tipifican un determinado
régimen jurídico-político, y que constituye el derecho constitucional, como
conjunto de normas jurídicas, con jerarquía de superlegalidad, que rige la
estructura fundamental del Estado (constitucional de derecho) organizado
en base a los principios ineluctables de la división y equilibrio de los
poderes y el respeto a los derechos inalienables de la persona humana.

c. Conclusión final
En síntesis, el derecho constitucional tiene estrecha relación con la
ciencia política, no solamente por significar una versión jurídica del poder
político, sino también por nutrirse de la interdisciplinariedad que requiere el
análisis de su fenomenología.
 Manual de Derecho 2
Por ello coincidimos con Xifra Heras cuando afirma que el derecho
constitucional, es pues, el derecho fundamental del Estado, es el derecho
político por excelencia, el derecho más vinculado a la actividad política,
que es “actividad que crea, desenvuelve y ejerce poder” (Sánchez
Agesta) o, más concretamente, “actividad humana que se propone la
realización, mediante el poder, de un orden de convivencia libre y
voluntariamente admitido” (Ollero).

3. Relaciones con la teoría y la historia constitucional

a. Relaciones con la teoría constitucional

Las relaciones aquí son de muy estrecha ligazón, porque siendo la
teoría constitucional el conjunto de ideas, principios, conceptos y
posiciones doctrinarias que versan sobre los fundamentos, las insti-
tuciones y las finalidades de la Constitución, es evidente que constituye
el trasfondo y fuente de inspiración de cualquier texto constitucional (v.gr.
la teoría del poder constituyente, conceptos de constitución, clasificación
y tipología; supremacía y reforma constitucional; interpretación y natura-
leza de las normas constitucionales, etcétera).

b. Relaciones con la historia constitucional

En segundo lugar, toda Constitución es fruto de una racionalización
del poder, que en cada Estado, debe prestar una especial atención a todos
los antecedentes que en la materia han conformado la historia institucional
y que en el transcurso del tiempo, han ido configurando un modo de ser
constitucional que debe plasmarse en el texto normativo, en su derecho
constitucional, para ser auténtico y legítimo.
De allí que la historia constitucional, dedicándose al estudio y
análisis de las ideas e instituciones políticas que han configurado el
desarrollo del Estado constitucional de derecho a través del tiempo y del
espacio, se erige como una fuente insustituible que debe inspirar la sanción
de la Ley Fundamental (v.gr. en nuestro caso, los antecedentes ideológicos
e institucionales que tuvieron vigencia desde la colonización hasta la
organización nacional de 1853/60 y hasta nuestros días).
 2 Ricardo

V. El método del derecho constitucional

En el desarrollo de este tema, vamos a exponer dos aportes que

consideramos fundamentales en el estudio del método gnoseológico o del
conocimiento del derecho constitucional (en adelante D.C.), como son los
realizados por César Enrique Romero y Germán Bidart Campos, a quienes
seguiremos en el curso de la exposición, dejando bien en claro que de
ningún modo debemos confundir “el método de conocimiento del D.C.”
con los “métodos de interpretación” de las normas jurídicas.

1. El realismo jurídico

César Enrique Romero, quien fuera profesor de la Facultad de

Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba,
expuso su pensamiento en el trabajo “El derecho constitucional como
realismo jurídico” (6).

a. El D.C. y los condicionamientos sociales y políticos

El estudio del D.C. -nos decía- debe ser abordado desde un punto de
vista realista; que tenga en cuenta los diversos aspectos que ofrece la
realidad social e histórica. Lo que se busca, además de las formas
normativas, es esclarecer la verdad práctica, el funcionamiento efectivo de
las instituciones: su realidad política e institucional.
Este es por lo tanto, un enfoque de ciencia política, que si bien
analiza los textos constitucionales, no se queda en ellos con enfoques
dogmáticos, formales, o teóricos, propios del positivismo jurídico, sino que
muy por el contrario, a partir de lo que dicen dichos textos, indaga los
contenidos normativos atendiendo, y esto es muy importante, a los
condicionamientos históricos y sociales que en su origen influyeron en
el legislador, pero que también nutren y nos muestran la vigencia o no de
las instituciones en la actualidad, toda vez que la vida no puede ser captada

(6) ROMERO, César Enrique, ob. cit., p. 11 y ss.; puede verse también este trabajo en
Jurisprudencia Argentina del 29/12/1971.
 Manual de Derecho 2
y cosificada en fórmulas puramente lógicas o racionales, más aún cuando
asistimos a épocas de intensas transformaciones y cambios.
Para mejor comprender lo expuesto, bueno será, por ejemplo, tratar de
conocer el federalismo constitucional argentino. Un estudio realista
importará: a) El examen de las normas constitucionales sobre la configu-
ración de la organización federal del Estado, como también las motivacio-
nes histórico-sociales que los constituyentes de 1853-60 tuvieron presentes
para ello; b) Pero además será necesario analizar e indagar los
condicionamientos igualmente histórico-sociales, que han influido tanto en
la evolución como en la actualidad crítica del federalismo, que han tornado
irreales ciertas normas constitucionales.
Sólo a partir del conocimiento sobre la verdad del federalismo de hoy,
podremos buscar nuevos enfoques que lo vivifiquen, pues si bien constituye
una creencia vigente en la sociedad argentina, hoy requiere interpretacio-
nes o formulaciones normativas adecuadas a su concreta vigencia en la
realidad contemporánea.

b. Dos respuestas a tres interrogantes claves

Este método realista, abierto a la realidad institucional, nos conducirá
a lo que la ciencia política moderna denomina la verdad del régimen
político, que según Jiménez de Parga, es “la solución efectiva de los
problemas políticos de la comunidad” en una etapa concreta de su
existencia. Esa verdad resultará de las respuestas que puedan darse a tres
decisivos interrogantes: 1) ¿Quién manda en el régimen político? Es decir,
¿quién ejerce el poder político y conduce el proceso gubernativo?; 2)
¿Cómo manda?, es decir, ¿cuáles son el modo y los procedimientos que
se utilizan para el ejercicio del poder?; y 3) ¿Para qué manda ?, o sea,
¿cuáles son los objetivos del mando, cuáles son los fines que persiguen los
detentadores del poder?
Las respuestas a estos tres interrogantes, según Jiménez de Parga,
pueden formularse desde una doble perspectiva:
1) La constitucionalista que otorga primordial importancia a los
documentos jurídicos supremos (Constitución y leyes fundamentales) que
organizan la vida política de un pueblo; este es un enfoque formalista, que
atiende a las disposiciones contenidas en la normatividad constitucional.
2) La politológica según la cual, la descripción jurídico-constitucio-
nal, tiene que completarse con el examen de las fuerzas políticas que ponen
en funcionamiento las instituciones.
 3 Ricardo

Respecto de la primera cuestión, ¿quién manda?, tendremos que

consultar los textos constitucionales para saber cuáles son los órganos o
instituciones gubernativas que ejercen el poder. Pero inmediatamente
deberemos compulsar si lo que dicen los textos, se da tal cual en la realidad,
y seguramente comprobaremos que sí, pero no totalmente, porque en la
dinámica política de la comunidad, además de los poderes oficiales o
constitucionales, al margen, por encima o por debajo de ellos, existen otros
poderes, fuerzas políticas, organizaciones o instituciones que, sin estar en
la Constitución, en la vida práctica y en los hechos, ejercen poder.
Otro tanto -continúa Romero- ocurre si se plantea la otra pregunta:
¿cómo manda? La manera en que la Constitución ha previsto el modo de
ejercicio del poder en el gobierno, no está correspondida exactamente en
los hechos y vemos cómo en la realidad, existen procedimientos o
comportamientos gubernativos que difieren de los previstos por la Cons-
titución.
Por último, frente al interrogante: ¿para qué manda? es decir, los
fines que persiguen las estructuras gubernativas, igualmente a menudo en
la realidad, dichos fines en los hechos no coinciden plenamente con los
establecidos en la Constitución.

c. Conclusión
Puede concluirse entonces, que al lado de la norma jurídica, de lo
jurídicamente previsto, hay otras instituciones, otras fuerzas políticas,
como hay métodos y finalidades que no son exactamente las señaladas en
las leyes fundamentales de cualquier país.
En síntesis, concluye Romero, nuestra postura tiende al conocimiento
del derecho constitucional, desde una óptica francamente realista, que
incluye normas, hechos y valores, que asumen vigencia fundacional.
Pensamos que el derecho constitucional de nuestro tiempo, no se agota ya
con el solo estudio de las constituciones o leyes fundamentales, sino que
debe necesariamente, esclarecer aspectos fácticos y considerar valores.
No es ya sola puridad normativa; es ello, sin duda y en gran proporción,
pero hay otros aspectos que los procesos históricos promueven -incluso sus
propias distorsiones- que deben computarse para arribar a la verdad de su
funcionamiento.
 Manual de Derecho 3
2. El trialismo

En esta misma orientación global y realista del D.C. y su consiguiente

método cognoscitivo, destacamos el valioso aporte de Germán Bidart
Campos (quien fuera profesor en la Universidad Nacional de Buenos
Aires) quien inspirándose en el trialismo de conducta, norma y valor en
el que Werner Goldschmidt apoya lo que llama mundo jurídico, sostiene
la necesidad de un estudio integral del mundo jurídico del D.C. ya sea en
el orden de las normas o dimensión normológica, en el orden de las
conductas o dimensión sociológica y en el orden de los valores o
dimensión axiológica (7).
Ciertos autores, afirma, invocando una pureza metodológica han
circunscripto el estudio y su método sólo al sistema de normas, desprecian-
do la realidad y los valores. En este sentido, Kelsen afirma en su Teoría
pura del derecho, que el estudio científico debe ceñirse al derecho
positivo, al orden jurídico, que para él no es nada más que el orden
normativo. Todo lo demás, el derecho como hecho social y como deber ser
axiológico, escapa a la ciencia jurídica.
En nombre de la pureza del método, se dejan equivocadamente de lado
todas las conexiones políticas, sociales e históricas tan íntimamente entre-
lazadas, que si prescindimos de ellas, abandonaríamos las faces más
interesantes para el estudio completo del D.C. El fenómeno de la organi-
zación constitucional del Estado, exige un tratamiento metodológico com-
plejo, que no renuncia a la investigación de todos los elementos que
componen la estructura constitucional ya sea en las normas, como en la
realidad sociológica y política y en el orden axiológico o de los
valores.
Dentro del orden de las normas, Bidart Campos afirma la necesidad
de combinar en la medida de lo posible, todos los métodos para conocer su
sentido verdadero: el método gramatical, el propósito del legislador (delibe-
ración, discusión y sanción de las asambleas constituyentes o parlamenta-
rias; las exposiciones de motivo o los preámbulos, etcétera) o los fines que
persigue la norma mediante el método teleológico.

(7) BIDART CAMPOS, Germán, Tratado elemental de derecho constitucional argentino,

Ediar, Bs. As., 1993, t. I, págs. 77/82.
3 Ricardo

Dentro del orden de la realidad, tenemos que acudir a lo histórico,

a lo sociológico, a lo político, y valernos de los métodos consiguientes. Si
el derecho es un hecho social, lo sociológico se da también dentro del
mundo jurídico, y debe ser estudiado a base de observación, de
comparación, de análisis. En este ámbito no se considera lo normativo, sino
lo que es; no la normatividad de la organización, sino la realidad de la
organización. Del mismo modo, la dinámica política del Estado, ya sea a
través de la actividad humana de sus órganos como de las fuerzas políticas
que funcionan dentro de la estructura constitucional, no puede investigarse
en abstracto, sino mediante la observación empírica.
Dentro del orden de los valores, Bidart Campos concentra su
atención en la justicia como el valor más excelso e importante en el mundo
jurídico. El estudio integral del mundo jurídico constitucional se hace
extensivo también al problema deontológico, o sea, al “deber ser”, no ya
normativo sino axiológico.
El defecto positivista de marginar el estudio del derecho natural, ya
sea por negación de su existencia o por purismo metodológico, ha de ser
hoy, más que nunca, evitado. La apreciación real y concreta del sistema
normativo y del orden existencial, debe realizarse mediante la confronta-
ción con las pautas de valor, y en especial con el “deber ser” del valor
justicia que es un “deber ser” dikelógico (dikelogía es la ciencia de la
justicia).
 Manual de Derecho Constitucional 33

CAPITULO II
LA CONSTITUCION

I. El poder constituyente

1. Doctrina y concepto

Recordando los estudios de Teoría del Estado, podemos definir

básicamente al Estado como “la organización política de la convivencia
social, de base territorial, dotada de poder soberano que, mediante la
creación e imposición del orden jurídico, crea las condiciones necesarias
para alcanzar el bien común”.
Precisamente la manifestación más superlativa de ese poder políti-
co, es el poder constituyente (en adelante P.C.) como potestad suprema
que tiene una comunidad para dictarse o reformarse las normas
fundamentales de su organización jurídico-política a través de la
sanción originaria o la reforma de una Constitución.
Por lo tanto, todo Estado tiene una Constitución o conjunto de normas
fundamentales que le dan forma organizativa, estableciendo básicamente
sus fines, los derechos y deberes de sus miembros y las competencias de
los órganos de gobierno. Siguiendo el adagio latino ubi societas ibi jus
(donde existe sociedad, existe el derecho), es de destacar que toda entidad
política o social requiere indispensablemente un ordenamiento jurídico que
le dé unidad y entidad (constituciones, cartas orgánicas, estatutos, etc.).
Fue el abate Emmanuel Sieyés, uno de los pensadores más lúcidos de
la Revolución Francesa de 1789, quien desarrolló la doctrina del poder
constituyente, que expuso en su libro Qué es el Tercer Estado?, denomi-
nación que refiere a la burguesía a la que identifica con la Nación (el
pueblo), frente al Estado y a las clases o estados privilegiados como la
 3 Ricardo

nobleza y el clero. Por eso es que sus tres interrogantes y respuestas

cardinales son: ¿Qué es el Tercer estado? Todo; ¿Qué ha sido hasta ahora
en el orden político? Nada; ¿Qué pide? Llegar a ser algo.
Sus ideas básicas, usando sus propias expresiones, podemos reseñar-
las así:
1) Es imposible crear un cuerpo para un fin sin darle una organización,
formas y leyes propias para hacerle cumplir las funciones a que se lo ha
querido destinar. Esto es lo que se llama constitución de ese cuerpo.
2) La Nación (básicamente la sociedad, la comunidad, el pueblo)
existe ante todo, es el origen de todo, es el origen de toda legalidad. Su
voluntad es siempre legal, es la ley misma. La Nación es siempre dueña de
reformar su Constitución. Antes que ella y por encima de ella sólo existe
el derecho natural, porque la Nación se forma por el solo derecho
natural, mientras que el gobierno solamente puede pertenecer al derecho
positivo.
3) Si queremos una idea justa de la serie de las leyes positivas que no
pueden emanar sino de su voluntad, vemos en primer término las leyes
constitucionales,... estas leyes son llamadas fundamentales, no en el
sentido de que pueden hacerse independientes de la voluntad nacional, sino
porque los cuerpos que existen y actúan por ellos no pueden tocarlas. Cada
parte de la Constitución no es obra del poder constituido sino del poder
constituyente.
4) Ninguna especie de poder delegado puede cambiar nada en las
condiciones de su delegación... las leyes constitucionales son fundamen-
tales,... y las leyes propiamente dichas, que protegen a los ciudadanos y
deciden del interés común, son obra del cuerpo legislativo formado y
moviéndose según sus condiciones constitutivas.

2. Clasificación del poder constituyente

a. Por su jerarquía: P.C. originario y derivado

Es por ello, que cuando se organiza por primera vez el Estado
mediante la sanción de su Constitución, estamos hablando del poder
constituyente originario, primigenio o fundacional (en adelante P.C.O.),
porque precisamente es el que da origen a esta nueva entidad política
llamada
 Manual de Derecho 3
Estado, es aquél que le otorga la primigenia configuración jurídica, es el
que lo constituye, es el que lo funda. En nuestra historia constitucional, ese
poder constituyente originario o fundacional, se ejerció durante el período
1853-60, pues si bien la Constitución se dictó en 1853, quedó abierto el
proceso de organización nacional hasta la reforma de 1860, sancionada con
motivo de la incorporación de la provincia de Buenos Aires, quedando
recién entonces la Nación Argentina plenamente integrada en su territorio
y en su población.
Pero como las sociedades sobre las que se establecen los Estados,
junto con la cultura de la humanidad, con el paso del tiempo cambian y se
transforman, siempre en la búsqueda de un mayor progreso, así también es
necesario que las constituciones que deben responder a los modos de vida
de esa sociedad, necesiten sus pertinentes adaptaciones. Entonces nos
encontramos frente al poder constituyente derivado, constituido o
reformador (en adelante P.C.D.), como potestad suprema de la comuni-
dad política que ya no se manifiesta dictando la primera Constitución, sino
que su misión es modificar, adecuar, reformar la Constitución ya existente.

b. Por su manifestación: P.C. formal y material

Es de capital importancia tomar conciencia de que la sustancia
constitucional, en el sentido de causa material del poder constituyente,
es todo ese amplio conjunto de cuestiones o temas que hacen a la
organización fundamental y suprema del Estado. Es decir, aquellas cues-
tiones que se refieren tanto al diseño de sociedad, ya sea en sus principios,
derechos, garantías y deberes de las personas que la integran, como al
diseño del poder con sus competencias y los órganos que lo asumen.
Podríamos decir que la fundamentabilidad es esencial a la natura-
leza constitucional, a diferencia de la problemática común u ordinaria de
la convivencia social la cual corresponde a la legislación ordinaria,
cualquiera sea la forma en que se manifieste (leyes, reglamentos, senten-
cias, decretos, resoluciones, ordenanzas, edictos, etc.).
A la luz de esta reflexión podemos decir que poder constituyente
formal es aquel que se ejerce de conformidad con los procedimientos
establecidos para la sanción de normas constitucionales, ya sea tanto que
consideremos los que fueron forjando el proceso constituyente originario
(v.gr. Acuerdo de San Nicolás), como los establecidos por éste en el
expreso texto de la Constitución para ejercer el poder constituyente
derivado o reformatorio.
 3 Ricardo

Por el contrario, poder constituyente material es aquel que produce

pautas, criterios y normaciones que alcanzan ejemplaridad sobre cuestio-
nes fundamentales del Estado, es decir, siempre en materia constitucio-
nal, y que pueden surgir por una parte, de los propios “poderes constitui-
dos”, tanto del órgano legislativo (leyes de Capital, de acefalía, de partidos
políticos, etc.), como de la jurisprudencia constitucional de la Corte
Suprema de Justicia de la Nación; y por otra parte de comportamientos de
hecho de las instituciones supremas del Estado (v.gr. la delegación de
facultades legislativas antes de la reforma de 1994, las deformaciones del
sistema federal, etc.). El poder constituyente material viene así a
desarrollar y a completar contenidos del texto constitucional, o sea, del
poder constituyente formal, siempre que, claro está, no viole en su
ejercicio el “principio de supremacía constitucional”.

c. Por su nivel de ejercicio: P.C. de primer, segundo o tercer

grado
Esta clasificación se funda en la organización de un Estado federal,
por cuanto según autorizada doctrina, existen distintos grados de ejercicio
del poder constituyente: a) De primer grado en el orden federal por la
Constitución federal; b) De segundo grado ejercido por las provincias al
dictarse sus propias constituciones y, finalmente, c) Un poder constituyente
de tercer grado en el orden municipal al dictarse sus cartas orgánicas
municipales.

3. Titular del poder constituyente

Para comprender quién es el sujeto del P.C., es preciso recordar que

el poder político reside en toda la comunidad política, tiene su origen y su
titularidad en el pueblo, es decir, en el principio de la soberanía popular que
se manifiesta por la voluntad popular como testimonio de una moderna
concepción democrática, que implica la estrecha relación de pueblo y
poder político, en tanto aquél legitima el sistema político, tanto en el
“origen” de las autoridades estatales que elige, como en el control sobre el
“ejercicio” que hacen del poder, el cual siempre debe estar al servicio del
fin último de todo Estado y gobierno: el bien común.
 Manual de Derecho 3
De allí que Xifra Heras afirme: “En la actualidad, al menos en el
círculo de la doctrina occidental, es casi unánime la creencia demo-
crática según la cual el poder constituyente pertenece de modo
plenario a la comunidad nacional”.
Ello así, lógico es que siendo el P.C. la manifestación más excelsa de
ese poder político, también sea el pueblo el titular de esta dimensión
fundacional y constitutiva de la propia organización de la comunidad
política, la cual para Sieyés, se encarnaba en la Nación, por lo cual
podemos sostener de la “comunidad política” lo que él decía de la Nación,
en el sentido de que es el origen de todo, y que antes que ella y por
encima de ella sólo existe el derecho natural en el que se origina la Nación,
a la vez que el gobierno se origina en el derecho positivo.
Esta es precisamente la posición a la que adhirieron nuestros padres
fundadores cuando, entre otras disposiciones constitucionales, afirmaron:
a) En el Preámbulo: “Nos los representantes del pueblo de la Nación
Argentina.... ordenamos, decretamos y establecemos esta Constitución
para la Nación Argentina”; b) En el art. 1º, al establecer junto al
federalismo, la representación y la república como forma de gobierno que
enraíza naturalmente en la voluntad popular; c) En el art. 33 al fundar los
derechos no enumerados en el “principio de la soberanía popular”; d) En el
art. 30, referido a la reforma constitucional y al consiguiente ejercicio del
poder constituyente derivado, prescribieron que ella “no se efectuará sino
por una Convención convocada al efecto”; e) Finalmente, a partir de la
reforma de 1994, el art. 37 “garantiza el pleno ejercicio de los derechos
políticos, con arreglo al principio de la soberanía popular”.

4. Límites del poder constituyente

En cuanto a los límites del P.C., es preciso tener presente la distinción

entre el poder constituyente originario, primigenio o fundacional
(P.C.O.), y el poder constituyente derivado, constituido o reformador
(P.C.D.).

a. Límites del poder constituyente originario

No obstante que el P.C. es la dimensión más suprema del poder
político, ello en manera alguna significa que el P.C.O. sea ilimitado, es
decir
 3 Ricardo

que encierre una voluntad que por suprema se pudiese considerar omnipo-
tente. Ello no es así, pues no debemos olvidar que tanto el poder político
como el Estado, encuentran su legitimidad en la consecución del bien
común que está al servicio del desarrollo del hombre, por lo cual esa
supremacía del P.C. sólo puede entenderse dentro de esa misión servicial
personalizante y en los límites que establece el derecho natural como
manifestación racional de los derechos innatos y fundantes de la dignidad
de la persona humana, límites que por tales comprenden también al P.C.D.
Por ello coincidimos con Linares Quintana cuando afirma: “por encima
del plano del derecho positivo, toda comunidad política, al ejercitar
tan esencial facultad soberana, está naturalmente constreñida a
respetar ciertos valores naturales y absolutos -como la libertad y la
dignidad del hombre, la justicia, etc.- que están por encima del
constituyente y del legislador”.
De otro lado, es preciso señalar que otro de los límites al P.C.O., es
el referido además al “modo de ser” de la comunidad política, es decir, a
sus creencias, valores y comportamientos, que le configuran un cierto
“estilo de vida”, una determinada idiosincrasia social que constituye una
verdadera barrera para el P.C. que se atreva a ignorarla, imponiendo por
ejemplo la forma monárquica de gobierno. Como prueba de ello, basta
recordar que tanto la Constitución de 1819 y fundamentalmente la de 1826
fracasaron, entre otras causas, por su decisión de pretender imponer una
forma de Estado unitario o de unidad de régimen, a una comunidad política
que creía y sustentaba una creencia y un modo de ser federalista.
Finalmente, es preciso señalar que asimismo pueden existir límites
que surjan de normas del derecho internacional que obliguen su respeto
por el P.C.O.

b. Límites del poder constituyente derivado

Respecto a los límites del P.C.D., a los ya señalados precedentemen-
te, debemos agregar los límites jurídicos positivos constitucionales que
el P.C.O estableció para que el P.C.D. actuase conforme a derecho cada
vez que desease producir una reforma constitucional. De allí que toda
Constitución establece cuál será el órgano y el procedimiento que debe
seguirse para realizar válidamente la reforma.
Pero además de los límites jurídicos de la Carta Magna, deben
computarse para el P.C.D. también los provenientes de los tratados
 Manual de Derecho 3
internacionales, más aún a partir de la reforma de 1994 en la que se
dispuso en el art. 75 inc. 22 C.N., otorgar jerarquía constitucional a diez
documentos internacionales (pactos, declaraciones, etc.) normalmente de-
nominados tratados de derechos humanos, y los que en el futuro obtuviesen
esa jerarquía mediante una mayoría agravada de ambas cámaras.

5. Poderes constituidos

Ya Sieyés, como lo señalamos anteriormente, distinguió, entiéndase

bien, la diferencia entre leyes constitucionales fundamentales y leyes
propiamente dichas, remarcando una diferencia entre el poder constituyen-
te y los poderes constituidos, que en nuestro concepto, son precisamente
aquellos poderes que constituidos por el constituyente en la Constitución,
ejercen en la normalidad de la vida del Estado, las funciones ordinarias del
poder político y que básicamente podemos señalar como los poderes
Legislativo, Ejecutivo y Judicial y, asimismo, otros órganos extra-poderes
como el Ministerio Público a partir de la reforma de 1994. Y para el caso
de numerosos países, los serán, v.gr. los tribunales constitucionales.

II. Constitución formal y material

Respecto de este punto, ya hemos avanzado sobre él al tratar el poder

constituyente formal y el material, dado que la Constitución formal se
origina precisamente en el ejercicio del poder constituyente formal, a la
vez que la Constitución material es producida por el ejercicio del poder
constituyente material.
Lógicamente que ambas acepciones difícilmente coinciden plena-
mente, pues la Constitución material comprende ámbitos y desarrollos de
la organización fundamental del Estado con mayor amplitud que la Cons-
titución formal que está básicamente referida al conjunto sistemático de
las normas constitucionales.
En tal sentido podemos señalar que la Constitución formal, es
básicamente el texto escrito, codificado o no, que posee la supremacía que
otorga validez a todo el resto del ordenamiento jurídico infraconstitucional.
 4 Ricardo

Es lo que Fernando de Lasalle identificaba con “la hoja de papel”. En

nuestro caso, es la Constitución Nacional con sus 129 artículos, más allá de
los tratados de derechos humanos que tienen jerarquía constitucional.
Por el contrario, la Constitución material es para nosotros todo un
amplio conjunto de normas legales, de jurisprudencia constitucional y de
comportamientos institucionales de hecho, que están referidos sustancial-
mente a materia constitucional, es decir, que incursionan en tópicos que
hacen a la organización y funcionamiento fundamental del Estado, y que
sin afectar la supremacía constitucional, adquieren vigencia en la verdad
real del funcionamiento del régimen constitucional: v.gr. leyes, el ejercicio
de facultades legislativas delegadas por el Poder Ejecutivo, la
jurisprudencia de la Corte Suprema, como así también las conductas o
comportamientos institucionales, siempre que cualquiera de ellas se
refieran a la sustan- cia constitucional, a las competencias supremas del
Estado.

III. Clasificación de las constituciones

1. Codificadas y no codificadas o dispersas

Superando la antigua distinción de constituciones escritas y no

escritas, que no respondía a una estricta realidad conceptual y que motivó
evidentes confusiones, hoy debemos hablar de constituciones codificadas
para referirnos a aquéllas cuyas normas están unificadas en un cuerpo
orgánico según un plan metódico y sistemático, como es el caso de nuestra
Constitución Nacional (C.N.) con sus 129 artículos, y el de la mayoría de
las constituciones modernas, procurando de esta forma, lograr una claridad
y sistematización que coadyuve no sólo a la seguridad institucional, sino
además, a la función pedagógica que su texto y espíritu, cumple en la
formación de la conciencia constitucional de la sociedad.
En cambio se habla de Constitución no codificada o dispersa,
cuando las normas constitucionales se encuentran en diversos documentos
jurídicos que se han ido dictando a través de la historia de un país y en la
medida que las demandas institucionales lo requerían. No obstante que
también se da en Israel y Nueva Zelanda, es indudable que el ejemplo
nítido y tradicionalmente aceptado de este tipo de constituciones, es la
Constitu- ción de Inglaterra que se inicia con la Carta Magna de 1215, y
está
 Manual de Derecho 4
integrada por diversos documentos, entre otros, por la Petición de Dere-
chos de 1628; la Declaración de Derechos de 1689, la Ley de Instauración
de 1701, la Ley Orgánica del Parlamento de 1911, el Estatuto de
Westminster de 1931 y la última Ley Orgánica del Parlamento de 1949.

2. Rígidas y flexibles

Esta clasificación que tuvo como su principal expositor al

constitucionalista irlandés James Bryce, está directamente relacionada
con un principio liminar del derecho constitucional como es el de la
supremacía constitucional y el consiguiente tema de la reforma consti-
tucional.
La supremacía significa que el ejercicio del P.C. se manifiesta en la
Constitución, y el del “poder legislativo constituido” en la ley ordinaria.
Están escindidos o separados, ya que dada la jerarquía de la Constitución,
no puede permitir que el P.C. pueda ser ejercido del mismo modo que el
segundo, y entonces surge el concepto de rigidez que viene precisamente
a resguardar la supremacía de la constitución sobre la ley, mediante la
mayor dificultad de su reforma.
Por el contrario, si tanto el P.C. como el legislativo ordinario están
unidos e identificados en su ejercicio, no existe ni jerarquía ni supremacía
constitucional.
a) Por ello, se entiende por Constitución rígida aquélla que para su
reforma requiere de un órgano, o de un procedimiento, o de un órgano y un
procedimiento, distintos de los requeridos para la reforma de las leyes
ordinarias. De allí que pueda hablarse en la doctrina de la existencia de:
1) Una rigidez orgánica, cuando la separación de los poderes
constituyente y legislativo ordinario se manifiesta en distintos órganos,
como por ejemplo, una convención y el congreso o parlamento, respectiva-
mente;
2) Una rigidez procedimental, cuando aun siendo el mismo órgano el
que ejerce ambos poderes, el constituyente y el legislativo ordinario, su
separación se muestra en el distinto procedimiento para la sanción de la
constitución o de la ley, ya sea por la diversidad de formas, de quórum para
sesionar, de mayorías para sancionar, etc.;
3) Una rigidez orgánica-procedimental, cuando la distinción entre
los poderes constituyente y legislativo ordinario, se manifiesta tanto en
 4 Ricardo

distintos órganos titulares de los mismos como en los diversos

procedimien- tos para ejercerlos. Nuestra Constitución Nacional es de
rigidez orgánica- procedimental pues se realiza por una convención
especial y necesita de una declaración previa del Congreso con una
mayoría agravada (art. 30).

b) En cambio, Constitución flexible o fluida es aquélla que puede

reformarse por el mismo órgano y con idéntico procedimiento que se
requiere para la reforma de las leyes ordinarias, debido a que la actuación
del poder constituyente y del poder legislativo ordinario es simultánea
orgánica y procedimentalmente.
El caso típico de la Constitución flexible es el de Inglaterra, cuyo
Parlamento posee a la vez el poder constituyente y el poder legislativo
ordinario, de manera que toda ley que sanciona es constitucional, no
existiendo otra diferencia entre leyes constitucionales y leyes ordinarias
que las que resultan de su contenido. De ahí que figurativamente se ha
sostenido que el Parlamento británico, “puede hacer todo, menos de un
hombre una mujer y de una mujer un hombre”.

IV. Tipología constitucional

Numerosas han sido las tipologías que desde la teoría constitucional

nos brindan renombrados juristas. Nosotros, atendiendo a los objetivos de
este libro dirigido a los estudiantes, tomaremos las dos que consideramos
las más adecuadas a la verdadera realidad de las constituciones.
Pero es preciso aclarar que estos “tipos” de constituciones, no son
cerrados y completos, ni “químicamente puros”, sino que son diversos
modos en que se manifiesta la conformación, el origen o la realidad de las
vigencias en las distintas constituciones, en las que normalmente, encontra-
mos reunidos perfiles propios de cada “tipo” en un acomodamiento
existencial.

1. Tipología de Manuel García Pelayo

Este eminente constitucionalista que fuera el primer presidente del

Tribunal Constitucional creado por la Constitución española de 1978,
distingue:
 Manual de Derecho 4
a. Concepto racional-normativo
Este concepto -peculiar del constitucionalismo clásico- representa la
aplicación al campo jurídico-político de la razón humana procurando
descubrir la identidad de una constitución que, como fruto de la racionali-
dad, posee una validez universal, para todos los tiempos y todos los
estados. De allí que este concepto racional-normativo, se apoya en los
siguientes presupuestos de la Constitución:
a) Es un sistema de normas emanadas de la razón; b) Escritas y
supremas en el orden jurídico; c) Establecidas de una sola vez en un cuerpo
codificado, es decir, una Constitución formal; d) Cree en la posibilidad de
una planificación jurídica racional del acaecer político; e) Cree en la
eficacia de la norma jurídica para organizar y promover la realidad política
que deberá necesariamente adecuarse a ella; f) Tiene como objetivo la
seguridad y el bienestar, principios de valor universal; g) La Constitución
exige dos condiciones: la garantía de los derechos individuales y la
división de poderes; h) Sólo puede ser reformada por métodos y órganos
especiales; de allí su rigidez; i) La Constitución supone el principio de
validez normativa y tiene vocación hacia el futuro de la sociedad.

b. Concepto histórico-tradicional
El concepto histórico-tradicional, surge antagónicamente al con-
cepto racional-normativo, representando la oposición entre razón o
racionalismo e historia o historicismo. Ahora bien, la historia excluye por
esencia toda consideración generalizadora, pues es el reino de lo indivi-
dual, que continuamente deviene y está en constante transformación, si
bien con la permanencia de ciertos elementos originarios. Para este
concepto, la Constitución tiene las siguientes características:
a) No es un producto de la razón, sino una estructura jurídica
resultado de la transformación histórica de un pueblo; b) No es la
creación de un acto único y total, sino de actos parciales reflejos de
situaciones, usos y costumbres; c) Al ser fruto de la tradición histórica de
un pueblo, tiene una conformación y una legitimidad particular sólo para
ese pueblo; d) No es necesariamente codificada, sino que se va haciendo
con la costumbre y el derecho consuetudinario; e) No existe diferencia
entre la Constitución y las leyes ordinarias pues la Constitución
responde a la situación o circunstancia de cada momento histórico; f) Esta
concepción supone el principio de legitimidad y se afinca en el pasado.
4 Ricardo

c. Concepto sociológico
El concepto sociológico de Constitución es la proyección del
sociologismo en el campo constitucional, como concepción científica y una
actitud mental que de alguna manera, relativiza la política, el derecho y la
cultura, a situaciones sociales que imponen su propia legalidad. Este
concepto sociológico se enraíza en la Constitución material.
a) La Constitución es primordialmente una forma de ser, y no de
“deber ser”, y no es resultado de la razón ni de la historia, sino derivación
de las situaciones y estructuras sociales del presente; b) La Constitu-
ción no se sustenta en una norma trascendente, universal y genérica, sino
que cada sociedad tiene su propia “legalidad”, rebelde a la pura
normatividad. El ser actual de la sociedad, tiene su propia estructura, de
la que emerge o a la que debe adaptarse el “deber ser”; d) Esta concepción
supone el principio de vigencia y se afinca en el presente.

d. Conclusión respecto de la Constitución Argentina

Tomando la tipología expuesta en sus tres versiones, y atendiendo a
la advertencia que hicimos al comenzar el tratamiento de este tema,
podemos concluir que nuestra Constitución Nacional participa en alguna
medida de las tres concepciones, que reunidas logran plena rotundidad
como las partes hacen a un todo. Ello es así, a poco que se repare que la
Constitución Nacional es un conjunto de normas que han surgido en 1853/
60, como producto de un análisis racional volcado tanto hacia la historia
institucional como a la realidad sociológica de nuestro país.

2. Tipología de Karl Loewenstein

Reseñaremos el pensamiento del agudo constitucionalista alemán que

emigró a Estados Unidos en 1932, quien afirma que en lugar de analizar la
esencia y el contenido de las constituciones, el criterio del análisis
ontológico radica en la concordancia de las normas constitucionales con
la realidad del proceso del poder. Afirma que una Constitución (C) no
funciona por sí misma una vez que haya sido adoptada por el pueblo, sino
que una Constitución es lo que los detentadores y los destinatarios del
poder hacen de ella en la práctica, lo cual requiere adentrarse en la
“realidad del proceso del poder”, distinguiendo:
 Manual de Derecho 4
a. Constitución normativa
Para ser real y efectiva, la C. tendrá que ser observada lealmente por
todos los interesados y tendrá que estar integrada en la sociedad estatal y
ésta en ella. Solamente en este caso cabe hablar de una C. normativa,
cuando sus normas dominan el proceso político, y a la inversa, el proceso
del poder se adapta a las normas de la C. y se somete a ellas. El autor nos
dice que en estos casos la C. es como un traje que sienta bien y que se
lleva realmente.

b. Constitución nominal
Una C. podrá ser jurídicamente válida, pero si la dinámica del proceso
político no se adapta a sus normas, la C. carece de realidad existencial,
lo cual no deberá ser confundida con la frecuencia de cierta práctica
constitucional diferente del texto constitucional. La C. nominal implica que
los presupuestos sociales y económicos existentes en el momento actual
operan gravemente contra una concordancia absoluta entre las nor-
mas constitucionales y las exigencias del proceso del poder. La función
primaria de la C. nominal es educativa; su objetivo es, en un futuro más o
menos lejano, convertirse en una C. normativa. En este caso, el traje
cuelga durante cierto tiempo en el armario y será puesto cuando el
cuerpo nacional haya crecido.

c. Constitución semántica
Finalmente hay casos en los cuales, si bien la C. será plenamente
aplicada, su realidad normativa no es sino la formalización de la existente
situación del poder político en beneficio exclusivo de sus detentadores, que
disponen del aparato coactivo del Estado. En lugar de servir a la limitación
del poder, la C. es el instrumento para estabilizar y eternizar la interven-
ción de los dominadores, mediante la conformación del poder en su
beneficio ya sea una persona individual (dictador), una junta, un comité,
una asamblea o un partido. Siguiendo el símil anterior, el traje no es en
absoluto un traje, sino un disfraz.

d. Conclusión respecto de nuestra Constitución

De entrada descartamos la Constitución semántica, por razones
obvias. Creemos que si bien nuestra Constitución Nacional es a menudo
desconocida
 4 Ricardo

y violada desde los poderes del Estado y desde los poderes sociales, no
podemos caer en el facilismo de que la “C.N. no se cumple”. Pensamos que
la C.N. participa de caracteres de los tipos normativa y nominal.

V. El contenido de la Constitución

1. Partes

Siguiendo una posición ampliamente difundida desde el constituciona-

lismo clásico, nuestra Constitución Nacional contiene en su pórtico un
Preámbulo para luego distinguir en su texto normativo dos “partes”
fundamentales: La Primera Parte que abarca entre los arts. 1º y 43
constituye lo que la doctrina comparada denomina parte dogmática o
Derecho Constitucional de la Libertad, y la Segunda Parte, entre los
arts. 44 y 129, que está referida la parte orgánica o Derecho Constitu-
cional del Poder.

a. Preámbulo, del cual Alberdi al introducirlo en su proyecto de C,

señala que “conviene pues, que el Preámbulo de la Constitución
argentina, exprese sumariamente los grandes fines de su instituto.
Abrazando la mente de la Constitución, vendrá a ser la antorcha que
alumbre el sendero de la legislación y señala el rumbo de la política
del gobierno”.
Sin perjuicio de un mayor tratamiento en el Capítulo IV, consideramos
que en el Preámbulo se encuentran encapsuladas, tanto la “legitimidad
representativa” de los constituyentes, como los “fines y valores” eminentes
que persigue la C.N. y que constituyen la “razón de ser” y el sentido de
todo el ordenamiento constitucional.

b. Parte Dogmática, llamada en nuestra C.N. “Primera Parte”, es

aquélla que básicamente, si bien no exclusivamente, contiene las disposi-
ciones constitucionales que se refieren a ciertas creencias y valores
perennes e irrefutables, atendiendo a su jerarquía axiológica superlativa.
Allí están diseminados entre sus artículos, y parafraseando a Joaquín
V. González, por un lado las declaraciones, que hacen a la Nación en sí
misma, en sus relaciones con las demás naciones, con las provincias y con
todos los
 Manual de Derecho 4
hombres. Allí están los derechos que nacen de la dignidad de la persona
humana y de los que gozan individuos y la sociedad entera. Y finalmente,
allí están las garantías, esos resguardos y seguridades que cumplen la
función de afianzar el más pleno y razonable ejercicio de los derechos.

c. Parte Orgánica, que es aquel sector del texto constitucional que

contiene básicamente todas las normas que se refieren a la organización y
competencias del poder político tanto en el sentido vertical, Forma de
Estado como en el sentido horizontal, Forma de Gobierno. Esta Segunda
Parte que en nuestra Constitución se refiere a las Autoridades de la
Nación, está dividida en dos títulos: el Primero, denominado Gobierno
Federal y el Segundo, Gobiernos de Provincia

2. Normas constitucionales

Las normas constitucionales, que en opinión de Vanossi que compar-

timos, son siempre normas de competencia tanto en cuanto concede
atribuciones a los órganos gubernamentales como en cuanto reconoce
facultades o derechos de las personas, son objeto de diferentes clasifica-
ciones en la doctrina constitucional comparado.
Una de las más aceptada en la doctrina argentina, si bien con distintas
versiones pero igual sustancialidad, es la que las distingue entre Normas
operativas y Normas programáticas, a la que nosotros agregamos las
Normas mixtas.
a) Normas operativas, son aquellas normas constitucionales que
tienen plena fuerza operatoria, que son auto-aplicativas (self-executing),
es decir ejecutables por sí mismas, por su propia existencia constitucional,
sin necesidad alguna de reglamentación infraconstitucional o legal, pero sin
perjuicio que exista, pues su operatividad surge directamente del propio
texto constitucional, es decir, del poder constituyente y no requiere de la
actuación del poder legislativo constituido (1).

(1) La Corte Suprema de Justicia de la Nación en el leading case “Angel Siri” del 27/12/
1957, sostuvo este sentido operativo de las normas cuando pronunciándose en favor
 4 Ricardo

Podemos subdividir este tipo de normas -tomando las reflexiones de

Vanossi- de la siguiente forma:
a’) normas operativas preceptivas o de conducta, de las que se
derivan inmediatamente derechos y deberes de las personas, y están
dirigidas a regular las conductas en las relaciones mutuas (v.gr. los arts. 14,
18 y 19, entre otros);
a’’) normas operativas institucionales, organizativas u orgáni-
cas, que crean las diferentes instituciones constitucionales, es decir, son
aquellas relativas a la formación y competencia de los poderes del Estado
(v.gr. los arts. 44, 45, 54, 87, 89, 111, entre muchos otros).
b) normas programáticas o directivas, a diferencia de las operativas,
estas normas precisan para su ejecución o aplicación, la complementación
de la legislación ordinaria reglamentaria. Y ello es así, porque estas normas
programáticas establecen precisamente directrices para el logro de ciertos
fines y objetivos, determinando para ello, los marcos de actuación para los
poderes Legislativo y Ejecutivo y la interpretación judicial (v.gr. los incs.
18 y 19 del art. 75 C.N., entre otros).
c) Normas mixtas, son para nosotros aquellas normas constituciona-
les en cuyo texto coexisten contenidos operativos y programáticos. La
experiencia de la técnica constitucional nos demuestra que “lo operativo”
y “lo programático” no se dan siempre de manera nítida como pertene-
cientes exclusivamente a una norma constitucional, sino que éstas a
menudo, tienen contenidos operativos y también programáticos para el
legislador (v.gr. los incs. 2 y 12 del art. 75; art. 114, entre otros).

de la existencia de la acción de amparo fundada directamente en la Constitución

Nacional, afirmó que “las garantías individuales existen y protegen a los individuos por
el solo hecho de estar consagradas por la Constitución e independientemente de las
leyes reglamentarias, las cuales sólo son requeridas para establecer ‘en qué casos y con
qué justificativos podrá procederse a su allanamiento y ocupación’ como dice el
artículo 18 de la Constitución a propósito de una de ellas”.
 Manual de Derecho 4
VI. La interpretación constitucional

1. Conceptos de interpretación e integración

La interpretación constitucional es una manera específica de la

genérica interpretación del derecho, que tiende a desentrañar el sentido y
el alcance de una norma con contenido constitucional, sea que se
encuentre en el texto codificado de nuestra Constitución Nacional como en
las leyes que integran la Constitución material.
En cambio, cuando hablamos de integración, siguiendo en este punto
a Bidart Campos, es preciso destacar que se percibe la carencia de
normas debido a que su autor omitió formularlas (carencia “histórica”), o
que aun formulándolas, las normas son injustas y deben ser descartadas, no
aplicadas (carencia “dikelógica”). En ambos supuestos hay que realizar un
proceso de integración, es decir, integrar el orden normativo creando
una norma que reemplace tales carencias, ya sea fundándose en la
analogía, en la remisión a los principios generales del derecho o a la
justicia material o sustancial.
La interpretación e integración, si bien diferentes, guardan una íntima
relación, dado que ante una carencia normativa en el caso concreto, la
integración mediante la creación de la norma sustitutiva, requiere siempre
una interpretación, tanto para averiguar la constitucionalidad de la nueva
norma (carencia histórica), como para hacerlo respecto de la injusticia de
la norma existente (carencia dikelógica).

2. Interpretación según el órgano

Atendiendo al órgano que realiza la interpretación, se distinguen:

a) Legislativa o auténtica: es aquélla que el órgano legislativo
formula a través de una norma “aclaratoria”, respecto de una anterior
confusa u oscura.
b) Judicial o jurisprudencial: es la interpretación que realizan los
tribunales en ejercicio de su función jurisdiccional y a través de sus
decisiones o sentencias, siendo de suma trascendencia en el sistema difuso
de control de constitucionalidad adoptado por nuestra Constitución Nacio-
nal, por el cual corresponde a la C.S. realizar la interpretación final de las
 5 Ricardo

normas constitucionales. Es oportuno recordar aquí la célebre frase del

chief justice Charles E. Hughes: “La Constitución es lo que los jueces
dicen que es”.
c) Doctrinaria o libre: es la que realizan los juristas o los especia-
listas en determinada rama del derecho, caracterizándose por ser una
interpretación más bien científica, fruto de razonamientos lógicos y del
propio libre albedrío, lo cual conlleva a menudo, a una gran diversidad de
opiniones en un pluralismo interpretativo.

3. Interpretación según su alcance

a) Literal, cuando se interpreta el sentido de la norma con exclusiva

referencia a los términos, a la letra del texto, sin ampliar ni restringir su
alcance.
b) Extensiva, es la interpretación que hace alcanzar el sentido de la
norma a casos aparentemente no expresos, pero que pueden reputarse
razonablemente incluidos en el espíritu de la norma.
c) Restrictiva, es la interpretación que reduce el sentido y alcance de
la norma, cuando su expresión literal excede lo que razonablemente
corresponde. Este criterio restrictivo se aplica, v.gr. en casos de privile-
gios, excepciones, exenciones, etc.

4. Enfoques metodológicos interpretativos

a. Nociones introductorias
En este punto, junto a nuestras reflexiones y las de la doctrina,
daremos especial atención y reseñaremos el moderno pensamiento en el
tópico que junto a otros autores que cita, desarrolla con tanta enjundia y
amplitud, Segundo V. Linares Quintana en su última obra Tratado de
interpretación constitucional.
En materia de interpretación constitucional -señala-, coincidimos con
nuestra posición referida a la metodología para el estudio y la investigación
del derecho constitucional, que es contraria a la de la pureza metodológica
que fatal e inexorablemente conduce a la unilateralidad, a través de una
visión parcial e incompleta del fenómeno jurídico constitucional.
 Manual de Derecho 5
La citada reflexión nos parece fundamental para comprender el tema.
Desde hace tiempo, nosotros estamos persuadidos de que los distintos y
clásicos métodos de interpretación jurídica, son todos válidos pero sólo en
la medida que los usemos complementariamente, a semejanza de los rayos
de una rueda (métodos), que parten de su eje (realidad jurídico institucional
concreta) y todos coordinan sus diversos espacios para lograr cabalmente
la rotundidad de la rueda (logran la interpretación más adecuada y plena,
para alcanzar el sentido constitucional en el caso concreto).
En este sentido -reseñando a Lucas Verdú- si bien existen diversos
métodos para esclarecer el significado de las normas constitucionales, la
interpretación constitucional es una. No hay una interpretación histórica,
otra gramatical y otra lógico sistemática, sino una sola interpretación
constitucional que analiza los precedentes históricos, examina los debates
parlamentarios, fija el significado exacto de las palabras y realiza las
operaciones necesarias para establecer el sentido de la norma constitucio-
nal como parte componente de un ordenamiento.

b. Método y enfoque
Por otra parte -según Linares Quintana-, no debe confundirse el
método con el enfoque o modo de acercamiento o aproximación, como
vías de acceso al conocimiento, independientemente de toda preocupación
de articularlas en un proceso intelectual lógico. Consideramos que el
intérprete constitucional, para cumplir correctamente su compleja y delica-
da misión -que es determinar el verdadero y cabal significado y alcance de
las normas y comportamientos constitucionales- debe utilizar todos los
criterios o enfoques metodológicos que resulten más adecuados para
lograr dicha finalidad, evitando la peligrosa e inevitable unilateralidad a la
que lo llevaría, el empleo excluyente de uno o varios enfoques, dejando de
lado otros, lo que le impediría alcanzar la visión integrativa y total de una
correcta interpretación.
Así las cosas, reseñaremos los enfoques que en nuestro entender son
los básicos más importantes.

c. Enfoque semántico
Este enfoque va de la mano de un enfoque gramatical coadyuvante,
pues si bien tiene en cuenta para la interpretación de las normas constitu-
 5 Ricardo

cionales el significado de las palabras, también considera el de sus frases,

el de la puntuación, el de la construcción gramatical y la redacción del
derecho escrito (ius scriptum).
Se ha sostenido desde antaño, que este enfoque es el primer método
que debe emplearse cuando un texto normativo es oscuro. Según Legaz y
Lacambra, ha de partirse, en primer lugar, del texto literal de la ley, el cual
ha de ponerse en claro mediante las reglas gramaticales y el uso corriente
del lenguaje (2).

d. Enfoque histórico
Este enfoque histórico se presenta como indispensable, para poder
desentrañar correctamente el sentido y el alcance de las normas y de los
comportamientos constitucionales, considerando la norma constitucional
en su formación y en su continuidad a través del tiempo, porque ella, en
sustancia, no puede considerarse ajena a la compleja experiencia de la vida
de un pueblo.
Para aplicar este enfoque interpretativo (denominado exegético por
otros), es necesario analizar, por un lado, los antecedentes normativos e
institucionales que se fueron dando en el proceso histórico de nuestra
organización nacional y que luego dieron origen a las normas constitucio-
nales; y por otro lado, indagar sobre cuál fue la voluntad o la intención de
los constituyentes que las sancionaron, para lo cual es preciso examinar en
los Diarios de Sesiones, los informes de comisiones y el debate en el
plenario de la Convención pertinente.

e. Enfoque sistemático
Debiendo tener el orden jurídico la unidad esencial que le asegure su
existencia y su vigencia, es necesario que logre la sistematización de todos
los principios y las normas que lo integran, de acuerdo con las reglas
cardinales de supraordinación, subordinación y coordinación de modo tal,
que no puedan existir válidamente contradicciones en sus contenidos o
interpretaciones.

(2) La C.S.J.N. ha sostenido invariablemente que “la primera fuente de interpretación de

la ley es su letra, sin que sea admisible una inteligencia que equivalga a prescindir de
ésta, pues la exégesis de la norma debe practicarse sin violación de su texto o de su
espíritu”.
 Manual de Derecho 5
La Constitución, en cuanto ordenamiento jurídico del país, debe
interpretarse siempre como un cuerpo o un conjunto orgánico y
sistemático, de carácter fundacional, fundamental y supremo (Linares
Quintana), y es por ello que el significado de cada una de sus disposi-
ciones debe determinarse en armonía con el de las demás. Ninguna de
sus cláusulas debe considerarse aislada, sino como parte de un
sistema. Siempre debe preferirse la interpretación que armonice y no la que
coloque en pugna las distintas cláusulas de la Constitución, afectando su
esencial e imprescindible homogeneidad, cohesión y coherencia (3).

d. Enfoque teleológico
Según este enfoque, de trascendental importancia en la interpretación
constitucional, debe atenderse siempre al contenido teleológico o
finalista de Constitución y de las normas que la integran, como lo es
la protección y garantía de la libertad y de la dignidad del hombre, valores
superiores frente a un eventual conflicto con los intereses del gobierno. En
que en su finalidad, cada norma constitucional, encuentra su razón de ser
y la legitimidad de su existencia, y en caso contrario, se bastardea su
existencia en la frustración precisamente de su causa final.
De allí que en este enfoque, los grandes fines constitucionales
enunciados en nuestro Preámbulo, juegan un papel de decisiva trascenden-
cia en la interpretación teleológica de nuestra Constitución Nacional,
como lo son “constituir la unión nacional, afianzar la justicia, consolidar la
paz interior, proveer a la defensa común, promover el bienestar general y
asegurar los beneficios de la libertad”. No en vano Alberdi, afirmaba que
“conviene pues, que el Preámbulo exprese sumariamente los grandes
fines de su instituto. Abrazando la mente de la Constitución, vendrá
a ser la antorcha que alumbre el sendero de la legislación y señale el
rumbo de la política del gobierno” (4).

(3) La C.S.J.N. ha sostenido inveteradamente que “no puede constituir criterio interpretativo
válido el de anular unas normas constitucionales por aplicación de otras, sino que debe
analizarse el conjunto como un todo armónico, dentro del cual cada disposición ha de
interpretarse de acuerdo con el contenido de las demás”.
(4) La C.S.J.N. ha sostenido invariablemente que la Constitución ha de ser interpretada
teniendo en cuenta los grandes fines que informan a la Ley Suprema del país.
 5 Ricardo

5. Reglas de interpretación constitucional en la jurisprudencia de la

C.S.J.N.

La Corte Suprema a través de su jurisprudencia más que secular, ha

establecido diversas pautas de interpretación constitucional que Linares
Quintana ha sistematizado en ocho reglas (5), y que nosotros reseñaremos
consignando fallos del tribunal que las prescriben.
1. En la interpretación constitucional debe siempre prevalecer el
contenido teleológico de la Constitución, el de sus esenciales fines
receptados fundamentalmente en el Preámbulo (6).
2. La Constitución debe ser interpretada con un criterio amplio,
liberal y práctico y nunca estrecho, limitado y técnico, de manera que
en la aplicación práctica de sus disposiciones, se cumplan cabalmente
los fines que la informan (7).
3. Las palabras que emplea la Constitución deben ser entendidas
en su sentido general y común, a menos que resulte claro que el
constituyente se refirió a su sentido legal técnico; y en ningún caso ha de
suponerse que un término constitucional es superfluo, sino que su
utilización obedeció a un designio preconcebido de los autores de la Ley
Suprema (8).
4. La Constitución debe interpretarse como un conjunto armóni-
co, en el cual el significado de cada parte debe determinarse en armonía
con el de las partes restantes; ninguna disposición debe ser considera-
da aisladamente y siempre debe preferirse la interpretación que armonice
y no la que coloque en pugna a las distintas cláusulas de la ley suprema (9).
5. La Constitución en cuanto instrumento de gobierno permanen-
te, ha de ser interpretada teniendo en cuenta las condiciones sociales,
económicas y políticas que existen al tiempo de su interpretación y de
acuerdo con los grandes fines que informan a la Ley Suprema del país (10).

(5) LINARES QUINTANA, Segundo V., Tratado de la ciencia del derecho constitucional, Plus
Ultra, Bs. As., 1978, t. 3.
(6) Fallos 33:193; 214:436; 255:332.
(7) Fallos 171:87; 241:181.
(8) Fallos 200:176; 267:219.
(9) Fallos 211:1637; 236:103; 240:319.
(10) Fallos 241:300; 256:592.
 Manual de Derecho 5
6. Las excepciones y privilegios deben interpretarse con criterio
restrictivo (11).
7. Los actos públicos se presumen constitucionales en tanto y en
cuanto, mediante una interpretación razonable de la Constitución, puedan
ser armonizados con ésta (12).
8. Cada uno de los tres poderes del Estado, interpreta la Cons-
titución por sí mismo cuando ejercita las facultades que ella le
confiere (13).

6. Importancia de la interpretación constitucional

Nuestro dilecto maestro César Enrique Romero, afirma que interpre-

tar una Constitución no es lo mismo que interpretar una ley común. Trátase,
como es obvio, de todo un sistema normativo con carácter de superley,
cuya fundamentabilidad es característica decisiva y esencial. Aunque
escrita como Constitución jurídica, se endereza a dar satisfacción, en
todo tiempo, a la Constitución real o sustancial. Por eso comporta
siempre un verdadero programa de gobierno, y su elasticidad la habilita
para absorber los cambios que el futuro puede deparar en su dinámica
histórica. De allí que ninguna ley como la Constitución, tenga más
vocación de porvenir.
Por eso es acendrado deber de quienes tienen responsabilidad de
gobierno y, en especial, de los jueces, por aquello que la Constitución es
lo que los jueces dicen que es, buscar y desentrañar, el recto sentido de
la norma cuya rectitud estará en función de los valores primigenios que
inspiran el sistema político. Será la única forma de realizar, en concreto, la
justicia; y con ella, el bienestar de la comunidad. A la postre, el pueblo, que
se integra de hombres, significa el sujeto y el objeto de toda indagación
política; pero no del hombre abstracto que imaginó la burguesía, sino del
hombre situado (Burdeau). El que trabaja, estudia, padece y que también
sueña porque forja sus esperanzas.

(11) Fallos 202:373; 211:1812.

(12) Fallos 207:249; 242:84.
(13) Fallos 53:420.
5 Ricardo

Nosotros, por nuestra parte, reiteramos la axiomática afirmación del

chief justice de la Corte Suprema de los EE.UU., John Marshall, cuando
con visceral profundidad nos recordó para siempre que: “Nunca debemos
olvidar que lo que estamos interpretando es una Constitución”, es
decir en nuestro entender, la ley fundacional y fundamental de una sociedad
que se ha constituido en un Estado de derecho para realizar desde la
perspectiva jurídica, el proyecto de vida en común de todos los hombres
que integran una Nación como una unidad de destino en la historia, al
decir de Legaz y Lacambra.
 Manual de Derecho Constitucional 57

CAPITULO III
ANTECEDENTES HISTORICOS.
REFORMA CONSTITUCIONAL

I. Aportes institucionales de la Revolución de Mayo de 1810

1. La ideología política en el debate del Cabildo Abierto del 22 de Mayo

Los graves acontecimientos que se sucedían en España como

consecuencia de los triunfos que lograba progresivamente la invasión
francesa, y por la consiguiente descomposición del poder borbónico por
las abdicaciones que Napoleón impuso en la reunión de Bayona, tanto a
Fernando VII a favor de su padre Carlos IV, como de éste a su propio
favor y, finalmente, por el posterior cautiverio y confinamiento de ambos,
así como la disolución de la Junta Central, provocaron grandes preocu-
paciones y motivaciones en América.
Ante la presión popular ejercida, el Virrey Cisneros autorizó la
reunión de un Cabildo Abierto que se realizó el 22 de Mayo de 1810,
participando 251 personas de las 450 invitadas entre “la principal y más
sana parte del vecindario” de Buenos Aires -evitándose la participación de
quienes habían manifestado una férrea adhesión a la causa española- con
el objeto de que “exprese la voluntad del pueblo y acuerde las medidas
más oportunas para evitar toda desgracia y asegurar nuestra suerte
venidera”.
Con la prevención del Cabildo de realizar las sesiones con orden y
procurando tomar decisiones moderadas en los trascendentales temas a
debatir, y que para no frustrarse debían ser consentidas por los pueblos del
interior ausentes, comenzó la sesión haciendo uso de la palabra en primer
término el Obispo de Buenos Aires, doctor Benito Lué y Riega, quien negó
derecho a los americanos para decidir sobre el destino de las tierras de
 5 Ricardo

América, ya que las Indias eran propiedad de España y de sus hijos, y

sostuvo que “aunque hubiese quedado un solo vocal de la Junta Central y
arribase a nuestras playas, lo deberíamos recibir como a la soberanía”.
Le respondió Juan José Castelli sosteniendo que el Superior Gobierno
de España había caducado y por las razones que expone concluye
afirmando “la reversión de los derechos de la Soberanía al pueblo de
Buenos Aires y su libre ejercicio en la instalación de un nuevo Gobierno,
principalmente no existiendo ya, como se suponía no existir, la España en
la dominación de Fernando VII”.
La argumentación de Castelli hacía recaer “los derechos de la
soberanía” exclusivamente en el pueblo de Buenos Aires. Se trataba de una
postura jurídica muy débil, y ello provocó la réplica del fiscal Manuel
Genaro Villota, quien aceptó la tesis de Castelli en lo relativo a la reversión
de la soberanía, pero alegó que no sólo Buenos Aires tenía ese derecho, y
era preciso oír a los demás pueblos del virreinato antes de adoptar una
decisión, pues de otra manera se rompería la unidad de la Nación (Tau
Anzoátegui y Martiré).
La propuesta de Villota creó en los patriotas algún desconcierto, y es
por eso que a continuación tomó la palabra Juan José Paso, quien en
elocuente discurso encaró con toda franqueza la verdadera cuestión del
momento: la necesidad y la urgencia de un gobierno. Afirmó que el
Virrey debía cesar en el mando, siendo éste transferido al Cabildo
interinamente; de inmediato debía formarse una junta gubernativa, pues
“Buenos Aires necesitaba, con mucha urgencia, ponerse al cubierto de los
peligros que la amenazan por el poder de Francia y triste estado de la
Península”. En cuanto al derecho de las provincias a tener su representa-
ción, sería considerado en su tiempo por la junta que se constituyese,
encareciendo a la Asamblea proceder sin demora (Lafont).
Finalizado el debate y luego de una serie de debates y propuestas, se
decidió votar la siguiente cuestión: “¿Si se ha de subrogar otra autoridad a
la Superior que obtiene el Señor Virrey, dependiente de la soberana que
ejerza legítimamente a nombre del Señor Don Fernando VII, y en quién?
Por una amplia mayoría sobre los votos emitidos se resolvió la destitución
del Virrey y de ella, la más votada fue la propuesta de Cornelio Saavedra
quien además de la destitución, propuso que debía “subrogarse el mando en
el Cabildo de esta capital, ínterin se forma la Corporación o Junta, que
deben ejercerlo; cuya formación debe ser en el modo y forma que se estime
por el Cabildo, y no quede duda de que el pueblo es el que confiere la
autoridad o mando”.
 Manual de Derecho 5
Luego se produjo una contrarrevolución por parte del Cabildo al
designar para integrar la Junta de Gobierno, entre otros, al Virrey Cisneros,
al Pbro. Solá, al Cnel. Saavedra y a Castelli, designaciones que fueron
rechazadas por los patriotas y por la renuncia de los dos últimos, la Junta
no se constituyó. Se fueron desencadenando los hechos hasta que el 25 de
Mayo concluyó la Revolución con la concreción de la elección por el
Cabildo de la nueva Junta presidida por Cornelio Saavedra

2. Principios institucionales de la Revolución de Mayo

¿Cuáles fueron los principios institucionales que pueden deducirse de

la Revolución de Mayo y que comienzan a prefigurar el trasfondo ideoló-
gico-político de nuestra organización constitucional? Nuestra respuesta a
dicho interrogante se verá nutrida con la reseña de didácticas propuestas
que sobre el tema formula Zarini.

a) Representatividad de los cabildos como organismos de gobierno

del pueblo de las ciudades; el de Buenos Aires, especialmente, mostró
fuerte presencia institucional, pues en su ámbito se desarrollaron los
hechos decisivos del proceso revolucionario. En tal sentido podemos
recordar como hitos de esta participación los siguientes: a’) Los cabildos
del 22 de Mayo ya analizado, y del 25 de Mayo con la elección y
designación de la Primera Junta de Gobierno Patrio ; a’’) El Reglamento
del 25 de Mayo en su apartado Décimo, invitando a los cabildos del interior
a nombrar representantes para que se reúnan en Buenos Aires; a’’’) La
Circular del 27 de Mayo por la que se solicita a los cabildos del interior
que se convoque a “la parte principal y más sana del vecindario” para que
elijan sus representantes fijados por los reglamentos citados.

b) Principio de la soberanía popular, que se manifiesta en la

reversión al pueblo, de los derechos de la soberanía en la siguiente
circunstancia: b’) La participación activa de parte del pueblo de Buenos
Aires en los sucesos de la Semana de Mayo; b’’) La negativa de Saavedra
de seguir con las fuerzas militares apoyando al Virrey, para reasumir
“nuestro derecho y conservarnos por nosotros mismos. El que dio autoridad
a V.E. para mandarnos, ya no existe. Por consiguiente tampoco V.E. la
 6 Ricardo

tiene ya”; b’’’) Las afirmaciones de Castelli y Saavedra en el Cabildo

Abierto del 22 de Mayo, según lo ya visto supra; b’’’’) Las actas
capitulares del Cabildo del 25 de Mayo, de las que surge que el pueblo
reasumió la autoridad que había depositado en el Cabildo; b’’’’’) La
Circular del 27 de Mayo en la que la Junta expresa que el pueblo de Buenos
Aires, “manifestó los deseos más decididos para que los pueblos mismos
recobrasen los derechos originarios de representar el poder. ” .

c) Principio representativo, que se demuestra: c’) En la activa

participación de los miembros del Cabildo y de la Junta de Gobierno, como
representantes del pueblo; c’’) En las afirmaciones ideológicas de Castelli
y Saavedra ya citadas; c’’’) En el Acta Capitular del 25 de Mayo en que
se expresa que se designará la Primera Junta atendiendo a “dicho pedimen-
to o representación”, refiriéndose a la presentación formulada por un
considerable número de vecinos; c’’’’) En la invitación dispuesta en el
Reglamento del 25 de Mayo e instrumentada por la Circular del día 27 que
se envió a los cabildos del interior para que elijan y envíen sus represen-
tantes para que reunidos en Buenos Aires, establezcan la forma de
gobierno que se considere más conveniente; c’’’’’) En el apartado Nono
de dicho reglamento que prohibe imponer contribuciones ni gravámenes
al pueblo o sus vecinos sin previa consulta y conformidad de este
Excelentísimo Cabildo”.

d) Principio republicano, que si bien no siempre de una manera

explícita y categórica, se advierten sustancialmente características propias
de este sistema en las siguientes manifestaciones: d’) Elección popular,
pues el Cabildo de Buenos Aires estaba integrado por representantes
designados por el pueblo de la ciudad; d’’) División de poderes, cuando
el apartado Séptimo del Reglamento estableció la incompatibilidad de los
miembros de la Junta de ejercer funciones judiciales a cargo de la Real
Audiencia. Por otra parte, el Cabildo se reservaba facultades legislativas
tales como el controlar el desempeño de los miembros de la Junta (apart.
Quinto) y la exclusividad de la facultad de imponer contribuciones o
gravámenes ya señalados (apart. Nono); más tarde, en el Reglamento del
22 de Octubre de 1811, ya se perfilaría el Poder Legislativo a cargo de la
Junta Conservadora, el Poder Ejecutivo a cargo del Triunvirato y el Poder
Judicial; d’’’) Periodicidad de las funciones, la cual si bien no se explicitó
en los documentos, se admitía en cuanto el gobierno elegido el 25 de Mayo
 Manual de Derecho 6
era provisorio; el Cabildo tenía el derecho de reemplazar a sus miembros
“con causa bastante justificada” (apart. Quinto); los miembros de la
Primera Junta durarían en sus funciones hasta que el Congreso, formados
con los diputados del interior estableciera la forma de gobierno más
conveniente; d’’’’) Responsabilidad de los funcionarios, según lo dicho
en d’’’); e) Publicidad de los actos de gobierno, previsto en el apart.
Octavo, en el que se prescribía que la “Junta ha de publicar, todos los días
primeros del mes, un estado en el que se dé razón de la administración de
la Real Hacienda”, lo cual llevó a publicar semanalmente la Gazeta de
Buenos Ayres, para difundir los principios revolucionarios y la actuación
de la Junta. f) La libertad y la igualdad, explicitadas en el polémico
Decreto de Supresión de Honores que, inspirado por Moreno, la Junta
aprobó en diciembre de 1810.

e) Principio federal, que entendemos surge de varios tópicos ya

señalados y a los cuales nos remitimos en honor a la brevedad, v.gr. el
debate entre Villota y Paso y la convocatoria a los representantes de los
pueblos del interior, futuras provincias (Circular del 27 de Mayo), como
condición de legitimidad del nuevo régimen institucional que se estaba
configurando.

3. Los derechos y garantías en el proceso de Mayo

En este punto es de capital relevancia destacar dos documentos

fundamentales:

a) Decreto de la libertad de la imprenta del 26 de octubre de 1811,

que con el principio de que “Tan natural como el pensamiento, le es al
hombre la facultad de comunicar sus ideas”, prescribe que “todo hombre
puede publicar sus ideas libremente, y sin censura previa. Las disposiciones
contrarias a esta libertad quedan sin efecto”. Asimismo sanciona los delitos
que se cometiesen por este medio y establece el procedimiento a seguirse
por la Junta Protectora de la Libertad de la Imprenta.

b) Decreto de seguridad individual del 23 de noviembre de 1811

que entre otras, lo fundaba en la idea de que “Todo ciudadano tiene un
 6 Ricardo

derecho sagrado a la protección de su vida, de su honor, de su libertad y de

sus propiedades... La posesión de este derecho... es lo que se llama
seguridad individual”. Establecía entre los más destacados, los principios
del proceso legal para las condenas y la expatriación, la inmunidad de
arresto, la inviolabilidad de domicilio, la incomunicación del reo, el
régimen carcelario, y la propia suspensión el decreto “sólo en el remoto
y extraordinario caso de comprometerse la tranquilidad pública o la
seguridad de la Patria”.

II. La Asamblea General Constituyente de 1813

Lamentamos el craso error histórico que cometió la Asamblea, al

rechazar por un excesivo formalismo, los diplomas de los diputados de la
Provincia Oriental inspirados en el pensamiento de Artigas, cuando en el
fondo lo que molestaba -a juicio del notable historiador Roberto I. Peña-
eran las instrucciones que traían, entre otras, sobre la declaración de la
independencia absoluta de España y de la familia de los Borbones; la
defensa del sistema de confederación (federación); la libertad civil y
religiosa; la libertad de los puertos de Maldonado y su Aduana, y el de
Colonia; la sede del gobierno fuera de Buenos Aires y la forma republicana
de gobierno. Todo esto, concluye Peña, contrariaba los planes porteños de
la logia del coronel Alvear y el clérigo Valentín Gómez a la cabeza.
No obstante lo dicho, la Asamblea cumplió una importante labor
legislativa en los campos de lo social, lo jurídico y lo político, entre cuyas
decisiones más importantes, extraemos las siguientes.

1. En el ámbito político-institucional:

a) Declaró que residía en ella “la representación y la soberanía de las

Provincias Unidas del Río de la Plata”; b) Que “los Diputados de las
Provincias Unidas son Diputados de la Nación en general”, carácter que
actualmente sigue vigente; c) Estableció la inmunidad de opinión, de
arresto y de proceso para los diputados, valioso antecedente de los
actuales arts. 68, 69 y 70 C.N.; d) Crea el cargo de Director Supremo de
las Provincias Unidas y un Consejo de Estado asesor, alcanzando así el
 Manual de Derecho 6
Poder Ejecutivo su característica unipersonal que nunca más perderá; e)
Organizó el Poder Judicial mediante el dictado del Reglamento de la
Administración de Justicia; f) Aprobó el Himno Nacional y la creación
del Escudo Nacional; g) Ordenó la acuñación de nuevas monedas de
plata y oro, como expresión de soberanía; h) Declaró que las Provincias
Unidas del Río de la Plata y las comunidades religiosas, eran independien-
tes de toda autoridad eclesiástica que existiese fuera de su territorio; i)
Suprimió los tribunales de la Inquisición.

2. En el ámbito socio-jurídico

a) Estableció la libertad de vientres, aboliendo la esclavitud para los

que naciesen o ingresasen al territorio de las Provincias Unidas; b) Ordenó
la abolición de todos los títulos de nobleza; c) Ordenó la abolición de la
mita, la encomienda y el yanaconazgo y el servicio personal de los indios,
a los que declaró libres e iguales a los demás ciudadanos (todas estas
medidas son antecedentes de los actuales arts. 15 y 16 C.N.); d) Abolió los
tormentos y azotes; e) Asimismo el mayorazgo y el vinculado; f)
Suprimió los blasones y escudos de armas.
Como se puede advertir, la labor de la Asamblea de 1813, acrecentó
en forma notable el plexo axio-ideológico, que fue configurando
progresivamen- te el proceso de independencia y organización institucional,
configuración que se dio a través de las numerosas normas sancionadas y
que enriquecieron las fuentes de nuestra futura Constitución Nacional de
1853/60.

III. Constituciones de 1819 y 1826

1. La Constitución de 1819

a. Orígenes
El Congreso de Tucumán, que había sido convocado en virtud de lo
dispuesto por el Estatuto Provisional de 1815, luego de la trascendental
Declaración de la Independencia el 9 de Julio de 1816 y de la toma de
diversas decisiones políticas, designó a mediados de 1817 una comisión
que
 6 Ricardo

redactó un proyecto de Constitución, cuyo tratamiento comenzó en 1818

cuando ya el Congreso se había trasladado a Buenos Aires por diversas
razones políticas.
El 22 de abril de 1819, el Congreso sancionó la Constitución de las
Provincias Unidas en Sud América, de marcada tendencia monárquica,
que consta de 138 artículos y que consagra la división de los poderes,
establece un gobierno fuerte y centralizado y organiza una república
unitaria de neto corte liberal (Pereira Pinto). Es evidente que en este
documento, se inicia el proceso en el cual la Constitución empieza a tomar
la forma que se irá completando hasta lograr la Constitución de 1853/60.

b. El esquema constitucional
La integran seis secciones, divididas en varios capítulos específicos:
a) La primera dedicada a la Religión del Estado.
b) La segunda al Poder Legislativo, de estructura bicameral, integra-
do por una Cámara de Representantes, uno por cada 25.000 habitantes o
fracción de 17.000, y un Senado de tinte corporativo, integrado por un
senador por provincia, tres senadores militares, un obispo y tres eclesiásti-
cos, un senador por cada Universidad y el director de Estado mandato
concluido.
c) La tercera organiza el Poder Ejecutivo que será ejercido por un
director del Estado, que durará cinco años en sus funciones y cuya
elección será realizada por ambas cámaras en conjunto, con la mayoría
absoluta de cada Cámara, pudiendo ser reelegido por un nuevo período,
siempre que obtenga una mayoría superior a los dos tercios en cada una
de ellas.
d) La cuarta, referida al Poder Judicial el que será ejercido por una
Alta Corte de Justicia compuesta de siete jueces y dos fiscales, designa-
dos por el director del Estado con noticia y consentimiento del Senado.
e) La quinta, intitulada Declaración de Derechos, con dos capítulos,
Derechos de la Nación y Derechos de los Particulares.
f) La sexta, dedicada a la Reforma Constitucional.
La promulgación de la Constitución fue el detonante que produjo su
rechazo por la gran mayoría de la opinión política del país, porque no
compartía los lineamientos fundamentales en cuanto a la organización del
poder en las Provincias Unidas.
 Manual de Derecho 6
c. Un juicio crítico
La Constitución de 1819, manifiesta Julio B. Lafont, es un trabajo
institucional preparado por jurisconsultos, cuyas condiciones no estaban al
alcance de los pueblos y de los caudillos que debían observarla. Era un traje
magnífico -continúa- pero equivocado en las medidas e inepto por consi-
guiente para el cliente a quien se destinaba. Aquella Constitución estable-
cía como base el centralismo, sin tomar en cuenta las manifestaciones
federales de los caudillos y de los pueblos. Se quería amoldar los pueblos
a una Constitución, en vez de amoldar las instituciones a la organización
político-social existente. Su carácter monárquico, su desconocimiento
absoluto de las tendencias y anhelos populares, la destinaban al fracaso.

2. Constitución de 1826

a. Antecedentes
Esta Constitución fue sancionada el 26 de diciembre de 1826, por el
Congreso General Constituyente de 1824 que sesionó en Buenos Aires
hasta 1827 y, que sancionando la ley creando el Poder Ejecutivo Nacional
Provisorio, el 7 de febrero de 1826 eligió para ese cargo a Bernardino
Rivadavia. De acuerdo a los antecedentes históricos, en la pugna entre los
hombres con tendencias unitarias y centralistas y los de raigambre federal,
esta Constitución debió afrontar la decisión de adoptar un sistema federa-
lista o unitario para la organización nacional.
No era una cuestión meramente técnica, sino trasunto fiel de la honda
y dramática controversia que conmovía al país, mientras los constituyentes
elaboraban su obra. Toda la normación restante, revisada sobre la base de
la Constitución de 1819, se limitó a retocar, suprimir o reformar las
cláusulas que habían suscitado mayor oposición en aquélla, y en algunos
pocos casos, a incluir en el texto disposiciones antes omitidas. a hecho más
que perfeccionar la Constitución de 1819 (Legón y Medrano).

b. El diseño constitucional
Precedida de un extenso Manifiesto del Congreso General Constitu-
yente a los pueblos de la República Argentina, está compuesta por 191
artículos divididos en 10 secciones y algunas en capítulos. La Sección
Primera,
 6 Ricardo

se titula De la Nación y su culto; la Segunda De la ciudadanía. En la

Tercera se habla De la forma de gobierno, y es allí donde se define por el
sistema unitario en el art. 7º: “La Nación Argentina adopta para su gobierno
la forma representativa republicana, consolidada en unidad de régimen.
La Sección Cuarta, Del Poder Legislativo, confirma el bicameralismo
con una Cámara de Representantes integrada por diputados por nombra-
miento directo de los pueblos y en proporción a su población. El Senado se
compondrá de dos senadores por la capital y provincias. De esta forma se
concretaba una modificación fundamental a la organización aristocrática y
corporativa del Senado de la Constitución de 1819.
La Sección Quinta, Del Poder Ejecutivo, dispone que se confía a una
sola persona, bajo el título de Presidente de la República Argentina, quien
durará cinco años en el cargo y no podrá ser reelecto a continuación. Su
elección será a través de juntas de electores que se reunirán en la capital
y en cada una de las provincias. El escrutinio final del resultado de las
juntas, lo realizarán ambas cámaras y será proclamado Presidente de la
República, quien reúna las 2/3 partes de todos los votos.
La Sección Sexta, Del Poder Judicial, estipula que éste será ejercido
por la Alta Corte de Justicia, tribunales superiores, y demás juzgados
establecidos por ley. La Corte estará compuesta por 9 jueces y 2 fiscales, y
los jueces serán designados por el P.E. con noticia y consentimiento del
Senado.
La Sección Séptima, De la administración provincial, confirma “la
unidad de régimen” al disponer: “En cada provincia habrá un gobernador,
bajo la inmediata dependencia del Presidente de la República”, quien lo
designará a propuesta en terna de los Consejos de Administración Interior
que crea en cada provincia de elección popular. También establece los
Tribunales Superiores de Justicia.
La Sección Octava, De disposiciones generales establece los dere-
chos y garantías de los habitantes de la Nación, referidas a su libertad (de
forma casi idéntica a nuestro actual art. 19 C.N.), a la igualdad, prensa, etc.,
de modo similar a lo establecido en la Constitución de 1819. La Sección
Novena, De la reforma de la constitución, y finalmente, la Ultima, que se
intitula De la aceptación y observancia de esta constitución.

c. Razones de su no vigencia
Sabiendo el gobierno de las posiciones adversas de varias provincias,
se resolvió enviar comisionados del Congreso ante los respectivos gobier-
 Manual de Derecho 6
nos, pero a pesar de sus ingentes esfuerzos realizados para convencerles,
explícita o implícitamente, con su silencio, las provincias rechazaron o
ignoraron la Constitución que, consiguientemente, fracasó en su vigencia
y organización nacional. Dice Lafont que el menosprecio de las autono-
mías, la supresión de las legislaturas, el avasallamiento vergonzoso de los
gobernadores, y el papel acomodaticio y casi únicamente honorífico de los
Consejos de Administración, bastaban para desacreditar esa Constitución.

IV. Los pactos preexistentes

Nuestra historia constitucional encuentra uno de sus hitos fundamen-

tales en los pactos preexistentes, y tan ello es así, que ya desde el
Preámbulo de nuestra Constitución Nacional se los invoca al afirmar que
el Congreso General Constituyente, se reúne por voluntad de las provincias
que la componen “y en cumplimento de pactos preexistentes”.
Ahora bien, de los numerosos pactos de alianza, defensa y con miras
hacia la organización nacional (entre otros: Pacto del Pilar de 1820,
Tratado de Benegas de 1820, Tratado del Cuadrilátero de 1822), nosotros
ponemos especial énfasis en dos, el Pacto Federal de 1831 y el Acuerdo
de San Nicolás de 1852, que entendemos fueron los más trascendentales
en la faena institucional, y que determinaron de forma concluyente el
definitivo proceso de organización que culminó con la sanción de la
Constitución de 1853.

1. Pacto Federal de 1831

Ante la formación de una liga de paz, amistad y de alianza defensiva

y ofensiva el 5 de julio de 1830, inspirada por José María Paz e integrada
por las provincias de Córdoba, Catamarca, San Luis, Mendoza y La Rioja,
que también aspiraban a convocar un Congreso Constituyente y que
estaban inclinadas hacia el unitarismo, las cuatro provincias del litoral,
Buenos Aires, Santa Fe, Corrientes y Entre Ríos firman el Pacto Federal
del 4 de enero de 1831, que tuvo una honda influencia en el proceso y que
va a ser declarada Ley Fundamental de la Confederación Argentina entre
1831 y 1852.
6 Ricardo

Más allá de la alianza ofensiva y defensiva que consagra y reglamenta

en varios artículos, institucionalmente nos interesa su marcada tendencia
federalista, que se advierte ya en su introducción al afirmar que la mayor
parte de los pueblos de la república, han proclamado la forma de gobierno
federal. Igualmente, cuando crea la Comisión Representativa de los
gobiernos de las provincias litorales de la República Argentina, con
sede en Santa Fe e integrada por 1 diputado de cada provincia (art. 15), le
otorga una serie de atribuciones (art. 16) entre las que se destaca la
Quinta, cuando insistentemente en tan pocos renglones, se hace mención
al sistema federal en tres oportunidades. Dice así: Invitar a todas las
demás provincias de la república, cuando estén en plena libertad y
tranquilidad, a reunirse en federación con las litorales y a que por
medio de un Congreso General federativo, se arregle la administra-
ción general del país bajo el sistema federal, su comercio interior y
exterior, su navegación, el cobro y distribución de las rentas genera-
les, y el pago de la deuda de la república, consultando del mejor modo
posible la seguridad y engrandecimiento general de la República, su
crédito interior y exterior, y la soberanía, libertad e independencia de
cada una de las provincias.
En otros artículos, se autoriza bajo ciertos recaudos, la incorporación
al Pacto de cualquier otra provincia (art. 12), se prohiben los derechos
aduaneros entre sus provincias (art. 9º) y se establece la igualdad de
derechos para sus habitantes (arts. 8º y 10).
Pese a la profunda división ideológica de ese tiempo, coincidieron
muchos en apreciar sus bondades y en considerarlo un elemento impres-
cindible en la formación constitucional. Aplicado por Rosas en sus
primeros 14 artículos, fue enarbolado por Urquiza como bandera del
levantamiento contra aquél y considerado por el Acuerdo de San Nicolás
como “Ley Fundamental de la República” (Tau Anzoátegui y Martiré).

2. Acuerdo de San Nicolás

a. Antecedentes
Producida la renuncia de Rosas por haber sido derrotado por Urquiza
en la Batalla de Caseros el 3 de febrero de 1852, éste se reúne con algunos
gobernadores, y el 6 de abril se firma el llamado Protocolo de Palermo,
 Manual de Derecho 6
designando a Urquiza como “Encargado de las Relaciones Exteriores de la
Confederación Argentina”, convocando a la brevedad a un Congreso
Constituyente en virtud del art. 16 del Pacto Federal y para sesionar en la
ciudad de Santa Fe. A tales fines, se invitó a los demás gobernadores a
reunirse en San Nicolás, con el objeto de preparar la reunión del Congreso,
lo cual se formalizó en el Acuerdo, que consta de 19 artículos, de los que
reseñaremos los importantes institucionalmente.

b. Sus disposiciones trascendentales

Declara Ley Fundamental de la República al Pacto Federal de
1831 (ap. 1), declarando que ha llegado el caso previsto por el art. 16 del
precitado tratado, de arreglar por medio de un congreso general federa-
tivo la administración general del país bajo el sistema federal (ap. 2),
establece que dicho Congreso será integrado por diputados elegidos en
sus respectivas provincias (ap. 4), en número de dos por cada provin-
cia (ap. 5). El Congreso sancionará la Constitución a mayoría de
sufragios, quedando convenido que la elección de los diputados se hará sin
condición ni restricción alguna (es decir con mandato libre y sin mandato
imperativo), fiando a la conciencia, al saber y al patriotismo de ellos, el
sancionar con su voto lo que creyeran más justo y conveniente, sujetándose
a lo que la mayoría resuelva, sin protestas ni reclamaciones (ap. 6).
Es necesario que los diputados estén penetrados de pensamientos
puramente nacionales para que las preocupaciones de localidad no
embaracen la gran obra que se emprende. Que esté persuadidos de que el
bien de los pueblos no se ha de conseguir por exigencias encontradas y
parciales, sino por la consolidación de un régimen nacional, regular y
justo. Que estime la calidad de ciudadanos argentinos antes que la de
provincianos, para lo cual los ciudadanos deberán elegir a los hombres
de más probidad y de un patriotismo más puro e inteligente (ap. 7).
Asimismo establece la inmunidad de opinión y la inviolabilidad de los
constituyentes (ap. 8) y el Congreso se convocará para la ciudad de Santa
Fe (ap. 9).
Sancionada y promulgada la Constitución, será nombrado el Presi-
dente constitucional de la República y concluirá el Congreso (ap. 12).
Si, lo que Dios no permita, la paz interior de la República fuese perturbada
por hostilidades entre una u otra provincia, queda autorizado el Encar-
gado de las Relaciones Exteriores (Urquiza) para emplear todas las
7 Ricardo

medidas que su prudencia y acendrado patriotismo le sugieran para

restablecer la paz, sosteniendo las autoridades legalmente constituidas, con
la cooperación de los demás gobernadores (ap. 14). Para velar por el
exacto cumplimiento de este acuerdo y defender la República de cualquier
pretensión extranjera, se designa al Gral. Urquiza, como General en Jefe
de los Ejércitos de la Confederación, al mando de todas las fuerzas
militares provinciales que se integran así en el ejército nacional (ap. 15).
Para la mayor respetabilidad y acierto de los actos del Encargado de
las Relaciones Exteriores, durante el período constituyente, se establece un
Consejo de Estado como órgano de consulta y cuyos miembros, por su
saber y prudencia, designará el Excmo. Señor (ap. 17), el cual, atendiendo
a las importantes atribuciones que por este convenio recibe, se le designa
Director Provisorio de la República Argentina (ap. 18).

c. Su importancia institucional
El Acuerdo no creaba ni innovaba, se limitaba a restaurar el art. 16 del
Pacto Federal, es decir, volvía a la solución de 1831 postergada capricho-
samente por Rosas invocando que no había llegado la oportunidad de
organizar a la Nación y sancionar la Constitución, sino que previamente
debían organizarse los gobiernos provinciales (Longhi).
Este trascendental Acuerdo fue aprobado por todas las provincias,
con la única excepción de Buenos Aires, que lo rechazó en la Legislatura
en sesiones vergonzosas, en la que se mezclaban posiciones favorables y
contrarias, en medio de insultos y barras amenazantes. Los porteños de
tendencias centralistas, invocaron su temor de que el Gral. Urquiza se
transformase en un nuevo dictador por las facultades otorgadas en los aps.
14 y 15 del Acuerdo, pero además temían perder la capital de la República
y sobre todo, perder lo que por décadas habían defendido egoístamente: su
aduana y los ingentes recursos que les brindaba al gobierno provincial.
Ante ello Urquiza declaró caducos los poderes Ejecutivo y Legislativo
provinciales, designando gobernador provisorio al Gral. José Miguel Galán,
pero el 11 de noviembre de 1852, estalló una revolución inspirada por
Valentín Alsina, la cual, habiendo triunfado reinstaló la Legislatura, comen-
zando así los años de la separación de Buenos Aires del resto de las
provincias, que recién concluiría en 1860.
 Manual de Derecho 7
V. El Congreso Constituyente de 1853

a. Los prolegómenos
Antes que nada, deseamos destacar que porque consideramos de
trascendental importancia que los estudiantes de D.C. se pongan en
contacto directo con algunos antecedentes constituyentes, hemos creído
indispensables transcribirlos en letra chica.
Dando cumplimiento a lo dispuesto por el Acuerdo de San Nicolás, los
diputados constituyentes de cada provincia fueron llegando a la ciudad de
Santa Fe en noviembre de 1852. La tónica de este Congreso -según Abad
de Santillán- el más auténticamente nacional de todos los celebrados hasta
allí, mostraba una conformación especial con tres sacerdotes -uno liberal-,
trece abogados, un médico, un estanciero, dos industriales, dos intelectua-
les, y dos políticos, todos de actuación más o menos prolongada, muchos de
ellos verdaderas glorias de la cultura, el derecho y la política.
No se oculta a Urquiza ni a los diputados, los obstáculos y peligros
que implica la organización definitiva de la República, en ausencia y con la
oposición de la provincia mayor. Sin embargo, la necesidad de esa
organización y la dura experiencia vivida, inyectan en todos la inquebran-
table voluntad de sancionar la Constitución Nacional (Zarini).
El Congreso comenzó sus sesiones preparatorias el 15 de noviembre
y el día 20 se instaló definitivamente con todos sus diputados, excepto
lógicamente los de Buenos Aires, y por otra parte, los de San Juan (que
se incorporaron en febrero de 1853), eligiéndose presidente a Facundo
Zuviría (Salta).

b. Mensaje del Gral. Urquiza

Ausente Urquiza por las invasiones dispuestas por Buenos Aires, su
mensaje es leído ante la asamblea por su ministro Luis José de la Peña.
Bueno es recordar alguno de sus párrafos más destacados, pues son
indispensables para ubicarnos en el trascendental sentido de este Congreso
fundacional, y las graves circunstancias que lo rodeaban:
Saludo en vosotros a la Nación Argentina, y la felicito en vosotros con toda la
efusión de que es capaz mi alma. El deseo de muchos años se cumple este día. Vosotros
vais a reconstruir la patria, a restablecer el pacto de la familia dispersa, y yo el primero
me adelanto a abrazar a mis hermanos y a venerar a mis antepasados... Constitución
para la República, llevaba escrito en mis banderas, y en el general Rozas se venció el
 7 Ricardo

principal obstáculo para la realización de ese voto, sofocado, pero vivo en todo nuestro
territorio, desde el litoral hasta las cordilleras... Después de la victoria de Caseros, no
quise hacer ostentación de un triunfo sobre hermanos, sino hacerme garante de una
capitulación entre miembros de una misma familia. Yo no he juzgado durante mi residen-
cia en Buenos Aires, las opiniones, ni medido los hombres por sus antecedentes políticos.
La sangre derramada en Caseros, en nombre de la libertad, era demasiado noble para
que sirviese a otro objeto que el de redimir a los argentinos de sus errores.

Después de denunciar las circunstancias que rodearon la separación

de Buenos Aires, y de explicar los aspectos más decisivos de su eficaz obra
de gobierno en lo económico-social y en lo institucional a partir de Caseros,
expresó:
La situación actual de la provincia de Buenos Aires y la ausencia de sus represen-
tantes en vuestro seno, la perjudican sobremanera... Porque amo al pueblo de Buenos
Aires me duele la ausencia de sus representantes en esta recinto. Pero su ausencia no
quiere significar un apartamiento para siempre; es un accidente transitorio. La geogra-
fía, la historia, los pactos vinculan a Buenos Aires al resto de la Nación. Ni ella puede
existir sin sus hermanas, ni sus hermanas sin ella. En la bandera argentina hay espacio
para más de catorce estrellas; pero no puede eclipsarse una sola... Aprovechad, augustos
representantes de las lecciones de nuestra historia y dictad una Constitución que haga
imposible, en adelante, la anarquía y el despotismo. Ambos monstruos nos han devorado.
Uno nos ha llenado de sangre; el otro de sangre y de vergüenza. La luz del cielo y el amor
a la patria os iluminen” (1).

c. Respuesta de Zuviría
Respondiendo al mensaje de Urquiza, el presidente del Congreso,
Zuviría, entre otros conceptos, expresó en la persona del ministro Peña:
Decidle que los Representantes del pueblo Argentino, fieles a la gloria de Caseros y
de su héroe, fieles a los principios por él proclamados,… no los traicionarán jamás, sino
que, asociados a él, a su gloria y a sus principios, sabrán consolidarlos, consolidando el
programa de unión, orden, libertad, olvido y confraternidad, inscriptos en su bandera
como el único lema digno de la época y de los Pueblos Argentinos... El Soberano Congreso
General Constituyente que acabáis de declarar instalado, fiel a su mandato y a la confianza
de los pueblos que representa, no los traicionará….ni permitirá que la empañen la
injusticia, la calumnia o la ingratitud, porque es gloria nacional, y su depósito le está
confiado por el voto de los pueblos... Nuestra marcha, Señor, juramos que responderá a los
deseos, a los sentimientos, a la dignidad, a la gloria de la Confederación Argentina” (2).

(1) RAVIGNANI, Emilio, Asambleas constituyentes argentinas, Casa Jacobo Peuser, Bs. As.,
1939, t. VI, Segunda Parte, ps. 1014/16.
(2) RAVIGNANI, Emilio, ob. cit., t. IV, ps. 413 y 468.
 Manual de Derecho 7
d. La Comisión Redactora
Ya formalmente instalado el Congreso, el 24 de diciembre designó la
Comisión Redactora del Proyecto de Constitución que estuvo integrada,
por orden alfabético, por los diputados Pedro Díaz Colodrero (Corrientes),
Pedro Ferré (Catamarca), José Benjamín Gorostiaga (Santiago del
Estero), Juan María Gutiérrez (Entre Ríos), Manuel Leiva (Santa Fe), a
los que en febrero se agregaron Santiago Derqui (Córdoba) y Martín
Zapata (Mendoza). Posteriormente, para reemplazar a Ferré se elige a
Salustiano Zavalía (Catamarca) y para sustituir a Derqui, es designado
Juan del Campillo (Córdoba).
La Comisión, después de laboriosa faena, presentó el Proyecto de
Constitución en la sesión del 18 de abril de 1853, y comenzó su tratamiento
el 20 de abril con un discurso de presentación de Gorostiaga quien entre
otros párrafos, señaló:
Está abierta la discusión del Proyecto de Constitución... En esta discusión creo que
sólo pueden examinarse dos puntos: 1) La naturaleza de la forma de Gobierno que sirve
de base al Proyecto; y 2) La necesidad de su deliberación. El primer punto está predeter-
minado por el Tratado del 4 de enero de 1831 y por el Acuerdo del 31 de mayo de 1852.
La Constitución de la Confederación Argentina debe ser federal. La Comisión ha obser-
vado estrictamente esta base organizando un gobierno general para la República,
dejando subsistentes la Soberanía e Independencia de las Provincias. Su Proyecto está
vaciado en el molde de la Constitución de los Estados Unidos, único modelo de verdadera
federación que existe en el mundo. En cuanto al segundo punto, juzgo superfluo manifes-
tar que la sanción de la Constitución es urgente y que los pueblos la reclaman con
exigencia; porque el Congreso conoce muy bien que la Constitución es el más poderoso
elemento de pacificación para los pueblos; el único recurso que nos queda para estable-
cer el orden, y salvar a la Confederación de la disolución y de la anarquía (3).

e. Las deliberaciones
Las deliberaciones se desarrollaron de modo intenso, y en ciertos
temas harto polémicas, entre el 20 y el 30 de abril. La Constitución
Nacional jurada el 1º de mayo, fue elevada al general Urquiza quien como
director provisorio la promulgó el 25 de Mayo, siendo jurada por todas las
provincias el 9 de Julio de 1853, con la única excepción de Buenos Aires.

(3) BIDEGAIN, Carlos María, Cuadernos del Curso de Derecho Constitucional, Abeledo-
Perrot, Bs. As., 1981, t. IV.
 7 Ricardo

Es preciso destacar que el Congreso no concluyó con la Constitución

Nacional de 1853, sino que siguió sesionando hasta 1854, pero ya como
Legislatura Nacional, sancionando en tal carácter numerosas leyes que
eran indispensables y complementarias de la Constitución Nacional, para
concluir la organización nacional. En tal sentido cabe destacar, entre otras,
las leyes de capitalización y organización de la ciudad de Buenos
Aires; la conformación del régimen financiero de la Confederación; la
ratificación de tratados internacionales sobre navegabilidad de los ríos
interiores. Por último, en la sesión del 20 de febrero de 1854 y en un acto
trascendental para la puesta en marcha de la organización institucional
argentina, se elige al general Urquiza como primer presidente constitu-
cional de la Confederación y a Salvador M. del Carril como vicepresi-
dente, quienes juran ante el Congreso el 5 de marzo.
El Congreso finaliza sus sesiones con un Manifiesto a los Pueblos en
el que reseña el espíritu y el patriotismo que han inspirado a los constitu-
yentes, concluyendo con un pedido que mantiene plena vigencia aún en los
días que vivimos en el siglo XXI:
El Congreso sólo tiene que hacer una recomendación a sus compatriotas: Una sola
recompensa que pedirles en premio de sus desvelos por el bien común. En nombre de lo
pasado y de las desgracias sufridas, les pide y aconseja obediencia absoluta a la
Constitución que han jurado. Los hombres se dignifican postrándose ante la Ley, porque
así se libran de arrodillarse ante los tiranos” (4).

VI. La reforma constitucional

1. Aproximación al tema

Bien sabemos que la Constitución de un Estado, es la expresión

jurídica fundamental de un proyecto de vida política y social de una
comunidad. Es como en la maternidad, la matriz de un ser socio-político
que se va gestando a través de un deber ser jurídico que en recíproca
interdependencia y relación gestativa, van conformando la “normalidad” de
la realidad con la “normatividad” del derecho, mediante el “reparto de las

(4) RAVIGNANI, ob. cit. t. IV, ps. 682/83.

 Manual de Derecho 7
competencias supremas del Estado”. Y bien vale la pena recordar aquí
aquella magnífica fórmula que Hermann Heller pergeñara al afirmar que
“la Constitución es una forma abierta a través de la cual pasa la vida; vida
en forma y forma que nace de la vida. Pero también sabemos que la vida
de la sociedad está sujeta a permanentes cambios en su progresiva
evolución, ya sea que esos cambios se manifiesten en los aspectos
antropológicos y sociales, como en los culturales y políticos. De allí la
necesidad de que la Constitución Nacional acompañe con sus principios y
sus normas ese proceso, pues no puede dejar de encauzar esa dinámica
social, para que se desarrolle en el marco propio del Estado democrático
y social de derecho.

2. El texto del art. 30

El art. 30 C.N., surge del texto de 1853 con las modificaciones

introducidas por la reforma de 1860, con motivo de la incorporación de la
provincia de Buenos Aires y cuyo texto quedó en definitiva redactado, de
la siguiente forma: “La Constitución puede reformarse en el todo o en
cualquiera de sus partes. La necesidad de la reforma debe ser
declarada por el Congreso con el voto de dos terceras partes, al
menos, de sus miembros; pero no se efectuará sino por una Conven-
ción convocada al efecto”.
De su sola lectura, la doctrina ha advertido la existencia de dos etapas
en el proceso para la reforma constitucional. 1) Una etapa pre-constitu-
yente que comprende la actuación del Congreso de la Nación. 2) Otra
etapa constituyente que se refiere a la actuación de la Convención
Reformadora. En cada una de ellas, su análisis presenta diversas cuestio-
nes que pasamos a examinar.

3. Etapa preconstituyente

a. ¿Totalidad o parcialidad de la reforma?

De acuerdo al básico método gramatical de interpretación, podríamos
afirmar que la reforma puede ser total o parcial, pero debemos reconocer
que en el primer caso, ya no se trataría de una reforma sino del dictado de
una nueva constitución, lo cual podría aceptarse en excepcionales circuns-
 7 Ricardo

tancias legitimantes, v.gr., luego de haberse padecido una dictadura o una

autocracia respaldadas en una constitución que las justificase, como
sucedió con la Constitución de España de 1978 al concluir las décadas de
gobierno franquista; o en caso de prolongadas guerras, como con el nuevo
constitucionalismo de la segunda posguerra mundial (Italia, 1947; Francia,
1946; Alemania, 1949).
De otro lado, no debe olvidarse que las personas que componen la
sociedad, si bien pueden modificar aspectos de su personalidad, jamás
podrán cambiarla totalmente. Así también pasa con la sociedad, con su
desarrollo y su idiosincrasia, pues la historia de los pueblos y de las
personas no pasa en vano, y deja huellas imborrables en sus vivencias y en
su modo de ser. Esa parte no reformable, es lo que Bagheot llamaba “la
parte imponente de la Constitución”; y en este caso, nos
encontraríamos frente a la reforma de la Constitución de que nos habla Carl
Schmit, es decir, cuando se modifican o se incorporan al texto vigente,
prescripciones constitucionales aisladas.
Para nosotros no existen normas pétreas en su redacción, pues las
formas gramaticales pueden cambiarse siempre. Lo que no pueden cam-
biarse son los contenidos pétreos, es decir, esos contenidos históricos,
políticos, culturales que hacen a la esencia de la sociedad; sus
creencias, ideas y valores que constituyen el núcleo básico e inmodificable
del “modo de ser” de la sociedad, al decir aristotélico. Ejemplificando en
nuestro caso: el respeto por la libertad, por la igualdad, por los derechos
humanos; por la república que no acepta una monarquía; por el federalismo
que rechaza todo unitarismo.

b. El Congreso: ¿Asamblea Legislativa o cada Cámara por

separado?
La doctrina mayoritaria y la práctica institucional, afirman que la
declaración de necesidad de la reforma la debe realizar cada Cámara
funcionando separadamente.

c. ¿Dos tercios de los miembros presentes o del total de cada

Cámara?
Es lógico advertir, que esta mayoría calificada de 2/3 sobre el total de
miembros de la Cámara se exige precisamente porque se trata de una
reforma a la Constitución Nacional como Ley Suprema de la Nación, y de
 Manual de Derecho 7
este modo se evita facilitar las tendencias reformistas de los que siempre
creen que los males institucionales encuentran su origen en supuestas
falencias normativas, y no en los perniciosos comportamientos personales
e institucionales que sí deben modificarse (5).
Por otra parte, sostenemos que esta posición se ha visto reforzada a
partir de la reforma de 1994, cuando el art. 75 inc. 22 prescribe que un
tratado o convención sobre derechos humanos aprobado por el Congreso,
requerirá el voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros
de cada Cámara para gozar de la jerarquía constitucional.
No obstante ello, la práctica institucional nos muestra que para la
votación de la declaración de la necesidad de la reforma, se computaron los
miembros presentes para las leyes 234 (1860), 171 (1866) y 13.233 (1949);
y la totalidad de miembros para las leyes 3507 (1898) y 23.409 (1993),
criterio que ha quedado consolidado para el futuro.

d. Carácter de la declaración
La historia institucional nos pone de manifiesto que las diversas
declaraciones de necesidad formuladas por el Congreso en las reformas
constitucionales habidas, han tomado “forma” de ley y se les ha asignado
su pertinente número, como vemos a continuación: a) ley 234 (1860); b) ley
171 (1866); c) ley 3507 (1898); d) ley 13.233 (1949); e) ley 24.309 (1994).
Esta presentación como “leyes”, es una pura “formalidad” que no
afecta la “sustancialidad” de ser un acto declarativo que se agota en sí
mismo, como expresión de la voluntad reformista del Congreso, y en
ejercicio de la facultad privativa que le otorgó el poder constituyente
originario. Por ello, la declaración de necesidad no se trata de una ley
ordinaria del Congreso, pues en tal caso, podría ser vetada por el Poder
Ejecutivo, lo que es categóricamente inadmisible. Por el contrario, afirma-
mos que es una competencia suprema del Estado en cabeza del Congreso,

(5) Este tema fue debatido ampliamente en la Convención de 1949, entre la bancada de la
Unión Cívica Radical que sostenía que los 2/3 de votos debía tomarse sobre la
totalidad de los miembros de cada Cámara, mientras que la representación del Partido
Peronista sostuvo que el cómputo debía hacerse sobre los miembros presentes que
hacen quórum. Desde la perspectiva doctrinaria, salvo alguna aislada discrepancia, en
la actualidad es prácticamente unánime el criterio, al que siempre adherimos, en el
sentido de que los 2/3 deben ser tomados sobre el total de los miembros de cada
Cámara.
 7 Ricardo

un “acto de naturaleza pre-constituyente”, indispensable para habilitar

el procedimiento de la reforma constitucional que formalizara la Conven-
ción en ejercicio del poder constituyente derivado.

e. Función y contenido de la declaración de necesidad

En nuestra opinión, es evidente que “la declaración de necesidad
por el Congreso”, indispensablemente ha requerido proyectos y debates
en ambas cámaras, dirigidos a explicitar su pensamiento respecto de ¿qué
normas o partes de la Constitución Nacional deben reformarse?; ¿cuán-
do es necesario hacerlo?; ¿por qué razones? y ¿con qué objetivos o
finalidades?, pues en el fondo, se trata del acto racional y congruente del
Congreso al declarar la necesidad de la reforma.
Pero en ningún caso, respondiendo a estos interrogantes, el Congreso
podría avanzar hasta llegar al exceso de redactar el texto de las normas
a considerar por la Convención, como pasó en la Reforma de 1994. Ese es
en general el espíritu que ha animado a las diversas leyes declarativas y a
la mayoría de la doctrina especializada (6).
Por voluntad del poder constituyente originario, la Convención
tiene una potestad soberana de decisión, pero en el marco que le fija
el Congreso, insisto, ya sea para rechazar la reforma o para aceptarla, y
en este caso, modificar, suprimir o incorporar las normas que le dicte su
sana discreción.

4. Etapa constituyente

a. Competencia temporal
La Convención sólo tiene competencia decisional, durante el tiempo
que le ha fijado para sus sesiones la declaración de necesidad del
Congreso, que generalmente ha sido de 30 o de 90 días. En ningún caso se
puede “auto-prorrogar” las sesiones.

(6) Linares Quintana, González Calderón, Sánchez Viamonte, Frías, Bidegain, Bidart
Campos, Vanossi, Spota, Ekmekdjian, Sagüés, entre muchos otros.
 Manual de Derecho 7
b. Competencia material
En lo referente a sobre qué materias puede pronunciarse la Conven-
ción al momento de realizar la reforma constitucional, cabe señalar como
principio aceptado unánimemente por los precedentes convencionales y
doctrinarios el siguiente: La Convención sólo tiene atribuciones para
tratar las normas o partes de la Constitución, cuya reforma ha sido
declarada necesaria por el Congreso, por lo que no puede ella por sí
misma, declarar la necesidad y entrar a considerar otras normas u
otras partes.
Esta posición fue sobradamente fundada en la Convención
Reformadora de 1898, tanto porque al comenzar las deliberaciones de los
tres temas propuestos por la ley 3507, el diputado Gregorio Romero
presentó un proyecto de resolución en el sentido señalado, como por similar
posición que sentó el diputado Ferrer al debatirse una solicitud de 22.000
habitantes pidiendo que la Convención suprimiese toda disposición en
materia religiosa. Como la moción de Ferrer fue aprobada, implícitamente
quedó aprobado el proyecto de resolución del convencional Romero (7).

(7) El proyecto del diputado Romero decía: “La Convención Nacional resuelve expresar
que se considera autorizada solamente para deliberar sobre los artículos de la Consti-
tución, cuya reforma ha sido declarada necesaria por la ley 3507, del 23 de septiembre
de 1897”. Argumentó de la siguiente manera: “... Paréceme necesario resolver esta
cuestión de alta importancia: ¿puede la Convención presente ocuparse en discutir
asuntos no comprendidos en la ley de su convocatoria? Considero, señor Presidente,
que... las entidades colectivas deben empezar por conocer su propia naturaleza, sus
propios deberes; por contar y medir el número y alcance de sus facultades y de sus
atribuciones, pues de otra manera se corre el formidable peligro, de atribuirse
facultades que no se tiene o de exagerar aquellas que se poseen, y ambos despeñaderos
llevan necesariamente al despotismo...”. Este proyecto pasó a estudio en la Comisión, y
precisamente en esas circunstancias, resulta que el ciudadano Juan Gutiérrez presentó
una solicitud de 22.000 habitantes de la República, pidiendo se suprima de la
Constitución Nacional, toda disposición sobre religión determinada. El diputado
Ferrer sostuvo: “Yo creo que la Convención no puede ocuparse de esta solicitud, por
cuanto la materia a que se refiere no se halla comprendida en los puntos que motivan la
Convención y que fijan el límite de sus facultades y de sus atribuciones... No puede
ponerse en discusión, ni someterse a estudio siquiera. Evidentemente se halla fuera de
los puntos que han motivado la Convención; luego, no puede ser tomada en conside-
ración. Es por esta razón que pienso que esa solicitud no debe seguir trámite ninguno,
y que debe devolverse a los interesados”.
8 Ricardo

Así quedó sentada una doctrina, que consideramos inconmovible ante

la solidez de su argumentación en el sistema constitucional argentino, ya
que es el texto del art. 30 C.N. en el que el constituyente ha querido que
sea el Congreso quien declare la necesidad, es decir, establezca cuáles son
las normas o las partes de la Constitución Nacional que, a su criterio y en
virtud de la representación del pueblo y de las provincias que inviste, son
las que requieren modificación, supresión o incorporación de otras nuevas.
En conclusión: la Convención tienen facultades soberanas dentro
del temario que le fijó el Congreso, pudiendo rechazar o aceptar la
reforma, y en tal caso, modificar, suprimir o agregar las normas pertinentes
al cumplimiento del objetivo congresional.

VII. La reforma de 1860

a. Los momentos históricos

A partir de la revolución del 11 de septiembre de 1852, la provincia de
Buenos Aires se separó de la Confederación Argentina, separación que
concluyó luego de la Batalla de Cepeda del 23 de octubre de 1859, en la
que las fuerzas de la Confederación al mando de Urquiza vencieron a las
comandadas por Mitre.
Ello originó la firma el 11 de noviembre el Pacto de San José de
Flores, en el que Buenos Aires se declaraba parte integrante de la República
Argentina, y a los fines de incorporarse a ella, se le otorgó la facultad de
revisar mediante una convención provincial, el texto de la Constitución
Nacional de 1853 en cuya sanción no había participado, para que en caso
de proponer observaciones o reformas, una Convención Nacional las
trataría y lo allí resuelto, debía ser aceptado por Buenos Aires.
El Congreso Nacional, ante las reformas propuestas por la Conven-
ción Provincial, sancionó la ley 234 convocando la Convención Nacional
ad-hoc, al solo efecto de que se tomasen en consideración las reformas
que la Convención de Buenos Aires propone que se hagan a la Constitución
Nacional y decida definitivamente sobre ellas.
Reunida en Santa Fe entre los días 14 y 25 de septiembre de 1860,
para salvar obstáculos constitucionales, las Convención Nacional decide
supri- mir del texto de 1853 la iniciativa de la reforma por el Senado (art.
51) y
 Manual de Derecho 8
la prohibición de la reforma hasta pasados 10 años (art. 30), dado que estos
requisitos en el caso no se habían cumplido.
Las reformas más significativas sobre el texto de la Constitución de
1853, las podemos sistematizar, al solo efecto de tomar conocimiento de
ellas con el número entre paréntesis, del artículo correspondiente al texto
de 1860, sin entrar al análisis de sus contenidos, pues ello será materia del
desarrollo de la asignatura.

b. Normas suprimidas
Además de las mencionadas en los arts. 30 y 51, tenemos las
siguientes supresiones: a) La mención de la ciudad de Buenos Aires como
capital de la Confederación (3); b) La revisión por el Congreso de las
constituciones provinciales (5, 67 inc. 28 y 106); c) La ejecuciones a lanza
o cuchillo (18); d) Los gobernadores y miembros de la Cámara del juicio
político (45); e) Número de jueces y fiscales de la Corte Suprema (94); f)
La competencia de la justicia federal en los conflictos de los poderes
públicos de una provincia y en los recursos de fuerza (100).

c. Normas agregadas
a) Libertad de expresión (32); b) Los derechos no enumerados (33);
c) Incompatibilidad de funcionarios judiciales (34); d) Denominaciones
oficiales del Estado (35).

d. Normas modificadas
a) Se limitan los derechos de exportación hasta 1866 (4 y 67 inc. 1);
b) Se modifican el procedimiento y causales de la intervención federal (6);
c) La prohibición de conceder preferencias a un puerto respecto de otro
(12); d) La libertad de los esclavos que se introduzcan al país (15); e) La
salvedad para la provincia de Buenos Aires de los tratados ratificados (31);
f) Unificación de diputados en la provincia de Buenos Aires (38); g) Ser
natural de la provincia o con residencia para los diputados (40); h) Causales
juicio político (45); i) No supresión de aduanas en las provincias al tiempo
de su incorporación (67 inc. 9); j) Competencia federal o provincial en la
aplicación de los Códigos (67 inc. 11); k) Los poderes reservados por las
provincias por pactos al tiempo de su incorporación (104).
 8 Ricardo

VIII. Las reformas posteriores

1. La reforma de 1866

Esta reforma estuvo dirigida a suprimir la prohibición que la reforma

de 1860 estableció, en cuanto limitaba hasta 1866 la percepción para el
Tesoro Nacional de los derechos de exportación. A tales fines, la
Convención se reunió en Santa Fe a partir del 1º de septiembre y dispuso:
Primero. Suprímese del art. 4º C.N. la parte que sigue: “hasta 1866 con
arreglo a lo estatuido en el inc. 1º del art. 67. Segundo. Suprímese
igualmente la parte final del inc. 1 del art. 67 que dice: “Hasta 1866, en
cuya fecha cesarán como impuesto nacional, no pudiendo serlo
provincial”.

2. La reforma de 1898

Por ley 3507, el Congreso de la Nación, declaró la necesidad de las

siguientes reformas: 1) En lo relativo al número de habitantes que el art. 37
fija como base para la elección de diputados nacionales; 2) En la
disposición del art. 87, relativa al número de ministros del P.E.; 3) En el
inc. 1 del art. 67, en cuanto no permite la instalación de aduanas libres en
los territorios del sud de la República”. La Convención se reunió en Buenos
Aires, y mediante sanción del 15 de marzo de 1898, hizo lugar solamente a
las dos primeras propuestas, denegando la última.
La Constitución de 1853 disponía: a) Un diputado cada 20.000 hs. o
fracción que no bajase de 10.000, y esta reforma estableció un diputado
cada 33.000 hs. o fracción que no baje de 16.500; b) Los ministros eran
cinco, fijándoseles en la Constitución de 1853 la denominación de sus
respectivas carteras, mientras que en esta reforma, se aumenta el número
a ocho y se deja librado al legislador deslindar los ramos de sus
respectivos despachos.

3. Constitución de 1949

En 1946, con el respaldo de una amplia mayoría de votos, asume la

presidencia de la Nación el general Juan D. Perón, quien tenía en su mente
 Manual de Derecho 8
la idea de reformar la Constitución de 1853/60 y sus reformas, a fin de
adecuarla a los nuevos rumbos del constitucionalismo social, pero funda-
mentalmente impulsado por su decidida vocación de continuar en el poder,
mediante la incorporación de la reelección, que el texto anterior se lo
impedía.
Siguiendo a Sagüés en este tópico, diremos que declarada la necesidad
de la reforma por la ley 13.233, invocando razones y principios generales
que posibilitaban una reforma amplia e impredecible, manifiestamente en
contra de lo que expusimos más arriba, la Convención Constituyente
sesionó en Buenos Aires desde el 24 de enero hasta el 16 de marzo de 1949.
La Convención diagramó una nueva Constitución, inspirada en una concep-
ción ideológica social del justicialismo, por lo que se la conoce como “la
Constitución peronista”.
El trámite de esta reforma tuvo impugnaciones. En lo formal, porque
la declaración de necesidad fue votada en el Congreso con los 2/3 sólo de
los miembros presentes; y en cuanto a su contenido, se cuestionó su fuerte
partidización (circunstancia reconocida en el seno de la propia Conven-
ción) y un preocupante robustecimiento de los roles del Estado y del Poder
Ejecutivo. Por el contrario, y en su favor, se manifiesta una visión más
solidaria y un sentido más social de la vida económica y política.
Mantuvo las dos grandes partes en que se divide tradicionalmente
nuestro texto constitucional. En la Primera, la dogmática, denominada
Principios Fundamentales (arts. 1º a 40), se incluyó el habeas corpus;
conceptos de justicia social y función social de la propiedad y la actividad
económica; los derechos del trabajador, de la familia y de la ancianidad; la
educación y la cultura; la prestación de los servicios públicos por el Estado
y la propiedad de los minerales, las caídas de aguas, yacimientos de
petróleo y fuentes de energía; inclusión del Estado de prevención y alarma
agregado al estado de sitio; el desconocimiento de las organizaciones que
sustenten principios contrarios a las libertades constitucionales o al sistema
democrático; el sometimiento al fuero militar de las personas que incurran
en delitos penados por el Código de Justicia Militar; etc.
En la Segunda Parte, la parte orgánica, denominada Autoridades de
la Nación (arts. 41 a 103), se incorporó la elección directa del presidente
y la posibilidad de su reelección; la elección directa de los senadores; el
jurado de enjuiciamiento para los magistrados inferiores a la C.S., Tribunal
al que se le acordó el rol de corte de casación en temas de derecho común,
otorgándose a la interpretación en estos casos y en el de los recursos
 8 Ricardo

extraordinarios, la obligatoria aplicación por los tribunales nacionales y

provinciales; se suprimió de la competencia federal los fueros de vecindad
y extranjería.
Las constituciones provinciales fueron adaptadas al nuevo texto
constitucional.

4. Proclama del 27 de abril de 1957

El gobierno provisional de la Nación Argentina presidido por el

general Pedro E. Aramburu, que asumió de facto el poder con motivo del
derroca- miento del gobierno del general Perón, en septiembre de 1955 por
la denominada Revolución Libertadora, dictó lo que se ha dado en llamar la
“Proclama del 27 de abril de 1957”, firmada por todos los integrantes de
dicho gobierno de facto, en la cual, luego de extensas consideraciones
políticas y jurídicas, resolvió en lo que aquí no interesa:
a) Declarar vigente la Constitución Nacional sancionada en 1853, con
las reformas de 1860, 1866, 1898, y exclusión de la de 1949;
b) El gobierno provisional ajustará su acción a la Constitución decla-
rada vigente en tanto no se oponga a los fines de la revolución, enunciados
en las Directivas Básicas del 7 de diciembre de 1955;
c) Declarar vigentes las constituciones provinciales anteriores al
régimen depuesto y dejar sin efecto las constituciones de Chaco, La Pampa
y Misiones, que habían sido sancionadas durante el gobierno derrocado.
Evidentemente que el gobierno provisional invocando “sus poderes
revolucionarios”, ejerció por primera vez en la historia constitucional, un
poder constituyente de facto.

5. La Convención de 1957

Invocando nuevamente los “poderes revolucionarios”, el gobierno

provisional dictó del decreto-ley 3838 del 12 de abril de 1957 por el que se
declaró la necesidad de la reforma parcial de la Constitución de 1853 y
reformas posteriores, en lo relativo a los artículos y temas que mencionaba
en su art. 2º.
 Manual de Derecho 8
Reunida la Convención en Santa Fe a partir del 30 de agosto de 1957,
entre sus primeras decisiones declaró “que la Constitución Nacional que
rige es la de 1853, con las reformas de 1860, 1866, 1898 y exclusión de la
de 1949”, ratificando de esta forma, sin mencionarla, lo dispuesto por la
proclama del 27 de abril de 1956. Amén de las impugnaciones motivadas
por la proscripción del peronismo y el trámite que violó el art. 30, en la
Convención se produjeron diversos conflictos entre las fuerzas políticas
representadas, lo cual originó el progresivo retiro de diputados hasta que
el 14 de noviembre, su presidente la declaró disuelta por falta de quórum
para sesionar.
Queda como saldo positivo de esta Convención, la incorporación del
art. 14 nuevo que por el consenso de su contenido, adquirió vigencia. En
tres apartados, estableció los derechos sociales de los trabajadores, los
gremios y la seguridad social y la familia.
Asimismo en el art. 67 inc. 11 (hoy art. 75 inc. 12), cambió la
expresión “y de Minería” por “de Minería y del Trabajo y Seguridad
Social”.

IX La reforma de 1994

1. Pacto de Olivos y de la Rosada

Conviene detenerse un poco por la novedad y originalidad de todo el

proceso de esta reforma, que nace del Pacto de Olivos del 14 de noviembre
y del Pacto de la Rosada del 13 de diciembre de 1993, acordados por el Dr.
Carlos Saúl Menem por el Partido Justicialista y el Dr. Raúl Alfonsín por
la Unión Cívica Radical y cuyos textos básicamente en su totalidad, se
plasmaron en la ley 24.309, en algunos casos prácticamente redactados en
su propio texto.

2. Ley 24.309

a. Núcleo de Coincidencias Básicas

A diferencia de las declaraciones de necesidad en anteriores refor-
mas, la ley 24.309 de diciembre de 1993, declaró en su art. 1º la necesidad
de la reforma parcial de la Constitución Nacional de 1853/60 con sus
8 Ricardo

posteriores reformas, especificando los capítulos, secciones, artículos e

incisos que la Convención podrá modificar y los nuevos a incorporar.
El art. 2º comprende lo que denominó, “Núcleo de Coincidencias
Básicas” y en el que en diversos apartados se refirió y prácticamente
redactó las normas relativas a trece temas institucionales de trascenden-
tal importancia.
Se pueden mencionar: los siguientes: a) Atenuación del sistema
presidencialista; b) Reducción del mandato de presidente y vicepresidente
de la Nación a cuatro años con reelección inmediata por un solo período;
c) Elección directa de tres senadores, dos por la mayoría y uno por la
primera minoría por cada Provincia y por la ciudad de Buenos Aires; d)
Elección directa por doble vuelta del presidente y vicepresidente de la
Nación; e) La elección directa del intendente y la reforma de la ciudad de
Buenos Aires; f) Regulación de la facultad presidencial de dictar reglamen-
tos de necesidad y urgencia y procedimientos para agilización del trámite
de discusión y sanción de las leyes.; g) Consejo de la Magistratura,
designación y remoción de los magistrados federales; h) Control de la
administración pública; i) Intervención federal.

b. Temas habilitados
Luego, en el art. 3º, y bajo el título “Temas que son habilitados por
el Congreso Nacional para su debate por la Convención Constituyen-
te”, se enumeran diez y seis temas de relevancia institucional.
El artículo se refirió en diferentes parágrafos y entre otros, a los
siguientes temas: A) Fortalecimiento del régimen federal; B) Autonomía
municipal; C) Posibilidad de la incorporación de la iniciativa y de la
consulta popular como mecanismos de democracia semidirecta; D)
Actualización de las atribuciones del Congreso y del P.E. nacional
previstas en los arts. 67 y 86 C.N.; E) Establecer el Defensor del Pueblo, y
el Ministerio Público como órgano extra-poder; F) Institutos para la
integración y jerarquía de los tratados internacionales; G) Regulación
constitucional de los partidos políticos, sistema electoral y defensa del
orden constitucional; H) Preser- vación del medio ambiente y defensa de la
competencia, del usuario y del consumidor; I) Garantizar la identidad étnica
y cultural de los pueblos indígenas; J) Sanción del habeas corpus y del
amparo.
 Manual de Derecho 8
c. La cláusula cerrojo
En el art. 5º se dispone que “los temas indicados en el art. 2º
(“Núcleo de Coincidencias Básicas”) de esta ley de declaración debe-
rán ser votados conjuntamente, entendiéndose que la votación afir-
mativa importará la incorporación constitucional de la totalidad de
los mismos, en tanto que la negativa importará el rechazo en su
conjunto de dichas normas y la subsistencia de los textos constitucio-
nales vigentes”.
Por esta disposición, que un lúcido jurista denominó “cláusula
cerrojo” y que fue rechazada por la opinión casi unánime de los
constitucionalistas, en nuestro criterio, el Congreso como poder legislativo
constituido, estableció una doble imposición a la Convención que ejerció el
poder constituyente derivado: a) La Convención debe aprobar o en su caso
rechazar, la totalidad de las cláusulas insertadas en el art. 2º, con lo cual
no podía existir aprobación o rechazo parcial; b) La Convención debe votar
la formulación que de dichas cláusulas ha realizado el Congreso.
A su turno, el art. 6º dispuso categórica y dogmáticamente que “serán
nulas de nulidad absoluta todas las modificaciones, derogaciones y
agregados que realice la Convención Constituyente apartándose de la
competencia establecida en los arts. 2º y 3º de la presente declaración”.

d. Críticas
Ahora bien, la atribución del Congreso de señalar partes o artículos de
la Constitución, expresando los motivos y fines que respaldan la reforma
solicitada (ver el apart. VI. 3. e), no puede ser ampliada como en la ley
24.309, por verdadero “exceso o desviación de poder” por parte del
Congreso, toda vez que tratándose de un poder constituido, no puede
llegar al extremo de explicitar los contenidos y redacción de los artículos
a reformar, función indelegable del poder constituyente derivado de la
Convención. En el caso de la ley 24.309, existió por el Congreso un
ejercicio simultáneo del poder constituyente y el legislativo constitui-
do. La Convención se vio obligada a declinar la función constituyente que
le compete, y se limitó a cumplir una actitud meramente “fedataria”,
dando fe de que tomó conocimiento o, como se ha dicho, “firmando un
contrato de adhesión” formulado por el Congreso. En este caso, se dio
el absurdo de que en definitiva, el poder constituyente derivado, lo estaba
ejerciendo en la realidad, un poder constituido como lo es el Congreso de
la Nación.
 8 Ricardo

Ante tamaña circunstancia de verdadera gravedad institucional y con

el objeto de “sanearla” o “blanquearla”, la Convención dictó en su
reglamento el art. 127, en el cual, sin referirse al art. 5º cit., transcribió su
disposición textualmente, haciendo como propia decisión de su soberana
voluntad, lo que ya le había dispuesto el Congreso.
Hubo motivaciones políticas, en las que se demostró lo que siempre
señalaba Alberto A. Spota: “Lo político condiciona lo jurídico”. Aquí la
reelección buscada por el presidente Menem y las seguridades en el
sistema político que exigía el presidente Alfonsín, provocaron necesaria-
mente un “acuerdo cerrado”, ante la crisis de confianza entre ambas
fuerzas, lo que dio origen a esa cláusula “cerrojo” y a una especie de
“contrato de seguro” de reformar sólo lo acordado, en el sentido y con la
formulación acordados. Faltaba en cada uno de los pactantes, la imprescin-
dible credibilidad recíproca en la corrección y lealtad del partido opuesto,
para sostener todo ese contenido en el propio seno de la Convención, sin
necesidad de mutilarla.

e. Reforma sancionada
La Convención sancionó todas las reformas del Núcleo de Coinci-
dencias Básicas y casi todas las propuestas en los Temas Habilitados,
cuyo análisis iremos realizando durante el desarrollo del curso.
No obstante todas las serias objeciones que señalamos en lo
procedimental, nobleza obliga a reconocer que la reforma de 1994, a pesar
de estas irregularidades, alcanzó plena legitimidad por la manifiesta y
amplia libertad que existió tanto en las elecciones de los diputados como
en la participación en los debates y deliberaciones por los representantes
de la totalidad de las agrupaciones políticas. Más allá de algunas
discrepancias, la sociedad también la legitimó, aunque sea con un tácito
consentimiento, por lo cual esta reforma de 1994 obtuvo un amplio y
general consenso que vino a legitimarla definitivamente.
 Manual de Derecho Constitucional 89

CAPITULO IV
LA CONSTITUCION ARGENTINA

I. Tipología de la Constitución Nacional

Para abordar este tema, debemos recordar las nociones expuestas en

el Capítulo II al desarrollar los temas de la “clasificación” y de la “tipología
constitucional”, los que si bien pedagógicamente se distinguen, sustancial-
mente se debe reconocer las estrechas interrelaciones que existen entre las
diversas “clasificaciones” y “tipologías”, por lo que podemos señalar que
nuestra Constitución Nacional (C.N.):
a) Es una Constitución codificada, en cuanto sus disposiciones están
reunidas en un documento único y sistematizado en partes, títulos, capítulos
y secciones en que se distribuyen sus ciento veintinueve artículos. No obsta
a ello los tratados de derechos humanos (TT.DD.HH.) que tienen jerarquía
constitucional, pero que en nuestra opinión no integran el texto de la C.N.,
más allá de que aquéllos con ésta compongan lo que nosotros denominamos
el núcleo de constitucionalidad o con la doctrina francesa el bloque de
constitucionalidad.
b) Es una Constitución formal propia del constitucionalismo clásico
decimonónico y, consecuentemente, es suprema, por ser la que otorga
validez formal y material a todas las demás normas infraconstitucionales,
que cualquiera sea su nombre, integran el orden jurídico argentino.
c) Es una Constitución rígida ya que para su reforma exige un órgano
y un procedimiento distintos de los requeridos para la reforma de las leyes
ordinarias (art. 30 C.N.).
d) A partir de la tipología racional-normativa, histórico-tradicio-
nal y sociológica (García Pelayo), entendemos que la rotundidad de los
enfoques parciales que caracterizan a cada una de ellas, se logra plena-
 9 Ricardo

mente en nuestra C.N. en la medida que sus normas son fruto de un

análisis racional aplicado a la evolución histórica de las ideas y las
instituciones políticas que se fueron dando especialmente a partir de
Mayo de 1810, sin descuidar las demandas que surgían desde la propia
realidad geográfica, cultural, económica y social. En síntesis, la C.N. es
una normatividad racional de la historia y de la realidad, del pasado
y del presente, con vista a los grandes fines en la perspectiva del futuro.
e) La Constitución de 1853-60 -según Bidart Campos- no fue hija del
racionalismo puro ni de una planificación normativa abstracta, sino expre-
sión de una conformación que aportó a ella, los elementos configurativos
y los ingredientes de lugar y de tiempo propios de nuestra comunidad:
marco geográfico, mesológico y sociológico, cultura, tradición, historia,
ideologías, etc. (1).

(1) BIDART CAMPOS, Germán, Historia política y constitucional argentina, Ediar, Bs. As.,
1976, t. I.
 Manual de Derecho 9
II. Sistemática de la Constitución Argentina

III. La ideología constitucional

Evidentemente que este tema de la ideología constitucional, dadas sus

hondas raíces filosóficas, debe ser encarado en nuestro curso con la mayor
 9 Ricardo

claridad y concreción posible, de modo que no se transmitan al estudiante

conceptos puramente teóricos, sino los indispensables para ubicarse en el
tema genérico y, fundamentalmente, en el específico sobre cuáles son las
ideas que inspiran el constitucionalismo argentino.

1. Constitución y cultura

Si cada Constitución es un proyecto de vida social y política de una

comunidad jurídicamente configurado, que recepta sus objetivos políti-
cos fundamentales y un orden de convivencia, que la sociedad estima
valioso y apetecible, es indudable que toda constitución guarda una
estrecha relación con la cultura de esa comunidad, ya sea ésta forma de
vida, orden y tarea, en el pensamiento de Fernando Martínez Paz (2).
a) Como forma de vida: la cultura consiste en los modos de pensar,
de valorar, de actuar, que junto con las costumbres e instituciones, se
transmite de generación en generación y configura lo que se ha llamado la
idiosincrasia popular, de la cual se nutre la Constitución. Nos parece
muy apropiado recordar aquí a Hermann Heller cuando afirmaba que la
Constitución es un forma abierta a través de la cual transcurre la Vida.
Vida en Forma y Forma que nace de la Vida.
b) Como orden: la cultura se entiende como un orden que se plasma
en un “orden social”, el cual responde a los fines esenciales y al pleno
desarrollo de hombre, y a su vez, se muestra en la Constitución, como
orden jurídico supremo y fundamental del orden social.
c) Como tarea: por la necesidad del quehacer humano en el desarrollo
de la cultura, por lo que la Constitución como proyecto de vida en común,
es una tarea permanente en la construcción de un orden de convivencia
enraizado en la cultura.
En definitiva, es la cultura la que constituye a una comunidad en
sociedad política, a través de la Constitución como forma, orden y tarea,
desde la perspectiva jurídica.

(2) El pensamiento de Fernando Martínez Paz está expuesto en su libro Introducción

al derecho, Depalma, Bs. As., 1985, y ha sido reseñado por Guillermo Barrera
Buteler en el Capítulo IV del Manual de derecho constitucional (AA.VV.), Advocatus,
Cba., 1995.
 Manual de Derecho 9
Los hombres que conviven no pueden estar de acuerdo en todo,
pero para convivir tampoco pueden estar en desacuerdo en todo
(Bidart Campos). Esto significa en nuestro entender o que vivimos en el
pluralismo democrático, o necesariamente sucumbiremos en la anar-
quía disociadora.
Dentro de la cultura podemos distinguir “valores y principios
fundamentales” que nacen de la dignidad de la persona humana, sirven de
base para la convivencia social, y los miembros de la sociedad los hacen
suyos por su sentido de pertenencia al grupo. Es el “núcleo de valores no
negociables”, fuera de toda discusión, que garantizan y orientan la vida
digna de las personas y la sociedad.

2. Constitución, creencias e ideología

César Enrique Romero (3), afirma que la orientación realista del

derecho constitucional (DC) (ver Capítulo I), nos lleva sin duda a conside-
rar como uno de los temas primordiales de estudio, las creencias
institucionales y, en concreto, la ideología constitucional. Somos
creencia, afirmó Ortega y Gasset, y toda Constitución se nutre de su
repertorio de creencias políticas, es decir, de sus artículos de su fe
institucional. Las creencias se integran de convicciones, mitos, e, incluso,
utopías. Hay sentimiento y emociones. Forman de algún modo, la repre-
sentación de vida y del mundo que tiene cada uno y toda la comunidad.
Si la creencia es lo “genérico” -afirma- y adquiere categoría de
dogma, esto es, no requiere una demostración fáctica: se cree porque se
cree, la ideología política es lo “específico”, y siguiendo a Lucas Verdú,
se podrá decir que es el “conjunto de ideas, convicciones, prejuicios e,
incluso, sentimientos (simbología), sobre el modo de organización, el
ejercicio y los objetivos del poder político en la sociedad”.
La cultura y las creencias son factores de cohesión social porque
obtienen una adhesión espontánea; mientras que la ideología pretende
imponerse en la sociedad generando divisiones y adversidades.

(3) ROMERO, César Enrique, Introducción al derecho constitucional, Víctor P. de Zavalía

Editor, Bs. As., 1973.
 9 Ricardo

3. Cultura, creencias e ideología constitucional

Los valores y principios fundamentales de la cultura, junto con

sus fines, constituyen el bagaje que nutren a las creencias y a las
ideologías, por lo que a partir de esa cultura podemos señalar con Barrera
Buteler (4), que las creencias y la ideología constitucionales son el
conjunto de principios, creencias, ideas, fines y valores que configu-
ran la savia que da vida y fortaleza a nuestro régimen constitucional
o, como diría Maurice Hauriou, las “energías espirituales que lo han
creado y lo animan”.

4. La influencia de la Generación de 1837

a. El Salón Literario y la Joven Generación Argentina

En 1830 y a impulsos de Esteban Echeverría, con sus jóvenes 27 años,
en la casa de Miguel Cané, se echaron las bases de una agrupación que, con
diversos nombres, integraron en distintos momentos jóvenes y renovadores
pensadores políticos que sostenían ideas liberales nacidos al calor de Mayo.
Amén de los nombrados, entre otros, integraban la asociación Vicente Fidel
López, Félix Frías, Juan María Gutiérrez, Juan Bautista Alberdi, Carlos
Tejedor, Facundo Zuviría, Domingo Faustino Sarmiento, Pedro De Angelis,
José Mármol, etc.
En 1834 fundaron en la librería de Marcos Sastre, un club llamado el
Salón Literario, en el que semanalmente dialogaban, sobre literatura,
filosofía y política. Sus debates y sus libros, conformaron un ideario
político en el que se conjugaban los principios, valores, creencias y ideas,
que dieron notable apoyatura ideológica a la Constitución de 1853.
Sus ideas y sus actividades, despertaron la sospecha de Rosas y su
gobierno, comenzando las pesquisas y amenazas, lo que los llevó a reunirse
en diversos lugares, fundando una nueva asociación, la Joven Argentina,
que en 1937 sustituyen por la Joven Generación Argentina, presidida por
Echeverría, sosteniendo la equidistancia respecto de las ideas unitarias de

(4) BARRERA BUTELER, Guillermo, en Manual..., cit.

 Manual de Derecho 9
las federales, y que no debe confundirse con la Asociación de Mayo que
Alberdi funda en Montevideo como una prolongación de aquélla.
Adhiere a los principios del liberalismo, pero en la modalidad
adoptada en Norteamérica (“liberalismo ecuménico”) con la Declaración
de los Derechos de Virginia, que enuncia garantías inalienables que el
gobierno debe asegurar, y afirma el respeto a las creencias religiosas
propias de cada sociedad, tomando distancia así del liberalismo de raíz
francesa, excluyente e irreligioso (“liberalismo sectario”).
Es ilustrativo en este sentido el pensamiento de Félix Frías acerca de
las dos revoluciones, una “democrática y cristiana”, la americana, y la
otra “contradictoria y anárquica”, la francesa, que aparece directamente
entroncada con el juicio de Alexis de Tocqueville en La democracia en
América (5).

b. Esteban Echeverría y el “Dogma Socialista”

Las finalidades que perseguían y la ideología que sustentaban están
claramente expuestas por Echevarría en los siguientes párrafos de su libro
Dogma Socialista, que entendemos son de capital importancia conocer
para tomar un contacto aunque breve, sobre la hondura, el realismo y la
claridad de aquéllas:
“La sociedad argentina estaba dividida entonces en dos faccio-
nes irreconciliables por sus odios como por sus tendencias, que se
había largo tiempo despedazado en los campos de batalla: la facción
federal vencedora, que se apoyaba en las masas populares y era la
expresión genuina de sus instintos semibárbaros, y la facción unita-
ria, minoría vencida, con buenas tendencias, pero sin bases locales de
criterio socialista, y algo antipática por sus arranques soberbios de
exclusivismo y supremacía. Había entretanto, crecido, sin mezclarse
en esas guerras fratricidas, ni participar de esos odios, en el seno de
esa sociedad una generación nueva, que por su edad, su educación,
su posición debía aspirar y aspiraba a ocuparse de la cosa pública.
La situación de esta generación nueva en medio de ambas facciones
era singular, porque la unitarizaban los federales y la federalizaban
los unitarios.

(5) Reseñando a Martínez Paz, ver BARRERA BUTELER en Manual……cit.

 9 Ricardo

Creíamos indispensable, cuando llamábamos a todos los patrio-

tas a alistarse bajo una bandera de fraternidad, igualdad y libertad
para formar un partido nacional, hacerles comprender que no se
trataba de personas, sino de patria y regeneración por medio de un
dogma que conciliase todas las opiniones, todos los intereses, y los
abrazase en su vasta y fraternal unidad.
Nuestro trabajo tomaba como punto de partida la tradición; no
repudiábamos el legado de nuestros padres ni antecesores. Adoptába-
mos como legítima herencia las tradiciones progresivas de la Revolu-
ción de Mayo con la mira de perfeccionarlas o complementarlas.
El punto de arranque debe ser nuestras leyes, nuestras costum-
bres, nuestro estado social. Determinar primero lo que somos, y
aplicando los principios, buscar lo que debemos ser... No salir del
terreno práctico; no perderse en abstracciones; tener siempre clava-
do el ojo de la inteligencia en las entrañas de nuestra sociedad...”.

c. Las palabras simbólicas

Todo su ideario fue sintetizado magníficamente en las quince Pala-
bras Simbólicas, que explica vastamente Echeverría en su libro: 1.
Asociación; 2. Progreso; 3. Fraternidad. 4. Igualdad. 5. Libertad. 6. Dios,
centro y peripecia de nuestra creencia religiosa: el cristianismo su ley. 7.
El honor y el sacrificio, móvil y norma de nuestra conducta social. 8.
Adopción de todas las glorias legítimas, tanto individuales como colectivas
de la revolución: menosprecio de toda reputación usurpada o ilegítima. 9.
Continuación de las tradiciones progresivas de la Revolución de Mayo. 10.
Independencia de las tradiciones retrógradas que nos subordinan al antiguo
régimen. 11. Emancipación del espíritu americano. 12. Organización de la
Patria sobre la base democrática. 13. Confraternidad de principios. 14.
Fusión de todas las doctrinas progresivas en un centro unitario. 15.
Abnegación de las simpatías que puedan ligarnos a las dos grandes
fracciones que se han disputado el poderío durante la revolución (6).
El Dogma Socialista fue una obra trascendental, no sólo porque fue
aceptada por federales y unitarios, sino además, porque quince años

(6) ECHEVERRÍA, Esteban, Dogma Socialista y otras página políticas, Ediciones Estrada, Bs.
As., 1948.
 Manual de Derecho 9
después en Valparaíso, Alberdi publicaba la primera edición de sus Bases,
que en su parte fundamental es un fiel trasunto del Dogma, revelando el
papel de precursor que muestra Echeverría, cuya concepción abarca los
fundamentos de todo un sistema social y político que posibilitase cumplir el
segundo propósito del movimiento emancipador de 1810: organizar la
sociedad y constituir un gobierno libre (7).

