Universidad Externado de Colombia: Doctor Juan Carlos Henao Pérez

UNIVERSIDAD EXTERNADO DE COLOMBIA
Rector:
Doctor Juan Carlos Henao Pérez
Facultad de Derecho
Coordinador de Posgrado:
Doctor Jaime Bernal Cuéllar
Tesis de Magíster presentada por:
MAGDA LORENA BELALCÁZAR REVELO
El Peligro para la Comunidad

Un fin de la Detención Preventiva Incompatible con el
Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos
1
EL PELIGRO PARA LA COMUNIDAD
UN FIN DE LA DETENCIÓN PREVENTIVA INCOMPATIBLE CON EL SISTEMA
INTERAMERICANO DE PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS
Tesis de Magíster presentada por:
MAGDA LORENA BELALCÁZAR REVELO
ASESOR:
Doctor José Joaquín Urbano Martínez
Tesis presentada en cumplimiento parcial

de los requisitos para el grado de
Maestría en Justicia y Tutela de los Derechos
con énfasis en Ciencias Penales y Criminológicas
Facultad de Derecho
Universidad Externado De Colombia
Bogotá, Colombia
2019
TABLA DE CONTENIDO
I. INTRODUCCIÓN .......................................................................................................... 1
II. INCORPORACIÓN DE LA CONVENCIÓN AMERICANA DE DERECHOS
HUMANOS AL ORDENAMIENTO COLOMBIANO. LA LIBERTAD PERSONAL (ART.
7.3 CADH) COMO DERECHO NO SUSCEPTIBLE DE SUSPENSIÓN EN ESTADOS DE
EXCEPCIÓN .......................................................................................................................................... 7
A. APROXIMACIÓN AL BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD EN
COLOMBIA ....................................................................................................................................... 9
B. UNA VISIÓN AMPLIADA DE PROTECCIÓN DEL DERECHO A LA
LIBERTAD PERSONAL ................................................................................................................. 14
1. La libertad personal y las garantías judiciales de protección. Hábeas Corpus......... 18
2. La libertad personal y la presunción de inocencia ................................................... 23
3. La libertad personal y el principio de legalidad ....................................................... 30
C. EFECTOS JURÍDICOS DE LA INCORPORACIÓN DEL DERECHO A LA
LIBERTAD PERSONAL AL BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD EN SENTIDO
ESTRICTO ………………………………………………………………………………………...36
BALANCE ............................................................................................................................................ 40
III. ¿EL PELIGRO PARA LA COMUNIDAD ES UN FIN DE LA PRISIÓN
PREVENTIVA EN EL SISTEMA INTERAMERICANO DE PROTECCIÓN DE LOS
DERECHOS HUMANOS? ............................................................................................................... 43
A. LA PRISIÓN PREVENTIVA. LÍMITES PARA SU IMPOSICIÓN DE ACUERDO
A LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS ......................................... 45
1. El derecho a la libertad personal y la prisión preventiva en la CADH .................... 45
2. Una precisión necesaria entre legalidad y arbitrariedad en materia de detención
preventiva ……………………………………………………………………………………...48
3. Fines de la detención preventiva como límites a la afectación de la libertad personal
en la jurisprudencia de la Corte IDH ............................................................................................ 54

I
B. RICARDO CANESE VS. PARAGUAY. UN CASO PARTICULAR .................... 66
C. POSTURA DE LA COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS
HUMANOS EN MATERIA DE PRISIÓN PREVENTIVA ......................................................... 71
BALANCE ............................................................................................................................................ 80
IV. ¿POR QUÉ EL PELIGRO PARA LA COMUNIDAD, COMO FIN DE LA
DETENCIÓN PREVENTIVA, ES INCOMPATIBLE CON EL SISTEMA
INTERAMERICANO DE PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS? .................... 84
A. LA PROHIBICIÓN DE LA PRIVACIÓN ARBITRARIA DE LA LIBERTAD
COMO LÍMITE DE LA DETENCIÓN PREVENTIVA EN EL PROCESO PENAL
COLOMBIANO ............................................................................................................................... 85
1. Normas que fundamentan la detención preventiva en el ordenamiento
constitucional ................................................................................................................................ 86
2. Normas que regulan la detención preventiva en el ordenamiento procesal penal ... 88
3. Evaluación del orden interno frente a la legalidad y prohibición de arbitrariedad en
la privación de la libertad .............................................................................................................. 99
B. LA ILEGITIMIDAD DEL PELIGRO PARA LA COMUNIDAD COMO FIN DE
LA DETENCIÓN PREVENTIVA. UN PROBLEMA NO RESUELTO EN SENTENCIA C- 469
DE 2016 ……………………………………………………………………………………….102
1. Sentencia C-469 de 2016. Fundamentos de constitucionalidad del peligro para la
comunidad …………………………………………………………………………………….102
C. EVALUACIÓN DE LA SENTENCIA C-469 DE 2016 EN PERSPECTIVA
CONSTITUCIONAL Y CONVENCIONAL .............................................................................. 110
1. La libertad de configuración legislativa ................................................................. 110
2. Límites constitucionales de la detención preventiva .............................................. 113
3. Evaluación del fin cuestionado a la luz del Art. 250.1 de la Constitución Política115
4. La libertad personal a la luz del Art. 93.1 Constitucional ..................................... 118
5. La visión limitada de un análisis armónico y sistemático del Art. 310 del CPP ... 120
II
D. EL PRINCIPIO PRO HOMINE COMO FORMA DE SUPERACIÓN DE LA
ALUDIDA INCOMPATIBILIDAD ............................................................................................. 121
E. EL PRINCIPIO DE CONVENCIONALIDAD COMO HERRAMIENTA DE
CONTROL DE LA ARBITRARIEDAD EN LA DETENCIÓN PREVENTIVA ...................... 129
BALANCE .......................................................................................................................................... 139
V. CONCLUSIONES....................................................................................................... 141
VI. BIBLIOGRAFIA .......................................................................................................... 145
REFERENCIAS GENERALES .............................................................................................................. 145
INTERNACIONALES ......................................................................................................................... 149
NACIONALES................................................................................................................................... 157
NORMATIVIDAD.............................................................................................................................. 163
III
I. INTRODUCCIÓN
Al estudiar la detención preventiva se encuentra que tanto la doctrina, como la
jurisprudencia constitucional, parten de la incorporación del derecho a la libertad
personal, de que trata el Art. 7 de la Convención Americana de Derechos Humanos1
(CADH), al ordenamiento interno a través del bloque de constitucionalidad en
sentido lato, al no estar consagrado dentro de los derechos y garantías que se ofrecen
como intangibles en los estados de excepción (Art. 27.2).
No obstante, cabe preguntarse si existe otra forma de concebirla, respecto al
bloque de constitucionalidad, que permita su examen desde una visión ampliada de
protección, en el entendido que, si bien no es un derecho absoluto, su limitación,
incluso en condiciones de excepcionalidad, está acompañada de unos presupuestos
ineludibles que lo hacen intangible.
En ese proceso se encuentra que, contrario a lo sostenido por la jurisprudencia
de la Corte Constitucional, tal prerrogativa se encuentra comprendida dentro de los
derechos y garantías no susceptibles de suspensión en estados de excepción.
En otras palabras, el examen de prevalencia de los derechos humanos cuya
limitación se prohibe, en términos del Art. 93.1 de la Carta Fundamental2, no puede
ser realizado solo de la confrontación de los derechos que trae el Pacto de San José de
Costa Rica. Esa tarea conlleva un análisis más trascendental en tanto “(…) algunos
derechos suspensibles en los estados de excepción, pueden en otras circunstancias convertirse
1ORGANIZACCION DE ESTADOS AMERICANOS. Convención Americana sobre Derechos

Humanos, Pacto de San José. San José (Costa Rica), del 7 al 22 de noviembre 1969.
2COLOMBIA. MINISTERIO DE JUSTICIA Y DEL DERECHO. Constitución Política de Colombia,
1991.
1
en intangibles, dependiendo del contexto y profundidad con el que se desarrolle el conflicto
institucional que origina la declaratoria de un estado de excepción (…)”3.
Allí resulta relevante la vinculación de la libertad personal con otros derechos
y garantías que alcanzan esa connotación y en un ámbito que resulta común: la
prohibición de privación arbitraria de la libertad.
Esa es la razón por la cual se invita a re pensar la forma de incorporación de un
derecho inescindible a la persona y del tratamiento que debe dársele de conformidad
con el Sistema Interamericano de Protección de Derechos Humanos, con mayor razón
cuando dicho instrumento reafirma la pretensión de consolidar en el continente
americano “un régimen de libertad personal y de justicia social, fundado en el respeto de los
derechos esenciales del hombre”4, que elimina en sus cláusulas de interpretación las que
supriman el goce y ejercicio de los derechos y libertades allí reconocidos.
Ese ejercicio pone en evidencia el desconocimiento de la forma real de
vinculación del art. 7 de la CADH al orden interno, lo cual deriva en una mengua de
los estándares de protección, promoción y garantía de la libertad personal, que
finalmente se refleja en la consagración del peligro para la comunidad como fin de la
detención preventiva. Y es que, en el entendimiento que actualmente impera, solo
alcancanza su consideración como criterio interpretativo, cuando corresponde su
evaluación desde su jerarquía constitucional y convencional.
Esa conclusión es de tal relevancia que, ante un eventual conflicto normativo,
la libertad personal de que trata la CADH, no puede ser privada de la consideración
3 LONDOÑO AYALA, Cesar Augusto. Bloque de Constitucionalidad. Bogotá. Ediciones Nueva

Jurídica. 2010. P. 462.
4 ORGANIZACCION DE ESTADOS AMERICANOS. Sistema Interamericano de Protección de
Derechos Humanos. Novena Conferencia Internacional Americana. Bogotá. 1948.
2
como parámetro de constitucionalidad, con los alcances y consecuencias que
comporta para todas las ramas del poder público.
No se pretende entonces evaluar un fin de la detención preventiva, a partir de
su consideración como un criterio adicional a los contemplados por la Corte
Interamericana de Derechos Humanos y la Comisión Interamericana de Derechos
Humanos (CIDH), sino de su estudio como forma de violación de la prohibición de
privación arbitraria de la libertad, dimensión del derecho a la libertad personal que
alcanza el carácter de intangible en cualquier tiempo.
Para demostrar la postura, el primer capítulo de este documento destaca la
importancia de la libertad personal, como un derecho inescindible a la persona y que,
por tanto, amerita un tratamiento que potencialice sus efectos, cuanto más si se
encuentra estrechamente ligado a garantías, como la de habeas corpus, que recuerda
que los eventos en que se habilite la privación de la libertad, las condiciones que
avalen dicha medida no pueden ser arbitrarias.
Lo propio ocurre con la presunción de inocencia, uno de los pilares del proceso
penal, que emerge como lo único real y cierto en el proceso5, al punto que su
desconocimiento torna ilegítima la privación de la libertad. Ese es precisamente el
efecto generado al considerar la prisión preventiva como una “medida de prevención
frente a los peligrosos y los sospechosos o, de una ejecución provisional o anticipada de la
pena”6.
Así mismo, el principio de legalidad, entendido desde la perspectiva de la
prohibición de juzgamiento sin ley previa, estricta, escrita y cierta de la conducta
5 SÁNCHEZ-VERA GÓMEZ TRELLES, Javier. Variaciones sobre la presunción de inocencia. Análisis

funcional desde el derecho penal. Madrid: Marcial Pons Ediciones Jurídicas y Sociales, S.A. 2012. p. 31
s.s.
6 Ibídem. p. 553.
3
punible, del proceso o de la pena, también resalta la imposibilidad de afectar la
libertad como forma de salvaguarda del proceso, sin delimitación de las condiciones
que lo permitan, las que no solo deben examinarse desde la perespectiva legal, esto
es, del mayor o menor desarrollo en el orden jurídico interno, sino a partir de su
adecuación al contenido y desarrollo de la CADH.
En el segundo capítulo, se hace un recorrido por la jurisprudencia de la Corte
IDH y de los informes que sobre el tema ha rendido la CIDH, en especial los ofrecidos
respecto al uso de la prisión preventiva y de las medidas para reducirla, relevantes
para la determinación de los fines previstos como legítimos en su imposición. La
distinción entre legalidad y arbitrariedad resulta determinante en el examen de
compatibilidad.
Más adelante se identifica la postura de la Corte IDH sobre los fines que
autorizan la restricción de la libertad en el proceso penal. Se encuentra que la
obstrucción a la justicia o la no comparecencia, son los únicos reconocidos como
legítimos en materia de prisión preventiva, y si bien existen algunas alusiones en
torno al riesgo de reiteración delictiva, no es un criterio consolidado, de acuerdo a la
línea jurisprudencial que se traza, tanto en el escenario del derecho a la libertad, como
en el de la presunción de inocencia.
De ahí es posible establecer que su consagración incursiona en la arbitrariedad,
lo cual no solo es contrario a la Carta Fundamental, sino incompatible con el Sistema
Interamericano de Protección de los Derechos Humanos.
Lo propio ocurre con la CIDH, cuyos informes reflejan el pensamiento en torno
al cual su restricción debe ser mínima, acorde con los principios de excepcionalidad,
necesidad, proporcionalidad, razonabilidad y gradualidad. Todos tienen un eje
común, la salvaguarda de la libertad personal y la presunción de inocencia.
4
El análisis de la información obtenida permite concluir que el criterio en
mención, aún cuando desde la perspectiva legal encuentre fundamento, desde el
punto de vista convencional incursiona en el ámbito que la CADH y el desarrollo de
la jurisprudencia uniforme y reiterado de la Corte IDH pretende evitar.
Finalmente, el tercer capítulo delimita el marco constitucional y legal que
regula la detención preventiva en Colombia. De su evaluación preliminar se logra
identificar el distanciamiento en el alcance de los fines de la prisión preventiva que
otorga el Sistema Interamericano, avalado, además, por la interpretación del Art.
250.1 de la Constitución Política (CP), desde el cual se proyectan las posturas que
tienden a ofrecer una visión restrictiva.
También permite constatar que su consagración incursiona en la prohibición
de privación arbitraria de la libertad, al desconocer, por una parte, la forma de
vinculación al ordenamiento colombiano y, por otra, la obligación de adopción de las
medidas necesarias para adecuar el orden interno a los mejores estándares de
protección que otorgan la CADH y su intérprete auténtico.
El desarrollo legislativo no resulta excento de críticas. Efectivamente, da cuenta
de la cada vez mayor amplitud otorgada a ese criterio como fundamento para su
afectación, por ejemplo, al ampliar el catálogo de situaciones en las cuales se entiende
configurado ese riesgo.
La situación no es superada por la Corte Constitucional en la Sentencia C-469
de 20167, en tanto se ampara en la libertad de configuración legislativa, el orden
constitucional que privilegia el interés general, el desarrollo del bloque de
constitucionalidad en sentido lato respecto a la libertad personal, y el examen aislado
7 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-469 de 31 de agosto de 2016.
5
de las posturas de la Corte IDH y la CIDH sobre el tema, lo cual prescinde de su
verdadera valoración.
Esa situación se hace más visible frente al principio pro homine y al ejercicio del
control de convencionalidad, herramientas que permitirían superar dicha
incompatibilidad, y materializar principios como el de interpretación restrictiva y
excepcionalidad. También dar cumplimiento a las obligaciones asumidas por el
Estado como suscriptor de la CADH, en especial aquellas contenidas en Art. 2.
Son muchas las voces que reclaman severidad en la imposición de la detención
preventiva, derivadas de las difíciles condiciones de seguridad, y la permanente
afectación de la convivencia pacífica, en buena parte alimentadas por los medios de
comunicación, desde donde hacen eco las posturas que demandan mayor rigor en la
restricción de la prerrogativa.
Sin embargo, la experiencia del Sistema Interamericano da cuenta de los
riesgos que reclamos como esos traen para los derechos humanos. Así lo pone en
evidencia la jurisprudencia de la Corte IDH, la que al parecer no es suficiente para
demostrar que la cárcel no es la única forma de proteger a la comunidad, aunque sí el
camino más expedito para ocultar las deficiencias estructurales del Estado,
especialmente en la satisfacción de las necesidades básicas.
No se trata, por tanto, de un debate acabado. Por el contrario, existen
cuestionamientos más profundos, como aquellos que reclaman el lugar que la libertad
personal ocupa como derecho inescindible a la persona, especialmente en cuanto a la
prohibición de privación arbitraria de la libertad, con lo cual busca su reconocimiento
como parámetro de constitucionalidad y convencionalidad. El debate está abierto en
la academia y sin duda, con mayor intensidad, en los estrados judiciales.
6
CAPÍTULO I
II. INCORPORACIÓN DE LA CONVENCIÓN AMERICANA DE
DERECHOS HUMANOS AL ORDENAMIENTO COLOMBIANO. LA
LIBERTAD PERSONAL (ART. 7.3 CADH) COMO DERECHO NO
SUSCEPTIBLE DE SUSPENSIÓN EN ESTADOS DE EXCEPCIÓN

En orden a sostener la tesis según la cual el peligro para la comunidad, como
fin de la detención preventiva, incluso a pesar de la decisión de la Corte
Constitucional que examinó su validez y conformidad con el ordenamiento superior
en sentencia C-469 de 2016, es un riesgo incompatible con el Sistema Interamericano
de protección de los Derechos Humanos, resulta oportuno abordar la forma como se
incorpora la Convención Americana de Derechos Humanos, específicamente en
cuanto al derecho a la libertad personal, y su valor en el ordenamiento interno.
Ello en cuanto tal derecho, contenido en el artículo 7 de la CADH, aun cuando
no se consigna expresamente en el listado de garantías no susceptibles de suspensión
en estados de excepción8 de que trata el artículo 27.2, siendo ese el criterio para su
8 Es importante precisar para el presente trabajo investigativo, que no se desconoce la disparidad en el

alcance de los términos suspensión, limitación o restricción en materia de derechos, como lo plantea en
aclaración de voto el Magistrado Manuel José Cepeda Espinosa en Sentencia C-774 del 25 de julio de
2001, para quien suspensión estaría referida a “(…) restarle efectividad total de manera temporal,
generalmente mediante una declaración formal de suspensión. Esto está prohibido en Colombia
expresamente en nuestra Constitución en el artículo 214(2), no sólo respecto de los derechos
enunciados en el artículo 27 de la Convención citado, sino de todos los derechos constitucionales
fundamentales (…) limitación se dice que “Se limita un derecho cada vez que éste es regulado y la
razonabilidad de la limitación se puede apreciar tanto en abstracto como en concreto. Los límites
pueden resultar del conflicto del derecho con otro derecho, con un deber, con un fin público, o con un
principio. Pero también pueden resultar de simples regulaciones dirigidas a organizar su ejercicio.
Todos los derechos, incluido el derecho a la libertad personal o a la presunción de inocencia, son
limitables (…)”, y el concepto de restricción “a veces se usa como sinónimo de limitación. (…) Las
restricciones son regulaciones muy gravosas a los derechos, (…) sólo son admisibles durante los
7
consideración como parte o no integrante del bloque de constitucionalidad en sentido
estricto (Art. 93 inc. 1º CP), está inescindiblemente ligado a otros derechos y garantías
que no pueden restringirse en condiciones de excepcionalidad, es el caso del hábeas
corpus (arts. 25.1), la presunción de inocencia (Art. 8.2) y el principio de legalidad
(Art. 9).
Si bien son reconocidos como derechos autónomos, también constituyen
elementos importantes en el desarrollo de la libertad personal, en tanto cumplen un
propósito importante, principalmente en materia de detención preventiva: evitar la
arbitrariedad.
Ese es el objeto a desarrollar en el presente capítulo, con el fin de proporcionar
una perspectiva diferente en el estudio de la libertad personal, desde su
fundamentación en la Constitución Política y el bloque de constitucionalidad, lo cual
orientará el tratamiento que la detención preventiva amerita, en especial frente a los
fines que ella persigue.
estados de excepción siempre que no lleguen al extremo de convertirse en una suspensión (…).”. Sin
embargo, la Corte IDH en Opinión Consultiva OC-8/87 del 30 de enero de 1987 referida al habeas
corpus durante suspensión de garantías, refiere sobre el uso de los términos "Suspensión de
Garantías"; "suspend(er) las obligaciones contraídas", "suspensión de los derechos " y "derecho de
suspensión”. (…) Del análisis de los términos de la Convención en el contexto de éstos, resulta que no
se trata de una "suspensión de garantías" en sentido absoluto, ni de la "suspensión de los derechos " ya
que siendo estos consustanciales con la persona lo único que podría suspenderse o impedirse sería su
pleno y efectivo ejercicio. La Corte estima útil tener presente esas diferencias terminológicas a fin de
esclarecer los fundamentos conceptuales sobre los cuales responde la presente consulta, sin perjuicio
de las cuales la Corte utilizará la expresión empleada por la Convención de "suspensión de garantía".
Lo anterior es útil para destacar, por una parte, que ese será el entendimiento que se le dará al término
suspensión empleado a lo largo de este trabajo, y por otra para entender su uso en algunos de los
textos a los que aquí se acude, como quiera que mientras la Corte Constitucional puede referirse a los
vocablos limitación o restricción, los textos de la Corte IDH aluden a suspensión, claro está bajo el
significado aquí referido.
8
A. APROXIMACIÓN AL BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD EN
COLOMBIA
El instrumento internacional que delimita la presente investigación se acogió
por el Estado colombiano mediante la Ley 16 de 19729, “Por medio de la cual se aprueba
la Convención Americana sobre Derechos Humanos "Pacto de San José de Costa Rica”,
firmado el 22 de noviembre de 1969 y ratificado el 31 de julio de 197310.
En él, los Estados Parte asumen unos compromisos de respeto de los derechos
y libertades allí contenidos, de garantía en su libre y pleno ejercicio y de adopción de
las medidas necesarias para hacerlos efectivos (Art. 1º y 2º). En caso de no haberse
“garantizado por disposiciones legislativas o de otro carácter”, es un imperativo adelantar
las medidas necesarias para hacerlo. No atender esos compromisos puede conllevar
la responsabilidad del Estado.
Ahora bien, la vía por la cual dicha normativa se incorpora al ordenamiento
interno lo es el denominado bloque de constitucionalidad11; a partir de él es posible
9 COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 16 (30 de diciembre de 1972). Por medio de la

cual se aprueba la Convención Americana sobre Derechos Humanos "Pacto de San José de Costa Rica",
firmado en San José, Costa Rica el 22 de noviembre de 1969. Santa Fe de Bogotá, D.C.: Diario Oficial
No. 33780 de 5 de febrero de 1973.
10 DEPARTAMENTO DE DERECHO INTERNACIONAL. OEA. Disponible en: https://www.oas.org/-
dil/esp/tratados_B-32_Convencion_Americana_sobre_Derechos_Humanos_-firmas.htm#Colombia.
Consulta: febrero 16 de 2019. En el caso de Colombia el 21 de junio de 1985, se realiza la aceptación de
la competencia de la CIDH y de la Corte IDH. “Reconocimiento de competencia: El instrumento de
aceptación reconoce la competencia de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos por tiempo
indefinido bajo condición de estricta reciprocidad y para hechos posteriores a esta aceptación, sobre
casos relativos a la interpretación o aplicación de la Convención, reservándose el derecho de hacer
cesar la competencia en el momento que lo considere oportuno. El mismo instrumento reconoce la
competencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos por tiempo indefinido, bajo condición
de reciprocidad y para hechos posteriores a esta aceptación, sobre casos relativos a la interpretación o
aplicación de la Convención, reservándose el derecho de hacer cesar la competencia en el momento
que lo considere oportuno.”
11UPRIMNY YEPES, Rodrigo. El Bloque de Constitucionalidad. Derechos humanos y proceso penal.
Bogotá: Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla. 2008.
9
entender qué derechos, valores y principios pueden estar depositados en otros
cuerpos normativos supranacionales12.
Ese vocablo, lejos de pretender otorgarle un rango superior a los establecidos
en la Constitución, debe comprenderse en términos de armonización, pues, como lo
sostiene la máxima Corporación en la materia, la relación entre el derecho
internacional y regional de los Derechos Humanos respecto de la Constitución
Política no es jerarquizada sino de complementariedad en tanto “[s]e trata de dos
sistemas de protección que buscan potenciarse mutuamente, no restringirse, con un único
objetivo común: garantizar el más alto nivel de protección a la dignidad humana de toda
persona, en cumplimiento del principio pro persona (…)”13.
Ese es el caso del instrumento en mención, que en esas condiciones integra el
ordenamiento interno, en algunos casos, como se verá para el derecho a la libertad
personal, en cuanto a la prohibición de la privación arbitraria de la libertad (Art. 7.3),
en igualdad de rango que los contenidos constitucionales. De ahí que deba ser
considerado como parámetro de control a ese nivel, con mayor razón si su alcance
ofrece un estándar mayor de protección de derechos fundamentales.
12 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sala Plena. Sentencia C-225 de mayo 18 de 1995.