5. La influencia de Alberdi y las Bases

a. La finalidad perseguida por Alberdi con las Bases

Luego del derrocamiento de Rosas por Urquiza en 1852, Juan Bautista
Alberdi publica el 1º de Mayo de 1852 en Valparaíso, la primera edición de
sus memorables Bases, obra cumbre cuyo título completo es el de Bases
y puntos de partida para la organización política de la República
Argentina, derivados de la ley que preside al desarrollo de la civiliza-
ción en América del Sud (8).
Alberdi desea transmitir tanto a la luz de los antecedentes históricos,
como de las realidades que vivía y del futuro que anhelaba, cuál debe ser
en su entender, lo que en lenguaje contemporáneo llamamos la vertebración
axio-teleológica e ideológica del proceso constituyente de Argentina, es
decir, cuáles debían ser los valores, los fines y las ideas que sustentaran
el régimen constitucional.
Por ello ya desde su primer capítulo expresa: “Nos hallamos en la
necesidad de crear un gobierno general argentino y una constitución
que sirva de regla de conducta a ese gobierno. Pero ¿cuáles serán las
tendencias, propósitos o miras, en vista de los cuales deba concebirse
la venidera constitución? ¿Cuáles las bases y punto de partida del
nuevo orden constitucional y del nuevo gobierno, próximos a insta-
larse? He aquí -continúa- la materia de este libro, fruto del pensamien-

(7) LAFONT, Julio B., Historia de la Constitución Argentina, F.V.D., Bs. As., 1953, t. II.
(8) ALBERDI, Juan Bautista, Bases y Puntos de Partida para la Organización Política de la
República Argentina, Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba,
2002.
 9 Ricardo

to de muchos años, aunque redactados con la urgencia de la

situación argentina”. Es una colaboración al proceso constituyente
ayudando a los diputados, como señala, “a fijar las bases de criterio
para marchar en la cuestión constitucional. Ocupándome de la
cuestión argentina, tengo necesidad de tocar la cuestión de la
América del Sud, para explicar con más claridad de dónde viene,
dónde está y adónde va la República Argentina, en cuanto a sus
destinos políticos y sociales” (Cap. I).
No siempre se ha leído y reflexionado sobre esta obra de cardinal
importancia en nuestra conformación constitucional, y cuya lectura mues-
tra el talento de Alberdi por la sencillez y la claridad de su exposición, pero
también por la profundidad de sus ideas y sus cautivantes y variados
enfoques. La agudeza de su visión institucional es de tal penetración que,
como muchos han señalado acertadamente, a comienzos del siglo XXI
advertimos aún sobre las metas incumplidas y las asignaturas pendientes
de tan magnífico programa político conformado ya mediados del siglo XIX.

b. Las ideas más destacadas de las Bases

Convencidos de la importancia para la formación de los estudiantes,
expondremos, cuáles han sido las principales ideas rectoras de su pensa-
miento en base a interrogantes que nosotros formulamos.
1) ¿Por qué una Constitución debe ser original? Una Constitución
(C) debe ser original, porque debe ser la expresión de una combinación
especial de hechos, de hombres y de cosas; debe ofrecer esencialmente la
originalidad que afecte esa combinación en el país que ha de constituirse
(Cap. III)
2) ¿Qué necesidades actuales de América debemos atender? No
es que América deba olvidar la libertad y la independencia, sino que
la Constitución, más práctica que teórica, más reflexiva que entusiasta,
por la madurez y la experiencia, debe fijarse más que en sus fines, en los
medios prácticos para realizarlos (Cap. X).
3) ¿Qué tipos de Constitución existen? Como los andamios en la
construcción de los edificios, las constituciones deben servirnos en la obra
interminable de nuestro edificio político, para colocarlas hoy de un modo y
mañana de otro. Hay constituciones de transición y creación y constitu-
ciones definitivas y de conservación. Las que hoy pide la América del
Sud son de la primera clase, de tiempos excepcionales (Cap. X).
 Manual de Derecho 9
4) ¿Cuál es el fin de las constituciones de hoy en día? Ellas deben
propender a organizar y constituir los grandes medios prácticos, para sacar
a la América emancipada del estado oscuro y subalterno en que se
encuentra. Hoy debemos constituirnos para tener población, para
tener caminos de hierro, inmigración, libertad de comercio, industrias
sin trabas (Cap. X).
5) ¿Monarquía o República? ¿Qué nos conviene? A pesar de las
dificultades para su implementación, debemos adoptar la República,
impuesta por la necesidad y que por su fecundidad en formas y grados,
debemos acomodarla a nuestra edad y nuestro espacio, pues el pueblo
no está preparado aún para regirse por ella (Cap. XII).
6) ¿Qué exigencias culturales requiere la República? Debemos
dar al pueblo la aptitud que le falta para ser republicano, mejorar el
gobierno por la mejora de los gobernados y mejorar la sociedad para
obtener la mejora del poder, mediante la educación del pueblo operada
por la acción civilizante de Europa (Cap. XII).
7) ¿Cómo y en qué forma vendrá el espíritu vivificante de la
civilización de Europa? Por las inmigraciones que nos envíe porque la
“reproducción” es lentísima. No tendremos orden ni educación popular,
sino por el influjo de masas de inmigrantes con hábitos de orden y
educación. Y para lograr ello, necesitamos firmar tratados internaciona-
les; formular planes de inmigración; aceptar la tolerancia religiosa;
fomentar la inmigración hacia el interior del país; la construcción de
ferrocarriles que son a los pueblos de interior, lo que las arterias a los
miembros inferiores del cuerpo humano: manantial de vida, porque los
ferrocarriles innovan, reforman, cambian al país, sin decretos ni asonadas;
libre navegación interior; libertad de comercio; suprimir aduanas;
empréstitos; franquicias y privilegios; etc. La Constitución debe dar
garantías de que sus leyes orgánicas no serán excepcionales ni dero-
gatorias de los principios consagrados por ella (Caps. XV y XVI).
8) ¿Cómo juega la voluntad del pueblo en la elaboración de la
Constitución? Casi todas las constituciones, empiezan declarando que son
dadas en nombre de Dios, legislador supremo de las naciones, decla-
ración que tiene un profundo sentido político. Dios da a cada pueblo su
Constitución o manera de ser normal, como la da a cada hombre, que no
elige su constitución gruesa o delgada, nerviosa o sanguínea. Así el pueblo
tampoco se da una Constitución monárquica o republicana; federal o
unitaria. El recibe estas disposiciones al nacer, de su suelo, del número y
 1 Ricardo

condiciones de sus pobladores; de las instituciones y de los hechos de su

historia; y su voluntad debe buscar el sentido más ventajoso a su destino
providencial (Cap. XVII).
9) ¿A qué llama Alberdi Constitución “normal” y con qué método
debe dictarse la “formal”? Los hechos, la realidad, que son obra de Dios
y existen por la acción del tiempo y de la historia en nuestro país,
configuran la constitución “normal” de la República, la cual deberá ser
objeto del estudio y redacción, no de creación, por los constituyentes que,
mediante el método de la observación y experimentación, serán los que
deban imponer la constitución (“formal”) para la República (Cap. XVII).
10) Frente a los antecedentes unitarios y federales, ¿cuál es la
solución que propone Alberdi para la forma de Estado? Abandonar
todo sistema exclusivo de estas tendencias, y buscar un sistema mixto que
abrace y concilie las libertades de cada provincia y las prerrogativas de
toda la Nación; solución inevitable y única, que resulta de la aplicación a
los dos grandes términos del problema argentino, la Nación y la provincia;
una fórmula que combine armónicamente la individualidad con la
generalidad; el localismo con la Nación, o bien, la libertad con la
asociación (Cap. XVII). Abandonar la federación “pura” (EE.UU.) para ir
a una federación “mixta” o “compuesta”, de forma de lograr o una
“federación unitaria” o un una “unidad federativa” (Caps. XIX y XXI).
11) ¿Por qué Alberdi propicia el bicameralismo para el Congreso?
Porque una Cámara debe representar a las provincias en su soberanía
local, y otra Cámara debe representar al pueblo de todo el país, como si
todas las provincias formasen un solo Estado Argentino. Cada Cámara será
el eco de las provincias y el eco de la Nación (Cap. XXII).
12) ¿Cómo concebía Alberdi al P.E.? El P.E. debe tener todas las
facultades que hacen necesarias los antecedentes y condiciones del país.
De otro modo habrá gobierno en el nombre, pero no en la realidad. Y no
habiendo gobierno, no podrá existir la Constitución, es decir, no habrá
orden, ni libertad ni Confederación Argentina. Entre colocar la independen-
cia del poder en manos de un hombre, o entregarlo a través de una
Constitución, Chile logró un “presidente constitucional” que pueda asumir
facultades de un rey, en el instante que la anarquía le desobedece como
presidente republicano. En vez de dar el despotismo a un hombre, es mejor
darlo a la ley. Lo peor del despotismo no es su dureza sino su inconsecuen-
cia. Dad al Poder Ejecutivo todo el poder posible, pero dádselo por medio
de una Constitución.
 Manual de Derecho 1
Para concluir, recordemos a Fernando Martínez Paz cuando nos dice:
las Bases, la más importante fuente de la Constitución de 1853, debe ser
considerada, no como un tratado teórico de derecho constitucional, sino
como una obra con un fin práctico: hacer un diagnóstico de la situación y
circunstancias que vivía el país y señalar los remedios que debían utilizarse
para estabilizar y constituir la república (9).
A pesar de que nadie duda de la originalidad de nuestra Constitución,
a poco que se repare que si bien es cierto que ella es la culminación de
un proceso histórico pródigo en antecedentes normativos nacionales y
algunos extranjeros, también es cierto que su texto es emanación y
plenificación natural de los primeros, y de la adecuación a nuestra
idiosincrasia social y política.

6. Principales fuentes normativas de la Constitución de 1853

a. Originalidad de nuestra Constitución

La originalidad de nuestra Constitución se manifiesta en que su texto
es emanación y planificación de un proceso histórico pródigo en anteceden-
tes normativos nacionales, y de la adecuación de algunos extranjeros a
nuestra idiosincrasia social y política.
De modo especial y en cuanto a las normas que se tomaron de las
fuentes extranjeras, ellas no fueron simple y mecánicamente copiadas, sino
que los constituyentes de 1853/60 y los de los anteriores documentos
constitucionales, fueron formuladas luego de un detenido análisis a la luz
de las necesidades reales del proceso institucional argentino. En algunos
casos, coincidiendo su formulación con aquéllas, se transcribieron; pero
cuando no se adecuaban a dichos requerimientos, se produjo un texto
modificado para su congruencia con las finalidades propuestas.
Uno de tantos ejemplos de lo que acabamos de afirmar, nos lo muestra
el texto del art. 1º cuando prescribe que “La Nación Argentina adopta para
su gobierno la forma representativa republicana federal, según lo estable-
ce la presente Constitución”. En primer lugar, cabe advertir que se

(9) MARTÍNEZ PAZ, Fernando, Introducción al derecho, cit.

 1 Ricardo

adopta algo que ya existe; en el caso, ya existía en el derecho comparado

la forma representativa, republicana federal que se adopta, pero, y esto es
lo medular, nuestro gobierno, no es cualquier república, representación o
federación, sino la forma representativa, republicana y federal, según lo
establece la presente la presente Constitución”. Por lo tanto, una regla
básica en el tema, es la que afirma que los constituyentes adoptaron
adaptando. De allí que aparecen exageradas las afirmaciones de
Gorostiaga, reiteradas por Gutiérrez en la misma sesión del Congreso
Constituyente (10), cuando informando sobre la labor de la Comisión
Redactora, señaló: “Su proyecto está vaciado en el molde de la
Constitución de los Estados Unidos, único modelo de federación que
existe en el mundo”.

b. Antecedentes inmediatos
Entre los antecedentes inmediatos -según Colautti- que utilizó la
Comisión Redactora de en 1853, integrada por los convencionales consti-
tuyentes Díaz de Colodrero, Ferré, Gorostiaga, Gutiérrez y Leiva, comisión
a la que luego se incorporaron los convencionales Derqui, Zapata y Zavalía,
fueron de especial relevancia la Constitución de 1826, el Proyecto de
Constitución de Alberdi y la Constitución de los EE.UU. y sus diez
primeras enmiendas, todo lo cual surge del anteproyecto redactado por
Gorostiaga (11). Pensamos que no puede obviarse a la Constitución chilena
de 1833 que influyó a través del proyecto de Alberdi.

c. La Constitución de 1826
Es antecedente directo de la de 1853 respecto de varias normas
referidas a la organización de los poderes Ejecutivo y Legislativo, sus
atribuciones, las de cada una de sus cámaras, las prerrogativas e inmuni-
dades de sus miembros, de la formación y sanción de las leyes y las
responsabilidades y facultades de sus ministros. Cabe destacar que existen
66 artículos de la Constitución de 1826 -de los cuales, 46 provienen del
texto de la Constitución de 1819- que son antecedentes directos del texto de
la Constitución de 1853.

(10) RAVIGNANI, Emilio, Asambleas constituyentes argentinas, Casa Peuser, Bs. As., 1937 y
1939, t. IV.
 Manual de Derecho 1
d. La Constitución de los Estados Unidos de Norteamérica
Que incide en aproximadamente la mitad del articulado de la Consti-
tución Nacional, de modo especial en cuanto a la estructura de poder. La
propia Comisión Redactora dijo que los argentinos, como cristianos y
demócratas, tenían una noble emulación por los federales del Norte,
modelo de engrandecimiento rápido y de libertad civil y política.
El constituyente Gutiérrez, dijo que la Constitución, eminentemente
federal, estaba vaciada en el molde de la de los Estados Unidos, “única
federación que existe en el mundo digna de ser imitada”. Gorostiaga,
también reconoció que “la Constitución norteamericana había servido de
molde y modelo a la nuestra” (12). Expresiones éstas quizás exageradas,
pues lo cierto es que en las fuentes históricas, el constitucionalismo
norteamericano ha jugado una importante influencia, pero sin marginar las
propias fuentes patrias, sino filtrándose por medio de éstas y asimilándose
a través del ajuste y la versión que éstas le impusieron.
En unos 60 artículos e incisos, especialmente en cuanto a la forma de
Estado y de gobierno, se advierte, la influencia del modelo norteamericano,
a la vez que la obra “El Federalista”, de Hamilton, Madison y Jay, fue
vista en manos de los constituyentes.

e. La Constitución de Chile de 1833

Influyó a través del pensamiento de Alberdi, a pesar de sus críticas y
de sus elogios, influencia que se refleja en alrededor de 25 artículos. En el
Cap. IV de sus Bases señala que “La Constitución de Chile, superior en
redacción a todas las de Sud América, sensatísima y profunda en cuanto
a la composición del Poder Ejecutivo, es incompleta y atrasada en cuanto
a los medios económicos de progreso (13) . Como él mismo lo señala, tuvo
decisiva influencia en la organización y atribuciones del “Ejecutivo Fuerte”
que significa nuestro presidencialismo argentino.

(11) COLAUTTI, Carlos E., Antecedentes de la Constitución Argentina, Abeledo-Perrot, Bs.

As., 1979
(12) RAVIGNANI, Emilio, ob. y t. cits.
(13) ALBERDI, Juan Bautista, Bases y puntos de partida para la organización política de la
República Argentina, cit.
 1 Ricardo

IV. La ideología de la Constitución Argentina

1. Aproximación al tema

No deseamos introducirnos en este Manual en la exposición de las

corrientes iluminista, historicista y romanticista que proyectaron desde
diversos ángulos, su influencia en el pensamiento de los constituyentes de
1853.
Lo que sí pretendemos a continuación, es presentar en una reseña
sistematizadora, cuáles son concretamente las creencias, las ideas, los
valores y los fines que nutre ese “núcleo metafísico” de que nos hablaba
Sampay, es decir, la axio-teleología e ideología constitucional, que se
evidencia desde el propio texto del Preámbulo y del plexo normativo de la
Constitución en sus diversos textos hasta 1994, complementado con los
tratados de derechos humanos con jerarquía constitucional. A este conjun-
to de creencias, ideas, valores y fines lo hemos dado en llamar muy
significativamente en anterior oportunidad, el Credo Constitucional.
Previamente es preciso destacar que nuestra Constitución no es,
como generalmente se ha afirmado, una constitución individualista.
Podrá serlo en el sentido de revalorizar al individuo hombre, frente al
Estado. Pero nunca en el sentido de que la autonomía de la voluntad
individual y el libre juego de las energías sociales, no deban estar subordi-
nadas a los límites razonables de las reglamentaciones, que aseguren su
encauzamiento hacia el bienestar general, que está al servicio de todos los
miembros de la sociedad (Preámbulo, arts. 14, 17, 19, 75 incs. 18 y 19,
etc.).

2. Las creencias constitucionales

a) La Constitución cree en Dios, como “fuente de toda razón y

justicia” (Preámbulo), invocación que impregna de religiosidad todo el
orden constitucional, y otorga sentido a la dimensión trascendente del
hombre con Dios en una relación de filiación, asegurando la libertad de
conciencia y la de cultos de todos sus habitantes.
b) La Constitución cree en el Hombre, no como una entelequia, sino
en el hombre real, el de carne y hueso de Miguel de Unamuno; el que nace,
come, bebe, sufre y muere; el que piensa y quiere. El hombre íntegro, el
todo- hombre de Max Scheler y el ser relacionado y solidario de Ortega y
Gasset.
 Manual de Derecho 1
En fin, la Constitución cree en el hombre, naturaleza corpórea-
espiritual, con una concepción personalista de su dignidad humana,
porque considera que el hombre es anterior al Estado, es su fundamento,
sujeto y objetivo, a cuyo servicio debe estar como gerente del bien común,
que posibilite el desarrollo humano (art. 75 inc. 19).
c) La Constitución cree en la libertad, como ámbito en el que puedan
desarrollarse armoniosamente las diversas dimensiones de la personalidad
del hombre (Preámbulo y art. 19). Por ello, parafraseando a Laski, diremos
que la libertad es el medio donde los hombres encuentran la oportunidad
de perfeccionar su destino. Pero una libertad con una vigencia real y
efectiva, que exige para todos, condiciones de orden, bienestar, seguridad,
justicia social y solidaridad en la convivencia.
d) La Constitución cree en los derechos fundamentales del
hombre, en los derechos constitucionales que arraigan en su naturaleza
humana y en su propia dignidad, reconocidos y no concedidos por el
Estado, y que con cuyo ejercicio solidario y razonable, procura desarrollar
su personalidad, ya se traten: a) De los derechos individuales del constitu-
cionalismo clásico o de primera generación en nuestra Constitución 1853/
60 (arts. 14 y 33, etc.); b) De los derechos sociales de segunda
generación, que protegen al trabajador, a los gremios, a la seguridad social
y a la familia (arts. 99.6 y el 14 nuevo); c) De los derechos políticos y los
de tercera generación que hacen a los derechos ecológicos, del usuario,
del consumidor, de la privacidad, de expresa recepción constitucional
en la reforma de 1994 (arts. 37, 38, 39, 40, 41 y 42, etc.); d) Los derechos
de los tratados de derechos humanos (art. 75 inc. 22).
e) La Constitución cree en las garantías institucionales y proce-
sales, que prescriben limitaciones al ejercicio del poder político, y protegen
y aseguran esa preeminente dignidad humana y el efectivo ejercicio de los
derechos que la integran, frente a sus eventuales violaciones o impedimen-
tos arbitrarios: v.gr. las garantías institucionales, tales como la Consti-
tución codificada, suprema y rígida; la soberanía popular; la forma republi-
cana; la división de poderes; etc. (arts. 1º y 31 C.N.), a la vez que las
garantías procesales individuales del debido proceso judicial como los
principios de legalidad (nullum crimen, nulla poena sine lege previa),
defensa en juicio, irretroactividad de la ley penal, juez natural, hábeas
corpus, amparo, habeas data, etc. (arts. 18 y 43 C.N.).
f) La Constitución cree en la democracia, creencia inscripta en la
preambular soberanía del pueblo, como principio esencial de legitimidad
 1 Ricardo

política, estableciendo los mecanismos posibles para asegurar una mayor

participación del pueblo, en la conformación y funcionamiento de sus
organismos representativos y, además, las formas semidirectas como la
iniciativa y la consulta populares (arts. 22, 33, 36, 38, 39, 40, 45, 94 C.N.).
g) La Constitución cree en el federalismo, como forma de Estado y
técnica de descentralización del poder, surgida a la luz de los numerosos
antecedentes en el derecho colonial y en el patrio, que definieron la
profunda vocación federalista de todo el país, procurando asegurar la
convivencia de la soberanía de la Nación y de las autonomías de las
provincias, mediante relaciones de participación, de subordinación y
coordinación, constituyéndo- se así en una unión indestructible de estados
indestructibles (Preámbulo, arts. 1º, 3º, 4º, 5º, 75.2, 121, 122, 123, 124, 125
y 126).
h) La Constitución cree en la República, como sistema basado en
la libertad (art. 19) y en la igualdad de todos los hombres (arts. 15, 16, 37,
75.2, 23) y como gobierno de poderes limitados y controlados (arts. 53,
59, 100.10 y 11, 101, 115), con efectiva la responsabilidad de los represen-
tantes, cuyo sentido republicano, junto al de todos los miembros de la
sociedad, manifieste la moderación y la “virtud” que Montesquieu exigía
como fundamento ético, y se rechace toda corrupción, frivolidad y ambi-
ciones desmedidas de poder (arts. 1, 5, 6, 33 C.N.).
i) La Constitución cree en los grandes fines y valores consagrados
en el Preámbulo y en el texto, como son la unión nacional, la justicia
(arts. 5º, 112, 125), la paz interior (arts. 27, 75.25 y 27), la defensa común
(arts. 21 y 75.2), el bienestar general (bien común) (arts. 75.18 y 19), la
justicia social (art. 75.19), la cultura, la educación, la investigación y
el arte (art. 75.19), la integración comunitaria (art. 75. 24), el orden
constitucional (arts. 21, 23 y 36).

V. El Preámbulo

1. Sentido y función

Los constituyentes, siguiendo una inveterada costumbre en el derecho

comparado de preceder los textos constitucionales con un Preámbulo,
redactaron el nuestro siguiendo la orientación de los grandes fines que
establecía el de los Estados Unidos, si bien en este tópico, también supieron
 Manual de Derecho 1
modificar lo necesario que hacía a las diferencias de nuestro proceso
constituyente.
En tal sentido, Alberdi en la segunda edición de sus Bases acompañan-
do el Proyecto de Constitución, sostiene que “conviene que el Preámbulo
de la Constitución argentina exprese sumariamente los grandes fines
de su instituto. Abrazando la mente de la Constitución, vendrá a ser
la antorcha que disipe la oscuridad de las cuestiones prácticas, que
alumbre el sendero de la legislación y señale el rumbo de la política
del gobierno” (14).
A través del Preámbulo -señala César Enrique Romero- se anticipan
las bases ideológicas o las creencias políticas que sirven de pilares a su
articulado y para una actualizada y dinámica interpretación constitucional
teleológica de sus preceptos, otorgándoles vigencia contemporánea, absor-
biendo los cambios que la sociedad y la historia promueven, pero perduran-
do como ordenación jurídica y moral de la República.
Nosotros afirmamos que en el Preámbulo, están “encapsulados” los
principios constitucionales, las creencias básicas, los grandes fines y los
valores apetecibles por la sociedad, para el progresivo desarrollo de sus
habitantes, y que sustentan como meollo ideológico y médula espinal, lo
que inspiró a decir tan acertadamente a Mitre, que él expresaba “el sentido
filosófico de la Constitución”. Nuestro sustancioso y bello Preámbulo, llevó
a eminentes juristas como Vittorio E. Orlando a manifestar que “parecía
escrito por dioses”, y a Adolfo Posada, que “merecía encabezar la
Declaración Universal de los Derechos del Hombre de la Liga de las
Naciones”.

2. La significación de su contenido

Nos adentraremos ahora en el significado de los diversos conceptos

que expresa su contenido.

(14) ALBERDI, Juan Bautista, ob. cit.

 1 Ricardo

a. Nos los representantes del pueblo de la Nación Argentina,

reunidos en Congreso General Constituyente por voluntad y elección
de las provincias que la componen
De este párrafo surgen los siguientes principios:
a) El principio de la soberanía popular, que es el que legitima el
ejercicio del poder constituyente en la Nación;
b) El principio representativo, para la efectividad de esa soberanía
popular, que a través de sus representantes, es la que ordena, decreta y
establece esta Constitución;
c) El principio federalista, marcado “a fuego” en el proceso
constituyente, en sus diversos documentos institucionales y, fundamental-
mente, en el Pacto Federal de 1831 y en el Acuerdo de San Nicolás de
1852. No es el pueblo de la Nación como entidad política única, sino que
los representantes lo son por voluntad y elección de las provincias que la
componen, entidades autonómicas integrantes de la federación;
d) El principio constituyente, porque las provincias y los represen-
tantes de sus pueblos, no se reúnen para consensuar acuerdos, tratados o
pactos inter-provinciales, sino para dictarse la Constitución Nacional, Ley
Suprema de la organización política y jurídica de la República Argentina.

b. En cumplimiento de pactos preexistentes

Durante la etapa confederal, las provincias fueron entrelazándose en
ligas, acuerdos o pactos interprovinciales, en los que convenían alcanzar
objetivos que por su variedad y amplitud, conformaban verdaderos tratados
de incipiente organización institucional. En efecto, ellos se referían al logro
de una paz firme, de una verdadera amistad y unión permanente entre las
provincias contratantes; se comprometían a respetar recíprocamente su
libertad, su independencia, su representación y sus derechos; se obligaban
a no declararse la guerra y a concurrir con sus recursos y sus tropas cada
vez que una de ellas fuese atacada por otra provincia o poder extranjero;
regulaban el comercio tanto marítimo, fluvial como terrestre.
En esos pactos se advierte una decidida vocación de unión nacional a
través de una organización federativa a alcanzarse por un Congreso
General de diputados elegidos libremente por el pueblo de cada provincia,
lo que demuestra que este derecho público contractual, fue el fermento de
la arquitectura constitucional federalista de 1853 y que impidió el centra-
lismo y el unitarismo que proclamaban las constituciones de 1819 y 1826.
 Manual de Derecho 1
Recordemos entre los más relevantes, el Pacto del Pilar de 1820, el
Tratado del Cuadrilátero de 1822, el Pacto Federal de 1831 y el Acuerdo
de San Nicolás de 1852.

c. Con el objeto de constituir la unión nacional

Es de destacar que lo que se pretendía es la unión nacional, es decir
la unión de todos los pueblos de las provincias en el respeto de sus plurales
idiosincrasias y de todas las provincias como entidades autónomas a través
de una república federativa. Se pretendía una “unión indestructible de
estados indestructibles”, expresión de la doctrina judicial estadounidense.
Por lo tanto, no se aspiraba a la unidad nacional que imponía la
Constitución de 1826 al fijar en su art. 7º “la forma representativa
republicana, consolidada en la unidad de régimen”.
Después de décadas de enfrentamientos y de guerras interiores,
provocados por odios y resentimientos entre los pueblos y además, por
pasiones y ambiciones no siempre legítimas de los grupos y personajes
dirigentes, era necesario lograr la unión y concordia tan anhelada, mediante
esta “arca de la alianza” que era la Constitución.

d. Afianzar la justicia
Afianzar la justicia no consistía mera ni exclusivamente en organizar
el “poder judicial” mediante la creación de tribunales y la designación de
magistrados. No es sólo el servicio de justicia como función estatal, sino
que el valor justicia presida todos los comportamientos individuales
y sociales, superando espurios egoísmos.
La justicia a que alude el Preámbulo -bien sostiene César Enrique
Romero- es el valor justicia como que tiene en la igualdad de oportunida-
des (art. 16), en los derechos fundamentales (art. 14), en la realización del
bien común y la prosperidad de todos los habitantes (arts. 67 inc. 16 y 107
-hoy 75 inc. 18 y 125-), sus manifestaciones primigenias. Es la justicia que
se promete afianzar, para todo el pueblo de la república, a quien débese
asegurar bienestar y prosperidad generales.
La justicia como perspectiva axiológica que el Preámbulo la hace
derivar de Dios como su fuente prístina -continúa- no es mera declaración,
sino promesa cuya realización es obligación de todos los poderes estatales,
porque la libertad alcanzará a ser verdad, cuando se nutra de justicia.
1 Ricardo

e. Consolidar la paz interior

Después de las décadas de luchas fratricidas que asolaron a nuestros
pueblos, se tornaba un objetivo inexorable, el consolidar la paz interior.
Habían quedado atrás las luchas por la independencia y debían abandonar-
se las luchas intestinas. Para ello la paz era el sustento medular y la
plenificación por el logro de los otros fines preambulares. La paz interior
requiere unión, justicia, orden, bienestar y libertad.
No se trata de la paz de los cementerios, ni menos aún de la impuesta
por el autoritarismo. Se trata de la paz como estado de armonía y concordia
social y política, que se origina en la más plena vigencia de un orden justo
de convivencia.

f. Proveer a la defensa común

Si bien en los momentos del proceso constituyente de 1853, este
objetivo podía alcanzar un tono guerrero tanto en el orden internacional
como en el nacional, proveyendo a la defensa común frente a las
agresiones exteriores como a las intestinas, la visión en la perspectiva
posterior implica además de ese originario sentido, aquél que debe
otorgársele como la defensa común del Estado de derecho, garante de la
vigencia de los derechos, deberes y garantías constitucionales y de las
autoridades legítimamente constituidas, y todos sometidos al pleno respeto
y cumpli- miento de la ley, indispensable para el sistema constitucional y
democrático.
Por ello el categórico precepto que, ante las lamentables incursiones
de los gobiernos de facto a partir de 1930, sancionó la reforma de 1994
respecto a los atentados al orden constitucional en el art. 36 C.N.

g. Promover el bienestar general

Esta expresión de bienestar general mayoritariamente es interpre-
tada, no en el sentido de un mero bienestar material o de un buen pasar
económico, sino en el sentido de bien común o bien general, en cuanto
conjunto de condiciones sociales (culturales, económicas, a la igual-
dad de oportunidades, a la salubridad, etc.) que posibilitan a cada
hombre y a los grupos sociales la más plena realización de su
personalidad o de sus finalidades, es decir, de todas las posibilidades
que se le brindan a un individuo para “ser” en la mayor medida factible
de sus capacidades y talentos.
 Manual de Derecho 1
Es preciso rescatar la cultura del “ser”, humano y justo, que descarte
una perspectiva materialista-consumista que alienta la cultura del “tener”,
si bien para “ser” es indispensable un razonable “tener”, dada la natura-
leza espíritu-corpóreo del hombre. El bien común es el que justifica y
legitima al Estado, al poder, al derecho, al gobierno y las expresiones
culturales, pues en una visión antropocéntrica, es el hombre el fundamento,
el sujeto y el objetivo de toda sociedad, de todo Estado.

h. Asegurar los beneficios de la libertad

Entre los elementos del bien común no se enuncia la libertad como
valor absoluto, sino el goce de los beneficios de la libertad, -afirma
Carlos María Bidegain- (15) lo que indica que ésta lo integra en cuanto
resulta beneficioso para la sociedad y no cuando su mal uso lo perjudica.
Es la libertad ejercida dentro de un ordenamiento jurídico justo, que debe
facilitar su ejercicio para el desarrollo y perfeccionamiento de nuestra
personalidad e imponerle las limitaciones razonables que demanda el
bienestar general. La libertad ejercida de conformidad a reglamentos
razonables, es la fórmula compuesta por los arts. 14, 19 y 28 C.N. que
conjugan, armoniosamente, los derechos y el orden público. Bien se ha
dicho que podrá darse en la sociedad “orden sin libertad” pero nunca
“libertad sin orden” (Huntington).

i. Para nosotros, para nuestra posteridad y para todos los

hombres del mundo que quieran habitar el suelo argentino
Quizás nuestra Constitución es una de las únicas que ha otorgado con
tanta generosidad, el goce de los beneficios de la libertad a todos los
hombres del mundo que quieran habitar el suelo argentino.
Es indudable que en esta finalidad de valor altamente ecuménica, tuvo
decisiva influencia el pensamiento de Alberdi quien obsesionado por el
“desierto argentino” y afirmando que para la Argentina, “gobernar es
poblar”, urgía a una política amplia y liberal en materia de inmigración, que
asegurase a los extranjeros que se radicasen en el país, los mismos

(15) BIDEGAIN, Carlos María, Curso de derecho constitucional, Abeledo-Perrot, Bs. As.,
1995, t. II.
 1 Ricardo

derechos y garantías otorgados a los nacionales, y los privilegios y

exenciones que facilitasen y tornasen atractiva la residencia en el país (art.
20 C.N.).

j. Invocando la protección de Dios, fuente de toda razón y

justicia
Esta parte final del Preámbulo no es tan sólo el resultado de la
religiosidad que, según algunos, distinguía a los constituyentes de 1853
-señala González Calderón- ni responde únicamente a las exigencias del
sentimiento religioso del país en aquella época: la invocación a Dios, que
en efecto es fuente de toda razón y justicia, quiere decir en el Preámbulo
que bajo la protección divina se ha colocado a la Nación y a sus
instituciones, como se hizo en el momento más culminante de su vida, al
proclamar su independencia en 1816. Un pueblo sin fe en Dios no es capaz
de concebir los grandes principios de la moral y del derecho, ni es capaz de
formularlos en la ley escrita que los rige (16).

k. Ordenamos, decretamos y establecemos esta Constitución

para la Nación Argentina
En esta fórmula de profundo y categórico sentido jurídico, se ponen de
manifiesto los amplios poderes que los diputados constituyentes tenían de
sancionar la Constitución Nacional sin requerir para su vigencia, como en
el caso de la Constitución de los EE.UU., la posterior ratificación de las
legislaturas o de convenciones de los Estados en una proporción de las tres
cuartas partes.
Esto es consecuencia lógica de lo resuelto en su apartado 6 por el
Acuerdo de San Nicolás, en el sentido de que los diputados constituyentes
“no deberían traer instrucciones especiales que restringieran sus
poderes, fiando a la conciencia, al saber y al patriotismo de los
diputados, el sancionar con su voto lo que creyeren más justo y
conveniente”. Es decir que desde la teoría política, privó el mandato
representativo o libre, sobre el mandato imperativo.

(16) Derecho constitucional argentino, J. Lajouane Editores, Bs. As., 1917, t. I, p. 327.
 Manual de Derecho Constitucional 113

CAPITULO V
SUPREMACIA CONSTITUCIONAL

I. Aproximación al tema

1. El principio de la supremacía constitucional

A nadie se le escapa que un principio axiomático que anima a los

estados constitucionales de derecho con rigidez constitucional, es el de la
supremacía constitucional, por el cual toda norma o acto estatal infra-
constitucional, debe necesariamente conformarse a las normas constitu-
cionales -en sus contenidos normativos y en los procedimientos de sanción-
como una expresión del diferente objetivo y ámbito del ejercicio del poder
constituyente y de los poderes constituidos.
Afirmando la universalidad de este principio, Kelsen dice que “el
grado superior del derecho positivo es la Constitución” y nuestro
Esteban Echeverría señala que “en torno de la Constitución, las normas
gravitan como los astros en torno al sol”, y nosotros metafóricamente
agregamos, de cuya luz y calor reciben la vida, que no es otra cosa que la
“validez jurídica” en la existencia de la norma.

2. La supremacía constitucional y el sistema garantista

Este principio de la supremacía constitucional, se erige así en la

garantía sustancial del sistema constitucional rígido, fruto de la correcta
aplicación de la teoría de la separación entre el poder constituyente y los
poderes constituidos, que aseguran acabadamente el Estado de derecho,
fundado en el gobierno de las leyes y no en el gobierno autoritario y
mudable de los hombres.
 1 Ricardo

Esta garantía sustancial de la seguridad jurídica para la sociedad

y el Estado, requiere lógicamente de otras garantías formales o proce-
sales, que en última instancia configuran la revisión o el control judicial
de la supremacía constitucional que asegure su plena vigencia y respeto,
primordialmente por parte de los órganos estatales, sin perjuicio de vedar
también comportamientos individuales y sociales que puedan violar lo que
Maurice Hauriou denominó la “superlegalidad constitucional”.
Resulta indubitable que el principio de la supremacía constitucional
y sus correlativos sistemas de control, constituyen una de las garantías
fundamentales del régimen constitucional, en la medida que éste se apoya
en la existencia de una constitución rígida, que requiere para su reforma
en ejercicio del poder constituyente derivado, un órgano o un procedi-
miento distinto del requerido para la reforma de las leyes ordinarias
sancionadas por el poder legislativo constituido, lo cual implica necesa-
riamente la categórica diferenciación entre el ejercicio de ambos poderes.
De allí que podamos afirmar sintéticamente, que no hay supremacía sin
rigidez, y que no hay rigidez sin la diferenciación entre poder constitu-
yente y poderes constituidos.

3. El pensamiento de Hans Kelsen y otros juristas

En este sentido, Hans Kelsen afirma que el grado superior del

derecho positivo es la Constitución, cuya función esencial es la de
designar los órganos encargados de la creación de las normas
generales, y determinar el procedimiento que deben seguir,... porque
el derecho regula su propia creación, pues una norma determina cómo debe
ser creada otra y cuál será el margen válido de su contenido. En razón del
carácter dinámico del derecho, una norma sólo es válida en la medida en
que ha sido creada de la manera determinada por otra norma... Un orden
jurídico no es un sistema de normas yuxtapuestas y coordinadas. Hay una
estructura jerárquica y sus normas se distribuyen en distintos estratos
superpuestos. Esto supone que una ley no puede derogar ni modificar a la
Constitución y que para hacerlo, debe cumplir requisitos especiales, v.gr.,
una mayoría calificada o un quórum más elevado (1).

(1) KELSEN, Hans, Teoría pura del derecho, Eudeba, Bs. As., 1967, ps. 147/8.
 Manual de Derecho 1
La adecuación de las normas jurídicas a la Constitución (C) es siempre
prenda de seguridad y paz social, porque la Constitución es el límite a la
voluntad humana en el gobierno y garantía de los gobernados. En ese
carácter, expresa César Enrique Romero (2), radica la importancia
superlativa de la Constitución, porque por sobre todas las cosas, según la
vieja definición de Borgeaud, ella es una ley de garantías; garantía de la
nación contra las usurpaciones de los poderes, a los cuales ha debido
confiar el ejercicio de su soberanía; garantía también de la minoría contra la
omnipo- tencia de la mayoría, al decir de Eisenmann (3).

II. La estructura jerárquica del orden jurídico

1. Las diversas relaciones entre las normas jurídicas

Como lo venimos sosteniendo, el principio de la supremacía constitu-

cional significa básicamente, que la Constitución es la Ley Suprema que
preside y otorga la unidad al conjunto de normas que integran los
diversos niveles del orden jurídico de un Estado. Kelsen nos dice que hay
una estructura jerárquica de normas que se distribuyen en diversos estratos
superpuestos y que desemboca en una norma fundamental, la Constitu-
ción, en la que se basa la unidad del orden jurídico y representa el nivel más
alto dentro del derecho nacional. Su discípulo Merckl sugirió gráficamente
la figura de la pirámide jurídica, en cuyo vértice se ubica la Constitución.
Esa unidad del ordenamiento jurídico se logra mediante las siguientes
relaciones entre las normas que lo componen:
a) Relaciones de supraordinación, en cuanto las normas superiores
y en última instancia la norma suprema, la Constitución, prescriben tanto el
procedimiento para su dictado como en el contenido normativo que las
normas infraconstitucionales deben respetar para ser válidas (v.gr. la
Constitución supraordina a la ley, ésta a los reglamentos, etc.).

(2) ROMERO, César Enrique, Estudios constitucionales, Imp. Universidad de Córdoba, 1959,
ps. 200/1.
(3) EISENMANN, Charles, Etablessement et revisiondes Constitutions en Amerique et en
Europe, París 1893, p. 1.
 1 Ricardo

b) Relaciones de subordinación, en tanto que a contrario sensu de

lo expresado, podemos afirmar que toda norma para ser válida, debe
subordinarse en su dictado, al procedimiento y a los contenidos normativos
que han sido establecidos por las normas superiores, y en última instancia,
por la Constitución (v.gr. un acto administrativo se subordina a la ley de
procedimientos administrativos y ésta, a su vez, a la Constitución).
c) Relaciones de coordinación, son las que regulan las relaciones
entre normas jurídicas de igual nivel jerárquico, las cuales no pueden
contradecirse en sus contenidos normativos, los que deben estar coordina-
dos, pues en caso contrario se produce un caos jurídico y se quiebra la
unidad del orden jurídico (v.gr. dos normas de una misma ley, o dos leyes
que contengan disposiciones contradictorias).

2. Validez formal y sustancial de cada norma jurídica

En el respeto de estas relaciones, toda norma jurídica, cualesquiera

fuere su jerarquía, encontrará su validez formal y sustancial en una norma
anterior, para lo cual, iremos progresivamente ascendiendo en el ordena-
miento jurídico estatal, hasta llegar a la Constitución, como Ley Fundamen-
tal y Suprema, en la que encuentran, la fuente última de su validez formal
o sustancial. Si no existe esa congruencia con la Constitución, la norma o
el acto estatal infraconstitucional, serán inválidos por ser inconstitucionales.
El juicio de validez de una norma puede examinarse desde dos
perspectivas:

a. La validez formal
Aquí se juzgan los aspectos formales del dictado de cualquier acto
estatal, tanto los referidos al órgano competente, como al procedimiento
fijado por la norma superior (v.gr. una ley nacional debe ser sancionada por
el Congreso, y de acuerdo al procedimiento establecido en la Constitución
Nacional para la formación y sanción de las leyes).

b. La validez sustancial
Aquí ya no nos interesan las formas procedimentales que pueden estar
debidamente cumplimentadas, sino la sustancia o contenido dispositivo
 Manual de Derecho 1
de la norma, es decir, aquello que manda, prohibe o permite y que debe
conformarse al contenido normativo de la norma superior. V.gr., es válido
por razonable, que la reglamentación del derecho de salir del país (art. 14
C.N.) imponga cierta documentación para su ejercicio, v.gr. el pasaporte.
Pero si los aranceles para obtenerlo son altísimos, dichas reglamentaciones
son inválidas por irrazonables, por haber alterado el contenido sustancial
del citado derecho constitucional (art. 28 C.N.).
Nuevamente recurrimos a Hans Kelsen quien nos dice: “Una
pluralidad de normas constituye una unidad, un sistema o un orden,
cuando su validez reposa, en último análisis, sobre una norma única.
Esta norma fundamental es la fuente común de validez de todas las
normas pertenecientes a un mismo orden y constituye su unidad”....
“Una norma jurídica es válida, si ha sido creada según reglas
determinadas y de acuerdo a un método específico. El único derecho
válido es el derecho positivo, el que ha sido “puesto” (4).
Desde la perspectiva del jusnaturalismo a la que adherimos, una
Constitución para ser Suprema, debe expresar los principios rectores e
infranqueables ínsitos a la naturaleza y a la dignidad de la persona humana
y, secundariamente, porque subordina a ella todas las demás normas del
orden jurídico.
Sigue el pensamiento de Kelsen: “Un orden jurídico es válido
cuando sus normas son creadas conforme a la primera Constitución
cuyo carácter normativo está fundado sobre la norma fundamental…
Existe un principio de legalidad o legitimidad, en virtud del cual las
normas jurídicas sólo son válidas si han sido creadas conforme a la
Constitución,... pues una norma determina cómo otra norma debe ser
creada (decimos nosotros ‘validez formal’) y, además, en una medida
variable, cuál debe ser el contenido (decimos nosotros ‘validez sustan-
cial’) Podemos de este modo remontarnos hasta la norma fundamen-
tal (nosotros decimos: la Constitución) de la cual depende la validez del
orden jurídico en su conjunto” (5).

(4) KELSEN, Hans, ob. cit., ps. 135/37.

(5) KELSEN, Hans, ob. cit., ps. 143 y 147
 1 Ricardo

III. El surgimiento de la doctrina de la supremacía y del control de

constitucionalidad

1. Antecedentes primarios: el caso “Thomas Bonham”

Sin desconocer los remotos antecedentes en la Grecia antigua, en la

España medioeval y en Inglaterra a partir de la Carta Magna de 1215,
parece oportuno reseñar brevemente el célebre caso “Thomas Bonham”
de 1610, en el que el actor, médico egresado de Cambridge, impugnó
judicialmente la prisión y la multa que le impuso el Real Colegio de
Médicos de Londres, por considerarlo con deficiente formación y ejercer en
dicha ciudad sin su autorización. Cabe señalar que la multa era percibida
por el Colegio y el Rey.
El juez Edward Cooke, sostuvo: a) Que al percibir el Colegio Real la
mitad de la multa, lo convertía al mismo en juez y parte, lo que era
contrario al common law (derecho consuetudinario tradicional inglés
no escri- to, basado en la costumbre y reconocido por las sentencias
judicia- les), pues nadie puede ser juez de su propio caso; b) Que en
muchos casos el common law controlará las leyes del Parlamento y podrá
juzgar que son totalmente nulas, por estar en contra de la razón o el
derecho, o sean de imposible cumplimiento.
Cooke inauguraba con esta sentencia, el control de legitimidad de un
estatuto, por ser contrario a los principios superiores del common law,
doctrina que lamentablemente no tuvo mayor repercusión, pues fue recha-
zada por el rey al que posteriormente se le otorgó total soberanía y en
especial, desde la Revolución en 1688, se estableció la supremacía del
Parlamento.

2. El constitucionalismo estadounidense

a. La supremacía en la normatividad constitucional

Es en la historia institucional estadounidense, en donde se formula con
rigurosos fundamentos de teoría constitucional, la doctrina de la suprema-
cía de la Constitución y de su correspondiente control judicial de
constitucionalidad, doctrina que junto al “presidencialismo” de gobierno
y al “federalismo” de Estado, son los nuevos y trascendentales aportes con
 Manual de Derecho 1
los que su historia institucional, enriqueció el acervo de un nuevo constitu-
cionalismo, alejándose del de la metrópoli inglesa.
Primeramente fueron los tribunales superiores de diversos Estados
(Virginia, Nueva York, North Carolina, etc.), los que entre 1782 y 1787,
establecieron y ejercieron el control judicial de la constitucionalidad de
normas estaduales por ser contrarios a las constituciones de dichos
Estados.
Más tarde, la Constitución federal de los EE.UU. sancionada en
Filadelfia en 1787, estableció el principio de la “supremacía constitucional”
en el artículo VI 2º párrafo, al disponer: “La presente Constitución, las
leyes de los Estados Unidos que en virtud de ella se aprobaren y
todos los tratados celebrados o que se celebraren bajo la autoridad
de los Estados Unidos serán la suprema ley del país. Los jueces de
cada estado estarán obligados a observarla aun cuando hubiere
alguna disposición en contrario en la Constitución o en las leyes de
cualquier Estado”.
A su vez el artículo III en su Sección 2, establece el “control judicial
de constitucionalidad”, al disponer: “El Poder Judicial se extenderá a
todo caso que en derecho y equidad surja de esta Constitución, de las
leyes de los estados Unidos, así como de los tratados celebrados o que
se celebraren bajo su autoridad;. ”.

b. La doctrina en “El Federalista”

En “El Federalista” (obra que recopila diversos artículos que
Hamilton, Madison y Jay, publicaron en tres periódicos comentando la
Constitución de los EE.UU.), es fundamental recordar lo que Hamilton
expresa en el Capítulo LXXVIII acerca de la supremacía y el control
judicial:
“Una Constitución es de hecho una ley fundamental y así debe
ser considerada por los jueces.... Y si ocurriere que entre las dos hay
una discrepancia, debe preferirse, como es natural, aquella que
posee fuerza obligatoria y validez superiores; en otras palabras, debe
preferirse la Constitución a la ley ordinaria, la intención del pueblo
a la intención de sus mandatarios.
Los tribunales han sido concebidos como un cuerpo intermedio
entre el pueblo y la legislatura, con la finalidad, entre otras varias,
de mantener a esta última dentro de los límites asignados a su
 1 Ricardo

autoridad. La interpretación de las leyes es propia y peculiarmente de

la incumbencia de los tribunales.
Esta conclusión no supone de ningún modo la superioridad del
Poder Judicial sobre el Legislativo. Sólo significa que el poder del
pueblo es superior a ambos y que donde la voluntad de la legislatura,
declarada en sus leyes, se halla en oposición con la del pueblo,
declarada en la Constitución, los jueces deberán gobernarse por la
última de preferencia a las primeras. Deberán regular sus decisiones
por las normas fundamentales antes que por las que no lo son...
siempre que determinada ley contravenga la Constitución, los tribu-
nales tendrán el deber de apegarse a la segunda y hacer caso omiso
de la primera” (6).

3. El caso “Marbury v. Madison

No cabe duda que el desarrollo más completo y sistemático de la

doctrina del control judicial de la supremacía constitucional fue elaborado
en el célebre fallo de la Corte Suprema de los EE.UU. de 1803, en el
leading case “Marbury v. Madison” con el desarrollo de fundamentos que
hizo su presidente, el juez John Marshall, para concluir que debía declararse
inconstitucional la disposición de la Ley Judicial de 1789 por la que el
Congreso, excediendo sus poderes, había ampliado la competencia origina-
ria de la C.S. establecida en la Constitución. Consideramos de capital
importancia conocer las ideas rectoras de su extenso voto, pues allí está
encapsulada toda esta amplia temática. Pasemos a exponerlos de forma
reseñada:
Que el pueblo tienen el derecho original y la voluntad suprema para
establecer, para su futuro gobierno, principios tales que, según su opinión,
conducirán a su propia felicidad, es la base sobre la cual ha sido erigida
toda la construcción norteamericana.
Los poderes de la legislatura están definidos y limitados en la
Constitución escrita. ¿Con qué propósito los poderes son limitados y por
escrito, si estos límites pudieran, en cualquier momento, ser violados por

(6) HAMILTON, MADISON y JAY, El Federalista, Fondo de Cultura Económica, México, 1957.
 Manual de Derecho 1
aquellos a quienes se ha querido contener? Es una cuestión muy sencilla
para ser controvertida, que la Constitución controla cualquier acto legislati-
vo repugnante a ella, o que la legislatura puede alterar la Constitución por
una ley ordinaria.
Entre estas alternativas no hay término medio. O la Constitución es la
ley suprema, inmutable por medios ordinarios, o está en el nivel de las leyes
ordinarias, y como otras, puede ser alterada cuando la legislatura se
proponga hacerlo. Si la primera parte de la alternativa es cierta, entonces
un acto legislativo contrario a la Constitución no es una ley; si la segunda
parte es exacta, entonces las constituciones escritas son absurdos proyec-
tos, por parte del pueblo, para limitar un poder ilimitable por su propia
naturaleza.
Si una ley repugnante a la Constitución es inválida, ¿obliga a los
tribunales a pesar de su invalidez a otorgarle efectos? Esto parecería, a
primera vista, algo tan groseramente absurdo como para insistir en ello...
si una ley está en oposición a la Constitución y si ambas, se aplican a un
caso particular, los tribunales deben decidir cuál de esas normas en
conflicto rige el caso.
Entonces, si los tribunales tienen que observar la Constitución, y ésta
es superior a cualquier ley ordinaria de la legislatura, la Constitución y no
esa ley ordinaria, debe gobernar el caso al cual ambas se aplican. En la
posición contraria, los tribunales mantendrían los ojos cerrados ante la
Constitución y verían solamente la ley.
De aceptarse esta última posición, se subvertiría el fundamento mismo
de las constituciones escritas, declarando que una ley completamente
inválida, sería obligatoria en la práctica. Declararía que si la legislatura
hiciera lo que le está expresamente prohibido, tal ley, no obstante la expresa
prohibición, sería efectiva en la realidad. Se estaría otorgando a la
legislatura una omnipotencia práctica, cuando se ha pretendido restringir
sus poderes dentro de estrechos límites.
El jurista norteamericano Claudio Johnson ha sintetizado la doctrina
expuesta en los siguientes principios: 1) La Constitución es una ley
suprema; 2) Por consiguiente, un acto legislativo contrario a la Constitu-
ción, no es una ley; 3) Es deber de los tribunales decidir entre leyes en
conflicto; 4) Si un acto legislativo está en conflicto con la Constitución,
es deber del tribunal rehusarse a aplicar el acto legislativo; 5) Si no se
rehusa, se destruye el fundamento esencial del sistema de las constitucio-
nes escritas.
 1 Ricardo

III. La supremacía en la Constitución Argentina

1. Análisis del art. 31 C.N.

a. El texto constitucional
Nuestros padres fundadores al sancionar la Constitución Nacional de
1853/60, siguiendo el sistema norteamericano, receptaron la supremacía
constitucional en el art. 31 al disponer: “Esta Constitución, las leyes de
la Nación que en su consecuencia se dicten por el Congreso y los
tratados con las potencias extranjeras, son la ley suprema de la
Nación; y las autoridades de cada provincia están obligadas a
conformarse a ella, no obstante cualquier disposición en contrario
que contengan las leyes o constituciones provinciales, salvo para la
provincia de Buenos Aires, los tratados ratificados después del pacto
del 11 de noviembre de 1859”.

b. Dimensiones estricta y amplia de la supremacía

Todo lo hasta aquí expuesto es plenamente aplicable a nuestro sistema
argentino, por lo que no abundaremos en conocidos fundamentos. Pero sí
deseamos señalar la doble dimensión o sentido de la supremacía que surge
del texto transcripto:
1) En primer lugar la supremacía en sentido estricto, es decir, la de
la Constitución Nacional por sobre toda la normatividad infracons-
titucional, cualquiera sea su jerarquía: normatividad nacional, provincial,
municipal.
2) En segundo término, la supremacía en sentido amplio, que es la
que corresponde al orden jurídico nacional sobre el orden jurídico
provincial, consecuencia lógica de nuestro sistema federal de Estado que
exige que así como el gobierno federal no debe ejercer las atribuciones
exclusivas de las provincias, así también éstas deben respetar y conformar
sus órdenes institucional y jurídico a la expresada supremacía del derecho
federal (v.gr. dictar normas los códigos de fondo)

c. La leyes nacionales dictadas en su consecuencia

Cuando el art. 31 se refiere a “las leyes de la Nación que en su
consecuencia se dicten por el Congreso”, comprende, a tres tipos de
leyes nacionales:
 Manual de Derecho 1
1) Las leyes nacionales locales (que rigen sólo en la ciudad de
Buenos Aires en cuanto Capital Federal, art. 3º C.N., primer párrafo);
2) Las leyes nacionales comunes (las referidas al derecho común,
a los códigos de fondo y sus leyes complementarias, art. 75 inc. 12 C.N.);
3) Las leyes nacionales federales, que son todas aquéllas dictadas
en virtud de los poderes delegados por las provincias en la Constitución
Nacional al gobierno federal con excepción de las leyes comunes del
anterior apartado.
Los tres tipos de leyes integran el orden jurídico nacional que es
supremo respecto del orden jurídico provincial, claro está, en la medida que
se dicten en consecuencia con la Constitución, es decir, en la medida que
el Congreso haya actuado en el ámbito de sus propias atribuciones y no
invadiendo las provinciales.

d. Los tratados con las potencias extranjeras

Como los tratados lógicamente no pueden contener normas contrarias
a la Constitución pues violarían precisamente su supremacía, existe la
expresa disposición del art. 27 C.N., que los tratados deben estar “en
conformidad con los principios de derecho público establecidos en
esta Constitución”.
Según las disposiciones de nuestro ordenamiento jurídico, el procedi-
miento para la conclusión de los tratados con las demás naciones y con los
organismos internacionales, y los concordatos con la Santa Sede, se tratan
de actos complejos que exige la concordancia de la voluntad de los poderes
Ejecutivo y Legislativo y requiere las siguientes etapas: 1) Son negociados,
concluidos y firmados por el P.E. (art. 99 inc. 11); 2) Son aprobados o
desechados por el Congreso de la Nación (inc. 22 del art. 75); 3) En caso de
ser aprobados, el P.E. procede a su ratificación y conclusión de acuerdo a
las normas de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de
1969, aprobada por el Congreso por ley 19.865 que rige a partir de 1980.

2. Análisis del nuevo art. 75 inc. 22 C.N.

a. El texto constitucional
A partir de la reforma de 1994, el ámbito de la supremacía constitu-
cional se ha ampliado notablemente a poco que se repare en la nueva
 1 Ricardo

disposición del art. 75 inc. 22 cuando prescribe en las partes pertinentes que
aquí nos interesan, lo siguiente:
Art. 75.- Corresponde al Congreso:
...inc. 22. Aprobar o desechar tratados concluidos con las demás
naciones y con las organizaciones internacionales y los concordatos
con la Santa Sede. Los tratados y concordatos tienen jerarquía
superior a las leyes. A continuación, nomina diez documentos internacio-
nales referidos a los derechos humanos disponiendo que en las condicio-
nes de su vigencia, tienen jerarquía constitucional, no derogan
artículo alguno de la primera parte de esta Constitución y deben
entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella
reconocidos... Los demás tratados y convenciones sobre derechos
humanos, luego de ser aprobado por el Congreso, requerirán del voto
de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada
Cámara para gozar de la jerarquía constitucional.

b. La supremacía del núcleo de constitucionalidad

Atento a ello, la supremacía constitucional en sentido estricto, ya no
corresponde solamente a la Constitución sino también a los tratados sobre
derechos humanos (TT.DD.HH.) que transcribe el inc. 22, como asimismo,
a los demás tratados en la materia que en el futuro puedan, luego de
aprobados, obtener la mayoría calificada para gozar de esa jerarquía
constitucional. Es por esta supremacía compartida por la Constitución con
dichos tratados, que ahora afirmamos que todo este conjunto de normas
forman lo que llamamos el núcleo de constitucionalidad, o lo que en la
doctrina francesa se denomina el bloque de constitucionalidad.
Pero entiéndase bien, la Constitución es un cuerpo rígido y codificado
en sus 129 artículos, máxima y unilateral expresión normativa de la
voluntad del pueblo argentino, en la que se establece el reparto de las
competencias supremas del Estado. En cambio, los tratados sobre
derechos humanos son documentos jurídicos surgidos de actos complejos
de carácter contractual, convenidos por los Estados en muy diversas
fechas, y especialmente relacionados a diferentes manifestaciones de los
derechos humanos.
Existe en consecuencia, distinto origen, distinta naturaleza y
conformación jurídica de ambos tipos de normas, que imposibilitan en
nuestro entender, la pretendida incorporación de los tratados sobre dere-
 Manual de Derecho 1
chos humanos al documento constitucional, y por el contrario, nada
obstan para que adquieran similar primacía “junto” al texto de la Cons-
titución Nacional.
En nuestra opinión, los tratados sobre derechos humanos no se han
incorporado al texto constitucional ni forman parte de él, sino que son
normas a las que, por la trascendencia fundacional de sus contenido que
juridizan diversos aspectos ínsitos a la dignidad de la persona humana, se
les ha otorgado jerarquía constitucional, “acompañan” a la Constitución
Nacional, están “al lado de ella” compartiendo la supremacía constitucio-
nal, pero no están “dentro de ella”, por lo que la pirámide jurídica de
Merckl, en cuyo vértice estaba la Constitución, en nuestra opinión se ha
transfor- mado en un trapecio jurídico en cuyo lado superior se ubica la
Constitu- ción Nacional, más los tratados sobre derechos humanos.
Entiéndase bien: no es que se haya “tirado por la borda” el principio
de la supremacía constitucional, sino que se han ampliado sus alcances a
específicas normas internacionales, atendiendo a los nuevos tiempos de
interdependencia e integración que vive la comunidad internacional.

c. Supremacía de los tratados sobre las leyes

Otra de las cuestiones relevantes de destacar es la influencia de la
reforma de 1994 ante la vieja polémica en el derecho argentino, surgida del
análisis del texto del art. 31 C.N., respecto de la primacía de las leyes sobre
los tratados, o de los tratados sobre las leyes, o finalmente, en la paridad
jerárquica de ambos, lo cual originó en la doctrina y en la propia jurispru-
dencia de la C.S., posiciones vacilantes y contradictorias en las muchas
veces se mezclaba confusamente el tema de la supremacía con el referido
al monismo o al dualismo en el sistema jurídico del derecho interno y del
derecho internacional.
Felizmente esta cuestión ha quedado definitivamente superada por lo
dispuesto por el nuevo art. 75 C.N., inc. 22 primer párrafo que hemos
transcripto supra, y por el cual categóricamente se ha otorgado jerarquía
superior a los tratados y concordatos sobre las leyes nacionales.
Recordemos que este criterio, ya había sido asumido por la jurispru-
dencia de la C.S. en 1992, abandonando su anterior e inveterada posición,
cuando en el célebre caso “Ekmekdjian c/ Sofovich”, estableció que de
acuerdo al art. 27 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los
Tratados, ningún Estado puede oponer disposiciones de su derecho
 1 Ricardo

interno para no cumplir con normas del derecho internacional con-

sentidas en un tratado, en virtud de lo cual la C.S. otorgó la jerarquía de los
tratados sobre las leyes internas.

3. El nuevo orden de prelación normativa en el sistema jurídico

federal

Por lo tanto, podemos concluir, que el nuevo orden de prelación

normativa de la supremacía constitucional en el sistema jurídico nacional
argentino, de acuerdo a los arts. 31 y 75 incs. 22 y 24 C.N., está integrado
de la siguiente manera:
1) Constitución Nacional y tratados sobre derechos humanos con
jerarquía constitucional;
2) Los demás tratados y los de integración y las normas dictadas en
su consecuencia;
3) Leyes nacionales;
4) Normas nacionales derivadas (reglamentos, decretos, resolucio-
nes, etc.).

IV. El control de constitucionalidad

Como lo hemos adelantado, el principio de la supremacía constitucio-

nal debe necesariamente ir acompañado de un sistema de control de
constitucionalidad que asegure su plena vigencia. Bien ha señalado Carl J.
Friedrich que “Si ha de ser mantenida, una Constitución precisa de
guardián. Lo relativo a quién haya de serlo, ha sido motivo de
controversias a lo largo de la historia”. Previamente y de forma sintética,
veamos que en el derecho comparado existen básicamente dos sistemas:

1. Sistema de control político o por órgano político

Es aquel en el cual, decidir si una ley o norma jurídica es

constitucional o no, corresponde al órgano legislativo, Congreso o
Parlamento, o a algún
 Manual de Derecho 1
otro órgano pero de naturaleza política. Algunas opiniones favorables y
experiencias históricas apoyan este sistema que se mantiene excepcional-
mente en algunos países, destacándose como exponente de este sistema,
la tradición constitucional francesa surgida en la Revolución de 1789, que
se ha manifestado en sus diversas constituciones hasta la actual de 1958,
que en su art. 56 y ss., regula el Consejo Constitucional integrado por 3
miembros designados por el presidente de la República, 3 por el de la
Asamblea Nacional y tres por el del Senado, amén de los antiguos
presidentes de la República como miembros vitalicios.
Bueno es recordar que nuestra Constitución Nacional de 1853 esta-
bleció el “control político” de constitucionalidad cuando en su art. 5º,
vigente hasta la reforma de 1860, establecía que: “Las constituciones
provinciales serán revisadas por el Congreso antes de su promulgación”.
En virtud de tal disposición, se revisaron y advirtieron entre dichos años,
inconstitucionalidades y devoluciones a las provincias de sus
constituciones.
Numerosas son las fundadas críticas que se hacen a este sistema de
control, porque al final queda en el propio órgano que dictó la ley o en
órganos muy “emparentados”, cuando por el contrario, es un presupuesto
esencial al principio de “control”, el que debe ser ejercido por personas u
órganos separados y distintos del controlado. Karl Loewenstein afirma que
“el Parlamento que ha emitido la ley, es el menos apropiado para
convertirse en defensor de la Constitución. No se puede esperar de la
asamblea, o de la mayoría de sus miembros, que se corrija a sí misma”.

2. Sistema de control jurisdiccional o por tribunales judiciales

a. Fundamentos
El sistema de control de constitucionalidad ejercido por los tribunales
de justicia, es el adoptado por nuestra Constitución y por el cual se ha
pronunciado la amplia mayoría de la doctrina y de los Estados tanto en el
continente americano como en el europeo, afianzando así la novedosa
justicia constitucional.
Este sistema se funda en dos presupuestos cardinales:
1) Se lo considera como el que más favorece el principio de la división
y equilibrio de los poderes, en tanto como bien señala Linares Quintana,
el control jurisdiccional de constitucionalidad no solamente tiende a prote-
 1 Ricardo

ger contra la omnipotencia legislativa o el despotismo ejecutivo, proclives

a desbordar el ámbito de sus competencias, poniendo en peligro no sólo la
órbita de los otros poderes, sino también los derechos reconocidos y
garantizados por la Constitución.
Asimismo, satisface a la división y equilibrio de poderes en el sentido
vertical, pues en un Estado federativo como el nuestro, la coexistencia
dentro del mismo territorio, de tres órdenes gubernativos diferentes -el
nacional, el provincial y el municipal- crea la posibilidad de interferencias
y conflictos que deben ser decididos por un órgano jurisdiccional con
jerarquía de poder público.
2) Por otra parte, atendiendo a que el control de constitucionalidad es
fundamentalmente una cuestión de puro derecho, corresponde al poder
jurisdiccional (juris dicere, decir el derecho) resolver los conflictos entre
normas jurídicas, haciendo prevalecer la supremacía constitucional. Nadie
en mejores condiciones para decidirlo que los jueces a quienes por
exigírseles el título de abogados, son los técnicos o idóneos en la interpre-
tación y aplicación del derecho. Más aún si se tiene presente que la
declaración de inconstitucionalidad de una norma no significa su deroga-
ción, sino que el juez simplemente la “desaplica”, es decir, no la aplica al
dictar resolución en el proceso, manteniendo así la supremacía
constitucional.
3) Esta garantía sustancial de la supremacía constitucional, requiere
indispensablemente un sistema de control que asegure con todo vigor la
primacía de la Constitución respecto de toda la normación infraconsti-
tucional.
No desconocemos la amplitud y complejidad tanto de los tribunales
como de los numerosos procedimientos establecidos para el funcionamien-
to del control judicial. Pero el objetivo del presente manual no requiere ni
permite, entrar a desarrollar pormenorizadamente los mismos que ya
hemos realizado en otro libro (7).
Sólo nos limitaremos a dar breves reseñas conceptuales de los
diversos sistemas, para lo cual estimamos importante distinguir previamen-
te, la jurisdicción constitucional que es la que tiende a dilucidar en causas
judiciales conflictos jurídicos de naturaleza constitucional (v.gr. inconstitu-
cionalidad de un impuesto), de la jurisdicción ordinaria, que es la que se

(7) HARO, Ricardo, Control de constitucionalidad, 2ª ed., Zavalía, Bs. As., 2008, ps. 266/82.
 Manual de Derecho 1
ejerce para resolver las causas judiciales en las que se controvierten
intereses jurídicos sólo con fundamento en la interpretación de las normas
inferiores a la jerarquía constitucional (v.gr. un proceso de daños y
perjuicios por un accidente ferroviario).
Establecidos estos principios, veamos los distintos sistemas:

b. Sistema de control judicial “difuso”, “no especializado” o

“americano
Se denomina control de constitucionalidad difuso, genérico,
americano o no especializado, aquél que nace con el constitucionalismo
de los EE.UU. de América, es adoptado por nuestra Constitución y ha
tenido notable influencia en los países de Latinoamérica. En este sistema,
dicho control es ejercido por todos los jueces de cualquier fuero (federal o
provincial) o instancia (juzgados, cámaras, etc.), si bien con una Corte o
Tribunal Supremo que como cabeza del P.J., se constituye en el intérprete
final de la Constitución. En este supuesto, cada tribunal está facultado para
ejercer la jurisdicción ordinaria y la constitucional, simultáneamente.

c. Sistema de control judicial “concentrado” o “especializado”

o “europeo”
De otro lado, existe el control de constitucionalidad concentrado,
especializado o europeo, con generalizada vigencia en los Estados de
Europa continental, en el cual dicho control se le ha encomendado a un
único Tribunal Constitucional, generalmente apartado de la organización
judicial ordinaria. y cuyo primer exponente, la Alta Corte Constitucional,
fue proyectado por Hans Kelsen para la Constitución de Austria en 1920.
En este sistema, el Tribunal o Corte Constitucional -órgano extra-poder,
v.gr. España, Italia- ejerce en plenitud la jurisdicción constitucional,
dejando al Tribunal Supremo y demás tribunales inferiores que integran el
P.J., solamente el ejercicio de la jurisdicción ordinaria.

d. Sistemas de control judicial “mixtos” o “duales”

Finalmente, en Latinoamérica se observa en casi la totalidad de los
Estados
-salvo Argentina- la aplicación concurrente de ambos sistemas: el control
difuso originariamente, y el concentrado que se fue incorporando con
posterioridad, en lo que se ha dado en llamar sistemas mixtos, duales o
paralelos.
1 Ricardo

Dentro de la variedad de la casuística institucional, podemos señalar

que este sistema se da cuando la jurisdicción constitucional para determi-
nados casos, está concentrada en una Corte Suprema o en un Tribunal
Constitucional, a la vez que para los restantes, dicha jurisdicción constitu-
cional es ejercida por los demás tribunales inferiores que integran el P.J.;
v.gr. entre otros, Colombia y Guatemala.

V. Sistema judicial argentino de control constitucional

Entrando a considerar el sistema judicial argentino, es preciso señalar

que el control de constitucionalidad, fundamentalmente preventivo, antes o
en el momento del acto, debe ser ejercido por los poderes políticos, pues
tanto el Congreso como el presidente, como asimismo otros órganos infra-
poderes o extra-poderes, en el cumplimiento de sus funciones y en el
ejercicio de sus atribuciones, deben siempre hacerlo conforme a lo dispues-
to por la Constitución.
De allí que exista la regla de la presunción de constitucionalidad de
los actos estatales, pues en principio y salvo prueba en contrario, se debe
suponer que los poderes del Estado actúan en un todo de acuerdo con las
prescripciones de la Ley Fundamental.
El control judicial, a similitud del de los EE.UU. surge del art. 116
C.N. cuando dispone en la parte pertinente que aquí nos interesa, que
“Corres- ponde a la Corte Suprema y a los tribunales inferiores de la
Nación, el conocimiento y decisión de todas las causas que versen
sobre puntos regidos por la Constitución, y por las leyes de la
Nación, con la reserva hecha en el inciso 12 del artículo 75; y por los
tratados con las naciones extranjeras;...”.

1. Principios fundamentales

a. Excepcionalidad de la declaración de inconstitucionalidad

En innumerables sentencias, la Corte Suprema reiteradamente tiene
sentado: “La declaración de inconstitucionalidad de una disposición legal
es acto de suma gravedad institucional y una de las más delicadas
funciones susceptibles de encomendarse a un Tribunal de Justicia.
 Manual de Derecho 1
Por ello debe ser considerada como última ratio del orden jurídico, por
lo que sólo debe ejercerse cuando una estricta necesidad lo requiera y la
repugnancia con la cláusula constitucional, es manifiesta y la incompatibi-
lidad inconciliable” (8).

b. El control judicial argentino es “difuso”

Esto es así según lo señalado supra, pero además porque la Corte
Suprema ha sostenido desde antiguo, que “es elemental en nuestra
organización constitucional, la atribución que tienen y el deber en
que se hallan los tribunales de justicia, de examinar las leyes en los
casos concretos que se traen a su decisión, comparándolas con el
texto de la Constitución, para averiguar si guardan o no conformidad
con ésta, y abstenerse de aplicarlas, si las encuentran en oposición
con ella, constituyendo esta atribución moderadora, uno de los fines
supremos y fundamentales del Poder Judicial Nacional” (9).

c. El Poder Judicial como intérprete último y guardián de la

Constitución
Si bien el control de constitucionalidad argentino al ser “difuso”,
puede ser ejercido por cualquier tribunal cualquiera sea su jurisdicción,
fuero o instancia, le cabe finalmente a la Corte Suprema de Justicia de la
Nación, como cabeza de poder, la decisión última y definitiva en todas
las causas que lleguen a su conocimiento, función que la constituye en
guardián de la Constitución.
Desde su instalación hasta la actualidad, ha sostenido el alto tribunal
este principio, afirmando que “es la intérprete y salvaguarda final de la
Constitución y de los derechos y garantías en ésta contenidos” (10).

d. Presunción de constitucionalidad de los actos estatales

Como ya lo dijimos, esta presunción de constitucionalidad de todos
los actos estatales es juris tantum, admite prueba en contrario, pues se

(8) Fallos 319:3148.

(9) Fallos 33:194.
(10) Fallos 311:2478.
 1 Ricardo

presume que los poderes del Estado, actúan en un todo de acuerdo con las
prescripciones de la Constitución. En caso contrario, deberá recurrirse
como medida extrema al planteo y prueba de la inconstitucionalidad ante
los tribunales de justicia del P.J. (11).

e. ¿Puede ejercerse de oficio el control judicial de constitucio-

nalidad?
La inveterada regla sentada por la Corte Suprema -para nosotros
errónea (12)- decía que los tribunales no podían “de oficio”, sin planteamien-
to de parte, declarar la inconstitucionalidad de una norma o acto estatal. Así
manifestó que los jueces no pueden hacer declaraciones de oficio de
inconstitucionalidad de las leyes; para ello es menester la petición de las
partes cuyos derechos se hallen vulnerados y para no afectar el principio
de la división de los poderes (13).
Pero he aquí que a partir de 1983 en que comienzan a producirse
ciertas disidencias entre los jueces del Tribunal, en diversos pronuncia-
mientos la tesis negatoria fue declinando en la mente de los magistrados y
es así que en el año 2001 en el caso “Mill de Pereyra y otros”, la mayoría
implícita de seis jueces acepta la declaración de inconstitucionalidad de
oficio por lo tribunales, tesis que confirmó ya definitivamente en el año
2004 en el caso “Banco Comercial de Finanzas S.A.” y que ha
mantenido a través de numerosos fallos hasta la actualidad.
Ahora bien, la aceptación de esta apertura debe ser tomada con
suma prudencia y para casos realmente excepcionales, pues de ordinario
la Corte Suprema mantiene la necesidad de la petición y fundamentación
de parte interesada para entrar a considerar la inconstitucionalidad
deducida en una causa. Todo ello sin perjuicio de reservarse en las causas
que considere trascendentes, la atribución de declarar de oficio la
inconstitucionalidad.

(11) Fallos 242:112.

(12) HARO, Ricardo, “El control de oficio de constitucionalidad”, El Derecho, t. 64, p. 641;
Control de constitucionalidad, 2ª ed., Zavalía, Bs. As., 2008, ps. 266/82.
(13) Fallos 310:1090.
 Manual de Derecho 1
f. El control judicial no puede realizarse en las “cuestiones
políticas”
Entre uno de los criterios cardinales y polémicos sentado por la Corte
Suprema, se destaca aquel que sostiene que no incumbe a los tribunales
el examen de la oportunidad, conveniencia, mérito, eficacia, acierto
o error del criterio adoptado por los poderes Legislativo y Ejecutivo
en el ámbito de sus propias atribuciones, pues el análisis de la eficacia
de los medios arbitrados para alcanzar fines que los poderes políticos se
propusieron, es ajeno a la competencia de la Corte Suprema, a la cual sólo
le incumbe pronunciarse sobre la razonabilidad de los medios elegidos,
efectuando el control de compatibilidad de la ley o reglamento en juego con
las garantías y derechos amparados por la Constitución, en aquellos casos
que trascienden ese ámbito de apreciación, para internarse en el campo de
lo irrazonable, inicuo o arbitrario.
Es por ello y a mero título ejemplificativo, que la Corte Suprema v.gr.
se ha negado a juzgar sobre las causales de “conmoción interior” que
determinaron al Congreso la declaración del estado de sitio o “la utilidad
pública” declarada por el Congreso para la procedencia de una
expropiación.
Pero es importante saber que en las últimas décadas, la amplitud que
la Corte Suprema otorgaba a las llamadas “cuestiones políticas”, ha sido
restringida palmariamente a poco que se repare que el tribunal ha hecho
avanzar el ámbito de la revisibilidad judicial de casos realmente inconstitu-
cionales y a los que antes lo negaba (v.gr. revisión de destituciones de
magistrados; formación y sanción de las leyes; integración de las cámaras
legislativas; y hasta una reforma constitucional), manteniendo la
irrevisibilidad para el solo juicio de mérito, de oportunidad, conveniencia
o eficacia.

2. Requisitos procesales para la procedencia

a. Causa judicial
El art. 116 C.N. habilita la competencia de los tribunales federales
para conocer y decidir en las “causas” que menciona. A su vez, la ley 27
de 1862, determinó categóricamente en su art. 2º, que la justicia federal
“...sólo ejerce jurisdicción en los ‘casos contenciosos’ en que es requerida
a instancia de parte”. De modo sinónimo, se han entendido las palabras
“causas” o “casos contenciosos”, como “juicio”, “litigio”, “pleito”.
 1 Ricardo

Por lo tanto, la decisión de los jueces nacionales de cuestiones

constitucionales, debe ocurrir sólo en el curso de procedimientos litigiosos
es decir, en controversias entre partes con intereses jurídicos contrapues-
tos y propios para la dilucidación jurisdiccional. De allí que la Corte
Suprema ha señalado que para preservar la división y equilibrio de los
poderes, no compete a los jueces hacer declaraciones generales o abstrac-
tas porque es de la esencia del Poder Judicial, decidir concretas colisiones
efectivas de derechos (14).

b. Petición por parte legitimada

Tratándose de un acto de suma gravedad institucional, es lógico que
se exija al peticionante de la declaración de inconstitucionalidad de una
norma, que demuestre que existe un interés legítimo que se manifiesta en
la violación de un derecho cuya efectividad aquélla impide. “El interesado
en la declaración de inconstitucionalidad de una norma, debe acreditar
claramente de qué manera ésta contraría a la Constitución Nacional,
causándole un gravamen al ejercicio de un derecho afectado” (15).

c. Actualidad del gravamen

No basta que al momento de peticionar la inconstitucionalidad, haya
existido un gravamen a un derecho; es indispensable que el daño se
mantenga como actual al momento de la decisión judicial, pues al desapa-
recer el daño, la “cuestión constitucional o federal” se tornaría abstracta,
inexistente, y las sentencias judiciales resuelven intereses jurídicos concre-
tos y no formulan declaraciones en abstracto.

d. Relación directa e inmediata

Entre la inconstitucionalidad invocada y la pretensión litigiosa, debe
existir una relación directa e inmediata, de modo que para dictar una
adecuada resolución al proceso, sea indispensable la declaración de
inconstitucionalidad y la solución no pueda lograrse mediante una
razonable interpretación, más aún si se atiende tanto a que dicha
declaración es un

(14) Fallos 308:2147

(15) Fallos 310:211.
 Manual de Derecho 1
acto de suma gravedad institucional y la última ratio del orden
jurídico, como a la presunción de legitimidad de los actos estatales.

e. Planteamiento oportuno y fundamentación adecuada

El conflicto entre una norma inferior y la Constitución Nacional, es
decir el “caso o cuestión federal”, en base a la cual la parte interesada
peticiona la inconstitucionalidad, debe ser planteado oportunamente, es
decir en la primera oportunidad procesal idónea que, generalmente, es la
demanda o su contestación.
Pero el planteo no debe ser sólo oportuno, sino también debidamente
fundado. Es ineludibe que la parte interesada realice un razonamiento
debidamente fundado de cuáles son las razones en que apoya la inconsti-
tucionalidad pretendida. La Corte Suprema ha dicho que “es menester que
el interesado precise y acredite fehacientemente en el juicio, el perjuicio
que le origina la aplicación de la disposición, pues la invocación de
agravios meramente conjeturables resulta inhábil para obtener la
declaración de inconstitucionalidad” (16).

3. Formas de planteamiento de la inconstitucionalidad

a. Como vía incidental, indirecta, como excepción o defensa

Sabido es que para el planteamiento de la “cuestión o caso constitu-
cional” o sinónimamente la “cuestión o caso federal”, que hace procedente
la petición de una declaración de inconstitucionalidad en un proceso o
controversia, nuestro sistema tanto en la legislación, jurisprudencia y
doctrina, desde originaria posición, sólo aceptaba la llamada “vía inciden-
tal, indirecta, como excepción o defensa”, es decir que en cualquier
proceso o juicio, la inconstitucionalidad podía plantearse como una defensa
más, junto a otras, para lograr su declaración judicial, y así, lograr hacer
prevalecer la pretensión jurídica principal si se demandaba o para enervarla
o lograr su rechazo en el caso del demandado (v.gr. en un juicio de

(16) Fallos 307:1656.

 1 Ricardo

“repetición de impuesto” se alega la inconstitucionalidad de la norma por

la que se le cobró un tributo).
En consecuencia, no se admitía una acción “principal” o “directa” de
inconstitucionalidad, y la Corte Suprema sostuvo reiteradamente, que la
exigencia de que los tribunales federales sólo ejerzan jurisdicción en los
“casos contenciosos”, excluye las declaraciones generales y directas
de inconstitucionalidad de normas o actos de los otros poderes, cuyo
cumplimiento no puede impedirse por la promoción de una acción
declarativa de inconstitucionalidad que no existe en el orden nacional.
Siempre hemos considerado equivocada esta interpretación tan es-
trictamente formal y parcial de la Corte Suprema que descartaba las
acciones declarativas, pues para nosotros, por principio, toda acción
declarativa es una controversia entre partes antes disímiles interpre-
taciones sobre la existencia, alcance o modalidades de una relación
jurídica y de las normas que la regulan, y por lo tanto estamos frente a un
caso contencioso en los términos del art. 2º de la ley 27 (17).

b. La acción declarativa de inconstitucionalidad

Este posición negatoria, felizmente ha sido superada por un giro
copernicano de la Corte Suprema a partir de 1985, en la causa “Pcia. Sgo.
del Estero c/ Estado Nacional y/o Y.P.F.”, cuando en una jurisprudencia
realmente constituyente, aceptó finalmente la acción declarativa de in-
constitucionalidad “enancándola” en la “acción declarativa de certeza” del
art. 322 C.P.C.C.N. que dispone: “Podrá deducirse la acción que tienda a
obtener una sentencia meramente declarativa, a) Para hacer cesar un
estado de incertidumbre sobre la existencia, alcance o modalidades de una
relación jurídica; b) siempre que esa falta de certeza pudiera producir un
perjuicio o lesión actual al actor; c) y éste no dispusiere de otro medio legal
para ponerle término inmediatamente”.
El alto tribunal consideró idónea esta “acción declarativa de certeza”
para dar curso a los casos en que en la incertidumbre de los alcances de
una relación jurídica, pueda requerir el control de constitucionalidad por
estar en juego la posible inconstitucionalidad de un acto estatal federal, y

(17) HARO, Ricardo, Control de constitucionalidad, cit., ps. 13 a 57, donde puede verse un
amplio desarrollo de la acción declarativa de inconstitucionalidad.
 Manual de Derecho 1
sostuvo categóricamente que la acción declarativa de inconstituciona-
lidad no viola las exigencias del “caso contencioso”, ni se expide en
declaraciones directas, generales o abstractas de inconstitucionali-
dad y por lo tanto, en modo alguno allana el principio de la separa-
ción de los poderes, pues la mencionada acción es plenamente congruen-
te con el ejercicio de la función jurisdiccional por parte del Poder Judicial
de la Nación, en los términos que nuestra Ley Fundamental le ha otorgado.

4. Efectos de la declaración de inconstitucionalidad

En el orden federal argentino y tratándose de un “sistema difuso de

control de constitucionalidad”, la declaración judicial de inconstitucionali-
dad, tiene solamente efectos inter partes, es decir, entre las partes
litigantes en el proceso, dado que el tribunal sólo tiene potestad para “no
aplicar” o “desaplicar” al caso la norma que considera inconstitucional,
pero de ningún modo la “deroga”, atribución que compete sólo a los
órganos legislativos. Por ello la Corte Suprema ha sostenido que la
declaración de inconstitucionalidad de la ley, sólo produce efectos dentro
de la causa, y con vinculación a la ley y a las relaciones jurídicas que la
motivaron (18).
Pero este punto en la actualidad y a partir del art. 43 C.N., ha merecido
por parte de la Corte Suprema una especial morigeración en el caso
“Halabi, Ernesto” del 24/2/09, en el que confirmó la sentencia que, al
declarar la inconstitucionalidad de normas que autorizan la intervención de
las comunicaciones telefónicas y por Internet sin determinar “en qué casos
y con qué justificativos”, atribuyó efectos erga omnes a la decisión, pues
el fundamento de esa amplitud, tiene el verdadero sustento en la
admisibilidad de la legitimación grupal, inherente a la propia naturaleza de
la acción colectiva en virtud de la trascendencia de los derechos que por su
intermedio se intentan proteger.
La Constitución Nacional admite en el 2º párrafo del art. 43 una
tercera categoría de derechos, conformada por aquellos de incidencia
colectiva referentes a intereses individuales homogéneos, en cuyo caso

(18) Fallos 313:1010.

 1 Ricardo

existe un hecho, único o continuado, que provoca la lesión a todos ellos y,

por lo tanto, se identifica una homogeneidad fáctica y normativa que lleva
a considerar razonable la realización de un solo juicio con efectos
expansivos de la cosa juzgada que en él se dicte (la inconstitucionalidad),
salvo en lo que hace a la prueba del daño.
 Manual de Derecho Constitucional 139

CAPITULO VI
EL ESTADO FEDERAL ARGENTINO I

Hugo Zanatta

I. El federalismo argentino

1. Introducción

Abordar el federalismo argentino, impone recordar de manera previa

que el modelo estatuido por nuestra Constitución no es fruto de una
elaboración abstracta, sino el resultado de un largo proceso de luchas y
posiciones claramente enfrentadas.
Esa idea federal plasmada en la Constitución de 1853/60 (C.N.), cerró
ese largo proceso -o por lo menos lo pretendió- entre las posturas unitarias
y federales en una suerte de supremacía de la segunda por sobre la primera.
Ello es así, ya que ambas tenían un amplio espectro de detractores y
defensores, llegando incluso a la lucha armada en defensa de sus creencias
e ideologías. Pero triunfaron las provincias, sus instituciones, a tal extremo
que desde una óptica formal normativa constitucional, nadie imagina negar
ese federalismo gestado en los albores de la Constituyente de Santa Fe.

2. Evolución histórica del federalismo

Es indudable que si buscamos una fecha cierta, un punto de partida

formal o normativo de nuestro federalismo, lo encontramos configurado
en 1853 con su recepción constitucional, porque fue allí donde, definitiva-
 1 Ricardo

mente, se asienta el primer ordenamiento jurídico, político fundacional, del

nuevo Estado a través de la Constitución Nacional.
Pero el federalismo sustancial o material, el que pertenecía a la
idiosincrasia y al modo de ser de los pueblos de las Provincias Unidas del
Río de la Plata, venía desde la colonia, manifestándose y encauzándose en
el proceso histórico en diversos comportamientos, instituciones, acuerdos,
pactos y tratados. Fue ese mismo pueblo de las provincias el que concurre
a la Convención Constituyente por medio de sus representantes, que fieles
portadores de esa fuerza ideológica, supieron plasmar ese federalismo
constitucional.
Dentro de las etapas en que se manifestó la evolución de ese proceso
de creciente afianzamiento del federalismo podemos destacar: los cabil-
dos. Ellos constituyen un antecedente importante y quizás la primera
expresión del federalismo, pues su creación sirvió como una forma de
descentralizar el gobierno en las tierras americanas. Fueron semillas del
federalismo, que con el transcurso del tiempo tuvieron mayor protagonismo
en el Virreinato del Río de la Plata. Los cabildos se convirtieron en la
institución representativa de la región en la que se ubicaban, constituyén-
dose en su voz ante la autoridad del virrey.
Por las funciones que ejercían, también fueron cobrando importancia
en la vida social del lugar ya que en él, participaba “la parte más destacada
del vecindario” y cumplía no sólo funciones administrativas sino de
gobierno. Los cabildos se convirtieron en “polos de poder” y alrededor de
ellos se conformaron muchas de las actuales provincias argentinas.
No podemos dejar de destacar en este proceso, el memorable
Cabildo Abierto del 22 de Mayo, porque allí se expresaron claramente
ideas federalistas con la exposición, entre otros, de Juan José Paso y,
especialmente, de Cornelio Saavedra, en la que destaca que las provincias
del Virreinato deben poder expresar su opinión y participar en la decisión
de las medidas a adoptar, y por ello deben ser convocadas a designar un
representante y enviarlo a Buenos Aires a ese fin.
También lo fueron los “pactos preexistentes”, ya que como bien
expresa Ricardo Haro, nuestra historia constitucional y nuestro federalismo,
encuentran uno de sus hitos fundamentales en los pactos preexistentes, y
tan ello es así, que ya desde el Preámbulo de nuestra Constitución se los
invoca al afirmar que el Congreso General Constituyente, se reúne por
voluntad de las provincias que la componen “y en cumplimiento de pactos
preexistentes”.
 Manual de Derecho 1
Ahora bien, de los numerosos pactos de alianza, defensa y con miras
hacia la organización nacional (entre otros: Pacto del Pilar de 1820;
Tratado de Benegas de 1820; Tratado del Cuadrilátero de 1822),
nosotros ponemos especial énfasis en dos pactos que en nuestro
entender, fueron los más trascendentales en la faena institucional,
y que determinaron de forma concluyente el definitivo proceso de
organización que culminó con la sanción de la Constitución de 1853.
Nos estamos refiriendo, concretamente, al Pacto Federal de 1831 y al
Acuerdo de San Nicolás de 1852.
El primero, en la opinión de la mayoría de la doctrina, es el
antecedente más importante del federalismo argentino, y la base a partir de
la cual se edificó. Surgió como reacción de las provincias del Litoral (Santa
Fe, Entre Ríos y Buenos Aires) a la Liga Unitaria que desde 1830 se
gestaba en el centro del territorio entre las provincias de La Rioja,
Catamarca, San Luis, San Juan, Mendoza, Santiago del Estero, Tucumán,
Salta y Córdoba, desde donde era dirigida por el general José María Paz.
La Constitución de 1853 y sus posteriores reformas, son momentos
de este proceso. La de 1853, por cuanto consagra formalmente en la norma
constitucional el federalismo y, por consiguiente, las autonomías provincia-
les. Sus disposiciones más importantes se encuentran en los arts. 1º, 5º, 6º,
104, 105 y 106 (hoy arts. 121, 122 y 123) entre otros, de la C.N. No menos
trascendente fue la Convención Reformadora de 1860, ya que incorpo-
rándose Buenos Aires a la Confederación, lejos de volver al pasado con una
idea centralizante del régimen, lo federaliza aún más, asegurando, como
expresa Demichelli, “los derechos, libertades y garantías de las pro-
vincias”.
Por último, la Reforma de 1994, tanto en su gestación en el Congreso,
como luego en su proceso de reforma por la Convención Constituyente,
exhibió una fuerte vocación federalista. Basta verificar que en la declara-
ción de necesidad de la reforma plasmada en la ley 24.309, uno de sus
objetivos era el fortalecimiento del régimen federal, que luego quedó
plasmado en el texto hoy vigente de nuestra Constitución, tanto por una
mayor representación de las provincias en el Senado; como con la elección
directa de tres senadores, dos por la mayoría y uno por la primera minoría
de la provincia y por la Ciudad de Buenos Aires; o con la certeza de que
la intervención federal “es facultad del Congreso de la Nación y que solo
en caso de receso, puede decretarla el Poder Ejecutivo Nacional (PEN)
convocando simultáneamente al Congreso para su tratamiento; o con la
 1 Ricardo

posibilidad de crear regiones para el desarrollo económico social, entre

otros medios.
En el seno de la Convención reinó una fuerza unánime a fin de realzar,
consolidar y robustecer el federalismo de la Constitución de 1853, margi-
nado, deteriorado, menoscabado y sumergido en una profunda crisis por
acción del gobierno federal, a poco que se repare que, por un lado, el poder
central cada vez avanza más sobre los ámbitos provinciales, y por otro lado,
la omisión o acción de las provincias, como se verá más adelante, a menudo
no ejercen o le delegan facultades propias a ellas.
En definitiva, todo el proceso de gestación de las etapas constituyen-
tes argentinas, pretendió por lo menos desde sus albores y a través de sus
normas, consolidar ese federalismo primigenio de 1853. Por ello, luego de
estas primeras aproximaciones cabe preguntarnos ¿qué es el federalismo?

3. El federalismo

a. Nociones sobre la forma de Estado federal

En la búsqueda de un concepto o noción de federalismo debemos
comenzar diciendo que el federalismo, como un sistema de descentraliza-
ción del poder con base territorial, es una técnica de gobierno pero,
asimismo, un estilo de vida social que ayuda a la realización de las
entidades políticas intraestatales. El federalismo como forma de Estado,
implica la división del poder en dos grandes ámbitos: a) El poder central o
federal; y
b) El poder descentralizado o provincial.
En consecuencia, el federalismo significa la coexistencia bajo la
supremacía de una Constitución, de dos órdenes de gobierno: el federal y
el provincial, que tienen imperio simultáneo sobre los mismos hombres, en
los mismos territorios, pero que se distinguen en el deslinde de las
competencias. Por ejemplo, yo vecino de la provincia de Córdoba, estoy
sometido al mismo tiempo, a un orden de gobierno nacional y a otro
provincial, como lo está cada sector del territorio de la provincia.
Entonces, la división del poder que implica el federalismo, se comprende
fundamentalmente en la diferencia de las “materias” en que son competen-
tes cada uno de esos órdenes de gobierno. Por eso Kelsen, en su
concepción positivista, hablaba de dos centros de emanación normativa.
 Manual de Derecho 1
El federalismo, en consecuencia, reconoce la existencia de dos
esferas de gobierno: “Nación” y “provincias”, cada una con facultades,
prerrogativas y obligaciones propias y/o exclusivas, expresa o implícita-
mente establecidas en la Constitución Nacional. La Nación que reviste el
carácter de soberana y las provincias, el de autónomas. Pero ambas,
cobijadas bajo la Constitución Nacional de forma tal que como desde
antaño lo señalaran la doctrina y la jurisprudencia norteamericana, el
Estado federal es “una unión indestructible de estados indestructibles”.

b. El federalismo como “modelo de relación entre comunidades

de hombres”
Analizar el federalismo como descentralización del poder con base
territorial y con base en el deslinde de competencias, dice Guillermo
Barrera Buteler, sería parcial e incompleto al no tener presente que éste
constituye “modelo de relación entre comunidades de hombres”, para
luego agregar “es imprescindible que el análisis tenga en el hombre su
punto de partida y su destino final, porque en definitiva, si el poder
y las estructuras políticas y jurídicas no sirven al hombre, no sirven”.
No existe un único modelo federal, por lo que su diversidad dificulta
una definición. Pi y Margañ, expresan: “la federación es un sistema con
el cual los diversos grupos humanos, sin perder su autonomía en lo
que les es peculiar y propio, se asocian y subordinan al conjunto de
los de su especie para todos los fines que les son comunes”.
Para Barrera Buteler, esa definición es suficientemente amplia y
comprende a todas las formas federativas y a los siguientes elementos
básicos: a) diversidad de comunidades; b) voluntad común de relacio-
narse para lograr fines comunes; c) voluntad de cada comunidad de
preservar su propia identidad y autonomía; d) pacto, como fruto de las
voluntades coincidentes, que en los estados federales modernos se expresa
en una Constitución Nacional como ley fundacional y suprema emanada de
la voluntad popular.

c. Señalamiento de los antecedentes históricos

Este federalismo como expresábamos en los parágrafos precedentes,
no fue obra de un acto esporádico, casual, sino que fue gestado a través de
un largo proceso que comenzó en 1810, y luego a través de los distintos
pactos, acuerdos, tratados, como el de Pilar de 1820, el de Cuadrilátero
 1 Ricardo

1822, el Pacto Federal de 1831, el Acuerdo de San Nicolás de 1852 y el

Pacto de San José de Flores de 1859. Los tres últimos son los de mayor
trascendencia, por fijar las directrices del modelo constitucional argentino.
También resulta menester destacar que las constituciones de 1819 y
1826, al establecer rasgos básicamente de corte centralista y unitario,
fueron categóricamente rechazadas por las provincias, por no respetar esa
“autonomía” plena que reclamaban. No abordamos otros antecedentes
históricos, pues están desarrollados en el Capítulo III.
Las provincias, como entidades políticas preexistentes al Estado que
surgía en 1853, diseñaron en la Constitución Nacional el modelo federal en
el cual la Nación, por delegación expresa de las provincias, ejerce una
porción determinada de poderes o atribuciones; a su vez las provincias, se
reservan los poderes no delegados, también llamados reservados,
indefinidos, remanentes o residuales, según el texto del art. 121 C.N., regla
madre de la distribución de competencias entre el gobierno federal y los
provinciales.
En definitiva, este federalismo receptado en la Constitución de 1853
no importó una consagración ideológica unánime “en aquellos tiempos” y
prueba de ello, es que más allá de la normativa constitucional, de antaño y
hasta nuestros días, persiste ese conflicto entre la idea de un “unitarismo
centralizante” y de un “federalismo descentralizante”.

d. Recepción constitucional
No es difícil encontrar en nuestro plexo normativo constitucional las
normas que claramente consagran el federalismo. Así, el art. 121 C.N.
expresa: “Las provincias conservan todo el poder no delegado por
esta Constitución al gobierno federal, y el que expresamente se hayan
reservado. ”; el art. 5º en cuanto reconoce esa autonomía, pero expre-
samente fija a las provincias los requisitos que deben cumplimentar al
momento del dictado de sus propias constituciones; el art. 6º, en cuanto el
gobierno federal asegura la subsistencia, integridad y autonomía de las
provincias, recurriendo en situación límite a la intervención federal, como
medida extrema que le puede imponer a una provincia. Asimismo, debemos
atender a los arts. 122, 123, 124 C.N., entre otros.

e. Perspectivas del federalismo

Si pretendemos examinar la salud de nuestro federalismo, la tarea
será compleja y tal vez con resultados no deseados, pero aun sin ser
 Manual de Derecho 1
exhaustivos con nuestro análisis y con lo hasta aquí expuesto, cabe
preguntarnos, ¿con la reforma de la Constitución Nacional en 1994
nuestro federalismo sigue deteriorado, deprimido? o por el contrario
¿se ha robustecido? La respuesta que busquemos, sin ser rigurosos en
nuestro análisis, dependerá de la óptica de análisis seleccionada. En efecto,
si éste lo es desde una perspectiva meramente normativa, con referencia
al examen sólo de la letra constitucional, la conclusión es lógica: el
federalismo ha sido afianzado, protegido y realzado.
En cambio, si nuestro análisis se centraliza en una óptica sustancial,
analizando el funcionamiento real del régimen político federal y de las
instituciones, bastará con ser actores o espectadores en las últimas
décadas de la vida institucional, política y socio-económica, de cualquier
provincia, para reconocer la crisis del sistema federal de la C.N.
En efecto, de modo previo adelantamos que podemos arribar a la
conclusión de que el federalismo sigue en franco camino de retroceso o
desfederalización.
Pedro J. Frías (1) sostiene que la “dependencia de los estados
particulares crece, en relación con el gobierno central, en todos los
supuestos: Recursos naturales que deben sujetarse a explotación que
concentra capital y tecnología: empresas del Estado. Ingresos fisca-
les menos susceptibles de legislación y recaudación jurisdiccional:
regímenes de participación. Prioridades por igual imperativas en el
sector público del Estado central, estados particulares y municipios:
planeamiento. Desequilibrios financieros por repercusión preponde-
rante de las políticas nacionales (cambiarias, salarial, etcétera):
aporte del Tesoro Nacional. Areas políticas, económicas y sociales
que requieren innovación legislativa, coordinación de régimen o
improvisación de soluciones. Instrumentos de gobiernos para las
múltiples emergencias del Estado actual”.
Es cierto que el gobierno federal avanza cada vez más sobre la esfera
provincial, pero es justo aclarar que este proceso no sólo es por acción de
aquél, sino que a menudo por acción u omisión de los gobiernos provinciales,
que son los encargados de defender los intereses de su comunidad y de su

(1) FRÍAS, Pedro J., Cuestiones de Estado, Die Deutsche Bibliothek - CIP Einheisaufnahme,
Munster, Lit, 1998.
 1 Ricardo

autonomía. Esto provocó el deficiente o el no ejercicio de las competencias

provinciales, provocando inexorablemente la sustitución paulatina, esporá-
dica y luego definitiva, por parte de la Nación, resignándose los gobiernos
provinciales a la marginación, súplica o subordinación al gobierno federal.

f. Nuevos horizontes
Una cosa es que el gobierno central ayude, colabore, coopere con las
provincias asumiendo un rol subsidiario, pero éste debe: coordinar, contro-
lar, promover y ayudar; pero: coordinar sin especular; controlar sin anular;
promover sin marginar y ayudar sin presionar (2). Pero la realidad social,
política, institucional y económica, demuestra que esa subsidiariedad
es perversa y estranguladora de las libertades provinciales.
Hay constituciones provinciales, como la de Córdoba, que en su
normativa expresan categóricamente la necesidad de un nuevo federalismo
y los medios para consolidarlo. Así, por ejemplo, en su art. 16 establece y
consagra la denominada: Cláusula federal.
En todo caso, el federalismo deberá rendir examen día a día,
defendido vigorosamente por las autoridades provinciales, protagonistas
inteligentes y tenaces que deberán lograr paulatina pero firmemente, la
recuperación de esa decadencia o crisis, para que de este modo, al decir de
Frías, el “federalismo viva” no sólo como una fragmentación del poder,
sino como una asociación de sus competencias.
En definitiva, creemos que pese a la realidad institucional que acaba-
mos de describir, nuestro espectro social y político en cada provincia, es y
será el directo responsable de la suerte de nuestro federalismo, pues así
como lo fue en las últimas décadas para afianzar la democracia como
modo de convivencia política en el respeto por los derechos y garantías,
hoy debe ser protagonista vigoroso para asegurar, resguardar, proteger y
revertir este federalismo y las autonomías provinciales, buscando
afanosamente afianzar un “federalismo de concertación”.

(2) FRÍAS, Pedro J., Federalismo como sistema, separata de Anales de la Academia Nacional
de Ciencias Morales y Políticas, Bs. As., 1977, t. 5, p. 3.
 Manual de Derecho 1
4. Caracteres

Barrera Buteler, al que seguimos en este punto señala como “carac-

teres que definen la relación federal” (3), los siguientes:
1) Vincula sujetos colectivos: por cuanto sólo vincula comunidades
menores federadas (provincias) y no a sujetos individuales, las cuales se
encuentran abarcadas por la comunidad mayor, llamada simplemente
federación.
2) Tiene vocación de permanencia: ello significa que la relación
federal tiende a prolongarse indefinidamente en el tiempo y se presenta
como indisoluble.
3) Es concreta y singular: la relación federal, como realidad humana
es concreta y singular porque el federalismo es un conjunto de vinculacio-
nes y relaciones tendientes a dar respuesta a los objetivos y valores de
comunidades que la integran. Por lo tanto, cada Estado tiene “su” relación
federal, conforme a su historia, realidad social y cultural.
4) Es histórica: porque esa relación federal es producto de la historia
de esas comunidades, y no es ajena a las circunstancias políticas, econó-
micas, culturales. Así expresábamos que el federalismo no era un producto
abstracto e implantado como modelo acercado de manera foránea, sino que
es consecuencia de los aciertos, desaciertos, rivalidades, luchas, acuerdos
que se sucedieron en nuestra historia argentina.
5) Es dinámica: ello supone un equilibrio de principios y fuerzas
contrapuestas: “la unión y la diversidad, la solidaridad y la subsidiariedad,
las fuerzas centrípetas y centrífugas”.
6) Constituye un sistema: la relación federal constituye un “sistema
social”, en cuanto relaciona sus componentes para la producción de un
resultado. Cada provincia tiene una misión y la interrelación de todos, hace
converger hacia las metas establecidas. La comunidad mayor -llamada
Nación- debe asegurar esa convergencia y el producto del sistema, al decir
de Frías, “es una gradualidad de autonomía y participación”.

(3) BARRERA BUTELER, Guillermo, Provincias y Nación, Ciudad Argentina, Bs. As., 1996, p.
41.
 1 Ricardo

II. El derecho federal argentino

1. Concepto

En función de esa relación dialéctica entre las atribuciones del poder

central y de los poderes locales, podemos afirmar que el derecho federal
es el conjunto de normas y principios constitucionales que regulan la
distribución de competencias entre la Nación y las provincias dentro
del Estado federal.
No se nos escapa que pueden tomarse otras acepciones de lo que se
denomina “derecho federal” (v.gr., conjunto de normas federales), pero en
el tema que estamos estudiando, corresponde la significación que hemos
expuesto supra.

2. Las relaciones entre el Estado federal y los estados provinciales

El diseño constitucional argentino establece que en las dos esferas de

gobierno constituidas por la Nación y las provincias, el deslinde de
competencias delimita las facultades conservadas, delegadas, prohibidas y
concurrentes entre ambas.
Las relaciones entre el Estado federal y los estados provinciales, se
rigen por tres principios básicos: subordinación, participación y coordi-
nación.
1) Principio de subordinación: Ello importa la supremacía de la
Constitución (arts. 31 y 75 inc. 22 C.N.), y que el derecho provincial debe
subordinarse a ella y al derecho federal. Ello significa que las provincias y
el Estado federal en reconocimiento de esa supremacía, no pueden dictar
normas o realizar actos contrarios a la Constitución y, por lo tanto, serían
inconstitucionales conforme lo establecen los arts. 5º, 31, 75 inc. 22, 121,
123 C.N., entre otros.
2) Principio de participación: Significa que las provincias tienen
incidencia directa e inmediata en las decisiones fundamentales de la
Nación, colaborando, peticionando, cuestionando, proponiendo alternativas
para el desarrollo, crecimiento, ya sea de manera directa a través de sus
gobernadores, en su carácter de agentes naturales del gobierno federal
 Manual de Derecho 1
(art. 128 C.N.) o por medio de los representantes que las provincias tienen
en el Senado de la Nación.
3) Principio de coordinación: Significa que tanto el ejercicio de
competencias por parte de la Nación o las provincias, debe desarrollarse
sobre pautas de armonía, prudencia, cautela y lealtad. Expresa Zarza
Mensaque que esta relación de coordinación, se exterioriza en el ejercicio
de los llamados poderes concurrentes, en cuanto importa el ejercicio de
acciones tanto por el gobierno federal como por las provincias hacia la
prosecución de metas comunes.
Barrera Buteler destaca que toda auténtica relación federal procura
la “unión en la diversidad” y se asienta sobre tres principios básicos
fundamentales: solidaridad, subsidiariedad y participación. La prime-
ra, es correlativa de la unión; la segunda, de la diversidad y, la tercera, es
el reaseguro de ambas.
a) La solidaridad es la fuerza moral que impulsa la voluntad de
relacionarse para vivir en común, sentirse parte del todo con otros estados
particulares o comunidades, no siendo o actuando ajena a las realidades de
otras comunidades; cooperando hacia el logro de metas comunes, con
responsabilidades compartidas en los éxitos y fracasos.
b) La subsidiariedad importa determinar claramente la no injerencia
o interferencia del órgano de gobierno federal en la vida interna de las
provincias, usurpándoles competencias; debe cumplir con una función
asistente, coordinadora y de impulso, para sostenerla ante la necesidad que
pueda atravesar la provincia.
c) La participación significa que cada decisión del gobierno federal,
no es sino producto de la suma de decisiones de los estados particulares
-provincias-. Es decir que la formación de la “voluntad general” es
consecuencia de la participación activa de las comunidades menores.

3. El reparto de competencias. La regla básica del art. 121 C.N.

Alberdi sostiene que debe quedar claro que el gobierno nacional no es

ajeno o independiente al de las provincias, dado que “es el elegido, creado y
costeado por las provincias. Les pertenece del mismo modo que sus
gobiernos locales; con la sola diferencia de que en vez de pertenecer a
cada una aisladamente, pertenece a todas ellas reunidas en cuerpo de
Nación”.
 1 Ricardo

La norma medular de este deslinde de competencia lo es el art. 121

C.N. que establece: “Las provincias conservan todo el poder no
delegado por esta Constitución al gobierno federal, y el que expresa-
mente se hayan reservado por pactos especiales al tiempo de su
incorporación”.
Esa regla es la que marca la pauta cardinal en cuanto a lo que
corresponde a la Nación y a las provincias. En efecto, las provincias
conservan todo el poder inherente a la soberanía de sus pueblos, con
excepción de lo delegado expresamente al gobierno federal. Alberdi expre-
saba que “la esfera del gobierno general comprende un número
determinado de cosas, que son las que interesan al bien común de las
provincias. Mientras que los gobiernos provinciales, conservan bajo
su acción inmediata todo los intereses locales de su provincia respec-
tiva, la administración de justicia en asuntos civiles y criminales que
afecten a la propiedad, a la vida, al honor, a la libertad de los
ciudadanos, la legislación local y el gobierno inmediato de su pueblo” (4).
Casi con idéntico pensamiento advertía Hamilton (5) en sus ideas para
el modelo de EE.UU.: “los poderes delegados por la Constitución al
gobierno federal son pocos y definidos. Los que quedan, los gobier-
nos de los estados, son numerosos e indefinidos”. Este deslinde, aun
cuando aparezca complejo desde una óptica de estudio, resulta vital a la
hora de determinar la órbita de acción de las provincias y de la Nación. En
definitiva, hasta dónde la Nación y las provincias pueden avanzar, delimi-
tando su campo de acción.
Es la Constitución la que fija, en caso de dudas, a quién compete cada
acción. Hay que atenerse a la regla básica que fija el art. 121 C.N., ello
porque los poderes delegados a la Nación son expresos y taxativos, por
lo tanto, los que corresponden a las provincias, son indefinidos o
residuales.
José Manuel Estrada (6) sostiene que “las facultades del Estado,
según el estatuto fundamental de la República Argentina, han sido

(4) ALBERDI, Juan Bautista, Derecho público provincial argentino, Ciudad Argentina, Bs.
As., 1998, p. 32.
(5) HAMILTON, Alexander, El Federalista, Fondo de Cultura Económica de México, México,
s/año, p. 320.
(6) Citado por BARRERA BUTELER, Provincias y Nación, Ciudad Argentina, Bs. As., 1996, p.
302.
 Manual de Derecho 1
compartidas entre la Nación y las provincias, pero las facultades que
corresponden al Estado Nacional, están categóricamente definidas
en la Constitución. Todas las atribuciones pertenecientes o que
puedan pertenecer al gobierno, que no estén definidas en la Consti-
tución, todas aquéllas cuyo ejercicio ha menester en cualquier oca-
sión, en virtud de ulteriores necesidades sociales no previstas por el
pueblo y sus representantes, al tiempo de sancionar la Ley Fundamen-
tal de la República, pertenecen a las provincias, siempre que de ello
no se siga perjuicio, ni a unidad nacional, ni a la supremacía de la
Constitución y leyes nacionales dictadas en su consecuencia”.
El correcto ejercicio de cada uno de los sujetos de la relación federal,
conlleva ni más ni menos, que a gozar de una buena salud del federalismo,
por lo tanto, de los estados particulares como así también, los intereses
generales de la Nación.
La doctrina ha practicado distintas clasificaciones al momento de
determinar el campo de acción de “Nación” y “provincias”, por lo que
básica y pedagógicamente, podemos hablar de poderes delegados, con-
servados, concurrentes y prohibidos. A los fines didácticos suele presen-
tarse, a veces, para el alumno como confuso saber con claridad, qué pueden
y qué no pueden hacer tanto las provincias como la Nación.
Por lo tanto, si la regla en materia de distribución de competencias, es
que los poderes de las provincias son residuales, indefinidos, confor-
me lo establece el art. 121 C.N., veamos a posteriori cuáles son los
poderes que éstas han delegado expresamente al gobierno federal al
momento del dictado de la Carta Magna.

a. Poderes delegados
A continuación abordaremos de manera simultánea los poderes
delegados por las provincias y, por lo tanto, prohibidos a las provincia en
su relación con el gobierno federal, atento que ambas denominaciones o
clasificaciones esbozadas residen en el mismo argumento central ya que
“son poderes de cuyo ejercicio deben abstenerse individualmente los
Estados reunidos en cuerpo de Nación” (7).

(7) ALBERDI, Juan Bautista, Derecho público provincial, Ciudad Argentina, Bs. As., 1998,
p. 37.
 1 Ricardo

Intervención federal. Es atribución exclusiva del Congreso de la

Nación declarar la intervención federal a una provincia en los supuestos
que habilitan los arts. 6º, art. 75 inc. 31, conc. art. 99 inc. 20 C.N.
Estado de sitio. Es atribución del Congreso en caso de conmoción
interior y del presidente, en el supuesto de ataque exterior con acuerdo del
Senado, en los supuestos que habilitan el art. 23, art. 75 inc. 29, art. 99 inc.
16, conc. art. 61 C.N.
Legislar para toda la Nación, dictando los códigos de fondo (Civil,
Comercial, Penal, Minería, Trabajo y Seguridad Social) art. 75 inc. 12 C.N.
Dictar leyes de sobre comercio o navegación interior o exterior,
art. 75 incs. 10 y 13 C.N.
Fijar los límites de las provincias o arreglar definitivamente los
límites territoriales de la Nación, art. 75 inc. 15 C.N.
Federalizar todo o parte del territorio de una o varias provincias
al solo efecto de declararlo capital de la República, art. 3º C.N.
Aduanas. Es atribución del Congreso de fijar y regular sobre la
materia. Ello importa la prohibición para las provincias de crear aduanas
internas, art. 75 inc. 1, art. 9, conc. arts. 10 y 11 C.N.
Política monetaria y cambiaria. Es atribución exclusiva del gobier-
no federal (arts. 75 inc. 6 y 126 C.N.). Ergo, no pueden las provincias
acuñar moneda, ni establecer bancos con facultad de emitir billetes, salvo
autorización expresa del gobierno federal. No confundir con lo que ya es
una práctica en nuestro Estado federal, como es la emisión de bonos o
títulos de deuda pública en las provincias, con la “moneda” en sentido
técnico y estricto del término, aun cuando estos bonos o títulos funcionen
en el comercio como tal.
Relaciones exteriores. Teniendo facultad el presidente para nom-
brar y recibir ministros, firmar la paz, celebrar tratados internacionales
comunes, de derechos humanos, de integración, con otros estados u
organizaciones internacionales y concordatos con la Santa Sede (arts. 27,
75 incs. 13, 22 y 24 y art. 99 inc. 11 C.N.).
Declaración de guerra. El presidente la declara siempre con auto-
rización y aprobación del Congreso. Las provincias, asimismo, no pueden
armar buques de guerra o levantar ejércitos, salvo en los casos de invasión
exterior de un peligro inminente que no admita dilación, dando cuenta
inmediata al gobierno federal, art. 99 inc 15, conc. art. 75 inc. 25, art. 126
última parte C.N.
 Manual de Derecho 1
Seguridad interna y externa, art. 75 incs. 16, 27, 28; art. 99 incs.
1,11, 12, 14, 15, 16 C.N.
Establecer tribunales inferiores a la Corte Suprema de Justicia
de la Nación, art. 75 inc. 20 conc. art. 108 C.N.
Resolución en caso de guerra con otra provincia, conflictos o
pleitos entre provincias que deben ser dirimidos ante la C.S.J.N., art. 75
incs. 13, 7; arts. 116 y 127 C.N.
Legislación en establecimientos de utilidad nacional, art. 75 inc.
30 C.N.
Reforma de la Constitución Nacional, art. 30 C.N.
Dictar leyes y reglamentos necesarios para poner en ejercicio los
poderes precedentes y todos los concedidos por la Constitución al gobierno
de la Nación Argentina, art. 75 inc. 32 C.N. (ex 67 inc. 28). En este marco
ingresan los denominados poderes implícitos que retiene el gobierno
federal.
En definitiva, las competencias receptadas en los arts. 75, 99, 116 y
117 C.N.

b. Poderes conservados
Aun cuando estos poderes conservados por las provincias fueren
remanentes, residuales, e innumerables, a manera ejemplifijativa pode-
mos enunciar:
Autonomía plena. Ello importa, dictarse sus propias constituciones
en el marco de lo dispuesto por los arts. 5º y 123 C.N., pudiendo además
elegir a sus gobernantes, legisladores y demás autoridades. Determinar y
ejecutar a través del presupuesto y programa de gobierno, las políticas
económicas y financieras del Estado provincial.
Poder de policía. Ejerciendo esta potestad de limitar los derechos y
garantías de los individuos por medio de normas, en aras de resguardar la
seguridad, salubridad, moralidad, orden público y bienestar general de los
habitantes dentro del marco de su competencia y sobre la base de los
principios de razonabilidad y legalidad, arts. 28, 19, 75 inc. 30 y 122 C.N.
Régimen electoral. Estableciendo los sistemas electorales aplicables
para las elecciones de los gobernantes y autoridades creadas por la
Constitución provincial.
Administración de justicia local. Ello comprende la organización y
funcionamiento del Poder Judicial, como así también el dictado de los
códigos de procedimientos, arts. 122, 123, 125, conc. art. 5º C.N.
1 Ricardo

Regiones. La creación de regiones para el desarrollo económico y

social, el establecimiento de órganos con facultades para el cumplimiento
de sus fines, art. 124 conc. art. 75 inc. 19 segundo párrafo C.N.
Promoción industrial. Importar capitales extranjeros, explotación
de sus ríos, colonización de tierras, construcción de ferrocarriles y canales
navegables, art. 125 conc. art. 75 inc. 18 C.N.
Tratados provinciales. Pueden celebrar tratados parciales con fines
de intereses económicos, trabajos de utilidad común y administración de
justicia con conocimiento del gobierno federal, art. 125 C.N.
Recursos naturales. La reforma de 1994, en el último párrafo del art.
124 C.N. prescribe que corresponde a las provincias el dominio originario
de los recursos naturales existentes en su territorio.
Integridad territorial. Las provincias, si bien pueden formarse de
varias una sola u erigirse una en el territorio de otra u otras, nada de esto
puede realizarse sin el consentimiento de sus legislaturas y del Congreso,
art. 13, conc. 75 inc. 15 C.N.
Tributos. Conservan el derecho de establecer tributos sobre los
objetos que se encuentran en su territorio.
Todas las demás facultades que no hayan sido delegadas expre-
samente al gobierno federal por la Constitución Nacional.

c. Poderes concurrentes
Al decir de Alfredo Mooney, “son aquellos que se ejercen al mismo
tiempo, sobre la misma materia y en la misma forma”, tanto por la
Nación, como por las provincias. Por nuestra parte, decimos que ello es así,
siempre que en ese ejercicio simultáneo, no fuere incompatible la acción de
ambas esferas de gobierno, en cuyo caso existe una supremacía de la
atribución federal por encima de la provincial (art. 31 C.N.).
Por lo general, estos poderes concurrentes son todos aquellos que
hacen al progreso y al bienestar de la sociedad ya sea en lo social, en lo
económico, en lo educativo, en lo cultural, en lo sanitario, caminos,
infraestructuras, etcétera.
Poder de policía. Es un claro supuesto en que esta facultad puede ser
ejercida tanto por la Nación o por las provincias de manera exclusiva dentro
de sus respectivas jurisdicciones, art. 75 incs. 19 y 30, pero de manera
conjunta en la medida que no interfieran en el cumplimiento de sus fines.
 Manual de Derecho 1
Contribuciones indirectas. Siendo facultades de imposición tributaria
concurrentes entre Nación y provincias, a la vez coparticipables, en este
punto se remite a Capítulo VII, en que el tema será abordado detenidamen-
te, art. 75 inc. 2. C.N.
Indígenas. Reconociendo la preexistencia étnica y cultural de los
pueblos indígenas, el respeto de su identidad, reconocer la personería
jurídica de sus comunidades y la posesión y propiedad comunitarias de las
tierras que ocupan, art. 75 inc. 17 C.N.
Prosperidad, bienestar. Ambas esferas de acción de gobierno
pueden dictar todas las leyes necesarias y conducentes para la prosperidad
del país, al adelanto y bienestar de las provincias, art 75 inc. 18 C.N.
Desarrollo humano, progreso económico, desarrollo científico, tec-
nológico, art. 75 inc. 19 C.N.
Protección ambiental. Ambas esferas de gobierno tienen facultades
para la protección de estos derechos y así como difundir programas,
políticas que permitan a los habitantes gozar de un ambiente sano, no
contaminado, apto para el desarrollo humano, a la utilización racional de
los recursos naturales, art. 41 tercer párrafo C.N.

d. Prohibidos a ambos niveles de gobierno

En este ámbito ubicamos a ambos niveles de gobierno: Nación y
provincias. Es decir, acciones que se encuentran expresamente como
prohibitivas so pena de entrar en directa colisión la norma de orden
jerárquico federal como es la Constitución Nacional. En efecto, son
prohibidos:
Facultades extraordinarias. Suma del poder público. El art.
29 C.N., en este sentido, prescribe que el Congreso no puede conce-
der al Ejecutivo nacional, ni las legislaturas provinciales a los gober-
nadores de provincia, facultades extraordinarias, ni la suma del poder
público, ni otorgarle sumisiones o supremacías por las que la vida, el
honor o las fortunas de los argentinos queden a merced de gobiernos
o persona alguna.
Legislación inconstitucional referida a las declaraciones, dere-
chos y garantías y a las atribuciones correspondientes a cada nivel de
gobierno.
 1 Ricardo

III. La autonomía provincial

1. Su recepción constitucional

El federalismo asegura, resguarda y protege la autonomía y la

participación. Este es el núcleo del federalismo y que ha sido plasmado
por las provincias que concurrieron al Congreso Constituyente de 1853.
Es el art. 121 C.N., el que consagra el principio autonómico de las
provincias frente a la Nación en concordancia con el art. 5º, que fija las
bases o requisitos que los estados particulares deben cumplir al momento
del dictado de su Constitución.
Esa autonomía se materializa en la posibilidad de dictarse su propio
ordenamiento jurídico político, su propia Constitución, ejerciendo el poder
constituyente de segundo grado, siempre dentro del orden jurídico federal
que es el supremo.
Así, el art. 5º expresa: “Cada provincia dictará para sí una
Constitución bajo el sistema representativo republicano, de acuerdo
con los principios, declaraciones y garantías de la Constitución
nacional; y que asegure su administración de justicia, su régimen
municipal y la educación primaria. Bajo de estas condiciones el
gobierno federal, garante a cada provincia el goce y ejercicio de sus
instituciones”.
Reafirmando el contenido sustancial de esta norma, el art. 123 reza:
“Cada provincia dicta su propia Constitución, conforme a lo dispues-
to por el art. 5º asegurando la autonomía municipal y reglando su
alcance y contenido en el orden institucional, político, administrativo,
económico y financiero”.
Por lo que “la autonomía es la potestad de las provincias para
darse sus propias normas constitutivas y regirse por ellas, con
independencia del gobierno federal, pero reconociendo las condicio-
nes impuestas por la Constitución de la Nación, la cual ha limitado, en
ese aspecto, el poder constituyente originario de las provincias” (8).

(8) CORDEIRO PINTO, Luis, Derecho público provincial, Depalma, Bs. As., 1987, p. 60.
 Manual de Derecho 1
2. Requisitos para la autonomía provincial

Ese reconocimiento de la autonomía provincial queda garantizado a

las provincias, siempre y cuando éstas cumplimenten los recaudos exigidos
por el art. 5º, a saber: 1) Respetar el sistema representativo y republicano.
2) Respetar los principios, declaraciones y garantías establecidos en la
Constitución Nacional. 3) Asegurar la administración de justicia. 4) Ase-
gurar el régimen municipal. 5) Asegurar la educación primaria.
A posteriori, el citado art. 5º expresa que “... bajo de estas condicio-
nes el gobierno federal, garante a cada provincia el goce y ejercicio de sus
instituciones”, incorporando la llamada “garantía federal”, como se verá
más adelante, y habilitando de manera explícita la posibilidad de injerencia
del gobierno federal a través de la intervención federal a una provincia
cuando ésta no cumplimente formal o materialmente esas condiciones.

a. Respetar el sistema representativo y republicano

En cuanto al primero de los recaudos exigidos, es consecuente con lo
establecido en los arts. 1º y 22 C.N. como forma de gobierno. El sistema
estatuido importa una democracia indirecta o representativa, que está
plasmada en el art. 22: “El pueblo no delibera ni gobierna, sino por
medio de sus representantes y autoridades creadas por esta Constitu-
ción...”. Por ello, no cabría pensar la posibilidad de que las provincias
puedan instaurar un sistema de democracia directa. Nadie discute que la
soberanía reside o descansa en el pueblo, en la búsqueda de legitimidad,
pero el pueblo no es órgano de gobierno, sino órgano de selección de
autoridades, que a través del sufragio exterioriza su voluntad.
Tampoco resultaría consecuente con el art. 5º C.N., aquella provincia
que se organizase bajo una forma no republicana, por ejemplo, de tipo
monárquica u aristocrática o, en definitiva, forma de gobierno que desco-
nozca el principio de división y separación de poderes, elección de
autoridades, periodicidad de las funciones, igualdad ante la ley, responsa-
bilidad de los funcionarios públicos, etcétera.
Dentro de esos límites o parámetros que establece la Constitución
para las provincias, éstas gozan de un amplio margen de discrecionalidad
organizativa en su órbita de instituciones de gobierno que le brinda el art.
122: “... se dan sus propias instituciones locales...”. Así en el clásico
sistema de división de poderes en Poder Legislativo, Ejecutivo y Judicial,
 1 Ricardo

el Legislativo nacional ha adoptado en su composición, un sistema bicameral,

compuesto por una Cámara de Senadores y otra de Diputados.
Por su parte, las provincias puedan organizar y crear institutos que
entiendan acorde a sus realidades sociales, culturales para optimizar sus
funciones. Así desde el punto de vista del órgano legislativo, la mayoría de
las provincias hoy, no siguen el modelo de la Constitución Nacional y han
adoptado un sistema unicameral para sus propias legislaturas, como lo ha
hecho la provincia de Córdoba a partir de la reforma constitucional de
2001, modificando el sistema bicameral en uno unicameral.

b. Respetar los principios, declaraciones y garantías estableci-

dos en la Constitución Nacional
Tal vez uno de los aspectos más trascendentes y celosos en materia
de análisis desde cualquier estructura de Estado, es el respeto por los
derechos y garantías individuales y sociales, por lo que no se permite
imaginar que alguna provincia pueda desconocer en su Constitución o leyes
dictadas en su consecuencia, derechos y garantías reconocidos por el
orden federal, ya que su colisión sería directa con normas de orden
superior, lo que provocaría su inconstitucionalidad por afectar el principio
de supremacía establecido en los arts. 31, 75 inc. 22 C.N.
Esta subordinación de los estados provinciales al ordenamiento jurídi-
co federal, y esa armonía reclamada por el mentado art. 5º, no es
controvertida por las provincias que reiteran en sus textos los derechos y
garantías ya reconocidos en la Constitución Nacional, e incorporan incluso
nuevos derechos y garantías.

c. Asegurar la administración de justicia

Las provincias en el marco de esa autonomía tienen facultades para
organizar la jurisdicción y competencia de sus tribunales, dictando en
consecuencia las leyes que correspondan, como así también sancionando
incluso todas las normas de procedimientos para litigar ante ellos.
La administración de justicia como soporte es inescindible del
Estado y del orden jurídico. Como bien expresa César Enrique Romero (9)

(9) ROMERO, César E., Derecho constitucional, Zavalía, Bs. As., 1976, p. 277.
 Manual de Derecho 1
“la administración de justicia entraña una función pública, única del
Estado, en cuanto monopoliza su realización”. Ello quiere significar que
no hay justicia privada en el Estado moderno, y que el poder público no
puede compartirla: es la expresión de soberanía. Por lo tanto, es servicio
del Estado al que tienen derecho los particulares y las entidades privadas
y públicas; es el derecho a la jurisdicción, o sea, la incitación para que
actúe la ley.
Una democracia con un Poder Judicial fuerte es sencillamente una
democracia más fuerte, porque es un régimen en el que los derechos de los
ciudadanos están mejor tutelados (10). Allí sí, como expresa Ricardo Haro (11)
“todo el sistema jurídico, desde la Constitución hasta la sentencia,
será una realidad vigorosa, apasionante y testimonial para todo el
pueblo, que verá en él encarnados sus grandes propósitos de consti-
tuir la unión nacional, consolidar la paz interior, proveer a la defensa
común, promover el bienestar general y asegurar los beneficios de la
libertad, todo ello mediante el afianzamiento de la Justicia como valor
realmente vigente en el sistema de relaciones sociales”.
En el contexto de nuestra organización constitucional, las provincias
tienen esa atribución monopólica para cumplir dentro del ámbito local de
sus competencias, reconociendo la órbita de excepción que establece la
justicia federal conforme lo disponen los arts. 116 y 117 C.N.

d. Asegurar el régimen municipal

En las últimas décadas, en especial, a partir de la recuperación de la
democracia en 1983, se ha exhibido una fuerza arrolladora a través de la
doctrina, jurisprudencia de la Corte y diversas reformas constitucionales de
orden provincial y nacional, en aras de reconocer autonomía plena a los
municipios.
La atribución de crear municipios así como disciplinar su régimen, es
competencia exclusiva de los gobiernos de provincias a través de sus
constituciones o leyes. El texto del art. 5º sólo hace mención a “asegurar

(10) GUARNIERI, Carlo y PEDERZOLI, Patrizia, Los jueces y la política, Taurus-Pensamiento,

Madrid, 1999, p. 25.
(11) HARO, Ricardo, Constitución, gobierno y democracia, Universidad Nacional de Córdo-
ba, 1987, p. 216.
 1 Ricardo

el régimen municipal”, no reconociendo de manera explícita, autonomía

plena. Es la reforma de 1994 la que incorporó en el art. 123 ese reconoci-
miento cuando expresa: “Cada provincia dicta su propia Constitución,
conforme a lo dispuesto por el art. 5º, asegurando la autonomía
municipal y reglando su alcance y contenido en el orden institucional,
político, administrativo, económico y financiero”.
Esta recepción normativa se había dado en la mayoría de las provin-
cias, aun antes de esa reforma de orden nacional, como es del caso de la
Constitución de Córdoba que tenían reconocido de antaño ese carácter
autonómico, jerarquizando al municipio y destacando su rol en la estructura
del Estado provincial.
Así, el actual art. 180 de la Constitución de Córdoba, dispone: “Esta
Constitución reconoce la existencia del municipio como comunidad
natural fundada en la convivencia y asegura el régimen municipal
basado en su autonomía política, administrativa, económica, finan-
ciera e institucional”. Ello importa que en el caso de Córdoba, en su Título
Segundo, “De municipalidades y comunas”, sienta las bases del régimen
municipal, reconociendo a renglón seguido que en los casos que la ley
reconozca el carácter de ciudades, puedan gozar de autonomía plena e
institucional, que no es otra cosa que el dictado de sus cartas orgánicas, es
decir, ejercer el poder constituyente de tercer grado, dándose su propio
ordenamiento jurídico local.
Expresa Hernández (12) que la Convención fijó con claridad el deber-
obligación que tienen las provincias de asegurar dentro de sus jurisdiccio-
nes “su régimen municipal en forma autonómica” no existiendo ninguna
posibilidad de instauración de una autarquía, como naturaleza jurídica de
los estados locales. Para luego agregar, “que las constituciones
provincia- les no pueden asegurar otro régimen que no sea el
autonómico, en virtud de la supremacía que establece la Constitución
Nacional”.

e. Asegurar la educación primaria

La redacción originaria del art. 5º en el texto de 1853, contenía la
expresión “... gratuita”, la que fue suprimida en la reforma constitucional

(12) HERNÁNDEZ, Antonio María, Federalismo, autonomía municipal y Ciudad de Buenos

Aires, en la reforma constitucional de 1994, Depalma, Bs. As., 1997, p. 137.
 Manual de Derecho 1
de 1860 con la invocación de que no todos los gobiernos de provincia
estaban en condiciones económicas de asegurar esa gratuidad, quedando
la redacción del actual texto.
Ello significa que la Constitución Nacional le impone a las provincias
el deber de garantizar la prestación de un sistema educativo básico, ya sea
por sí o por terceros, gratuito o arancelado, importando ello la graduación
de los planes de estudios, control, habilitar y verificar el efectivo funciona-
miento de los colegios (13).
Nadie discute, en definitiva, tales atribuciones y deberes de las
provincias en la materia; el interrogante que no podemos obviar, es si las
provincias, en síntesis, cumplen este recaudo y que, por lo tanto, cualquier
ciudadano tenga acceso a esa educación básica, necesaria y digna. La
realidad de las grandes o también pequeñas poblaciones, es que el Estado
provincial se presenta a menudo, pobre, deficitario, sin estructuras, sin
personal, o en su caso mal pago, desbordado, saturado e inerte frente a las
demandas que impone la sociedad.

IV. La garantía federal

Luego de establecer las condiciones exigidas por la Constitución

federal a manera de límites, para que en ejercicio del poder constituyente
provincial y en virtud de la autonomía consagrada, cada provincia dicte su
propia Constitución, el art. 5º en su parte final dispone que precisamente
“... Bajo estas condiciones el gobierno federal, garante a cada
provincia el goce y ejercicio de sus instituciones”.
Ello importa que esta denominada “garantía federal” tiene una finali-
dad clara y específica: proteger, respetar, preservar y restaurar en su
caso, el libre juego de sus instituciones autonómicas establecidas en la
Constitución Provincial.
Significa que en tanto y en cuanto las provincias cumplan con
exigencias de la Constitución Nacional, el gobierno federal asume un rol
protector sobre las provincias y sus autoridades.

(13) SAGÜÉS, Néstor Pedro, Elementos de derecho constitucional, Astrea, Bs. As., 1997, t.
II, p. 13.
1 Ricardo

En la hipótesis de que las provincias no cumplan con los recaudos

exigidos por la norma constitucional, ello habilita al gobierno federal a
poner en ejercicio el instituto receptado en el art. 6º C.N. como lo es, la
intervención federal. Este es el remedio creado por el constituyente
nacional, quizás el más grave que le puede deparar como suerte a una
provincia, que verá así legítimamente allanada su autonomía. De allí, la
indiscutible trascendencia de la mencionada garantía federal de la parte
final del art. 5º, no sólo para asegurar y tutelar la autonomía de una
provincia, sino también la salud del federalismo.
Como bien sostiene Ekmekdjian, el problema se plantea cuando el
ataque a las provincias y su correspondiente autonomía, han provenido del
ejercicio infundado de la intervención federal por parte del gobierno
federal. Los ejemplos históricos en esta materia son vastos, en los que las
provincias han sufrido lamentablemente numerosas intromisiones en sus
autonomías, realmente inconstitucionales, por el gobierno federal.
La reforma de 1994 parece haber puesto punto final a esa discusión
histórica en torno al órgano encargado de declarar la intervención federal
a una provincia. Ello porque reposa en el Congreso de la Nación la decisión
de intervenir, y en caso de receso en el Poder Ejecutivo, conforme lo
establecen los arts. 75 inc. 31 y 99 inc. 20 C.N. Precisamente en el Senado,
se encuentra la auténtica representación federal a través de los senadores
de las provincias, quienes deberán actuar como celosos guardianes de las
autonomías provinciales y sólo habilitar la intervención federal cuando ésta
sea inevitable, como ultima ratio, y no como un mecanismo de práctica
partidaria, cuando el gobierno de turno no coincide con el provincial.
 Manual de Derecho Constitucional 163

CAPITULO VII
EL ESTADO FEDERAL ARGENTINO II

María José Cantaberta

I. Intervención federal

1. Nociones preliminares

Conforme hemos estudiado en el Capítulo VI, en virtud de lo reglado

en el art. 5º C.N. y de la distribución de facultades establecida entre la
Nación y las provincias, podemos afirmar que las provincias gozan del
ejercicio pleno de su autonomía en tanto cumplan con los requisitos
exigidos por el constituyente, quedando, en consecuencia, vedado al
poder central interferir en dicho ejercicio.
Para el supuesto de incapacidad por parte de las provincias de dar
cumplimiento a los requisitos de autonomía del art. 5º C.N., el
constituyente ha previsto el instituto de la intervención federal como
mecanismo de resguardo del sistema, a fin de garantir el “goce y ejercicio
de sus instituciones”, que se encuentra reglado en el art. 6º C.N., en el que
se prevén, además, otras causales para su declaración. Este instituto, a
partir de la reforma de 1994, se completa con lo dispuesto en los arts. 75
inc. 31 y 99 inc. 20 C.N., de igual aplicación a la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires (en adelante CABA).
Si bien la redacción del art. 6º C.N. deja más interrogantes que
certezas por su grado de imprecisión, es pacífica la doctrina constitucional
en considerar a la intervención federal como un instrumento institucional
de excepción, para situaciones de extrema gravedad ante las cuales el
gobierno federal acude en auxilio de las provincias o de la CABA, con el
 1 Ricardo

objeto de asegurar “la supremacía de la Constitución Nacional, de los

tratados de derechos humanos que integran el bloque de constitucio-
nalidad y las leyes federales -en tanto la eventual vulneración de esa
supremacía no encuentre remedio en los mecanismos internos o en el
control de constitucionalidad-, y también, de las instituciones políti-
cas provinciales -en especial, la vigencia de las respectivas constitu-
ciones- y la paz y la integridad de los entes locales” (1).
Por este carácter excepcional y de auxilio a las autonomías locales, a
la intervención federal se la ha denominado “el remedio federal”. Sin
embargo, atento la práctica institucional en el inconsciente colectivo
provincial, se ha considerado a este instituto más como un castigo y
hostigamiento político, que como un remedio o solución federal.
Esto se debe al problema de determinar la configuración de la causal
y, especialmente en el uso abusivo que de éste ha efectuado el Poder
Ejecutivo Nacional, provocando lo que Pedro J. Frías denomina
“sucursalización de las provincias”, que ha generado debilitamiento en
la conciencia autonómica provincial.
Como aspecto positivo, podemos decir que desde el regreso al orden
democrático en 1983 se ha utilizado este mecanismo de forma muy
acotada. A su vez, a partir de la reforma constitucional de 1994, se
establece de manera clara y precisa el Congreso como órgano prioritario
de gobierno facultado para su declaración.

2. Causales de intervención federal

El texto de art. 6º C.N. a partir de la reforma de 1860, concordado con

el art. 5º, fija las causales de procedencia de la intervención federal, a
saber:
a) Asegurar el cumplimiento de los requisitos de autonomía exigidos
a las constituciones locales (art. 5º C.N.), que ya se desarrolló en el
Capítulo VI.

(1) GELLI, María Angélica, Constitución de la Nación Argentina. Comentada y concordada,

La Ley, Bs. As., 2001, p. 46
 Manual de Derecho 1
b) “Garantir la forma republicana de gobierno”.
c) “Repeler invasiones exteriores”.
d) Sostener o restablecer las autoridades constituidas, si hubiesen
sido depuestas por la sedición, o por invasión de otra provincia.

a. Requisitos de la autonomía provincial

Estos requisitos son los exigidos por el art. 5º de la C.N. para que el
ejercicio del poder constituyente provincial sea ejercido válidamente en el
dictado de cada Constitución provincial. Este punto ya fue desarrollado en
el cap. VI.

b. Garantir la forma republicana de gobierno

No cualquier desorden o conflicto que atente contra la forma republi-
cana de gobierno, puede dar lugar a una intervención federal. Este debe
tener tal entidad, que ponga en peligro la conservación del sistema
mismo y quiebre la relación de subordinación propia del federalismo.
Esta es la causal más conflictiva como consecuencia de la amplitud
de su contenido, por lo que es imprescindible recordar como criterio para
su determinación, que la intervención federal es una medida excepcional
prevista a favor de las autonomías locales, en defensa del sistema federal.
Ejemplos de intervenciones fundadas en esta causal: así, “donde sus
autoridades habían surgido de comicios fraudulentos” (doctrina Yrigoyen,
v.gr., Buenos Aires, Corrientes y Mendoza en 1917), o en Córdoba, en
1917 que fue justificada atento a “la situación anormal creada por el
Poder Judicial, cuyos miembros no pueden obtener el acuerdo del
Honora- ble Senado exigido por la Constitución”, y tuvo por fin
“restablecer el funcionamiento constitucional de la Legislatura” (2) en
caso de conflic- to entre los poderes Ejecutivo y Legislativo provincial
(Salta, 1921 y Mendoza, 1918); por la existencia de dos gobernadores
(Catamarca, 1946; Jujuy, 1964); por no constituirse la Legislatura por un
plazo de dos años (La Rioja en 1925). Por motivos eminentemente
políticos, como mecanismo de

(2) SAGÜÉS, Néstor Pedro, Elementos de derecho constitucional, Astrea, Bs. As., 1997, t. II,
p. 39.
 1 Ricardo

resolución de conflictos entre el partido gobernante a nivel nacional con el

provincial, v.gr., en 1949, Santa Fe fue intervenida porque su gobernador
“no ha sabido o no ha querido cumplir los compromisos asumidos ante
el pueblo de la provincia” (3). También por motivos de naturaleza
económico financieros (Mendoza, 1924).

c. Repeler invasiones exteriores

Esta causal tiene por finalidad la seguridad y defensa de la autono-
mía provincial ante un ataque exterior, como en “el caso de la ocupación
de la ciudad de Corrientes por tropas paraguayas, al comienzo de la
guerra de 1865/1868”.
El gobierno federal intervendrá por propia decisión, en el territorio de
la provincia para “repeler” la invasión o el ataque exterior, cuando por su
envergadura ponga en peligro real su integración y funcionamiento o el
orden institucional federal, y resulte insuficiente el accionar de las autori-
dades locales para controlar la situación.

d. Sostener o restablecer las autoridades constituidas, si hubie-

sen sido depuestas por la sedición, o por invasión de otra provincia
Esta causal procede “a requisición” de las autoridades constituidas
de la provincia (o de la CABA), es decir, a solicitud o pedido de éstas.
1) “Autoridad constituida” debe entenderse, en opinión de Ricardo
Haro, como aquélla que emana directa o indirectamente de la elección
popular. De allí que se considera “autoridad constituida” a los titulares
de los órganos de gobierno local, a saber: el Ejecutivo, el Legislativo y el
Judicial. Y también, de estar sesionando, una convención constituyente
reformadora local.
Bidart Campos entiende que si ninguna autoridad provincial pudiera
de hecho solicitar la intervención, “la acefalía total permitiría al gobierno
federal presumir la requisitoria para intervenir sin solicitud expresa” (4), en
dicho caso lo haría “de oficio”.

(3) Ibid., p. 40.

(4) BIDEGAIN, Carlos María, Curso de derecho constitucional. III. La distribución del poder,
Abeledo-Perrot, Bs. As., 1995, ps. 115/116.
 Manual de Derecho 1
2) ¿Con qué finalidad se interviene? Para sostener o restablecer a
las autoridades locales. En el primer supuesto basta la amenaza cierta de
deposición del cargo; el segundo requiere que se haya producido el
desplazamiento o pérdida del cargo.
3) Los hechos previstos que generan esta causal son dos: sedición e
invasión de otra provincia. Ambos constituyen actos contra el orden
público constitucional, que como tales alteran el equilibrio armónico de las
provincias en la federación.
La sedición se configura en el art. 22 in fine C.N., como “toda fuerza
armada o reunión de personas que se atribuya los derechos del pueblo y
peticione a nombre de éste, comete delito de sedición”. El acto debe
constituir un alzamiento público llevado a cabo por civiles, militares o
grupos cívico-militares, contra el orden institucional y las autoridades
constitucionales provinciales, capaz de afectar su estabilidad. A su vez, en
el art. 127 in fine C.N., se la identifica con la asonada como acto hostil
que el gobierno federal debe sofocar y reprimir. Por su parte, en doctrina
se refiere a la sedición como motín, revuelta, insurrección y rebelión.
La invasión de otra provincia es considerada por el constituyente
como un acto de guerra civil (art. 127 C.N.) y constituirá causal de
intervención federal en la medida en que dicho acto sea eficiente para
derrocar a las autoridades locales. Ello, en concordancia con los objetivos
de “constituir la unión nacional... consolidar la paz interior” y “... proveer
a la defensa común”, contenidos en el Preámbulo de la C.N.

e. Clasificaciones
Analizadas las causales de intervención, las agruparemos siguiendo
las clasificaciones más relevantes, presentadas por la doctrina constitucio-
nal, a saber:
1) Motu proprio, como derecho o reconstructivas: el gobierno
federal declara la intervención federal sin necesidad de solicitud por parte
de las autoridades locales, es decir por motu proprio (Bidart Campos), en
ejercicio de una facultad constitucional o como derecho (Joaquín V.
González), a fin de reconstruir (González Calderón) la autonomía afecta-
da por el incumplimiento de los requisitos exigidos a las constituciones
por el art. 5º, o para reconstruir la forma republicana de gobierno violada
(art. 6º C.N.).
Ambas causales son consecuencia del mal accionar del propio gobier-
no local.
 1 Ricardo

2) Requerida, como deber o ejecutivas: el gobierno federal declara

la intervención federal una vez requerida por las autoridades de la
provincia o CABA (Bidart Campos), considerándose como deber consti-
tucional (Joaquín V. González), a fin sostener o restablecer las autorida-
des constituidas, si hubiesen sido depuestas por la sedición, o por invasión
de otra provincia. A esta causal se la denomina ejecutiva (González
Calderón), pues va a cumplir una protección concreta. Esta causal, en
principio, es motivada por actos ajenos al accionar del gobierno local
amenazado o desplazado de sus cargos.
3) En el supuesto de declarar la intervención federal para repeler
invasiones exteriores, podemos clasificarla como de motu proprio,
como derecho y ejecutiva.

3. Organo que declara la intervención federal

El art. 6º C.N. dispone que “el gobierno federal interviene en el

territorio de las provincias...”. Hasta la reforma de 1994, se resolvía por
vía interpretativa a qué órgano de gobierno de naturaleza política (P.E.
o P.L.) le correspondía intervenir.
Al respecto, la Corte Suprema en el caso “Orfila” de 1929 (5) y la
mayoría de la doctrina consideraba que correspondía al Congreso declarar
la intervención, salvo en caso de ataque exterior donde parte de ésta le
reconocía esta atribución al Poder Ejecutivo con posterior control del
Legislativo.
¿Y por qué al órgano legislativo? Porque las provincias están
representadas en el Senado; porque posee poderes implícitos que le
posibilitan “... poner en ejercicio los poderes antecedentes, y todos los
otros concedidos por la presente Constitución al gobierno de la Nación
Argentina” (actual art. 75 inc. 32); y porque una medida de tal trascen-
dencia institucional parece más razonable dejarla librada a un órgano
colegiado, pluralista y deliberativo que a la decisión de una sola persona
que integra el P.E.

(5) Fallos 154:194.