Radicado L.A.T.-040. M.P. Alejandro Martínez Caballero. Disponible en: http://www.corte-
constitucional.gov.co/relatoria/1995/C-225-95.htm. Consulta: abril 18 de 2019. Esta Corporación ha
precisado desde los primeros desarrollos del bloque de constitucionalidad que la prevalencia de los
tratados internacionales “debe ser matizada, puesto que la Constitución es norma de normas (CP art.
4º)” y ello se logra al “armonizar los principios y mandatos aparentemente en contradicción de los
artículos 4º y 93 de nuestra Carta. (…) En efecto, de esa manera se armoniza plenamente el principio de
supremacía de la Constitución, como norma de normas (CP art. 4º), con la prevalencia de los tratados
ratificados por Colombia, que reconocen los derechos humanos y prohíben su limitación en los estados
de excepción (CP art. 93).”.
13 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sala Plena. Sentencia C-042 del 1 de febrero de 2017.
M.P. Aquiles Arrieta Gómez. Disponible en: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2017/C-
042-17.htm. Consulta: febrero 22 de 2019.
10
La Carta de 1991 prevé varias cláusulas de apertura al bloque de
constitucionalidad, aunque también largo ha sido el trasegar de la jurisprudencia en
su intento de delimitar su alcance14. De ellas es relevante la contenida en el Art. 93
según la cual “Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que
reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción,
prevalecen en el orden interno. Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se
interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos
ratificados por Colombia.”15
Esa norma contempla efectos distintos de los tratados de Derechos Humanos
respecto a su integración constitucional, lo cual dependerá de si se trata de derechos
suspendibles, o no, en estados de excepción. Estos tendrán el carácter de norma
constitucional, e integrarán el denominado bloque de constitucionalidad en estricto
sentido, mientras aquellos se erigen en criterios de interpretación constitucional,
connotación que se adhiere a otra de sus aristas, el bloque de constitucionalidad en
sentido lato, referido a “aquellas disposiciones que tienen un rango normativo superior al de
las leyes ordinarias, aunque a veces no tengan rango constitucional, como las leyes
14COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sala Plena. Sentencia C-327 del 22 de junio de 2016. M.P.
Gloria Stella Ortiz Delgado. Disponible en: http://www.corteconstitucional.gov.co/RELATORIA-
/2016/C-327-16.htm#_ftn66. Consulta: febrero 24 de 2019, la cual cita en este punto la Sentencia C-063
del 4 de febrero de 2003. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. Disponible en: http://www.-
corteconstitucional.gov.co/relatoria/2003/c-067-03.htm. Consulta: febrero 24 de 2019. Algunas de ellas
son el artículo 9º según el cual “Las relaciones exteriores del Estado se fundamentan en la soberanía
nacional, en el respeto a la autodeterminación de los pueblos y en el reconocimiento de los principios
del derecho internacional aceptados por Colombia. (…)”; artículo 53 en punto a la prevalencia de los
convenios internacionales de trabajo ratificados por Colombia; artículo 94 o cláusula de derechos
innominados; artículo 102 referido a la modificación de los límites en virtud de tratados aprobados por
el Congreso, debidamente ratificados; artículo 214, según el cual no podrán suspenderse los derechos
humanos ni las libertades fundamentales en estados de excepción.
1991.
11
estatutarias y orgánicas, pero que sirven como referente necesario para la creación legal y para
el control constitucional” 16.
La Corte Constitucional de manera uniforme y de tiempo atrás, como se extrae
desde la sentencia C-295 del 29 de julio de 1993, entiende que la prevalencia otorgada
a los tratados y convenios internacionales sobre el ordenamiento interno, opera en la
medida que se trate de derechos humanos no susceptibles de limitación en estados de
excepción, de manera que debe ser interpretada con el artículo 214-2 de la CP17.
A la par de esa importante delimitación, señala que “(…) los derechos humanos,
para los fines y propósitos del artículo constitucional en estudio, son aquellos rigurosamente
esenciales para el individuo, valga citar a título de ejemplo, el derecho a la vida, a la integridad
personal, a no ser esclavizado, torturado, desterrado, desaparecido forzosamente, el derecho a la
libertad personal, etc.”18 (Subrayas fuera del texto).
De allí se entiende que, pese a la importancia de la CADH, no todo el texto
formaría parte del bloque de constitucionalidad en sentido estricto, sino en tanto
16Estas definiciones de bloque de constitucionalidad en sentido estricto y en sentido lato han sido
reconocidas por la jurisprudencia de la Corte Constitucional, entre otras en COLOMBIA. CORTE
CONSTITUCIONAL. Sentencias C-327 de 2016, op. cit. COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL.
Sentencia C-582 de 1999 M.P. Alejandro Martínez Caballero. Disponible en: http://www.corte-
constitucional.gov.co/relatoria/1999/c-582-99.htm, que encuentra sustento en COLOMBIA. CORTE
CONSTITUCIONAL. Sentencia C-358 del 5 de agosto de 1997, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
Disponible en: http://www.corteconstitucional.gov.-co/relatoria/1997/c-358-97.htm y COLOMBIA.
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-191 del 6 de mayo de 1998. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
Disponible en: http://www.corte-constitucional.gov.co/relatoria/1998/C-191-98.htm cuyo origen está en
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-225 del 18 de mayo de 1995, M.P. Alejandro
Martínez Caballero. Sentencia Disponible en: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/1995/C-
225-95.htm.
17COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sala Plena. Sentencia C-295 del 29 de julio de 1993. M.P.
Carlos Gaviria Díaz. Disponible en: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/1993/C-295-
93.htm. Consulta: abril 19 de 2019
18 Ibídem.
12
aluda a los derechos que no pueden ser objeto de suspensión en estados de excepción.
La libertad personal no sería uno de ellos, al no estar contenido en el artículo 27.2.
Sin embargo, la decisión en cita realiza una mención que no puede ser
considerada fortuita, sino de tal relevancia que permitirá entender que, si bien la
libertad personal en condiciones de normalidad o de excepción puede restringirse,
goza de una característica esencial: su inescindibilidad al ser humano. De ahí que una
eventual suspensión en su ejercicio no puede ser arbitraria, o llegar al punto de
anularla.
Ello le otorga una ventaja que se verá reflejada en el tratamiento que debe
hacerse de su incorporación a través del bloque de constitucionalidad, y con ello de la
forma en que el legislador debe desarrollarla y los operadores judiciales deben
acogerla de acuerdo a los instrumentos internacionales que la regulan.
Con mayor razón cuando la vulneración a este derecho está frecuentemente
ligada “a contextos de violencia generalizada y de violaciones graves a los derechos humanos
(…) [y junto a estos casos] otros referidos a privaciones de libertad que se desarrollan dentro
de un proceso penal, a menudo bajo la cobertura de la legislación interna pero sin cumplir las
exigencias sustantivas o adjetivas de la convención.”19.
Esa corta alusión, sin embargo, no basta para darle el tratamiento integrador
que ello trae consigo. De ahí que corresponde verificar si esa forma de releer el
derecho a la libertad personal en el bloque de constitucionalidad tiene sustento, como
también las implicaciones frente a los parámetros de protección que se fijan en los
instrumentos internacionales acogidos por Colombia, lo cual será útil al momento de
19ANDREU, Federico. et al. Convención Americana sobre Derechos Humanos: comentada. México:
Suprema Corte de Justicia de la Nación; Bogotá, Colombia: Fundación Konrad Adenauer, Programa
Estado de Derecho para Latinoamérica, 2014. Xv. p. 182.
13
examinar el valor de la CADH y la interpretación que realizan los organismos
autorizados, en materia específica de prisión preventiva.
B. UNA VISIÓN AMPLIADA DE PROTECCIÓN DEL DERECHO A LA
LIBERTAD PERSONAL
Un inicial intento de aproximación puede darlo la idea general que todos los
derechos, los susceptibles o no de limitación en estados de excepción, integran el
denominado bloque de constitucionalidad en sentido estricto. Sobre el punto se ha
dicho:
“(…) si lo que distingue el “Bloque de Constitucionalidad” en sentido estricto
y en sentido lato es esencialmente un problema de jerarquía constitucional, entonces
deberían hacer parte del bloque en sentido estricto todas las normas que tienen fuerza
y jerarquía constitucional, sin importar cuál es la cláusula de remisión. Y por ende
tanto los tratados de derechos humanos incorporados por la cláusula jerárquica del
inciso primero del artículo 93, como aquellos otros tratados incorporados para efectos
hermenéuticos por la cláusula interpretativa del inciso segundo de ese artículo, tienen
rango constitucional y deben entenderse como normas integrantes del “Bloque de
Constitucionalidad” en sentido estricto.”20
Y aunque el autor en cita reconoce lo problemático de la distinción entre los
incisos 1º y 2º del Art. 93 CP, señala cómo la Corte Constitucional debió incluir allí
todos los tratados sobre derechos humanos ratificados por Colombia, precisamente en
tanto los derechos constitucionales deben ser interpretados de conformidad con los
tratados de derechos humanos.
Ello proyecta un efecto importante y es que incluso desde la perspectiva
interpretativa que ofrezcan las normas que integren el bloque de constitucionalidad,
deben ser acogidas por los operadores judiciales de forma vinculante, con mayor
razón cuando se ofrezcan valoraciones que los desarrollen en mayor medida.
20 UPRIMNY YEPES, Rodrigo. op. cit. p. 74
14
Con todo, lo cierto es que el rastreo de las decisiones de la Corte
Constitucional21 en punto al alcance del bloque de constitucionalidad en sentido
estricto y lato, específicamente en cuanto al contenido del Art. 93 de la Carta,
mantiene de manera uniforme el entendido que los derechos susceptibles de
suspensión en estados de excepción están vinculados al inciso 2º del artículo 9322.
21COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sala Plena. Sentencia C-147 de marzo 8 de 2017. M.P.
Gloria Stella Ortiz Delgado. Disponible en: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2017/C-
147-17.htm#_ftn49. Consulta: abril 18 de 2019; COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-
327 de 22 de junio de 2016. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. Disponible en:
http://www.corteconstitucional.gov.co/RELATORIA/2016/C-327-16.htm. Consulta: Abril 18 de 2019;
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-750 de julio 24 de 2008. M.P. Clara Inés Vargas
Hernández. Disponible en: http://www.corteconstitucional.gov.co/RELATORIA/2008/C-750-08.htm.
Consulta: Abril 18 de 2019; COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-394 de 23 de mayo
de 2007. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto (A.V). Disponible en: COLOMBIA. CORTE
CONSTITUCIONAL. http://www.corteconstitucional-.gov.co/relatoria/2007/C-394-07.htm. Consulta:
Abril 18 de 2019; COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-191 de mayo 6 de 1998. M.P.
Eduardo Cifuentes Muñoz. Disponible en: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/1998/C-191-
98.htm. Consulta: Abril 18 de 2019. En ella se plantea el concepto de bloque de constitucionalidad en
sentido lato; COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-225 de 18 de mayo de 1995. M.P.
Alejandro Martínez Caballero. Disponible en: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/1995/C-
225-95.htm. Consulta: Abril 18 de 2019. Aunque se considera que en esta sentencia el concepto de
bloque de constitucionalidad fue sistematizado de manera definitiva, precisando que la expresión
“bloque de constitucionalidad” fue utilizada antes del 95, lo fue en el entendimiento según el cual la
Constitución Política es un bloque armónico de preceptos que debe interpretarse de manera global y
sistemática, tal como se destaca la COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-067 de 4 de
febrero de 2003. M.P. Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra. Disponible en: http://www.corte-
constitucional.gov.co/relatoria/2003/c-067-03.htm. Consulta: Abril 18 de 2019. También Sentencia C-295
de 29 de julio de 1993. M.P. Carlos Gaviria Díaz. Disponible en: http://www.corteconstitucional-
.gov.co/relatoria/1993/C-295-93.htm. Consulta: Abril 18 de 2019. Resulta de gran relevancia en cuanto
determina los presupuestos a partir de los cuales puede considerarse la vinculación de los tratados y
convenios internacionales al bloque de constitucionalidad, esto es el reconocimiento de un derecho
humano, y de la otra que sea de aquellos cuya limitación se prohíba durante los estados de excepción,
en el cual además destaca la importancia de la libertad personal.
22 COLOMBIA, CORTE CONSTITUCIONAL. Sala plena. Sentencia C-394 de mayo 23 de 2007. M.P.
Humberto Antonio Sierra Porto. A.V. Disponible en: http://www.corteconstitucional.gov.co-
/relatoria/2007/C-394-07.htm. Consulta: abril 18 de 2019. El M.P. plantea algunas razones por las cuales
considera la “incorrección” del criterio acogido desde la COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL.
Sentencia C- 191 del 6 de mayo de 1998, que desarrolla el bloque de constitucionalidad en sentido lato,
como quiera que “en primer lugar, desdibuja el concepto y funcionalidad que motivó la incursión del
concepto de bloque de constitucionalidad –como concepto general- en el ordenamiento colombiano y,
15
No obstante, cabe preguntarse si existe otra forma de concebir la libertad
personal, respecto al bloque de constitucionalidad, que permita su examen desde una
visión ampliada de protección, en el entendimiento que, si bien no es un derecho
absoluto, su limitación, incluso en condiciones de excepcionalidad, está acompañada
de unos presupuestos ineludibles que la hacen intangible.
Esa vinculación determinará en buena medida las razones para sostener que
ella alcanza la valoración como derecho no susceptible de suspensión en estados de
excepción, a partir del ámbito que, en suma, todas ellas protegen, cual es que la
afectación que eventualmente recaiga sobre esa prerrogativa esté despojada de
arbitrariedad.
El artículo 27.2 de la CADH contempla los derechos y garantías no susceptibles
de suspensión23, dentro de los cuales, como se mencionó, no figura la libertad
en segundo término, debido a que tal creación sugiere una comprensión impropia de las relaciones que
se establecen entre las leyes ordinarias y estos dos tipos de ley desarrollados en los artículos 151 y
siguientes del texto constitucional.” Solo en esta decisión y por vía de aclaración de voto se evidencia
una discrepancia en punto al manejo de dicho concepto, sin que el rastreo de otras, como las que se
han escogido para este trabajo, exteriorice una postura en términos semejantes. Otras han mostrado
disparidad de criterios en punto al tratamiento de específicos instrumentos internacionales o su
inclusión al ordenamiento jurídico, como se extrae de la COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL.
Sentencia C-048 de 2 de febrero de 2017. M.P. Alberto Rojas Ríos. Disponible en: http://www.corte-
constitucional.gov.co/relatoria/2017/C-048-17.htm. Consulta: mayo 22 de 2019. Decisión referida a la
Declaración Universal de Derechos de los Animales y COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL.
Sentencia C-035 de 8 de febrero de 2016. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. Disponible en: http://www.-
corteconstitucional.gov.co/relatoria/2016/c-035-16.htm#_ftnref191. Consulta: mayo 22 de 2019. A.V.
Magistrado Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, la cual plantea que los Principios Pinheiro y Deng no
tienen fuerza vinculante, y en consecuencia, no podrían hacer parte del bloque de constitucionalidad,
sin embargo, constituyen pautas relevantes de interpretación, en materia de desplazamiento interno y
restitución de las viviendas y el patrimonio de los refugiados y las personas desplazadas.
23Art.27 Núm. 2: 3 (Derecho al Reconocimiento de la Personalidad Jurídica); 4 (Derecho a la Vida); 5
(Derecho a la Integridad Personal); 6 (Prohibición de la Esclavitud y Servidumbre); 9 (Principio de
Legalidad y de Retroactividad); 12 (Libertad de Conciencia y de Religión); 17 (Protección a la Familia);
18 (Derecho al Nombre); 19 (Derechos del Niño); 20 (Derecho a la Nacionalidad), y 23 (Derechos
Políticos), ni de las garantías judiciales indispensables para la protección de tales derechos.
16
personal, de modo que su examen integraría el denominado bloque de
constitucionalidad en sentido lato.
Aún en esas condiciones, no puede perderse de vista su estrecha vinculación a
las garantías judiciales mínimas (Art. 8 CADH) que sí tienen esa connotación, pues tal
alcance “(…) incidió en la estructura de la normativa internacional, resultando en que
algunas de las garantías de la libertad personal sean casi idénticas a ciertas garantías del
debido proceso. Pueden citarse a título de ejemplo el derecho a ser procesado sin demora, el
derecho a ser informado de la acusación en su contra, y el derecho a disponer de los medios
necesarios para la preparación de la defensa (…)”24.
Aquellas no pueden ser ignoradas frente a la afectación de la libertad personal,
con mayor razón cuando la declaratoria de un estado de excepción, no puede ser tan
amplia al punto de desconocer los mecanismos de salvaguarda de los derechos, cuyo
objeto también se orienta a asegurar la temporalidad de la medida, “[p]or lo tanto, debe
entenderse como inderogable toda garantía judicial que por su naturaleza y especialmente por
la función de protección que desempeña, sea estrictamente indispensable asegurar para
preservar los derechos humanos y las libertades fundamentales que no pueden suspenderse
bajo ninguna circunstancia.”25.
Entre las garantías judiciales inderogables, como el autor en cita destaca, están,
entre otras, el derecho de protección judicial y a disponer de recursos judiciales
efectivos, es el caso del derecho al hábeas corpus y de amparo (Arts. 8 y 25), el
principio de legalidad (Art. 9) y la presunción de inocencia (Arts. 5 y 8), que aun
24O’DONNELL, Daniel. Derecho internacional de los derechos humanos. Normativa, jurisprudencia y

doctrina de los Sistemas Universal e Interamericano. Primera edición. Oficina en Colombia del Alto
Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos. Bogotá́. 2004. p.278.
25MELÉNDEZ, Florentín. Los derechos fundamentales en los estados de excepción según el Derecho
Internacional de los Derechos Humanos. Tesis Doctoral. Madrid: Universidad Complutense de
Madrid. 1997. p. 294 y s.s. Disponible en: http://webs.ucm.es/BUCM/tesis//19972000/S/0/S0038001.pdf.
Consulta: febrero 9 de 2019.
17
cuando no estén descritas en el Art. 27.2 de la CADH “ (…) debe entenderse que tienen
tal calidad, dado que su misma naturaleza y la función de protección que desempeñan en los
estados de excepción y en los conflictos armados, exige que los derechos humanos intangibles
sean asegurados y garantizados en su ejercicio en toda circunstancia, pero además, requiere
que los derechos humanos y las libertades fundamentales susceptibles de suspensión temporal,
no sean restringidos o limitados más allá de lo “estrictamente indispensable (…)” 26.
De lo anterior se extrae, por una parte, que esas garantías se orientan tanto a la
protección de los derechos no susceptibles de limitación en estados de excepción,
como aquellas que puedan llegar a serlo y, por otra, que el listado contenido en el Art.
27.2, no necesariamente puede ser considerado taxativo o excluyente.
No podía ser de otra forma, cuando desde el preámbulo de la misma CADH se
reafirma la pretensión de este instrumento de consolidar en el continente americano
“un régimen de libertad personal y de justicia social, fundado en el respeto de los derechos
esenciales del hombre”27, y cuando en sus cláusulas de interpretación se eliminan
aquellas que supriman el goce y ejercicio de los derechos y libertades allí reconocidos,
o limitarlos en mayor medida de la prevista (Art. 29).
Una posición en contrario no sólo implicaría el desconocimiento de su
teleología, sino también su ineficacia como instrumento de defensa y protección de
los derechos ahí consagrados.
1. La libertad personal y las garantías judiciales de protección. Hábeas Corpus
El hábeas corpus es el mecanismo que habilita el examen de las condiciones de
privación de libertad, esto es, las razones que la motivaron, como aquellas en las que
26 Ibídem.
Humanos, op. cit.
18
se cumple. Su efecto irradia a la vida, la integridad personal y el derecho de la
persona a no ser desaparecida, como la libertad misma28.
Dentro de ellas no deben ignorarse las finalidades por las cuales una persona
puede ser objeto de detención preventiva, pues la ausencia de fundamento, en
tiempos de normalidad como de excepción, da cabida a su prosperidad, ante la
ineficacia de los mecanismos para su defensa previstos en el escenario propio del
proceso penal.
Así, la Corte IDH en la opinión consultiva OC-8/87 del 30 de enero de 198729
plantea el hábeas corpus como garantía permanente de protección de la libertad
personal; por esa razón, aún cuando ésta última pueda ser objeto de suspensión, las
particularidades que conlleven tal afectación adquieren una especial importancia que
impide su observación aislada o excluyente del Art. 27.2 de la CADH, con mayor
razón si, como lo ha definido la Corte Constitucional:
28COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sala Plena. Sentencia C-187 de 15 de marzo de 2006. M.P.
Clara Inés Vargas Hernández. Disponible en: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2006/c-
187-06.htm. Consulta: febrero 16 de 2019. A propósito del examen de constitucionalidad del “Proyecto
de Ley Estatutaria No. 284/05 Senado – 229 /04 Cámara “por la cual se reglamenta el artículo 30 de la
Constitución Política”.
29CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Opinión Consultiva OC-8/87 del 30 de
enero de 1987. El Habeas Corpus bajo suspensión de garantías (Arts. 27.2, 25.1 y 7.6 Convención
Americana Sobre Derechos Humanos). Disponible en: http://www.corteidh.or.cr/cf/Jurisprudencia-
2/busqueda_opiniones_consultivas.cfm. Consulta: marzo 10 de 2019. En los argumentos de la CIDH al
elevar la consulta, la Corte IDH destacó: “Aún respecto de la libertad personal, cuya suspensión
temporal es posible en circunstancias excepcionales, el hábeas corpus permitirá al juez comprobar si la
orden de arresto se apoya en un criterio de razonabilidad, tal como la jurisprudencia de tribunales
nacionales de ciertos países que se han encontrado en estado de sitio han llegado a exigirlo. Sostener lo
contrario, esto es que el Poder Ejecutivo no se encontraría obligado a fundamentar una detención o a
prolongar ésta indefinidamente durante situaciones de emergencia, sin someter al detenido a la
autoridad de un juez que pueda conocer de los recursos que reconocen los artículos 7.6 y 25.1 de la
Convención importaría, en concepto de la Comisión, atribuirle al Poder Ejecutivo las funciones
específicas del Poder Judicial, con lo cual se estaría conspirando contra la separación de los poderes
públicos que es una de las características básicas del estado de derecho y de los sistemas
democráticos.”
19
“(…) Se trata de la principal garantía de la inviolabilidad de la libertad
personal. Su relación genética y funcional con el ejercicio y disfrute de la libertad,
física y moral, no limita su designio a reaccionar simplemente contra las detenciones o
arrestos arbitrarios. La privación de la libertad, de cualquier naturaleza con tal que
incida en su núcleo esencial, proceda ella de un agente público o privado, justifica la
invocación de esta especial técnica de protección de los derechos fundamentales, cuyo
resultado, de otra parte, es independiente de las consecuencias penales o civiles que
contra éstos últimos necesariamente han de sobrevenir si se comprueba que su
actuación fue ilegítima o arbitraria. (…)”30.
De esa forma, es posible explicar porqué la libertad personal integra el grupo
de derechos protegidos en cualquier tiempo y respecto a los que, de contemplarse
viable su restricción, las condiciones que así lo avalen no pueden ser arbitrarias, pues
en ese caso puede tener cabida el hábeas corpus como mecanismo de defensa.
Concretamente en esa Opinión Consultiva la Corte IDH, dijo:

“22. Habida cuenta de que el artículo 27.1 contempla distintas situaciones y
dado, además, que las medidas que se adopten en cualquiera de estas emergencias
30COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sala Plena. Sentencia C-301 de 2 de agosto de 1993. M.P.
Eduardo Cifuentes Muñoz. Disponible en: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/1993/c-301-
93.htm. Consulta: abril 18 de 2019. La sentencia en comento además de formular tan importante
definición destaca la relación entre el derecho a la libertad y la presunción de inocencia y el carácter
cautelar de la detención preventiva. Ello en el marco del estudio de las normas que postergaban la
aplicación de aquellas que regulaban la libertad provisional, en delitos de competencia de los jueces
regionales, y que eran más favorables. Análisis que contrasta con aquél que conllevó en esa misma
sentencia a declarar la constitucionalidad de las normas que regulaban ni más ni menos que la garantía
de habeas corpus (art. 1 y 2 Ley 15 de 1992), pese a que su regulación no se hizo por vía de una ley
estatutaria y pese a que limitaba su ejercicio al conocimiento de determinadas autoridades judiciales y
en el marco del proceso penal, tal como quedó planteado en uno de los S.V. por los Magistrados Jorge
Arango Mejía, Carlos Gaviria Díaz y Alejandro Martínez Caballero. De esta también se destaca que
entre los cargos que se formularon por el actor, además de la contradicción de las normas
constitucionales, estaban aquellos que cuestionaban su conformidad con los arts. 7.6 y 8 de la CADH;
sin embargo, respecto de ellas se consideró que había conformidad. En todo caso, deja en evidencia
que las reclamaciones en punto al control de las normas internas a partir de los tratados de derechos
humanos, ha sido una permanente preocupación, no con un propósito distinto sino al de lograr mayor
protección de los derechos fundamentales a partir de su entendimiento en instrumentos
internacionales, pese a lo cual incluso escenarios tan importantes como los surgidos en el seno de la
Corte Constitucional realmente no fueron entendidos, o al menos no con la amplitud buscada.
20
deben ser ajustadas a “las exigencias de la situación”, resulta claro que lo permisible
en unas de ellas podría no serlo en otras. La juridicidad de las medidas que se adopten
para enfrentar cada una de las situaciones especiales a que se refiere el artículo 27.1
dependerá, entonces, del carácter, intensidad, profundidad y particular contexto de la
emergencia, así́ como de la proporcionalidad y razonabilidad que guarden las
medidas adoptadas respecto de ella. (…).
24. La suspensión de garantías constituye también una situación excepcional,
según la cual resulta licito para el gobierno aplicar determinadas medidas restrictivas
a los derechos y libertades que, en condiciones normales, están prohibidas o
sometidas a requisitos más rigurosos. Esto no significa, sin embargo, que la
suspensión de garantías comporte la suspensión temporal del Estado de Derecho o
que autorice a los gobernantes a apartar su conducta de la legalidad a la que en todo
momento deben ceñirse. Estando suspendidas las garantías, algunos de los límites
legales de la actuación del poder público pueden ser distintos de los vigentes en
condiciones normales, pero no deben considerarse inexistentes ni cabe, en
consecuencia, entender que el gobierno esté investido de poderes absolutos más allá́
de las condiciones en que tal legalidad excepcional está autorizada. Como ya lo ha
señalado la Corte en otra oportunidad, el principio de legalidad, las instituciones
democráticas y el Estado de Derecho son inseparables (cf. La expresión "leyes" en el
artículo 30 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, Opinión
Consultiva OC-6/86 del 9 de mayo de 1986. Serie A No. 6, parr. 3) (Negrillas del texto).
Adelante, la OC arroja más claridad en punto al alcance del derecho a la
libertad personal en el ámbito en comento, en los siguientes términos:

“37. Una pregunta adicional que cabe hacerse más allá́ de la consideración del
hábeas corpus como una garantía judicial que protege derechos no susceptibles de
suspensión según el artículo 27.2 es si tal procedimiento puede subsistir al mismo
tiempo como medio de asegurar la libertad individual, aun bajo estado de excepción,
a pesar de que el artículo 7 no está entre aquéllos que no pueden ser afectados en
situaciones excepcionales.
38. Si la suspensión de garantías no debe exceder, como lo ha subrayado la
Corte, la medida de lo estrictamente necesario para atender a la emergencia, resulta
también ilegal toda actuación de los poderes públicos que desborde aquellos límites
que deben estar precisamente señalados en las disposiciones que decretan el estado de
excepción, aun dentro de la situación de excepcionalidad jurídica vigente.
21
39. La Corte debe destacar, igualmente, que si la suspensión de garantías no
puede adoptarse legítimamente sin respetar las condiciones señaladas en el párrafo
anterior, tampoco pueden apartarse de esos principios generales las medidas
concretas que afecten los derechos o libertades suspendidos, como ocurriría si tales
medidas violaran la legalidad excepcional de la emergencia, si se prolongaran más
allá de sus límites temporales, si fueran manifiestamente irracionales, innecesarias o
desproporcionadas, o si para adoptarlas se hubiere incurrido en desviación o abuso de
poder.
40. Si esto es así es desde todo punto de vista procedente, dentro de un Estado
de Derecho, el ejercicio del control de legalidad de tales medidas por parte de un
órgano judicial autónomo e independiente que verifique, por ejemplo, si una
detención, basada en la suspensión de la libertad personal, se adecua a los términos en
que el estado de excepción la autoriza. Aquí el hábeas corpus adquiere una nueva
dimensión fundamental. (…)”31
No puede sostenerse, entonces, que el derecho a la libertad personal, en la
CADH, se reconoce como un derecho susceptible de suspensión sin más, pues goza
de un ámbito de protección irreductible, a través de la garantía de hábeas corpus, con
un claro propósito: evitar la arbitrariedad en su afectación.
Así las cosas, lejos de plantearse un listado cerrado de derechos cuyo ejercicio
no puede ser menguado, expone su amplitud de cara a las situaciones que habiliten la
excepcionalidad declarada por un Estado; allí, aquellos que pueden ser restringidos
adquieren una dimensión distinta y siguiendo el criterio de la OC-8/87, cobra validez
la idea según la cual:

“(…) algunos derechos suspensibles en los estados de excepción, pueden en
otras circunstancias convertirse en intangibles, dependiendo del contexto y la
profundidad con el que se desarrolle el conflicto institucional que origina la
declaratoria de un estado de excepción (…) desprendiéndose esta estipulación
hermenéutica de la textura abierta de los instrumentos aducidos que se define (i) por
31 CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Opinión Consultiva OC-8/87 del 30 de
enero de 1987. El Habeas Corpus bajo suspensión de garantías. op. cit.
22
la teleología que reconoce a la persona humana como fundamento y finalidad de
cualquier institucionalidad normativa y (ii) por la no formulación escrita y expresa de
un mandato jurídico de exclusión que determine que solamente reduzca a los listados
establecidos en sus articulados, los derechos intangibles (…)”32.
Por esa razón, la interpretación según la cual la libertad personal no está
dentro de los derechos que no pueden ser objeto de suspensión, puede resultar
cuando menos equívoca, además de otorgarle un efecto que determina su
incorporación al ordenamiento jurídico desde una perspectiva que no la ubica al nivel
o jerarquía constitucional. Esto puede derivar en una mengua de los estándares de
protección, promoción y garantía, que es precisamente la situación que se advierte
ocurrió en la valoración que, en punto al peligro a la comunidad como fin de la
prisión preventiva, se efectuó en Sentencia C-469 de 2016.
2. La libertad personal y la presunción de inocencia
También emerge de manera relevante el contenido de la presunción de
inocencia “que no es algo que se presuma o conjeture durante el proceso, sino que es un
auténtico factum hasta que recaiga la sentencia”33, como una de las referidas garantías
judiciales inderogables, cuya función inmediata es la protección del proceso34 y que en
la fase de investigación y juicio se manifiesta de manera más clara en la posibilidad
de la persona de permanecer en libertad hasta tanto aquella desvirtúe, siendo el
escenario de las medidas cautelares de carácter personal, una de las dimensiones en
las cuales se expresa35.
32 LONDOÑO AYALA, Cesar Augusto. op.cit. p. 462.

33 SÁNCHEZ-VERA GÓMEZ TRELLES, Javier. op. cit. p.36
34 Ibídem.
35O’DONNELL, Daniel. op. cit. p.397. En esta obra se precisa que “El principio de presunción de
inocencia tiene tres dimensiones distintas. Una se refiere a la manera en que se determina la
responsabilidad penal, y en particular la carga de la prueba. Otra concierne a la imputación de
responsabilidad penal o participación en hechos delictivos a un individuo que no ha sido juzgado. La
23
Sobre el tema, la Corte Constitucional en sentencia C-774 de 200136, a propósito
del examen de las normas atinentes a la detención preventiva en el marco del Decreto
2700 de 1991 y la Ley 600 de 2000, señala inicialmente que, de la confrontacióndel Art.
27.2 de la CADH, el derecho a la libertad personal no forma parte de aquellos que no
pueden ser objeto de suspensión en estados de excepción -desde una perspectiva
taxativa que, como aquí se sostiene, es equívoca-, como también a los efectos de la
presunción de inocencia, para referir sólo sobre este último su integración al bloque
de constitucionalidad en estricto sentido.
Aún con esa distinción, se ocupa de verificar el impacto de ese derecho
respecto a la libertad, así como de alguna manera sienta las bases para establecer su
inescindibilidad -también con el principio de legalidad37-, en orden a sostener la idea
según la cual la detención preventiva no mengua tal presunción, lo cual resulta
esencial. De otro modo la medida, que tiene una finalidad eminentemente cautelar,
adquiere la condición de pena anticipada.
tercera consiste en algunos corolarios relativos al trato de personas bajo investigación por un delito y a
presos sin condena.”
36COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sala Plena. Sentencia C-774 de Julio 25 de 2001. Op. cit.
“Frente a la presunción de inocencia, la Corte considera que los (sic) disposiciones de los tratados
internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia, sí forman parte del bloque de
constitucionalidad, toda vez que, la presunción de inocencia es un derecho humano, el cual no es
susceptible de limitación o restricción en los estados de excepción, ya que sí derecho al debido proceso
y el principio de legalidad no admiten restricción alguna, según lo dispone el artículo 27 de la Ley 16
de 1972, que ratifica la Convención Americana sobre Derechos Humanos, menos aún la presunción de
inocencia derecho fundamental a partir del cual se edifican las garantías jurídicas citadas.”
37En referencia a su vinculación con el principio de legalidad -a propósito de la indeterminación que
ofrecía el concepto de detención preventiva en la norma constitucional (Art. 28)- aunque encontró que
el Art. 250 definía las funciones de la Fiscalía, como la de asegurar la comparecencia de los presuntos
infractores por vía de la medida de aseguramiento, afirma que “[p]ara la completa determinación del
concepto de detención preventiva (…) la Constitución ha dejado un espacio a la potestad de
configuración del legislador, la cual sin embargo, no está exenta de límites, puesto que debe ejercerse
de manera que respete tanto la naturaleza cautelar de la figura como los principios y derechos
constitucionales. (…)”.
24
En esa decisión, pese a que se toma en consideración el artículo 250 de la
Constitución Política sin la reforma introducida en el Acto Legislativo 03 de 2002,
mantiene incólume la presunción de inocencia, como uno de los pilares
fundamentales del proceso penal, también el respeto por la legalidad. De ahí que,
pese a la limitación de la que pueda ser objeto la libertad en ese ámbito, sólo será
legítima si ellas se satisfacen en tanto se erigen en “un límite a la actuación del Estado en
virtud de la cual se protege al ciudadano de la arbitrariedad (…)38.
Debe entenderse, sin embargo, que tanto en esa oportunidad, como ahora,
cuando se refiere a la importancia de la concreción de sus límites y alcances,
ciertamente, no sólo se circunscribe a aquellos que ofrece la Constitución Política,
sino, bajo la perspectiva del bloque de constitucionalidad, también a los desarrollos
de instrumentos como la CADH, que no son recientes o novedosos, y que por el
contrario han sido ampliamente analizados, como se verá.
Por esa razón, no es posible apartar la libertad personal de prerrogativas no
suspendibles en estados de excepción, más aún cuando ese derecho se erige en el
segundo principio rector del proceso penal, siendo el primero el de la dignidad
humana.
Aquí no se desdice de la posibilidad de la afectación de la libertad en el
proceso penal, tal como lo ha decantado la Corte Constitucional39, sino que, por
38COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sala Plena. Sentencia C-003 de 18 de enero de 2017. M.P.
Aquiles Arrieta Gómez. Disponible en: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2017/C-003-
17.htm. Consulta: abril 19 de 2019.
39COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sala Plena. Sentencia C-327 de 10 de julio de 1997. M.P.
Fabio Morón Díaz. Disponible en: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/1997/C-327-97.htm.
Consulta: mayo 18 de 2019. También COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-106 de
10 de marzo de 1994. M.P. José Gregorio Hernández. Disponible en: http://www.corte-
constitucional.gov.co/relatoria/1994/C-106-94.htm. Consulta: mayo 19 de 2019. En esta última se
realizan importantes afirmaciones al examinar la constitucionalidad de las normas que regulaban la
detención preventiva (art. 375, 387 y 388 del Decreto 2700 de 1991) en tanto reafirma la presunción de
25
tratarse de un derecho que acompaña a la persona en toda la actividad investigativa y
inocencia, a partir de la excepcionalidad de las medidas restrictivas al derecho a la libertad,

concretamente dice: “Se trata de instituciones perfectamente compatibles con la Constitución en cuanto
tienen un carácter preventivo, no sancionatorio. Por medio de ellas se busca asegurar que la persona
sindicada de haber cometido delito, cuando contra ella existan indicios graves de responsabilidad,
comparezca efectivamente al proceso penal, es decir que no escape a la acción de la justicia. (…). Así,
una cosa es detener al individuo contra el cual existen indicios graves acerca de que puede ser
responsable penalmente, para que esté a disposición de la administración de justicia mientras se
adelanta el proceso en su contra, y otra muy distinta que, cumplidos los trámites procesales y
celebrado el juicio con observancia de todas las garantías, reconocimiento y práctica del derecho de
defensa, se llegue por el juez a la convicción de que en realidad existe esa responsabilidad penal y de
que, por tanto, debe aplicarse la sanción contemplada en la ley. (…). Claro está, tratándose del derecho
fundamental de la libertad, aplicando el artículo 94 de la Constitución Política, el alcance de su
garantía constitucional debe interpretarse a la luz de los tratados internacionales sobre derechos
humanos ratificados por Colombia, los cuales conciben la detención preventiva como una excepción,
es decir como un instrumento al cual únicamente puede apelarse en los casos previstos por la ley y
dentro de sus rigurosos límites, sin perjuicio de las garantías que aseguren la comparecencia del
sindicado al pertinente juicio y su disponibilidad para la ejecución del fallo, tal como se ha subrayado
en esta sentencia.”.
Así mismo en COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-634 de 31 de mayo de 2000. M.P.
Vladimiro Naranjo Mesa. Disponible en: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2000/c-634-
00.htm. Consulta: mayo 19 de 2019. Al examinarse la constitucionalidad de las normas que preveían
algunas de las circunstancias para la procedencia de la libertad provisional (numeral 4° del artículo 415
del Decreto 2700 de 1991 modificado por el artículo 55 de la Ley 83 de 1993) destaca la importancia del
principio de legalidad cuando de la afectación al derecho a la libertad personal se trata, al tiempo que
pone de relieve la importancia de la presunción de inocencia. Sobre esos aspectos a propósito del
PIDCP y la CADH sostuvo “(…) el hecho de que los preceptos citados consagren la protección del
derecho a la libertad como un objetivo supremo y al mismo tiempo permitan su restricción a partir de
fundamentos legales preconcebidos, hacen concluir que “la definición previa de los motivos que
pueden dar lugar a la privación de la libertad es una expresión del principio de legalidad, con arreglo
al cual es el legislador, mediante la ley, el llamado a señalar las hipótesis en que tal privación es
jurídicamente viable” (COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-327/97, M.P. Fabio
Morón Díaz)”. Y más adelante agregó: “Como se observa, el postulado constitucional y abstracto de la
libertad individual encuentra una legítima limitación en la figura de la detención preventiva cuya
finalidad, evidentemente, no está en sancionar al procesado por la comisión de un delito, pues está
visto que tal responsabilidad sólo surge con la sentencia condenatoria, sino en la necesidad primaria
de asegurar su comparecencia al proceso dándole vía libre a la efectiva actuación del Estado en su
función de garante de los derechos constitucionales, sin que por ello se entienda desvirtuada la
presunción de inocencia (…)”. A pesar de esas importantes referencias, nuevamente con un criterio
restrictivo de interpretación se avala la posibilidad de privación de la libertad de una persona, al
proferimiento de la resolución de acusación a pesar que esa libertad hubiere sido alcanzada por una
situación derivada del vencimiento de términos, cuestión que se respalda además en el argumento de
la libertad de configuración legislativa y ante la “necesidad de asegurar que el sindicado comparezca al
proceso y garantizar la realización de la justicia material.”
26
de juicio, sus finalidades no pueden ser equiparadas a aquellas que determina la
pena, como quiera que las exigencias de orden sustancial y procesal que rodean su
prosperidad, no demandan “un juicio previo, por cuanto su finalidad no es la de sancionar
a la persona por la comisión de un delito (…) pues es sabido que esta última tiene por
presupuesto la convicción que acerca de la existencia de responsabilidad penal surge luego de
haberse surtido un juicio con la plenitud de las garantías que integran el debido proceso.”40
Así, la Sentencia C-327 de 1997, a propósito de la naturaleza cautelar y de fines
procesales de la detención preventiva, destaca cómo ella amerita un examen riguroso
de sus características y “en plena concordancia con los criterios legales interpretados a la luz
de las normas constitucionales y “de conformidad con los tratados internacionales sobre
derechos humanos ratificados por Colombia”, procurando siempre la interpretación más
favorable a la efectividad del derecho a la libertad individual”41; exigencias que desde
entonces no han perdido vigencia.
40 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sala Plena. Sentencia C-327 de julio 10 de 1997. op. cit.
41Paradójicamente en esa decisión que examina la constitucionalidad de algunos de los apartes de las
normas del Art. 388 y 397 del Decreto 2700 de 1991, que determinan las condiciones de imposición de
una medida de aseguramiento de detención preventiva, normas que, si bien con unos estándares de
protección sustancialmente menores a los que actualmente prevé la Ley 906 de 2004, señalan la
viabilidad de la afectación de la libertad personal en orden a garantizar el desarrollo del proceso, sin
que ello determine una mengua a la presunción de inocencia. Sin embargo, llama la atención, en
consonancia con lo que se ha expuesto en este trabajo, que aun cuando se reconoce la importancia de
los tratados sobre derechos humanos que pueden regular la materia (CADH y PIDCP), controvierte
por una parte su consideración en punto al derecho a la libertad personal, al tratarse de un derecho
susceptible de suspensión en estados de excepción, con lo cual niega su inclusión por vía del bloque de
constitucionalidad, sin que se haga alguna distinción en punto a la clasificación que ha establecido la
Corte Constitucional, esto es bloque estricto y lato senso. De igual modo niega su examen para
establecer la adecuación de las normas al ordenamiento jurídico, impidiendo de tajo la posibilidad del
ejercicio del control difuso de convencionalidad como herramienta hermenéutica que poco a poco ha
ganado espacio en la jurisprudencia de ese alto tribunal. Específicamente dijo: “Así las cosas, los
tratados internacionales invocados por el demandante, en la parte relativa a la libertad personal no
forman parte del bloque de constitucionalidad y el hecho de que la Carta política disponga que los
derechos en ella consagrados deberán interpretarse de conformidad con los tratados internacionales
que, por estar ratificados por Colombia tienen fuerza en el ordenamiento jurídico interno, no implica
que sin reunir los requisitos a los que se ha aludido, en forma automática adquieran una prevalencia
27
El Sistema Interamericano42 no es ajeno a esos postulados e insiste en que la
libertad personal sea afectada de manera mínima; por ello incluso en perspectiva del
plazo razonable la CIDH afirma que:

“Como principio general, las personas sobre quienes pesa una acusación penal sólo
pueden ser objeto de una restricción a su libertad mediante sentencia basada en juicio durante
el cual hayan tenido la oportunidad de defenderse. (…) La restricción de esos derechos más allá
de los parámetros establecidos por la ley y los márgenes de razonabilidad con la excusa de
preservar la presunta eficacia de la investigación, implica favorecer la presunción de que las
personas que se encuentran detenidas como resultado de esa investigación son culpables.”43
que no les ha conferido la Carta Política que, siendo norma de normas, tiene supremacía (art. 4 C.P.),
por lo mismo, el examen abstracto de la preceptiva legal acusada se efectuará tomando como referente
la Constitución que es el marco supremo y último para determinar la validez de cualquier norma legal
que deba ser confrontada con ella. Entenderlo de otro modo implicaría otorgarle a las normas de los
tratados internacionales el mismo rango de las normas superiores que les sirven de sustento o derivar
la inconstitucionalidad de una ley a partir de su comparación con otra norma legal.”
42 COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Informe No. 66/01. Caso 11.992.
Dayra María Levoyer Jiménez vs. Ecuador. 14 de junio de 2001. párr. 46. Disponible en:
https://www.cidh.oas.org/annualrep/2001sp/Ecuador11.992.htm. Consulta: mayo 19 de 2019. Citada
también por: COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sala Plena. Sentencia C-121 de 22 de febrero
de 2012. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. Disponible en: http://www.corteconstitucional.gov-
.co/relatoria/2012/C-121-12.htm. Consulta: mayo 19 de 2019. Entre otras normas, examinó del numeral
3º del Artículo 310, Modificado por la Ley 1142 de 2007, artículo 24, y por la Ley 1453 de 2011, artículo
65, mismo que, referido al criterio atinente al peligro para la comunidad, contemplaba como uno de los
parámetros para la estructuración de ese riesgo “El hecho de estar acusado, o de encontrarse sujeto a
alguna medida de aseguramiento, (…)” el cual se encontró contrario al derecho a la presunción de
inocencia por lo cual se declaró su inexequibilidad, en tanto “Se desconoce este aspecto de la garantía
de inocencia presunta cuando a decisiones provisionales y precarias sobre la probable responsabilidad
penal de una persona, se le imprimen efectos negativos extraprocesales, cual si se tratara de una
sentencia condenatoria en firme, y a la manera de un antecedente penal, se presentan como indicativas
de peligrosidad. (…)”.
Giménez vs. Argentina. 1º de marzo de 1996. Disponible en: http://hrlibrary.umn.edu/cases/1996/ -
Sargentina12-96.htm. Consulta: mayo 19 de 209. Se precisa que “El objetivo de la detención preventiva
es asegurar que el acusado no se evadirá o interferirá de otra manera en la investigación judicial. La
Comisión subraya que la detención preventiva es una medida excepcional y que se aplica solamente en
los casos en que haya una sospecha razonable de que el acusado podrá evadir la justicia, obstaculizar
la investigación preliminar intimidando a los testigos, o destruir evidencia. Se trata de una medida
necesariamente excepcional en vista del derecho preminente a la libertad personal y el riesgo que
presenta la detención preventiva en lo que se refiere al derecho a la presunción de inocencia y las
garantías de debido proceso legal, incluido el derecho a la defensa.”. Es oportuno enfatizar que, en él,
28
Así se colige que el desconocimiento de la presunción de inocencia torna
ilegítima la afectación de la libertad personal y a su vez ratifica que la distinción para
vincularla al Art. 93 inc. 2º puede parecer odiosa y más allá de contextualizar su
ubicación en el bloque de constitucionalidad desdibuja el hecho que los derechos
humanos contienen distintos componentes en su definición44, como también existen
varias garantías para su protección45 que los vincula unos a otros.
además de informar de esa relación entre la libertad personal y la presunción de inocencia, delimita las
situaciones que de manera excepcional dan cabida a una detención preventiva referidas a las cautelas
necesarias para la protección del proceso y que se orientan a la garantía de comparecencia y de no
obstrucción a la justicia. También citado por: COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sala séptima
de revisión. Sentencia T-827 de 10 de agosto de 2005. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. Disponible
en: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2005/T-827-05.htm#_ftnref15. Consulta: mayo 19 de
2019. Esta resulta importante en cuanto examina la situación de un investigador del CTI, que tras ser
vinculado a un proceso penal fue declarado insubsistente, al considerarse la ocurrencia de una
inhabilidad sobreviniente. Dentro de los argumentos que se ofrecen en orden a tutelar los derechos del
actor, se hace un recorrido ilustrativo sobre las discusiones que entraña este derecho, particularmente
en punto a su vinculación al derecho a la libertad personal, como también al principio de legalidad. Así
mismo hace una importante referencia a los riesgos procesales que la detención preventiva pretende
conjurar al sostener que “(…) Ante esta postura, se siguen esgrimiendo varios argumentos por medio
de los cuales se intenta ofrecer una justificación a la detención preventiva dentro de los que se destacan
principalmente dos. De un lado, se ha dicho que la detención preventiva se justifica para evitar que el
imputado altere las pruebas y, de otro, se ha afirmado que la detención preventiva se justifica para
contrarrestar el peligro de fuga del imputado. Ambas argumentaciones coinciden en otorgarle a la
detención preventiva un carácter eminentemente procesal y cautelar. (…). No resulta sin embargo
demasiado claro que sea la medida de detención preventiva la única capaz de contrarrestar ese riesgo
y que pueda hacerlo de una manera proporcionada. Algunos han sugerido, por ejemplo, utilizar una
detención por el tiempo estrictamente necesario para interrogar al imputado. De este modo, se
produciría una limitación de la libertad personal mucho más breve que la prisión preventiva (…) La
presunción de inocencia que se conecta tanto con la garantía de libertad del imputado como con el
derecho de defensa y contradicción, solo tiene sentido cuando se deja en libertad al sindicado para
poder realizar una efectiva defensa, para allegar a su favor las pruebas que considere conducentes y
pertinentes y para controvertir las que se ofrecen en su contra. El temor de que el imputado escape y
la necesidad de capturarlo y detenerlo para que no lo haga, es justificado en casos extremos. No se
puede perder de vista, sin embargo, y más tratándose de un ámbito como el del derecho penal, que los
casos extremos son tan solo unos cuantos, esto es, que tales casos constituyen la excepción y no la
regla.”
44 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sala Plena. Sentencia C-301 de 2 de agosto de 1993., op.
cit. Citada también en COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C- 774 de 2001, op. cit. En
ella se define a la libertad así: “La Constitución asegura la inviolabilidad de la libertad de la persona
humana y lo hace de manera radical: "Toda persona es libre" (CP. art. 28). El núcleo esencial de la
29
Bien se dice que “la presunción de inocencia no es sólo una garantía de libertad y de
verdad, sino también una garantía de seguridad o si se quiere de defensa social: de esa
“seguridad” específica ofrecida por el estado de derecho y que se expresa en la confianza de los
ciudadanos en la justicia; y de esa específica “defensa” que se ofrece a éstos frente al arbitrio
punitivo.”46
Tal afirmación emerge en un contexto que cuestiona de manera profunda la
prisión preventiva y su transformación en una “medida de prevención frente a los
peligrosos y los sospechosos o, de una ejecución provisional o anticipada de la pena”47, que es
en suma el efecto que finalmente se ha concretado en el ordenamiento interno
colombiano.
3. La libertad personal y el principio de legalidad
A similares consideraciones puede llegarse del examen del principio de
legalidad, contenido dentro de aquellos derechos cuya intangibilidad es
libertad personal está constituido, de una parte, por la posibilidad y el ejercicio positivo de todas las
acciones dirigidas a desarrollar las aptitudes y elecciones individuales que no pugnen con los derechos
de los demás ni entrañen abuso de los propios y, de otra, por la proscripción de todo acto de coerción
física o moral que interfiera o suprima la autonomía de la persona sojuzgándola, sustituyéndola,
oprimiéndola o reduciéndola indebidamente. El artículo 28 de la CP., de un modo no taxativo,
enumera conductas que atentan contra el núcleo intangible de la libertad personal y que ilustran bien
acerca de sus confines constitucionales (…)”.
45 O’DONNELL, Daniel. op. cit. p.397. Quien además agrega que “Las disposiciones relativas a la
definición del derecho a la libertad se aplican a toda privación de ella, sea cual fuere su motivo. En
cuanto a las garantías, algunas rigen toda privación de libertad, mientras que otras están concebidas y
diseñadas específicamente para ser aplicadas en el ámbito penal. La mayoría de las garantías son
básicamente de carácter procesal, tales como el derecho a conocer las razones de la detención, el
derecho a ser informado de los cargos contra uno y a ser presentado ante un tribunal competente.
Estos instrumentos internacionales también contienen algunas garantías de carácter sustantivo que
tutelan el derecho a la libertad, en particular la prohibición de prisión por obligaciones civiles.”
46FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razón. Teoría del garantismo penal. Madrid: Editorial Trotta S.A.
Primera reimpresión. 2014. p. 549.
47 Ibídem. p. 553.
30
incuestionable en cualquier tiempo, y que ha de entenderse no sólo desde la
perspectiva de la imposibilidad de juzgamiento sin ley previa, escrita, estricta y cierta
de la conducta punible, del proceso y de la pena, sino, también de imposibilidad de
limitación de la libertad como forma de salvaguarda del proceso, sin delimitación de las
condiciones que así lo permitan, o en unas que resulten deficientes.
En ella la libertad puede encontrar una protección más amplia y lo hace en
tanto, si su limitación en el proceso penal adquiere la característica de excepcional, se
debe satisfacer de manera inequívoca cada una de las exigencias que la habilitan,
algunas de carácter legal y otras del orden constitucional. Estas últimas incluyen el
desarrollo de las normas del bloque de constitucionalidad, pues si bien la ley puede
delimitarla, esta puede contrariar las exigencias que la respaldan en el contexto de
instrumentos internacionales.
Sobre el particular, resulta importante destacar el pronunciamiento de la
CIDH, en el caso Alarcón y otros vs. Perú48; en la cual señaló que en estados de
excepción las medidas adoptadas están sometidas a un control y límite en orden a
evitar afectar la esencia de los derechos suspendidos, y es que incluso cuando la
declaración del estado excepcional se considere legítima, las medidas adoptadas
frente a la libertad personal pueden no serlo. En concreto manifestó:

“(…) No obstante la legitimidad prima facie de esta medida, la facultad de
detener no constituye una facultad ilimitada para las fuerzas de seguridad, por medio
de la cual pueden proceder a detener arbitrariamente a los ciudadanos. La suspensión
de la orden judicial para detener a una persona no implica que los funcionarios
públicos quedan desvinculados de los presupuestos legales necesarios para decretar
48COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Informe No. 40/97. Casos 10.941,

10.942, 10.944, 10.945. Camilo Alarcón Espinoza et al. vs. Perú. Inter-Am. C.H.R., OEA/Ser.L/V/II.95
Doc. 7 rev. en 780 (1997). párr. 88-91. Disponible en: http://hrlibrary.umn.edu/cases/1997/Speru40-
97.html. Consulta: Junio 17 de 2019. También citado por: O’DONNELL, Daniel. Op. cit. p.1012-1013.
31
legalmente tal medida, ni que se anulen los controles jurisdiccionales sobre la forma
en que se llevan a cabo las detenciones.
La suspensión de la garantía a la libertad personal, autorizada por el artículo
27 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, nunca puede llegar a ser
total. Existen principios subyacentes a toda sociedad democrática que las fuerzas de
seguridad deben observar para formalizar una detención, aún bajo un estado de
emergencia. Los presupuestos legales de una detención son obligaciones que las
autoridades estatales deben respetar, en cumplimiento del compromiso internacional
de proteger y respetar los derechos humanos, adquirido bajo la Convención.
Tales presupuestos son, en primer lugar, que las autoridades estatales siguen
vinculadas al principio de legalidad y razonabilidad: las personas sólo pueden ser
detenidas si han participado, o se sospecha que han participado, en actos tipificados
como delito. (…).
En segundo lugar, con base en los principios anteriores, la detención policial o
militar, como medida cautelar, debe tener como único propósito evitar la fuga de un
sospechoso de un acto delictivo, y poder asegurar así su comparecencia ante un juez
competente, para que sea juzgada dentro de un plazo razonable o, en su caso, puesto
en libertad. Un Estado no puede imponer penas sin la garantía del juicio previo. En un
Estado democrático de derecho, donde se respeta la separación de poderes, toda pena
debe ser impuesta judicialmente, y únicamente tras haber establecido la culpabilidad
de una persona dentro de un juicio llevado con todas las garantías. La existencia de
una situación de emergencia no autoriza al Estado a desconocer la presunción de
inocencia, ni tampoco confiere a las fuerzas de seguridad el ejercicio de un ius puniendi
arbitrario y sin límites.” (Subrayas fuera del texto).49

Pedro Pablo López González y otros vs. Perú. 4 de diciembre de 2000. párr. 8 – 10. Disponible en:
https://www.cidh.oas.org/annualrep/2000sp/capituloIII/Fondo/Peru11.031.htm. Consulta: junio de
2019.
32
Esa es sólo una muestra de cómo el Sistema Interamericano de Protección de
los Derechos Humanos, destaca la relación del principio de legalidad con la libertad
personal, al concretar la condiciones en las que procede su limitación, esto es, a partir
de la existencia de elementos que permitan determinar la autoría o participación en el
hecho delictivo, al tiempo que reitera la procedencia de la detención solo en orden a
garantizar la comparecencia al proceso, o evitar la obstrucción a la justicia.
Además, insiste en que tal derecho en estados de excepción debe ser
salvaguardado de la arbitrariedad, de tal forma que el carácter de intangible no es un
atributo que le pueda ser negado, independientemente de la posibilidad de limitación
en su ejercicio. De manera consecuente, no podrá ser merecedor de un tratamiento
menor que aquél que le ofrece el bloque de constitucionalidad en sentido estricto y su
pleno reconocimiento bajo los parámetros de la CADH, la Corte IDH y la CIDH.
En el orden interno, la Ley 137 de 1994, “Por la cual se reglamentan los Estados de
Excepción en Colombia”50, establece que sólo en circunstancias extraordinarias que
hagan imposible el mantenimiento de la normalidad mediante los poderes ordinarios
del Estado, puede hacerse uso de las facultades excepcionales otorgadas al Gobierno
Nacional (Art. 2), pero no implica una posibilidad abierta o indiscriminada de
limitación de derechos, como lo reconoce en sus arts. 5º y 7º51.
50COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 137 (2 de junio de 1994). Por la cual se

reglamentan los Estados de Excepción en Colombia. Santa Fe de Bogotá, D.C.: Diario Oficial No. 41.379
de 3 de junio de 1994.
51 ARTÍCULO 5o. PROHIBICIÓN DE SUSPENDER DERECHOS. Las limitaciones a los derechos no
podrán ser tan gravosas que impliquen la negación de la dignidad humana, de la intimidad, de la
libertad de asociación, del derecho al trabajo, del derecho a la educación, de la libertad de expresión y
de los demás derechos humanos y libertades fundamentales que no pueden ser suspendidos en ningún
Estado de Excepción. Tampoco podrán ser suspendidas las garantías judiciales indispensables para la
protección de tales derechos. De todas formas se garantizarán los derechos consagrados en el artículo
29 de la Constitución Política
ARTÍCULO 7o. VIGENCIA DEL ESTADO DE DERECHO. En ningún caso se podrá afectar el núcleo
esencial de los derechos fundamentales. El Estado de Excepción es un régimen de legalidad y por lo
33
Así mismo, de los diferentes estados de excepción que regula, solo el de
conmoción interior habilita una “aprehensión preventiva” y no de cualquier forma sino en
una específica hipótesis (Art. 38 literal f)), esto es respecto “de quienes se tenga indicio
sobre su participación o sobre sus planes de participar en la comisión de delitos, relacionados
con las causas de la perturbación del orden público”, y en los términos de la Sentencia C-
179 de 199452 que en todo caso, aún en circunstancias extremas, no puede ser
arbitraria53.
tanto no se podrán cometer arbitrariedades so pretexto de su declaración. Cuando un derecho o una

libertad fundamentales puedan ser restringidos o su ejercicio reglamentado mediante decretos
legislativos de Estados de Excepción, estos no podrán afectar el núcleo esencial de tales derechos y
libertades.
52COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sala Plena. Sentencia C-179 de 13 de abril de 1994. M.P.
Carlos Gaviria Díaz. http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/1994/C-179-94.htm. Consulta:
abril 28 de 2019. Pese a las interpretaciones que podían darse de la norma en punto a la posible
pretermisión en la exigencia del mandamiento escrito, como uno de los elementos indispensables para
la restricción de la garantía en comento, la Corte precisó: “Tampoco comparte la Corte el punto de
vista de los intervinientes, ni de los funcionarios públicos primeramente citados, respecto al inciso
segundo del literal que se examina, pues en este precepto se exige que la autorización judicial sea
previamente escrita, lo que encaja dentro del artículo 28 constitucional; lo que se permite es hacer la
notificación o comunicación de la misma, en forma verbal, actuación que en criterio de esta
Corporación no atenta contra ningún derecho fundamental. Para la Corte no es extraño que, dadas las
arbitrariedades o situaciones anómalas que en épocas anteriores se presentaron, por parte de algunas
autoridades que tenían a su cargo la ejecución de las órdenes de detención, exista cierto temor y por
tanto se considere inconveniente la comunicación verbal, pero ello no acarrea vicio alguno de
inconstitucionalidad, pues se trata de una situación de mera conveniencia. Además, la exigencia del
mandamiento "escrito" de autoridad judicial competente en ningún momento la norma lo ha abolido y,
por el contrario, es requisito sine qua non para llevar a efecto la aprehensión de personas, como
efectivamente se dispone en este precepto legal, salvo los casos de flagrancia y motivos fundados.
(…)”.
53En la aclaración de voto de la sentencia en comento del M.P. Alejandro Martínez Caballero, se
exponen las condiciones que no pueden ser soslayas en el marco de la restricción de la libertad: “(…)
en el entendido de que la Corte reitera en esta decisión la doctrina sobre detención preventiva
sostenida en la sentencia C-024/94. Esto significa que las posibilidades de una detención preventiva por
autoridades no judiciales, incluso en estados de excepción, está sometida a los requisitos y garantías
constitucionales señalados en la mencionada sentencia, a saber: (…) razones objetivas, en motivos
fundados, y no en simples sospechas. (…) debe ser necesaria, esto es, debe operar en situaciones de
apremio en las cuáles no pueda exigirse la orden judicial, porque si la autoridad no judicial tuviera que
esperar a ella para actuar, ya la orden resultaría ineficaz. (…) tiene como único objeto verificar de
34
A lo anterior podría oponerse el argumento según el cual un alcance en ese
sentido “toca con la valorización del núcleo de derechos resistentes a los estados de excepción,
que dejará de ser núcleo duro si a él se le suman derechos sin una conexión clara, necesaria y
específica entre los que componen dicho núcleo y los que se le agreguen”54. Sin embargo, es
clara la vinculación entre la presunción de inocencia, el principio de legalidad y la
libertad personal, como hasta aquí se ha desarrollado a partir de las decisiones de la
Corte Constitucional y del Sistema Interamericano de Protección de los Derechos
Humanos, que destacan el peso que cada uno apareja en el desarrollo del otro.
De otra parte, la propia Corte IDH, en la Opinión Consultiva citada, considera
la posibilidad que el listado de derechos no suspendibles, sea más amplio del que la
CADH trae. La razonabilidad es uno de sus límites y su desconocimiento implica que
esa suspensión en el ejercicio de los derechos se torne arbitraria, incluso respecto a los
que pueden ser objeto de una medida de esa naturaleza.
Por esa razón la interpretación que se ofrece orientada a la protección de la
libertad personal y a materializar la excepcionalidad en su afectación, no desconoce el
núcleo duro de las garantías del Art. 27.2 de la CADH.
Tales conclusiones tampoco son ajenas al alcance otorgado por la Corte IDH en
el caso Osorio Rivera y familiares vs. Perú55, al analizar la privación de la libertad y
manera breve los hechos relacionados con los motivos fundados de la aprehensión o la identidad de la
persona y, si es el caso, poner a disposición de las autoridades judiciales competentes a la persona
aprehendida para que se investigue su conducta. Es pues una aprehensión material con estrictos fines
de verificación.”
54COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sala Plena. Sentencia C-774 de Julio 25 de 2001. op. cit.
Aclaración de voto del Magistrado Manuel José Cepeda Espinosa, quien además cuestiona la
integración de la presunción de inocencia al bloque de constitucionalidad en sentido estricto.
55CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Caso Osorio Rivera y familiares vs. Perú.
Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 26 de noviembre de 2013. Serie
C. No. 274. Párr. 120. Disponible en: http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_274-
_esp.pdf. Consulta: junio 16 de 2019.
35
desaparición forzada de un ciudadano señalado de integrar un grupo armado ilegal,
en la cual examina los derechos que fueron objeto de suspensión en estado de
emergencia, y aun cuando advierte la ausencia de prohibición convencional de
suspender la libertad personal “temporalmente y en la medida estrictamente necesaria para
hacer frente a la situación excepcional”, concluye que así como el hábeas corpus es una
garantía no susceptible de suspensión en estados de excepción, la prohibición de la
privación arbitraria de la libertad, también se cataloga como un derecho inderogable
no susceptible de suspensión.
C. EFECTOS JURÍDICOS DE LA INCORPORACIÓN DEL DERECHO A LA
LIBERTAD PERSONAL AL BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD EN
SENTIDO ESTRICTO
Verificado entonces que el derecho a la libertad personal, en el ámbito de
prohibición de la privación arbitraria de la libertad, es un derecho inderogable,
corresponde examinar las implicaciones de su ingreso por vía del bloque de
constitucionalidad en sentido estricto.
Una de las primeras consecuencias que de manera amplia trae esa integración
es el deber de adaptar las normas de inferior jerarquía a esos contenidos
internacionales en materia de derechos humanos56.
56 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sala Plena. C-225 de mayo 18 de 1995. op. cit. Aun
cuando la referencia resulta antigua, lo cierto es que se mantiene vigente, en tanto se encamina a la
determinación del impacto en el ordenamiento interno de normas que tienen esa connotación,
imponiendo una carga profundamente importante, cual es la de adaptación del ordenamiento de
inferior jerarquía.
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sala Plena. Sentencia C-187 de marzo 15 de 2006. op. cit.
De manera general al Bloque de Constitucionalidad se también “(…) servir de i) regla de interpretación
respecto de la dudas que puedan suscitarse al momento de su aplicación; ii) la de integrar la
normatividad cuando no exista norma directamente aplicable al caso; iii) la de orientar las funciones
del operador jurídico, y iv) la de limitar la validez de las regulaciones subordinada.”
36
Esa actividad involucra a todas las ramas del poder público, tanto al legislativo
en la producción normativa, al ejecutivo en desarrollo de sus políticas públicas y al
judicial en punto al contenido y alcance de los derechos pues: “(…) es evidente que si los
preceptos, principios y valores contenidos en el bloque de constitucionalidad irradian el texto de
la normatividad interna, también las decisiones judiciales tienen que guardar respeto y
concordancia con ellas. De esta manera, no sólo el Legislador queda compelido a ello, sino
también el ejecutor y su intérprete, ya que en dicha sumisión reside la legalidad y validez
jurídica de sus actuaciones.” 57. En adelante esas funciones se potencializan cuando:

“(i) hace procedente la demanda de protección de derechos subjetivos
reconocidos en normas internacionales ante autoridades nacionales; (ii) sirve para
orientar las políticas públicas, de conformidad con la normatividad internacional
incorporada al ordenamiento interno; (iii) cumple un papel de complementariedad, en
tanto amplía el alcance del contenido de los derechos fundamentales reconocidos en el
texto de la Constitución; (iv) implica la ampliación del catálogo de derechos
reconocidos en el ámbito interno por la Carta Fundamental, en tanto incorpora a ésta
derechos no incluidos en la Constitución; y, (v) cumple una función de actualización
en la labor hermenéutica de los derechos fundamentales constitucionales.” 58
De manera más reciente la Corte Constitucional59, luego de resaltar el alcance
del bloque de constitucionalidad y su relevancia como parámetro de validez de las
57 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sala Plena. Sentencia C- 458 de julio 22 de 2015. op. cit.
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sala Plena. Sentencia C-394 de mayo 23 de 2007. op. cit.
58
Citada también por: ECHEVERRI CALLE, Pablo. Incorporación del Derecho Penal Internacional al
Ordenamiento Jurídico Interno. Entre profundas lagunas y peligrosas antinomias. Bogotá: Ediciones
Nueva Jurídica. 2017. p. 67.
59COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sala Plena. Sentencia C-035 de febrero 8 de 2016. op. cit.
Entre otras también Sentencia C-147 de Marzo 8 de 2017. op. cit. Sentencia C-288 de 21 de abril de 2009.
M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. Disponible en: http://www.corteconstitucional.gov.co/-
relatoria/2009/C-288-09.htm#_ftn45. Consulta: mayo 22 de 2019. En ella en nota al pie No. 45. Dice: “La
Corte ha acogido el concepto de bloque de constitucionalidad procedente del derecho francés, para
señalar que (…) la revisión de constitucionalidad que corresponde a la Corte debe cumplirse no sólo
frente al texto formal de la Carta Política sino también atendiendo otras normatividades que i) aunque
no aparezcan formalmente en el texto constitucional son utilizados como parámetros de control de
37
leyes, reitera el rango constitucional, entre otras, de las normas que reconocen
derechos humanos y que prohíben su limitación en estados de excepción; en tanto que
las que integran el boque de constitucionalidad en sentido lato, con “un rango
normativo superior a las leyes ordinarias”, “sirven como referente necesario para la creación
legal y para el control constitucional” 60 .
El alcance otorgado a las normas del bloque de constitucionalidad en sentido
estricto, determina no una facultad del Estado en la adaptación de las normas de
inferior jerarquía, sino un deber en el acogimiento de una manera más amplia y
comprensiva de los derechos humanos, cuanto más si su ámbito de protección y
garantía resulta ser más tuitivo.
De ahí que los instrumentos internacionales de ese nivel deberán ser acogidos
por una doble vía: i) por tratarse de normas con jerarquía constitucional y ii) de
carácter convencional. De esta manera el operador judicial está obligado a su
aplicación en la resolución de los casos de fondo, con fundamento en los principios y
reglas incorporados para el control concentrado de constitucionalidad ejercido por la
Corte Constitucional y en la actividad del control de constitucionalidad difuso que
ejercen las demás autoridades judiciales61.
constitucionalidad vía remisión al tener jerarquía constitucional, ellos son los tratados internacionales
que reconocen derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción (art. 93
superior), que se les ha denominado bloque de constitucionalidad estricto sensu y ii) aunque no tengan
rango constitucional configuran parámetros para examinar la validez constitucional de las normas
sujetas a control al estar por encima de las leyes ordinarias como son las leyes estatutarias y algunos
convenios internacionales de derechos humanos, calificados como integrantes del bloque de
constitucionalidad lato sensu (…).”
60CORTE CONSTITUCIONAL. Sala Plena. Sentencia C- 582 de 1999. op. cit. También citada en
Sentencia C-988 de octubre 12 de 2004. M.P. Humberto Sierra Porto Disponible: http://www.corte-
constitucional.gov.co/relatoria/2004/c-988-04.htm.
61ECHEVERRI CALLE, Pablo. op. cit. pp. 66-70. Tales consecuencias se extraen del aporte del autor en
ese ámbito, sobre el cual concretamente señala: Un importante aporte al respecto, concretamente, en las
que concierne al poder judicial, como son “i) resolver de fondo casos concretos, de cualquier
38
Como se ve, el tratamiento de una norma que integre el ordenamiento jurídico
por vía del bloque de constitucionalidad en sentido estricto, es distinto que cuando lo
hace en sentido lato.
Mientras en el primer caso se impone un deber para las autoridades de todo
orden en su acogimiento y desarrollo en el ordenamiento interno, en el segundo, al
ostentar el carácter de criterio interpretativo, puede ser o no atendido e incluso
desplazado por la interpretación que se haga respecto a otras normas con las que
pueda suscitarse conflicto y resulten de mayor jerarquía.
Conforme a lo anterior, el examen que amerita el derecho a la libertad personal,
concretamente en términos de prohibición de arbitrariedad en su limitación, tal como
lo concibe el Sistema Interamericano, ha de darse como parámetro de constitucionalidad
de normas, como aquellas que regulan los fines de la detención preventiva, además de
tratarse de un parámetro de convencionalidad.
Si bien es cierto, el examen de esos instrumentos no determina per se, una
declaratoria automática de constitucionalidad o inconstitucionalidad, por lo cual se
reclama un ejercicio de armonización, esa característica especial de integración al
bloque en “el máximo peldaño en la escala normativa (…) obliga a que toda la legislación
interna acondicione su contenido y ajuste sus preceptos a los estatutos por aquellas adoptados,
pues éstos irradian su potestad sobre todo el ordenamiento normativo.”62
Así las cosas, los instrumentos internacionales, o las normas allí contenidas,
como parte del bloque de constitucionalidad en sentido estricto, constituyen
naturaleza, con fundamento en los principios y reglas incorporados. ii) Influye decisivamente sobre el
control de constitucionalidad ejercido por la CC sobre leyes, decretos leyes y decretos legislativos. (…).
iv) impacta los alcances, los presupuestos y la aplicación del control de constitucionalidad difuso,
ejercible por todos los jueces de la república (…)”, entre otras.
62COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-063 del 4 de febrero de 2003. M.P. Marco
Gerardo Monroy Cabra. Disponible en: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2003/c-067-
03.htm. Consulta: febrero 24 de 2019.
39
parámetros imprescindibles para el proceso de control de constitucionalidad 63, lo cual
asegura, desde la perspectiva interna, que el alcance de un derecho no se circunscribe
al contenido de la Constitución, sino también a su desarrollo en el ordenamiento
internacional, en particular en materia de derechos humanos. Con ello, las limitaciones
que se impongan necesariamente han de acoger el criterio que allí se fije, como una
obligación convencional y constitucional.
De esa forma de releer el derecho a la libertad personal, surge también la
necesidad de examinar si dentro de los fines de la detención preventiva en el Sistema
Interamericano de Protección de los Derechos Humanos, se encuentra el referido al
peligro a la comunidad como criterio admisible para su imposición.
Esa tarea cumple dos propósitos. Uno de ellos definir en el Sistema
Interamericano los parámetros que habilitan acudir a la medida más invasiva para ese
derecho en el proceso penal. Y, además, verificar si es suficiente el desarrollo legal
para otorgarles legitimidad o, por el contrario, debe evaluarse frente a la CADH y el
tratamiento otorgado por la Corte IDH y la CIDH.
BALANCE
• El derecho a la libertad personal está estrecha e inescindiblemente ligado a otras
garantías judiciales de defensa, entre las que se encuentran el hábeas corpus, la
presunción de inocencia y el principio de legalidad, cuyo alcance también lo
irradian, al punto que su desconocimiento desdibuja la libertad misma. Tal
condición amerita su salvaguarda permanente, con mayor rigor en los estados de
excepción como quiera, que de verificarse viable su limitación, esta ha de darse
63 LONDOÑO AYALA, Cesar Augusto. op. cit. p. 370.
40
no solo en términos de legalidad, o ajuste al ordenamiento interno, sino también
de ausencia de arbitrariedad.
• Esa dimensión del derecho en comento, permite otorgarle una cualidad
importante: integrar el denominado bloque de constitucionalidad en estricto
sentido, al tratarse de un derecho no susceptible de suspensión en su ejercicio en
estados de excepción. Esta conclusión, lejos de pretender generar un ingreso
indiscriminado de derechos por vía del bloque de constitucionalidad64, busca
otorgarle unas posibilidades reales en su comprensión como lo que es, un
derecho inescindible al ser humano y que por ese hecho amerita un amplio
entendimiento para generar espacios de desarrollo pleno, como aquellos que se
orientan, a la excepcionalidad en su limitación en escenarios como el del proceso
penal.
• En el terreno práctico una afirmación con ese alcance se manifiesta en: menores
índices de hacinamiento carcelario65, ausencia de violaciones sistemáticas de
derechos humanos a partir de situaciones como el estado de cosas
inconstitucional declarado a nivel carcelario66, menores condenas al Estado por
64LONDOÑO AYALA, Cesar Augusto. op. cit p. 303 y ss. Se ha sostenido que tanto la amplitud del
concepto puede conllevar algunas dificultades respecto a la seguridad jurídica, el incremento de la
discrecionalidad judicial, e incluso el desarrollo de conceptos jurídicos indeterminados.
También UPRIMNY YEPES, Rodrigo. op. cit. p. 36.
65 De acuerdo a la Información que publica el INPEC, disponible en http://200.91.226.18:8080-
/jasperserver-pro/flow.html?_flowId=dashboardRuntimeFlow&dashboardResource=/public/DEV/-
dashboards/Dash__Poblacion_Intramural&j_username=inpec_user&j_password=inpec a 23 de mayo
de 2019, la población carcelaria asciende a un total de 121.792 personas privadas de la libertad, entre
hombres y mujeres, cuando su capacidad asciende hasta 80.236, con un hacinamiento carcelario de
41.556 (51,79%).
66COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sala Tercera de Revisión. Sentencia T- 153 del 28 de abril
de 1998. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. Disponible en: http://www.corteconstitucional.gov.co-
/relatoria/1998/T-153-98.htm. Consulta: abril 17 de 2019. COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL.
Sala Primera de Revisión. Sentencia T- 388 del 28 de junio de 2013. M.P. María Victoria Calle Correa.
41
privaciones injustas de la libertad e incluso por la menor afectación de la vida e
integridad personal de los detenidos, y mayor conformidad con la presunción de
inocencia. Esto desarrolla la dignidad humana, fundamento de un Estado Social
y Democrático de Derecho.67
• Al integrar el Art. 7º (7.3) de la CADH el bloque de constitucionalidad en estricto
sentido, su contenido alcanza jerarquía constitucional, y por ende no sólo el
legislador está obligado a la adecuación del ordenamiento jurídico interno,
particularmente en punto a las limitaciones que de él se deriven en el proceso
penal, como aquellas concernientes a las finalidades que habilitan la detención
preventiva, sino también los operadores judiciales en ejercicio del control difuso
o concentrado de constitucionalidad.
• Un ejercicio como el mencionado puede traer como consecuencia no sólo la
conformidad del orden legal a la Constitución Política, sino también a los
parámetros internacionales fijados en instrumentos como la CADH y el
desarrollo que de él efectúan la Corte IDH y la CIDH, con mayor razón si en
estos se concretan los estándares mínimos de protección de la libertad en materia
penal y recogen la prohibición de privación arbitraria de la libertad, como
presupuesto a partir del cual se puede alcanzar la compatibilidad del orden
interno con el Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos.
Disponible en http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2013/t-388-13.htm. Consulta: abril 17 de

2019.
1991. Art. 1º.
42
CAPÍTULO II
III. ¿EL PELIGRO PARA LA COMUNIDAD ES UN FIN DE LA PRISIÓN
PREVENTIVA EN EL SISTEMA INTERAMERICANO DE
PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS?

En el contexto colombiano, el artículo 28 de la Carta Fundamental consagra el
derecho a la libertad. Según él: “Toda persona es libre. Nadie puede ser molestado en su
persona o familia, ni reducido a prisión o arresto, ni detenido, ni su domicilio registrado, sino
en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente, con las formalidades
legales y por motivo previamente definido en la ley. (…)”.68
En consonancia, el ordenamiento adjetivo penal en sus artículos 2, 295 y 296, lo
desarrolla como norma rectora y como límite del poder punitivo del Estado,
particularmente en cuanto a la detención preventiva se refiere, no sólo desde la
perspectiva objetiva, (Art. 313 CPP), sino también en punto a la acreditación del
hecho delictivo y de la autoría o participación, en el grado de conocimiento que se
ubica al nivel de inferencia razonable, a lo cual debe sumarse la constatación de
alguno o algunos de los riesgos por los cuales tenga cabida, y el análisis de la
proporcionalidad de la misma (Arts. 307 a 312 CPP).
Al examinar esos riesgos admisibles para la imposición de una medida de
aseguramiento se encuentra que el peligro para la comunidad, a pesar de
contemplarse en el diseño constitucional, no es de aquellos que el Sistema
Interamericano de Protección de los Derechos Humanos consagre.

1991. Artículo 28.
43
Una adición de esa naturaleza resulta importante, al ampliar los motivos de la
privación de la libertad a propósitos distintos a la salvaguarda del proceso69; al
tiempo la aleja de las concretas y específicas funciones asignadas por la CADH y su
intérprete auténtico, la Corte IDH.
Correlativamente la acerca al cumplimiento de fines punitivos, de prevención
general o especial y la distancia de la presunción de inocencia, como lo único real y
cierto del proceso70 al asumir un papel comunicador para la sociedad, según el cual el
sistema judicial responde a las necesidades de justicia, y la cárcel es la institución que
puede remediar los problemas de seguridad ciudadana71, en desconocimiento del
carácter cautelar, temporal y procesal que a ella le asiste.
En orden a sustentar esa afirmación, corresponde realizar el examen de las
decisiones de la Corte IDH y la postura asumida por la CIDH en esta materia, con el
propósito de identificar los criterios considerados por el Sistema Interamericano,
como fines legítimos de la prisión preventiva.
69 GUERRERO PERALTA, Oscar Julián. Fundamentos teórico Constitucionales del nuevo proceso
penal. Bogotá: Ediciones Nueva Jurídica. Re impresión Segunda Edición Ampliada. 2012. p. 469 y ss. El
autor destaca, en alusión al riesgo de no comparecencia, la dificultad en la diferenciación entre los fines
de la pena y de la detención preventiva en el derecho penitenciario, a partir del tratamiento
diferenciado de los condenados y los detenidos, al punto que los fines procesales de la detención
preventiva, pueden “hacer más severas consecuencias del internamiento para los detenidos que para
los condenados (…)”. Así mismo expone las dificultades de “mantener una posición teórica coherente
sobre lo que debe entenderse por un ‘fin procesal’”, y las transformaciones que sobre ese tema existen
desde la perspectiva constitucional.
70 SÁNCHEZ-VERA GÓMEZ TRELLES, Javier. op. cit. p. 31 s.s.
71COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Informe sobre el uso de la prisión
preventiva en Las Américas. OEA/Ser.L/V/II. Doc. 46/1330 diciembre 2013. Disponible en:
http://www.oas.org/es/cidh/ppl/informes/pdfs/informe-pp-2013-es.pdf. Consulta: febrero de 2019.
44
A. LA PRISIÓN PREVENTIVA. LÍMITES PARA SU IMPOSICIÓN DE
ACUERDO A LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS
HUMANOS
1. El derecho a la libertad personal y la prisión preventiva en la CADH
La CADH consagra el derecho a la libertad personal, como también los
mecanismos para su protección (Art. 7) a través de las condiciones mínimas que han
de observarse en caso de afectación, y que se desarrollan en los numerales 2 a 7 de la
norma en cita.
Una de esas formas es la detención preventiva, que encuentra sustento en el los
numerales 2, 3 y 5 de la CADH72, y que, para el ordenamiento interno, destacan los
imperativos atinentes al respeto por la reserva legal y judicial para su limitación, al
afirmar que “[n]adie puede ser privado de su libertad física, salvo por las causas y en las
condiciones fijadas de antemano por las Constituciones Políticas de los Estados Partes o por
las leyes dictadas conforme a ellas”, también al disponer que “[n]adie puede ser sometido a
detención o encarcelamiento arbitrarios”73.
Cuando exige que la persona “detenida o retenida” sea puesta a disposición de
una autoridad competente, plantea como criterio para la prosperidad de una
pretensión invasiva, que ante esa autoridad se acredite la necesidad de la medida, en
términos de cumplimiento de las garantías que aseguren la comparecencia a juicio o
72Artículo 7. Derecho a la Libertad Personal. “(…) 2. Nadie puede ser privado de su libertad física,
salvo por las causas y en las condiciones fijadas de antemano por las Constituciones Políticas de los
Estados Partes o por las leyes dictadas conforme a ellas. 3. Nadie puede ser sometido a detención o
encarcelamiento arbitrarios. (…) 5. Toda persona detenida o retenida debe ser llevada, sin demora,
ante un juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales y tendrá derecho
a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad, sin perjuicio de que continúe el
proceso. Su libertad podrá estar condicionada a garantías que aseguren su comparecencia en el juicio.”
Humanos, Pacto de San José. San José (Costa Rica). op. cit.
45
desarrollo del proceso. Lo anterior debe leerse en términos restrictivos, en orden a
evitar que la excepcionalidad que la caracteriza pueda adquirir un cariz de
generalidad.
A su vez debe leerse en términos del Art. 8.2 de la CADH, que consagra la
presunción de inocencia y las garantías judiciales mínimas74, que, como se ha
indicado, guardan un vínculo inescindible con la libertad personal y ratifican la
posibilidad que las personas afronten el proceso penal en esa condición hasta tanto se
desvirtúe.
Sin embargo, aún bajo las que pueden considerarse unas rigurosas condiciones
para su limitación, con frecuencia emergen distintos discursos que pretenden
justificar una intervención de esa índole75, bien sea bajo el amparo de la legalidad o,
incluso, en contravía de ella, como en la lucha contra la insurgencia, contra la
criminalidad, la defensa de la seguridad nacional, o la peligrosidad de las personas.
En su nombre, se han llevado a cabo graves atentados a los derechos humanos,
tal como la Corte IDH lo deja en evidencia en múltiples decisiones (Brasil 76, Perú77,
México78, Guatemala79, Honduras80).
74GÓMEZ PÉREZ, Mara. et. al. Criterios y Jurisprudencia Interamericana de Derechos Humanos:
influencia y repercusión en la justicia penal. La Jurisprudencia Interamericana sobre prisión
preventiva. México: Universidad Nacional Autónoma de México - Instituto de Investigaciones
Jurídicas. 2014. p. 205. Disponible en: https://archivos.juridicas.unam.mx/www/bjv/libros/8/3817-
/24.pdf. Consulta: mayo 27 de 2019. Particularmente considera que la detención preventiva se
encuentra delimitada en los Art. 7.3 y 8.2 de la CADH.
75COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Informe sobre el uso de la prisión
preventiva en Las Américas. OEA/Ser.L/V/II. Doc. 46/1330 diciembre 2013., op. cit. Y COMISIÓN
INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Informe sobre medidas dirigidas a reducir el uso
de la prisión preventiva en las Américas. OEA/Ser.L/V/II.163 Doc. 105 julio de 2017. Disponible en:
http://www.oas.org/es/cidh/informes/pdfs/PrisionPreventiva.pdf. Consulta: febrero 2019.
76CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Caso Gomes Lund y otros (“Guerrilha
Do Araguaia”) vs. Brasil. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de
noviembre de 2010. Serie C. No. 219. Disponible en: http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos-
/seriec_219_esp.pdf. Consulta: mayo 29 de 2019.
46
El proceso penal no ha sido ajeno, pues a él se han trasladado pretensiones tan
amplias como ambiguas pueden ser, por ejemplo, cuando se argumenta el peligro
77CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Caso “Barrios Altos” vs. Perú. Fondo.
Sentencia de 14 de marzo de 2001. Serie C Núm. 75. Disponible en: http://www.corteidh-
.or.cr/docs/casos/articulos/Seriec_75_esp.pdf. Consulta: mayo 30 de 2019.
CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Caso La Cantuta vs. Perú. Fondo.
Sentencia de 29 de noviembre de 2006. Serie C Núm. 162. Disponible en: http://www-
.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_162_esp.pdf. Consulta: mayo 30 de 2019.
78 CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Caso Cabrera García y Montiel Flores
vs. México. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 26 de noviembre de
2010. Serie C. No. 220, párr. 93 Disponible en: http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos-
/seriec_220_esp.pdf. Consulta: mayo 29 de 2019. No debe perderse de vista el voto razonado del Juez
Ad Hoc Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot, párr. 7, en el que, a propósito del ejercicio del control de
convencionalidad, destaca su relevancia, por ejemplo “con la valoración sobre la legalidad de una
detención. La actuación de los órganos nacionales (incluidos los jueces), además de aplicar la
normatividad que los rige en sede doméstica, tienen la obligación de seguir los lineamientos y pautas
de aquellos pactos internacionales que el Estado, en uso de su soberanía, reconoció expresamente y
cuyo compromiso internacional asumió. A su vez, la jurisdicción internacional debe valorar la
legalidad de la detención a la luz de la normatividad interna, debido a que la propia Convención
Americana remite a la legislación nacional para poder examinar la convencionalidad de los actos de las
autoridades nacionales, ya que el artículo 7.2 del Pacto de San José remite a las “Constituciones
Políticas de los Estados partes o por las leyes dictadas conforme a ellas” para poder resolver sobre la
legalidad de la detención como parámetro de convencionalidad. Los jueces nacionales, por otra parte,
deben cumplir con los demás supuestos previstos en el propio artículo 7 para no violentar el derecho
convencional a la libertad personal, debiendo atender de igual forma a la interpretación que la Corte
IDH ha realizado de los supuestos previstos en dicho numeral.”
79CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Caso Maritza Urrutia Vs. Guatemala.
Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 27 de noviembre de 2003. Serie C. No. 103, párr. .65 y 66.
Disponible en: http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_103_esp.pdf. Consulta: mayo 29
de 2019.
CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Caso Bámaca Velásquez Vs. Guatemala.
Fondo. Sentencia de 25 de noviembre de 2005. Serie C. No. 70 párr. 141-144 Disponible en:
http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/Seriec_70_esp.pdf. Consulta. mayo 29 de 2019.
80CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Caso Juan Humberto Sánchez Vs.
Honduras. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 7 de junio de 2003. Serie
C. No. 99, párr. 78 y 86. Disponible en: http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec-
_99_esp.pdf. Consulta: mayo 29 de 2019.
47
para la comunidad como criterio que justifique una medida de aseguramiento de
detención preventiva81.
Por esa razón, el instrumento en cita, impone unos límites dentro de los cuales,
si bien el Estado debe encontrar un equilibrio en la misión de garantizar su seguridad
y mantener el orden público, lo cierto es que no puede hacerse de cualquier forma,
sino dentro de la legalidad y el respeto de los derechos humanos82.
En esa dirección, las decisiones de la Corte IDH ilustran las condiciones en las
cuales la libertad puede afectarse en el proceso penal, y se han ratificado por cuenta
de la CIDH al realizar recomendaciones a los Estados Parte, en orden a contener el
desarrollo de una figura de esa naturaleza.
2. Una precisión necesaria entre legalidad y arbitrariedad en materia de
detención preventiva
Previo al estudio de las decisiones de la Corte IDH en esta materia, resulta
importante abordar el tratamiento de esas definiciones, por su relevancia para la
presente investigación.
81FERRAJOLI, Luigi. Escritos sobre derecho penal. Nacimiento, evolución y estado actual del
garantismo penal. Buenos Aires: Editorial Hammurabi s.r.l. 2014. p.p. 293-310.
82 CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Caso Juan Humberto Sánchez Vs.
Honduras. 2003., op. cit. párr. 78 en el cual se precisa: “Según el primero de tales supuestos
normativos, nadie puede verse privado de la libertad sino por las causas, casos o circunstancias
expresamente tipificadas en la ley (aspecto material), pero, además, con estricta sujeción a los
procedimientos objetivamente definidos en la misma (aspecto formal). En el segundo supuesto, se está
en presencia de una condición según la cual nadie puede ser sometido a detención o encarcelamiento
por causas y métodos que -aún calificados de legales- puedan reputarse como incompatibles con el
respeto a los derechos fundamentales del individuo por ser, entre otras cosas, irrazonables,
imprevisibles o faltos de proporcionalidad” Criterio citado, entre otros, en Caso Bámaca Velásquez.
párr. 139.
48
Esa distinción -examinada de tiempo atrás por esa Corporación83- es abordada
en la decisión proferida en el caso Chaparro Álvarez y Lapo Íñiguez vs. Ecuador84, en la
cual se plantean varios aspectos relevantes en el marco de la privación de la libertad
de dos ciudadanos vinculados a una investigación penal por tráfico de
estupefacientes.
Allí particularmente se analiza el derecho a la libertad personal. Se destaca la
relevancia del principio de legalidad en punto a la afectación de esa prerrogativa,
concretamente en materia de tipicidad estricta, el cual reclama como de antemano y
de la forma más concreta posible, han de fijarse las causas y condiciones de privación
de la libertad.
Esa labor demanda no sólo la valoración del caso objeto de examen, sino
también de la normatividad que a nivel interno orienta la actividad del Estado, como
lo establece el Art. 7.2 de la CADH. La decisión también resalta la importancia de la
adecuación del ordenamiento interno al Pacto de San José de Costa Rica.
Específicamente expresa:
“En suma, no es suficiente que toda causa de privación o restricción al derecho
a la libertad esté consagrada en la ley, sino que es necesario que esa ley y su aplicación
respeten los requisitos que a continuación se detallan, a efectos de que dicha medida
no sea arbitraria: i) que la finalidad de las medidas que priven o restrinjan la libertad
sea compatible con la Convención. Valga señalar que este Tribunal ha reconocido
como fines legítimos el asegurar que el acusado no impedirá el desarrollo del
83CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Caso Gangaram Panday Vs. Surinam.

Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 21 de enero de 1994. Serie C. No. 16. párr. 47. Disponible
en: http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_16_esp.pdf. Consulta: junio 8 de 2019. Es una
de las primeras referencias que alude a la legalidad y arbitrariedad como conceptos diferenciables en
materia de privación de la libertad.
84CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Caso Chaparro Álvarez y Lapo Íñiguez
Vs. Ecuador. Excepciones preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 21 de noviembre
de 2007. Serie C. No. 170. Disponible en: http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_170-
_esp.pdf. Consulta: mayo 30 de 2019.
49
procedimiento ni eludirá la acción de la justicia85; ii) que las medidas adoptadas sean
las idóneas para cumplir con el fin perseguido; iii) que sean necesarias, en el sentido
de que sean absolutamente indispensables para conseguir el fin deseado y que no
exista una medida menos gravosa respecto al derecho intervenido entre todas aquellas
que cuentan con la misma idoneidad para alcanzar el objetivo propuesto. Por esta
razón el Tribunal ha señalado que el derecho a la libertad personal supone que toda
limitación a éste deba ser excepcional86, y iv) que sean medidas que resulten
estrictamente proporcionales87, de tal forma que el sacrificio inherente a la restricción
del derecho a la libertad no resulte exagerado o desmedido frente a las ventajas que se
obtienen mediante tal restricción y el cumplimiento de la finalidad perseguida.
Cualquier restricción a la libertad que no contenga una motivación suficiente que
permita evaluar si se ajusta a las condiciones señaladas será arbitraria y, por tanto,
violará el artículo 7.3 de la Convención88.”
Esa decisión hace visibles dos aspectos de suma importancia. Por una parte,
que la legalidad de la detención se evalúa de acuerdo al nivel de satisfacción de las
condiciones y procedimientos que el ordenamiento interno consagre y, por otra, que
aquella deberá estar en consonancia con los lineamientos que la CADH y su
intérprete auténtico -la Corte IDH- contemplen.
Sólo de esa manera puede apreciarse el cumplimiento de las obligaciones de
protección, promoción y respeto de los derechos humanos por los Estados Parte. Se
85Cfr. CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Caso Servellón García y otros, supra
nota 17, párr. 90, y Caso Acosta Calderón vs. Ecuador. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24
de junio de 2005. Serie C No. 129. párr. 111.
86Cfr. CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Caso Palamara Iribarne vs. Chile.
Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 22 de noviembre de 2005. Serie C No. 135, párr. 197, y
Caso García Asto y Ramírez Rojas vs. Perú. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 25 de noviembre de 2005. Serie C No. 137. párr. 106.
87Cfr. CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Caso "Instituto de Reeducación del
Menor" vs. Paraguay. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 2 de
septiembre de 2004. Serie C No. 112. párr. 228.
88Cfr. CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Caso García Asto y Ramírez Rojas,
op. cit, párr. 128.
50
evidencia entonces que una decisión que afecte tal prerrogativa puede ser legal desde
la óptica interna, pero arbitraria desde el escrutinio del Sistema Interamericano.
No se cuestiona la posibilidad de la afectación de la libertad en el proceso
penal, ante la tensión de los derechos que se hallan en juego, sino la necesidad de fijar
tanto el procedimiento, como las condiciones que así lo avalen, que no tienen una
pretensión distinta a la racionalización de la detención preventiva89.
La postura en mención no es insular; por el contrario, se ha mantenido
constante en las decisiones de esa Corporación90, en las que la posibilidad de

vs. Ecuador., op. cit. Voto razonado del Juez Sergio García. párr. 10. En orden a ofrecer una mayor
amplitud y alcance de la garantía de habeas corpus que sería el aspecto del cual disiente de la decisión
mayoritaria, destaca la importancia de la revisión de las hipótesis que puedan justificar la detención
preventiva en cuanto: “(…) Lo que se pretende alcanzar con esa medida, confesadamente, es la marcha
del proceso, con sus implicaciones en orden a la preservación de la prueba, la integridad de los
participantes y la ejecutabilidad, en su caso, de la sentencia. Si esto es así --y difícilmente se podría ir
más allá--, corresponde al legislador ceñir el espacio de la prisión cautelar, señalando los elementos
que pudieran legitimarla, y al juzgador apreciar la efectiva concurrencia de esos elementos en el caso
sometido a su competencia. Nada de esto justificaría, por supuesto, la reclusión de grupos enteros de
inculpados, de manera indiscriminada, por pertenecer a determinada “categoría general”, es decir,
bajo un membrete común y con apoyo en un pre-juicio legislativo, no en un juicio judicial. En resumen,
no se pretende abolir la prisión preventiva, sino racionalizarla. No podría ser irracional instalar,
también aquí, la racionalidad penal.”
90CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Caso mujeres víctimas de tortura sexual
en Atenco vs. México. Sentencia de 28 de noviembre de 2018. Excepción Preliminar, Fondo,
Reparaciones y Costas. Serie C. No. 371. párr. 231 Disponible en: http://www.corteidh.or.-
cr/docs/casos/articulos/seriec_371_esp.pdf. Consulta: junio 7 de 2019.
CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Caso Amrhein y otros vs. Costa Rica.
Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 25 de abril de 2018. Serie C. No.
355 párr. 353-355. Disponible en: http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_354_esp.pdf.
Consulta: junio 7 de 2019.
CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Caso Bayarri vs. Argentina. Excepción
Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 30 de octubre de 2008. Serie C. No. 187. párr.
62. Disponible en: http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_187_esp.pdf. Consulta: junio 8
de 2019.
CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Caso Acosta Calderón vs. Ecuador.
Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de junio de 2005. Serie C No. 129. párr. 57. Disponible
en: http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_129_esp1.pdf. Consulta: mayo 30 de 2019.
51
limitación de un derecho se supedita a la satisfacción de las garantías necesarias para
su desarrollo.
El Estado colombiano no es ajeno a esa distinción, como se extrae del caso
Yarce y otras vs. Colombia91, en términos del Art. 7º de la CADH, Núm. 2º y 3º
respectivamente, en el cual se reitera que “(…) “nadie puede ser sometido a detención o
encarcelamiento por causas y métodos que -aun calificados de legales- puedan reputarse como
incompatibles con el respeto a los derechos fundamentales del individuo por ser, entre otras
cosas, irrazonables, imprevisibles o faltos de proporcionalidad”[92]”.
También precisa que el criterio de arbitrariedad debe ser objeto de examen, en
principio, cuando se trate de detenciones que se consideren legales, para sostener -
con base en el criterio expuesto en el caso Chaparro Álvarez y Lapo Íñiguez- que “se
requiere que la ley interna, el procedimiento aplicable y los principios generales expresos o
tácitos correspondientes sean, en sí mismos, compatibles con la Convención. Así, no se debe
equiparar el concepto de “arbitrariedad” con el de “contrario a ley”, sino que debe
interpretarse de manera más amplia a fin de incluir elementos de incorrección, injusticia e
imprevisibilidad. (…)”.
CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Caso Tibi vs. Ecuador. Excepciones

Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 07 de septiembre de 2004. Serie C. No. 114.
párr. 98. Disponible en: http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_114_esp.pdf. Consulta:
junio 5 de 2019.
91 CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Caso Yarce y otras vs. Colombia.
Excepción preliminar, fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 22 de noviembre de 2016. Serie C. No.
325. párr. 140-141. Disponible en: http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_325_esp.pdf.
Consulta: junio 5 de 2019. Concretamente en cuanto al derecho a la libertad personal, esta decisión
determinó que “la captura y privación de libertad de las señoras María del Socorro Mosquera
Londoño, Mery del Socorro Naranjo Jiménez y Ana Teresa Yarce, por parte de las autoridades
estatales, se efectuó incumpliendo el marco normativo interno colombiano al momento de los hechos y
no se contó con una motivación suficiente para justificar su detención.”
92Cfr. CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Caso Gangaram Panday vs.
Surinam., op. cit. párr. 47, y Caso Galindo Cárdenas y otros vs. Perú. Excepciones Preliminares, Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 02 de octubre de 1995. Serie C. No. 301. párr. 198.
52
Vale decir que la decisión ratifica uno de los aspectos tratados en líneas
anteriores y que atañe de manera directa a la libertad personal, al afirmar que “(…)
este Tribunal (…) ya ha tenido en consideración la “opinión convergente” de “organismos
internacionales de protección de derechos humanos” en cuanto a que, en palabras de la Corte,
“la prohibición de la privación arbitraria de la libertad es un derecho inderogable no
susceptible de suspensión” inclusive “durante un conflicto armado interno”[93]”, o en otras
circunstancias, como cuando se practique la privación de libertad por razones de seguridad
pública.”.
Tal precisión permitirá acreditar el equívoco tratamiento que la Corte
Constitucional le otorgó al derecho a la libertad personal al momento de examinar la
constitucionalidad del peligro para la comunidad, como criterio habilitante para la
detención preventiva, en la Sentencia C-469 de 2016, en la cual se concluye su ajuste al
ordenamiento jurídico.
Precisamente, a pesar que dicha valoración se encuentre en consonancia con el
orden interno, en términos de legalidad, aquél se evalúa de forma inconsecuente al
contenido y desarrollo de la CADH a través de la jurisprudencia de la Corte IDH.
Esa disparidad puede traer como consecuencia que un riesgo, como el
mencionado, se vea inmerso en las sombras de la arbitrariedad al potencializar los
alcances de una medida creada con fines cautelares y excepcionales. Esta afirmación
será desarrollada de manera más detallada en el siguiente capítulo.
Con mayor razón, cuando su propósito no se dirige a garantizar el adecuado
curso del proceso, sino a satisfacer unos fines de carácter preventivo general o
93Cfr. CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Caso Osorio Rivera y Familiares vs.
Perú., op. cit. párr. 120
53
preventivo especial94 que competen a la pena, no así a una medida provisional. No de
otra forma se entiende cómo una persona de la cual se presume su inocencia, deba ser
sustraída, aparentemente de manera temporal, de la sociedad que integra en aras de
salvaguardarla.
3. Fines de la detención preventiva como límites a la afectación de la libertad
personal en la jurisprudencia de la Corte IDH
Un común denominador de las decisiones examinadas es la pretensión de
racionalización de la prisión preventiva. Es un imperativo para los Estados Parte, la
delimitación de las condiciones en que proceda; en concreto, en cuanto a sus fines,
como evitar la obstrucción de la justicia, o la no comparecencia al proceso. También se
insiste en la consolidación de aspectos relacionados con la adecuación, necesidad y
proporcionalidad de la medida, los que la dotan de su carácter excepcional.
Esa delimitación, de acuerdo a las decisiones de la Corte IDH, se realiza por
dos vías. La primera, a partir del contenido del derecho a la libertad personal, en cuyo
examen se fijan las condiciones que eventualmente habilitan una medida restrictiva,
tanto desde la perspectiva de la legalidad como de la ausencia de arbitrariedad en su
adopción, que atañe, según se explicó, no sólo la adecuación de la decisión a los
presupuestos contenidos en la ley interna, sino su adecuación a los lineamientos del
Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos.
La segunda, es el examen de la presunción de inocencia, que irradia todo el
contenido de las garantías procesales. Nótese que pese a tratarse de dos derechos con
un contenido de protección específico y si se quiere distinto, no por ello son
excluyentes; por el contrario, tienen puntos de encuentro, que incluso los hacen

vs. Ecuador., op. cit. párr. 103
54
inescindibles, como se planteó en precedencia, de tal manera que comparten
escenarios95 de discusión comunes como el que aquí se aborda.
Uno de tales escenarios es el relacionado con los fines de la prisión preventiva
en la actuación penal, desde el cual se permitirá definir la postura que de manera
consistente y uniforme mantiene sobre esta materia. Con ese propósito se abordarán
las decisiones de la Corte IDH que permitan resolver el planteamiento antes
expuesto, esto es ¿Cuáles son los fines de la prisión preventiva en el proceso penal?
En la búsqueda de las decisiones que puedan ilustrar la respuesta, de acuerdo
al patrón fáctico, esto es, situaciones que hubieren examinado las actuaciones de los
Estados relativas a la imposición de medidas de prisión preventiva, y el aspecto
jurídico, es decir, que hubieren conllevado un examen concreto de las normas de la
CADH en punto a la libertad personal y la presunción de inocencia, se ubica dentro
de las más recientes, la proferida en el caso mujeres víctimas de tortura sexual en Atenco
vs. México96.
Resulta importante, no sólo por ser la más reciente, sino porque además
concreta la postura que en esa materia tiene fijada esa Corporación; en ella se resuelve
95LÓPEZ MEDINA, Diego Eduardo. El derecho de los jueces. Obligatoriedad del precedente
constitucional, análisis de sentencias y líneas jurisprudenciales y teoría del derecho judicial. Segunda
Edición. Bogotá: Legis Editores S.A. p. 148.
96CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Caso mujeres víctimas de tortura sexual
en Atenco vs. México., op. cit párr. 250 – 251. Los hechos valorados en la sentencia se relacionan con la
detención de un grupo importante de personas, algunas involucradas en la protesta social originada en
las políticas públicas de re organización del espacio público y reubicación de floristas en Texcoco y San
Salvador de Atenco, en esos hechos se verifican la detención de 50 mujeres, 31 de las cuales refirieron
hechos de violencia sexual, algunas no se encontraban participando en los actos de protesta que se
desarrollaban. La decisión se ocupa de examinar, entre otros, las condiciones de detención que
respecto de 11 de ellas se verificó.
CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Caso Amrhein y otros Vs. Costa Rica., op.
cit. párr. 353-355.
55
el problema en mención, como también sienta las bases para limitar el derecho a la
libertad en el proceso penal.
Para tal efecto, como específicamente se manifiesta, efectúa un control de
convencionalidad de la medida adoptada respecto de 11 mujeres detenidas en
operativos encaminados a reprimir la protesta social, en contra de las políticas
públicas de reorganización del espacio público y reubicación de floristas en Texcoco y
San Salvador de Atenco, actuación que, sin embargo, derivó en la detención de 50
mujeres, 31 denunciaron hechos de violencia sexual y 11 someten la ocurrencia de
violaciones de derechos humanos al Sistema Interamericano. De manera relevante
afirma:
“251. Esta Corte ha dicho que para que la medida privativa de la libertad no se
torne arbitraria debe cumplir con los siguientes parámetros: i) que su finalidad sea
compatible con la Convención; ii) que sea idónea para cumplir con el fin perseguido;
iii) que sea necesaria, es decir, absolutamente indispensables para conseguir el fin
deseado y que no exista una medida menos gravosa respecto al derecho intervenido;
iv) que sea estrictamente proporcional, de tal forma que el sacrificio inherente a la
restricción del derecho a la libertad no resulte exagerado o desmedido frente a las
ventajas que se obtienen mediante tal restricción y el cumplimiento de la finalidad
perseguida, y v) cualquier restricción a la libertad que no contenga una motivación
suficiente que permita evaluar si se ajusta a las condiciones señaladas será arbitraria y,
por tanto, violará el artículo 7.3 de la Convención[97]. Asimismo, la Corte reitera que la
privación de libertad del imputado sólo debe tener como fin legítimo el asegurar que
el acusado no impedirá el desarrollo del procedimiento ni eludirá la acción de la
justicia [98]. El peligro procesal no se presume, sino que debe realizarse la verificación
97Cfr. CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Caso García Asto y Ramírez Rojas
vs. Perú. Sentencia de 25 de noviembre de 2005. Serie C No. 137. párr. 128 y 129, y Caso Amrhein vs.
Costa Rica. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 25 de abril de 2018.
Serie C No. 354. párr. 356.
98Cfr. CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Caso Servellón García. Sentencia de
21 de septiembre de 2006. Serie C No. 152, párr. 90, y Caso Amrhein y otros vs. Costa Rica., op. cit.
párr. 353.
56
del mismo en cada caso, fundado en circunstancias objetivas y ciertas del caso
concreto [99].” (Subrayas y negrilla fuera del texto).
En esa oportunidad concluye que, en el caso, en manera alguna se acreditó la
necesidad de la medida frente a los fines de impedir obstaculizar el procedimiento, o
eludir la acción de la justicia, aunado a que más allá de encontrarse razonablemente
acreditada la ocurrencia del delito, como la probable responsabilidad de las
imputadas, ninguna justificación se ofreció para sustentarla, a lo cual se suma el
desconocimiento del plazo razonable. Concluye que el Estado violó el artículo 7º,
numerales 1º y 3º, de la CADH.
Desde otro punto de argumentación, el de la proporcionalidad de la prisión
preventiva, destaca como este principio opera respecto a su duración y a la necesidad
de revisión periódica, de modo que sus fines no se prolonguen más allá de las
razones que dieron lugar a su adopción.
En ese orden afirma que “(…) las autoridades internas deben ofrecer los
fundamentos suficientes que permitan conocer los motivos por los cuales se mantiene la
restricción de la libertad, la cual, para que sea compatible con el artículo 7.3 de la Convención
Americana, debe estar fundada en la necesidad de asegurar que el detenido no impedirá el
desarrollo eficiente de las investigaciones ni eludirá la acción de la justicia ”

[100] 101
(Negrilla y
subraya fuera del texto).
99Cfr. CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Caso Barreto Leiva vs. Venezuela.
Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 17 de noviembre de 2009. Serie C No. 206. párr. 115, y
Caso Wong Ho Wing vs. Perú́. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 30 de
junio de 2015. Serie C No. 297. párr. 250.
Cfr. CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Caso Bayarri vs. Argentina., op. cit,
100
y Caso J. Vs. Perú. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 27 de noviembre
de 2013. Serie C No. 275. párr. 163.
CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Caso mujeres víctimas de tortura sexual
101
en Atenco vs. México., op. cit. párr. 255.
57
Como se anticipó, cuando se habla de la obligación del Estado de no afectar la
libertad más allá de los límites necesarios para asegurar que no se obstaculice el
proceso o evada la acción de la justicia, se aborda, tanto la perspectiva del derecho a
la libertad personal, como de la presunción de inocencia. Todo ello tiene un
propósito, la limitación de la prisión preventiva a la satisfacción de esas, como las
únicas finalidades concebidas por la Corte IDH, precisamente para hacer una realidad
la excepcionalidad en su aplicación.
Tal postura es desarrollada de manera consistente en otros pronunciamientos,
en los que de igual manera se sostienen tales finalidades102 como pilares
102 CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Caso Herrera Espinoza y otros vs.
Ecuador. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 1 de septiembre de
2016. Serie C. No. 316. Párr. 142-143 y 148-149. Disponible en: http://www.corteidh.or.-
cr/docs/casos/articulos/seriec_316_esp.pdf. Consulta: junio 10 de 2019. En el marco de una operación
de lucha contra el narcotráfico se capturó e impuso prisión preventiva a varios ciudadanos, en
desarrollo de la “Operación Linda” en la cual se allanaron varios inmuebles y capturan a 12 personas,
entre ellas las 4 víctimas, quienes fueron procesados y finalmente condenados. Se alegan distintas
violaciones a derechos humanos, entre ellas libertad personal, derivada de la arbitrariedad en la
prisión preventiva, en tanto el ordenamiento interno en su momento la permita con base a indicios
respecto al delito y su autoría “sin considerar el carácter excepcional de la misma, ni su uso a partir de
una necesidad estricta, y ante la posibilidad de que el acusado entorpezca el proceso o pudiera eludir a
la justicia.”, y en tanto se prohibía la libertad solo en consideración al delito, dejando de lado el análisis
de necesidad de la misma y de los fines antes descritos, por lo cual consideró que la prisión preventiva
violó el contenido del Art. 7.3 de la CADH.
CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Caso Argüelles y otros vs. Argentina.
Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 20 de noviembre de 2014. Serie
C. No. 288. párr. 119-122, 130. Disponible en: http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos-
/seriec_288_esp.pdf. Consulta: junio 10 de 2019. Los hechos materia se relacionan con el proceso penal
militar adelantado en contra de 32 integrantes de la Fuerza Aérea señalados por el supuesto delito de
defraudación militar. En tanto algunas de las irregularidades alegadas se verificaron con anterioridad
al reconocimiento de la competencia contenciosa de la Corte IDH, se examina en ese caso las
actuaciones adelantadas con posterioridad a ese reconocimiento, entre ellas están las atinentes a la
detención preventiva, para cuyo examen reiteró, entre otros, los fundamentos para su imposición y su
vigencia a lo largo del proceso penal, que no son otros a que el detenido no afectará el desarrollo
eficiente de la actividad investigativa ni evadirá la justicia. En conclusión, “al omitir valorar si los fines,
necesidad y proporcionalidad de las medidas privativas de libertad se mantenían durante
aproximadamente tres años, afectó la libertad personal de los acusados y, por tanto, violó los artículos
7.1 y 7.3 de la Convención Americana”.
58
CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Caso Barreto Leiva vs. Venezuela., op. cit.
párr. 111, 114-116 y 121. El señor Barreto Leiva fue procesado por hechos que “constituían
malversación genérica agravada de fondos públicos”, siendo “condenado a un año y dos meses de
prisión y a otras penas accesorias como responsable del delito de malversación genérica agravada en
grado de complicidad”. Entre los cuestionamientos al desarrollo de dicho proceso, están los atinentes a
la violación del derecho a la libertad personal y presunción de inocencia (Art. 7.3, 7.5 y 8.2), al
considerarse que la detención preventiva, más allá de fundamentarse en unos indicios de
responsabilidad no se motivó en punto a los fines procesales perseguidos; ahí, en consonancia con el
criterio que sobre el punto ha sentado esa Corporación, señala que “aún verificado este extremo, la
privación de libertad del imputado no puede residir en fines preventivo-generales o preventivo-
especiales atribuibles a la pena, sino que sólo se puede fundamentar [...] en un fin legítimo, a saber:
asegurar que el acusado no impedirá el desarrollo del procedimiento ni eludirá la acción de la justicia”.
CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Caso Bayarri vs. Argentina., op. cit. párr.
74 y 110. En el análisis en punto a la temporalidad de la detención preventiva, supedita su
compatibilidad a la fundamentación en “la necesidad de asegurar que el detenido no impedirá el
desarrollo eficiente de las investigaciones ni eludirá la acción de la justicia”, sin que la gravedad del
delito y las características personales del autor sean suficientes para tal fin. El ciudadano Juan Carlos
Bayarri de acuerdo a la demanda de la CIDH, fue privado de la libertad sin orden judicial, sin que su
captura se hubiere producido en flagrancia, a través de medios contrarios a la CADH y mantenido en
detención preventiva por lo menos 13 años, lo cual desconoció el plazo razonable, dentro del “sumario
iniciado por la comisión de secuestros extorsivos reiterados en la causa No. 4227, caratulada “Macri,
Mauricio. Privación Ilegal de la Libertad””, en contravía de los artículos 7.5, 7.2, 7.1 y 8.2 de la CADH.
CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Caso Acosta Calderón vs. Ecuador., op.
cit. párr. 111. Es el caso de un ciudadano colombiano, procesado en Ecuador por un delito de tráfico de
estupefacientes, detenido y al cabo de varios años condenado, actuación en la que, sin embargo, se
habría incurrido en múltiples irregularidades que determinaron, entre otros, la violación del derecho a
la libertad personal y la consecuente afectación a la presunción de inocencia, en tanto la privación de
libertad fue arbitraria y excesiva, por lo cual se consideró la vulneración del Art.8.2 de a CADH. En ella
se sostiene la obligación del Estado de “no restringir la libertad del detenido más allá de los límites
estrictamente necesarios para asegurar que aquél no impedirá el desarrollo eficiente de las
investigaciones ni eludirá la acción de la justicia”, para lo cual insiste en el carácter cautelar y no
preventivo de la misma, el plazo razonable en su duración y en su carácter excepcional.
En el voto concurrente del Juez Sergio García Ramírez, amplía la valoración de esa medida cautelar y
advierte de la expansión en su utilización como resultado de lo que él denomina “la “desesperación y
exasperación” de la sociedad —la opinión pública o las corrientes que la informan y administran—
frente al auge de la delincuencia”, lo cual lo atribuye a la inoperancia de otras vías de control social,
siendo ella la ruta más expedita, en condiciones además complejas dado el estado de las prisiones; y
más adelante reitera los fines que la acompañan a la prisión preventiva, como “medida cautelar: sirve a
los fines inmediatos del enjuiciamiento; atiende a las necesidades apremiantes de éste; permite que
fluya y concluya en términos razonables y que la sentencia sea cumplida, no burlada. Aunque entrañe,
inevitablemente, fuerza aflictiva, no debe adquirir formalmente esa calidad: no debe constituir pena o
medida penal que cargue a un individuo con la pérdida o el menoscabo de un derecho fundamental
para atender fines ajenos —y a menudo remotos— del proceso que se le sigue. Obedece, entonces, a
necesidades procesales imperiosas e inmediatas, a saber: la efectiva sujeción del inculpado al
59
indispensables en la determinación de la procedencia de la medida cautelar de
carácter personal y que se ha mantenido a la fecha.
Así se extrae del caso Amrhein y otros vs. Costa Rica103, que abarca buena parte
de los criterios de la Corte IDH para la procedencia de la prisión preventiva, como los
referidos a los principios que la fundamentan: legalidad, adecuación, necesidad,
proporcionalidad y presunción de inocencia; la indispensable acreditación de los
indicios suficientes que permitan suponer razonablemente la conducta delictiva, los
fines procesales que persigue; reitera que ellos son evitar la obstrucción o evasión de
enjuiciamiento que se le sigue (existe, indeseable, la alternativa del juicio en ausencia, que provoca otro
caudal de problemas) y la buena marcha de éste” condiciones que en todo caso han de estar
debidamente demostradas, no siendo suficiente su alegación. En la misma línea afirma que de esos
fines se excluyen otros como “la prevención general de delitos o el aleccionamiento social. Bien que se
prevenga el crimen, y bien que la sociedad perciba que el poder público provee a la seguridad
colectiva y reduce la impunidad. Estos datos de la política criminal —como otros elementos de ella—
pueden y deben ser atendidos por el Estado con medios diversos. Por ello la jurisprudencia de la Corte
ha rechazado las disposiciones que excluyen la libertad del inculpado en forma genérica, sin atender a
las necesidades del caso concreto, sólo en función del delito que ha cometido. Esto implica una suerte
de “prejuicio” legislativo sobre la pertinencia de la libertad o la prisión, que deben ser resueltas en
cada caso —no genéricamente— conforme a las probadas circunstancias de éste, atendiendo a la
presencia del inculpado en el juicio y a la marcha regular del enjuiciamiento. (…)”.
CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Caso Suárez Rosero vs. Ecuador. Fondo.
Sentencia de 12 de noviembre de 1997. Serie C. No. 35. párr. 77. Disponible en: http://www-
.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_35_esp.pdf. Consulta: junio 6 de 2019. En esta oportunidad
se examina de igual manera la privación de la libertad de un ciudadano, verificada en desarrollo de un
operativo que de acuerdo a las autoridades estatales se encaminaba a la desarticulación de un grupo
de delincuencia dedicada al tráfico de estupefacientes a nivel internacional, actuación en la que, no
obstante, se presentan una multiplicidad de irregularidades en las actuaciones que se encaminaron a la
privación del derecho a la libertad del señor Rafael Iván Suárez Rosero. De la decisión se resalta el
incumplimiento del Estado frente al deber de adecuación del ordenamiento interno, particularmente
frente a normas que excluyen a un grupo de personas del derecho a ser liberadas y el deber de
observar el plazo razonable, en el marco del derecho a la presunción de inocencia (Art. 8.2 de la
CADH) del cual se deriva “la obligación estatal de no restringir la libertad del detenido más allá́ de los
límites estrictamente necesarios para asegurar que no impedirá́ el desarrollo eficiente de las
investigaciones y que no eludirá́ la acción de la justicia, pues la prisión preventiva es una medida
cautelar, no punitiva.”
CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Caso Amrhein y otros vs. Costa Rica.,
103
op. cit. párr. 353 a 362.
60
la justicia; la motivación suficiente que la soporte, la limitación en su vigencia, la
posibilidad de modificación a medidas menos lesivas al vencimiento del plazo y el
deber de revisión periódica para constatar que la necesidad y proporcionalidad se
mantengan.
De las múltiples alegaciones, en lo que atañe al cargo de violación del derecho
a la libertad personal, se cuestionó la prisión preventiva de un ciudadano, quien, si
bien fue condenado, la detención preventiva a la que se sometió excedió el plazo
razonable, cuanto más si la prórroga autorizada, aun cuando estaban avaladas por el
tribunal constitucional del país demandado “al ampliar los supuestos y condiciones de
afectación a la libertad, contravino el principio pro homine”.
A ello se sumó que la decisión censurada omitió fundamentar la necesidad y
proporcionalidad de la medida y su previsibilidad, de cara a la presunción de
inocencia, en tanto “existe una obligación estatal de no restringir la libertad del detenido
más allá de los límites estrictamente necesarios para asegurar que aquél no impedirá el
desarrollo del procedimiento ni eludirá la acción de la justicia”; sujetar la prórroga de la
detención preventiva a la duración del proceso, determinó su arbitrariedad, por lo
cual declaró al Estado responsable por la violación de los artículos 7.1, 7.3 y 7.5 de la
CADH.
El caso Servellón García y otros vs. Honduras104 da cuenta de las exigencias
mínimas para la procedencia de la prisión preventiva que parten de “la existencia de
104 CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Caso Servellón García y Otros vs.
Honduras. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 21 de septiembre de 2006. Serie C No. 152. párr.
90 Disponible en: http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_152_esp.pdf. Consulta: junio 3
de 2019. El caso examina la detención ilegal, tortura y ejecución extrajudicial de 4 jóvenes señalados de
pertenecer a las pandillas juveniles de Honduras (maras), quienes son privados de la libertad en
desarrollo de una operación de capturas indiscriminadas, sin orden judicial, sin que hubiere mediado
una situación de flagrancia y con el propósito de sustraerlos evitar disturbios durante los desfiles que
se realizarían para celebrar el día de la Independencia Nacional, en suma, para garantizar la seguridad
61
indicios suficientes que permitan suponer razonablemente la culpabilidad de la persona
sometida a un proceso” y se extiende al examen de la necesidad de la misma, en orden a
“(…) asegurar que el acusado no impedirá el desarrollo eficiente de las investigaciones ni
eludirá la acción de la justicia.”.
Pese a que la finalidad de la detención se encamine a la salvaguarda de la
seguridad pública, como ocurre en el caso en comento, ese aspecto para nada es
considerado como criterio admisible de la prisión preventiva; de ahí que dado el
impacto que genera una decisión en ese sentido, es necesario que ella se sujete a las
condiciones que impone la Convención.
En el caso López Álvarez vs. Honduras105, en una investigación por tráfico de
estupefacientes que dio lugar a la detención preventiva de un ciudadano, se destacan
los principios de legalidad, presunción de inocencia, necesidad y proporcionalidad,
como elementos imprescindibles en su valoración. Precisa que la legitimidad de su
uso radica en esos principios y su adecuación legal, de tal manera que no se traduzca
en una actuación arbitraria.
Por la excepcionalidad de la medida, los límites que se imponen están dados
por el riesgo que la persona detenida no obstruya el proceso o evada la acción de la
justicia y deja en claro que: “Las características personales del supuesto autor y la gravedad
del delito que se le imputa no son, por si mismos, justificación suficiente de la prisión
preventiva (…)”. En esa oportunidad valora también la incompatibilidad de las
pública. Por eso se declara su responsabilidad por la violación, entre otros de los derechos contenidos
en el Artículo 7 Numerales 7.1, 7.2, 7.3, 7.4 y 7.5 de la CADH.
105CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Caso López Álvarez vs. Honduras.
Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 1 de febrero de 2006. Serie C. Caso 141. párr. 66-69.
Disponible en: http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_141_esp.pdf. Consulta: junio 7 de
2019.
62
normas que disponen la procedencia de esa medida cautelar, sólo en atención al
delito investigado.
El voto razonado del juez Sergio García Ramírez106 amplía el fundamento de la
decisión y da cuenta de la necesidad de su limitación, tal como reiterada y
uniformemente lo señala la jurisprudencia de la Corte IDH. Además, señala que la
libertad personal solo puede afectarse en ausencia de otros medios menos lesivos, y,
en afirmación de la presunción de inocencia, refiere que ha de apoyarse:

“(…) en consideraciones que prueben su pertinencia y legitimidad.
Obviamente, no se trata de auspiciar el delito, sino de preservar los derechos de los
ciudadanos, particularmente de quienes se ven privados de libertad sin haber
incurrido en ilícito alguno. Esto trae consigo la exigencia de que se halle bien
establecido el sustento de la prisión preventiva, las condiciones que la hacen
admisible, por ahora, esto es, la necesidad de preservar el proceso y la seguridad de
quienes en el intervienen, echando mano de la privación de la libertad cuando no
existe otro medio para alcanzar esos objetivos.”.
Lo propio ocurre en el caso Tibi vs. Ecuador107 en la cual no sólo se examinan las
condiciones indispensables para la prisión preventiva, sino además, uno de los votos
razonados108, hace explícita las dificultades en materia de protección de derechos
humanos en el proceso penal, en general, y en ejercicio de medidas cautelares como la
prisión preventiva, de manera particular.
106 Ibídem. Voto razonado Juez Sergio García Ramírez. párr. 19

107CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Caso Tibi vs. Ecuador., op. cit. párr.
180. Aquí se examina el caso de Daniel Tibi, ciudadano francés, residente en Quito (Ecuador), quien
fuera detenido sin orden judicial, por un señalamiento como presunto proveedor de estupefacientes
para la venta al menudeo, sin darle a conocer y materializar sus garantías como persona capturada y
siendo sujeto de una medida de detención preventiva sin indicios que la sustenten ni tampoco
justificación de la necesidad de la misma.
108 Ibídem. Voto concurrente razonado del juez Sergio García Ramírez.
63
Por ello reclama volver la vista sobre esos escenarios, para avanzar “a nuevas
etapas en la tutela de los derechos fundamentales”, lo cual demanda de un esfuerzo
importante de los Estados suscriptores del Pacto de San José de Costa Rica para
alcanzar su propósito ante riesgos como:

“La persistencia de antiguas formas de criminalidad, la aparición de nuevas
expresiones de la delincuencia, el asedio del crimen organizado, la extraordinaria virulencia de
ciertos delitos de suma gravedad --así, el terrorismo y el narcotráfico--, han determinado una
suerte de “exasperación o desesperación” que es mala consejera: sugiere abandonar los
progresos y retornar a sistemas o medidas que ya mostraron sus enormes deficiencias éticas y
prácticas. (…)”109.
Por lo visto, las decisiones de la Corte IDH son consistentes en los límites
fijados a la prisión preventiva, y mantienen, desde por lo menos el año 1997110, una
postura uniforme y constante de los criterios que operan como sus fines.
La explicación cae de su propio peso, cuando esa corporación insiste no sólo en
la materialización de la excepcionalidad, como principio fundamental frente a esa
medida cautelar, y en la necesidad de concretar los fines propios de la CADH, como
el de potencializar sus efectos garantes de derechos inescindibles a la persona como la
libertad personal.
Incluso al reconocer la tensión que se origina entre la necesidad de
salvaguarda del proceso y la presunción de inocencia, encuentra su equilibrio en la
109 Ibídem.
110Como se citó en precedencia (ver nota al pie No. 102), en la construcción de la línea jurisprudencial,
se identifica el caso Suárez Rosero vs. Ecuador (1997), como la sentencia hito de la Corte IDH en el
examen de la privación de la libertad como medida cautelar, y en la cual precisa la obligación de
respetar el plazo razonable cuando ella se ha impuesto, como también las finalidades que debe
perseguir esto es, “asegurar que no impedirá el desarrollo eficiente de las investigaciones y que no
eludirá la acción de la justicia, pues la prisión preventiva es una medida cautelar, no punitiva.”
64
consagración de dos específicas circunstancias que la habilitan: no comparecencia y
obstrucción a la justicia.
Sin embargo, el temor al delito, la necesidad de salvaguarda de la comunidad,
la gravedad de los mismos, son criterios que propician la cada vez más fuerte postura
que demanda mayor flexibilidad en la limitación de la libertad personal, como
aquella que plantea la justificación de una medida restrictiva bajo la premisa del
peligro para la comunidad111.
Los casos examinados son el reflejo del esfuerzo de la Corte IDH de consolidar
los derechos humanos como límite al poder punitivo del Estado, al otorgar
herramientas que restrinjan las medidas que afecten la libertad, como se colige de los
casos Suarez Rosero vs. Ecuador, Barreto Leyva vs. Venezuela y López Álvarez vs.
Honduras, en los cuales la normatividad en materia de prisión preventiva solo
establecía su procedencia en la existencia de indicios sobre los hechos y sobre la
autoría o participación, sin límites adicionales.
Asímismo exponen las deficiencias en la fundamentación de las decisiones
sobre esas medidas, pese al impacto que al derecho a la libertad entrañan, bien sea
por ausencia de motivación o insuficiencia, de ahí que en todos los casos se declara la
responsabilidad de los Estados por incumplimiento al deber de respeto de la CADH.
111 FERRAJOLI, Luigi. Escritos sobre derecho penal., op. cit. p.295-298. El autor plantea unas
importantes críticas a la utilización de la percepción de inseguridad ciudadana y al miedo por la
criminalidad como formas que viabilicen el derecho penal de una forma mucho más represiva como
expresión del populismo punitivo, la cual envía varios mensajes “El primer mensaje es aquél clasista
según el cual la criminalidad -la verdadera criminalidad, aquella que atenta contra la “seguridad” y
que debe ser prevenida y perseguida- es solamente la de la calle (…) El segundo mensaje (…) significa
únicamente “seguridad pública”, declinada en las formas del orden público de policía y de los
recrudecimientos punitivos antes que en aquellas del Estado de derecho (…) Un tercer mensaje (…)
Consiste en la enfatización y en la dramatización de la inseguridad: en fábrica, en breve, del
miedo.(…)”.
65
B. RICARDO CANESE VS. PARAGUAY. UN CASO PARTICULAR
El caso en mención112 tiene una especial relevancia en razón a que es el
referente de la Corte Constitucional en sentencia C-469 de 2016, para concluir que la
Corte IDH también contempla el peligro para la comunidad como riesgo admisible
para la detención preventiva, con lo cual implícitamente sostiene -téngase en cuenta
que ella no aborda un análisis de convencionalidad- que las normas del ordenamiento
procesal penal no pueden reputarse contrarias a la CADH.
Por esa razón, de la misma forma en que se examinaron las decisiones
mencionadas y desde los fundamentos de las decisiones adoptadas por la Corte IDH,
no así de sus dichos de paso, resulta imperativo determinar cuál es el contexto fáctico
que ahí se aborda para delimitar las finalidades de la prisión preventiva113 en el
proceso penal, de tal manera que se pueda precisar el significado de los derechos que
son objeto de valoración.
El señor Ricardo Canese fungió como investigador de temas relativos a la
hidroeléctrica binacional Itaipú; participó activamente en política en su lucha contra
dictadura de Alfredo Stroessner, por la cual se exilia en Holanda.
A su retorno al país en 1984, “[e]ntre 1990 y 1991, junto con “organizaciones
sociales y personalidades” del Paraguay, presentó denuncias (…) respecto de las actividades de
la empresa CONEMPA y las anomalías en su actuación en relación con la hidroeléctrica
112CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Caso Ricardo Canese vs. Paraguay.

Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2004. Serie C. Caso 111. Disponible en:
http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_111_esp.pdf. Consulta: junio 7 de 2019.
113LÓPEZ MEDINA, Diego Eduardo., op. cit. p. 147-148. Un instrumento importante para la
consecución de una respuesta a un problema concreto a extraer de la jurisprudencia, lo es la
construcción de líneas jurisprudenciales, y aun cuando ellas han sido abordadas por el autor en
materia constitucional, se constituye, también una importante herramienta para realizar un examen
metodológico de las decisiones de la Corte IDH; precisamente allí se ofrece la teoría de los escenarios
constitucionales en los cuales se reclama por parte del autor un nivel medio de abstracción en la
identificación de un patrón fáctico, a partir del cual se puede precisar el significado de dicho derecho.
66
Itaipú, así como sobre la supuesta evasión de impuestos de dicha empresa con base en un
decreto emitido por el ex Presidente Stroessner. En dichas denuncias se refirió directamente a
la participación del señor Wasmosy como Presidente de la referida empresa en supuestos
hechos punibles cometidos durante la dictadura de Stroessner. Dichas denuncias no fueron
investigadas.”114.
Restablecida la democracia, incursiona en actividades políticas dentro de las
que se destaca su candidatura como presidente, otro de los candidatos lo fue el señor
Wasmosy.
Ante medios de comunicación el señor Canese atribuyó a Wasmosy, presuntos
actos de corrupción que derivaron en un importante incremento patrimonial a su
favor en calidad de presidente de la empresa CONEMPA, contratada para la
realización de importantes obras en la hidroeléctrica Itaipú por la relación que tenía
con el exdictador. Juan Carlos Wasmosy fue electo presidente de la República.
Por tales declaraciones, socios del presidente electo en la empresa referida,
presentan querella en su contra, pese a que sobre ellos nada se había dicho, motivo
por el cual fue procesado por los delitos de “difamación e injuria”.
Cabe precisar que el contenido de la sentencia para nada menciona que en
contra de ese ciudadano se haya impuesto una medida de restricción del derecho a la
libertad personal. El proceso se adelantó con varias irregularidades acreditadas ante
la Corte IDH, siendo finalmente condenado a “cuatro meses de penitenciaría, el pago de
una multa de $ 14.950.000,00 guaraníes, el pago de las costas y lo declaró civilmente
responsable de los ilícitos querellados”115.
114 CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Caso Ricardo Canese vs. Paraguay.
Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2004. Serie C. Caso 111. op. cit.
115 Ibídem.
67
La decisión fue apelada y modificada al revocar por el delito de injuria,
disminuyendo el monto de las penas impuestas. En adelante se presentan una serie
de vicisitudes entre las que están las negativas a autorizar sus salidas del país, en
virtud de la calidad de querellado y solo en algunos casos la obtiene, pero en ejercicio
del recurso de hábeas corpus.
En este asunto, la Corte IDH encontró acreditadas violaciones de varios
derechos como la libertad de expresión y pensamiento (Art. 13), garantías judiciales
(Art. 8.1, 8.2 y 8.2.f)) y principio de retroactividad de la norma penal más favorable
(Art. 9). En el examen del derecho a la libertad de circulación (Art. 22), dada la
prohibición de salida del país impuesta, dijo:

“A pesar de lo señalado por el Estado, la Corte ha constatado que en este caso
existe gran incertidumbre respecto de la naturaleza de dicha restricción, dado que en
la copia del expediente del proceso penal seguido contra la presunta víctima, la cual
fue aportada por el Paraguay, no consta una decisión o resolución emitida por el juez
de la causa que estableciera como medida cautelar la prohibición de salir del país del
señor Canese, restricción que en la práctica le fue aplicada durante aproximadamente
ocho años y casi cuatro meses. Asimismo, al resolver sobre la restricción impuesta al
señor Canese, el 22 de agosto de 2002 la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia del
Paraguay señaló que, ante el hecho de que “la Sentencia Definitiva ejecutoriada no
inclu[ía] ninguna prohibición” de salir del país, se deducía que tal prohibición “fue
dictada como medida cautelar en el referido proceso (…).116”
Y al examinar si la medida que limitaba el derecho a la libertad de circulación,
se encontraban satisfechos los requisitos de legalidad, necesidad y proporcionalidad,
116 Ibídem.
68
descarta el presupuesto de legalidad y al referirse a la necesidad de la medida señala
lo siguiente:
“129. Después de haber analizado la legalidad de la restricción, la Corte
considera indispensable destacar que las medidas cautelares que afectan la libertad
personal y el derecho de circulación del procesado tienen un carácter excepcional, ya
que se encuentran limitadas por el derecho a la presunción de inocencia y los
principios de necesidad y proporcionalidad, indispensables en una sociedad
democrática. La jurisprudencia internacional y la normativa penal comparada
coinciden en que para aplicar tales medidas cautelares en el proceso penal deben
existir indicios suficientes que permitan suponer razonablemente la culpabilidad del
imputado y que se presente alguna de las siguientes circunstancias: peligro de fuga
del imputado; peligro de que el imputado obstaculice la investigación; y peligro de
que el imputado cometa un delito, siendo esta última cuestionada en la actualidad.
Asimismo, dichas medidas cautelares no pueden constituirse en un sustituto de la
pena privativa de libertad ni cumplir los fines de la misma, lo cual puede suceder si se
continúa aplicando cuando ha dejado de cumplir con las funciones arriba
mencionadas.”117 (Subrayas fuera del texto).
En adelante examina la proporcionalidad a partir de la vigencia de las
restricciones que le fueran impuestas a la víctima, por lo cual se establece también la
violación de los artículos 22.2 y 22.3.
El largo recuento realizado tiene dos propósitos. El primero, acreditar que la
cuestión fáctica debatida no resulta ser semejante a aquellas que han sido examinadas
previamente, como quiera que para nada se alude al aspecto medular que permite la
identificación del escenario en el cual se discuten los límites de la prisión preventiva,
CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Caso Ricardo Canese vs. Paraguay.

117
Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2004. Serie C. Caso 111. op. cit.
69
cual es el desarrollo de procesos penales en los que las personas hayan sido afectadas
con una medida privativa de la libertad de manera cautelar.
El segundo, que en todo caso, ese debate tampoco gira en torno al alcance de
los derechos a la libertad personal o la presunción de inocencia, sino a la libertad de
expresión, libertad de circulación, favorabilidad penal y garantías judiciales.
Precisamente por eso es que de las decisiones aquí referidas ninguna cita como
precedente a aquella, y no lo pueden hacer por cuanto no permite llegar a una
respuesta respecto al alcance de la protección planteada por la Corte IDH en materia
de prisión preventiva.
Lo anterior permite llegar a una conclusión inicial y es que la postura según la
cual el peligro para la comunidad es un riesgo admitido por la Corte IDH, expuesta
en la sentencia de constitucionalidad de marras, no es cierta. Ello es así, no sólo
porque esa no es la postura que de manera reiterada y consistente ha mantenido esa
corporación, como se logró establecer de algunas decisiones que se extienden desde
1997 hasta por lo menos el año 2018.
Además, el alcance que se da a un párrafo de dicha sentencia es el de razón o
fundamento de la decisión (ratio decidendi), cuando lo cierto es que no guarda ninguna
relación con la parte resolutiva de la misma. Por el contrario, al referirse a un tema
que resulta ajeno al análisis de violación de los derechos que allí se encontraban en
conflicto puede determinarse que trata de una valoración incidental o un dicho de
paso (obiter dicta)118.
Negar la existencia de una línea consolidada sobre el tema, permite establecer
que tal proceder encuadra dentro de las denominadas técnicas ilegítimas de
118LÓPEZ MEDINA, Diego Eduardo., op. cit. p. 218. Sobre las definiciones de obiter dicta y ratio
decidendi.
70
interpretación de precedentes119, al negar la consistencia de los fines de la prisión
preventiva trazados por la Corte IDH, a partir de una decisión que resulta ajena
desde el punto de vista fáctico y jurídico al tema objeto de debate.
En ese orden, plantear el peligro para la comunidad como un riesgo
problemático en la discusión actual, la obligaba precisamente a establecer las distintas
posturas que sobre el tema se hubieren trazado, y examinar con mayor profundidad
aquellas decisiones que en suma no lo reconocen como criterio admisible.
Lo cierto es que incluso la doctrina en la materia, a partir del examen de las
decisiones de la Corte IDH en cuanto a la prisión preventiva, extrae los fines a los que
en este acápite se alude120, sin que dentro de ese análisis se incluya uno distinto;
probablemente en el entendimiento que se ha intentado difundir por ese tribunal, no
sólo en la protección y garantía de los derechos de la CADH, sino también en mayor
amplitud en la interpretación de los derechos humanos.
C. POSTURA DE LA COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS
HUMANOS EN MATERIA DE PRISIÓN PREVENTIVA
Dentro de las funciones encomendadas a la CIDH, enmarcadas en el Artículo
41 de la CADH se encuentran las referidas a “estimular la conciencia de los derechos
humanos en los pueblos de América” y “formular recomendaciones, cuando lo estime
conveniente, a los gobiernos de los Estados miembros para que adopten medidas progresivas en
favor de los derechos humanos dentro del marco de sus leyes internas y sus preceptos
119 Ibídem. p. 206 y ss.

120GÓMEZ PÉREZ, Mara. Mesa 4. La Jurisprudencia Interamericana sobre prisión preventiva. En:
Criterios y Jurisprudencia Interamericana de Derechos Humanos: influencia y repercusión en la
justicia penal. México. Universidad Nacional Autónoma de México - Instituto de Investigaciones
Jurídicas. 2014. 473 p. Disponible en: https://archivos.juridicas.unam.mx/www/bjv/libros/8/-
3817/24.pdf. Consulta: mayo 27 de 2019.
71
constitucionales, al igual que disposiciones apropiadas para fomentar el debido respeto a esos
derechos”121.
En cumplimiento de aquella se elaboran informes periódicos en materia de
derechos humanos, frente a sus avances y retrocesos en la protección, promoción y
garantía de los derechos humanos, como también se proponen recomendaciones para
superar las deficiencias detectadas en el cumplimiento de las obligaciones asumidas
por los Estados.
De manera coherente con el espíritu de la CADH122 en materia de libertad
personal frente a la prisión preventiva, ha destacado y recomendado a los Estados
Parte el ejercicio de las acciones necesarias para cumplir con uno de los principios
orientadores, la excepcionalidad en su aplicación.
La realidad muestra cómo, en su lugar, esa es la herramienta de uso frecuente
en la lucha contra la criminalidad, más allá de evidenciar un aporte significativo en
esa causa, expone un problema complejo “de diseño legal, deficiencias estructurales de los
ORGANIZACCION DE ESTADOS AMERICANOS. Convención Americana sobre Derechos

121
Humanos, op. cit.

122O’DONNELL, Daniel. Derecho internacional de los derechos humanos., op. cit. p. 294. En esta obra
se alude al caso Giménez Vs. Argentina (1996), en el que desde la perspectiva del autor se haría
referencia al riesgo de reiteración delictiva (uno de los componentes del peligro para la comunidad en
el ordenamiento Colombiano) como fin legítimo para la prisión preventiva; no obstante, el documento
allí mencionado, disponible en http://hrlibrary.umn.edu/cases/1996/Sargentina12-96.htm, párr. 90-91,
da cuenta que ese riesgo, usado comúnmente para negar la excarcelación se fundamentaría en “una
evaluación de la peligrosidad social del individuo, en la virtualidad de su conducta para poner en
peligro bienes jurídicos de la víctima del delito o de la sociedad.”, por lo cual más adelante precisa “La
Comisión considera que en la evaluación de la conducta futura del inculpado no pueden privilegiarse
criterios que miren sólo al interés de la sociedad. Dado que el encarcelamiento previo constituye la
privación de la libertad de un individuo que todavía se beneficia de la presunción de su inocencia,
debe basarse exclusivamente en la probabilidad de que el acusado abuse de la libertad condicional y
proceda a la fuga, y en el hecho de que dicha libertad pueda resultar en algún riesgo significativo.”. y
aunque no amplía qué podría entenderse por “riesgo significativo” cuando menos deja en entre dicho
la procedencia del mismo para la consolidación de la prisión preventiva, cuanto más si en el párr, 84
los riesgos que aluden a la fuga u obstrucción de la justicia.
72
sistemas de administración de justicia, amenazas a la independencia judicial, tendencias
arraigadas en la cultura y practica judicial, entre otras.”123
Tal situación se examina en el relativamente reciente Informe sobre el uso de la
prisión preventiva en Las Américas, en el cual se realizan importantes observaciones,
a partir del estudio de las condiciones que imperan en esa materia y en el que
reconoce como un “problema crónico” la aplicación arbitraria e ilegal de la prisión
preventiva124.
Este documento parte de unos principios en su construcción, cuyo alcance y
contenido son determinantes en su elaboración, siendo el primero la presunción de
inocencia, como la garantía judicial más elemental en el proceso penal.
A ella la acompañan la dignidad humana, según el cual la restricción a la
libertad no puede conllevar unos efectos adversos mayores de aquellos que apareja
ese hecho; el de posición de garante que asume el Estado y el cual comporta un
mínimo de satisfacción de las necesidades básicas de las personas privadas de la
libertad, y finalmente el equilibrio que debe existir entre el respeto de los derechos
fundamentales de las personas privadas de la libertad y los fines de la seguridad
ciudadana125. Frente a ese último insiste en que la prisión preventiva, o la pena
privativa de la libertad, no son la forma de garantizar la seguridad ciudadana.
De ahí es posible sostener que los efectos preventivos eventualmente buscados
con la consagración de fines relativos a la protección a la comunidad, en el ámbito de

preventiva en Las Américas., op. cit. Debe tenerse en mente que el informe de la CIDH de que trata la
Sentencia C-469 de 2016, y en el cual se sustenta el análisis de adecuación de la Corte Constitucional
respecto a los criterios que el sistema contempla en materia de prisión preventiva corresponde al
Informe 2, Argentina 11 marzo de 1997, no al que aquí se examina.
124 Ibídem. p. 1
125 Ibídem. p. 5 y 6
73
una medida de aseguramiento, no desarrollan tal aspiración, por el contrario, como el
informe lo señala “[l]a Comisión Interamericana no ha encontrado información empírica
alguna que demuestre que un incremento en el uso de la prisión preventiva contribuya a
disminuir los niveles de delincuencia o de violencia.”126
Allí de igual forma destaca cómo desde hace aproximadamente dos décadas el
Sistema Interamericano ha establecido los estándares mínimos para su limitación,
como son:
“(i) La detención preventiva debe ser la excepción y no la regla; (ii) los fines
legítimos y permisibles de la detención preventiva deben tener carácter procesal, tales
como evitar el peligro de fuga o la obstaculización del proceso; (iii) consecuentemente,
la existencia de indicios de responsabilidad no constituye razón suficiente para
decretar la detención preventiva de una persona; (iv) aún existiendo fines procesales,
se requiere que la detención preventiva sea absolutamente necesaria y proporcional,
en el sentido de que no existan otros medios menos gravosos para lograr el fin
procesal que se persigue y que no se afecte desproporcionadamente la libertad
personal; (v) todos los aspectos anteriores requieren una motivación individualizada
que no puede tener como sustento presunciones; (vi) la detención preventiva debe
decretarse por el tiempo estrictamente necesario para cumplir el fin procesal, lo que
implica una revisión periódica de los elementos que dieron lugar a su procedencia;
(vii) el mantenimiento de la detención preventiva por un plazo irrazonable equivale a
adelantar la pena; y (vii) en el caso de niños, niñas y adolescentes los criterios de
procedencia de la detención preventiva deben aplicarse con mayor rigurosidad,
procurándose un mayor uso de otras medidas cautelares o el juzgamiento en libertad;
y cuando sea procedente deberá aplicarse durante el plazo más breve posible.”127
COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Informe sobre el uso de la prisión

126
preventiva en Las Américas., op. cit. p. 7.

127 Ibídem. p. 8.
74
Estos no son otros sino aquellos desarrollados en la jurisprudencia de la Corte
IDH, de los que resalta el carácter procesal que sustenta los fines legítimos y
permisibles de la detención preventiva como la garantía de comparecencia o evitar la
obstrucción de la justicia.
Incluso toma como referente los “Principios y buenas prácticas sobre la protección
de las personas privadas de la libertad en Las Américas”128, entre ellos la libertad personal
(Principio III) y su vinculación en materia de prisión preventiva a la legalidad, la
presunción de inocencia, la necesidad y proporcionalidad, y su procedencia “(…) de
acuerdo con los límites estrictamente necesarios para asegurar que no se impedirá el desarrollo
eficiente de las investigaciones ni se eludirá la acción de la justicia (…).”.
Es decir, son esos y no otros los fines de la restricción temporal y cautelar del
derecho a la libertad en el proceso penal. Más adelante el informe en mención realiza
una afirmación contundente:

“144. En sentido concordante, la Comisión Interamericana entiende que la
norma contenida en el artículo 7.5 de la Convención prevé como únicos fundamentos
legítimos de la prisión preventiva los riesgos de que el imputado intente eludir el
accionar de la justicia o de que intente obstaculizar la investigación judicial. En este
sentido, lo que se pretende por medio de la aplicación de esta medida cautelar es
concretamente lograr la efectiva realización del juicio a través de la neutralización de
los riesgos procesales que atentan contra ese fin. Por lo tanto, es contrario a esta
norma y al derecho a la presunción de inocencia, e incongruente con el principio de
128COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Principios y Buenas Prácticas sobre

la Protección de las Personas Privadas de Libertad en Las Américas. Adoptados por la Comisión
durante el 131 período ordinario de sesiones, celebrado del 3 al 14 de marzo de 2008. Disponible en:
http://www.oas.org/es/cidh/mandato/Basicos/PrincipiosPPL.asp. Consulta: junio 2019. Citado por:
COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Informe sobre el uso de la prisión
preventiva en Las Américas., op. cit. p. 8.
75
interpretación pro homine, el que se justifique la detención previa al juicio en fines
preventivos como la peligrosidad del imputado, la posibilidad de que cometa delitos
en el futuro o la repercusión social del hecho. No sólo por las razones expuestas, sino
porque se apoyan en criterios de derecho penal material, no procesal, propios de la
respuesta punitiva”129. (Subrayas fuera del texto) (…)
146. Por otro lado, y como se señala con claridad en el presente informe, la
legitimidad de las causales de procedencia de la prisión preventiva deriva de su
compatibilidad con la Convención Americana y no del mero hecho de que estén
contenidas en la ley; pues, es posible que por vía legal se establezcan causales o
criterios de aplicación contrarios al régimen creado por la Convención. En este
sentido, la Corte Interamericana ha establecido que “[l]a legislación que establece las
causales de restricción de la libertad personal debe ser dictada de conformidad con los
principios que rigen la Convención, y ser conducente a la efectiva observancia de las
garantías en ella prevista” 130,131.
Y aunque advierte que las causas de las dificultades que en este campo existen,
se originan en las disfuncionalidades y deficiencias profundas de los sistemas
judiciales, resalta la existencia de otras alternativas para mitigar sus efectos.
A partir de allí realiza recomendaciones importantes no solo en el ámbito
legislativo, cuando se insta a las acciones necesarias para “corregir el rezago procesal y
fortalecer los sistemas de justicia”, sino también en el contexto judicial en la toma de
COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Informe No. 86/09, Caso 12.553,

129
Fondo, José, Jorge y Dante Peirano Basso, Uruguay, 6 de agosto de 2009, párr. 81 y 84; COMISIÓN
INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Informe No. 77/02, caso 11.506, Fondo, Waldermar
Gerónimo Pinheiro y José Víctor Dos Santos, Paraguay, 27 de diciembre de 2000, párr. 66.
CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Caso Servellón García y otros vs.
130
Honduras., op. cit, párr. 89.

preventiva en las Américas., op. cit. p. 61-62
76
decisiones que tengan efectos restrictivos en la libertad, acorde a los lineamientos
antes citados, en orden a materializar la plurimentada excepcionalidad132.
El balance que ofrece ese informe corrobora que el marco normativo que
regula la prisión preventiva en Las Américas, en algunos casos contraría “las normas y
estándares del Sistema Interamericano”, y que las reformas adoptadas por algunos de los
Estados aun cuando formalmente los cumplen, su adecuación no es clara.
La incompatibilidad de que se habla, respecto del peligro para la comunidad
como fin de la prisión preventiva, es evidente en el examen de los lineamientos del
Sistema Interamericano y su valoración de cara al orden interno, como se abordará en
el capítulo que sigue.
De ahí que el equilibrio entre la salvaguarda de la comunidad y la privación de
la libertad se rompe, cuando los motivos que la sustentan, a pesar de su origen legal,
son contrarios a tales estándares; de ahí su arbitrariedad y la correlativa vulneración
de la presunción de inocencia.
En ese contexto, resulta indudable la necesidad de adoptar como parte de la
política pública las acciones de prevención previas a la activación del sistema judicial
en general, o de la prisión preventiva en particular, en ámbitos de salud, educación,
empleo, formación en el respeto por los derechos humanos, lo cual se amplifica
132 Ibídem p. 17. Concretamente el Informe recomienda: “adoptar las medidas necesarias para corregir
el rezago procesal y fortalecer los sistemas de justicia; implementar el uso de otras medidas cautelares
distintas del encarcelamiento previo al juicio; garantizar que las autoridades judiciales apliquen la
medida cautelar de la detención preventiva motivadamente, en estricto cumplimiento del plazo
máximo legal, y de conformidad con los estándares internacionales; que esta decisión sea revisada
periódicamente, de forma tal que se verifique la vigencia de las razones que la motivaron; que los
procesados cuenten con recursos judiciales efectivos para impugnar la aplicación de la prisión
preventiva; establecer sistemas eficaces y accesibles de defensa pública; realizar las reformas legales
necesarias para limitar la utilización de esta medida, especialmente en el caso de los delitos no
violentos y menos graves; promover un verdadero cambio de paradigma en la concepción de la
procedencia y necesidad de la prisión preventiva; adoptar las medidas necesarias para garantizar la
independencia del poder judicial, y la independencia y autonomía de las defensas públicas.”
77
respecto a la población de mayor vulnerabilidad, más aún frente a la población
condenada y privada de la libertad133.
La situación advertida en ese documento, sin embargo, no ha sido
absolutamente superada, como lo pone en evidencia el Informe sobre medidas
dirigidas a reducir el uso de la prisión preventiva en Las Américas del año 2017134,
pues aun cuando la misma CIDH reconoce algunos avances de los países frente a esa
problemática, como en el caso de Colombia135, advierte cómo las reformas que
pretenden la superación de una situación de vulnerabilidad del derecho a la libertad
o de deficiente protección, no han sido completamente acogidas136.
Muestra de ello es que al día de hoy existen retrocesos en esa materia, como
cuando se incrementa la duración de la detención preventiva para algunos delitos
como se refleja en la Ley 1908 de 2018 “Por medio de la cual se fortalecen la investigación
y judicialización de organizaciones criminales, se adoptan medidas para su sujeción a la
justicia y se dictan otras disposiciones”, que a su vez reitera y amplifica los criterios a
partir de los cuales se puede entender se configura el peligro para la comunidad.
Otro tanto ocurrió con la Ley 1786 de 2016137 cuando postergó la entrada en
vigencia de las normas que limitaban la duración de la detención preventiva e incluso
de la causal que habilitaba el derecho a la libertad por vencimiento de términos en el
133 Ibídem. p. 44.

134COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Informe sobre medidas dirigidas a
reducir el uso de la prisión preventiva en las Américas., op. cit.
135 Ibídem. p. 41
136 Ibídem. p. 39-40.
137COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 1786 (1 de julio de 2016). Por medio de la cual
se modifican algunas disposiciones de la Ley 1760 de 2015. Santa Fe de Bogotá, D.C.: Diario Oficial No.
49.921 de 1 de julio de 2016.
78
periodo comprendido entre el inicio del juicio oral y la lectura de fallo o su
equivalente138.
En éste último informe, se hace una afirmación valiosa a los resultados de esta
investigación y es que en orden a la erradicación de la prisión preventiva como pena
anticipada “desde los niveles más altos del Estado y la administración de justicia” debe
encausarse la racionalización de este instrumento procesal y el respeto por la
presunción de inocencia, para lo cual han de satisfacerse no sólo los presupuestos
legales en el examen de procedencia, sino también su compatibilidad con el derecho
internacional de los derechos humanos139.
De lo anterior es posible significar que también este organismo140 parte del
Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos, se encuentra en
sintonía con la necesidad de ampliación de la esfera de protección de la libertad
personal en lo relacionado con la prisión preventiva, de tal manera que los principios
que inspiran sus finalidades procesales sean una realidad tangible en el ordenamiento
jurídico interno, y que se materialize en las decisiones judiciales, lo que en suma se
traduce en una mayor protección de los derechos humanos que el proceso penal
puede afectar.
Identificados como están los fínes legítimos de la prisión preventiva en el
Sistema Interamericano, corresponde examinar si el peligro para la comunidad, como
fin de la detención preventiva en el proceso penal colombiano, a pesar de la

reducir el uso de la prisión preventiva en las Américas., op. cit. p. 66.
139 Ibídem. p. 60.
140En el primer capítulo se aluden a otros informes de la COMISIÓN INTERAMERICANA DE
DERECHOS HUMANOS., como el No. 40/97. Camilo Alarcón Espinoza et al. vs. Perú; Informe No.
12/96. Caso 11.245. Giménez Vs. Argentina, e Informe No. 111/00. Caso 11.031. Pedro Pablo López
González y otros Vs. Perú, los cuales acogen los criterios que en los informes generales aquí
memorados plantean.
79
constitucionalidad declarada en Sentencia C-469 de 2016, es incompatible con el
Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos, desde una
perspectiva convencional y constitucional.
Esa labor debe realizarse desde ese examen de vinculación de la libertad
personal, de que trata el Art. 7 de la CADH, que, como se anticipó en el capítulo
primero, en su componente de prohibición de privación arbitraria de la libertad
adquiere el carácter de intangible.
BALANCE
• La reserva legal y judicial que acompaña a la libertad, desde la perspectiva
constitucional como convencional, determina que su afectación surja, no sólo
por decisión de autoridad judicial competente, sino por los motivos definidos
en la ley, que, en cuanto a medidas restrictivas como la prisión preventiva se
refiere, no son otros que aquellos que aseguren la comparecencia a juicio de la
persona o el adecuado desarrollo del proceso.
• Pese a ello, con fundamento en pretensiones relativas a la lucha contra la
insurgencia, contra la criminalidad, la defensa de la seguridad nacional o la
peligrosidad de las personas, como lo ha demostrado la Corte IDH, se han
cometido graves violaciones a los derechos humanos en el ámbito de la prisión
preventiva. De ahí la CADH surge como instrumento que las limita, pues
deben sujetarse a la legalidad y el respeto de los derechos humanos.
• En dicha labor, emergen importantes precisiones frente a la legalidad y la
arbitrariedad. La primera se evalúa de acuerdo al nivel de satisfacción de las
condiciones y procedimientos que el ordenamiento interno consagre frente a la
prisión preventiva. La segunda implica su consonancia con los lineamientos
80
que la CADH y su intérprete auténtico -la Corte IDH- contemplen. Esto indica
que los límites a la libertad personal en el proceso penal pueden ser legales
desde la óptica interna, pero arbitrarios desde el escrutinio del Sistema
Interamericano.
• Por esa razón, no basta su regulación legal, sino que se requiere su ajuste a los
parámetros convencionales que establecen unos estándares mínimos de
protección de la libertad personal. En esa dirección las decisiones de la Corte
IDH proyectan las condiciones en las cuales la libertad puede afectarse en el
proceso penal, y se ratifican por cuenta de la CIDH al hacer recomendaciones a
los Estados Parte, en orden a evitar su uso indiscriminado. Uno de esos
mecanismos es el reconocimiento de unos fines específicos en materia de
prisión preventiva, como parte de los estándares mínimos de protección del
derecho en comento.
• Cuando, contrario a ello, el orden interno consagra un fin adicional, puede
verse inmerso en la arbitrariedad al potencializar los alcances de una medida
creada con fines cautelares y excepcionales, más aún cuando su propósito no
se dirige a garantizar el adecuado curso del proceso, sino a fines de carácter
preventivo general o preventivo especial, que acompañan la pena.
• La CIDH ha detectado múltiples falencias en el uso de la detención preventiva,
en detrimento de los principios que orientan su consagración, como los de
excepcionalidad, necesidad, proporcionalidad, razonabilidad y gradualidad.
En ese orden, ofrece herramientas importantes a tener en cuenta al momento
de verificar su procedencia, no solo desde la perspectiva legal, sino también
convencional, esto es en acatamiento a los estándares internacionales del
81
Sistema Interamericano, dentro de los que reconoce los fines legítimos de la
prisión preventiva.
• La obligación de racionalización en el uso de ese instituto como política de
Estado, comporta, entre otras, las reformas legislativas necesarias que
consagren medidas menos invasivas de la libertad y la eliminación de las
barreras que restringen su acceso, o la ampliación de las circunstancias en las
que pueda abrirse paso. Es decir, para garantizar la seguridad ciudadana, no
puede acudirse a “respuestas de endurecimiento de los sistemas penales que
repercutan en la restricción de la libertad durante el proceso penal”141, situación que
es precisamente la evidenciada en el ordenamiento colombiano, tal como el
informe en mención lo expresa.
• En ese ejercicio, es posible establecer, en las decisiones de la Corte IDH y en los
informes de la CIDH, que el peligro para la comunidad, no es un fin
legítimamente contemplado dentro de aquellos que habiliten la prisión
preventiva; por el contrario, de la línea jurisprudencial reiterada y uniforme
desarrollada, tanto desde la presunción de inocencia, como de la libertad
personal, así como de los informes sobre el uso de la prisión preventiva en Las
Américas y el de las medidas para reducirla, es viable encontrar que los fines
legítimos se circunscriben a los que otorguen las garantías necesarias para el
desarrollo del proceso, o la eventual ejecución de la sentencia.
• Así las cosas, la consagración del peligro para la comunidad en el orden
interno, permite sostener que, aún cuando desde la perspectiva legal se busque
darle fundamento, desde la visión convencional incursiona en el ámbito que la
141 COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Informe sobre el uso de la prisión

preventiva en las Américas., op. cit. p. 121.
82
CADH y el desarrollo de la Corte IDH pretende eludir, cual es la arbitrarierad.
Allí radica la ilegitimidad en su consagración.
83
CAPÍTULO III
IV. ¿POR QUÉ EL PELIGRO PARA LA COMUNIDAD, COMO FIN DE
LA DETENCIÓN PREVENTIVA, ES INCOMPATIBLE CON EL
SISTEMA INTERAMERICANO DE PROTECCIÓN DE LOS
DERECHOS HUMANOS?
Hasta aquí lo dicho da cuenta de la discrepancia entre la consagración legal del
peligro para la comunidad como fin de la medida de aseguramiento de detención
preventiva y el ordenamiento interamericano. Sin embargo, es menester hacer
explícitas las razones por las cuales tal fin, contenido en los Art. 296, 308.2 y 310 del
CPP, es incompatible con el Sistema Interamericano de Protección de los Derechos
Humanos.
Lo anterior en cuanto a tal afirmación pueden oponerse argumentos atinentes
a la libertad de configuración legislativa, como expresión máxima de la democracia y
soberanía interna de los Estados Parte de la CADH, la necesidad de lucha contra la
criminalidad y el interés general y su prevalencia al particular, para citar algunos.
Para tal efecto, se debe examinar tanto el orden interno, como la sentencia C-
469 de 2016, que recoge en buena parte esos argumentos, lo cual permitirá acreditar si
tal consagración contraría el Pacto de San José de Costa Rica y el desarrollo que sobre
la materia ha elaborado la Corte IDH.
84
A. LA PROHIBICIÓN DE LA PRIVACIÓN ARBITRARIA DE LA LIBERTAD
COMO LÍMITE DE LA DETENCIÓN PREVENTIVA EN EL PROCESO
PENAL COLOMBIANO
Como se anticipó, la Corte IDH, desde el caso Gangaram Panday vs. Surinam142
se ha ocupado de determinar la legalidad y arbitrariedad como conceptos
diferenciables en materia de privación de la libertad, postura que se ha mantenido
consistente, tal como lo pone en evidencia el caso Yarce y otras vs. Colombia143 en el
cual insiste en esa distinción en el marco del artículo 7º de la CADH.
Ellos entrañan una profunda relevancia y es que el examen de las medidas que
afecten la libertad personal, en el ordenamiento interno, como es el caso de la
detención preventiva, no sólo se confronta con el marco legal que así la regula, sino
también con el contenido y alcance que aquella otorga.
El ordenamiento procesal penal (Ley 906 de 2004), con fundamento en la
Constitución (Art. 250.1 CP), permite inicialmente dar por satisfechas las exigencias
que desde la perspectiva de la legalidad se demandan, en cuanto se fijan las
condiciones de viabilidad de la detención preventiva144. Para los efectos del presente
trabajo, resulta pertinente abordar ese desarrollo.
142 CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Caso Gangaram Panday vs. Surinam.,
op. cit.
143 CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Caso Yarce y otras vs. Colombia., op.
cit.
144No obstante, también deben reconocerse las reformas legislativas que han conllevado retrocesos
importantes en la excepcionalidad en la aplicación del instituto en comento, las que agregan elementos
en que limitan el acceso a la libertad. Por ejemplo, la Ley 890 de 2004 aumenta los extremos punitivos
de todos los delitos, teniendo en mente la entrada en vigencia del Sistema penal con tendencia
acusatoria; la Ley 1142 de 2007, “Para la prevención y represión de la actividad delictiva de especial
impacto para la convivencia y seguridad ciudadana” determinó en su momento que la gravedad y
modalidad de la conducta eran suficientes para la procedencia de la detención preventiva, lo cual fue
posteriormente aclarado por la Corte Constitucional en Sentencia C- 1198 de 2008, la cual precisó que
además, debía establecerse si se cumplían los fines de la medida de aseguramiento en términos de los
85
1. Normas que fundamentan la detención preventiva en el ordenamiento
constitucional
Desde el preámbulo de la Constitución Política, se consagra el deber de
aseguramiento, entre otros, de la libertad. En adelante el Art. 1º, establece a Colombia
como un Estado Social y Democrático de Derecho, cimentado en el respeto a la
dignidad humana, y uno de sus fines es, en términos del Art. 2º, “promover la
efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución y asegurar la
convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo”145
Esta última contempla también el “deber de las autoridades de la República proteger
a todas las personas, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades (…)”.
El artículo 28 de la CP, contempla el derecho a la libertad personal, y las
condiciones en las que se puede limitar, con sujeción a la reserva legal y judicial que
art. 308, 310 y 312 del CPP, esa legislación adiciona un criterio objetivo para la prosperidad de la
detención preventiva (Art. 313.4) y establece una lista de delitos respecto de los que se hace
improcedente su sustitución por domiciliaria (314 parágrafo). Por su parte la Ley 1453 de 2011, cuyo
objeto también es la garantía de la seguridad ciudadana, incrementan los términos para acceder a la
libertad personal, realiza incrementos punitivos y establece exclusión de subrogados. A través de la
Ley 1472 de 2011, por la cual se adoptan algunas medidas en contra de la corrupción, consagra nuevos
tipos penales y sanciones específicas en esa materia, exclusión de beneficios, incrementa la lista de
delitos para los que no procede la sustitución por detención domiciliaria. Esas circunstancias también
fueron advertidas por la CIDH, en el Informe sobre el uso de la prisión preventiva (pp. 35-36). De
manera más reciente la Ley 1908 de 2018, en la lucha contra los grupos armados organizados, establece
nuevos tipos penales, fija otros incrementos punitivos, aumenta los términos de duración del proceso,
consagra un listado de por lo menos 10 situaciones que determinarían el peligro para la comunidad de
manera objetiva en punto al peligro futuro y la no comparecencia (Art. 313A), incrementa los términos
para acceder a la libertad entre 400 o 500 días y contempla una vigencia de la detención preventiva de
entre 3 y 4 años. Nótese que el delito de Concierto para delinquir agravado (Art. 340 inc. 2º) señala en
el mínimo de la pena 8 años, lo que indica que de acuerdo a los términos fijados para esos procesos, la
detención preventiva puede incluso llegar a equivaler a la mitad de la misma. La Ley 1786 de 2016 por
su parte postergó la entrada en vigencia de la Ley 1760 de 2015, en punto a la nueva causal de libertad
entre el inicio del juicio y el anuncio del sentido del fallo (Art. 317.6) y el término de duración de la
medida de aseguramiento.
COLOMBIA. MINISTERIO DE JUSTICIA Y DEL DERECHO. Constitución Política de Colombia,
145
1991.
86
ello implica. En él se dispone que “Nadie puede ser molestado en su persona o familia, ni
reducido a prisión o arresto, ni detenido, ni su domicilio registrado sino en virtud de
mandamiento escrito de autoridad judicial competente, con las formalidades legales y por
motivo previamente definido en la ley”146.
Esas disposiciones aparejan importantes consecuencias. En principio, que tal
garantía ha de limitarse en unas condiciones específicamente reguladas de manera
previa, estricta y cierta por el legislador, y además que en las autoridades judiciales
recae la posibilidad de hacerlo.
Su propósito es alcanzar el entendimiento de la libertad como derecho
imprescindible para la propia existencia de un Estado democrático, e inescindible a la
persona, lo cual amerita su reconocimiento como fundamento y uno de los fines de
Estado. Es así que los requisitos que conllevan su limitación pueden ser explicados,
en escenarios como el proceso penal.
Sin embargo, esa posibilidad debe vincularse al Art. 29, esto es, el derecho al
debido proceso, en el cual los principios de legalidad y a la presunción de inocencia,
tornan rigurosa la posibilidad de afectación, en tanto “(i) deben ser decretadas por
intermedio de una autoridad judicial, en el desarrollo de un proceso al cual acceden o
accederán; (ii) con carácter eminentemente provisional o temporal; y (iii) bajo el cumplimiento
de los estrictos requisitos que la Constitución y la ley prevén. Adicionalmente, (iv) deben estar
fundamentadas en alguna de las finalidades constitucionalmente admisibles para su
imposición”147
Constitucionalmente, una pretensión de esa naturaleza recae en la Fiscalía
General de la Nación, Art. 250 de la Constitución Política, a quien le compete, entre
146 Ibídem. Art. 28.