 Manual de Derecho 1
En la práctica, la mayoría de las intervenciones fueron “decretadas”
por el P.E., estando aún el Congreso en sesiones. Esta grave situación fue
resuelta por la reforma constitucional de 1994 al disponer en el art. 75 inc.
31, que corresponde al Congreso disponer la intervención federal a una
provincia o a la CABA. Aprobar o revocar la intervención decretada,
durante su receso, por el Poder Ejecutivo.
¿Cómo instrumentará el Congreso su decisión de intervenir? La
Constitución formal no lo establece. Las veces que el Congreso ha
declarado la intervención federal lo ha formalizado por medio de “ley”, con
el procedimiento de formación y sanción de las leyes que regula la
Constitución Nacional. La ley de intervención federal deberá contener la
determinación precisa de la causal, el alcance de la intervención y plazo
razonable, estableciendo el marco de acción dentro del cual el PE, instruirá
al interventor federal para el cumplimiento de su función.
Luego y sólo en caso de receso del Congreso y que, además, sea
imposible esperar que se reúna en sesiones extraordinarias, puede el P.E.
decretar la intervención federal, debiendo convocar simultáneamente al
Congreso para su tratamiento, en virtud de los dispuesto en el art. 99 inc.
20 conc. con lo previsto en el art. 75 inc. 31 C.N.

4. Efectos de la intervención

La intervención federal no extingue la personería jurídica de la

provincia o de la CABA, ni elimina su autonomía normativa, por lo que
mantienen su vigencia la Constitución y demás normas locales.
Según los efectos de la intervención, su alcance o extensión, tenemos:

a. Intervención parcial
Cuando la intervención no alcanza a todos los órganos del poder local,
es parcial. Si abarca al P.E., el gobernador es reemplazado por el
interventor federal, y si afecta al P.L., la Legislatura se disuelve. Si se
interviene al P.J., el interventor no puede cumplir funciones judiciales. Se
le reconoce la facultad de reorganizar el órgano judicial, quedando sus
miembros en comisión, pudiendo el interventor remover jueces y designar
nuevos, a fin de asegurar la administración de justicia.
 1 Ricardo

Es decir, el interventor puede actuar a fin de proveer las necesidades

de orden económico, social, administrativo y judicial de la provincia, actos
que tienen el mismo valor que los de las autoridades locales, a pesar de la
investidura federal de quien los produce (6).

b. Intervención amplia
Amplia se la considera cuando se interviene a todos los órganos de
gobierno local, en forma conjunta o sucesiva, con las consecuencias
analizadas precedentemente.
Ahora bien, en caso de una intervención amplia y que esté sesionando
en la provincia una convención constituyente local, nosotros entendemos
que la intervención no podría declarar disuelta a la convención que ejercita
el poder constituyente provincial, salvo el caso excepcional de que este
ejercicio pudiese ser la causa originaria de la intervención federal, por
afectar la supremacía del derecho federal sobre el local.

5. El interventor federal

El interventor es un funcionario federal, que actúa como delegado

del presidente de la Nación; en otros términos, podemos decir que es su
empleado o comisionado.
Su figura no está prevista en la Constitución formal. Considerando la
práctica, jurisprudencia y doctrina preponderantes, podemos decir que:
a) Es atribución del presidente de la Nación nombrar y remover por
sí solo al interventor federal, por ser un empleado cuyo nombramiento no
está reglado de otra forma por la Constitución (art. 99 inc. 7).
b) El interventor ejerce las competencias que emanan del derecho
federal de la intervención, es decir, de la ley que la declara y de las
instrucciones impartidas por el presidente en el marco de aquélla.
Tratándose de una medida de excepción, sus atribuciones deben interpre-
tarse de manera restrictiva (ver los puntos 2 y 4).

(6) Fallos 272:250; 297:384.

 Manual de Derecho 1
El interventor debe respetar las instituciones locales y cumplir la
Constitución y demás normas del territorio intervenido, salvo un conflicto
con el derecho federal de la intervención, en cuyo caso prevalecerá este
último por la supremacía constitucional.
c) A fin de adjudicarle responsabilidad le corresponde, por ser un
funcionario federal en cumplimiento de un cometido federal, la
jurisdicción federal. Sus actos cumplidos en consecuencia del derecho
federal de la intervención, quedan exentos de la aplicación de la
legislación y de la justicia provincial.
En caso de sustituir a la autoridad local, aun sin constituirse en
funcionario provincial, los actos de naturaleza legislativa o administrativa
que cumplan en su reemplazo, quedan sujetos a la jurisdicción
provincial (7).
“Sin embargo, se ha conferido jurisdicción al fuero federal para
conocer en delitos imputados a interventores federales a raíz de actos
cometidos en el ejercicio o con motivo de sus funciones (“Merlo”,
Fallos 305:1767 y “Danielsen”, Fallos 307:76), por lo cual se puede
hablar de una inmunidad respecto de los tribunales de provincia,
aunque se investigue su responsabilidad en actos administrativos de
naturaleza local (“Levene”, Fallos 302:732)” (8).

6. Control judicial de la intervención federal

La antigua y estable doctrina de la C.S.J.N., salvo votos en minoría,

considera desde el caso “Cullen c/ Llerena”, fallado en 1893, que el acto
de intervención constituye una cuestión política no judiciable; es
decir, que el órgano judicial se autoexcluye de realizar el debido control de
constitucionalidad de la declaración de intervención federal, postura que la
mayoría de la doctrina constitucional no comparte (v.gr. Carlos María
Bidegain) y con la cual coincidimos al entender que en un sistema
republicano, en el que además se pretende fortalecer el sistema federal, no

(7) Fallos 297:384.

(8) BIDART CAMPOS, Germán J., Manual de la Constitución reformada, Ediar, Bs. As.,
1998, t. I, p. 463.
 1 Ricardo

se debiera confundir el acto de declaración de la intervención federal,

decisión de naturaleza política de mérito, oportunidad y conveniencia
propios de los órganos políticos del Estado, con el necesario control judicial
de constitucionalidad sobre la existencia objetiva de causal, la compe-
tencia del órgano que la declara y relación de los efectos o alcance
de ésta con la causal invocada.
Vale la pena destacar en este sentido, que en 1992, la Corte Suprema
in re “Rossi Cibils” (9), aparece aceptando implícita y excepcionalmente la
revisibilidad de la declaración de la intervención federal.

II. La integridad territorial de las provincias

1. El territorio de las provincias

a. Contenido y límites
El Estado federal tiene unidad territorial, es decir, un solo territorio
integrado por provincias, la Capital Federal, la CABA (que desde 1994
comparte el territorio con la Capital), y por las Islas Malvinas, Georgias del
Sur y Sandwich del Sur y los espacios marítimos e insulares correspondien-
tes (Cláusula Transitoria Primera de la C.N.)
Las provincias como entidades políticas del Estado federal son para
la Corte Suprema, personas de existencia necesaria, que comparten los
elementos constitutivos de todo Estado.
Cada provincia cuenta con su territorio, cuya integridad está
garantizada por la Constitución Nacional, al requerirse el consentimiento
de la Legislatura provincial ante la pérdida de parte de éste, para ser
federalizado (art. 3º C.N.), o para erigir una nueva provincia (art. 13 C.N.).
La Corte Suprema ha sostenido, siguiendo doctrina de su similar estadouni-
dense, que el Estado federal es una “unión indestructible de estados
indestructibles”.
Sin embargo, la garantía de integridad territorial no es absoluta
ya que el gobierno federal tiene la facultad de “arreglar” los límites del

(9) Fallos 315:2074.

 Manual de Derecho 1
territorio de la Nación -con lo cual se afecta el de una o más provincias-
y “fijar” los de las provincias (art. 75 inc. 15); como así también, ejercer
jurisdicción en los establecimientos de utilidad nacional en el territorio de
la República (art. 75 inc. 30 C.N.).
Sin embargo, fijados los límites de una provincia, el Congreso no
puede modificarlos sin el consentimiento de ella, salvo que la modificación
se produzca en ocasión de “arreglar” definitivamente los límites del
territorio de la Nación, en cuyo caso “el Congreso podría afectar el
territorio de una provincia sin su consentimiento o aun en contra de su
voluntad” (10).
Toda controversia de límites interprovinciales, que no implique su
modificación, corresponde decidirla a la Corte Suprema (arts. 117 y 127
C.N.). No obstante, en la práctica institucional las provincias han
implementado otras vías de solución, v.gr., a través de acuerdos (art. 125
C.N.), o por medio de árbitros. En estos casos correspondería dar
intervención al Congreso para que apruebe lo actuado (art. 75 inc. 15
C.N.).

b. Las nuevas provincias

Del análisis de los arts. 13 y 75 inc. 15 C.N. podemos inferir que la
federación puede acrecentar sus estados miembros, a través de las
siguientes modalidades:
1) Por incorporación: cuando una entidad política y jurídicamente
organizada, con territorio propio, pero ajena al Estado federal, decide
integrarse a éste. La “admisión” de la nueva provincia se perfecciona a
través de un acuerdo o “pacto de incorporación”.
Según la reforma de 1860, se incluye en el actual art. 121 in fine C.N.,
la facultad de las nuevas provincias para reservar expresamente derechos
que las otras han delegado al gobierno federal, por medio de “pactos
especiales al tiempo de su incorporación”.
2) Por creación: cuando una entidad política y jurídicamente
organizada dentro del territorio nacional, se “erige” en provincia. Su
conformación se perfecciona mediante el dictado de una “ley de crea-
ción”. Esta modalidad abarca las dos hipótesis comprendidas en el art. 13
C.N., a saber: cuando se erige una provincia en el territorio de otra

(10) SAGÜÉS, ob. cit., p. 49.

 1 Ricardo

u otras o de varias se forma una sola, mediante actos complejos: por

una parte interviene el Congreso como órgano del gobierno federal y, por
la otra, se requiere “el consentimiento de la Legislatura de las provincias
interesadas”.
De otro lado, por el art. 75 inc. 15 C.N., el Congreso tiene la facultad
de crear provincias y de establecer el régimen jurídico de los territorios
nacionales. De hecho, las nuevas provincias argentinas -salvo la incorpo-
ración de Buenos Aires- han sido creadas por una “ley de
provincialización” de las antiguas “gobernaciones”.
Así, sobre los ex-territorios nacionales, por ley 14.037 de 1951, se
crean las provincias del Chaco y La Pampa; por ley 14.294 de 1953, se crea
la de Misiones; por ley 14.408 de 1955, se crean las de Formosa, Neuquén,
Río Negro, Chubut y Santa Cruz. Finalmente, en 1990 se crea por ley
23.775, la provincia de Tierra del Fuego.

2. La Capital de la República

a. Reseña histórica
Desde el inicio del proceso emancipador, la ciudad de Buenos Aires
ha tenido un papel preponderante en el desarrollo de la vida institucional de
la confederación primero y de la federación después. Quizás por eso y por
el poderío económico que ostentaba, los representantes de las provincias
reunidos en Santa Fe en 1853, dispusieron que las autoridades nacionales
residirían en la ciudad de Buenos Aires, “que se declara capital de la
Confederación por una ley especial”. La ley fue sancionada el 4 de mayo
de 1853, y supeditó su vigencia a la aprobación de la provincia de Buenos
Aires, la cual no sólo no la aprobó sino que en 1854 dictó su propia
Constitución, como Estado independiente.
Mientras tanto el gobierno federal, por ley de 1853, estableció como
capital provisoria de la Nación a la provincia de Entre Ríos, pero en 1858,
por ley 201 la federalización se limitó sólo a la ciudad de Paraná.
Con la reforma constitucional en 1860, el art. 3º C.N. dispone que la
ciudad que se declare Capital, lo será por una ley, previa cesión hecha por
una o más legislaturas provinciales del territorio que haya de federalizarse,
lo cual no resolvió la cuestión capital. Luego de la batalla de Pavón,
asumida la presidencia de la Nación por el general Mitre, se abocó a
ponerle fin a
 Manual de Derecho 1
esta cuestión; pero ante la negativa de la provincia de Buenos Aires de
ceder parte de su territorio, en 1862 se sancionó la llamada “ley de
compromiso”, que dispuso que la ciudad de Buenos Aires sería residencia
de las autoridades nacionales por el término de cinco años, cumplidos lo
cuales se la devolvió a la provincia, quedando las autoridades nacionales
como huéspedes en la ciudad.
En 1879 el presidente Avellaneda instó al Congreso a dictar una ley
declarando la ciudad de Buenos Aires como capital de la República; por
motivos políticos derivados de la elección presidencial, el gobernador de
Buenos Aires, Tejedor, se levantó en armas contra el presidente, quien se
vio obligado en junio de 1880 a trasladar la sede de gobierno al pueblo de
Belgrano (actual barrio del mismo nombre). Sofocado el levantamiento,
Avellaneda envió proyecto de ley al Congreso, que sancionó la ley 1029 del
20/9/1880 de capitalización de la ciudad de Buenos Aires. A su vez, la
Legislatura de dicha provincia dictó la ley de cesión, en los términos del
art. 3º C.N. (11).
En 1987, el Congreso sancionó la ley 23.512, por proyecto enviado
por el presidente Alfonsín, por la que se dispuso el traslado de la Capital a
las ciudades de Viedma y Carmen de Patagones. Si en el término de cinco
años no se llevaba a cabo el traslado, la cesión efectuada por las provincias
quedaba sin efecto. Como la ley no tuvo principio de ejecución, una vez
cumplido el plazo en 1992, caducó.

b. Situación de la Capital a partir de 1994

La Capital tiene su sede en la ciudad de Buenos Aires, la cual a partir
de la reforma de 1994 tiene un status jurídico propio. El art. 129 C.N.,
además del alcance de la autonomía local, establece que “una ley garan-
tizará los intereses del Estado Nacional, mientras la Ciudad de Buenos
Aires sea capital de la Nación”.
Por último, en caso de traslado, la nueva capital constituirá territorio
federal (en los términos del art. 3º C.N.), estará sometida a legislación
exclusiva del Congreso (art. 75, inc. 30, 1ª parte), tendrá representantes en

(11) BIDEGAIN, ob. cit., t. III, ps. 30/33.

 1 Ricardo

la Cámara de Diputados (art. 45 C.N.) y podrá elegir su jefe comunal al

haberse derogado en 1994, el inc. 3 del entonces art. 86 (hoy 75) C.N., que
atribuía la calidad de “jefe inmediato y local de la Capital Federal” al
presidente de la Nación. Lo que no podrá tener por haber sido reformado
en 1994, será representantes en la Cámara de Senadores (art. 54 C.N.).

3. Los recursos naturales

La Constitución de 1853/60 no legisló sobre la materia. A partir del

descubrimiento de petróleo en Comodoro Rivadavia en 1907, surge la
discusión entre la Nación y las provincias acerca del dominio, público o
privado, de los recursos naturales que se encuentran en el territorio de estas
últimas. Esta disputa se funda en la facultad del Congreso de legislar en
materia civil y de minería (ex art. 67 inc 11, actual 75 inc. 12 C.N.), y por
otra parte, en el principio de integridad territorial de las provincias, que
comprende el suelo, subsuelo, espacio aéreo y litoral marítimo.
En concreto, en 1935 se dictó la ley 12.161 que incorporó un nuevo
título al Código de Minería, reconociendo la propiedad a la Nación o a las
provincias según a quien perteneciera el territorio en que se hallaba el
hidrocarburo (en esos años los principales yacimientos estaban en territo-
rios nacionales, luego provincializados).
En la reforma de la Constitución de 1949, se nacionalizaron los
recursos naturales. Las provincias iniciaron a partir de 1986 un proceso de
reforma de sus constituciones, donde incluyeron cláusulas reivindicativas
de sus derechos sobre ellos. La Nación, por su parte, dispuso en 1991 la
desregulación del mercado petrolero que concluyó con el dictado de la ley
24.145, por la que se provincializaron los yacimientos.
La reforma de 1994, dispuso que “corresponde a las provincias el
dominio originario de los recursos naturales existentes en su territorio” (art.
124, 2º párr.), entendiéndose por recursos naturales los renovables o no.
De la interpretación sistemática de las cláusulas constitucionales en
este tema, podemos sostener que corresponde al Congreso dictar el Código
de Minería (art. 75 inc. 12), el que no debe vulnerar el derecho de
propiedad de las provincias (art. 17 C.N.), ni el dominio originario sobre
sus recursos naturales (art. 124 C.N.); a su vez, corresponde a la Nación
dictar normas sobre los presupuestos mínimos de protección relativos a
la utilización
 Manual de Derecho 1
racional de los recursos naturales, sin alterar las jurisdicciones locales,
pudiendo las provincias dictar las normas necesarias para complementarlas
(art. 41 C.N.) y conservando el poder de policía al respecto (art. 75 inc. 30
C.N.).
Asimismo, el Estado federal tiene jurisdicción sobre el comercio
interprovincial, la defensa y seguridad de las fronteras (art. 75, incs. 13 y
16 C.N.), limitada a asegurar sus fines, sin desconocer los derechos
provinciales sobre sus costas y espacio marítimo.
Para concluir podemos decir que las provincias tienen la facultad de
administración y disposición de sus recursos naturales, pudiendo acordar
con la Nación la explotación y resolución de casos complejos, v.gr., lo
relativo a los parques nacionales en territorio provincial.

4. Los establecimientos de utilidad nacional

En el art. 75 inc. 30 C.N., se regulan dos situaciones diferentes, en

relación a:

a. La Capital de la Nación
Se dispone que el Congreso “ejerce” una legislación “exclusiva” en
dicho territorio. Sin embargo, en virtud de la Disposición Transitoria
Séptima de la C.N., la “ejercerá en la ciudad de Buenos Aires, mientras sea
capital de la Nación, las atribuciones legislativas que conserve con arreglo
al art. 129”. Es decir, tiene la facultad de legislar de manera local al efecto
de garantizar los intereses del Estado Nacional.

b. Establecimientos de utilidad nacional

Al tratarse este tema en el Cap. XX en el tópico competencia federal
ratione loci, aquí mencionaremos reseñadamente su problemática.
Un establecimiento es de “utilidad nacional”, cuando se lo establece
“para conseguir objetivos o fines expresamente encomendados por la
Constitución Nacional al gobierno federal”. Como expresa Bidegain, es
importante deter- minar esta finalidad federal sobre todo respecto a aquellos
lugares que ocupan áreas extensas, “en las que se realizan actividades
particulares no vinculadas directamente con la actividad del
establecimiento”.
 1 Ricardo

Si bien la determinación de un establecimiento de utilidad nacional no

produce desmembramiento de territorio provincial, esta facultad afecta el
ejercicio pleno de jurisdicción local sobre éstos, con fundamento en el bien
común de la Nación.
Por ello, el art. 75 inc. 30 según la reforma de 1994, prescribe que
corresponde al Congreso “... dictar la legislación necesaria para el
cumplimiento de los fines específicos de los establecimientos de
utilidad nacionales del territorio de la República. Las autoridades
provinciales y municipales conservarán los poderes de policía e
imposición sobre estos establecimientos, en tanto no interfieran en el
cumplimiento de aquellos fines”.
Ello así, en la reforma se adoptó la denominada tesis finalista,
compartida o mixta, en términos de la C.S., admitiéndose la concurrencia
de jurisdicciones sobre estos lugares siempre que el ejercicio de la
jurisdicción local no interfiera con la jurisdicción federal.
Las autoridades provinciales y municipales conservan el ejercicio
del poder de policía y de imposición, sólo en la medida que no interfieran
con el cumplimiento de los fines específicos de estos establecimientos,
ejerciendo una jurisdicción compartida con el gobierno federal sobre
estos lugares (12).

III. Nuevas dimensiones del federalismo

1. La regionalización

La creación de regiones en nuestra realidad institucional se manifestó

por vía legislativa, antes de su incorporación expresa en la Constitución
Nacional, fundada en la facultad concurrente de la llamada cláusula de
prosperidad, del art. 75 inc. 18 C.N. (ex art. 67 inc. 16) y su correlativo art.
125, 1ª parte, C.N. (ex 107). Es así que en 1966 se sancionó la ley 16.964,
creándose las siguientes regiones: Patagonia, Comahue, Cuyo, Centro,
Noroeste, Noreste, Pampeana y Area Metropolitana, división que ha sido

(12) V.gr., Fallos 308:647 y 302:742.

 Manual de Derecho 1
útil con posterioridad a su vigencia, a los fines del dictado de leyes de
promoción y acuerdos con las provincias.
La reforma de 1994 incorporó el regionalismo a través del art. 124
C.N., al disponer: Las provincias podrán crear regiones para el
desarrollo económico y social y establecer órganos con facultades
para el cumplimiento de sus fines”. En consecuencia, el límite de esta
potestad por las provincias está dado por el objetivo de su desarrollo
económico y social, sin perjuicio de que pudiese ampliarse por tratados
parciales, a fines de administración de justicia y de trabajos de utilidad
común (art. 125 C.N.).
Por lo tanto, la región no debe considerarse un modo de descentrali-
zación política, porque no se crea un nuevo nivel de poder político
sustantivo. Se trata de un mecanismo de coordinación de intereses
comunes de las provincias y un instrumento de concertación con las
facultades federales. Una vez creada la región, corresponde al Congreso
“promover políticas diferenciadas que tiendan a equilibrar el desigual
desarrollo relativo de provincias y regiones. Para estas iniciativas, el
Senado será Cámara de origen” (art. 75 inc. 19, 2º párrafo).
Al crear regiones, las provincias, pueden establecer órganos con alcance
interjurisdiccional para el cumplimiento de los fines regionales, los que
estarán integrados por miembros de órganos provinciales ya constituidos.

a. Criterios de regionalización
A fin de determinar una región debemos considerar ciertos elementos
homogeneizantes, a los que Rosatti denomina criterios, a saber:
1) Geográfico: es la región como resultante de la uniformidad
geofísica (topografía, clima, etcétera).
2) Económico: la región como “vocación económica preponderante”,
fundada en una “específica dotación de recursos” (puede derivar de la
similitud de estructuras de producción, consumo, recursos naturales y/o
mano de obra).
3) Sociológico: la región como expresión localizada de un singular
conjunto de ideas, creencias, sentimientos y costumbres, sumado a elemen-
tos étnicos y lingüísticos.
4) Jurídico: la región como producto de la división territorial genera-
da por un acto de poder estatal normativo (que puede tener origen
constitucional o legal).
 1 Ricardo

“Ninguno de los cuatro criterios anteriores es potencialmente

capaz de definir por sí solo a la región. Nos parece, no obstante que
-en caso de interferencia- deben preferirse los criterios sociológico y
económico, porque en ellos se plasma la conducta humana con
definida intensidad” (13) sustento primordial de toda organización jurídica
con base territorial.

2. Los convenios internacionales

Las provincias iniciaron a partir de 1986 un proceso de reforma de sus

constituciones en las que regularon la facultad de “negociar” y “cele-
brar” convenios internacionales, para la consecución de sus intereses.
El art 124 C.N., a partir de la reforma de 1994, dispone que la
provincias “… podrán también celebrar convenios internacionales en
tanto no sean incompatibles con la política exterior de la Nación y no
afecten las facultades delegadas al gobierno federal o al crédito
público de la Nación, con conocimiento del Congreso Nacional…”.
Ello, en concordancia con la prohibición prescripta en el art. 126 C.N.:
“Las provincias no ejercen el poder delegado a la Nación. No pueden
celebrar tratados parciales de carácter político”. Es decir, deben
respetar el principio de supremacía constitucional y asumir sus compromi-
sos internacionales con recursos propios, sin avales nacionales.
El art. 124 no establece con quién podrá contratarse, mientras que sí
lo fijan las constituciones provinciales en cuanto podrán hacerlo con otros
estados, naciones extranjeras, organizaciones internacionales y entes
públicos o privados extranjeros.
La finalidad de los convenios es amplia atento la interpretación que
la C.S. realizó sobre los poderes conservados por las provincias (art. 121
C.N.), entendiéndolos como originarios e indefinidos, sumado a ellos las
facultades concurrentes (art. 125 C.N.).

(13) ROSATTI, Horacio D., “El federalismo en la reforma” en R OSATTI y otros, La reforma de
la Constitución. Explicada por miembros de la Comisión de Redacción, Rubinzal-
Culzoni, Santa Fe, 1994, p. 204 y ss.
 Manual de Derecho 1
En relación con la interpretación del requisito de poner en conoci-
miento del Congreso el convenio internacional celebrado, la práctica
constitucional demuestra que dicho conocimiento ha sido posterior a su
firma y no previa. En la doctrina, existen dos posiciones: a) Una sostiene
que basta con comunicar o notificar al Congreso, a los fines exclusiva-
mente informativos (Frías, Rosatti, entre otros). b) La otra posición
(Alberdi, Bidart Campos, entre otros) entiende que al conocimiento le debe
seguir la aprobación del convenio, realizándose un control de tipo político
y jurídico, de manera previa, a fin de evitar posibles colisiones con el orden
federal y responsabilidades internacionales; o posteriormente, supeditando
la validez del convenio ad referendum del Congreso.
Por tanto, el art. 124 sólo requiere “conocimiento” del convenio, sin
que ello obste que el Congreso, reglamente el alcance y oportunidad del
cumplimiento del requisito.

3. Distribución de competencias tributarias entre Nación y provincias

En el Capítulo VI, estudiamos la distribución de competencias entre

Nación y provincias. A continuación abordaremos esta distribución en
materia específica tributaria, para lo cual creemos conveniente establecer
conceptos y principios básicos.
En el Estado federal es de vital importancia delimitar y coordinar la
potestad tributaria de las esferas nacional y provincial, entendida como
la capacidad estatal de crear unilateralmente tributos y de compeler
a su cumplimiento dentro de su territorio.
Esta potestad es esencial para fijar los recursos que integran el Tesoro
de la Nación (art. 4º C.N.) y los tesoros provinciales, para solventar los
gastos estatales para la satisfacción de las necesidades públicas y cumplir
su rol promotor del bienestar general.

a. Principios tributarios
Los llamados principios jurídicos de los tributos funcionan como
garantías de los derechos de las personas. Ellos son:
1) De legalidad o de reserva legal. “Nullum tributum sine lege”:
no puede haber tributo sin ley previa que lo establezca, la que debe
contener
 1 Ricardo

elementos básicos del tributo, como el hecho imponible; el quantum y los

sujetos pasivos de la obligación. La Constitución Nacional lo recepta en los
arts. 4º, 17, 19, 75 incs. 1, 2 y 3; 39 (contrario sensu) y 99 inc. 3.
2) De igualdad y generalidad: el primero es la base del impuesto y
de las cargas públicas (art. 16 C.N.), que implica gravar igualmente a
quienes se encuentren en iguales circunstancias. Puede el legislador crear
diferentes categorías de contribuyentes de manera razonable, como así
también, establecer medidas en procura de los objetivos previstos en el art.
75 incs. 18 y 19 C.N. Este principio se vincula de manera directa con el de
generalidad, por el cual no se debe afectar a personas o bienes determi-
nados en forma singular, o gravar a un sector de la población en beneficio
de otro. Su fundamento se encuentra enunciado de modo implícito en los
arts. 4º y 75 inc. 2 C.N.
3) De no confiscatoriedad y razonabilidad: la confiscación de
bienes prohibida en el art. 17 in fine C.N., se configura cuando se grava
un bien de modo exorbitante, afectando gravemente la capacidad contri-
butiva del obligado. La C.S. ha dicho que los impuestos no deben absorber
una parte sustancial de la propiedad o de la renta, fijando como pauta
general de su confiscatoriedad si excede el 33% de la base imponible.

b. Clases de gravámenes
La Constitución Nacional se refiere a los gravámenes de manera
indistinta y similar como “derechos”, “contribuciones” e “impuestos”,
como tributo general e indeterminado, que no requiere una contraprestación
directa del Estado a favor del contribuyente (sinónimo de impuesto). No
obstante es de destacar que los dos primeros términos también se refieren
a las “tasas” y a las “contribuciones por mejoras”.
Tributos son “las prestaciones comúnmente en dinero que el
Estado exige en ejercicio de su poder de imperio sobre la base de la
capacidad contributiva, en virtud de una ley y para cubrir gastos que
le demanda el cumplimiento de sus fines” (14).
Los tributos se dividen en impuestos, tasas y contribuciones especiales:

(14) VILLEGAS, Héctor B., Curso de finanzas, derecho financiero y tributario, Depalma,
Bs. As., 1983, t. I, ps. 73/78. Se mantiene el régimen original para las contribuciones
 Manual de Derecho 1
1) Impuesto: “la prestación exigida al obligado es independiente de
toda actividad estatal relativa a él”; se impone con el fin de satisfacer
necesidades colectivas.
Siguiendo a Villegas, los impuestos se clasifican en internos - aquellos
que se perciben dentro de los límites del país- y externos -que se cobran
con motivo de la entrada o salida de bienes de las fronteras-; en directos,
los que gravan exteriorizaciones inmediatas de riqueza, con prescindencia
de su posibilidad de traslación (v.gr. al patrimonio, réditos, ganancias); e
indirectos, los que gravan exteriorizaciones mediatas de riqueza (v.gr. a
la producción o venta de bienes y al consumo, trasladables a terceros).
2) Tasa: es el tributo debido cuando “existe una especial actividad del
Estado materializada en la prestación de un servicio individualizado en el
obligado”, v.gr., la tasa de justicia o de actividad administrativa.
3) Contribución especial o de mejoras: en este tributo “existe
también una actividad estatal que es generadora de un especial beneficio
para el llamado a contribuir”, v.gr., ser dueño de inmueble cuya calle se
pavimenta o se instala red de gas.

c. Imposición tributaria: deslinde de competencias Nación-pro-

vincias
El art. 75 C.N., en sus tres primeros incisos, regula el deslinde de
facultades del Estado Nacional y de las provincias, para imponer tributos
y el modo de distribución de los tributos percibidos. De los incs. 1 y 2 del
art. 75 C.N., podemos concluir que:
1) Corresponden a la Nación:
- De manera exclusiva y permanente, los derechos externos de
importación y exportación (aduaneros).

internas directas: como regla son facultad de las provincias (art. 121 C.N.) y
excepcionalmente son facultad del Congreso. A partir de la reforma de 1994, en este
último caso se deberá coparticipar su producido, salvo que tenga una asignación
específica (art. 75 inc. 3 C.N.). Con esta modificación se pretende atenuar el despojo
que de este recurso propio, han sufrido y a la vez tolerado las provincias a partir de
1932, en que el Congreso legisló sobre el impuesto a los réditos -hoy ganancias-
prorrogando su vigencia hasta nuestros días.
 1 Ricardo

- Concurrentes con las provincias y permanentes, las contribuciones

internas indirectas.
- Excepcional y transitoriamente, las contribuciones internas direc-
tas, “Siempre que la defensa, seguridad común y bien general del Estado
lo exijan” se impondrán “por tiempo determinado, proporcionalmente en
todo el territorio de la Nación”.
2) Corresponden a las provincias:
- De manera exclusiva y permanente, las contribuciones internas
directas (salvo ejercicio excepcional por parte de la Nación).
- Concurrentes con la Nación y permanentes, las contribuciones
internas indirectas.
El principio de uniformidad aduanera implica igualdad de tarifas para
los mismos productos en todo el territorio nacional, siendo compatible con
la implementación de políticas de promoción y exención impositiva (art. 75
incs. 18 y 19 C.N.).

d. La coparticipación federal
Ha sido definida por Asensio como “la cesión o delegación concer-
tada de facultades fiscales de los niveles subcentrales a favor de un
nivel superior a cambio de recibir una parte a prorrata del total
recaudado por aquél, de acuerdo a criterios o pautas preestablecidos
de carácter devolutivo, redistributivo u otras” (15).
En este sistema se distribuye el producto de un impuesto o como en
nuestro sistema un conjunto de ellos (denominado unión tributaria). Tiene
como finalidad evitar la superposición tributaria que se puede producir
entre las distintas jurisdicciones en el sistema federal, generando alivio de
la presión fiscal para el contribuyente. Tiende, además, a racionalizar la
administración de los recursos tributarios.
Por exceder el objetivo de este curso, no desarrollaremos
pormenorizadamente este tema que como tantos otros de este capítulo,
corresponden en su estudio a la asignatura Derecho Público Provincial y

(15) ASENSIO, Miguel Angel, Coparticipación de impuestos y coordinación fiscal

intergubernamental en la Argentina, Federación Argentina de Consejos Profesio-
nales de Ciencias Económicas, Rosario, 1990, p. 13. Citado en ROSATTI, Horacio D.,
ob. cit., p. 237.
 Manual de Derecho 1
Municipal. No obstante las anteriores leyes y pactos fiscales, finalmente,
el sistema de coparticipación federal ha sido incorporado a la Constitu-
ción Nacional en la reforma de 1994, en el art. 75 inc. 2 y en la Cláusula
Transitoria Sexta.

1. Tributos involucrados
El inc. 2 del art. 75 establece que son coparticipables las contribucio-
nes indirectas (internas), concurrentes entre Nación y provincias; y las
contribuciones directas (internas), transitorias, cuando hace uso de
ellas la Nación en casos de excepción.
Quedan exceptuados de la masa coparticipable la parte o el total de
las contribuciones que tengan asignación específica, siendo atribución del
Congreso establecerlas y modificarlas de recursos coparticipables, me-
diante ley aprobada con la mayoría absoluta del total de los miembros de
cada Cámara, y por tiempo determinado.

2. La ley convenio
En el tópico, el art. 75, inc. 2, 2º párr. establece: Una ley convenio,
sobre la base de acuerdos entre la Nación y las provincias, instituirá
regímenes de coparticipación de estas contribuciones garantizando
la automaticidad en la remisión de los fondos.
Con forma de ley, deberá tener origen contractual, por lo que
requerirá del acuerdo o consenso de Nación y provincias en su formulación
o modifica- ción, debiendo garantizar la automaticidad en la remisión de
los fondos.
En el 4º párrafo del inc. 2 del art. 75 C.N., se establecen los siguientes
requisitos de la ley convenio que tienden a garantizar el derecho de las
provincias: a) Tendrá como Cámara de origen: el Senado; b) Será sancio-
nada con el voto de la mayoría absoluta del total de cada Cámara; c) No
podrá modificarse unilateralmente, ni reglamentarse; d) Será aprobada por
las provincias.

3. Criterios de reparto
En el tercer párrafo del inc. 2 del art. 75, se establece que la
distribución de la masa coparticipable se realizará entre la Nación, las
provincias y ciudad de Buenos Aires y entre éstas, en base a criterios
objetivos de reparto. La distribución se efectuará en relación directa
a las competencias, servicios y funciones de cada jurisdicción. Al
 1 Ricardo

respecto, en el 5º párrafo de este inciso, se establece que no habrá

transferencia interjurisdiccional de estos ítems sin la respectiva
reasignación de recursos, previamente aprobados por las partes
intervinientes. Esta norma se completa con lo establecido en la
Disposición Transitoria Sexta, a la que remitimos.
Además, la distribución “será equitativa y solidaria”. La equidad
hace al principio de proporcionalidad de los aportes que cada parte acerca
a la masa coparticipable; y la solidaridad se relaciona con la redistribución
en beneficio de la población y a las partes más necesitadas, más allá que
sean las que menos aportan.
Estos criterios distributivos tienen por finalidad dar “prioridad al
logro de un grado equivalente de desarrollo, calidad de vida e
igualdad de oportunidades en el territorio nacional”. En igual sentido,
prescribe el art. 75 inc. 19, 2º párrafo.
Esta pautas se deberán tener en cuenta al “fijar anualmente el
presupuesto general de gastos y cálculo de recursos de la administración
nacional” (art. 75, inc. 8 C.N.).

4. Autoridad de control y fiscalización

El último párrafo del inc. 2, establece que un “organismo fiscal
federal”, tendrá a su cargo el control y fiscalización de la ejecución de lo
establecido en el inciso, según lo determine la ley, la que deberá asegurar
la representación de todas las provincias y la ciudad de Buenos Aires en
su composición.
Si bien al momento de la reforma existía la Comisión Federal de
Impuestos, creada en las leyes de coparticipación como organismo
interjurisdiccional de fiscalización y control en la ejecución de la distribu-
ción de fondos coparticipados y de la ley convenio, podemos sostener que
estamos frente a un nuevo organismo con facultades amplias que compren-
de, además, “funciones de asesoramiento, interpretación y aun decisión de
controversias” (16).
Para concluir, presentamos un esquema que sintetiza los aspectos
básicos de la coparticipación federal

(16) BARRERA BUTELER, Guillermo, Provincias y Nación, Ciudad Argentina, Bs. As., 1996,
ps. 298-299.
 Manual de Derecho 1
Derechos externos:
(de imp/exp) exclusivos y permanentes de la Nación
(no coparticipables)

Tributos Directos: exclusivos y permanentes

(art. 75 de las provincias
incs.1, (no coparticipables).
2 y 3)
Excepcionalmente de la Nación
(coparticipables, salvo asignación específica)
Impuestos
internos:

Indirectos: concurrentes y permanentes de

la Nación y las provincias
(coparticipables, salvo asignación específica)

IV. Régimen institucional de la ciudad de Buenos Aires

1. Régimen institucional

a. Régimen anterior a 1994

Por su importancia institucional, los servicios que presta y su capaci-
dad tributaria, era necesario dar respuesta a la inquietud de los habitantes
de la ciudad de Buenos Aires de decidir sobre la organización de sus
propias instituciones, dado que como distrito federal gozaba de autarquía,
pero dependía políticamente del gobierno central.
En el régimen de la Constitución de 1853/60, por ley 1029 de 1880, se
estableció que la ciudad de Buenos Aires se constituía como Capital de la
República. Sus facultades fueron delimitadas por el Congreso, que actuaba
como legislatura local. El intendente de la Capital era nombrado y
removido de su cargo por el presidente en su carácter de “jefe inmediato
y local de la Capital. Con el tiempo, se estructuró un doble sistema de
gobierno: por un lado las facultades de legislación y jefatura de gobierno a
cargo del poder central y por otro se le otorgó la facultad de gobierno
administrativo municipal, con la creación de un Concejo Deliberante y de
tribunales de faltas municipales.
1 Ricardo

b. La reforma constitucional de 1994

Pero en la Convención de 1994 se decidió dotar a la ciudad de Buenos
Aires de un “status constitucional especial”, configurado fundamentalmen-
te en el art. 129 C.N. que dispone: “La ciudad de Buenos Aires tendrá
un régimen de gobierno autónomo, con facultades propias de legis-
lación y jurisdicción, y su jefe de gobierno será elegido directamente
por el pueblo de la ciudad. Una ley garantizará los intereses del
Estado Nacional, mientras la ciudad de Buenos Aires sea capital de la
Nación. En el marco de lo dispuesto por este artículo, el Congreso de
la Nación convocará a los habitantes de la ciudad de Buenos Aires
para que, mediante los representantes que elijan a ese efecto, dicten
el Estatuto Organizativo de sus instituciones”.
En consecuencia, surge una nueva persona de derecho público que
podemos diferenciar de las provincias, de los municipios y de la Capital
aunque comparta con ella el mismo territorio. Junto a la Nación y a las
provincias, la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (en adelante CABA)
surge como un nuevo sujeto en la relación federal.

c. ¿Cuál es su nuevo status jurídico?

Se discute sobre el status jurídico de la CABA. Se ha sostenido por
ejemplo, que se trata de un “municipio federado” (Frías y Barrera Buteler);
de una “ciudad autónoma” (Badeni); una “entidad sui generis” (Bidart
Campos); una “ciudad Estado de nivel provincial” (Quiroga Lavié). Pero
en general existe acuerdo en que la ciudad de Buenos Aires no constituye
una nueva provincia.
El constituyente de 1994, no determinó el alcance y contenido de la
autonomía de la ciudad, sino que derivó al Congreso esta facultad a través
del dictado de una ley que garantice los intereses federales en dicho
territorio.
En este entendimiento el Congreso sancionó en 1995 la ley 24.588
(“Ley Cafiero”), de garantía de los intereses del Estado Nacional en la
CABA, por la que se acotó la autonomía de la Ciudad al establecer que la
Policía Federal Argentina continuará “dependiendo orgánica y
funcionalmente del Poder Ejecutivo Nacional” (art. 7º); y que “la justicia
nacional ordinaria de la ciudad de Buenos Aires mantendrá su actual
jurisdicción y competen- cia continuando a cargo del PJN. La CABA tendrá
facultades propias de jurisdicción en materia de vecindad, contravencional
y de faltas, contencio-
 Manual de Derecho 1
so administrativa y tributaria locales” (art. 8º), entre otras disposiciones. En
1996 se sancionó la ley 24.620 titulada de “Convocatoria a elecciones de
jefe y vicejefe de gobierno, y estatuyentes de la Ciudad de Buenos Aires”,
en virtud de la cual y una vez elegidos los sesenta representantes, se
reunieron en Convención Constituyente, sancionando el 1/10/1996, la
Constitución como estatuto organizativo de la CABA.

2. Caracteres básicos de la Constitución

1) El Estatuto consta de 140 artículos y 24 disposiciones transitorias.

Se estructura de la siguiente manera: Preámbulo, Título Preliminar (prin-
cipios, límites y recursos), Libro Primero (Derechos, garantías y políticas
especiales), Libro Segundo (Gobierno de la ciudad), Cláusula Derogatoria
y, finalmente, Cláusulas Transitorias.
En cuanto a su contenido en materia de derechos y garantías se
repiten los reconocidos en la Constitución Nacional. Sin embargo, como
novedosos podemos citar: el reconocimiento al derecho a la identidad de las
personas desde el momento de su nacimiento (art. 2º), se destaca la
preocupación por las sustancias radiactivas (arts. 26, 28 y 30), se establece
una defensa activa del idioma (art. 32), se legisla en orden a los derechos
reproductivos y sexuales (arts. 37 y 38), se eliminan los gastos reservados
(art. 53), entre otros.
En cuanto a los órganos de gobierno de la ciudad podemos
destacar:
1) Poder Legislativo: la Legislatura es unicameral, integrada por
sesenta diputados cuyo número se puede incrementar en proporción al
crecimiento poblacional (art. 68).
2) Poder Ejecutivo: el jefe y vicejefe de Gobierno son elegidos en
forma directa y por fórmula completa y mayoría absoluta, con ballotage
(art. 96), mandato de cuatro años, con reelección o sucesión recíproca por
un período consecutivo (art. 98).
3) Poder Judicial: le corresponde resolver las causas que versen
sobre puntos regidos por esta Constitución, por los convenios que celebre
el ciudad, por los códigos de fondo y por las leyes y normas nacionales y
locales.
1 Ricardo

4) Comunas, como unidades de gestión política y administrativa con

competencia territorial (art. 127).
Por último, se establece un sistema de control integrado por la
Sindicatura General, la Procuración General, la Auditoría General, la
Defensoría del Pueblo y el Ente Unico Regulador de los Servicios Públicos.
 Manual de Derecho Constitucional 191

CAPITULO VIII
DERECHO CONSTITUCIONAL Y
RELACIONES INTERNACIONALES

Carlos Juárez Centeno

I. El derecho constitucional, la ciencia política y las relaciones

internacionales

En este capítulo nos ocuparemos de ver cuál es el grado de relación

que existe entre estas dos disciplinas: el derecho constitucional y las
relaciones internacionales.
En lo que respecta a las relaciones internacionales, si bien es una
disciplina muy reciente, no es descabellado señalar que surge como una
escisión o un desgajo de la ciencia política, aunque también se puede
sostener que dada la fenomenología del proceso en que se desarrollan la
realidad política y la realidad internacional, en la actualidad es difícil hacer
un análisis desde el enfoque de cualquiera de estas dos disciplinas sin tener
en cuenta la otra. Es por ello, que mucho de lo señalado respecto a la
relación del derecho constitucional con la ciencia política, es aplicable
también a la relación entre el derecho constitucional con la disciplina de las
relaciones internacionales y el derecho internacional, especialmente el
público.
Para comprender cabalmente lo que estamos señalando, es conve-
niente ahondar en los meollos de esta relación disciplinar, y el nexo de ésta
es el Estado. Ciertamente, es el Estado-Nación, el Estado moderno o el
Estado a secas que surge con la modernidad, y que a su vez es el productor
del derecho positivo ya que tiene el monopolio de la creación y aplicación
de un ius certum como manifestación de su soberanía. El derecho tiene en
su cúspide al derecho constitucional en el ámbito del obrar interno (fron-
 1 Ricardo

teras adentro) del Estado. Pero ese mismo Estado también tiene un obrar
externo (fronteras hacia fuera), relacionándose en un primer momento -y
como un atributo de su soberanía- con otros Estados soberanos.
Con la Paz de Westfalia (1648) se diseña un escenario internacional
interestatal, ya que a partir de ese momento comienza a aceptarse la
personalidad jurídica internacional de los modernos Estados que estaban
surgiendo, conformando así un escenario internacional en el que desplega-
rían sus relaciones internacionales.

II. Los nuevos escenarios internacionales

Obviamente, que desde el siglo XVII muchas cosas han cambiado, y

el escenario internacional ha pasado por distintas etapas, hechos y realida-
des. El Estado, quien ha sido casi exclusivamente el monopolizador de las
relaciones internacionales, también ha ido evolucionado: desde su primera
versión como Estado absolutista, pasando por el Estado de derecho liberal
y social -también conocido como Estado de bienestar o keynesiano- hasta
llegar al presente en el que el fenómeno de la globalización pone en jaque
hasta la existencia misma del Estado, y donde nuevos actores le “pelean”
casi de igual a igual, el protagonismo en ese escenario internacional y, por
ende, en las relaciones internacionales.
Tampoco el derecho se ha visto ajeno a estos cambios, y menos aún
aquel derecho que se ocupa de la organización jurídico-política fundamen-
tal de ese Estado: el derecho constitucional. Especialmente el que recepta
los principios del constitucionalismo y el que hace posible el advenimiento
del Estado de derecho, ya sea en su versión liberal o social. Pero sucede
que todo esto que se observa en el ámbito interno de los Estados, tiene
como contrapartida un escenario interestatal basado en la idea -y en la
práctica- de Estados soberanos -e iguales en cuanto tales- surgidos a la luz
del racionalismo filosófico de los siglos XVIII y XIX y que eran
funcionales a ese orden, a esa realidad internacional que ellos
monopolizaban.
Así se mantuvieron las cosas hasta la mitad del siglo XX, en donde el
fenómeno de la globalización implica necesariamente un cambio en el rol
de los Estados, una evolución en el contexto de las relaciones internacio-
nales, a la par que una evolución en el ámbito del derecho constitucional,
que debe hacer posible la recepción de nuevos institutos, que provienen de
 Manual de Derecho 1
esa compleja relación entre lo que es dominio interno de los Estados y lo
que comprende el ámbito de las relaciones internacionales.
En este sentido, hace más de sesenta años, Mirkine Guetzevich nos
anunciaba la internacionalización del derecho constitucional (1). Ello se
puede apreciar claramente en temas como el de la jerarquía interna de los
tratados internacionales, en la problemática de la integración y en lo que se
ha dado en llamar el derecho internacional de los derechos humanos. Esto
es lo que desarrollaremos en los puntos que siguen de este título y donde
claramente se visualiza la relación recíproca -de feed-back- entre el
derecho interno -en cuya cúspide encontramos al derecho constitucional-
y el derecho internacional.

III. Los tratados internacionales en el sistema constitucional

argentino

1. Una aproximación al tema

En este arduo tema debemos comenzar nuestro análisis atendiendo a

las disposiciones cardinales en el tema de nuestra Constitución de 1853/60.
Por una parte, lo dispuesto por el art. 31: “Esta Constitución, las leyes de
la Nación que en su consecuencia se dicten por el Congreso y los
tratados con las potencias extranjeras, son la ley suprema de la
Nación; y las autoridades de cada provincia están obligadas a
conformarse a ella, no obstante cualquier disposición en contrario
que contengan las leyes o constituciones provinciales,..” y por otra, lo
normado por el art. 27: “El Gobierno federal está obligado a afianzar
sus relaciones de paz y comercio con las potencias extranjeras por
medio de tratados que estén en conformidad con los principios de
derecho público establecidos en esta Constitución”.
No deseamos hacer historia del derecho, pero sí ubicar al estudiante
en forma breve, cuál fue la posición de la doctrina de la Corte Suprema de

(1) MIRKINE GUETZEVICH, Boris, Derecho constitucional internacional, Sirey, París, 1993.
Citado por MIDÓN, Mario, en Derecho de la integración. Aspectos institucionales del
Mercosur, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1998, p. 350.
 1 Ricardo

Justicia de la Nación (C.S.J.N.) interpretando estas normas, a través de

varios pronunciamientos que fijaron los criterios en la materia.
Al respecto sostuvo que los tratados internacionales deben respetar
las disposiciones de la Constitución, cuya supremacía sobre todas las
normas de derecho positivo asegura el art. 31. Y en forma categórica
señaló que leyes y tratados son igualmente calificados por ello como “ley
suprema de la Nación” y no existe fundamento normativo para acordar
prioridad de rango a ninguno, por lo que rige el principio lex posterior
derogat priori (ley posterior deroga a la anterior).
Esta posición de la Corte Suprema varió fundamentalmente en 1992,
con motivo de la ratificación por parte de Argentina de la Convención de
Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969, que entró en vigencia de
1980, cuyo art. 27 dispone que:
“Una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno
como justificación del incumplimiento de un tratado”, con la única excep-
ción (art. 46) de que se hubiese violado de forma manifiesta una norma de
importancia fundamental de ese derecho interno concerniente a la compe-
tencia para celebrar tratados”.
Así las cosas, la Corte Suprema el 7 de julio de 1992, varió
radicalmen- te su tradicional posición en el caso “Ekmekdjian c/ Sofovich”
(Fallos 315:1492), en el se discutía la existencia del derecho de réplica en
el ordenamiento jurídico argentino.
El tribunal sostuvo que en nuestro ordenamiento jurídico, el derecho
de respuesta o de rectificación, ha sido establecido en el art. 14 del Pacto
de San José de Costa Rica que, al ser aprobado por la ley 23.054 y
ratificado por nuestro país el 5 de septiembre de 1984, es ley suprema de la
Nación conforme a lo dispuesto por el art. 31 C.N. Que con apoyo en el
art. 27 de la Convención, se impone a los órganos del Estado Argentino
asignar primacía al tratado ante un eventual conflicto con cualquier
norma interna contraria o con la omisión de dictar disposiciones que, en
sus efectos, equivalgan al incumplimiento del tratado internacional, por lo
que la derogación de un tratado internacional por una ley del Congreso
violenta la distribución de competencias impuesta por la misma Cons-
titución, porque mediante una ley se podría derogar el acto complejo
federal de la celebración de un tratado.
En otro caso, “Fibraca Constructora” de 1993 (Fallos 316:1669),
reconoció la jurisdicción internacional al sostener que la C.S. carece de
facultad para revisar un laudo del Tribunal Arbitral de Salto Grande, en
 Manual de Derecho 1
tanto lo contrario implicaría entrar en contradicción con el espíritu del
tratado internacional firmado por las partes.
Resumiendo este período de la Constitución de 1853/60, podemos
afirmar que en la materia se fijaron los siguientes criterios fundamentales:
a) Originariamente la supremacía de la Constitución sobre los tratados
internacionales y la igualdad jerárquica de ellos con las leyes; b) Posterior-
mente varió sustancialmente la doctrina a partir de 1992, en que la Corte
Suprema, declaró la primacía de los tratados internacionales sobre las
normas de derecho interno; c) En 1993, se condiciona esa primacía, a la
conformidad que debe tener el tratado con los principios de derecho público
del art. 27 C.N.; d) Acepta la jurisdicción de un tribunal originado en un
tratado internacional.

2. La reforma de 1994 y los tratados internacionales

a. Los nuevos textos constitucionales

Aquí es preciso destacar dos incisos del art. 75 que establecen las
atribuciones del Congreso de la Nación. El inc. 22 cuando en las partes
pertinentes y reseñadas, dispone que los tratados y concordatos tienen
jerarquía superior a las leyes. Y luego de mencionar diez documentos
internacionales referidos a los DD.HH., señala que en las condiciones de
su vigencia, tienen jerarquía constitucional, no derogan artículo
alguno de la primera parte de esta Constitución y deben entenderse
complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos.
Sólo podrán ser denunciados, en su caso, por el Poder Ejecutivo
nacional, previa aprobación de las dos terceras partes de la totalidad
de los miembros de cada Cámara. Los demás tratados y convenciones
sobre derechos humanos, luego de ser aprobados por el Congreso,
requerirán el voto de las dos terceras partes de la totalidad de los
miembros de cada Cámara para gozar de la jerarquía constitucional.
Y en el inc. 24 se prescribe reseñadamente que el Congreso puede
aprobar tratados de integración que deleguen competencias y juris-
dicción a organizaciones supraestatales en condiciones de reciproci-
dad e igualdad, y que respeten el orden democrático y los derechos
humanos. Las normas dictadas en su consecuencia tienen jerarquía
superior a las leyes. Y sigue el inciso con disposiciones que analizaremos
más adelante al tratar específicamente el tema de la integración.
 1 Ricardo

En resumen, los avances que en el tema efectúa la Reforma de 1994,

refieren tanto a la jerarquización constitucional de 10 documentos
internacionales sobre DD.HH., cuanto a la definitiva declaración de la
primacía de los tratados sobre las leyes.

b. Condiciones exigidas a los TT.DD.HH. para su jerarquía

constitucional
1) Los tratados adquieren jerarquía constitucional “en las con-
diciones de su vigencia”, es decir, en los términos que se encuentran en
vigor en nuestro país y que surge de los pertinentes documentos ratificatorios.
2) Los tratados “no derogan artículo alguno de la 1ª Parte de la
C.N., porque los 35 artículos que la integran, contienen “un mínimo de
derechos humanos” que hacen esencialmente a la dignidad humana, por
lo cual no pueden ser violados o derogados por normas de los tratados,
porque ello sería manifiestamente inconstitucional y una grosera contradic-
ción con el humanismo que los anima.
3) Los tratados “deben entenderse complementarios de los dere-
chos y garantías reconocidos por la Constitución”: El Diccionario de
la Real Academia nos señala que “complementario” se dice de aquello que
sirve para completar o perfeccionar alguna cosa. Este fue pues el sentido
de la disposición constituyente.

c. La jerarquía constitucional de los futuros TT.DD.HH.

En virtud de lo dispuesto en el último párrafo del inc. 22 citado, ya se
han agregado con jerarquía constitucional: A) La Convención Interame-
ricana sobre Desaparición Forzada de Personas, con jerarquía cons-
titucional por ley 24.820 de 1997; B) La Convención sobre Imprescrip-
tibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa
Humanidad, con jerarquía constitucional por ley 25.778 de 2003.

d. La primacía de los tratados sobre las leyes

El texto del inc. 22 del art. 75 que hemos transcripto supra, siguiendo
los criterios innovados por la jurisprudencia en los citados casos
“Ekmekdjian” y “Fibraca”, dispuso: “Los tratados y los concordatos tienen
jerarquía superior a las leyes” con lo que se produjo una decisiva
modificación, en
 Manual de Derecho 1
el orden de prelación jerárquica de las normas que integran el sistema
jurídico argentino.

IV. Los procesos de integración

1. A manera de aproximación

Los procesos de integración, deben enmarcarse dentro de un tema

central o fundamental, en el ámbito de las ciencias sociales a partir de la
segunda mitad del siglo pasado, y que al decir de Luciano Tomasini está
llamado a ser uno de los temas “top” de nuestro tiempo (2). Nos referimos,
obviamente, al fenómeno que los economistas, internacionalistas,
politólogos, juristas y cientistas sociales de la más variada especie han dado
en llamar como “globalización” (3).
Ciertamente, la globalización puede ser analizada desde diversas
perspectivas (4), pero tal vez los aspectos relevantes que primero se
observan en esta transformación, se manifestaron en el terreno económico
con su consecuente impacto en las decisiones estatales: así, las economías

(2) Confr. TOMASINI, Luciano, “La globalización en sus aspectos globales”, conferencia
pronunciada en el Segundo Congreso de la SAAP, Mendoza, 2/11/95.
(3) JUÁREZ CENTENO, Carlos A., “Algunas consideraciones sobre globalización y política”,
en El espacio en Latinoamérica: El contrapunteo entre lo local y lo global, Dembicz,
A. y Toribio, M.T. Editores, CESLA, Universidad de Varsovia, Varsovia, 2000, ps. 56-
66. Otra versión puede encontrarse en Revista de la Facultad, Facultad de Derecho y
Ciencias Sociales de la UNC, vol. 6, ns. 1 y 2, Cba., diciembre de 1998, ps. 313-335.
(4) TORTOSA, José María, “Mundialización, Estado nacional y nacionalismos”, en José
Félix Tezanos Editor, La democracia post-liberal, Sistema, Madrid, 1996. El autor
sostiene que: “(...) la palabra mundialización (o globalización) se utiliza, por lo
menos, en tres sentidos diferentes aunque no necesariamente incompatibles: 1. La
creación de redes, sobre todo financieras y monetarias, pero también culturales y
políticas, que abarcan al mundo entero. 2. La expansión de un sistema (el capitalista)
que, partiendo de la Europa central, habría acabado cubriendo el mundo hasta ser el
primer sistema realmente mundial. 3. La existencia de un sistema económico mundial,
formado por bloques comerciales, sin que se dé una economía mundial en sentido
estricto”, p. 418. Más adelante, el autor completa su pensamiento al decir que en
realidad las tres posiciones ayudan a comprender el proceso, ver ps. 420-421.
 1 Ricardo

nacionales se han tornado más interdependientes y, en aras de una

búsqueda de mayor eficiencia para insertarse en la economía global, han
pergeñado el mecanismo de constituir bloques regionales (5).
En tal sentido, García Delgado nos expresa: “El Estado-Nación
como actor soberano o autónomo por excelencia de las relaciones
internacionales de los últimos tres siglos ha entrado en crisis. La
estructura decisional y su soberanía son sometidas a presiones por
ambos lados: desde ‘arriba’, cuestionada por instituciones suprana-
cionales, y desde ‘abajo’, jaqueada por los localismos...” (6).

2. La Unión Europea

Entre los procesos de integración que han surgido a partir de la

segunda mitad del presente siglo, mencionemos el caso de la Unión
Europea, con antecedentes en la Comunidad Europea que comienza a
perfilarse a finales de la década del 50, con la firma de los Tratados de
Roma en 1957. Pero es a partir de 1986, cuando la Europa de los 12 da un
impulso definitivo a la Comunidad, objetivo que se materializa con el plan
que en 1992 fue estructurado en Maastricht sobre nuevos pasos de
integración.
El proceso de integración intentó alcanzar su máxima expresión en la
Conferencia Intergubernamental de 2004, firmándose el Tratado estable-
ciéndose una Constitución para Europa, pero fracasó cuando Francia y
Holanda, países fundadores, rechazaron mediante referéndum popular la
aprobación de la Constitución.
La locomotora integracionista lejos de invernar, retomó fuerzas con
la firma de un nuevo Tratado que aun no siguiendo la forma unitaria del
Tratado Constitucional, mantiene el contenido de su texto; éste fue
firmado en Lisboa el 18 de octubre de 2007 y entró en vigencia el 1 de
diciembre de 2009.

(5) RAMÍREZ HIZAR, José Luis, “La globalización mundial de la economía y la competencia
interbloques”, en Economía política, marzo-abril, México, 1996, n. 6, p. 1. (http://
www.A./hizar.html).
(6) GARCÍA DELGADO, Daniel, “Estado-Nación y globalización”. Fortalezas y debilidades
en el umbral del tercer milenio, Ariel, Bs. As., 1998, p. 18.
 Manual de Derecho 1
La U.E. cuenta en la actualidad con 27 miembros: Alemania, Austria,
Bélgica, Bulgaria, Chipre, Dinamarca, Eslovaquia, Eslovenia, España,
Estonia, Finlandia, Francia, Grecia, Hungría, Irlanda, Italia, Letonia,
Lituania, Luxemburgo, Malta, Países Bajos, Polonia, Portugal, Reino
Unido, Repú- blica Checa, Rumania y Suecia.

3. En América

En nuestro continente podemos mencionar como experiencias más

cercanas de integración, el caso del NAFTA o Tratado de Libre Comercio
(TLC) que mancomuna a los Estados Unidos de Norteamérica, Canadá y
México. Por su parte, en Sudamérica podemos señalar los intentos
integracionistas de la ALALC y la ALADI. De una u otra manera, la crisis
estructural de la región hizo fracasar esos procesos hasta que en el marco
de ALADI se origina el Mercosur o Mercado Común del Sur. También
podemos mencionar el proceso integrador de los países andinos, más
conocido como Pacto Andino, y por último la Unasur, proceso
integracionista que intenta nuclear a todos los países de Sudamérica.
Estos procesos integradores tienen la particularidad de haberse
erigido como único medio de poder hacer frente a la competencia
internacional, al comercio internacional. Tal desafío sólo podía llevarse a
cabo mediante la constitución de bloques, conformando así un solo
mercado dentro del proceso de integración y, como tal, proceder a la
negociación con otros que se vayan conformando.
Visto así, los procesos de integración -aunque se estén realizando en
un contexto de competencia y de ampliación de mercados hacia economías
de escala- responden a cierta idea proteccionista y de afinidades políticas
y culturales entre los Estados miembros, que como sostienen algunos
autores ponen en cierta contradicción o antagonismo a la globalización y la
integración (7), especialmente si nos referimos a los postulados del libre
comercio en un mercado global y los procesos de integración, que requieren

(7) En tal sentido, ver DALLA VÍA, Alberto, “Los desafíos del derecho constitucional frente
a la integración y a la globalización”, en Boletín Informativo, Nº 151, año XIV,
Asociación Argentina de Derecho Constitucional, Bs. As., 1998, p. 8.
 2 Ricardo

cierto grado de “proteccionismo” para su consolidación, lo que atenta

contra el postulado del libre comercio.
De todas formas, sea cual fuere la interpretación que se haga, son
procesos interrelacionados, interconectados, que se influyen y se suponen
mutuamente, a la vez que generan comportamientos y efectos contradic-
torios (8).

V. La soberanía y los tratados de integración

La integración interestatal implica el pasaje gradual de las facultades

jurídicas de los Estados a órganos supranacionales. En tal sentido, la idea
de un derecho comunitario avanza como gestor de principios alternativos
de organización del orden mundial. Es decir, que el concepto de soberanía
en los actuales procesos de integración, pero especialmente en el modelo
europeo, es uno de los más discutidos. Y ni qué hablar, si lo enmarcamos
en el fenómeno de la globalización que se observa en el escenario
internacional de las últimas décadas, pero sobre todo, en el presente.
El conjunto de factores políticos y económicos que están alterando los
límites de los Estados nacionales y que achican grandemente sus márgenes
de decisión autónomos, nos lleva a observar un menoscabo de la soberanía
de los Estados nacionales, lo que implica reformular el tradicional concepto
de soberanía y aggiornarlo a la actual realidad internacional, signada por
la interdependencia.
De todas formas, la relación es compleja entre estos dos conceptos y
corresponde su desarrollo a la ciencia política y a la disciplina de las

(8) Para un mayor tratamiento de esta problemática ver nuestro trabajo “Consideraciones
sobre la democratización y la integración regional: génesis, obstáculos y desafíos en el
Mercosur”, en Anuario del Centro de Investigaciones Jurídicas y Sociales de la UNC,
Cba., 1994, ps. 227-241. También, JUÁREZ CENTENO, C. (et al), “Mercosur: Integración
vs. Desintegración”, en Anuario de Relaciones Internacionales 1995/1996, Centro de
Estudios Avanzados de la UNC, Cba., 1998, ps. 81-92. Por último, JUÁREZ CENTENO,
C. y SHAW, Enrique, “Algunas notas sobre la globalización y el Mercosur “, en El
espacio en Latinoamérica: el contrapunto entre lo local y lo global, Dembicz, A. y
Toribio,
M.T. Editores, CESLA, Universidad de Varsovia, Varsovia, 2000, ps. 66-73.
 Manual de Derecho 2
relaciones internacionales. Ahondar más en ella, excede los objetivos del
presente trabajo (9).

VI. La integración como proyecto político

Toda integración económica se origina y se fundamenta en un

proyecto político, toda vez que avanzar hacia una integración de tipo
económico, implica enarbolar un objetivo político que se vale de medios
político-jurídicos para lograrla.
Cuando hacemos referencia a la integración política, queremos aludir
a la matriz institucional que toda integración necesita y proyecta, en el
marco de un proceso que tiende a superar la forma política tradicional del
Estado, y conformar un sistema supranacional al que se lo denomina como
espacio comunitario, Estado transnacional (Beck), Estado-región (García
Delgado), por citar sólo algunas denominaciones doctrinarias.
La integración económica que tiene distintas etapas (10), a medida que
avanza en su complejidad -esto es, más y más integración- implica

(9) Si se desea profundizar en este tema ver B ONETTO DE SCANDOGLIERO, M. y PIÑERO, M.T.,
Las transformaciones del Estado. De la modernidad a la globalización, Advocatus,
Cba., 2001, ps. 122-131. También nuestro trabajo citado en la nota 3.
(10) Encontramos distintos grados, categorías o modelos de integración. En general, hay un
consenso entre los doctrinarios en el sentido que estos niveles de integración consti-
tuyen como pasos que, a medida que se recorren van perfeccionando el esquema o la
estructura integracionista. Así podemos señalar, de menor a mayor: a) Acuerdos de
integración fronteriza; b) Establecimiento de tarifas preferenciales; c) Zona de libre
comercio; d) Unión Aduanera; e) Mercado Común y f) Unión o Comunidad
Económica. Algunos autores agregan: g) Integración total o completa, que supone la
desaparición de las unidades nacionales. Arnaud, señala como ejemplo de esta
integración a los Estados Unidos de Norteamérica, donde los 50 Estados que la
conforman ceden a una autoridad central una política exterior común, moneda común,
etcétera, y a la ex URSS, que antes de su fragmentación constituía una integración
completa. Nosotros, agrega- mos, que cualquier Estado de conformación federal o
confederal supondría esta categoría. Para profundizar, ver M ARIÑO FAGES (H), Jorge, La
supranacionalidad en los procesos de integración regional, Mave Editor, Bs. As.,
1999, ps. 114-125. También puede consultarse ORTEGA, José y BRIZZIO, Jacquelina,
Integración y solución de conflictos: perspectivas y propuestas para el Mercosur,
Academia Nacional de Derecho
 2 Ricardo

necesariamente la adopción de medidas que entran en el ámbito de lo

político, lo institucional. Los límites y las influencias entre la integración
económica y la integración política son imprecisos, indefinidos y cambian-
tes. En igual sentido, Ricardo Haro sostiene: “Toda integración econó-
mica, en un determinado grado de su desarrollo, se proyecta e invade
el campo político. Y toda integración política supone y requiere la
integración económica” (11).
Como conclusión, se puede sostener que la integración tiene un
componente económico inicial innegable, pero cuando esa integración
económica adopta formas de supranacionalidad, y genera un derecho
comunitario distinto al derecho interno de cada uno de los Estados
miembros y al derecho internacional, se erige en una integración política,
aunque la materia política que cubra esa integración sea limitada y parcial.
Así, por ejemplo, en el ámbito de la Unión Europea hay una política
exterior común, una moneda común e instituciones de seguridad
supranacional, además de las instituciones propiamente comunitarias:
Comisión, Parla- mento y Tribunal de Justicia de la UE.

VII. Problemática constitucional de la integración

1. Nociones preliminares

Cuando con el advenimiento del constitucionalismo en el siglo XVIII (12)

y la consiguiente posibilidad de organización jurídico-política fundamental
de la Nación, a través de una Carta que se erija en el basamento de todo
el ordenamiento legal de ese Estado, y que regule lo relacionado al estatuto
del poder y al espacio de las libertades, lejos estuvieron sus promotores de
contemplar la posibilidad de que dichos documentos normaran la problemá-
tica de la integración.

y Ciencias Sociales de Córdoba, Cba., 1998, ps. 13-14 (leer, especialmente, la nota a
pie de página Nº 11).
(11) HARO, Ricardo, El Mercosur. Su regulación jurídica y los órganos de aplicación,
Mimeo, p. 1.
(12) Ver Capítulo 1 de esta obra, ps. 9-16.
 Manual de Derecho 2
Esto es así debido a que las constituciones que se dictaron a lo largo
de todo el siglo XIX y las primeras décadas del XX, regían en un ámbito
territorial previamente delimitado y al que el imperio (soberanía) del Estado
se circunscribía. Tímidamente, dichos documentos previeron el relaciona-
miento de las unidades estatales a través de los tratados, que se erigían
como el documento internacional que monopolizaba las relaciones interna-
cionales -o si se quiere interestatales- a los fines de acordar cuestiones
relacionadas con la paz y la guerra o, en menor escala, cuestiones
comerciales.
Como señala Midón, la tendencia debe inscribirse en la cosmovisión
reinante en aquel momento, donde la producción del derecho era
patrimonio exclusivo del Estado, única fuente institucional del poder (...)
Coadyuvó notablemente a ese estado de cosas la aparición, en el siglo
XVII, del concepto de soberanía exhibido por Bodin como cualidad estatal
de autode- terminación suprema, ilimitada, indivisible, perpetua e
imprescriptible (13).
A lo largo del período señalado, comienza a gestarse de modo
progresivo la convivencia entre un derecho nacional con un derecho
internacional, que establecía la base de la cooperación en el orden
internacional. El sistema se construía sobre la idea westfaliana de
coexistencia de Estados soberanos, pero en las últimas décadas esto se ha
visto cuestionado. La tendencia, iniciada en la segunda mitad del siglo
pasado y cada vez con mayor presencia, indica que al amparo de nuevas
concepciones “aggiornadas” a esta realidad cambiante, la idea de sobera-
nía tiende -cada vez más- a ser sustituida por la de cooperación, canal
previo que conduce a la integración.
Así, la integración interestatal implica el pasaje gradual de las
facultades jurídicas de los Estados a órganos supraestatales, y la idea de
un derecho comunitario se perfila como gestor de principios alternativos
de organización del orden mundial. Y ello ha sido posible gracias a la
mutación señalada en la concepción de la soberanía, pero también a que en
el escenario internacional se observa un fenómeno de “interdependencia”
a partir de los 70. De tal suerte que al Estado nación de nuestros días no

(13) MIDÓN, Mario A. R., Derecho a la integración. Aspectos institucionales del Mercosur,
Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1998, p. 350. Creemos oportuno agregar que quien más
absolutiza el concepto de soberanía será Thomas Hobbes (1588-1679).
 2 Ricardo

le basta con regular acontecimientos que se producen dentro de sus

fronteras. El fenómeno de la integración -y la globalización también- lo ha
llevado al terreno de ensanchar espacios con la creación y recreación de
instituciones supranacionales.
Como lo expresáramos más arriba, un eminente tratadista de nuestra
disciplina, hace varias décadas, anunciaba la internacionalización del
derecho constitucional (14).

2. La problemática en la Constitución Argentina

Obviamente que los constituyentes no podían prever en la Constitu-

ción de 1853/60 la integración, toda vez que como ya lo expresáramos, los
procesos de integración comienzan a insinuarse en la década de los 50 del
siglo XX, con los primeros pasos de lo que hoy se llama Unión Europea.
En el derecho argentino las primeras discusiones doctrinarias apare-
cen también para esa fecha, cuando por vía de tratados se admitió la
existencia de tribunales internacionales con competencia para resolver
cuestiones agotadas en la jurisdicción nacional. Como lo hemos señalado
más arriba, el tránsito evolutivo hacia una jerarquización normativa de los
tratados internacionales -y entre ellos los de integración- tuvo perfiles
definitivos mediante los pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia
de la Nación (C.S.J.N.) en los citados casos “Ekmekdjian c/ Sofovich” y
“Fibraca Constructora” en los años 1992 y 1993, en los que se habría de
producir una innovación sustancial no sólo cuando declaró la supremacía
del tratado sobre los actos legislativos internos, sino asimismo cuando
reconoció la jurisdicción internacional que ejercían órganos su-
praestatales, respectivamente.

3. La fórmula de la integración en la Constitución Nacional

La norma introducida por la reforma de 1994 prescribe:

(14) Ver nota 1 de este capítulo.

 Manual de Derecho 2
Artículo 75.- Corresponde al Congreso: (...) 24. Aprobar trata-
dos de integración que deleguen competencias y jurisdicción a
organizaciones supraestatales en condiciones de reciprocidad e
igualdad, y que respeten el orden democrático y los derechos huma-
nos. Las normas dictadas en su consecuencia tienen jerarquía supe-
rior a las leyes (...) La aprobación de estos tratados con Estados de
Latinoamérica requerirá la mayoría absoluta de la totalidad de los
miembros de cada Cámara. En el caso de tratados con otros Estados,
el Congreso de la Nación, con la mayoría absoluta de los miembros
presentes de cada Cámara, declarará la conveniencia de la aproba-
ción del tratado y sólo podrá ser aprobado con el voto de la mayoría
absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara, después de
ciento veinte días del acto declarativo. (...) La denuncia de los
tratados referidos a este inciso, exigirá la previa aprobación de la
mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara (15).
De este modo, la reforma ha venido a resolver las tres cuestiones
centrales que, desde el punto de vista jurídico, hacían de la integración un
instituto conflictivo: 1) Constitucionaliza esta forma asociativa; 2) Define
el orden de prelación que en nuestro ordenamiento jurídico tienen los
tratados de integración y el derecho derivado emergente de ellos; 3) por
último, admite la posibilidad de delegar competencias y jurisdicción en
órganos supraestatales.
La norma que analizamos contempla en sus tres párrafos lo siguiente:
1) En el primero, se ocupa de los requisitos materiales que el tratado de
integración debe respetar, así como la jerarquía de estos documentos
internacionales en el ordenamiento legal argentino; 2) Norma el procedi-
miento a seguir para su aprobación -requisitos formales-, así como la
distinción en dicho procedimiento según el documento de integración sea
con países latinoamericanos o no; 3) Se refiere al mecanismo de denuncia
del tratado. Analicemos ahora cada uno de estos temas.

(15) Constitución de la Nación Argentina. Existen varias ediciones de nuestro texto

constitucional con la reforma de 1994 incluida; nosotros hemos utilizado la versión
publicada en Legislación Argentina, ley 24.430, t. 1995-A, ps. 26-44.
 2 Ricardo

a. Aprobación de tratados de integración

En primer lugar se consagra la facultad del Congreso Nacional de
aprobar los tratados de integración. Si bien esa atribución genérica estaba
contenida en la Constitución histórica (art. 67, inc. 19, hoy 75, inc. 22) no
incluía la especificidad que involucra la reforma y que hace al tema de
nuestro tratamiento.

b. Delegación de competencias y jurisdicción

La Constitución Nacional define en qué consiste la integración, al
sostener que los tratados de ese tipo delegan competencias y jurisdic-
ción a organizaciones supraestatales. En efecto, toda integración se
realiza a partir del acto por el cual un Estado se desprende de potestades
-cesión de competencias, transferencia de soberanía o delegación de
facultades o como quiera denominarse- y allí radica el común denominador
de la asociación: el desprendimiento de atribuciones que en su génesis
corresponden al Estado nación. El punto neurálgico de la integración
radica en eso. Tal es así que la superficialidad o intensidad del vínculo
adoptado, guarda directa relación con la cuota cedida. A mayor delegación,
más profunda será la ligadura; a menor cesión, menores o más débiles
serán los lazos.
La fórmula de delegación de competencias y jurisdicción a
organizaciones supraestatales, merece reparos para autores como
Midón, al emplear como términos complementarios a los vocablos compe-
tencia y jurisdicción, que es sobreabundante para identificar las potesta-
des que se transfieren, pues hubiera bastado con referirse a la delegación
de competencias (inclusiva de la jurisdicción). Tal como ha sido redactada
la norma, pareciera que la voz competencia se utiliza como sinónimo de
atribuciones legislativas y ejecutivas; en cambio la de jurisdicción, aludiría
específicamente a la cesión de facultades judiciales. De esta forma se
podrían trasladar al órgano supranacional, el trípode de las funciones que
caracteriza al principio de la división de poderes.

c. Delegación en organizaciones supranacionales

La Constitución, al individualizar al órgano en cuyo favor se realiza la
delegación, utiliza el calificativo de “supraestatal”, término al que debemos
tener por sinónimo de supranacional, es decir, aquello que está por encima,
más arriba de lo nacional. En teoría, traduce una relación de jerarquía: la
 Manual de Derecho 2
preeminencia la tiene el órgano supranacional y la subordinación es
asumida por la Nación.
Ahora bien, la “delegación de competencia y jurisdicción” exclusiva-
mente se reduce a los procesos de integración o admite la posibilidad de
hacerla extensiva a otros modelos, como por ejemplo, la delegación de
atribuciones jurisdiccionales que nuestro país tiene realizada en la Corte
Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), órgano jurisdiccional crea-
do por el Pacto de San José de Costa Rica (PSJCR) u otro tratado similar.
Coincidiendo con Colautti, la hermenéutica ha de ser a favor de la
delegación, ya que los derechos humanos han dejado de ser un problema
exclusivo de los Estados (16). De todas formas, el Estado argentino podrá,
en virtud del art. 75 inc. 22, conferir supremacía a tratados de derechos
humanos que, como el de PSJCR, ha delegado jurisdicción en la CIDH. La
diferencia se circunscribe a las 2/3 partes del total de los miembros del
Congreso para otorgar jerarquía constitucional a un tratado, de la mayoría
absoluta para delegar competencias y jurisdicción, en un órgano
supraestatal.

d. Requisitos de fondo
Se trata de recaudos sustanciales mínimos, cuya eventual inobservan-
cia puede conducir a la inconstitucionalidad del documento integrativo, a
saber:
1) Reciprocidad
Esta fórmula, muy usada en las relaciones internacionales, significa
que el proceso de integración al que adhiera nuestro país, debe estar sujeto
a una relación solidaria que comprometa análogamente a todos los partici-
pantes. Si cedemos competencia y jurisdicción, los otros Estados Partes,
también deben hacerlo.
2) Igualdad
Este vocablo acarrea doble consecuencia: a) La primera establece
que a la hora de suscribir el tratado de integración, todos los Estados Partes
que concurren a la celebración se encuentren parificados; b) Una segunda

(16) COLAUTTI, Carlos, “Los tratados internacionales y la reforma de la Constitución”, en

revista La Ley 6/10/94, también se puede analizar la postura del autor en su posterior
libro de igual título, publicado en La Ley, Bs. As., 1998. Especialmente el Capítulo
VI, ps. 67-77.
 2 Ricardo

derivación está relacionada con la idea de reciprocidad. De esta forma,

nuestro Estado deberá ceder una cantidad y calidad de competencias
equivalentes a la que fue transferida por sus socios.
3) Respeto por los derechos humanos
Ya hemos visto que la tutela de los derechos humanos (DD.HH.) ya
no es patrimonio exclusivo de los Estados, pues en la actualidad integran
las declaraciones internacionales prohijadas a la luz del iusnaturalismo que
se propone preservar la dignidad humana. No hay constitución o tratado
que pueda evadir el marco de los derechos fundamentales del hombre.
Como prueba de ello, la reforma del ´94 confirió a diez documentos
internacionales la misma jerarquía de la Constitución (art. 75 inc. 22).
Posteriormente, en 1997 y 2003, respectivamente, el Congreso incorporó
dos nuevos documentos: la Convención Americana contra la Desaparición
Forzada de Personas (ley 24.820) y la Convención sobre la Imprescripti-
bilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad
(ley 25.778).
4) Respeto del orden democrático
La democracia es otra conquista que el género humano afianzó
gradualmente a lo largo del siglo XX. Tan es así que hoy ningún gobierno
quiere recibir el calificativo de antidemocrático. El valor democracia, por
lo tanto, no puede estar ausente de un acuerdo de integración, porque esa
modalidad asociativa es instrumento de convivencia para procurar bienes-
tar al ser humano.
Si nuestras sociedades latinoamericanas han superado las experien-
cias de facto, resultaría incoherente que nos vinculáramos para afianzar el
autoritarismo o cualquier otra forma negatoria de la soberanía popular, el
pluralismo y el respeto de los DD.HH., lo cual, por otra parte, generaría un
conflicto con el art. 36 C.N. que afirma la nulidad absoluta de actos que
ofendan al orden democrático, y haría poco factible el cumplimiento de
los requisitos de fondo señalados: reciprocidad, igualdad y respeto
por los derechos humanos, requisitos todos que se dan de bruces con
un gobierno o con un Estado estructurados a partir de un régimen
autoritario o totalitario.

e. Requisitos de forma
Son los que reglan el procedimiento del Congreso para habilitar los
acuerdos internacionales de integración. El art. 75, inc. 24, distingue
 Manual de Derecho 2
respecto a la integración: 1) Integración con Estados de Latinoamérica, y
2) Integración con otros países.
1) Integración latinoamericana
Los tratados con países de Latinoamérica deben ser aprobados con la
mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara, mayoría
que consideramos razonable, al estar decidiéndose sobre un tema de vital
trascendencia.
2) Integración con otros Estados no latinoamericanos
En esta hipótesis, las exigencias se acentúan y el proceso se torna más
complejo. En primer lugar tiene que realizarse una declaración previa de
conveniencia y, luego de 120 días el Congreso estará en condiciones de
aprobar el tratado. Para pronunciarse sobre la “conveniencia”, la C.N.
exige mayoría absoluta de los presentes en cada una de las Cámaras;
mientras que para la ulterior “aprobación del tratado”, se requiere mayoría
absoluta de los miembros de cada Cámara.
Ahora bien, ¿qué razones determinaron que el constituyente previera
un trámite más agravado, para la aprobación de los tratados con Estados
no latinoamericanos? Ello no fue materia de debate en la Convención; sí,
hubo un dictamen del 13 de julio de 1994 de la Comisión de Integración y
Tratados Internacionales que expresaba que: La diferenciación entre
Estados de América Latina y los demás Estados, refleja la prioridad que la
Argentina otorga a los países de la región. Los vínculos históricos, políticos
y culturales, permiten diseñar una estrategia de unidad latinoamericana (17).
La diferenciación señalada ha sido susceptible de fundados reparos,
en el sentido de interrogarse sobre si en un futuro no fuera más conveniente
integrarnos a la Unión Europea, o por el hecho de establecer una discrimi-
nación constitucional, perjudicar potenciales procesos con otras regiones
del planeta (18).

f. Denuncia
El último párrafo del art. 75 inc. 24, prescribe que “la denuncia de
los tratados referidos a este inciso, exigirá la previa aprobación de
la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara”.

(17) Citado por MIDÓN, Mario, op. cit., p. 363.

(18) Ibídem.
 2 Ricardo

De esta forma, los tratados de integración -al igual que los tratados del
inc. 22, de DD.HH. con jerarquía constitucional- para ser denunciados
exigen participación de los órganos representativos, ya que de ordinario esa
atribución era de competencia del Ejecutivo. En esta hipótesis -tratados de
integración- la sigue teniendo, pero juntamente con el Poder Legislativo,
llamado a coparticipar de la decisión cuando el Estado argentino se
desvincule de una asociación como la estudiada. Así, el acto de denuncia
se torna complejo toda vez que se inicia con la decisión del Congreso por
mayoría absoluta de la totalidad de los miembros, y continúa con la
resolución del Ejecutivo. Posteriormente para que tenga efecto internacio-
nal deberá seguir los recaudos que el tratado exige para informar tal
decisión.

g. Jerarquía de los tratados de integración

Como ya lo expresáramos en el Cap. V, la reforma vino a solucionar
un problema interpretativo al respecto, dado que el art. 75, inc. 22, sienta
el principio general para todas las convenciones internacionales, a saber:
“Los tratados (...) tienen jerarquía superior a las leyes”. Posterior-
mente, en el inc. 24, precisa “Las normas dictadas en su consecuencia
tienen jerarquía superior a las leyes”. Es importante señalar que esta
última precisión se refiere al derecho derivado de la integración (19).

4. Reflexión en torno a la configuración del instituto de la integración

en nuestro sistema constitucional

De todo lo expresado, se deduce que la reforma de 1994 realizó una

apertura integracionista actualizando la Constitución, lo que sin duda era de
suma necesidad en los procesos de integración y la realidad mundial en el
que nuestro país está inmerso.
Sin embargo, una limitación sustancial introducida por el
constituyente alimenta una capitis diminutio de los procesos de
integración que por el

(19) Un pormenorizado análisis de la cuestión se puede encontrar en MIDÓN, Mario, op. cit.,
ps. 364-367.
 Manual de Derecho 2
momento está ensayando nuestro país . Esta minusvalía se relaciona con
(20)

la jerarquía supralegal de los tratados de integración, toda vez que valen

más que la ley pero menos que la Constitución, en otras palabras, son
supralegales pero infraconstitucionales.
Si analizamos el nuevo orden de prelación existente en el derecho
argentino advertiremos que en su cúspide, en un esquema bifronte que tiene
sus propias relaciones, se ubican la Constitución y doce tratados interna-
cionales de DD.HH. Que tienen jerarquía de leyes supremas, configurando
lo que Ricardo Haro nos ha graficado como “trapecio jurídico” en compa-
ración a la famosa “pirámide jurídica” de la que nos hablaba Merkl para
representar didácticamente la jerarquía de las leyes. Luego le suceden los
tratados -cualquiera sea su tipo con la excepción precedentemente seña-
lada- y a continuación aparecen las leyes.
Pensamos que la creación del constituyente del 94 es llamativa y
contradice la esencia de lo que se ha dado en llamar derecho comunitario
(D.C.), en lo referido no sólo en aras de la unidad del derecho, sino también
a su primacía respecto a todo el ordenamiento de los Estados miembros,
incluyendo la propia Constitución, lo cual atiende a que es necesario evitar
que algún miembro de la comunidad atenúe el impacto de los preceptos
comunitarios, reemplazándolos por alguna medida unilateral posterior que
se les opongan, con lo que ese D.C. pasaría a ser mera expresión de deseos.
Es en virtud de esta inexplicable caracterización que cuando avance-
mos en el desarrollo del Mercosur u otro proceso de integración, será una
conditio sine qua non otra reforma constitucional que confiera al D.C. la
primacía que se le negó.

VIII. El derecho internacional de los derechos humanos

1. Introducción

Lo que en nuestro idioma se denominan “derechos humanos”, “dere-

chos fundamentales del hombre”, “derechos naturales”, “derechos públi-

(20) Coincidimos, en tal sentido, con lo opinado por Mario Midón, ver ps. 368-369 de su
obra ya citada.
 2 Ricardo

cos subjetivos”, “libertades fundamentales”, “garantías individuales”, por

sólo citar algunas de las empleadas, encierra una problemática compleja y
una historia no menos conflictiva (21).
Esta pluralidad de denominaciones nos manifiesta de entrada, la
dificultad que tiene esta problemática, a la vez que encierran significados
distintos que se basan en fundamentos ideológicos y filosóficos también
diferentes.
Siguiendo la postura de Gregorio Peces-Barba (22), entre todas las
denominaciones citadas creemos que la más adecuada es la de derechos
fundamentales pero la que ha tenido una aceptación y divulgación más
generalizada es la de derechos humanos (23), siendo esta última la que
adoptamos y que supone una toma de posición al respecto (24).

2. Fundamentación de los derechos humanos: breve referencia

En lo que hace a la fundamentación de estos derechos hay infinidad

de posturas. En el caso de la teoría del derecho argentino, y siguiendo a
Genaro Carrió (25), podemos señalar dos líneas de análisis. Por una parte
están quienes como Carlos S. Nino, justifican a los derechos humanos
como derechos de naturaleza moral, en tanto su fundamento no emana de
las normas del derecho positivo. Los derechos humanos son derechos de
naturaleza moral y no criaturas del derecho positivo, toda vez que su
fundamentación última no emana de sus normas, a punto tal que mientras
no han sido consagrados por él y en esa medida, sirven para criticarlo y
justificar su reforma. Su fundamentación está intrínsecamente conectada
con características definitorias del discurso o razonamiento moral en el que
deben ser basados.

(21) En igual opinión, ver PECES-BARBA, Gregorio, Derechos fundamentales, publicación de

la Universidad Complutense de Madrid, Madrid, 1983, p. 13.
(22) Ibídem.
(23) Se justifica la preferencia desde una perspectiva científico-jurídica toda vez que los
derechos -en su totalidad- son humanos. En cambio, como lo señaláramos en el texto,
en el lenguaje vulgar la preferencia ha sido otra y como la problemática que engloba el
tema es mucho más que jurídica, de ahí nuestra preferencia.
(24) Ver nota 58 in fine.
(25) CARRIÓ, Genaro, Los derechos humanos y su protección, Abeledo-Perrot, Bs. As., 1985.
 Manual de Derecho 2
Otro enfoque a señalar es el de otro filósofo argentino, Eduardo
Rabossi, quien nos ofrece una distinta justificación de los derechos
humanos, seductoramente más sencilla que la de Carlos S. Nino, a la que
podemos calificar de filosófico-metafísica. Su posición de pura raigambre
jurídica, consiste en afirmar que, a esta altura de los desarrollos
institucionales del derecho internacional público, la mejor manera de
justificar los dere- chos humanos y su protección, son los textos de derecho
internacional convencional -derecho positivo al fin- que desde hace décadas
los consa- gran y tutelan.
Si alguien se pregunta por el fundamento de los derechos humanos y
su protección, la respuesta más simple y menos comprometida filosófica-
mente es señalar como ejemplo a cualquiera de los documentos internacio-
nales firmados a tal fin, que en nuestro sistema jurídico serían los que a
partir de la reforma de 1994, tienen jerarquía constitucional y han sido
incorporados (art. 75, inc. 22 C.N.).
Una tercera postura, a la que en general los autores denominan
iusnaturalista, sostiene que todo hombre es persona, esto es, naturaleza
dotada de inteligencia y libre albedrío, y que por lo tanto, el hombre tiene
por sí mismo, derechos que dimanan inmediatamente de su propia natura-
leza en que se funda la dignidad de la persona humana. Estos derechos
humanos tienen en la ley natural su origen y su vigor indestructibles. Son
derechos naturales y por ello, universales e inviolables, y no pueden
renunciarse por ningún concepto. El derecho positivo debe receptarlos y
respetarlos.

3. Concepto e institucionalización

El concepto de derechos humanos, cualquiera sea la fundamentación

que se adopte aparece como prerrogativas o pretensiones de individuos o
grupos de individuos que, como dije, se presentan como derechos no
renunciables que corresponden a sus titulares por la simple razón de ser
hombres o agrupaciones de hombres. El orden jurídico de las comunidades
progresistas, contiene normas e instituciones que definen y protegen tales
prerrogativas y pretensiones.
Nos referimos a la tradicional tutela nacional de ellas, nacida con el
constitucionalismo de los bills of rights hacia finales del siglo XVII en
 2 Ricardo

Inglaterra y luego con los procesos de afirmación y divulgación, respecti-

vamente a finales del siglo XVIII con la revolución norteamericana y el
posterior dictado de su Constitución (período 1776-1787, más la inclusión
de las diez primeras enmiendas hacia 1791) y con la universalmente famosa
Revolución Francesa y la Declaración de los Derechos del Hombre y del
Ciudadano.
Posteriormente, a lo largo de todo el siglo XIX y primeras décadas del
XX, se produce una casi global (26) recepción constitucional con las
constituciones liberales decimonónicas. A mediados del siglo XX como ya
ha sido expresado en este manual, el constitucionalismo social incorpora
nuevos derechos y garantías en el derecho interno de los Estados.
Finalmente la incorporación de los derechos de incidencia colectiva y del
derecho de la información completan -a lo largo de la segunda mitad del
siglo XX- este desarrollo.
En otro orden, el proceso de internacionalización de los DD.HH.,
generando lo que se ha dado en llamar el derecho internacional de los
derechos humanos, comienza a transitarse en 1948 con la Declaración
Universal de los Derechos Humanos.

IX. Reseña de las declaraciones universales y regionales

Siguiendo el criterio de Ricardo Haro (27), baste recordar entre los

principales instrumentos internacionales que reconocen los DD.HH. y
establecen procedimientos protectores, a:
- Las declaraciones Americana de Bogotá y de las Naciones Unidas,
ambas de 1948.
- El Convenio de Roma de 1950 y el Tribunal Europeo de Derechos
Humanos constituido en 1959.

(26) Al menos entendiendo el término global para referirnos al mundo occidental y los
sistemas democráticos liberales, de los países centrales o desarrollados.
(27) HARO, Ricardo, “Tendencias contemporáneas en el derecho constitucional”, disertación
de incorporación a la Academia Nacional de Ciencias Morales y Políticas, el 9 de
agosto de 2000. Publicada en Separata de la Academia Nacional de Ciencias Morales y
Políticas, Bs. As., 2000, ps. 25-26.
 Manual de Derecho 2
- Los Pactos Internacionales de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales; y de Derechos Civiles y Políticos de 1966.
- La Convención Americana sobre DD.HH. de San José de Costa
Rica de 1969.
- Por último, los demás documentos internacionales a los que nuestra
Constitución les otorga jerarquía constitucional por la prescripción del art.
75 inc. 22, sin dejar de recordar el reciente Estatuto de la Corte Penal
Internacional, adoptado en Roma en 1998 (28).
En tal sentido, es conveniente destacar aquellos documentos incorpo-
rados con rango constitucional al ordenamiento jurídico del país, en virtud
del art. 75 inc. 22 de nuestra C.N. Estos son:
a) La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del
Hombre, adoptada por los Estado Miembros de la Organización de Estados
Americanos (O.E.A.) en la IX Conferencia Internacional Americana
celebrada en Bogotá, en 1948; es un catálogo de derechos civiles, políticos,
económicos, sociales y culturales, que además contempla deberes de las
personas para con la sociedad, la familia, la Nación, etc.
b) La Declaración Universal de los Derechos Humanos, adoptada
por la Asamblea General de las Naciones Unidas (O.N.U.) el 10 de
diciembre de 1948. No define qué son los DD.HH., pero a lo largo de su
articulado -30- enumera alguno de ellos. Sentó las bases para la posterior
creación de pactos internacionales derechos humanos.
c) La Convención Americana de los Derechos Humanos, más
conocido como Pacto de San José de Costa Rica, del 22 de noviembre de
1969. Este documento internacional consagra derechos civiles y políticos,
determina los procedimientos para la protección de los DD.HH. frente a la
Comisión Interamericana de Derechos Humanos y crea la Corte Interame-
ricana de Derechos Humanos. Por ley nacional 23.054, publicada en el
B.O. el 27 de marzo de 1984, nuestro país la aprueba y adopta.
d) El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales, sancionado por la Asamblea General de las Naciones Unidas,

(28) Argentina lo aprueba por ley 25.390, publicada en el B.O., el 23/1/01. Este documento
internacional completo se puede encontrar en: Tratados y documentos internacionales,
Zavalía, Bs. As., 2001, ps. 121-204. También se encuentra el texto de la ley nacional
que lo aprueba.
 2 Ricardo

el día 19 de diciembre de 1966. Entra en vigor el 30 de enero de 1976. Su

objetivo es crear las condiciones que permitan a cada persona gozar de sus
derechos económicos, sociales y culturales. Por ley 23.313, de 1986, se lo
aprueba y entra en vigor en nuestro país.
e) El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su
Protocolo Facultativo, adoptado en la misma Resolución 2200 que el
anterior, de la Asamblea General de las Naciones Unidas. Entra en vigor
el 23 de marzo de 1976. Su principal objetivo radica en otorgar
mecanismos de protección a los derechos civiles y políticos que reconoce.
Crea el Comité de Derechos Humanos como órgano de protección para
recibir informes y denuncias de Estado contra Estado. Su Protocolo
Facultativo le otorga al Comité la facultad de recibir y considerar
comunicaciones de individuos víctimas de violaciones a los derechos que
consagra el Pacto. La ley 23.313 de 1986, adopta el Pacto y su Protocolo.
El Pacto cuenta con un segundo protocolo que tiene como objeto la
abolición de la pena de muerte. Nuestro país aún no lo ha ratificado.
f) La Convención sobre la Prevención y Sanción del Delito de
Genocidio, se adopta en 1948, por la Asamblea General de Naciones
Unidas. Los firmantes se comprometen a prevenir y sancionar los actos de
genocidio, definido como la matanza, lesión grave a la integridad física o
mental, el sometimiento a condiciones de existencia que lleven a la
destrucción física o mental, de miembros de grupo, con el propósito de
destruir total o parcialmente a un grupo nacional, étnico, racial o religioso
en cuanto tal. El decr. ley 6286/56, aprueba esta Convención.
g) La Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las
Formas de Discriminación Racial, adoptada por la Asamblea General de
las Naciones Unidas en 1967, entra en vigor en 1969. Adopta las medidas
necesarias para eliminar rápidamente la discriminación racial en todas sus
formas y prevenir y combatir las prácticas y doctrinas racistas. Crea el
Comité para la eliminación de todas las formas de discriminación
racial que puede recibir informes de los Estados, denuncias interestatales
y comunicaciones individuales. La ley 17.722 de 1968 la ratificó.
h) La Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de
Discriminación Contra la Mujer, adoptada por la Asamblea General de
las Naciones Unidas en 1979. y con vigencia desde 1981. Sus objetivos
son: adopción por parte de los Estados de medidas para eliminar la
discrimina- ción de la mujer en las esferas política, social, económica y
cultural; el de situar a la mujer en un plano de igualdad con los hombres en
la adquisición
 Manual de Derecho 2
del ejercicio de los derechos cívicos y otorgarle especial protección en el
período de procreación. Fue ratificada en 1985 por la ley 23.179.
i) La Convención Contra la Tortura y Otros Tratos o Penas
Crueles, Inhumanas o Degradantes, que la Asamblea General de la
O.N.U. adopta en 1984. Tiene como objetivos: el de hacer más eficaz la
lucha contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanas o
degradantes; obligar a los Estados a tomar medidas a ese fin; crear un
comité contra la tortura que puede recibir informes de los Estados, realizar
investigaciones in situ, admitir denuncias de un Estado contra otro Estado
y recibir comunicaciones de individuos víctimas de ese flagelo. Nuestro
país ha ratificado la Convención sin reservas por ley 23.338.
j) La Convención de los Derechos del Niño que adopta la Asamblea
General de la O.N.U. en 1989. Tiene por objeto reconocer al niño como
sujeto de derechos, otorgarle protección especial, preservar sus derechos
y reconocer muy especialmente su derecho a la identidad. Obliga al Estado
a respetar el interés superior del niño. Crea el Comité de los Derechos del
Niño, que recibe informes de los Estados, de organizaciones especializadas
(v.gr., UNICEF), y de organismos no gubernamentales. La República
Argentina la ratificó por ley 23.849 de 1990, habiéndole formulado una
reserva al art. 21 para la adopción internacional e hizo tres interpretaciones
de este documento internacional; la más significativa: considera como niño
a todo ser humano desde la concepción (29).
k) Además de los 10 documentos mencionados en el art. 75 inc. 22,
y ejerciendo la facultad de otorgar jerarquía constitucional a otros docu-
mentos internacionales sobre DD.HH., el Congreso lo hizo con la Conven-
ción Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas, apro-
bada por la XXIV Asamblea General de la O.E.A., en 1994. En el
preámbulo del citado documento se expresa que habiéndose tenido en
cuenta que la desaparición forzada de personas constituye un crimen de
lesa humanidad y que esa práctica ha sido sistemática en la región, esa
Convención tendrá por objeto prevenir, sancionar y suprimir la desapari-

(29) Los textos de estos documentos internacionales pueden encontrarse en B IDART CAMPOS,
Germán, Tratado elemental de derecho constitucional argentino, Ediar, Bs. As., 1995,
t. II, especialmente ps. 97-267. También SALVIOLI, Fabián (compilador), La Constitu-
ción de la Nación Argentina y los derechos humanos. Un análisis a la luz de la
reforma de 1994, especialmente ps. 77-264. Este autor realiza un análisis de ellos en
ps. 15-27.
 2 Ricardo

ción forzada de personas en nuestro hemisferio. Por ley 24.556 de 1995 se

aprueba y en 1997 mediante la ley 24.820, se le otorga jerarquía constitu-
cional a la citada Convención.
Por último, mediante ley 25.778 de 2003, igual procedimiento se
utilizó para otorgar jerarquía constitucional a la Convención sobre la
Impres- criptibilidad de los Delitos de Guerra y de los Delitos de Lesa
Humanidad, adoptada por la Asamblea General de la O.N.U., en 1968.

X. Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San

José de Costa Rica)

El sistema interamericano de protección de los DD.HH., se origina y

desarrolla en el seno de la Organización de los Estados Americanos
(O.E.A.), y encuentra su protección en la Convención Americana sobre
Derechos Humanos, aprobada en 1969 y conocida también como Pacto de
San José de Costa Rica (30). Dicho documento establece los derechos y
libertades que se garantizan, así como los deberes de los Estados; se prevé
la constitución de dos órganos destinados a la protección de los derechos
humanos en la región: la Comisión Interamericana de Derechos Huma-
nos -de naturaleza cuasi-jurisdiccional- y la Corte Interamericana de
Derechos Humanos que es el cuerpo jurisdiccional del sistema.
Las características que hacen al sistema son: coexistencia, unidad de
órganos y promoción de la democracia. En tal sentido, es un sistema que
coexiste con otras tutelas, ya sea dentro de las distintas organizaciones
regionales o internacionales; aunque se vayan creando nuevos instrumen-
tos jurídicos en el sistema, se mantienen los órganos del mismo: la
Comisión y la Corte; y, por último, es innegable la relación que existe entre
la protección de los derechos humanos y la democracia real.

(30) La Convención puede encontrarse en las obras citadas en la nota 28. También, y con
un análisis introductorio, ver CARRIÓ, Genaro, El Sistema Americano de Derechos
Humanos, Eudeba, Bs. As., 1987. O en F ELDMAN, Gustavo E., El Pacto de San José de
Costa Rica, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1997.
 Manual de Derecho 2
1. Deberes de los Estados y derechos protegidos

a) Deberes de los Estados y Derechos Protegidos, están prescriptos

por la Convención, en la Parte I, que tiene 3 capítulos. El primero,
Enumeración de deberes, está integrado por dos artículos y el primero de
ellos establece la obligación de los Estados Partes “(...) de respetar los
derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre
ejercicio a toda persona (...) sin discriminación de raza, color, sexo,
idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole,
origen nacional o social, posición económica, nacimiento...” (31).
En el artículo segundo, señala el deber de los Estados Partes en la
Convención de adoptar disposiciones de derecho interno “(...) con arre-
glo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta
Convención...” (32).
b) Los derechos civiles y políticos: En su Capítulo II, desde el art.
3º al art. 25 inclusive, consagra -entre otros- los siguientes derechos: art.
4º: derecho a la vida; art. 5º: derecho a la integridad personal; art. 6º:
prohibición de la esclavitud; art. 7º: derecho a la libertad personal; art. 8º:
garantías judiciales; art. 9º: principio de legalidad y de irretroactividad; art.
11: garantiza el derecho a la privacidad; art. 12: libertad de conciencia y de
religión; art. 13: libertad de pensamiento y de expresión; art. 14: derecho
de rectificación y respuesta (33); art. 17: protección a la familia; art. 19:
derechos del niño; art. 20. derecho a la nacionalidad; art. 21: derecho de
propiedad; art. 23: derechos políticos; art. 25: la protección judicial de los
derechos y libertades fundamentales.
c) Los derechos económicos, culturales y sociales. Este Capítulo
III está compuesto por un solo artículo. El art. 26 que establece: “Los
Estados Partes se comprometen a adoptar providencias, tanto a nivel
interno como mediante la cooperación internacional, especialmente
económica y técnica, para lograr progresivamente la plena efectivi-
dad de los derechos que se derivan de las normas económicas,

(31) Convención Americana sobre Derechos Humanos, en CARRIÓ, G., op. cit., p. 44.
(32) Ibídem.
(33) Este artículo es el que se arguye para la recepción por parte de nuestro derecho interno
del derecho de réplica, en el caso “Ekmedjian c/ Sofovich” que hace un giro en la
jurisprudencia de la C.S.J.N. sobre el tema. (revista jurídica El Derecho, t. 148, p. 338).
 2 Ricardo

sociales y sobre educación, ciencia y cultura, contenidas en la Carta

de la Organización de los Estados Americanos, reformada por el
Protocolo de Buenos Aires, en la medida de los recursos disponibles,
por vía legislativa u otros medios apropiados” (34).

2. Medios de protección

En la Parte II de la Convención se encuentran los medios de

protección, que según reza el art. 33, lo constituyen los órganos del sistema.
Estos son:
- La Comisión Interamericana de Derechos Humanos
- La Corte Interamericana de Derechos Humanos

3. La Comisión Interamericana de Derechos Humanos

Su regulación la encontramos en el Capítulo VII, arts. 34 a 51

inclusive.

a. Integración, ratificación y aplicación

Está compuesta por siete miembros que son elegidos por la Asamblea
General de la O.E.A., a propuesta de los Estados Miembros y “(...)
deberán ser personas de alta autoridad moral y reconocida versación
en materia de derechos humanos...”, (art. 34). Generalmente, pero no
necesariamente, son abogados y ejercen por periodos de cuatro años,
pudiendo ser reelectos por una sola vez. En casos que se alegue violación
de DD.HH. en sus propios países, están obligados a abstenerse de
participar en las deliberaciones de la Comisión.
Aunque la mayoría de los países miembros de la O.E.A. han ratificado
la Convención, faltan algunos todavía de hacerlo. Por esto, la Comisión
aplica dos normas diferentes. Para los primeros, la normativa de la

(34) Idem, p. 56.

 Manual de Derecho 2
Convención. Para los que aún no lo han ratificado, aplica la Declaración
Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y su propio estatuto.
Esta decisión y la que determina que todos los Estados miembros de la
O.E.A. están sujetos a la competencia de la Comisión sin necesidad de su
ratificación, más sus funciones que desarrollaremos, ha convertido a la
Comisión en el órgano más importante del sistema interamericano.

b. Funciones
1. La primera función de la Comisión es concientizar a los gobiernos
y los pueblos del hemisferio de los DD.HH. Esta tarea la lleva a cabo a
través de las publicaciones de la Comisión, conferencias e informes orales
a los órganos políticos de la O.E.A. Además, los miembros individuales y/
o funcionarios de la Comisión, con regularidad publican artículos académi-
cos, participan en congresos, etcétera (35).
2. La segunda función es la de formular recomendaciones a los
gobiernos de la O.E.A., que pueden ser específicas en base a denuncias o
quejas en las que se alegue la violación de los derechos consagrados en el
Pacto. En ellas “recomienda” a los Estados que tomen las medidas
necesarias para revertir la situación examinada, limitándose sólo a decir si
han tomado o no las medidas adecuadas.
También pueden ser recomendaciones de carácter general, por
ejemplo, medidas a adoptar por los Estados para asegurar un mayor respeto
a los derechos económicos, sociales y culturales o la elaboración de
tratados especializados para la prohibición de prácticas repugnantes tales
como la tortura o las desapariciones forzosas.
3. Una tercera función consiste en la preparación de informes o
estudios. Así, los ha realizado sobre la situación de la mujer, de los
indígenas o de los refugiados en la región. Pero indudablemente, los más
conocidos son el Informe Anual y sus informes sobre países particulares.
Este informe lo presenta ante la Asamblea General, el presidente de la

(35) Confr. PADILLA, David J., “La Comisión Interamericana de Derechos Humanos”, en
Antología básica en derechos humanos, Instituto Interamericano de Derechos Huma-
nos, San José de Costa Rica, 1994. p. 35. Se recomienda la utilización de toda la
Antología para aquél que quiera profundizar en el tema de la protección de los
derechos humanos en el sistema de la O.E.A.
 2 Ricardo

Comisión y es seguido por un debate de los ministros de Relaciones

Exteriores. A posteriori, la Asamblea adopta una resolución sobre esos
informes.
4. Otra función es requerirle a los gobiernos que le provean
información. Tanto puede ser sobre diversos temas sociales, o específi-
camente sobre temas sometidos a su competencia. También sirve como
órgano de consulta en la materia a los gobiernos. Así por ejemplo, y a
pedido de la Asamblea General, un estudio que realizó sobre cómo
fortalecer a los poderes judiciales en la región.

c. Secretaría y “visitas in loco”

Para el cumplimiento de sus funciones, la Comisión posee una
pequeña secretaría a tiempo completo con sede en la ciudad de Washington
DC, encabezada por un secretario ejecutivo designado por el secretario
general de la O.E.A., y cuenta con personal administrativo y abogados de
los Estados miembros.
Por último, la Comisión también ha realizado lo que se ha dado en
llamar visitas in loco, en más de cincuenta ocasiones y en 1978 visitó
Argentina. Las visitas tienen entre sus propósitos, la búsqueda de informa-
ción respecto a la vigencia de los DD.HH. en los Estados miembros, ya que
la Comisión es la responsable de evaluarlo toda vez que es el órgano
principal de la O.E.A. en esta materia.

4. La Corte Interamericana de Derechos Humanos

a. Naturaleza e Integración
El Capítulo VIII, arts. 52 a 73 inclusive se ocupan de ella (36). Es
un órgano jurisdiccional de origen convencional. Su propio estatuto la
define como una institución judicial autónoma (art. 1º). Se trata de un
Tribunal Internacional, en el que la litis se traba entre la Comisión y los

(36) Existen muchos trabajos que se ocupan de la Corte Interamericana de Derechos

Humanos. Entre ellos, puede verse N IETO NAVÍA, Rafael, “La Corte Interamericana de
Derechos Humanos”, en Antología..., op. cit., ps. 47-65.
 Manual de Derecho 2
Estados o entre Estados, pero al que las víctimas no pueden acceder
directamente.
Se compone de siete miembros, nacionales de los Estados miembros
de la O.E.A., que ejercen sus funciones a título personal. Deben ser juristas
de la más alta autoridad moral, versados en los DD.HH. y con las calidades
exigidas en sus respectivos países para ser miembros de los órganos
judiciales más jerárquicos. Por lo tanto, en el caso de algún candidato
argentino, deberá reunir los requisitos exigibles para ser miembro de la
C.S.J.N. Un mismo Estado puede proponer hasta 3 candidatos pero no
podrá tener más de dos nacionales en la integración del tribunal.
Los siete jueces ejercen sus funciones a título personal, aunque sean
propuestos por los Estados. Se los elige en sesión secreta durante la
Asamblea General de la O.E.A. Duran seis años en sus funciones y pueden
ser reelegidos una sola vez. La Corte tiene su sede en la ciudad de San José
de Costa Rica, y el Tribunal se reúne en sesiones ordinarias y
extraordinarias.

b. Competencia
Para la competencia de la Corte, deberá haberse agotado el procedi-
miento previsto en los arts. 48 a 50 de la Convención, esto es, el proceso
ante la Comisión. Sólo los Estados Partes o la Comisión pueden someter un
caso a la decisión de la Corte. Esta tiene competencia para decidir que ha
habido violación de algún derecho o libertad protegida por la Convención
Americana, así como para disponer que se le garantice a la víctima el goce
de su derecho o libertad conculcado. Asimismo, dispondrá que se le
reparen las consecuencias de la medida o situación que ha configurado la
vulneración de sus derechos y el pago de una justa indemnización, sin
perjuicio de adoptar medidas provisionales en caso de extrema gravedad.
Los Estados miembros de la O.E.A. podrán consultar a la Corte
acerca de la interpretación de la Convención o de otros tratados concer-
nientes a la protección de los DD.HH. en los Estados Americanos. A
solicitud de un Estado miembro, podrá darle opiniones acerca de la
compatibilidad entre cualquiera de sus leyes internas y los mencionados
instrumentos internacionales. Esto es lo que se ha dado en llamar compe-
tencia consultiva de la Corte.
La Corte tiene atribuciones para establecer responsabilidad de los
Estados con motivo de la violación de DD.HH., pero nunca para investigar
y sancionar la conducta de los agentes del Estado que hubiesen participado
2 Ricardo

en dichas violaciones. Tampoco posee atribuciones para determinar las

consecuencias jurídicas de los hechos que han tenido por demostrado
dentro del marco de su competencia.

XI. Valor de la doctrina de la Comisión y de la Corte Interamericana

según nuestra C.S.J.N.

En numerosas sentencias la C.S. ha tenido la oportunidad de ir

sentando una doctrina progresivamente receptiva respecto del valor de las
normas de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, como así
también respecto de los pronunciamientos tanto de la Comisión como de la
Corte Interamericana. A modo de síntesis destacaremos la doctrina
sentada en el caso “Simón, Julio Héctor”, del 14 de junio de 2005 (Fallos
328:2056), en la que entre otros conceptos, nuestro alto Tribunal declaró
según reseñamos:
A partir de la modificación de la Constitución en 1994, el Estado
argentino ha asumido frente al derecho internacional y en especial, frente
al orden jurídico interamericano, una serie de deberes de jerarquía consti-
tucional, que se han ido consolidando y precisando en cuanto a sus alcances
y contenido, en una evolución claramente limitativa de las potestades del
derecho interno.
La jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Huma-
nos, así como las directivas de la Comisión Interamericana, constituyen
una imprescindible pauta de interpretación de los deberes y obli-
gaciones derivados de la Convención Americana de Derechos
Humanos, siendo imputables al Estado toda violación a los derechos
reconocidos por la Convención, cumplida por un acto del poder público
o de personas que actúan prevalidas de poderes que ostentan por su
carácter oficial.
La vigencia de los derechos humanos, incluye el deber de prevenir,
investigar y sancionar toda violación de los derechos reconocidos por la
Convención, y las derivaciones concretas de dicho deber han llegado, en el
momento actual, a una proscripción severa de todos aquellos institutos
jurídicos de derecho interno que puedan tener por efecto que el Estado
incumpla dicho deber internacional.
 Manual de Derecho 2
XII. Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos

Instrumentos de protección

Generales:
- Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre.
- Convención Americana sobre Derechos Humanos.
- Primer Protocolo Anexo de San José de Costa Rica sobre los
Derechos Económicos, Sociales y Culturales.

Específicos:
- Segundo Protocolo anexo al Pacto de San José de Costa Rica sobre
la Abolición de la Pena de Muerte.
- Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura.
- Convención Interamericana sobre la desaparición de personas.
- Convención Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la
violencia contra la Mujer.
- Convención Interamericana para la eliminación de todas las formas
de discriminación contra las personas con discapacidad (37).

Organos de protección:
- Comisión Interamericana de los Derechos Humanos.
- Corte Interamericana de los Derechos Humanos.

(37) La República Argentina ha firmado la Declaración y ha ratificado todos los convenios

que integran el sistema interamericano de protección de los derechos humanos en la
región. Además se ha sometido a la competencia de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos.
226 Ricardo Haro
 Manual de Derecho Constitucional 227

CAPITULO IX
DECLARACIONES, DERECHOS Y GARANTIAS

I. La persona y el derecho constitucional

1. La dignidad de la persona y el constitucionalismo

1. A nadie se le escapa que el constitucionalismo, como movimiento

filosófico-político que logró su encauzamiento jurídico a través de las
constituciones políticas y el derecho constitucional, realizó una de las
mayores revoluciones en la dialéctica y conflictiva relación entre sociedad
y Estado, justificando su origen y desarrollo, en dos premisas
trascendentales.
Junto a la división y equilibrio de los poderes, procurando un poder
limitado y controlado, se destaca en lo que aquí nos interesa, la afirmación
y protección de la dignidad de la persona humana, paradigma funda-
mental que marcará definitivamente la construcción de un progresivo
sistema jurídico-institucional, que abrevará en valores y fines
antropológicos, políticos, sociales, culturales y morales, mediante los
derechos individua- les y sus correspondientes garantías individuales.

2. El hombre, la sociedad y el derecho

Hoy, lamentablemente, existen serias falencias en la vigencia efectiva

de los derechos y garantías constitucionales lo cual se observa gravemente
en vastos sectores de la sociedad, en situaciones de miseria y marginación,
que se sienten excluidos del sistema jurídico y garantista, pues no tienen
acceso al empleo, la vivienda, a la asistencia de la salud ni a la educación,
lo cual implica en fin, que carecen de un mínimo de bienestar que les
 2 Ricardo

permita ejercer básicamente esos derechos y garantías. Son los derechos

“imposibles”, “bloqueados” o “castrados” de que habla Bidart Campos.
Por ello, es fundamental reafirmar más que nunca un sentido huma-
nista del constitucionalismo real, mediante el cual el Estado y su Gobierno
cumplan eficazmente con su insoslayable misión de ser no sólo el gerente
sino, además, el garante del bien común, la “buena vida en común de todos
los todos que integran el todo social” (Maritain), fin último de todas las
manifestaciones del quehacer cultural, y por lo tanto, del Estado, la política,
el derecho y la economía.
3. Pero, ¿cuál es el Hombre del que hablamos? Como lo hemos
señalado en anterior oportunidad, el estudio de las ciencias sociales
requiere concentrar su atención, más allá de las distintas posiciones
filosóficas y sociológicas, en el hombre real y concreto que al decir de
Miguel Unamuno (1), es ese “hombre de carne y hueso”, el que nace, sufre
y muere; el que piensa, el que quiere; el que va y a quien se oye; el
hermano, el verdadero hermano, sujeto y supremo objeto de toda filosofía,
quiéranlo o no, ciertos sedicentes filósofos.
En este sentido, ya Max Scheler (2) -como lo señala Alfredo C.
Rossetti a quien consultamos en este tema- fustigando el proceso de
“despedazamiento” del hombre, en la “sola razón”, o en “los instintos” o
“la libido”, etc., inició el proceso de “resublimación”, es decir, el “hombre
íntegro”, no parcializado, el “todo hombre”, como una unidad integral
imposible de escindir.

3. Noción sobre el Hombre

4. Siguiendo a Maritain (3) afirmamos que el hombre no sólo es un ser

material, sino que está dotado de inteligencia y voluntad. No existe
exclusivamente una materia física, sino que hay en el un alma que es un
espíritu y vale más que todo el universo material. El espíritu es la raíz de la
personalidad, y la sociedad es un todo de personas, la dignidad de las cuales

(1) Filósofo español (1864-1937) en el Sentimiento trágico de la vida.

(2) Filósofo alemán (1874-1927).
(3) Filósofo francés (1882-1973.
 Manual de Derecho 2
es anterior a la sociedad misma. Es decir que estamos frente a una tesis
“personalista” de raigambre cristiana, y fundamental para iluminar estas
trascendentales cuestiones.
Este hombre es precisamente nada más ni nada menos que el
fundamento, el sujeto y el objeto de toda Sociedad y de todas sus
manifestaciones culturales.
1) Fundamento, porque sin hombres es imposible que exista la
sociedad. Por su naturaleza social, el hombre requiere ontológicamente
vivir en sociedad y convivir con otros hombres, imperativo ineludible para
el logro, de la realización de su personalidad.
2) Sujeto, porque el hombre no sólo es el fundamento pasivo como si
fuera el cimiento inerte de un edificio, sino que es a la vez el hacedor de la
vida social, el protagonista principal de la obra, el artífice de su propio
destino, a través de las numerosas actividades que desenvuelve en su diario
vivir, para lograr los fines particulares y generales, porque tanto el hombre
como la sociedad, se necesitan recíprocamente.
3) Objeto, porque en última instancia, la sociedad como experiencia
vivencial de los hombres, encuentra su razón de ser y su fin último, en el
mejor logro posible del bien general o bien común, que como “conjunto de
condiciones sociales que posibilitan a cada hombre y a todos los hombres,
la más plena consecución de su fin personal, cual es la realización de su
personalidad en el seno de la sociedad.

4. Las dimensiones de la personalidad humana

5. Refiriéndonos a las múltiples interrelaciones del hombre, comple-

mentando las visiones de Kant y a Max Scheler, podemos básicamente
admitir que en su existencia la persona manifiesta cuatro grandes dimen-
siones. Ellas son:
1) Dimensión individual, el “yo” consigo mismo que procura una
“relación de identidad”, de autenticidad individual; 2) Dimensión so-
cial, con los demás hombres, que la necesita para ser pleno, en una
“relación de fraterna solidaridad”. 3) Dimensión cósmica, que lo une
al hombre con el cosmos, en una “relación de señorío”, de “dominus”,
continuando la obra de la creación respecto de la naturaleza y el universo;
4) Dimensión trascendente, con el misterio del Ser, que al decir de Kant,
 2 Ricardo

es “lo Absoluto” para el filósofo, y es el Dios de los creyentes. Este vínculo

de naturaleza personal está inspirado básicamente en una “relación filio-
paternal”.
6. En estas cuatro dimensiones que, como abanicos de posibilidades,
se le abren al hombre para que pueda ser persona lo más plenamente
factible, se encuentran contenidos todos los derechos humanos, cuyo
ejercicio va a posibilitar esa plenitud posible. Son los mismos derechos,
tanto de primera, de segunda o de tercera generación, que explícita o
implícitamente reconoce la Constitución Nacional (C.N.), junto a los
tratados de derechos humanos (TT.DD.HH.) que con jerarquía constitu-
cional, incorporó la reforma de 1994 (art. 75 inc. 22 C.N.).

II. Declaraciones, derechos y garantías

1. La parte dogmática de nuestra Constitución Nacional

7. Con este trasfondo ideológico de antropología constitucional, que

constituye el fundamento de todos los posteriores desarrollos, nos referi-
remos ahora al proceso de constitucionalización e internacionalización de
los derechos humanos en el sistema jurídico argentino.
Bien sabemos que las dos grandes partes en que se divide básica-
mente una Constitución, lo son su “parte dogmática” y su “parte
orgánica”, en las cuales se condensan por una lado, todas las disposicio-
nes que hacen a la dignidad de la persona humana y, por otro, la relativas
a la división y equilibrio de los poderes, conscientes que tanto derechos
como poderes deben estar sometidos a la limitación y al control propios
de un Estado constitucional de derecho, complementándose de este modo
ambas partes del texto.
En la dogmática, se concentran fundamentalmente todas las dispo-
siciones constitucionales que hacen, como en nuestra Constitución Na-
cional, las “Declaraciones, Derechos y Garantías”, es decir, las prescrip-
ciones que hacen al Derecho Constitucional de la Libertad y que si
bien en el texto de la Constitución de 1853/60 se concentraban en un
Capítulo U nico de 35 artículos, a partir de la reforma de 1994, se le
agregó un nuevo Capítulo de los “Nuevos Derechos y Garantías”
llegando hasta el art. 43 inclusive.
 Manual de Derecho 2
En ambos capítulos se encuentran receptados básicamente todos los
derechos constitucionales, ya sean los llamados derechos individuales,
civiles o políticos de primera generación del constitucionalismo clásico,
como los derechos económico-sociales de segunda generación del
constitucionalismo social, y los de tercera generación referidos al cons-
titucionalismo post industrial, incorporados en la reciente reforma de 1994
y que están referidos a los derechos personalísimos, a la privacidad, la
cultura, al medio ambiente, a los usuarios, consumidores, etc.

2. Declaraciones, derechos y garantías

8. Quizás pudiera parecer reiterativo que al momento de realizar las

conceptualizaciones de este término, generalmente se recurre a las que
formulara el eminente constitucionalista riojano, Joaquín V. González, las
que por su claridad y medulosidad se han constituidos en clásicas para la
doctrina constitucional.
1) Las declaraciones, se refieren: a la Nación en su conjunto con
respecto a las demás de la tierra, a la Nación en sí misma, como
organización política, a las autoridades que en general ha instituido, a las
provincias, como parte de la Nación y depositarias de soberanía propia y
a los hombres todos del mundo.
En tal sentido podemos señalar a título de ejemplo y en un orden
respectivo, las siguientes declaraciones: art. 15: “En la Nación Argentina
no hay esclavos”; art. 1º: “La Nación Argentina adopta para su gobierno
la forma representativa, republicana y federal...”; y art. 5º: “Cada provincia
dictará para sí una Constitución, bajo el sistema representativo republicano,
de acuerdo a los principios, declaraciones y garantías de la Constitución
Nacional...”.
2) Los derechos son los que corresponden a todo hombre en su
calidad de tal y que la C.N. reconoce; los que pertenecen al pueblo y a los
ciudadanos, y que la C.N. sanciona o concede; los que ésta acuerda a los
extranjeros; los que se reservan no enumerados pero inherentes al
principio de la soberanía popular; los que pertenecen a los poderes y
hombres que los desempeñan; los que corresponden a las provincias y al
pueblo de éstas, no delegados al gobierno federal (v.gr. arts. 14, 21, 20,
33, 75, 99, 116, 121 y 122).
 2 Ricardo

3) Las garantías son todas aquellas seguridades y promesas, que

ofrece la C.N. al pueblo argentino, y a todos los hombres, de que sus
derechos generales y especiales han de ser sostenidos y defendidos por las
autoridades y por el pueblo mismo; y se consignan ya porque son
inherentes a toda sociedad de hombres libres e iguales, ya porque se ha
querido reparar errores o abusos del pasado (v.g. los arts. 16, 17, 18, 19,
etc.).

3. Operatividad de las declaraciones, derechos y garantías

9. Bien sabemos por lo que hemos estudiado en el primer curso, que

las cláusulas constitucionales se clasifican en operativas y programáticas.
Las primeras, son aquellas normas que desde el propio texto de la C.N.,
pueden directamente ser aplicadas por sí mismas (self-executing) a los
casos concretos, sin necesidad de leyes reglamentarias. las que eventual-
mente podrán existir, pero que su omisión no enerva la vigencia de la
norma constitucional. Las segundas, las cláusulas programáticas, son
aquéllas que para su ejecución o aplicación, precisan la complementación
de normas legales reglamentarias.
Precisamente los derechos y garantías constitucionales, más aún
aquéllos que hacen visceralmente a la dignidad de la persona humana, por
principio son operativos, salvo excepcionales cláusulas de derechos de
organización y desarrollo social que se tornan por lo tanto, en
programáticas
La C.S. en el memorable caso “Siri” de 1957 (4), en el que dio
nacimiento pretorianamente a la acción de amparo, entre otros funda-
mentos afirmó, con palabras del mismo Joaquín V. González: “No son,
como puede creerse, las ‘declaraciones, derechos y garantías’ simples
fórmulas teóricas: cada uno de los artículos y cláusulas que las contienen
poseen fuerza para los individuos, para las autoridades, y para toda la
Nación. Los jueces deben aplicarlas en la plenitud de su sentido, sin alterar
o debilitar con vagas interpretaciones o ambigüedades, la expresa signifi-
cación de su texto. Porque son la defensa personal, el patrimonio
inalterable que hace de cada hombre, ciudadano o no, un ser libre e
independiente dentro de la Nación Argentina”

(4) Fallos 239:459.

 Manual de Derecho 2
III. La libertad

1. Aproximación al concepto de libertad

10. La libertad es un valor superlativo que asegura un ámbito inmenso

de posibilidades, para el ejercicio por cada persona de los derechos civiles,
sociales, políticos, etc., en la permanente búsqueda de sus ideales de vida,
y que por ello se constituyó en uno de los pilares cardinales del constitucio-
nalismo.
La libertad en el mundo jurídico no existe como una mera entelequia,
como un concepto abstracto, a manera de ideal humano metafísico
(liberty, en el derecho americano), sino que siempre está referida en el
mundo real; a la posibilidad de cada hombre de hacer algo; a la falta de
obstáculos para que obre o actúe de una manera u otra o, en todo caso, para
que lisa y llanamente, no obre. Eso lo decidirá en ejercicio de su
inteligencia y de su libre albedrío.
De allí que “tener libertad” siempre está referida a “tener facultad”,
a “tener derecho” para hacer u omitir cualquier acto como facultad natural
del hombre. Por eso es que el concepto de “libertad” está en la vida
humana, estrechamente unida al concepto de “derecho”, es decir
libertad=derecho (freedoms, en el derecho americano), pues tener “liber-
tad de” significa siempre tener “derecho de”. No puede concebirse un
derecho a asociarse, a peticionar, a profesar su culto, a expresar sus ideas
por la prensa, etc, sin las correlativas libertades de asociación, de
peticionar, de cultos, de prensa, etc.

2. La libertad en la Constitución Nacional

11. Nuestra Constitución Nacional, con verdadera vocación ecuménica

e inspirada en el pensamiento alberdiano, proclama la libertad ya desde
su pórtico, cuando en el Preámbulo, entre los grandes fines y objetivos de
nuestra Ley Fundamental, se señala la de “asegurar los beneficios de la
libertad, para nosotros, para nuestra posteridad y para todos los hombres
del mundo que quieran habitar en el suelo argentino”.
12. Luego, en la normativa de su parte dogmática, amén de otros, la
Constitución se refiere fundamentalmente a la libertad en el art. 19,
 2 Ricardo

cuando dispone: “Las acciones privadas de los hombres que de ningún

modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un
tercero, están sólo reservadas a Dios y exentas de la autoridad de los
magistrados. Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer los
que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohibe”.

3. Reflexiones en torno al art. 19 C.N.

a. Los ámbitos de lo jurídico y lo privado

13. Así las cosas, el art. 19 a partir de la dignidad de la persona
humana, reconoce plenamente a todo hombre el llamado derecho a la
privacidad o a la intimidad, es decir, un verdadero poder jurídico,
concediéndole un ámbito librado a su exclusivo señorío y sin interferencias
del Estado, derecho por el que puede libremente disponer de su vida, sus
creencias, sus comportamientos.
Ahora bien, el mismo art. 19 fija como barrera de inmunidad de las
acciones privadas, tres límites cardinales como lo son el “orden”, la “moral
pública” y los “derechos de terceros”, límites que no pueden ser traspasa-
dos, so pena de caer en el campo de las transgresiones punibles por su
notoria ilegalidad.
Pero esta barrera de inmunidad que sostenemos, en nuestra opinión
no significa en manera alguna, que las acciones privadas están fuera de la
competencia del ordenamiento jurídico, como lo sostuvo la C.S., señalando
que podrán estimarse buenas o malas, pero que no admiten la calificación
de lícitas o ilícitas según el derecho (5).
14. Coincidimos enteramente con Sagüés cuando señala que el
mundo privado, no es una esfera ajena al derecho. Según el principio de
que “lo no prohibido está permitido” (art. 19 C.N.), resulta que la intimidad
de una persona es una zona intrínsecamente lícita, y que merece respeto
y protección, incluso en el caso argentino, a nivel constitucional. El criterio
de la mayoría de la C.S. en el caso “Bazterrica” (6), se inclina hacia esta

(5) Fallos 302:604.

(6) Fallos 308:1392.
 Manual de Derecho 2
tesis: en concreto, el Estado debe realizar la protección de la privacidad,
comenzando por no entrometerse en ella, respetando el área de inmuni-
dad de toda persona. La misma postura se había anticipado en “Ponzetti
de Balbín” (7), al señalar que el art. 19 “protege jurídicamente un ámbito de
la autonomía individual”, comprensivo no sólo de la esfera doméstica, el
círculo familiar y de amistad, sino también de otros aspectos de la
personalidad espiritual y física de las personas.

b. Derecho a la privacidad y a la intimidad

15. De los explícitos términos del art. 19 C.N., surge por una parte,
que se le reconoce a la persona humana un ámbito de libertad, en el cual
puede decidir libremente las opciones que permanentemente toma respecto
a su vida privada, a la vez que prescribe la prohibición constitucional de
interferir en dichas acciones privadas de los hombres, en tanto no
transgredan los tres límites que señala a manera de “triángulo de la
privacidad”, a saber, el orden y la moral pública y los derechos de
terceros.
Esta concepción responde a una cosmovisión filosófica-política del
Estado de respeto a la dignidad humana, según la cual no debe imponer
ideas ni modelos religiosos o políticos, sino brindarle las posibilidades para
que los hombres elijan las propias y libres opciones, en la búsqueda
permanente de la verdad y de la felicidad de su más plena realización
personal.
16. En doctrina y en jurisprudencia se ha distinguido entre las
conductas que se desarrollen dentro de la esfera privada, entendida ésta no
como la de las acciones que se realizan en la intimidad, (libertad interior),
sino como aquéllas que exteriorizándose (libertad exterior), no ofendan al
orden y a la moralidad pública ni perjudiquen a un tercero.
Sin perjuicio de comprender que la distinción es válida -nos dice
Bidart Campos- seguimos unificando intimidad y privacidad, como una
zona de reserva personal, propia de la autonomía del ser humano... No se
ha de creer que la intimidad se refiera a las acciones que de ninguna manera
se exteriorizan al público... por ejemplo, las que se refieren al modo de
vestir, de usar el cabello, a asistir a un templo o un lugar determinado,
declarar la

(7) Fallos 306:1892.

 2 Ricardo

religión que profeso. Todo ello revela que la exterioridad o exteriorización

de una acción no alcanza a sustraerla del ámbito de privacidad y demuestra
que la intimidad excede lo meramente interno o fuero íntimo.
Asimismo, el civilista cordobés Ramón Daniel Pizarro, afirma que el
derecho a la intimidad (o a la vida privada) se trata de un derecho
personalísimo de amplio contenido y de manifestaciones sumamente
variadas (es innato, vitalicio, necesario, esencial, inherente,
extrapatrimonial, etc.).

c. Aspectos integrativos. Jurisprudencia de la C.S.

17. Entre los numerosos aspectos que puede presentar este multifacético
derecho, podemos señalar, entre otros, los relativos a los sentimientos,
dolores y alegrías; a las creencias o convicciones religiosas o políticas; a
la salud, enfermedades, defectos o anomalías físicas o psíquicas no
ostensibles; a la vida familiar, afectiva o íntima; miserias y fracasos;
aspectos de su vida profesional, etc.
El derecho a la privacidad e intimidad -ha sostenido la Corte-,
encuentra su fundamento constitucional en el art. 19 C.N. En relación
directa con la libertad individual protege jurídicamente un ámbito de
autonomía individual constituida por los sentimientos, hábitos y
costumbres, las relaciones familiares, la situación económica, las
creencias religiosas, la salud mental y física y, en suma, las acciones
hechos o datos que, teniendo en cuenta las formas de vida aceptadas por la
comunidad, están reservadas al propio individuo y cuyo conocimiento y
divulgación por los extraños, significa un peligro real o potencial para la
intimidad.
18. El derecho a la privacidad -continúa la Corte- comprende no
sólo la esfera doméstica, el círculo familiar y de amistad, sino a otros
aspectos de la personalidad espiritual o física de las personas, tales como
la integridad corporal o la imagen, y nadie puede inmiscuirse en la vida
privada de una persona ni violar áreas de su actividad no destinadas a ser
difundidas, sin su consentimiento o el de sus familiares autorizados para
ello, y sólo por ley podrá justificarse la intromisión, siempre que medie un
interés superior en resguardo de la libertad de los otros, la defensa de la
sociedad, las buenas costumbres o la persecución del crimen (“Ponzetti
de Balbín” (8)).

(8) Fallos 306:1892.

 Manual de Derecho 2
Por eso, una sentencia judicial no puede incursionar ni menos aún
sustituir las opciones éticas que asuma la persona en el ámbito de la
autonomía y de la libertad individual que a todos los habitantes de la
Nación le reconoce el art. 19 C.N. (9).

IV. La igualdad

1. Naturaleza humana e igualdad

19. El tema de la igualdad jurídica es una proyección al ámbito

jurídico, de la igualdad natural de los seres humanos. Todos los hombres
somos iguales como individuos racionales. Pero a partir de esa inicial
igualdad ontológica del “ser hombre”, la propia naturaleza y experiencia
humana no enseña que Dios, al crear a los hombres, los ha dotado con una
variación infinita de talentos y posibilidades.
Cada hombre es único y diverso en su existir, no se repite, es original.
Pero los hombres son a la vez semejantes y diferentes. Son semejantes por
naturaleza y diferentes por los caracteres propios de cada uno. La unidad
de naturaleza, se concilia con las diferencias de grupos y las diferencias
individuales (Leclerq).
20. Nosotros pensamos que esas diferencias están fundadas en las
desigualdades que existen tanto en la capacidad intelectiva, volitiva y
afectiva de los hombres, como en los disímiles desarrollos que proyectan
los procesos educativos, debido a las variadas circunstancias que circun-
dan la vida de cada ser y favorecen, alienta, dificultan o impiden su
realización. De allí que la experiencia diaria nos muestra a hombres sanos
y enfermos, inteligentes y rudos, responsables y negligentes, con posibili-
dades económico-sociales o sin ellas, etc.

(9) Fallos 308:1160.

 2 Ricardo

2. La igualdad desde el derecho

21. Jacques Maritain ha dicho con su habitual agudeza, que “no pienso
al respecto en una igualdad aritmética que excluya toda diferenciación y
toda desigualdad, que reduciría a todas las personas al mismo nivel. Pienso
en el progreso de la conciencia, en cada uno de nosotros, de nuestra
igualdad fundamental y de nuestra comunión en la naturaleza humana; y
pienso en el progreso de esa igualdad de proporción que realiza la
justicia, al tratar a cada uno, según lo que le es debido, y ante todo,
a cada hombre como hombre”
Frente a las desigualdades anotadas, una es la misión del derecho a
partir del derecho constitucional, de compensar con razonables y justas
disposiciones jurídicas esas desigualdades; y otra es la misión del Estado,
creando condiciones económico-sociales que ofrezcan a sus habitantes un
suficiente bienestar, una real igualdad de oportunidades para la efectiva
vigencia de la libertad y el ejercicio de los derechos.
La igualdad ante la ley, es la igualdad de los que se encuentran
en iguales circunstancias, pues no existe mayor desigualdad que el
tratar como iguales a los desiguales o como desiguales a los iguales. No
puede la ley tener un igual tratamiento para un menor que para un adulto,
para un pobre que para un rico, para un persona honrada que para un
delincuente, etc.

V. La igualdad en la Constitución Nacional

1. La abolición de la esclavitud

22. A partir de antecedentes anti-esclavistas de la Asamblea del Año

XIII, el art. 15 C.N. 1853-60, abolió definitivamente la esclavitud en
nuestra República: “En la Nación Argentina no hay esclavos; los pocos
que hoy existen quedan libres desde la jura de esta Constitución; y
una ley especial reglará las indemnizaciones a que dé lugar esta
declaración. Todo contrato de compra y venta de personas, es un
crimen de que serán responsables los que lo celebrasen, y el escriba-
no o funcionario que lo autorice. Y los esclavos que de cualquier
 Manual de Derecho 2
modo se introduzcan, quedan libres por el solo hecho de pisar el
territorio de la República”.
Esta prescripción se vio complementada tanto en los arts. 3º y 4º de
la Declaración Universal de Derechos Humanos de las Naciones
Unidas de 1948, como asimismo en su Pacto Internacional de los
Derechos Civiles y Políticos de 1966.
Finalmente, en 1969 el Pacto de San José de Costa Rica o Convención
Americana sobre Derechos Humanos (en adelante CADDHH)), en su art.
6º intitulado “Prohibición de la esclavitud y servidumbre”, dispuso en
similares términos que: “1. Nadie puede ser sometido a esclavitud o
servidumbre, y tanto éstas, como la trata de esclavos y la trata de mujeres
están prohibidas en todas sus formas”.

2. La igualdad en el texto de la C.N.

23. Por su parte, el art. 16 C.N. expresa: “La Nación Argentina no

admite prerrogativas de sangre, ni de nacimiento; no hay en ella
fueros personales ni títulos de nobleza. Todos sus habitantes son
iguales ante la ley, y admisibles en los empleos sin otra condición que
la idoneidad. La igualdad es la base del impuesto y de las cargas
publicas. La CADDHH, entre otros documentos, dispone en el art. 24
intitulado: “Igualdad ante la ley”: “Todas las personas son iguales ante la
ley. En consecuencia, tienen derecho, sin discriminación, a igual protección
de la ley”.
De igual manera, el art. 14 bis de C.N. dispone la igual retribución
para igual tarea, y a partir de la reforma de 1994, ha incorporado el
principio de la igualdad, tanto para el sufragio como para las oportunidades
entre varones y mujeres en el ejercicio de los derechos políticos (art. 37),
y en el art. 75, la igualdad proporcional en materia tributaria así como la
igualdad de oportunidades entre la Nación y los entes autónomos en la
distribución de las contribuciones coparticipables (inc. 2); la promo-
ción de igualdad de oportunidades en materia educativa (inc. 19); la
igualdad real de oportunidades y de trato en el goce y ejercicio de los
derechos humanos respecto de los niños, mujeres, ancianos y personas
con discapacidad (inc. 23).
 2 Ricardo

3. La igualdad ante la ley en la doctrina judicial de la C.S.

24. Viene muy al caso recordar que la C.S. ya desde 1875 y hasta
nuestros días, ha mantenido secularmente criterios fundamentales en la
materia al establecer:
1) “El principio de la igualdad de todas las personas ante la ley,
según la ciencia y el espíritu de nuestra Constitución, no es otra cosa que
el derecho a que no se establezcan excepciones o privilegios que
excluyan a unos de lo que se concede a otros en iguales circunstan-
cias, de donde se sigue forzosamente que la verdadera igualdad consiste
aplicar en los casos ocurrentes la ley, según las diferencias constitutivas de
ellos, y que cualquiera otra inteligencia o aceptación de ese derecho, es
contraria a su propia naturaleza e interés social” (10).
2) “Igualdad ante la ley, quiere decir tanto como deber ser igual
la ley para los iguales en iguales circunstancias. El orden está hecho
de desigualdades; consiste precisamente en el reconocimiento y en la
armonización de cuantas están en la naturaleza de las cosas o provienen de
las circunstancias en que se desenvuelve la convivencia social, siempre que
dichas circunstancias correspondan también ellas a las exigencias esencia-
les del orden natural” (11).
3) “El criterio de las semejanzas y diferencias de las circunstan-
cias y de las condiciones cuando se aplica a los hechos que son objeto
de examen en cada caso particular, se convierte en un medio eficaz y
seguro para definir y precisar el contenido real de la garantía en
cuestión” (12).

4. Análisis de la temática del art. 16 C.N.

a. Prerrogativas de sangre y de nacimiento y títulos de nobleza

25. Ya en los antecedentes patrios y especialmente desde la Asamblea
del Año XIII, venían proscribiéndose estas prerrogativas de sangre y de

(10) Fallos 16:118, 286:97.

(11) Fallos 269:279, 279, 282, 284:341, 294:83.
(12) Fallos 149:417.
 Manual de Derecho 2
nacimiento, como asimismo los títulos de nobleza, todos ellos
manifestaciones propias de regímenes monárquicos y aristocratizantes, tan
ajenos al sistema republicanos que se estaba forjando sólidamente para
nuestra patria.

1) La Asamblea ratificó el decreto de 1º de septiembre de 1811 que

abolió la mita (repartimiento forzado de los indios para los diversos
servicios personales del comercio, agricultura y minería); las encomiendas
(cesión por parte del rey a un súbdito español (encomendero) de la
percepción del tributo o servicio personal que el indio debía pagar a la
corona, a cambio de su evangelización por el aquél); el yanaconazgo
(forma de sometimiento de los indios que estaban al servicio personal de
los españoles).
2) Se ordenó la extinción de todos los títulos de nobleza (condes,
marqueses y barones), para afirmar los principios republicanos de la
igualdad ante la ley, estableciendo el art. 16 que en la Nación Argentina no
se concederían en el futuro, o que el uso de los ya otorgados, no implicarían
ningún privilegio a favor de sus titulares.
3) Se prohibió la fundación de mayorazgos (institución jurídica espa-
ñola que tiende a perpetuar en la familia la propiedad de ciertos bienes).
4) Finalmente se ordenó la supresión del uso público de escudos de
armas, jeroglíficos o “distinciones de nobleza que digan relación a señala-
das familias que por este medio aspiran a singularizarse de los demás”.

b. Los fueros personales

26. Los fueros personales consistían en el derecho que tenían
determinadas personas en virtud de funciones o calidades personales, a ser
juzgados en sus causas civiles o penales por tribunales integrados por sus
pares, sustrayéndose así de los tribunales que ejercían la jurisdicción
común u ordinaria aplicable a toda persona. En la legislación hispano-
colonial se conocía tres especies de fueros personales: eclesiástico,
universitario y militar.
Estos fueros personales fueron excluidos de nuestro régimen judicial,
como una expresión de la igualdad ante la ley de la República, que descarta
todo arbitrario privilegio de ser juzgado por “tribunales especiales”, distin-
tos de los ordinarios.
Por otra parte, también se vulnera tanto el principio de la división de
poderes como el del juez natural (art. 18 C.N.), si se conceden a órganos
 2 Ricardo

del Poder Ejecutivo (v.gr. los tribunales militares) funciones privativas del
Poder Judicial.

c. Los fueros reales

27. Por el contrario, son plenamente constitucionales los fueros reales
(de materia o de causa), o sea, aquellos tribunales que juzgan determinados
hechos, atendiendo no a las calidades personales, sino a la naturaleza de
actos o circunstancias judiciables.
En virtud de ello, determinadas personas, v.gr. militares o eclesiásti-
cos, tienen derecho a ser juzgados por órganos militares o eclesiásticos, no
por su calidad de tales, sino porque cometieron faltas punibles esencialmen-
te de naturaleza militar o de naturaleza eclesiástica, respectivamente (por
ejemplo: un abandono de un puesto de guardia por un centinela, o las faltas
exclusivamente eclesiásticas por religiosos).
En materia castrense, la legislación del Congreso en ejercicio de la
atribución de “dictar normas para la organización y gobierno de las fuerzas
armadas” (art. 75 inc. 27 C.N.), ha manifestado diversas etapas evolutivas
desde mediados del siglo pasado, desde aquélla que por el Código de
Justicia Militar daba básicamente un pleno ejercicio de la función jurisdic-
cional a tribunales militares mediante el Código de Justicia Militar de 1951,
circunstancia que fue notablemente atenuada por la reforma realizada por
la ley 23.049 de 1984 que otorgaba un procedimiento distinto ya se tratase
de delitos “esencialmente militares” como delitos “comunes”, pero siempre
con intervención apelada o directa de la justicia federal.
Finalmente en la actualidad, rige la ley 26.394 del 26 de agosto de
2008, por la cual se derogó el Código de Justicia Militar con todas sus
modifica- ciones legales y las normas reglamentarias de carácter interno,
estable- ciendo entre otros tópicos, modificaciones a los códigos Penal y
Procesal Penal de la Nación en lo atinente a los miembros de las Fuerzas
Armadas (FF.AA.) y regulando el Código de Disciplina para las FF.AA.
De la nueva normativa debe interpretarse que, partiendo del presu-
puesto de que las FF.AA. son órganos de la Administración Nacional, los
delitos cometidos por quienes tuvieran estado militar, en funciones cas-
trenses o en el interior de establecimientos militares o bajo control militar,
sin distinción alguna siempre deben ser juzgados por los tribunales de la
Justicia Federal, y cuando sólo se trataran de faltas disciplinarias se
juzgarán como en todos los casos de funcionarios y empleados de la
administración, por las normas del procedimiento administrativo, sin perjui-
 Manual de Derecho 2
cio de la posible posterior revisión judicial (entre otros, arts. 24 y 25 del
Anexo I y art. 13 inc. 23 y art. 33 del Anexo IV de la ley).

d. La igualdad ante la ley, los impuestos y las cargas públicas

32. Retomando los conceptos que hemos expresado en los parágrafos
IV y V precedentes y a fin de dar completa rotundidad al tema de la
igualdad ante la ley, deseamos destacar que la ley debe reconocer y
armonizar las desigualdades que están en la naturaleza de las cosas o
provienen de las circunstancias en que se desenvuelve la convivencia
social, para lo cual será preciso que el ordenamiento jurídico establezca las
lógicas y razonables distinciones y clasificaciones que la sana discre-
ción le inspire.
33. Es por ello que la C.S. sostiene invariablemente que la garantía
consagrada en el art. 16 C.N., al establecer la igualdad como base del
impuesto, no constituye una regla rígida que obligue al legislador a cerrar
los ojos ante la diversidad de circunstancias, condiciones o diferencias,
impidiendo la formación de categorías con diversas tasas o tributos,
siempre que no se hagan distinciones arbitrarias, o importen ilegítima o
injusta persecución, es decir, siempre que las clasificaciones de los bienes
o de las personas afectadas, reposen sobre alguna base razonable que
autorice su discriminación en grupos distintos,. sin hostilidad o
favorecimiento arbitrario a determinados contribuyentes (13).

e. Idoneidad para los empleos

34. Idóneo proviene del latín idoneus, un adjetivo calificativo que
equivale a apto, estar capacitado, ser adecuado o conveniente o poseer
aptitud para una determinada función. Y quien posee aptitud significa que
tiene capacidad para el desempeño de una actividad o función específica
(Mooney).
Aunque el texto no lo dice expresamente, es indiscutible que la
idoneidad está referida a los empleos públicos, es decir, a aquéllos cuyo
ejercicio implica el ejercicio de funciones y actividades estatales, cualquie-
ra sea el poder en que se desenvuelvan y ya se trate de la administración
centralizada como descentralizada.

(13) Fallos 257:127, 286:97, 295:585, entre muchos otros.

 2 Ricardo

La idoneidad no es un concepto rígido y unívoco, sino que está

integrado por diversas calidades humanas y técnicas que manifiestan la
buena disposición, la aptitud y la formación, en una persona para el
desempeño eficiente de una función o un cargo.
35. Este principio tiende a efectivizarse a través de concursos, en los
diversos ámbitos de los poderes del Estado (magistrados y funcionarios del
PJ; miembros del Servicio Exterior; profesores y docentes universitarios,
etc.), como también por las juntas de calificaciones en las fuerzas
armadas, los docentes primarios y secundarios, etc.
No obstante, lamentablemente existen sectores de la actividad estatal,
en los que los nombramientos se realizan por razones de política partidaria,
de familia o de amistad, por lo cual es esencial se dicten normas legales y
reglamentarias en la materia, ineludibles para toda la administración, bajo
pena de nulidad en las designaciones.

V. Ciudadanía y nacionalidad

1. Ciudadanía y nacionalidad

36. Entrando en tema, debemos distinguir los conceptos de ciudadanía

y nacionalidad.
1) Ciudadanía es la calidad jurídica del nacional al cual el ordena-
miento jurídico del Estado, le ha otorgado en las condiciones que fija la ley,
el ejercicio de los derechos políticos, tanto sea de sufragio activo (derecho
de elegir) como del sufragio pasivo (derecho a ser elegido)
2) Nacionalidad, es la calidad jurídica que inviste a una persona por su
pertenencia a una Nación ya sea por nacimiento o por adopción, calidad
jurídica que se sustenta en una comunidad espiritual de compartir la
historia, las creencias políticas, la idiosincrasia y el futuro del colectivo
nacional.

2. Criterios para el otorgamiento de la nacionalidad

37. Para otorgar a una persona la nacionalidad, en el derecho

comparado se usan dos criterios o sistemas, a saber:
 Manual de Derecho 2
1) El jus soli o “derecho del suelo”, por el cual la nacionalidad se
otorga teniendo en cuenta el territorio del Estado en el que la persona nació,
criterio usado fundamentalmente por los países con una alta cuota de
inmigración como el nuestro, pues en caso contrario habría una inmensa
cantidad de extranjeros, no argentinos.
2) El jus sanguinis o “derecho de la sangre”, por el cual la naciona-
lidad se otorga teniendo en cuenta la nacionalidad de sus ascendientes en
primera o segunda generación, según las normas de cada país, sistema que
aplican los países con altas cuotas de emigración, pues consideran que
continúan con su nacionalidad de origen todos los emigrantes cualquiera
sea el país donde en la actualidad vivan.

3. La nacionalidad y la ciudadanía en la C.N.

38. Nuestra Constitución atendiendo a la época de su sanción 1853/60,

no ha usado los términos de ciudadanía y nacionalidad con una exacta
y coherente significación, y más bien en una sinonimia confusa y errónea,
salvo el actual art. 75 inc. 12 de la reforma de 1994, cuyos términos han
sido corregidos en el sentido correcto.
En efecto, el texto constitucional vigente nos presenta las siguientes
disposiciones en la materia:
Art. 8º: “Los ciudadanos de cada provincia...”.
Esta cláusula surgió erróneamente por el proceso histórico de la
Confederación y de sus luchas intestinas, pues la ciudadanía es un calidad
jurídica federal y no corresponde a las provincias su otorgamiento, por lo
que debe entenderse en el leguaje originario, como “los vecinos de cada
provincia”.
Art. 20: “Los extranjeros gozan... de todos los derechos civiles
del ciudadano”, lo cual es igualmente un error, dado que los derechos
civiles no corresponden sólo a los ciudadanos, sino que pertenecen a la
dignidad de la persona humana, y por lo tanto de todo habitante.
Art. 21: “... Los ciudadanos por naturalización...”, indudablemen-
te que debe interpretarse como los “nacionales por naturalización”, pues la
ciudadanía es una sola.
Art. 55: “... haber sido seis años ciudadano de la Nación...”, lo
que debe entenderse como “de nacionalidad argentina”.
 2 Ricardo

Art. 89: “... o ser hijo de ciudadano nativo. ”, debe entenderse de

“argentino o nacional nativo”
Art. 75 inc. 12: “Corresponde al Congreso: ... 12. Dictar. leyes
generales para toda la Nación, sobre naturalización y nacionalidad,
con sujeción al principio de nacionalidad natural y por opción en
beneficio de la argentina;...”, texto corregido correctamente en la
reforma de 1994.

4. La nacionalidad y la ciudadanía en la legislación

39. Nuestra vigente Ley de Ciudadanía Nº 346 fue sancionada en

1869, y no obstante su derogación por la ley 21.795 de 1978, esta última a
su vez fue derogada por la ley 23.059 (1984), que restituyó la plena
vigencia de la ley 346 con sus leyes complementarias (leyes 16.569,
16.801, 20.835, entre otras).
De la normativa señalada, surge que existen tres categorías de
argentinos:

5. Argentino nativos

40. Reseñando básicamente las disposiciones del art. 1º de la ley 346 y

de las leyes complementarias, podemos decir que argentinos nativos son:
1) Todos los individuos nacidos, o que nazcan en el territorio de
la República Argentina, sea cual fuere la nacionalidad de sus padres,
con excepción de los hijos de ministros extranjeros y miembros de la
legación residentes en la República.
Se advierte la aplicación del jus soli o nacionalidad natural (art. 75
inc. 12 C.N.), con la excepción del jus sanguinis para los hijos de
diplomáticos y miembros de las embajadas extranjeras.
2) Los hijos de argentinos nativos, que habiendo nacido en país
extranjero optaren por la ciudadanía de origen.
3) Los nacidos en las legaciones y buques de guerra de la
República, pues esos lugares, por el principio de la extraterritorialidad, son
considerados territorio argentino.
 Manual de Derecho 2
4) Los nacidos en mares neutros bajo pabellón argentino. Por
integración interpretativa, se comprende también los nacidos en el espacio
aéreo.
5) Los hijos de los funcionarios del Servicio Exterior de la Nación
o de cualquier funcionario argentino de carácter nacional, provin-
cial o municipal, o dependiente de un organismo internacional del
cual la República es Estado miembro, que nazca en el extranjero en
ocasión de la prestación de servicios por parte de los padres (art. 91
ley 20.957 de 1975, conc. con ley 17.692 de 1968).

6. Argentinos por opción

41. De acuerdo al art. 1º inc. 2., son argentino por opción, aquellos
hijos de argentinos nativos (es suficiente que uno de los progenitores lo sea)
que habiendo nacido en el extranjero optaren por la ciudadanía de origen.
Este es un caso excepcional en que se aplica en nuestro sistema
jurídico el jus sanguinis, en beneficio de todos los argentinos que
estuvieron exiliados forzosamente en países extranjeros, por lo cual sus
hijos no habían nacido en el territorio argentino por una imposibilidad de
fuerza mayor, no imputable a ellos.
Este criterio de la C.N. de 1853 se mantiene en el actual art. 89 al
disponer que “para ser elegido presidente o vicepresidente de la Nación, se
requiere haber nacido en el territorio argentino, o ser hijo de ciudadano
nativo (léase “argentino nativo”), habiendo nacido en país extranjero”. En
la reforma de 1994, se adoptó definitivamente esta categoría al establecer
el art. 75 inc. 12 cit., el “principio de nacionalidad natural y por opción en
beneficio de la argentina”.

7. Argentinos naturalizados

42. Según el art. 2º de la ley, son argentinos por naturalización las

siguientes personas:
1) Los extranjeros mayores de dieciocho años, que residiesen en
la República dos años continuos y manifestasen ante los jueces federales
de sección su voluntad de serlo.
2) Los extranjeros que acrediten ante dichos jueces haber prestado,
cualquiera que sea el tiempo de su residencia, algunos de los servicios
 2 Ricardo

siguientes que reseñamos: a) Haber desempeñado empleos de la Nación

o de las provincias; b) Haber servido en el ejército o en la escuadra; c)
Haber establecido en el país una nueva industria; d) Ser empresario o
constructor de ferrocarriles; e) Haberse casado con mujer argentina; f)
Ejercer el profesorado; etc. Estos dos incisos, constituyen una reglamen-
tación del art. 20 C.N., cuando dispone respecto de los extranjeros: “No
están obligados a admitir la ciudadanía (léase “la nacionalidad argentina”)
... Obtienen nacionalización residiendo dos años continuos en la Nación;
pero la autoridad puede acortar este término a favor del que lo solicite,
alegando y probando servicios a la República”.

8. Negación de la nacionalidad

43. En lo relativo a la “negación de la nacionalidad, el art. 11 de la ley

346 (modif. por la ley 20.835) dispone que “no podrá negarse la ciudadanía
(léase “carta de ciudadanía” o “nacionalidad”) por razones políticas,
ideológicas, gremiales, religiosas o raciales.
El art. 20 CADDHH, norma con jerarquía constitucional (art. 75 inc.
22 C.N.) intitulado “Derecho a la nacionalidad”, dispone: 1. Toda persona
tiene derecho a una nacionalidad. 2. Toda persona tiene derecho a la
nacionalidad del Estado en cuyo territorio nació si no tiene derecho a otra.
3. A nadie se privará arbitrariamente de su nacionalidad ni del derecho a
cambiarla”.

VI. Derechos de los extranjeros

a. Nuestra Constitución y la influencia alberdiana

44. Con todo acierto decía Alberdi que gobernar es poblar, porque
ante la cruda realidad sociológica de los “desiertos” de nuestro extenso
territorio, un gobierno debería tener como uno de los objetivos cardinales
de sus funciones estatales, el de buscar los medios para lograr una
población adecuada en el menor tiempo posible, pues ella es la que iba a
asegurar el desarrollo de las diversas zonas del país, pues donde hay
habitantes, hay trabajo, consumo, industria, comercio, etc.
 Manual de Derecho 2
Siguiendo el pensamiento alberdiano y lo que proponía en su proyecto
de Constitución en los arts. 21, 22 y 23, nuestros constituyentes establecie-
ron en el art. 20: Los extranjeros gozan en el territorio de la Nación de
todos los derechos civiles del ciudadano: pueden ejercer su industria,
comercio, y profesión; poseer bienes raíces, comprarlos y enajenarlos;
navegar los ríos y costas; ejercer libremente su culto; testar y casarse
conforme a las leyes. No están obligados a admitir la ciudadanía ni a
pagar contribuciones forzosas extraordinarias. Obtienen nacionali-
zación residiendo dos años continuos en la Nación; pero la autoridad
puede acortar este termino a favor del que lo solicite, alegando y
probando servicios a la República”.
Esta norma en realidad no hacía falta, a poco que se repare que los
derechos civiles del art. 14 ya estaban dados a todos los “habitantes” y no
solamente a los “argentinos”. Pero los constituyentes desearon ratificar
vehementemente, la seguridad jurídica que la Constitiución les prometía a
los extranjeros que habitaran el suelo argentino. En este punto nos
remitimos a lo expresado en los capítulos I, II, III y IV de este libro.
45. “Europa nos traerá su espíritu nuevo -nos dice Alberdi en sus
Bases- sus hábitos de industria, sus prácticas de civilización, en las
inmigraciones que nos envíe... Este es el medio único de que América,
hoy desierta, llegue a ser un mundo opulento en poco tiempo. La
reproducción por sí sola es un medio lentísimo. Sin grandes poblaciones
no hay desarrollo de cultura, no hay progreso considerable; todo es
mezquino y pequeño. No tendréis orden ni educación popular, sino por el
influjo de masas introducidas con hábitos arraigados de ese orden y buena
educación” (Cap. XV, Bases).
250 Ricardo Haro
 Manual de Derecho Constitucional 251

CAPITULO X
DERECHOS CONSTITUCIONALES

I. Derechos enumerados y no enumerados

1. El hombre, su sociabilidad y los derechos

1. Es evidente, que la naturaleza social del hombre le crea la necesidad

ontológicamente imperativa, de convivir con otros hombres, con los “otros”
que no son “yo”, dado que sólo en una apertura intelectual y afectiva hacia
la convivencia con los demás, el hombre podrá realizar su “sociabilidad”
que para ser plenamente vivida, debe estar inspirada en un profundo sentido
de fraternidad y solidaridad. Sólo así, conviviendo “con los demás”, en
un enriquecedor proceso de “recíprocas donatividades”, cada uno podrá
alcanzar el mayor “desarrollo de su personalidad”.
Por el contrario, si vivimos encerrados y enclaustrados en nuestro
“pequeño mundo del yo aislado”, el egoísmo nos llevará a una esterilidad
e infecundidad que “frustrará” los verdaderos frutos que podría haber
alcanzado nuestra personalidad.

2. De allí que Aristóteles nos afirme que “el que no puede vivir en
sociedad, o el que no necesita de nada ni de nadie porque se basta a sí
mismo, no forma parte del Estado: es un bruto o es un dios”.
Precisamente la sociabilidad del hombre, necesariamente exige la
imposición de reglas de conducta de forma tal que el grupo social o la
sociedad, mantengan el orden necesario para la pacífica convivencia. No
en vano los romanos ya afirmaban que “ubi societas, ibi jus”, es decir,
“donde hay sociedad, hay derecho”, porque la convivencia sin derecho, es
descarnado salvajismo. Por lo tanto, la función del derecho consiste en
 2 Ricardo

reconocer los derechos que nacen de la dignidad de la naturaleza humana,

pero imponiéndole las limitaciones que la propia convivencia exige, porque
el ejercicio de “mi” derecho y libertad, termina donde comienza el derecho
y libertad del “otro”.

2. Derecho constitucionales enumerados

3. Estos derechos cuando están expresamente consignados en el texto

constitucional, son los llamados derechos enumerados, los cuales, en la
Constitución de 1853 estaban receptados en la Parte Dogmática de su
texto, en el “Capítulo Primero: Declaraciones, Derechos y Garan-
tías”, entre los que advertimos primordialmente, los derechos civiles, de
“primera generación”, en el art. 14; agregándose en la reforma de 1957 los
derechos sociales, de “segunda generación”, en el art. 14 bis; y en la
reforma de 1994, en el “Capítulo Segundo: Nuevos Derechos y Garan-
tías”, se incorporaron otros derechos pertenecientes a la “tercera genera-
ción”, entre los que se encuentran los arts. 36 (defensa del orden consti-
tucional), 37 (derechos políticos), 39 (derecho de iniciativa popular), 40
(derecho a la consulta popular), 41 (derecho al medio ambiente) y 42
(derechos de los consumidores y usuarios).
Por otra parte, y si bien estrictamente “no son derechos enumerados
en la Constitución Nacional”, no pueden desconocerse que la enumeración
de derechos, se ha acrecentado y explicitado notablemente, a partir de la
jerarquía constitucional que el art. 75 inc. 22 de la reforma de 1994 dispuso
otorgar a los 10 documentos internacionales que transcribe -los llamados
tratados de derechos humanos (TT.DD.HH.)- enumerándose así por vía
del derecho contractual internacional, numerosos nuevos derechos.

3. Derechos constitucionales no enumerados

a. Fundamentos de los derechos no enumerados

4. Es indudable que la enumeración de “derechos” en los textos
constitucionales en ningún caso puede ser exhaustiva y completa. Ello se
debe a que, como consecuencia de su rica y compleja realidad físico-
 Manual de Derecho 2
espiritual del hombre, la humanidad en el transcurso de los tiempos y de su
cultura, posee infinitas posibilidades de descubrir y ejercer nuevos dere-
chos que favorezcan una mejor realización de su personalidad.
Esos “derechos” emanan de su naturaleza humana, y ante la inevitable
dificultad de receptarlos a “todos” en normas jurídicas constitucionales,
surge la necesidad de consignar en el texto de toda Constitución, una norma
residual que afirme la existencia de “otros derechos” que sin estar en su
texto, existen en la realidad.

b. El texto constitucional
5. Estas circunstancias llevadas al campo del derecho constitucional
argentino, provocan la ineludible distinción entre derechos enumerados y
los derechos no enumerados que nuestra Constitución en su art. 33 prevé
al disponer que: “Las declaraciones, derechos y garantías que enume-
ra la Constitución, no serán entendidos como negación de otros
derechos y garantías no enumerados, pero que nacen del principio de
la soberanía del pueblo y de la forma republicana de gobierno”.
Nuestros constituyentes se preocuparon de consignar esta cláusula,
que tenía por finalidad asegurar la existencia de la totalidad de los derechos
que, sin estar consignados en el texto fundamental, nacían en el lenguaje
del siglo XIX de la “soberanía del pueblo” y de la “forma republicana”,
cuando en la actualidad es más acertado hacerlos surgir de la dignidad de
la persona humana, primigenia fuente de todos ellos, atendiendo a las
motivaciones dadas en los parágrafos 1. y 3. a) del presente capítulo.
Como lo señaláramos supra, la existencia de “derechos no enumera-
dos” se ha visto disminuida notablemente en nuestro caso argentino, a partir
del acrecentamiento de los numerosos derechos explicitados a partir de la
reforma de 1994, tanto en el Cap. Segundo “Nuevos Derechos y Garan-
tías” (arts. 36 al 43 inclusive), como mediante los diez TT.DD.HH. a los
cuales les otorgó jerarquía constitucional (art. 75 inc. 22 C.N.), como
asimismo a los posteriores como las convenciones Interamericana sobre
Desaparición Forzada de Personas (1997) y sobre Imprescriptibilidad de
los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad (2003).

c. El debate en la Convención de Buenos Aires de 1860

6. Por constituir la fundamentación filosófica-política más seria de
esta cláusula constitucional, vale la pena recordar que en la Convención
 2 Ricardo

Provincial de Buenos Aires de 1860, cuya misión era la de revisar y

proponer modificaciones en la Constitución de 1853 a la Convención
Nacional ad-hoc, se debatió ampliamente y se sancionó la necesidad de
una cláusula para los “derechos no enumerados”. Así, Estévez Seguí se
oponía porque señalaba que bastaban los arts. 14 y 19, más aún cuando éste
señala que “nadie está obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado
de lo que ella no prohibe”.
Por el contrario y desde una perspectiva jusnaturalista y auspiciando
la incorporación del art. 33 se pronunciaron varios convencionales: Mitre
expresó que “hay derechos anteriores y superiores a la Constitución, que
no se escriben ni se borran jamás”, mientras que Vélez Sársfield afirmaba
que “Esos derechos son superiores a toda Constitución, porque son los
derechos naturales del hombre y los pueblos, que se reservan, pues no se
pueden enumerar por variados e innatos al hombre, fin y objeto de la
sociedad y la soberanía del pueblo”.
Asimismo Sarmiento sostuvo que la incorporación del art. 33, “es una
simple precaución que será muy útil en cada momento. Las declaraciones,
derechos y garantías, que contiene la Constitución, no son los únicos que
nos rigen, ya que muchos otros no están allí y no pueden perderse de vista”.

d. La función del art. 33 C.N. en la jurisprudencia de la C.S.

7. La C.S. insinuó de manera firme la existencia en la C.N. de
garantías no enumerada, al pronunciarse en el caso “Siri” de 1957 (1), en
el que dedujo e implantó en el sistema procesal argentino la acción de
amparo contra actos de autoridad, garantía que no figuraba en el texto
constitucional.
A su vez, un año después en 1958, el alto tribunal se pronuncia en el
caso “Kot” (2) y amplía la acción de amparo también “contra actos de
particulares”, declarando que con la interpretación amplia que la Corte
en el precedente “Siri”, extrajo de la sabia norma del art. 33 de la C.N.,
respecto de la prohibición de arresto sino en virtud de orden escrita de
autoridad competente que prescribe el art. 18 C.N., toda privación

(1) Fallos 239:459.

(2) Fallos 241:295.
 Manual de Derecho 2
ilegítima de la libertad personal, sin distinción alguna acerca de quien
emana, autoriza el amparo de la Constitución”.

4. Derechos de primera, segunda y tercera generación

8. En la evolución del constitucionalismo, se advierte claramente un

progresivo crecimiento de la cultura personalista a través del acrecen-
tamiento de los derechos humanos y sus correlativas garantías, los cuales
fueron siendo receptados por las actualizaciones de los textos constitucio-
nales. De allí que según las épocas de esta recepción, la doctrina distinga:
a) Los derechos de primera generación por el constitucionalismo clásico
del siglo XIX (los derechos individuales, civiles o políticos); b) Los
derechos de segunda generación en el constitucionalismo social de la
primera mitad del siglo XX (los derechos económicos sociales); y c) Los
derechos de tercera generación surgidos del constitucionalismo post
industrial (los derechos personalísimos, de la privacidad, del honor, de la
cultura, al medio ambiente, al desarrollo integral, de los usuarios y consu-
midores, etc.), incorporados en la reciente reforma de 1994.

II. Derecho de propiedad

1. La recepción constitucional y en la CADDHH

9. Respondiendo a uno de los postulados superlativos del constitucio-

nalismo clásico, la protección a la propiedad y la juridización del pertinente
derecho a la propiedad, fue receptado en nuestra Constitución en su art.
17 con una concepción liberal, pero amenguada por el “sentido social” que
en alguna medida inspiraba a los constituyentes, a la luz del fin preambular
de “promover el bienestar general”, y de las limitaciones a los derechos de
los habitantes que establecen las leyes reglamentarias, en este caso, al
derecho de “usar y disponer de su propiedad” (art. 14 C.N.).
Nuestro art. 17 C.N. dedicado exclusivamente al tema de la propie-
dad, expresa:
Art. 17: “La propiedad es inviolable, y ningún habitante de la Nación
puede ser privado de ella, sino en virtud de sentencia fundada en ley. La
 2 Ricardo

expropiación por causa de utilidad pública, debe ser calificada por ley y
previamente indemnizada. Sólo el Congreso impone las contribuciones que
se expresan en el art. 4º. Ningún servicio personal es exigible, sino en
virtud de ley o de sentencia fundada en ley. Todo autor e inventor es
propietario exclusivo de su obra, invento o descubrimiento, por el término
que le acuerde la ley. La confiscación de bienes queda borrada para siempre
del Código Penal argentino. Ningún cuerpo armado puede hacer
requisiciones ni exigir auxilio de ninguna especie.

10. A su turno, el art. 20 al referirse a los derechos de los extranjeros,

entre otros, señala el de “poseer bienes raíces, comprarlos y enajenarlos”
Finalmente, tenemos el art. 21 de la CADDHH (Convención Ameri-
cana sobre Derechos Humanos - Pacto San José de Costa Rica), que bajo
el título de “Derecho a la propiedad privada” establece:
“1. Toda persona tiene derecho al goce y uso de sus bienes. la ley
puede subordinar tal uso y goce al interés social. 2. Ninguna persona puede
ser privada de sus bienes, excepto mediante el pago de indemnización justa,
por razones de utilidad pública o de interés social y en los casos y según las
formas establecidas por la ley. 3. Tanto la usura como cualquier otra forma
de explotación del hombre por el hombre, deben ser prohibidas por la ley”.

2. La función social de la propiedad

11. A esta altura de los tiempos históricos, se ha consolidado de modo

definitivo el eminente e indiscutido principio de la función social de la
propiedad que ha sido mayoritariamente adoptada por las constituciones
contemporáneas a partir de comienzos del siglo XX. Esta función social
se funda en la circunstancia de que al tratarse de un derecho natural de
la persona humana, afirma el doble carácter del derecho de propiedad: el
llamado social, por el cual su uso debe estar dirigido a la consecución del
bien común y al servicio de los intereses de la colectividad; y el
individual, afirmando la propiedad privada, nacida de la naturaleza
individual del hombre, y condición necesaria para el desarrollo de su
libertad y responsabilidad.
No obstante los distintos regímenes jurídicos que puedan otorgarse a
la propiedad, todo propietario debe usarla sin abusos ni por uso
 Manual de Derecho 2
deficiente, tratando de sacarle el mayor provecho, tanto para sí
-teniendo en cuenta la dimensión individual que le sirva al desarrollo de su
personalidad- como para los intereses colectivos y el bien común, de
acuerdo a la dimensión social derivada del destino común de los bienes.
Entre muchas otras, amén de los comportamientos personales impul-
sados por un sentido de ética y justicia social, podemos señalar a título
ejemplificativo exigencias de esta función social tales como impuestos
proporcionales y progresivos, multas por mal uso, impuestos especiales en
el caso de uso deficiente, expropiación por causa de utilidad pública, etc.

3. El significado constitucional de la propiedad

12. Con Linares Quintana, diremos que el concepto constitucional y el

concepto civil de la propiedad difieren notablemente. En la órbita del
derecho civil, el derecho de propiedad recae única y exclusivamente sobre
las cosas, o sea sobre objetos materiales susceptibles de tener un valor
(arts. 2506 y 2311 Código Civil).
En cambio, en el campo del derecho constitucional, el derecho de
propiedad abarca todos los derechos patrimoniales de una persona, sea
ésta física o jurídica. La propiedad constitucional se refiere a todos los
bienes materiales o inmateriales, que integran el patrimonio; esto es, a
todos los derechos susceptibles de apreciación económica y que no se
confunden con la persona.

13. Por su parte, la C.S. en el caso “Bourdieu c/ Municipalidad de la

Capital”, de 1925 (3), sostuvo que el término “propiedad” cuando se emplea
en los arts. 14 y 17 C.N. o en otras disposiciones de ese estatuto
comprende, “todos los intereses apreciables que un hombre puede
poseer fuera de sí mismo, fuera de su vida y de su libertad”.
Todo derecho que tenga un valor reconocido como tal por la ley
-continúa la C.S.- sea que se origine en las relaciones de derecho privado,
sea que nazca de actos administrativos (derechos subjetivos privados o

(3) Fallos 145:325.

 2 Ricardo

públicos), a condición de que su titular disponga de una acción contra

cualquiera que intente interrumpirlo en su goce así sea el Estado mismo,
integra el concepto constitucional de “propiedad”.

14. Pero como todo derecho, también el de propiedad está limitado por
la necesidad de un orden de convivencia justo, y así recordamos que ya en
1922 la C.S. en la célebre sentencia en autos “Ercolano c/ Lanteri de
Renshaw” (4), sostuvo: “Ni el derecho de usar y disponer de la propie-
dad, ni ningún otro derecho reconocido por la Constitución, reviste
el carácter de absoluto. Un derecho ilimitado sería una concepción
antisocial.

4. La inviolabilidad de la propiedad

15. Cuando la Constitución Nacional dispone en el art. 17 que “la

propiedad es inviolable”, erróneamente ha sido interpretado como si con
esa afirmación se estuviese declarando una propiedad absoluta, exclusiva
y perpetua, en el más puro concepto liberal individualista. Más allá de que
nuestra Constitución de 1853/60 sea hija del constitucionalismo clásico
decimonónico, no por ello nuestros constituyentes dejaban de tener esa
sensibilidad y perspectiva social que debe tener todo derecho, como lo
acabamos de exponer con doctrina y fallos de la C.S.
Debemos tener muy presente que el art. 14, antes de comenzar a
enunciar los derechos reconocidos a los habitante, expresa y categórica-
mente dispone que esos derecho serán gozados “conforme a las leyes que
reglamenten su ejercicio”, es decir, conforme a las limitaciones que todo
derecho supone por la convivencia social y que se expresan a través de las
leyes, porque como lo hemos dicho en anterior oportunidad, los derechos
individuales y colectivos, son verdaderos “poderes” que como en todo
Estado Constitucional, debe ser, junto a los poderes del Estado, limitados
y controlados.
16. Por otra parte, mal puede considerarse que la Constitución recepta
derechos absolutos, si además de la introducción del art. 14 analizada,

(4) Fallos 136:170.

 Manual de Derecho 2
tenemos entre los grandes fines preambulares, aquél que resume práctica-
mente la integridad de todos ellos, porque se impone como el fin de toda
sociedad y de todo Estado: “promover el bienestar general”, es decir, el
bien común, las condiciones sociales que posibilitan a cada hombre y a
todos los hombres, el mejor logro posible de su personalidad.
La inviolabilidad de la propiedad -señala Linares Quintana- designa la
calidad de inviolable que reviste, como cualquier otro derecho constitucio-
nal, el derecho a la propiedad. Vale decir que el derecho de propiedad
reconocido y garantizado por la Constitución, no puede ser violado ni por
los particulares ni por el Estado. Como enseña Salvat -continúa- “la
inviolabilidad de la propiedad se confunde con la existencia misma de
este derecho: una propiedad que pudiera ser violada y desconocida,
sea por los particulares, sea por el Estado, sería lo mismo que si no
existiese”.

5. La privación por sentencia fundada en ley

17. Continúa el art. 17 disponiendo que nadie “puede ser privado de

ella , sino en virtud de sentencia fundada en ley”. Es indudable, que
luego de un proceso judicial de carácter patrimonial en la que se hace lugar
parcial o totalmente a la demanda, v.gr. de daños y perjuicios por cualquier
causa imputable al demandado, el tribunal, en ejercicio del poder jurisdic-
cional y luego de declarar el derecho que tiene el actor a ser resarcido,
procede a condenar al demandado al pago de la indemnización que cosiste
en una suma de dinero. Es una de las limitaciones plenamente constitucio-
nales, que legitima acabadamente el allanamiento de la inviolabilidad de la
propiedad, privando al demandado de determinada suma de dinero o bien,
que debe salir de su patrimonio para ingresar al del vencedor en el pleito.

6. La expropiación por causa de utilidad pública

18. El art. 17 C.N. establece que “La expropiación por causa de

utilidad pública, debe ser calificada por ley y previamente indemnizada”.
Puede definirse la expropiación, nos señala Miguel S. Marienhoff,
como el medio jurídico en cuyo mérito el Estado obtiene que un bien sea
 2 Ricardo

transferido de un patrimonio a otro, por causa de utilidad pública, previa

indemnización.

a. Sujetos de la relación expropiante

19. En cuanto al sujeto expropiante, por cierto que al decir el Estado,
nos estamos refiriendo no sólo al Estado Nacional, sino además a las
provincias, a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, los municipios,
entidades autárquicas institucionales, los concesionarios de servicio públi-
cos expresamente autorizados al efecto para la satisfacción del respectivo
interés público (en tales supuesto se denomina “expropiación indirecta”).
En el orden nacional exclusivamente, los expropiantes están consignados
en el art. 2º de la Ley Nacional Reglamentaria de la Expropiación Nº
21.499 (en adelante “la Ley”).
Los sujetos expropiados a su turno, pueden ser según el art. 3º de la
Ley, cualquier clase de personas, de carácter público o privado.

b. Bienes expropiables
20. Los bienes expropiables no deben limitarse solamente los
inmuebles, sino a cualquier ”bien”: cosas o derechos, sean éstos del
dominio privado o público. La expropiación al ser un procedimiento
extraordinario y de excepción, no es un medio de especulación oficial,
ni de enriquecimiento injusto, a costa del expropiado. De ahí, por ejemplo,
que no se puede expropiar para revender y lucrar con el beneficio que se
obtenga. Asimismo la expropiación es restrictiva: debe recurrirse a ella
como última ratio y debe ser interpretada por principio, siempre a favor
del expropiado, in dubio pro dominio (Marienhoff).
Congruente con la anterior posición, la Ley en su art. 4º, prescribe que
“pueden ser objeto de expropiación todos los bienes convenientes o
necesarios para la satisfacción de la utilidad pública, cualquiera sea
su naturaleza jurídica, pertenezcan al dominio público o al dominio
privado, sean cosas o no....”, y además podrá comprender todos
aquellos bienes cuya razonable utilización en base a planos y proyectos
específicos, convenga material y financieramente a ese efecto (art. 7º).
La C.S. ha sostenido “que la expropiación es un acto unilateral de
poder de la autoridad expropiante, por el cual se adquiere la propiedad del
bien declarado de utilidad pública sin el concurso de la voluntad del
 Manual de Derecho 2
expropiado, y sin otro presupuesto legal que el pago de la indemnización
debida por el desapropio” (5).

c. La causa de la expropiación: la “utilidad pública”

21. Es de mayúscula importancia la precisión que obtengamos de este
estándar jurídico, porque la utilidad pública es el objetivo último, es la
“causa final” del instituto de la expropiación y su “legitimidad constitucio-
nal”, por lo cual la expropiación que se desvíe o distorsione de este
estándar, es inconstitucional y nula, y viola la garantía de la inviolabili-
dad de la propiedad.
La utilidad pública debe ser valorada según las circunstancias de
tiempo, lugar y necesidad a satisfacer, porque tampoco se trata de
“inventar” una utilidad pública que con el transcurso del tiempo, muestra la
inoperancia del Estado ante el incumplimiento de un objetivo que, en
verdad, no expresaba una exigencia pública, transformándose en un
instrumento de arbitrariedad y persecución a los derechos de particulares.
22. Si nos atenemos al art. 1º de la Ley, “la utilidad pública que debe
servir de fundamento legal a la expropiación, comprende todos los casos
en que se procure la satisfacción del bien común, sea éste de
naturaleza material o espiritual”.

d. La calificación de utilidad pública y su control judicial

23. Por categórico mandato del art. 17 C.N. y para evitar arbitrarie-
dades de los poderes ejecutivos, la calificación de utilidad pública debe ser
formulada por ley, ya sea del Congreso de la Nación, o de las legislaturas
provinciales o de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (CABA), y por
ordenanza de los concejos deliberantes municipales, por tratarse de los
órganos estatales más representativos de la voluntad popular,
24. Dicha calificación puede serlo de dos maneras:
a) específica, refiriéndose a un “bien determinado”, claramente
individualizado;
b) genérica: refiriéndose a los “bienes necesarios” para llevar a cabo
una determinada obra, o para obtener determinado objeto o finalidad,

(5) Fallos 308:2360.

 2 Ricardo

correspondiendo al Poder Ejecutivo determinar con carácter restrictivo -

dentro de las pautas dadas por el Poder Legislativo- cuáles son los bienes
necesarios para el objetivo de la expropiación.
Por ejemplo, una cosa es “determinar” los lotes de terreno para
construir un hospital, y otra es establecer los terrenos “necesarios” para la
construcción de una autopista. Este dual criterio ha sido plenamente
ratificado por una inveterada jurisprudencia de nuestra C.S.
25. En cuanto a la revisibilidad judicial o no de la calificación de
utilidad pública efectuada por el Congreso, la jurisprudencia de la C.S. al
comienzo negatoria de esa revisibilidad en 1867 (“Proc. Fiscal c/ Hué” (6),
finalmente se fue estabilizando a su favor en un sentido razonable, a partir
de 1888 (“Municipalidad de Bs. As. c/ Elortondo” (7), hasta que en 1947 el
alto tribunal sostuvo que el juicio referente a la utilidad pública es, en
principio, privativo del legislador y sólo revisable por los jueces en
casos de grave y extrema arbitrariedad o que excediese en forma
notoria la finalidad invocada (“Nación Argentina c/ Ingenio San
Martín del Tabacal” (8).

e. La previa y justa indemnización

26. Por indemnización -señala Marienhoff- debe entenderse el
resarcimiento de todo lo necesario para que el patrimonio del expropiado
quede en la situación que tenía antes de la expropiación. Tal es el
principio. Por eso se ha dicho que la expropiación se resuelve en una
conversión de valores: los bienes expropiados se reemplazan por su
equivalente en dinero.
La Constitución habla textualmente de una previa indemnización
Previa, significa que la indemnización debe ser pagada con anterioridad a
la transferencia del dominio del bien al expropiante. Pero la jurisprudencia
y la doctrina en base a las disposiciones del Código Civil (art. 2511) y de
la Ley (arts. 10 y 11), le agregó a lo de “previa”, lo de “justa”, cualidad
que ahora también tiene jerarquía constitucional, al exigirla el art. 21. 2. de
la CADDHH.

(6) Fallos 4:313.

(7) Fallos 33:162.
(8) Fallos 209:390.
 Manual de Derecho 2
27. La C.S. afirmó que “La indemnización expropiatoria es justa,
cuando restituye íntegramente el valor que priva al propietario y cubre
además los daños y perjuicios de la expropiación; y ofreciéndole el
equivalente económico que le permite, de ser posible, adquirir otro bien
similar al que pierde; de otro lado, es inadmisible la pretensión que se
reconozca el lucro cesante como rubro integrante de la indemnización
expropiatoria.
Nosotros entendemos que lo de “justa”, se infiere originaria y funda-
mentalmente del valor preambular de afianzar la justicia, por lo cual tanto
la interpretación como la aplicación de las normas constitucionales, y los
comportamientos personales e institucionales, todos deben estar saturados
del valor justicia, que es en el que en última instancia, se encuentra
apoyado éticamente el bien común, la causa final del Estado.

f. La retrocesión y la expropiación irregular

28. Cuando el fin de la expropiación ha sido desvirtuado, ya sea por
“desviación” del fin que surge de la ley expropiatoria, o por “omisión” de
su cumplimiento, se produce una situación inconstitucional que está violan-
do la naturaleza y la utilidad pública que justificaba la expropiación.
Ante tal situación, la acción de retrocesión es aquélla que el
expropiado, existiendo ya una expropiación perfeccionada, interpone ante
un tribunal a fin de solicitar la restitución del bien expropiado (art. 35 de
la Ley).
29. Por la acción denominada expropiación irregular o inversa, el
expropiado persigue judicialmente el objetivo de exigir que se complete y
perfeccione el proceso expropiatorio, o en otro caso, a obligar al Estado a
expropiarle un bien sobre el que le está imponiendo restricciones que violan
su derecho de propiedad (art. 51 de la Ley).

7. Sólo el Congreso impone las contribuciones que se expresan en el

art. 4º

30. En otro apartado, el art. 17 C.N. afirma: “Sólo el Congreso

impone las contribuciones que se expresan en el art. 4º”.
El Estado encuentra su fundamento y razón de ser en la finalidad de
bien común que persigue, para lo cual debe arbitrar todos los medios
 2 Ricardo

conducentes para el logro de las metas que se propone, so pena de frustrar

la misión esencial que se le asigna.
Por eso Juan Bautista Alberdi nos señala que “luego que se organiza
o erige un gobierno es menester darle medios de existir, formarle un
tesoro nacional”, porque “tesoro y gobierno son dos hechos correla-
tivos que se suponen mutuamente”, ya que “no hay poder donde no hay
finanzas”
Coincidentemente, nuestra C.S. ha dicho que “la facultad de esta-
blecer impuestos es esencial e indispensable para la existencia del
gobierno, y que el impuesto es una prestación obligatoria establecida por
el Estado como un acto de gobierno y de potestad política”.
En este sentido, siguiendo la tradición jurídica secular que partió ya de
la Carta Magna de 1215 y el viejo aforismo de nulllun tributum, sine lege,
nuestra Constitución ha prescripto de forma categórica que los impuestos
deben sólo poderse establecer por ley formal del Congreso de la
Nación. Lamentablemente esta norma ha sido violada en diversas oportu-
nidades estableciéndose tributos mediante el abusivo uso por el Poder
Ejecutivo de los deplorables decretos de necesidad y urgencia (DNU).

8. Servicios personales

31. La Constitución dice que “ningún servicio personal es exigible,

sino en virtud de ley o de sentencia fundada en ley”.
Por servicio personal, debemos entender toda actividad o función
obligatoria que el Estado requiere a determinadas personas en concepto
de carga pública, es decir, sin remuneración alguna o quizás una mínima,
para el cumplimiento de tareas requeridas en virtud de necesidades
públicas, que no deben o no pueden ser cumplidas por los empleados de
la administración estatal. Los servicios personales están fundamentados en
el principio de la solidaridad social que todos debemos asumir (v.gr. las
tareas censales a cargo de las maestras, las desempeñadas por las
autoridades de mesa en las elecciones, o los servicios requeridos en
situaciones de graves emergencias públicas, etc.).
Estos servicios personales sólo pueden ser exigidas en la medida que
lo establezca una ley y que los servicios exigidos sean razonables, por su
entidad y duración.
 Manual de Derecho 2
32. Asimismo tenemos los servicios personales impuestos por sen-
tencia fundada en ley, es decir por sentencias de condena que imponen
como lo establece el Código Penal en sus arts. 6º y 9º, al disponer que “la
pena de reclusión, perpetua o temporal, se cumplirá con trabajo obligatorio
en los establecimientos destinados al efecto. Los recluidos podrán ser
empleados en obras públicas de cualquier clase, con tal que no fueren
contratadas por particulares”.
33. Pero además debemos agregar que en el Título III de dicho Código
referido a la condena condicional, el art. 27 bis dispone:
“Al suspender condicionalmente la ejecución de la pena, el tribunal
deberá disponer que, durante un plazo que fijará entre dos y cuatros años
según la gravedad del delito, el condenado cumpla todas o alguna de las
siguientes reglas de conducta, en tanto resulten adecuadas para prevenir
la comisión de nuevos delitos: 8. Realizar trabajos no remunerados a
favor del Estado o de instituciones de bien público, fuera de sus
horarios habituales de trabajo”.
A su vez, la modificación en el Título XII referido a la suspensión del
juicio a prueba, el art. 76 ter, expresa: “El tiempo de la suspensión del
juicio será fijado por el tribunal entre uno y tres años, según la gravedad del
delito. El Tribunal establecerá las reglas de conductas que deberá cumplir
el imputado conforme a las previsiones del art. 27 bis”.

9. Propiedad intelectual, industrial y comercial

34. Dice la C.N. que “Todo autor o inventor es propietario

exclusivo de su obra, invento o descubrimiento por el término que le
acuerde la ley”. La reforma de 1994 en su art. 75 inc. 19 se refirió al tema
al señalar que le corresponde al Congreso dictar leyes que protejan la libre
circulación de las obras del autor.
La norma, según Sagüés a quien seguimos en este tema, consagra
una especie de propiedad temporaria, que se funda en dos argumenta-
ciones: por un lado, se dice que las obras o inventos no son producto
exclusivo de quien los hizo, sino consecuencia de todo un medio cultural;
y por otro, que si se reconoce un derecho perpetuo a los autores, la
sociedad se podría ver privada para siempre de utilizar la obra del caso,
si aquéllos no permitiesen su utilización.
 2 Ricardo

Complementariamente la Corte ha establecido diversas pautas que

complementan y definen la norma constitucional, al declarar que la propie-
dad autoral es temporal por su naturaleza y dimensión, que queda deferida
a la ley, por la que se reputó constitucional el plazo de cinco años fijado por
el art. 11 del decr. ley 6673/63, para la explotación de un diseño industrial;
asimismo afirmó que la propiedad intelectual no es absoluta y es
reglamentable por ley, atento a la expresa disposición constitucional que la
limita.
35. La ley 11.723 con sus diversas modificaciones, establece que la
propiedad intelectual comprende para su autor la amplias facultades de
disposición (art. 2º), estableciendo que dicha propiedad, corresponde a los
autores durante su vida y a sus herederos o derechohabientes, durante
cincuenta años a partir de su deceso (art. 5º), prohibiéndose el derecho a
publicar la obra sin permiso de aquéllos (art. 9º).
Por su parte, el art. 10 expresa que cualquiera puede difundir con fines
didácticos o científicos, comentarios, críticas o notas referentes a las obras
intelectuales.
36. En cuanto a la propiedad industrial y comercial, está regulada
por la ley 111 y sus modificatorias. El término de duración de la marca
registrada será de diez años, pero podrá ser renovada indefinidamente por
períodos iguales si ella fuese utilizada, en la comercialización de un
producto, prestación de un servicio o como parte de la designación de una
actividad (art. 5º). Pero debe ponerse de resalto que la reciente ley 24.603
declaró que la ley 24.481 y sus modificatorias, sustituyó a la ley 111,
estableciendo que la titularidad de un invento se acredita con patentes de
invención que tienen veinte años improrrogables desde su solicitud o con
certificados de modelo de utilidad, que duran diez años improrrogables.

10. Confiscación de bienes

37. La Constitución Nacional dispone que “la confiscación de

bienes queda borrada para siempre del Código Penal argentino” lo
cual debe entenderse que lo que está prohibido es la confiscación
general de bienes -como pena por la que el Estado toma la propiedad
general de todos los bienes de un particular, sin otorgarle compensación
alguna- pero no la confiscación “particular” de bienes ya sea por vía
de multa por infracción a la ley, o el decomiso de mercadería por
 Manual de Derecho 2
infracciones aduaneras, o de objetos utilizados para cometer delitos, o de
alimentos en mal estado de conservación, etc.
38. “Confiscar es aplicar al erario o tesoro público, o al fisco -expresa
Joaquín V. González- los bienes de algún delincuente sentenciado por un
delito, y, por consiguiente, un castigo que deja a un hombre sumergido en
la miseria, privados de los derechos sagrados de propiedad, impedido de
disponer de ellos, fruto de la crueldad y de la ignorancia antigua sobre los
verdaderos derechos de la personalidad humana; esta pena que en sus
orígenes importaba la muerte civil, sirvió a los gobiernos despóticos para
perseguir a los hombres y enriquecer al fisco a expensas de la fortuna
privada. De su carácter de pena para los delitos comunes, pronto fue
convertida en un medio de venganzas y represalias contra los verdaderos
o supuestos reos de delitos políticos y en un odioso instrumento de opresión
y de injusticia”.
39. Pero además, este concepto de confiscación ha sido utilizado y
aplicado por la jurisprudencia de nuestra Corte Suprema, a otras materias,
y de manera especial respecto de tributos, tasas, contribuciones, cuando
ha establecido como principio general, que una tasa, impuesto o contribu-
ción no pueden exceder del 33% del monto imponible, porque a partir de
allí, se torna confiscatorio.

11. Requisiciones de cuerpos armados

40. Nuestra Constitución, en otro inciso del art. 17, dispone que
“ningún cuerpo armado puede hacer requisiciones ni exigir auxilios
de ninguna especie”, disposición que tiene arraigo en las constituciones
de 1819 y de 1826, y en el proyecto de Alberdi.
Las requisiciones y auxilios consisten en desapoderar compulsivamente
a los particulares de ciertos bienes, ya sea en especie (v.gr. ganado), en
dinero y en uso temporario, o bien en exigir la prestación de servicios
personales, en cuyo caso se denominan auxilios (v.gr. el alojamiento de
tropa en casas particulares) (Ekmekdjian).
Las requisiciones y auxilios militares a los que se refiere el art. 17,
están prohibidos en tiempo de paz, no en tiempo de guerra. La ley 23.554
de defensa nacional, prevé las requisiciones militares en tiempo de guerra,
de servicios o de bienes, en sus arts. 34 a 36, estableciendo expresamente,
 2 Ricardo

tanto el derecho a indemnización futura que ya había sido reconocida por

la doctrina de la Corte, como sanciones de prisión para los remisos ante
tales requisiciones o auxilios.

12. La propiedad comunitaria de los pueblos indígenas

41. En la reforma de 1994, los constituyentes se ocuparon especial-

mente del reconocimiento cultural y de la promoción integral de los
pueblos indígenas argentinos, y en tal sentido sancionaron una cláusula
especial contenida en el art. 75 inc. 17 cuando dispone que: “Corresponde
al Congreso. 17. Reconocer la preexistencia étnica y cultural de los
pueblos
indígenas argentinos. ; reconocer la personería jurídica de sus comunida-
des, y la posesión y propiedad comunitarias de las tierras que
tradicionalmente ocupan; y regular la entrega de otras aptas y suficien-
tes para el desarrollo humano; ninguna de ellas será enajenable, transmi-
sible ni susceptible de gravámenes y embargos. Las provincias pueden
ejercer concurrentemente estas atribuciones”.
El reconocimiento de la propiedad comunitaria de los pueblos indíge-
nas argentinos, con los caracteres de no enajenable, intransmisible,
inembargable y no tributable, modifica los principios propietarios consagra-
dos en el Código Civil para la propiedad privada, a fin de favorecer el
resguardo de la tierra como factor aglutinante de la comunidad, expresa
María Angélica Gelli.
De todos modos -continúa- la restricción puede operar como un límite
al desarrollo de esas comunidades al cerrar líneas de créditos privados, por
falta de garantías suficientes. Sobre el punto, las políticas públicas que al
efecto dicte el Congreso, deberán ir precedidas de concertaciones entre los
derechos de las comunidades, de quienes exhiban títulos sobre aquellas
tierras y de los estados federal y provincial, si fuese el caso.

III. Derecho de navegación

42. Recurramos siempre a Juan Bautista Alberdi, quien sobre esta

materia referida a la navegación nos decía en su Bases: “Los grandes ríos,
 Manual de Derecho 2
esos caminos que andan, son otro medio para internar la acción civiliza-
dora, porque los ríos que no se navegan son como si no existieran....
Proclamad la libertad de sus aguas. Y para que sea permanente, para que
la mano inestable de nuestro gobierno no derogue hoy lo que acordó ayer,
firmad tratados perpetuos de libre navegación”.
Inspirados en el pensamiento alberdiano, los constituyentes de 1853
sancionaron junto al art. 14 que establece el “derecho de navegar”, el art.
20 que asimismo asegura para los extranjeros “navegar los ríos y costas”
y, para facilitar su ejercicio, ha dispuesto en el art. 26 que “la navegación
de los ríos interiores de la nación es libre para todas las banderas,
con sujeción únicamente a los reglamentos que dicte la autoridad
nacional” y le ha atribuido al Congreso (art. 75 inc. 10), la facultad de
“Reglamentar la libre navegación de los ríos interiores, habilitar los
puertos que considere convenientes. ”.
Es evidente la capital importancia de este derecho de navegar en un
país con un litoral marítimo tan extenso y con caudalosos ríos que sirven de
vías de comunicaciones fundamentales en el noreste y la zona del litoral,
por la seguridad y el bajo costo de sus fletes. El desarrollo amplio de este
tema, bajo el enfoque constitucional dado, está a cargo de la asignatura
Derecho de la Navegación de la currícula de la carrera de abogacía, en la
cual lógicamente, se estudia acabadamente tanto la navegación fluvial y
marítima, como la aérea.

IV. Derechos de comercio e industria

43. El hombre no sólo como expresión de su personalidad, sino

además como necesidad para su bienestar y el de toda la sociedad, requiere
a menudo e indispensablemente, realizar una actividad industrial en el
proceso de transformación de las materias primas, como también de
comerciar como medio ineludible para dar sentido a la fabricación de
bienes que están destinados al intercambio entre las personas y empresas,
ya sea en el ámbito nacional como en el internacional.
No debemos olvidar que Juan Bautista Alberdi, se mostró siempre
como un visionario del desarrollo integral, pero con especial énfasis
respecto del desarrollo económico. Por ello, afirmaba en las Bases,
“que hoy debemos constituirnos para tener población, para tener
 2 Ricardo

caminos de hierro, inmigración, libertad de comercio, industrias sin

trabas” (Cap. X).
Nuestra Constitución Nacional, fiel a esta concepción, dispone en el
art. 14 el derecho de comerciar, debiéndose entender por comercio, el
tráfico de todo tipo de mercaderías, el transporte de personas y de bienes,
las transmisión de noticias, de fluido eléctrico, etc., así como la prestación
de los distintos servicios que requiere la comunidad contemporánea, a
excepción de los que se lleven a cabo en relación de dependencia y de
aquéllos que traducen el ejercicio de profesiones liberales. Se vinculan a
este derecho de comerciar los arts. 9º a 12, 20, 75 incs. 10 y 13 C.N.
(Miguel
M. Padilla).
Indudablemente que este derecho tiene pleno desarrollo en el Código
de Comercio y sus leyes complementarias, y no en vano sus contenidos se
encuentran explicitados generalmente, en tres cursos de Derecho Comer-
cial en la currícula universitaria de la carrera de abogacía.
44. En cuando al derecho de ejercer toda industria lícita, además
del art. 14 C.N., lo encontramos en el art. 20 cuando asegura este derecho
a los extranjeros. En cuanto a la “licitud” como presupuesto para la
constitucionalidad del ejercicio de este derecho, no implica otra cosa que
la esencial razonabilidad de las reglamentaciones legales de forma tal que
su ejercicio no viole los sagrados límites “de orden y moral pública y de
no perjuicio a un tercero” que declara el art. 19 C.N., como igualmente
por la salud.
La Corte ha resuelto numerosas causas, con base en esos límites.
Pero quizás uno de los pronunciamientos rectores en la materia, fue el
que recayó en el leading case “Podestá”, más comúnmente llamado
como el caso de “Los Saladeristas de Barracas”. En una sentencia de
1887, con motivo de la impugnación a una clausura ordenada de varios
saladeros y curtiembres, la C.S. dijo: “Los saladeristas de Barracas, no
pueden invocar un permiso para alegar derechos adquiridos, no sólo
porque éste se les concedió bajo la condición implícita de no ser nocivo
a los intereses generales de la comunidad, sino porque ninguno puede
tener un derecho adquirido de comprometer la salud pública y esparcir
en la vecindad la muerte y el duelo con el uso que haga de su propiedad,
y especialmente con el ejercicio de una profesión o de una industria, y
la autorización de un establecimiento industrial esta siempre fundada en
la presunción de inocuidad”.
 Manual de Derecho Constitucional 271

CAPITULO XI
DERECHOS CONSTITUCIONALES

I. Derecho a la libre expresión

1. Noción introductoria

1. Teniendo presentes las reflexiones que hemos realizado sobre el

tema de la libertad en el Capítulo I, la libertad de expresión viene a
constituirse, dada la racionalidad del ser humano, en una manifestación de
la libertad de pensamiento. El hombre, que no puede vivir en una situación
“autista”, necesita exteriorizar ese pensamiento y así la libertad de expre-
sión -según Bidart Campos- es el derecho a hacer público, a transmitir, a
difundir, y a exteriorizar, un conjunto de ideas, opiniones, críticas, creen-
cias, etc., a través de cualquier medio: oralmente, mediante símbolos y
gestos, en forma escrita, a través de la radio, el cine, el teatro, la televisión,
etc. (nosotros agregamos la cibernética, la comunicación satelital, los
medios electrónicos, Internet, etc.).
Indudablemente que bajo esta denominación contemporánea de liber-
tad de expresión, se encuentra comprendida la antigua libertad de
prensa, oral o escrita, denominación propia del constitucionalismo
decimonónico, y por lo tanto, la que es usada por nuestros arts. 14 y 32 de
la C.N. de 1853/60, razón por la cual por vía de interpretación integradora
se ha venido a elaborar toda una doctrina alrededor de la primera, partiendo
de los principios aplicables de la segunda.
 2 Ricardo

2. Los textos constitucionales e internacionales

2. Esta libertad está recepcionada en dos textos de la Constitución

Nacional. En primer lugar, el art. 14 que en su parte pertinente dispone:
“Todos los habitantes de la Nación gozan de los siguientes derechos
conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio, a saber:..; de
publicar sus ideas por la prensa sin censura previa;...”.
A su turno, el art. 32 prescribe: “El Congreso federal no dictará
leyes que restrinjan la libertad de imprenta o establezcan sobre ella
la jurisdicción federal”.
Estas disposiciones han venido a ser explicitadas en todas sus
modernas manifestaciones, por los arts. 13 y 14 de la CADDHH con
jerarquía constitucional (art. 75 inc. 22 C.N.), que iremos analizando en la
oportunidad que corresponda en nuestra exposición, pero que ahora nos
importa destacar cuando el art. 13 inc. 2 prescribe en su parte pertinente,
que “el ejercicio del derecho a la libertad de expresión, no puede
estar sujeto a previa censura...”.

3. La censura previa en la normatividad y en la jurisprudencia de la

Corte Suprema

3. De la categórica prohibición sobre la censura previa señalada,

podemos extraer las siguientes pautas que han desarrollado tan escueta
prescripción, dado que en la realidad de las circunstancias históricas, el
tema se vuelve un poco más complejo.

a. Sentido restringido y amplio de la censura previa

4. Existe un primer sentido restringido de la censura previa que
consiste en la revisión o control previo antes de publicarse algún escrito,
y que en la actualidad, ese control se refiere a las diversas y múltiples
manifestaciones de expresión y de información.
5. Superando este concepto restringido y a fin de asegurar la más
plena libertad de expresión, la Corte ha configurado un sentido amplio de
la censura previa, al concluir que por ella debe entenderse asimismo, todo
aquello que explícita o implícitamente, dificulte la plena difusión de
 Manual de Derecho 2
las ideas, noticias, valores, sentimientos, como por ejemplo, las dificul-
tades a la circulación de las publicaciones por el correo; las excesivas
exigencias para la instalación de empresas periodísticas; el requerimiento
de fianzas y permisos; las dificultades para el acceso a las fuente de
información; la distribución discriminatoria de avisos oficiales; un irrazona-
ble reparto de cuotas de papel; los secuestros de ediciones; la clausura de
periódicos, etc. (“Ministerio Fiscal c/ Diario La Provincia” (1).
La libertad de prensa tiene un sentido más amplio que la mera
exclusión de la censura previa, y la protección constitucional impone un
manejo especialmente cuidadoso de las normas y circunstancias para
impedir la destrucción o entorpecimiento de la prensa libre (“Sánchez
Abelenda” (2)).
En esta antigua línea jurisprudencial, se inscribe lo dispuesto por el
art. 13 inc. 3 de la CADDHH al disponer: No se puede restringir el
derecho de expresión por vías o medios indirectos, tales como el abuso de
controles oficiales o particulares de papel para periódicos, de fre-
cuencia radioeléctricas... o por cualesquiera otros medios encamina-
dos a impedir la comunicación y la circulación de ideas y opiniones.

b. Causales excepcionales que habilitan la censura previa

6. No obstante lo hasta aquí expresado, cabe destacar una excepcio-
nal censura previa admitida por la CADDHH al establecer en el inc. 4 del
art. 13, que los espectáculos públicos pueden ser sometidos por la ley
a censura previa, con el exclusivo objeto de regular el acceso a ellos
para la protección moral de la infancia y la adolescencia, sin
perjuicio de los establecido en el inc. 2.
De otro lado, el inc. 5 del art. 13 de la CADDHH, prescribe una
conducta violatoria a los excesos que puedan cometerse en la libertad de
expresión, cuando dispone que estará prohibida por la ley toda propa-
ganda a favor de la guerra y toda apología del odio nacional, racial,
o religioso que constituyan incitaciones a la violencia o cualquier
otra acción ilegal similar contra cualquier persona o grupo de

(1) Fallos 167:121.

(2) Fallos 311:2553.
 2 Ricardo

personas, por ningún motivo, inclusive los de raza, color, religión,

idioma u origen nacional.
7. En resumen, la prohibición de la censura previa, sólo cede según las
razones dadas precedentemente, en el caso de los espectáculos y en aras
de: 1) La protección moral de la infancia y la adolescencia; 2) Frente
a toda propaganda a favor de la guerra y toda apología del odio
nacional, racial, o religioso.

4. La importancia de la libertad de expresión

a. La libertad de expresión y el sistema democrático

8. Nadie puede negar la importancia trascendental que la libertad de
expresión juega en el sistema democrático, en donde se ejerce un poder
“abierto” con posibilidad de acceso para todos los más capaces, y el que
por esencia se da sólo en una sociedad “abierta”, en la que conviven todos
los hombres, en el goce y respeto mutuo de las libertades, en la vivencia de
un auténtico pluralismo social, ideológico, religioso, político y cultural.
Por ello, en el sistema democrático todos tienen el más pleno derecho
a expresarse y a informarse como medio para el progreso cultural y ético
de cada uno y de todos. Pero además, la libertad de expresión tiene
jerarquía superlativa por su notable influencia en la transparencia, la
publicidad y el control de los actos de gobierno, porque aun con sus
excesos, mucha veces se constituye en instrumento de “los que no tienen
voz”, o normalmente no son escuchados.
De allí que el art. 13 de la CADDHH declare en su art. 13 inc. 1 que
“Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de
expresión. Este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y
difundir información e ideas de toda índole, sin consideración de
fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística,
o por cualquier otro procedimiento de su elección”.

b. Criterios pertinentes de la Corte Suprema

9. La doctrina judicial de la C.S. ha afirmado que la función de la
prensa en una república democrática persigue, entre otros objetivos
principales, informar tan objetiva y verídicamente al lector como sea
 Manual de Derecho 2
posible... buscando leal y honradamente lo verdadero, lo cierto, lo más
imparcialmente posible y de buena fe. Evitar que los preconceptos
enturbien la mirada y empañen el espejo, es decir, el subjetivismo del
periodista (“Vago c/ La Urraca” (3)).
La libertad de expresión, contiene la de dar, buscar y recibir
información, porque el derecho de información de quienes viven en un
Estado democrático, caracteriza al periodismo moderno (“Campillay” (4)).
No basta que un gobierno dé cuenta al pueblo de sus actos; sólo por medio
de la más amplia libertad de prensa, puede conocerse la verdad e
importancia de ellos, y determinarse el mérito y la responsabilidad de los
poderes públicos (“Costa” y “Cancela” (5)).
Asimismo ha sostenido con lucidez la C.S. que la dignidad
institucional de la justicia independiente y de la prensa libre, son valores
prominentes del orden democrático (6). La prensa ha pasado a ser un
elemento integrante del Estado constitucional moderno (7). La libertad de
prensa es una de las que posee mayor entidad, al extremo de que sin su
debido resguardo existiría tan sólo una democracia deteriorada y
puramente nominal (8).

c. Nuestra reflexión final

10. Finalmente, por nuestra parte ratificamos lo que sostuvimos en
anterior oportunidad, que la libertad de expresión y de información es un
derecho humano esencial, no sólo para la vida del hombre y de la
sociedad, sino además como pilar fundamental del Estado social y demo-
crático de derecho. Pero como todo derecho humano, no es absoluto ni
posee primacía sobre otras libertades de igual jerarquía y esencia
humana. Al igual que los demás derechos constitucionales, requiere
limitaciones de real excepcionalidad. Los medios de comunicación social
tienen la obligación y el compromiso, de asumir la grave misión de servir a
la comunidad, con verdad, buena fe y respeto a los derechos humanos,
cumpliendo con su eminente función social de servir para un cabal

(3) Fallos 314:1517.

(4) Fallos 308:789.
(5) Fallos 310:508 y 321-2637.
(6) Fallos 248:291.
(7) Fallos 306:1892.
(8) Fallos 321:2250.
 2 Ricardo

conocimiento, debate y propuestas de solución para resolver los pequeños

y los graves problemas o conflictos de la sociedad.
Lamentablemente, en no pocas oportunidades y como ocurre en todos
los sectores de la vida social, existen malos periodistas que por intereses
económicos, por presiones gubernamentales o empresarias, o buscando el
rating, no trepidan en usar la mentira, la sospecha, el escándalo, etc.,
desinformando y no informando con verdad a su audiencia. Una cuestión
es “lo opinable”, siempre respetable. Otra muy distinta, es la aseveración
de hechos y conductas que se endilga a personas privadas o públicas, y que
difícilmente luego pueda repararse, pues la solución judicial llega a menudo
tardíamente, sin lograr reparar lo ya irreparable.

5. Las responsabilidades ulteriores

a. Las disposiciones de la C.N. y la CADDHH

11. La censura previa está categóricamente prohibida en nuestro art.
14 C.N., si bien como nuestra jurisprudencia lo ha sostenido reiteradamen-
te, ella no impide las responsabilidad penales y civiles que puedan acarrear
la publicación.
El sistema democrático es un sistema de poderes y derechos limitados,
pues ni unos ni otros, pueden cometer violaciones que desborden los sabios
límites que nuestros padres fundadores establecieron en el art. 19 C.N., es
decir, “que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni
perjudiquen a un tercero”.
En este mismo sentido, tenemos la normatividad con jerarquía cons-
titucional del art. 13 de la CADDHH, cuando en su inc. 2 dispone que el
derecho a la libertad de expresión, no puede estar sujeto a previa
censura sino a responsabilidades ulteriores, las que deben estar
expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para asegurar: a) El
respeto a los derechos o a la reputación de los demás, o b) La
protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la
moral públicas.

b. La jurisprudencia de la Corte Suprema

12. En este punto, la C.S. ha expresado: “Ni en la Constitución de los
EE.UU. ni en la nuestra ha existido el propósito de asegurar la impunidad
 Manual de Derecho 2
de la prensa. Si la publicación es de carácter perjudicial, y con ella se
difama o injuria a una persona, se hace la apología del crimen, se incita a
la rebelión o sedición, no pueden existir dudas acerca del derecho del
Estado para reprimir o castigar tales publicaciones sin mengua de la
libertad de prensa” (“Costa” y “Locche” (9)).
El derecho a la libre expresión no es absoluto. La verdadera esencia
de la libertad de imprenta, dice la C.S., radica fundamentalmente en el
reconocimiento de que todos los hombres gozan de la facultad de publicar
ideas por la prensa sin censura previa, o sea, sin previo control de la
autoridad sobre lo que se va a decir, pero no en la subsiguiente
impunidad de quien utiliza la prensa, como un medio para cometer
delitos comunes previstos por el Código Penal o ilícitos civiles, cuyo
juzgamiento corresponde a los tribunales (10).
13. Así como no es dudoso que debe evitarse la obstrucción de la
prensa libre, tampoco lo es la exigencia de que su desenvolvimiento resulte
veraz, prudente y compatible con el resguardo de la dignidad individual de
los ciudadanos, impidiendo la propalación de imputaciones que puedan
dañarla injustificadamente (11).
En este sentido, en la causa “Editorial Sur S.R.L. - Lolita” (12) la C.S.
con invocación del ejercicio del poder de policía de moral pública y buenas
costumbres, dispuso suspender la circulación y la venta, autorizando el
secuestro de la novela de ese nombre, porque en ella se hacía la apología
del delito de estupro, es decir, seducir a menores de 12 y 15 años.

6. La legislación y la jurisdicción en materia de prensa en la C.N.

a. El texto constitucional
14. El art. 32 C.N. dispone que “El Congreso federal no dictará
leyes que restrinjan la libertad de imprenta o establezcan sobre ella
la jurisdicción federal”

(9) Fallos 310:508 y 321-2250.

(10) Fallos 312:1114; 315:632; 321:667.
(11) Fallos 321:2250.
(12) Fallos 257:275.
 2 Ricardo

b. La competencia legislativa en materia de libertad de imprenta

15. En cuanto a negación al Congreso que la C.N. dispone de dictar
leyes que restrinjan la libertad de imprenta, pensamos que por la época
histórica en que fue sancionada (1860) y de acuerdo a su texto expreso, esa
prohibición está estrictamente referida a la “libertad de imprenta”, a la
“prensa escrita”, pues era la única que se conocía en esos tiempos y sobre
la cual, lógicamente los constituyentes podían sancionar la norma.
Pero los años y los siglos pasaron, y el portentoso avance tecnoló-
gico en materia de medios de comunicaciones que todos conocemos y que
han multiplicado los instrumentos a través de los que podemos ejercer la
libertad de expresión (radio, cinematografía, televisión, Internet y demás
medios electrónicos, etc.) nos llevan a la conclusión por la consiguiente
interjurisdiccionalidad de éstos, que se trata de una materia federal, y
que respecto a ellos, sí existe una competencia legislativa del Congreso
de la Nación.
16. Frente a diversas interpretaciones sobre el citado art. 32 y ante
“la invasión” interjurisdiccional de todos los medios de expresión, noso-
tros participamos de la opinión de Bidart Campos, en el sentido que “lo
prohibido” es la restricción, pero no la regulación razonable, y que por ello
el Congreso puede legislar sobre prensa, a condición de que lo haga en
función de la regla de la razonabilidad, sin incurrir en restricciones
arbitrarias; y más aún, que el Congreso tiene competencia para sancionar
leyes que con alcance en todo el país, reglamenten el derecho de
réplica, y resguarden el derecho a la intimidad o privacidad frente a
toda expresión pública por cualquier medio, siempre con el límite de la
razonabilidad.
17. Luego de una vigorosa y reiterada posición categóricamente
favorable al texto literal de la C.N. negando al Congreso la atribución
legislativa en la materia, la Corte a partir de 1970 y hasta la actualidad, en
el caso “Ramos c/ Batalla” (13) modificó su doctrina, sosteniendo que el art.
32 C.N. no se había propuesto negar el principio de la uniformidad penal en
todo el país, en los que atañe en los delitos cometidos por medio de la
prensa, por lo que cabe concluir “que si el delito es común por su
naturaleza, su represión está atribuida al Congreso de la Nación, en virtud
de lo estable-

(13) Fallos 278:73.

 Manual de Derecho 2
cido en el art. 67 inc. 11 (hoy 75 inc. 12) C.N., con total prescindencia del
medio empleado para cometerlo... una solución opuesta importaría afirmar
que nuestra C.N., ha creado un sistema pluralista de códigos penales.

c. La competencia judicial en materia de libertad de imprenta

18. La otra cuestión que plantea el art. 32 C.N., es la referida a la
prohibición de que la justicia federal entienda en delitos cometidos por
medio de la prensa, disposición sobre la cual la Corte igualmente
evolucionó desde una posición negatoria de la competencia federal, hasta
que en 1932 la aceptó en determinadas circunstancias para los delitos
cometidos por medio de la prensa que afecten intereses federales. En el
proceso se acusaba al editor de un diario por infracción del art. 209 del
Código Penal, al incitar en una publicación al delito de rebelión.
La C.S. sostuvo que no es admisible que los redactores de la
Constitución, después de crear un gobierno nacional, lo hubiesen entregado
inerme y sin defensa de los ataques delictuosos y disolventes de la prensa.
No se explica que el juez federal, el presidente de la República, un diputado
o un senador nacional, funcionarios que invisten los altos poderes naciona-
les, sólo reciban la protección indispensable para desempeñar sus funcio-
nes, de la legislación y de la justicia local (14).
19. Actualmente rige la doctrina consolidada de la C.S., expuesta en
la citada causa “Ramos c/ Batalla” (15), en la que el demandado impugnaba
la sentencia que, con motivo de una publicación periodística, le condenó
por el delito de injurias (art. 110 C.P.), argumentando que el fallo del
Superior Tribunal de la Provincia de Misiones, contrariaba lo dispuesto por
el art. 32 C.N., al aplicar una norma nacional no procedente y no existir
norma local específica que reprima los abusos de imprenta.
Es preciso afirmar que ni el art. 32 ni ninguna otra norma constitucio-
nal son obstáculos para que los tribunales de provincia apliquen el Código
Penal, dentro de sus respectivas jurisdicciones, si el medio empleado para
cometer un delito es la prensa.

(14) Fallos 167:121.

(15) Fallos 278:62.
 2 Ricardo

7. La doctrina de la real malicia

a. Antecedentes de la doctrina de la “real malicia”

20. Esta doctrina de la “real malicia”, tiene su origen en un fallo de la
Corte Suprema de los Estados Unidos dictado en 1964 en el caso “Sullivan
v. The New York Times”, en el que expresó en síntesis, que un funcionario
público no puede demandar daños con motivo de una falsedad difamatoria
relacionada con su conducta oficial, a menos que demuestre que la
declaración fue hecha con malicia verdadera, es decir, con conoci-
miento de que era falsa o con temeraria negligencia respecto de si era
o no falsa.
21. La jurisprudencia de nuestra Corte se fue progresivamente
introduciendo en el tema y sosteniendo que el ejercicio prudente del
derecho de prensa, imponía propalar la información sobre la participación
de una persona en hechos delictuosos atribuyendo directamente su
contenido a la fuente pertinente, usando un tiempo de verbo potencial o
dejando en reserva la identidad de los implicados en el hecho ilícito (16).
Por otra parte sostuvo que las publicaciones que atribuyen al
accionante la comisión lisa y llana de un delito doloso, con absoluto
menosprecio de la realidad de los hechos, exceden los límites impuestos por
la buena fe y traducen un propósito evidentemente malicioso, a la vez que
distinguió según que el sujeto pasivo de la difamación, sean
funcionarios públicos o ciudadanos privados, confiriendo una protección
más amplia a éstos, dado que son más vulnerables que aquéllos (17).

b. Adopción definitiva por la C.S. de la “real malicia”

22. Recién en 1991 en el caso “Vago c/ La Urraca S.A.” (18), asume
por mayoría, la doctrina de la real malicia al afirmar que:
a) “La información falsa genera responsabilidad civil y penal, según
el bien jurídico afectado. La información errónea no origina responsabi-
lidad civil por los perjuicios causados, si se han utilizado los cuidados,
atención y diligencia para evitarlos.

(16) Fallos 308:789.

(17) Fallos 310:508.
(18) Fallos 314:1517.
 Manual de Derecho 2
La información agraviante que puede ser inexacta o no, encuentra
en la injuria y en la calumnia, la protección jurisdiccional a la dignidad, el
honor y la reputación de las personas”.
b) La doctrina de la real malicia procura un equilibrio razonable
entre la función de la prensa y los derechos individuales que hubieran sido
afectados por comentarios lesivos.
c) El derecho de prensa no ampara los agravios, la injuria, la
calumnia, la difamación. No protege la falsedad ni la mentira, ni la
exactitud cuando es fruto de la total y absoluta despreocupación por
verificar la realidad de la información. Ampara sí, a la prensa, cuando la
información se refiere a cuestiones públicas, a funcionarios, a figuras
públicas o particulares involucrados en ella, aun si la noticia tuviera
expresiones falsas o inexactas, en cuyo caso los que se consideran
afectados, deben demos- trar que el periodista conocía la falsedad de la
noticia y obró con real malicia con el propósito de injuriar o calumniar”
d) Quien reproduce la noticia expresada por otro con indicación
de la fuente, haciendo una transcripción fiel de ella, o utilizando un
tiempo de verbo potencial, no puede ser responsabilizado por la inexac-
titud o falsedad de lo que publica, bastándole para su liberación de
responsabilidad civil o penal, acreditar la veracidad del hecho de las
declaraciones del tercero, pero no la veracidad del contenido de ellas (19).
Esta doctrina y sus fundamentos se han mantenido en sus líneas
fundamentales a través de numerosas sentencias de la C.S. hasta la
actualidad, v.gr. una demanda fue rechazada por aplicación de la doctrina
de la real malicia pues “los actores no han aportado elementos que permitan
concluir que el diario conocía la invocada falsedad de los hechos afirmados
en el editorial o que obró con notoria despreocupación acerca de su verdad
o falsedad” (20).

8. El derecho de réplica

a. Noción
23. El derecho de rectificación, o respuesta o réplica se incorporó
al derecho positivo argentino mediante el art. 14 de la CADDHH de 1969,

(19) Fallos 321:2848.

(20) Fallos 331:1530 del año 2008.
 2 Ricardo

ratificado por Argentina en 1984, y que a partir de la reforma constitucional

de 1994 y en virtud de lo dispuesto por el art. 75 inc. 22 C.N., ha adquirido
jerarquía constitucional.

b. El art. 14 de la CADDHH
24. El art. 14 citado, intitulado Derecho de rectificación o respues-
ta, dispone:
1. Toda persona afectada por informaciones inexactas o agraviantes,
emitidas en su perjuicio a través de medios de difusión legalmente regla-
mentados y que se dirijan al público en general, tiene el derecho de efectuar
por el mismo órgano de difusión, su rectificación o respuesta en las
condiciones que establezca la ley.
2. En ningún caso la rectificación o la respuesta, eximirán de otras
responsabilidades legales en que se hubiese incurrido.
3. Para la efectiva protección de la honra o la reputación, toda
publicación o empresa periodística, cinematográfica, de radio o televisión,
tendrá una persona responsable que no esté protegida por inmunidades ni
disponga de fuero especial.

c. La negación y posterior aceptación del derecho de réplica por

la C.S.
25. A pesar de la ratificación desde 1984, la doctrina y la jurispruden-
cia no le daban efectiva aplicación al derecho de réplica debido a
discrepantes interpretaciones sobre el carácter operativo o programático
del citado art. 14 por supeditar la existencia del derecho en las condiciones
que establezca la ley.
26. La posición negativa fue la que imperó en la C.S. hasta que en
1992 se produjo un cambio copernicano en dicha tesitura, cuando el
tribunal en el leading case “Ekmekdjian c/ Sofovich” (21), consagró
definitivamente el derecho de réplica, al pronunciarse ante el planteo del
actor de su procedencia, con apoyo en los derechos no enumerados del
art. 33 C.N. y en el art. 14 cit. CADDHH, invocando la titularidad de un
derecho difuso en su calidad de católico. En tal carácter reclamaba el
derecho de réplica

(21) Fallos 315:1492.

 Manual de Derecho 2
por haberse visto lesionado profundamente en sus convicciones religiosas,
por las manifestaciones palmariamente agraviantes en relación a Jesucris-
to y a la Virgen María, que en un programa de TV dirigido por el
demandado se habían expresado.
Así las cosas, la C.S. abordó con original y enjundioso enfoque la
novedosa situación plateada, a la luz de las principales facetas de la libertad
de expresión. Veamos sintéticamente los conceptos medulares de la
sentencia.

d. El derecho de réplica y su incorporación al orden jurídico

argentino
27. 1. Sostuvo que frente al acrecentamiento de influencia que
detentan los medios de información, entre las técnicas para evitar,
atenuar y reparar los abusos y excesos en que incurren los mismos, se
encuentra el ejercicio del derecho de respuesta y rectificación, que en
nuestro ordenamiento ha sido establecido en el art. 14 de la CADDHH y
que al ser aprobado por la ley 23.054, es ley suprema de la Nación
conforme al art. 31 C.N. Aquí cabe destacar que faltaban todavía dos
años para que la reforma de 1994 le diese jerarquía constitucional a la
CADDHH.
...
3. La prioridad de rango del derecho internacional convencional sobre
el derecho interno, integra el ordenamiento jurídico argentino en virtud del
art. 27 de la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados, que
dispone que ningún Estado puede oponer disposiciones de su derecho
interno para no cumplir con normas del derecho internacional consentidas
en un tratado. Ello impone al Estado argentino, asignar primacía al tratado
ante un eventual conflicto tanto con cualquier norma interna contra-
ria, como por la omisión por el Estado de dictar las que, en sus efectos,
equivalgan al incumplimiento del tratado internacional.
4. En virtud de ello, la C.S. acepta por primera vez la primacía del art.
14 cit. sobre el derecho interno, señalando que en la interpretación de la
CADDHH debe guiarse por la jurisprudencia de la Corte Interameri-
cana de Derechos Humanos.

e. Finalidad, protección judicial y efectos del derecho de réplica

5. El derecho de respuesta o rectificación, tiene por finalidad la
aclaración gratuita e inmediata, frente a informaciones que causen
 2 Ricardo

daño a la dignidad, honra e intimidad de una persona, en los medios

de comunicación social que las difundieron. No se reduce solamente a los
delitos contra el honor, ni requiere el ánimo de calumniar o injuriar,
ni el presupuesto de la criminalidad delictiva.
6. Todo habitante que por una información inexacta o agraviante sufra
un daño en su personalidad, tiene derecho a obtener mediante trámite
sumarísimo, una sentencia que le permita defenderse del agravio moral
mediante la respuesta o la rectificación, sin perjuicio de las restantes
acciones civiles o penales que le pudieren corresponder.
7. La respuesta es sólo un modo de ejercicio de la misma libertad
de prensa, que presupone la aclaración razonablemente inmediata y
gratuita en el mismo medio que publicó la información considerada ofen-
siva. El espacio que ocupará la respuesta no debe exceder del
adecuado a su finalidad.
8. El derecho de réplica no está reñido con el debido respeto a la
libertad de prensa y de expresión. En el equilibrio del diseño constitucio-
nal, el respeto a aquella libertad debe ser conjugado con el que
también merecen los derechos que hacen a la dignidad de todos los
hombres.

II. Derecho de religión y culto

1. Precisiones previas sobre la libertad religiosa

28. La libertad de religión es un derecho natural fundamental, por

medio del cual, el hombre alcanza el lugar de realización del más íntimo
vínculo con Dios, que es también el lugar de su más auténtica libertad
(Adolfo Ziulú)
La libertad de religión comprende básicamente dos formas de
manifestación:
1) La libertad de conciencia o de creencia que es la facultad que
cada hombre tiene en el fuero íntimo de su racionalidad, de pensar y creer
libremente las ideas y convicciones religiosas a las que adhiere. Es una
expresión específica de la libertad de pensamiento y de los contenidos del
derecho a la intimidad, por lo que en consecuencia, se encuentra fuera
del ámbito de la regulación jurídica.
 Manual de Derecho 2
2) La libertad de culto implica, más allá del culto interno, la
manifestación exterior de actos, ritos y ceremonias con que cada hombre
tributa un reverente y filial homenaje a Dios y a sus creencias religiosas.
Como todo derecho que se exterioriza, está sujeto a las reglamentaciones
legales mientras sean razonables y no arbitrarias.

2. Las normas fundamentales sobre la libertad de conciencia y de culto

29. La Constitución Nacional se refiere exclusivamente a la libertad

de culto, en el art. 14 cuando declara el derecho de todo habitante de
profesar libremente su culto, y en el art. 20 al asegurar a los extranjeros,
entre otros, el derecho de “ejercer libremente su culto”.
Por su parte, la CADDHH en su art. 12, intitulado “Libertad de
conciencia y de religión”, reseñadamente dispone:
1. Toda persona tiene derecho a la libertad de conciencia y de religión
y a la libertad de conservar su religión o sus creencias, o de cambiar de
religión o de creencias, sin que puede ser objeto de medidas restrictivas que
puedan menoscabar dicha libertad.
2. Toda persona tiene la libertad de profesar y divulgar su religión o
sus creencias, individual y colectivamente, tanto en público como en
privado, sujeta únicamente a las limitaciones prescriptas por la ley y que
sean necesarias para proteger la seguridad, el orden, la salud o la moral
públicas o los derechos o libertades de los demás.
3. Los padres, y en su caso los tutores, tienen derecho a que sus hijos
o pupilos reciban la educación religiosa y moral que esté de acuerdo con
sus propias convicciones.

3. La jurisprudencia de la C.S.

a. Caso “Portillo”
30. Este caso de 1989 (22), se origina con motivo de la condena al
acusado a prestar un año de servicios en las FF.AA., en razón de no

(22) Fallos 312:496.

 2 Ricardo

haberse presentado a realizar el servicio militar, incurriendo en la

infracción prevista en el art. 44 de la ley 17.531. El condenado sostuvo que
dicha norma vulnera la libertad de religión y conciencia reconocido por el
art. 14 C.N.
1) La C.S. al tratar “la objeción de conciencia”, declaró que “para el
hombre religioso, la religión es el elemento fundamental de la concep-
ción del mundo y, en mayor o menor grado, impregna todos los actos de su
vida individual y social”.
2) En el caso existe contradicción entre un derecho y una
obligación legal, y que el cumplimiento estricto de esta última no requiere,
necesariamente, limitar la libertad de conciencia, si es posible hallar
alternativas de cumplimiento sin el empleo de armas y con otros servicios,
de forma tal de no eximir al sujeto obligado de sus deberes para con el
Estado, pero tampoco se violente sus convicciones con grave riesgo de su
autonomía.
3) Lo que está en juego es la determinación del ámbito de su
autonomía como persona religiosa y, sobre el particular, juzga esta
Corte que no puede desconocerse el derecho de un ciudadano de verse libre
de prestar -en armas- el servicio de conscripción con fundamento en que
ello le causaría un serio conflicto de conciencia, basado en una jerarquía de
principios religiosos, éticos, morales, humanitarios, filosóficos o similares,
en los que ha asentado la realización de su personalidad, fin primordial de
su vida.

b. Caso “Bahamondez”
31. En este caso y en la sentencia (23), tanto de los votos de la mayoría
como en los de algunas disidencias de los jueces, surge con claridad que
había opinión formada en el siguiente sentido que lógicamente reseñamos:
La recta interpretación de la norma que dispone clara y categórica-
mente que los profesionales de la medicina deberán “respetar la voluntad
del paciente en cuanto su negativa a tratarse o internarse”, aventa toda
posibilidad de someter a una persona mayor y capaz, a cualquier interven-
ción en su propio cuerpo sin su consentimiento, con total independencia de
la naturaleza de las motivaciones de la decisión del paciente.

(23) Fallos 316:479, de 1993.

 Manual de Derecho 2
El respeto por la persona humana es un valor fundamental jurídica-
mente protegido, con respecto al cual los restantes valores tienen siempre
carácter instrumental y los derechos de la personalidad son esenciales para
ese respeto a la dignidad humana.
La libertad de conciencia consiste en no ser obligado a un acto
prohibido por la propia conciencia, sea que la prohibición obedezca a
creencias religiosas o a convicciones morales. La libertad religiosa es un
derecho natural e inviolable de la persona humana, en virtud del cual nadie
puede ser obligado a obrar contra su conciencia, ni impedido de actuar
conforme a ella.
Aun un enfermo en peligro de muerte, puede tener razones adecuadas
y valederas, tanto desde un punto de vista humano como ético para
rechazar una operación, aunque sólo por medio de ella fuera posible
liberarse de su dolencia.

III. Derecho de enseñar y aprender

1. Introducción

32. El hombre, esa unión sustancial de espíritu y cuerpo, manifiesta un

crecimiento no sólo en su aspecto físico, sino además en su dimensión
psicológica, que se manifiesta en su inteligencia, en su afecto y en su
voluntad, en una búsqueda de la verdad, el bien, la cultura y la ciencia.
La necesidad del hombre de construir su mundo -ha dicho Fernando
Martínez Paz- presupone un elemento clave, la cultura, que lo mismo que
la sociedad, es otro de los espacios naturales creados por él. Por eso, la
cultura aparece como la segunda naturaleza del hombre, ser cultural
por naturaleza.
La educación en el proceso cultural, se irá manifestando con diversas
variantes ya desde su concepción maternal hasta el final de sus días, porque
en su naturaleza racional, social y cultural, es un hombre perfectible en su
realización y felicidad personal, según cual sea su responsabilidad y las
circunstancias de vida y de oportunidades.
El proceso educativo, que comprende no sólo la información intelec-
tual (el transmitir y adquirir conocimientos), sino fundamentalmente la
formación de la persona (en su inteligencia, su voluntad y su afecto) y en
 2 Ricardo

el sentido ético, si bien se da en los institutos educacionales, tiene su

primera y eminente base de realización en la familia, sin olvidar la grave
influencia generalmente nociva, de los medios masivos de comunicación
que penetran en los hogares.
Este proceso, según el art. 14 C.N., requiere del ejercicio de dos
derechos: el educador ejercitando el derecho de enseñar, y el educando
el derecho de aprender.

2. La normativa aplicable

34. Este proceso educativo es asumido lógicamente por un derecho

constitucional que debe estar al servicio del hombre y la sociedad, y es por
ello que nuestros padres fundadores en la Constitución de 1853, receptaron
en el art. 14 , el “derecho de enseñar y aprender”, comprendido para los
extranjeros, tanto en el art. 20 en los “derechos civiles del ciudadano”,
como en el art. 25 al disponer que “el gobierno federal fomentará la
inmigración europea”, asegurándole a los extranjeros, entre otros dere-
chos, el de “introducir y enseñar las ciencias y las artes”.
Tal era la importancia de este derecho que la C.N. impone al Congreso
en el art. 67 inc. 11 (hoy 75, inc. 18), proveer lo conducente “al progreso
de la ilustración, dictando planes de instrucción general y universi-
taria”, y al art. 5º C.N. impone al poder constituyente provincial, la de
“asegurar la enseñanza primaria”, en sus constituciones.
35. A estas disposiciones, la reforma de 1994 agregó en el actual inc.
19 del art. 75, la atribución congresional de “sancionar leyes de organi-
zación y de base de la educación que consoliden la unidad nacional,
respetando las particularidades provinciales y locales; que aseguren
la responsabilidad indelegable del Estado, la participación de la
familia y la sociedad, la promoción de los valores democráticos y la
igualdad de oportunidades y posibilidades sin discriminación algu-
na; y que garanticen los principios de gratuidad y equidad de la
educación pública estatal y la autonomía y autarquía de las univer-
sidades nacionales”.
36. Por su parte, la CADDHH en su art. 12 inc. 4 declara: “Los padres,
y en su caso los tutores, tienen derecho a que sus hijos o pupilos reciban la
educación religiosa y moral que esté de acuerdo con sus propias
convicciones”.
 Manual de Derecho 2
3. Libertad de enseñanza y la función del Estado

37. Atendiendo a nuestro sistema democrático de convivencia políti-

ca, dentro del pluralismo que le es esencial, debe admitirse la concurrencia
en el proceso de enseñanza, tanto de establecimientos educacionales
públicos y privados, pues sería manifiestamente inconstitucional en los
términos del art. 14 C.N., otorgar en esta trascendental materia, un
monopolio exclusivo al Estado, el cual debe cumplir un rol
complementario, y en su caso supletorio, si la actividad privada no pudiese
cumplir la demanda educativa.
Esta libertad de enseñanza, no implica en absoluto, que el Estado
renuncie a sus atribuciones constitucionales de fijar las pautas básicas
según lo previsto en los incs. 18 y 19 del art. 75, otorgando en nuestra
opinión al Estado federal, el deber indelegable del ejercicio del poder de
policía en esta materia cuya legislación se le ha encomendado.
38. En este sentido, se destacan como las principales leyes en la
materia, en primer lugar, la Ley Federal de Educación Nº 24.195 del 1993
que en su art. 1° dispone en lo pertinente que el derecho constitucional de
enseñar y aprender queda regulado, para su ejercicio en todo el territorio
argentino, por la presente ley que, sobre la base de principios, establece los
objetivos de la educación en tanto bien social y responsabilidad común. Por
otra parte, tenemos la Ley de Educación Superior Nº 24.521 de 1995, que
asegura la libertad de enseñanza para las instituciones de formación
superior, sean universitarias o no universitarias, nacionales, provinciales,
municipales, tanto estatales como privadas, todas las cuales forman parte
del sistema educativo nacional regulado por la ley 24.195 (art. 1°).

4. El aporte económico estatal a la enseñanza privada

39. Esta problemática de la libertad de enseñanza, conlleva un

cuestión urticante, cual es la de dilucidar en qué medida, si existe, el
Estado está obligado a subsidiar económicamente a la enseñanza priva-
da no universitaria. Nosotros entendemos, por principio, que el Estado
debe subsidiarla, pues en tal caso, los privados están colaborando con una
función que es esencial y obligatoria del Estado, como es la de la
educación.
 2 Ricardo

Pero esta función de financiamiento debe ser regulada muy concre-

tamente, contemplando las muy diversas manifestaciones de la enseñanza
privada no universitaria, y con un criterio de igualdad y equidad, pues a
unos habrá que subsidiar plenamente; a otros medianamente y a otro en
mínima o en ninguna medida, según el monto de las cuotas que los colegios
y escuelas cobren a sus estudiantes y el alcance de ellas en la cobertura
de sus costos que son sueldos de directivos, profesores y empleados, sino
también, y esto es muy importante, el costo de gastos de funcionamiento y
conservación de sus edificios.
En tal sentido, el art. 37 de la ley 24.195 dispone que el aporte estatal
para atender los salarios docentes de los establecimientos educativos
privados, se basará en criterios objetivos de acuerdo al principio de justicia
distributiva en el marco de la justicia social y teniendo en cuenta, entre
otros aspectos: la función social que cumple en su zona de influencia, el
tipo de establecimiento y la cuota que se percibe.

5. Libertad de cátedra

40. La libertad de cátedra comprende los siguientes aspectos:

a) Para quien enseña, importa poder transmitir los conocimientos de
acuerdo a la orientación, criterios y valoración propios; b) Para los
propietarios de un establecimiento educacional, poder imprimir a la ense-
ñanza la orientación ideológica o espiritual adoptadas en el establecimiento;
c) Para quien recibe la enseñanza, la necesaria libertad de crítica y de juicio
propio para formar y exponer razonadamente su punto de vista (Bidart
Campos).

6. Competencia nacional y provincial en la materia

41. En nuestro entender y de acuerdo a la normativa constitucional y

legal pertinente en la materia, pueden deslindarse las facultades entre los
gobiernos nacional, provincial y municipal, de la siguiente forma:
1) Al gobierno federal le corresponde cumplir con las atribuciones
consignadas en los mencionados incs. 18 y 19 del art. 75 C.N., es decir,
 Manual de Derecho 2
“dictar planes de instrucción general y universitaria” y “sancionar leyes de
organización y de base de la educación”.
2) A los gobiernos federal y provinciales, les corresponde
concurrentemente crear universidades, pero sólo al gobierno federal
autoriza el funcionamiento de las últimas y de las creadas por la iniciativa
privada; todo ello, en el marco de las Ley de Educación Superior Nº 24.521.
3) A los gobiernos de provincias y al Gobierno Autónomo de la
Ciudad de Buenos Aires, en virtud de las disposiciones constitucionales y
leyes complementarias, les compete la responsabilidad de la educación en
los siguientes niveles: a) Enseñanza inicial; b) Enseñanza general básica; c)
Enseñanza del nivel polimodal; y d) Enseñanza Superior no universitaria.
Esta distribución se ha efectivizado por leyes sancionadas a partir de la ley
24.049 de 1992, por la cual el Poder Ejecutivo Nacional, quedó facultado
para transferir a las provincias, los servicios educativos nacionales mencio-
nados, que eran administrados hasta entonces por el Ministerio de Cultura
y Educación.
4) En cuanto a las atribuciones de los municipios en la materia, habrá
que estarse a las disposiciones de las constituciones y leyes provinciales de
cada jurisdicción.
42. Finalmente cabe destacar la existencia del Consejo Federal de
Educación integrado por los ministros de educación o representantes de la
Nación y de las provincias, con facultades primordialmente de coordina-
ción de políticas y legislación nacional y provincial en la materia.

7. Jurisprudencia de la Corte Suprema

43. Como con respecto a todos los derechos constitucionales, invaria-

blemente la C.S. ha sostenido que el derecho de enseñar y aprender no es
absoluto y su ejercicio puede constitucionalmente estar reglamentado
mediante limitaciones razonables, que no signifiquen restricciones arbitra-
rias o inicuas. Veamos algunos casos especiales.
a) La exigencia de la visión en los dos ojos establecida por la
resolución 957/81 del Ministerio de Educación, no resulta proporcionada
con el objetivo de estudiar el profesorado en geografía, y por el contrario,
 2 Ricardo

significa un atentado, en el caso, al pleno ejercicio de los derechos de

aprender y enseñar, consagrados en el art. 14 de la C.N. (24).
b) Ratificando ese sentido generoso de los arts. 14 y 20 C.N., la Corte
declaró que los extranjeros están totalmente equiparados a los argentinos
en el goce de los derechos civiles, por lo cual son inconstitucionales las
disposiciones reglamentarias de la provincia de Buenos Aires, que impone
el requisito de la nacionalidad argentina nativa o adquirida, para ejercer la
docencia en las escuelas privadas (25).
c) En cuanto a la disciplina tan degradada actualmente, la C.S. en
numerosos casos ha reiterado que el derecho de aprender que la Constitu-
ción Nacional ampara, no sufre mengua alguna por el hecho de que una
razonable reglamentación condicione su disfrute a la observancia de pautas
de estudio y de conducta a las que el titular de aquel derecho debe
someterse. La severidad con que tales pautas son aplicables en los distintos
niveles de enseñanza, lejos de traducir un propósito frustráneo del goce del
derecho invocado, son un claro indicio del grado de excelencia que se
pretende alcanzar en dicho ámbito (26).

(24) Fallos 305:1489.

(25) Fallos 311:2272.
(26) Fallos 310: 2085.
 Manual de Derecho Constitucional 293

CAPITULO XII
DERECHOS CONSTITUCIONALES

I. Derecho de reunión

1. Fundamentos antropológicos

1. La naturaleza social del hombre provoca la necesidad ontológica y,

por lo tanto, imperativa, de convivir con otros hombres en sociedad, por lo
que el derecho de reunión, no le es concedido por el Estado, sino que le es
innato a su naturaleza humana.
Sólo en una apertura intelectual y afectiva hacia la convivencia, el
hombre podrá expandir esa sociabilidad que para ser plenamente vivida,
debe estar inspirada en un profundo sentido de fraternidad y
solidaridad.
Podríamos decir, figuradamente, que el hombre no puede vivir si no
vive “reunido”, en un enriquecedor proceso de “recíprocas donatividades”
con y entre los demás hombres, pues sólo así podrá alcanzar el mayor
desarrollo de su personalidad. Por el contrario, si vive encerrados en el
“pequeño mundo del yo aislado”, el egoísmo lo llevará siempre a una
esterilidad que “frustrará” los logros que podría haber alcanzado.
2. Aristóteles al respecto, nos dice: “Ahora bien; el (hombre) que no
puede vivir en sociedad, o el que no necesita de nada ni de nadie
porque se basta a sí mismo, no forma parte del estado: es un bruto o
es un dios”.
Estas consideraciones -como tantas otras que hemos vertido en el
desarrollo de los temas en este Manual- quizás no sean de estricto derecho
constitucional, pero no por ello dejan de tener una superlativa importancia
por su valor formativo que no se debe olvidar en la docencia. Es
indispensable que el estudiante asimile estas nociones, que siendo anterio-
res al derecho, son los fundamentos que nutren las normas jurídicas.
 2 Ricardo

2. El derecho de reunión en la Constitución Nacional y en los tratados

3. El derecho de reunión no está expresamente mencionado en el art.

14 C.N., aunque implícitamente surge de los derechos de comerciar,
enseñar, profesar el culto, de libre asociación, etc., que lo suponen como
indispensable para su ejercicio.
Además, en el art. 22 C.N. está mencionado no como derecho, sino
como circunstancia punible, al prescribir que “toda fuerza armada o
reunión de personas que se atribuya los derechos del pueblo y peticione
a nombre de éste, comete delito de sedición”. Ello, en sentido contrario,
significa que está permitida toda reunión pacífica.
Finalmente, el derecho de reunión debe considerarse cono un “dere-
cho no enumerado” que según el art. 33 C.N., surge de la soberanía del
pueblo y de la forma republicana de gobierno. Es innegable que si bien no
está enunciado en la C.N., está implícitamente previsto y su ejercicio
asegurado por ella.
4. El derecho de reunión, recién con la reforma de 1994, adquiere una
expresa jerarquía constitucional al estar incorporado, entre otros, en la
CADDHH cuando en su art. 15 dispone que “Se reconoce el derecho de
reunión pacífica y sin armas. El ejercicio de tal derecho sólo puede estar
sujeto a las restricciones previstas por la ley, que sean necesarias en una
sociedad democrática, en interés de la seguridad nacional, de la seguridad
o del orden público, o para proteger la salud o la moral pública o los
derechos
o libertades de los demás”.
Tanto el derecho de reunión como el de asociación, tienen múltiples
expresiones según los fines perseguidos con su ejercicio. No son “derechos
políticos” per se, sino que lo son en la medida que su actuación lo es con
fines políticos.

a. Competencia provincial en la materia

5. Coincidimos con el criterio que de antaño sentó la Corte Suprema (1)
y que comparte calificada doctrina (González Calderón, entre muchos), en
el sentido de que la reglamentación del derecho de reunión, corresponde a

(1) Fallos 7:150.

 Manual de Derecho 2
las provincias en ejercicio de su poder de policía, porque corresponde a
ellas velar por el orden y la tranquilidad, por la moral y la higiene pública,
que en esta materia se entiende como no delegado en el gobierno federal.
Por ello, no existiendo una reglamentación positiva de carácter
nacional, las condiciones del ejercicio de este derecho se fueron configu-
rando a través de la jurisprudencia de la C.S., cuyos criterios, generalmente
han sido plasmados en las respectivas normativas provinciales.

b. Las pautas fijadas por la doctrina de la Corte Suprema

6. Como todo derecho, no escapa a la reglamentación que exige el
art. 14, ni a las limitaciones que sean razonables y no destruyan su esencia
ni frustren su ejercicio, y lo sean con fines de utilidad o en beneficio del
estado general y de los particulares (2).
La falta de una ley reglamentaria del derecho de reunión, no
autoriza su uso sin restricciones, ni que la autoridad responsable de
mantener el orden público, se halle desarmada para defenderlo y proteger
otros derechos igualmente respetables (3).
7. Por el contrario, se estiman razonables las limitaciones a su
ejercicio: 1) Cuando pueda llegar a comprometer el orden, la seguridad
y la paz pública (4); 2) Cuando las reuniones tengan fines contrarios a la
C.N., a las leyes, a la moral, a las buenas costumbres (5); 3) Dentro de
las restricciones legítimas, deben considerarse las referentes al uso de las
calles y plazas públicas de la ciudad, dado que en esencia, tal derecho no
implica necesariamente, para su ejercicio, el uso de la vía pública (6); 4) a)
Las reuniones en calles, plazas o parques públicos implican la necesidad del
permiso previo; b) Cuando se realicen fuera de la vía pública, sólo debe
darse aviso previo a la policía; c) En cambio, las reuniones en lugares
cerrados, no están sometidas a ningún requisito previo (7).

(2) Fallos 110:391; 191:197.

(3) Fallos 191:197.
(4) Fallos 156:81.
(5) Fallos 191:197; 220:1410.
(6) Fallos 156:81.
(7) Fallos 191:197; 207:251.
 2 Ricardo

II. Derecho de petición

1. La Constitución y los tratados de derechos humanos

Nociones fundamentales
8. Una concepción vitalmente democrática, no puede negar al pueblo
y a sus miembros, titulares de la soberanía, el derecho de peticionar a las
autoridades (art. 14 ).
En cambio en los documentos internacionales con jerarquía constitu-
cional del art. 75 inc. 22 C.N., la CADDHH, no lo contempla; en cambio
sí lo hace la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del
Hombre (Bogotá, 1948) cuando en su art. 24 dispone: “ Toda persona tiene
derecho de presentar peticiones respetuosas a cualquier autoridad compe-
tente, ya sea por motivo de interés general, ya de interés particular, y el de
obtener pronta resolución”.
9. Un punto de particular interés en el ejercicio de este derecho,
consiste en determinar si la autoridad pública a quien se dirige la petición,
debe responderla o si es suficiente con que la reciba. Estimo -afirma Miguel
M. Padilla- que si mediante el ejercicio del derecho de petición, se persigue
obtener tutela para un derecho subjetivo o un interés legítimo, existe
obligación de responder; de hecho así lo disponen tanto la ley de procedi-
mientos administrativos como los códigos de forma. Pero, en cambio, si se
halla en juego un interés simple, opino que los órganos del poder público
no están obligados a contestar.

b. El art. 22 de la C.N.
10. El derecho de peticionar tiene una categórica prohibición cuando
en el art. 22 C.N., reforzando el principio democrático y representativo de
gobierno e inspirados en los arts. 26 y 27 del proyecto de Alberdi,
estableció que: “El pueblo no delibera ni gobierna, sino por medio de sus
representantes y autoridades creadas por esta Constitución. Toda
fuerza armada o reunión de personas que se atribuya los derechos del
pueblo y peticione a nombre de éste, comete delito de sedición”.
Tanto Alberdi como los constituyentes lo que quisieron proscribir fue
la usurpación, la conducta delictiva e inconstitucional de la deliberación y
gobierno, por parte de una fuerza armada o reunión de personas que
 Manual de Derecho 2
bastardeasen el legítimo derecho de peticionar, tratando precisamente de
imponer por vías de hechos y por la fuerza, pretendidas reivindicaciones
por legítimas que fueren.

c. Iniciativa popular
11. A partir de la reforma de 1994, se ha incorporado al texto
constitucional, una vigorosa habilitación del derecho de peticionar, cuan-
do en el art. 39 se consagró el derecho de iniciativa popular como modo
de peticionar en el ámbito legislativo, otorgándoles a los ciudadanos la
posibilidad “para presentar proyectos de ley en la Cámara de Diputados.
El Congreso deberá darles expreso tratamiento dentro del término de doce
meses... No serán objeto de iniciativa popular los proyectos referidos a
reforma constitucional, tratados internacionales, tributos, presupuesto y
materia penal”.
De acuerdo con lo ordenado por el citado art. 39, el Congreso dictó la
reglamentación de este derecho, mediante la ley 24.747 del 24 de diciembre
de 1996.

d. Derecho a la jurisdicción
12. Finalmente, no cabe duda que una forma específica del derecho
de petición, lo configura el derecho a la jurisdicción del que es titular todo
justiciable, como la facultad de provocar mediante la petición la actuación
de un tribunal del Poder Judicial, en procura de la justicia legal frente a una
controversia jurídica o proceso en que se halle involucrado. Este derecho
está reglamentado, básicamente, a través de los códigos de procedimientos
y leyes complementarias, tanto nacionales como provinciales.
Finalmente, cabe señalar que este derecho como todos los demás
siempre estarán limitados por reglamentaciones razonables que eviten la
arbitrariedad.

III. Derecho de asociación

1. Aproximación y normativa aplicable

13. Es evidente, como lo decíamos al referirnos al derecho de reunión,

que la naturaleza social del hombre, le crea la necesidad ontológica y por
 2 Ricardo

lo tanto imperativa, de convivir con otros hombres ejerciéndose en el caso,

el derecho de asociación.
De allí que el hombre vaya desarrollando esta personalidad social, en
una especie de círculos concéntricos que se abren como posibilidades de
“ser”, y en los que se va incorporando a numerosas instituciones familiares,
vecinales, educativas, sociales, culturales, políticas, profesionales, depor-
tivas, comerciales, etc.
14. La C.N. dispone en el art. 14 que todo habitante tiene el derecho
de asociarse con fines útiles, como primaria limitación. Por su parte y con
un más explícito desarrollo normativo de los derechos del hombre en el
constitucionalismo y en el derecho internacional de los DD.HH., la
CADDHH -con disposición similar a otros tratados y pactos- en su art. 16,
dispone:
“1. Todas las personas tienen derecho a asociarse libremente con
fines ideológicos, religiosos, políticos, económicos, laborales, sociales,
culturales, deportivos o de cualquier otra índole. 2. El ejercicio de tal
derecho sólo puede estar sujeto a las restricciones previstas por la ley que
sean necesarias en una sociedad democrática, en interés de la seguridad
nacional, de la seguridad o del orden público, o para proteger la salud o la
moral públicas o los derechos y libertades de los demás”.

2. Pautas jurisdiccionales para el ejercicio del derecho de asociación

15. La doctrina jurisprudencial de la C.S. ha sostenido que como todo

derecho, el de asociación puede ejercerse por acción o por omisión, es
decir, asociándose o no asociándose, como lo sostuvo en el caso “Outon”
de 1967 (8) al afirmar que la libertad de agremiación importa el derecho de
afiliarse al sindicato que se prefiera o no afiliarse a ninguno, y es
inconstitucional, un ordenamiento según el cual, el derecho de trabajar
quede supeditado a una afiliación gremial necesaria y a la permanencia en
cierto sindicato mientras dure la ocupación.
Ningún derecho es absoluto porque implicaría una concepción antiso-
cial, por lo cual el ejercicio del derecho de asociación tienen las
limitaciones

(8) Fallos 241:296.

 Manual de Derecho 2
que razonablemente le imponga las leyes que reglamente su ejercicio (art.
14), dentro de las pautas de moral y orden públicos y de derechos de
terceros (art. 19 C.N.), y siempre que las limitaciones no impliquen una
negación o “alteración” del derecho (art. 28 C.N.).
16. Las provincias tienen facultad para reglar y limitar razonablemen-
te, el ejercicio y el régimen de organización y control de las profesiones por
causa de utilidad general, en ejercicio del poder de policía provincial
reservado (9). La facultad reglamentaria de las profesiones liberales no es
contraria a los derechos constitucionales, en cuanto delega en organismos
profesionales el control del ejercicio de sus labores y un reglamento
disciplinario razonables (10).

IV. Derecho de entrar, permanecer, transitar y salir

1. Noción previa

17. El ejercicio del derecho es conocido comúnmente en la doctrina

como la libertad ambulatoria, de locomoción, de circulación o de
tránsito. Es uno de los derechos constitucionales de ineludible actuación,
dado que salvo excepcionalísimos casos, todos los habitantes ejercen
cotidianamente esta libertad de locomoción. Este derecho, como otros,
sigue el pensamiento de Alberdi en el sentido de favorecer y promover la
inmigración europea para poblar el desierto del territorio argentino.

2. Normas aplicables

18. La Constitución Nacional dispone en su art. 14 que todos los

habitantes de la Nación gozan del derecho de entrar, permanecer,
transitar y salir del territorio argentino A su vez, y de una manera
explícita, la CADDHH con jerarquía constitucional, establece en el art. 22

(9) Fallos 237:397.

(10) Fallos 308:987.
 3 Ricardo

intitulado “Derecho de circulación y de residencia”, reseñadamente lo que

sigue:
“1. Toda persona que se halle legalmente en el territorio de un Estado
tiene derecho a circular y a residir en él con sujeción a las disposiciones
legales, como asimismo de salir libremente de cualquier país.
2. Tales derechos no pueden ser restringido sino en virtud de una ley,
en la medida indispensable en una sociedad democrática, para prevenir
infracciones penales o para proteger la seguridad nacional, la seguridad o
el orden públicos, la moral o la salud públicas o los derechos y libertades de
los demás.
3. Nadie puede ser expulsado del territorio del Estado del cual es
nacional, ni privado de ingresar en el mismo.
4. El extranjero que se halle legalmente en el territorio de un Estado
parte de la presente Convención, sólo podrá ser expulsado de él en
cumplimiento de una decisión adoptada conforme a la ley...”, siendo
prohibida la expulsión colectiva de extranjeros.

3. Reglamentación razonable

19. Este derecho, como todos los del hombre, no es absoluto y está
sometido en su ejercicio a las limitaciones y restricciones razonables, que
sin aniquilar el derecho, lo moderan para hacerlo compatible con el derecho
de los demás en la convivencia social.
Estas limitaciones están consignadas, tanto en la C.N. cuando en el
art. 23 en caso de estado de sitio, se le otorga la presidente la facultad de
arrestar y trasladar personas de un punto a otro de la Nación, si ellas no
prefiriesen salir fuera del territorio argentino; como en los códigos proce-
sales penales nacional y provinciales; por sus leyes complementarias; la ley
nacional de migraciones 22.439 y sus reglamentaciones, etc.
Analicemos ahora cada una de las facetas que comprende esta
libertad de locomoción, ambulatoria o de movimiento.

a. El derecho de entrar
20. En cuanto a los extranjeros, debemos recurrir a la específica
norma del art. 20 que dispone que “los extranjeros gozan en el territorio de
 Manual de Derecho 3
todos los derechos civiles del ciudadano”, y al propio Preámbulo cuando
luego de enumerar los fines constitucionales, concluye expresando “y
asegurar los beneficios de la libertad... para todos los hombres del mundo
que quieran habitar el suelo argentino”. En conclusión, este derecho a
entrar al país está asegurado por las reglamentaciones, tanto para el
nacional y el extranjero habitante, como para el extranjero que llega por
primera vez al país.
21. Ahora bien, por diversos motivos razonables, el Estado puede
negar la entrada a su territorio de personas extranjeras, ya sea por motivos
de seguridad (terroristas, subversivos, delincuentes, etc.) como por razo-
nes de salubridad (como en los casos de epidemia), como igualmente puede
establecer cuando será legal el ingreso o la permanencia en la República
de extranjeros, según las disposiciones de la Ley General de Migraciones
y de Fomento de la Inmigración 22.439 (v.gr. arts. 33 y 34).

b. El derecho de asilo
Si bien este tema es materia propia del derecho internacional público,
deseamos señalar algunos aspectos constitucionales.
22. El derecho de asilo, consiste en la facultad que tiene una persona
de entrar y permanecer en el territorio nacional cuando es perseguido
fundamentalmente por razones políticas o religiosas, más allá de la
conexidad con delitos comunes, y de no ser entregado por extradición, al
país que lo reclama para su posterior juzgamiento.
Este derecho nunca fue prescripto expresamente en la C.N. y su
recepción en el ordenamiento jurídico se fundamentó en los “derechos no
enumerados” (art. 33 C.N.) y se reglamentó por el art. 25 de la ley 22.439,
hasta que con la incorporación al ordenamiento jurídico de la CADDHH
(art. 75 inc. 22 C.N.), este derecho está explícito con jerarquía constitucio-
nal en su art. 22 inc. 7: “Toda persona tiene el derecho de buscar y recibir
asilo en territorio extranjero en caso de persecución por delitos políticos o
comunes conexos con los políticos y de acuerdo con la legislación de cada
Estado o los convenios internacionales”.

c. El derecho a transitar
23. Quizás este aspecto de la libertad ambulatoria, sea el que más la
caracteriza, pues si importante es poder entrar, o salir de un país, o
 3 Ricardo

permanecer en él, mucho más importante y decisivo en la efectivización de

esta libertad es el transitar, como libertad de desplazamiento o circulación
para permanecer donde se desee.
Este derecho puede estar restringido gravemente, para argentinos y
extranjeros respecto de las personas que durante el estado de sitio, están
arrestadas por orden del presidente (art. 23 C.N.), y para aquellas
sometidas en prisión preventiva o condenatoria en los procesos penales. En
menor grado para los asilados, por las limitaciones legales.
24. El Estado debe ejercer el poder de policía de tránsito fundado en
la cláusula comercial del art. 75 inc. 13 C.N., sancionando y aplicando las
normas legales y reglamentarias, dentro de los ámbitos competenciales
tanto federal como provincial y municipal, que impongan restricciones
razonables tendientes a ordenar el tránsito en calles, rutas y caminos del
país, protegiendo la seguridad de personas y vehículos. Asimismo el
derecho de tránsito, comprende el tránsito fluvial y marítimo que el
Estado federal, por delegación de las provincias, está autorizado a regular
mediante las normas legales y reglamentarias correspondientes.

d. El peaje
25. Este instituto del peaje, siempre ha tenido una gran resistencia en
su constitucionalidad por entender que se oponía abiertamente a la libertad
de tránsito que en forma amplia prescriben los arts. 10, 11 y 12 C.N.
Sostenemos que la posición negatoria se funda en una interpretación
de dichas normas sacadas del contexto histórico en que fueron sanciona-
das. En efecto, atendiendo a la triste experiencia histórica de la anarquía,
la finalidad que los constituyentes apuntaban con estas disposiciones, era
la de proscribir todas las manifestaciones de las llamadas “aduanas
interiores”, importante fuente de recursos provinciales, pero a la vez, un
serio obstáculo para la libertad de tránsito y de comercio interprovincial.
Por ello coincidimos con Sagüés, cuando afirma que en rigor, el peaje
siempre que resulte razonable, no es inconstitucional aunque no exista otra
vía alternativa. El derecho constitucional de transitar y su ejercicio, como
tantos otros, puede estar subordinado a tener los medios económicos para
realizarlo (sufragar los costos de las vías de comunicación).
26. La jurisprudencia de la C.S. fue progresando en este sentido hasta
las últimas décadas, sosteniendo que: a) Para caber dentro de la C.N., el
pago del peaje debe constituir una de las contribuciones a las que se refiere
 Manual de Derecho 3
el art. 4°; b) El peaje es para el usuario una contribución vinculada al
cumplimiento de actividades estatales, como pueden serlo la construcción
de una vía, o su mejora, ampliación, mantenimiento, conservación, etc., aun
de vías preexistentes; c) Es constitucional el peaje que no constituye el
pago exigido por el solo paso, sino que está vinculado con los servicios u
otras prestaciones que se practiquen a favor del usuario, entre ellos, la
construcción o mantenimiento de la vía de tránsito en cuestión (11).

e. El derecho de permanecer
27. El derecho de permanecer, regido por la ley 22.439 implica tener
un domicilio, una residencia permanente o transitoria, en el territorio del
Estado. Con respecto al habitante nacional, no existen limitaciones de
ningún tipo, dado que no puede ser expulsado del país por motivo alguno,
según las leyes nacionales y el art. 22 inc. 5 de la CADDHH.
En cuanto al extranjero, una vez ingresado al país, debe obtener su
pertinente permiso de residencia “permanente”, “temporaria” o “transito-
ria” con las consiguiente condiciones y recaudos (art. 12) y de residencia
“precaria” a quienes la autoridad judicial o administrativa impidiese hacer
abandono del país (art. 22).
28. Los residentes “permanentes”, básicamente gozan de los dere-
chos civiles de los argentinos, sujetos a iguales obligaciones y deberes,
como asimismo los “temporarios” que son aquellos que se encuentra
limitados por el período que se los autorice la permanencia; los “transito-
rios”, que están de paso por el territorio; y los “precarios” a quienes se
les autoriza la permanencia al solo efecto de gestionar la regularización de
su permanencia.

f. Derecho de salir
29. Este derecho de salir del territorio del país implica en primer
lugar, tanto para nacionales como para los extranjeros, poseer la documen-
tación válida que en cada caso y circunstancia las reglamentaciones
migratorias exijan (cédula de identidad, pasaporte, certificados de vacunas,
visas diplomáticas, etc.).

(11) Fallos 314:595.

3 Ricardo

30. En cuanto a la expulsión de extranjeros, el art. 22.6 de la

CADDHH con jerarquía constitucional, dispone que “el extranjero que se
halle legalmente en el territorio de un Estado parte de la presente Conven-
ción, sólo podrá ser expulsado de él en cumplimiento de una decisión
adoptada conforme a la ley”.
Nosotros estimamos, que ya se trate de extranjero legalmente radica-
do como de un ilegal, en todos los casos, debe asegurarse el debido proceso
judicial mediante un juicio sumario, para ejercer el control de razonabilidad
que significa un control de constitucionalidad. En tal sentido la C.S. se ha
pronunciado en numerosos casos.

V. Los derechos sociales

1. Antecedentes en el constitucionalismo argentino

31. La Constitución Nacional, fundamentalmente decimonónica y

expresión del constitucionalismo clásico, se mantuvo ajena al constitucio-
nalismo social propio del siglo XX. A su vez, la Constitución de 1949
procuró adaptar el texto de 1853/60 a las nuevas ideas, incorporando
numerosas y ampulosas cláusulas que hacían a su contenido.
La exclusión definitiva de esta Constitución por la Convención
Reformadora de 1957, la introdujo en los ámbitos de la historia constitu-
cional. Pero fue precisamente la Convención de 1957, la que sancionó el
art. 14 bis en cuyos tres apartados se establecieron los derechos sociales,
tanto respecto de los derechos del trabajador, como de los gremios y,
finalmente de la seguridad social y de la familia.
Como el texto del art. 14 bis recoge la casi totalidad de los grandes
temas y problemática que aborda la asignatura anual sobre el derecho del
trabajo y de la seguridad social, nosotros sólo debemos referirnos
sintéticamente a comentar las implicancias constitucionales de las diversas
cláusulas de la citada norma.

2. El texto del art. 14 bis

32. “El trabajo en sus diversas formas gozará de la protección de las

leyes, las que asegurarán al trabajador: condiciones dignas y equitativas de
 Manual de Derecho 3
labor; jornada limitada; descanso y vacaciones pagadas; retribución justa;
salario mínimo, vital y móvil; igual retribución por igual tarea;
participación en las ganancias de las empresas, con control de la producción
y colabo- ración en la dirección; protección contra el despido arbitrario;
estabilidad del empleado público; organización sindical libre y
democrática, reconocida por la simple inscripción en un registro especial”.
“Queda garantizado a los gremios: concertar convenios colectivos de
trabajo; recurrir a la conciliación y al arbitraje; el derecho de huelga. Los
representantes gremiales gozarán de las garantías necesarias para el
cumplimiento de su gestión sindical y las relacionadas con la estabilidad de
su empleo”.
“El Estado otorgará los beneficios de la seguridad social, que tendrá
carácter de integral e irrenunciable. En especial, la ley establecerá: el
seguro social obligatorio, que estará a cargo de entidades nacionales o
provinciales, con autonomía financiera y económica, administrada por los
interesados con participación del Estado, sin que pueda existir
superposición de aportes; la protección integral de la familia; la defensa del
bien de familia; la compen- sación económica familiar y el acceso a una
vivienda digna”.

3. Algunas acotaciones sobre la norma

a. El pensamiento constituyente y la doctrina de la Corte Suprema

33. El texto del art. 14 bis transcripto, es en buena parte una norma
programática, en la que el constituyente ha fijado estándares a tener en
cuenta por el legislador. De allí que ya al comienzo del mismo, se expresa
que “el trabajo en sus diversas formas gozará de la protección de las leyes,
las que asegurarán al trabajador:...”.
Es decir que, salvo algunas cláusulas operativas, v.gr. estabilidad del
empleado público, derecho de huelga, etc., las demás quedan a la discreción
política del Congreso de las Nación, para reglamentar esos derechos bajo
pautas razonables, pero asimismo por la concreta y firme posibilidad de
efectivización.
34. En este cardinal tema, la Corte reiteradamente ha sostenido que
si bien la Constitución Nacional consagra ampliamente el derecho de
trabajar (art. 14) y declara su protección de conformidad con las leyes que
reglamenten su ejercicio, las que deben asegurar las condiciones enume-
 3 Ricardo

radas en el art. 14 bis, ello no significa asegurar un derecho subjetivo

individual a que el Estado le proporcione un trabajo a quien lo solicite. La
Constitución Nacional establece un deber genérico del Estado de promover
las condiciones sociales y económicas, de manera de posibilitar a todos los
habitantes el ejercicio del derecho de trabajar (12).

b. Nuestras personales reflexiones

35. Son importantes las normas sociales sancionadas por el constitu-
yente, pero mucho más determinante es que los poderes constituidos, en
especial los poderes Legislativo y Ejecutivo, cada uno en la esfera de sus
competencias constitucionales, sancionen las leyes y arbitren las medidas
económicas, que otorguen seguridad jurídica y promuevan un creciente
proceso de desarrollo económico que asegure la real posibilidad de
efectivizar todo este plexo de derechos sociales. Aquí está la médula de
estos derechos. De lo contrario y como crudamente lo demuestra la
realidad, seguiremos con normas constitucionales impecables, como “ca-
tálogo de ilusiones”, pero con realidades que nos muestran multitudes de
desocupados, marginados, subalimentados, etc. De allí que los constituyen-
tes de 1994 dispusieron en el art. 75 inc. 19, nuevamente con sentido
declamatorio, que el Congreso debía de “proveer lo conducente al desarro-
llo humano, al progreso económico con justicia social, a la productividad de
la economía nacional, a la generación de empleo, a la formación profesional
de los trabajadores...”.
36. Alberto A. Spota, con la agudeza e inteligencia que lo caracteri-
zaba, nos decía en pensamiento que reseño: “Cualquier legislador, cual-
quier constituyente puede escribir, las más lindas y las más ideales
cláusulas económico sociales, pretendiendo cambiar desde la norma jurí-
dica, las realidades fácticas que el mundo quisiera ver vigente para la
felicidad de todos los hombres. Nos guste o no nos guste, mal que nos pese,
es lo político lo que condiciona a lo jurídico y no al revés. No se puede
escribir en una Constitución, ilusiones, realidades imposibles, órdenes que
nadie puede cumplir. Las cláusulas económico-sociales que se cumplen y
están escritas en las constituciones, son aquéllas que ya están escritas y
vividas en el corazón de las sociedades”.

(12) Fallos 315:2804.

 Manual de Derecho 3
4. Derechos del trabajador

a. Condiciones dignas y equitativas de labor

37. Dada la dignidad humana del trabajador cualquiera sea su trabajo,
exige de parte del empleador, que tanto el hábitat laboral -ya sea en lo
relativo a la higiene, a la comodidad y confortabilidad ambiental- como las
relaciones humanas propias de la tarea, sean propicias para que todo
trabajador se sienta respetado y valorado como persona y por la labor que
desempeña. Ello implica lógicamente por parte del trabajador, una actitud
asimismo responsable, disciplinada y respetuosa.

b. Jornada limitada, descanso y vacaciones pagas

38. Estos derechos sociales van todos concurrentemente a asegurar
la tranquilidad y el alivio del trabajo en cuanto a los diversos tiempos de la
relación laboral. El ser humano no es una máquina que funcione permanen-
temente para su trabajo. Su personalidad, su inteligencia, su voluntad, su
organismo, necesita de pausas y tiempos libres para su vida familiar, para
su distracción y su ocio, y para tantas necesidades a satisfacer fuera del
trabajo. Hay tiempos para trabajar, y tiempos para descansar.

c. Retribución justa, salario mínimo, vital y móvil; igual remune-

ración por igual tarea
39. Esta cláusula se refiere al “valor remunerativo” del trabajo, como
medio económico para sustentar decorosamente la vida personal y familiar,
tanto sea para el trabajador dependiente, como para el profesional o el
trabajador autónomo.
Cierto es que para establecer la medida del salario con justicia, hay
que considerar muchas razones; pero generalmente tengan presente los
ricos y los patrones que oprimir para su lucro a los necesitados y a los
desvalidos y buscar su ganancia en la pobreza ajena, no lo permiten ni las
leyes divinas ni las humanas. Defraudar a alguien en el salario debido, es
una gran crimen que llama a voces las iras vengadoras del cielo (13).

(13) Encíclica “Rerum Novarum”, de León XIII, parág. 16 in fine.

 3 Ricardo

40. El salario mínimo vital y móvil es aquél que, como su denomina-

ción lo indica, consiste en la remuneración mínima que un trabajador
percibe para satisfacer al menos, con un básico decoro, las necesidades
materiales y culturales de su familia. Y la movilidad se explica ante la
necesidad de mejorar el valor adquisitivo del salario.
En cuanto a la igualdad de remuneración ante la igualdad de
tareas, es una manifestación en lo laboral, del principio de igualdad del art.
16 C.N., y tiene como finalidad, evitar las añejas e irritantes desigualdades
y discriminaciones de tratamiento respecto, fundamentalmente, de las
mujeres y los menores, sin perjuicio de aquellas originadas en la raza, en la
ideología, etc.

d. Participación en las ganancias

41. Nadie duda que esta propuesta de “participación en las ganancias
con control en la producción y colaboración en la dirección” es inmejorable
para llevar a cabo el principio de que toda empresa, fábrica, taller, etc., es
una comunidad de vida, y que como tal, la participación de los empleadores
y los empleados en los frutos y ganancias de esa unidad laboral, pertenece
proporcionalmente a todos.
No es un tema utópico ni irrealizable. Pero es un tópico muy
complejo de resolver y requiere todo un proceso de cambio en las ideas
solidarias del sistema económico y en la mentalidad tanto patronal como
de los trabajadores.

e. Protección contra el despido arbitrario y estabilidad del

empleado público
42. Ambas cláusulas vienen a referirse a la estabilidad laboral que se
fundamenta en el derecho constitucional del trabajador, a permanecer en
su empleo, salvo las excepciones que la ley prevé.
Existe estabilidad propia o absoluta, cuando se impide despedir al
trabajador sin justa causa, debiéndose abonar una indemnización consis-
tente en los salarios dejados de percibir hasta la posibilidad de su
jubilación, o en todo caso, reincorporarlo.
43. La Corte declaró la inconstitucionalidad de este régimen por
considerar que la obligación impuesta, vulnera la garantía constitucional de
la propiedad, pues resulta exorbitante y falto de razonabilidad que el
 Manual de Derecho 3
despido injustificado de un empleado, pueda acarrear para el empleador
que no se aviene a reincorporarlo, la obligación de pagarle de por vida, los
sueldos que hubieran podido corresponderle hasta alcanzar la jubilación, lo
que viene a constituirse en una especie de renta vitalicia gratuita fundada
en la sola voluntad del legislador, o en una jubilación por trabajos no
prestados (14). Este criterio fue modificado en una posterior sentencia, en
la que por mayoría la C.S. aceptó la estabilidad propia establecida para los
empleados públicos de la Nación, la Provincia de Buenos Aires y la
Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires (15).
La jurisprudencia de la C.S. sobre la estabilidad del empleado
público merece algunas observaciones, pues a pesar de que el citado
derecho constitucional como todos los otros, no son absolutos, no autoriza
a desnaturalizarlo en el derecho a una simple indemnización, en los casos
en que la causa de la cesantía o prescindibilidad, no sea imputable al
empleado. La estabilidad es un dato que condiciona la durabilidad de las
relaciones creadas por el contrato de empleo público y se refiere a la
permanencia del contrato. Por ello, dicha estabilidad, limita las facultades
constitucionales de los poderes Legislativo y Ejecutivo, pues protege al
empleado público contra las cesantías por causas no imputables al mismo,
v.gr. supresión del cargo (Linares Quintana).
44. En cambio la estabilidad impropia o relativa que rige en las
relaciones laborales privadas, es aquélla que permite despedir sin justa
causa al trabajador, pero según los regímenes legales, le impone el pago de
una indemnización razonable, de acuerdo al monto de su salario, a su
antigüedad en el trabajo, y diversos rubros particulares (aguinaldos, falta de
preaviso, etc.).

5. La Constitución Nacional y las organizaciones gremiales

a. Derecho a la organización sindical

45. Si bien el derecho a agremiarse existe desde antiguo en nuestra
vida laboral, como una forma específica del derecho de “asociarse con

(14) Fallos 273:87.

(15) Fallos 315:1336.
 3 Ricardo

fines útiles” (art. 14 C.N.), su actual vigencia se respalda en el art. 14 bis

C.N. cuando se garantiza al trabajador, “la organización sindical libre y
democrática, reconocida por la simple inscripción en un registro especial”,
derecho que ha sido reglamentado por la Ley 23.551 de Asociaciones
Sindicales, y que implica necesariamente:
1) La libertad del trabajador de afiliarse a un sindicato. La C.S.
ha declarado que la libertad de agremiación importa el derecho de afiliarse
al sindicato que se prefiera o no afiliarse a ninguno, y no puede admitirse
como congruente con la Constitución un ordenamiento según el cual el
derecho de trabajar queda supeditado a una afiliación gremial necesaria y
a la permanencia en determinado sindicato mientras dure la ocupación
(“Outon y otros”, 1967 (16)).

b. Presupuestos de la libertad sindical

46. 2) La libertad sindical, que quedó respaldada expresamente
asimismo por el fallo “Outon”, se traduce en el pluralismo sindical, al
permitirse la existencia constitucional de varios gremios respecto de la
misma actividad laboral. Este “pluralismo sindical”, lógicamente contrario
a un sindicato único, es decir, a un “monismo sindical”, es una expresión
del pluralismo que esencialmente debe inspirar toda concepción
democrática, cualquiera sea el ámbito de su vivencia.
3) Que los sindicatos o gremios, deben tener una organización y
un funcionamiento interno democráticos (art. 8º de la ley), porque la
democracia también debe manifestarse en la vida de las organizaciones
sindicales por una plena libertad, participación de los afiliados y
transparen- cia en todas sus actividades internas, que evite el “patoterismo”
o la “oligarquías sindicales”.

c. Personería jurídica y personería gremial

47. 4) Que el reconocimiento de su existencia y actividad gremial,
se garantizan por la simple inscripción en un registro especial
La reglamentación formulada por la ley 23.551 dispone que la asocia-
ción, a partir de su inscripción ante la autoridad administrativa, adquirirá

(16) Fallos 267:215.

 Manual de Derecho 3
personería jurídica (art. 23) y sólo podrá gozar de personería gremial
“la asociación que en su ámbito territorial y personal de actuación, sea la
más representativa” (art. 25), correspondiéndole las más amplias y deci-
sivas atribuciones en la relación laboral (art. 31).
Coincidimos con Bidart Campos, cuando opina que conforme al art.
14 bis sobre libertad sindical, es inconstitucional toda ley que adjudique
monopólicamente la “totalidad” de los derechos gremiales a la asociación
con “personalidad gremial”, sin perjuicio de que se concentren razonable-
mente en dicha personalidad, el ejercicio exclusivo de “algunos” derechos
gremiales, por ej., el de concertar convenios colectivos. Pero es inconstitu-
cional una ley que a las asociaciones que carezcan de tal personalidad, no
les reconozca la titularidad y el ejercicio de “otros” derechos gremiales.

d. Trascendental fallo en “ATE c/ Ministerio de Trabajo”

En este sentido la C.S. ha dictado el 11/11/08 en los autos “Asociación
Trabajadores del Estado c/ Ministerio de Trabajo” un fallo importantísimo
en este tópico y que agrieta el monopolio absoluto que ejercían las
asociaciones con personería gremial. Allí sostuvo que el art. 41, inc. a, de
la ley 23.551, viola el derecho a la libertad de asociación sindical “libre y
democrática” amparado tanto por el art. 14 bis C.N. como por normas de
raigambre internacional -art. 75, inc. 22 C.N.-, en la medida en que exige
que los delegados del personal y los integrantes de las comisiones internas
y organismos similares previstos en su art. 40, deban estar afiliados a la
respectiva asociación sindical con personería gremial y ser elegidos
en comicios convocados por ésta.
Dicha limitación -agrega- mortifica de manera patente e injustificada
la libertad sindical en sus dos vertientes: individual y social, ya que, con
respecto a la primera, la libertad de los trabajadores individualmente
considerados que deseen postularse como candidatos, los constriñe, siquie-
ra indirectamente, a adherirse a la asociación sindical con personería
gremial, no obstante la existencia, en el ámbito, de otra simplemente
inscripta; y, con relación a la libertad de estas últimas, al impedirles el
despliegue de su actividad en uno de los aspectos y finalidades más
elementales para el que fueron creadas, cual es la elección de los delegados
del personal, quienes guardan con los intereses de sus representados, los
trabajadores, el vínculo más estrecho y directo.
Por ello, corresponde revocar la sentencia apelada en cuanto
desconoció el derecho de Asociación de Trabajadores del Estado a
 3 Ricardo

intervenir en la celebración de los comicios de delegados del personal en

el ámbito de organismos militares, con base en que no gozaba en éste de
personería gremial.

e. Atribuciones de los gremios

48. 1) Concertar convenios colectivos de trabajo: Las organiza-
ciones de empleadores y de trabajadores con personería gremial de una
rama de la actividad laboral, tienen la facultad de regular sus derechos y
obligaciones a través de los convenios colectivos de trabajo, lo cuales
una vez homologados por el Ministerio de Trabajo, tienen efectos para
todos los empleadores y trabajadores de esa actividad.
49. 2) Recurrir a la conciliación y al arbitraje: Una vez vigente el
convenio colectivo de trabajo y antes de llegar a las medidas de fuerza, con
motivo en las diversas interpretaciones conflictivas sobre sus cláusulas, la
solución a dichas discrepancias debe lograrse ya sea mediante la concilia-
ción ante las autoridades del Ministerio de Trabajo, o en todo caso, por el
sometimiento voluntario de las partes a un arbitraje de una persona o
institución ajena a ambos sectores.
50. Derecho de huelga: Es un derecho operativo, que surge y se
efectiviza directamente desde el propio texto constitucional, sin perjuicio de
la reglamentación legal que pudiera dictarse para una mayor explicitación
de los fines y modos de actuación en el marco de la legalidad (17).
El derecho de huelga, reglamentado a los gremios por el art. 5º inc. d)
de la ley 23.551, es la última ratio del conflicto laboral y este carácter
excepcional tiene plena vigencia, cuando se trata de los empleados y los
servicios públicos, en los que a menudo, con total displicencia y egoísmo
corporativista, se perjudica a toda la población.
El derecho de huelga y estabilidad del empleado público, como todos
los que consagra la Constitución Nacional, no son absolutos, debiendo
ejercerse de conformidad a las leyes que los reglamenten y en armonía
con los demás derechos individuales y atribuciones estatales estableci-
dos con igual jerarquía por la misma Constitución (18).

(17) Fallos 254:56.

(18) Fallos 250:418.
 Manual de Derecho 3
f. Garantías de los representantes gremiales
51. 4) Garantías de los representantes gremiales: El texto consti-
tucional dispone que “Los representantes gremiales gozarán de las garan-
tías necesarias para el cumplimiento de su gestión sindical y las relaciona-
das con la estabilidad del empleo”.
Como se advierte, es una garantía de los representantes o dirigentes
gremiales, cualquiera sea su jerarquía o ámbito de actuación (sindicatos,
comisiones internas, delegados, etc.) y comprende tanto la gestión sindi-
cal como la estabilidad del empleo. El art. 48 de la ley 23.551 le otorga
el derecho de una licencia automática sin goce de haberes, a la reserva del
puesto y ser reincorporado al finalizar el ejercicio de sus funciones, no
pudiendo ser despedidos durante el término de un año a partir de la
cesación de sus mandatos, salvo que mediare justa causa de despido.
52. Los fueros sindical y sindical especial establecidos en 1973 por
la ley 20.615 fueron declarado inconstitucional el primero y derogado el
segundo.
a) El fuero sindical, tutelaba a quienes ejercían cargos electivos o
representativos en asociaciones profesionales con personería gremial,
garantizándoles la estabilidad y respeto de las modalidades de la prestación
del servicio. Este fuero fue declarado inconstitucional por la C.S., por
violación al art. 67 inc. 11 de la C.N. (hoy 75 inc. 12) y a las autonomías
de las provincias (“Giménez c/ Heredia” (19)).
b) El fuero sindical especial, prohibía el proceso penal o los arrestos,
contra los integrantes de las comisiones directivas de las asociaciones
profesionales. Este fuero, fue derogado por la ley 21.263.

g. Amparo sindical
53. Esta específica acción de amparo, el amparo sindical, ha sido
reconocido en el art. 47 de la ley 23.551 en los siguientes términos: “Todo
trabajador o asociación sindical que fuere impedido u obstaculizado en el
ejercicio regular de los derechos de la libertad sindical garantizados por la
presente ley, podrá recabar el amparo de estos derechos ante el tribunal
judicial competente, conforme al procedimiento sumarísimo establecido en

(19) Fallos 300:1159.

 3 Ricardo

el art. 428 del Código de Procedimientos Civil y Comercial de la Nación o

equivalente de los códigos procesales civiles provinciales, a fin de que éste
disponga, si correspondiere, el cese inmediato del comportamiento
antisindical.

6. Derechos de la seguridad social y la familia

a. Introducción
54. En respuesta a la amplia problemática que la llamada “cuestión
social” reclamaba al orden jurídico, se hizo necesario dar respuesta a los
derechos de la seguridad social y de la familia en el plano constitucional.
Ante estas complejas y variadas cuestiones, el Estado no sólo debe
cumplir las funciones de gerente del “bien común”, sino también debe
constituirse en garante del cumplimiento de las reglas de juego que debe
imponer en su función legislativa.

b. El Estado y la seguridad social

55. El art. 14 bis 3er párr., comienza señalando que “El Estado
otorgará los beneficios de la seguridad social, que tendrá carácter de
integral e irrenunciable”.
Quizás la expresión del constituyente, no ha sido correcta en la medida
que concentra en un monopolio estatal los beneficios de la seguridad social,
más aún si tenemos en cuenta lo amplio y polémico de sus contenidos, que
en una medida razonable y de acuerdo a su carácter de integral, incluye
todo lo referente a los riesgos y requerimientos de la vejez, muerte,
invalidez, accidentes y enfermedades comunes y profesionales, desem-
pleo, maternidad, cargas familiares, etc.
Es oportuno recordar que la C.S., clarificando el tema, sostuvo que el
art. 212 ap. IV de la ley de contrato de trabajo no violenta el art. 14 nuevo
de la Ley Suprema, pues ello no significa que la cobertura de las contingen-
cias sociales -invalidez, vejez, muerte, cargas de familia, maternidad,
accidentes de trabajo, enfermedades profesionales etc.- deba estar exclu-
sivamente a cargo del Estado y financiada por éste, sino que hace
referencia a los objetivos que corresponde cumplir al legislador (20).

(20) Fallos 304:415.

 Manual de Derecho 3
56. Bien sabemos que muchos aspectos de la seguridad social, son
financiados por las contribuciones tanto de los patrones como de los
trabajadores, en cumplimiento de un principio de solidaridad por el que
todos estamos obligados en alguna medida a contribuir para la cobertura
individual y social de estos riesgos. De allí el carácter de irrenunciable,
tanto en cuanto a las obligaciones que el sistema conlleva, como respecto
de los beneficios otorgados por la ley.
Aunque en verdad, la realidad nos demuestra que como en otros, en
los temas que hacen a la previsión social (jubilaciones y pensiones), la
Constitución se manifiesta como una normativa de ficción, “catálogos de
ilusiones”, tanto por las escasas y magras jubilaciones que se pagan a los
menores beneficiarios, como en sus servicios mutuales precarios y
frustratorios de la atención de la salud.

c. El seguro social obligatorio

57. El art. 14 bis -mostrando otra de sus cláusulas programáticas-
declara que “la ley establecerá el seguro social obligatorio, que estará a
cargo de entidades nacionales o provinciales con autonomía financiera y
económica, administradas por los interesados con participación del Estado,
sin que pueda existir superposición de aportes”.
Lo cierto es que la referida ley nunca se dictó plasmando plenamente
el pensamiento constituyente, y todo este atractivo y esperanzador descrip-
ción constitucional del seguro, quedó como un anhelo incumplido, una
ilusión del “catálogo”, más allá de alguna normatividad mínimamente
aplicada (Sistema Nacional del Seguro de la Salud, ley 23.661). Lo que sí
existen son los seguros obligatorios pero parciales (de vida, contra acciden-
tes, ante el desempleo, etc.).
58. Por lo expuesto, no vale la pena hacer mayores comentarios sobre
las características del seguro, sin perjuicio de señalar sus positivas confi-
guraciones, v.gr.:
a) Que las competencias nacional y provinciales son concurrentes
para crear instituciones a tales fines, correspondiéndoles a las provincias
crear sistemas de seguridad para sus empleados públicos (21) y para
aquellas actividades como las del ejercicio de las profesiones, sobre las que

(21) Fallos 305:1888.