147 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sala Plena. Sentencia C-774 de Julio 25 de 2001., op. cit.
87
otras, “[s]olicitar al juez que ejerza las funciones de control de garantías las medidas
necesarias que aseguren la comparecencia de los imputados al proceso penal, la conservación de
la prueba y la protección de la comunidad, en especial, de las víctimas”; actividad que, como
se verá, no se circunscribe a las medidas restrictivas del derecho a la libertad personal.
2. Normas que regulan la detención preventiva en el ordenamiento procesal
penal
El punto de partida en su regulación interna se encuentra en el Art. 2 del CPP,
que consagra el derecho a la libertad, el cual reproduce en sus aspectos
fundamentales el Art. 28 de la Carta Fundamental.
Aquél continúa con la identificación de la autoridad competente para su
eventual restricción -los jueces con funciones de control de garantías- previa solicitud
de la fiscalía y las condiciones que la hacen procedente, esto es: “(…) cuando resulte
necesaria para garantizar su comparecencia o la preservación de la prueba o la protección de la
comunidad, en especial, de las víctimas.”. También consagra la posibilidad de
modificación o revocatoria “si las circunstancias hubieren variado y la convirtieren en
irrazonable o desproporcionada.”
La norma rectora que acoge el contenido constitucional condiciona en adelante
el tratamiento normativo del instituto en comento. Así, el Art. 295 del CPP ratifica la
afirmación de la libertad y su limitación como la última alternativa a la que ha de
acudirse en el proceso penal; además, reitera la interpretación restrictiva de las
normas que habilitan su imposición. Finalmente, fija los criterios de necesidad,
adecuación, proporcionalidad y razonabilidad, como condiciones ineludibles en la
evaluación de su procedencia.
El Art. 296 de esa obra hace lo propio en punto a retomar las prenombradas
finalidades que habilitan la detención preventiva. Con ese norte, se consignan los
parámetros objetivos y subjetivos para su procedencia.
88
Los primeros se desarrollan en el Art. 313 del ordenamiento procesal penal,
como un primer filtro, en tanto se escogen los comportamientos delictivos que, desde
la perspectiva político criminal, son considerados más graves de acuerdo a la pena o
naturaleza del delito148.
Entre ellos, los de competencia de la justicia especializada149; los delitos
investigables de oficio con pena igual o mayor a 4 años150; los delitos de que trata el
148COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sala Plena. Sentencia C-392 de 6 de abril de 2000. M.P.
Antonio Barrera Carbonell. Disponible en: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2000/C-392-
00.htm. Consulta: agosto 19 de 2019.
149COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sala Plena. Sentencia C-392 de abril 6 de 2000., op. cit
Este criterio objetivo contenido en la Ley 906 de 2004, es la prolongación de aquél que en su momento
consagró el Decreto 2700 de 1991 (Art. 397), y que se mantiene tras la creación de los Jueces Penales del
Circuito Especializado, a través de la Ley 504 de 1999. El Art. 25 de ésta última fue objeto del examen
de constitucionalidad, y los argumentos que se esgrimen para así declararlo refieren a la libertad de
configuración legislativa “(…) en razón de la comisión de ciertos delitos, según la naturaleza y
gravedad de éstos, o en los casos de flagrancia, o atendiendo las circunstancias en que ellos ocurrieron,
o de los antecedentes del procesado, etc.” Y que la modificación introducida en la norma demandada
“(…) sólo consistió en determinar que la detención es posible para todos los delitos de competencia de
los jueces penales del circuito especializado, que antes lo eran de los jueces regionales.”
150 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-327 de julio 10 de 1997., op. cit. En cuanto
al límite mínimo de la pena, como criterio para considerar la procedencia de la detención preventiva,
esa Corporación evalúa el contenido del Decreto 2700 de 1991 (Art. 397 Núm. 2º) que lo fija en 2 años.
Allí, nuevamente acoge el criterio de libertad de configuración legislativa lo cual “(…) le permite, de
conformidad con sus preferencias de política criminal, escoger causales de detención preventiva”, cuyo
límite radica en “los criterios de razonabilidad y proporcionalidad”, mismos que la dotan de su
carácter excepcional. En ese sentido concluyó que: “Al señalar en el cuestionado numeral 2o que la
detención preventiva procede “cuando el delito que se atribuya al imputado tenga prevista pena de
prisión cuyo mínimo sea o exceda de dos años”, el legislador se atuvo a un criterio de carácter objetivo
que, ante todo, atiende a la gravedad del hecho, establecida a partir del monto de la pena, y en ello no
encuentra la Corte que se haya consagrado una causal arbitraria que comporte el sacrificio excesivo de
la libertad en aras de la finalidad de actuar en contra del delito, como tampoco encuentra violación de
la Carta Política en el atacado numeral tercero, que contiene la lista taxativa de los delitos que en el
criterio del legislador merecen la detención, porque las conductas allí referidas atentan contra bienes
jurídicos que se juzgan de importancia para el logro de la convivencia y ya la Corte ha indicado que “el
control social mediante la protección de bienes jurídicos fundamentales constituye la razón de ser del
derecho penal”, y que la correspondiente indicación de los bienes jurídicos tenidos por valiosos y que
son, por ende, merecedores de protección, es tarea que dentro de la estructura de un Estado de
Derecho compete al legislador. (…)”. Aun cuando el límite en 2 años era realmente bajo para
contemplar la posibilidad de una medida de aseguramiento de detención preventiva, no sólo se trató
89
Título VIII del Libro II del Código Penal, cuando la defraudación sobrepase la cuantía
de ciento cincuenta (150) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Una situación adicional se incorpora en el año 2007, que ha soportado al menos
4 reformas legislativas. No pasa desapercibido que cada una amplía las condiciones
de procedencia de la detención preventiva, específicamente, en la consideración del
peligro futuro y la configuración del peligro para la comunidad.
Su origen se encuentra en la Ley 1142 de 2007151, “[c]uando la persona haya sido
capturada por conducta constitutiva de delito o contravención, dentro del lapso del año
anterior, contado a partir de la nueva captura o imputación, siempre que no se haya
producido la preclusión o absolución en el caso precedente” (negrilla fuera del texto).
Su consagración pese a que no deja de ser discutible por considerar un factor
de riesgo la captura previa, en ese momento se mantiene incólume la presunción de
inocencia; por orientarse a la valoración de la personalidad, o su proclividad al delito
en una etapa en la cual la restricción de la libertad opera de forma cautelar; por
anticipar una situación de peligro para la sociedad y su pretensión tendiente a
prevenir al delito, cuando no es esa la oportunidad para realizar valoraciones que
conciernen a la pena; incluso, por abrir la posibilidad de ocurrencia respecto a
capturas ilegales.
Lo último motivó el examen de la Corte Constitucional152 y, como es habitual
en el estudio de las disposiciones relativas a la afectación de la libertad personal, la
de un criterio válido y admisible desde la perspectiva de la política criminal, sino que además halló
respuesta en la reiterada libertad de configuración legislativa.
151 CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 1142 de 2017., op. cit.
152COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sala Plena. Sentencia C- 425 de 30 de abril de 2008. M.P.
Marco Gerardo Monroy Cabra. Disponible en: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2008/C-
425-08.htm. Consulta: agosto 19 de 2019. Expresamente señaló: “Es lógico suponer que dos capturas en
el mismo año a la misma persona podría ser un indicador de la necesidad de la medida privativa de la
libertad no sólo para evitar la multiplicación del delito o la dedicación asidua a la realización de
90
libertad de configuración legislativa irrumpe como criterio definitivo de la política
criminal, con lo cual se encontró acreditada la constitucionalidad de la disposición en
comento que, en todo caso, evidencia un claro propósito: la prevención del delito.
Ese lapso, posteriormente se extendió a tres años, en la Ley 1453 de 2011153, que
es el que se mantiene vigente. A su vez la Ley 1826 de 2017154 agregó que “[e]n el
supuesto contemplado por el inciso anterior, se entenderá que la libertad del capturado
representa peligro futuro para la sociedad en los términos de los artículos 308 y 310 de este
código.”.
Actualmente cursa en contra otra demanda por inconstitucionalidad155, de la
cual se conoce el concepto del Ministerio de Justicia y del Derecho. En él retoma los
criterios expuestos en la sentencia antes citada, y señala respecto a la norma que: “(…)
se constituye además en un mecanismo de protección tanto para las víctimas, la sociedad y a
su vez de efectividad para la administración de justicia, a fin que la sociedad disminuya la
sensación o percepción de inseguridad y desprotección que en ciertas ocasiones la invaden
conductas reprochables penalmente que implican un claro peligro para la sociedad, sino para evitar la
fuga o la obstrucción de la justicia por parte de quién ha demostrado tener cierto desprecio por la
administración de justicia. Por lo tanto, esa medida podría ser un instrumento útil y eficaz para
proteger los derechos de la sociedad y de las víctimas.” Y agrega que frente a esas capturas que operan
en flagrancia o por orden judicial “(…) el juez de control de garantías evalúa una situación objetiva y
verificable que consiste en la “repetición” de conductas reprochables penalmente en un término
bastante reducido, la cual puede ser valorada por el juez como un elemento relevante de la necesidad,
adecuación y proporcionalidad de la medida de aseguramiento consistente en la detención
preventiva.”. Una u otra justificación tienen un mismo propósito -ajeno a una medida cautelar- como
lo es la prevención del delito.
153 COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 1453 de junio 24 de 2011., op. cit.
COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 1826 (12 de enero de 2017). Por medio de la
154
cual se establece un procedimiento penal especial abreviado y se regula la figura del acusador privado.
Santa Fe de Bogotá, D.C.: Diario Oficial No. 50.114 de 12 de enero de 2017.
155CORTE CONSTITUCIONAL. Radicado D-13147. Disponible en: http://www.corteconstitucional-
.gov.co/secretaria/ConsultaC/normas.php. Consulta: agosto 20 de 2019.
91
frente a manifestaciones delictuales que la puedan atemorizar u ofuscar e impedir al mismo
tiempo que los imputados continúen en algunos casos delinquiendo (…)”156
Por su parte, el Procurador General de la Nación 157 aun cuando solicita la
inhibición, destaca el precedente en referencia, precisa que no existe violación a la
presunción de inocencia y que “la expresión peligrosidad es consecuencia del empleo de una
técnica legislativa deficiente, y ha señalado que en realidad este término implica la decisión
legislativa de proteger a la comunidad y no se refiere al carácter o temperamento peligroso del
imputado.”. Lo último en alusión a la Sentencia C-469 de 2016.
Finalmente, la Ley 1908 de 2018158 amplía esos criterios en cuanto al peligro
futuro y el riesgo de no comparecencia, a un catálogo de 10 situaciones159, lo cual se
156 COLOMBIA. MINISTERIO DE JUSTICIA Y DEL DERECHO. Concepto: Acción pública de

inconstitucionalidad Art. 313 (parcial) de la Ley 906 de 2004. Disponible en:
https://www.minjusticia.gov.co/Portals/0/Intervenciones/IntervencionesCorteConstitucional/2019/MJD
-DEF19-0000051_Corte.pdf. Consulta: agosto 20 de 2019.
157 COLOMBIA. PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN. Concepto: Demanda de
inconstitucionalidad contra el numeral 4º del artículo 313 de la Ley 906 de 2004, "[p]or la cual se expide
el Código de Procedimiento Penal”. Disponible en: https://www.procuraduria.gov.co/portal-
/media/file/concepto_procurador//1321_D-13147.pdf. Consulta: agosto 20 de 2019.
158 COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 1908 de 9 de julio de 2018., op. cit.
159 “Artículo 313A. Criterios para determinar el peligro para la comunidad y el riesgo de no
comparecencia en las investigaciones contra miembros de Grupos Delictivos Organizados y Grupos
Armados Organizados. En las investigaciones contra miembros de Grupos Delictivos Organizados y
Grupos Armados Organizados, para los efectos del artículo 296 de la Ley 906 de 2004, constituirán
criterios de peligro futuro y riesgo de no comparecencia, cualquiera de los siguientes:
1. Cuando el tiempo de existencia del grupo supere dos (2) años.
2. La gravedad de las conductas delictivas asociadas con el grupo, especialmente si se trata de delitos
como el homicidio, secuestro, extorsión o el lavado de activos.
3. El uso de armas letales en sus acciones delictivas.
4. Cuando la zona territorial o el ámbito de influencia del grupo recaiga sobre cualquier zona del
territorio o dentro de los territorios que conforman la cobertura geográfica de los Programas de
Desarrollo con Enfoque Territorial (PDET).
5. Cuando el número de miembros del grupo sea superior a quince (15) personas.
92
pretende explicar en la lucha contra los grupos armados organizados y de
delincuencia organizada, pero se aparta de las recomendaciones fijadas por la CIDH,
en punto a la eliminación de aquellas disposiciones referidas a la aplicación
obligatoria de la prisión preventiva por el tipo de delito160.
Lo cierto es que esos elementos de orden objetivo no son suficientes, solo son el
elemento que eventualmente habilita la prisión preventiva, frente a las conductas
consideradas de mayor entidad.
El Art. 308 contempla unas condiciones más profundas. Entre ellas la
acreditación de la inferencia razonable sobre la existencia del delito y su autoría o
participación; esa inferencia alude a “(i) un juicio de valor parcial e inacabado, (ii) un
componente de reflexión basado en una realidad fáctica comprobada, (iii) una valoración de
pronóstico, (iv) un juicio de prevención, (v) un juicio de valor concreto, no abstracto y (vi) un
juicio de valor que no puede fundamentarse en conjeturas, verosimilitudes, hipótesis, plena
prueba o certeza, sino en una reflexión de probabilidad”161.
6. Haber sido capturado o imputado dentro de los tres años anteriores, por conducta constitutiva de
delito doloso.
7. Cuando las víctimas sean defensores de Derechos Humanos o hagan parte de poblaciones con
especial protección constitucional. Se pondrá especial énfasis en la protección de mujeres, niñas, niños
y adolescentes, quienes han sido afectados por las organizaciones criminales objeto de esta ley. Este
enfoque tendrá en cuenta los riesgos específicos que enfrentan las mujeres contra su vida, libertad,
integridad y seguridad y serán adecuadas a dichos riesgos.
8. La utilización de menores de edad en la comisión de delitos por parte del grupo.
9. Se tendrá en cuenta los contextos y las particularidades del territorio, incluidas las problemáticas y
actores presentes en el que evidencia la amenaza, el riesgo y la vulnerabilidad.
10. Se tendrán en cuenta los informes emitidos por la Defensoría del Pueblo.”
160
preventiva en las Américas., op. cit. p. 126.

LONDOÑO AYALA, Cesar Augusto. Medidas de aseguramiento. Análisis Constitucional. Bogotá:
161
Ediciones Nueva Jurídica. 2019. p. 391.
93
El espíritu cautelar de la medida no puede exigir un conocimiento distinto en
esta etapa del proceso, sino uno “inacabado” y por tanto “discutible y verificable en
etapas posteriores”162, de manera consecuente con la presunción de inocencia y al
propósito de su consagración, que no es otro que asegurar el desarrollo del proceso y
la eventual ejecución de la condena.
Cumplido lo anterior se debe examinar la concurrencia de alguno de los fines
de la detención, relativos a: 1. (…) evitar que el imputado obstruya el debido ejercicio de la
justicia. 2. Que el imputado constituye un peligro para la seguridad de la sociedad o de la
víctima. 3. Que resulte probable que el imputado no comparecerá al proceso o que no cumplirá
la sentencia”.
Ninguno se encuentra exento de crítica, en tanto se les atribuye también una
mengua considerable para la presunción de inocencia163. Con todo, el peligro para la
comunidad es el que resulta mayormente cuestionado, como a lo largo de esta
investigación se ha verificado.
162 Ibídem. p. 394

163 GUERRERO PERALTA, Oscar Julián., op. cit. p. 469. Plantea respecto a la comparecencia al
proceso, como una forma de obligar al indiciado a “tolerar pasivamente la detención preventiva para
cumplir con las exigencias del proceso y las consecuencias que este produce de llegarse a declarar una
sanción privativa de la libertad”. Y del peligro para la comunidad por una parte plantea su
consideración “de una anticipación de la pena caracterizada por su núcleo retributivo a la sociedad por
el caño causado con el delito” y quienes se apartan de esa noción la estiman “que el interés de
protección de la comunidad en realidad se manifiesta en una defensa de esta frente a la posibilidad de
que el imputado en libertad cometa nuevos delitos. A esta interpretación se le reconoce en la doctrina
como riesgo de reiteración, pero ni a forma de tratamiento teórico, ni la nominación están exentas de
crítica. Por el contrario, la exégesis constitucional de esta causal se ha hecho más compleja debido a
que choca con los presupuestos de un derecho penal democrático y de la propia filosofía que
fundamenta medidas como la detención preventiva. (…)”
SÁNCHEZ-VERA GÓMEZ TRELLES, Javier. op. cit. p. 46-48. Lo propio afirma el autor, para quien
“[e]l único motivo suficiente para decretar la prisión provisional del inocente será el riesgo de fuga -
que impediría llegar al final del proceso, es decir, a un resultado en el proceso-”. En ese orden, censura
incluso la posibilidad de contemplar la obstrucción de la justicia, como riesgo admisible. Claro está, el
cuestionamiento más directo se encamina hacia el riesgo de reiteración delictiva.
94
Cada uno se desarrolla en el orden procesal y delimita las condiciones en que
se configura. Así, el art. 309, determina la obstrucción de la justicia, “cuando existan
motivos graves y fundados que permitan inferir que el imputado podrá destruir, modificar,
dirigir, impedir, ocultar o falsificar elementos de prueba; o se considere que inducirá a
coimputados, testigos, peritos o terceros para que informen falsamente o se comporten de
manera desleal o reticente; o cuando impida o dificulte la realización de las diligencias o la
labor de los funcionarios y demás intervinientes en la actuación.”
El riesgo atinente al peligro para la comunidad se regula en el art. 310, a partir
no solo de la gravedad de la conducta, la modalidad y pena imponible. Al menos en
este punto, se acoge el ordenamiento interamericano examinado, como también el
desarrollo constitucional164, en el entenido que ello no basta para la imposición de una
medida restrictiva a la libertad.
Esta norma ha sido objeto de varias reformas; todas amplían la posibilidad de
reconocimiento de este riesgo. Así de las cuatro originales situaciones a considerar:
164COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sala Plena. Sentencia C-1198 de diciembre 4 de 2008.,

op. cit. En esta decisión, a propósito de la reforma de la Ley 1142 de 2007 (Art. 24) al art. 310 que abrió
la posibilidad de configuración de este riesgo a partir de criterios de suficiencia de la gravedad y
modalidad del delito, y de manera facultativa el examen adicional de las demás circunstancias allí
descritas, expresó: “Así, la preceptiva del artículo 24 de la Ley 1142 de 2007, según la cual para estimar
si la libertad del imputado resulta peligrosa para la seguridad de la comunidad, será suficiente la
gravedad y modalidad de la conducta punible, pero que, de acuerdo con el caso, el juez podrá valorar
adicionalmente las demás circunstancias allí contenidas, no atiende los criterios de necesidad y
proporcionalidad de la medida de aseguramiento. Al establecer como suficientes la gravedad y la
modalidad de la conducta se desconocen esos criterios y con ello el principio de libertad que cobija el
proceso penal y el de legalidad de la medida preventiva para su privación, pues se olvida que no es
suficiente ese criterio para determinar la procedencia o no del decreto de la misma, es imperativo que
se consulte su necesidad, la cual no puede estar determinada en esos dos criterios objetivos, máxime
cuando en Colombia no existe una política criminal clara que determine cuales son realmente las
conductas graves. A la par, se desconoce que en ejercicio de la libertad de configuración que posee el
legislador para determinar los eventos en los cuales es procedente privar de manera preventiva a una
persona de su libertad, se ha indicado que para la solicitud de la misma también se debe sustentar su
urgencia y que toda disposición contenida en el Código de Procedimiento Penal que permita esa clase
de privaciones deben ser interpretadas restrictivamente (arts. 306 y 295 de la Ley 906 de 2004,
respectivamente).”. Esos argumentos se hicieron extensivos al análisis del art 312 del CPP.
95
“1. La continuación de la actividad delictiva o su probable vinculación con organizaciones
criminales. 2. El número de delitos que se le imputan y la naturaleza de los mismos. 3. El
hecho de estar acusado, o de encontrarse sujeto a alguna medida de aseguramiento, o de estar
disfrutando un mecanismo sustitutivo de la pena privativa de la libertad, por delito doloso o
preterintencional. 4. La existencia de sentencias condenatorias vigentes por delito doloso o
preterintencional.”165, actualmente existen siete.
Se suman los intentos de expansión propuestos por la Ley 1142 de 2007166 y la
Ley 1453 de 2011, que reformó la causal 3ª, al agregar como criterio del peligro para la
comunidad “[e]l hecho de estar acusado, o de encontrarse sujeto a alguna medida de
aseguramiento (…)”.167 También la causal 6ª “[c]uando se utilicen medios motorizados para
la comisión de la conducta punible o para perfeccionar su comisión, salvo en el caso de
accidentes de tránsito”. Este último se suprime posteriormente.
El peligro para la víctima (Art. 311) se encuentra vinculado a la existencia de
“motivos fundados que permitan inferir que podrá atentar contra ella, su familia o sus bienes”.
165 COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 1312 (9 de julio de 2009). Por medio de la cual
se reforma la Ley 906 de 2004 en lo relacionado con el Principio de Oportunidad. Santa Fe de Bogotá,
D.C.: Diario Oficial No. 47.405 de 9 de julio de 2009.
166 Ibídem.
167 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sala Plena. Sentencia C-121 de febrero 22 de 2012., op.
cit. En concreto dice: “Es evidente que el imputado o acusado que se encuentre cobijado por una
medida de aseguramiento o por una formulación de acusación, está amparado por el principio de
presunción de inocencia, por lo que resulta contrario al artículo 29 superior equiparar, como lo hace el
inciso 3º del artículo 310 del CPP., estas situaciones procesales en las que aún no se ha desvirtuado la
presunción de inocencia, con otros institutos como los mecanismos sustitutivos de la pena privativa de
la libertad, que presuponen la existencia de una condena. (…) Una de las dimensiones de la presunción
de inocencia, tal como se dejó establecido en los fundamentos jurídicos 30 a 36 es la necesidad de que
las personas sometidas a proceso penal, sean tratadas de manera distinta a aquellas sobre las cuales ya
pesa una sentencia condenatoria, por haber sido oídas y vencidas en un proceso surtido conforme a la
ley. Se desconoce este aspecto de la garantía de inocencia presunta cuando a decisiones provisionales y
precarias sobre la probable responsabilidad penal de una persona, se le imprimen efectos negativos
extraprocesales, cual si se tratara de una sentencia condenatoria en firme, y a la manera de un
antecedente penal, se presentan como indicativas de peligrosidad”
96
Finalmente, en el riesgo de no comparecencia (Art. 312), además de la
gravedad y modalidad de la conducta y la pena imponible, deben considerarse tres
eventos en los que puede configurarse: “1. La falta de arraigo en la comunidad,
determinado por el domicilio, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades
que tenga para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto. 2. La gravedad del
daño causado y la actitud que el imputado asuma frente a este. 3. El comportamiento del
imputado durante el procedimiento o en otro anterior, del que se pueda inferir razonablemente
su falta de voluntad para sujetarse a la investigación, a la persecución penal y al cumplimiento
de la pena.”168
Una de las condiciones indispensables para la procedencia de una medida
invasiva, lo es el examen de las medidas no privativas de la libertad (Art. 307), y aun
cuando el Art. 315, en principio, las prevé para delitos con pena mínima no mayor a 4
años, lo cual mengua su procedencia considerablemente, lo cierto es que esa
valoración debe realizarse en una interpretación más amplia en términos de
protección del derecho afectado169.
En este punto, debe reconocerse el avance de la Ley 1760 de 2015, en respuesta
a la necesidad de racionalización del uso de la detención preventiva frente a los
graves problemas detectados170.
168COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 1312 (9 de julio de 2009). Por medio de la cual
se reforma la Ley 906 de 2004 en lo relacionado con el Principio de Oportunidad. Santa Fe de Bogotá,
D.C.: Diario Oficial No. 47.405 de 9 de julio de 2009.
169PEDRAZA JAIMES, Miguel Ángel. La reforma a la detención preventiva. Bogotá: Ediciones Nueva
Jurídica. 2017. p. 79-89. A partir de esa reforma al ordenamiento procesal penal en materia de prisión
preventiva, propone desde una interpretación sistemática, la procedencia de las medidas no privativas
de la libertad por fuera de las condiciones fijadas en el Art. 315 del CPP. Lo cual adquiere sustento,
tanto en el principio pro homine, como en la afirmación de la libertad y la interpretación restrictiva que
debe operar en esta materia.
preventiva en las Américas., op. cit. p.p. 19 y 28. Este pone en evidencia los problemas estructurales
97
Aquella fijó la condición ineludible de probar ante los jueces con funciones de
control de garantías que esas medidas “resultan insuficientes para garantizar el
cumplimiento de los fines de la medida de aseguramiento”171; también establece un término
máximo de duración, aunque, con posibilidad de prórroga respecto de algunos
delitos y la posibilidad de sustitución de la medida intramuros, por unas no
privativas de la libertad, al término de su vigencia.
que acompañan al uso de la prisión preventiva como “el retardo o mora judicial, generado a su vez por
otra serie de disfuncionalidades y deficiencias estructurales más profundas de los sistemas judiciales;
la falta de capacidad operativa y técnica de los cuerpos policiales y de investigación; la falta de
capacidad operativa, independencia y recursos de las defensorías públicas; las deficiencias en el acceso
a estos servicios de defensa pública; la falta de independencia judicial, en algunos casos los jueces se
abstienen de decretar medidas cautelares por temor a ser sancionados o removidos de sus cargos y
otras veces ceden ante las presiones mediáticas; la existencia de legislación que privilegia la aplicación
de la prisión preventiva y que restrinja la posibilidad de aplicación de otras medidas cautelares; la falta
de mecanismos para la aplicación de otras medidas cautelares; la inversión de la carga prueba,
paradigmas y prácticas judiciales arraigadas que favorecen el empleo de la prisión de manera que es el
acusado quien debe probar que la prisión preventiva no debe ser ordenada; los preventiva sobre otras
medidas; la corrupción; el uso extendido de esta medida excepcional en casos de delitos menores; y la
extrema dificultad en conseguir su revocación una vez ha sido dictada.”. Particularmente en el caso de
Colombia señala que: “la detención preventiva también es utilizada para “forzar a los procesados a
que colaboren aceptando cargos o aportando pruebas en contra de otros sospechosos”, razón por la
cual “los fiscales imputan y solicitan la prisión preventiva, aun cuando no tengan suficiente
evidencia”. Es decir, utilizando la detención como una herramienta de investigación. En un contexto
en el que existen importantes presiones sociales, mediáticas e incluso provenientes de las propias
autoridades públicas en torno a la efectividad de la represión penal, frente a la delincuencia y la
impunidad” (Toma como fundamento el texto: DPLF, Independencia judicial insuficiente, prisión
preventiva deformada – Los casos de Argentina, Colombia, Ecuador y Perú, 2013, pág. 98, 65-113)
COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Informe sobre medidas dirigidas a
171COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sentencia STP7221-2018. Radicación N° 98507, del
31 de mayo de 2018. M.P. Luis Guillermo Salazar Otero. En ella, sin embargo, se comparte el criterio
según el cual basta la argumentación respecto a la única medida que se considere procedente, sin
necesidad de examinar la integridad de las contenidas en el art. 307, exigencia que, si bien puede
satisfacer el deber de motivación suficiente, mantiene si resolver la carga de prueba que se exige para
la determinación de la gradualidad de la medida.
98
3. Evaluación del orden interno frente a la legalidad y prohibición de
arbitrariedad en la privación de la libertad
De lo anterior se extraen unos parámetros mínimos de legalidad de la medida
de aseguramiento en examen, pero también de convencionalidad, en tanto algunos
corresponden a aquellos que la CADH y la interpretación de la Corte IDH ha fijado
como unos estándares ineludibles y que deben ser acogidos por los Estados Parte.
Aun así, se adeuda la posibilidad de delimitación específica de duración de la
medida en cada caso concreto, como también el deber de realizar su examen
periódico en cualquier tiempo, que permita constatar que la necesidad y
proporcionalidad se mantengan.
Puede decirse entonces que el operador judicial encuentra unas estrictas
formas de determinación de la detención preventiva, con mayor razón si aquella, en
principio, encuentra sustento en el Art. 250.1 de la CP, con unas importantes cargas
para quien la solicita y mayores aún para su imposición. De allí es factible concluir
que el principio de legalidad estricta, efectivamente se satisface.
Sin embargo, como se mencionó, ese desarrollo legal no es suficiente en
términos de garantía de ausencia de arbitrariedad como fundamento en su
imposición, de manera que se evalúa tanto su desarrollo legal, como concordancia
con los límites que el orden internacional en materia de derechos humanos ha fijado.
La prohibición de arbitrariedad en la detención preventiva que, como se vio,
hunde sus raíces en la garantía de hábeas corpus, la presunción de inocencia y el
principio de legalidad, demanda también el cumplimiento de un importante
presupuesto y es la compatibilidad de los fines de la detención preventiva con los
estándares internacionales en esa materia. Allí reclaman su espacio la CADH, las
99
decisiones de la Corte IDH y las recomendaciones de la CIDH, como se dispone en el
caso Chaparro Álvarez y Lapo Íñiguez vs. Ecuador172.
Según ellas, la evaluación de compatibilidad se da a partir del acogimiento de
los fines que se consideran legítimos para la afectación de la libertad en el proceso
penal.
Es decir, si bien la detención preventiva encuentra en el ordenamiento una
importante regulación, que se fundamenta tanto desde la perspectiva constitucional
(Art. 250.1) como legal (Art. 2, 295, 296, 308 a 313 CPP), resulta deficiente frente al
acogimiento de los parámetros internacionales de protección del derecho a la libertad
personal, al considerar el peligro para la comunidad como uno de sus fines, pese a
que resulta ajeno a los fijados por la CADH y la Corte IDH.
De allí se extrae su incompatibilidad en virtud de la arbitrariedad que entraña
su consagración, no solo en la carga subjetiva que puede envolver su valoración173.
Esa situación deja también en evidencia el incumplimiento de las obligaciones
del Estado frente a su deber de adoptar disposiciones de derecho interno, necesarias
para hacer efectiva la protección más amplia que se ofrece a la libertad personal (Art.
2 CADH) y correlativamente eliminar toda norma que resulte violatoria de la
Convención, como es el caso de los Arts. 296, 308.2 y 310 del CPP. Todo en el marco
del Art. 7.3 de la CADH, según el cual “3. Nadie puede ser sometido a detención o
encarcelamiento arbitrarios.”, siendo este el componente específico objeto de protección.