 3 Ricardo

ejercen el poder de policía (22). Esta concurrencia habrá que conciliarla con
las atribuciones delegadas por las provincias al gobierno federal, para que
el Congreso de la Nación, en virtud de lo dispuesto por el art. 75 inc. 12,
sancione el Código del Trabajo y Seguridad Social;
b) Que la “autonomía económica y financiera” pretende la exclusivi-
dad de administración de todos los recursos económicos financieros, lo que
significa en términos contemporáneos, que a dichas entidades se les
garantiza la “autarquía”;
c) Que la administración lo será por los interesados con participación
del Estado;
d) No existe superposición de aportes, dijo la C.S. en el caso “Spota”,
en el sentido de la prohibición del art. 14 bis C.N., cuando por más de una
actividad debe efectuarse más de una contribución. Lo que el art. 14 bis
prohíbe es la superposición pero no la multiplicidad de aportes (23).

d. Jubilaciones y pensiones móviles

59. Al abordar las “jubilaciones y pensiones móviles” que dispone el
art. 14 bis, ingresamos a lo que se ha dado en llamar el derecho a la
previsión social.
La jubilación es el haber que cobra una persona al cesar en su
actividad laboral ya sea en relación de dependencia o no, siempre que se
encuentre en las condiciones legales exigidas, atendiendo a los aportes
realizados, a la edad y a los años de servicios. Por su parte las pensiones,
son el haber que le corresponde al causahabiente de una persona jubilada,
o las concedidas específicamente por el P.E. ante situaciones especiales
que establece la ley.
60. La jurisprudencia de la C.S. no ha sido uniforme ante las
cambiantes circunstancias socioeconómicas del país. Podemos reseñar en
nuestro criterio, las siguientes pautas básicas:
a) La movilidad impide el congelamiento de las jubilaciones y pensio-
nes por un término incierto, configurando un claro apartamiento de la
movilidad garantizada por el art. 14 bis C.N. (24).

(22) Fallos 286:187.

(23) Fallos 300:836
(24) Fallos 305:773.
 Manual de Derecho 3
b) Las jubilaciones deben guardar una razonable proporción con las
remuneraciones en actividad, según los índices fijados por el Congreso de
la Nación en las leyes previsionales (25).
c) No es aceptable constitucionalmente que el haber jubilatorio, se vea
degradado gravemente ante las cambiantes políticas salariales del Estado
(26)
.
d) En caso de grave emergencia previsional, se justifica una
temporaria y razonable disminución del haber jubilatorio, sin llegar a su
confiscatoriedad.
Este tema debe ser analizado en la cruda realidad del contexto de
una política previsional errática, manifestada en leyes que otorgaban
dadivosas jubilaciones a quienes no tenían ni la edad, ni los aportes ni los
años de servicio que exige un serio y razonable sistema jubilatorio. Ha
disminuido la base de los aportantes en actividad y han aumentado los
jubilados, lo cual, junto a las malas administraciones y a la corrupción, ha
producido el irritante incumplimiento en el pago de decorosas jubilacio-
nes, por el desvío de los fondos que el P.E. ha realizado hacia otras
motivaciones políticas.

e. Protección integral de la familia

61. No parece discutible desde ningún punto de vista ideológico, que
la familia es la célula básica y esencial de la sociedad y es la escuela
de vida del más rico humanismo. Por ello la mutua interdependencia entre
la familia y el Estado, que implica una estrecha y recíproca colaboración
para realizar los objetivos comunes.
El Estado habrá de ayudar a la familia a cumplir con su misión, y la
familia deberá coadyuvar al cumplimiento de las funciones del Estado que
en cumplimiento del principio de recíprocas solidaridades, procuren el
bien común, respetando el principio de subsidiariedad, por el cual, el
Estado no asumirá las responsabilidades que la familia pueda cumplir
acabadamente.
62. Consecuentemente, y partiendo de estos fundamentos socio-
políticos, al art. 14 bis declara que la ley establecerá “la protección
integral de la familia; la defensa del bien de familia; la compensación
económica familiar y el acceso a una vivienda digna”.

(25) Fallos 279:389; 294-83.

(26) Fallos 312:1061.
3 Ricardo

a) Esa protección integral de la familia se condice plenamente con

el fin del Estado, el bien común, como conjunto de condiciones sociales que
posibilitan el más pleno y responsable desarrollo integral tanto de cada
hombre, de la familia, de las sociedades intermedias de todo tipo y de las
organizaciones políticas, municipales, provinciales y nacionales.
b) El bien de familia se refiere a la residencia familiar o casa-
habitación como centro de la vida familiar que contribuye a su unidad
afectiva y estabilidad, garantizada y tutelada en la legislación procesal,
declarándosela inembargable a partir de su registro como bien de familia
ante las autoridades pertinentes, protegiéndolo así ante morosidad del pago
de deudas del titular.
c) La compensación económico familiar se propone otorgar protec-
ción y seguridad amplia al núcleo familiar mediante prestaciones -aparte de
las remuneraciones- a cargo de todo empleador (oficial o privado), impues-
tas por la ley a favor de los trabajadores en relación de dependencia que
tengan cargas familiares (esposa, hijos, escolaridad, etc.) o para sufragar
situaciones especiales (matrimonio, nacimiento de hijos, defunción de
familiares, etc.).
d) El acceso a una vivienda digna para todos los hombres y familias
carentes de recursos propios, para lo cual el Estado está obligado a crear
las condiciones económicas y los regímenes crediticios, que hagan realidad
el derecho natural a ser propietario o un sistema legal de locaciones que
establezcan facilidades y montos de alquileres adecuados, a quienes
carezcan de medios suficientes o se traten de familias numerosas.
e) Finalmente no podemos dejar de señalar que por su parte, la
reforma de 1994 prescribió en el inc. 23 in fine del art 75 C.N., que le
corresponde al Congreso de la Nación: “Dictar un régimen de seguridad
social especial e integral en protección del niño en situación de desamparo,
desde el embarazo hasta la finalización del período de enseñanza elemental,
y de la madre durante el embarazo y el tiempo de lactancia”.
 Manual de Derecho Constitucional 319

CAPITULO XIII
LOS NUEVOS DERECHOS EN LA CONSTITUCION

Carlos Juárez Centeno

I. El proceso en el constitucionalismo argentino

El ordenamiento jurídico fundamental argentino registra las etapas

habituales de constitucionalización de los derechos humanos o derechos
fundamentales.
1) Así, los constituyentes de 1853/60 receptaron en la parte dogmática
de nuestra Constitución Nacional (C.N.), los derechos propios del Estado
liberal de derecho: los derechos civiles y políticos, que se asientan en la
tríada de los llamados derechos burgueses, esto es, libertad, seguridad y
propiedad.
2) Fue la Constitución de 1949 la que incorporó el constitucionalismo
social en nuestro ordenamiento jurídico fundamental pero, como sabemos,
esa Constitución no llegó a durar una década, ya que un golpe de Estado,
en 1955, la dejó sin efecto y volvió poner en vigencia la vieja C.N. de 1853/
60 con las reformas de 1866 y 1898.
3) Pero obviamente, había que aggiornar el texto fundamental a las
nuevas realidades, por lo que se inicia un proceso de reforma que en 1957
iba a producir el ingreso del constitucionalismo social en nuestra Carta
Magna, a través del art. 14 bis, irrumpiendo en nuestro ordenamiento los
llamados derechos humanos (o constitucionales, en este caso) de “segunda
generación”, esto es, aquellos que se basan en el constitucionalismo social,
propio del Estado social de derecho o Estado de bienestar y a los que se
denomina: derechos económicos, sociales y culturales.
 3 Ricardo

4) La culminación de este proceso se da con la reforma de 1994 que

incorpora un Segundo Capítulo en la Primera Parte de la Constitución, al
que titula como Nuevos Derechos y Garantías (artículos 36 al 43), y en
el que se receptan aquellos derechos que la propia C.N. califica como
derechos de incidencia colectiva (1). Así encontramos:
- Defensa del orden institucional y democrático (art. 36).
- Derecho de resistencia (art. 36).
- Defensa del patrimonio público (art. 36).
- Derecho al sufragio (art. 37).
- Derecho a la igualdad de oportunidades para el acceso a cargos
electivos (art. 37).
- Derecho a la creación y organización de partidos políticos (art. 38).
- Derecho a la iniciativa popular (art. 39).
- Derecho a la consulta popular (art. 40).
- Derecho al ambiente sano (art. 41).
- Derechos del consumidor y usuario (art. 42).
- Garantías: amparo, hábeas data y hábeas corpus (art. 43).
- Derecho al secreto periodístico (art. 43).
5) Pero los referidos supra, no son los únicos derechos que se
incorporan con la reforma de 1994, ya que enmarcados dentro el art. 75 de
las atribuciones del Congreso, en la parte orgánica de la Constitución (2), se

(1) Art. 43, párrafo 2º C.N., al ocuparse de la acción de amparo. Humberto Quiroga Lavié
prefiere utilizar esta denominación o la de derechos públicos subjetivo ya que ambas
ofrecen obvias ventajas: “Derechos públicos subjetivos, porque esa antigua categori-
zación de Jellinek, en una nueva proyección o perspectiva, tiene el doble mérito de
destacar nominalmente: a) Que se trata de verdaderos derechos y no de simples
intereses, y b) que nunca se trata de cuestiones privadas sino públicas (tanto por el
carácter colectivo de sus titulares como por la calidad o naturaleza de los bienes
protegidos), razón por la cual supera el enfoque privatista (...) Derechos de incidencia
colectiva, porque además de ser una categoría suprema incorporada en 1994, connota
adecuadamente que son derechos que se distinguen de todos los demás por su alcance
extrapersonal...”. QUIROGA LAVIÉ, Humberto, Derecho constitucional argentino,
Rubinzal- Culzoni, Santa Fe, 2001, t. I, ps. 295-296.
(2) En la opinión de Alfredo Mooney, con defectuosa técnica constitucional. Estructura de
la Constitución. Exégesis. Perfil. Contenido e ideología de la reforma constitucional de
1994, Alveroni, Cba., 1996, p. 187.
 Manual de Derecho 3
consagran derechos tales como: los derechos de los indígenas (inc. 17),
la cláusula del nuevo progreso o derecho al progreso (inc. 19), los
tratados de derechos humanos con jerarquía constitucional (inc. 22),
que desarrollaremos más adelante, los derechos civiles y sociales del
inc. 23: derecho a la igualdad real de oportunidades y trato; protec-
ción especial de niños, mujeres, ancianos y discapacitados, etcétera,
por sólo mencionar algunos de los contenidos en distintos incisos de la
norma citada (3).
Si bien el catálogo de “novedades” que se incorpora a la C.N. es
mucho mayor, en el presente capítulo sólo analizaremos la defensa del
sistema democrático y del orden institucional (art. 36) y los derechos
ambientales, del consumidor y usuario (arts. 41 y 42). Los que
ingresan por medio del Pacto de San José de Costa Rica y los demás
tratados que han pasado a tener jerarquía constitucional en virtud del art.
75 inc. 22 C.N. y que, obviamente, amplían y enriquecen con nuevos
derechos a nuestro ordenamiento jurídico han sido tratados en el Capítulo
VIII y a él remitimos al lector.

II. Defensa del sistema democrático y del orden institucional

1. Quiebra o alteración del orden constitucional. El art. 36 C.N. y la

doctrina

La inclusión de este nuevo artículo en la Constitución Nacional ha

sido recibida de diferente manera por los autores. Así, encontramos a
quienes sostienen que se ha incurrido en lo que algunos llaman “el
angelismo racionalista”, postura que se asienta en la convicción de que el
poder de las

(3) En igual sentido ver: DROMI, Roberto y MENEM, Eduardo, La Constitución reformada.
Comentada, interpretada y concordada, Ciudad Argentina, Bs. As., 1994, p. 101;
BIDART CAMPOS, Germán J., Manual de la Constitución Argentina, Ediar, Bs. As., 2003,
t. I, ps. 483-90; MOONEY, Alfredo, op. cit., ps. 186-88. Estas dos últimas obras traen un
detallado cuadro o listado con todos los derechos constitucionales que la Constitución
consagra, especialmente la obra de Bidart Campos que hace dos tipos de
sistematización: 1) cronológico, por artículo; y 2) en razón de la materia o los temas de
los derechos incorporados
 3 Ricardo

normas es suficiente para revertir conductas sociales (4), por lo que

expresan reservas en la inclusión de este articulo en el texto constitucional.
En una postura similar respecto de la crítica de la inclusión de esta
norma, pero difiriendo en los argumentos, están los que arguyen que es un
contrasentido incluir una cláusula de este tipo -que se refiere a una
violación constitucional- en el propio texto de ésta (5); finalmente, otros
sostienen que esta norma debió haber sido incluida en el texto histórico de
1853, pero los constituyentes de ese entonces no siguieron la postura de
Alberdi, quien en su proyecto de Constitución había propuesto el art. 27,
que expresaba: “... Toda autoridad usurpada es ineficaz; sus actos son
nulos” (6).
Por nuestra parte, nos acercamos más a la postura de Ekmekdjian,
quien analiza desde una perspectiva más realista al artículo, toda vez que
expresa que: “Se podrá argüir que es un contrasentido incluir una
cláusula de este tipo (...) pero pensamos que no es así. La referencia
que se efectúa en la norma constitucional no implica legitimar ni
convalidar un posible quebrantamiento del orden constitucional (...)
Prever la posibilidad (que no es lo mismo que la probabilidad) de una
interrupción del orden constitucional no es lo mismo que admitirla,
sobre todo cuando se imputan consecuencias y efectos disvaliosos a
quienes participen del golpe de Estado”.
En igual sentido, Bidart Campos opina: “... El artículo (...) exhibe un
rostro docente y catequístico, ya que procura que el orden institucional
y el sistema democrático deben ser respetados. Tiene también algo de

(4) SABSAY, Daniel y ONAINDIA, José, La Constitución de los argentinos. Análisis y

comentario de su texto luego de la reforma de 1994, 2ª ed. ampliada y actualizada,
Errepar, Bs. As., 1995, p. 128.
(5) EKMEKDJIAN, Miguel A. y FERREYRA, Raúl G. (coordinadores), La reforma constitucional
de 1994 y su influencia en el sistema republicano y democrático, Depalma, Bs. As.,
2000,
p. 13, donde Ekmekdjian cita esta postura.
(6) QUIROGA LAVIÉ, Humberto, Constitución de la Nación Argentina Comentada, Zavalía,
Bs. As., 1996, p. 186. Y a continuación, en esa misma página, el autor deja trasuntar lo
que Sabsay y Onaindia clasifican como “el angelismo racionalista” (ver nota 15) al
expresarnos que: “Si esta norma [se refiere a la propuesta por Alberdi] hubiera estado
en la Constitución cuando se produjo el primer golpe de Estado por violencia militar en
la Argentina, en 1930, seguramente la Corte no hubiera podido producir la acordada
convalidante de dicha usurpación, y la República se habría evitado la larga noche de
desestructuración institucional que recién pudo concluir en diciembre de 1983”.
 Manual de Derecho 3
prevención, de admonición y de disuasión para que la continuidad
institucional no se interrumpa”.
Por su parte, Juan Fernando Segovia estima que le sería muy doloroso
concluir afirmando que la norma es inútil, que sus disposiciones son
meramente declarativas, que su redacción es artificiosa y su contenido
pura expectativa o expresión de anhelos. Sin embargo, aunque tenga
muchos de estos defectos, su virtud -bien que menuda y humilde- se reduce,
a garantizar la legalidad del Estado democrático.
Es claro que la fuerza en lugar de la ley no siempre se detiene por el
hecho de que haya normas como la analizada. Sin embargo, algo se
adelanta tipificando conductas como delictuosas. Creemos que ésta ha sido
la visión que tuvieron los constituyentes para incorporarla a la C.N.
No corresponde extendernos en un análisis pormenorizado de la
doctrina de facto, ya que escapa al objeto de este capítulo. Pero sí haremos
una breve referencia a los hechos de nuestra historia política y constitucio-
nal que motivaron la inclusión del artículo, a la vez que señalaremos
algunos textos constitucionales de la región que ya receptaban este instituto
y que pueden haber servido de antecedentes para su inclusión.

2. Los gobiernos “de facto” en nuestro país

La República Argentina tiene una larga tradición y experiencia

-desgraciadamente- en materia de gobiernos de facto, que usurparon el
poder accediendo a él mediante un golpe militar y apoyados por sectores
importantes de la sociedad civil que le proporcionaron infraestructura
jurídica, económica e intelectual sin la cual no hubieran podido gobernar (7).
Así es que durante el siglo XX se sucedieran en el país seis “golpes de
Estado” -1930, 1943, 1955, 1962, 1966 y 1976- que se tradujeron en seis
quiebras al orden constitucional vigente y la consiguiente destitución de las
autoridades legalmente constituidas.

(7) JUÁREZ CENTENO, Carlos A., “El horror de un error argentino”, en Será Justicia, año V,
Nº VIII, junio de 1996, revista del C.E.D., Facultad de Derecho y Ciencias Sociales,
U.N.C. En igual sentido, Miguel Angel EKMEKDJIAN en EKMEKDJIAN y FERRERYRA, Raúl,
ob. cit., ps. 15 y 16.
 3 Ricardo

1) El golpe militar de 1930, que derrocó al gobierno constitucional,

cuyo titular del Poder Ejecutivo era Hipólito Yrigoyen, fue convalidado por
la acordada del 10 de diciembre de ese año de la Corte Suprema de Justicia
de la Nación (C.S.J.N. o C.S.), la que afirmó que el gobierno militar: “se
encuentra en posesión de las fuerzas militares y policiales necesarias para
asegurar la paz y el orden de la Nación y, por consiguiente, para proteger
la libertad, la vida y la propiedad de las personas, y ha declarado, además,
en actos públicos, que mantendrá la supremacía de la Constitución y de las
leyes del país en el ejercicio del poder. Que tales antecedentes caracteri-
zan, sin duda, un gobierno de hecho en cuanto a su constitución, y de cuya
naturaleza participan los funcionarios que lo integran actualmente o que se
designen en lo sucesivo, con todas las consecuencias de la doctrina de los
gobiernos de facto respecto a la posibilidad de realizar válidamente los
actos necesarios para el cumplimiento de los fines perseguidos por él (...)
el gobierno provisional es pues, un gobierno “de facto” cuyo título no
puede ser judicialmente discutido...” (8).
2) Esta situación se reitera con el golpe militar de 1943 que derroca
al entonces titular del Poder Ejecutivo, Ramón S. Castillo, quien habiendo
sido electo vicepresidente, asume el cargo tras la muerte del presidente
Roberto M. Ortiz. En esta oportunidad, la C.S.J.N. vuelve a convalidar el
golpe mediante la acordada del 7 de junio, de idéntica factura a la de 1930.
3) En 1955, el derrocado por un golpe militar que se conoce como la
“Revolución Libertadora”, es el gobierno constitucional a cargo del Gral.
Juan Domingo Perón. En la oportunidad, si bien no hubo acordada, la
C.S.J.N., en cuantiosos fallos reconoció legitimidad al gobierno de facto.
A diferencia de los dos casos anteriores, en esta oportunidad, los cambios
afectaron también a la totalidad de los miembros del tribunal.
4) En 1962 fue el turno del presidente Arturo Frondizi, quien fue
derrocado por un nuevo “golpe”, disolviéndose el Congreso, aunque se
puso a cargo del Ejecutivo al presidente provisorio del Senado, José María
Guido, aplicando con un criterio sui generis y no el constitucionalmente
válido, la ley de acefalía entonces vigente. También en esta oportunidad la
C.S. convalida el gobierno de facto, toma juramento a Guido y lo ratifica a
posteriori (9). Pese a toda esta parodia de legitimidad, en los hechos, el
poder estuvo bajo control de los militares sin lugar a dudas.

(8) C.S.J.N., Fallos 58:290.

(9) Con la disidencia de uno de sus jueces, el Dr. Luis M. Boffi Boggero.
 Manual de Derecho 3
5) En 1966, en la presidencia de Arturo Illia, se produce otro golpe de
Estado, el autodenominado Gobierno de la Revolución Argentina y que
explicitó en forma orgánica una suerte de “norma constitucional de facto”,
constituida por el Estatuto de la Revolución Argentina y varias actas.
Estos cuerpos normativos eran superiores a la C.N. A estas normas las
firmaba la Junta de Comandantes en Jefe, mientras que el militar titular del
gobierno de facto sólo tenía capacidad para firmar las leyes ordinarias.
Otra originalidad residió en que se dieron dos autogolpes, cuando dos de
los presidentes de facto fueron destituidos por la Junta de Comandantes
en Jefe. Nos referimos a los generales Juan Carlos Onganía y Roberto
Marcelo Levingston.
6) Finalmente, en 1976, siendo titular del P.E. María Estela Martínez
de Perón, que había asumido la presidencia a la muerte de su esposo, en
virtud de la ley de acefalía, ya que había sido electa en calidad de
vicepresidenta de la Nación. El tristemente célebre “Proceso de Reorga-
nización Nacional” pretendió darse una suerte de legitimidad, copiando la
práctica de crear normas supralegales, al igual que en 1966. Estas se
denominaron “Estatuto para el Proceso de Reorganización Nacional” y
junto a varias actas institucionales eran firmadas por la “Junta de Coman-
dantes en Jefe”.
En todos estos casos, la C.S. convalidó expresamente todos los
gobiernos de facto y los actos dictados por ellos. A partir del golpe de 1955
y con la sola excepción del de 1962, cambió la composición de aquélla; y
en los dos últimos, se dictaron sendos estatutos ubicándolos formalmente
por encima de la C.N. Como bien expresa María Angélica Gelli:
“... Durante esos períodos de facto se modificó, de hecho y con
ilegitimidad de origen, la Ley Suprema y se alteró la supremacía y
jerarquía constitucional establecida en el art. 31 de la norma base.
No obstante el sistema jurídico se estructuró en torno a la jerarquía
instalada con las disposiciones dictadas por cada gobierno de facto.
El proceso precipitó la escalada de violencia de los años setenta y
quebró todo principio de legitimidad política...” (10).

(10) GELLI, María Angélica, Constitución de la Nación Argentina. Comentada y concordada,

La Ley, Bs. As., 2005, p. 404.
 3 Ricardo

3. Análisis del art. 36 C.N.

a. El trasfondo ideológico
Con el objeto de comprender la norma que se incorpora en el art. 36,
analizaremos por separado cada uno de sus cinco párrafos. Los cuatro
primeros se refieren a la quiebra del orden constitucional -gobiernos de
facto, ilegítimos, usurpadores del poder- con grave daño para el sistema
democrá- tico y republicano. En el texto se establecen varios efectos
jurídicos disvaliosos para quienes integren estos gobiernos usurpadores que
se analizarán a continuación. El quinto y último párrafo incorpora lo que se
ha dado en llamar la “cláusula ética” de la Constitución, como se verá más
adelante.
El artículo comienza declarando: “... Esta Constitución mantendrá
su imperio aun cuando se interrumpiere su observancia por actos de
fuerza contra el orden institucional y el sistema democrático. Estos
actos serán insalvablemente nulos...”.
Respecto de la primera parte del párrafo, mucho es lo que ya hemos
dicho al respecto, basta sólo agregar que la figura penal que se tipifica
consiste en interrumpir la observancia de la C.N. por actos de fuerza contra
el orden institucional y el sistema democrático, que en definitiva es lo que
la Constitución diseña y establece.
También se expresa que ella continuará en vigencia o mantendrá su
imperio aunque su observancia se viera interrumpida por esos actos de
fuerza. Dichos actos serán insalvablemente nulos. Obvio que si por
desgracia recayéramos en los actos de fuerza tipificados, el imperio de la
C.N. no subsistiría por la exclusiva circunstancia de lo que expresa el
artículo.
Hace falta mucho más que la norma declarativa, pero de todos modos,
la reivindicación que ella hace del orden institucional y del sistema
democrático es capaz de suscitar las valoraciones colectivas y sociales
imprescindibles para su mantenimiento. Esta norma constitucional partici-
pa de las características de todas las normas penales: por sí mismas no
impiden que se cometan los delitos, pero prevén la sanción para quienes
sean sus autores.

b. Bien jurídico penalmente tutelado

Es el orden institucional y el sistema democrático, que se erigen en
el eje vertebral del sistema de derechos, ya que atentar contra el orden
democrático implica generar consecuencias negativas y desfavorables
 Manual de Derecho 3
para aquéllos. Es por ello que el artículo viene encapsulado en una
denominación expresa: derecho de resistencia. En la opinión de Bidart
Campos es algo así como una cobertura general, con bastante analogía
respecto al art. 29, que a su modo, también tiende a proteger un similar bien
jurídico, dado que la suma del poder en el Ejecutivo Nacional o en los
provinciales, fisura la división de poderes y pone en jaque la vida, el honor
y la fortuna de las personas.

c. Nulidad de los actos dictados por los gobiernos “de facto”

El primer párrafo in fine del artículo que estamos analizando quita de
toda eficacia jurídica a tales actos de fuerza contra el orden institucional o
el sistema democrático, al calificarlos de insanablemente nulos.
Por supuesto que dicha nulidad no tendría efecto durante el período en
que el gobierno usurpador ejerciera el poder, ya que la C.N. sería derogada,
explícita o implícitamente, amparándose en el éxito del golpe triunfante.
Los efectos de la nulidad comenzarían a producirse una vez reinstalado el
orden constitucional, es decir, con la asunción del gobierno constitucional
-de jure- posterior.
Ahora bien, debemos interpretar cuál es el significado de la invalida-
ción: ¿La nulidad prevista en el texto constitucional se limita a los golpes
militares que son la causa generadora de los gobiernos “de facto” o se
extiende, además, a todos los actos emanados de éstos? La doctrina se
encuentra dividida sobre el particular. Ekmekdjian sostiene que si los actos
de fuerza son calificados nulos de nulidad absoluta e insanable, no pueden
producir efectos jurídicos válidos. Afirma que los actos nulos pueden tener
ciertos efectos jurídicos, como por ejemplo: la obligación de indemnizar los
daños causados por el o los responsables de la nulidad, pero nunca los
efectos normales de un acto válido. Además no pueden ser convalidados
ni tampoco ratificados. En tal sentido, todos los actos emanados de un
gobierno de facto, tanto administrativos como legislativos, judiciales, de
gobierno, etcétera. Aunque aclara que “... no incluimos en esta tesitura
los actos normales de la administración ejecutados por los funciona-
rios de carrera, escalafonados”.
Por su parte, la mayor parte de la doctrina entiende que la teoría de los
derechos adquiridos convalida los actos surgidos de un gobierno de facto
(11)
.

(11) QUIROGA LAVIÉ, Humberto, Constitución de la Nación Argentina. Comentada cit., ps.
186-187.
 3 Ricardo

d. Los actos de fuerza incriminados

El segundo y el tercer párrafo del art. 36 C.N. expresan: “... Sus
autores serán pasibles de la sanción prevista en el art. 29, inhabilitados
a perpetuidad para ocupar cargos públicos y excluidos de los bene-
ficios del indulto y la conmutación de penas. (...) Tendrán las mismas
sanciones quienes, como consecuencia de estos actos, usurparen
funciones previstas para las autoridades de esta Constitución o las de
las provincias, los que responderán civil y penalmente de sus actos.
Las acciones respectivas serán imprescriptibles...”.
Dos conductas se tipifican como delitos: a) los que ejecuten los actos
de fuerza; y b) los que en virtud de ello usurpen las funciones que la
Constitución señala para las autoridades creadas por ella. En este supuesto
se suma la responsabilidad civil a la responsabilidad penal.
En este delito incurren no sólo los autores del golpe militar que
interrumpa el orden constitucional, sino también los civiles y militares que
colaboren con ellos en cargos políticos: ministros, magistrados judiciales,
gobernadores de provincia, etcétera.

e. Derecho de resistencia: derecho de resistencia a la opresión

y derecho a la desobediencia civil
Está contemplado en el cuarto párrafo, el que acabamos de transcribir
al final del acápite anterior. Aunque la norma reconoce el derecho de
resistencia a todos los ciudadanos, se entiende que los habitantes no
ciudadanos también gozan de él, porque la resistencia constituye algo más
que un derecho político y los actos a los que se resiste ponen en jaque la
vida, el honor y la fortuna de las personas, derechos todos de los que
pueden ser titulares los extranjeros o habitantes de la Nación (12).
Las formas de oponerse a determinado acto del Estado que se
considera injusto son variadas y tienen una extensa gama: desde las
acciones legales, hasta la rebelión armada o alzamiento contra el orden
jurídico establecido. En otras palabras, la desobediencia civil que puede
darse contra un orden jurídico legítimo y razonablemente justo que ha
tomado una decisión injusta; o la resistencia a la opresión cuya especi-

(12) En igual sentido GELLI, M.A., op. cit., p. 289.

 Manual de Derecho 3
ficidad radica en que la lucha se realiza contra un régimen autocrático,
generalmente de facto, y que impide toda manifestación contraria.
En conclusión, el ejercicio de este derecho es, cuanto menos, proble-
mático, ya que es necesario contar con la fuerza suficiente para neutralizar
o contrarrestar a la que posee el gobierno usurpador. De cualquier manera,
aunque sea en el plano teórico, ha quedado incorporado a nuestra Consti-
tución el reconocimiento expreso del derecho de resistencia a la opre-
sión, el que también incluye, según doctrina autorizada, el derecho a la
desobediencia civil.

4. Delito doloso contra el Estado. Corrupción pública y sistema

democrático

El quinto párrafo del art. 36 señala que: “... Atentará asimismo

contra el sistema democrático quien incurriere en grave delito doloso
contra el Estado que conlleve enriquecimiento, quedando inhabilita-
do por el tiempo que las leyes determinen para ocupar cargos o
empleos públicos...”.
Este párrafo, al igual que el último que luego analizaremos, está
destinado a combatir un fenómeno que afecta el equilibrio y la legitimidad
de nuestro régimen político: la corrupción. Este fenómeno no es exclusivo
de nuestra democracia, sino que se observa en las democracias a nivel
comparado y que se ha acentuado más en las últimas décadas. Es decir que
estamos frente a un problema “globalizado”.
La defensa contra las distintas formas de corrupción en perjuicio del
Estado asume, en la norma constitucional del art. 36 párr. 5º, una menor
contundencia que la establecida para luchar contra quienes atenten por la
fuerza contra las instituciones democráticas, ya que no tipifica en forma
clara el delito y se lo deja a la reglamentación legal; porque las sanciones
previstas son más leves, al admitir una inhabilitación temporal para ocupar
cargos públicos si el Congreso así lo dispusiere (13), además de no preverse

(13) En opinión de Quiroga Lavié habría que haber consagrado la inhabilitación perpetua,
pero ello no fue posible a pesar de su propuesta en calidad de convencional constitu-
yente en 1994. Confr. QUIROGA LAVIÉ, H., Constitución de la..., op. cit., p. 189.
 3 Ricardo

la prohibición de los beneficios del indulto y la conmutación de penas; y

por último, porque deja librado al Congreso su reglamentación.
Con todo, la elevación a rango constitucional de una cuestión de tanta
trascendencia y actualidad, resulta un signo positivo de nuestro ordena-
miento jurídico. Asimismo, es de destacar que la norma otorga al delito
doloso contra el Estado el carácter de atentatorio del sistema democrático,
ya que la corrupción afecta la legitimidad de los regímenes constitucionales
y provee argumentos sobre los cuales el autoritarismo ejerce su “propagan-
da” y seducción.

a. Ley de ética pública

Finalmente, en su último párrafo el artículo introduce lo que se ha
dado en llamar la cláusula ética de la Constitución (14) al establecer que: “...
El Congreso sancionará una ley sobre ética pública”. Pero debe quedar
bien claro, que los criterios éticos a determinar en la ley -que la C.N. delega
en el Congreso- se refieren al manejo de la cosa pública. No puede
invadirse con tal motivo el ámbito de “... las acciones privadas de los
hombres (...) [que] están sólo reservadas a Dios y exentas de la
autoridad de los magistrados...” como bien reza el art. 19 C.N. (15).
Cumpliendo el mandato constitucional, el Congreso de la Nación
sancionó la ley 25.188, llamada de Etica de la función pública. Su decreto
reglamentario es el 164/99.

b. Breve análisis de la ley 25.188

La ley de ética de la función pública prevé los deberes y pautas de
comportamiento ético en la función pública (arts. 2º y 3º). Además de la
honestidad, probidad, rectitud y buena fe, se exige austeridad republicana,
virtud necesaria y que define el modo de ejercicio del poder. También exige
una declaración jurada de bienes, ingresos y actividades y su actualización
anual (arts. 4º al 11); regula las incompatibilidades generales (arts. 13 a 17);
establece un régimen de obsequios a los funcionarios públicos (art. 18) con

(14) Ibidem, señalando que la inclusión fue a propuesta del convencional Antonio Cafiero.
En igual sentido, confr. ROSSATTI, Horacio y otros, La reforma de la Constitución
explicada por los miembros de la Comisión de Redacción, Rubinzal-Culzoni, Santa
Fe, 1994.
(15) Idem, p. 46.
 Manual de Derecho 3
la prohibición absoluta de recibirlos, excepto los de cortesía diplomática
que deberán ingresar al Estado.
Asimismo, crea la Comisión Nacional de Etica Pública, en el ámbito
del Poder Legislativo (arts. 23 a 25). Si bien el art. 24 dispuso que en su
composición hubiera un integrante por la C.S.J.N., el tribunal declinó
integrarla alegando la independencia del P.J., haciendo referencia a sus
propios poderes implícitos y se declaró autoridad de aplicación de la ley
25.188, estableciendo bajo su control el registro de las declaraciones
juradas de los miembros de la judicatura del ámbito federal (Acordada Nº
1/2000, F. 323-1287).

c. Convención Interamericana contra la Corrupción

En otro orden, también cabe señalar como una normativa que persigue
los actos de corrupción, a la Convención Interamericana contra la
Corrupción, la cual por la ley 24.759 de 1997, ingresa a nuestro derecho
interno. La finalidad que persigue la Convención es que los Estados partes
se desarrollen y fortalezcan para prevenir, detectar, sancionar y erradicar
la corrupción en el ejercicio de las funciones públicas y los actos de
corrupción, específicamente vinculados con él.
También forma parte de su misión el promover, facilitar y regular la
cooperación entre los Estados partes, para asegurar la eficacia de las
medidas y acciones para la consecución de los fines antes señalados. Esta
Convención fue la que originó la creación de la Comisión Nacional de Etica
Pública, por decr. 152/97. Posteriormente fue regulada dentro del articu-
lado de la ley 25.188 de 1999 (arts. 23 a 25).

III. El derecho ambiental

1. La importancia de la problemática ambiental

El derecho ambiental es un derecho de tercera generación, un derecho

humano vital, cuya gestación comienza en la década de los setenta, ante la
toma de conciencia mundial tanto del grave deterioro ambiental del planeta,
como de las responsabilidades gubernamentales y de los deberes persona-
les y sociales sobre la preservación y progreso de la calidad ambiental para
las generaciones presentes y las futuras.
3 Ricardo

Suele citarse como hito referencial del tratamiento jurídico sobre la

“cuestión ambiental” a la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Medio
Ambiente, celebrada en Estocolmo en 1972, denominada “Conferencia del
Hombre y la Biosfera”, y que declara formalmente: “... El hombre tiene
el derecho fundamental a la libertad, y a la igualdad, dentro de
condiciones de vida satisfactorias, en un ambiente cuya calidad le
permita vivir en dignidad y bienestar. Asimismo, tiene el deber funda-
mental de proteger y de mejorar el ambiente para las generaciones
presentes y futuras”.
La Conferencia declaró, formalmente, el derecho humano a un
ambiente sano adecuado para vivir en dignidad y bienestar y el consecuente
deber de protegerlo y mejorarlo. La preocupación por la preservación del
medio ambiente por las agresiones y el deterioro que la persona humana por
sí o asociadamente desataba sobre aquél, se tradujo en un dilema contem-
poráneo de envergadura: la necesidad de generar desarrollo económico
para satisfacer las necesidades crecientes de la sociedad humana por un
lado, y la preocupación por los efectos nocivos que algunas formas de
desarrollo producen sobre la naturaleza. Preocupación que se ha ido
transformando en alarma.
Es así como desde mediados de la década del 70, comienza a ser
receptado en las nuevas constituciones que se van reformando en el orbe,
con lo cual se incorpora al ámbito del derecho interno el desarrollo del
llamado derecho ambiental, integrado por el conjunto de normas jurídicas
que regulan las relaciones, de derecho público o privado, tendientes a
mantener el medio ambiente libre de contaminación.
Por lo tanto, la incorporación de la dimensión ambiental a nuestra
C.N. se corresponde con una realidad que hoy en día da testimonio un
número cada vez mayor de leyes fundamentales y las legislaciones de todos
los países del mundo, como asimismo en el ámbito del derecho público
provincial, ya que todas las nuevas constituciones que varias provincias se
dictaron a partir de 1986, abordan esta temática, y cuyos tratamientos
responden a un esquema muy similar en todas ellas.
Así en la parte dogmática se reconoce el derecho general de todas las
personas a un medio ambiente sano y equilibrado, con la correlativa
obligación o deber que también tiene todo habitante de proveer a su logro.
Mientras que en la parte orgánica, generalmente, se consagran una serie
de prestaciones -tanto legislativas como administrativas- a cargo del
Estado para efectivizar el derecho humano fundamental reconocido en la
 Manual de Derecho 3
primera parte. La reforma de 1994 incluyó ambos aspectos en una misma
disposición, haciendo uso e una técnica legislativa no habitual. Veamos.

2. Análisis del art. 41 C.N.

La norma en cuestión nos plantea dos órdenes de problemas:

1) La necesidad de definir qué se entiende por ambiente; por recur-
sos naturales, y por diversidad biológica, toda vez que la C.N. menciona
expresamente a cada uno de ellos en el artículo que estamos analizando.
Consecuentemente, establecer el alcance y límites de su conservación y
resguardo.
2) Teniendo en cuenta que nuestro país es un Estado federal, se hace
preciso determinar el sujeto estatal con atribuciones para regular la materia
y aplicarla en cada jurisdicción, pues como ya lo señaláramos, la norma
constitucional hace uso de una técnica legislativa no habitual ya que no
hace una referencia muy precisa de esa delimitación (16).

a. Aclaraciones terminológicas para un correcto análisis de la

norma
El primero de los problemas presentados en el párrafo precedente
consiste en definir qué se entiende por algunos de los conceptos vertidos
en la norma. En esto seguimos lo que expresan Sabsay y Onaindia, quienes
con claridad nos dan una noción de éstos, así:
1. El ambiente es un conjunto de elementos naturales, artificiales o
creados por el hombre, físicos, químicos y biológicos, que posibilitan la
existencia, transformación y desarrollo de organismos vivos. Es un conjun-
to interrelacionado de componentes de la naturaleza y de la cultura que dan
fisonomía a la vida en el planeta. Como lo sostuviera la convencional
Roulet: “... incluye el de todos los ámbitos construidos que alojan
todas las actividades del hombre: las de trabajar cumpliendo condi-
ciones de bienestar, de higiene, de seguridad y de adaptación a sus
funciones, así como las actividades de habitar, a las de educación, a

(16) Confr. GELLI, M. A., op. cit., p. 319.

 3 Ricardo

las hospitalarias y a cualquier otra enumeración posible (...) el

patrimonio histórico (...) está incluido en la noción de patrimonio
cultural, de la misma manera que lo están los bienes antropológicos,
arqueológicos, urbanísticos y arquitectónicos...” (17).
2. Un ecosistema es una unidad básica de interacción de organismos
vivos entre sí y sobre el ambiente en un determinado espacio.
3. Los recursos naturales son bienes que se encuentran en la
naturaleza, que le sirven al hombre y que todavía no han sido objeto de
transformación por parte de él. Ellos constituyen elementos esenciales del
ambiente y del ecosistema.
4. La regulación jurídica de los recursos naturales fue realizada
primariamente por el derecho de los recursos naturales, que los ordenó
de individualmente en función de los usos de los que podían ser objeto.
Posteriormente, con la aparición del derecho ambiental surge la necesi-
dad de la conservación del ambiente a fin de evitar su destrucción y el
riesgo de desaparición de una calidad de vida apropiada.
5. Por conservación entendemos a todas aquellas medidas que
resulten necesarias para preservar el ambiente y los recursos naturales.
6. La diversidad biológica -o genética- se refiere a la pluralidad de
organismos y sistemas vivos existentes en la naturaleza, que enriquecen y
preservan al conjunto en razón de su misma variedad, y su protección
supone la conservación de las diferentes especies naturales a fin de evitar
la denominada “erosión biológica” (18).

3. El derecho humano al medio ambiente

a. A un ambiente sano y equilibrado

El primer párrafo de esta nueva disposición constitucional recepta y
consagra el derecho humano al medio ambiente, al que califica de sano y
equilibrado. En la opinión del constituyente, “ambiente sano” engloba las

(17) Citada por DROMI, Roberto y MENEM, Eduardo, op. cit., ps. 134 y 135.
(18) En esta conceptualización seguimos a GELLI, M.A., op. cit., p. 319. Los destacados son
nuestros.
 Manual de Derecho 3
nociones de preservación y no contaminación de elementos tales como el
aire, el agua, el suelo y demás, necesarios para la vida: vivienda, agua
corriente, espacios verdes, escuelas, cárceles, hospitales, control del ruido,
etcétera. La idea de “equilibrado” hace referencia a que los ambientes
agredidos o transformados por el hombre deben contar con respuestas
equivalentes que generen condiciones aceptables de vida.

b. Generaciones presentes y futuras

El derecho consagrado en el precepto ampara “a todos los habitan-
tes”, pero a la vez, habla también de las “generaciones futuras”, esto es
los hombres del mañana, lo que implica para el Estado un compromiso
hacia el porvenir. Siguiendo la opinión del constituyente, se hace referencia
a un derecho intergeneracional preocupado por un desarrollo sustentable
(19)
. En la opinión de Sagüés, “Oblicuamente se está reconociendo así la
categoría de sujetos constitucionales a las generaciones futuras” (20).
Bidart Campos nos precisa con mayor rigor los términos en que debe
interpretarse la expresión a los fines de la titularidad del derecho, al
sostener: “... no ha de entenderse como si quienes nacerán y vivirán
en el futuro, y todavía no viven, tuvieran desde ya derechos anticipa-
dos cuando aún no son personas -ni siquiera ‘nasciturus’- (...) La
alocución ostenta (...) otro alcance y otro sentido (...) el llamado
desarrollo sustentable configura un modelo de desarrollo duradero
que haga posible la vida de los seres humanos, de la fauna y la flora
de nuestro planeta tierra (...) Para que así sea resulta imprescindible
que las políticas de desarrollo en y para cada presente tomen muy en
cuenta también el futuro...” (21).

c. Desarrollo sustentable
Es decir que en este primer párrafo de la norma se está poniendo de
manifiesto la incorporación de la noción de desarrollo sustentable, que en
la actualidad ubica a la variable ambiental como necesaria en la toma de

(19) Citada por SAGÜÉS, Néstor P., Elementos de derecho constitucional, 3ª ed. actualizada
y ampliada, Astrea, Bs. As., 1999, t. 2, ps. 337/338.
(20) Ibídem.
(21) BIDART CAMPOS, Germán, Tratado....., op. cit., p. 297.
 3 Ricardo

toda decisión que haga al desenvolvimiento de una comunidad organizada.

En el texto constitucional se habla a la vez de actividad productiva porque
a lo que se apunta es a un tipo de desarrollo que haga viable la vida en el
planeta en el presente y en el futuro sin menoscabar el medio ambiente
(regular los límites de polución de las fábricas, vehículos, etc., y planificar
más espacios verdes en la ciudades para contrarrestar dicha polución).
Por último, el derecho consagrado, conlleva el deber de preservarlo,
obligación que le cabe tanto a los habitantes como al propio Estado.
Asimismo sienta la obligación o deber de recomponer. Esta es una
expresión novedosa en el derecho argentino por lo que obligará a un
esfuerzo interpretativo de los jueces para determinar su verdadero alcan-
ce. Ante la presencia de un daño ambiental, la obligación primera será
restablecer, de ser posible, la situación previa al daño. Hace alusión a
volver las cosas -o los hechos- a la situación preexistente al daño generado
(ej.: si hubo una tala de árboles se puede compensar con nuevas plantacio-
nes); toda vez que restablecer no sea posible, se presenta el deber de
reparar. Pero sin caer en el libre juego “contaminador-pagador”.

4. Deberes del Estado

El segundo párrafo contiene las obligaciones a cargo del Estado y le

imputa a todas las autoridades públicas -de los niveles nacional, provincial
y municipal, y de los poderes, Legislativo, Ejecutivo y Judicial e incluso los
órganos extrapoder: Ministerio Público, Defensor del Pueblo- la obligación
de proveer a la protección de esos derechos ecológicos, teniendo en cuenta:
a) La utilización racional de los recursos naturales -interpretado
conforme al principio de razonabilidad del art. 28- e incluso aunque se trate
de recursos que sean privados, el Estado debe intervenir para su uso
racional.
b) La preservación del patrimonio natural y cultural. Se debe
preservar la integridad territorial no sólo en cuanto a los confines de su
extensión, sino también en su composición. Así parques nacionales, reser-
vas ecológicas, etc., y también los objetos que hacen a la identidad de una
Nación: el fomento de la cultura en sus más variadas expresiones: museos,
teatros, tradiciones, etc.
c) La diversidad biológica: Presupuesto exigible para la efectividad
del derecho al ambiente. De no protegerse la biodiversidad no habrá
equilibrio
 Manual de Derecho 3
ambiental, en especial para las generaciones futuras que son quienes corren
el riesgo de privarse de recursos esenciales para la vida misma.
d) La información y educación ambiental. El deber de las autori-
dades no se limita a recolectar datos y proporcionar información, sino que
debe hacerse cargo de ella en cuanto a su elaboración, ordenación y
procesamiento, para facilitar su conocimiento a los particulares. Se consa-
gra el derecho a estar informado como un instrumento para que la
población pueda participar activamente en la toma de decisión, gestión y
control de las actividades que actual o potencialmente los afecte. En cuanto
a la educación ambiental, debe crearse una conciencia comunitaria que
adhiera a los postulados de lo que algunos doctrinarios denominan como el
Estado ecológico de derecho. V.gr.: crear campañas publicitarias
estimulando a los habitantes a preservar el ambiente; incorporar la
educación ambiental en los planes de estudio de todos los niveles, etc.

5. Prohibición

Los deberes estatales señalados generan, a su turno, atribuciones para

el Estado a los fines de fijar reglas de uso y explotación del patrimonio
ecológico y cultural, incluyendo prohibiciones aun cuando ese patrimonio
estuviese en manos particulares.
Así, en materia de hechos no admitidos, el último párrafo del art. 41
“(...) prohíbe el ingreso al territorio nacional de residuos actual o
potencialmente peligrosos, y de los radiactivos”. La interdicción alude
a cualquier sujeto, particular o estatal y está formulada en términos
amplísimos. Es una norma de neto corte operativo, que se debe efectivizar
aun sin reglamentación específica, y una respuesta al grave problema de
contaminación provocada por la exportación de desechos practicada por
productores que procuran alejarlos de su ámbito. Se impide el ingreso de
residuos tóxicos.

6. La distribución de competencias en materia ambiental

Como lo hemos señalado, el análisis del art. 41 C.N. presenta dos

tipos de problemas. Uno es el que hemos desarrollado hasta aquí, y que
hace a
 3 Ricardo

una cuestión de tipo interpretativo respecto a la materia ambiental y las

expresiones de la norma constitucional. El otro es el relacionado con el
hecho de que siendo nuestro país un Estado federal, es preciso determinar
el sujeto estatal con atribuciones para regular la materia y aplicarla en cada
jurisdicción, pues la norma constitucional hace uso de una técnica legisla-
tiva no habitual ya que no refiere de manera precisa esa delimitación.
Pero con la incorporación del actual art. 41 en 1994, se produce un
deslinde de competencias entre la Nación y las provincias en virtud de la
cual “corresponde a la Nación dictar las normas que contengan los
presupuestos mínimos de protección, y a las provincias, las necesa-
rias para complementarlas, sin que aquéllas alteren las jurisdicciones
locales”. De esta forma, el clásico modo de deslindar las atribuciones en
los distintos órdenes de nuestro sistema federal -basado en el principio de
que lo no delegado queda reservado a las provincias- se ha visto modificado
en la materia ambiental por uno distinto, al que denominamos “principio de
complementación”, de armonización de políticas conservacionistas entre
ambos órdenes pero atribuyendo la legislación de base a la autoridad
federal.
Así, la Nación tiene la facultad de dictar leyes sustantivas generales
de derecho ambiental que sienten las bases para todo el territorio nacional
y de esos principios se pueda luego legislar en las instancias provinciales.
El texto constitucional, destaca que este es un tema de competencias
concurrentes, tanto en materia de legislación como de jurisdicción, dato que
sugiere hablar de “acuerdos interprovinciales” en aras de un “federalismo
de concertación” (22).
En definitiva, la reforma ha reconocido, implícitamente, que cuidar del
ambiente es responsabilidad prioritaria del poder que tiene jurisdicción
sobre él; esto quiere decir que la regla de la jurisdicción es, en principio
local: provincial y municipal (23). Sin dejar de reconocer que el perjuicio al
ambiente no suele detenerse localmente, que el ambiente es
interdependiente, por lo cual le otorga al Estado federal la potestad de fijar
los presupuestos mínimos (básicos) de protección. De lo que sí no hay
dudas, toda vez que

(22) BIDART CAMPOS, Germán, Tratado..., op. cit., p. 302. SAGÜÉS, Néstor, op. cit., p. 340.
(23) Idem, p. 303. En igual sentido, DROMI y MENEM, op. cit., p. 144 y SABSAY y ONAINDIA,
op. cit., p. 148.
 Manual de Derecho 3
el párrafo 3º lo expresa al final, es que la ejecución y aplicación de la
legislación del Congreso “... no altera las jurisdicciones locales...”.

7. Legislación nacional

A pesar del mandato constitucional y de la imperiosa necesidad de

establecer esas “pautas básicas”, las normas que “... contengan los
presupuestos mínimos de protección...”, como señala el art. 41 y que son
de competencia nacional, demoraron más de siete años en ser sancionadas.
Como lo señala Bernardi Bonomí (24), superadas las discusiones suscitadas
respecto de la interpretación de este párrafo del art. 41 C.N., y no obstante
un orden cronológico al menos desconcertante, a la fecha contamos con
cuatro leyes que responden al mandato constitucional que el párrafo
consagra. La ley 25.612 de Gestión Integral de Residuos Industriales y
de Actividades de Servicios; la 25.670 de Gestión y Eliminación de los
PCBs; la 25.675 Ley General del Ambiente; y la 25.688 del Régimen de
Gestión de Aguas.
Respecto de la responsabilidad, excepto la ley 25.688 que no ha
tratado el tema, todas las restantes consagran la responsabilidad objetiva
y declaran de orden público a sus disposiciones, como asimismo prevén la
participación del Consejo Federal del Medio Ambiente: COFEMA, lo
que ratifica la opinión doctrinaria respecto a que este párrafo de la norma
consagra un federalismo consensuado o de concertación.
Por último, baste señalar que la ley general del ambiente -ley 25.675-
se constituye en el núcleo del sistema, pese a que fue sancionada con
posterioridad a las leyes 25.612 y 25.670, y su finalidad es establecer
“... los presupuestos mínimos para el logro de una gestión sustentable
y adecuada del ambiente, la preservación y protección de la diversi-
dad biológica y la implementación del desarrollo sustentable...” (art.
1º). Asimismo declara que sus disposiciones “... serán utilizadas para la

(24) BERNARDI BONOMÍ, “El derecho ambiental en la Constitución Nacional. Las leyes
dictadas en su consecuencia”, ponencia presentada a la XIV Conferencia Nacional de
Colegios de Abogados realizada En las ciudades de Santa Fe y Paraná del 1 al 3 de
mayo de 2003. Comisión Nº 1. Mimeo. Ver especialmente ps. 4-6.
 3 Ricardo

interpretación y aplicación de la legislación específica sobre la

materia, la cual mantendrá su vigencia en cuanto no se opongan a los
principios y disposiciones contenidas en ella” (art. 3º).

8. La legitimidad activa en materia ambiental

En la materia, la amplitud de la legitimidad activa deriva: a) del

derecho a disfrutar de un ambiente sano, consagrado a todos los
habitantes, y b) el uso del amparo por toda persona agraviada concre-
tamente o por todo afectado, en un grado menor o potencial, presente o
futuro, por el daño ambiental.
El art. 43, que regula la acción de amparo, amplía la legitimación
procesal activa para la protección de los derechos del ambiente y de
incidencia colectiva en general, ya que podrán ejercerla también, el
Defensor del Pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines. Así,
en el caso de la cuestión medioambiental, las organizaciones no guber-
namentales que luchan por la preservación y protección del medio
ambiente: Greenpeace, Fundación Vida Silvestre, etc., por sólo mencio-
nar alguna de ellas (25).

IV. Derechos de los consumidores y de los usuarios

1. Introducción

Los derechos de los consumidores y usuarios ingresan al texto

constitucional con el nuevo art. 42 que incorpora la reforma de 1994, norma
cuyos dos primeros se refieren a derechos que se les confieren en forma
explícita.
Su incorporación fue fundamentada en la Convención Reformadora
de 1994 aduciendo que así como en el siglo XIX y primeras décadas del
XX,

(25) El art. 43 C.N. y la acción de amparo serán tratados extensamente en el capítulo

siguiente.
 Manual de Derecho 3
el trabajador era el sujeto débil y que ello generó un derecho tuitivo o
protector en favor de él, en la actualidad el Estado debe asumir una función
tutelar en pro de los consumidores, con el fin de romper con la debilidad
estructural que padecen, especialmente porque se ven sometidos a contra-
tos de adhesión (26).
El consumidor aparece en la segunda mitad del siglo XX, donde
comenzó a plasmarse la necesidad de regular la economía de mercado, en
la que no sólo participan las empresas sino también individuos que son los
que consumen sus productos. Y es en la “arena” del “mercado” donde se
produce una “lidia” entre los consumidores que pretenden -y no sin razón-
que su derecho no quede sumergido en la vorágine económico-financiera,
y las empresas que quieren participar siempre que no existan reglas que
quieran entorpecerlo -la tan mentada desregulación-, o al menos existan
reglas “claras” -obvio que a su situación de privilegio en el mercado-, toda
vez que así siguen siendo las vencedoras -al ser más “poderosas”- en esa
relación contractual.

2. Los derechos de los consumidores y usuarios

De esta forma, los derechos de los consumidores y de los usuarios

han encontrado su recepción por parte de los Estados en las últimas
décadas, siendo regulados de manera positiva, al detectar la debilidad del
consumidor en esa competencia inequitativa, prescribiendo cuándo una
empresa es considerada violadora -o al menos se aprovecha- de esas
“leyes del mercado” amparándose en la situación de mayor jerarquía y
poder en el “libre juego de la oferta y la demanda”.
La imposición de deberes para los Estados en la protección de los
consumidores es un principio universal. Las Directrices para la Protec-
ción del Consumidor de las Naciones Unidas (27), aprobadas por la
Asamblea General en 1985, imponen a los gobiernos de los Estados
miembros, el desarrollo de políticas enérgicas de protección del consumidor

(26) Confr. SAGÜÉS, Néstor P., Elementos de..., op. cit., p. 702.
(27) Confr. MOSSET DE ITURRASPE, Jorge, “Nuevos derechos de los consumidores y usuarios”,
en La reforma de la Constitución, ROSSATTI, Horacio y otros, op. cit., ps. 91-93.
 3 Ricardo

y de infraestructuras adecuadas para aplicarlas. En tal sentido, es conse-

cuente con tal imperativo, v.gr., la creación de una estructura administrati-
va competente para aplicar las políticas correspondientes. Este y no otro
es el sentido que debe dársele a la incorporación por parte del constitu-
yente del art. 42 C.N., demostrándonos que el “... sistema democrático
con su plexo de derechos apuntala la presencia del Estado para
evitar desigualdades injustas y para mantener -o recuperar si es
preciso- el equilibrio en las relaciones de consumidores y usuarios
(...) (28) y esto no se condice con una postura abstencionista del Estado,
sino todo lo contrario.
En nuestro país ya se contaba con un modelo a seguir. En efecto, la
ley 24.240 de 1993 modificada por la ley 26.361 de 2008, introduce en el
ordenamiento jurídico una serie de normas de fondo que son novedosas.
Establece como consumidores a las personas físicas y jurídicas, que en
forma gratuita u onerosa utiliza “bienes” o “servicios”, al que habitualmen-
te se llama: usuario. Nos estamos refiriendo al consumidor final, el que
puede ser en beneficio propio, o de su grupo familiar o social. De todos
modos, y tal como lo señaló el constituyente: “... la ley no estaba
reglamentada, y alguno de sus preceptos habían sido vetados, razón
por la que se justificaba la acción del constituyente...” (29).

3. Los consumidores: concepto

Se pueden señalar dos conceptos de consumidor, uno desde el punto

de vista doctrinario y otro desde el punto de vista legal. Desde el punto de
vista doctrinario se puede describir al consumidor como la persona indivi-
dual o jurídica (empresas), ubicada al agotarse el circuito económico, ya
que pone fin, a través del consumo o del uso, a la vida económica del bien
o servicio; también puede ser definido como aquel que se halla ubicado en

(28) BIDART CAMPOS, Germán, Tratado..., op. cit., p. 306.

(29) SAGÜÉS, Néstor P., op. cit., p. 702. La ley 24.240 se sancionó el 22/9/93 y se promulgó
parcialmente el 13/10/93 (B.O., 15/10/93). En efecto, su reglamentación se da por el
decr. 1798/94 (B.O., 18/10/94). Después de la reforma constitucional fue modificada
en forma parcial por ley 24.568 (B.O., 31/10/95); ley 24.787 (B.O., 2/4/97); y por la
ley 24.999 (B.O., 30/7/98).
 Manual de Derecho 3
el último tramo del eje constituido por la producción, distribución y
consumo.
Desde el punto de vista legal, en el art. 1º, se lo define como: “… toda
persona física o jurídica que adquiere o utiliza bienes o servicios en
forma gratuita u onerosa como destinatario final, en beneficio propio
o de su grupo familiar o social...”. Recuérdese que el concepto de
consumidor debe ser entendido en su acepción amplia, comprensiva de la
de usuarios, cuando los bienes que se consuman sean los denominados
servicios.

4. Análisis del art. 42 C.N.

a. Los derechos de los usuarios y los consumidores

El primer párrafo del artículo nos expresa: “Los consumidores y
usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de
consumo, a la protección de la salud, seguridad e intereses económi-
cos; a una información adecuada y veraz; a la libertad de elección y
a condiciones de trato equitativo y digno”.
Los derechos de los consumidores y usuarios con relación al consumo
y uso, son:
1) Derecho a la protección de su salud. Incluye el derecho a la vida
y a la integridad, toda vez que todos los habitantes de nuestro país tienen
derecho al control de calidad de los medicamentos, alimentos, servicios
(agua, gas, etc.) y bienes en general que consumen, a fin de que no sean
perjudiciales para su integridad psicofísica. La prescripción es coherente
con la protección de la persona humana y el derecho a la vida.
2) Derecho a la protección de su seguridad -personal-, ya que
frente a la magnitud y variedad de los productos y servicios que se ofrecen
en el mercado, resulta necesario arbitrar los medios para determinar
responsabilidades por la calidad de esos bienes y servicios. Normas de
fabricación, estándares de calidad, aplicación del principio de responsabi-
lidad objetiva, constituyen presupuestos básicos para la protección del
consumidor y del usuario.
3) Derecho a la protección de sus intereses económicos, conforme
a sus recursos de igual índole. El consumo implica una relación de intereses
 3 Ricardo

económicos, ya que en toda economía de mercado imperan las “leyes de

la oferta y la demanda”. De esta forma, los precios y las tarifas son la
contraprestación del consumidor y del usuario. Así, el interés de éstos
reside en obtener el bien o servicio a un precio justo, razonable. Sucede
que a veces las leyes del mercado suelen ser distorsionadas por especula-
ción, acuerdos oligopólicos, existencia de monopolios, etcétera. Tam-
bién merecen señalarse los contratos de venta engañosos, por ejemplo en
las ventas domiciliarias, telefónicas, con tarjeta de crédito, etcétera. Todo
esto afecta los intereses económicos del consumidor o del usuario, de ahí
que la norma consagre expresamente este derecho.
4) Derecho a información veraz y adecuada por parte de quienes
proveen los bienes en el mercado de consumo y de servicios. Que la
información sea basada en los hechos serios y ciertos: saber qué es lo que
consumo, cuánto pago y por qué lo pago. Luego, la información que
brinden las empresas debe ser: objetiva, detallada, suficiente y exacta.
5) Derecho a la libertad de elección, ya que no puede haber
compraventa forzosa en el derecho de la libertad y en la economía de
mercado o capitalista. El derecho del consumidor y del usuario supone la
posibilidad de competencia y, por tanto, de opción.
6) Derecho a condiciones de trato equitativo y digno. Trato
equitativo es el derecho de recibir igual mercadería o prestación por igual
pago o contraprestación; digno, significa que debe ser un trato respetuoso,
de conformidad a los usos sociales, a las costumbres del decoro comercial,
etc.

b. Las protecciones a los consumidores y usuarios

Por su parte, el párrafo 2º prescribe que: “Las autoridades provee-
rán a la protección de esos derechos, a la educación para el consumo,
a la defensa de la competencia contra toda forma de distorsión de los
mercados, al control de los monopolios naturales y legales, al de la
calidad y eficiencia de los servicios públicos, y a la constitución de
asociaciones de consumidores y de usuarios”.
Esta defensa y protección del consumidor y del usuario por parte del
Estado, deberá ejecutar políticas activas en todos sus niveles y áreas para
proteger los derechos consignados en el párrafo primero, extendiéndole la
obligación de proveer a:
1) La educación para el consumo. De esta forma la C.N. ordena a
las autoridades, y en su caso a los concesionarios o licenciatarios de los
 Manual de Derecho 3
servicios públicos -por delegación de aquél-, no sólo la protección de los
derechos consagrados en el primer párrafo sino también a la educación
para el consumo, preparando al consumidor para que conozca sus derechos
y los haga valer. Ello puede ser por la educación formal como la informal,
v.gr., a través de los medios de comunicación social, y a fin de crear un
sentido crítico en el consumidor y el usuario. También juegan un papel
importante en esta tarea las asociaciones de consumidores y de usuarios,
referidas en la parte final de este párrafo.
2) La defensa de la competencia contra toda forma de distorsión
de los mercados, implica un ejercicio de control en defensa de la
competencia, evitando en lo posible los monopolios (ver acápite siguiente)
en tutela de los buenos empresarios y para que haya una creciente
competitividad con lealtad comercial. Todo ello redundará en beneficio,
obviamente, de los consumidores y usuarios.
3) El control de los monopolios naturales y legales. Se puede
entender como monopolio “(...) a aquella situación que se verifica en el
mercado cuando, ya sea por la actuación preponderante de un
operador del mismo, por decisión de la autoridad, o por
condicionamientos materiales, la competencia se encuentra suprimi-
da o acotada, de tal forma que se determinan condiciones rígidas en
la oferta de bienes y servicios” (30).

c. Los controles del Estado

La norma se refiere al control de los “monopolios naturales”, que son
aquellos en que, por las condiciones en que debe hacerse la provisión de
bienes y servicios, no resulta posible la concurrencia de otros prestadores
en competencia, v.gr., la prestación de los servicios domiciliarios de agua,
gas, etc., en los que la complejidad técnica de las instalaciones no permiten
la concurrencia de más de un prestador en la misma área; y de los
“monopolios legales”, que son los que establece el Estado, aun no existien-
do los inconvenientes técnicos. Generalmente se basan en razones de
economía de escala.
1) El control de la calidad y eficiencia de los servicios públicos.
En este sentido, la ley deberá diferenciar el alcance de los controles a

(30) DROMI, R. y MENEM, E., op. cit., p. 154.

 3 Ricardo

efectuar en los servicios, siendo más exigente en aquellos que hayan sido
otorgados en calidad de monopolio respecto a los que se prestan en
situación de competencia. En circunstancias competitivas debe regir el
principio de libertad de contratación, de ingreso de nuevos prestadores y
servicios sustitutivos, así como en la fijación de precios y tarifas. En estos
casos, la intervención estatal se debe limitar al ejercicio del poder de policía
de seguridad y salubridad, a los fines de la preservación del medio
ambiente (art. 42 C.N.) y del usuario o consumidor, evitando violaciones a
la libertad de competencia y haciendo efectivas las normas de lealtad
comercial (31). Pero cuando se trata de la oferta de servicios limitados o
monopólicos, el control debe preservar que la prestación sea de la más alta
calidad exigible y a precios justos y razonables.
2) La formación de asociaciones de consumidores y usuarios. Se
debe propender a la creación de estas agrupaciones, para viabilizar sus
quejas, hacerlos más fuertes y equilibrar su posición frente a los empresa-
rios o prestadoras, que en el libre juego de una economía de mercado es
indispensable si lo que se pretende es ampararlos. Coincidimos con Dromi
y Menem respecto del rol que deben cumplir: “Las asociaciones de
consumidores, como aliados objetivos del sistema de libre competen-
cia deben asumir, pues, funciones de participación (integrando
consejos consultivos, interviniendo en audiencias públicas...); de
representación (asumiendo la defensa de los consumidores, tal como
lo prevé expresamente el art. 43 en materia de amparo); y de forma-
ción del consumidor, educando e informando para un real conoci-
miento de los derechos que tiene el consumidor y acerca de la calidad
de los productos que se le ofrecen” (32).
Esta protección asignada a las autoridades, genera por parte de los
consumidores y usuarios los correlativos derechos “frente” al Estado. La
voz “autoridades” debe ser entendida en su acepción y alcance amplio e
igualmente, como lo vimos al analizar el art. 41 C.N., involucra también a
los magistrados del P.J.. Pero en algunos casos los derechos son
ambivalentes, ya que también resultan oponibles ante quien provee los
bienes y/o servicios. De igual manera, respecto de los derechos que se

(31) Confr. idem, ps. 154 y 155.

(32) Idem, p. 156.
 Manual de Derecho 3
amparan en el primer párrafo de la norma (ver supra), encontramos
derechos con la misma ambivalencia de ser oponibles al Estado y a los que
proveen los bienes o servicios.
Por último, merece señalarse que algunos de estos derechos tienen
una estrechísima vinculación con los del art. 41, los del ambiente. V.gr., los
prestadores del servicio de gas deben cuidar que éste no sea contaminante;
los aserraderos que proveen la madera para el consumo no realizarán talas
indiscriminadas que los hagan incurrir en depredación, las industrias del
ramo alimentario no deben contaminar el ambiente, etc.

d. La legislación
El último párrafo del artículo señala que: “La legislación establecerá
procedimientos eficaces para la prevención y solución de conflictos,
y los marcos regulatorios de los servicios públicos de competencia
nacional, previendo la necesaria participación de las asociaciones
de consumidores y usuarios y de las provincias interesadas, en los
organismos de control”.
En la Convención de 1994, se expresó que urgía un marco regulatorio
para servicios públicos, máxime después de las privatizaciones que gene-
raron monopolios de hecho con consumidores cautivos a los que había que
tutelar. La norma proponía, por un lado los “entes reguladores” de los
servicios privatizados, con intervención de las asociaciones de usuarios; y
por otra parte, la atención de los conflictos importaba acceso gratuito a la
justicia, asesoramiento previo y actuación posterior a través de los entes
reguladores, o en su defecto por la acción de amparo. En tal hipótesis, la
sentencia obtenida por un usuario o asociación tendría efecto extensivo y
beneficiaría a todos (33).
Asimismo, se han creado numerosos “entes reguladores”, por
ejemplo el del gas (ley 24.076), de obras sanitarias (decr. 999/92),
telecomunicaciones (decrs. 1185/99 y 1395/91), de servicios eléctricos (ley
24.065), por sólo citar alguno de ellos.

(33) SAGÜÉS, Néstor P., Elementos..., op. cit., t. 2, ps. 705-706. El argumento resume la
postura de los miembros co-informantes del despacho mayoritario: Roulet e Irigoyen,
Diario de Sesiones, ps. 4176-4178.
 3 Ricardo

5. Medios de protección

Además de los mecanismos de reclamos por vía administrativa que los

usuarios tienen, el medio de protección que en última instancia puede
resultar más efectivo es el amparo. La C.N. reconoce legitimación activa
para interponer la acción de amparo al afectado, al Defensor del Pueblo y
a las asociaciones de consumidores y de usuarios (art. 43, párrafo 2º) (34).
Se plantean dudas respecto de los supuestos en que cada uno de los actores
legitimados que la norma enuncia puedan accionar. Interpretando la ley del
consumidor, anterior a la reforma que incorpora el art. 42 C.N., parte de
la doctrina sostuvo que para el caso de afectación de un interés subjetivo,
corresponde accionar al consumidor; si en cambio el interés es colectivo,
a las asociaciones y al Ministerio Público. Pero después de la reforma, no
está claro que los consumidores por sí no puedan demandar invocando
derechos de incidencia colectiva, siempre que se mantenga la doctrina del
caso “Ekmekdjian c/ Sofovich”, a la vez que se repare que el art. 43 C.N.,
cuando otorga acción de amparo en lo relativo a derechos de incidencia
colectiva, menciona en primer término, al afectado y luego a los otros
actores señalados (35).

V. Tratados de derechos humanos

Si bien no forman parte de este Capítulo de “Nuevos Derechos y

Garantías”, no podemos dejar de mencionar los nuevos derechos incorpo-
rados por los tratados de derechos humanos con jerarquía constitucional
(art. 75 inc. 22 C.N.), de modo particular por la Convención Americana
sobre Derechos Humanos, destacando la importancia que han tenido por
su influencia normativa y jurisprudencial, como lo hemos analizado en el
Cap. VIII de este Manual.

(34) El art. 43 C.N. y la acción de amparo serán tratados extensamente en el capítulo

siguiente.
(35) Confr. GELLI, María A., op cit., p. 336.
 Manual de Derecho Constitucional 349

CAPITULO XIV
GARANTIAS CONSTITUCIONALES

Hugo Zanata

I. Garantías constitucionales

1. Introducción

Expresábamos en el desarrollo de los capítulos precedentes, que uno

de los presupuestos insoslayables que el Estado debía asegurar en sus
constituciones o leyes, era el respeto por los derechos y libertades
fundamentales del hombre.
Pero advertíamos también, que no basta ese reconocimiento, si ante
el ataque o avance de la autoridad o particulares, éstos no gozan de
mecanismos idóneos para ser protegidos o restablecidos, transformándose
en definitiva tales derechos, en verdaderas declaraciones abstractas
carentes de operatividad.
Nuestra Constitución Nacional (C.N.) y todo el ordenamiento jurídico
ha creado toda una serie de garantías protectoras de las personas ya sea
que estén presente en un proceso en sentido amplio, o en verdaderas
acciones judiciales tendientes al recupero de los derechos y libertades.
Así los arts. 1º, 5º, 18, 19, 23 in fine, 28, 29, 33, 43, 75 inc. 22, etcétera,
C.N., como así también los tratados internacionales de derechos humanos
(TT.DD.HH.) con jerarquía constitucional, de acuerdo a lo dispuesto por
el art. 75 inc. 22 C.N., que amplían dichas garantías.
 3 Ricardo

2. Concepto de garantía

Podemos afirmar que las garantías son los medios, instrumentos,

mecanismos o remedios que la Constitución o las leyes reconocen a los
individuos, para asegurar, resguardar o proteger el pleno ejercicio
de los derechos y libertades individuales o colectivos.
Joaquín V. González, entiende que “las garantías son todas aque-
llas seguridades y promesas que ofrece la Constitución al pueblo
argentino y a todos los hombres, de que sus derechos generales y
especiales han de ser sostenidos y defendidos por las autoridades y
por el pueblo mismo y se consiguen, ya porque son inherentes a toda
sociedad de hombres libres e iguales, ya porque se ha querido
reparar errores o abusos del pasado”.
Juan Francisco Linares, destaca las siguientes acepciones del vocablo
garantía:
a) estrictísima, que contiene sólo los procedimientos judiciales suma-
rios y reglas procesales, como las acciones de habeas corpus, de amparo
y habeas data;
b) estricta, que involucra, además de la anterior, todos los procedi-
mientos judiciales protectores de la libertad, como juez natural, defensa en
juicio, derecho a ofrecer pruebas, recursos ordinarios y extraordinarios,
etc.;
c) amplia, que comprende las garantías políticas del Estado, del
derecho constitucional del poder, división de poderes, periodicidad de las
funciones, igualdad ante la ley, responsabilidad de los funcionarios
públicos, etc.;
d) amplísima, comprensiva también de todas las instituciones consti-
tucionales, incluso la Constitución escrita y rígida, en el marco de los
derechos reconocidos.
Nuestro análisis estará dirigido a las garantías consagradas en nuestro
texto constitucional, tanto en el art. 18, las implícitas derivadas del art. 33
y las incorporadas en el art. 43 C.N., como así también, las reconocidas en
los TT.DD.HH con jerarquía constitucional y que integran su plexo según
los prescribe el art. 75 inc. 22 C.N.
Este conjunto de normas plasmadas en la C.N., las leyes, o los
TT.DD.HH., constituyen todo un arsenal de derechos y garantías que
tienen como objeto fundamental la protección de la persona humana,
de sus derechos y libertades ínsitos a su dignidad humana.
 Manual de Derecho 3
3. Las garantías en nuestra Constitución Nacional

a. La Constitución de 1853
Con la Constitución de 1853/60, se inicia el proceso formal de
constitucionalización de los derechos y garantías, consagrando en especial
en el art. 18, las garantías fundamentales de cada uno de los individuos, a
las que debemos agregar las sancionadas por las distintas reformas
constitucionales, que lejos de limitarlas, las ampliaron a las ya existentes,
como sucedió en la reforma de 1994, que incorporó en el art. 43 C.N., entre
otras, las garantías del amparo, habeas data y habeas corpus.
Estas garantías las podemos esquematizar de la siguiente manera:
Art. 18:
1. Tutela judicial efectiva.
2. Debido proceso.
3. Juez natural.
4. Principio de legalidad.
5. No autoincriminación.
6. Inviolabilidad del domicilio y de los papeles privados.
7. Prohibición de aplicación de pena de muerte.
8. Protección del reo en el cumplimiento de condena o esperando
sentencia.
Art. 43: 1. Acción de amparo. 2. Habeas data. 3. Habeas corpus.

II. Las garantías del debido proceso del art. 18 C.N.

Solemnemente proclama nuestro art. 18 CN: “Ningún habitante de

la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior
al hecho de proceso, ni juzgado por comisiones especiales, o sacado
de los jueces designados, por la ley antes del hecho de la causa. Nadie
puede ser obligado a declarar contra sí mismo; ni arrestado sino en
virtud de orden escrita de autoridad competente. Es inviolable la
defensa en juicio de la persona y de los derechos. El domicilio es
inviolable, como también la correspondencia epistolar y los papeles
privados; y una ley determinará en qué casos y con qué justificativos
3 Ricardo

podrá procederse a su allanamiento y ocupación. Quedan abolidos

para siempre la pena de muerte por causas políticas, toda especie de
tormento y los azotes. Las cárceles de la Nación serán sanas y limpias,
para seguridad y no para castigo de los reos detenidos en ellas, y toda
medida que a pretexto de precaución conduzca a mortificarlos más allá
de lo que aquélla exija, hará responsable al juez que la autorice”.
Estas garantías, como bien dice Midón, identifican “al conjunto de
instituciones dogmático-procesales o de contenido de futuras leyes
que la Constitución establece por adelantado, como obligación de
hacer o de no hacer, a fin de que existan procedimientos razonables,
claros, rápidos y justos para que la libertad jurídica del individuo
encuentre adecuada protección”. Veamos los aspectos más relevantes
de las garantías en sentido estricto, consagradas en este artículo.

a. La tutela judicial efectiva

La protección del individuo frente al Estado u otros individuos, se ve

garantizada cuando aquél cuenta dentro del sistema jurídico, con las
herramientas o mecanismos que permiten que esos derechos reconocidos
en la Constitución o las leyes, no se transformen en meras declaraciones
formales.
Una de esas elementales garantías, es la “tutela judicial efectiva”.
Esta garantía o derecho como deseemos denominarla, no surge expresa-
mente de la Constitución formal, pero sí implícitamente de los arts. 18 y 33
C.N. y de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación
(en adelante C.S.).
Con la reforma de 1994, se otorgó jerarquía constitucional en virtud
del art. 75, inc. 22, C.N., a los TT.DD.HH., que sean receptados con esa
supremacía. Así por ejemplo la Convención Americana sobre Derechos
Humanos (en adelante CADH), (Pacto de San José de Costa Rica), en su
art. 8º dispone: “... toda persona tiene derecho a ser oída, con las
debidas garantías y dentro de un plazo razonable por un juez o
tribunal competente, independiente e imparcial...” (en igual sentido el
art. 14 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos (en
adelante PIDCP).
 Manual de Derecho 3
Para muchos, el derecho a la tutela judicial efectiva, es el derecho
a la jurisdicción, al acceso a la justicia, que tiene todo individuo, de acudir
sin limitaciones ante el Poder Judicial para deducir una pretensión jurídica
y obtener una sentencia justa.
Creemos que el derecho a tutela judicial efectiva comprende entre
otros: 1) derecho de acceso al órgano judicial independiente; 2)
derecho de deducir una pretensión jurídica; 3) derecho a obtener una
sentencia justa, es decir, fundada lógica y jurídicamente conforme al
orden jurídico vigente. 4) derecho al cumplimiento efectivo de la
sentencia 5) derecho a la doble instancia o recurso legalmente
previsto conforme al orden procesal vigente.

b. El debido proceso

Esta garantía está íntimamente vinculada con la anterior, es decir, con

el derecho a la tutela judicial efectiva y surge expresamente del art. 18 C.N.
Coincidimos con Ekmekdjian y Bidart Campos, en que esta garantía se
encuentra incluida en la anterior que reviste un carácter amplio, y que se
define como derecho a la jurisdicción.
El debido proceso “constituye -según María Angélica Gelli- una
garantía constitucional, amplia e innominada, con aspectos adje-
tivos y sustantivos”. Cabe distinguir entre el debido proceso adjetivo
o formal, en el cual se exige como condición sine qua non, el
cumplimiento de requisitos procesales durante el desarrollo del trámite
o procedimiento, que establecen la C.N. y las leyes procesales, como
son v.gr., el derecho de defensa: a ser oído, a ofrecer pruebas, para así
obtener una sentencia fundada.
En cambio, cuando nos referimos al debido proceso sustantivo o
sustancial, hacemos referencia a los aspectos materiales o contenidos
litigiosos del proceso. Sagüés entiende por tal, aquel que se refiere a “la
necesidad de que las sentencias sean valiosas en sí mismas, esto es que
sean razonables”. En otras palabras, el debido proceso sustancial alcanza
al contenido de la decisión, habilitando su control de razonabilidad.
Esta garantía del debido proceso, está receptada en el extenso art.
8º de la CADH, o en el art. 14 del PIDCP; o en la Declaración Americana
de Derechos y Deberes del Hombre (en adelante DADDH), que en el art.
3 Ricardo

XXVI, bajo el título “Derecho a un proceso regular” establece: “... toda

persona acusada de un delito tiene derecho a ser oída en forma
imparcial y pública, a ser juzgada por tribunales anteriormente
establecidos de acuerdo a las leyes...” (similarmente, la Declaración
Universal de Derechos Humanos (en adelante DUDH) en su art. 10).

c. El juez natural

El art. 18 C.N. expresa que ningún habitante de la Nación puede ser

“... juzgado por comisiones especiales, o sacado de los jueces
designado por la ley antes del hecho de la causa...”. Cabe aclarar que
la “designación” se refiere a que la ley haya establecido previamente el
tribunal con su determinada competencia, es decir, el “órgano institución”,
y no la “designación” de una concreta persona que asuma el tribunal, el
“órgano persona”.
En este tópico la C.N. estableció verdaderas “obligaciones de no
hacer”, prohibiciones para los poderes del Estado. Así, el art. 23 en el
estado de sitio, establece que durante esta suspensión de las garantías
constitucionales,“... no podrá el presidente de la República condenar
por sí, ni aplicar penas...”. El art. 109 C.N. cuando dice: “En ningún
caso el presidente de la Nación puede ejercer funciones judiciales,
arrogarse el conocimiento de causas pendientes o restablecer las
fenecidas”.
Esta garantía encuentra eco igualmente en los TT.DD.HH. con
jerarquía constitucional, tales como en la CADH art. 8º inc 1; o en el
PIDCP en su art. 14 inc 1.

d. El principio de legalidad

Esta garantía se encuentra consagrada en el art. 18 de C.N. receptando

el principio de legalidad en materia penal, cuando expresa: “Ningún
habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en
ley anterior al hecho del proceso...”.
 Manual de Derecho 3
El principio que rige en materia penal como rector, constituye una
garantía, sobre la que Ricardo Núñez (1) entiende que “el principio de
legalidad de la represión traducido por la regla nullum crimen nulla
poena sine praevia lege poenali, significa que la configuración de
una infracción, por leve que sea, así como su represión, es materia
que hace a la esencia del Poder Legislativo y escapa a la órbita de
las facultades ejecutivas y judiciales, pues nadie está obligado a
hacer lo que la ley no manda ni privado de hacer lo que ella no
prohibe (art. 19 C.N.)”.
Esta garantía se encuentra ratificada por otras normas constituciona-
les, vgr., el art. 14 al establecer que “Todos los habitantes de la Nación
gozan de los siguientes derechos conforme a las leyes que reglamen-
ten su ejercicio”; el art. 19: “ningún habitante de la Nación será
obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no
prohibe”; el art. 99 inc. 3, cuanto prohibe al Poder Ejecutivo dictar
decretos de necesidad y urgencia en “… materia penal…”; el art. 39 que
prohibe expresamente al cuerpo electoral, a través de la iniciativa popular,
presentar proyectos de ley sobre “… materia penal”.
También tiene recepción en la CADH, en su art. 9º: “Nadie puede ser
condenado por acciones u omisiones que en el momento de cometerse,
no fueran delictivos según el derecho aplicable”.
En consecuencia, podemos extraer la trascendencia de esta garantía
en la estructura del Estado para afianzar el magno principio de la seguridad
jurídica, por cuanto consagra el principio de que nadie puede ser penado sin
juicio previo, es decir, aquel proceso, en que se cumplan las etapas
básicas de acusación, defensa, prueba y sentencia; también consagra por
las serias razones dadas supra, el principio de la irretroactividad de la ley
penal, salvo en el caso de la ley penal más benigna, que aun siendo
sancionada con posterioridad, beneficia y mejora, la situación tanto del
imputado, como del procesado y del condenado.

(1) NÚÑEZ, Ricardo, Manual de derecho penal, Parte general, Marcos Lerner, Cba., 1999,
p. 64.
 3 Ricardo

e. El principio de la “no autoincriminación”

Siguiendo con el análisis de las diversas garantías, el art. 18 C.N.

expresa que “… nadie puede ser obligado a declarar contra sí
mismo...”. Es cierto que esta garantía está vinculada específicamente
al proceso en matera penal; es decir, que estamos haciendo referencia
a la autoincriminación penal, por lo que no podemos obviar su estrecha
vinculación con otro principio constitucional que le es precedente, como
el “principio de inocencia” del que goza toda persona, hasta tanto no
se haya probado fehacientemente su culpabilidad y una sentencia, así
lo declare.
El derecho a “no declarar contra sí mismo”, con base en la dignidad
e integridad humana, está reglamentado legalmente, v.gr., en el Código
Procesal Penal de la Nación, ley 23.984, cuyo art. 296 establece que el
imputado puede abstenerse de declarar y en ningún caso se le requerirá
juramento de decir verdad, ni que tampoco se lo puede coaccionar,
amenazar, inducir, a declarar contra sí, bajo responsabilidad del funcionario
que así obtenga la confesión y la sanción de nulidad que importará para
esos actos del proceso.
En el ámbito internacional, la CADH en su art. 8º, 2. g), expresa:
“Derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo, ni a confesar-
se culpable”.
Por tanto, la declaración y confesión del procesado es válida cuando
fuere espontánea, pero siempre que a aquél se le haya informado por la
autoridad competente, de la imputación que se le atribuye, de que tiene
derecho a la asistencia letrada para su defensa, y de abstenerse de
declarar, todo ello bajo pena de nulidad de tales actos.

f. Inviolabilidad del domicilio y de los papeles privados

Aquí igualmente los constituyentes procuraron preservar la seguridad

e intimidad de la persona. El art. 18 C.N. reza: “... el domicilio es
inviolable, como también la correspondencia epistolar y los papeles
privados; y una ley determinará en qué casos y con qué justificativos
podrá procederse a su allanamiento y ocupación...”.
 Manual de Derecho 3
Es importante destacar que el alcance constitucional que debemos
asignarle al concepto “domicilio” es amplio. En todos los casos que se
proceda al registro domiciliario, deberán observarse minuciosamente los
requisitos que los códigos procesales exigen para su habilitación excepcio-
nal y la orden que emane de un juez competente.
Esta garantía está prescripta en los arts. 9º y 10 de la DADDH: “Toda
persona tiene derecho a la inviolabilidad de su domicilio y a la
inviolabilidad y circulación de su correspondencia” (en similar senti-
do, el PIDCP, art. 17; la DUDH en su art. 12).
Esta importante garantía se funda igualmente en la protección de la
intimidad y privacidad de la persona humana. Ahora bien, para
Ekmekdjian, “la correspondencia” alcanza “no sólo las cartas o papeles,
sino también las comunicaciones telefónicas, los discos, los soportes
magnéticos de computadoras (diskettes), el correo electrónico, los
facsímiles, casetes, etc.”.

g. Prohibición de aplicación de pena de muerte

Esta garantía tiene su origen en nuestra historia institucional que nos

muestra tiempos de tremendas guerras y persecuciones en que se llegaba
a aplicar la pena de muerte por causas políticas. Ello impulsó a nuestros
constituyentes de 1853 -sobre la base del antecedente del decreto de
Urquiza de 1852 que ya fijaba la prohibición de la pena de muerte por
causas políticas- a darle expresa recepción en el art. 18 C.N.: “... Quedan
abolidos para siempre la pena de muerte por causas políticas...;”.
Esta garantía exige ciertas precisiones. Si atendemos a su contenido
literal, podemos concluir que dicha norma, sólo hace referencia a la
prohibición de la aplicación de la pena de muerte por causas políti-
cas, no así con respecto a la pena de muerte por delitos comunes. Ello
motivó discrepancias y debates respecto a si era posible su implantación
para estos últimos.
Pero esta incertidumbre cesó no sólo por su no implantación, sino
además porque a partir de la vigencia en nuestro ordenamiento jurídico de
la CADH, cuyo art. 4º incs. 2, 3, 4, 5, 6, especialmente consagra la
prohibición de la pena muerte por causas políticas, como así también por
causas o delitos comunes. Así expresa “... Inc. 1: Toda persona tiene
 3 Ricardo

derecho a que se respete su vida… Inc. 2: En los países que no han

abolido la pena de muerte ésta sólo podrá imponerse por los delitos
más graves, en cumplimiento de sentencia ejecutoriada de tribunal
competente y de conformidad con una ley que establezca tal pena,
dictada con anterioridad a la comisión del delito. Tampoco se exten-
derá su aplicación a delitos a los cuales no se la aplique actualmente.
Inc. 3: No se restablecerá la pena de muerte en los estados que la han
abolido. Inc. 4: En ningún caso se puede aplicar la pena de muerte por
delitos políticos, ni comunes anexos con los políticos. Inc. 5: No se
impondrá la pena de muerte a personas que, en el momento de la
comisión del delito, tuvieran menos de dieciocho años de edad o más
de setenta, ni se le aplicará a las mujeres en estado de gravidez. Inc.
6: Toda persona condenada a muerte tiene derecho a solicitar
amnistía, el indulto o la conmutación de la pena, los cuales podrán ser
concedidos en todos los casos. No se puede aplicar la pena de muerte
mientras la solicitud esté pendiente de decisión ante autoridad com-
petente”. Similares disposiciones contienen el PIDCP y la Convención
sobre los Derechos del Niño (en adelante (C.D.N.) en el art. 6º, incs. 2, 3,
4, 5, 6 y en el art. 37 inc. a, respectivamente.

h. Protección del reo en el cumplimiento de condena o esperando

sentencia

Esta es otra de las garantías consagradas en el art. 18 C.N., que tiene

por finalidad excelsa “la protección de la persona humana, cuando ésta
se encuentra privada de su libertad, sea que se encuentre condenada
con pena privativa firme o en la espera de sentencia a dictarse por el
tribunal competente”.
El art. 18 expresa: “... las cárceles de la Nación serán sanas y
limpias, para seguridad y no para castigo de los reos detenidos en
ellas...”, redacción que no diferencia, si la garantía comprende a las
personas condenadas y a las que se encuentra a la espera de una sentencia,
distinción sí realizada por los TT.DD.HH.
Con idéntica finalidad de resguardar a la persona y su dignidad
humana, dichos tratados avanzan sobre el tema. Así, v.gr., el PIDCP en
su art. 10, expresa: 1. Toda persona privada de libertad será tratada
 Manual de Derecho 3
humanamente y con el respeto debido a la dignidad inherente al ser
humano. 2. a) Los procesados estarán separados de los condenados,
salvo circunstancias excepcionales... b) Los menores procesados
estarán separados de los adultos y deberán ser llevados ante los
tribunales de justicia con la celeridad posible para su enjuiciamiento.
3. El régimen penitenciario consistirá en un tratamiento cuya finali-
dad esencial será la reforma y la readaptación” (en similar sentido, la
CADH, art. 5º, inc. 2 y, asimismo, los incs. 4, 5, 6).

III. Las garantías del art. 43 C.N.

1. La reforma de 1994

Con la reforma de 1994, se avanza con el proceso de

constitucionalización de las garantías que ya habían tenido recepción por
vía jurisprudencial o legislativa. En el seno de la Convención
Constituyente, el tema fue objeto de intenso debate, ratificándose la
necesidad de su incorporación al texto constitucional, de modo especial en
el art. 43 C.N., en el que se receptaron las siguientes garantías: 1) Acción
de amparo; 2) Acción de habeas data, y 3) Acción de habeas corpus.
Analicemos ahora cada una de dichas garantías, mostrando cuáles son
sus líneas vertebrales, desde una perspectiva normativa, doctrinaria y
jurisprudencial.

IV. La acción de amparo

1. Concepto

En la búsqueda de una noción conceptual específica sobre el amparo,

podríamos expresar que es una acción judicial destinada a garantizar
el pleno y eficaz ejercicio de las libertades y derechos constituciona-
les, distintos a la libertad física o ambulatoria que protege el habeas
corpus, o a la información sobre la persona e intimidad, que protege
el habeas data.
 3 Ricardo

Esta conceptualización supone una genérica que considera la acción

de amparo, como aquélla que protege las groseras violaciones a todos los
derechos y garantías constitucionales y, por lo tanto, es comprensiva del
amparo específico, pero además de las otras variantes como el habeas
corpus, el habeas data y otros de origen legal.
Veamos ahora la acción de amparo específica o en sentido estricto.

2. La recepción jurisprudencial de la acción de amparo

La acción de amparo surgió en el ordenamiento jurídico argentino

como una creación jurisprudencial o pretoriana de la C.S. Luego de un
secular proceso de negación en la protección inmediata de derechos
constitucionales -distintos al de la libertad física protegida de antaño por el
habeas corpus- el tribunal se aparta de su doctrina tradicional y consagra
judicialmente el amparo, aun cuando no existieran normas procesales que
lo habiliten. Posteriormente vendrá la recepción por vía legislativa. Por ello,
a continuación abordaremos las diversos antecedentes tanto jurispruden-
ciales como legislativos.

a. El leading case “Angel Siri”

El actor, era propietario del diario de Mercedes, que fue clausurado
con custodia policial del local. Ante ello, planteó acción de habeas corpus,
pero invoca en su escrito que se le habían vulnerado los derechos
constitucionales de imprenta, de trabajar, de propiedad, etc. (arts. 14, 17,
y 18 C.N.). La demanda fue rechazada en primera y segunda instancia,
llegando a la C.S. por vía del recurso extraordinario federal.
El alto tribunal en sentencia del 27/12/1957 (2), innova radicalmente su
inveterada doctrina negatoria, consagrando la supremacía de los derechos
constitucionales aun ante la omisión legislativa procesal en la materia.
Es imprescindible recordar algunos de los fragmentos del fallo, para
advertir la trascendencia del decisorio de la C.S.: “ ... la libertad de
imprenta y de trabajo que aseguran los arts. 14, 17 y 18 de la C.N., en las

(2) Fallos 239:459.

 Manual de Derecho 3
condiciones acreditadas en la causa, se halla evidentemente restringida
sin orden de autoridad competente y sin expresión de causa que
justifique dicha restricción”... “Que basta la comprobación inmedia-
ta para que la garantía constitucional invocada sea restablecida por
los jueces en su integridad, sin que pueda alegarse en contrario la
inexistencia de una ley que la reglamente: las garantías individuales
existen y protegen a los individuos por el solo hecho de estar
consagradas por la Constitución e independientemente de las leyes
reglamentarias...”.
“Que en consideración al carácter y jerarquía de los principios
de la Carta Fundamental relacionados con los derechos individuales,
esta Corte Suprema, en su actual composición y en la primera
oportunidad en que debe pronunciarse sobre el punto, se aparta de
así de la doctrina tradicional declarada por el tribunal en cuanto
relegaba al trámite de los procedimientos ordinarios, administrativos
o judiciales la protección de las garantías no comprendidas estricta-
mente en el habeas corpus”.

b. El caso “Samuel Kot”

La fábrica textil de la cual era dueño el actor, es ocupada por los
empleados, imposibilitando el ingreso a sus dueños. Ante ello, Kot realiza
denuncias ante la policía y en sede penal por supuesto delito de usurpación,
las que fueron rechazadas en primera y segunda instancia, en razón de que
los ocupantes no detentaban la posesión sobre el inmueble, sino que la
ocupación radicaba en un conflicto laboral. Kot interpone entonces recurso
extraordinario ante la C.S., con base en los fundamentos de la sentencia del
caso “Siri”, destacándose que a diferencia de éste, ahora el acto lesivo no
proviene de autoridad pública, sino de particulares, los trabajadores.
El tribunal, en sentencia del 5/9/1958 (3), luego de un meduloso
análisis y fundamentación, resolvió hacer lugar a la protección de los
derechos constitucionales invocados por la recurrente. Luego de declarar
que la distinción entre restricciones ilegítimas provenientes de autoridad
pública de las de actos de particulares, no es esencial para la protección
constitu- cional de los derechos. Entre otras consideraciones, dijo: “En
el mismo

(3) Fallos 241:295.

 3 Ricardo

sentido, la Declaración Universal de Derechos del Hombre, aproba-

da por la Asamblea General de las Naciones Unidas con fecha 10 de
diciembre de 1948, establece en su art. 8º: toda persona tiene derecho
a un recurso efectivo, ante los tribunales nacionales competentes, que
la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reco-
nocidos por la Constitución o por la ley”.
“… siempre que aparezca, de modo claro y manifiesto, ilegitimi-
dad de una restricción cualquiera a algunos de los derechos esencia-
les de las personas, así como el daño grave e irreparable que causaría
remitiendo el examen de la cuestión a los procedimientos ordinarios,
administrativos o judiciales, corresponde que los jueces restablezcan
de inmediato el derecho restringido, por la rápida vía del recurso de
amparo…”.
“Que, como surge de las consideraciones que anteceden, se
hallan reunidas en este caso las condiciones necesarias para la
procedencia del recurso de amparo deducido. Los hechos de la causa
revelan de modo indudable que existe una restricción ilegítima de los
derechos constitucionales invocados por el recurrente: desde luego,
el de propiedad; también y, sobre todo, el de la libertad de trabajo,
pues lo ocupado por los obreros no es un inmueble baldío o improduc-
tivo, sino una fábrica en funcionamiento y mediante la cual el propie-
tario ejerce su actividad económica de fabricante”.
En síntesis y de ambos pronunciamientos se puede concluir que la
C.S. afirmó: 1) Que los derechos reconocidos en la Constitución son
operativos; 2) Que la falta de reglamentación no es obstáculo para su
protección; 3) Que la violación sea a un derecho constitucional; 4)
Que esa violación del derecho sea palmaria, real, manifiesta y que
provoque un gravamen irreparable a su titular.

3. Recepción legislativa: la llamada ley 16.986 y el CPCCN

Es en 1966, es decir, nueve años después del caso “Siri”, se sanciona

la ley de amparo 16.986 (en realidad un decreto ley por haber sido dictado
por un gobierno de facto), que aún rige en nuestros días a pesar de los
proyectos pendientes de sanción en el Congreso de la Nación. Dejamos
expresa constancia de que los aspectos procesales de dicha ley, no serán
 Manual de Derecho 3
analizados en su amplitud, pues ello corresponde según las universidades,
tanto a la Cátedra de Derecho Procesal Constitucional, como a los
seminarios que se dan sobre la temática de esa asignatura.
En su art. 1º declara la procedencia del amparo contra actos estatales
y no contra actos de particulares. En 1968, la ley 17.454 que reformó el
Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (en adelante CPCCN),
incorporó la procedencia del amparo contra actos de particulares.

4. La acción de amparo en la C.N.

En cumplimiento de los términos del pronunciamiento del Congreso

de la Nación, explicitado en la ley 24.309 Declarativa de la Necesidad de la
reforma, la Convención Constituyente se sancionó el art. 43 C.N. en el que
receptó ya a nivel constitucional las acciones de amparo, habeas corpus
y habeas data.

a. Marco regulatorio del amparo genérico y de los “específicos”

Como lo hemos señalado, el marco normativo del amparo en el orden
federal, está dado por el art. 43 C.N. y las leyes 16.986 y 17.454 (arts. 321,
498 y concs. del CPCCN).
Asimismo, se han sancionado leyes sobre amparos en materias
específicas que se han dado en llamar “amparos especiales”. Así, v.gr.,
tenemos: a) El amparo impositivo (art. 182 ley 11.683); b) El amparo
electoral (arts. 10, 11 y 147 del Cód. Electoral Nacional); c) El amparo
en materia aduanera (arts. 1160, 1161, ley 22.415); d) El amparo
sindical (art. 47 ley 23.551); e) El amparo en materia de la “seguridad
social” (art. 2º ley 24.655); f) El amparo por mora de la administración
(art. 28 ley 19.549).
Por otra parte, el amparo tiene recepción en los TT.DD.HH., aunque
no con idéntica denominación. Así, la CADH, en el art. 25.1, expresa que
“toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro
recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare
contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por
la Constitución, la ley o la presente convención, aun cuando tal
violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus
funciones oficiales” (en similar sentido, la DUDH, en su art. 8º).
3 Ricardo

b. El amparo en el texto del art. 43 C.N.

“Toda persona puede interponer acción expedita y rápida de
amparo siempre que no exista otro medio judicial más idóneo contra
todo acto u omisión de autoridades públicas o de particulares, que en
forma actual o inminente lesion, restrinja, altere o amenace, con
arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías recono-
cidos por esta Constitución, un tratado o una ley. En el caso, el juez
podrá declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funde
el acto u omisión lesiva.
Podrán interponer esta acción contra cualquier forma de discri-
minación y en lo relativo a los derechos que protegen al ambiente, a la
competencia, al usuario y al consumidor, así como a los derechos de
incidencia colectiva en general, el afectado, el defensor del pueblo y
las asociaciones que propendan a esos fines, registradas conforme a
la ley, la que determinará los requisitos y formas de su organización”.

5. El amparo individual: análisis de sus cláusulas

Pasamos ahora a desarrollar el sentido de las diversas cláusulas del

primer párrafo del art. 43 C.N. que se refieren al “amparo individual”.

a. Toda persona puede interponer acción expedita y rápida de

amparo
Cuando el art. 43 C.N. hace referencia a la expresión “toda persona
puede interponer acción”, estamos delimitando, por una parte, quién es
el titular del derecho subjetivo, interés legítimo e interés difuso afectado
o amenazado, que puede ser tanto una persona física como jurídica; por otra
parte, delimitamos la titularidad de la legitimación procesal activa, es
decir, quién puede iniciar la acción de amparo, reclamando la protección
del derecho violado o conculcado.
En cuanto a la naturaleza de acción procesal se advierte ya desde
la recepción jurisprudencial como legislativa y por el nuevo art. 43, que el
proceso es sumario, de carácter expedito y rápido, estableciendo un trámite
ágil y de plazos breves.
La C.S. ha sostenido que “el amparo es un proceso excepcional,
utilizable en delicadas y extremas situaciones en las que, por carencia de
 Manual de Derecho 3
otras vías aptas, peligra la salvaguarda de derechos fundamentales, y exige
para su apertura circunstancias muy particulares, caracterizadas por la
presencia de ilegalidad o arbitrariedad manifiestas que ante la ineficacia de
los procedimientos ordinarios, originan un daño concreto y grave, sólo
eventualmente reparable por esta vía urgente y expeditiva” (4).

b. Siempre que no exista otro medio judicial más idóneo

Este enunciado ha generado una importante controversia en la doctri-
na en relación a cuál es el alcance que debe asignársele. En definitiva, si
la vía del amparo es subsidiaria o principal. Tradicionalmente se aceptó el
criterio del art. 2º inc. a, de la ley 16.986, cuando expresa que la acción de
amparo no será admisible cuando: “… existan recursos o remedios
judiciales o administrativos que permitan obtener la protección del
derecho o garantía constitucional de que se trate”. Esto llevó en la
práctica a que, cuando el “afectado” en su derecho acudía al amparo, se
frustraba en su intento, ya que antes debía agotar las vías administrativas,
cuando tal vez el daño ya era irreparable.
El texto del art. 43, parece haber superado este escollo, cuando
expresa: “siempre que no exista otro medio judicial más idóneo”, lo
cual importa prima facie, la no obligación previa de agotar otras vías
administrativas o judiciales, para acudir al amparo.
La locución “más idóneo” importa en nuestra opinión, que la decisión
en determinar si es más idóneo el amparo u otra acción judicial, quedará en
manos del lesionado en su derecho optar por qué vía ocurre.
Esto transforma a la acción de amparo, como una acción directa u
alternativa y no subsidiaria. Pero es de destacar que en la actualidad, este
carácter asignado provocó una avalancha de demandas de amparos ante la
justicia, transformando la acción de amparo, en un medio ordinario de
proceso judicial y no en un trámite con característica dinámica, rápida y
ágil.
Por otra parte -Felipe Seisdedos- sostiene que lo decisivo resulta la
ineficacia de los “otros medios judiciales más idóneos”, y ella se presenta
cuando la remisión de los “medios judiciales” disponibles, cause un perjui-
cio irreparable y grave.

(4) Fallos 325:396.

 3 Ricardo

Haro, en trabajo inédito, ha afirmado al respecto, que por “vía más

idónea” se debe entender no la más rápida o expeditiva, sino aquélla que
“atendiendo a la naturaleza de la cuestión planteada”, permita al tribunal
realizar en el menor tiempo posible, “la mejor justicia” en el caso concreto.
Es el tribunal el que debe decidir cuál es la vía más idónea para llegar a la
verdad real y a la protección judicial adecuada. No se trata de pretender
la vía fácilmente más rápida, “ordinarizando” el proceso de amparo. No se
debe caer en posiciones obstaculizadoras que impidan una adecuada tutela
garantista; pero tampoco es posible desvirtuar la “naturaleza excepcional”
del amparo, con argumentos efectistas, pero poco serios.
La C.S. ha sostenido que “la alegada existencia de otras vías
procesales aptas que harían procedente el amparo, no es postulable en
abstracto, sino que depende en cada caso, de la situación concreta de cada
demandante y su evaluación es propia del tribunal de grado” (5), “pues la
exclusión del amparo por la existencia de otros recursos no puede fundarse
en una apreciación meramente ritual, toda vez que la institución tiene por
objeto una efectiva protección de derechos más que una ordenación o
resguardo de competencias” (6). “Procede el amparo cuando la acción no
ha reducido las posibilidades de defensa del interesado, en cuanto a la
amplitud de debate y prueba referentes a las cuestiones planteadas y
decididas” (7).

c. Contra todo acto u omisión de autoridades públicas o particu-

lares
La lesión, restricción o amenaza, puede provenir de actos u omisiones
tanto de autoridades públicas como de particulares. Recordemos que el art.
1º de la ley 16.986, sólo hace mención a “actos de autoridad pública” y
recién con la ley 17.454, se incorpora la protección contra “actos de
particulares”.

(5) Fallos 323:3770.

(6) Fallos: 320:1339.
(7) Fallos 322:792.
 Manual de Derecho 3
d. Que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o
amenace
Para la procedencia del amparo, uno de los requisitos fundamentales
es que el acto o restricción lesiva debe ser actual, no debe haber
transcurrido mucho tiempo, sino que deba ser contemporáneo a la interpo-
sición de la demanda. Aun cuando no se haya producido esa lesión, la
inminencia de que habla el texto significa que esté próxima a provocarse,
con las consecuencias graves que le puede deparar al titular.
En este sentido, ya en el art. 2º, inc. e, la ley 16.986 prescribe que la
acción de amparo no será admisible, cuando: “... no hubiese sido
presentada dentro de los quince días hábiles a partir de la fecha en
que el acto fue ejecutado o debió producirse...”.
Si iniciada la acción de amparo, durante el trámite del proceso y antes
del dictado de la sentencia, el acto lesivo cesó y el titular de la acción
recuperó el ejercicio de su derecho, indudablemente la cuestión deviene
“abstracta” de tratamiento y resolución.

e. Con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta

Esta expresión viene ya acuñada por la C.S. desde el caso “Kot”.
Ahora bien, ¿cuándo un acto es ilegal o arbitrario? En cuanto a la
arbitrariedad, según Fiorini (8), el acto arbitrario de autoridad pública, es
aquél en que el agente arremete contra la norma vigente y actúa fundado
en su propio criterio. Y respecto de la ilegalidad, con Sagüés opinamos, la
“legalidad de que habla el art. 1º de la ley 16.986, es la legalidad
material, en sentido amplio; es decir, que puede discutirse por vía del
amparo tanto un hecho contrario a la ley del Congreso, como una
resolución ministerial, un decreto o una ordenanza, etc. Lo importan-
te en efecto, es que se haya vulnerado un derecho o garantía
constitucional”.
Por otra parte, la C.S. ya sentó en los casos “Siri” y “Kot”, que la
ilegalidad o arbitrariedad debe ser palmaria, cierta, real, evidente e
inequívoca.

(8) Citado por SAGÜÉS, Néstor P., Derecho procesal constitucional, Astrea, Bs. As., 1995,
p. 121.
 3 Ricardo

f. Derechos y garantías reconocidos en nuestra C.N., un tratado

o una ley
Según la doctrina originaria de la C.S., la acción de amparo procedía
para la protección de los derechos y garantías explícita o implícitamente
reconocidas por la C.N. (idem art. 1º ley 16.986). Pero la reforma de 1994,
en el art. 43, acrecentó notablemente los derechos y garantías protegidos,
incorporando junto a los mencionados, los prescriptos en los tratados y en
las leyes.
En cuanto a los tratados, la doctrina de la C.S. a partir del caso
“Ekmekdjian c/ Sofovich” (1992), reconoció la vigencia del derecho de
réplica emanado de la CADH, doctrina que ha quedado confirmada en el
texto del art. 43 reconociendo esos derechos.

g. El juez podrá declarar la inconstitucionalidad de la norma en

que se funde el acto u omisión lesiva
Este es uno de los aspectos más que importantes del amparo, en razón
de que generalmente la acción de amparo, conlleva el planteo de incons-
titucionalidad de una norma, declaración que el texto del art. 2º inc. d) de
la ley 16.986 negaba disponiendo que el amparo no sería admisible si la
determinación de la eventual invalidez del acto requiriese la declara-
ción de inconstitucionalidad de leyes, decretos u ordenanzas.
No obstante ello, la C.S. en el caso “Outon” de 1967 (9), aceptó la
posibilidad de declarar la inconstitucionalidad de una norma en el amparo,
cuando ella respaldase el acto violatorio y fuese manifiestamente incons-
titucional (idem en el caso “Peralta” de 1990). Esta doctrina judicial fue el
antecedente para que los constituyentes de 1994 adoptaran expresamente
en el texto del art. 43 C.N., la posibilidad de la declaración de inconstitu-
cionalidad en el proceso de amparo.

6. El llamado amparo colectivo

Como lo habíamos transcripto supra, dice el segundo párrafo del art.

43 C.N.: “Podrán interponer esta acción contra cualquier forma de

(9) Fallos 267:215).

 Manual de Derecho 3
discriminación y en lo relativo a los derechos que protegen al
ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, así como a los
derechos de incidencia colectiva en general, el afectado, el defensor
del pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines, registradas
conforme a la ley, la que determinará los requisitos y formas de su
organización”.

a. La incorporación y protección de los derechos de incidencia

colectiva
La reforma constitucional de 1994 receptó el amparo colectivo,
reconociendo la categoría de derecho de incidencia colectiva, como así
también ha determinado los sujetos legitimados para accionar en defensa
de esos intereses.

b. Análisis del texto

La redacción del segundo párrafo del art. 43 ha dado y da lugar a
diversas interpretaciones, por cuanto en primer lugar consagra el género de
los derechos de incidencia colectiva, con fundamento primero en la
existencia de derechos subjetivos.
De otro lado, Seisdedos afirma que parece existir acuerdo en que en
adelante el amparo es una alternativa procesal empleable para brindar
protección a los denominados “intereses difusos”, “derechos colectivos” o
de “pertenencia” o “incidencia colectiva”. Mientras que el “interés simple”
sólo procedería en los casos de materia ambiental.
Otra cuestión consiste en determinar ¿cuál es el significado que debe
asignársele a la locución “afectado”? y a partir de allí, determinar sus
incidencias en el marco de la legitimación procesal activa del amparo.
Bien afirma María A. Gelli, que quien sufre una lesión en sus derechos
subjetivos está legitimado, como persona, para interponer un amparo
individual; es obvio que el afectado en alguno de los derechos de incidencia
colectiva está legitimado en otra hipótesis. Ello ocurriría cuando, aun sin
padecer un daño concreto, es tocado, interesado, vinculado, por los efectos
del acto u omisión lesiva; en esta situación está legitimado, también a título
individual, pero con muchos otros afectados en similar situación.
Esta fue la postura seguida por la C.S., en el caso “Ekmekdjian c/
Sofovich”, donde el tribunal habilitó la procedencia del amparo y su
 3 Ricardo

reparación, por entender que el daño o gravamen alcanzaba al conjunto, es

decir, aquellos que pudieran sentirse con igual intensidad, ofendidos por el
mismo agravio. Es decir, se le adjudica al accionante un cierto tipo de
representación del grupo afectado en el caso.
En definitiva, se encuentran con legitimación procesal activa para
iniciar acciones de amparo: 1) El afectado; 2) El defensor del pueblo;
y 3) Las asociaciones que defiendan esos fines, registradas conforme
a la ley, la que determinará los requisitos y formas de su organiza-
ción”.
Según el texto del art. 43, la acción de amparo procede: a) Contra
toda forma de discriminación; b) En lo relativo a los derechos que
protegen: 1) al ambiente; 2) a la competencia; 3) al usuario y al
consumidor y c) a los derechos de incidencia colectiva.
Sostiene Bidart Campos que en los primeros encontramos todo tipo de
discriminaciones grupales en razón de raza, religión, política, étnicas,
religiosas, etcétera. En la segunda, todo lo relativo a los derechos consa-
grados en los arts. 41 y 42 C.N., ambiente y consumidores y usuarios
respectivamente. En la tercera, en definitiva, todos aquellos que puedan
calificarse como derechos de incidencia colectiva.

c. Jurisprudencia de la C.S.J.N.
La C.S. ha afirmado que las asociaciones que tienen por objeto la
lucha contra el Sida, se encuentran legitimadas para interponer acción de
amparo contra las omisiones del Estado, por presunto incumplimiento de la
ley 23.798 y de su decreto reglamentario, fundando su derecho no sólo en
el interés difuso en que se cumpla la Constitución y las leyes, sino en su
carácter de titulares de un derecho de incidencia colectiva a la protección
a la salud (10).
Cabe destacar asimismo que la C.S. en el caso “Halabi, Ernesto” del
24/2/09 confirmó la sentencia que, al declarar la inconstitucionalidad de
normas que autorizan la intervención de las comunicaciones telefónicas y
por Internet sin determinar “en qué casos y con qué justificativos”, atribuyó
efectos erga omnes a la decisión, pues el fundamento de esa amplitud,

(10) Fallos 323:1339.

 Manual de Derecho 3
tiene el verdadero sustento en la admisibilidad de la legitimación grupal,
inherente a la propia naturaleza de la acción colectiva en virtud de la
trascendencia de los derechos que por su intermedio se intentan proteger.
La C.N. admite en el 2º párr. del art. 43 una tercera categoría de
derechos, conformada por aquellos de incidencia colectiva referentes a
intereses individuales homogéneos, en cuyo caso existe un hecho, único
o continuado, que provoca la lesión a todos ellos y, por lo tanto, se
identifica una homogeneidad fáctica y normativa que lleva a considerar
razonable la realización de un solo juicio con efectos expansivos de la cosa
juzgada que en él se dicte (la inconstitucionalidad) , salvo en lo que hace a la
prueba del daño.

V. El habeas data

1. El texto del tercer párrafo del art. 43 C.N. y el bien jurídico tutelado

“Toda persona podrá interponer esta acción para tomar conocimiento

de los datos a ella referidos y de su finalidad, que consten en registros o
bancos de datos públicos, o lo privados destinados a proveer informes, y en
caso de falsedad o discriminación, para exigir la supresión, rectificación,
confidencialidad o actualización de aquellos. No podrá afectarse el secreto
de las fuentes de información periodística”.
Expresamos en los parágrafos anteriores que cada una de las accio-
nes descriptas en el art. 43 C.N., tiene un objeto claro y concreto: “la
protección de derechos y garantías ya sean receptados en la C.N., un
tratado o una ley”. Es por ello, que en el tercer párrafo del art. 43, se acoge
la acción de habeas data (en adelante HD), consagrando una garantía que
tiene por objeto proteger tanto la intimidad, la privacidad y el honor,
como la honra y la identidad de la persona, mediante la pretensión de
la veracidad de los datos referidos a ellas existentes en registro o banco
de datos públicos, o los privados destinados a proveer informes.

2. Marco regulatorio del habeas data

No obstante lo expuesto precedentemente, el marco normativo del

habeas data (H.D.) en el orden federal, amén del art. 43 C.N., por la ley
 3 Ricardo

25.326, sancionada por el Congreso de la Nación, y su decreto reglamen-

tario 1558/2001, en el que se explicitan todos los aspectos que deben
tenerse presentes en sus normas prácticas de aplicación, a fin de no
desvirtuar el sentido constitucional de la acción. Asimismo debe atenderse
a lo dispuesto por la disposición Nº 1/2003 del 25/6/03 de la Dirección
Nacional de Protección de Datos Personales, que clasifica las faltas y
gradúa las sanciones por infracciones a la ley, en concordancia con los
arts. 14, 16, 19, 33, 99 inc. 1, C.N.
El H.D. igualmente tiene recepción en documentos internacionales
con jerarquía constitucional, como v.gr., entre otros, los arts. 11, incs. 2, 3,
de la CADH, en concordancia con otras normas, como art. 12 DUDH; art.
17, incs. 1 y 2, del PIDCP.

3. La legitimación procesal

a. La legitimación procesal en la C.N. y en la ley 23.526

La determinación de la legitimación procesal activa es más que
trascendente si analizamos el H.D. desde una óptica dinámica, a fin de
identificar quiénes pueden deducir el reclamo. El art. 43 C.N. dice que
“toda persona puede interponer esta acción” y el art. 34 de la ley
23.526 aporta claridad delimitando certeramente quiénes se encuentran
habilitados para accionar, ya sean “personas físicas”, como las “jurídicas”.

b. La legitimación activa y la pasiva

A diferencia de la acción de amparo colectivo y del habeas corpus
en los que la legitimación procesal es amplia, en la acción de H.D. por el
contrario, la legitimación procesal activa, sólo queda reservada a la
persona, ya sea de existencia física o jurídica, que se siente directamente
afectada por la existencia de esos datos erróneos, equívocos, falsos,
discriminatorios, y no a terceros, dado que el interés legítimo debe estar
vinculado a identidad, privacidad, intimidad, de la persona reclamante y no
de terceros.
Por ello el art. 34 de la ley 25.326 establece: la acción de protección
de los datos personales o de habeas data podrá ser ejercida por el
afectado, sus tutores o curadores y los sucesores de las personas
 Manual de Derecho 3
físicas, sean en línea directa o colateral hasta el segundo grado, por
sí o por intermedio de apoderado”, y en el caso de personas jurídicas,
se encuentran facultados sus representantes legales o apoderados.
En cuanto a legitimación procesal pasiva, es decir, contra quiénes
se puede dirigir el reclamo o acción, será el banco o registro de datos
públicos, o privados destinados a proveer informes.

c. Requisitos previos
Es importante destacar que a los efectos del reclamo, no es necesario
acreditar ni la existencia de agotamiento de la vía administrativa, ni
tampoco la arbitrariedad o ilegalidad, como en el proceso de amparo, como
así tampoco la existencia de daño patrimonial o moral de la persona
reclamante.
En la práctica, sí resulta obligatorio por ley, antes del inicio de la
acción judicial de H.D., que el reclamante proceda a efectuar
emplazamiento al registro o banco de datos respectivo, para que éste
informe “los datos, su finalidad y en su caso actualice, rectifique o
suprima esos datos”. En caso de no obtener respuesta afirmativa a su
reclamo, iniciará la acción correspondiente, y esto es importante para
destacar porque en definitiva incidirá al momento de la determinación de
las costas del juicio.

4. El objeto de la acción de habeas data

No obstante lo expresado sobre este punto en párrafos anteriores,

bueno es que a manera de síntesis, podamos señalar con Bidart Campos,
que el H.D. procede para:
1) Conocer u obtener información sobre datos registrados, finalidad
que se persigue con éstos y posibles beneficiarios, como asimismo, fuente
de la cual fueron obtenidos.
2) Suprimir o cancelar datos o información sensible. Según Seisdedos,
estos “datos sensibles”, hacen a la “confidencialidad de datos referidos
a la raza, color, religión, opiniones, salud, comportamiento sexual”.
3) Corregir o rectificar o actualizar datos falsos, inexactos, incom-
pletos, equívocos o desactualizados.
4) Reservar datos que puedan registrarse pero no difundirse porque
son confidenciales.
 3 Ricardo

5. Los bancos o registros

a. Planteo general de la problemática

Aquí es menester formular algunas observaciones en cuanto a la
normativa y determinar ¿qué bancos o registros se encuentran involu-
crados a través de la posible acción?
En principio, la norma habilita el reclamo contra cualquier banco o
registro público, pero la cuestión no ha sido pacífica en la jurisprudencia,
respecto de qué tipo de registros públicos quedan comprendidos y cuáles
son los límites del reclamo a los efectos de su procedencia, tema sobre el
cual volveremos más adelante.
En segundo lugar, hace referencia a los bancos o registros de datos
privados que estén destinados a proveer informes. Ello importa admitir,
que pueden existir bancos de datos privados, pero que no provean informes
o no estén al alcance de particulares, lo que en principio no habilitaría el
reclamo frente a éstos.
Volviendo al tema de los bancos o registros públicos, se planteó si la
información que tengan debe ser pública o al alcance de los particulares.
La cuestión gira en relación con que, si bien la información o dato se
encuentra en banco o registro público, no está destinada al público, ni al
alcance de los particulares.
Esto lleva a plantearnos, ¿qué sucede -por ejemplo- con la
información que consta en las fuerzas u organismos de seguridad del
Estado? ¿Es procedente el reclamo? En el caso “Ganora, Mario E. y otra”
(11)
, después de ser rechazado en primera y segunda instancia, la C.S.
admitió la procedencia del H.D., para tomar conocimiento sobre datos
registrados por organismos de seguridad y Fuerzas Armadas, pero fijó
pautas sobre el alcance de esta procedencia teniendo en cuenta la
seguridad nacional.

b. Excepciones al derecho de acceso

No obstante lo expuesto, la ley 25.326, en su art 17 establece
claramente las excepciones al derecho de acceso en los siguientes casos:

(11) Fallos 322:2139.

 Manual de Derecho 3
1) Razones de interés público: Están referidas a los datos o
información en que esté comprometida de manera real, concreta, e
inminente la seguridad nacional del Estado, sus instituciones, la soberanía
nacional, pero este rechazo del acceso debe ser fundado, tanto fáctica
como jurídicamente, para no tornarse en arbitrario.
2) Protección de derechos o intereses legítimos de terceros:
Contemplada en el art. 17 inc. 1 in fine, y referida a la protección de
derechos de terceros, en relación con los documentos que contienen juicios
de valor sobre una persona determinada, a fin de proteger el derecho a la
intimidad.
3) Existencia de actuaciones judiciales o administrativas en
curso: Habilita el rechazo del reclamo cuando el acceso pueda perjudicar
una investigación judicial o administrativa, o el normal desenvolvimiento
de la causa, el ejercicio del poder del policía, o el principio de inocencia de
raigambre constitucional.

6. El secreto de las fuentes de información periodística

La parte final del tercer párrafo del art. 43 C.N., impone un límite al
ejercicio de la acción de H.D., al disponer categóricamente que con ella,
“no podrá afectarse el secreto de las fuentes de información
periodística”.
Si bien el tema de protección en materia periodística y el derecho de
secreto profesional, fue motivo de un prolongado y controvertido debate, la
cuestión quedó definitivamente superada con la reforma de 1994. Esta
protección no sólo limita el ejercicio del H.D. -afirma Ekmekdjian- sino
que se extiende a cualquier pretensión judicial o extrajudicial que intente
violar el secreto de la fuente de información periodística, por cualquier tipo
de causa o concepto.
En realidad, esta cláusula no brinda mayor claridad, por lo que
creemos decisivo, diferenciar entre “fuentes de información periodísti-
ca y registro o banco periodístico”. Opinamos que la prohibición al
progreso de la acción, alcanza a las fuentes de información periodística,
como protección del derecho de no revelarlas.
En cuanto a los registros o bancos periodísticos, que no implican -en
principio- revelación de la fuente de información, sino circunstancias
 3 Ricardo

concretas en relación con determinada persona o hechos, sí procedería la

acción pero con los límites del primero.
En definitiva, a manera de conclusión creemos que “El habeas data
constituye una garantía que tiene dos fases. La primera permite que
todos los habitantes puedan acceder a las constancias de los archivos
y, por lo tanto, a controlar su veracidad. La segunda, tiene por objeto,
la modificación del registro, substancialmente en dos casos: cuando
los datos son falsos o requieren actualización”.

VI. El habeas corpus

Decimos que tuvo recepción constitucional expresa en 1994, ya que

casi la totalidad de la doctrina y de la jurisprudencia desde el comienzo de
nuestra vida constitucional, sostenían que el llamado “recurso de habeas
corpus”, estaba incorporado implícitamente en el art. 18 C.N., cuando
prescribe que “nadie puede ser arrestado sin orden escrita de autoridad
competente”. Pero como el amparo, también tenia protección legislativa
(leyes 48 y 23.098). Luego de siglos de vigencia efectiva en el plano de la
legislación y jurisprudencia, la reforma de 1994 incorporó el habeas
corpus definitiva y expresamente en el texto constitucional, en el 4º párrafo
del art. 43 C.N.

1. Recepción constitucional, legal y en los tratados internacionales

El art. 43 dispone: “Cuando el derecho lesionado, restringido,

alterado o amenazado fuera la libertad física, o en caso de agrava-
miento ilegítimo en la forma o condiciones de detención, o en el de
desaparición forzada de personas, la acción de habeas corpus podrá
ser interpuesta por el afectado o por cualquiera en su favor y el juez
resolverá de inmediato, aun durante la vigencia del estado de sitio”.
Del mismo modo el marco normativo del H.C. en el orden federal,
está dado además por la ley 23.098 sancionada en 1984, y los concs.
arts. 14, 18, 23, 29, 75 inc. 22, 109 C.N., por los TT.DD.HH. con jerarquía
constitucional, en los que el H.C. es configurado en términos similares al
 Manual de Derecho 3
art. 43, como por ejemplo, el art. 7º.6. de la CADH; art. 1º de la DADDH,
y el art. 3º de la Declaración Universal de Derechos Humanos.

2. Bien jurídico tutelado

El bien jurídico tutelado o protegido por la acción de H.C., es la

protección de la libertad física, personal o ambulatoria. Pero el
concepto y alcance de la garantía es actualmente mucho mayor que el dado
y sostenido de manera clásica por la doctrina. En efecto, además de las
amenazas o detenciones ilegales de autoridad pública, el H.C. procede aun
estando privado de la libertad por sentencia firme, si se menoscaba o
desconoce la dignidad humana.
Según la C.S., dada la especial naturaleza del instituto de H.C., “sólo
una rápida y eficaz actividad judicial puede lograr su finalidad específica,
que no es otra que la de resguardar y proteger en forma inmediata la
libertad ambulatoria...” (12).

3. Diversas clases de habeas corpus

Como bien expresa Ekmekdjian, a quien seguimos en este punto, del

art. 43 C.N. complementado por la ley 23.098, podemos extraer cinco tipos
o clases de H.C., a saber:
1) El H.C. reparador, llamado también H.C. clásico, es procedente
cuando el derecho lesionado o restringido sea la libertad física, en los casos
de arresto o prisión ilegal.
2) En el H.C. restringido (art. 3.1 de la ley) no hay privación de la
libertad, pero sí hay una restricción ilegítima; así, por ejemplo, en los casos
de seguimientos, apostación en el domicilio de la persona.
3) El H.C. preventivo -receptado en el citado inciso- como su
denominación lo indica, aquí a la persona no se la ha privado de la libertad,

(12) Fallos 321:3646.

 3 Ricardo

ni se la ha restringido, pero existe casi certeza por conocimientos propios

o por información, de que va a ser detenida.
4) El correctivo (art. 3º.2 de la ley) está íntimamente vinculado a lo
que manifestamos al analizar el art. 18 C.N., en particular, “las garantías
para la condena”. En efecto, allí expresamos que la privación de la libertad
ordenada por sentencia judicial y su consecuente cumplimiento en sede
carcelaria o penitenciaria, no debía constituir un castigo o humillación para
la persona del reo. Este H.C., se da cuando la autoridad carcelaria, de
manera palmaria agrava arbitraria e ilegítimamente las condiciones en que
se encuentra cumpliendo la condena, v.gr. se le priva o restringe la
alimentación, o la prestación de asistencia médica. Además, este H.C. se
hace extensivo para los familiares de los condenados, cuando en sus visitas
al lugar de detención, se los somete a requisas abusivas del personal
penitenciario.
5) El H.C. por desaparición forzada de personas, surge en el art.
43 C.N. y tiene un mandato expreso: la protección de la persona y de sus
derechos individuales, ante situaciones de aberrantes violaciones al Estado
de derecho, persecuciones y la eventual desaparición de éstas.

4. Legitimación procesal

El art. 43 C.N. expresa que “... la acción de habeas corpus podrá

ser interpuesta por el afectado, o por cualquiera en su favor...”, lo
cual enmarca claramente en manos de quien reside la acción.
A diferencia del amparo y del habeas data, el H.C. puede ser
deducido tanto por el afectado como por cualquier persona, que tuviera
conocimiento de esa lesión, restricción o amenaza. Esta amplitud para el
planteo encuentra su fundamento en el bien jurídico protegido, y es
originaria de la inveterada doctrina y del art. 5º de la ley 23.098 de 1984,
que diez años antes del art. 43, expresa con premonitorios términos, que “la
denuncia de habeas corpus podrá ser interpuesta por la persona... o
por cualquiera en su favor”.
Aunque no hable específicamente de “denuncia” el art. 11 in fine, de
la ley admite la posibilidad de que el magistrado actúe de oficio, aun
cuando no hubiere denuncia concreta, pero éste tuviere conocimiento de
que se está afectando de manera grave la libertad física y con grave riesgo
de causar daños irreparables sobre la persona y su vida.
 Manual de Derecho 3
5. El habeas corpus durante el estado de sitio

Al referirnos a las garantías constitucionales, inexorablemente debe-

mos relacionarlo con el estado de sitio y las consecuencias que ocasiona,
con motivo de la suspensión de las garantías constitucionales del art. 23
C.N. Al respecto, cabe destacar que el art. 4º de la ley 23.098, expresa que
en el caso de limitación de la libertad física en virtud de la declaración del
estado de sitio, durante el proceso se podrá cuestionar ante el tribunal, la
legitimidad de la declaración del estado de sitio; la correlación entre
la orden de privación y la situación que dio lugar a la declaración de
estado de sitio; la agravación ilegítima en las condiciones que se
cumple la privación de la libertad, que en ningún caso podrá hacerse
efectiva en establecimientos destinados a la ejecución de penas; y, final-
mente, que se haya respetado el efectivo ejercicio del derecho de opción
previsto en el art. 23 C.N.
Por su parte, el art. 43 C.N. expresamente establece que “… y el juez
resolverá de inmediato, aun durante la vigencia del estado de sitio...”.
Es preciso destacar al respecto, que el H.C. y su procedimiento, no
se suspende durante el estado de sitio. Lo que ocurre, es que frente a los
poderes de arresto y traslado del presidente en virtud del art. 23 C.N., se
amplían los ámbitos de la autoridad competente. Pero aun así, el juez
deberá realizar los controles que prescribe el art. 4º de la ley y que
acabamos de transcribir.
El constituyente -bueno es señalarlo- quiso ratificar y consagrar
expresamente la preservación de la libertad física aun durante la vigencia
del Estado de sitio, de acuerdo al avance de los criterios de la C.S. desde
1957, a través del control de constitucionalidad de razonabilidad ejercido
sobre las medidas de ejecución dictadas. Por su parte, la ley 23.098 en su
art. 6º sanciona la novedosa disposición de facultar expresamente al juez,
a realizar el control de oficio de constitucionalidad de las concretas
medidas de ejecución sobre la libertad física de las personas.
380 Ricardo Haro
 Manual de Derecho Constitucional 381

CAPITULO XV
LIMITACIONES A LOS
DERECHOS Y GARANTIAS

I. Introducción

1. El poder y los derechos

1. Todo Estado constitucional de derecho se asienta sobre los dos

principios fundamentales: la división y equilibrio de los poderes estata-
les y la dignidad de la persona humana con los derechos que le son
inherentes, todo ello establecido en una Ley Fundamental y Suprema que
es la Constitución y que viene a presidir la validez formal y sustancial de
todas las normas infraconstitucionales que integran el orden jurídico del
Estado, otorgando la seguridad y unidad que el mismo implica.
Pero es de destacar que en una cosmovisión del Estado constitucional,
debemos entender por “poderes” tanto las competencias o atribuciones
de los departamentos de Estado, como los derechos individuales y
colectivos, toda vez que implican reales “poderes jurídicos” que en el plano
psicológico constituyen “poderes-ser” de cada persona en la consecución
de su personalidad, individual y grupalmente tomada.
De allí que en todo Estado constitucional, ambas manifestaciones de
“poderes”, los institucionales y los individuales y grupales, son limitados y
controlados, a fin de lograr en la sociedad un orden de convivencia justo,
en el que se armonicen un ejercicio razonable tanto de los “poderes” del
Estado, como de los “poderes-derechos” de la sociedad y sus miembros.
Ahora sólo nos referiremos a las limitaciones de estos últimos.
 3 Ricardo

II. La limitación de los derechos y garantías

1. Los derechos constitucionales no son absolutos sino limitados

2. Los derechos del hombre se originan en la “naturaleza social” del

hombre, la cual lo obliga imperiosa y esencialmente a la convivencia con
los demás hombres, con la permanente posibilidad de entrar en conflicto los
derechos de unos y de otros, por aquella “naturaleza caída” que implica
todo poder y por la cual está sujeta a una permanente tendencia hacia el
“abuso del poder”.
En consecuencia, los “derechos” como “poderes” que son, deben ser
limitados y no absolutos. Por ello la C.S. ha expresado que “no hay en la
Constitución derechos absolutos, pues un derecho absoluto sería una
concepción anti-social” (1).
Un auténtico Estado de derecho, es aquél que establece las normas
jurídicas para “limitar” los posibles excesos en el ejercicio de los poderes
individuales y sociales, excesos que a menudo configuran los “abusos del
derecho”, y la sociedad caería en la anarquía, el caos y la “ley de la
selva”, lo cual a no dudarlo, nos llevaría por la grave pendiente de la
desintegración del orden jurídico y, consecuentemente, del orden social.
Es preciso insistir que la Constitución es una “Ley de Garantías”, en
cuanto no sólo prescribe las “limitaciones” a los “poderes políticos,
sociales e individuales”, sino además en tanto efectivice con vigor los
adecuados mecanismos de “control”.

2. Un doble juego de limitaciones

3. Las limitaciones al ejercicio de los derechos son impuestas por las

leyes y reglamentaciones estatales, proceso en el que se advierte la
existencia de un doble juego de limitaciones tanto para la esfera
individual y social, como para la estatal.

(1) Fallos 188:112.

 Manual de Derecho 3
a) Respecto del “poder-derecho” que importa cada derecho ejercido
individual o grupalmente, se restringe su ejercicio conforme a las leyes
reglamentarias (art. 14 C.N.), porque el derecho y la libertad de uno,
termina donde comienza la libertad y el derecho de otro. Esos derechos son
innatos a la dignidad de la persona humana, y por lo tanto, no le son
“concedidos” por el Estado sino que le son “reconocidos”.
b) Respecto del “poder político” del Estado para reglamentar los
derechos y garantías constitucionales, también es limitado y se le reconoce
legitimidad en tanto dichas reglamentaciones no los “alteren” (art. 28). Que
con el pretexto de reglamentar los derechos, no los anule o los menoscabe
arbitrariamente.

3. Limitaciones permanentes y excepcionales

4. Ahora bien, las limitaciones a los derechos y garantías, pueden ser

permanentes, ordinarias, habituales, es decir, aquellas que son suficien-
tes para el encauzamiento cotidiano del desenvolvimiento regular de todas las
relaciones humanas, en una equilibrada, armónica y justa interrelación de
las mismas. Pero asimismo pueden ser excepcionales, extraordinarias,
temporarias cuando la normal convivencia social se ve perturbada por
situaciones de emergencias graves (naturales, políticas, económicas, socia-
les), que afectan gravemente la vida de las personas, la sociedad y el
Estado.
Ejemplificando pedagógicamente, podemos acudir a la similitud del
buen orden de la vida social con la buena salud de una persona; y las
emergencias en la sociedad, con las enfermedades en la persona. Con
buena salud, una persona ejercerá libremente todos sus derechos. Pero si
esa persona padece una grave enfermedad, verá restringidos algunos de
sus derechos por un tiempo breve o prologando.

III. Limitaciones permanentes: el principio de legalidad

1. Noción introductoria

5. El principio de legalidad, básico para el Estado de derecho en el

que rige la “voluntad de la ley” y no la de los hombres, implica en términos
 3 Ricardo

genéricos la exigencia de una norma jurídica, cualquiera sea su rango

o jerarquía (C.N., ley, tratado, reglamento, resolución, etc.), por medio de
la cual se manifieste la limitación reglamentaria de los derechos y garantías
constitucionales. Es un principio que hace a la forma de la reglamentación
la cual deberá estar contenida en una explícita norma jurídica positiva.

2. Apoyatura constitucional

6. La reglamentación de los derechos y garantías por ley del Congre-

so, se apoya en varias normas de la C.N., destacándose las disposiciones
del art. 14: “Todos los habitantes de la Nación gozan de los siguientes
derechos conforma a las leyes que reglamenten su ejercicio, a saber:...”;
del art. 18 en cuando dispone que “Ningún habitante de la Nación puede ser
penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso,. ”;
del art. 19 al prescribir que “Ningún habitante de la Nación será obligado
a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohibe”.
En cuanto a la reglamentación de las leyes por el P.E. mediante los
decretos pertinentes, esa legalidad surge de la primera parte del inc. 2º del
art. 99 cuando dispone que el presidente de la Nación: “Expide las
instrucciones y reglamentos que sean necesarios para la ejecución de las
leyes de la Nación. ”.

3. La legalidad en la doctrina de la C.S.

7. La C.S. afirmó que nuestra Constitución no ha reconocido derechos

y garantías absolutos, sino limitados por las leyes que reglamenten su
ejercicio, en la forma y extensión que el Congreso, en uso razonable de sus
atribuciones legislativas (arts. 14, 28 y 75 C.N.) lo estime conveniente a fin
de asegurar el bienestar general; cumpliendo así, por medio de la legisla-
ción, los elevados propósitos expresados en el Preámbulo” (2); dependiendo

(2) Fallos 311:1565.

 Manual de Derecho 3
la racionalidad de las reglamentaciones, de su adecuación al fin perseguido,
en tanto no tenga base en una iniquidad manifiesta (3).
8. Refiriéndose a los decretos reglamentarios (4), el tribunal sostuvo
que los decretos que se ajustan al espíritu de la norma reglamentada y
sirven razonablemente a la finalidad que ella persigue, forman parte de la
ley y tienen la misma validez y eficacia, y que el art. 86 inc. 2º de la C.N.
(hoy 99 inc. 2º) alcanza no sólo a los decretos del Poder Ejecutivo, sino
también a las resoluciones que emanen de organismos de la adminis-
tración (5).

IV. El principio de razonabilidad

1. Aproximación al concepto de razonabilidad

10. Toda actividad estatal, para ser constitucional debe ser

razonable. Lo razonable es lo opuesto a lo arbitrario y significa lo
conforme a la razón, lo justo, lo moderado, lo equitativo. Los poderes
estatales cuando actúan en el ejercicio de sus funciones específicas, deben
hacerlo de manera razonable. La ley que altera, y más aún, suprime el
derecho cuyo ejercicio pretende reglamentar, incurre en irrazonabilidad o
arbitrariedad, en cuanto fije limitaciones que no sean proporcionadas a las
circunstancias que la motivan y a los fines que se propone alcanzar con
ellas (Linares Quintana)
Lo razonable es lo ajustado a la Constitución, no tanto a la letra como
a su espíritu, y lo irrazonable es lo que conculca la Constitución, lo
anticonstitucional (Bidart Campos). Podemos afirmar en nuestro criterio,
que toda vez los tribunales ejerzan el control judicial de razonabilidad,
ejercen el control de constitucionalidad.
11. Nosotros por nuestra parte, luego de haber reflexionado a la luz de
la filosofía y el derecho, estamos en condiciones de aproximar una noción

(3) Fallos 305:831.

(4) Fallos 319:3241.
(5) Fallos 316:1261.
3 Ricardo

señalando que lo razonable es lo justo y equitativo, lo conforme con los

principios y creencias de la Constitución, según las condiciones de
persona, tiempo, modo y lugar y en función de todos los valores que,
en un orden jerárquico, integran el plexo axiológico del ordenamien-
to constitucional (vida, libertad, igualdad, solidaridad, paz, seguri-
dad, orden, bienestar).
Y ello es así, pues basta comprobar en la diaria existencia, que lo
razonable respecto de Pedro, es irrazonable respecto de Juan; que lo que
era irrazonable hace unos años, hoy puede ser claramente razonable; que
lo razonable para la convivencia en una Nación, es muy posible que pueda
ser irrazonable para la de otra; los modos que consideramos razonables en
determinados comportamientos humanos, pueden aparecer como irrazona-
bles en otras conductas.

2. La razonabilidad desde la perspectiva constitucional

12. El principio de razonabilidad, a diferencia del principio de

legalidad que hace a la “forma”, hace a la sustancia o contenido
normativo de la reglamentación, y significa básicamente que las reglamen-
taciones de los derechos y garantías, ya sean por leyes del Congreso como
por decretos reglamentarios del P.E. respecto de las leyes, deberán ser
razonables, fijándole las limitaciones adecuadas al espíritu y a la letra de
las normas constitucionales, porque lo razonable es lo proporcionado al
efecto, lo exigido por la igualdad y la equidad, lo armónico dentro del todo,
lo equilibrado entre los extremos.
Es por ello que el art. 28 C.N. al otorgar la potestad reglamentaria de
los derechos y garantías constitucionales al Poder Legislativo, establece
que: “Los principios, garantías y derechos reconocidos en los anteriores
artículos, no podrán ser alterados por las leyes que reglamenten su
ejercicio”, como asimismo en el citado art. 99 inc. 2 in fine, al conceder
la potestad reglamentaria de las leyes al Poder Ejecutivo, dispone que las
instrucciones y reglamentos que decrete el P.E., lo serán “cuidando de no
alterar su espíritu con excepciones reglamentarias”.
 Manual de Derecho 3
3. El principio de la razonabilidad y la doctrina judicial de la C.S.

13. En cuanto a la “potestad legislativa” del Congreso de la Nación,

la doctrina judicial de la C.S. ha señalado que: “La Carta Fundamental en
su art. 28 ha dicho categóricamente que, so pretexto de reglamentar, la
“ley” no puede alterar los principios, garantías y derechos reconocidos por
la C.N., pues no puede destruir ni desnaturalizar lo mismo que ha querido
amparar” (6).
La reglamentación legislativa debe ser razonable, esto es, justificada
por las circunstancias que le dieron origen, por la necesidad de salvaguar-
dar el interés publico comprometido y proporcionado a los fines que se
procura alcanzar (7).
14. En cuanto a la aplicación de la pauta de la razonabilidad en las
normas emanadas de la “potestad reglamentaria” del presidente, la C.S.
sostuvo que “la conformidad que debe guardar un decreto respecto de la
ley, no consiste en la coincidencia textual entre ambas normas, sino de
espíritu y, en general, no vulneran el principio establecido en el art. 99 inc.
2 de la C.N., los reglamentos que se expidan para la mejor ejecución de las
leyes, cuando la norma de grado inferior mantenga inalterables los fines y
el sentido con que la ley haya sido sancionada (8).
Como toda declaración de inconstitucionalidad de una norma es un
acto de suma gravedad institucional y la última ratio del orden jurídico,
sólo puede ser admisible si su irrazonabilidad es evidente y manifiesta
(9)
.

4. Dimensiones de la razonabilidad

15. El amplio ámbito de vigencia de la razonabilidad, tan vasto como

la realidad social y el derecho que la regula, nos permite distinguir, entre
las más significativas manifestaciones que nos muestra el ejercicio del
control

(6) Fallos 199:145.

(7) Fallos 312:496.
(8) Fallos 322:752.
(9) Fallos 323:2409.
 3 Ricardo

de constitucionalidad, la razonabilidad cuantitativa, la cualitativa, la

instrumental, la temporal y la procesal.

a. Razonabilidad cuantitativa
16. La razonabilidad cuantitativa se refiere a la integridad de los
derechos tomados en sí mismos, en su aspecto esencial y básico, para
sustraerlos de su aniquilamiento. Aquí el intérprete realiza un juicio
ponderativo entre el derecho y la restricción legal, a fin de averiguar el
quantum de la restricción constitucional, y en su caso, comprobar si lo ha
“alterado”, degradado en su integridad o no (art. 28 C.N.).

b. Razonabilidad cualitativa
17. Por su parte, la razonabilidad cualitativa que asegura el
principio de igualdad, es examinada mediante la comparación entre varios
supuestos -iguales o diferentes- y la norma jurídica, de forma tal que, como
dice Juan F. Linares, esta razonabilidad exige que a antecedentes iguales,
se imputen como debiendo ser, iguales consecuentes, sin excepciones
arbitrarias. La ley debe ser igual para los iguales en iguales circunstancias.

c. Razonabilidad instrumental
18. La razonabilidad instrumental, es la que tiende a averiguar
la proporcionalidad que existe entre el fin perseguido por la norma
y las restricciones impuestas a los derechos para su cumplimiento, de
forma tal que no sean arbitrarias. En este sentido ha dicho la C.S. que
existe razonabilidad cuando hay relación, directa, real y sustancial, entre
los medios empleados y los fines a cumplir. Puede ocurrir que siendo
constitucional el objetivo de la ley, los medios o restricciones impuestos
a los derechos por el legislador, sean arbitrarios, desproporcionados o
caprichosos (10).

d. Razonabilidad temporal
19. La razonabilidad temporal es aquella evaluada desde la
perspectiva del factor tiempo, ya que si bien generalmente y salvo casos

(10) Fallos 324:3876.

 Manual de Derecho 3
excepcionales (prescripción, perención, preclusión, etc.), su transcurso no
causa efectos en las relaciones jurídicas, en ocasiones se manifiesta como
la causa generadora de la irrazonabilidad, dado que el paso del tiempo y
las cambiantes circunstancias, vuelven irrazonable la aplicación de la ley
que en épocas pasadas aparecía razonable.

e. Razonabilidad procesal
20. Esta razonabilidad procesal es aquella cualidad que debe tener
no ya la ley o el reglamento, sino la sentencia judicial en cuanto sea una
“derivación razonada del derecho atendiendo a lo alegado y probado por las
partes en un proceso judicial”. Es decir, la irrazonabilidad se manifiesta
aquí en la interpretación del derecho o en la meritación de los diversos
actos procesales que hace el magistrado, irrazonabilidad que es de tal
magnitud que la sentencia se vuelve “arbitraria”, desprovista de todo apoyo
legal y fundada solamente en la voluntad del magistrado.

V. Poder de policía

1. Poder del Estado y poder de policía

21. Como lo hemos expuesto capítulos anteriores, sabemos que la

convivencia social organizada supone por su propia naturaleza, que los
miembros que la componen gocen con ciertas limitaciones legales, de los
derechos que les son ínsitos a su condición y dignidad humana, de manera
tal que se concilien en el mutuo convivir, para lograr la paz y el orden,
presupuestos básicos para la realización del destino tanto personal como
societario.
22. Ahora bien, el poder político plenario del Estado se manifiesta,
entre otras tantas formas, como poder de policía, que no es todo el poder
del Estado, sino el ámbito o la dimensión del mismo que tiende a regular
los derechos, para lograr un orden de convivencia más justo fundado en la
libertad y el bienestar general del Preámbulo.
23. Un esclarecedor concepto de poder de policía es aquel que
afirma que “es la potestad jurídica en cuya virtud el Estado, con el fin
de asegurar la libertad, al convivencia armónica, la seguridad, el
 3 Ricardo

orden público, la moralidad, la salud y el bienestar general de los

habitantes, impone, por medio de la ley y de conformidad con los
principios constitucionales, limitaciones razonables al ejercicio de
los derechos individuales, a los que no puede alterar ni destruir,
correspondiendo al Poder Judicial decidir si las limitaciones, encua-
dran o no en el marco de la C.N., salvaguardado los derechos
individuales” (Linares Quintana).

2. El poder de policía: legislación, administración y C.N.

24. Es preciso deslindar el poder de policía como poder legislativo

que sanciona las normas reglamentarias (jus edicendi), de la función
policial, es decir, de aquella actividad de la administración, ejercida por sí
o por delegación, que tiende a hacer cumplir las reglamentaciones (jus
agendi). Por ejemplo, una cosa es la Ley Nacional de Transito Vial, y otra
muy distinta pero complementaria que es la Policía de Tránsito que actúa
para controlar su aplicación e imponer sanciones.
Recordemos que aquí son de plena aplicación las sabias disposiciones
de nuestra C.N. que en su art. 14 prescribe: “Todos los habitantes de la
Nación, gozan de los siguientes derechos, conforme a las leyes que
reglamenten su ejercicio, a saber:...”; y en su art. 28 establece: “Que los
principios, garantías y derechos reconocidos en los anteriores artículos, no
podrán ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio”.

3. Ambitos del poder de policía

25. La evolución y el progreso de la sociedad, nos manifiestan dos

concepciones distintas sobre los ámbitos propios del poder de policía:
a. Concepción restringida o europea: Es la que se ha dado en llamar
concepción europea continental o restringida (narrow: estrecho,
angosto), limita el objeto del poder de policía a la protección sólo de la
salubridad, la seguridad y la moralidad públicas.
b. Concepción amplia o norteamericana: De otro lado, tenemos la
concepción norteamericana, que con una mayor amplitud, concede
además de los objetivos anteriores y como propios de la esfera de
 Manual de Derecho 3
competencia del poder de policía, todo aquello que hace al bienestar
general de la comunidad, y la regulación de su vida económica (“broad
and plenary”: amplio y plenario).
En esta concepción el poder de policía acrecienta notablemente sus
ámbitos de actuación, al incorporar amplios sectores que hacen a los
intereses económicos, pero también a los sociales, tales como la educación,
el desarrollo integral, la marginación y el desempleo, la vivienda, la justicia
social, etc.

4. La recepción en la doctrina de la C.S. de dichas concepciones

a. Primera etapa: Concepción restringida

26. En una primera etapa, desde su instalación hasta 1922, la C.S.
entendió con la concepción restringida o europea, que los objetivos de la
“policía”, como se lo denominaba entonces al “poder de policía”, eran
exclusivamente la salubridad, la seguridad y la moralidad públicas (“Plaza
de Toros” (11)), entre muchos otros.

b. Segunda etapa: Afianzamiento intereses económicos

27. En una segunda etapa, y a partir de 1922, ante la crisis de la
vivienda y la sanción de la ley 11.157 que fijaba topes al precio de la
locación de inmuebles, la C.S. ampliando el anterior criterio, sostuvo que
hay asimismo otras limitaciones, que son las que tienden a proteger
intereses económicos, protección que constituye para el Estado, una
obligación de carácter tan primaria y tan ineludible como lo es la defensa
de la seguridad, de la salud y de la moralidad (Ercolano c/ Lanteri” (12). De
esta forma se incorporaron al ámbito los derechos económicos sociales.

c. Tercera etapa: Promoción de los intereses económicos sociales

28. En una tercera etapa, se advierte un matiz que puede parecer
imperceptible, pero que anuncia promisorias perspectivas. En efecto, con

(11) Fallos 7:150.

(12) Fallos 136:161.
 3 Ricardo

motivo de la impugnación de inconstitucional de la ley 14.226 que, frente

a la desocupación actoral, obligaba que en los programas de las salas
cinematográficas, se incluyeran espectáculos de variedades, los llamados
“números vivos”, la C.S. ratificó la concepción más amplia del poder de
policía, con la sutil pero importante distinción que, mientras en la segunda
etapa precedente, la C.S. apuntó a la “defensa y afianzamiento” de los
intereses económicos de la colectividad, en el presente fallo, al declarar la
constitucionalidad de la ley de los “números vivos”, explicitó que como
objetivos propios del poder de policía, debía comprenderse igualmente
junto a los clásicos de la seguridad, la moralidad y la salubridad pública, la
“defensa y promoción de los intereses económicos” de la colectividad
(“Cine Callao” (13))

d. El poder de policía y el control de razonabilidad

29. En esta progresista y promisoria concepción del poder de policía
en la jurisprudencia de la C.S., es de destacar que siempre ha jugado un
papel de superlativa importancia, el control judicial de razonabilidad,
verificando la razonabilidad de la norma del poder de policía, y su
aplicación concreta en cada circunstancia.
Es entonces cuando aquellas tres dimensiones de la razonabilidad que
hemos estudiado en este capítulo, tanto la razonabilidad cuantitativa,
como la cualitativa y la instrumental, toman suma trascendencia, pues
siempre en la norma jurídica o en el hecho concreto de su aplicación, habrá
que meritar, respectivamente, si ha existido un aniquilamiento del derecho,
o un tratamiento desigual de circunstancias iguales o igual de circunstan-
cias desiguales y, finalmente, si las medidas instrumentadas para lograr un
legítimo objetivo, son medios proporcionales y razonablemente conducen-
tes a tal fin.

(13) Fallos 247:121.

 Manual de Derecho 3
VI. Limitaciones excepcionales: la emergencia

1. Aproximación a la emergencia pública

30. Todo Estado, en el devenir de su quehacer fundamental, debe

afrontar situaciones excepcionales y graves, que conmueven su existencia
y hacen peligrar la ordenada y pacífica convivencia social. En nuestro
Estado constitucional de derecho, estos eventos excepcionales amenazan
con destruir su propio fundamento, si ese Estado no tiene la visión y
sabiduría para asumir jurídicamente la emergencia que padece.
Las situaciones de emergencia pueden provenir de causas diversas,
ya sean acontecimientos de carácter físico (terremotos, inundaciones,
catástrofes diversas de hechos de la naturaleza); acontecimientos políticos
(revolución, golpes de estado); circunstancias de orden internacional y
interno (ataque exterior, conmoción interior); situaciones económicas y
sociales, graves y excepcionales (moratoria hipotecaria, prórroga de
arrendamientos) (Zarini).
31. Cualesquiera fueren sus causas, lo real es que provocan una
situación de extremada gravedad en la vida social y política, dejando a
salvo que dentro de las situaciones genéricas de emergencia por ataque
exterior o conmoción interior, la C.N. ha previsto un instituto específico
como es el del Estado de sitio, que analizaremos infra.
Al adquirir los hechos una grave repercusión social, simultáneamente
se verán afectados intereses vitales de la comunidad como el bienestar,
la paz, el orden, la libertad, por lo cual, los valores que estarán en juego
serán de una envergadura tal, ya cuantitativa o cualitativamente conside-
rados, que comprometan seriamente el bien común, finalidad última de la
sociedad estatal.

2. Características de la emergencia

32. La emergencia alude a estadios que fundamentalmente se carac-

terizan por:
a) Su excepcional y notoria gravedad, por la tremenda repercusión en
intereses públicos y en valores fundamentales del orden social.
3 Ricardo

b) Esta situación por su excepcionalidad debe tener un carácter

transitorio, lo cual no quiere decir necesariamente breve en el tiempo,
pero sí que no viene a instalarse para quedarse en la sociedad.
c) Necesidad de una legislación excepcional, de medidas adecua-
das superadoras de las situación de emergencia, pero siempre guiada hacia
el bien común, la seguridad jurídica y la vigencia en lo esencial, de la
Constitución.
d) Esa legislación aun en su excepcionalidad debe mantener su
constitucionalidad, para lo cual las restricciones a los derechos que
imponga, deben ser siempre razonables, es decir, que respeten la
sustancia de aquéllos, y no produzcan su aniquilamiento
e) La emergencia no crea nuevos poderes, pero sí se manifiestan
nuevas dimensiones del poder político, un ejercicio más pleno y diverso
exigido por la emergencia, superior a su actuación ordinaria.

3. Criterios para la emergencia fijados por la doctrina de la C.S.

33. El desarrollo del tema de las “emergencias” en el derecho

constitucional, ha tenido un amplio y definitorio tratamiento por la C.S.,
razón por la cual el conocimiento de las ideas vertebrales de la doctrina
judicial la consideramos de fundamental importancia.

a. Justificación de la legislación de emergencia

34. La C.S. en las últimas décadas reiteró las pautas que, en su
criterio, legitiman la constitucionalidad de una legislación de emergencia,
afirmando que toda ley de emergencia, para que esté justificada es
necesario:
1) Que exista una situación de emergencia que imponga al Estado el
deber de amparar los intereses vitales de la comunidad;
2) Que la ley tenga como finalidad legítima la de proteger los
intereses generales de la sociedad y no a determinados individuos;
3) Que la moratoria sea razonable, acordando un alivio justificado por
las circunstancias;
 Manual de Derecho 3
4) Que su duración sea temporal y limitada al plazo indispensable
para que desaparezcan las causas que hicieron necesaria la moratoria
(“Peralta”, de 1990 (14)).

b. Caracteres de la legislación excepcional

35. 1) El gobierno federal puede poner en vigencia un derecho
excepcional, mediante un ejercicio razonable de los poderes políticos y
originado por la necesidad imperiosa de fijar normas adecuadas para
restablecer los intereses públicos afectados.
2) Con apoyo en inveterada doctrina (entre otros, en “Avico”, de
1934), la C.S. dijo que los estados de emergencias autorizan mayores
restricciones a los derechos y garantías, y que el carácter excepcional
de los momentos de perturbación social y económica y de otras semejantes
emergencias, autorizan el ejercicio del poder de policía del Estado, en
forma más enérgica que las admitidas en períodos de normalidad, ejercicio
que será legítimo en condiciones especiales o extraordinarias, en que
correspondan considerar valores supremos de la comunidad y para el
orden público.
3) La emergencia no autoriza el ejercicio por el gobierno de poderes
que la C.N. no le acuerda, pero sí justifica, con respecto a los poderes
concedidos, un ejercicio pleno y a menudo diverso del ordinario, en
consideración a las circunstancias excepcionales que constituyen la emer-
gencia.

c. Razonabilidad en la legislación y algunos de sus efectos

36. Esta legislación a pesar de ser de emergencia debe ser razonable,
pues no debe alterar la sustancia de los derechos y tener la proporciona-
lidad medio a fin. Así, la C.S. llegó a declarar razonables:
a) La prohibición de aumentar los alquileres por dos años; b) La
declaración de la moratoria hipotecaria por el término de tres años; c) La
disminución de los beneficios provisionales y de los sueldos de los
empleados públicos; d) La postergación del cumplimiento de obligaciones
emanadas de derechos adquiridos; e) La suspensión temporal tanto los

(14) Fallos 313:1513.

 3 Ricardo

efectos de los contratos libremente convenidos por las partes, como los
efectos de las sentencias firmes, siempre que no se altere la sustancia
de unos y otras; sin menoscabo del art. 17 C.N., cuando razones de orden
público o interés general lo justifiquen y la reducción no resulte
confiscatoria o arbitrariamente desproporcionada, y sea por lo tanto,
razonable.

f. Restricción depósitos bancarios

37. Este tema tuvo una repercusión de tal magnitud en la vida socio-
económica de la Nación, que ningún estudiante puede desconocer el
pensamiento de la C.S. frente a las graves circunstancias que afectaron
seriamente los derechos patrimoniales de los argentinos. El tribunal declaró
la inconstitucionalidad del decreto de necesidad y urgencia Nº 1570 del año
2001, en cuanto restringía la disponibilidad de los depósitos bancarios al
prohibir extraer más de $. 250 o U$S 250 semanales.
En trascendental pronunciamiento, el tribunal sostuvo que: “La res-
tricción imperante en relación con los depósitos bancarios, adolece de
irrazonabilidad toda vez que no se advierte la proporcionalidad entre el
medio elegido y el fin propuesto con su implementación para conjurar la
crisis, ya que no significa una simple limitación a la propiedad, sino que,
agregada al resto de las medidas adoptadas, coadyuva a su privación y
aniquilamiento”. Expresó asimismo que dicha limitación, al desconocer
derechos adquiridos y coartar la facultad de libre disposición de tales
fondos, carece de razonabilidad y atenta contra el derecho de las personas a
disponer libremente y en su totalidad de su patrimonio y el propósito de
afianzar la justicia (art. 17 y Preámbulo) (caso “Smith” y otros, años
2002/03).
38. Lamentablemente con la nueva integración de la C.S., el criterio
del tribunal varió sustancialmente pues, con contrarios argumentos, declaró
la constitucionalidad de idéntica normativa. Lo que antes era irrazonable,
ahora se convirtió en razonable (“Bustos”, y otros casos, año 2004/05).
39. Con nuevos cambiados criterios, la C.S. resolvió a partir del año
2006 (caso “Massa” y otros), que el bloque legislativo de emergencia que
fundamentaba la pesificación era constitucional, y que a fin de no ocasionar
lesión al derecho de propiedad, declaró el derecho del actor a obtener del
banco demandado el reintegro de su depósito convertido en pesos a la
relación de $ 1,40 por cada dólar, ajustado por un índice hasta el momento
de su pago, con más los intereses.
 Manual de Derecho 3
VII. Estado de sitio

1. Noción introductoria

40. El estado de sito, es un instituto que los padres fundadores

previeron para las emergencias políticas originadas en una conmoción
interior o en un ataque exterior que pusiesen en grave y serio peligro las
instituciones de la República y el funcionamiento pleno de la C.N.
En estas graves circunstancias, se torna indispensable resguardar el
orden constitucional, pues es la Nación misma la que está en peligro y su
andamiaje jurídico, el Estado de derecho, dado que es entonces cuando se
actualiza el apotegma del derecho romano que nos decía, salus populi
suprema lex est. El estado de sitio tiene como fin primordial y razón de
ser, la defensa de la vigencia constitucional y de las libertades y garantías
individuales y sociales.
41. Como bien se ha dicho, el gobierno entonces, debe ser investido
con los poderes que sean adecuados para cumplir el primero de todos los
deberes y de todas las funciones de la sociedad organizada: restablecer la
paz interior, defender la integridad de la Nación. Y para ello, naturalmente,
los derechos y garantías de la libertad individual, tienen que ser
temporariamente suspendidos ante las exigencias ineludibles de dominar la
rebelión o conmoción interior, o de rechazar la agresión del enemigo
exterior, puesto que la C.N. tiene en mira, entre otros objetivos, “consolidar
la paz interior” y “proveer a la defensa común”, según reza nuestro
Preámbulo (González Calderón).
Nuestros constituyentes insertaron en el texto constitucional un
remedio extraordinario que fuere idóneo instrumento en las manos de los
poderes políticos, para superar momentos críticos del quehacer nacional.

2. Las normas constitucionales

42. El art. 23 C.N. establece que: “En caso de conmoción interior o

de ataque exterior que ponga, en peligro el ejercicio de esta Constitución
y de las autoridades creadas por ella, se declarará en estado de sitio la
provincia o territorio en donde exista la perturbación del orden, quedando
suspensas allí las garantías constitucionales. Pero durante esta suspensión
 3 Ricardo

no podrá el presidente de la República condenar por sí ni aplicar penas. Su

poder se limitará en tal caso respecto de las personas, a arrestarlas o
trasladarlas de un punto a otro de la Nación, si ellas no prefiriesen salir
fuera del territorio argentino”
Por su parte, el art. 75 inc. 29 le concede al Congreso de la Nación la
atribución de: “Declarar en estado de sitio uno o varios puntos de la
Nación en caso de conmoción interior, y aprobar o suspender el
estado de sitio declarado, durante su receso, por el Poder Ejecutivo”.
Complementariamente, el art. 61 dispone: “Corresponde también al
Senado autorizar al Presidente de la Nación para que declare en
estado de sitio, uno o varios puntos de la República en caso de ataque
exterior”.
Finalmente, el art. 99 inc. 16, dispone que el presidente: “Declara en
estado de sitio uno o varios puntos de la Nación, en caso de ataque
exterior y por un término limitado, con acuerdo del Senado. En caso
de conmoción interior sólo tiene esta facultad cuando el Congreso
está en receso, porque es atribución que corresponde a este cuerpo.
El Presidente la ejerce con las limitaciones prescriptas en el art. 23”.
De la sola lectura de las normas precedentes, surge con notoria
claridad que dado el carácter verdaderamente excepcional del estado de
sitio y sus graves efectos, la interpretación de la consiguiente normativa
debe ser, restrictiva tanto por los órganos políticos, como eventualmente,
por los órganos judiciales.

3. Las causales y entidad requerida por el estado de sitio

a. La conmoción interior
43. La conmoción interior es todo desorden o alteración del orden y la
paz pública, motivados en fenómenos naturales (terremoto, inundaciones,
etc.) o circunstancias políticos-sociales que, produciendo un daño grave,
verdadero y objetivo, puedan perturbar seriamente el funcionamiento
normal de la Constitución, la convivencia social y las instituciones de
la Nación, con una entidad tal, como para desbordar el ejercicio regular de
las fuerzas de seguridad y con sus nocivos efectos en todo el país o en parte
de su territorio.
 Manual de Derecho 3
b. El ataque exterior
44. Como su propia denominación lo significa, se refiere a un ataque
o invasión de carácter militar, que provenga del orden internacional y sea
de una envergadura tal, que implique una declaración de guerra y afecte
severamente la seguridad nacional.

c. Entidad de las causales para habilitar la declaración

45. Si partimos de la premisa fundamental de considerar el estado de
sitio con la consiguiente suspensión de las garantías constitucionales,
como la ultima ratio, medida realmente excepcional exigida por una
situación de suma gravedad institucional o social, comprenderemos porqué
el art. 23 C.N. establece que dichas causales deben ser de tal entidad “que
pongan en peligro el ejercicio de esta Constitución y de las autorida-
des creadas por ella”.
Por lo tanto, no cualquier conmoción interior, vgr. motines, manifes-
taciones, huelgas, cortes de rutas, etc., ni cualquier ataque exterior, v.gr.
incursión en el territorio argentino de pequeños grupos armados extranje-
ros, pueden legitimar la declaración del estado de sitio, pues en este caso
se cometerían los abusos a los que han sido tan proclives tantos gobiernos
de jure y sobre todo, los gobiernos de facto.

4. Declaración del estado de sitio: órganos competentes

46. Veamos ahora, cuáles son los órganos políticos competentes para
la declaración del estado de sitio en las causales analizadas.

a. Conmoción interior
47. Los constituyentes ha sido muy sabios. No dudaban, después de
las guerras civiles y las épocas de gobiernos provinciales y nacionales
autocráticos, que la conmoción interior es una causal que no podía dejarse
su apreciación a la mera discrecionalidad o arbitrariedad del presidente. Es
por ello que en tal causal, su declaración le corresponde al Congreso de la
Nación (art. 75 inc. 29 C.N.) para asegurar por ambas cámaras, una
valoración más meditada y asertiva sobre su existencia o no; y, excepcio-
 4 Ricardo

nalmente, durante el receso de ellas podrá decretarlo el Poder Ejecutivo,

con la posterior aprobación o suspensión por el Congreso del estado de
sitio, “porque es atribución que le corresponde a este cuerpo” (art. 99 inc.
16).
Hasta allí la letra y la abusiva práctica que el P.E. ha hecho en la
materia, pues en nuestra opinión, y por más que el texto no lo diga
explícitamente, surge implícitamente de su espíritu, que tal declaración por
el P.E., dada la gravedad del instituto y su formulación supletoria, exige
necesariamente que al disponerlo, convoque en el mismo decreto a las
cámaras a sesiones extraordinarias, pues se habría dado el motivo que las
habilita, “cuando un grave interés de orden o de progreso lo requiera” (art.
99 inc. 9). Una solución similar a la que propiciamos, ha sancionado la
reforma de 1994 respecto a la intervención federal a las provincias
decretadas por el P.E. (art. 99 inc. 20).

b. Ataque exterior
48. En cuanto a la causal de “ataque exterior”, dada la necesaria
objetividad y la internacionalización de tal causal, lo cual no torna fácil una
arbitraria invocación, los constituyentes, dejaron su apreciación y posterior
declaración del estado de sitio “por tiempo limitado”, al juicio del
presidente con acuerdo del Senado” (arts. 61 y 99.16).
Coherentemente con lo sostenido en la anterior causal, pensamos que
el espíritu de las normas pertinentes, exige que en caso de estar en receso
el Senado, el P.E. al declarar supletoriamente el estado de sitio, deberá
simultáneamente convocarlo para que autorice o desautorice la referida
declaración.

5. ¿Es justiciable el acto declarativo del estado de sitio?

49. Como una doctrina permanente e invariable, la C.S. ha sostenido

por principio, que el acto declarativo no es susceptible de revisión por
los jueces, en cuanto se trata de una cuestión política que como tal,
requiere sólo del juicio prudencial y valoración política final del Congreso
y del Ejecutivo, para implementar los objetivos de la C.N.
Ni aun cuando debió juzgar en 1985, sobre el inc. 1 del art. 4º de la
Ley de Habeas Corpus 23.098, que le otorga al juez la posibilidad de
verificar
 Manual de Derecho 4
la legitimidad de la declaración del estado de sitio, la C.S. se apartó de la
irrevisibilidad en cuanto al fondo, pero dejó plenamente sentado la posibi-
lidad de la revisibilidad de los aspectos procedimentales y formales
del acto declarativo del estado de sitio (v.gr., quórum, mayorías necesa-
rias, decreto del P.E. etc.).

6. Efectos del estado de sitio

50. Los efectos del estado de sitio los podemos caracterizar del
siguiente modo:
a) Efecto genérico, la “suspensión de las garantías constitucionales”;
b) Efecto específico, la facultad del P.E. de “arrestar y trasladar
personas”

7. La suspensión de las garantías constitucionales

51. Una de las cuestiones más debatidas en el tema, se refiere a ¿cómo

debe interpretarse y con qué alcance, la expresión “quedando suspensas
allí las garantías constitucionales”?: ¿Se suspenden “todas” las garantías”?
¿Se suspenden sólo “algunas” o “alguna”? Veamos cuáles han sido los
criterios progresivos de la C.S.

a. Tesis restrictiva
52. Esta posición, expuesta sólo por parte de la doctrina, sostiene que
durante el estado de sitio, sólo se suspende la garantía de la libertad
física o de locomoción , en tanto el art. 23 C.N. otorga al presidente la
facultad de “arrestar y trasladar personas de un punto a otro de la Nación,
si ellas no prefiriesen salir fuera del territorio argentino”.

b. Tesis amplia
53. La tesis amplia, compartida por otra parte de la doctrina, afirma
que se suspenden temporariamente, todas las garantías constituciona-
les que protegen los derechos constitucionales, tanto los relacionados
directamente con las personas, como los referidos a sus cosas y bienes.
 4 Ricardo

Esta ha sido durante casi un siglo, la posición que adoptó la C.S.,

declarando que “el estado de sitio, importan la suspensión de todas las
garantías constitucionales... siendo del P.E. exclusiva la facultad de juzgar
sobre la oportunidad de adoptar las medidas o restricciones respectivas en
salvaguarda del orden público, sin otra limitación en cuanto a las personas,
que las expresadas en el art. 23 C.N. y sin perjuicio del funcionamiento de
los tribunales de justicia en sus jurisdicciones correspondientes”. Hizo
excepción a este principio declarando que durante el estado de sitio no
estaban suspendidas ni las inmunidades parlamentarias (caso “Alem” de
1893), ni la opción para salir del país que consagra el art. 23 (caso “Alvear”
de 1933).

c. Tesis intermedia: el control de razonabilidad

54. Finalmente, en 1959, la C.S. asumió definitivamente lo que
llamamos la tesis intermedia, en el leading case “Sofía” (15), tesis que
podemos sintetizar de la siguiente manera: Si bien la suspensión de las
garantías constitucionales sigue entendiéndose como “amplia”, la C.S. la
morigera en tanto la suspensión debe ser razonable, correspondiéndole al
Poder Judicial el control último de esa razonabilidad en cada acto concreto
de ejecución. Dijo la C.S. en forma reseñada:
1) Tratándose de materia no reglada legislativamente, los principios
inherentes al art. 23, han sido fijados por la doctrina que esta Corte
tiene adoptada desde antiguo (criterio amplio) y que en su actual integra-
ción decide mantenerla, si bien precisándola en los que atañe a la esfera
del control judicial y a ciertas expresiones o aspectos que, ocasional-
mente, la hicieron rígida y extrema.
2) Una vez producido el acto político y no justiciable por el cual el
Congreso declara el estado de sitio, las medidas que el Poder Ejecutivo
adopta para efectivizarlo en caso concreto lo hace en ejercicio de faculta-
des que en principio, no se hallan sujetas a revisión judicial, salvo casos
estrictamente excepcionales. Por ejemplo:
3) En cuanto a las efectos específicos, tratándose de la ”facultad de
arrestar y trasladar personas” por el P.E., cabe la revisibilidad judicial
si mediara transgresión franca y ostensible de los límites trazados por la

(15) Fallos 243:513.

 Manual de Derecho 4
C.N. (v.gr. si el Presidente aplicara una pena o negara el derecho de opción
para salir del territorio argentino).
4) En cuanto a los efectos genéricos, “suspensión de las garantías
constitucionales”, son susceptibles de control judicial, cuando las medi-
das de ejecución sean clara y manifiestamente irrazonables, es decir, que
impliquen medios que no guardan relación alguna con los fines del art.
23 C.N. (v.gr. si se negase el permiso para ejercer el derecho de reunión
de un congreso científico).
No siendo arbitrariamente desproporcionadas, deben considerarse
razonables las restricciones a los derechos o prohibición de actividades
que, por guardar una relación clara y evidente con la causa y la situación
de la conmoción interior, puedan contribuir a mantener, expandir, excitar o
agravar la causa que originó el estado de sitio.

8. El arresto y traslado de personas por el P.E.

55. En cuanto a esta facultad excepcional del P.E., la jurisprudencia

de la C.S. ha evolucionado del modo siguiente:

a. Irrevisibilidad judicial
56. La jurisprudencia de la C.S. ha establecido como doctrina secular,
que la facultad específica conferida al presidente de la Nación durante la
vigencia del estado de sitio de arrestar a las personas o trasladarlas de un
punto a otro del país, siempre que ellas no prefirieran salir del territorio
argentino, es judicialmente irrevisible, escapan al control del Poder
Judicial, salvo que medie transgresión a los límites trazados por el art. 23
C.N. (v.gr., condenar o aplicar penas).

b. Orden del Presidente y lugar de cumplimiento del arresto

57. Que la C.N. ha atribuido la facultad de arrestar al Poder Ejecutivo,
razón por la cual, la pertinente orden, sólo puede emanar del presidente y
es indelegable. El arresto no puede cumplirse en una prisión carcelaria para
procesados o condenados, dado que ello significaría una condena prohibida
por el art. 23 y además contrario a lo dispuesto por el art. 4 inc. 3 de la Ley
de Habeas Corpus Nº 23.098.
 4 Ricardo

c. Cambio copernicano de doctrina: la revisibilidad judicial del

arresto
58. Pero en esta posición jurisprudencial, especialmente a partir del
caso “Zamorano” de 1977, la C.S. comenzó, en un proceso progresivo, a
variar esta estricta irrevisibilidad, cuando con motivo de prolongados
arrestos de personas, afirmó que esta facultad sí está sujeta al control
jurisdiccional de razonabilidad, control que lejos de retrotraerse en la
emergencia, debe desarrollarse hasta donde convergen sus competen-
cias y los valores de la sociedad argentina, confiados a su custodia.
Dicho control es un deber del Poder Judicial, y en especial de la C.S.
como tribunal de garantías constitucionales, control de razonabilidad
que debe determinar a lo menos la pertinencia entre las razones de la
detención y las causas del estado de sitio, para lo cual el P.E. está
obligado, frente a los requerimientos de los jueces competentes, a una
información inequívoca en cada caso concreto de una persona privada de
libertad.
59. En ejercicio de ese control constitucional de razonabilidad respec-
to de las personas arrestadas, la C.S. atendiendo a las circunstancia de
cada caso, decidió en algunos (“Zamorano”), que el P.E. había actuado en
ejercicio de sus poderes durante el estado de excepción, lo que no es
revisable por los jueces; pero en otros casos (“Timerman”), consideró
inexistente la única motivación concreta que sustentaba el arresto del actor
con base en el art. 23 C.N., por lo que el tribunal consideró que no había
adecuación de causa entre el estado de sitio y la detención, e hizo lugar al
habeas corpus interpuesto por el actor.

9. El control de razonabilidad sobre la opción para salir del país

a. Irrazonabilidad de la negativa al derecho de salir del territorio

60. Con ocasión de que un arrestado lo estuvo seis años y hacía cuatro
que solicitaba sin éxito la opción para salir del territorio argentino (caso
“Moya”), la C.S. haciendo lugar al habeas corpus, sostuvo que el control
judicial de razonabilidad atiende a la correlación entre el peligro y la
restricción a dicha libertad, y que la opción para salir del país es un derecho
y una garantía del arrestado que no se suspende durante el estado de sitio
 Manual de Derecho 4
y que permite que la facultad del P.E. de arrestar prevista en el art. 23 C.N.,
no se confunda con la aplicación de penas que esa misma norma y el art.
95 (hoy 109) vedan al presidente.

b. Irrazonabilidad de la negativa a regresar al país

61. En un caso en el que el actor, que residía en el exterior por la
opción otorgada en 1977, deseaba volver al país (“Solari Irigoyen”), la C.S.
dijo que el control judicial de razonabilidad permite advertir que el decreto
que impide el regreso del beneficiario, no tiene fundamentos para
establecer la debida adecuación de causa y la proporción de grado entre la
restricción impuesta y los motivos que determinaron el estado de sitio, por
lo cual se hizo lugar al habeas corpus y se ordenó se permita su ingreso al
país.

10. Efecto específico prohibido

62. La Constitución es terminantemente explícita en el sentido que

durante la suspensión de las garantías constitucionales producida por la
declaración del estado de sitio, el presidente de la República no podrá
condenar por sí, ni aplicar penas. La claridad contundente de la cláusula,
nos exime de mayores comentarios, sin perjuicio de la jurisprudencia de la
C.S. que hemos analizado.
406 Ricardo Haro
 Manual de Derecho Constitucional 407

CAPITULO XVI
LA FORMA DE GOBIERNO EN LA CONSTITUCION

Carlos Juárez Centeno

I. Análisis del art. 1º de la Constitución

La norma constitucional en cuestión, es una declaración que expresa

solemnemente la forma que adquieren el Estado y el gobierno argentino,
fijando los lineamientos originarios para su organización (1) y estableciendo
las formas que asume nuestro Estado y su gobierno. En Teoría Política se
distinguen las formas de Estado de las formas de gobierno, ya que son
conceptos diferentes, distintos, pero que con frecuencia se utilizan de
manera indistinta, como es el caso de este artículo.
Así, la forma de Estado alude a su estructura y la relación entre sus
elementos: pueblo, territorio y soberanía; mientras que la forma de
gobierno hace referencia a la manera de organizar el conjunto de órganos
que ejercen el poder estatal a través de funciones específicas (Bidart
Campos).
De esta forma, el constituyente originario expresa que: “La Nación
Argentina adopta para su gobierno la forma representativa republi-
cana federal, según lo establece la presente Constitución”.
Adopta como forma de Estado al federalismo, ya que en referencia
a su elemento territorial, divide el poder estatal con base geográfica en
unidades autónomas: provincias. En lo atinente al elemento humano -la

(1) Respecto del concepto de declaración, nos remitimos a lo expresado en el Capítulo IX

de este Manual.
 4 Ricardo

población- adscribe a la forma de Estado democrático, toda vez que el

titular de la soberanía es el pueblo y los titulares de los cargos de gobierno
ejercen esas funciones en su representación, como bien lo estipula el art.
22 C.N., lo cual se complementa con los caracteres de la forma republi-
cana, que analizaremos más adelante.
Como bien lo ha señalado la doctrina, los constituyentes de 1853 no
crearon ni inventaron “una” forma de gobierno para la Nación que
organizaban, ni tampoco se limitaron únicamente a tomar la Constitución
norteamericana como modelo, sino que “adoptaron” su sistema de gobier-
no, pero “adaptándolo” a nuestra realidad. De allí que el art. 1º C.N. diga,
“según lo establece la presente Constitución”.
La misma C.S. sostuvo esta tesitura cuando en el leading case “Lino
de la Torre” (2) en los primeros tiempos de su funcionamiento en el siglo
XIX, dijo: “El sistema de gobierno que nos rige, no es una creación nuestra.
Lo hemos encontrado en acción, probado por largos años de experiencia y
nos lo hemos apropiado. Y se ha dicho con razón que una de las grandes
ventajas de esta adopción, ha sido encontrar formado un vasto cuerpo de
doctrina, una práctica y una jurisprudencia que ilustran y completan las
reglas fundamentales y que podemos y debemos utilizar, en todo aquello
que no hayamos querido alterar por disposiciones peculiares” (3).

II. El sistema representativo: concepto y regulación constitucional

1. Representación y democracia

Como ya lo expresáramos, el art. 1º C.N. se refiere a la forma

representativa, y aunque no la mencione, hace referencia a la democra-
cia, como lineamiento fundamental que da forma al Estado argentino. Esta
puede ser definida como “un conjunto de reglas de procedimiento para
la formación de decisiones colectivas, en las que está prevista y
facilitada la participación más amplia posible de los interesados” (4).

(2) Fallos 19:236.

(3) Fallos 19:236.
(4) BOBBIO, Norberto, El futuro de la democracia, Fondo de Cultura Económica, México, 1989.
 Manual de Derecho 4
El concepto señalado supra puede ser tenido como un concepto
formal, toda vez que hace referencia a la democracia como procedimiento,
a las reglas de juego que mínimamente deben observarse para que pueda
hablarse de democracia. Pero a partir de la segunda mitad del siglo XX
comienza a adicionársele el adjetivo “social” (5), con el que se apunta a una
visión integradora del concepto, que ya no se limita a la “libertad de” sino
que trata de lograr, de hacer efectiva una “libertad para”. Esta acepción
hace hincapié no sólo en el goce de la libertad -o libertades- sino también
en el valor igualdad. Es una evolución del concepto originario de democra-
cia formal a un concepto más moderno, de democracia material o sustan-
cial. La democracia como estilo de vida, por su parte, tiene un contenido
ético, que va más allá del jurídico.
En lo que hace al modo de su ejercicio, también podemos señalar dos
tipos:
a) La directa o pura, también denominada participativa, en la que el
pueblo es el titular de la soberanía y ejerce el poder en forma directa,
reunido en asamblea;
b) La democracia indirecta o representativa, propia de la democra-
cia liberal y representativa, cuya característica esencial reside en que el
titular de la soberanía delega el ejercicio de ésta en sus representantes, esto
es, en personas que ejercen las funciones del poder en nombre y represen-
tación del pueblo y que procuran los intereses de los ciudadanos, en el
marco del imperio de la ley. Hay limitaciones y control al poder. Ningún
funcionario o magistrado, en principio, tiene un mandato irrevocable para
ejercer el poder. Es la que surge con el constitucionalismo y que se va ir
puliendo a lo largo de más de dos siglos de luchas y conquistas.

2. La democracia en el texto constitucional

La Constitución argentina no mencionó el término “democracia”,

hasta la reforma de 1957, en que el vocablo se incorpora por vez primera
en el art. 14 bis, primer párrafo, al asegurar al trabajador “una organización
sindical libre y democrática”.

(5) VANOSSI, Jorge R., El Estado de derecho en el constitucionalismo social, Eudeba, Bs.
As., 1987, ps. 262-267.
 4 Ricardo

A partir de la reforma de 1994, el término adquiere especial significa-

ción y se lo encuentra en las disposiciones del art. 36 en el que en dos
oportunidades hace referencia al sistema democrático; en el art. 38, que
declara a los partidos políticos como instituciones fundamentales del
sistema democrático, a la vez que garantiza su organización y funcio-
namiento democrático; en el art. 75, inc. 19, que incorpora la nueva
cláusula para el progreso y en ella hace referencia a los valores democrá-
ticos; por su parte, el art. 75, inc. 24, que establece el procedimiento para
aprobar los tratados de integración por parte del Congreso, siempre que,
entre otras condiciones o requisitos, respeten el orden democrático.
De esta forma se puede expresar que el sistema de gobierno delineado
en la Constitución histórica, y que va más allá del art. 1º, es representativo.
No obstante ello, a partir de la reforma de 1994, se han incorporado al texto
constitucional formas de democracia semidirecta: a) iniciativa popular
(art. 39); y b) consulta popular -en sus dos modalidades: vinculante y no
vinculante- (art. 40), por lo que puede afirmarse que el sistema represen-
tativo sigue vigente pero con morigeraciones (Gelli).
Por último, también es importante resaltar que para que la democracia
representativa sea efectiva, ésta requiere de instrumentos tales como el
sufragio, los sistemas electorales y los partidos políticos. Casualmen-
te, fue la reforma de 1994 la que garantizó constitucionalmente los
derechos políticos en forma explícita, arts. 37 y 38 C.N.

III. Formas semi-representativas

1. Nociones generales

También se las suele denominar “formas semidirectas”. Aparecen en

el derecho constitucional comparado a fines del siglo XIX, en los Estados
Unidos de Norteamérica y en Europa, y son ejemplos de formas de
democracia participativa.
Constituyen mecanismos o procedimientos mediante los cuales el
pueblo participa directamente en la elaboración de ciertos actos de
gobierno, y mediante los cuales se le consulta o se le da participación al
cuerpo electoral sobre determinadas cuestiones o asuntos políticos. Men-
cionaremos los más comunes para luego tratar los dos institutos incorpo-
rados a la Constitución Nacional en los arts. 39 y 40.
 Manual de Derecho 4
a) Referéndum: Se consulta al cuerpo electoral para que exprese su
opinión sobre un acto legislativo: ley, decreto, etcétera. Existen distintos
tipos: a) según el acto normativo de que se trate puede ser constitucional,
legislativo, administrativo, etcétera; b) según el momento en que se
efectúe puede ser anterior -ante legem- o a posteriori -post legem- a la
sanción de la norma que se somete a la consulta; c) puede ser obligatorio
o facultativo; y d) vinculante o no vinculante, referido a la obligación por
parte de la autoridad que lo convocó de acatar el resultado, o no.
b) Plebiscito: La diferencia con el referéndum es muy vaga. Es la
consulta al cuerpo electoral acerca de una cuestión de vital importancia
para los asuntos del Estado, de una real decisión política.
c) Iniciativa popular: Es la facultad que se le acuerda a una porción
del cuerpo electoral de proponer proyectos para la sanción de una ley, su
modificación o derogación.
d) Destitución popular, recall o revocatoria: Por medio de este
mecanismo una parte del cuerpo electoral plantea la convocatoria al resto,
para que se decida la permanencia o no de un funcionario o magistrado en
el ejercicio de su función, quien cesa en ésta si el resultado le es adverso.
Este procedimiento no se encuentra reglado en la C.N. y sólo se encuentra
normado en el derecho municipal, v.gr., algunos municipios lo tienen
contemplado en sus cartas orgánicas (v.gr. Carta Orgánica de la ciudad de
Córdoba).
Estos institutos tienen la característica de que permiten una intensa
participación del cuerpo electoral en la toma de decisiones políticas que
interesen al Estado, en la opinión o consulta sobre determinados temas
políticos o normativos, o en la posibilidad de que el cuerpo electoral se
convierta en un verdadero legislador presentando proyectos de ley.

IV. Las formas semi-representativas en la C.N.

La reforma constitucional de 1994, ha receptado en los arts. 39 y 40

C.N. nuevas modalidades de participación ciudadana, que morigeran el
sistema representativo diseñado por la C.N. de 1853/60, y lo tornan más
participativo toda vez que a la emisión esporádica del voto -o sufragio-
incorpora la iniciativa popular y la consulta popular.
 4 Ricardo

Encontramos antecedentes en la recepción de estas formas semi-

representativas, en el derecho público provincial y municipal comparado,
tales como: iniciativa popular, consulta popular, referéndum, plebis-
cito o revocatoria popular.

1. Iniciativa popular

a. El instituto en la C.N. y en la ley 24.747

El marco normativo constitucional y regulatorio de la iniciativa
popular está dado por el art. 39 C.N. y por la ley 24.747 de 1996 que la
reglamenta.
El art. 39 C.N. sienta las bases liminares sobre el instituto en cuestión,
determinando concretamente que en materia de iniciativa popular la
Cámara que actuará como de “origen” es la de Diputados (6), fijándole un
plazo máximo para darle expreso tratamiento parlamentario al pro-
yecto, que es de doce meses (7). Dicho plazo tiene su razón, para evitar que
luego de un largo proceso consistente en: elaboración del proyecto,
recolección de firmas, etcétera, termine paralizado en algún cajón de la
Cámara, burlando de esta forma el espíritu del constituyente al receptar
dicho instituto.
No serán objeto de iniciativa popular, los proyectos referidos a
materia penal, tributos, presupuesto, tratados internacionales y re-
forma constitucional (arts. 39 C.N. y 3º de la ley 24.747). La exigencia
de que la iniciativa ingrese por la Cámara de Diputados, como cámara de
origen, excluye asimismo, la presentación de proyectos que por disposición
constitucional deben iniciarse en el Senado, como las leyes de crecimiento,
población y desarrollo (art. 75, inc. 19, párrafo segundo) (8).

(6) El art. 8º de la ley 24.747 señala que debe presentarse en la Mesa de Entradas de la
Cámara de Diputados, la que en un plazo de veinte (20) días hábiles deberá dictaminar
sobre la admisibilidad formal de la iniciativa, pudiendo -asimismo- intimar a los
promotores a corregir o subsanar defectos formales.
(7) También consagrado en el art. 11 de la ley 24.747, que establece el expreso tratamiento
en ese lapso.
(8) Confr. GELLI, María A., op. cit., p. 314. La autora señala también el ejemplo de la ley
convenio sobre coparticipación federal, pero a nuestro entender al ser materia de
tributos ya está expresamente prohibida por la norma constitucional en su tercer
párrafo.
 Manual de Derecho 4
b. Requisitos formales de la presentación
En cuanto a la cantidad de integrantes del cuerpo electoral que deben
firmar el proyecto, si bien el constituyente estableció que la ley reglamen-
taria no debería exigir más del 3% del padrón electoral nacional, la ley
24.747 estableció la exigencia de no menos del 1,5% del padrón electoral
nacional utilizado para la última elección de diputados nacionales (art. 4º),
exigiendo al menos la participación de seis distritos electorales para los
casos en que el proyecto fuera de índole o interés nacional. Por su parte,
si se tratase de un proyecto de tipo regional, el 1,5% se podrá alcanzar con
firmas del cuerpo electoral correspondiente al o los distritos interesados o
comprometidos con la iniciativa en cuestión (art. 4º párr. 2º), sin la
exigencia de llegar al mínimo de seis que plantea la primera hipótesis.
Los requisitos para la presentación de la iniciativa están consagrados
en el art. 5º de la ley, prescribiendo que: “... deberá deducirse por escrito
y contendrá:
a) La petición redactada en forma de ley en términos claros;
b) Una exposición de motivos fundada;
c) Nombre y domicilio del o los promotores de la iniciativa, los
que podrán participar de las reuniones de comisión con voz de
acuerdo a la reglamentación que fijen las mismas;
d) Descripción de los gastos y origen de los recursos que se
ocasionaren durante el período previo a presentar el proyecto de
iniciativa popular ante la Cámara de Diputados;
e) Los pliegos con las firmas de los peticionantes, con la aclara-
ción del nombre, apellido, número y tipo de documento y domicilio que
figure en el padrón electoral”.
Por su parte, los arts. 6º y 7º prevén la participación del Defensor del
Pueblo en la verificación de las planillas para la recolección de las firmas,
y de la justicia electoral nacional que verificará en un muestreo no inferior
al 0,5% de las firmas presentadas. En caso de que se llegase a la conclusión
de que el 5% o más de las firmas sean falsas, se desestimará el proyecto
de iniciativa popular.

2. Consulta popular

En su art. 40, la C.N. le da expresa recepción a la consulta popular,

marco normativo que se encuentra desarrollado por la ley 25.432 de 2001.
4 Ricardo

a. Consulta popular vinculante

1) Este tipo de consulta sólo puede ser convocado por el Congreso, y
se le otorga la iniciativa a la Cámara de Diputados (art. 1º), con excepción
de aquellos cuyo procedimiento de sanción se encuentre especialmente
reglado por la C.N. mediante la determinación de la Cámara de origen o por
la exigencia de una mayoría calificada para su aprobación.
2) Asimismo, deberá ser aprobado por la mayoría absoluta de los
miembros presentes en cada una de las cámaras y deberá ser tratado en
una sesión especial (art. 2º).
3) La ley de convocatoria no puede ser vetada por el P.E., según lo
prescripto por el art. 40 C.N.
4) Las preguntas a consultar son por el “SI” o por el “NO” (art. 9º);
y el voto por parte del cuerpo electoral es “obligatorio (art. 3º).
5) La consulta será válida y eficaz cuando haya votado el 35% de los
ciudadanos inscriptos en el padrón electoral nacional (art. 4º).
6) El resultado de la votación es vinculante para el Congreso. Así, si
el resultado de la votación hubiera sido por mayoría, opera la
“promulgación automática de la ley” por lo que deberá ser publicada en el
Boletín Oficial dentro de los 10 días hábiles posteriores a la proclamación
del resultado del comicio por la autoridad electoral (art. 5º).
7) Por su parte, si el resultado de la votación fuere negativo, el
proyecto de ley sometido a consulta no podrá ser reiterado sino después de
haber transcurrido un periodo de dos años desde su realización (art. 5º).

b. Consulta popular no vinculante

Puede someter a consulta popular todo “asunto de interés general de
la Nación”, salvo:
1) Aquéllos cuyo procedimiento de sanción se encuentre especial-
mente reglado por la C.N., mediante la determinación de la cámara de
origen, o por exigencia de una mayoría calificada para su aprobación, según
lo prescribe el art. 6º de la ley 25.432.
2) Pueden convocar este tipo de consulta cualquiera de las cámaras,
con el voto de la mayoría absoluta de los miembros presentes en cada una
de ellas, o el presidente de la Nación, por decreto en acuerdo de ministros
y refrendado por todos ellos (art. 7º);
3) El voto del electorado “no es obligatorio” (art. 6º);
 Manual de Derecho 4
4) El resultado, ya fuere positivo o negativo, no obliga al consultante,
y el procedimiento a seguir lo norma el art. 8º, que expresa que cuando un
proyecto de ley sometido a consulta popular no vinculante, obtenga el voto
afirmativo de la mayoría de votos válidos emitidos, deberá ser tratado por
el Congreso, quedando automáticamente incorporado al plan de labor
parlamentaria de la Cámara de Diputados de la sesión siguiente a la fecha
de proclamación del resultado del comicio por la autoridad electoral.

V. El rol de los partidos políticos en el sistema constitucional y legal

argentino

1. Introducción: concepto

Es difícil imaginar hoy en día un sistema político que carezca de

partidos, ya que en la actualidad se erigen como “instituciones” (9)
fundamentales para el desarrollo del sistema democrático, llevados por una
política de masas a ser conectores entre los individuos, los grupos y
organismos públicos. Según lo sostiene Ramón García Cotarelo, “tanto en
los regímenes liberales como en los autoritarios y hasta en los
totalitarios, los partidos políticos organizan (o disciplinan) a los
ciudadanos, articulan (o reprimen) intereses, seleccionan (o aniqui-
lan) elites políticas, posibilitan (o falsean) procesos electorales,
legitiman (o socavan) las respectivas formas de dominación” (10).
Si bien conceptualizarlo lleva implícita la necesidad de tener en cuenta
la situación histórica y fáctica de una sociedad, atendiendo a ciertos rasgos
fundamentales de su Constitución política, podemos citar algunas definicio-
nes y ver de qué manera se manifiestan en la sociedad argentina.
Para Giovanni Sartori, el partido político es un “grupo político que
se presenta a elecciones, y es capaz de colocar mediante elecciones,
a sus candidatos en cargos públicos” (11).

(9) OÑATE, Pablo, Los partidos políticos, Del Aguila, Rafael (comp.), Manual de ciencia
política, Trotta, Madrid, 2000, p. 251.
(10) GARCÍA COTARELO, Ramón, Los partidos políticos, Sistema, Madrid, 1985, p. 11.
(11) Citado por OÑATE, Pablo, op. cit., p. 254
 4 Ricardo

A su vez, García Cotarelo supone dos momentos en lo que hace a

notas definitorias del partido político, y así tenemos: un primer momento
que admite al partido político como un órgano de mediación entre el poder
político y los ciudadanos, pero en este estadio comparte las características
con otras fuerzas políticas tales como: sindicatos, asociaciones, etcétera;
por lo que se requiere otro momento, el segundo, en el cual se comprueba
que esta mediación tiene asimismo las notas de perdurabilidad,
representatividad, apoyo popular y participación en los procesos
electorales (12), llegando a definirlos como “agrupaciones que en con-
creto median entre los grupos (de interés) de una sociedad y el Estado,
que participan en la lucha por el poder (dominio) político y en la
formación de la voluntad política del pueblo”.
Mario Justo López nos proporciona una definición, según la cual los
partidos políticos son “fuerzas políticas orgánicas; protagonistas co-
lectivos (con órganos propios) de la actividad política, cuyos elemen-
tos constitutivos son: sus integrantes, su fin inmediato, sus medios de
acción”, caracterizándose por tener una organización permanente, como
elemento fundamental (13).

2. Origen y clasificación conforme a su evolución

Parece razonable encontrar su origen en la ruptura revolucionaria

inglesa del siglo XVII, evolucionando lentamente a lo largo del siglo
XVIII, y organizándose en pleno sentido como partidos a partir del siglo
XIX, con una serie de reformas sucesivas, electorales y parlamentarias
iniciadas en 1832, que aunque las reformas en sí no dan origen a los
partidos políticos, contribuyen decisivamente a su desarrollo.
En cuanto a su evolución y por consiguiente a su clasificación,
primero adoptaron la forma de partidos de notables (caracterizándose por
su estructura oligárquica), para pasar luego al partido de masas, el cual
basaba su fuerza en el número de afiliados, más que en la calidad de éstos
(ej.: los

(12) GARCÍA COTARELO, Ramón, op. cit., p. 13.

(13) LÓPEZ, Mario Justo, Introducción a los estudios políticos, Depalma, Bs. As., 1983, vol.
II, p. 490 y ss.
 Manual de Derecho 4
partidos socialistas). Después de la Segunda Guerra Mundial, surge un
nuevo tipo, el partido de electores o “atrapa-todo” (catch-all people´s
party), el cual concentra su atención en el conjunto del electorado,
confiriendo absoluta primacía a las consideraciones estratégico-electora-
les a corto plazo (14), con fortalecimiento de los máximos dirigentes, una
desvalorización del papel de los militantes de base, y un “esfuerzo por
establecer lazos con los más variados grupos de interés”, pues el
objetivo es conseguir el mayor apoyo en las urnas el día de la elección.

3. Funciones de los partidos políticos

Mario Justo López distingue según que éstos actúen de acuerdo con,
en contra de, o al margen del régimen democrático constitucional. En el
primer caso, las funciones consisten en encauzar la caótica voluntad
popular, educar al ciudadano para encarar su responsabilidad política,
servir de eslabón entre la opinión pública y el gobierno, seleccionar la elite
que debe conducir los destinos del país (15).
Otros autores, como García Cotarelo, parten de una función general
(mediadores entre el Estado y la sociedad) para derivarla en dos sub-tipos:
1. Funciones sociales: formar, canalizar la opinión pública, creando
identidades políticas, transformando y concretando las demandas sociales
en medidas políticas, el partido es un “elemento de la sociedad civil”.
2. Funciones institucionales: el partido es un “elemento del apara-
to estatal” y por lo tanto, recluta la elite dirigente, selecciona a los
candidatos, siendo en nuestro caso la única forma posible para acceder a
un cargo político, lo que ha llevado muchas veces a la crítica y al
descreimiento popular con respecto a la poca representación en el momen-
to de ser elegidos de su plataforma electoral inicial. A su vez, permiten
articular las opciones de los ciudadanos, formar, dirigir y controlar la
acción de gobierno.

(14) OÑATE, Pablo, op. cit., p. 257.

(15) LÓPEZ, Mario J., op. cit., p. 498 y ss.
 4 Ricardo

4. Sistema de partidos: clasificación

Hablamos de sistema de partidos para referirnos a la “composición

del conjunto de partidos y a las relaciones que mantienen entre sí sus
elementos integrantes… (16) [dentro de un sistema político estatal]” (17).
Los partidos se necesitan unos a otros, nacen para competir entre ellos
como partes o sectores de un todo social.
Superando otras clasificaciones, Giovanni Sartori distingue, según la
cantidad de partidos que tienen posibilidades de acceder al poder, entre:
1) Partido único;
2) Partido hegemónico, que no permite la competición, ni formal ni
de facto, de otros partidos por el poder;
3) Partido predominante, un único partido mantiene una posición de
mayoría absoluta de votos durante al menos tres elecciones consecutivas;
4) Bipartidismo, cuando son dos los partidos que se alternan en el
poder;
5) Pluralismo limitado y moderado, entre tres y cinco partidos con
escasa distancia ideológica entre sí, con una competición bipolar de bloques
y una tendencia centrípeta.
6) Pluralismo extremo y polarizado, más de seis partidos relevantes
entre los que habrá partidos anti-sistema, con considerable distancia
ideológica entre sí, y competencia multipolar de tendencia centrífuga.
7) Pluralismo atomizado, el poder se encuentra totalmente fragmen-
tado, con diez, veinte o más partidos relevantes.

5. Los derechos y los partidos políticos en la C.N. a partir de 1994

a. Algunos antecedentes
El sistema representativo es una consecuencia de la realidad, toda vez
que el poder político reside en el pueblo y ante la imposibilidad de
establecer mecanismos permanentes de democracia directa, mediante el
sufragio

(16) VALLÉS, Josep M., op. cit., ps. 355-360.

(17) El agregado entre corchetes es nuestro
 Manual de Derecho 4
decide quién -en su nombre y representación- manejará la cosa pública,
agregando nuestro sistema federal un elemento más: un sistema bicameral
que refleje la igualdad de las provincias que conforman a la federación.
El reconocimiento constitucional de los partidos políticos en nuestro
país fue dado por las provincias en la década del 50 (18), como v.gr., las
constituciones del Chaco, Chubut y Santa Cruz. Pero es recién en 1994 que
se incorpora a los partidos políticos en el art. 38 C.N. Pese a ello, la falta de
inclusión en el texto constitucional, no obstó a que éstos, en la
“Constitución material”, se desarrollasen en libertad, llevando a cabo su
papel de interme- diarios entre el poder y el pueblo, el cual nunca fue
desconocido -se encontraban en la categoría de “derechos implícitos”- (19),
por lo que su incorporación a nuestra Carta Magna, tendría más el carácter
de “defini- ción doctrinaria que el de satisfacer una necesidad imperiosa”
(20)
.
La reforma de 1994 incorporó disposiciones relativas a los derechos
políticos, que pasan a engrosar las filas de los “nuevos derechos” incorpo-
rados al texto constitucional, entre ellos, el derecho electoral y los partidos
políticos.

b. Los derechos políticos

Así, el art. 37 establece: “Esta Constitución garantiza el pleno
ejercicio de los derechos políticos, con arreglo al principio de la
soberanía popular y de las leyes que se dicten en consecuencia. El
sufragio es universal, igual, secreto y obligatorio. La igualdad real de
oportunidades entre varones y mujeres para el acceso a cargos
electivos y partidarios se garantizará por acciones positivas en la
regulación de los partidos políticos y el régimen electoral”.
Esta fórmula operativa, innova en materia constitucional respecto
del contenido explícito sobre derechos políticos, a la vez que contiene
principios elementales del Estado constitucional: la soberanía del pue-

(18) DUARTE-FERNÁNDEZ SUÁREZ-DEL PINO, Dinámica política, Galeón, Cba., 1998.

(19) EKMEKDJIAN, Miguel Angel, Manual de la Constitución Argentina, Depalma, Bs. As.,
1999, p. 174.
(20) VÍITOLO, Alfredo M., “Los partidos políticos en la reforma de 1994. Hacia la
corporativización de la representación política”, Ekmekdjian, Miguel Angel y Ferreyra,
Raúl Gustavo (coordinadores), La reforma constitucional de 1994, Depalma, Bs. As.,
1999, p. 112.
 4 Ricardo

blo: que hace referencia al titular del poder del Estado y a los que
circunstancialmente lo representan, rindiéndole cuentas en forma perió-
dica; sufragio universal e igual: el voto es para todos los ciudadanos,
cada hombre tiene un voto y sólo uno, prohibiendo el voto calificado por
cualquier concepto; voto secreto: garantía contra el fraude electoral,
derecho a ser protegido contra cualquier acto de presión; sufragio
obligatorio: es un derecho-obligación.
La igualdad de oportunidades a la que hace referencia el artículo
en cuestión se define “para el acceso a cargos electivos y partidarios” (21),
suministrando una pauta más concreta y clara en favor del derecho
electoral activo y pasivo (22) de la mujer.

c. Los partidos políticos

1) Por su parte, el art. 38 reza: “Los partidos políticos son
instituciones fundamentales del sistema democrático...” si bien no
innova en cuanto a su status jurídico (23), “los define como instituciones
fundamentales del sistema democrático”, esclareciendo dos cuestiones:
“la fundamentalidad del sistema partidario, y su integración en y para
la democracia” (24).
2) Continúa: “... Su creación y el ejercicio de sus actividades son
libres dentro del respeto a esta Constitución, la que garantiza su
organización y funcionamiento democráticos...”, si bien la actual ley
orgánica de partidos políticos (LOPP), no exige una declaración de
principios que sostenga el régimen y los contemplados por la C.N., estas
instituciones, gozan de libertad en el marco y respeto a la Carta Magna.
A su vez, implica la necesidad de elecciones internas amplias para la
postulación a los cargos electivos, que frente a las distintas falencias
objetivas de la realidad sociopolítica del país, constituyen un mecanismo

(21) BIDART CAMPOS, Germán, Tratado elemental de derecho constitucional argentino,

Ediar, Bs. As., 1995, t. VI, p. 271.
(22) Derecho electoral activo: derecho-obligación a sufragar, derecho electoral pasivo:
capacidad restringida que tienen los ciudadanos para postularse a cargos electivos.
(23) Cuestión ya resuelta por leyes vigentes que les acuerdan el carácter de persona jurídica
de derecho público, como lo hace por su parte la Constitución Provincial de Córdoba,
art. 33.
(24) BIDART CAMPOS, op. cit., p. 272.
 Manual de Derecho 4
que hace a la legitimidad, la idoneidad y la ética de los candidatos
partidarios para los cargos electivos gubernamentales, el cual se funda-
menta en la idea de democracia como participación asumida responsable-
mente como deber y compromiso (25).
3) “... la representación de las minorías,...” presupuesto de la
organización y el funcionamiento democráticos, implicando “una directi-
va obligatoria para el régimen electoral, en cuanto debe establecer un
sistema que asegure el acceso pluralista de los partidos a los cargos
que se provean por elección popular” (26).
4) “... la competencia para la postulación de candidatos a cargos
públicos electivos,...”. El término competencia tiene dos acepciones
posibles en este caso: una alude a la acción de competir y la otra la de ser
competente, así el artículo se refiere doblemente a “hacer competencia” y
a “tener competencia” (27).
En la primera acepción, los partidos internamente necesitan imple-
mentar un sistema competitivo para seleccionar candidatos, mientras
que en la segunda, se habilita a los partidos políticos para postular
oficialmente candidatos, siendo éste para muchos autores el sentido
adoptado por el artículo en cuestión, sin que esto signifique una prohibición
para que una ley posibilite la existencia de candidaturas extrapartidarias, lo
que puede conducir a la “oligarquización definitiva de la vida política
y del Estado” (28).
Pese a ello, el art. 54 al regular la elección y composición del Senado,
implanta un supuesto monopolio de partidos, violentando el sistema al
conferir la banca al partido y no a la persona. Algo semejante se da con la
normativa del art. 85 que establece que: “... el presidente del organismo
[Auditoría General de la Nación] será designado a propuesta del
partido político de oposición con mayor número de legisladores en el
Congreso...”. Asimismo, el régimen de ballotage deja entrever, al
referirse a “fórmulas” que su postulación cuenta con respaldo partidario (29).

(25) HARO, Ricardo, “Reflexiones sobre las elecciones internas abiertas”, E.D., Doctrina,
Bs. As., 7/10/02, Nº 10.603, año XL.
(26) BIDART CAMPOS, op. cit., ps. 275/276.
(27) BIDART CAMPOS, op. cit., p. 277.
(28) EKMEKDJIAN, Miguel Angel, La reforma constitucional de 1994, op. cit., p. 113.
(29) BIDART CAMPOS, op. cit., p. 285.
 4 Ricardo

Por su parte, el art. 99 inc. 3, siguiendo este orden de ideas, especifica que
en la composición de la Comisión Bicameral Permanente se debe respetar
la proporción de las representaciones políticas de cada Cámara del
Congreso (30).
Sin abundar en el tema, la Constitución de la Provincia de Córdoba, no
deja lugar a dudas, al establecer en su art. 33, 4º párrafo, “... Sólo a los
partidos políticos compete postular candidatos para cargos públicos
electivos...”.
5) La norma de la C.N. continúa expresando “... el acceso a la
información pública y la difusión de sus ideas...”, facultad otorgada
para requerir informes a los tres poderes del Estado, obtener acceso a los
medios de comunicación para divulgar sus propuestas y que el costo lo
soporte el Estado, siempre que se encuentren en época de elecciones.
6) Por último, el art. 38 en sus 3º y 4º párrafos dispone: “... El Estado
contribuye al sostenimiento económico de sus actividades y de la
capacitación de sus dirigentes (...) Los partidos políticos deberán dar
publicidad del origen y destino de sus fondos y patrimonio”. Para
algunos autores, ha sido un error incorporar al texto constitucional el difícil
problema del manejo y destino de fondos recibidos (31), ya que no
consideran conveniente hacer referencia al rol del Estado como
contribuyente del sostén económico de los partidos y de la formación de
sus dirigentes. Hubiera sido mejor regularlo por ley. Las leyes 26.215 y
26.571 regulan el financiamiento de los partidos políticos.

(30) La C.S.J.N. ha resuelto con anterioridad a la incorporación de este artículo que el

monopolio partidario de las candidaturas a cargos electivos no violaba el art. 28 C.N.,
dado que la norma que imponía aquel monopolio no era irrazonable. Ver “Ríos,
Antonio Jesús”, Fallos 310:819 (1987): E.D., 123-231. De todas formas, algunos
doctrinarios sostienen que la fórmula que utiliza el art. 38 cuanto menos es ambigua.
Confr. GELLI, María A., op. cit., ps. 305-306. Ver especialmente las notas 879-881. Así
por ejemplo: Humberto Quiroga Lavié, Miguel Ekmekdjian, Beatriz Alice, para
quienes la candida- tura de independientes estaría permitida y no iría en contra de la
Constitución si la ley reglamentaria lo dispusiese.
(31) EKMEKDJIAN, Miguel Angel, La reforma constitucional de 1994, op. cit, p. 114.
 Manual de Derecho 4
VI. Sufragio

1. Concepto

El sufragio o como más vulgarmente se lo denomina, el “voto” puede

conceptualizarse como: “el derecho político que tienen los miembros
del pueblo del Estado de participar en el poder como electores y
elegidos, es decir, el derecho a formar parte del cuerpo electoral y,
a través de éste, en la organización del poder” (32).
Es la expresión más acabada de cómo se manifiesta y expresa el
pueblo en las democracias representativas. En el derecho argentino, podría
sostenerse que el sufragio es un derecho-deber, ya que el ciudadano no
sólo tiene un derecho político, tanto natural como positivo -aunque en la
actualidad prima más esta segunda característica-, sino además y a la par,
es también, un deber, toda vez que el pueblo en su conjunto está obligado a
participar para dar mayor garantía a la representatividad de los gobernantes.
También es una función, tanto política como pública, ya que la
finalidad de su ejercicio se relaciona con el Estado y el poder. El sufragio
es un acto de soberanía, es la concretización más clara del principio de la
soberanía popular. Tanto la doctrina como la jurisprudencia (33) de nuestro
país así lo sostienen. En tal sentido es, también, un poder (34).
Los ciudadanos, a partir de los 18 años, pueden elegir y ser elegidos.
Son titulares de los derechos políticos. El art. 37 “garantiza el ejercicio
de los derechos políticos, con arreglo al principio de la soberanía
popular y de las leyes que se dicten en consecuencia”.

2. El sufragio en la Constitución

a. Caracteres
El citado art. 37 prescribe que el sufragio es:

(32) FAYT, Carlos S., Sufragio y representación política, Omeba, Bs. As., 1963, p. 7.
(33) En el caso “Ríos”, la C.S.J.N. sostuvo esta postura. Ver nota 38 de este mismo capítulo.
(34) Confr. ROSSETTI, Andrés, “El régimen representativo argentino”, en BECERRA, HARO, y
otros, Manual de derecho constitucional, t. II, ps. 115 y 116.
 4 Ricardo

1) Universal: Todos los ciudadanos mayores de 18 años tienen

derecho al voto sin distinción ni discriminación alguna. Están impedidos de
sufragar, entre otros, los dementes declarados en juicio; los condenados por
delitos dolosos a pena privativa de la libertad, y, por sentencia ejecutoriada;
los declarados rebeldes en causa penal, hasta que cese la rebeldía o se
opere la prescripción; los condenados por faltas previstas en las leyes
nacionales y provinciales de juegos prohibidos, por el término de tres años;
en el caso de reincidencia, por seis (art. 3º del Código Electoral Nacional,
ley 19.945, modificaciones y texto ordenado por decr. 2135/83).
2) Igual: Un ciudadano, un voto. No hay distingos por capacidad,
edad, sexo, etcétera. Todos tenemos igual relevancia al momento de emitir
el voto.
3) Secreto: Se garantiza la reserva de cada ciudadano para votar por
quien desee en el cuarto oscuro. Esto, a los fines de evitar presiones o
represalias ulteriores.
4) Obligatorio: Desde 1912 es una tradición del sistema político
argentino y, además, sirve para garantizar la representatividad de los
gobernantes. En España o en EE.UU. el voto no es obligatorio. En el caso
español, los porcentajes de asistencia -sin ser tan altos como en el nuestro
que es obligatorio- superan la media, pero en general, en aquellos países
que tienen prescripta la voluntariedad del sufragio, el porcentaje no supera
el 50% del total del padrón electoral.
La crítica que puede realizarse a la voluntariedad en el sufragio es que
la responsabilidad de la formación del gobierno se deja en manos de
determinadas franjas de la sociedad. Como contra-argumento se aduce
que los que no concurren al acto eleccionario tácitamente supeditan su
voluntad a lo que opine la mayoría de los que asisten.

b. Igualdad real de oportunidades

El artículo en cuestión también señala la “igualdad real de oportu-
nidades entre varones y mujeres para el acceso a cargos electivos y
partidarios se garantizará por acciones positivas en la regulación de
los partidos políticos y en el régimen electoral”. Por lo tanto, el
constituyente realiza una aplicación concreta del principio de igualdad
consagrado en el art. 16 C.N. por razones de sexo, permitiendo lo que se
conoce como discriminación positiva o inversa.
Ello para garantizar una efectiva igualdad de oportunidades y de trato
entre varones y mujeres. Ejemplo de tal discriminación positiva es la
 Manual de Derecho 4
llamada Ley de cupo femenino, que concede un privilegio a las mujeres al
asegurarles al menos el 30% de los cargos electivos. Este tipo de acciones
positivas son funcionales para combatir la situación diferencial que sufre
un sector de la sociedad -en este caso las mujeres- y garantizarles por esta
vía cierta igualdad que en los hechos no se lograría.

3. Clasificación

Las clasificaciones más conocidas son (35):

a) Según la forma de emisión: el sufragio puede ser público o
secreto. La tendencia mundial es a legislar e instaurar la forma secreta.
b) Según los sujetos emitentes: puede ser universal o restringido.
A nivel global, a partir de finales del siglo XIX se comienza a luchar por la
recepción del voto universal. Pero su aplicación ha sido gradual; así, v.gr.,
recién en las primeras décadas del siglo XX se incorpora el voto femenino,
aunque en vastas porciones del globo aún no vota (v.gr.: en la mayoría de
los países musulmanes); por su parte, el sufragio restringido, también
denominado calificado, estatuye que sólo pueden participar aquellas
personas que reúnan determinadas condiciones, sean éstas de tipo social,
económico, intelectual, etc. Así, por ejemplo, puede prohibirse a quienes
son analfabetos, mujeres, personas que desempeñen determinados oficios,
etc.
c) Según la posibilidad de su emisión: puede ser obligatorio o
facultativo.
d) Según la proximidad con el elegido: en virtud de este criterio
clasificatorio, el voto puede ser directo o indirecto. En el primer caso, el
elector elige por sí mismo, sin intermediarios. En el otro, el elector elige a
“otros”, “terceros” o “intermediarios” que son los encargados de elegir los
representantes que ocuparán los cargos de gobierno. En la Argentina, hasta
1994, el presidente era elegido indirectamente por juntas de electores
elegidos por el pueblo. Actualmente se utiliza la forma directa de elegirlo.
e) Según el cómputo de cada sufragio: puede ser único o plural.
El primero hace referencia al axioma un hombre, un voto. También se lo
suele denominar simple. Por su parte, la forma plural posibilita al elector

(35) Idem, ps. 116 y 117.

 4 Ricardo

emitir más de un voto en una misma circunscripción electoral; o a emitirlo

en distintas circunscripciones -múltiple-.

VII. Sistemas electorales

1. Los sistemas electorales en la historia política argentina

a. Período 1853-1911
El presente trabajo, relativo a la evolución del régimen electoral
argentino (36), tiene por objeto brindar una visión global y esquemática de
éste, tratando de hacer un repaso de los sistemas imperantes desde 1853
a la fecha (37).
Durante el período de 1853 a 1911, si bien se dictaron leyes orgánicas
que regulaban el acto electoral, el oficialismo -en los hechos- digitaba las
elecciones. Son características de este período: la regulación del sistema
electoral por ley del Congreso, el voto público y facultativo, la escasa
participación popular. Impera el fraude electoral y la violencia en el acto
comicial, las elecciones son manipuladas por el oficialismo. Se aplican en
esta época dos sistema electorales:
1) El sistema de lista completa a simple pluralidad de sufragios,
que significa que al partido o lista ganadora, se le adjudican la totalidad de
los cargos que elige la provincia o distrito (v.gr. 12 diputados. Lista A:
100.000; Lista B: 80.000; Lista C: 60.000; Lista D: 40.000: La lista A se
lleva los 12 cargos). Se advierte la ausencia de minorías.
2) El sistema de circunscripciones con voto uninominal, que
significa que cada distrito o provincia, se dividía en proporción a la
población, en tantas circunscripciones como candidatos a elegir (para 12
cargos, se conformaban 12 circunscripciones) y en las que el elector votaba
por un solo candidato (por eso lo de uninominal) sistema que lo aplicó la

(36) Nos basamos en la tesis doctoral de BORGARELLO, E.S., “Evolución del régimen
electoral en la República Argentina desde 1810 a la actualidad”, U.N.C., 1995.
(37) Aunque hay autores que hacen una periodización que dividen en 3 etapas, a saber: 1)
de 1810 a 1852; 2) de 1853 a 1911; y 3) de 1912 a nuestros días. Ver BORGARELLO,
Susana, op. cit.
 Manual de Derecho 4
ley 4161 en el breve interregno de 1902-1904 . La participación política
(38)

en estos tiempos, estaba circunscripta a una elite que monopolizaba los

centros de poder, con marginación de los grandes sectores populares.

b. Período 1912-1955
Llega el año 1912 y la ley 8871, llamada ley Sáenz Peña, significó
una profunda transformación en la vida política, debido a las pocas pero
sustanciales modificaciones introducidas en el régimen electoral y es
expresión de la lucha por la pureza electoral que había caracterizado las dos
décadas anteriores. La tensión política y el abstencionismo de la Unión
Cívica Radical -que enarboló como emblema dicho principio- hacía inevi-
table la reforma electoral. Roque Sáenz Peña supo interpretar esa realidad
y con la visión de los grandes estadistas y al compás de las palabras “quiera
el pueblo votar” promulgó la ley 8871 cuyos principios que hoy siguen
vigentes son:
1) Voto universal e igualitario; 2) Voto obligatorio con sanción
penal para su incumplimiento; 3) Voto secreto; 4) Padrón militar sobre
la base del enrolamiento militar; 5) Escrutinio definitivo centralizado; 6)
Sistema de voto restringido.
Este sistema está bien llamado de voto restringido, por cuanto el
elector votaba sólo por las dos terceras partes de los diputados del distrito
(si correspondían 12 diputados, en la lista se consignaban sólo 8 nombres),
pero mal llamado de lista incompleta, dado que se votaba y se escrutaba
por candidatos y no por listas, pues se admitía la borratina de candidatos y
la incorporación de otros de otras listas (panachage). No obstante este
intento selectivo de candidatos que posibilitaba la ley, lo cierto es que el
elector en la realidad votaba por lista, y entonces la ganadora se llevaba 2/
3 de las bancas y la que le seguía en votos, se adjudicaba el 1/3 restante.
De allí que desde la ley, se establecía la presencia imperativa de la minoría.
Este sistema y el contenido total de la ley, fue una gran innovación ya
que las instituciones de nuestro sistema representativo y democrático

(38) Por la implementación de este sistema, en las elecciones para la Cámara de Diputados
de la Nación de 1906, es elegido por el distrito de La Boca, Alfredo Palacios, quien de
esta manera se constituye en el primer diputado de filiación socialista que es electo en
América del Sur.
 4 Ricardo

habían sido desvirtuadas y se entronizó el fraude como sistema normal de

los gobiernos. De ahí la importancia histórica de la ley que sirvió para dar
un gran paso hacia una auténtica democracia.
A partir de esta ley se modificó el mapa político del país y la
responsabilidad en la conducción de éste deja de ser patrimonio de una
minoría enquistada en el poder por medio del fraude. Ahora el problema
será conciliar la necesidad de un partido político fuerte con el consenso y
mayoría necesaria para gobernar con el control efectivo de la oposición sin
obstruccionismos.
Con la ley 13.010/47 del sufragio femenino se completa la universa-
lidad del voto.

c. Período 1955 hasta la actualidad

Luego del golpe militar de 1955 se implementa por primera vez el
sistema de representación proporcional, en su modalidad D’Hondt -
denominado así en razón de que lleva al apellido del matemático belga que
lo inventara- y se aplica en las elecciones para convencionales constituyen-
tes para la reforma de la C.N. de 1957, con el decr. 3838/57 que así
inaugura la práctica de un nuevo sistema electoral en el país.
Su vida es precaria ya que en las elecciones nacionales de 1958 se
vuelve al sistema de la ley Sáenz Peña de voto restringido con la ley
15.099/
57. En estas elecciones y en las de 1962 se utilizó el sistema de “tachas”,
aunque al año siguiente -1963- se vuelve, al sistema de lista cerrada con el
decr. ley 4048/63. A partir de 1962 con el decr. 7164/62 vuelve a
reimplantarse el sistema D´Hondt, consolidándose en la legislación poste-
rior, ley 19.862/72 y ley 22.838/83. Con la recuperación democrática de
1983, y hasta la fecha, este es el sistema que se ha venido aplicando en
todas las elecciones para la integración y renovación parcial de la Cámara
de Diputados.
Se implementa la Justicia Nacional Electoral por decr. 7163/62 y la
representación mínima de las provincias en la Cámara de Diputados de la
Nación con las siguientes leyes: 15.264/59, 19.862/72 y 22.284/83.
La ley 19.862 y el Estatuto Fundamental de 1972 introducen una
novedad -aunque efímera- para las elecciones presidenciales, con el
sistema de elección directa, de mayoría absoluta con doble vuelta o
ballotage; y se fija en tres los senadores por provincia, por elección
directa, dos por la mayoría y uno por la primera minoría. Para la elección
de diputados nacionales se continúa con el sistema D’Hondt.
 Manual de Derecho 4
Como ya lo expresáramos, a partir de 1983, con el retorno a la
vida democrática, seguirá rigiendo la ley 19.945/72 con sus distintas
modificaciones. Se consolida así el sistema de representación proporcio-
nal con las variantes ya apuntadas relativas a la representación
mínima de las provincias en la Cámara de Diputados, que se intenta
conciliar con el sistema federal, dada la distribución demográfica
gravemente desigual del país, pero que no se condice con el art. 45 de
la C.N. (ex 37).

d. Reforma constitucional de 1994

1) Con la reforma de 1994 se incorpora el art. 37 que garantiza el
pleno ejercicio de los derechos políticos “con arreglo al principio de la
soberanía popular y de las leyes que se dicten en consecuencia”.
Establece el sufragio universal, igual, secreto y obligatorio, adquiriendo
jerarquía constitucional los principios instaurados en la ley 8871. El párrafo
final de este artículo asegura la igualdad real de oportunidad entre varones
y mujeres para el acceso a cargos electivos y partidarios al garantizar
“acciones positivas en la regulación de los partidos políticos y en el
régimen electoral”.
2) Modifica el sistema eleccionario de senadores, el que se hará en
forma directa y conjunta en número de tres: dos para el partido político que
obtenga la mayoría -o primera minoría- y el restante para el que le siga en
la cantidad de votos obtenidos.
3) Es importante destacar que el art. 74 dispone que los proyectos de
ley que modifiquen el régimen electoral y de partidos políticos deben ser
aprobados por mayoría absoluta del total de los miembros de las cámaras.
4) Ahora bien, debe tenerse bien presente que la problemática del
sistema electoral que hemos venido reseñando es referida respecto de la
elección de los diputados nacionales, ya que como la C.N. nada dice al
respecto, éste ha sido regulado en la historia política y constitucional del
país por la vía legal del Congreso (39).
En lo atinente a la elección de presidente y vicepresidente de la
Nación, así como de los senadores (ver 2 supra), ello sí está expresamen-

(39) Salvo las épocas de gobiernos de facto, en que se lo hacía por decreto del Poder Ejecutivo.
 4 Ricardo

te regulado en el texto de la C.N. y se desarrollará en los capítulos

respectivos de esta obra. Baste sólo expresar en esta parte que respecto
al P.E., al prescribir la reelección y la duración del mandato de cuatro años
establece la elección directa y por doble vuelta, si no se alcanza más del
45% o el 40% con una diferencia mayor de diez (10) puntos porcentuales
sobre la fórmula que le sigue (arts. 94 al 98 C.N.). Se estatuye así un
sistema de elección directa y con ballotage.

e. Algunas reflexiones personales

1) Ciertamente se puede afirmar que a partir de 1983 se
institucionaliza el actual sistema electoral. De un sistema viciado por el
fraude y la violencia, caracterizado por gobiernos de elite, con voto cantado
y facul- tativo en el siglo XIX, se pasa a un período de institucionalización
del sistema electoral rodeado de garantías legales, procurando asegurar la
competencia leal entre las fuerzas políticas y la libre expresión del voto en
las urnas. A partir de ese paso crucial se hace esencial la vigencia de los
partidos, que pasan de una vida rudimentaria a ser el elemento vital para
encauzar la voluntad cívica.
2) Desde esta consolidación se van advirtiendo algunas fallas del
sistema, por lo que distintas son las voces que se levantan en aras de
modificar el sistema electoral, ya que se dice, no hay una relación directa
entre el elector y el elegido a raíz de las “listas sábanas” surgidas de las
connivencias de las cúpulas partidarias.
Por nuestra parte, consideramos que el sistema ideado por la ley 8871
y perfeccionado con el sistema de representación proporcional D’Hont es
el más apropiado y el que se ajusta en un todo a las disposiciones en
materia electoral establecidas por la C.N. Además, constituye una técnica
idónea que permite reflejar una equitativa distribución de los cargos en
función de las tendencias del electorado, sobre todo habiendo reglas de
juego claras para los partidos políticos.
3) Otro de los aspectos negativos que se observa es el creciente
desinterés popular por la cosa pública, esencia de nuestra democracia
representativa, sumado a la corrupción que se observa en el ejercicio del
poder, mal que no es exclusivo del sistema político argentino sino que se
extiende como uno de los rasgos de las democracias contemporáneas (40).

(40) Ni qué decir de los regímenes autocráticos, en los que los controles por la división de
poderes o por parte del pueblo es impensable, prestándose más a este tipo de prácticas.
 Manual de Derecho 4
4) Por otra parte, creemos que no es adecuado quitar la obligatorie-
dad del sufragio en el actual sistema, iniciado por la ley 8871 y que hoy
tiene raigambre constitucional; nuestro país no tiene el suficiente grado de
institucionalización propio de una sociedad con una cultura democrática
madura.
5) Más que reformar los principios normativos que hoy tenemos,
debemos perfeccionarlos y para perfeccionarlos hay que comenzar a
cumplirlos afianzando los principios éticos esenciales a la democracia
como estilo de vida.
En esta sociedad argentina donde la clase política parece divorciada
del pueblo, olvidando que surgen de él, es necesario reforzar los princi-
pios morales más elementales ya que se han perdido en la lucha por el
poder, las reglas del mercado internacional y la banalización mediática.
Es fundamental requerir el afianzamiento de lo ético para que nuestras
instituciones no decaigan y sean avasalladas por autoritarismos. Demasia-
da sangre, dolor y muertes han costado al pueblo argentino crearlas y
consolidarlas. En su afianzamiento está el triunfo de los valores esenciales
de la democracia. No bastan leyes o reformas constitucionales que
aseguren el voto secreto, obligatorio o que establezca un sistema de
representación proporcional -en nuestra opinión, el más adecuado a las
instituciones democráticas- sino que es necesario que se tome cabal
conciencia ética de que el régimen electoral es sólo un instrumento de la
democracia para el ejercicio del poder.

VIII. Sistema D’Hondt

Es una variante de los llamados sistemas proporcionales, y como bien

lo sostiene Antonio Martino, los sistemas proporcionales tienden a garan-
tizar a las diversas fuerzas políticas las bancas en proporción al número de
votos. Existen muchos tipos o ejemplos prácticos y alguno ha creído
encontrar más de cien (41).

(41) MARTINO, Antonio A., Sistemas electorales, Advocatus, Cba., 1999.

 4 Ricardo

a. Primero unas aclaraciones: El grado de desproporcionalidad o

proporcionalidad responde con mucha sensibilidad a las reglas del sistema
electoral. Por ello hay que distinguir el nivel electoral del nivel parlamen-
tario. La fragmentación electoral (fragmentación del sistema de partidos,
según el voto del electorado) difiere de la fragmentación parlamentaria
(fragmentación del sistema de partidos, según escaños o bancas obtenidas
en el Parlamento o Congreso).
De un mismo resultado electoral, la aplicación de distintos sistemas
electorales creará diferentes composiciones en la Cámara de Represen-
tantes. Así, un sistema electoral no es un instrumento neutral con
cualquier partido que dispute el poder, sino que está elaborado en
función de unos intereses partidistas, más o menos consensuados.
Por lo tanto, es correcto señalar que el sistema electoral no está
desgajado del sistema político en el que se inserta, estando interrelacionado
con la estructura social, el sistema político institucional y el sistema de
partidos (42).

b. Método D’Hondt (del mínimo común divisor o de las medias más

altas). Elaborado por el belga Víctor D’Hondt, es un sistema nacido con el
objetivo de corregir las incongruencias del método del cociente a través de
la teoría de las proposiciones. El procedimiento se funda sobre un “divisor
común”.
El total de los votos válidos de cada una de las listas es dividido
progresivamente por una serie de números naturales 1, 2, 3, 4 ... n, (según
el número de bancas que se elijan), hasta obtener para cada una de ellas,
un número de cocientes iguales al número de mandatos a atribuir en la
circunscripción (primer paso en el cuadro ejemplificativo).
Se anotan los cocientes obtenidos para cada lista en columnas
separadas y en orden decreciente, encabezadas por el total de votos de
cada una, o sea, el cociente de la división por uno. Después de lo cual se
forma una columna final, donde se coloca en el primer puesto el más
elevado entre todos los cocientes de las diversas listas y continuando en
orden decreciente aquéllas que siguen en cantidad, independientemente de
la lista a la que pertenezcan, hasta que en la columna final se tengan tantos
cocientes como sean los candidatos a elegir (segundo paso).

(42) TORRENS, Xavier, Los sistemas electorales, Caminal Badía, Miguel (editor) Manual de
ciencia política, Tecnos, Madrid, 1999, ps. 366 y 367.
 Manual de Derecho 4
El último cociente es el “mínimo común divisor” o “número reparti-
dor”, que se aplica para dividir el número de los votos obtenidos por cada
partido por esa cifra, obteniéndose así, directamente, cuántas bancas les
esperan (tercer paso).
El método de D’Hondt es aplicado sobre todo en Europa continental
(Austria, Bélgica, Italia, Portugal, España, Alemania hasta 1985, etc.) y en
América Latina (Argentina, Guatemala y Venezuela). También se lo aplica
en Israel.
En Argentina y en España tal fórmula es aplicada junto con una
cláusula de exclusión del 3% en circunscripciones plurinominales.
Este sistema electoral es básicamente importante para la elección de
diputados de la Nación, ya que la C.N. deja al Congreso para que por una
ley establezca el tipo de sistema a seguir. El sistema de representación
proporcional permite la representación de los partidos minoritarios y no
sólo de los más votados y, justamente se trata de “encontrar” ese cociente
que va a lograr esa representación proporcional.

c. Cuadro: fórmula D’Hondt

(Aplicación en una circunscripción con 8 bancas, 4 partidos y 423.000
votos)
1) Primer paso

Partidos Votos :1 :2 :3 :4 Total de

bancas
obtenidas
A 171.000 171.000 85.500 57.000 42.750 4
(1) (3) (6) (8)
B 132.000 132.000 66.000 44.000 33.000 3
(2) (5) (7)
C 84.000 84.000 42.000 1
(4)
D 36.000 36.000 0

2) Segundo paso: 1º: 171.000; 2º: 132.000; 3º: 85.500; 4º: 84.000;
5º: 66.000; 6º: 57.000; 7º: 44.000; 8º: 42.750 = cociente, cifra repartidora
o mínimo común divisor.
 4 Ricardo

3) Tercer paso:
PA: 171.000 % 42.750 = 4 bancas; PB: 132.000 % 42.750= 3 bancas;
PC: 84.000 % 42.750 = 1 banca; PD: 36.000 % 42.750= 0 banca.
Total = 8 bancas

IX. Grupos de presión y los factores de poder

1. Grupos de presión

a. Introducción
En todo régimen democrático, el poder político no está constituido
exclusivamente por el que ejercen los ocupantes nominales o visibles de los
cargos de gobierno; siempre hay alguien al lado o detrás, actores que
despliegan poder, sea de carácter religioso, militar, económico, sindical,
etc., no jurídicamente establecidos, es decir que sus titulares permanecen
en la penumbra. Estas fuerzas políticas organizadas desarrollan una acción
para obtener que las decisiones políticas u otros actos de gobierno o
administrativos se adopten con tal o cual contenido (43).

2. Grupo de interés y grupo de presión

a. Conceptos y caracteres
Cuando hablamos de grupo de interés, nos estamos refiriendo a esa
asociación de individuos que no es un partido político, que poseen en
común ciertas características y fines, con sentido de pertenencia a éste,
adoptando una posición en la sociedad para desarrollar un interés y
protegerlos. Según Linares Quintana, estos grupos “se forman en torno de
intereses particulares comunes, con la finalidad esencial de
defenderlos”.

(43) LÓPEZ, Mario J., Introducción a los estudios políticos, formas y fuerzas políticas,
Depalma, Bs. As., vol. II, 1983.
 Manual de Derecho 4
Los grupos de interés se transforman en grupos de presión sólo
a partir del momento en que los responsables influyen sobre el mecanismo
gubernamental, partidos políticos o la opinión pública (44). Por ello,
podemos sostener que todos los grupos de presión son grupos de interés,
pero no todos los grupos de interés son grupos de presión.
Además, es necesario precisar que el grupo de interés es un elemento
de la estructura social, mientras que el grupo de presión se integra en el
armazón político, por lo que un grupo de presión es un grupo de interés
actuando políticamente.
Estos grupos de presión se caracterizan por tener en común:
1) Una organización permanente, con órganos propios que los
dirigen y los representan;
2) Un factor que une y reúne a sus integrantes en la defensa de un
interés común entre ellos y que es particular con referencia a la sociedad
global;
3) Sus integrantes, que en principio, no son ocupantes de cargos del
gobierno;
4) Devienen fuerzas políticas, se politizan al desplegar una acción
ordenada a ejercer influencia en la adopción de las decisiones políti-
cas, pero no se proponen obtener para sus integrantes los cargos del
gobierno ni participan en las competencias electorales (45).
En los Estados Unidos, los grupos de presión se identifican con el
lobbying, como medio de utilización. El lobbying deriva de lobby,
literalmente: pasillo, corredor, salón de los pasos perdidos, parte del
edificio del Congreso o de las legislaturas, en las que está permitido el
acceso de personas ajenas a éste. Así, el lobby es utilizado para designar
el sistema de influencia, lobbyist es el sujeto activo, y lobbying la actividad
desple- gada al efecto, en un principio considerada como un delito, y
actualmente regulada jurídicamente, mediante la Federal Regulation of
Lobbying Act, dictada en 1946, lo que convierte ha dicho Estado en el único
país que lo contempla legalmente.

(44) DUARTE-FERNÁNDEZ SUÁREZ-DEL PINO, op. cit.

(45) LÓPEZ, M. Justo, op. cit..
 4 Ricardo

3. Los factores de poder

La expresión factores de poder hace referencia a todas las “fuerzas

políticas” (46) cuya actividad no está encaminada a lograr la ocupación de
los cargos o roles de gobierno, sino únicamente a influir en las decisiones
políticas. En tal sentido, la denominación engloba tanto a: “... las fuerzas
políticas orgánicas ‘politizadas’ (...), con exclusión de los partidos
políticos, que abarcan tanto las que no forman parte de la estructura
estatal –“sociales”- para las que reservamos el nombre de “grupos de
presión” -y al margen, la prensa [medios de comunicación social]- como
las que forman parte de dicha estructura y ejercen o tratan de ejercer
influencia, fuera de sus funciones específicas -v.gr.: las fuerzas
armadas y la burocracia-” (47).
En igual sentido, Bidart Campos sostiene que: “[Factor de poder es]
una fuerza política que en forma continua (aunque sea latente) está
presente, en acto o en potencia, en la generalidad de las decisiones
que adopta el poder político, a través de una visión o una posición
política de conjunto” (48).
Ahora bien, a los fines de precisar bien la diferencia con los grupos
de presión, podemos señalar que éstos buscan satisfacer un interés
concreto, particular, mientras que por su parte, los factores de poder
despliegan una política global, estando fuertemente vinculados, ligados
al poder estatal, de tal suerte que su influencia condiciona muchas de las
decisiones de poder. Como ejemplo algunos autores mencionan a la Iglesia,
la C.G.T., entre otras, para el caso de nuestro país, pero éstos pueden variar
según el lugar y el momento histórico, ya que como toda realidad política
varía en el tiempo y en el espacio (49).

(46) Se entiende por fuerzas políticas a todos los actores de la actividad política -cualquiera
sea el tipo de ésta- excluyendo solamente a los ocupantes de los cargos o roles de
gobierno.
(47) LÓPEZ, M. Justo, op. cit., vol. II, p. 506.
(48) BIDART CAMPOS, Germán, Tratado..., op. cit., t. I, p. 275.
(49) Confr. ROSSETTI, Andrés, op. cit., ps. 130 y 131.
 Manual de Derecho 4
X. El régimen republicano

1. Concepto y relación entre república y democracia

Como ya lo expresáramos, el art. 1º de la C.N. califica al sistema de

gobierno de la Nación Argentina de “republicano”.
República deriva del término griego politeia, que fuera utilizado por
Aristóteles para designar al sistema opuesto a la monarquía y a la
aristocracia en su ya clásica tripartición de las formas de gobierno.
Posteriormente el concepto pasa a los pensadores latinos como res
publicae -cosa pública- ampliándose su acepción en forma excesiva, por
lo que puede sostenerse que hasta se torna un concepto ambiguo. Así por
ejemplo, es utilizada para denotar a los sistemas aristocráticos, como por
ejemplo, al de la “Serenísima República de Venecia”.
Hay autores como Joaquín V. González que identifican el término con
el de democracia. Por su parte, autores como Giovanni Sartori, expresan
que ambos conceptos se habrían disociado hasta llegar a entenderse como
opuesto (50).
Más alla de la clara explicación terminológica desarrollada por Sartori
y a la historia de la evolución de ambos términos, coincidimos con
Ekmekdjian (51), en el sentido de que pueden identificarse ambos términos
-democracia y república- aunque es oportuno realizar alguna precisión
semántica.
Actualmente, la democracia es vista, por lo general, como una
“forma de Estado”. La república, en sentido formal, responde a la
distribución formal del poder, esto es, a un sistema político o forma de
gobierno que puede no ser democrático. Es por ello que, lamentablemente,
y haciendo gala de esta postura formalista, se suele utilizar el término
república para denominar a Estados totalitarios que nada tienen de
republicanos. Así, por ejemplo, la ex Unión de Repúblicas Socialistas
Soviéticas, la República Popular de China, etcétera.

(50) SARTORI, Giovanni. Teoría de la democracia, t. 2, Los problemas clásicos, Alianza

Universidad, Madrid, 1988, ps. 357 y 358.
(51) EKMEKDJIAN, Miguel Angel, Democracia, República y gobiernos de facto; Ekmekdjian,
Miguel Angel y Ferreyra, Raúl G. (coord.), La reforma..., op. cit., ps. 5 y 6.
 4 Ricardo

Analizadas las diferenciaciones históricas, semánticas y formales de

los vocablos república y democracia, así como distintas visiones
doctrinarias, es necesario destacar el significado primero y fundamental del
vocablo res publicae o res publica, esto es, la cosa de todos y en la
que todos -el pueblo- tienen derecho a decidir (52). En este sentido,
utilizamos el concepto en su vertiente ética, sustancial y no puramente
formal, “sinonimizando” el vocablo república con el de Estado de derecho,
Estado democrático o Estado constitucional.

2. Notas que caracterizan una República

A los fines de separar a los regímenes políticos que se esconden

equívocamente detrás del rótulo republicano, analizaremos brevemente las
notas que la doctrina considera como típicas del sistema republicano, al que
nuestra C.N. adscribe en el art. 1º.
Recordamos para nuestra ayuda, la reconocida definición de
Aristóbulo del Valle al afirmar que la República: “Es la comunidad política
orga- nizada en base a la igualdad de todos los hombres, cuyo
gobierno es simple agente del pueblo, elegido por el pueblo de tiempo
en tiempo, y responsable ante el pueblo de su administración,
complementado para el sentido de la Constitución de los EE.UU. y de la
Argentina, con la existencia de tres departamentos de gobierno, limitados
y coordi- nados, que desempeñan por mandato y como agentes del pueblo,
los poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial”.
1) Elección popular de los gobernantes: surge del sufragio, única
forma legítima y legal -de iure- de expresión de la voluntad política
soberana del pueblo, que no puede ser reemplazada por ninguna otra. La
C.N. prevé el sufragio para la elegibilidad de las principales funciones

(52) Nótese que en la actualidad puede entenderse al pueblo como sinónimo de todos, de
ciudadanos. Pero en los inicios de la modernidad se hacía referencia a un sector de la
sociedad que se enfrentaba a los otros del antiguo régimen u orden -nobleza, corona,
etcétera- y que comenzaba a luchar por un lugar en la sociedad, esto es, comenzaba a
luchar por la demanda de libertad e igualdad, en definitiva por la democracia y la
inclusión.
 Manual de Derecho 4
republicanas de gobierno, de los titulares de los poderes del Estado, como
son: presidente y vice (P.E.) y legisladores (P.L.); los jueces (P.J.) son
elegidos por el P.E. con acuerdo del Senado (arts. 1º, 5º, 22, 45, 54, 94 y 99
inc. 4 C.N.).
2) Responsabilidad de los funcionarios públicos: Los represen-
tantes son depositarios del poder y gobiernan en nombre de sus represen-
tados, y como tales están sujetos a variadas responsabilidades inherentes
a su cargo y al uso del poder que ello implica. Por tanto, dicha responsa-
bilidad abarca a todos los funcionarios no importa su jerarquía, y según
tipos, como lo analizaremos más adelante. Así: civil, penal, administrativa
y política (arts. 1º, 5º, 53, 59, 60, 66, 115 C.N., entre otros).
3) Periodicidad de los cargos: Los funcionarios en sus cargos,
deberán renovarse periódicamente, excepto los magistrados judiciales que,
por mandato constitucional permanecen inamovibles en su cargo mientras
dure su buena conducta. Dicha inamovilidad no es absoluta porque cede
ante la conducta del magistrado en el ejercicio de sus funciones (arts. 1º,
5º, 50, 56, 90 C.N., entre otros)
4) Igualdad ante la ley: Otro principio que informa al sistema
republicano, consiste en la igualdad de todos los hombres ante la ley.
Nuestra C.N. consagra el principio en el art. 16, cuyo análisis remitimos al
ya realizado en el Cap. IX de este Manual.
5) Publicidad de los actos de gobierno: Este es uno de los principios
rectores del sistema republicano y requisito fundamental de todos los actos
emanados de cualquier órgano del Estado, que deben comunicarse a la
opinión pública para que ésta pueda tomar conocimiento de ellos. El acto
de gobierno que no se haya dado a publicidad, salvo excepciones, no puede
generar derechos ni obligaciones. Por ello, la existencia de boletines
oficiales en los diversos niveles de gobierno (art. 99 inc. 3 C.N.).
6) División de poderes: En la república, el poder debe ser repartido
de distintos modos. En este sistema, a diversos órganos se les otorgan
determinadas funciones del poder (órgano legislativo, ejecutivo y judicial).
Tales poderes u órganos están estructurados de tal manera que cada uno
de ellos tiene asignada una de estas funciones, y en su accionar presiona
o controla a los otros dos poderes.
7) Legalidad. No hay que olvidar que este sistema está regido por la
ley, de allí que el principio de legalidad le es sustancial, toda vez que es el
propio Estado el que en su actuar -y primero que todos- debe cumplir con
la ley. En los últimos tiempos se le ha llamado a esta nota característica:
 4 Ricardo

Estado de derecho (arts. 14, 18, 19 C.N.). A manera de colofón, puede

sostenerse también que en la base del sistema republicano reside la
soberanía popular y la igualdad de los derechos (53).

XI. La responsabilidad de los funcionarios públicos

1. A manera de introducción

La responsabilidad de los funcionarios públicos constituye un

principio elemental del Estado de derecho, y representa el fundamento
mismo de las instituciones políticas (54).
Por ello, la mayoría de las constituciones contienen dentro de sus
textos distintos mecanismos para hacer efectivo ese control. Desde
simples pedidos de informes, investigaciones, interpelaciones, etc., hasta
verdaderos procedimientos constitucionales tendientes a determinar la
existencia de responsabilidad del funcionario, a fin de mantener el
equilibrio necesario para el funcionamiento de las instituciones de la
Nación.

2. Diversas clases de responsabilidad de los funcionarios

Algunos de estos mecanismos de control tienen una finalidad o misión

concreta, como lo es determinar la existencia o no de responsabilidad del
funcionario público. Basta aclarar que existen diversas clases de respon-
sabilidad: civil, penal, administrativa y política.
Siguiendo a Ekmekdjian (55), podemos sistematizar estos tipos de
responsabilidades, expresando:

(53) PÉREZ GUILHOU, Dardo [et al.], Derecho constitucional de la reforma de 1994, Depalma,
Bs. As., 1995, p. 24.
(54) ARMAGNAGUE, Juan F., Juicio político y jurado de enjuiciamiento, Depalma, Bs. As.,
1995, p. 3.
(55) EKMEKDJIAN, Miguel Angel, Democracia, República y gobiernos de facto; Ekmekdjian,
Miguel Angel y Ferreyra, Raúl G. (coord.), La reforma.., op. cit., ps. 7 y 8.
 Manual de Derecho 4
1) Política: La que tiene el presidente, el vicepresidente, los ministros
del Poder Ejecutivo y los magistrados de la C.S.J.N. ante el Congreso (art.
53 C.N.); los legisladores ante su propia cámara; y los magistrados de los
tribunales inferiores ante el Jurado de Enjuiciamiento (art. 115 C.N.).
2) Administrativa: La que tienen todos los restantes funcionarios -
incluidos los ministros del Poder Ejecutivo- ante sus superiores.
3) Penal: Es aquella en la que pueden incurrir todos los funcionarios,
tanto los sujetos a responsabilidad política como administrativa, por la
comisión de determinados delitos (v.gr. arts. 246 a 274 del Código Penal).
4) Civil: Alcanza a todos los funcionarios la obligación de indemnizar
los perjuicios que causen por irregularidades en el ejercicio de sus
funciones, tanto a los particulares (art. 1112 del Código Civil) como al
propio Estado (arts. 88, 90, 91, 95 y concs. de la ley de contabilidad de la
Nación).
En este apartado, desarrollaremos la responsabilidad política y los
mecanismos consagrados en la Constitución para hacerla efectiva en los
funcionarios, dejando de lado, en consecuencia, las otras clases de respon-
sabilidades.

XII. El juicio político

1. Antecedentes históricos del juicio político

El proceso de remoción de los funcionarios públicos a través de los

diversos institutos que establece la Constitución o la ley, como expresára-
mos en los parágrafos anteriores, ha adquirido una gran trascendencia
dentro de la estructura de los Estados.
Estos institutos y sus mecanismos, en especial aquellos relativos a la
determinación de responsabilidad política, tienen sus antecedentes históri-
cos en las constituciones de Inglaterra y de los Estados Unidos a través del
Impeachment.
En Inglaterra se lo presenta con las características propias de un
proceso penal, ya que la responsabilidad de los funcionarios se hacía
efectiva por órganos políticos, asumiendo funciones jurisdiccionales, en
razón de que podía hasta aplicar penas, como un verdadero tribunal judicial
penal.
 4 Ricardo

En cambio, el modelo adoptado por la Constitución de los Estados

Unidos, la vía procesal para hacer efectiva esa responsabilidad política del
funcionario se plasmó en un juicio, con características propias de un
procedimiento administrativo, eliminando los caracteres penales del siste-
ma británico.
Como sostiene Linares Quintana: “La Constitución de los Estados
Unidos adoptó el Impeachment del derecho público inglés, adaptán-
dolo a las instituciones políticas que instituía. Así en su art. II, Sec. 4ª,
determina que el Presidente, el Vicepresidente y todos los funciona-
rios civiles de los Estados Unidos serán removidos de sus funciones
por juicio político, previa acusación y condena, por traición, cohe-
cho, y otros crímenes y transgresiones” (56).
Este modelo americano es el seguido por la C.N. de 1853/60, como el
procedimiento para la determinación de existencia de responsabilidad
política de los funcionarios, y es el que rige hasta nuestros días en el ámbito
nacional con algunas variaciones.
La Constitución de 1853 determinaba como sujetos enjuiciables al
presidente, vicepresidente, ministros del Poder Ejecutivo, gobernadores,
senadores y diputados nacionales. Pero la reforma de 1860 excluyó a los
gobernadores, senadores y diputados nacionales, y la reforma de 1994,
agregó como sujeto enjuiciable al jefe de Gabinete de Ministros y excluyó
a los magistrados inferiores a la Corte.

2. La reforma de la Constitución Nacional de 1994

La ley 24.309, que declaraba la necesidad de reforma de la C.N.,

habilitó a la Convención el estudio y análisis de nuevas alternativas para el
nombramiento y la remoción de los funcionarios públicos, en especial,
magistrados.
El nuevo texto constitucional mantuvo para los jueces de la C.S.J.N.,
el mismo sistema de designación y remoción política. En efecto, para el

(56) LINARES QUINTANA, Segundo, Tratado de la ciencia del derecho constitucional, Plus
Ultra, Bs. As., 1987, t. IX, p. 459.
 Manual de Derecho 4
nombramiento, el P.E. designa con acuerdo del Senado. Para la remoción,
el juicio político.
En cambio, para los jueces inferiores a la C.S., en el proceso de
nombramiento aparece el Consejo de la Magistratura. Este interviene
como órgano encargado de seleccionar y elaborar una terna vinculante, y
el P.E. elige de esa terna y designa con acuerdo del Senado. En cuanto a
su remoción, se elimina definitivamente a la Cámara de Diputados como
acusadora y a la Cámara de Senadores como juzgadora, pasando a
desempeñar idénticos roles el Consejo de la Magistratura y el Jurado de
Enjuiciamiento.
En el nuevo texto de la Constitución federal, en sus arts. 53, 59 y 60
encontramos el juicio político, y en los arts. 114, 115, el Consejo de la
Magistratura y Jurado de Enjuiciamiento, con sus pautas, fines y objetivos
establecidos por el constituyente, pasando a manos del legislador la
reglamentación definitiva de cada uno de los institutos incorporados (ver
sus desarrollos en el Cap. XIX).

3. El juicio político en la Constitución Nacional

a. Marco normativo
El juicio político se encuentra receptado en los arts. 53, 59 y 60 C.N.,
como así también los reglamentos de la Cámara de Diputados (en adelante
C.D.) y el Senado.

b. Sujetos
Sobre este punto ya nos hemos referido en los parágrafos preceden-
tes, sólo nos cabe expresar que conforme el nuevo texto del art. 53 C.N.,
determina como sujetos enjuiciables: presidente y vicepresidente de la
Nación, jefe de Gabinete de Ministros, ministros del Poder Ejecutivo
y jueces de la Corte Suprema de Justicia.
Es importante señalar que la ley 24.946 -del Ministerio Público-
estableció posteriormente que: el procurador general de la Nación y el
defensor general de la Nación, se encuentran sujetos a lo prescripto en los
arts. 53 y 59 de la C.N.
4 Ricardo

c. Procedimiento en la Cámara de Diputados

En cuanto a la denuncia, debe quedar claro que cualquier persona
puede denunciar a los sujetos posibles de enjuiciamiento ante la C.D., la
cual, una vez recibida la denuncia, previo al trámite de derivación a la
Comisión de Juicio Político, y escuchar al denunciado, determinará si abre
o no el procedimiento.
El art. 53 expresa: “… después de haber conocido de ellos, y
declarado haber lugar a la formación de causa por la mayoría de dos
terceras partes de sus miembros presentes…”. Si la Cámara no obtiene
la mayoría indicada, el trámite allí fenece. En cambio, si obtiene el quórum
antes mencionado, y declara haber lugar a la formación de causa, ello
significa que hay elementos suficientes que permiten inferir responsabili-
dad al funcionario acusado, por lo que corresponde que ésta lo acuse ante
al Senado.
La C.D. actúa como cámara acusadora, y el Senado, como cámara
juzgadora. La C.D. cumple una función capital del proceso, ya que
determinará la “acusación” es decir, actuará como un verdadero fiscal del
proceso, fijando los hechos que se van a imputar al funcionario acusado. Es
importante también porque esa acusación delineará la futura estrategia de
defensa del acusado, no pudiendo el Senado, juzgar por otros hechos que
no surjan de la acusación, so pena de violar el derecho de defensa.

d. El procedimiento en el Senado
El Senado, previamente a las etapas de acusación, defensa (15 días),
prueba (30 días) y alegatos, reunido en sesión pública dicta “sentencia”
sobre los cargos imputados al funcionario. Cada senador vota en primer
lugar sobre si es responsable o no, es decir, si corresponde o no la
destitución. En el caso de que resulte a favor de la destitución, con una
mayoría de dos tercios de los miembros presentes, será desplazado del
cargo. En segundo lugar votará por la posibilidad de aplicar una sanción
accesoria, como puede ser la inhabilitación perpetua o temporaria para
desempeñar cargos de honor a la República.

e. Efectos
El art. 60 C.N., expresa: “... su fallo no tendrá más efecto que
destituir al acusado, y aun declararle incapaz de ocupar ningún
 Manual de Derecho 4
empleo de honor, de confianza o a sueldo de la nación. Pero la parte
condenada quedará, no obstante, sujeta a acusación, juicio y casti-
go, conforme a las leyes ante los tribunales ordinarios”.
Esta norma es consecuente, con lo hasta aquí expuesto, es decir que
este proceso sólo tiende a juzgar la conducta y su posible responsabilidad
“política”, dejando de lado las otras formas de incriminación. Por ello, si
correspondiere, quedarán una vez destituidos a disposición de la justicia
ordinaria, para las responsabilidades civiles y penales en que pudiere haber
incurrido el destituido, ya que el único objeto del juicio político, es el
desplazamiento del cargo, nada más, quedando subsumida en la política, la
responsabilidad administrativa.

XIII. El Jurado de Enjuiciamiento

Este tópico está desarrollado en el Capítulo del Poder Judicial.

446 Ricardo Haro
 Manual de Derecho Constitucional 447

CAPITULO XVII
EL PODER LEGISLATIVO

María José Cantaberta

I. El Congreso de la Nación. Presupuestos básicos de su organización

1. Bicameralidad

Si bien existe abundante doctrina sobre las bondades del

bicameralismo o del unicameralismo, adherimos a la postura de Zarza
Mensaque al decir que, por razones históricas y jurídicas “en la Argentina,
el bicameralismo se impone a nivel del Estado federal, porque es un
modo de permitir la representación de la pluralidad social del país y
a la vez integrar a las autonomías provinciales en el gobierno federal”
y a partir de 1994 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
Nuestros precedentes históricos nos revelan que la Constitución
unitaria de 1819, establecía el sistema de dos Cámaras, una de Represen-
tantes -del pueblo- y otra de Senadores -de origen estamental-. A su vez,
la Constitución unitaria de 1826, organizó un Congreso bicameral, con una
Cámara de Representantes -del pueblo- y otra de Senadores -de las
provincias y de la Capital, en número igual a dos miembros por distrito
En consecuencia, el Congreso Nacional es un órgano compuesto
en el que se manifiesta, por una parte, el principio democrático de
gobierno, a través de la representación del pueblo de la Nación en la
Cámara de Diputados; y por otra parte, la forma federal de Estado,
mediante los representantes de las provincias y de la ciudad de Buenos
Aires en el Senado.
4 Ricardo

El órgano que inviste el Poder Legislativo de la Nación es el denomi-

nado Congreso, también llamado Congreso Federal o Nacional. Este se
compone de dos cámaras, una de Diputados de la Nación y otra de
Senadores de las provincias y de la ciudad de Buenos Aires (art. 44 C.N.).
El Congreso: a) por su estructura es un órgano complejo, ya que en la
toma de sus decisiones intervienen ambas cámaras actuando de manera
complementaria pero separada una de la otra, salvo cuando ejercen sus
facultades privativas; b) por la composición de cada Cámara es un órgano
colegiado, integrado por una pluralidad de miembros y, c) por la forma de
actuación es un órgano deliberativo, que requiere en la toma de decisiones
de la discusión y del consenso necesario según las mayorías exigidas en
cada caso.

2. La Cámara de Diputados

a. Composición. Número de miembros

Según el art. 45 C.N., “La Cámara de Diputados se compondrá de
representantes elegidos directamente por el pueblo de las provincias, de la
ciudad de Buenos Aires, y de la Capital en caso de traslado, que se
consideran a este fin como distritos electorales de un solo Estado y a simple
pluralidad de sufragios. El número de representantes será de uno por cada
treinta y tres mil habitantes o fracción que no baje de diez y seis mil
quinientos. Después de la realización de cada censo, el Congreso fijará la
representación con arreglo al mismo, pudiendo aumentar pero no disminuir
la base expresada para cada diputado”.
Un tema controvertido en cuanto a su constitucionalidad es el de la
determinación por ley de un número mínimo de diputados por distrito,
aunque no se corresponda a su base de población. El objetivo es dar mayor
peso a las provincias con mínima población. Esta situación se inicia con el
dictado de la ley 15.264, luego se sanciona la ley 19.862 y en 1983, por ley
22.847 se estableció el número de cinco diputados por distrito como
mínimo y se previó la elección de un representante cada ciento sesenta y un
mil habitantes o fracción que no baje de ochenta mil quinientos, lo que daba
como resultado una Cámara compuesta por 254 miembros. Finalmente, en
1992 se incorporaron tres diputados más correspondientes a la nueva
provincia de Tierra del Fuego, lo que elevó el número de miembros de la
Cámara a 257.
 Manual de Derecho 4
b. Procedimiento de elección
El art. 45 C.N. establece tres condiciones a cumplir en la elección de
diputados:
1) Que sea directa: es decir, que no medien intermediarios entre la
voluntad de los electores y el representante elegido -constituye una
elección de primer grado-.
2) Por distritos: a tal fin se divide el territorio nacional en circunscrip-
ciones electorales -distritos- que coinciden con los límites de las provincias
y de la Ciudad de Buenos Aires -hoy también Capital de la República-; en
caso de traslado de la Capital, ésta será considerada como distrito
electoral.
3) A simple pluralidad de sufragios: esta disposición ha generado en
doctrina diversas interpretaciones relacionadas a si la C.N. establece o no
un sistema electoral determinado, o en su caso, si prohíbe alguno.
En consideración a la práctica constitucional, podemos concluir que
esta disposición es lo suficientemente amplia como para permitir la
aplicación de diversos sistemas electorales siempre y cuando no impongan
mayorías calificadas de votos.

c. Condiciones de elegibilidad
El art. 48 C.N. establece las siguientes condiciones para ser diputado
de la Nación:
1) Haber cumplido la edad de veinticinco años: este requisito
deberá acreditarse al momento de incorporarse el legislador electo a la
Cámara, es decir, que podría ser candidato un menor de 25 años pero que
los tendrá cuando presente el título de electo ante la Cámara, para su
examen.
2) Tener cuatro años de ciudadanía en ejercicio: requisito exigible
a los ciudadanos por opción o por naturalización, ya que los nativos al
adquirirla a los 18 años superan ampliamente el plazo establecido.
3) Ser natural de la provincia que lo elija, o con dos años de
residencia inmediata en ella: si bien los electos representarán los
intereses del pueblo en su conjunto, se exige un mínimo de identificación
con el distrito por el que se postula.
4 Ricardo

d. Duración del mandato, reelección y renovación de la Cámara

El art. 50 C.N. establece que los diputados duran en su mandato un
período de cuatro años y son reelegibles -al no fijar límite, se entiende que
pueden serlo de manera indefinida-. La Cámara cada dos años renueva
parcialmente la mitad de sus miembros. La renovación parcial al ser
ininterrumpida se produce de manera escalonada, por lo que todos los
diputados cumplen con los cuatro años de su mandato, salvo los nombrados
para la primera Legislatura; en este caso, sus integrantes luego que se
reúnan, sortearán los que deban salir en el primer período.

e. Caso de vacancia
La vacancia puede ser permanente, por ejemplo: muerte, renuncia,
remoción o exclusión dispuesta por la Cámara; o transitoria, v.gr., licencia
o suspensión en el cargo. En ambos supuestos de no cubrirse la vacante el
pueblo del distrito al que pertenece la banca se encontraría disminuido en
su representación. La solución constitucional sería proceder en cada caso a
realizar una nueva elección (art 51 C.N.). Sin embargo, lo engorroso de este
mecanismo llevó al legislador a establecer una solución alternativa
razonable aunque inconstitucional, que debió haber sido objeto de reforma
en 1994.
En efecto, el art. 164 del Código Electoral Nacional establece que en
el mismo acto de elección de los diputados se elegirán suplentes. Producida
una vacante, el diputado será sustituido por los titulares que figuren en la
lista según el orden establecido; y una vez agotada ésta, se seguirá por los
suplentes. En todos los casos desempeñarán el cargo hasta que finalice el
mandato de quien reemplazan.

3. La Cámara de Senadores

En el Senado de la Nación se manifiesta el poder autonómico de las

provincias y a partir de 1994, de la Ciudad de Buenos Aires, propio del
sistema federal de Estado.

a. Composición. Número de miembros

El art. 54, reformado en 1994, dispone: “El Senado se compondrá de
tres senadores por cada provincia y tres por la ciudad de Buenos
 Manual de Derecho 4
Aires... Cada senador tendrá un voto”, lo que hace un total de 72
miembros.
En 1853 se estableció la representación igualitaria de dos senadores
por provincia y por la Capital Federal, considerando la importancia política
de la Ciudad de Buenos Aires, como Capital “natural” de la República. A
partir de 1994, se consagra la representación de esa ciudad en el Senado,
al margen de su situación institucional.

b. Procedimiento de elección
Los senadores serán “elegidos en forma directa y conjunta,
correspondiendo dos bancas al partido político que obtenga el mayor
número de votos, y la restante al partido político que le siga en número
de votos” (art. 54 C.N.). Por la Disposición Transitoria Cuarta, la elección
directa por el pueblo entró en vigencia el 10 de diciembre de 2001. A partir
de la reforma, el número de integrantes del Senado es de 72 miembros por
las 23 provincias y la ciudad de Buenos Aires.
La elección directa, a partir de 1994, tiende a evitar distorsiones entre
la voluntad del electorado y su representante por posibles negociaciones
partidarias en los colegios electorales. Sin embargo, no modifica “el origen
de la representación ni hace a los senadores representantes ‘del
pueblo’, como son los diputados. La regla fundamental de la repre-
sentación ‘por provincia’ -esto es, la que asigna a todas igual
número- impide confundir al órgano elector con la función represen-
tativa” (1).
La elección de los senadores por distrito deberá ser “conjunta”, a fin
de posibilitar la aplicación del sistema electoral de lista incompleta para la
distribución de las bancas.

c. Condiciones de elegibilidad
Conforme a lo establecido en el art. 55 C.N.:
1) Haber cumplido la edad de treinta años: pero en este caso al
momento de la elección, a diferencia de los diputados. El incremento de la

(1) PAIXÂO, Enrique, “La reforma del Senado” en R OSATTI, Horacio y otros, La reforma de
la Constitución. Explicada por miembros de la Comisión de Redacción, Rubinzal-
Culzoni, Santa Fe, 1994, p. 345.
 4 Ricardo

edad en comparación a los diputados se justifica en la naturaleza de

Cámara Alta o consejera del P.E.
2) Haber sido seis años ciudadano de la Nación: como hemos
expresado supra, este requisito es exigible a los ciudadanos por opción o
por naturalización.
3) Disfrutar de una renta anual de dos mil pesos fuertes o de una
entrada equivalente: este requisito debió suprimirse en 1994, por desco-
nocer el principio de igualdad ante la ley (art. 16 C.N.). De todas formas,
no se exige su cumplimiento.
4) Ser natural de la provincia que lo elija, o con dos años de
residencia inmediata en ella: se pretende que los representantes conoz-
can la realidad de su distrito y se identifiquen con sus intereses y
necesidades.

d. Duración del mandato, reelección y renovación de la Cámara

El art. 56 dispone que “los senadores duran seis años en el
ejercicio de su mandato, y son reelegibles indefinidamente (...) el
Senado se renovará a razón de una tercera parte de los distritos
electorales cada dos años”. Es necesaria la renovación por distrito, en
concordancia con lo dispuesto en el art. 54 C.N. La renovación parcial al
ser ininterrumpida se produce de manera escalonada, por lo que todos los
senadores cumplen, desde el año 2001, con los seis años de su mandato
(Disposición Transitoria 5ª).

e. Caso de vacancia
El criterio adoptado en el art. 62 C.N., es similar al establecido para
la vacancia en Diputados, por lo que remitimos a lo expresado supra. Sin
embargo, la solución de los suplentes dada en el Código Electoral, para los
senadores se la incluyó a través de la Cláusula Transitoria Cuarta, 7º
párrafo.

f. La presidencia del Senado

El presidente nato del Senado es el vicepresidente de la Nación, el que
tendrá voto sólo en el caso de que haya empate en la votación (art. 57
C.N.). Esta función y la de reemplazar al P.E. en caso de acefalía,
conforman atribuciones propias del vicepresidente, que como tales son
 Manual de Derecho 4
derechos pero a la vez deberes. Por lo que, no podría el funcionario negarse
a presidir el Senado ni siquiera por motivos de conciencia.
El vicepresidente es la máxima autoridad del Senado y como tal lo
representa y gobierna administrativamente. Preside desde su sitial la sesión
en el recinto. La trascendencia de su función consiste en ser el nexo entre
el órgano legislativo y el P.E.
A su vez, “El Senado nombrará un presidente provisorio que lo
presida en caso de ausencia del vicepresidente, o cuando éste ejerce las
funciones de Presidente de la Nación” (art. 58 C.N.). Este es un senador en
ejercicio elegido por sus pares en las sesiones preparatorias de febrero (arts.
1º y 8º Reglam. C.S.).
La figura del vicepresidente fue tomada del modelo estadounidense.
Pero en nuestra realidad institucional su importancia ha sido discutida al
punto de proponerse su eliminación.

II. Facultades privativas de cada Cámara

En principio, las cámaras se consideran en un plano de igualdad entre

sí, de allí que como regla, cualquiera pueda ser cámara de origen en el
procedimiento de formación y sanción de las leyes. Sin embargo, la C.N.
prevé de manera expresa y excepcional determinadas funciones con
prioritario o exclusivo ejercicio de una Cámara. A estos casos se los
denomina facultades privativas de cada Cámara.

1. Diputados

Es Cámara de origen en los proyectos presentados por iniciativa

popular (art. 39 C.N.); ejerce la iniciativa para someter a consulta
popular un proyecto de ley (art. 40, 1er párrafo C.N.); es Cámara de
origen de manera exclusiva en los proyectos de ley sobre contribucio-
nes y reclutamiento de tropas (art. 52 C.N.); y ejerce el derecho de
acusar ante el Senado a los funcionarios sometidos a juicio político (art.
53 C.N.).
 4 Ricardo

2. El Senado

Juzga en juicio público y político a los funcionarios acusados por la

Cámara de Diputados (arts. 59 y 60 C.N.); autoriza al Ejecutivo para que
declare en estado de sitio uno o varios puntos de la República en caso de
ataque exterior (arts 23, 61 y 99 inc. 16 C.N.); es Cámara de origen de la
ley convenio de coparticipación federal (art. 75 inc. 2) y en las leyes que
propendan al crecimiento armónico de la Nación y tiendan a equilibrar el
desigual desarrollo relativo de las provincias y regiones (art. 75 inc. 19);
presta acuerdo al P.E., en sesión pública, para el nombramiento de los
jueces de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (en adelante C.S.) y
de los demás magistrados federales (art. 99 inc. 4); además, presta acuerdo
al P.E. para el nombramiento de embajadores, ministros plenipotenciarios
y encargados de negocios (art. 99 inc. 7) y en la concesión de los empleos
o grados de oficiales superiores de las FF.AA. (art. 99 inc. 13 C.N.).

III. Garantías congresionales o parlamentarias

Constituyen garantías parlamentarias “todos los derechos y pode-

res peculiares de las asambleas legislativas, indispensables para su
conservación, independencia y seguridad tanto respecto de sus
miembros, como del conjunto de la corporación” (2).
Las garantías parlamentarias, también denominadas en doctrina pri-
vilegios, prerrogativas o inmunidades, en la actualidad son objeto de fuertes
críticas por considerarlos una protección impropia del sistema democrático
que quiebran el principio de igualdad ante la ley, por lo que existe una
tendencia a eliminarlas o limitarlas.
Los privilegios pueden ser colectivos, correspondientes a las cámaras,
o individuales, correspondientes a los legisladores.

(2) SPOTA, Alberto Antonio, “Responsabilidad legislativa en la República” y “Privilegios

e inmunidades parlamentarias y Estado de derecho”, Asociación Argentina de
Derecho Constitucional, Boletines N ros. 153, enero 1999 y 157, mayo 1999, respec-
tivamente. GONZÁLEZ, Joaquín V., Manual de la Constitución Argentina, U.N.C.,
Cba., 1964, p. 279.
 Manual de Derecho 4
1. Garantías colectivas

a. Juicio de la elección, derechos y títulos

Es una facultad privativa de cada Cámara ser “juez de las elecciones,
derechos y títulos de sus miembros en cuanto a su validez...” (art. 64 C.N.),
con el fin de examinar el derecho que tienen las personas electas, de
incorporarse a éstas. En cuanto al alcance de esta facultad, parte de la
doctrina entiende que las cámaras en su análisis considerarán tres
elementos: a) la regularidad formal de cada diploma; b) la corrección del
proceso electoral; y
c) la satisfacción de las condiciones exigidas para ser diputado o senador.
En cuanto al punto a), la copia del acta de escrutinio en la que se
declaran los elegidos, emitida por la Junta Electoral respectiva, constituye
el diploma de los electos.
En relación al punto b), se entiende que esta facultad consiste en
examinar la validez de “título-derecho-elección”, nada más; no siendo
una prerrogativa juzgar los aspectos contenciosos del proceso electoral,
atento que en el Código Electoral Nacional se regula la competencia de las
Juntas Electorales y de la Justicia Electoral, en el ejercicio del control de
legalidad y legitimidad del proceso electoral, actuando como garantes de la
voluntad popular.
Por último, en cuanto al punto c), se satisfacen las condiciones
exigidas para ser legislador, de cumplirse las calidades objetivas exigidas
en los arts. 48 y 55 C.N. ¿Pueden las cámaras juzgar la idoneidad de los
electos por voto popular? Parte de la doctrina sostiene que éstas no sólo
pueden sino que “deben” hacerlo, conforme al art. 16 C.N.; es más, si la
Cámara conoce antes de la incorporación la existencia de inhabilidad física
o moral del electo, no debe incorporarlo (Bidart Campos). Otros entienden
que las prerrogativas de las cámaras deben ser explícitas e interpretarse de
modo restrictivo, evitando violentar el derecho del elegido a ejercer el
cargo y la voluntad del electorado que lo eligió (Bidegain, Gelli).
En este polémico tema referido a la revisibilidad judicial del ejercicio
de esta potestad por las cámaras, si bien la doctrina secular de la C.S. la
negó por considerar que se trataba de facultades privativas no justiciables
por constituir “cuestiones políticas”, cabe destacar que a partir de 2001 en
el caso “Bussi” (3) el Tribunal afirmó que “configura cuestión justiciable el

(3) Fallos 324:3358.

 4 Ricardo

conflicto planteado por la negativa de la Cámara de Diputados a la

incorporación de un legislador” con sustento en objeciones de orden ético.
Planteada una causa, no hay otro poder por encima de esta Corte, para
resolver acerca de la existencia y los límites de las atribuciones constitu-
cionales otorgadas a los departamentos Legislativo o Ejecutivo, y del
deslinde de atribuciones de éstos entre sí y con respecto a las provincias.
Años después en 2007, en idéntica causa la C.S. ratificó la revisión
judicial, afirmando que se encontraba habilitada para revisar la decisión por
la cual la Cámara de Diputados rechazó el diploma de un diputado electo
con fundamento en su inhabilidad moral, derivada de haber ocupado un
cargo público durante el último gobierno de facto, pues si bien el art. 64
C.N. dispone que la citada Cámara es juez de los títulos de los diputados,
dicha competencia no es exclusiva ni excluyente, en tanto el art. 116 C.N.,
establece que incumbe al P.J. el conocimiento y decisión de todas las
causas que versen sobre puntos regidos por ella. La facultad del art. 64
C.N., sólo puede referirse a la revisión de la legalidad de los títulos de los
diputados electos y la autenticidad de sus diplomas, esto es, si fueron
regularmente emitidos por la autoridad competente (4).
Dicha doctrina sobre la justiciabilidad de las decisiones de las Cáma-
ras del Congreso negando la incorporación a su seno de legisladores
elegidos por la voluntad popular y no impugnados en las etapas pertinentes
del proceso electoral, fue reiterada con similares argumentos en 2008 en
el caso “Patti” (5).

b. Reglamento
Cada Cámara dicta su reglamento interno, de conformidad a la
atribución conferida en el art. 66 C.N. En ellos se establecen las reglas de
organización interna aplicable a los legisladores, a los empleados y a
terceros que se relacionen con ellas. Para mayor abundamiento se remite
al estudio de los respectivos reglamentos de las cámaras.

c. Corrección, remoción, exclusión o renuncia

Del análisis del art. 66 C.N. podemos inferir cuatro facultades
diferentes que tienen las cámaras sobre sus miembros, a saber:

(4) Fallos 330:3160.

(5) Fallos 331:549.
 Manual de Derecho 4
1. Corrección disciplinaria por desorden de conducta: Los regla-
mentos de las cámaras prohíben las alusiones irrespetuosas y las imputa-
ciones de mala intención o de móviles ilegítimos; las interrupciones salvo
que sean permitidas; las discusiones en forma de diálogo; las
personalizaciones, insultos o expresiones ofensivas. Ante estas conductas,
el presidente de la Cámara invitará al legislador a explicar o retirar sus
palabras, si se niega o no son satisfactorias, la Cámara podrá llamarlo al
orden; de repetirse esta situación por tercera vez en una misma sesión, se
le podrá prohibir el uso de la palabra; y en caso de incurrir en faltas más
graves, el presidente de la Cámara nombrará una comisión que propondrá
las medidas pertinentes.
La doctrina y la práctica parlamentaria han entendido que los 2/3 se
computan sobre los presentes con quórum para sesionar.
En relación a la facultad implícita de las cámaras para aplicar medidas
disciplinarias a terceros ajenos a ellas, ya sea por actos o expresiones
vertidos en o fuera del recinto, la C.S. ha sostenido que como todo
privilegio, debe entenderse de modo restrictivo (6).
2. Remoción por inhabilidad física o moral sobreviniente a su
incorporación: La remoción se asemeja a la exclusión en cuanto ambas
medidas tienen como efecto la pérdida de la banca y de la calidad de
legislador. Pero se distinguen por sus causas (en sentido contrario, Sagüés
y Ekmekdjian). En la remoción debe existir “inhabilidad física o moral
sobreviniente a su incorporación”. La inhabilidad se refiere a la
incapacidad física o psíquica, que le impide el normal ejercicio de su cargo.
En la práctica, las cámaras optan por conceder licencia a sus miembros en
vez de removerlos.
3. Exclusión: Esta es la medida disciplinaria más grave, ya que
corresponde su aplicación ante conductas graves imputables al excluido.
La determinación de la causal específica queda librada al criterio razonable
de la cámara respectiva.
La mayoría de la doctrina entiende con González Calderón, que la
exclusión debe ser por causa de “indignidad”. Para la remoción y la
exclusión, la mayoría de la doctrina y la práctica parlamentaria interpretan
que los 2/3 requeridos se computan sobre los presentes. Sin embargo,

(6) Fallos 19:231 y 318:1957.

 4 Ricardo

atento la gravedad de las sanciones podemos concluir que debiera

computarse sobre los totales. Por último, es requisito previo a la aplicación
de cualquier sanción, garantizar al legislador el ejercicio del derecho de
defensa.
4. Renuncias: Las cámaras deciden sobre las renuncias presentadas
voluntariamente por los legisladores, con la mayoría de uno sobre la mitad
de los presentes. (art. 66 in fine).
Una vez presentada la renuncia, la que creemos podrá ser retirada
hasta el momento de su aceptación, se discute la facultad de las cámaras
para rechazarla. Se sostiene (Ekmekdjian, Gentile, entre otros) que ésta
debe ser aceptada “porque de otro modo se ejercería una violencia
moral inadmisible sobre el legislador”. Otra posición (Gelli, Sagüés)
entiende que las cámaras pueden rechazar las renuncias presentadas, aun
de modo indeclinable, en consideración no sólo del interés personal del
legislador sino también, el de los electores que pretenden cumpla con su
cargo. Quedando la posibilidad de recurrir a sede judicial ante el supuesto
de arbitrariedad en el acto de rechazo.

d. Pedido de informes (arts. 71 y 100 inc. 11, C.N.)

En el desarrollo de este punto remitimos al Capítulo del P.E.

2. Garantías individuales

a. Inmunidad de expresión u opinión

Esta inmunidad, reglada en el art. 68 C.N., tiene fundamento en la
naturaleza política de la calidad de legislador, que en el pleno ejercicio de
sus funciones requiere de plena libertad de palabra, sin temor a posteriores
acciones judiciales penal o civil.
La garantía protege al legislador por los dichos emitidos en el
desempeño de su cargo de manera absoluta (casos “Calvete” y “Martínez
Casas” (7)), desde el momento de su incorporación a la Cámara y se
extiende una vez concluido el mandato de manera vitalicia. Comprende las

(7) Fallos 1:297 y 248:462, respectivamente.

 Manual de Derecho 4
expresiones vertidas en el Congreso (sesiones, comisiones) o fuera de éste,
aún aquellas reproducidas por los medios masivos de comunicación.

b. Inmunidad de arresto
Este privilegio, previsto en el art. 69 C.N., se extiende desde el día de
la elección hasta el del cese en el cargo de legislador. Por lo tanto, abarca
el período de sesiones legislativas como el de receso. Es aplicable aun
durante el estado de sitio (doctrina del caso “Alem” (8), salvo en el caso de
ser descubierto el legislador en el mismo momento (in fraganti) de
cometer un delito grave (que merezca pena de muerte, infamante u otra
aflictiva).
Sin embargo, pueden promoverse acciones judiciales contra el legis-
lador, siempre que no tengan por fundamento “opiniones” producidas en el
ejercicio de su función (art. 68 C.N.), ni impliquen su arresto o detención
provisoria o definitiva, para lo cual se requiere el desafuero previsto en el
art. 70 C.N. De allí que se sostiene que esta norma garantiza la inmunidad
de arresto pero no la de proceso.

c. Inmunidad de proceso judicial. Desafuero

El art. 70 C.N. regula el instituto del desafuero, que constituye el
procedimiento a seguir en caso de requerirse el arresto de un legislador o
para convalidar el producido por flagrancia de éste.
Decidir la suspensión de un legislador en sus funciones, que no
significa la pérdida de la banca, es una prerrogativa de la Cámara
respectiva, la que de manera discrecional y razonable valora, de forma
pública, el mérito del sumario remitido por el juez de la causa. La mayoría
requerida de 2/3 de votos, se computa sobre los presentes.
El procedimiento se inicia con la formación de “querella” por escrito,
entendida como comprensiva de cualquier acción penal, y la implementa-
ción por el juez competente de un sumario -no basta con un simple informe
y consecuente solicitud de desafuero-. A partir de la sanción de la ley
25.320 el sumario debe ser remitido a la Comisión de Asuntos Constitucio-
nales de la Cámara respectiva, la que en el término de 60 días producirá

(8) Fallos 54:432.

 4 Ricardo

dictamen. A su vez, la Cámara deberá “tratar” -aunque no necesariamente

decidir- el sumario dentro de los 180 días con o sin despacho de comisión.
La norma permite la prosecución del procedimiento penal hasta su total
conclusión, pero será necesario el desafuero para aplicar la pena de
privación de libertad o cualquier otra medida que limite su libertad
ambulatoria.

IV. Sesiones legislativas. Receso

1. Las sesiones legislativas

El año legislativo, a partir de la reforma de 1994, se inicia el 1º de

marzo y culmina el último día del mes de febrero. Durante este período
tienen lugar los diferentes tipos de sesiones, a saber: a) preparatorias; b)
ordina- rias; c) de prórroga y d) extraordinarias.

a. Sesiones preparatorias
Estas sesiones tienen por objeto incorporar a los legisladores a sus
bancas, elegir las autoridades de cada Cámara, los integrantes de las
comisiones y fijar los días y horas de las sesiones ordinarias. No se
encuentran previstas en la C.N., y su regulación surge de lo dispuesto en
los arts. 1° y 2° de los reglamentos de las cámaras. El Senado se reúne el
24 de febrero y la Cámara de Diputados dentro de los últimos diez días de
febrero (art. 1º Reglamento).

b. Sesiones ordinarias
A partir de la reforma de 1994 se extendió el período de sesiones
-que iba de mayo a setiembre-, iniciando el 1° de marzo hasta el 30 de
noviembre (art. 63 C.N.); y se incluyó la facultad de las cámaras de
autoconvocarse a fin de iniciar el año legislativo, eliminando la posibilidad
del Ejecutivo de interferir en el funcionamiento normal del Congreso, en
caso de incumplimiento de la atribución conferida en el art. 99 inc. 8 C.N.
Durante las sesiones ordinarias las cámaras gozan del ejercicio pleno de
sus atribuciones constitucionales.
En otro sentido, se sostiene que las cámaras se reúnen en el recinto
en sesiones ordinarias o sobre tablas, los días y horas preestablecidos. Y
 Manual de Derecho 4
cuando lo requieran podrán hacerlo en sesiones especiales fuera de los días
y horas fijados. Las sesiones, en principio, son públicas pero bajo determi-
nadas circunstancias -temas o mayoría que lo solicita- podrán ser secretas
(conf. Reglam. Cámara Diputados y Cámara Senadores).

c. Sesiones de prórroga
Estas sesiones continúan las ordinarias una vez concluidas el 30 de
noviembre de cada año, sin mediar interrupción entre ambos tipos de
sesiones, por lo que se inician el 1º de diciembre siguiente al hecho de su
determinación, debidamente comunicada.
En las sesiones de prórroga las cámaras tienen la plenitud de sus
atribuciones constitucionales, ya que comparten la naturaleza de las
sesiones ordinarias.
Por aplicación de una interpretación literal y sistemática de los arts.
63 y 99 inc. 9 C.N., autores como Linares Quintana, Joaquín V. González,
entre otros, han sostenido que la facultad de prórroga es exclusiva del
Ejecutivo. Sin embargo, a partir de 1994 podemos concluir razonablemente
que las cámaras pueden autoprorrogar sus sesiones. Esto es, si pueden lo
más (abrir las sesiones ordinarias) podrían lo menos (prorrogarlas).
En la práctica el Congreso no ha ejercido esta atribución. El decreto
que disponga la prórroga deberá ser refrendado por el jefe de Gabinete (art.
100 inc. 8 C.N.).

d. Sesiones extraordinarias
La sesiones “... Pueden también ser convocadas extraordinariamente
por el Presidente de la Nación...” (art. 63 C.N.), “... cuando un grave
interés de orden o de progreso lo requiera” (art. 99 inc. 9 C.N.), para el
tratamiento exclusivo de los temas determinados por el P.E. en el decreto
de convocatoria, que será refrendado por el Jefe de Gabinete de ministros
(art. 100 inc. 8 C.N.). El temario podrá ser ampliado.
Se acepta la limitación temática impuesta por el Ejecutivo sólo en
materia de legislación. De allí, que cuando el Ejecutivo pretende limitar el
accionar del Congreso en materia legislativa, convoca a extraordinarias en
lugar de prorrogar sus sesiones. No obstante, el Congreso en sesiones
extraordinarias conserva el ejercicio de sus facultades administrativas y
jurisdiccionales, por ejemplo, las cámaras pueden tratar cuestiones de
privilegio, modificar sus reglamentos, otorgar acuerdos, entre otras.
 4 Ricardo

El temario podrá ser ampliado por otro decreto que incluya nuevos
temas. La doctrina no es pacífica en cuanto a la posibilidad de “arrepen-
timiento” del Ejecutivo; la mayoría entiende que no le es posible retirar los
temas objeto de la convocatoria, porque una vez ingresados, las cámaras
tienen la plenitud de su competencia para tratarlos o no (9). Entendemos que
si el Ejecutivo al hacer la convocatoria no fija el tiempo de duración de
estas sesiones, el plazo se extenderá hasta las próximas sesiones
ordinarias.

2. Simultaneidad de las sesiones

Al ser el Congreso de la Nación un órgano compuesto, ambas cámaras

deberán comenzar y finalizar sus sesiones al mismo tiempo, aunque actúen
de manera separada e independiente cada una en su recinto, conforme al
art. 65 C.N. Excepcionalmente, las cámaras crean comisiones bicamerales
o se reúnen en asamblea.
En cuanto al alcance de esta cláusula, no hay discrepancia en cuanto
a las sesiones ordinarias y de prórroga, pero sí con relación a las extraor-
dinarias ante la posibilidad de convocar a una cámara mientras la otra está
en receso, a fin de ejercer facultades privativas, v.gr. prestar acuerdos o
llevar adelante el juicio político.

3. Receso

Existen dos posibles interpretaciones del término receso. Una, que

toma en consideración el período de trabajo normal del Congreso -sesiones
ordinarias-, entendiendo el lapso de tiempo que va desde el 1º de diciembre
al último día de febrero. Y otra más ajustada a la realidad parlamentaria que
considera que el Congreso está en receso cuando no sesiona -ya sea en
sesiones ordinarias, de prórroga o extraordinarias-.

(9) BIDEGAIN entiende que los asuntos sometidos a consideración del Congreso “no pueden
ser retirados por el Presidente, total o parcialmente, sin el consentimiento de la Cámara
en que están radicados” (ob. cit., p. 56).
 Manual de Derecho 4
Se refieren al período de receso los siguientes artículos de la C.N.: 75
inc. 29 y 99 inc. 16; 75 inc. 31 y 99 inc. 20; 99 inc. 18 y 99 inc. 19, a los
que remitimos.

V. Quórum. De la votación

1. Quórum

El quórum es el número mínimo de miembros de cualquier cuerpo

colegiado, cuya asistencia es considerada necesaria para deliberar válida-
mente y adoptar resoluciones.
El art. 64 C.N. establece que ninguna de las cámaras “entrará en
sesión sin la mayoría absoluta de sus miembros ...”, entendiéndose mate-
máticamente como “más de la mitad” de éstos, es decir, se asegura la
presencia de la mayoría del cuerpo colegiado.
Sin embargo, el art. 16 del Reglam. de la Cámara de Senadores
dispone que: “La mitad más uno del número constitucional de senadores
hará Cámara”, es decir, con la presencia de 37 miembros sobre 72 bancas.
Por su parte, el art. 15 del Regl. de la Cámara de Diputados dispone que
habrá mayoría absoluta “cuando los miembros presentes superen a los
miembros ausentes”, en la práctica las vacantes se computan como
ausentes, de allí que el quórum se logra con la presencia de 129 diputados
sobre 257 bancas.
La existencia del quórum constitucional se requiere en todas las
etapas de la sesión. No obstante ello, en la práctica las cámaras en la etapa
de deliberación suelen sesionar con un número menor al requerido, salvo
que se solicite la verificación de los asistentes, en cuyo caso, de no
cumplirse el presidente de la Cámara declara levantada la sesión.
Si no se logra el quórum constitucional para sesionar en el art. 64 C.N.
se prevé que: “... un número menor podrá compeler a los miembros
ausentes a que concurran a las sesiones, en los términos y bajo las penas
que cada Cámara establecerá”.
El procedimiento a seguir esté establecido en los reglamentos. Sena-
dores prevé hasta la aplicación de multas o el uso de la fuerza pública y
Diputados habilita a la minoría a acordar los medios de compeler a los
inasistentes.
 4 Ricardo

2. Formas de exteriorizarse la votación

La C.N., por regla, no determina el modo en que debe exteriorizarse

el voto, salvo lo establecido en el art. 83, que exige votación nominal para
la insistencia legislativa de un proyecto de ley vetado por el P.E. y vuelto
para su consideración. Para los demás casos, los reglamentos de las
cámaras prevén que se podrá votar nominalmente -a viva voz-; por signos
-ponerse de pie o levantar la mano-; o por medios electromecánicos.

VI. Asamblea Legislativa

Se denomina Asamblea Legislativa a la sesión conjunta de ambas

cámaras, en un mismo recinto. Se reúnen en el recinto de Diputados, por
ser más grande. La Asamblea es presidida por el presidente del Senado. La
C.N. prevé los siguientes casos:
1) Apertura por el presidente de las sesiones ordinarias y lectura de
su mensaje relativo al “estado de la Nación” (art. 99 inc. 8);
2) Recepción del juramento del presidente y vicepresidente (art. 93);
3) Para admitir o desechar la renuncia del presidente o del vicepre-
sidente, y declarar el caso de proceder a nueva elección (art. 75 inc. 21);
4) Elección del presidente en caso de acefalía (art. 88 y ley 20.972 y
modif);
5) Para proclamar como presidente y vicepresidente a la fórmula
ganadora por el voto directo del pueblo (por interpretación de los arts. 97
y 98 C.N.).
En casos especiales, las cámaras han acordado reunirse en asamblea
para recibir personalidades o visitantes extranjeros, como por ejemplo
Jefes de Estado o de gobierno.

VII. De la formación y sanción de las leyes

El procedimiento de formación y sanción de las leyes, previsto en los

arts. 77 a 84 C.N., acusa a partir de la reforma de 1994 importantes
modificaciones, tendientes a otorgar mayor participación a la voluntad
 Manual de Derecho 4
popular y agilidad al órgano legislativo v.gr. arts. 39, 79, 81 y 82. A su vez,
encuentra regulación en los Reglamentos Internos de cada Cámara, a los
que se remite en cada tema en particular.
En doctrina se reconocen tres etapas en el procedimiento de forma-
ción y sanción de las leyes, a saber: 1) de iniciativa; 2) constitutiva o de
sanción; 3) de eficacia.

1. Etapa de iniciativa legislativa

Las leyes pueden tener principio por proyectos presentados por sus
miembros o por el Poder Ejecutivo o por iniciativa popular (art. 77, primer
párrafo y art. 39 C.N.).

a. Cámara de origen
En principio, las leyes pueden tener inicio en cualquiera de las
cámaras, salvo las excepciones que establece la Constitución, a saber: 1)
Cámara de Diputados: leyes sobre contribuciones y reclutamiento de
tropas (art. 52 C.N.); los proyectos presentados por iniciativa popular (art.
39 C.N.); y los sometidos a consulta popular (art. 40, 1er. párrafo, C.N.); y
2) Cámara de Senadores a partir de 1994: la ley de coparticipación federal
(art. 75 inc. 2) y leyes que propendan al crecimiento armónico de la Nación
y tiendan a equilibrar el desigual desarrollo relativo de las provincias y
regiones (art. 75 inc. 19).

b. Iniciativa por los legisladores nacionales

Los legisladores nacionales pueden presentar un proyecto de ley en
sus respectivas cámaras, por escrito, de forma preceptiva, fundado y
firmado por su autor o autores. En cuanto al número de autores posibles de
un proyecto, el Reglam. Cámara de Senadores no establece límite, en
cambio el Reglam. Cámara de Diputados dispone que “ningún proyecto
podrá presentarse por un número mayor de quince” de sus miembros.

c. Iniciativa por el Poder Ejecutivo

El P.E. puede presentar proyectos de ley, con el refrendo del jefe de
gabinete de ministros (art. 100 inc. 8, C.N.) A partir de la reforma de 1994,
 4 Ricardo

corresponde al P.E. la iniciativa legislativa en la ley de ministerios y de

presupuesto nacional (art. 100 inc. 6 C.N.), aunque autores como Jorge
Gentile, entienden que la C.N. no le otorga esta facultad de manera
exclusiva. Debe reconocerse que por diversas razones políticas y técnicas
(por el hiper-presidencialismo, por la disciplina de la mayoría oficialista,
por contar con el asesoramiento de la tecnoburocracia, etc.) la iniciativa del
P.E. se manifiesta como la más proficua y presente en la función
legislativa.

d. Iniciativa popular
Los ciudadanos, conforme lo regulado en el art. 39 C.N., tienen el
derecho de iniciativa para presentar proyectos de ley, siempre que no se
refieran a reforma constitucional, tratados internacionales, tributos, presu-
puesto y materia penal (remitimos a lo desarrollado en el tema en
particular).
A su vez, en virtud de los derechos de peticionar a las autoridades y
de participación política (arts. 14, 22 y 33 C.N.), cualquier persona puede
presentar un proyecto a las cámaras, a fin de captar el interés de algún
legislador que lo presente como propio con su firma, constituyendo un
sistema informal de iniciativa legislativa.

2. Etapa constitutiva o de sanción legislativa

Esta es una etapa de decisión exclusiva del Congreso. El proceso de

sanción de la ley es un acto complejo porque requiere de la voluntad de
ambas cámaras, las que actúan por separado de manera coincidente o no.
Presentado un proyecto de ley en una Cámara o venido en revisión de
la otra, se numera y por secretaría se gira a la comisión o comisiones que
corresponda por la materia. Asimismo, se lo incluye en el diario de sesiones
y se pone a disposición de la prensa para su publicación (para analizar
plazo de caducidad de los proyectos ver ley 13.640, modificada por leyes
23.821 y 23.992).
Una vez tratado el proyecto en comisión, ésta produce despacho o
dictamen por unanimidad o de mayoría y minoría o minorías, los que serán
puestos a consideración de la Cámara por el miembro informante en cada
uno de los casos. Ningún proyecto que importe gastos podrá ser tratado por
la Cámara sin despacho de comisión.
 Manual de Derecho 4
En el plenario de la Cámara el proyecto será tratado y, en su caso,
aprobado primero en general -sobre el asunto tomado en conjunto o sobre
la idea fundamental de él-, y luego en particular artículo por artículo o por
período -capítulo o título-.
Una vez aprobado el proyecto en general y en particular por la Cámara
de origen se dice que éste tiene “media sanción” y deberá ser girado para
su tratamiento a la Cámara revisora, la que dará continuidad al trámite
como analizaremos a continuación.

a. Trámite simple de aprobación de leyes

El art. 78 C.N. establece que aprobado un proyecto de ley por la
Cámara de su origen (C.O.) , pasa para su discusión a la otra Cámara
(C.R.). Aprobado por ambas, pasa al P.E. para su examen, a los fines de
su promulgación como ley o veto.
Las cámaras para el tratamiento y aprobación de un proyecto deberán
contar con el quórum constitucional, es decir, con la mayoría absoluta de
sus miembros (art. 64 C.N.), entendido conforme lo estudiado previamen-
te. Cumplido el quórum constitucional, las leyes se aprobarán con el voto
de la mayoría absoluta de los miembros presentes o por la mayoría
calificada de 2/3 de presentes, salvo que la C.N. exija una mayoría
especial.

b. Trámite complejo en la sanción o rechazo de las leyes

En la reforma en 1994, se abrevió el procedimiento a seguir previsto
en el art. 81 C.N., se redujeron los pasos a tres en lugar de cinco; se unificó
el criterio de tomar a los miembros presentes como base de las mayorías
necesarias para sancionar un proyecto y se limitó el accionar de la C.O. una
vez devuelto un proyecto por la C.R.
A continuación, analizaremos los distintos supuestos previstos en el
art. 81 C.N.
1. Rechazo total de un proyecto por las cámaras: Las cámaras
tienen la facultad inicial de desechar totalmente un proyecto de ley, por
motivos jurídicos o de oportunidad y conveniencia política. Como conse-
cuencia no podrá repetirse el mismo proyecto en ninguna de las cámaras,
en las sesiones de aquel año -entendemos que se refiere al año legislativo
y que abarca todo tipo de sesiones-.
 4 Ricardo

2. Proyecto con adiciones o correcciones: Si el proyecto fuere

objeto de adiciones o correcciones por la C.R., deberá indicarse el
resultado de la votación -es decir, mayoría absoluta de los presentes o dos
terceras partes de los presentes-. La C.O. podrá entonces:
a) aprobar el proyecto con las adiciones o correcciones introducidas,
bastándole obtener el voto de la mayoría absoluta de presentes;
b) insistir en la redacción originaria, para lo cual necesitará igualar la
mayoría obtenida por la C.R., para hacer valer su privilegio como
iniciadora e imponer su proyecto originario.
De no lograr igual mayoría el proyecto pasará al PE con las adiciones
y correcciones de la C.R.
3. Límites a la Cámara de origen: Adicionado o enmendado un
proyecto de ley por la C.R. y devuelto a la C.O., ésta no podrá desecharlo
totalmente ni podrá introducir nuevas adiciones o correcciones a las
realizadas por la C.R.

c. Aprobación en Comisión
Este procedimiento incorporado en 1994, en el art. 79 C.N., establece
que cada Cámara, luego de aprobar un proyecto de ley en general,
puede delegar en sus comisiones la aprobación en particular del
proyecto, con el voto de la mayoría absoluta del total de sus miembros
.La Cámara podrá, con igual número de votos, dejar sin efecto la
delegación y retomar el trámite ordinario. La aprobación en comisión
requerirá el voto de la mayoría absoluta del total de sus miembros.
Una vez aprobado el proyecto en comisión se seguirá el trámite
ordinario.
Se girará el proyecto para su tratamiento en particular a todas las
comisiones que hubieren intervenido en el trámite inicial (ver en particular
el Regl. Cámara de Senadores).
De aprobarse en particular todos los artículos el proyecto seguirá el
trámite ordinario -pasar a la C.R. o volver a la C.O. con adiciones o
remitirse al P E. Debemos considerar que esta facultad es privativa de cada
Cámara, por lo que un mismo proyecto puede tener tratamiento en comisión
en una y no en la otra. Por último, entendemos con Bidart Campos que
cuando una ley requiere una mayoría mayor, se ha de aplicar la misma para
la aprobación en comisión.
 Manual de Derecho 4
Este procedimiento incorporado a fin de agilizar la tarea legislativa,
prácticamente no se ha usado en la vida congresional, con lo cual una vez
más se frustran las buenas intenciones de la normatividad por la realidad.

d. Prohibición de la sanción tácita o ficta

La cláusula 82 C.N., fue incorporada en la reforma de 1994 con la
clara intención de dejar atrás la doctrina desarrollada por la C.S.J.N., en
el caso “Peralta y otros c/ Estado Nacional s/ Amparo”, en el que se
resolvió la constitucionalidad del decreto de necesidad y urgencia (en
adelante, D.N.U.) 36/90 -sobre la conversión de plazos fijos en bonos de
la deuda pública-, mediante la cual ésta entendió que el silencio del
Congreso significaba la aceptación del citado decreto, al no adoptar una
decisión diferente -de rechazo- en ejercicio de poderes propios. Igual
criterio aplicó la Corte a los decretos leyes del período de facto compren-
dido entre 1976-83, al considerarlos válidos por entender como positiva la
voluntad del Congreso al no derogarlos o modificarlos.
El art. 82 C.N. prevé dos supuestos, a saber:
1. Deber de cada Cámara de manifestar expresamente su volun-
tad: Constituye un principio general del derecho el que “el silencio carece
de valor alguno a efectos de ser tomado como expresión de voluntad”, sea
negativa o positiva, salvo que exista una norma jurídica que lo regule.
2. Exclusión de la sanción tácita o ficta: Pareciera que los términos
“tácita” y “ficta”, fueran sinónimos y en contraposición a “lo expreso”. Sin
embargo, cabe diferenciar el contenido conceptual de ambos términos. Así,
“cuando se produce una manifestación tácita, la voluntad se expresa
verdaderamente a través de signos u otros medios de tal modo que no
quedan dudas de la intención, aprobatoria o denegatoria, del órga-
no” (10). Es decir, es una forma de consentimiento, por ejemplo, cuando el
Congreso aprobó el presupuesto nacional conformado en australes como
moneda de curso legal, siendo que no había ratificado previamente el
D.N.U. que creaba el “Plan Austral”.

(10) PÉREZ HUALDE, Alejandro, “El silencio del Congreso (art. 82 C.N.)”, en PÉREZ GUILHOU
y otros, Derecho constitucional de la reforma de 1994, Instituto Argentino de Estudios
Constitucionales y Políticos, Mendoza, 1995, Cap. XV, t. I, ps. 521 y 524.
 4 Ricardo

Por el contrario, la manifestación “ficta” es sinónimo de ficticia, es

decir, “consiste en dar como existente a lo inexistente, por ocurrido lo no
ocurrido”.
La C.N. prevé dos supuestos de pronunciamiento ficto donde el
silencio produce efectos jurídicos, pero que no se refieren al procedimiento
de sanción de leyes, a saber: a) En el art. 80 al establecer que “Se reputa
aprobado por el Poder Ejecutivo todo proyecto no devuelto en el término
de diez días útiles” - silencio con efecto positivo o de aprobación-; b) En el
art. 115 C.N. que prevé en el procedimiento de remoción de los magistra-
dos inferiores de la Nación, el archivo de las actuaciones y la restitución del
juez en su cargo si hubiere sido suspendido, una vez transcurridos 180 días
desde su inicio sin haberse producido el fallo correspondiente por parte del
Jurado de Enjuiciamiento -silencio con efecto negativo-.

e. Fórmula de la sanción
El art. 84 establece: “En la sanción de las leyes se usará de esta
fórmula: El Senado y Cámara de Diputados de la Nación Argentina,
reunidos en Congreso, ... decretan o sancionan con fuerza de ley”.
En cuanto a la redacción de la norma se advierte que la expresión
“reunidos en Congreso”, no se refiere a un supuesto de Asamblea
Legislativa. Podemos señalar otro detalle de técnica legislativa poco feliz,
al establecer en la fórmula que “... decretan...” cuando en realidad
corresponde al “sancionar” y el Ejecutivo decretar.

3. Etapa de eficacia

La C.N. prevé que aprobado un proyecto de ley por ambas cámaras,

pasa al Poder Ejecutivo de la Nación para su examen; y si también obtiene
su aprobación, lo promulga como ley (art. 78). Se reputa aprobado por el
P.E. todo proyecto no devuelto en el término de diez días útiles (art. 80).
Es atribución del presidente hacer publicar la ley (art. 99 inc. 3). Esta etapa
incluye la promulgación o veto y la publicación de la ley.

a. Promulgación
Aclaración previa: en doctrina se discute el momento en que un
“proyecto de ley” se convierte en “ley”. Las distintas posturas serían: a)
 Manual de Derecho 4
A partir de su sanción por las cámaras; b) Una vez promulgada por el P.E.;
c) Cuando es publicada en el Boletín Oficial, es decir, cumplida la etapa de
eficacia.
Es de uso corriente llamar ley al proyecto sancionado (supuesto a), sin
embargo seguiremos la terminología de la C.N., por eso diremos “proyecto
de ley”.
Una vez ingresado el proyecto de ley sancionado por el Congreso, el
presidente cuenta con 10 días útiles o hábiles, para aprobarlo, previo
análisis de su constitucionalidad y mérito de su oportunidad y conveniencia
política.
Podemos clasificar la aceptación del proyecto de ley de la siguiente
manera:
1. Promulgación expresa: Cuando el Ejecutivo se expide antes del
vencimiento del plazo establecido, mediante el dictado de un decreto
promulgatorio, que establece formalmente se tenga el proyecto como ley
de la Nación y se manda a publicar.
2. Promulgación tácita o automática: Si el Ejecutivo, vencidos los
diez días útiles no devuelve el proyecto a las cámaras (art. 80), ni produce
decreto de promulgación, se lo reputa aprobado por el transcurso del
tiempo. Vencido el plazo, el P.E. deberá mandar a publicar la ley (art. 99
inc. 3 C.N.).
Otro supuesto previsto es el del art. 40, primer párrafo, C.N.
-incorporado en 1994- que al regular la consulta popular establece: “El voto
afirmativo del proyecto por el pueblo de la Nación lo convertirá en ley y su
promulgación será automática”.
3. La promulgación en el art. 83 C.N.: El art. 83 C.N. establece que
en caso de haberse vetado un proyecto, si cada Cámara obtiene la mayoría
necesaria para insistir en su redacción original, éste se convierte en ley y
pasa al PE para su promulgación. Al no establecer la C.N. el modo de
actuación del Ejecutivo en esta segunda participación, la promulgación
podrá ser expresa o tácita, con su posterior publicación (remitimos al
punto b).
4. Promulgación parcial: No debemos confundir veto parcial con
promulgación parcial. El primero ya estaba regulado en el ex art. 72 C.N.
(actual art. 83), que no incluye la posibilidad de promulgación parcial.
A partir de 1994, se incorporó expresamente en el art. 80 C.N. la
promulgación parcial de un proyecto de ley que hubiese sido vetado en
parte por el Ejecutivo, sólo si las partes no observadas “tienen autonomía
normativa
 4 Ricardo

y su aprobación parcial no altera el espíritu ni la unidad del proyecto

sancionado por el Congreso”; en cuyo caso se aplicará el procedimiento
previsto para los D.N.U. en el art. 99 inc 3 C.N. y la ley 26.122 -remitimos
al Cap. del P.E.-. Por lo tanto, estamos ante una excepción que como tal
debe ser interpretada y aplicada de manera restringida.
En última instancia, queda el control judicial sobre la constitucionali-
dad de lo actuado en relación a los requisitos del art. 80 C.N.

b. Proyectos vetados
En el texto de la C.N. no se utiliza el término veto, sin embargo, es la
forma en que la doctrina se refiere a la facultad presidencial de rechazar
un proyecto de ley sancionado por el Congreso, tendiente a impedir su
entrada en vigencia.
La C.N. prevé que ingresado al P.E. un proyecto de ley para su
“examen” (art. 78), éste dentro del plazo de 10 días útiles puede “observar-
lo” o “desecharlo”, es decir, vetarlo total o parcialmente (arts. 80 y 83).
El examen que realiza el Ejecutivo comprende los aspectos formales
y materiales del proyecto de ley. Por lo tanto, los motivos de su rechazo
podrán fundarse en razones de legalidad y/o de oportunidad y conveniencia
política. La voluntad de vetar debe ser expresa y fundada. Puede efectuar-
se por medio de un “mensaje”, “nota” o “decreto”.
La facultad de veto presidencial no procede en los supuestos previstos
el art. 40, 1er. párrafo de la C.N., ni en el de insistencia de las cámaras
regulado en el art. 83 C.N.
Por otra parte, pese al silencio de la C.N., coincidimos con Ziulu en
que no podrían vetarse “leyes que desaprueben un decreto de necesidad y
urgencia dictado por el Poder Ejecutivo (art. 99 inc. 3), o las que
revocan la intervención federal dispuesta por el órgano ejecutivo, en
receso del Congreso de la Nación (art. 75 inc. 31), o las que
suspenden el Estado de sitio declarado por el Presidente durante el
receso parlamentario (art. 75 inc. 29)” (11).
A continuación analizaremos los dos tipos de vetos posibles:
1. Veto total: En el art. 83 C.N. se establece que rechazado en su
totalidad un proyecto de ley debe volver junto con la instrumentación del

(11) ZIULU, Adolfo Gabino, El poder y las garantías constitucionales, Depalma, Bs. As.,
t. II, p. 209.
 Manual de Derecho 4
veto, a la C.O., la cual si luego de discutir el proyecto de ley y analizadas
las objeciones, lo “confirma” con los 2/3 de votos, debe remitirlo a la C.R.
al mismo fin. Si ambas cámaras insisten en el proyecto sancionado con el
voto de los 2/3 -es decir rechazan el veto-, éste es “ley” y pasa al Ejecutivo
para su promulgación y publicación.
Por ley 13.640 y sus modificatorias, se fija como plazo de caducidad
para el tratamiento de los proyectos objetados el año parlamentario en el
que volvió al Congreso, con uno más. La mayoría de 2/3 de votos, se
computan sobre los miembros presentes, por aplicación sistemática de las
cláusulas referidas al procedimiento de formación y sanción de las leyes.
Las votaciones serán nominales por sí o por no, sobre el texto original
sancionado, sin posibilidad de hacerle modificaciones.
Ante la falta de acuerdo de las cámaras, prevalece el veto. Además,
no podrá presentarse nuevamente el proyecto durante ese año legislativo.
Por último, se prevé que los nombres y fundamentos de los
sufragantes, como las objeciones del PE, se publicarán inmediatamente por
la prensa; ello acorde con el principio de publicidad de los actos de
gobierno propio del sistema republicano.
2. Veto parcial: El art. 83, también prevé la facultad del P.E. de
desechar “en parte” un proyecto de ley. En este caso, se debe seguir el
procedimiento que hemos analizado en el punto anterior. Como consecuen-
cia, las cámaras podrán confirmar el proyecto sancionado -su texto
completo-; o de no lograr las mayorías necesarias prevalecerá el veto y el
proyecto no podrá repetirse en las sesiones de ese año.
3. Veto parcial y promulgación parcial: En el punto anterior hemos
visto que el art. 83 C.N. regula el veto parcial, pero sin posibilitar la
promulgación parcial de la parte no vetada. A su vez, el art. 80 -reformado
en 1994-, establece como excepción la posibilidad de promulgación parcial.
(remitimos al punto a4). Es decir, ante un veto parcial el Ejecutivo a su
criterio, puede seguir uno de los dos procedimientos -con efectos diferen-
tes- para su tratamiento en el Congreso.
En principio, ante un veto parcial con posterior promulgación parcial
(cumplidos los requisitos para ésta), se debería seguir el mecanismo
previsto en el art. 80 C.N., es decir, el previsto para los decretos de
necesidad y urgencia, por constituir la norma específica en el tema.
Reservándose la aplicación de la norma general sobre veto de la cláusula
83, para los supuestos de veto parcial sin promulgación parcial, ya sea
porque la parte no objetada no posee autonomía normativa o altera el
 4 Ricardo

espíritu y unidad del proyecto, o porque no existe voluntad presidencial en

ese sentido.

c. Publicación
Hasta la reforma de 1994, la obligación del P.E. de mandar a publicar
la ley se infería del principio republicano de publicidad de los actos de
gobierno. El art. 99 inc. 3 C.N. establece que el presidente promulga y hace
publicar las leyes, aunque no se exige la inmediatez de la misma, a fin de
evitar demoras discrecionales por parte del P.E.
A partir de la publicación del texto completo de la ley en el Boletín
Oficial de la Nación, se integra al sistema jurídico positivo vigente y se
presume conocida por todos y de cumplimiento obligatorio. Puede darse el
supuesto de que la misma ley establezca el momento de su entrada en
vigencia una vez publicada -ya sea determinando un plazo o una fecha
concreta-; caso contrario se aplica la regla del art. 2º del Código Civil -a
partir de los 8 días de su publicación-; y excepcionalmente con efecto
retroactivo (art. 3º C.C.).

VIII. Delegación legislativa

La C.S. en el año 1927, al fallar el caso “Delfino” (12), estableció la

distinción entre el poder de hacer la ley como facultad indelegable del
Congreso, y el poder de reglar los pormenores o detalles necesarios para
su ejecución, a cargo del órgano ejecutivo. Es decir, se reconoció la
facultad de completitud del Ejecutivo a través de la denominada “delega-
ción impropia”.
A partir de “Delfino”, el diseño constitucional de división y control de
funciones en materia legislativa, se fue alterando por la extensión que el
Ejecutivo realizó de la doctrina del caso. al punto de sobrepasar su facultad
reglamentaria, y que contó con la posterior convalidación de parte de la
doctrina y de la Corte Suprema justificada en “la exigencia de buen
gobierno del Estado moderno” (“Cocchia” (13)).

(12) Fallos 148:430.

 Manual de Derecho 4
La discusión sobre la constitucionalidad de la delegación legislativa se
zanjó en 1994, al regularse su procedencia en el art. 76 C.N., que a
continuación transcribimos en lo que aquí nos interesa y analizamos: “Se
prohíbe la delegación legislativa en el Poder Ejecutivo, salvo en
materias determinadas de administración o de emergencia pública,
con plazo fijado para su ejercicio y dentro de las bases de la
delegación que el Congreso establezca…”.
1) Materias objeto de delegación: La regla es la prohibición para
el Congreso de delegar la facultad de legislar de modo ilimitado, en
concordancia con el art. 29 C.N. Puede excepcionalmente delegar en
materias determinadas -no genéricas- de administración y de emergencia
pública, precisando su contenido. En ocasión del dictado de la ley 25.148,
se establecieron como materias determinadas de administración: la crea-
ción, organización y atribuciones de algunas entidades autárquicas, la
fijación de las Fuerzas Armadas y el dictado de las normas para su
organización y gobierno, la organización y atribuciones de la jefatura de
gabinete y de los ministros, la legislación en materia de servicios públicos,
entre otras.
2) Bases de la delegación y plazo: El Congreso debe definir la
materia objeto de delegación y establecer criterios o pautas para su
accionar. Si no lo hace y ellas no pueden inferirse de la ley de delegación,
debería entenderse que ésta es inválida. Además, debe, a su criterio, fijar
el plazo de caducidad de la delegación.
3) El sujeto de la delegación: La delegación sólo procede en la
persona del Presidente, por lo tanto, se desestima la subdelegación en
ministros u órganos administrativos subordinados a aquél.
4) Norma transitoria: La disposición transitoria octava estableció un
plazo de caducidad de cinco años, a partir de la vigencia de la reforma, para
la legislación delegada preexistente que no contenga plazo establecido para
su ejercicio, a excepción de aquella que el Congreso de la Nación ratifique
expresamente por una nueva ley. En el marco de esta norma, ante el
vencimiento del plazo el Congreso sancionó la ley 25.148, la que ha sido
sucesivamente prorrogada hasta tanto éste cumplimente la tarea enco-
mendada.

(13) Fallos 316: 2624, de 1993.

 4 Ricardo

IX. Atribuciones del Congreso

Las atribuciones del Congreso se corresponden a las funciones o roles

que el órgano legislativo lleva a cabo. Aun cuando no se requiera, en la
práctica el Congreso se manifiesta normalmente a través de leyes. De allí
que podemos diferenciar leyes formales -con independencia de su conte-
nido de disposición general, por ej. la dictada al declarara la necesidad de
la reforma del art. 30 C.N.-, y leyes formales materiales -que regulan las
competencias estatales o los derechos y garantías individuales-.
A su vez, en relación con la materia y alcance de la regulación
podemos clasificarlas en: comunes o de derecho común, federales y locales
-aplicables a la Capital Federal-.
El Congreso posee atribuciones explícitas, contenidas expresamente
en el texto de la C.N., las que agruparemos por materias, e implícitas.

1. Explícitas

a. Preconstituyente
1) Declara la necesidad de la reforma (art. 30).

b. Políticas
1) Declara Capital de la República (art. 3º).
2) Admite nuevas provincias en la Nación y consiente la creación de
otras (art. 13).
3) Dicta las leyes por las que todo ciudadano argentino está obligado
a armarse en defensa de la patria y de la C.N. (art. 21).
4) Sanciona la ley de ética pública para el ejercicio de la función
pública (art. 36).
5) Sanciona la ley reglamentaria de la iniciativa popular (art. 39).
6) Sanciona la ley reglamentaria de la consulta popular, somete a
consulta popular un proyecto de ley (art. 40).
7) Arregla definitivamente los límites del territorio nacional, fija los
de las provincias, determina la organización, administración y gobierno de
los territorios nacionales (art. 75 inc. 15).
 Manual de Derecho 4
8) Provee a la seguridad de las fronteras (art. 75 inc. 16).
9) Establece tribunales inferiores a la CSJN, crea y suprime em-
pleos, fija sus atribuciones, da pensiones, decreta honores y concede
amnistías generales (art. 75 inc. 20).
10) Admite o desecha los motivos de dimisión del presidente y
vicepresidente de la República; y declara en caso de proceder a nueva
elección (art. 75 inc. 21).
11) Dispone la intervención federal a una provincia o a la ciudad de
Buenos Aires, aprueba o desecha la intervención decretada, durante su
receso, por el P.E. (art. 75 inc. 31).
12) Realiza el control externo del sector público nacional. Sanciona
la ley reglamentaria de la Auditoria General de la Nación (art. 85).
13) Designa y remueve al Defensor del Pueblo, y sanciona la ley
especial por la que regula la organización y funcionamiento de esta
institución (art. 86).
14) Determina el funcionario público que ha de desempeñar la
presidencia, en caso de acefalía del presidente y vicepresidente de la
Nación, hasta que haya cesado la causa de inhabilidad o un nuevo
presidente sea electo (art. 88).
15) Sanciona la ley especial que regula el trámite y alcance de la
intervención del Congreso en los DNU (art. 99 inc. 3).
16) Sanciona la ley que regula el número y competencia del jefe de
Gabinete de Ministros y demás ministros secretarios (art. 100).
17) Sanciona la ley especial que regula el Consejo de la Magistratu-
ra. (art. 114).
18) Sanciona la ley especial que regula el Jurado de Enjuiciamiento
(art. 115).
19) Sanciona la ley especial que regula el Ministerio Público (art.
120).
20) Sanciona la ley que garantiza los intereses del Estado nacional
mientras la Ciudad de Buenos Aires sea capital de la Nación (art. 129).

c. Económicas financieras
1) Sanciona la ley que establece las tarifas aduaneras (art. 9º).
2) Legisla en materia aduanera y establece los derechos de impor-
tación y exportación (art. 75 inc. 1).
4 Ricardo

3) Impone contribuciones. Sanciona la ley convenio de coparticipa-

ción federal. Determina la organización del organismo fiscal federal (art.
75 inc. 2).
4) Establece asignaciones específicas de recursos coparticipables
(art. 75 inc. 3).
5) Contrae empréstitos sobre el crédito de la Nación (art. 75 inc. 4).
6) Dispone del uso y de la enajenación de tierras de propiedad
nacional (art. 75 inc. 5).
7) Establece y reglamenta un banco federal con la facultad de emitir
moneda, así como otros bancos nacionales (art. 75 inc. 6).
8) Arregla el pago de la deuda interior y exterior de la Nación (art.
75 inc. 7).
9) Fija anualmente el presupuesto nacional y aprueba o desecha la
cuenta de inversión (art. 75 inc. 8).
10) Acuerda subsidios del Tesoro nacional a las provincias (art. 75
inc. 9).
11) Reglamenta la libre navegación de los ríos interiores, habilita los
puertos, y crea o suprime aduanas (art. 75 inc. 10).
12) Hace sellar moneda, fija su valor y el de las extranjeras; y adopta
un sistema uniforme de pesos y medidas para toda la Nación (art. 75 inc. 11).
13) Regla el comercio internacional e interprovincial (art. 75 inc. 13).
14) Provee lo conducente a la prosperidad del país (art. 75 inc. 18).
15) Provee lo conducente al desarrollo humano, al progreso econó-
mico, la generación de empleo y el crecimiento armónico de la Nación (art.
75 inc. 19).

d. Educativas y culturales
1) Sanciona leyes de organización y de base de la educación. Dicta
leyes que protejan la identidad y pluralidad cultural, la libre creación y
circulación de obras del autor, el patrimonio artístico y los espacios
culturales y audiovisuales (art. 75 inc. 19).

e. Legislación general
1) Regula la forma probatoria y efectos de los actos públicos y
procedimientos judiciales de una provincia en otra (art. 7º).
 Manual de Derecho 4
2) Califica la utilidad pública en caso de expropiación. Impone las
contribuciones del art. 4º. Regula la propiedad intelectual (art. 17).
3) Dicta los presupuestos mínimos de protección del medio ambiente
(art. 41).
4) Regula la protección de los derechos de los consumidores y
usuarios (art. 42).
5) Regula la acción de amparo, habeas data y habeas corpus (art.
43).
6) Dicta los códigos de fondo, leyes sobre naturalización y naciona-
lidad, sobre bancarrotas, falsificación de moneda y documentos públicos,
y la del juicio por jurados (art. 75 inc. 12).
7) Arregla y establece los correos generales de la Nación. (art. 75
inc. 14).
8) Reconoce la preexistencia étnica y cultural de los pueblos indíge-
nas (art. 75 inc. 17).
9) Legisla y promueve medidas de acción positiva que garanticen la
igualdad de oportunidades. Dicta un régimen de seguridad social en
protección del niño en situación de desamparo y de la madre desde el
embarazo y durante la lactancia (art. 75 inc. 23).
10) Ejerce una legislación exclusiva en el territorio de la capital de la
Nación y dicta la necesaria para los establecimientos de utilidad nacional.
(art. 75 inc. 30).

f. Relaciones exteriores
1) Aprueba o desecha los tratados concluidos con las demás nacio-
nes y con las organizaciones internacionales y los concordatos con la Santa
Sede. Otorga jerarquía constitucional a los tratados de derechos humanos
previamente aprobados y aprueba previamente la denuncia que de éstos
realice el P.E. (art. 75 inc. 22).
2) Aprueba los tratados de integración con estados de Latinoamérica
o con otros estados, y aprueba previamente la denuncia que de éstos
realice el P.E. (art. 75 inc. 24).
3) Autoriza al P.E. para declarar la guerra o hacer la paz (art. 75 inc.
25).
4) Faculta al P.E. para ordenar represalias (art. 75 inc. 26).
4 Ricardo

g. Militares y de emergencias
1) Fija las fuerzas armadas en tiempo de paz y guerra, y dicta las
normas para su organización y gobierno (art. 75 inc. 27).
2) Permite la introducción de tropas extranjeras en el territorio de la
Nación, y la salida de las fuerzas nacionales fuera de él (art. 75 inc. 28).
3) Declara el estado de sitio en caso de conmoción interior, y aprueba
o suspende el declarado, durante su receso, por el P.E. (art. 75 inc. 29).

h. Delegación legislativa
1) Establece las bases de la delegación legislativa en el P.E. (art. 76).

2. Implícitas

Además de las atribuciones expresas, el Congreso tiene la facultad

implícita de “hacer todas las leyes y reglamentos que sean convenientes
para poner en ejercicio los poderes antecedentes, y todos los otros
concedidos por la presente Constitución al Gobierno de la Nación Argen-
tina” (art. 75 inc. 32 C.N.).
Para su mayor comprensión diremos que por “poderes implícitos” se
entienden todos aquellos poderes que, sin estar mencionados explícitamen-
te en el texto constitucional, se los considera como atribuciones
instrumentales indispensables del Congreso (u otro departamento de
Estado) para poder en acción los poderes explícitos.

X. Auditoría General de la Nación

El control externo del sector público es una atribución del Poder

Legislativo, en concordancia con el art. 75 incs. 3 y 8 C.N. referidos a la
aprobación del presupuesto, su seguimiento y aprobación o rechazo de la
cuenta de inversión.
En este sentido, el Congreso en 1992 dictó la ley 24.156 de adminis-
tración financiera y de los sistemas de control del sector público nacional,
que estableció la Sindicatura General de la Nación (SIGEN), como órgano
de control interno y la Auditoría General de la Nación (AGN), como órgano
 Manual de Derecho 4
de control externo del sector público nacional, adquiriendo este último
jerarquía constitucional al incorporarse en la reforma de 1994 en el art. 85
C.N., que establece que “El control externo del sector público nacional
en sus aspectos patrimoniales, económicos, financieros y operativos,
será una atribución propia del Poder Legislativo” cuyo examen y
opinión “estarán sustentados en los dictámenes de la Auditoría Gene-
ral de la Nación”.
La Auditoría General constituye un organismo de asesoramiento
técnico del Congreso con autonomía funcional, de control posterior, que
carece de legitimación procesal. La relación institucional con el Congreso
se realizará a través de la Comisión Parlamentaria Mixta Revisora de
Cuentas, creada por la ley 24.156 -y modificatorias-.
La citada ley determina que la Auditoría se compone por siete
auditores que deben ser argentinos con título de abogado o contador y tener
probada especialización en el área de administración financiera y control.
Son designados tres por la Cámara de Diputados, tres por el Senado y el
presidente por resolución conjunta de los presidentes de ambas cámaras,
el que a partir de la reforma constitucional debe ser propuesto por el partido
político de oposición con mayor número de legisladores en el Congreso.
Duran ocho años en el cargo y pueden ser reelegidos. Se los podrá remover
por el mismo procedimiento utilizado para su designación en caso de
inconducta o manifiesto incumplimiento de sus deberes.
La Auditoría tiene como función efectuar “el control de legalidad,
gestión y auditoría de toda la actividad de la administración pública
centralizada y descentralizada, cualquiera fuera su modalidad de organiza-
ción y las demás funciones que la ley le otorgue. Intervendrá necesaria-
mente en el trámite de aprobación o rechazo de las cuentas de percepción
e inversión de los fondos públicos”, una vez ejecutado el presupuesto de
la Nación (relacionado con el art. 75 inc. 8 C.N.).

XI. El Defensor del Pueblo

1. Carácter y funciones

Esta institución fue creada en Argentina en 1993, por ley 24.284, la

que debió ser modificada mediante ley 24.379, a raíz de su incorporación
a la C.N.
 4 Ricardo

En efecto, el Defensor del Pueblo, también denominado ombudsman,

como órgano de control encuentra regulación constitucional en el art. 86,
en el que se establece que “es un órgano independiente instituido en el
ámbito del Congreso de la Nación, que actuará con plena autonomía
funcional, sin recibir instrucciones de ninguna autoridad” siendo sus
funciones constitucionales la defensa y protección de los derechos huma-
nos y demás derechos, garantías e intereses tutelados en esta Constitución
y en las leyes, ante hechos u omisiones de la administración; y el control
del ejercicio de las funciones administrativas públicas. En este último caso,
abarca también aquellas ejercidas por terceros que no son el Estado, v.gr.
los entes de servicios públicos privatizados.
El Defensor del Pueblo tiene legitimación procesal, y para el pleno
ejercicio de su cargo se le han reconocido iguales inmunidades y privilegios
que a los legisladores. Y en el cumplimiento de sus fines, la ley lo faculta
para solicitar expedientes, informes y todo otro elemento que estime útil a
los efectos de la fiscalización; realizar inspecciones, verificaciones y, en
general, determinar la producción de toda medida probatoria conducente al
esclarecimiento de la investigación. Si bien no es competente para modi-
ficar, sustituir o dejar sin efecto las decisiones administrativas, puede
proponer la modificación de los criterios utilizados para su producción y
realizar advertencias y recomendaciones.
Por otra parte, tiene legitimación procesal específica en resguardo de
los derechos de incidencia colectiva, en virtud de lo dispuesto en el art. 43
C.N. Por último, la ley establece que quedan exceptuados del ámbito de
competencia de la Defensoría del Pueblo, el Poder Judicial, el Poder
Legislativo, la Municipalidad de Buenos Aires y los organismos de defensa
y seguridad.

2. Designación

El Defensor del Pueblo es designado por el Congreso por el voto de

las dos terceras partes de los miembros presentes de cada una de las
cámaras.
En su art. 2°, la ley ha regulado el procedimiento de la siguiente
manera: ambas cámaras eligen una comisión bicameral permanente,
presidida por el presidente del Senado e integrada por siete senadores y
 Manual de Derecho 4
siete diputados cuya composición debe mantener la proporción de la
representación del cuerpo; ésta debe proponer a las cámaras de uno a tres
candidatos para ocupar el cargo; dentro de los treinta días siguientes,
ambas cámaras eligen por el voto de dos tercios de sus miembros presentes
a uno de los candidatos propuestos; si en la primera votación ningún
candidato obtiene la mayoría requerida debe repetirse la votación hasta
alcanzarse; si los candidatos propuestos para la primera votación son tres,
las nuevas votaciones se deben hacer sobre los dos candidatos más votados
en ella. El nombramiento del defensor del pueblo se instrumenta en
resolución conjunta suscripta por los presidentes de ambas cámaras.

3. Duración y remoción

Dura en sus funciones cinco años y puede ser nuevamente designado

por una sola vez. Es removido con el voto de 2/3 de los presentes de cada
Cámara. El art. 10 de la ley establece las causales por las que el Defensor
del Pueblo cesa en sus funciones. En caso de muerte, procede su reemplazo
provisorio, hasta que se elija uno nuevo.
484 Ricardo Haro
 Manual de Derecho Constitucional 485

CAPITULO XVIII
EL PODER EJECUTIVO

I. El presidencialismo en la historia institucional argentina. Acre-

centamiento y liderazgo

1. Los antecedentes del Poder Ejecutivo argentino

Los antecedentes históricos de la historia patria, en nuestro caso,

llevaron a Juan Bautista Alberdi -el más lúcido inspirador de nuestra
Constitución Nacional- a definir al “Ejecutivo argentino” como un “Ejecu-
tivo fuerte”, afirmando la necesidad de un “presidente constitucional” que
pudiese asumir las facultades de un rey, en el instante que la anarquía le
desobedeciese como “presidente republicano”... “En vez de dar el despo-
tismo a un hombre, es mejor darlo a la ley. Ya es una mejora el que la
severidad sea ejercida por la Constitución y no por la voluntad de un
hombre”... “Dadle al Poder Ejecutivo todo el poder que sea necesario, pero
dádselo a través de la Constitución”.
Por otra parte, este fortalecimiento originario, se vio acrecentado por
un largo proceso de concentración de poderes, en el que fueron
perdiendo entidad, por una parte, el Congreso de la Nación, en la relación
horizontal y funcional de las competencias del gobierno federal, y por otra
parte, las provincias, en la relación vertical y territorial de los poderes de
los gobiernos provinciales con el gobierno federal.
A dichos procesos de centralización o concentración de poderes, los
hemos caracterizado y denominado, respectivamente, como:
a) La “ejecutivización” o “concentración” de competencias del
gobierno federal en el Poder Ejecutivo (en adelante P.E.);
4 Ricardo

b) La “desfederalización” o “centralización” de atribuciones que

les competen a los estados provinciales, pero que progresivamente fueron
absorbidas por el gobierno federal.
De allí que en nuestro diseño constitucional, el presidente es el
detentador más sobresaliente del poder político, que al decir de Maurice
Hauriou es “esa libre energía que gracias a su superioridad, asume la
empresa del gobierno de un grupo humano, por la creación continua
del orden y del derecho”. Ello ha producido un notable deterioro en el
equilibrio de los poderes estatales, por lo que a nuestro presidencialismo se
le denomina, como “hiper-presidencialista” o de un “cesarismo cuasi-
democrático”.
Esta circunstancia, fácilmente constatable en la realidad
“presidencialista” latinoamericana, lo ha sido siguiendo el modelo de la
Constitución de EE.UU. de 1787, si bien matizado a menudo, con los
ingredientes “caudillescos” y autoritarios, según nos lo revela la historia
institucional de los países de Centro y Sud América.

2. El acrecentamiento de los “Ejecutivos”

Desde los orígenes de nuestros antecedentes institucionales, ya sea en

la época colonial como en la de la independencia y posterior organización
nacional, el órgano ejecutivo ha poseído una acentuada envergadura
con cierto predominio sobre el rol gubernamental de los órganos legisla-
tivo y judicial.
Junto a estas particularidades de nuestra historia institucional, debe-
mos recordar el “fortalecimiento” del Ejecutivo tan connatural a diversos
sistemas políticos en el siglo XX, fortalecimiento al que nuestra realidad
institucional no se ha mantenido ajena.
Este fortalecimiento ha producido un desplazamiento de funciones
estatales de tal entidad, que de modo indubitable podemos afirmar, que los
“Ejecutivos” se han transformado en el eje y centro del poder, en el motor
impulsor en los procesos políticos a diferencia de los siglos XVIII y XIX en
los que ese rol recaía sobre los “Legislativos”.
La ciencia política y en el derecho constitucional contemporáneos, han
llamado a este predominio, como el de liderazgo de los Ejecutivos, ya sea
que se advierta en forma vigorosa en los regímenes “presidencialistas”, o
 Manual de Derecho 4
con menor rigidez estructural pero igual protagonismo funcional en los
sistemas “parlamentaristas” en los jefes de gobierno (primer ministro, jefe
de gabinete, canciller en Alemania, etc.).
Este arduo tema fue analizado con agudeza por César Enrique
Romero, eminente constitucionalista y que fuera catedrático de la
Universidad Nacional de Córdoba, en un conocido y lúcido trabajo que
intituló “El Poder Ejecutivo en la realidad política contemporánea”, en el
que señala las principales circunstancias históricas que coadyuvaron a este
fenómeno institucional, al que llamó la elefantiasis de los Ejecutivos, entre
otras:
a) Frecuencia de los estados de emergencia; b) Atribuciones milita-
res; c) Conducción de las relaciones internacionales; d) Procesos de
crecimiento y cambios económicos; e) Dirección burocrática; f) Delega-
ción de facultades legislativas; g) Crisis de los parlamentos y de los
partidos políticos; h) Decadencia del federalismo y tendencia hacia la
“centraliza- ción”; i) Liderazgo y jefatura del Estado; j) Grupos de
presión y factores de poder; k) Progreso técnico, científico y espacial; j)
Masificación e industrialización de la sociedad en que actúa; etc., a los que
nosotros agregaríamos en la actualidad, los procesos de integración y las
implican- cias de la globalización.

II. Los intentos moderadores de la reforma de 1994

Ante esta innegable concentración en el órgano ejecutivo, la ley

24.309, declarativa de la reforma de 1994, propuso entre uno de los
objetivos fundamentales la atenuación del sistema presidencialista
(Punto A del Núcleo de Coincidencias Básicas).
Para el cumplimiento de tan loable objetivo, se sancionaron reformas
al texto constitucional, con las que el constituyente, pretendió -
ilusoriamente- amortiguar la concentración ejecutiva. En tal sentido es
preciso destacar, entre otras y con efectos ambivalentes algunas, las
siguientes disposiciones de la reforma:
a) El acortamiento del período presidencial a cuatro años, con opción
a una sola reelección consecutiva y la elección directa por el pueblo.
b) Las limitaciones y controles impuestos a los llamados decretos de
necesidad y urgencia, a la delegación de facultades legislativas y a la
promulgación parcial de leyes.
 4 Ricardo

c) Los mayores requisitos para la designación de los jueces de la Corte

Suprema.
d) La creación del Consejo de la Magistratura y las limitaciones al
P.E. respecto de la designación de magistrados inferiores.
e) La ampliación del período ordinario de sesiones del Congreso desde
el 1º de marzo hasta el 30 de noviembre.
f) El otorgamiento originario al Congreso de la facultad para declarar
la intervención federal en las provincias.
f) La constitución del Ministerio Público como un cuarto poder del
Estado, sustrayéndolo de la esfera del P.E.
g) La creación de la Auditoría General de la Nación y la Defensoría
del Pueblo.
h) Finalmente, debe destacarse la creación dentro del ámbito presi-
dencial, de la Jefatura de Gabinete de Ministros (en adelante J.G.M.).
Compartiendo la opinión de gran parte de distinguidos constitucionalistas,
nosotros pensamos que algunas de dichas reformas, como lamentable-
mente lo demuestra la dinámica del poder, no sólo no se cumplió el
objetivo propuesto sino que, como era de esperar, se acrecentó aún más el
fortalecimiento de la figura presidencial.
Lo cierto es que por negligencia o impericia de quienes redactaron el
Pacto Justicialista-Radical, el P.E. terminó con mayores atributos que los
que antes tenía, con el agravante de que al institucionalizarse los pecados
que se quiso enmendar, los que antes eran actos viciosos, ahora pasaron a
tener contenido constitucional (Alberto Natale).

III. Las jefaturas que ejerce el presidente

1. La quita de la Jefatura de la Capital Federal

El presidente de la República ha manifestado esa fortaleza y ese

liderazgo, básicamente a través de una serie de “jefaturas” que señala
Bidart Campos. Deseamos destacar que una de las principales jefaturas
que investía en la C.N. de 1853/60 el presidente, era la de ser “el jefe
inmediato y local de la Capital de la Nación”.
 Manual de Derecho 4
Este inciso fue derogado por la reforma de 1994, la cual sancionó el
nuevo art. 129, que en su parte pertinente, dispone que “la ciudad de
Buenos Aires tendrá un régimen de gobierno autónomo, con facultades
propias de legislación y jurisdicción, y su jefe de gobierno será elegido
directamente por el pueblo de la ciudad”.
Han permanecido las jefaturas de Estado, de Gobierno, de la Admi-
nistración y de las Fuerzas Armadas. A éstas, generalmente se une en la
realidad, la jefatura del partido oficialista, pues es él y el aparato partidario,
los que constituyen la primera base de sustentación popular y de apoyo a
la obra de gobierno.

2. La Jefatura de Estado

El inc. 1 del art. 99 C.N. proclama que el presidente de la Nación “es

el jefe supremo de la Nación”. Esta jefatura, representa la unidad del
Estado como persona jurídica y como ente soberano en las relaciones
exteriores de la República, con los otros Estados, y con los crecientes
organismos internacionales.. Que sea supremo, de ningún modo significa
que tenga ni un poder absoluto y superlativo sobre los demás poderes, sino
que exclusivamente es el único jefe de Estado. Ni el Congreso ni la Corte
Suprema invisten esa jefatura, que es excluyente, y no compartida ni
compartible. Es por ello que al presidente se lo llama el “primer mandata-
rio”, pues es el pueblo, como “mandante”, que le ha conferido mediante la
elección, esa alta investidura (Bidart Campos).

3. La Jefatura de Gobierno

A su turno, el citado inciso prescribe que el presidente de la Nación

es el “jefe del gobierno”, entendido éste no como jefe de todos los
poderes, sino del gobierno en sentido estricto, es decir, de aquel órgano o
conjunto de órganos que ejercen la función ejecutiva con sus amplias
atribuciones.
Así el presidente se constituye en el eje central de la conducción de
la actividad gubernamental y en su “motor” e impulsador a través de los
departamentos o ministerios del gobierno, ya sea en sus actividades intra-
 4 Ricardo

órganos, como en las extra-órganos, referidas a las atribuciones cardinales

de la actividad gubernamental.
Esto puede advertirse entre muchas otras, en la vigorosa participación
del presidente, tanto en la función legislativa, mediante la iniciativa e
intervención en la sanción de las leyes, como respecto de la función
jurisdiccional, a través de la decisiva intervención, en la designación de los
magistrados de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (en adelante
C.S.J.N. o C.S.) y, en menor grado, respecto de los magistrados inferiores
en virtud de una terna que le eleva el Consejo de la Magistratura.

4. La Jefatura de la Administración

En el texto de la reforma de 1994, el J.G.M. aparece como el que

“ejerce la administración general del país” (art. 100 inc. 1º), mientras que
el art. 99 inc. 1 dispone que el presidente es el “responsable político de la
administración general del país”.
Pensamos que más allá del texto formal de la C.N., lo cierto es que el
J.G.M. tiene a su cargo la ejecución de las atribuciones para la “adminis-
tración menor” del país, pero quien ejerce en los hechos, las competencias
más elevadas respecto de esa administración, es indudablemente el presi-
dente, no sólo al fijar las grandes directivas para su efectivo funcionamien-
to, sino además para decidir sobre el nombramiento de los principales y
más jerarquizados “administradores”, como pueden ser el propio J.G.M.,
los ministros, los directorios de reparticiones ya sean centralizadas como
autárquicas, los grados superiores de las Fuerzas Armadas, etc.
De allí que la “responsabilidad política” de la administración, mal
podría asumirla el presidente si no ejerce simultáneamente las competen-
cias más supremas de la misma. Como lo decimos más adelante, en la
verdad del régimen político, el J.G.M. es un “gerente general”, pero no
asume las funciones de estadista propias del presidente.

5. La Jefatura de las Fuerzas Armadas

Por su parte, el art. 99 dispone en su inc. 12, que el presidente de la

Nación, “es comandante en jefe de todas las fuerzas armadas de la
 Manual de Derecho 4
Nación”, comandancia que ejerce según las importantes atribuciones que
le conceden los incs. 13 y 14 C.N.
Las Fuerzas Armadas, que cumplen una función primordial dentro del
Estado, constituyen órganos altamente jerarquizados de la administración
del país. Por su estrecha vinculación con el objetivo de defensa nacional
que asumen y por las peculiares características de su régimen militar, es
lógico, que el presidente asuma la comandancia.
Esta jefatura le ha otorgado al presidente de la Nación las siguientes
atribuciones:
a) De proveer por sí a todos los empleos militares, si bien con
acuerdo del Senado, en la concesión de los grados de oficiales
superiores de las Fuerzas Armadas (a partir de coronel en el Ejército, de
comodoro en la Fuerza Aérea y de capitán de navío en la Armada), y por
sí solo en el campo de batalla (art. 99 inc. 13).
b) De disponer de las Fuerzas Armadas, corriendo con su
organización y distribución según las necesidades de la Nación,
correspondiéndole la creación, supresión, modificación y traslado territo-
rial de las estructuras militares.

IV. El vicepresidente

1. Antecedentes y recepción constitucional

Si bien nuestro sistema es presidencialista, nuestra organización

constitucional estableció el cargo del vicepresidente, cuya figura y funcio-
nes fueron tomadas por nuestros padres fundadores de la Constitución de
EE.UU., pues ni las constituciones de 1819 y 1826 ni el proyecto de
Alberdi de 1852 lo incorporaban en su texto.
Al vicepresidente, por sus funciones “supletorias” respecto de las del
presidente, se le exigen idénticos requisitos para serlo (art. 89 C.N.); con
igual período de mandato (art. 90 C.N.) y forma de juramento (art. 93
C.N.); similar disposición sobre su sueldo (art. 92 C.N.) y, finalmente, tiene
el mismo sistema de elección (arts. 94 a 98 inclusives C.N.).
Por otra parte, el art. 57 C.N. dispone: “El vicepresidente de la
Nación, será presidente del Senado; pero no tendrá voto sino en el caso
de empate en la votación”.
 4 Ricardo

2. Sus funciones institucionales

La Constitución ha instituido un Poder Ejecutivo unipersonal, enco-

mendándolo a un funcionario elegido por el pueblo para un período de
cuatro años; pero junto a él crea otro con el nombre de vicepresidente, no
para que ambos ejerzan de consuno dicho P.E. ni para crear un poder
bicéfalo, sino para que sea reemplazante eventual del titular en los
casos previstos por el art. 88, a la vez que le confiere las funciones
específicas prescriptas por el art. 57.
El vicepresidente de la Nación no es un funcionario de segunda mano,
de jerarquía disminuida; es, al contrario, el segundo magistrado de la
Nación, no solamente por su condición de tal, sino también por ser el
presidente nato del Senado federal, el alto cuerpo que mejor configura
la estructura institucional y la forma política de la Nación (Joaquín V.
González)
Esta presidencia del Senado federal, viene a permitir que las
provincias, como Estados autónomos representados por los senadores, no
vean en ningún momento disminuida su representación y sus consiguientes
votos, si llegara el caso que al Senado lo tuviese que presidir uno de los
senadores elegidos por sus pares.
Asimismo, tiene la vital función de ser la cabeza del P.L., pues es el
presidente de la Asamblea Legislativa en las ocasiones constitucionales y
protocolares en que ambas cámaras se reúnen en conjunto, todo lo cual le
permite, como interlocutor permanente entre el P.E. y el P.L., brindar la
colaboración, que requiere del diálogo institucional en la búsqueda de los
consensos inter-órganos.

V. Presupuestos fundamentales de la organización del P.E.

1. Unipersonalidad

Dice el art. 87 de la C.N.: “El Poder Ejecutivo de la Nación será

desempeñado por un ciudadano con el título de ‘Presidente de la
Nación Argentina’”, unipersonalismo que no sólo está inscripto en el texto
constitucional, sino además en la práctica real del presidencialismo argen-
tino a través de la historia.
 Manual de Derecho 4
Compartiendo la opinión mayoritaria, estamos persuadidos de que el
“unipersonalismo” mantiene su entidad aún después de la reforma de 1994
con la creación de la J.G.M., quien a pesar de su jerarquía y sus importantes
atribuciones, es nombrado y removido en su cargo por la sola discreciona-
lidad del presidente. Por otra parte, si bien los actos de presidente son
refrendados y legalizados con su firma por el J.G.M. y por los demás
ministros secretarios, sin cuyo requisito carecen de eficacia (art. 100
C.N.), no debe confundirse esta formalidad “fedataria o “legalizadora”
exigida por la C.N. y que da fe de que esa es la voluntad del presidente,
como si existiese una igual jerarquía de decisión entre el presidente y
dichos funcionarios.
Es la voluntad presidencial la que prima en el sistema
unipersonalista, que puede asentir lo propuesto por el ministro, o puede
modificarlo o rechazarlo. Y si el ministro no comparte la decisión, o
renuncia o es separado de su cargo.

2. Requisitos

El art. 89 de la C.N. vigente, dispone: “Para ser elegido presidente

o vicepresidente de la Nación, se requiere haber nacido en el territorio
argentino, o ser hijo de ciudadano nativo, habiendo nacido en país extran-
jero; y las demás calidades exigidas para ser elegido senador”.

a. La reforma de 1994
En la reforma de 1994, por razones de respeto a la libertad de
conciencia y a la libertad religiosa que impera en nuestro espíritu constitu-
cional, se suprimió el requisito de “pertenecer a la comunión católica,
apostólica, romana”, requisito éste razonable hasta 1966 en que se firmó el
Concordato con la Santa Sede para regular definitivamente las relaciones
del Estado con la Iglesia Católica, dado que con anterioridad el gobierno
argentino ejercía los derechos del Patronato y tenía notable injerencia en
la designación de arzobispos y obispos para las iglesias catedrales, a
propuesta en terna del Senado (ex art. 86 inc. 8). Asimismo el presidente
tenía competencia para conceder el pase o retener los documentos
pontificios, con acuerdo de la Corte Suprema (ex art. 86 inc. 9).
4 Ricardo

b. Nacionalidad y calidades para ser senador

Al requisito de “haber nacido en el territorio argentino, o ser hijo
de ciudadano nativo, habiendo nacido en país extranjero”, debemos
agregar los 30 años de edad y los 6 años de ejercicio de la ciudadanía que
se exige para ser senador.

3. Mandato y reelección

En este acápite, la reforma de 1994 produjo una reforma realmente

sustancial al modificar el anterior art. 76 y prescribir en el actual art. 90
C.N.: “El presidente y vicepresidente duran en sus funciones el
término de cuatro años y podrán ser reelegidos o sucederse recípro-
camente por un solo período consecutivo. Si han sido reelectos o se
han sucedido recíprocamente no pueden ser elegidos para ninguno
de ambos cargos, sino con el intervalo de un período”.
a) Es decir que en 1994 se redujo el período del mandato presiden-
cial de seis a cuatro años, atendiendo a que el proceso de inestabilidad
política que se inició en 1930, demostró que la mayoría de los presidentes
no alcanzaron a cumplir sus mandatos de seis años por reiteradas crisis
políticas y los consiguientes gobiernos de facto.
b) Asimismo se estableció la posibilidad de la reelección por un solo
nuevo período del presidente y vicepresidente, ya sea en los mismos
cargos o alternándose recíprocamente en ellos.
Y vinculado con este tema, el art. 91 establece que: “El presidente
de la Nación, cesa en el poder el día mismo en que expira su período
de cuatro años; sin que evento alguno que lo haya interrumpido,
pueda ser motivo de que se le complete más tarde”.

4. Sueldo y juramento

Aunque sin ninguna relevancia, recordemos que la C.N. de 1853

dispone en su actual art. 92, que “El presidente y vicepresidente
disfrutarán de un sueldo pagado por el Tesoro de la Nación, que no
podrá ser alterado en el período de sus nombramientos. Durante el
 Manual de Derecho 4
mismo período no podrán ejercer otro empleo, ni recibir ningún otro
emolumento de la Nación ni de provincia alguna”.
En cuanto al juramento, la reforma de 1994, atendiendo a la libertad
de conciencia, suprimió de la fórmula toda referencia religiosa, disponiendo
en el art. 93: Al tomar posesión de su cargo el presidente y vicepresi-
dente prestarán juramento en manos del presidente del Senado y ante
el Congreso reunido en Asamblea, respetando sus creencias religio-
sas, de “desempeñar con lealtad y patriotismo el cargo de presidente
(o vicepresidente) de la Nación y observar y hacer observar fielmente
la Constitución de la Nación Argentina”.

VI. Acefalía del Poder Ejecutivo

1. La acefalía del P.E. en la C.N.

Etimológicamente la palabra “acefalía” significa “falta de cabeza”; en

el caso, en el Poder Ejecutivo está prevista en el art. 88 C.N. que dispone
lo siguiente: “En caso de enfermedad, ausencia de la Capital, muerte,
renuncia o destitución del presidente, el Poder Ejecutivo será ejerci-
do por el vicepresidente de la Nación. En caso de destitución, muerte,
dimisión o inhabilidad del presidente y vicepresidente de la Nación,
el Congreso determinará que funcionario público ha de desempeñar
la Presidencia, hasta que haya cesado la causa de la inhabilidad o un
nuevo presidente sea electo”.

2. ¿Cuándo ocurre la acefalía del P.E.?

Desde hace tiempo, hemos considerado que la acefalía del P.E., sólo
se configura cuando el presidente y el vicepresidente, ambos y simultá-
neamente, transitoria o definitivamente, están impedidos para desempeñar
el cargo. Si falta el presidente o el vicepresidente por alguna de las causales
enunciadas precedentemente, habrá sólo “vacancia” momentánea, en su
caso, de la presidencia o de la vicepresidencia. Esta tesitura se ha visto
definitivamente receptada en el art. 1º de la ley 20.972 cuando dice: “En
caso de acefalía por falta de presidente y vicepresidente de la Nación...”.
 4 Ricardo

3. Las causales que originan la acefalía

Las causales de acefalía que enuncia el citado art. 88 C.N., pueden

ser clasificadas como causales transitorias y definitivas, sin que tenga
significación alguna el uso de los sinónimos como “renuncia” y “dimisión”,
o de “enfermedad” o “inhabilidad”.

a. Causales transitorias
1) En cuanto a la enfermedad, como a la inhabilidad, debe precisarse
quién y de qué manera, tendrá la grave atribución de declarar la inhabilidad
del presidente o del vicepresidente. Descartamos al Poder Judicial, pues se
trata de una “cuestión política”, que por ser tal, no puede abordarla.
En cambio, no dudamos por la trascendencia de su objetivo, que es
una facultad del Congreso la de dictar la pertinente ley reglamentaria, dado
que la C.N. le ha encomendado la admisión o rechazo de sus renuncias y
declarar el caso de proceder a nueva elección (art. 75 inc. 21 C.N.); y
determinar qué funcionario público ha de desempeñar la presidencia ante
la acefalía transitoria o permanente (art. 88 C.N.).
Para tomar la decisión la ley deberá establecer la reunión de la
Asamblea Legislativa, con quórum y mayorías calificadas.
2) Respecto del caso de ausencia, el texto del art. 99 inc. 18 con la
modificación efectuada por la reforma de 1994, dispone que el presidente
de la Nación, “puede ausentarse del territorio de la Nación, con el
permiso del Congreso. En el receso de éste, sólo podrá hacerlo sin
licencias por razones justificadas de servicio público”.
3) En lo relativo a la inhabilidad, al art. 88 C.N. emplea indiferente-
mente las palabras “enfermedad” e “inhabilidad” para definir una misma
situación personal del titular del Ejecutivo y de su reemplazante inmediato.

b. Causales definitivas
1) La causal de muerte no ofrece ninguna dificultad.
2) La causal de renuncia o dimisión, tanto el presidente como el
vicepresidente, deben formalmente presentarla ante el Congreso Nacional,
que en virtud de lo dispuesto por el art. 75 inc. 21 podrá: “Admitir o
desechar los motivos de dimisión del presidente y vicepresidente de la
República; y declarar el caso de proceder a nueva elección”.
 Manual de Derecho 4
3) La causal de destitución es necesario interpretarla dentro del texto
constitucional, de lo que surge que la única destitución que aquél reconoce
es la que se efectúa a través del juicio político a fin de deslindar la
responsabilidad de ambos mandatarios por los motivos y el procedimiento
que prescriben los arts. 53, 59 y 60 C.N.

4. La normatividad legal: ley 20.972

La antigua ley 252 de 1868 fue derogada y sustituida en 1975 por la

ley 20.972, modificada por la ley 25.716 de 2003, que si bien mantiene el
anterior orden de sucesión provisional de funcionarios inferiores al vicepre-
sidente, modificó sustancialmente la solución institucional a la acefalía
definitiva del P.E.
Art. 1º.- En caso de acefalía por falta de presidente y vicepresidente
de la Nación, el Poder Ejecutivo será desempeñado transitoriamente en
primer lugar, por el presidente provisorio del Senado, en segundo lugar por
el Presidente de la Cámara de Diputados y a falta de éstos, por el presidente
de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, hasta tanto el Congreso,
reunido en Asamblea, haga la designación a que se refiere el art. 88 de la
Constitución Nacional.
Algunas acotaciones:
a) Reiteramos que la acefalía del P.E. ocurre cuando hay falta de
presidente y el vicepresidente.
b) Es preciso aclarar que este orden sucesorio de funcionarios
sustituyentes, siempre es temporario, en los casos de acefalía por causales
transitorias, en que dichos funcionarios asumen el P.E. transitoriamente,
hasta que la causal desaparezca y el presidente o el vicepresidente,
reasuman sus funciones (art. 5º de esta ley).
Pero también este orden sucesorio rige para los casos de acefalía
definitiva, y entonces dichos funcionarios asumen el P.E. transitoriamen-
te, hasta tanto el Congreso, reunido en Asamblea, elija al nuevo presidente.

Art. 2º.- La designación, en tal caso, se efectuará por el Congreso de

la Nación, en asamblea que convocará y presidirá quien ejerza la
presidencia del Senado y que se reunirá por imperio de esta ley dentro de
las cuarenta y ocho horas siguientes al hecho de la acefalía. La asamblea
se constituirá
 4 Ricardo

en primera convocatoria con la presencia de las dos terceras partes de los

miembros de cada Cámara que la componen. Si no se logra ese quórum, se
reunirá nuevamente a las cuarenta y ocho horas siguientes, constituyéndose
en tal caso con simple mayoría de los miembros de cada Cámara.
Algunas acotaciones:
a) La Asamblea debe reunirse “dentro” de las 48 hs. siguientes al
“hecho” de la acefalía: destitución, renuncia, muerte.
b) La ley tiene en cuenta dos valores cardinales para solucionar la
acefalía en el P.E. Por un lado, la trascendencia de la elección a realizar
por la Asamblea, y entonces requiere de entrada un quórum calificado de
los “2/3 del total” de miembros de cada Cámara. Pero de otro lado, no
olvida la urgencia perentoria que exige de elegir en el menor tiempo
posible, un titular del P.E., y es por ello que a las segundas 48 hs. desea
superar la acefalía y entonces sólo requiere un quórum de “simple
mayoría”.

Art. 3º.- La designación se hará por mayoría absoluta de los presen-

tes. Si no se obtuviere esa mayoría en la primera votación se hará por
segunda vez, limitándose a las dos personas que en la primera hubiesen
obtenido mayor número de sufragios. En caso de empate, se repetirá la
votación, y si resultase nuevo empate, decidirá el presidente de la asamblea
votando por segunda vez. El voto será siempre nominal. La designación
deberá quedar concluida en una sola reunión de la asamblea.
Art. 4º.- La determinación recaerá en un funcionario que reúna los
requisitos del art. 89 de la Constitución Nacional, y desempeñe alguno de
los siguientes mandatos populares electivos: senador nacional, diputado
nacional o gobernador de provincia. En caso de existir presidente y
vicepresidente de la Nación electos, éstos asumirán los cargos acéfalos. El
tiempo transcurrido desde la asunción prevista en este artículo hasta la
iniciación del período para el que hayan sido electos, no será considerado
a los efectos de la prohibición prevista en el último párrafo del art. 90 de
la Constitución Nacional.
Algunas acotaciones:
a) Habiendo merecido alguna crítica la posible designación de un
gobernador por tratarse de una autoridad de un gobierno local, estimamos
razonable la posibilidad.
b) La modificación de la ley 25.716, se realizó en el contexto de la
coyuntura política de la grave crisis económica, social e institucional de los
 Manual de Derecho 4
años 2002 y 2003, y permitía de esta forma, ser candidato a presidente o
vicepresidente a quien había ejercido el P.E. por reelección hasta diciem-
bre de 1999 y por lo tanto, de acuerdo a la última parte del art. 90 C.N. no
podría haberlo sido sino para el período a iniciarse en diciembre de 2003.
c) Creemos que una crítica justificada a la ley es la de no haber
previsto explícitamente hasta cuándo ejercerá el P.E. el presidente electo
por el Congreso. Nos parece razonable que ello sea hasta completar el
período en el caso de que la acefalía se produzca en el cuarto año de
mandato, pero no lo es y debe convocarse a elección popular, si la acefalía
se ha producido durante los tres primeros años del período.
Art. 5º.- Cuando la vacancia sea transitoria, el P.E. será desempeña-
do por los funcionarios indicados en el artículo 1º y en ese orden, hasta que
reasuma el titular.
Art. 6º.- El funcionario que ha de ejercer el Poder Ejecutivo en los
casos del artículo 1º de esta ley actuará con e título que le confiere el cargo
que ocupa, con el agregado “en ejercicio del Poder Ejecutivo”. Para el caso
del artículo 4º el funcionario para ejercer la Presidencia de la Nación o el
presidente y vicepresidente electos deberán prestar el juramento que
prescribe el artículo 93 de la Constitución Nacional ante el Congreso y en
su ausencia, ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación
Una breve acotación: creemos que también el vicepresidente cuando
sustituye al presidente, debe agregar “en ejercicio del Poder Ejecutivo”.

VII. Elección de presidente y vicepresidente

1. Breve evaluación crítica al nuevo sistema

Para evaluar correctamente los pro y los contra de la reforma de 1994

y en qué medida el nuevo sistema afecta seriamente al federalismo
representativo, es conveniente realizar una brevísima comparación con el
sistema que los constituyentes de 1853 adoptaron para la elección de
presidente y vicepresidente, disponiendo que el sistema sería indirecto de
segundo grado, toda vez que los ciudadanos de la Capital y de cada
provincia votarían por electores en número igual al duplo del total de
diputados y senadores que cada distrito enviaba al Congreso, que se
 5 Ricardo

reunirían en las respectivas juntas de electores, y éstos votarían por

presidente y vicepresidente.
El resultado que en cada junta de electores de la Capital y de las
provincias obtenían los distintos candidatos para cada cargo, se elevaría al
presidente del Senado, quien en presencia de ambas cámaras, realizaría el
escrutinio final.
Los candidatos para ambos cargos que reunían la mayoría absoluta,
serían proclamados como presidente y vicepresidente. En caso contrario,
el Congreso pasaba de “escrutador” a “elector”, entre los dos candidatos
más votados para cada cargo y luego de concluir el trámite previsto en la
Constitución, los dos candidatos que en el Congreso obtuvieran la mayoría
absoluta de votos, eran proclamados como presidente y vicepresidente.

Este sistema de elección indirecta -afirma Natale- aseguraba un

mayor protagonismo a los distritos menores, debido a la igualdad de los
senadores (dos por provincia), más la prerrogativa especial del número de
diputados que tienen las provincias chicas (un mínimo común de cinco cada
una), lo que determinaba que el colegio electoral no fuese proporcional al
número de habitantes, sino que había mayor representación de las provin-
cias menos pobladas.
Este desequilibrio representativo -continúa- equilibraba parcialmente
las desigualdades poblacionales de la Argentina en la elección de presiden-
te. Justo o injusto, lo cierto es que en un país acostumbrado a sufrir los
desniveles entre la Capital y el interior, aparecía como una manera de
compensar desigualdades. Ahora, con el sistema directo, la gravitación de
los grandes distritos será decisiva. En la medida en que los comportamien-
tos electorales sean uniformes en todo el país, esto no producirá desniveles.
Al contrario, si predominan las actitudes políticas locales, la elección
directa reducirá la influencia que puedan tener los distritos menores.

2. La reforma de 1994

Art. 94.- El presidente y el vicepresidente de la Nación serán elegidos

directamente por el pueblo, en doble vuelta, según lo establece esta
Constitución. A este fin el territorio nacional conformará un distrito único.
 Manual de Derecho 5
Art. 95.- La elección se efectuará dentro de los dos meses anteriores
a la conclusión del mandato del presidente en ejercicio.
Art. 96.- La segunda vuelta electoral, si correspondiere, se realizará
entre las dos fórmulas de candidatos más votadas, dentro de los treinta días
de celebrada la anterior.
Art. 97.- Cuando la fórmula que resultare más votada en la primera
vuelta, hubiera obtenido más del cuarenta y cinco por ciento de los votos
afirmativos válidamente emitidos, sus integrantes serán proclamados como
presidente y vicepresidente de la Nación.
Art. 98.- Cuando la fórmula que resultare más votada en la primera
vuelta hubiere obtenido el cuarenta por ciento por lo menos de los votos
afirmativos válidamente emitidos y, además, existiere una diferencia
mayor de diez puntos porcentuales respecto del total de los votos afirma-
tivos válidamente emitidos sobre la fórmula que le sigue en número de
votos, sus integrantes serán proclamados como presidente y vicepresidente
de la Nación.

Sin ballotage
Partido A 45, 02 % < Si una fórmula obtiene más del 45%
Partido B 40 % de los votos, es consagrada directamente,
Partido C 10 % sin necesidad de una segunda vuelta.
Partido D 4, 08 %

Partido A 43 % < Si una fórmula obtiene un porcentaje

Partido B 32 % de entre el 40 y el 45% y la diferencia
Partido C 20 % con el segundo es mayor al 10%, es
Partido D 5% consagrada directamente, sin necesidad
de una segunda vuelta.

Con ballotage < Si una fórmula obtiene un porcentaje <

Partido A 43% de entre el 40 y el 45% y la diferencia
Partido B 39% con el segundo es de 10 puntos por-
Partido C 11% centuales o menos, la dos más votadas
Partido D 7% van a una segunda vuelta.

Partido A 30% < Si ninguna de las fórmulas alcanza el <

Partido B 28% 40% las dos más votadas van a una se-
Partido C 27% gunda vuelta
Partido D 15%
5 Ricardo

3. Algunos comentarios aclaratorios

1) Esta normativa constitucional, se complementa con la reglamenta-

ción del Código Electoral Nacional (en adelante C.E.N.), en sus arts. 148
a 155 inclusive.
2) El cómputo de los votos se realiza sobre los votos afirmativos
válidamente emitidos, lo cual significa según las normas del C.E.N. que no
se computan ni los “votos en blanco”, porque al no votar por ningún
candidato son votos “negativos”, ni los “votos anulados”, porque al tener
vicios formales en su expresión, son votos “no válidos”.
3) La elección se realiza mediante el voto por “fórmulas” integradas
por los candidatos para ambos cargos, y en consecuencia, no se vota por
candidatos independientes o separados entre sí para los citados cargos.
En caso de ser necesaria la segunda vuelta o ballotage, se realizará
entre las dos fórmulas de candidatos más votadas, sin que éstas puedan
alterarse, pues de esta forma se evitan maniobras con la formación de
alianzas por el canje de candidatos, y se vota por los mismos candidatos
que se tomaron en cuenta en la primera vuelta.
4) En caso de muerte de los dos candidatos de cualquiera de las dos
fórmulas más votadas antes de producirse la segunda vuelta, se convocará
a nueva elección. Si sólo muere uno de los candidatos, el partido que
represente deberá cubrir la vacancia en el término de siete días corridos
(art. 154 C.E.N.).
5) Si una de las dos fórmulas más votadas no ratifica ante la Junta
Electoral Nacional de la Capital Federal, dentro del quinto día de proclama-
das, su decisión de presentarse a la segunda vuelta (art. 152 C.E.N.) o en
caso de renuncia de los dos candidatos de cualquiera de las dos fórmulas
más votadas en la primera vuelta, en ambas situaciones, se proclamará
electa a la otra (art. 155 C.E.N.) (ocurrió en 2003, ante la renuncia de la
fórmula Menem-Romero, fue proclamada la fórmula Kirchner-Scioli); si
renuncia uno de los candidatos de dichas fórmulas, no podrá cubrirse la
vacante producida. Si renuncia el candidato a presidente, lo suple el
candidato a vice (art. 155).
6) Si muere o renuncia cualquiera de los candidatos de la fórmula ya
electa, se aplicará el art. 88 CN.
 Manual de Derecho 5
VIII. Atribuciones del presidente de la Nación

1. Aclaración indispensable

Refriéndonos ahora a las atribuciones del presidente de la Nación,

realizaremos las siguientes precisiones que creemos de importancia para
ubicarnos en su desarrollo:
a) Dado el sentido de este Manual, dirigido con especial énfasis a
estudiantes universitarios, se torna imposible realizar un análisis detallado
de cada una de las numerosas competencias presidenciales; b) Por otra
parte, muchas de ellas han sido analizadas adecuadamente en diversos
capítulos y tópicos de este libro; c) Para una presentación didáctica de las
competencias tanto las del art. 99, como otras que se encuentran en otras
normas de la C.N., las agruparemos por la materia a que se refieren,
consignando entre paréntesis el inciso o el artículo pertinente.

2. Atribuciones referidas al Estado, al Gobierno y a la Administración

1. Es el jefe Supremo de la Nación y jefe del Gobierno (1).

2. Es el responsable político de la Administración (1).
3. Nombra:
a) A los magistrados de la Corte Suprema (4).
b) A los jueces de los tribunales inferiores (4).
c) Nombra y remueve por sí solo al J.G.M. y a los demás ministros
del despacho, los oficiales de su secretaría, los agentes consulares y los
empleados cuyo nombramiento no esté reglado de otra forma por esta
Constitución (7).
d) Puede llenar vacantes de los empleos, que requieran el acuerdo del
Senado, y que ocurran durante su receso, por medio de nombramiento en
comisión que expirarán al fin de la próxima legislatura (19).
4. Puede indultar o conmutar penas por delitos sujetos a la jurisdic-
ción federal, previo informe del tribunal correspondiente, excepto en los
casos de acusación por la Cámara de Diputados (5).
5. Concede jubilaciones, retiros, licencias y pensiones conforme a las
leyes de la Nación (6).
5 Ricardo

6. Supervisa el ejercicio de la facultad del J.G.M. respecto de la

recaudación de las rentas de la Nación y de su inversión, con arreglo a la
ley o presupuesto de gastos nacionales (10).
7. Puede pedir al J.G.M. y a los jefes de todos los ramos y
departamentos de la Administración, y por su conducto a los demás
empleados, los informes que crea convenientes, y ellos están obligados a
darlos (17).

3. Atribuciones referidas a la función legislativa

1. Hace anualmente la apertura de la sesiones del Congreso,

reunidas al efecto ambas cámaras, dando cuenta en esta ocasión del estado
de la Nación, de las reformas prometidas por la C.N., y recomendando a
su consideración las medidas que juzgue necesarias y convenientes (8).
2. Prorroga las sesiones ordinarias del Congreso (9).
3. Convoca a sesiones extraordinarias, cuando un grave interés de
orden o de progreso lo requiera (9).
4. Expide las instrucciones y reglamentos que sean necesarios para
la ejecución de las leyes de la Nación, cuidando de no alterar su espíritu
con excepciones reglamentarias (2).
5. Participa de la formación de las leyes con arreglo a la Constitu-
ción, las promulga y hace publicar, (3); y podrá dictar decretos por
razones de necesidad y urgencia (3).
6. Ejerce atribuciones legislativas delegadas (art. 76).
7. Puede promulgar parcialmente proyectos de leyes (art. 80).

4. Atribuciones referidas a las relaciones internacionales

1. Nombra y remueve con acuerdo del Senado, a los embajadores,

ministros plenipotenciarios y encargados de negocios (7).
2. Puede ausentarse del territorio de la Nación, con permiso del
Congreso. En el receso de éste, sólo podrá hacerlo sin licencia por razones
justificadas de servicio público (18).
3. Concluye y firma tratados, concordatos y otras negociaciones
requeridas para el mantenimiento de buenas relaciones con las organizacio-
 Manual de Derecho 5
nes internacionales y las naciones extranjeras, recibe sus ministros y
admite sus cónsules (11).

5. Atribuciones referidas a las emergencias y a las Fuerzas Armadas

1. Declara en estado de sitio uno o varios puntos de la Nación (16).

2. Decreta la intervención federal a una provincia o a la ciudad de
Buenos Aires en caso de receso del Congreso (20).
3. Es comandante en Jefe de todas las Fuerzas Armadas de la Nación
(12).
4. Provee los empleos militares de la Nación (13).
5. Dispone de las fuerzas armadas, y corre con su organización y
distribución (14).
6. Declara la guerra y ordena represalias con autorización y aproba-
ción del Congreso (15).

IX. Decretos de necesidad y urgencia

1. Breve introducción

Como lo señalábamos más arriba, la reforma de 1994 vino a

constitucionalizar un vicio que padecía nuestra experiencia de gobiernos
con presidencialismo fuerte o “cesarista”, como era el ejercicio por parte
del P.E. de atribuciones legislativas. Y ello ocurrió paradójicamente en una
reforma que tenía como firme propósito “atenuar” al presidencialismo
“fuerte” de Alberdi. Si bien al comienzo del inc. 3 del art. 99 C.N., niega
rotundamente la posibilidad de dictar D.N.U. por el P.E., inmediatamente
la acepta en determinadas circunstancias excepcionales.

2. El texto constitucional de la reforma de 1994

Quizás alentados por el pronunciamiento de la C.S. en el fallo

“Peralta y otros c/ Estado Nacional”, del 27/12/1990 (1), en el que el

(1) Fallos 313:1513.

 5 Ricardo

tribunal ante la impugnación al D.N.U. 36/90, por el que se limitó la

devolución de depósitos bancarios, abonándose el excedente en Bonos
Externos 1989, declaró invocando graves circunstancias excepcionales,
que no necesariamente el dictado por parte del P.E. del citado D.N.U.,
determina su invalidez constitucional por la sola razón de su origen, los
constituyentes de 1994, sancionaron el art. 99 C.N., que en las partes
pertinentes de los párrafos 2º y 3º del inc. 3, regulan los llamados “decretos
de necesidad y urgencia” (D.N.U.):
“El Poder Ejecutivo no podrá en ningún caso bajo pena de
nulidad absoluta e insanable, emitir disposiciones de carácter legis-
lativo.
Solamente cuando circunstancias excepcionales hicieran impo-
sible seguir los trámites ordinarios previstos por esta Constitución
para la sanción de las leyes, y no se trate de normas que regulen
materia penal, tributaria, electoral o al régimen de los partidos
políticos, podrá dictar decretos por razones de necesidad y urgencia,
los que serán decididos en acuerdo general de ministros que deberán
refrendarlos, conjuntamente con el jefe de Gabinete de Ministros.
El jefe de Gabinete de Ministros personalmente y dentro de los
diez días someterá la medida a consideración de la Comisión Bicameral
Permanente, cuya composición deberá respetar la proporción de las
representaciones políticas de cada Cámara. Esta Comisión elevará su
despacho en un plazo de diez días al plenario de cada Cámara para
su expreso tratamiento, el que de inmediato considerarán las Cáma-
ras. Una ley especial sancionada con la mayoría absoluta de la
totalidad de los miembros de cada Cámara regulará el trámite y los
alcances de la intervención del Congreso”.

3. Reseña de la temática que plantea el art. 99 inc. 3 C.N. y la ley

26.122

a) Principio general: El P.E. no podrá en ningún caso bajo pena

de nulidad absoluta e insanable, emitir disposiciones de carácter
legislativo.
b) Excepción al principio general: La admisión del ejercicio de
facultades legislativas por parte del P.E., se hace bajo condiciones de
 Manual de Derecho 5
rigurosa excepcionalidad, es decir, en circunstancias de extraordinaria
gravedad que afecten intereses vitales de la comunidad y, que como tales,
requieren lógicamente urgentes y súbitas decisiones.
c) Cuando se torna imposible seguir los trámites ordinarios
constitucionales para la sanción de las leyes: Opino que esta expresión
debe entenderse en el sentido de que la emergencia exija tan perentorias
soluciones, que no admitiese “esperar”, los lentos trámites legislativos que
exceden muy a menudo, los tiempos lógicos que exige una adecuada
maduración legislativa. Se dictan funcionando el Congreso, y la realidad
nos muestra que una copiosa producción de D.N.U. lo ha sido en tan
circunstancia; y por otra, que el J.G.M. debe presentar el D.N.U. ante la
Comisión Bicameral dentro de los diez días.
d) Casos excluidos del ejercicio excepcional: En ningún caso
podrá el P.E. dictar normas en materia penal, tributaria, electoral o al
régimen de los partidos políticos.
e) Trámite en el ámbito del P.E: Dada la gravedad que implica el
asumir atribuciones legislativas, el D.N.U. debe ser decidido en acuerdo
general de ministros, quien refrendarán juntamente con el J.G.M., la firma
del presidente.
f) Trámite en el ámbito del P.L.: Dentro de los diez días, el J.G.M.
personalmente someterá la medida a consideración de la Comisión
Bicameral Permanente, que elevará su despacho en un plazo de diez días
al plenario de cada Cámara para su expreso tratamiento, el que de
inmediato conside- rarán las mismas. Una ley especial sancionada con la
mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara regulará
el trámite y los alcances de la intervención del Congreso.
El Congreso de la Nación sancionó en el año 2006 la ley 26.122 que
según su art. 1º, tiene por objeto regular el trámite y los alcances de la
intervención del Congreso respecto de los decretos que dicta el Poder
Ejecutivo: a) De necesidad y urgencia; b) Por delegación legislativa; c) De
promulgación parcial de las leyes. Reglamenta asimismo la Comisión
Bicameral Permanente establecida en la CN, la que estará integrada por
ocho diputados y ocho senadores, designados por el presidente de sus
respectivas Cámaras a propuesta de los bloques parlamentarios respetan-
do la proporción de las representaciones políticas. Fija las distintas etapas
del trámite a seguir a fin de dar debido cumplimiento a lo dispuesto en el
art. 99 inc. 3 de la C.N.
 5 Ricardo

4. La jurisprudencia de la C.S.

En cuanto a la doctrina judicial sentada por la C.S. en la materia, sólo

reseñaremos las pautas fijadas respecto de los principios generales de los
D.N.U.
a) Declaró la inconstitucionalidad de dos D.N.U., por violar el
principio constitucional de legalidad del tributo.
b) Si el D.N.U. no presenta defectos formales ni aparece emitido
fuera del complejo normativo constitucional, corresponde al P.L. pronun-
ciarse acerca de la valoración política que habilitan el ejercicio de la
facultad excepcional del P.E. de dictar D.N.U., así como de la oportunidad,
mérito y conveniencia de su contenido.
c) El texto del art. 99 inc. 3 de la C.N. no deja lugar a dudas de que
la admisión del ejercicio de facultades legislativas por parte del P.E.
se hace bajo condiciones de rigurosa excepcionalidad y con sujeción
a exigencias materiales y formales, que constituyen una limitación y
no la ampliación de la práctica seguida en nuestro país.
d) Ese mismo año, el alto tribunal, declaró: Habiendo tomado conoci-
miento el Congreso de la Nación o alguna de las cámaras de un D.N.U. por
envío del P.E. en cumplimiento del trámite constitucional, ello significa de
alguna manera, la regularidad de dicha normatividad (2), más aún si la
Comisión de Asuntos Constitucionales del Senado de la Nación, que se
expidió sobre su ratificación.
e) La ratificación de un D.N.U., mediante el dictado de una ley,
traduce por parte del P.L., el reconocimiento de la situación de emergencia
invocada por el P.E. e importa un concreto pronunciamiento del Congreso
a favor de la regularidad de la norma.

5. Una breve reflexión final

Debemos reconocer a fuer de ser sinceros y republicanos que, ni el

ilusorio art. 99 inc. 3 C.N., ni la ley 26.122 del Congreso, ni la Corte

(2) Fallos 323:337.

 Manual de Derecho 5
Suprema de Justicia de la Nación (salvo disidencia del juez Petracchi),
nadie ha puesto límites a esta exorbitante facultad que ha prostituido el
principio de la división de poderes y el Estado constitucional de Derecho,
y que en el buen y valiente decir de Alberto A. Natale, ha “vaciado de
poder” al Congreso de la Nación (3).

X. El jefe de Gabinete de Ministros

1. El pensamiento constituyente

Frente a definitorias disposiciones que indudablemente acrecientan el

predominio del PE, por el art. 100 C.N. los constituyentes de 1994 crearon
el cargo de Jefe de Gabinete de Ministros (J.G.M.), como una institución
destinada a coadyuvar al objetivo de “la atenuación de la figura del
Presidente”, desagregando la jefatura administrativa, buscando una mayor
eficacia en la gestión corriente de los negocios públicos y acrecentando los
controles intra-órganos e inter-órganos” sobre el Ejecutivo.

2. La designación y remoción del J.G.M.

El art. 99 inc. 7. C.N. dispone que el presidente de la República por

sí solo nombra y remueve al J.G.M., con lo que queda manifestada la
plena discrecionalidad de la voluntad del presidente tanto para la designa-
ción, como para una forma de su remoción.
Y decimos una, porque el J.G.M. puede asimismo ser removido de
otras dos formas diferentes: a) Por un lado, a través del juicio político
prescripto en los arts. 53, 59 y 60 C.N.; b) Por otro lado, mediante la
moción de censura. Al respecto, el art. 101, dispone en lo pertinente, que el
J.G.M. “... Puede ser interpelado para una moción de censura por la
mayoría absoluta del total de miembros de una Cámara, y ser removido por
mayoría absoluta del total de miembros de ambas Cámaras”.

(3) Ambito Financiero del 4/5/2011.

 5 Ricardo

3. Las funciones constitucionales del J.G.M. (art. 100 C.N.)

a. Atribuciones referidas al ámbito de la función administrativa

1. Ejercer la administración general del país (inc. 1) pero el art.
99 inc. 1 establece que el presidente es el “responsable político de la
administración”, con lo cual se diferencia entre “titularidad” y “ejercicio”
en el manejo de la administración (1).
2. Expedir los actos y reglamentos necesarios para ejercer las
facultades que le atribuye este artículo y aquéllas que le delegue el
Presidente de la Nación (2).
3. Efectuar nombramientos de los empleados de la Administración,
excepto los que correspondan al presidente (3).
4. Ejercer las funciones y atribuciones que le delegue el presi-
dente de la Nación, y, en acuerdo de gabinete resolver sobre las materias
que le indique el P.E., o por su propia decisión, en aquéllas que por su
importancia estime necesario, en el ámbito de su competencia (4).
5) Coordinar, preparar y convocar las reuniones de gabinete,
presidiéndolas en caso de ausencia del presidente (5).
6) Hacer recaudar las rentas y ejecutar la ley de presupuesto (7),
pero el inc. 10 del art. 99 le otorga al presidente la supervisión sobre el
ejercicio de estas atribuciones.

b. Atribuciones relativas al ámbito del Congreso de la Nación

1) Enviar al Congreso los proyectos de ley de Ministerios y de
Presupuesto Nacional, previo tratamiento en acuerdo de gabinete y
aprobación del P.E. (6).
2) Refrendar los decretos:
a) Reglamentarios de leyes (8); b) Los decretos que dispongan la
prórroga de las sesiones ordinarias del Congreso o la convocatoria de
sesiones extraordinarias (8); c) Los mensajes del Presidente que
promuevan la iniciativa legislativa (8); d) Los decretos que ejercen
facultades delegadas por el Congreso, los que estarán sujetos al control
de la Comisión Bicameral Permanente (12); e) Conjuntamente con los
demás ministros los D.N.U. y los decretos que promulgan parcialmen-
te leyes (13).
3) Concurrir a las sesiones del Congreso y participar en debates,
pero no votar (9).
 Manual de Derecho 5
4) Presentar junto a los restantes ministros, una memoria detalla-
da del estado de la Nación en lo relativo a los negocios de los
respectivos departamentos (10).
5) Producir los informes y explicaciones verbales y escritas que
cualquiera de las cámaras solicite al P.E. (11).
6) A su vez, por el art. 101 C.N.:
a) Debe concurrir al Congreso al menos una vez por mes,
alternativamente a cada una de las Cámaras, para informar de la
marcha del gobierno, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 71; b)
Puede ser interpelado para una moción de censura por la mayoría
absoluta del total de miembros de una Cámara; y c) Ser removido por
mayoría absoluta del total de miembros de ambas cámaras.

4. Algunas opiniones doctrinarias sobre la Jefatura de Gabinete

En la “letra” de las nuevas normas constitucionales, el

presidencialismo ha cambiado algo. La duda radica en otro campo ¿Se ha
atenuado el presidencialismo en comparación con el diseñado en la
Constitución histórica o, se ha reforzado?, se interroga Bidart Campos.
El poder presidencial, lejos de ser atenuado -afirma categóricamente
Dardo Pérez Guilhou- saldrá fortalecido con la formidable Jefatura de
Gobierno, los decretos de necesidad y urgencia, la reelección, etc., ante lo
cual se aprecia lo irrelevante de la presencia de la figura del J.G.M.. Con
similares argumentaciones se expiden negativamente respecto de los
beneficios del J.G.M. en la ficticia atenuación del sistema presidencialista,
entre otros, los constitucionalistas Alberto Natale (ex-convencional de
1994), Jorge R. Vanossi, José Manuel Benvenuti, Daniel Gómez Sanchis.

5. Nuestras reflexiones sobre el tema

Lamentablemente, los loables objetivos que se pretendieron en la

reforma de 1994, se frustran a poco que se repare que no obstante que el
diseño de la J.G.M. parece aparentemente como congruente con tales
fines, basta saber que según lo prescripto por el art. 99 inc. 7, el presidente
 5 Ricardo

por sí solo nombra y remueve al jefe de Gabinete de Ministros, para

que el panorama institucional se vuelva harto ilusorio, pues con dicha
potestad, se desmorona la institución del J.G.M. como “órgano de limita-
ción de las atribuciones presidenciales”. Es que un principio básico en la
doctrina del “control y de la limitación”, es aquél que afirma que no puede
existir ningún “órgano de control” que no sea independiente del “órgano
controlado”, circunstancia que no se configura cuando el J.G.M. depende
en su designación y en su desempeño, del presidente de la Nación al
que se pretende atenuar o limitar, y esto es de total incongruencia.
Con el respeto que nos merecen los señores convencionales, creemos
que los fundamentos que expusieron, consisten en una serie de afirmacio-
nes voluntaristas, animadas de las mejores intenciones para lograr una
atenuación del presidencialismo, pero que lamentablemente no podía
alcanzarse con el diseño que otorgaron a la J.G.M. Según el texto
constitucional y desde el punto de vista normológico, resulta evidente,
que: a) No existe una descentralización del poder presidencial, dado que
la J.G.M. no es un órgano diferente y autónomo; b) Lo que sí existe es una
desconcentración de funciones, de tipo “gerencial” en cabeza del J.G.M.,
que no limita al presidente, pero sí colabora con él aliviando y agilizando el
trámite de muchas tareas que la C.N. confiere al “hombre de confianza”
del presidente. Por ello afirmamos que en 1994, se creó un
“presidencialismo gerencial”.
Tengamos presente que el presidente sigue ejerciendo la plenitud
de su poder en cuanta ocasión lo requieran las circunstancias, pues es el
titular de las Jefaturas de Estado, de Gobierno, de las FF. AA. y es
responsable político de la administración general del país.

6. Dimensiones positivas de la Jefatura de Gabinete

En cambio, lo que sí resulta positivo tanto en la norma como en la

realidad, es que el J.G. puede cumplir el trascendental rol de ser el vínculo
de unión del P.E. con las Cámaras de Congreso, el interlocutor válido,
y aparece -por la atribuciones y las obligaciones que la C.N. le fija- como
instrumento eficaz en el diálogo institucional, esencial, permanente y
abierto, que debe existir en una República entre el P.E. y el P.L.
 Manual de Derecho 5
Asimismo, el J.G.M. podrá desempeñar una actitud mediadora ante
los conflictos interpoderes e impulsora de los proyectos demorados o
cuestionados, con una mayor autoridad institucional que los ministros y sin
los apasionamientos de éstos en la defensa de los proyectos emanados de
sus respectivos departamentos de Estado.

7. A modo de colofón

El robustecimiento del presidencialismo por las otras vertientes seña-

ladas (D.N.U., delegación de facultades legislativas, la promulgación
parcial de leyes, etc.), no parece que vaya a poder ser enervado por las
buenas intenciones en la creación de la figura del J.G.M., dada su grave
dependencia del presidente en una “relación jerárquica” que, en el fondo,
demuestra la permanencia o acrecentamiento del “Ejecutivo fuerte”.

XI. De los ministros

Al abordar la institución ministerial, es preciso recordar que lo

hacemos como integrantes de un sistema presidencialista, de marcada
división de poderes y, por lo tanto, la institución ministerial tiene
naturaleza, caracteres y funciones muy diversas a las que le corresponde en
un sistema de gobierno parlamentario, o de confusión de poderes.

1. El ministerio en el sistema parlamentario

En el sistema de gobierno parlamentario difundido en Europa con

variadas modalidades y que tuvo sus orígenes en Inglaterra, el órgano que
ejerce la función ejecutiva es el gobierno (o gabinete) que está presidido
por un jefe de Gobierno (llámese presidente de Gobierno como en España;
canciller, como en Alemania, etc.) y por los demás ministros. Aquél como
éstos, son miembros simultáneamente del Parlamento, perteneciendo gene-
ralmente al partido mayoritario y, en caso contrario, las alianzas necesarias
para obtener esa mayoría, hacen surgir el “Gabinete de Coalición”.
La vida del gobierno, depende del respaldo que le dé el Parlamento,
dado que para asumir y permanecer en la función ejecutiva, el Gabinete
 5 Ricardo

debe contar con su apoyo mediante el “voto de confianza”, y si se

pronuncia por un “voto de censura”, el Gabinete, cae y cesa en la función.
De allí que nosotros asimilemos la imagen del “cordón umbilical” que
alimenta y da vida al feto en el seno materno, aplicándola al Gabinete que
para tener vida
-metafóricamente- depende de un “cordón umbilical” con el Parlamento a
través del “voto de confianza” o “de censura.
De allí que a este sistema de gobierno se le llame parlamentario o de
“confusión o colaboración de poderes”, tanto porque el jefe de Gobierno y
sus ministros son al mismo tiempos parlamentarios, como porque la
existencia del Gabinete u órgano ejecutivo, depende de la confianza y
censura del Parlamento.

2. El ministerio en el sistema presidencialista argentino

La institución ministerial en los sistemas de gobierno

presidencialistas, presenta en una similitud sustancial, variadas formas de
configuración y funcionamiento según el régimen constitucional de cada
Estado.
En el caso argentino, la institución ministerial es uno de los tópicos en
que los constituyentes se apartaron del modelo de la Constitución de los
EE.UU. En efecto, a diferencia de la última, en nuestra C.N. los ministros
constituyen funcionarios de la más alta jerarquía, que colaboran estrecha-
mente con el presidente; que son individual y solidariamente responsables
de los actos que legalizan al presidente por medio de su firma, sin cuyo
requisito carecen de eficacia; que concurren y participan sin voto, en las
sesiones tanto de las comisiones como del plenario de cada Cámara. Es
decir, existe una notable función de estrecha colaboración de los ministros
con el P.E. y el P.L., sin llegar a alterar en un ápice la unipersonalidad de
aquél. Nuestra opinión sobre la unipersonalidad y la función ministerial, ya
la hemos expresado en el parágrafo V.1. de este Capítulo. Pero a mayor
abundamiento, coincidimos con destacada doctrina de antaño y contempo-
ránea, cuando afirman que dentro de nuestro ordenamiento constitucional
el P.E. es unipersonal (art. 87), con base en los antecedentes históricos y
la naturaleza de las funciones atribuidas. No tiene asidero, ni lógico ni
normativo, la tesis del Ejecutivo pluripersonal basada en el art. 100 C.N.,
que dispone el refrendo ministerial para la validez de sus actos, porque los
ministros son del P.E. y él es el que decide. Lo demás es recaudo formal
(César E. Romero).
 Manual de Derecho 5
En cuanto al número de ministros y a sus competencias, la C.N.
dispone que serán establecidos por una ley especial.

3. Nombramiento y remoción

Según el art. 99 inc. 7 C.N., el presidente de la Nación “... por sí solo,

nombra y remueve al Jefe del Gabinete de Ministros y a los demás
ministros de su despacho”, de lo que claramente se advierte que tanto la
designación como la remoción, es un acto plenamente discrecional del
presidente, pues nadie mejor que él para evaluar quién está capacitado y
hasta cuándo puede colaborar eficientemente en su función gubernamental.
Aparte de la remoción por el presidente, un ministro puede ser
destituido de su cargo por juicio político, en los términos que disponen los
arts. 53, 59 y 60 C.N., y haciendo efectiva la responsabilidad política, sin
perjuicio de la civil y la penal que correspondan juzgar a los tribunales
judiciales. Para lo cual el art. 102 C.N., con profundo sentido republicano,
establece que “Cada ministro es responsable de los actos que legaliza;
y solidariamente de los que acuerda con sus colegas”.

4. Incompatibilidad

Reafirmando la separación entre el P.E. y el P.L. tan caros al sistema

presidencial y, a diferencia del parlamentario, la C.N. dispone que los
ministros: “No pueden ser senadores ni diputados, sin hacer dimisión
de sus empleos de ministros”.
Esta incompatibilidad, lógicamente también funciona a contrario
sensu, pues ningún legislador puede desempeñarse simultáneamente en el
P.L. y en el P.E.. Para el caso de ser convocado un legislador por P.E. para
desempeñarse como ministro, debe renunciar a la banca, para ser con-
gruentes con la situación inversa.
Pero lamentablemente, un añeja costumbre congresional, ha subver-
tido el sentido de la incompatibilidad, resolviendo que en el último caso,
basta pedir licencia en la función legislativa, reservándosele su banca para
el caso de reintegrarse a las Cámaras.
 5 Ricardo

5. Atribuciones de los ministros

Las atribuciones que la C.N. establece para los ministros del P.E.
están establecidas en diversos artículos que trataremos de sistematizar,
atribuciones que en cuanto a sus objetivos dependen de la decisión
presidencial, de quien los ministros son asesores, proyectores y hacedores
de su pensamiento en cada rubro.

a. Tienen a su cargo el despacho de los negocios de la Nación.

No obstante que la palabra “negocios” contenida en el primer párrafo
in fine del art. 100 C.N., no es muy acertada, unánimemente se ha
entendido por “negocios”, las distintas clases de asuntos o materias, a los
que desde el gobierno debe responderse.
A nadie se le escapa que la problemática a afrontar por el gobierno,
es cada vez más compleja, más técnica, más amplia, y que para cada una
de estas materias, el presidente debe tener personas especializadas e
idóneas, que aseguren un buen gobierno (v.gr. ministerios de Educación y
Cultura, de Interior, de Economía, de Salud Pública, etc.).

b. Refrendan y legalizan los actos del presidente por medio de su

firma, sin cuyo requisito carecen de eficacia
Esto ya ha sido tratado con amplitud en el parágrafo V.1. de este
Capítulo. Permítasenos reiterar que “los actos son del presidente”, pues los
ministros tienen “la penúltima palabra”, pero el presidente tiene “la última”.

c. Resoluciones que les están prohibidas

Establece el art. 103 C.N. que “Los ministros no pueden por sí
solos, en ningún caso, tomar resoluciones a excepción de lo concer-
niente al régimen económico y administrativo de sus respectivos
departamentos”.
Es decir, ni invocándose emergencia alguna o estado de necesidad -
señala Romero- las atribuciones del P.E. pueden ser asumidas por los
ministros; las resoluciones que excedan a los límites fijados, son resolucio-
nes privativas del presidente e indelegables. Pero los ministros tienen las
propias en lo que hace a los regímenes económicos y administrativos de sus
departamentos.
 Manual de Derecho 5
d. Las relaciones de los ministros con las cámaras del Congreso
1) Cada una de las cámaras puede hacer venir a su sala a los ministros
del P.E. para recibir las explicaciones e informes que estime convenientes
(art. 71 C.N.).
La concurrencia a las cámaras o a sus comisiones en este caso, es un
deber que los ministros no pueden soslayar ni reemplazar con informes
escritos. Deben concurrir personalmente, para responder a las preguntas
de los legisladores sobre determinado proyecto o situación planteada en la
órbita de sus ministerios.
2) Pueden los ministros concurrir a las sesiones del Congreso y
tomar parte en sus debates, pero no votar” (art. 106 C.N.).
En este supuesto, la concurrencia a las cámaras es un derecho que
los ministros tienen de concurrir cuantas veces lo deseen por estar y
participar en el debate de asuntos de la órbita competencial de su
ministerio.
Estas dos disposiciones de la C.N. tienden a encauzar el diálogo
institucional que nunca debe rehuirse en un sistema de democracia,
fomentando la colaboración entre el P.L. y el P.E. para el debate y análisis
que procure en cada caso, la legislación más adecuada.
3) Finalmente, dice el art. 104: “Luego que el Congreso abra sus
sesiones, deberán los ministros del despacho presentarle una memo-
ria detallada del estado de la Nación en lo relativo a los negocios de
sus respectivos departamentos”.
Resulta necesario destacar que esta disposición constitucional, desde
la normatividad, resulta a todas luces conveniente; pero desde la norma-
lidad, es decir, desde la realidad institucional, resulta frustránea por la
permanente omisión en su cumplimiento, tanto por la falta de presentación
por parte de los ministros, como por la falta de requerimiento por las
cámaras.
518 Ricardo Haro
 Manual de Derecho Constitucional 519

CAPITULO XIX
EL PODER JUDICIAL I

I. Función e importancia institucional de la justicia federal

1. Introducción

Dada nuestra forma de Estado federal, coexisten en él un Estado

Nacional, soberano como entidad política, con los estados provinciales que
gozan de la autonomía, es decir, de la capacidad de organizarse y
gobernarse dentro del orden supremo que establece la Constitución Nacio-
nal (en adelante C.N.), según surge de los arts. 31, 5º, 122, 123 y concs. Al
existir consecuentemente dos órdenes de gobierno, el federal y los provin-
ciales, según lo explicitado en el Capítulo VI, coexisten también dos
órdenes jurisdiccionales: el nacional, ejercido en todo el territorio de la
Nación, y el provincial, ejercido en el de cada provincia.
Por lo tanto, ejercen ambas funciones jurisdiccionales, el Poder
Judicial de la Nación con el Poder Judicial de cada provincia, con sus
respectivas competencias, según lo establecido por la C.N. y las constitu-
ciones provinciales que en su consecuencia se dicten (arts. 31 y 5º C.N.).
Al Poder Judicial de la Nación, la C.N. ha dedicado la Sección Tercera
del Título Primero de la Segunda Parte, desde el art. 108 hasta el art. 119
inclusive.

2. Función institucional de la justicia federal

La función institucional de la Justicia Federal o del Poder Judicial de

la Nación (en adelante indistintamente J.F. y P.J.N.), posee tres fines
básicos a perseguir:
5 Ricardo

a. Tutela de los intereses federales

Debemos precisar, que la J.F. ejerce la función jurisdiccional en todos
aquellos casos en que esté en juego directo un interés federal, que debe
ser real, objetivo, legítimo, concreto y con suficiente entidad.
Este interés federal debe encontrar su apoyatura ya sea porque tanto
la materia en cuestión (normas federales), como las personas intervinien-
tes (v.gr. embajadores) o el territorio donde se producen los hechos
(nacional), tienen una relación decisiva con el orden jurídico o el gobierno
federales. Así como no puede existir un orden federal de gobierno
subordinado a un orden provincial, tampoco pueden existir materias
justiciables que pertenezcan a ese orden federal, y que deban someterse al
juzgamiento de los tribunales provinciales.

b. La supremacía del orden jurídico federal

Esta supremacía del orden jurídico federal, principio básico del
federalismo institucional, ha sido receptado expresamente en el art. 31 de
la C.N., cuando dispone: “Esta Constitución, las leyes de la Nación, que en
su consecuencia se dicten por el Congreso y los tratados con las potencias
extranjeras son la ley suprema de la Nación, y las autoridades de cada
provincia están obligadas a conformarse a ellas, no obstante cual-
quier disposición en contrario que contengan las leyes o constitucio-
nes provinciales...”.
Esta norma se complementa, a partir de la reforma de 1994, con lo
dispuesto por el art. 75 incs. 22 y 24, referidos a los tratados sobre
derechos humanos (TT.DD.HH.) mencionados en el inc. 22 y los que en
el futuro el Congreso apruebe sobre esta materia, con el voto de los 2/3 de
la totalidad de los miembros de cada Cámara, los que tendrán jerarquía
constitucional, es decir que, junto con la Constitución, se ubicarán en
el nivel superior de la pirámide jurídica, formando lo que podemos
llamar con doctrina comparada, el “bloque de constitucionalidad”.
Los demás tratados y concordatos tienen jerarquía inferior al citado
“bloque de constitucionalidad”, pero superior a las leyes (art. 75 incs. 22
y 24 C.N.) (ver Cap. V).
De la interpretación de ambas normas (arts. 31 y 75 e incs.), surge el
siguiente orden de jerarquía normativa en cabeza del orden jurídico federal:
1) La C.N. y los TT.DD.HH. con jerarquía constitucional.
 Manual de Derecho 5
2) Los demás tratados y concordatos.
3) Las leyes de la Nación.

c. La interpretación del ordenamiento jurídico federal

Finalmente, la función institucional de la J.F. se manifiesta específi-
camente, en la interpretación y aplicación del orden jurídico federal, que
por razón de la materia (rationae materiae) les corresponde
exclusivamente a sus tribunales y que no podrá ser en ningún caso
prorrogada hacia los tribunales provinciales.
La aplicación de las leyes que representan el interés de toda una
nación -afirma Alberdi- no podría encomendarse, sin graves peligros de
injusticias y de parcialidad, a tribunales de provincia, sin responsabilidad
ante el gobierno nacional, que no los ha nombrado ni puede remover, y sin
responsabilidad ante la República, cuya soberanía judicial no ejercen. De
aquí la necesidad de una jurisdicción y competencia nacional (federal).

3. La dimensión política de la Justicia Federal

a. La Justicia federal y la división de los poderes

Nuestros constituyentes, trascendiendo la mera administración de
justicia, que suponía el modelo europeo y siguiendo los lineamientos de la
Constitución de los EE.UU. de 1787, estructuraron un Poder Judicial como
verdadero poder del Estado, al igual que el Poder Ejecutivo y el Poder
Legislativo, invistiéndolo de un trascendental rol político como árbitro y
moderador en el correcto ejercicio de las atribuciones constitucionales,
por parte de los diversos órganos y entidades que ejercen el poder
político del Estado, tanto en su dimensión horizontal-funcional del
Gobierno Federal (P.E., P.L. y P.J.), como en la dimensión vertical-
territorial del Estado federal y las provincias (gobierno federal y
gobiernos de provincias).
Esta función del P.J.N. como árbitro institucional, se manifiesta de un
modo cabal en el control de constitucionalidad que ejercen los tribunales
federales, para asegurar la supremacía del orden jurídico federal
sobre el derecho provincial (arts. 31, 75 inc. 22 y 116 C.N.), control que
logra rotundidad al atribuir a la Corte Suprema de Justicia de la Nación (en
 5 Ricardo

adelante C.S.J.N. o C.S.), la facultad de ser intérprete final de la consti-

tucionalidad de toda norma que le fuere impugnada.

b. La Corte Suprema y las quejas entre provincias

Es de destacar otra trascendental atribución, que el art. 127 C.N. le
concede al alto tribunal para dirimir las quejas entre las provincias que
le fueren sometidas, constituyéndose en árbitro en los conflictos
interprovinciales, que puedan afectar la paz en esta unión indestructible
de estados indestructibles que es el Estado federal.

c. El poder de impedir la aplicación de la ley

Volviendo al control de constitucionalidad, es indudable que al
ejercer- lo, los jueces están asumiendo un control jurídico sobre un
conflicto referido a la validez entre normas jurídicas, de vastas
connotaciones políticas, toda vez que en estos casos, el P.J.N. asume
una función relevante del poder político, dado que si “político” es el poder
de establecer la ley (pouvoir d’etablir), también es “político” el poder de un
tribunal al declarar inconstitucional la misma e impedir su aplicación por
considerarla inválida (pouvoir d’empêcher).

II. Organización del Poder Judicial de la Nación

1. Los Tribunales Federales

El art. 108 C.N. dispone: “El Poder Judicial de la Nación será

ejercido por una Corte Suprema de Justicia, y por los demás tribuna-
les inferiores que el Congreso estableciere en el territorio de la
Nación”, y concordantemente, el art. 75 inc. 20 C.N. atribuye al Congreso
la facultad de “establecer tribunales inferiores a la Suprema Corte de
Justicia”.
De ambas disposiciones, surgen dos conclusiones importantes: 1) Que
el P.J.N., ante la necesidad de descentralizar el servicio de justicia, es un
poder multiorgánico y el único extendido en todo el territorio del país, a
diferencia del P.E. y del P.L. que tienen su sede en la Capital Federal; 2)
Que el único tribunal que la C.N. ha establecido, es la Corte Suprema de
 Manual de Derecho 5
Justicia de la Nación como cabeza de poder, delegando en el Congreso, la
creación de los demás tribunales inferiores.
De acuerdo con lo expuesto y a la reglamentación prescripta por el
decr. ley 1285/58 (texto actualizado), el Poder Judicial de la Nación está
integrado en su estructura fundamental por:
a ) La Corte Suprema de Justicia de la Nación (C.S.J.N.).
b) La Cámara Nacional de Casación Penal (C.N.C.P.).
c) Las Cámaras Federales de Apelación (C.F.A.).
d) Los Tribunales Orales en lo Criminal Federal (T.O.C.F.).
e) Los jueces federales de primera instancia (J.F.).

2. Corte Suprema de Justicia de la Nación

a. Integración
Según el art. 21 decr. ley 1285/58, con su actualización por la ley
26.183 del año 2006, dispone: “La Corte Suprema de Justicia de la
Nación estará compuesta por cinco (5) jueces. Ante ella actuarán el
Procurador General de la Nación y los procuradores fiscales ante la
Corte Suprema de Justicia de la Nación y los defensores oficiales ante
la Corte Suprema de Justicia de la Nación en los términos de la Ley Nº
24.946 y demás legislación complementaria”.
Ahora bien, como al sancionarse la citada ley, de hecho existían siete
(7) jueces, por el art. 3º se dispuso transitoriamente que se reduciría a los
cinco (5) jueces en el futuro a medida que se produjesen dos vacantes.

b. Competencia de la C.S.J.N.
Según el art. 24 decr. ley 1285/58 (texto actualizado) reseñadamente
podemos presentar su competencia al establecer que la C.S.J.N. conoce:
- Originaria y exclusivamente, en los casos de los arts. 116 y 117 C.N.
- Por el recurso extraordinario en los casos de los arts. 14 de la ley
48 y 6º de la ley 4055.
- En los recursos de revisión de los arts. 2º y 4º de la ley 4055 y en
el de aclaratoria de sus propias sentencias.
- En los recursos directos por apelación denegada.
5 Ricardo

- En los recursos de queja por retardo de justicia en contra de las

Cámaras Nacionales de Apelaciones.
- Por apelación ordinaria de las sentencias definitivas de las Cáma-
ras Nacionales de Apelaciones -entre otros casos- en las causas en que la
Nación, directa o indirectamente sea parte, cuando el valor disputado en
último término, sin sus accesorios, sea superior a $ 200.000.000 (doscientos
millones).
- De las cuestiones de competencia entre jueces y tribunales del
país, que no tengan un órgano superior jerárquico común que deba
resolverlos.

3. Cámara Nacional de Casación Penal

Creada por la ley 24.121 de 1992, la integran trece jueces en cuatro

salas y el presidente, con sus respectivos fiscales, con sede en la Capital
Federal.
Con jurisdicción territorial en toda la República, tiene la competencia
determinada por el Código Procesal Penal de la Nación y leyes comple-
mentarias, de manera especial a través del recurso de casación.

4. Cámaras Federales de Apelación

Creadas a partir de la ley 4055 y por otras posteriores, las cámaras

federales de apelación son tribunales de alzada respecto de las sentencias
dictadas por los juzgados federales de primera instancia, en los casos
establecidos por los códigos procesales nacionales en lo civil y comercial
y en lo penal, y por otras leyes especiales.
Tienen su sede tanto en la Capital Federal, como en las capitales o
ciudades importantes de las provincias (v.gr. Tucumán, Paraná, La Plata,
Rosario, Mar del Plata, General Roca, etc.). La Cámara Federal de
Córdoba, decide las apelaciones de los juzgados federales de Córdoba, Río
Cuarto, Bell Ville, Villa María y La Rioja.
 Manual de Derecho 5
5. Tribunales Orales en lo Criminal Federal (T.O.C.F.)

A fin de implementar la reforma procesal penal en la J.F. que implantó

el proceso oral y público para el juzgamiento y sentencia de las causas
penales, fueron creados por las leyes 24.050 y 24.121 los T.O.C.F. con
sede en la Capital Federal y en la ciudades del interior en donde existen
cámaras federales además de Santa Fe e integrados por tres (3) jueces,
fiscal y defensor oficial.

6. Juzgados federales

A partir de la ley 27 de 1862 y con sucesivas leyes posteriores, se

fueron creando hasta nuestros días, numerosos juzgados federales de
primera instancia con sede en la Capital Federal y en las capitales y
ciudades importantes de las provincias (v.gr. Córdoba, Río Cuarto, Bell
Ville, Santa Fe, Rosario, etc.), que entienden en las causas del art. 116 C.N.
y leyes reglamentarias.

III. El Consejo de la Magistratura

1. El texto constitucional del art. 114 C.N.

“El Consejo de la Magistratura, regulado por una ley especial

sancionada por la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros
de cada Cámara, tendrá a su cargo la selección de los magistrados y
la administración del Poder Judicial.
El Consejo será integrado periódicamente de modo que se
procure el equilibrio entre la representación de los órganos políticos
resultantes de la elección popular, de los jueces de todas las instan-
cias y de los abogados de la matrícula federal. Será integrado
asimismo, por otras personas del ámbito académico y científico, en el
número y la forma que indique la ley.
Serán sus atribuciones:
1. Seleccionar mediante concursos públicos los postulantes a la
magistraturas inferiores.
5 Ricardo

2. Emitir propuestas en ternas vinculantes, para el nombramien-

to de los magistrados de los tribunales inferiores.
3. Administrar los recursos y ejecutar el presupuesto que la ley
asigne a la administración de justicia.
4. Ejercer facultades disciplinarias sobre los magistrados.
5. Decidir la apertura del procedimiento de remoción de magis-
trados, en su caso ordenar la suspensión y formular la acusación
correspondiente.
6. Dictar los reglamentos relacionados con la organización
judicial y todos aquellos que sean necesarios para asegurar la
independencia de los jueces y la eficaz prestación de los servicios de
justicia”.

2. Una primera reflexión

Con la creación del Consejo de la Magistratura (en adelante C.M.), la

reforma de 1994 ha producido positivos avances en el trascendental tema
de la selección, la designación y la destitución de los magistrados que
integran el P.J.N. Pero lamentablemente, en nuestra opinión personal, no
aparece como positivo, el haber quitado al P.J.N. con la C.S.J.N. a la
cabeza, las facultades que hacen a la “administración del P.J.N.”, a la
“administración de los recursos y ejecución del presupuesto” y al “dictado
de los reglamentos”, afectando seriamente la jerarquía y rol institucional
que como poder del Estado le corresponde al P.J.N.
El art. 114 C.N. cit., ha sido reglamentado por la ley 24.937 de 1999
(L.L.) (rectificada por la ley 24.939 y modificada en el año 2006 por la ley
26.080). A la luz de la norma constitucional y las legales, cual es la
normativa que rige al C.M.

3. Análisis del art. 114 C.N. y de la ley 24.937 (con sus modificaciones)

a. Funciones del C.M.

Tendrá a su cargo la selección de los magistrados y la administra-
ción del P.J. (art. 114). Estas dos graves funciones que el constituyente
 Manual de Derecho 5
ha asignado al C.M., vienen a instrumentarse en las distintas atribuciones
que examinaremos enseguida.

b. Integración
El período de sus miembros se ha fijado por L.L., en cuatro años con
posibilidad de con intervalo de un período (art. 3º).
Por disposición del art. 2º, actualmente integran el C.M. trece
miembros, a saber: a) Tres jueces del P.J.N.; b) Seis legisladores (3
senadores y 3 diputados); c) Dos representantes de los abogados; d) Un
representante del P.E.; e) Un representante del ámbito académico y
científico (profesor regular de una universidad nacional).

c. Las atribuciones del C.M.

1) Selección magistrados: L.L. ha precisado que se efectuará
mediante concursos públicos de oposición y antecedentes (art. 13).
2) Propuestas de magistrados: El art. 114 otorga al C.M. la facultad
de emitir una terna vinculante, a fin de que el presidente escoja el
candidato a presentar ante el Senado.
3) Potestad administrativa y presupuestaria: El anteproyecto de
presupuesto anual del P.J., el C.M. lo elevará para su consideración por
la C.S.J.N (art. 7º inc. 3) y la superintendencia general sobre los distintos
órganos judiciales, continuarán siendo ejercidas por la C.S.J.N. y las
cámaras nacionales de apelaciones.
4) Potestad disciplinaria: L.L. ha dispuesto que las sanciones
disciplinarias que aplique el C.M. a los magistrados, serán apelables ante
la C.S.J.N. (art. 14) y que la C.S.J.N. y los tribunales inferiores mantienen
la potestad disciplinaria sobre los funcionarios y empleados del P.J.N., (art.
7º inc. 12).
5) Remoción de magistrados: Le corresponde al C.M. decidir la
apertura del procedimiento de remoción de magistrados -previo dictamen
de la Comisión de Disciplina y Acusación- formular la acusación corres-
pondiente ante el Jurado de Enjuiciamiento, y ordenar, en su caso, la
suspensión del magistrado, para lo cual se requerirá una mayoría de dos
tercios de los miembros presentes (art. 7, inc. 7 L.L.).
 5 Ricardo

6) Potestad reglamentaria: L.L. ha confirmado el amplio ámbito del

ejercicio de esta potestad reglamentaria que establece el texto y el sentido
del art. 114, inc. 6 C.N. (art. 7º inc. 2 L.L.).

IV. Los magistrados: requisitos y nombramiento

1. Requisitos para ser magistrado

a) Para ser designado juez de la C.S.J.N., se requiere ser abogado de

la Nación, con ocho años de ejercicio, y tener las calidades requeridas para
ser senador” (treinta años de edad y seis de ejercicio de la ciudadanía) (art.
111 C.N.).
b) Para ser juez de la Cámara Nacional de Casación Penal, de las
Cámaras Federales y de los Tribunales Orales, el art. 5º del decr. ley 1285/
58 (con sus modificaciones), se requiere ser ciudadano argentino, abogado
con título que tenga validez nacional, con seis años de ejercicio de la
profesión o función judicial que requiera dicho título y treinta años de edad.
c) En cambio, para ser Juez Federal de Primera Instancia, el art. 6º
dispone iguales requisitos, exigiendo sólo cuatro años de ejercicio de la
abogacía y veinticinco años de edad.

2. Nombramiento de los magistrados

a. Notable mejoramiento del procedimiento por la reforma de 1994

La reforma de 1994 en su art. 99 inc. 4 C.N., ha realizado modifica-
ciones sustanciales en el sistema para el nombramiento de los magistrados
federales, procurando una mayor de la independencia del P.J.N., mediante
la independencia e idoneidad de los jueces que lo integran, atendiendo a
que la C.N. de 1853/60 le otorgaba al presidente la facultad discrecional de
nombrar los magistrados con acuerdo del Senado (art. 86 inc. 5).

b. Procedimientos para juez de la C.S.J.N. y jueces inferiores

1) Los magistrados de la C.S.J.N., los sigue nombrando el presidente
con acuerdo del Senado, pero ahora se exige en el Senado una mayoría
 Manual de Derecho 5
calificada de los dos tercios de los miembros presentes y el tratamiento
debe serlo en sesión pública (art. 99 inc. 4 C.N.), favoreciendo un mayor
control político y social de las designaciones
2) Los jueces de los tribunales federales inferiores, los nombra el
presidente en base a una propuesta vinculante en terna del Consejo de la
Magistratura (art. 114 inc. 2 C.N.) con acuerdo del Senado, en sesión
pública, en la que se tendrá en cuenta la idoneidad de los candidatos (art.
99 inc. 4 C.N.).
3) En el tercer párrafo del art. 99 inc. 4, se dispone que un nuevo
nombramiento, precedido de igual acuerdo, será necesario para mantener
en el cargo a cualquiera de esos magistrados, una vez que cumplan la edad
de setenta y cinco años. Todos los nombramientos de magistrados cuya
edad sea la indicada o mayor se harán por cinco años, y podrán ser
repetidos indefinidamente, por el mismo trámite.
Es de cardinal importancia destacar que respecto de esta disposición,
la C.S.J.N. fue mucho más allá y al tratar la acción declarativa de
inconstitucionalidad planteada por uno de sus jueces, el Dr. Carlos S. Fayt,
se pronunció el 19 de agosto de 1999 por la inconstitucionalidad de dicha
norma, fundando su fallo básicamente, en la falta de competencia de la
Convención Reformadora para incorporar al texto constitucional de esta
cláusula limitativa, por razones de edad, al ejercicio de la magistratura.

V. Garantías de independencia de los magistrados

1. Atendiendo a las trascendentales funciones jurisdiccionales que

toda Constitución otorga al PJ y a los tribunales que lo integran, como
poder del Estado, órgano de control de la supremacía constitucional y
árbitro de las supremas competencias de los órganos gubernamentales y
entidades federativas como lo hemos explicado, y en cuyas manos está
además depositada nada menos que la custodia última de la libertad, el
honor y el patrimonio de los ciudadanos, se torna insoslayablemente
necesario otor- gar a los jueces de la Nación, las garantías eficientes que
aseguren una real independencia de los otros dos poderes políticos.
Para ello, los constituyentes establecieron tanto la inamovilidad de los
jueces en sus cargos y la irreductibilidad de los sueldos cuando en el art.
110 dispusieron: “Los jueces de la Corte Suprema y de los tribunales
inferiores de la Nación, conservarán sus empleos mientras dure su
 5 Ricardo

buena conducta, y recibirán por sus servicios una compensación que

determinará la ley, y que no podrá ser disminuida en manera alguna,
mientras permaneciesen en sus funciones”.

VI. Inamovilidad de los jueces en sus cargos

1. Mientras dure su buena conducta, un juez debe tener la más firme

seguridad de que, cualquiera sea el sentido de sus fallos, nunca debe temer
que sea separado de sus funciones por la mera y antojadiza voluntad de los
gobernantes de turno. En consecuencia, él tiene derecho a permanecer en
su cargo hasta que por su propia voluntad renuncie o se jubile, y sólo podrá
ser removido de sus funciones en los casos y bajo los procedimientos
establecidos en la C.N.
En este sentido, es de destacar el progreso efectuado por la reforma
de 1994, en cuanto a la destitución de los magistrados, diferenciando el
procedimiento para la destitución de los ministros de la C.S.J.N. del que se
aplica a los magistrados inferiores, mejorando notablemente este último.

1. Destitución de los jueces de la C.S.J.N. según la C.N.

Se ha mantenido para la destitución de los jueces de la C.S.J.N., el

juicio político receptado en los arts. 53, 59 y 60 C.N. (Ver “juicio político”
en el Capítulo VIII).

2. Destitución de los jueces inferiores: Jurado de Enjuiciamiento

Recordemos que el art. 114 inc. 5 C.N. le concede al C.M. la facultad

de “Decidir la apertura del procedimiento de remoción de magistra-
dos, en su caso ordenar la suspensión y formular la acusación
correspondiente” ante el Jurado de Enjuiciamiento (en adelante J.E.). A
su vez, L.L. en el art. 7º inc. 7 dispone que con la mayoría de los 2/3 de los
miembros presentes, el plenario del C.M., decidirá la apertura del procedi-
miento de remoción, previo dictamen de la Comisión de Disciplina y
 Manual de Derecho 5
Acusación, y formulará la acusación ante el J.E., y ordenará en su caso, la
suspensión del magistrado. Así las cosas, veamos ahora la normativa del J.E.
Según lo prescribe el art. 115 C.N., reglamentado por la ley 24.937 y
sus modificaciones que hemos citado supra, los magistrados inferiores,
serán destituidos con el siguiente procedimiento:
a) Causales: Son las expresadas en el art. 53 C.N., “mal desempeño,
delitos en el ejercicio de sus funciones o por crímenes comunes”. El art. 25
L.L. ha reglamentado la causal de “mal desempeño”, especificando en
diversas conductas y circunstancias que la configuran.
b) Jurado de Enjuiciamiento. Integración: El J.E. será integrado por
legisladores, magistrados y abogados de la matrícula federal (art. 115
C.N.). Según L.L. en art. 22, dispone en la actualidad que el Jurado se
integra con siete miembros, que se renovarán cada cuatro años (art. 23
L.L.):
1) Dos jueces de Cámara elegidos por sus pares.
2) Cuatro legisladores: 2 por el Senado y 2 por la Cámara de
Diputados, elegidos uno por la mayoría y otro por la primera minoría.
3) Un abogado de la matrícula federal que reúna las condiciones
exigidas para ser juez de la C.S.J.N.
Todos los miembros serán elegidos por sorteo semestral público a
realizarse en los meses de diciembre y julio de cada año, entre las listas de
representantes de cada estamento. Durarán en sus cargos mientras se
encuentren en trámite los juzgamientos de los magistrados que les hayan
sido encomendados y sólo con relación a éstos. El desempeño de las
funciones será considerado una carga pública. Ninguna persona podrá
integrar el Jurado de Enjuiciamiento de los magistrados en más de una
oportunidad
c) Procedimiento: Ha sido regulado por L.L. en los arts. 26 y 27 en
los que se han asegurado por principios del debido proceso y de la defensa
en juicio
d) Efectos: El fallo del Jurado no tendrá otro efecto que destituir al
acusado. Pero la parte condenada quedará no obstante sujeta a acusación,
juicio y castigo conforme a las leyes ante los tribunales ordinarios (art. 115
C.N.).
e) Irrecurribilidad del fallo: El fallo del Jurado será irrecurrible
(art. 115 C.N.).
Esta irrecurribilidad no debe tomarse con carácter absoluto, pues
excepcionalmente, sólo podría ceder cuando en el procedimiento o en la
sentencia, se hubiesen violado en forma grosera y manifiesta, presupuestos
insoslayables al debido proceso y a la defensa en juicio, lo que sin duda
 5 Ricardo

alguna haría procedente la revisibilidad por la C.S., como tribunal de

garantías constitucionales.
Ello es así, de acuerdo con la reiterada jurisprudencia que sentó tanto
en los casos de magistrados provinciales (desde el caso “Graffigna Latino”
en adelante), como en el de magistrados federales ya sea por juicio político
(casos “Nicosia” y “Trovato”) como por el propio Jurado de Enjuiciamiento
(casos “Brusa” y “Lona”), revisibilidad que la C.S. en sentencias de los
años 2004 y 2006 confirmó, al pronunciarse respectivamente con motivo de
los sendos juicios políticos que el Senado realizó a los jueces del alto
tribunal, Dres. Moliné O’Connor y Boggiano.
f) Archivo de las actuaciones y la reposición del juez: Nos parece
muy acertada la disposición del 4º párrafo del art. 115, al decir que
“corresponderá archivar las actuaciones y, en su caso, reponer al
juez suspendido, si transcurrieren ciento ochenta días contados
desde la decisión de abrir el procedimiento de remoción, sin que haya
sido dictado el fallo”, evitando así largos procesos que afectarían de por
sí, cualquiera fuere la decisión, la investidura judicial.

3. Otros sentidos de la “inamovilidad”

Debiendo tanto el acuerdo como el nombramiento, determinar expre-

samente en qué cargo, en qué tribunal y en qué sede, se va a desempeñar
el magistrado designado, la garantía de la inamovilidad -según doctrina
de la C.S.- comprende no sólo el cargo de magistrado en sí mismo, sino
también la instancia, el tribunal y la sede, de modo tal que sin el consenti-
miento de un juez: a) No puede ser ascendido (v.gr. juez federal a
camarista); b) No puede ser trasladado (v.gr. juez federal de Santa Fe a
Mar del Plata); c) Tampoco cambiado de fuero (juez civil a juez correccio-
nal). En caso afirmativo que el juez prestase el consentimiento, necesitará
de un nuevo acuerdo y nombramiento.

VII. Irreductibilidad de sus remuneraciones

1. Sentido de la garantía

1. Los sueldos de los magistrados del P.J.N. son fijados por ley del
Congreso, y si bien pueden ser aumentados, el art. 110 C.N. afirma,
 Manual de Derecho 5
reseñadamente, que no podrán ser disminuidos en manera alguna,
mientras permaneciesen en sus funciones.
Hamilton, en El Federalista sostenía que “después de la permanen-
cia en el cargo, nada puede contribuir más eficazmente a la indepen-
dencia de los jueces que el proveer de forma estable a su remunera-
ción”; y Joaquín V. González afirmaba que esta cláusula se propone
“asegurar a los que ejercen el P.J., la subsistencia al abrigo de todos
los cambios que el poder discrecional del Congreso, pudiera introdu-
cir al dictar la ley de presupuesto”.
2. Esta garantía ha tenido dos explicitaciones en la jurisprudencia de
la C.S.J.N., integrada por conjueces ante la excusación de sus miembros
titulares que no podían pronunciarse en el tema por ser partes interesadas:

2. Jurisprudencia favorable de la C.S.J.N.

Es preciso señalar previamente, que en los dos casos que examinare-

mos infra, los jueces titulares de la C.S.J.N. se excusaron por ser parte
interesada en el tema, y el Tribunal se integró con conjueces (abogados de
la matrícula).
a) En el caso “Fisco Nacional c/ Rodolfo Medina, mediante sentencia
del 1936 (1), el alto tribunal sostuvo que la pretendida aplicación de la ley de
impuestos a los réditos a las remuneraciones de los magistrados (Medina
era juez), viola la cláusula constitucional que prohibe la disminución, en
manera alguna, de los sueldos de los jueces del art. 96 (hoy 110), en cuanto
grava el sueldo de los jueces nacionales y comporta una disminución de los
mismos.
Disentimos con este criterio, con Linares Quintana y destacada
doctrina, ya que el propósito de la C.N. no ha sido crear un privilegio
exclusivo para los magistrados judiciales, que los ubique en ventajosa
situación respecto del resto de los habitantes, violando la igualdad ante la
ley que prescribe el art. 16 C.N., sino tan sólo asegurarles su independen-
cia, prohibiendo una disminución de sus sueldos que únicamente afecte a
ellos discriminándolos, lo cual no se da frente a contribuciones generales.

(1) Fallos 176:73.

 5 Ricardo

b) En 1985 en la causa “Bonorino, Peró c/ Estado Nacional”: se

debatía la disminución del valor real de las remuneraciones de los jueces
por el agudo proceso inflacionario y de desvalorización monetaria. Hacien-
do lugar a la reclamación de magistrados, la C.S. sostuvo que la prohibición
de disminuir en manera alguna las remuneraciones impone no sólo
mantener su valor nominal, sino también su valor económico, que debe ser
mantenido o recuperado cada vez que padezca intensos procesos
deteriorantes.
c) Acordada Nº 20/96 de la CSJN: Siguiendo esta línea respecto de
la intangibilidad de los sueldos, la C.S. en la Acordada Nº 20 del 11/4/1996
(2)
declaró la inaplicabilidad por inconstitucional del art. 1º de la ley 24.631,
en cuanto derogaba las exenciones contempladas en anterior ley de
impuestos a las ganancias, para los magistrados y funcionarios del P.J.N.,
que tuvieren retribuciones iguales o superiores a los jueces del primera
instan- cia, así como a los haberes jubilatorios o pensiones que
correspondan por las funciones cuyas remuneraciones estaban exentas en
los términos señalados. La C.S. entendió que estas disposiciones afectaban
el principio constitucional de la intangibilidad de las remuneraciones de
los jueces.
En una reforma constitucional habrá que dilucidar definitivamente el
tema.

VI. Competencia federal

1. Introducción

Dos aclaraciones previas: Como normalmente no se vuelve a ver en

la carrera, trataremos de presentar la temática de la C.F. en la mejor
forma posible que permite un Manual. De otro lado, para su básica
comprensión y atendiendo que este libro está dirigido a alumnos de los
primeros años de la carera, se torna indispensable exponer ciertos
conceptos básicos que serán estudiados extensamente en las asignaturas
de Derecho Procesal.

(2) Fallos 319:24.

 Manual de Derecho 5
2. La jurisdicción

Si bien no es un término unívoco, aquí nos interesa una versión

institucional desde la perspectiva del derecho procesal. Etimológicamente
“jurisdicción” nos viene del derecho romano, de las expresiones ius dicere
o ius is dictio que significan decir o declarar el derecho.
Conceptualmente, podemos dar la siguiente noción de jurisdicción: es
aquella función del poder del Estado que ejercida por órganos públicos
especializados, actúa la voluntad de la ley mediante la dilucidación tanto de
las controversias jurídicas que le son sometidas, como en la represión de los
delitos y la ejecución de sus consiguientes resoluciones.
De allí la necesaria congruencia que existe entre jurisdicción y
proceso, pues ambos conceptos son correlativos e interdependientes,
porque así como el ejercicio de la jurisdicción necesita del proceso
judicial que lo vehiculice a través de sus diversas etapas (demanda,
contestación, prueba, alegatos, sentencia), el proceso necesita de la
función jurisdiccional ejercida por un tribunal.
Por eso es necesario destacar que la jurisdicción tiene tres dimensio-
nes que integran su visión global: a) Respecto del Estado: la jurisdicción es
una función pública; b) Respecto del juez: es un deber de decidir las
controversias del proceso; c) Respecto del justiciable: constituye el dere-
cho a la jurisdicción como facultad de promover la actuación de un órgano
judicial en procura de la justicia legal.

3. La jurisdicción federal y provincial

Siendo la jurisdicción una de las funciones eminentes del poder

político y atendiendo a que en nuestra organización federal del Estado,
existen dos centros de ejercicio de dicho poder, dos órdenes de gobierno,
el federal y el provincial, es esencial a éstos la existencia de una
jurisdicción federal y otra provincial.

4. La competencia federal (C.F.)

La competencia judicial es el ámbito, extensión o alcance que la ley

establece para que un órgano judicial, pueda ejercer válidamente su
poder jurisdiccional”.
 5 Ricardo

Así como la jurisdicción es la potestad o función tomada en su

totalidad atributiva, la competencia por el contrario es la delimitación
parcial del ejercicio -siempre plenario de la jurisdicción- ya sea en razón de
la materia, de las personas, del territorio. Alsina dice que la competencia
es “la aptitud del juez para ejercer su jurisdicción en un caso
determinado”.
Ahora bien, nuestro sistema federal de Estado, requiere la delimita-
ción de la competencia federal del P.J.N., la cual se ejerce en todo el
territorio del país, a diferencia de la competencia de los poderes judicia-
les provinciales que se ejerce en el ámbito de cada provincia, según que
la materia, personas, cosas y el territorio correspondan respectivamente al
orden federal o a los órdenes provinciales.
Por lo tanto, la “competencia federal es la atribución conferida al
P.J.N., para administrar justicia en los casos, sobre las personas y en
los lugares especialmente determinados por la Constitución Nacio-
nal”.

5. Criterios de clasificación de la competencia federal

1. C.F. en razón de la materia (ratione materiae): En estos casos

se atiende a la sustancia o naturaleza de la cuestión jurídica debatida, y
a la legislación aplicable al juicio (v.gr. puntos regidos por la C.N., leyes
federales, etc.).
2. C.F. en razón de las personas (ratione personae): Aquí ya no
interesa la materia jurídica en debate, sino exclusivamente las personas
que actúan como sujetos de la relación litigiosa (v.gr. la Nación es parte;
las provincias entre sí o con vecinos de otra, o con ciudadanos extranjeros,
etcétera).
3. C.F. en razón del lugar (ratione loci): Ya sea que el territorio sea
federal (v.gr. Capital Federal), ya sea en los establecimientos de utilidad
nacional (art. 75 inc. 30 C.N.). Esta competencia tiene primordial impor-
tancia en materia penal por el lugar en que se cometieron los delitos (art.
3º ley 48).
 Manual de Derecho 5
6. Clasificación de la C.F.

7. Caracteres de la C.F.

a. La C.F. es constitucional
Ello implica que la explicitación jurídica de su “casuística” se encuen-
tra en el mismo texto de la C.N. Es que la C.F. constituye una porción de
 5 Ricardo

los poderes que las provincias delegaron expresamente al gobierno federal

(art. 121), en este caso los poderes jurisdiccionales al P.J.N., y que han sido
receptados por los arts. 116 y 117.
El art. 116 como norma cuadro fundamental, podrá ser reglamentada
por la legislación del Congreso, pero en modo alguno puede ser alterada
sustancialmente o ampliada en la casuística que dicha norma prescribe, por
la vigencia de la supremacía constitucional (art. 31) y de la subordinación
de la voluntad del P.L. constituido, respecto del poder constituyente. La
C.S. ha declarado reiteradamente, que las leyes del Congreso, no pueden
acordar a los tribunales federales, una jurisdicción más extensa que la
conferida por la C.N. (3).

b. La C.F. es de orden público constitucional

Aplicando el concepto de orden público que rige en el orden jurídico,
y al ser en nuestro ordenamiento la C.N. la más suprema de las leyes, el
orden público constitucional es supremo sobre el orden público legal.
De allí su imperatividad tanto para los poderes constituidos como para los
individuos, y su inderogabilidad, irrenunciabilidad e indisponibilidad, que
impide que ni las partes ni la ley, puedan conceder al P.J.N., mayores
atribuciones que las que la C.N. le ha otorgado.

c. La C.F. es contenciosa
El art. 116 C.N. señala la necesidad de que exista una causa o
asunto, vocablos que la jurisprudencia y doctrina constitucional y procesal
ha entendido como sinónimos de procesos, litigio, pleito o contienda.
Al reglamentar el tema, el art. 2º de la ley 27 prescribe que la J.F.
nunca procede de oficio y sólo ejerce jurisdicción en los casos
contenciosos en que es requerida a instancia de parte, lo cual se ha
entendido como la necesidad de la existencia de una contienda o conflicto
jurídico entre encontradas pretensiones que las partes invocan como
legítimas ante un tribunal.

(3) Fallos 126:325.

 Manual de Derecho 5
d. La C.F. es limitada y de excepción
La C.F. es limitada y de excepción, porque limitados y definidos son
los poderes que las provincias delegaron en el gobierno federal (art. 121),
entre los cuales se encuentran lógicamente, las atribuciones jurisdicciona-
les que delegaron al P.J.N. (arts. 116 y 117). La C.F. sólo está referida a
la casuística enumerada concretamente en dichos artículos, y su interpre-
tación y aplicación será siempre de carácter restrictivo.

e. La C.F. es privativa y excluyente

Para salvaguardar la supremacía del orden jurídico federal, la C.F.
ratione materiae, no puede en ningún caso ser prorrogada hacia los
tribunales locales, y tratándose de materias delegadas por las provincias al
gobierno federal, deben ser juzgadas de modo privativo y excluyente por
los tribunales federales (arts. 116 C.N. y 1º, 2º y 3º de la ley 48). En
cambio, la C.F. ratione personae, sí es prorrogable hacia los tribunales
locales por las personas en cuyo beneficio y garantía se ha establecido,
siendo en tal caso la jurisdicción concurrente entre los tribunales
federales y locales.

f. La C.F. es inalterable
Que la C.F. es inalterable significa que, asumida correctamente la
tramitación de una causa por un tribunal federal, las modificaciones
sobrevinientes sobre los elementos de la relación jurídica con posterioridad
de trabarse la litis, no pueden alterarla, es decir, cambiarla hacia los
tribunales provinciales (v.gr. un extranjero que demanda ante los tribunales
federales a un argentino y más tarde se nacionaliza).

VII. Competencia federal en razón de la materia

1. Principios generales

a. Naturaleza federal de la cuestión

La C.F. en “razón de la materia” (ratione materiae) como ya lo
señaláramos anteriormente, es aquella que se refiere a la naturaleza
 5 Ricardo

intrínseca o sustancia federal que nutre la cuestión litigiosa y que por ser
tal, requiere ser examinada y decidida por el tribunal, en el marco del orden
jurídico federal, cualquiera sea la jerarquía de la norma. Si la materia es de
naturaleza federal, necesariamente deberá estar reglada por el derecho
federal que por principio son: a) la C.N.; b) Los tratados internacionales;
c) Las leyes federales; d) toda otra norma infralegal que regule materia
federal (v.gr. reglamentos, decretos, resoluciones, etcétera).

b. Supremacía del derecho federal

La interpretación y aplicación del orden jurídico federal, corresponde
al P.J.N. como custodio de la supremacía del derecho federal sobre el
provincial, atento lo dispuesto por el art. 31 de la C.N.
Este punto adquiere una claridad meridiana cuando Bryce (La
republique americaine), nos dice que la clave de todas las dificultades se
halla en el principio de que toda vez que la ley federal es aplicable, la ley
federal debe primar y que todo litigante que sostiene que la ley federal es
aplicable, tiene derecho a que se decida el punto por un tribunal federal.

c. Improrrogabilidad de la competencia material

Por eso es que uno de los principios liminares que rige este tema,
como ya lo señaláramos más arriba, es el de la improrrogabilidad de
la C.F. en razón de la materia hacia los tribunales de provincia, pues es
competencia privativa y excluyente de los tribunales federales y hace al
orden público constitucional.
La C.S. en inveterada doctrina ha dicho que cuando el fuero es
determinado por la materia, la justicia federal es competente cualquiera sea
la calidad de las personas litigantes, por lo cual la jurisdicción de aquélla es
excluyente de las provinciales.

d. Relación directa e inmediata

Una exigencia imprescindible para que proceda la C.F. en ratione
materiae, es que la cuestión litigiosa en debate, se apoye de modo directo
e inmediato en una norma federal, de forma tal que la resolución del caso
dependa principalmente de su interpretación y aplicación. La C.S. afirma
que para que una causa se diga especialmente regida por la C.N., las leyes
federales y los tratados internacionales, es necesario que el derecho que se
 Manual de Derecho 5
pretende hacer valer por una demanda en juicio, esté directa e inmedia-
tamente fundado en un artículo de la C.N., de la ley o el tratado

2. Casuística

Según el art. 116 C.N., “Corresponde a la Corte Suprema y a los

tribunales inferiores de la Nación, el conocimiento y decisión de todas
las causas que versen sobre puntos regidos por la Constitución, y por
las leyes de la Nación, con la reserva hecha en el inc. 12 del art. 75;
y por los tratados con las naciones extranjeras;... de las causas de
almirantazgo y jurisdicción marítima;...”.

a. Puntos regidos por la C.N.

Una demanda se basa de modo directo, principal e inmediato en
una cláusula constitucional, cuando el fundamento jurídico primordial de
las pretensiones devienen del propio texto constitucional, de un derecho, de
una garantía o de una potestad de los órganos de poder (arts. 116 C.N. y
2º, inc. 1 de la ley 48), v.gr. causas invocando el derecho de libre tránsito
(arts. 9º, 10, 11 y 12 C.N.).
Esta causal funciona muy excepcionalmente, si tenemos presente la
profusa reglamentación legal de los derechos, garantías y de la normativa
constitucional, a lo cual debemos agregar la profusa normativa de tratados
de derechos humanos del art. 75 inc. 22 C.N.

b. Puntos regidos por las leyes de la Nación

Para la comprensión de esta causal, debemos recordar que el Congre-
so de la Nación sanciona en principio: a) leyes comunes u ordinarias como
los códigos de fondo (Civil, Penal, Comercial, etc.) y todas sus leyes
complementarias; y b) leyes federales o especiales que son las dictadas en
ejercicio de los poderes delegados por las provincias al gobierno federal,
con excepción de las leyes comunes citadas (art. 75 inc. 12 C.N.).
De todas ellas, la C.F. en razón de la materia, sólo procede respecto
de las normas federales (art. 2º inc. 1 ley 48), razón por la cual el art. 116
C.N. prescribe “con la reserva hecha en el inc. 12 del art. 75” (leyes
comunes) según la cual, la aplicación de los códigos de fondo, corresponde
 5 Ricardo

a los tribunales federales o provinciales, según que las cosas o

personas cayeren bajo sus respectivas jurisdicciones.
Como en la anterior causal, la relación entre las pretensiones
litigiosas y la ley federal, debe ser directa e inmediata, de modo que la
resolución a dictarse, dependa principalmente de su interpretación y
aplicación (v.gr. leyes de patentes de invención, marcas de fábrica,
nacionalidad, leyes impositivas nacionales, moneda, etc.).

c. Causas regidas por los tratados

En esta causal, la doctrina actual de la C.S. sentada en 1995 (caso
“Méndez Valles” del 26/12/1995), afirma que todo tratado internacional es
una norma orgánicamente federal, que importa un acto federal complejo
(P.L. y P.E.), con una naturaleza federal que alcanza también a su
contenido, siendo irrelevante que la materia del tratado sea de las califica-
das como derecho común, aun cuando se incorporen las normas del
tratado a una ley nacional común. Nada de ello puede enervar la sustancia
federal que aquellas poseen en virtud de su fuente internacional”.

d. Causas originadas en actos administrativos del gobierno

nacional
Esta causal, como todas las siguientes, está inspirada en el interés
federal que protegen las normas pertinentes y recepta el art. 116 C.N. y
prescripta en el art. 2º, inc. 4, de la ley 48, cuando dispone que corresponde
a los jueces federales el conocimiento de “todo pleito que se inicie entre
particulares, teniendo por origen actos administrativos del gobierno
nacional”.

e. Causas contencioso-administrativas
Son aquellas causas en que la contienda se entabla con el gobierno
federal como motivo de actos, normas, contratos administrativos federales
emanados de toda actividad administrativa federal (v.gr. la demanda por
prescindibilidad de un funcionario nacional, o la rescisión de un contrato de
obra pública nacional).

f. Causas originadas en recursos contencioso-administrativos

Numerosas leyes federales otorgan a los administrados un recurso por
ante los tribunales federales, contra una decisión en sede administrativa, a
 Manual de Derecho 5
fin de lograr la revisión judicial de la resolución administrativa (v.gr. el
recurso previsto por el art. 40 de la ley 22.140 para impugnar la cesantía
de un agente público nacional).

g. Causas que versen sobre contribuciones nacionales

Siendo las contribuciones nacionales establecidas por leyes federales,
corresponde a la C.F. todas las causas originadas en dicha materia, según
lo dispuesto en el art. 2º, inc. 5, de la ley 48 (v.gr. juicios de la AFIP por
cobro de impuestos, o contra ella por contribuyente que persigue una
repetición de impuestos pagados).

h. Causas concernientes a los medios de transporte terrestres

Según el art. 75 C.N., corresponde al Congreso “reglar el comercio
con las naciones extranjeras, y de las provincias entre sí”. En su conse-
cuencia, y en virtud de disposiciones de la 13.998, son de C.F. las causas
que versen sobre hechos, actos y contratos concernientes a los medios de
transporte terrestres, -con excepción de las acciones civiles por reparación
de daños y perjuicios causados por delitos y cuasi delitos- y siempre que
exista interjurisdiccionalidad intranacional o internacional.

i. Cuestiones de almirantazgo y jurisdicción marítima

La expresión normativa del art. 116 C.N., ha sido expresamente
concretada en los incs. 7, 8, 9 y 10 del art. 2º de la ley 48, en los que están
previstas las diversas situaciones que, ya sean en cuanto a los sujetos, a los
bienes y a las relaciones jurídicas se encuentran vinculadas a la jurisdicción
marítima que habilita la C.F., enunciación que debe entenderse de carácter
enunciativo, y no restrictivo.
La jurisdicción de almirantazgo que ejerce la J.F., se extiende a los
casos de comercio y navegación marítimos debiendo entenderse como tal
los que se hacen de un puerto de la República a otro extranjero o entre dos
provincias, ya sea por vía marítima o fluvial.
Asimismo y ante la aparición del transporte aéreo, inexistente al
tiempo de sancionarse la C.N. de 1853, pertenece a la C.F. toda la
problemática que contempla el Código Aeronáutico (ley 17.285 y modifi-
caciones) según lo establece su art. 198.
 5 Ricardo

VIII. Competencia federal en razón de las personas

1. Fundamento y casuística

En este supuesto de la C.F. ratione personae, el elemento determi-

nante está referido a las personas que actúan como partes en el proceso.
En estos casos, no interesa ni la materia en discusión ni el lugar donde
sucedieron los hechos, sino las personas que son sujetos de la relación
litigiosa.
La finalidad de la competencia federal personal -como lo ha afirmado
la C.S.- ha sido genéricamente, asegurar la convivencia armónica en el
orden nacional (causas entre provincias, o con vecinos de otra, o entre
vecinos de diferentes provincias) y, en el orden internacional, las
pacíficas y fecundas relaciones con países extranjeros (caso “Gutiérrez”,
de 1988).
La casuística constitucional desarrollada a través de la legislación y la
jurisprudencia, se encuentra en el art. 116 C.N. y comprende las siguientes
causas:
a) En que la Nación es parte.
b) Entre los vecinos de diferentes provincias.
c) Entre vecinos de una provincia y ciudadano o Estado extranjero.
d) Entre una provincia y vecinos de otra.
e) Entre dos o más provincias.
f) Entre una provincia y un ciudadano o Estado extranjero.
g) Embajadores, ministros públicos y cónsules extranjeros.
Las correspondientes a los parágrafos a, b y c, son de competencia de
los juzgados federales; en cambio las de los parágrafos d, e, f y g, según el
art. 117 C.N., pertenecen a la competencia originaria y exclusiva de la C.S.
(ver cuadro sinóptico supra).

2. Tres presupuestos ineludibles

a. Pertenencia originaria del derecho en disputa

El art. 8º de la ley 48 dispone que “en las causas entre una provincia
y vecinos de otra o entre una provincia y un súbdito extranjero, o entre un
 Manual de Derecho 5
ciudadano y un extranjero, o entre vecinos de diferentes provincias, para
surtir el fuero federal, es preciso que el derecho que se disputa
pertenezca originariamente, y no por cesión o mandato, a ciudadanos
extranjeros o vecinos de otra provincia respectivamente”.
De esta forma la ley quiere evitar que el carácter restrictivo y
excepcional de la C.F., se burle mediante la creación de situaciones
jurídicas ficticias en las que mediante la cesión o el mandato, podrían
transferirse derechos de quien no tiene acceso a la J.F., hacia el extranjero
o el vecino de otra provincia que la tornarían entonces procedente. La regla
que rige este tópico dice: que tanto el cedente como el cesionario, deben
encontrarse en similares condiciones que le permitan a ambos, indi-
vidualmente tener derecho a la C.F.

b. Pluralidad de litigantes
En art. 10 de la ley 48 dispone: “En las sociedades colectivas y, en
general en todos los casos en que dos y más personas asignables
pretendan ejercer una acción solidaria o sean demandadas por una
obligación solidaria, para que caigan bajo la jurisdicción nacional,
se atenderá a la nacionalidad o vecindad de todos los miembros de la
sociedad o comunidad, de tal modo que será preciso que cada uno de
ellos individualmente, tenga el derecho de demandar o pueda ser
demandado ante los tribunales nacionales con arreglo a lo dispuesto
por el art. 2º, inc. 2º”.
En las causas civiles rige plenamente el carácter restrictivo y
excepcional de la C.F., y esta norma significa que para su procedencia,
en los casos de sociedades (salvo la anónimas regidas por el art. 9º ley
48) o de litis consorcios activos o pasivos (varios actores o varios
demandados), es preciso que la C.F. proceda para cada uno de los
actores respecto de cada uno de los demandados, de forma tal que
cualquiera de los actores puede demandar a cualquiera de los demanda-
dos en la Justicia Federal, porque entre todos se dan las condiciones de
extranjería o de distinta vecindad que habilitan a los tribunales federales.
Por ej.: un cordobés, un santafesino y un japonés, demandan a un
santafesino: si bien procede la C.F. en las del cordobés y japonés con el
santafesino, no se da la C.F. entre los dos santafesinos, razón por la cual
esta causa irá a los tribunales provinciales.
 5 Ricardo

c. Prórroga de la C.F. ratione personae

A diferencia de la C.F. en razón de la materia que es improrrogable,
la C.F. en razón de las personas (ratione personae) es prorrogable hacia
los tribunales provinciales por aquella parte en cuyo favor se ha otorgado,
ya sea demandando o consintiendo ser demandado ante ellos.
Aquí sólo transcribiremos la disposición del art. 12, inc. 4, de la ley 48
cuando establece: “siempre que en pleito civil un extranjero demande
a una provincia o a un ciudadano, o bien el vecino de una provincia
demande al vecino de otra provincia ante un juez o tribunal de
provincia, o cuando siendo demandados el extranjero o el vecino de
otra provincia, contesten la demanda sin oponer la excepción de
declinatoria, se entenderá que la jurisdicción ha sido prorrogada, la
causa se sustanciará y decidirá ante los tribunales provinciales; ...”.

3. Asuntos en que la Nación es parte

Si la Justicia Federal es competente allí donde exista un interés

federal respecto del patrimonio nacional o su responsabilidad, de modo
directo, principal y concreto, lógicamente que lo debe ser, como lo dice el
art. 116 C.N. “en los asuntos en que la Nación es parte”.
Ser parte significa que la Nación actúa formalmente en el juicio, como
administración centralizada o descentralizada, es decir cuando actúan los
entes administrativos con personería jurídica propia, llamadas comúnmente
reparticiones autárquicas, etc. (v.gr. Universidad Nacional, Banco de la
Nación, etc.). Aplicando el principio general de la prorrogabilidad de la
competencia ratione personae, la Nación o sus entes descentralizados -
salvo casos excepcionales de expresa prohibición legal- pueden prorrogar
su competencia hacia los tribunales provinciales.

4. Causas de distinta vecindad

a. Fundamento del fuero de vecindad

Las causas a las que nos referiremos en este parágrafo, son las
civiles: a) Entre un vecino de la provincia en que se suscite el pleito y un
 Manual de Derecho 5
vecino de otra; y b) Entre un ciudadano argentino y otro extranjero (arts.
116 C.N. y 2º, inc. 2, de la ley 48).
A pesar de los sólidos y lúcidos argumentos de Vélez Sársfield en la
Convención Reformadora de la Provincia de Buenos Aires de 1860, con los
que demostraba ya en el siglo XIX, el anacronismo de estas sospechas de
parcialidad de los jueces provinciales hacia sus convecinos, y cuán diferen-
te había sido la realidad norteamericana de la nuestra. No obstante lo
expuesto, la Convención se inclinó por la opinión de Sarmiento que
propuso “no salirse de los términos literales, en cuanto sea posible, de la
Constitu- ción de EE.UU.” con lo que pretendía asegurar la imparcialidad
de los justiciables. En una reforma constitucional deberá suprimirse este
fuero de vecindad como el de extranjería, por anacrónico.

b. Requisitos para el causal de la vecindad

1) Nacionalidad argentina: ya que para los extranjeros vecinos
juega el fuero de extranjería.
2) Configuración de las vecindades de una provincia: que se
configura fundamentalmente por la residencia continua de dos años, o por
hallarse establecido de modo que aparezca el ánimo de permanecer.
3) La vecindad de las personas de existencia ideal o jurídicas: a)
Personas jurídicas de derecho público: se las considera vecinos del lugar en
el que ejercen sus potestades; b) Sociedades anónimas: creadas y haciendo
sus negocios en una provincia serán reputadas, para los efectos del fuero,
como vecino de la provincia en que se hallen establecidas; c) En las demás
formas de sociedades: se atenderá a la vecindad de cada uno de sus socios.
4) Las causas judiciales deben ser civiles: Deben entenderse todas
aquellas regidas por el derecho común y en las que se discuten relaciones
de derecho privado (ni causas penales ni de derecho administrativo).
5) Vecindad de la provincia en que se suscite el pleito: Según el
art. 2º, inc. 2, de la ley 48, se exige que el vecino pertenezca a la provincia
donde se suscite el pleito con el vecino de otra.
6) Prorrogabilidad: Como toda competencia ratione personae, la
jurisdicción federal es prorrogable hacia la provincial, por aquel a cuyo
favor está dada.
 5 Ricardo

5. Causas concernientes a ciudadanos y Estados extranjeros

El derecho que tienen los ciudadanos extranjeros a demandar o ser

demandados ante los tribunales federales (art. 116 C.N.) en los pleitos con
un vecino o una provincia, constituye lo que se llama fuero de extranjería,
prorrogable hacia los tribunales provinciales por el extranjero y que, por
obvias razones de anacronismo, deberá ser suprimido en una reforma
constitucional. Motivado este fuero por los posibles favoritismos de los
jueces locales hacia sus convecinos, no es viable la C.F. cuando el pleito
se suscite entre dos extranjeros, o cuando un extranjero ha adquirido la
nacionalidad argentina no obstante que conserve, por sistemas de doble
nacionalidad, su original nacionalidad extranjera. También procede la C.F.,
cuando una de las partes del proceso es un Estado extranjero.
 Manual de Derecho Constitucional 549

CAPITULO XX
EL PODER JUDICIAL II

IX. La competencia federal en razón del lugar

1. La evolución del ex art. 67 inc. 27, al actual art. 75 inc. 30 C.N.

El anterior art. 67 inc. 27 C.N., atribuyó al Congreso de la Nación, la

facultad de “ejercer una legislación exclusiva en todo el territorio de la
Capital de la Nación, y sobre los demás lugares adquiridos por compra o
cesión, en cualquiera de las provincias, para establecer fortalezas, arsena-
les, almacenes u otros establecimientos de utilidad nacional”. Esta dispo-
sición originó una cambiante jurisprudencia de la C.S.J.N., que podemos
reseñar en dos tesis: a) La amplia y excluyente; b) La restrictiva y finalista.
a) La C.S. sostuvo que la facultad del Congreso para legislar
exclusivamente elimina toda otra legislación concurrente, y no puede
admitirse que una legislación provincial pueda establecer impuestos sobre
territorios nacionales. La autonomía cede ante la soberanía de la Nación,
con lo cual -sostenemos- se declaraba la federalización de esos lugares
al entregar al gobierno nacional la exclusiva potestad de legislar, ejecutar
y juzgar (“Marconetti”, 1968).
b) La segunda tesis se afianzó y es la actual interpretación federalista
de la C.S., afirmando que la facultad del art. 67 inc. 27, es únicamente la
de someter a la legislación exclusiva del Congreso, los lugares que dicho
texto menciona, sólo para la realización de la finalidad de los estableci-
mientos, conservando las provincias las facultades legislativas y adminis-
trativas en tanto su ejercicio no interfiera dicha finalidad del establecimien-
to nacional, pues no se federalizan esos lugares (“Cardillo”, 1958 y
“Brizuela” de 1976).
5 Ricardo

Esta última posición es la que seguramente inspiró a los constituyentes

de 1994 para sancionar el nuevo art. 75, inc. 30, con un sentido
auténticamente finalista al declarar que le corresponde al Congreso de la
Nación: “Ejercer una legislación exclusiva en el territorio de la
capital de la Nación y dictar la legislación necesaria para el
cumplimiento de los fines específicos de los establecimientos de
utilidad nacional en el territorio de la República. Las autoridades
provinciales y municipales conserva- rán los poderes de policía e
imposición sobre estos establecimientos, en tanto no interfieran en el
cumplimiento de aquellos fines”.
En consecuencia, la C.F. en razón del lugar (ratione loci) queda
restringida a los juicios en que se afecte la finalidad federal del estable-
cimiento de utilidad nacional.

X. Competencia originaria y exclusiva (C.O.E.) de la Corte Suprema

1. Carácter y fundamento

El art. 117 C.N. dispone que la C.S., como cabeza del P.J.N., conoce
de todas las causas previstas en el art. 116 C.N. de dos modos:
a) Por apelación: de las resoluciones dictadas por los tribunales
inferiores “según las reglas y excepciones que prescriba el Congreso”
(leyes procesales);
b) Originaria y exclusivamente: en las causas en que una provincia
es parte o en las relativas a los embajadores, ministros y cónsules
extranjeros. Originariamente significa que en estos casos la C.S. conoce
de modo primario, es decir como única instancia y ante ella deben
presentarse las demandas. Exclusivamente, quiere decir que sólo conoce
originariamente en los casos previstos por el art. 117 C.N.
Esta C.O.E. de la C.S. se fundamenta en la gravedad institucional que
implican dichas causas, y con el fin de revestir con las mayores garantías,
la resolución de juicios que pueden afectar la paz interior o las relaciones
internacionales.

2. Causas en que es parte una provincia

Según los arts. 116 y 117 C.N. (reglamentados por el art. 24 del decr.
ley 1285/58 y modificaciones), los casos que pueden plantearse son los
 Manual de Derecho 5
siguientes: provincia contra provincia; o contra vecino de otra o ciudadano
extranjero y Estado extranjero. La C.S. ha entendido también los casos de
provincia contra la Nación.
En estos casos la C.O.E. de la C.S. procede: a) Ratione personae
(prorrogable) en las causas civiles contra vecinos de otra o extranjeros; b)
Ratione materiae (improrrogable) en los causas regidas por el derecho
federal en cualquiera de los casos, y aun en litigios con sus propios vecinos,
porque la materia tiene primacía sobre la propia vecindad.
Correspondiendo a una competencia ratione personae, en la actua-
lidad la C.S. sostiene que corresponde admitir la prórroga de la C.O.E. de
la Corte, a favor de los tribunales inferiores de la Nación, dado que se trata
de un privilegio personal que es factible, por principio de renunciarse, más
aún, si en el caso no se advierten razones institucionales o federales, o
conflicto entre la Nación y la Provincia, que obliguen a una interpretación
restrictiva de la C.O.E. (art. 117).

a) Provincia contra Provincia: La alta investidura política de las

provincias, como estados autónomos, inspiró a los constituyentes de 1853,
encomendar a la C.S. la resolución de sus conflictos judiciales, atendiendo
además a lo dispuesto en el art. 127 C.N., respecto de las quejas entre
provincias.
b) Provincia contra un vecino de otra o ciudadano extranjero: 1)
En estos casos la provincia debe ser parte en el juicio tanto nominal como
sustancialmente. Por ello no comprenden los casos de las reparticiones
autárquicas provinciales; 2) Debe tratarse de una causa civil, es decir,
regida por el derecho común, no comprendiendo ni las penales ni las
contencioso-administrativas local regidas por el derecho público local,
cualesquiera sean las partes, que corresponde a los tribunales locales su
interpretación y aplicación; 3) Respecto a la calidad de vecinos, el art. 24
del decr. ley 1285/58 dispone que se las considera a las personas físicas
domiciliadas en el país desde dos o más años, cualquiera sea su naciona-
lidad; las personas jurídicas de derecho público del país y las personas
jurídicas constituidas y domiciliadas en el país, etcétera; 4) En cuanto a los
extranjeros, nos remitimos a lo expuesto al tratar el fuero de extranjería.
c) Provincia contra Estado o repartición autárquica federal. Si
bien esta causal no surge del texto explícito del art. 116 C.N., una
interpretación teleológica y sistemática del texto ha establecido la C.O.E.
en estas causas.
5 Ricardo

d) Causas de materia federal siendo parte una provincia:. Aquí

procede la C.O.E. por ser parte una provincia y la causa corresponde a la
materia federal, privativa y excluyente de los tribunales federales. No
interesa la vecindad, pues aun podría ser su propio convecino.
e) Provincia con un Estado extranjero. Dada la inmunidad de
jurisdicción del Estado extranjero respecto a la jurisdicción de los
tribunales de otro, es requisito previo e insoslayable, la conformidad de
aquél para ser citado a juicio (art. 24 decr. ley 1285/58, con sus
modificaciones).

3. Causas concernientes a embajadores, ministros públicos y cónsu-

les extranjeros

a. Fundamentos
Si a los Estados soberanos se les reconocen ciertas prerrogativas e
inmunidades, igualmente debe reconocérseles a aquellos funcionarios de
alto rango en el ámbito diplomático, por ser ellos los que les representan
ante el Estado en que se encuentran acreditados. De allí que para ser
sometidos a la jurisdicción de los tribunales del país en el que estén
acreditados, debe mediar expresa conformidad de su respectivo Estado.
Esta causal se funda en graves razones de orden internacional, en
garantía del más eficaz cumplimiento de sus altas funciones diplomáticas
y en la armonía y respeto en las relaciones internacionales delegadas por
las provincias (arts. 121, 27, 75, 99 y 128 C.N.).

b. Casuística
1) Corresponden a la C.O.E. de la C.S., las causas en que son partes
los embajadores y los ministros públicos, los miembros de su familia y
demás personal con carácter diplomático (arts. 117 C.N. y 24 del decr. ley
1285/58 y sus modificaciones).
2) Igualmente las causas en las que son parte las cónsules por asuntos
referidos a su investidura pública (arts. 117 C.N. y 24 decr. ley 1285
citados).
3) Corresponden a los juzgados federales, las causas originadas en los
negocios particulares de los cónsules y todas las referidas a los
vicecónsules
 Manual de Derecho 5
y cónsules honorarios (por actuación pública o privada) (arts. 116 C.N. y
2º ley 48 y doctrina C.S.J.N.) (1).

c. Algunas precisiones de la C.S.

Según doctrina de la C.S., también es competente en las causas
concernientes a jefes de Estados extranjeros, embajadores y ministros
plenipotenciarios de otros Estados en tránsito oficial por nuestro territorio,
y los organismos y funcionarios internacionales.
En cambio no revisten calidad de aforados ante la C.S. los
Estados extranjeros, sus gobiernos, sus embajadas, sus legaciones diplo-
máticas, ni los funcionarios que no tienen carácter diplomático, sus
familiares y empleados administrativos o personal de servicio entre otros.

XI. La competencia federal en materia penal

Como lo venimos afirmando, la C.F. en materia penal implica la

existencia de un interés federal que esté en juego, por la naturaleza federal
del bien afectado por la comisión de un delito, y es procedente en los
siguientes casos:

(1) El art. 24 del decreto ley 1285/58 (con sus modificaciones), prescribe respecto a las
partes pertinentes lo que a continuación se transcribe:
“La Corte Suprema de Justicia conocerá:
1. Originaria y exclusivamente... de las causas concernientes a embajadores u otros
ministros diplomáticos extranjeros, a las personas que compongan la legación y a los
individuos de su familia,... y de las causas que versen sobre privilegios y exenciones
de los cónsules extranjeros en su carácter público... Son causas concernientes a
embajadores o ministros plenipotenciarios extranjeros, las que les afecten directamente
por debatirse en ellas derechos que les asisten o por que comprometen su responsa-
bilidad, así como las que en la misma forma afecten a las personas de su familia, o al
personal de la embajada o legación que tenga carácter diplomático... Son causas
concernientes a los cónsules extranjeros las seguidas por hechos o actos cumplidos en
el ejercicio de sus funciones propias, siempre que en ellas se cuestione su responsa-
bilidad civil y criminal”.
Por su parte, el art. 2º de la ley 48, dispone que los jueces federales conocerán en
primera instancia de las causas siguientes: ... inc. 3) las que versen sobre negocios
particulares de un cónsul o vicecónsul extranjero.
 5 Ricardo

1) En razón de la materia o naturaleza federal del hecho criminoso

(v.gr. delitos de narcotráfico), es decir, que el hecho punible está tipificado
en una ley federal.
2) En razón de la materia y de las personas (por la naturaleza del
hecho y la calidad del autor, simultáneamente), como por ejemplo, en los
delitos de contrabandos (por ser materia federal y cometidos por funciona-
rios nacionales de aduana).
3) En razón de las personas, tratándose de delitos cometidos por
funcionarios federales.
4) En razón de las personas, en el caso de los embajadores, ministros
públicos y cónsules extranjeros, en virtud del art. 117 C.N. que les otorga
la C.O.E. de la C.S.J.N.
5) En razón del lugar, pues el art. 3º, inc. 4, de la ley 48, establece la
competencia federal para los crímenes de toda especie cometidos en
lugares donde el gobierno federal tenga absoluta y exclusiva jurisdicción
como por ejemplo, los delitos cometidos dentro de la Universidad Nacional,
del edificio de los Tribunales Federales, etcétera.

XII. Competencia extraordinaria de la C.S.J.N.

1. Aclaración previa

A los efectos de permitir una mejor comprensión del recurso extraor-

dinario (en adelante R.E.), es indispensable releer el Capítulo V referido a
la “Supremacía constitucional”, pues no podemos ignorar que el R.E. ante
la C.S. es la última instancia posible para que se ejerza el control
jurisdiccional de constitucionalidad.
En efecto, el R.E. es el procedimiento que habilita el tratamiento de
una cuestión o conflicto de constitucionalidad por la C.S. Es la etapa final
de una pretensión por la cual, una de las partes del pleito, persigue la
declaración de inconstitucionalidad de una norma o acto estatal, que por lo
general, ya se ha planteado en la demanda o en su contestación, aunque
pueda originarse con posterioridad por motivos sobrevinientes, como v.gr.,
que la sentencia de primera o de segunda instancia, sean arbitrarias.
De modo previo, debemos aclarar como en anterior oportunidad, que
estando dirigido este Manual a los estudiantes sin formación procesal aún,
 Manual de Derecho 5
analizaremos el tema en sus aspectos básicos, dejando el tratamiento más
pormenorizado para la Cátedra de Derecho Procesal Constitucional o
Seminarios de Práctica en dicha asignatura.

2. Aproximación al tema del R.E.

1) Dentro del control de constitucionalidad “difuso” que procura la

vigencia del cardinal principio de la supremacía constitucional, el R.E. es
la última etapa o eslabón para ejercerlo en el sistema judicial argentino,
pues él es el que posibilita la apertura de la instancia de la C.S., como
intérprete final de la C.N. (arts. 31 y 116 C.N.).
2) El R.E. se refiere a “cuestiones de derecho”, pues lo que está en
juego, es la congruencia que en el orden jurídico existe entre una “norma
inferior” con “la superior”, y en última instancia, con el “bloque de
constitucionalidad” formado por la supremacía de la C.N. y los TT.DD.HH.
(arts. 31 y 75 inc. 22). Es por ello que se plantea la inconstitucionalidad por
la existencia de un “conflicto jurídico”:
a) De una ley, de un acto administrativo o de una sentencia del
P.J.N. con el bloque de constitucionalidad o la norma federal de superior
jerarquía;
b) De una ley, acto administrativo o sentencia provincial con
alguna norma del derecho federal (C.N., TT.DD.HH., tratados, leyes o
actos federales);
c) De la inconstitucionalidad de la interpretación de una norma
de derecho federal, excepto los códigos de fondo.
3) Es una verdadera casación federal, que exige para su proceden-
cia la existencia de un “conflicto constitucional”, que en el lenguaje
procesal, indistintamente se le denomina “caso o cuestión federal” o
“caso o cuestión constitucional”, ya sean que estas cuestiones se hayan
planteado en procesos de la justicia federal o provincial.
4) Por lo dicho, la actuación de la C.S.J.N. en el R.E., no constituye
una tercera instancia que revise in totum la sentencia, aun con los hechos
del proceso. Su competencia solamente se dirige a verificar la congruencia
de un acto estatal con el principio de la supremacía constitucional.
5) Dada la trascendencia que significa estar en juego el principio de
la supremacía constitucional o, como lo llama Maurice Hauriou, la
 5 Ricardo

superlegalidad constitucional, es que dicho control de constitucionali-

dad como lo ha sostenido reiteradamente la C.S.J.N., es un acto de suma
gravedad institucional, la ultima ratio del orden jurídico. Por lo tanto,
el R.E. es un “excepcional remedio” y de interpretación “restrictiva”.
6) Finalmente cabe señalar que el R.E. procede en principio, por cinco
causales fundamentales: tres prescriptas por el derecho positivo ya desde
1863, en el art. 14 de la ley 48, y dos causales pretorianas creadas por la
jurisprudencia de la C.S. en el siglo XX, como son las de “sentencia
arbitraria” y la de “gravedad institucional”.

3. La supremacía y el control en la C.N.

No está en vano recordar que la supremacía constitucional está

receptada en la C.N. en dos disposiciones cardinales:
a) El art. 31 cuando dispone: “Esta Constitución, las leyes de la
Nación que en su consecuencia se dicten por el Congreso y los tratados con
las potencias extranjeras, son la ley suprema de la Nación; y las autoridades
de cada Provincia están obligadas a conformarse a ella, no obstante
cualquiera disposición en contrario que contengan las leyes o constitucio-
nes provinciales...”.
b) b) El art 75 inc. 22 cuando otorga jerarquía constitucional a los
documentos internacionales sobre DD.HH.
Por su parte, el control de constitucionalidad destinado a garantir
la supremacía constitucional, se inspira en el art. 116 cuando prescribe que
“Corresponde a la Corte Suprema y a los tribunales inferiores de la Nación,
el conocimiento y decisión de todas las causas que versen cobre puntos
regidos por la Constitución, y por las leyes de la Nación, con la reserva
hecha en el inc. 12 del art. 75; y por los tratados con las naciones
extranjeras; ...”.

4. Normativa legal que regula el R.E.

Con el trasfondo constitucional de los arts. 31, 75 inc. 12 y 116

mencionados, el R.E. está reglado tanto en las causales que procede, como
 Manual de Derecho 5
en el procedimiento de su tramitación, por las siguientes normas legales: 1)
La ley 48, en sus arts. 14, 15 y 16; 2) La ley 4055, art. 6º; 3) El Código
Procesal Civil y Comercial de la Nación (en adelante CPCCN), arts. 256
a 258, 280, y 285 a 287.

5. El art. 14 de la ley 48

Esta norma de trascendental importancia en el R.E. establece en su

primera parte, algunos presupuestos procesales que veremos más abajo, y
en los tres incisos las respectivas causales que hacen procedente el R.E.
Dice así el art. 14:
“Una vez radicado un juicio ante los tribunales de provincia, será
sentenciado y fenecido en la jurisdicción provincial, y sólo podrá apelarse
a la Corte Suprema de las sentencias definitivas pronunciadas por los
tribunales superiores de provincia en los casos siguientes:
1) Cuando en el pleito se haya puesto en cuestión la validez de un
tratado, de una ley del Congreso, o de una autoridad ejercida en nombre de
la Nación, y la decisión haya sido contra su validez”. Aquí lo que se trata
de resguardar es el principio de la supremacía federal “dentro” del
orden jurídico federal.
2) Cuando la validez de una ley, decreto o autoridad de provincia, se
haya puesto en cuestión bajo la pretensión de ser repugnante a la Consti-
tución Nacional, a los tratados o leyes del Congreso, y la decisión haya sido
a favor de la validez de la ley o autoridad de provincia”. En esta causal,
por el contrario, lo que se trata de proteger es la supremacía del orden
jurídico “federal” respecto del “provincial”.
3) “Cuando la inteligencia de algunas cláusulas de la Constitución, o
de un tratado o ley del Congreso, o una comisión ejercida en nombre de la
autoridad nacional haya sido cuestionada y la decisión sea contra la validez
del título, derecho, privilegio o exención que se funda en dicha cláusula y
se materia de litigio”.
En síntesis, en las dos primeras causales se impugna la validez de una
norma, la existencia constitucional de la misma, por eso nosotros hablamos
de inconstitucionalidad ontológica. Mientras que en la tercera, lo que se
impugna es la interpretación de una norma, su sentido y ámbito de
aplicación, por eso nosotros hablamos de una inconstitucionalidad
gnoseológica.
 5 Ricardo

6. Las causales legales: cuestiones complejas y simples

Las tres causales de los incisos transcriptos, fueron sistematizadas de

antaño por la doctrina, partiendo de la base que el control se ejerce cuando
la inconstitucionalidad se produce tanto con motivo de un “conflicto de
normas”, como de una “interpretación de norma federal”. Así llamaron a
las primeras cuestiones complejas y a las segundas, cuestiones simples.
a) Cuestión federal compleja: Es aquella en la que la inconstitucio-
nalidad se plantea sobre un “conflicto” entre una norma, y la Constitución
u otra superior en el orden jerárquico del sistema jurídico, de forma tal que
se impugna lisa y llanamente la validez de una norma, su inexistencia, por
estar fuera de la supremacía constitucional. Nosotros entendemos que aquí
la inconstitucionalidad es ontológica.
1) Las cuestiones federales complejas, pueden a su vez ser directas
o inmediatas, cuando la validez impugnada es entre la C.N. por una parte
y cualquier norma infraconstitucional por la otra, ya sea que pertenezca al
orden jurídico federal o al provincial, por ejemplo: el conflicto entre la C.N.
y una ley nacional o provincial, un tratado, o cualquier norma derivada
nacional o provincial (art. 14 incs. 1 y 2).
2) A su turno, las cuestiones complejas indirectas o mediatas,
ocurren cuando el “conflicto” y la consiguiente validez impugnada, se
funda entre normas infraconstitucionales, federales y provinciales, debido a
que una norma inferior no está subordinada a la de superior jerarquía
normativa; por ejemplo, una norma nacional o provincial en conflicto con
una norma nacional superior (art. 14 incs. 1 y 2).
b) Cuestión federal simple: Es aquella en la que ya no se impugna
la validez de una norma, sino por el contrario, se impugna por
inconstitucio- nal, la interpretación de una norma federal. Por ejemplo, la
interpretación de una cláusula de la C.N., o de una ley federal, o de un
tratado (art. 14 inc. 3). Aquí debemos aclarar que a pesar de ser leyes
nacionales, no se encuentra incluida en esta causal, la interpretación de los
códigos de fondo (Civil, Comercial, Penal, etc. y sus leyes
complementarias) por expresa prescripción del art. 15 in fine de la ley 48.

7. Requisitos formales o procesales del R.E.

Para que el R.E. sea procedente, es preciso que se hayan cumplimen-

tado los siguientes presupuestos procesales:
 Manual de Derecho 5
a) Existencia de una causa, asunto o caso judicial: art. 116 C.N.:
Se entiende por “causa” o “caso” judicial, todo asunto susceptible de ser
llevado ante los tribunales de justicia mediante algún procedimiento esta-
blecido al efecto, o procedimiento administrativo con decisiones no
revisables por los jueces.
b) “Cuestión” o “caso” federal o constitucional: La “cuestión” o
el “caso” federal, debe tratarse de un conflicto ontológico (validez o
existencia de la norma) o conflicto gnoseológico (validez de la interpre-
tación de una norma federal), en los que tanto la validez o la interpretación
de una norma, están cuestionadas por ser inconstitucionales, contrarios al
principio de la “supremacía constitucional.
Es preciso insistir que se trata de una “cuestión de derecho” y de
“derecho federal”, excluyéndose en consecuencia, los conflictos
interpretativos en las cuestiones de “derecho común” y el análisis de las
cuestiones de hecho y de prueba, salvo la causal de “sentencia arbitraria”.
c) Oportuno planteamiento: Para que proceda el R.E., el “caso o
cuestión federal o constitucional”, debe ser introducida en el juicio en la
primera oportunidad idónea, para asegurar la defensa en juicio y dar
oportunidad de pronunciarse a los tribunales, es decir, en los escritos
fundamentales del juicio: demanda, contestación, o posteriormente, cuando
la “cuestión constitucional” surja en el transcurso del proceso, v.gr. una
sentencia arbitraria. De no ser así, debe desestimarse el R.E..
d) Mantenimiento de la “cuestión o caso constitucional”: Una vez
planteada oportunamente, la “cuestión constitucional o federal” debe ser
mantenida o reiterada, en todos los escritos judiciales de fondo en los que
se argumenta y debate (v.gr.: alegatos, expresiones de agravios, recursos).
e) Interés concreto y actual: Que exista un interés concreto, objetivo
y actual que justifique el R.E., por la persistencia del daño o perjuicio que
produce la inconstitucionalidad planteada.
f) Sentencia definitiva: A los fines del R.E. se entiende por “senten-
cia definitiva”:
1) En primer lugar, aquélla que pone fin al pleito o impide su
continuación. Son irrevisibles y hacen cosa juzgada material (v.gr. condena
a pagar los daños y perjuicios);
2) Pero además y excepcionalmente, se entiende por “sentencia
definitiva” aquella “sentencia interlocutoria o incidental” en el proce-
5 Ricardo

so, que produce un gravamen de insuficiente o imposible reparación

posterior (v.gr. la negación de una prueba decisiva que no podrá produ-
cirse en el futuro).
g) Tribunal Superior: 1) En el ámbito judicial provincial, de
acuerdo a la actual jurisprudencia de la C.S., a partir de los casos “Strada”
de 1986 y “Di Mascio” de 1988, se entiende por “tribunal superior de
provincia” en los términos del art. 14 de la ley 48, aquél que es el órgano
máximo y la cabeza del P.J. de la provincia, ya se llame “Superior Tribunal
de Justicia de la Provincia” o “Corte Suprema de Justicia Provincial”
2) En cuanto al ámbito judicial nacional, se entiende como “tribu-
nales superiores” según los casos, a las cámaras federales y nacionales de
apelación (art. 6º ley 4055), y en materia penal, a la Cámara Nacional de
Casación Penal (“Giroldi” de 1995).
3) Finalmente por el art. 257 del CPCCN y doctrina de la C.S., puede
ser considerado asimismo “tribunal superior”, el órgano administrativo que
ejerce funciones jurisdiccionales dictando una resolución definitiva por ser
irrevisible judicialmente. Pero cabe resaltar que una resolución administra-
tiva no sea revisible judicialmente, sólo se da excepcionalmente, por cuanto
la administración cada vez más es sub-legal, y por lo tanto, sub-jurisdic-
cional, respaldando así la vigencia de un Estado de derecho,.
4) Asimismo se ha considerado sentencia definitiva de “tribunales
superiores”, a las dictadas por los Jurados de Enjuiciamiento, legislaturas
provinciales y Senado de la Nación al realizar los juicios políticos (casos
“Graffigna”, “Escobar” y “Trovatto”), sólo, excepcionalmente, si se acre-
ditase que en dicho procedimiento se violaron gravemente las garantías del
debido proceso y la defensa en juicio.

8. Interposición, trámite y resolución del R.E.

Todo lo referente a la tramitación procesal del R.E. (arts. 15 y 16 de

la ley 48; arts. 256 a 258, 280 y 285 a 287 del CPCCN), es un tópico que
no exponemos en este curso, pues es materia de la asignatura y seminarios
de Derecho Procesal Constitucional que se desarrolla en el tercer año de
la currícula de abogacía.
 Manual de Derecho 5
XIII. El R.E. por sentencia arbitraria

a. Aproximación al tema
Además de los tres casos expuestos legislados en los incisos del art.
14 de la ley 48 y como lo señaláramos en el parágrafo XII. 2., han surgido
por expresa decisión del alto tribunal, para posibilitar el control de consti-
tucionalidad dos específicas y trascendentales causales: el R.E. por
“sentencia arbitraria” y por “gravedad institucional”.
Respecto de la causal por “sentencia arbitraria” (en adelante S.A.),
cabe señalar que las sentencias son normas individualizadas emanadas del
P.J., y como todo acto estatal, deben ser dictadas “en consecuencia” con
la C.N., secundum legem, respetando el principio de la supremacía
constitucional (art. 31). De allí que el art. 18 prescribe que “nadie puede ser
penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso”, por
lo que la sentencia será fundada en el examen de los hechos y de las normas
aplicables. De no ser así, se violan los principios de propiedad y la defensa
en juicio (arts. 17 y 18).

b. La sentencia arbitraria según la C.S.

Quizás nuestro alto tribunal ha definido breve pero contundentemente,
como lo señaláramos en el parágrafo XII. 2, que una sentencia es
constitucional, cuando ella es la derivación razonada del derecho
aplicable al caso, atendiendo a las pretensiones y pruebas aportadas
por las partes.
Por ello en el leading case “Rey c/ Rocha” en 1909, la C.S. dijo que
el principio constitucional de que nadie puede ser privado de su propiedad
sino en virtud de sentencia fundada en ley, da lugar al R.E. ante “sentencias
arbitrarias”, es decir, aquellas desprovistas de todo apoyo legal y
fundadas tan sólo en la voluntad de los jueces.
En la causa “Carlozzi” de 1947, sostuvo que hay arbitrariedad,
cuando se resuelve contra o con prescindencia de lo expresamente
dispuesto por la ley respecto al caso y de las pruebas fehacientes
traídas al juicio o se hace remisión a las que no constan en él.
En consecuencia, una sentencia es arbitraria, cuando contiene
vicios de forma y de fondo tan graves y groseros, que la descalifican como
acto jurisdiccional válido, por lo que es una sentencia es inconstitucional,
 5 Ricardo

que hará posible el planteamiento del R.E. en el caso de haber sido dictada
por un “tribunal superior”.

c. Casos en que no existe S.A.

Pero no debemos confundir la arbitrariedad, con la opinabilidad y aun
el error del contenido de una sentencia, que como toda obra humana no es
perfecta. No se discute la opinabilidad o el error, sino la existencia válida
de la ésta de la sentencia.
La C.S. ya declaró que no existe S.A., cuando haya simplemente
interpretación errónea de las leyes, a juicio de los litigantes, porque si así
no fuera, la C.S. podría encontrarse en la necesidad de rever los fallos de
todos los tribunales de la República en toda clase de causas. En Fallos: 207-
72, la C.S. dijo “que el error o las meras discrepancias -aun legítimas y
fundadas- en la apreciación de la ley o en la estimación de las pruebas, sea
cual fuere su gravedad, no hace arbitraria una sentencia”. Ha dicho (2) que
el R.E. por S.A., atiende sólo a los supuestos de omisiones de gravedad
extrema en que, a causa de ellas, las sentencias quedan descalificadas
como actos judiciales.
Tampoco existe S.A., según doctrina de la C.S., cuando el tribunal se
aparta de la jurisprudencia establecida anteriormente por el mismo, ya que
ese apartamiento puede racionalmente explicarse por un cambio natu-
ral de criterio con respecto a la doctrina jurídica aplicable (3).

d. Casos en que existe S.A.

Adherimos básicamente a la tipología de Genaro Carrió, pues creemos
que ha presentado de una forma sistemática y clara, este “bosque” de
causales que la jurisprudencia de la C.S. ha ido decantando a través de su
vasta jurisprudencia.

d.1. Arbitrariedad en cuanto al objeto del proceso

Existe arbitrariedad respecto al “objeto” que las partes persiguen en
un proceso:

(2) Fallos 244:384.

(3) Fallos 235:267.
 Manual de Derecho 5
1) Cuando el tribunal omite pronunciarse sobre cuestiones plan-
teadas por las partes (v.gr. no resuelve sobre el lucro cesante pedido), en
cuyo caso se falló citra petita (sin resolver lo pedido).
2) Cuando el tribunal se pronunció sobre cuestiones no planteadas
por las partes, considerando y decidiendo sobre puntos que no plantearon
y no integran la litis, lo cual viola el principio de congruencia, ya sea
porque el juez ha fallado extra petita (fuera de lo pedido, v.gr. si manda
pagar un daño moral no demandado) o ultra petita (más allá de lo pedido, si
condena el pago de indemnización superior a la demandada).

d.2. Arbitrariedad en la fundamentación normativa de la sentencia

1) Cuando el juez se arroga al sentenciar, roles de legislador,
discrepando con los términos de la ley y queriéndola corregir, v.gr. manda
a pagar montos indemnizatorios por encima de los topes legales.
2) Cuando el juez prescinde del texto vigente sin dar razón
plausible alguna, no aplicando una norma invocada en juicio sin fundar
razonablemente su omisión.
3) Cuando el juez aplica una norma derogada o aún no vigente,
porque la prescindencia de la ley vigente, es uno de los supuestos que
configuran la arbitrariedad y el consiguiente ataque al derecho de defensa.
4) Cuando el juez da como fundamento pautas de excesiva latitud
o genéricas, emanadas de un puro razonamiento abstracto e impreciso, y
desvinculados de las específicas modalidades del caso.

d.3. Arbitrariedad en la fundamentación fáctica de la sentencia

1) Cuando el tribunal prescinde de prueba decisiva (no en
apreciar de diferente modo dicha prueba), no tomando en cuenta pruebas
fehacientes traídas a juicio, v.gr. las pericias médicas ante incapacidades
físicas.
2) Cuando el juez invoca prueba inexistente, es decir no debida-
mente acreditadas en autos, v.gr. cuando la fundamentación del fallo tuvo
por auténticos documentos que no se agregaron a los autos.
3) Cuando el juez contradice otras constancias de autos, v.gr.
cuando la sentencia se funda en una pericia anulada en una resolución
anterior.
5 Ricardo

d.4. Causales concernientes al fundamento normativo o al fácti-

co, o a la correspondencia entre ambos fundamentos y la conclusión
Estas causales, no se refieren específicamente al fundamento norma-
tivo o fáctico, si bien pueden incidir sobre cada uno de ellos o sobre la
relación entre ambos o la conclusión que se pretende fundar con ellos.
1) Sentencias que se apoyan en afirmaciones dogmáticas o en un
fundamento sólo aparente: Es decir en argumentos carentes de sustentación
objetiva, constituyendo afirmaciones dogmáticas de derecho fundadas en
la sola voluntad del Tribunal.
2) Afirmaciones dogmáticas fácticas, o sea cuando el tribunal da por
acreditados hechos que no lo están en el proceso, v.gr. la alta velocidad del
automovilista.

d.5. Sentencias que incurren en excesos rituales

Una sentencia es arbitraria, si incurre en ritualismos excesivos o en
abusos de forma, en desmedro de la verdad sustancial. En el célebre caso
“Colalillo” (carnet de conductor en el que constaba que el original había
sido expedido dos meses antes del accidente, no obstante la contestación
negativa de la Municipalidad). La C.S. dijo: “Que la necesidad de los
hechos de ser comprobados ante los jueces, no excusa la indiferencia de
éstos respecto de su objetiva verdad que es su norte; pues el proceso civil
no puede ser conducido en términos estrictamente formales ni en el
cumplimiento de caprichosos ritos, que provoquen la frustración de la
aplicación del derecho; la renuncia consciente a la verdad, es incompatible
con el servicio de justicia”.

d.6. Sentencias que incurren en auto-contradicción

En estos casos las sentencias contienen contradicciones entre los
fundamentos, o entre éstos y el decisorio. V.gr. una sentencia que declara
un precepto aplicable y no lo aplica; ya porque afirma y rechaza a la vez
un hecho relevante para la solución del caso.

d.7. Arbitrariedad relativa a los efectos de la sentencia

Esta causal se refiere fundamentalmente a las sentencias que
pretenden dejar sin efecto resoluciones anteriores firmes, es decir, que
han pasado en autoridad de cosa juzgada. En este sentido, v.gr. la C.S.
ha sostenido que existe sentencia arbitraria, cuando al resolver un pedido
 Manual de Derecho 5
de aclaratoria, se modificó una sentencia pasada en autoridad de cosa
juzgada.

XIV. El R.E. por gravedad institucional

La proficua jurisprudencia de la C.S., dio origen a la quinta causal por

“gravedad institucional” estándar que ha cobijado la protección de
diversos valores fundamentales, aun en casos en que el R.E. no podría
proceder por razones procesales.
A partir de 1930 se fue configurando esta causal en numerosos casos:
a) Cuando lo decidido excede el mero interés de las partes y daña
gravemente la sociedad o el orden institucional.
b) En los juicios de apremio sólo procede el R.E. cuando existiendo
una “cuestión federal”, reviste gravedad institucional por afectar insti-
tuciones básicas de la República; intereses sociales; la expedita
prestación de los servicios públicos;
c) La existencia de gravedad institucional puede justificar la
intervención de la C.S. por vía del R.E., superando los ápices procesales
frustratorios del control de constitucionalidad.
d) Aunque la materia del pronunciamiento apelado sea procesal, por
lo común ajena al R.E., se justifica la apertura del mismo, cuando lo
resuelto reviste gravedad institucional y afecta a la sociedad entera.
En resumen: según la doctrina de la C.S., tras la gravedad
institucional, está formal o materialmente en juego, el orden constitucional
y su supre- macía sustancial (art. 116 C.N.), razón superlativa que le ha
permitido abrir la instancia del R.E. en casos que normalmente por la
legislación y la doctrina judicial no procedería, aun a costa de superar los
ápices procesales frustratorios del control de constitucionalidad.

XV. Writ of certiorari

Este instituto que viene del derecho norteamericano -señala Morillo-

para otorgar un amplio poder discrecional, mediante el writ of certiorari,
a fin de que la Suprema Corte de los Estados Unidos, pudiera acoger la
 5 Ricardo

procedencia de recursos extraordinarios referidos a ciertos asuntos, y por

el contrario, pudiera excluir a otros.
El sentido restrictivo propio de la competencia extraordinaria, tiende
a evitar abusos en el planteo del R.E., a la vez que aliviar la ardua tarea de
la C.S. ante los varios miles de causas a resolver por año, se manifiesta en
una discrecional facultad de “seleccionar” a su criterio, cuáles son los
casos que entrará a conocer y decidir, y cuáles desechará básicamente por
razones de falta de entidad en el agravio federal.
Por el pormenorizado tratamiento que tendrá en los cursos de derecho
procesal, aquí sólo nos concretaremos a transcribir junto al sentido expli-
cado, la norma que rige en nuestro sistema argentino, y que es el art. 280
1er párrafo del CPCCN:
“Cuando la Corte Suprema conociere por recurso extraordinario, la
recepción de la causa implicará el llamamiento de autos. La Corte, según
su sana discreción, y con la sola invocación de esta norma, podrá
rechazar el recurso extraordinario, por falta de agravio federal
suficiente, o cuando las cuestiones planteadas resultaren insustanciales
o carentes de trascendencia”.
Para aclarar básicamente las causales, recordemos que la C.S. ha
dicho que: a) falta de agravio federal suficiente, significa que el agravio
o queja no tiene idoneidad suficiente para cambiar la sentencia; b)
cuestiones insustanciales, resultan cuando la C.S. ya sentó criterio en la
cuestión federal planteada, y no se dan razones suficientes para modificar-
lo; c) cuestiones carentes de trascendencia, son aquéllas de poca o
escasa significación jurídica o patrimonial.

XVI. El per saltum

A manera de noción genérica, podemos decir que en el derecho

procesal, el per saltum significa que en excepcionales situaciones, el
conocimiento y decisión de una causa por un tribunal de alzada -en nuestro
caso la C.S.- se realiza pasando por alto, es decir, “saltando” las instancias
y procedimientos ordinarios, que las leyes rituales prescriben para dichos
casos con motivo de la actividad recursiva de las partes.
Este instituto ha sido aceptado excepcionalmente por la jurisprudencia
de nuestra C.S., pues de numerosos planteos efectuados, sólo ha hecho
 Manual de Derecho 5
lugar al per saltum en dos casos: “Dromi” y “Reiriz”, estableciendo las
siguientes pautas para su procedencia:
1) El recurso extraordinario per saltum fue admitido muy excepcional
y restrictivamente en causas de competencia federal, ya que sólo tuvo
andamiento procesal en los casos “Dromi” 1990 y “Reiriz” en 1994, con
fundamento en la manifiesta evidencia de que se trata de cuestiones de
alta gravedad institucional y se acredite que es el único medio eficaz
para la protección del derecho federal comprometido.
2) Coincidió la mayoría de la C.S. en la indispensable necesidad de
asumir un caso de extrema o superlativa gravedad institucional, que
exigía una urgente resolución.
3) Como así también en la necesidad de superar ápices y requisitos
meramente formales, para poder imponer la justicia que el caso concreto
requería y no frustrarla.
4) Para ello, si es necesario, debe recurrirse a los poderes implícitos
de la C.S. en el cumplimiento preambular de afianzar la justicia.
5) No procede el per saltum contra decisiones de tribunales provin-
ciales, ante la ausencia del requisito del “Tribunal Superior” o “Corte
Suprema Provincial” con su indispensable pronunciamiento, que habilite la
instancia de la C.S. (“Partido Demócrata Cristiano”, en 1991).

1. La legislación frustrada del per saltum

El instituto del per saltum, ha tenido luego de la jurisprudencia de la

C.S. que hemos señalado, una breve vigencia normativa entre noviembre
de 2001 a fines de abril de 2002, con motivo de la gravísima crisis
económica-financiera que vivía el país y que se puso de manifiesto con
agudos efectos, desde el último trimestre de 2001. a) Decreto 1387/2001;
b) art. 62 bis a la ley 18.345 de Organización y Procedimiento de la Justicia
Nacional del Trabajo; c) La ley 25.561 y la reforma del art. 195 bis. Que
estableció que cuando se dicten medidas cautelares que en forma directa
o indirecta afecten, obstaculicen, comprometan o perturben el desenvolvi-
miento de actividades esenciales del Estado Nacional, las Provincias, la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires, las municipalidades, de sus reparticio-
nes centralizadas o descentralizadas, o de entidades afectadas a alguna
actividad de interés estatal, podrá interponerse recurso de apelación
 5 Ricardo

directamente ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación. La

presentación del recurso tendrá por sí sola efecto suspensivo de la
resolución dictada. Este artículo fue derogado en abril de 2002 por la ley
25.587 de Emergencia Económica.

XVII. Ministerio Público

1. El diseño constitucional del Ministerio Público

El Ministerio Público (en adelante M.P.), como uno de los órganos

fundamentales de control, dentro del sistema garantista que constituye la
esencia del constitucionalismo democrático, ha sido incorporado de modo
significativo por los constituyentes de 1994, como art. 120 de la Sección
Cuarta del título correspondiente al gobierno federal de nuestra C.N., a
continuación de las secciones correspondientes a los poderes Legislativo,
Ejecutivo y Judicial.
Dice textualmente el citado art. 120:
“El Ministerio Público es un órgano independiente con autonomía
funcional y autarquía financiera, que tiene por función promover la actua-
ción de la justicia en defensa de la legalidad, de los intereses generales de
la sociedad, en coordinación con las demás autoridades de la República.
Está integrado por un Procurador General de la Nación y un Defensor
General de la Nación y los demás miembros que la ley establezca.
Sus miembros gozan de inmunidades funcionales e intangibilidad de
remuneraciones”.
El M.P. ha sido reglamentado en 1998 por la ley 24.946 (modif. por
ley 25.909) (en adelante L.L.), en una extensa y detallada normativa de 77
artículos.

2. Algunas reflexiones sobre su perfil constitucional

De su perfilación constitucional, podemos extraer las siguientes

conclusiones:
 Manual de Derecho 5
a) Al constituir al M.P. como un órgano independiente con autonomía
funcional y autarquía financiera, los constituyentes de 1994 se inclinaron
decididamente por considerarlo como un órgano extra-poder, descartando
las tesis que generalmente se han sostenido en doctrina y legislación, ya sea
ubicando a sus miembros como funcionarios subordinados dentro de la
órbita del PE (diseño nacional), o con autonomía funcional pero como
órgano coadyuvante dentro del ámbito del P.J. (diseño D.P. Provincial).
b) Es a la vez sin dependencia de los poderes clásicos, tiene plena
independencia para cumplir la grave función que la C.N. le ha otorgado
referida a la permanente vigilancia y actuación en el ámbito de las acciones
judiciales, ejerciendo mecanismos de control respecto de la legalidad y de
los intereses generales de la sociedad.
c) El M.P. se integra por un procurador general y defensor general
de la Nación y los demás fiscales y defensores de primera y segunda
instancia que establezca la ley.
d) Para asegurar la independencia de sus integrantes, la C.N. les ha
otorgado inmunidades funcionales y la intangibilidad de sus remune-
raciones.

3. El diseño legal del Ministerio Público

Lógicamente que no corresponde a este Manual realizar un estudio

acabado de esta institución, que sí lo será en los diversos cursos de derecho
procesal de la carrera. Aquí sólo señalaremos los aspectos propiamente
constitucionales que han sido desarrollado por L.L.

a. Independencia y composición
Ejerce sus funciones con unidad de actuación e independencia, en
coordinación con las demás autoridades de la República, pero sin sujeción
a instrucciones o directivas emanadas de órganos ajenos a su estructura
(art. 1º).
El M.P. está compuesto por el M.P. Fiscal y el M.P. de la Defensa
(art. 2º).
1) El M.P. Fiscal está integrado por: a) El procurador general de la
Nación; b) Procuradores fiscales ante la C.S.J.N. y fiscal nacional de
 5 Ricardo

Investigaciones Administrativas; c) Fiscales generales, adjuntos y fiscales

ante los tribunales colegiados, de casación, cámaras federales y tribunales
orales; d) Fiscales ante los jueces federales y otros organismos del M.P.,
etc. (art. 3º).
2) El M.P. de la Defensa está integrado por los siguientes magistra-
dos: a) Defensor general de la Nación; b) Defensores oficiales ante al
C.S.J.N.; c) Defensores públicos de menores e incapaces y oficiales y
adjuntos, ante la Cámara de Casación, y los Tribunales Orales en lo
Criminal y otros tribunales; d) Defensores públicos de menores e incapaces
y oficiales, ante los jueces y cámaras de apelaciones, etc. (art. 4º).

b. Procedimiento para las designaciones

1) El procurador general de la Nación (en adelante P.G.N.) y el
defensor general de la Nación (en adelante D.G.N.), serán designados por
el P.E. con acuerdo del Senado, con mayoría de 2/3 de miembros presentes,
requiriéndose ser ciudadano argentino, titulo de abogado con ocho años de
ejercicio y demás calidades exigidas para senador nacional (art. 5º).
2) Para el resto de los magistrados nombrados en los arts. 3º y 4º, el
P.G.N. o el D.G.N., en su caso, presentará una terna de candidatos al P.E.
de la cual se elegirá uno, cuyo nombramiento requerirá acuerdo del Senado
con mayoría simple (art. 5º).
3) La elaboración de la terna se hará mediante el correspondiente
concurso público de oposición y antecedentes, sustanciado ante un tribunal
convocado por el P.G.N. o el D.G.N., según el caso, integrado con cuatro
magistrados del MP con jerarquía no inferior a los cargos previstos (art. 6º).

c. Estabilidad, traslados e inmunidad de arresto

Los magistrados del M.P. gozan de estabilidad mientras dure su
buena conducta y hasta los 75 años, quedando luego sujetos a un nuevo
nombramiento, precedido de igual acuerdo, por cinco años, repetible
indefinidamente (art. 13). Los integrantes del M.P. sólo con su conformi-
dad y conservando su jerarquía, podrán ser trasladados a otras jurisdic-
ciones territoriales (art. 15). No podrán ser arrestados excepto en caso
de ser sorprendidos en flagrante delito (art. 14).
 Manual de Derecho 5
d. Mecanismos de remoción
1) El P.G.N. y el D.G.N. sólo pueden ser removidos por las causales
y mediante el procedimiento establecidos para el juicio político de los arts.
53 y 59 C.N. (art. 18).
2) Los restantes magistrados del M.P. sólo podrán ser removidos de
sus cargos por el Tribunal de Enjuiciamiento y por las causales del art. 53
C.N. (art. 18).
3) El Tribunal de Enjuiciamiento estará integrado por 7 miembros que
durarán tres años en sus funciones: a) 3 vocales serán ex jueces de la
C.S.J.N., o ex P.G.N. o ex D.G.N., designados, 1 por el P.E., 1 por el
Senado y 1 por la C.S.J.N.; b) 2 vocales serán abogados, con 20 años de
profesión, designados, 1 por la Federación Argentina de Colegios de
Abogados y 1 por el Colegio Público de Abogados de la Capital Federal; c)
2 vocales elegidos por sorteo: entre los procuradores fiscales ante la
C.S.J.N. o fiscales generales; y entre los defensores oficiales ante la
C.S.J.N. o defensores públicos ante tribunales (art. 19).
4) El procedimiento del Tribunal será abierto por decisión del P.G.N.
o del D.G.N., y en él se asegurará el estricto cumplimiento del debido
proceso y de la defensa en juicio, llegándose a una sentencia absolutoria,
o condenatoria disponiendo la remoción del condenado, la cual podrá ser
recurrida por el fiscal o el imputado ante la Cámara Nacional en lo
Contencioso-Administrativo Federal.
572 Ricardo Haro
 Manual de Derecho Constitucional 573

BIBLIOGRAFIA

AA.VV., Antología básica en derechos humanos, IIDH, San José de

Costa Rica, 1994.
ABAD DE SANTILLÁN, Diego, Historia Institucional Argentina, TEA, Bs.
As., 1966.
ABALOS, María Gabriela, “Consideraciones sobre los establecimientos de
utilidad pública en la C.N.”, en el colectivo Derecho constitucional
de la reforma de 1994, obra del Instituto Argentino de Estudios
Constitucionales y Políticos de Mendoza, Ediciones Depalma, 1995.
ALBERDI, Juan Bautista, Bases y puntos de partida para la organización
política de la República Argentina, Academia Nacional de Dere-
cho y Ciencias Sociales, Cba., 2002.
- Sistema económico y rentístico de la Confederación Argentina
según su Constitución de 1853, Eudeba, Bs. As., 1979.
- Derecho público provincial argentino, Ciudad Argentina, Bs. As.,
1998.
ARAGÓN, Manuel, Constitución y control del poder, Ciudad Argentina,
Bs. As., 1995.
ARISTÓTELES, La política, Garnier , París, 1920.
ARMAGNAGUE, Juan F., Juicio político y jurado de enjuiciamiento en la
nueva Constitución Nacional, Depalma, Avellaneda, 1995.
ASOCIACIÓN ARGENTINA DE DERECHO CONSTITUCIONAL, Comentarios a la
reforma constitucional, Bs. As., 1995.
AVILA RICCI, Francisco M., Nueva Constitución Nacional. Desde la
historiografía institucional argentina, Comisión Bicameral de
Obras de Autores Salteños, Salta, 1997.
BADENI, Gregorio (director), Nuevas perspectivas en el derecho consti-
tucional, Ad-Hoc, Bs. As., 2001.
 5 Ricardo

BARRANCOS Y VEDIA, Fernando N., Recurso extraordinario y gravedad

institucional, Abeledo- Perrot, Bs. As., 1969.
- Sentencia arbitraria, La Ley, Bs. As., 1999.
BARRERA BUTELER, Guillermo, Provincias y Nación, Ciudad Argentina, Bs.
As., 1996.
BAZÁN, Víctor (coordinador), Desafíos del control de constitucionali-
dad, Ediciones Ciudad Argentina, Bs. As., 1996.
- “Las reservas de los tratados internacionales sobre derechos huma-
nos”, en Revista Ius Praxis de la Universidad de Talca, Chile 2000.
- “Habeas data: presentación de la figura. Conciliación de intereses
públicos y privados”, en Temas de derecho administrativo, t. II, Foro
de Abogados de San Juan.
BECERRA FERRER, G., HARO, R. y otros, Manual de derecho constitucio-
nal, 2 ts., Advocatus, Cba., 1995.
BECK, Ulrich, ¿Qué es la globalización? Falacias del globalismo,
respuestas a la globalización, Paidós, Barcelona, 1998.
BENVENUTI, José Manuel, “El diseño del poder”, en Comentarios a la
reforma constitucional, Asociación Argentina de Derecho Consti-
tucional, Bs. As., 1995.
- “Las facultades privativas y su control de constitucionalidad”, en
Revista de la Universidad Católica de Santa Fe, 1983.
BIANCHI, Alberto B., Control de constitucionalidad. El proceso y la
jurisdicción constitucionales, Ábaco, Bs. As., 1992.
- Competencia originaria de la Corte Suprema de Justicia de la
Nación, Abeledo-Perrot, Bs. As., 1989.
BIDART CAMPOS, Germán, Tratado elemental de derecho constitucional
argentino, 5 ts., Ediar, Bs. As., 1993 y 1995.
- El derecho constitucional del poder, 2 ts., Ediar, Bs. As., 1967.
- La reforma constitucional de 1994, Ediar, Bs. As., 1995.
- Manual de la Constitución reformada, Ediar, Bs. As., 2003.
BIDEGAIN, Carlos María, Curso de derecho constitucional, Abeledo-
Perrot, Bs. As., 1995.
- Cuadernos del curso de derecho constitucional, Abeledo-Perrot,
Bs. As., 1981.
BISCARETTI DI RUFFIA, Paolo, Derecho constitucional, Tecnos, Madrid,
1973.
 Manual de Derecho 5
BONETTO, María S. y PIÑERO, María Teresa, Las transformaciones del
Estado. De la modernidad a la globalización, Advocatus, Cba.,
2001.
BORGARELLO, Esther Susana, Evolución del régimen electoral en la
República Argentina desde 1810 a la actualidad, tesis para optar
al grado de doctor en Derecho y Ciencias Sociales. Universidad
Nacional de Córdoba, 1995.
BRYCE, James, Constituciones flexibles y constituciones rígidas, 2ª ed.,
Instituto de Estudios Políticos de Madrid, 1962.
CAMINAL BADÍA, Miguel (editor), Manual de ciencia política, Tecnos,
Madrid, 1999.
CARNOTA, Walter y MARANIELLO, Patricio, Derecho constitucional, La
Ley, Bs. As., 2008.
CARRIÓ, Genaro R., Los derechos humanos y su protección, Abeledo-
Perrot, Bs. As., 1985.
- El sistema americano de derechos humanos, Eudeba, Bs. As., 1987.
CASTORINA DE TARQUINI, María C., Federalismo e Integración, Ediar, Bs.
As., 1997.
CAYUSO, Susana G., Constitución de la Nación Argentina, La Ley, Bs.
As. 2006.
COLAUTTI, Carlos E., El Pacto de San José de Costa Rica. Protección a
los derechos humanos, Lerner, Bs. As.,1989.
- Los tratados internacionales y la Constitución Nacional, La Ley,
Bs. As.,1999.
- “Constitución Nacional (ley 24.430)”, Legislación Argentina, t. 1995-
A.
CORDEIRO PINTO, Luis, “El Estado provincial” en Derecho público provin-
cial, Depalma, Bs. As., 1987.
ESTRADA, José Manuel, “La política liberal bajo la tiranía de Rosas”, en
Obras completas.
DALLA VÍA, Alberto R., “Los desafíos del derecho constitucional frente a
la integración y globalización”, en Boletín Informativo de la Asocia-
ción Argentina de Derecho Constitucional, año XIV, Nº 151.
DEL AGUILLA, Rafael (editor), Manual de ciencia política, Trotta, Madrid,
2000.
DEMICHELI, Alberto, Formación nacional argentina, Ediciones Depalma,
Bs. As., 1971.
 5 Ricardo

DIARIO DE SESIONES DE LA CONVENCIÓN NACIONAL CONSTITUYENTE, Congreso

de la Nación, 1994.
DÍAZ RICCI, Sergio, Teoría de la reforma constitucional, Universidad
Complutense, Universidad Nacional Autónoma de México y Ediar,
Bs. As., 2004.
- Código Procesal Constitucional, Tucumán, 1999.
DUARTE, FERNÁNDEZ SUÁREZ, DEL PINO, Dinámica política, Galeón, Cba.,
1998.
EISENMANN, Charles, Etablessement et revisiondes Constitutions en
Amerique et en Europe, París, 1893.
EKMEKDJIAN, Miguel Angel, Tratado de derecho constitucional, Depalma,
Bs. As., 1995.
- Manual de la Constitución Argentina, Depalma, Bs. As., 1999.
- La reforma constitucional de 1994 y su influencia en el sistema
republicano y democrático, Depalma, Bs. As., 1999.
FAYT, Carlos S., Derecho político, Abeledo-Perrot, Bs. As., 1971.
- Sufragio y representación política, Omeba, Bs. As., 1963.
FELDMAN, Gustavo E., El Pacto de San José de Costa Rica, Rubinzal-
Culzoni, Santa Fe, 1997.
FRÍAS, Pedro José, “Los valores sociales en la Constitución reformada”, La
Ley, Sección Doctrina, 1994-E-853.
- “Federalismo como sistema”, Anales de la Academia de Ciencias
Morales y Políticas, Bs. As., 1977, t. V.
- Cuadernos de Federalismo, Universidad Nacional de Córdoba, Nº
1, 1974.
- Cuestiones de Estado, Die Deutsche Bibliothek - CIP
Einheisaufnahme, Munster, Lit, 1998.
- “La representación política en la democracia contemporánea. La
democracia virtual”, Asociación Argentina de Derecho Constitu-
cional, Boletín Nº 148, agosto 1998.
FRÍAS, Pedro José y otros, La Constitución de Córdoba comentada, La
Ley, Bs. As., 2000.
- Derecho público provincial, Depalma, Bs. As., 1987.
FRIEDRICH, Carl J., Gobierno constitucional y democracia, Instituto de
Estudios Políticos, Madrid, 1975.
 Manual de Derecho 5
GARCÍA COTARELO, Ramón (comp.), Introducción a la teoría del Estado,
Teide, Barcelona, 1981.
GARCÍA DELGADO, Daniel, “Estado-Nación y globalización”, Fortalezas y
debilidades en el umbral del tercer milenio, Ariel, Bs. As., 1998.
GARCÍA LEMA, Alberto, Diario de Sesiones de la Convención Nacional
Constituyente, t. II; ”Mandato, elección, y reelección presidencial” y
“Decretos de Necesidad y Urgencia”, en el colectivo de ROSATTI y
otros, La reforma de la Constitución, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe,
1994.
- “El Jurado de Enjuiciamiento de Magistrados”, Asociación Argenti-
na de Derecho Constitucional, Boletín Nº 176, diciembre 2000.
GARCÍA PELAYO, Manuel, Derecho constitucional comparado, 6ª ed.,
Revista de Occidente, Madrid, 1961.
GELLI, María Angélica, Constitución de la Nación Argentina, La Ley,
Bs. As., 2001.
GENTILE, Jorge H., Derecho parlamentario, Ciudad Argentina, Bs. As. -
Madrid, 2008.
- La reforma constitucional, Ciudad Argentina, Bs. As., 1985.
- Vivencias políticas y constitucionales, Alveroni, Cba., 2000.
GÓMEZ SANCHIS, Daniel, “La reforma de la Constitución y el jefe de
Gabinete”, en Derecho constitucional de la reforma de 1994,
Instituto Argentino de Estudios Constitucionales y Políticos,
Ediciones Depalma, Mendoza, 1995, t. II.
GONZÁLEZ CALDERÓN, Juan A., Derecho constitucional argentino, 3 ts.,
J. Lajouane Editores, Bs. As., 1923.
- Curso de derecho constitucional, Guillermo Kraft, Bs. As., 1960.
GONZÁLEZ, Joaquín V., Manual de la Constitución Argentina, Estrada,
Bs. As.,1951.
- El Senado federal, Bs. As., 1919.
GORDILLO, Agustín, Derechos humanos, Fundación de Derecho Adminis-
trativo, Bs. As., 1996.
GROS ESPIELL, Héctor, Estudio sobre derechos humanos, Civitas, Madrid,
1988.
HAMILTON, MADISON Y JAY, El Federalista, Fondo de Cultura Económica,
México, 1957.
HARO, Ricardo, La competencia federal. Doctrina, legislación y juris-
prudencia, LexisNexis, Bs. As., 2006.
 5 Ricardo

- Control de constitucionalidad, Zavalía, Bs. As., 2008.

- Constitución, poder y control, Universidad Nacional Autónoma de
México, 2002.
- Curso de derecho constitucional argentino, 2 tomos, Advocatus,
Cba., 2003.
- Constitución, gobierno y democracia, Universidad Nacional de
Córdoba, 1987.
- “El Poder Judicial en la reforma constitucional argentina: el Consejo
de la Magistratura”, en Cuadernos y Debates Nº 64, del Centro de
Estudios Constitucionales de Madrid.
- “El Consejo de la Magistratura y el Jurado de Enjuiciamiento en el
actual ordenamiento institucional argentino”, Congreso de Acade-
mias Iberoamericanas de Derecho, Academia Nacional de Dere-
cho y Ciencias Sociales, Cba., 1999.
- “La materia económico-social en las constituciones”, revista La Ley,
1978-A, Sec. Doctrina, Bs. As., 1978.
- “Libertad de opinión e información y derecho a la privacidad y a la
honra”, Ius et Praxis, Universidad de Talca, Chile, 2000, año 6, Nº 1.
- “El rol institucional del jefe de Gabinete de Ministros en el
presidencialismo argentino”, en DD.HH. y Constitución en
Iberoamérica. Libro Homenaje Germán Bidart Campos, Jurídica
Grijley, Lima 2002.
- “Los decretos de necesidad y urgencia”, en la revista Ius et Praxis, de
la Universidad de Talca Chile, 2001.
- “Elecciones primarias abiertas: aportes para una mayor democratiza-
ción del sistema político”, en Constitución, poder y control, UNAM
de México, 2002.
- “Tendencias contemporáneas en el derecho constitucional”, en Sepa-
rata de la Academia Nacional de Ciencias Morales y Políticas,
Bs. As., 2000.
HERNÁNDEZ, Antonio María, Las emergencias y el orden constitucional,
Rubinzal-Culzoni Editores, Santa Fe , 2002.
- Federalismo, autonomía municipal y Ciudad de Buenos Aires en
la reforma constitucional de 1994, Depalma, Bs. As., 1997.
- “El gran desafío de la integración regional”, Revista del Colegio de
Abogados de Córdoba, en Doctrina del Suplemento Coleccionable de
Tribuno, año IV, Nº 18.
 Manual de Derecho 5
HEREDIA, José Raúl, “Un Consejo de la Magistratura de base parcialmente
popular”, Centro de Estudio e Investigaciones Patagónicos, Puer-
to Madryn, 1995.
HAURIOU, Maurice, Derecho público y constitucional, Instituto Editorial
Reus, Madrid, 1927.
HELLER, Hermann, Teoría del Estado, Fondo de Cultura Económica,
México, 1942.
HIDALGO, Enrique, Controles constitucionales sobre funcionarios y
magistrados, Depalma, Bs. As., 1997.
INSTITUTO DE FEDERALISMO, Academia Nacional de Derecho, Cuadernos
de Federalismo, Advocatus, Cba., años 2001 y 2002.
JELLINEK, Georges, La Declaración de los Derechos del Hombre y del
Ciudadano, traducción de Adolfo Posada, Universidad Autónoma de
México, 2000.
JUÁREZ CENTENO, Carlos A., “Consideraciones sobre la democratización y
la integración regional: génesis, obstáculos y desafíos en el
Mercosur”, en Anuario, 1994, Cba., 1994.
- [et al.] “Mercosur: Integración versus desintegración”, en Anuario
del Centro de Estudios Avanzados, Relaciones Internacionales,
n. 1995-1996, Cba., 1998.
- “Algunas notas sobre la globalización y la política”, en El espacio
en la cultura latinoamericana, CESLA, Varsovia, 2002.
- Política, derechos humanos y democracia en Latinoamérica: Apuntes
para el debate de una “relación” compleja. En: Anuario X del CIJS de
la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la UNC (con referato),
La Ley, Bs. As., 2008.
- “A sesenta años de la Declaración Universal de Derechos Humanos:
reflexiones para el debate”. En: Breviario de Relaciones Internacio-
nales, vol. Nº 13. www.cea.unc.edu.ar/boletin. Cba., junio de 2009.
- “Derechos humanos y relaciones internacionales: reflexiones sobre el
entrecruzamiento de estas disciplinas en la teoría y prácticas interna-
cionales” en: Anuario XI CIJS de la Facultad de Derecho y Ciencias
Sociales de la UNC (con referato), La Ley, Bs. As., diciembre de
2009.
JUÁREZ CENTENO, Carlos A. y SHAW, Enrique E., “Algunas notas sobre la
globalización y el Mercosur”, en El espacio en la cultura latinoa-
mericana, CESLA, Varsovia, 2002.
5 Ricardo

JUÁREZ CENTENO, Carlos A. y FATHALA TROSSERO, María Carolina, Apuntes

de ciencia política. Fuerzas políticas, Mimeo, Cba., 2002.
KELSEN, Hans, Teoría pura del derecho, Eudeba, Bs. As., 1967.
LAFONT, Julio B., Historia de la Constitución Argentina, F.V.D., Bs. As.,
1953.
LAZZARINI, José Luis, El juicio de amparo, La Ley, Bs. As., 1987.
LECLERQ, Jacques, El derecho y la sociedad, Herder, Barcelona, 1965.
LEGAZ Y LACAMBRA, Luis, Filosofía del derecho, Barcelona, 1953.
LEMON, Alfredo, Breviario de derecho público provincial y municipal,
Advocatus, Cba., 1999.
LIMMER, Herbert, “Alemania y Europa”, en Revista de Relaciones Interna-
cionales, año 2, Nº 3, noviembre, La Plata, 1992.
LINARES, Juan Francisco, Razonabilidad de las leyes, Astrea, Bs. As.,
1989.
LINARES QUINTANA, Segundo V., Tratado de la ciencia del derecho
constitucional, Plus Ultra, Bs. As., 1978/79.
- Tratado de interpretación constitucional, Abeledo-Perrot, Bs. As.,
1998.
LOEWENSTEIN, Karl, Teoría de la Constitución, Ediciones Ariel, Barcelo-
na, 1964.
LONGHI, Luis, Derecho constitucional argentino y comparado, Edicio-
nes Bibliográfica Argentina, Bs. As., 1945.
LÓPEZ, Mario Justo, Introducción a los estudios políticos, Depalma, Bs.
As., 1983.
- Partidos políticos. Teoría general y régimen legal, 3ª ed., Depalma,
Bs. As., 1982
LUCAS VERDÚ, Pablo, La interpretación constitucional, Universidad de
Salamanca, 1960.
LUNA, Félix, Buenos Aires y el país, Sudamericana, Buenos Aires, 1985.
MANILI, Pablo L., El bloque de constitucionalidad, La Ley, Bs. As., 2005
- La Constitución de la Nación Argentina (coordinador), 4 ts.,
Hammurabi, Bs. As., 2010.
MARITAIN, Jacques, Los derechos del hombre y la ley natural, Biblioteca
Nueva, Bs. As., 1943.
MARTÍNEZ PAZ, Fernando, Política educacional - Fundamentos y dimen-
siones, Academia Nacional de la Educación, Bs. As., 1998.
 Manual de Derecho 5
MARTINO, Antonio A., Sistemas electorales, Advocatus, Cba., 1999.
MAYON, Carlos A., El Consejo de la Magistratura, Lex, La Plata, 2007.
MIDÓN, Mario, Manual de derecho constitucional argentino, La Ley,
Bs. As., 2004.
- Derecho a la integración. Aspectos institucionales del Mercosur,
Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1998
- Decretos de necesidad y urgencia, La Ley, Bs. As., 2001.
MILLER, Jonathan, GELLI, Ma. Angélica y CAYUSO, Susana, Constitución y
poder político, Astrea, Bs. As., 1987.
MOLINELLI, N. Guillermo, Presidentes y congresos en la Argentina: mitos
y realidades, Grupo Editor Latinoamericano, 1991.
MOONEY, Alfredo, Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos
Aires, Lex, Córdoba, s/f.
- Estructura de la Constitución, Alveroni, Cba., 1996.
MORELLO, Augusto y VALLEFÍN, Carlos, El amparo. Régimen procesal,
Platense, La Plata, 1995.
NATALE, Alberto, Comentarios sobre la Constitución. La reforma de
1994, Depalma, Bs. As., 1995.
NÚÑEZ, Ricardo, Manual de derecho penal, Parte general, Marcos
Lerner, Cba., 1999.
OCHO GRANDES MENSAJES, Biblioteca de Autores Cristianos, Madrid, 1974.
ORTEGA, Ezequiel, Quiera el pueblo votar, Giner, Bahía Blanca, 1963.
PADILLA, Miguel M., Lecciones sobre derechos humanos y garantías,
Abeledo-Perrot, Bs. As., 1996.
- Derecho constitucional. Organización del Estado, Abeledo-Perrot,
Bs. As., 1998
PALACIO DE CAEIRO, Silvia B., Recurso extraordinario, Alveroni, Cba.,
1997.
PÉREZ GUILHOU, Dardo y otros, Derecho constitucional de la reforma de
1994, Instituto Argentino de Estudios Constitucionales y Políticos de
Mendoza, Ediciones Depalma, Mendoza, 1995.
- El Poder Judicial, Instituto Argentino de Estudios Constitucionales
y Políticos de Mendoza, Depalma, Bs. As., 1989.
- El derecho público provincial, 3 ts., Instituto Argentino de Estudios
Constitucionales y Políticos, Mendoza, 1993.
 5 Ricardo

- Atribuciones del Congreso Argentino, Instituto Argentino de Estu-

dios Constitucionales y Políticos, Bs. As., 1986.
- Atribuciones del presidente argentino, Instituto Argentino de Estu-
dios Constitucionales y Políticos, Bs. As., 1986.
PÉREZ HUALDE, Dardo J., “Derechos individuales en la Constitución Nacio-
nal”, en Derecho constitucional de la reforma de 1994, Instituto
Argentino de Estudios Constitucionales y Políticos de Mendoza,
Ediciones Depalma, Mendoza, 1995, t. I.
PÉREZ HUALDE, Alejandro, Decretos de necesidad y urgencia, Ediciones
Depalma, Bs. As., 1995.
PINTO, Julio, Introducción a la ciencia política, Eudeba, Bs. As., 1995.
PIZARRO, Ramón Daniel, Responsabilidad civil de los medios masivos de
comunicación, Hammurabi, Bs. As., 1999.
QUIROGA LAVIÉ, Humberto, Derecho constitucional, Cooperadora de
Derecho y Ciencias Sociales, Bs. As., s/ año.
- “El Ministerio Público”, en La reforma de la Constitución de Rosatti
Horacio y otros, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1994.
- Visita guiada a la Constitución Nacional, Zavalía, Avellaneda,
1995.
- Constitución de la Nación Argentina comentada, Zavalía, Bs. As.,
1996.
- “El amparo, el habeas corpus y el habeas data en la reforma consti-
tucional”, en el colectivo Rosatti y otros, La reforma constitucional,
Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1994.
QUIROGA LAVIÉ, Humberto, BENEDETTI, Miguel A. y CENICACELAYA, María,
Derecho constitucional argentino, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe,
2001, t. 1.
RABOSSI, Eduardo, La Carta Internacional de los Derechos Humanos,
Eudeba, Bs. As., 1987.
RAMELLA, Pablo A., Derecho constitucional, Ediciones Depalma, Buenos
Aires, 1982.
RAMÍREZ HIZAR, José Luis, “La globalización mundial de la economía y la
competencia interbloques”, en Economía política, Nº 6, marzo-abril,
México, 1996. (http://www.A./hizar.html)
RAMÍREZ CALVO, Ricardo, “La Constitución reformada y los tratados
internacionales”, en Revista jurídica La Ley, t. 1995-B.
 Manual de Derecho 5
RAVIGNANI, Emilio, Asambleas constituyentes argentinas, 4 ts., Jacobo
Peuser, Bs. As., 1937.
REY CARO, Ernesto y SALAS, Graciela, Tratados y textos internacionales,
Francisco Ferreyra Editores, Cba., 1999.
REY CARO Ernesto, SALAS Graciela, DRNAS DE CLÉMENT, Zlata, Los tratados
y la Constitución Nacional, Lerner, Cba., 1995.
ROMERO, César Enrique, Derecho constitucional, Zavalía, Bs. As., 1976.
- Introducción al derecho constitucional, Zavalía, Bs. As., 1973.
- Estudios constitucionales, Imp. Universidad de Córdoba, 1959.
- Temas constitucionales y políticos, Universidad Nacional de Córdo-
ba, 1971.
ROSATTI, Horacio, El presidencialismo argentino después de la reforma
constitucional, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2001.
ROSATTI, Horacio y otros, La reforma de la Constitución. Explicada por
miembros de la Comisión de Redacción, Rubizal-Culzoni, Santa Fe,
1994.
ROSSETTI, Alfredo C, Introducción al estudio de la realidad estatal,
Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba,
1983.
SABSAY, Daniel A. y ONAINDIA, José M., La Constitución de los argenti-
nos Errepar, Bs. As., 1995.
SAGÜÉS, Néstor P., Elementos de derecho constitucional, Astrea, Bs.
As., 1997.
- Recurso extraordinario, Depalma, Bs. As., 1984.
- La interpretación judicial de la Constitución, Depalma, Bs. As.,
1998.
- Derecho procesal constitucional, Astrea, Bs. As., 1995.
SAHAB, Ricardo J., “El problema constitucional y político de las bancas
parlamentarias” en Ensayos constitucionales y políticos, Universi-
dad Nacional Córdoba, 1995.
SALVIOLI, Fabián O. (comp.), La Constitución de la Nación Argentina y
los derechos humanos. Un análisis a la luz de la reforma de 1994,
Ediciones del Movimiento Ecuménico por los Derechos Humanos, Bs.
As., 1995.
- “Algunas tendencias sobre derechos humanos en las relaciones
internacionales y el derecho internacional de la posguerra fría”, en
5 Ricardo

Anuario del Centro de Estudios Avanzados, Relaciones Interna-

cionales, Nº 1995-1996, Córdoba, 1998.
SÁNCHEZ AGESTA, Luis, Derecho político, Librería Prieto, Granada, 1959.
SAN MARTINO DE DROMI, María Laura, Documentos constitucionales
argentinos, Ediciones Ciudad Argentina, Bs. As., 1994.
SAMPAY, Arturo Enrique, Las constituciones de la Argentina (1810/
1972), Universitaria, Bs. As., 1975.
SARTORI, Giovanni, Teoría de la democracia. 2. Los problemas clásicos,
Alianza Universidad, Madrid, 1988.
SIEYÉS, Emmanuel, Qué es el Tercer Estado, Americale, Bs. As., 1943.
SLAIBE, María Eugenia, Hábeas data, La Ley, Bs. As., 2000.
SPISSO, Rodolfo R., Derecho constitucional tributario, Depalma, Bs.
As., 1991.
SPOTA, Alberto Antonio, Lo político, lo jurídico, el derecho y el poder
constituyente, Plus Ultra, Bs. As., 1975.
- Cláusulas económicas y sociales en las constituciones, Bs. As.,
1980.
- Recurso extraordinario, La Ley, Bs. As., 2001.
- “Responsabilidad legislativa en la República” y “Privilegios e inmuni-
dades parlamentarias y Estado de derecho”, Asociación Argentina de
Derecho Constitucional, Boletines Nros. 153, enero 1999 y 157, mayo
1999.
TAU ANZOÁTEGUI, Víctor y MARTIRÉ, Eduardo, Manual de historia de las
instituciones argentinas, La Ley, Bs. As., 1967.
TEZANOS, José Felix (editor), La democracia postliberal. Sistema,
Madrid, 1996.
- Tratados y documentos internacionales, Zavalía, Bs. As., 2001.
UBERTONE, Fermín, “Las formas externas de la ley”, El Derecho , 1 de
agosto de 1994.
VALDEZ, Carlos H., Integración y reforma constitucional, Facultad de
Derecho y Ciencias Sociales, Universidad Nacional de Córdoba,
2000.
VALLES, Joseph M., Ciencia política, una introducción, Ariel, Barcelona,
2000.
VANOSSI, Jorge Reinaldo, Teoría constitucional, 2 ts., Depalma, Bs. As.,
1976.
 Manual de Derecho 5
- El Estado de derecho en el constitucionalismo social, Eudeba, Bs.
As., 2000.
- “¿Régimen mixto o sistema híbrido? El nuevo presidencialismo argen-
tino”, en el colectivo Comentarios a la reforma constitucional de la
AADC, 1995.
- Recurso extraordinario federal, Universidad, Bs. As., 1984.
- El misterio de la representación política, América Actual, Buenos
Aires, 1972.
VILLEGAS, Héctor B., Curso de finanzas, derecho financiero y tributa-
rio”, Depalma, Bs. As., 1983.
XIFRA HERAS, Jorge, Curso de derecho constitucional, Bosch, Barcelo-
na, 1957.
- La información - Análisis de una libertad frustrada, Hispano
Europea, Barcelona, 1972.
ZARINI, Juan Helio, Derecho constitucional, Astrea, Bs. As., 1999.
- Historia e instituciones en la Argentina, Astrea, Bs. As., 1981
ZARZA MENSAQUE, Alberto, El Congreso finisecular, Universidad Nacio-
nal de Córdoba, 1989.
- “Las provincias en las relaciones interjurisdiccionales”, en Jornadas
de Reflexión sobre la Regionalización y Mercosur, Lerner, Cba.,
2000.
ZARZA MENSAQUE, Alberto, ILDARRAZ, Benigno y VIALE, Claudio, Derecho
constitucional y administrativo, Eudecor, Cba., 1999.
ZIULU, Adolfo G., Derecho constitucional, Depalma, Bs. As., 1997.
- Estado de sitio. Emergencia necesaria o autoritarismo encubier-
to, Depalma, Bs. As., 2000.
- El poder y las garantías constitucionales, Depalma, Bs. As.,
www. csjn.gov.ar
www. infoleg.gov.ar
586 Ricardo Haro
 Manual de Derecho Constitucional 587

INDICE

A quién va dirigido este Manual..................................................................7

Capítulo I
El constitucionalismo. El derecho constitucional

I. El constitucionalismo clásico...................................................................9
1. Principios primigenios........................................................................9
2. Antecedentes históricos originarios..................................................10
a. La Carta Magna de 1215............................................................10
b. Los fueros españoles...................................................................11
c. Las leyes fundamentales.............................................................11
3. Manifestaciones históricas en la modernidad...................................11
a. La Revolución Inglesa.................................................................12
b. La Revolución Norteamericana...................................................12
c. La Revolución Francesa..............................................................14
4. Postulados del constitucionalismo clásico........................................15
5. Expansión y crisis del constitucionalismo clásico.............................16
II. El constitucionalismo social..................................................................16
1. Surgimiento......................................................................................16
a. La cuestión social........................................................................16
b. El enfoque socialista....................................................................17
c. La doctrina social católica...........................................................17
d. Primeras recepciones constitucionales........................................18
e. El constitucionalismo de la primera posguerra mundial..............19
2. Postulados del constitucionalismo social..........................................19
3. Proyecciones institucionales de la segunda posguerra mundial......20
a. Nuevos horizontes hacia el constitucionalismo social.................20
 5 Ricardo

b. Textos constitucionales y documentos internacionales...............21

III. Derecho constitucional........................................................................22
1. Concepto y objeto “formal”..............................................................22
2. Concepto y objeto “material o sustancial”.......................................22
IV. Relaciones del derecho constitucional con otras disciplinas...........23
1. Relación de supremacía respecto de las demás
ramas del derecho............................................................................23
2. Relaciones con la ciencia política y el derecho político...................25
a. Con la ciencia política..................................................................25
b. Con el derecho político................................................................26
c. Conclusión final...........................................................................26
3. Relaciones con la teoría y la historia constitucional.........................27
a. Relaciones con la teoría constitucional........................................27
b. Relaciones con la historia constitucional.....................................27
V. El método del derecho constitucional...................................................28
1. El realismo jurídico...........................................................................28
a. El D.C. y los condicionamientos sociales y políticos..................28
b. Dos respuestas a tres interrogantes claves.................................29
c. Conclusión...................................................................................30
2. El trialismo.......................................................................................31

Capítulo II
La Constitución

I. El poder constituyente...........................................................................33
1. Doctrina y concepto.........................................................................33
2. Clasificación del poder constituyente...............................................34
a. Por su jerarquía: P.C. originario y derivado................................34
b. Por su manifestación: P.C. formal y material.............................35
c. Por su nivel de ejercicio: P.C. de primer, segundo
o tercer grado..............................................................................36
3. Titular del poder constituyente.........................................................36
4. Límites del poder constituyente........................................................37
a. Límites del poder constituyente originario...................................37
b. Límites del poder constituyente derivado....................................38
5. Poderes constituidos.........................................................................39
II. Constitución formal y material.............................................................39
 Manual de Derecho 5
III. Clasificación de las constituciones......................................................40
1. Codificadas y no codificadas o dispersas.........................................40
2. Rígidas y flexibles............................................................................41
IV. Tipología constitucional......................................................................42
1. Tipología de Manuel García Pelayo.................................................42
a. Concepto racional-normativo.......................................................43
b. Concepto histórico-tradicional.....................................................43
c. Concepto sociológico...................................................................44
d. Conclusión respecto de la Constitución Argentina......................44
2. Tipología de Karl Loewenstein........................................................44
a. Constitución normativa................................................................45
b. Constitución nominal...................................................................45
c. Constitución semántica................................................................45
d. Conclusión respecto de nuestra Constitución..............................45
V. El contenido de la Constitución............................................................46
1. Partes...............................................................................................46
2. Normas constitucionales...................................................................47
VI. La interpretación constitucional..........................................................49
1. Conceptos de interpretación e integración.......................................49
2. Interpretación según el órgano.........................................................49
3. Interpretación según su alcance.......................................................50
4. Enfoques metodológicos interpretativos...........................................50
a. Nociones introductorias...............................................................50
b. Método y enfoque.......................................................................51
c. Enfoque semántico......................................................................51
d. Enfoque histórico.........................................................................52
e. Enfoque sistemático.....................................................................52
d. Enfoque teleológico.....................................................................53
5. Reglas de interpretación constitucional
en la jurisprudencia de la C.S.J.N...................................................54
6. Importancia de la interpretación constitucional................................55

Capítulo III
Antecedentes históricos. Reforma constitucional

I. Aportes institucionales de la Revolución de Mayo de 1810..................57

1. La ideología política en el debate del Cabildo Abierto del
22 de Mayo......................................................................................57
 5 Ricardo

2. Principios institucionales de la Revolución de Mayo........................59

3. Los derechos y garantías en el proceso de Mayo...........................61
II. La Asamblea General Constituyente de 1813......................................62
1. En el ámbito político-institucional....................................................62
2. En el ámbito socio-jurídico...............................................................63
III. Constituciones de 1819 y 1826...........................................................63
1. La Constitución de 1819...................................................................63
a. Orígenes......................................................................................63
b. El esquema constitucional............................................................64
c. Un juicio crítico...........................................................................65
2. Constitución de 1826........................................................................65
a. Antecedentes...............................................................................65
b. El diseño constitucional...............................................................65
c. Razones de su no vigencia..........................................................66
IV. Los pactos preexistentes....................................................................67
1. Pacto Federal de 1831.....................................................................67
2. Acuerdo de San Nicolás..................................................................68
a. Antecedentes...............................................................................68
b. Sus disposiciones trascendentales................................................69
c. Su importancia institucional.........................................................70
V. El Congreso Constituyente de 1853.....................................................71
a. Los prolegómenos............................................................................71
b. Mensaje del Gral. Urquiza...............................................................71
c. Respuesta de Zuviría........................................................................72
d. La Comisión Redactora....................................................................73
e. Las deliberaciones............................................................................73
VI. La reforma constitucional...................................................................74
1. Aproximación al tema......................................................................74
2. El texto del art. 30............................................................................75
3. Etapa preconstituyente.....................................................................75
a. ¿Totalidad o parcialidad de la reforma?......................................75
b. El Congreso: ¿Asamblea Legislativa o cada
Cámara por separado?.................................................................76
c. ¿Dos tercios de los miembros presentes o del
total de cada Cámara?................................................................76
d. Carácter de la declaración..........................................................77
e. Función y contenido de la declaración de necesidad..................78
4. Etapa constituyente..........................................................................78
 Manual de Derecho 5
a. Competencia temporal.................................................................78
b. Competencia material..................................................................79
VII. La reforma de 1860..........................................................................80
a. Los momentos históricos..................................................................80
b. Normas suprimidas...........................................................................81
c. Normas agregadas...........................................................................81
d. Normas modificadas.........................................................................81
VIII. Las reformas posteriores.................................................................82
1. La reforma de 1866.........................................................................82
2. La reforma de 1898.........................................................................82
3. Constitución de 1949........................................................................82
4. Proclama del 27 de abril de 1957.....................................................84
5. La Convención de 1957....................................................................84
IX La reforma de 1994.............................................................................85
1. Pacto de Olivos y de la Rosada.......................................................85
2. Ley 24.309........................................................................................85
a. Núcleo de Coincidencias Básicas................................................85
b. Temas habilitados........................................................................86
c. La cláusula cerrojo......................................................................87
d. Críticas.........................................................................................87
e. Reforma sancionada....................................................................88

Capítulo IV
La Constitución Argentina

I. Tipología de la Constitución Nacional...................................................89

II. Sistemática de la Constitución Argentina.............................................91
III. La ideología constitucional..................................................................91
1. Constitución y cultura.......................................................................92
2. Constitución, creencias e ideología...................................................93
3. Cultura, creencias e ideología constitucional....................................94
4. La influencia de la Generación de 1837...........................................94
a. El Salón Literario y la Joven Generación Argentina...................94
b. Esteban Echeverría y el “Dogma Socialista”..............................95
c. Las palabras simbólicas...............................................................96
5. La influencia de Alberdi y las Bases...............................................97
a. La finalidad perseguida por Alberdi con las Bases.....................97
 5 Ricardo

b. Las ideas más destacadas de las Bases.....................................98

6. Principales fuentes normativas de la Constitución de 1853..........101
a. Originalidad de nuestra Constitución.........................................101
b. Antecedentes inmediatos...........................................................102
c. La Constitución de 1826............................................................102
d. La Constitución de los Estados Unidos de Norteamérica........103
e. La Constitución de Chile de 1833..............................................103
IV. La ideología de la Constitución Argentina........................................104
1. Aproximación al tema....................................................................104
2. Las creencias constitucionales.......................................................104
V. El Preámbulo......................................................................................106
1. Sentido y función............................................................................106
2. La significación de su contenido....................................................107

Capítulo V
Supremacía constitucional

I. Aproximación al tema..........................................................................113
1. El principio de la supremacía constitucional...................................113
2. La supremacía constitucional y el sistema garantista....................113
3. El pensamiento de Hans Kelsen y otros juristas...........................114
II. La estructura jerárquica del orden jurídico........................................115
1. Las diversas relaciones entre las normas jurídicas........................115
2. Validez formal y sustancial de cada norma jurídica......................116
a. La validez formal.......................................................................116
b. La validez sustancial..................................................................116
III. El surgimiento de la doctrina de la supremacía y del
control de constitucionalidad..............................................................118
1. Antecedentes primarios: El caso “Thomas Bonham”....................118
2. El constitucionalismo estadounidense.............................................118
a. La supremacía en la normatividad constitucional......................118
b. La doctrina en “El Federalista”.................................................119
3. El caso “Marbury v. Madison........................................................120
III. La supremacía en la Constitución Argentina....................................122
1. Análisis del art. 31 C.N.................................................................122
a. El texto constitucional................................................................122
b. Dimensiones estricta y amplia de la supremacía......................122
 Manual de Derecho 5
c. La leyes nacionales dictadas en su consecuencia...................122
d. Los tratados con las potencias extranjeras..............................123
2. Análisis del nuevo art. 75 inc. 22 C.N.........................................123
a. El texto constitucional...............................................................123
b. La supremacía del núcleo de constitucionalidad.....................124
c. Supremacía de los tratados sobre las leyes.............................125
3. El nuevo orden de prelación normativa en el sistema jurídico
argentino........................................................................................126
IV. El control de constitucionalidad.......................................................126
1. Sistema de control político o por órgano político..........................126
2. Sistema de control jurisdiccional o por tribunales judiciales........127
a. Fundamentos..............................................................................127
b. Sistema de control judicial “difuso”, “no especializado”
o “americano.............................................................................129
c. Sistema de control judicial “concentrado” o
“especializado” o “europeo”......................................................129
d. Sistemas de control judicial “mixtos” o “duales”.....................129
V. Sistema judicial argentino de control constitucional.........................130
1. Principios fundamentales...............................................................130
a. Excepcionalidad de la declaración de
inconstitucionalidad...................................................................130
b. El control judicial argentino es “difuso”...................................131
c. El Poder Judicial como intérprete último y guardián de la
Constitución...............................................................................131
d. Presunción de constitucionalidad de los actos estatales.........131
e. ¿Puede ejercerse de oficio el control judicial de
constitucionalidad?....................................................................132
f. El control judicial no puede realizarse en las “cuestiones
políticas”....................................................................................133
2. Requisitos procesales para la procedencia...................................133
a. Causa judicial............................................................................133
b. Petición por parte legitimada....................................................134
c. Actualidad del gravamen..........................................................134
d. Relación directa e inmediata....................................................134
e. Planteamiento oportuno y fundamentación adecuada.............135
3. Formas de planteamiento de la inconstitucionalidad....................135
a. Como vía incidental, indirecta, como excepción
o defensa...................................................................................135
 5 Ricardo

b. La acción declarativa de inconstitucionalidad............................136

4. Efectos de la declaración de inconstitucionalidad..........................137

Capítulo VI
El Estado federal argentino I
Hugo Zanatta

I. El federalismo argentino......................................................................139
1. Introducción....................................................................................139
2. Evolución histórica del federalismo................................................139
3. El federalismo.................................................................................142
a. Nociones sobre la forma de Estado federal..............................142
b. El federalismo como “modelo de relación entre
comunidades de hombres”.........................................................143
c. Señalamiento de los antecedentes históricos.............................143
d. Recepción constitucional...........................................................144
e. Perspectivas del federalismo.....................................................144
f. Nuevos horizontes......................................................................146
4. Caracteres......................................................................................147
II. El derecho federal argentino..............................................................148
1. Concepto........................................................................................148
2. Las relaciones entre el Estado federal y los estados
provinciales....................................................................................148
3. El reparto de competencias. La regla básica del
art. 121 C.N...................................................................................149
a. Poderes delegados.....................................................................151
b. Poderes conservados.................................................................153
c. Poderes concurrentes................................................................154
d. Prohibidos a ambos niveles de gobierno....................................155
III. La autonomía provincial....................................................................156
1. Su recepción constitucional............................................................156
2. Requisitos para la autonomía provincial.........................................157
a. Respetar el sistema representativo y republicano.....................157
b. Respetar los principios, declaraciones y garantías
establecidos en la Constitución Nacional...................................158
c. Asegurar la administración de justicia.......................................158
d. Asegurar el régimen municipal..................................................159
e. Asegurar la educación primaria.................................................160
IV. La garantía federal...........................................................................161
 Manual de Derecho 5
Capítulo VII
El Estado federal argentino II
María José Cantaberta

I. Intervención federal............................................................................163
1. Nociones preliminares...................................................................163
2. Causales de intervención federal..................................................164
a. Requisitos de la autonomía provincial......................................165
b. Garantir la forma republicana de gobierno..............................165
c. Repeler invasiones exteriores..................................................166
d. Sostener o restablecer las autoridades constituidas,
si hubiesen sido depuestas por la sedición, o por
invasión de otra provincia..........................................................166
e. Clasificaciones...........................................................................167
3. Organo que declara la intervención federal.................................168
4. Efectos de la intervención.............................................................169
a. Intervención parcial..................................................................169
b. Intervención amplia..................................................................170
5. El interventor federal....................................................................170
6. Control judicial de la intervención federal....................................171
II. La integridad territorial de las provincias.........................................172
1. El territorio de las provincias........................................................172
a. Contenido y límites...................................................................172
b. Las nuevas provincias..............................................................173
2. La Capital de la República............................................................174
a. Reseña histórica.......................................................................174
b. Situación de la Capital a partir de 1994...................................175
3. Los recursos naturales..................................................................176
4. Los establecimientos de utilidad nacional.....................................177
a. La Capital de la Nación............................................................177
b. Establecimientos de utilidad nacional.......................................177
III. Nuevas dimensiones del federalismo..............................................178
1. La regionalización..........................................................................178
a. Criterios de regionalización......................................................179
2. Los convenios internacionales......................................................180
3. Distribución de competencias tributarias
entre Nación y provincias.............................................................181
a. Principios tributarios.................................................................181
 5 Ricardo

b. Clases de gravámenes...............................................................182
c. Imposición tributaria: deslinde de competencias
Nación-provincias......................................................................183
d. La coparticipación federal.........................................................184
IV. Régimen institucional de la ciudad de Buenos Aires.......................187
1. Régimen institucional.....................................................................187
a. Régimen anterior a 1994...........................................................187
b. La reforma constitucional de 1994............................................188
c. ¿Cuál es su nuevo status jurídico?............................................188
2. Caracteres básicos de la Constitución...........................................189

Capítulo VIII
Derecho constitucional y relaciones internacionales
Carlos Juárez Centeno

I. El derecho constitucional, la ciencia política y las relaciones

internacionales....................................................................................191
II. Los nuevos escenarios internacionales.............................................192
III. Los tratados internacionales en el sistema constitucional
argentino.............................................................................................193
1. Una aproximación al tema............................................................193
2. La reforma de 1994 y los tratados internacionales......................195
a. Los nuevos textos constitucionales..........................................195
b. Condiciones exigidas a los TT.DD.HH. para su jerarquía
constitucional.............................................................................196
c. La jerarquía constitucional de los futuros TT.DD.HH...........196
d. La primacía de los tratados sobre las leyes............................196
IV. Los procesos de integración............................................................197
1. A manera de aproximación...........................................................197
2. La Unión Europea.........................................................................198
3. En América....................................................................................199
V. La soberanía y los tratados de integración.......................................200
VI. La integración como proyecto político............................................201
VII. Problemática constitucional de la integración...............................202
1. Nociones preliminares...................................................................202
2. La problemática en la Constitución Argentina.............................204
3. La fórmula de la integración en la Constitución Nacional...........204
a. Aprobación de tratados de integración....................................206
 Manual de Derecho 5
b. Delegación de competencias y jurisdicción...............................206
c. Delegación en organizaciones supranacionales.........................206
d. Requisitos de fondo...................................................................207
e. Requisitos de forma...................................................................208
f. Denuncia....................................................................................209
g. Jerarquía de los tratados de integración....................................210
4. Reflexión en torno a la configuración del instituto
de la integración en nuestro sistema constitucional.......................210
VIII. El derecho internacional de los derechos humanos.......................211
1. Introducción....................................................................................211
2. Fundamentación de los derechos humanos:
breve referencia.............................................................................212
3. Concepto e institucionalización......................................................213
IX. Reseña de las declaraciones universales y regionales.....................214
X. Convención Americana sobre Derechos Humanos
(Pacto de San José de Costa Rica)...................................................218
1. Deberes de los estados y derechos protegidos..............................219
2. Medios de protección.....................................................................220
3. La Comisión Interamericana de Derechos Humanos....................220
a. Integración, ratificación y aplicación.........................................220
b. Funciones...................................................................................221
c. Secretaría y “visitas in loco”..................................................222
4. La Corte Interamericana De Derechos Humanos........................222
a. Naturaleza e integración............................................................222
b. Competencia..............................................................................223
XI. Valor de la doctrina de la Comisión y de la Corte
Interamericana según nuestra C.S.J.N..............................................224
XII. Sistema Interamericano de Protección de los Derechos
Humanos.............................................................................................225
Instrumentos de protección.................................................................225
Generales.................................................................................................225
Específicos..............................................................................................225
Organos de protección............................................................................225

Capítulo IX
Declaraciones, derechos y garantías

I. La persona y el derecho constitucional...............................................227

 5 Ricardo

1. La dignidad de la persona y el constitucionalismo.........................227

2. El hombre, la sociedad y el derecho..............................................227
3. Noción sobre el Hombre................................................................228
4. Las dimensiones de la personalidad humana.................................229
II. Declaraciones, derechos y garantías..................................................230
1. La parte dogmática de nuestra Constitución Nacional..................230
2. Declaraciones, derechos y garantías..............................................231
3. Operatividad de las declaraciones, derechos y garantías..............232
III. La libertad.........................................................................................233
1. Aproximación al concepto de libertad............................................233
2. La libertad en la Constitución Nacional.........................................233
3. Reflexiones en torno al art. 19 C.N...............................................234
a. Los ámbitos de lo jurídico y lo privado......................................234
b. Derecho a la privacidad y a la intimidad...................................235
c. Aspectos integrativos. Jurisprudencia de la C.S.......................236
IV. La igualdad.......................................................................................237
1. Naturaleza humana e igualdad.......................................................237
2. La igualdad desde el derecho.........................................................238
V. La igualdad en la Constitución Nacional............................................238
1. La abolición de la esclavitud..........................................................238
2. La igualdad en el texto de la C.N..................................................239
3. La Igualdad ante la ley en la doctrina judicial de la C.S..............240
4. Análisis de la temática del art. 16 C.N..........................................240
a. Prerrogativas de sangre y de nacimiento
y títulos de nobleza....................................................................240
b. Los fueros personales................................................................241
c. Los fueros reales.......................................................................242
d. La igualdad ante la ley, los impuestos y
las cargas públicas.....................................................................243
e. Idoneidad para los empleos.......................................................243
V. Ciudadanía y nacionalidad..................................................................244
1. Ciudadanía y Nacionalidad.............................................................244
2. Criterios para el otorgamiento de la nacionalidad..........................244
3. La nacionalidad y la ciudadanía en la C.N....................................245
4. La nacionalidad y la ciudadanía en la legislación...........................246
5. Argentinos nativos..........................................................................246
6. Argentinos por opción....................................................................247
7. Argentinos naturalizados................................................................247
8. Negación de la nacionalidad...........................................................248
 Manual de Derecho 5
VI. Derechos de los extranjeros.............................................................248
a. Nuestra Constitución y la influencia alberdiana.............................248

Capítulo X
Derechos constitucionales

I. Derechos enumerados y no enumerados.............................................251

1. El hombre, su sociabilidad y los derechos......................................251
2. Derechos constitucionales enumerados..........................................252
3. Derechos constitucionales no enumerados.....................................252
a. Fundamentos de los derechos no enumerados..........................252
b. El texto constitucional................................................................253
c. El debate en la Convención de Buenos Aires de 1860............253
d. La función del art. 33 C.N. en la jurisprudencia
de la C.S....................................................................................254
4. Derechos de primera, segunda y tercera generación....................255
II. Derecho de propiedad........................................................................255
1. La recepción constitucional y en la CADDHH.............................255
2. La función social de la propiedad...................................................256
3. El significado constitucional de la propiedad..................................257
4. La inviolabilidad de la propiedad....................................................258
5. La privación por sentencia fundada en ley....................................259
6. La expropiación por causa de utilidad pública...............................259
a. Sujetos de la relación expropiante.............................................260
b. Bienes expropiables...................................................................260
c. La causa de la expropiación: la “utilidad pública”....................261
d. La calificación de utilidad pública y su control judicial.............261
e. La previa y justa indemnización................................................262
f. La retrocesión y la expropiación irregular.................................263
7. Sólo el Congreso impone las contribuciones
que se expresan en el art. 4º.........................................................263
8. Servicios personales.......................................................................264
9. Propiedad intelectual, industrial y comercial..................................265
10. Confiscación de bienes.................................................................266
11. Requisiciones de cuerpos armados...............................................267
12. La propiedad comunitaria de los pueblos indígenas.....................268
III. Derecho de navegación....................................................................268
IV. Derechos de comercio e industria....................................................269
 6 Ricardo

Capítulo XI
Derechos constitucionales

I. Derecho a la libre expresión..............................................................271

1. Noción introductoria......................................................................271
2. Los textos constitucionales e internacionales...............................272
3. La censura previa en la normatividad y
en la jurisprudencia de la Corte Suprema....................................272
a. Sentido restringido y amplio de la censura previa...................272
b. Causales excepcionales que habilitan
la censura previa.......................................................................273
4. La importancia de la libertad de expresión...................................274
a. La libertad de expresión y el sistema democrático.................274
b. Criterios pertinente de la Corte Suprema................................274
c. Nuestra reflexión final..............................................................275
5. Las responsabilidades ulteriores...................................................276
a. Las disposiciones de la C.N. y la CADDHH..........................276
b. La jurisprudencia de la Corte Suprema...................................276
6. La legislación y la jurisdicción en materia
de prensa en la C.N......................................................................277
a. El texto constitucional...............................................................277
b. La competencia legislativa en materia de
libertad de imprenta...................................................................278
c. La competencia judicial en materia de libertad
de imprenta................................................................................279
7. La doctrina de la real malicia........................................................280
a. Antecedentes de la doctrina de la “real malicia”....................280
b. Adopción definitiva por la C.S.
de la “real malicia”....................................................................280
8. El derecho de réplica.....................................................................281
a. Noción.......................................................................................281
b. El art. 14 de la CADDHH.......................................................282
c. La negación y posterior aceptación del
derecho de réplica por la C.S...................................................282
d. El derecho de réplica y su incorporación al
orden jurídico argentino.............................................................283
e. Finalidad, protección judicial y efectos del
derecho de réplica.....................................................................283
 Manual de Derecho 6
II. Derecho de religión y culto................................................................284
1. Precisiones previas sobre la libertad religiosa................................284
2. Las normas fundamentales sobre la libertad
de conciencia y de culto
3. La jurisprudencia de la C.S............................................................285
a. Caso “Portillo”...........................................................................285
b. Caso “Bahamondez”.................................................................286
III. Derecho de enseñar y aprender.......................................................287
1. Introducción....................................................................................287
2. La normativa aplicable...................................................................288
3. Libertad de enseñanza y la función del Estado..............................289
4. El aporte económico estatal a la enseñanza privada.....................289
5. Libertad de cátedra........................................................................290
6. Competencia nacional y provincial en la materia...........................290
7. Jurisprudencia de la Corte Suprema..............................................291

Capítulo XII
Derechos constitucionales

I. Derecho de reunión.............................................................................293
1. Fundamentos antropológicos..........................................................293
2. El derecho de reunión en la Constitución
Nacional y en los tratados............................................................294
a. Competencia provincial en la materia........................................294
b. Las pautas fijadas por la doctrina
de la Corte Suprema..................................................................295
II. Derecho de petición...........................................................................296
1. La Constitución y los tratados de derechos humanos...................296
a. Nociones fundamentales............................................................296
b. El art. 22 de la C.N...................................................................296
c. La iniciativa popular..................................................................297
d. Derecho a la jurisdicción...........................................................297
III. Derecho de asociación......................................................................297
1. Aproximación y normativa aplicable..............................................297
2. Pautas jurisdiccionales para el ejercicio del
derecho de asociación...................................................................298
IV. Derecho de entrar, permanecer, transitar y salir.............................299
1. Noción previa.................................................................................299
 6 Ricardo

2. Normas aplicables.........................................................................299
3. Reglamentación razonable.............................................................300
a. El derecho de entrar.................................................................300
b. El derecho de asilo...................................................................301
c. El derecho a transitar...............................................................301
d. El peaje.....................................................................................302
e. El derecho de permanecer.......................................................303
f. Derecho de salir........................................................................303
V. Los derechos sociales.......................................................................304
1. Antecedentes en el constitucionalismo argentino.........................304
2. El texto del art. 14 bis...................................................................304
3. Algunas acotaciones sobre la norma............................................305
a. El pensamiento constituyente y la doctrina de la
Corte Suprema..........................................................................305
b. Nuestras personales reflexiones..............................................306
4. Derechos del trabajador................................................................307
a. Condiciones dignas y equitativas de labor................................307
b. Jornada limitada, descanso y vacaciones pagas......................307
c. Retribución justa, salario mínimo, vital y móvil; igual
remuneración por igual tarea....................................................307
d. Participación en las ganancias.................................................308
e. Protección contra el despido arbitrario y estabilidad
del empleado público.................................................................308
5. La Constitución Nacional y las
organizaciones gremiales...............................................................309
a. Derecho a la organización sindical...........................................309
b. Presupuestos de la libertad sindical.........................................310
c. Personería jurídica y personería gremial.................................310
d. Trascendental fallo en “ATE c/
Ministerio de Trabajo”..............................................................311
e. Atribuciones de los gremios.....................................................312
f. Garantías de los representantes gremiales...............................313
g. Amparo sindical........................................................................313
5. Derechos de la seguridad social y la familia................................314
a. Introducción...............................................................................314
b. El Estado y la seguridad social................................................314
c. El seguro social obligatorio.......................................................315
d. Jubilaciones y pensiones móviles.............................................316
e. Protección integral de la familia...............................................317
 Manual de Derecho 6
Capítulo XIII
Los nuevos derechos en la Constitución
Carlos Juárez Centeno

I. El proceso en el constitucionalismo argentino...................................319

II. Defensa del sistema democrático y del orden institucional.............321
1. Quiebra o alteración del orden constitucional. El art. 36 C.N.
y la doctrina...................................................................................321
2. Los gobiernos “de facto” en nuestro país....................................323
3. Análisis del art. 36 C.N................................................................326
a. El trasfondo ideológico.............................................................326
b. Bien jurídico penalmente tutelado............................................326
c. Nulidad de los actos dictados por los
gobiernos “de facto”..................................................................327
d. Los actos de fuerza incriminados............................................328
e. Derecho de resistencia: Derecho de resistencia
a la opresión y derecho a la desobediencia civil......................328
4. Delito doloso contra el Estado. Corrupción pública y
sistema democrático......................................................................329
a. Ley de ética pública..................................................................330
b. Breve análisis de la ley 25.188................................................330
c. Convención Interamericana contra la Corrupción..................331
III. El derecho ambiental.......................................................................331
1. La importancia de la problemática ambiental...............................331
2. Análisis del art. 41 C.N................................................................333
3. El derecho humano al medio ambiente.........................................334
a. A un ambiente sano y equilibrado............................................334
b. Generaciones presentes y futuras............................................335
c. Desarrollo sustentable..............................................................335
4. Deberes del Estado.......................................................................336
5. Prohibición......................................................................................337
6. La distribución de competencias en materia ambiental...............337
7. Legislación nacional......................................................................339
8. La legitimidad activa en materia ambiental..................................340
IV. Derechos de los consumidores y de los usuarios...........................340
1. Introducción....................................................................................340
2. Los derechos de los consumidores y usuarios.............................341
3. Los consumidores: concepto.........................................................342
 6 Ricardo

4. Análisis del art. 42 C.N.................................................................343

a. Los derechos de los usuarios y los consumidores....................343
b. Las protecciones a los consumidores y usuarios......................344
c. Los controles del Estado............................................................345
d. La legislación.............................................................................347
5. Medios de protección.....................................................................348
V. Tratados de derechos humanos..........................................................348

Capítulo XIV
Garantías constitucionales
Hugo Zanata

I. Garantías constitucionales....................................................................349
1. Introducción....................................................................................349
2. Concepto de garantía.....................................................................350
3. Las garantías en nuestra Constitución Nacional............................351
a. La Constitución de 1853............................................................351
II. Las garantías del debido proceso del art. 18 C.N.............................351
a. La tutela judicial efectiva...............................................................352
b. El debido proceso...........................................................................353
c. El juez natural.................................................................................354
d. El principio de legalidad.................................................................354
e. El principio de la “no autoincriminación”.......................................356
f. Inviolabilidad del domicilio y de los papeles privados....................356
g. Prohibición de aplicación de pena de muerte.................................357
h. Protección del reo en el cumplimiento de condena o
esperando sentencia.......................................................................358
III. Las garantías del art. 43 C.N...........................................................359
1. La reforma de 1994.......................................................................359
IV. La acción de amparo........................................................................359
1. Concepto........................................................................................359
2. La recepción jurisprudencial de la acción de amparo....................360
a. El leading case “Angel Siri”....................................................360
b. El caso “Samuel Kot”...............................................................361
3. Recepción legislativa: la llamada ley 16.986 y el CPCCN............362
4. La acción de amparo en la C.N.....................................................363
a. Marco regulatorio del amparo genérico y de los
“específicos”..............................................................................363
 Manual de Derecho 6
b. El amparo en texto del art. 43 C.N...........................................364
5. El amparo individual: análisis de sus cláusulas...............................364
a. Toda persona puede interponer acción expedita y rápida
de amparo..................................................................................364
b. Siempre que no exista otro medio judicial más idóneo.............365
c. Contra todo acto u omisión de autoridades públicas
o particulares..............................................................................366
d. Que en forma actual o inminente lesione, restrinja,
altere o amenace.......................................................................367
e. Con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta...................................367
f. Derechos y garantías reconocidos en nuestra C.N.,
un tratado o una ley...................................................................368
g. El juez podrá declarar la inconstitucionalidad de la norma
en que se funde el acto u omisión lesiva...................................368
6. El llamado amparo colectivo..........................................................368
a. La incorporación y protección de los derechos
de incidencia colectiva...............................................................369
b. Análisis del texto.......................................................................369
c. Jurisprudencia de la C.S.J.N.....................................................370
V. El habeas data....................................................................................371
1. El texto del tercer párrafo del art. 43 C.N. y el bien
jurídico tutelado.............................................................................371
2. Marco regulatorio del habeas data.................................................371
3. La legitimación procesal.................................................................372
a. La legitimación procesal en la C.N. y en la ley 23.526............372
b. La legitimación activa y la pasiva.............................................372
c. Requisitos previos......................................................................373
4. El objeto de la acción de habeas data............................................373
5. Los bancos o registros...................................................................374
a. Planteo general de la problemática...........................................374
b. Excepciones al derecho de acceso............................................374
6. El secreto de las fuentes de información periodística...................375
VI. El habeas corpus..............................................................................376
1. Recepción constitucional, legal y en los
tratados internacionales..................................................................376
2. Bien jurídico tutelado.....................................................................377
3. Diversas clases de habeas corpus.................................................377
4. Legitimación procesal.....................................................................378
5. El habeas corpus durante el estado de sitio...................................379
 6 Ricardo

Capítulo XV
Limitaciones a los derechos y garantías

I. Introducción.........................................................................................381
1. El poder y los derechos.................................................................381
II. La limitación de los derechos y garantías.........................................382
1. Los derechos constitucionales no son
absolutos sino limitados.................................................................382
2. Un doble juego de limitaciones.....................................................382
3. Limitaciones permanentes y excepcionales.................................383
III. Limitaciones permanentes: el principio de legalidad.......................383
1. Noción introductoria......................................................................383
2. Apoyatura constitucional...............................................................384
3. La legalidad en la doctrina de la C.S...........................................384
IV. El principio de razonabilidad............................................................385
1. Aproximación al concepto de razonabilidad.................................385
2. La razonabilidad desde la perspectiva constitucional..................386
3. El principio de la razonabilidad y la doctrina judicial
de la C.S........................................................................................387
4. Dimensiones de la razonabilidad...................................................387
a. Razonabilidad cuantitativa........................................................388
b. Razonabilidad cualitativa..........................................................388
c. Razonabilidad instrumental.......................................................388
d. Razonabilidad temporal.............................................................388
e. Razonabilidad procesal.............................................................389
V. Poder de policía.................................................................................389
1. Poder del Estado y poder de policía.............................................389
2. El poder de policía: legislación, administración y C.N.................390
3. Ambitos del poder de policía.........................................................390
4. La recepción en la doctrina de la C.S.
de dichas concepciones.................................................................391
a. Primera etapa: Concepción restringida....................................391
b. Segunda etapa: Afianzamiento intereses económicos.............391
c. Tercera etapa: Promoción de los intereses
económicos sociales..................................................................391
d. El poder de policía y el control de razonabilidad.....................392
VI. Limitaciones excepcionales: la emergencias..................................393
1. Aproximación a la emergencia pública.........................................393
 Manual de Derecho 6
2. Características de la emergencia...................................................393
3. Criterios para la emergencia fijados por la doctrina
de la C.S........................................................................................394
a. Justificación de la legislación de emergencia............................394
b. Caracteres de la legislación excepcional...................................395
c. Razonabilidad en la legislación y algunos
de sus efectos............................................................................395
d. Restricción depósitos bancarios.................................................396
VII. Estado de sitio.................................................................................397
1. Noción introductoria.......................................................................397
2. Las normas constitucionales...........................................................397
3. Las causales y entidad requerida por el
estado de sitio................................................................................398
a. La conmoción interior................................................................398
b. El ataque exterior......................................................................399
c. Entidad de las causales para habilitar la declaración................399
4. Declaración del estado de sitio: órganos competentes..................399
a. Conmoción interior....................................................................399
b. Ataque exterior..........................................................................400
5. ¿Es justiciable el acto declarativo del estado de sitio?..................400
6. Efectos del estado de sitio..............................................................401
7. La suspensión de las garantías constitucionales............................401
a. Tesis restrictiva.........................................................................401
b. Tesis amplia...............................................................................401
c. Tesis intermedia: el control de razonabilidad.............................402
8. El arresto y traslado de personas por el P.E.................................403
a. Irrevisibilidad judicial................................................................403
b. Orden del Presidente y lugar de
cumplimiento del arresto............................................................403
c. Cambio copernicano de doctrina:
la revisibilidad judicial del arresto.............................................404
9. El control de razonabilidad sobre la opción
para salir del país...........................................................................404
a. Irrazonabilidad de la negativa al derecho
de salir del territorio...................................................................404
b. Irrazonabilidad de la negativa a
regresar al país..........................................................................405
10. Efecto específico prohibido..........................................................405
 6 Ricardo

Capítulo XVI
La forma de gobierno en la Constitución
Carlos Juárez Centeno

I. Análisis del art. 1º de la Constitución................................................407

II. El sistema representativo: concepto y
regulación constitucional....................................................................408
1. Representación y democracia.......................................................408
2. La democracia en el texto constitucional......................................409
III. Formas semi-representativas...........................................................410
1. Nociones generales.......................................................................410
IV. Las formas semi-representativas en la C.N...................................411
1. Iniciativa popular...........................................................................412
a. El instituto en la C.N. y en la ley 24.747.................................412
b. Requisitos formales de la presentación...................................413
2. Consulta popular............................................................................413
a. Consulta popular vinculante......................................................414
b. Consulta popular no vinculante.................................................414
V. El rol de los partidos políticos en el sistema
constitucional y legal argentino..........................................................415
1. Introducción: concepto..................................................................415
2. Origen y clasificación conforme a su evolución..........................416
3. Funciones de los partidos políticos................................................417
4. Sistema de partidos: clasificación.................................................418
5. Los derechos y los partidos políticos en
la C.N. a partir de 1994................................................................418
a. Algunos antecedentes...............................................................418
b. Los derechos políticos..............................................................419
c. Los partidos políticos................................................................420
VI. Sufragio............................................................................................423
1. Concepto........................................................................................423
2. El sufragio en la Constitución.......................................................423
a. Caracteres.................................................................................423
b. Igualdad real de oportunidades................................................424
3. Clasificación
VII. Sistemas electorales.......................................................................426
1. Los sistemas electorales en la historia política argentina............426
a. Período 1853-1911....................................................................426
 Manual de Derecho 6
b. Período 1912-1955.....................................................................427
c. Período 1955 hasta la actualidad...............................................428
d. Reforma constitucional de 1994................................................429
e. Algunas reflexiones personales.................................................430
VIII. Sistema D’Hondt...........................................................................431
IX. Grupos de presión y los factores de poder.......................................434
1. Grupos de presión...........................................................................434
a. Introducción...............................................................................434
2. Grupo de interés y grupo de presión..............................................434
a. Conceptos y caracteres.............................................................434
3. Los factores de poder....................................................................436
X. El régimen republicano.......................................................................437
1. Concepto y relación entre república y democracia........................437
2. Notas que caracterizan una República...........................................438
XI. La responsabilidad de los funcionarios públicos...............................440
1. A manera de introducción..............................................................440
2. Diversas clases de responsabilidad de los funcionarios.................440
XII. El juicio político...............................................................................441
1. Antecedentes históricos del juicio político......................................441
2. La reforma de la Constitución Nacional de 1994..........................442
3. El juicio político en la Constitución Nacional.................................443
a. Marco normativo.......................................................................443
b. Sujetos.......................................................................................443
c. Procedimiento en la Cámara de Diputados...............................444
d. El procedimiento en el Senado..................................................444
e. Efectos......................................................................................444
XIII. El Jurado de Enjuiciamiento...........................................................445

Capítulo XVII
El Poder Legislativo
María José Cantaberta

I. El Congreso de la Nación. Presupuestos básicos

de su organización..............................................................................447
1. Bicameralidad.................................................................................447
2. La Cámara de Diputados...............................................................448
a. Composición. Número de miembros.........................................448
 6 Ricardo
b. Procedimiento de elección.........................................................449
c. Condiciones de elegibilidad.......................................................449
d. Duración del mandato, reelección y renovación de
la Cámara..................................................................................450
e. Caso de vacancia......................................................................450
3. La Cámara de Senadores..............................................................450
a. Composición. Número de miembros..........................................450
b. Procedimiento de elección.........................................................451
c. Condiciones de elegibilidad.......................................................451
d. Duración del mandato, reelección
y renovación de la Cámara........................................................452
e. Caso de vacancia......................................................................452
f. La presidencia del Senado.........................................................452
II. Facultades privativas de cada Cámara..............................................453
1. Diputados.......................................................................................453
2. El Senado.......................................................................................454
III. Garantías congresionales o parlamentarias.......................................454
1. Garantías colectivas........................................................................455
a. Juicio de la elección, derechos y títulos.....................................455
b. Reglamento................................................................................456
c. Corrección, remoción, exclusión o renuncia..............................456
d. Pedido de informes (arts. 71 y
100 inc. 11, C.N.)......................................................................458
2. Garantías individuales.....................................................................458
a. Inmunidad de expresión u opinión.............................................458
b. Inmunidad de arresto.................................................................459
c. Inmunidad de proceso judicial.
Desafuero...................................................................................459
IV. Sesiones legislativas. Receso............................................................460
1. Las sesiones legislativas.................................................................460
a. Sesiones preparatorias...............................................................460
b. Sesiones ordinarias....................................................................460
c. Sesiones de prórroga.................................................................461
d. Sesiones extraordinarias............................................................461
2. Simultaneidad de las sesiones.........................................................462
3. Receso...........................................................................................462
V. Quórum. De la votación.....................................................................463
1. Quórum..........................................................................................463
 Manual de Derecho 6
2. Formas de exteriorizarse la votación..............................................464
VI. Asamblea Legislativa........................................................................464
VII. De la formación y sanción de las leyes.........................................464
1. Etapa de iniciativa legislativa.........................................................465
a. Cámara de origen......................................................................465
b. Iniciativa por los legisladores nacionales...................................465
c. Iniciativa por el Poder Ejecutivo................................................465
d. Iniciativa popular.......................................................................466
2. Etapa constitutiva o de sanción legislativa.....................................466
a. Trámite simple de aprobación de leyes.....................................467
b. Trámite complejo en la sanción o
rechazo de las leyes...................................................................467
c. Aprobación en Comisión............................................................468
d. Prohibición de la sanción tácita o ficta......................................469
e. Fórmula de la sanción................................................................470
3. Etapa de eficacia............................................................................470
a. Promulgación.............................................................................470
b. Proyectos vetados.....................................................................472
c. Publicación.................................................................................474
VIII. Delegación legislativa....................................................................474
IX. Atribuciones del Congreso................................................................476
1. Explícitas........................................................................................476
a. Preconstituyente........................................................................476
b. Políticas.....................................................................................476
c. Económicas financieras.............................................................477
d. Educativas y culturales..............................................................478
e. Legislación general....................................................................478
f. Relaciones exteriores.................................................................479
g. Militares y de emergencia.........................................................480
h. Delegación legislativa................................................................480
2. Implícitas........................................................................................480
X. Auditoría General de la Nación..........................................................480
XI. El Defensor del Pueblo.....................................................................481
1. Carácter y funciones......................................................................481
2. Designación....................................................................................482
3. Duración y remoción......................................................................483
 6 Ricardo
Capítulo XVIII
El Poder Ejecutivo

I. El presidencialismo en la historia institucional argentina.

Acrecentamiento y liderazgo..............................................................485
1. Los antecedentes del Poder Ejecutivo argentino.........................485
2. El acrecentamiento de los “Ejecutivos”.......................................486
II. Los intentos moderadores de la reforma de 1994............................487
III. Las jefaturas que ejerce el presidente............................................488
1. La quita de la Jefatura de la Capital Federal...............................488
2. La Jefatura de Estado...................................................................489
3. La Jefatura de Gobierno...............................................................489
4. La Jefatura de la Administración.................................................490
5. La Jefatura de las Fuerzas Armadas...........................................490
IV. El vicepresidente..............................................................................491
1. Antecedentes y recepción constitucional.....................................491
2. Sus funciones institucionales.........................................................492
V. Presupuestos fundamentales de la organización del P.E.................492
1. Unipersonalidad..............................................................................492
2. Requisitos.......................................................................................493
a. La reforma de 1994..................................................................493
b. Nacionalidad y calidades para ser senador.............................494
3. Mandato y reelección....................................................................494
4. Sueldo y juramento........................................................................494
VI. Acefalía del Poder Ejecutivo...........................................................495
1. La acefalía del P.E. en la CN......................................................495
2. ¿Cuándo ocurre la acefalía del P.E.?...........................................495
3. Las causales que originan la acefalía...........................................496
a. Causales transitorias.................................................................496
b. Causales definitivas:.................................................................496
4. La normatividad legal: ley 20.972.................................................497
VII. Elección de presidente y vicepresidente.......................................499
1. Breve evaluación crítica al nuevo sistema...................................499
2. La reforma de 1994......................................................................500
3. Algunos comentarios aclaratorios.................................................502
VIII. Atribuciones del presidente de la Nación....................................503
1. Aclaración indispensable...............................................................503
2. Atribuciones referidas al Estado,
al Gobierno y a la Administración................................................503
 Manual de Derecho 6
3. Atribuciones referidas a la Función Legislativa...........................504
4. Atribuciones referidas a las Relaciones Internacionales.............504
5. Atribuciones referidas a las Emergencias y a las Fuerzas
Armadas.........................................................................................505
IX. Decretos de necesidad y urgencia..................................................505
1. Breve introducción........................................................................505
2. El texto constitucional de la reforma de 1994..............................505
3. Reseña de la temática que plantea el art. 99
inc. 3 CN y la Ley 26.122...........................................................506
4. La jurisprudencia de la CS............................................................508
5. Una breve reflexión final..............................................................508
X. El jefe de Gabinete de Ministros.......................................................509
1. El pensamiento constituyente........................................................509
2. La designación y remoción del JGM............................................509
3. Las funciones constitucionales del JGM (art. 100 CN)...............510
a. Atribuciones referidas al ámbito de la
función administrativa...............................................................510
b. Atribuciones relativas al ámbito del
Congreso de la Nación..............................................................510
4. Algunas opiniones doctrinarias sobre
la Jefatura de Gabinete.................................................................511
5. Nuestras reflexiones sobre el tema..............................................511
6. Dimensiones positivas de la Jefatura de Gabinete.......................512
7. A modo de colofón........................................................................513
XI. De los ministros................................................................................513
1. El ministerio en el sistema parlamentario.....................................513
2. El ministerio en el sistema
presidencialista argentino..............................................................514
3. Nombramiento y remoción............................................................515
4. Incompatibilidad.............................................................................515
5. Atribuciones de los ministros........................................................516
a. Tienen a su cargo el despacho
de los negocios de la Nación....................................................516
b. Refrendan y legalizan los actos del Presidente por medio
de su firma, sin cuyo requisito carecen de eficacia.................516
c. Resoluciones que les están prohibidas.....................................516
d. Las relaciones de los ministros con las Cámaras
del Congreso..............................................................................517
 6 Ricardo
Capítulo XIX
El Poder Judicial

I. Función e importancia institucional de la justicia federal..................519

1. Introducción....................................................................................519
2. Función institucional de la justicia federal....................................519
a. Tutela de los intereses federales..............................................520
b. La supremacía del orden jurídico federal................................520
c. La interpretación del ordenamiento jurídico federal................521
3. La dimensión política de la Justicia Federal.................................521
a. La Justicia federal y la división de los poderes.......................521
b. La Corte Suprema y las quejas entre provincias....................522
c. El poder de impedir la aplicación de la ley..............................522
II. Organización del Poder Judicial de la Nación..................................522
1. Los Tribunales Federales..............................................................522
2. Corte Suprema de Justicia de la Nación......................................523
a. Integración.................................................................................523
b. Competencia de la C.S.J.N......................................................523
3. Cámara Nacional de Casación Penal...........................................524
4. Cámaras Federales de Apelación.................................................524
5. Tribunales Orales en lo Criminal Federal (TOCF)......................525
6. Juzgados Federales.......................................................................525
III. El Consejo de la Magistratura......................................................525
1. El texto constitucional del art. 114 CN.........................................525
2. Una primera reflexión...................................................................526
3. Análisis del art. 114 CN y de la ley 24.937 (con sus
modificaciones)..............................................................................526
a. Funciones del CM.........................................................................526
b. Integración.................................................................................527
c. Las atribuciones del CM..........................................................527
IV. Los magistrados: requisitos y nombramiento...................................528
1. Requisitos para ser magistrado.....................................................528
2. Nombramiento de los magistrados................................................528
a. Notable mejoramiento del procedimiento
por la Reforma de 1994............................................................528
b. Procedimientos para Juez de la CSJN y
jueces inferiores.........................................................................528
V. Garantías de independencia de los magistrados...............................529
 Manual de Derecho 6
VI. Inamovilidad de los jueces en sus cargos.........................................530
1. Destitución de los Jueces de la CSJN según la CN......................530
2. Destitución de los Jueces inferiores: Jurado de
Enjuiciamiento...............................................................................530
3. Otros sentidos de la “inamovilidad”...............................................532
VII. Irreductibilidad de sus remuneraciones...........................................532
1. Sentido de la garantía.....................................................................532
2. Jurisprudencia favorable de la C.S.J.N..........................................533
VI. Competencia federal.........................................................................534
1. Introducción....................................................................................534
2. La jurisdicción................................................................................535
3. La jurisdicción federal y provincial................................................535
4. La competencia federal (C.F.).......................................................535
5. Criterios de clasificación de la competencia federal.....................536
6. Clasificación de la competencia federal.........................................537
7. Caracteres de la competencia federal............................................537
a. La CF es constitucional.............................................................537
b. La CF es de orden público constitucional.................................537
c. La CF es contenciosa................................................................537
d. La CF es limitada y de excepción.............................................538
e. La CF es privativa y excluyente...............................................538
f. La CF es inalterable...................................................................538
VII. Competencia federal en razón de la materia..................................539
1. Principios generales........................................................................539
a. Naturaleza federal de la cuestión..............................................539
b. Supremacía del derecho federal................................................540
c. Improrrogabilidad de la competencia material...........................540
d. Relación directa e inmediata.....................................................540
2. Casuística.......................................................................................541
a. Puntos regidos por la CN..........................................................541
b. Puntos regidos por las leyes de la Nación................................541
c. Causas regidas por los tratados.................................................542
d. Causas originadas en actos administrativos del
gobierno nacional.......................................................................542
e. Causas contencioso-administrativas..........................................542
f. Causas originadas en recursos
contencioso-administrativos.......................................................542
g. Causas que versen sobre contribuciones nacionales................543
 6 Ricardo
h. Causas concernientes a los medios de
transporte terrestres..................................................................543
i. Cuestiones de almirantazgo y jurisdicción marítima.................543
VIII. Competencia federal en razón de las personas...........................544
1. Fundamento y casuística...............................................................544
2. Tres presupuestos ineludibles.......................................................544
a. Pertenencia originaria del derecho en disputa.........................544
b. Pluralidad de litigantes..............................................................545
c. Prórroga de la CF ratione personae........................................546
3. Asuntos en que la Nación es parte...............................................546
4. Causas de distinta vecindad..........................................................546
a. Fundamento del fuero de vecindad..........................................546
b. Requisitos para el causal de la vecindad:................................547
5. Causas concernientes a ciudadanos
y Estados extranjeros....................................................................548

Capítulo XX
El Poder Judicial II

IX. La competencia federal en razón del lugar.....................................549

1. La evolución del ex art. 67 inc. 27, al actual art.
75 inc. 30 C.N...............................................................................549
X. Competencia originaria y exclusiva
(C.O.E.) de la Corte Suprema..........................................................550
1. Carácter y fundamento.................................................................550
2. Causas en que es parte una provincia..........................................550
3. Causas concernientes a embajadores,
ministros públicos y cónsules extranjeros.....................................552
a. Fundamentos..............................................................................552
b. Casuística..................................................................................552
c. Algunas precisiones de la C.S.................................................553
XI. La competencia federal en materia penal.......................................553
XII. Competencia extraordinaria de la C.S.J.N....................................554
1. Aclaración previa..........................................................................554
2. Aproximación al tema del R.E......................................................555
3. La supremacía y el control en la C.N..........................................556
4. Normativa legal que regula el R.E...............................................556
 Manual de Derecho 6
5. El art. 14 de la ley 48.....................................................................557
6. Las causales legales: cuestiones complejas y simples...................558
7. Requisitos formales o procesales del R.E.....................................558
8. Interposición, trámite y resolución del R.E....................................560
XIII. El R.E. por sentencia arbitraria.....................................................561
a. Aproximación al tema....................................................................561
b. La sentencia arbitraria según la C.S..............................................561
c. Casos en que no existe S.A...........................................................562
d. Casos en que existe S.A................................................................562
XIV. El R.E. por gravedad institucional..................................................565
XV. Writ of certiorari.............................................................................565
XVI. El per saltum.................................................................................566
1. La legislación frustrada del per saltum.........................................567
XVII. Ministerio Público.........................................................................568
1. El diseño constitucional del Ministerio Público..............................568
2. Algunas reflexiones sobre su perfil constitucional.........................568
3. El diseño legal del Ministerio Público............................................569
a. Independencia y composición....................................................569
b. Procedimiento para las designaciones.......................................570
c. Estabilidad, traslados e inmunidad de arresto............................570
d. Mecanismos de remoción..........................................................571

Bibliografía..............................................................................................573
618 Ricardo Haro
 Manual de Derecho Constitucional 619

Se terminó de imprimir en
Editorial Advocatus, Obispo Trejo 181,
en el mes de julio de 2011
620 Ricardo Haro