vs. Ecuador., op. cit.
173PEDRAZA JAIMES, Miguel Ángel., op. cit. p. 42-50. El autor considera que la arbitrariedad se
deriva de la subjetividad que el criterio atinente al peligro para la seguridad de la sociedad o de la
víctima entraña en sí mismo y que resulta más censurable en un Estado Social y Democrático de
Derecho.
100
Esa conclusión adquiere especial relevancia en el ámbito del derecho a la
presunción de inocencia, el cual determina que “el resultado del proceso, condena o
absolución se encuentra abierto hasta que sea dictada la sentencia (…) [de ahí que] [l]a única
función inmediata para la presunción de inocencia es, por tanto, la protección del proceso
mismo (…)”174 y en concreto el aseguramiento del fallo175.
En ese sentido, pretensiones atinentes a la prevención del delito, que en
últimas subyace al peligro para la comunidad, se encuentran por fuera de la esfera de
protección, e incursionan en un ámbito que resulta ajeno, al suponer que “el proceso no
está abierto, sino que concluirá con la culpabilidad del encartado”176.
Ese es el objeto a determinar en su desarrollo, lo que destaca la arbitrariedad
que acompaña su consagración legal y su eventual aplicación respecto de una
persona en contra de la que no se ha probado ningún delito, lo cual en sí mismo
apareja una injusticia177.
Pareciera que las pretensiones plasmadas en instrumentos como el Pacto de
San José, dirigidas a la protección de los derechos humanos y a su potencialización en
punto a la concreción de esas nuevas etapas de tutela de los derechos, fueran en
contravía de la política criminal de cada Estado, como el colombiano.
En efecto, lejos de plantear propuestas que minimicen y racionalicen un
instrumento como el de la detención preventiva, con mayor razón de cara a la
problemática de hacinamiento carcelario y la grave afectación de los derechos
humanos, expide leyes que generalmente amplían las posibilidades de su utilización,
y pocas veces normas que la limitan, como se vio en precedencia.
174 SÁNCHEZ-VERA GÓMEZ TRELLES, Javier. op. cit. p.36

175 Ibídem. p. 48
176 Ibídem. p. 51
177 BINGHAM, Tom. El estado de derecho. Ciudad de México: Tirant lo Blanch. 2018. p. 136-139
101
B. LA ILEGITIMIDAD DEL PELIGRO PARA LA COMUNIDAD COMO FIN
DE LA DETENCIÓN PREVENTIVA. UN PROBLEMA NO RESUELTO EN
SENTENCIA C- 469 DE 2016
Una de las oportunidades178 para dar cumplimiento a la obligación de
adecuación del ordenamiento interno a los estándares internacionales sobre los fines
de la detención preventiva, fue la Sentencia C-469 de 2016179 que se ocupó de
examinar el peligro para la comunidad como fin admisible para la detención
preventiva.
Sin embargo, la respuesta de esa corporación resultó adversa, no solo por la
declaratoria de exequibilidad de la norma referida, sino por las razones en que se
fundamentó.
Y es que el control concentrado de constitucionalidad se ejerció desde una
perspectiva contraria a la naturaleza del derecho a la libertad personal, tal como aquí
se ha desarrollado, con lo cual se desconoció -como parámetro de constitucionalidad-
la CADH en materia de libertad personal y su limitación en el proceso penal. Vale la
pena reparar en los planteamientos que allí se aducen.
1. Sentencia C-469 de 2016. Fundamentos de constitucionalidad del peligro
para la comunidad
La sentencia se ocupa del examen de constitucionalidad del Art. 310 del CPP,
en sus numerales 1 (en cuanto a la probable vinculación a organizaciones criminales)
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sala Plena. Sentencia C-774 de Julio 25 de 2001., op. cit.
178
También se examina la detención preventiva y los fines que ella persigue.

179 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sala Plena. Sentencia C-469 de agosto 31 de 2016., op.
cit.
102
a 7, que establecen los supuestos en los cuales puede atribuirse a la libertad un
peligro para la comunidad como fin de la detención preventiva.
Dentro de los argumentos invocados para cuestionarlo están los referidos a la
vulneración del derecho a la libertad y el bloque de constitucionalidad, contenidos en
los Art. 28 y 93 de la Constitución Política. También por el desconocimiento de los
Art. 7 (2 y 3) y 8 (1 y 2) de la CADH. Es decir, se reclama tanto un examen de
constitucionalidad, como de convencionalidad.
El problema jurídico se centra en determinar la vulneración del derecho a la
libertad personal al considerar el peligro para la comunidad como criterio admisible
para la detención preventiva. La respuesta que a él se da, es negativa.
Uno de los argumentos radica en la libertad de configuración legislativa en
materia penal, como la potestad del legislador “para establecer los procedimientos
judiciales en los diversos campos de regulación del sistema jurídico, incluido el del proceso
penal (i). Posee una amplia competencia para adoptar modelos de investigación, de acusación y
juzgamiento, con instituciones y estructuras propias (ii). Sin embargo, particularmente en
este ámbito le está impedido, por una parte, crear intromisiones desproporcionadas en las
libertades constitucionales fundamentales, en especial, en aquellas que con mayor probabilidad
pueden ser puestas en riesgo durante los procedimientos (iii) y, por otra parte, le está proscrito
injerir injustificadamente en las garantías procesales que disciplinan el ejercicio del derecho de
castigar (iv).”180
Principio que entonces habilita la adopción de las medidas necesarias en la
lucha contra la criminalidad, cuyos límites se encuentran en la Constitución,
particularmente frente a medidas que limiten derechos en el proceso penal.
180 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. SALA PLENA. Sentencia C- 469 de 2016., op. cit.
103
Así mismo, examina los fundamentos y límites de las medidas de
aseguramiento en general, y de la detención preventiva en particular, para lo cual
destaca la reserva legal y judicial que acompaña una decisión que afecte la libertad.
Se ocupa de manera importante de examinar los límites sustanciales de la
medida cautelar personal, como forma de control en el uso de la detención
preventiva, entre ellos: “la determinación inequívoca de los motivos por los cuales procede la
restricción de la libertad (estricta legalidad de las medidas de aseguramiento), la
excepcionalidad, proporcionalidad y gradualidad de las medidas aflictivas de la libertad
personal.”181
Y considera como un imperativo la determinación con “razonable precisión” de
los eventos en los que una medida de esa naturaleza puede tener cabida, siendo esa
una potestad del legislador que no puede dejarse al arbitrio del operador judicial.
En ese sentido, aunque las normas que regulen esta materia generen espacios
de interpretación y conlleve el examen de unos fines y justificaciones admisibles con
fundamento al caso concreto, no puede predicarse con ello la mengua en el alcance
del principio de legalidad.
Tal postura resulta trascendental en el entendimiento y alcance de principios
que orientan la interpretación de las normas en materia de restricción del derecho a la
libertad, como son el de interpretación restrictiva y pro homine, como se evaluará en
más adelante.
A ello se suma la excepcionalidad que acompaña a tal medida, principio que
debe examinarse no solo en perspectiva jurisdiccional, sino también en su diseño
legislativo. La decisión en mención plantea que:

“El amparo y la prevalencia de las que goza el derecho a la libertad personal
en la Constitución y en instrumentos internacionales de derechos humanos obliga,
181 Ibídem.
104
así, a que el legislador prevea afectaciones a la libertad personal del imputado solo
de manera extraordinaria. Si bien son medidas provisorias y preventivas, dado que
materialmente conllevan una drástica intervención en los derechos del investigado, el
Congreso únicamente está habilitado para crearlas en observancia de un régimen de
prevalencia de la libertad dentro del proceso y, por ende, solo con carácter
estrictamente excepcional. (Negrillas fuera del texto)
Lo anterior se manifiesta en especial en el ámbito de la técnica legislativa
empleada en el diseño de las medidas de aseguramiento. Pese a que el legislador
puede fijar una detallada serie de requisitos aparentemente estrictos para la
imposición de privaciones a la libertad personal, esto también puede ser compatible
con un modelo amplio y robusto de medidas de aseguramiento si el esquema
regulativo apela a condiciones objetivas o a circunstancias que, en la realidad, se
verifiquen en la mayoría de los casos. El legislador debe, por ello, utilizar una
regulación que en la práctica no traiga como resultado la expansión de esas medidas,
sino que, al contrario, tiendan a su aplicación restrictiva.”182
Si la detención preventiva es la última de las alternativas a las que ha de
acudirse en el proceso penal, en aras de salvaguardar la presunción de inocencia y de
no otorgarle a la medida de aseguramiento un alcance distinto a la toma de cautelas
suficientes que permitan llegar a su culminación, lo propio se espera del desarrollo
legislativo y en la actividad judicial.
Tal afirmación permite a su vez garantizar otros límites sustanciales, como los
principios de proporcionalidad y necesidad. Mientras el primero evalúa la
posibilidad de restricción del derecho, en tanto mayores sean los beneficios que se
obtienen en relación a los derechos que se limitan; el segundo evalúa la ausencia de
medidas menos lesivas que puedan cumplir el mismo propósito.
La gradualidad por su parte, conduce también a que por una doble vía se
examine la procedencia de una medida restrictiva; esto es, a partir del “esquema
182 Ibídem.
105
diferencial de cautelas previsto por el legislador” y en el proceso de selección de la medida
que resulta aplicable al caso concreto.
Con ello se ocupa del examen del ordenamiento legal y constitucional en el
que una medida privativa de la libertad adquiere sustento. Allí destaca su ajuste al
ordenamiento constitucional, en punto a los riesgos admisibles de la detención
preventiva, con unos claros límites formales y sustanciales.
Así mismo, pone de relieve la importancia del bloque de constitucionalidad y
el alcance de los incisos 1 y 2 del Art. 93 de la CP, de los cuales se extraen dos
funciones “de configuración e implicaciones diversas”. En ese orden, precisa el alcance
del inciso 1º como “una típica cláusula de remisión de fuentes formales que adquieren la
jerarquía normativa de la Constitución y con ella forma el bloque”.
Seguidamente agrega que “[e]l efecto del bloque de constitucionalidad se manifiesta
aquí en el incremento de las fuentes. Para que los tratados sean recepcionados en el sistema
jurídico y hagan parte de él al mismo nivel de la Carta, en todo caso se requiere que reconozcan
derechos humanos no susceptibles de ser suspendidos en Estado de excepción.”.
Del inciso 2º dice que “[m]ediante esta norma, el Constituyente fija la obligación de
armonizar la determinación del contenido y alcance de las disposiciones constitucionales que
consagren dichas prerrogativas y obligaciones a partir de las convenciones sobre derechos
humanos aprobadas por el Congreso.” Y más adelante sostiene:

“De conformidad con lo anterior, los tratados que reconozcan derechos
humanos, aunque no suspendibles en estados de excepción, debidamente aprobados
por el Congreso, no pueden ser aplicados, por ejemplo, como parámetro de
confrontación normativa en control constitucional de las leyes, aunque sí deben ser
empleados el interpretar los textos constituciones a partir de los cuales, a la postre, se
analizará la constitucionalidad de la normas demandadas. Así, los incisos 1º y 2º dan
106
lugar a aquello que la Corte ha denominado la función integradora y la función
interpretativa del bloque de constitucionalidad.”183
Ese es el preámbulo para examinar el valor de las interpretaciones de la
Convención Interamericana de Derechos Humanos realizadas por la Corte IDH y la
CIDH. De ellas pone de presente el valor hermenéutico o relevante de las ofrecidas
por la Corte IDH, como también el alcance de los criterios de la CIDH, como fuente
complementaria “para la comprensión de las disposiciones de la Convención y, en ese
sentido, también prestan un elemento orientador en la interpretación constitucional”, por lo
cual se destaca su valor orientador.
Y bajo la pretensión de interpretación armónica concluye que “[d]ada la fusión
de disposiciones sobre derechos humanos que presupone el bloque de constitucionalidad y la
importancia que adquiere la interpretación de la CADH que realiza en particular la Corte
IDH, deben procurarse interpretaciones conciliadoras y armónicas entre sus textos, que
tiendan a ampliar el ámbito de protección de los derechos y a mantener la idea de unidad que
subyace a ese estándar normativo.”184
A partir de ese examen clarifica que la peligrosidad a la que refiere la norma
demandada, no alude al criterio concebido por la criminología positivista, que parte
de las características de la persona para considerarla proclive a la comisión de delitos,
sino a las circunstancias y hechos, que puedan hacer, en menor o mayor medida,
probable la ocurrencia del mismo.
En ese contexto, sostiene que, conforme la Sentencia C-774 de 2001, ese fin
adquiere respaldo en “(…) el principio de la prevalencia del interés general sancionado en el

1991., op. cit. Art. 93.
cit.
107
artículo 1 C.P. y en el fin del Estado de asegurar la convivencia pacífica de la comunidad (art.
2 C.P.). Así mismo, el propósito esencial del Estado y de las autoridades de garantizar la
efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución y la protección
de los habitantes en su vida, honra, bienes y demás derechos y libertades proporcionan una
sólida fundamentación constitucional a la detención preventiva basada en la protección de la
comunidad.”185
En todo caso, la norma cuestionada contempla una serie de circunstancias que
permiten identificar las situaciones de peligro que reducen el margen de
discrecionalidad del operador judicial, en atención, además, a los límites sustanciales
que operan como barreras de contención en su imposición.
Concluye de manera preliminar que, el peligro para la comunidad como fin
cuenta con un importante respaldo constitucional, no sólo por las normas a partir de
las cuales se desarrolla, sino también por los límites que el juez constitucional debe
observar al momento de verificar su procedencia.
Y al abordar la respuesta en punto al contenido y alcance de las decisiones de
la Corte IDH y la CIDH, en materia de prisión preventiva, considera como el caso
Ricardo Canese vs. Paraguay, contempla el criterio atinente a la reiteración delictiva
como forma de acreditación del peligro para la comunidad, del cual infiere que:
“Lo indicado implica, por un lado, que la interpretación del derecho a la
libertad personal sancionado en la CADH no ha sido completamente uniforme en las
citadas instancias internacionales, en el sentido que la detención preventiva sólo esté
justificada en la necesidad de evitar la obstrucción de la justicia y asegurar la
comparecencia del imputado al proceso. Pero, en especial, las referidas decisiones
muestran que, al interior de la doctrina de la Comisión y la Corte IDH, el criterio
acabado de mencionar no puede leerse de forma cerrada y excluyente con la
185 COLOMBIA, CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-774 del 25 de julio de 2001., op. cit.
108
posibilidad de otras justificaciones de la privación preventiva de la libertad, como
la protección de la comunidad contemplada en la Constitución Política.”186
(Negrillas fuera del texto).
Más adelante agrega:

“La Corte debe recabar en que los criterios interpretativos orientadores y
relevantes que desempeñan la doctrina elaborada por la Corte IDH y la CIDH no
implican la generación de tensiones con las normas constitucionales. Por el contrario,
su papel puede ser desarrollado gracias a la necesidad de que los preceptos que
componen el bloque de constitucionalidad, tanto de uno como otro origen, mantengan
entre sí el mayor grado posible de armonía. De este modo, la interpretación
sistemática y coherente de los estándares incorporados al bloque se convierte en el
elemento que preserva su cohesión interna.”187
Y concluye que:
“La Sala considera así que el fin de la medida de aseguramiento bajo examen
no está en contradicción sino que, al contrario, complementa la doctrina de la Corte
IDH. El valor de esta jurisprudencia y su relevancia para llevar a cabo la
interpretación de los derechos constitucionales fundamentales, así como no puede ser
leída en el entendido de que pretende imponerse a otras normas de igual jerarquía
normativa, tampoco puede serlo en el sentido de que inhiba políticas criminales
ajustadas a las necesidades y condiciones locales, así como a los derechos
fundamentales, que formula particularmente el Constituyente.
(…) En el presente caso, lo anterior lleva a plantear que la jurisprudencia de la
Corte IDH, de acuerdo con la cual, la detención preventiva del imputado procede para
evitar que obstruya el proceso y evada la acción de la justicia, no es excluyente y,
186CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Caso Ricardo Canese vs. Paraguay., op.
cit.
187 Ibídem.
109
antes bien, se ve complementada con la justificación prevista en el Código y
respaldada en la Constitución Política, referida a la protección de los miembros de la
comunidad.”188
Tales argumentos ameritan ser examinados, en orden a establecer, si satisfacen
las exigencias constitucionales, pero también en perpectiva convencional.
C. EVALUACIÓN DE LA SENTENCIA C-469 DE 2016 EN PERSPECTIVA
CONSTITUCIONAL Y CONVENCIONAL
1. La libertad de configuración legislativa
La amplitud que puede otorgarse a la función legislativa “para adoptar modelos
de investigación, de acusación y juzgamiento” como lo predica la decisión en mención, no
es absoluta, particularmente frente a los derechos y garantías que pueden ser objeto
de limitación en el proceso penal. Es así que la jurisprudencia de la Corte
Constitucional ha fijado unos límites189, que en materia de detención preventiva se
orientan al respeto de su naturaleza cautelar190.
188 Ibídem.
189COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-387 de junio 25 de 2014 M.P. Jorge Iván
Palacio Palacio. Disponible en: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2014/C-387-14.htm.
Consulta: junio 21 de 2019. Entre los criterios específicos que debe observar el legislador al elaborar las
normas penales destaca: (i) El principio de necesidad de la intervención penal relacionado con el
carácter subsidiario, fragmentario y de última ratio. (ii) El principio de exclusiva protección de bienes
jurídicos en la garantía de los valores esenciales de la sociedad. (iii) El deber de observar la estricta
legalidad. (iv) El principio de culpabilidad. (v) El deber de garantizar los derechos constitucionales y la
aplicación de los convenios internacionales de derechos humanos (bloque de constitucionalidad). (vi)
El deber de respetar los principios de razonabilidad y proporcionalidad.
190 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sala Plena. Sentencia C-774 de Julio 25 de 2001., op. cit.
110
Entre ellos están la Constitución y los tratados internacionales de derechos
humanos191, los cuales someten al legislador “(…) al contenido material de los derechos
fundamentales y al de los derechos humanos”192.
En ese orden, si bien la libertad personal no es absoluta, es un imperativo el
ajuste de sus limitaciones, como las que imponen sus fines legítimos y que solo la
admiten con un propósito de salvaguarda del proceso, en atención al contenido
expreso de la Constitución (Art. 28). También de aquél que por vía del bloque de
constitucionalidad en sentido estricto se incorpora al ordenamiento interno como el
Art. 7 (7.3) de la CADH y el alcance que de él se predica por la Corte IDH.
Aun cuando no es un derecho absoluto, su restricción, como hasta aquí se ha
visto, tampoco lo es; por el contrario, la regla general es que la persona permanezca
en libertad hasta que se desvirtúe la presunción de inocencia. Una posición contraria
desdibuja su excepcionalidad.
De ahí que con propiedad se afirme que:
“el proceso penal, en tanto escenario democrático no es de libre configuración
legal por parte de los diversos Estados, pues éstos están compelidos a respetar unas
premisas estructurales básicas impuestas por la comunidad de naciones. Por ello, para
percatarse de los verdaderos cimientos del proceso penal de hoy, debe hacerse, un
recorrido responsable por las Declaraciones y los Instrumentos Internacionales de
Derechos Humanos que tocan con los derechos fundamentales de trascendencia
191 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sala Plena. Sentencia C-181 de 13 de abril de 2016. M.P.
Gloria Stella Ortíz Delgado. Disponible en: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2016/C-
181-16.htm. Consulta: junio 20 de 2019 y Sentencia C-387 de junio 25 de 2014., op. cit.
192 Ibídem.
111
procesal y, desde luego, por las interpretaciones autorizadas que de ellos se han hecho
(…)”193.
Así las cosas, la libertad de configuración legislativa no puede ser una forma
de evadir el respeto a los derechos fundamentales, cuando lo que se demanda desde
el ámbito internacional es una visión ampliada de protección, o, evadir los
compromisos internacionales asumidos al acoger instrumentos como la CADH, en
virtud de la cual los Estados Parte se comprometen a “adoptar, con arreglo a sus
procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta Convención, las medidas
legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y
libertades.” (Art.2).
Si se observan con atención las decisiones de constitucionalidad que han
fundamentado el presente trabajo, se podrá observar cómo de manera recurrente el
legislador, acude a ese argumento en nombre de la lucha contra la criminalidad;
pareciera que la cárcel se erige como la alternativa más práctica, en la solución de los
problemas estructurales que la subyacen. Así lo deja planteado el Informe de la CIDH
en el uso de la detención preventiva.
Ese elemento de justificación, sin embargo, entraña una profunda dificultad,
tal como ha ocurrido en otros países latinoamericanos194 y es que los excesos en
materia de privación de la libertad, se asuman por una sociedad como normales y
necesarios, en orden a la consecusión del interés general, aún a pesar de ser contrarios
a los derechos humanos. Naturalizar la afectación de esa prerrogativa, es un costo
193URBANO MARTÍNEZ, José Joaquín. La nueva estructura probatoria del proceso penal. Hacia una
propuesta de fundamentación del sistema acusatorio. Bogotá: Ediciones Nueva Jurídica. Cuarta
reimpresión de la Segunda Edición. 2016. p. 37.
194 Ver notas al pie 76 a 80.
112
que un Estado democrático, en la búsqueda de la anhelada convivencia pacífica, no se
puede permitir.
2. Límites constitucionales de la detención preventiva
Al examinar los límites que el orden constitucional y legal prevé, la decisión en
cuestión alude a aquellos de índole formal, dejando explícito que será el legislador el
que establezca las condiciones en las que pueda afectar la libertad personal, y que en
las autoridades judiciales recae de manera exclusiva esa competencia. También señala
los límites de índole sustancial como los principios de estricta legalidad,
excepcionalidad, necesidad, proporcionalidad y gradualidad.
Si se observa con atención, existen unos elementos que resultan comunes a
esos principios, como son el reconocimiento de la restricción de la libertad como la
medida más invasiva para la persona y de ahí su consideración como una medida de
aplicación restrictiva, esto es como la última alternativa a la que se acuda. El
propósito es su racionalización y la humanización de la actuación penal.
Por esa razón resulta llamativo el hecho, que a pesar de esa pretensión de
última ratio como principio que irradia el sistema penal, y que se refleja también en la
detención preventiva195, se admitan fines que potencializan su uso (Art. 310 del CPP),
afirmación que se respalda precisamente por las reformas legislativas que siguieron a
la Ley 906 de 2004196, pues es ese fin en el cual se ha encontrado un mecanismo de
apertura para su imposición, al incrementar el conjunto de situaciones a partir de las
cuales pueda contemplarse la libertad como riesgo para la sociedad.

195
preventiva en Las Américas., op. cit. p. 90

196 Ibídem. p. 35
113
Allí el carácter excepcional de la medida se diluye, para permitir un examen
más generalizado sobre su procedencia, y aun cuando el principio de
proporcionalidad reciba en buena parte la carga para evitar su uso injustificado, como
claramente lo refiere la sentencia en cita, su eficacia se ve mermada cuando se
imponen condicionamientos a partir de los cuales, anticipadamente se considera la
imposibilidad de acceder a medidas menos aflictivas197.
A título ejemplificativo, el parágrafo 1º del art. 314 del CPP, excluye la
detención preventiva domiciliaria a un número plural de delitos, o la Ley 1098 de
2006 (Art.199) que contempla la detención intramuros como la única posible en el
evento que ella sea procedente respecto a ciertas conductas cometidas en contra de
niños, niñas y adolescentes, lo cual acredita “la tendencia a reducir los espacios de
valoración e individualización del juzgador respecto de la necesidad y procedencia de la prisión
preventiva en el caso concreto; lo que además de su eventual incompatibilidad con la
Convención América, conduce a un automatismo en su aplicación.”198
Finalmente, si bien se quiere arropar la validez199 del peligro para la
comunidad en la idea que el legislador ha contemplado de manera clara y precisa los
eventos en los que puede aplicarse200, lo cierto es que aún con esas especificidades, se
ofrece una circunstancia adicional a las que prevé el Sistema Interamericano y con
ello un margen de decisión más amplio para su imposición, lo que permite reconocer
su arbitrariedad.
197 Ibídem. pp. 39-50

198 Ibídem. p. 42
199 LONDOÑO AYALA, Cesar Augusto. Medidas de aseguramiento., op. cit. p. 126 y ss. “La validez,
establece la producción de la norma jurídica por medio del ente encargado de esta función,
particularmente si se tiene en cuenta que las medidas tienen por objeto la restricción, limitación o
afectación de la libertad fundamental del sujeto penable.”
cit.
114
3. Evaluación del fin cuestionado a la luz del Art. 250.1 de la Constitución
Política
Cuando se alude a la validez de las medidas de aseguramiento, se parte de su
definición a través de unas características y criterios orientadores claros y precisos
contenidos en la ley; sin embargo, también debe examinarse desde el ámbito de la
Constitución, siendo esa su fuente de legitimación, en tanto aquellas exigen una
“justificación teleológica consecuente con la axiología que dimana de la pretensión de
corrección general del sistema normativo”201.
En esa posición se encuentran los Art. 1 y 2 de la CP, y junto a ellos, el Art. 250.
Este último es considerado el fundamento de las medidas de aseguramiento202, y aún
cuando no contemple una forma particular para dar cumplimiento a tal función, le
abre paso a la detención preventiva.
Se trata de una misma alternativa, tanto para riesgos como la comparecencia al
proceso o evitar la obstrucción a la justicia, como frente al peligro para la cuminidad.
No obstante, es posible evaluar otras que satisfagan el mismo fin, sin afectar de
manera intensa el derecho a la libertad personal, particularmente frente a un riesgo
que, de acuerdo a lo examinado, guarda más una pretensión preventiva del delito.
En efecto, la norma en mención plantea al menos dos posibilidades en la forma
como debe cumplirse esa función. Una, hasta el momento acogida por el legislador y
los operadores judiciales desde las más altas esferas, según la cual dicho precepto
normativo avala la detención preventiva, como remedio a los distintos riesgos, como
201 LONDOÑO AYALA, Cesar Augusto. Medidas de aseguramiento., op. cit. p. 107 y ss.
202COLOMBIA. C+++++++ORTE CONSTITUCIONAL. Sala Plena. Sentencia C-469 de agosto 31 de
2016., op. cit.
115
el peligro para la comunidad, a pesar de no integrar aquellos estándares fijados por el
Sistema Interamericano.
Y otra, que el alcance de la función asignada al ente acusador en la solicitud de
las medidas necesarias como la encaminada a la protección de la comunidad, no se
circunscribe al uso de la detención preventiva, como primera y única alternativa
viable203, conclusión que guarda concordancia con los principios de excepcionalidad,
razonabilidad, proporcionalidad y gradualidad, como criterios orientadores en
materia restrictiva del derecho a la libertad, que imponen inicialmente examinar
medidas como las no privativas de la libertad.
Estas, aun cuando afectan derechos como la libre circulación, o el libre
desarrollo de la personalidad, cuando por ejemplo, impone a una persona un
determinado comportamiento, personal, familiar o social, no son tan aflictivas como
la restrictiva del derecho a la libertad personal.
Tal afirmación obliga a que dentro de la política criminal se consideren otras
formas de protección fuera del proceso penal204 de tal manera que el orden interno sea
203COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sala Plena. Sentencia C-695 de 9 de octubre de 2013.

M.P. Nilson Pinilla Pinilla. Disponible en: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2013/C-695-
13.htm. Consulta: agosto 21 de 2019. En alusión al art. 250 de la Constitución Política, destaca, dentro
de las funciones de la Fiscalía, la de solicitar al juez de control de garantías “las medidas necesarias
(privativas de la libertad o de otros derechos y libertades) que aseguren la comparecencia de los
imputados al proceso, la conservación de los elementos materiales y la evidencia física, al igual que la
protección de la comunidad y especialmente de las víctimas” (negrillas del texto); es decir, contempla
la opción de limitación de derechos distintos a la libertad personal, dentro de lo cual cabe considerar la
libertad de circulación, o el libre desarrollo de la personalidad, principalmente en uso de las medidas
no privativas de la libertad, en términos del Art. 307 del CPP.
preventiva en las Américas., op. cit. p.44. Éste plantea importantes cuestionamientos en punto a la
protección a la comunidad como criterio que viabilice la detención preventiva en tanto “La seguridad
ciudadana es un asunto complejo en el que inciden múltiples factores, actores y condiciones, entre los
cuales se cuentan: la historia y la estructura del Estado y la sociedad; las políticas y programas de los
gobiernos; la vigencia de los derechos económicos sociales y culturales; y el escenario regional e
internacional. En este sentido, la Comisión reitera que las políticas públicas sobre seguridad ciudadana
116
consecuente en la consolidación de la excepcionalidad de la detención como principio
real y materialmente realizable, y con los estándares internacionales.
Contrario a otras posturas205, no se cree que el Art. 250.1 superior sea en sí
mismo contrario a la CADH, sino que la interpretación otorgada para sustentar un fin
de la detención preventiva ajeno a los parámetros del Pacto de San José puede serlo,
existiendo otra que permite acoger el sentido de la protección a la comunidad; no en
uno que pretenda la exclusión de la persona de su entorno a partir de la posibilidad
de la reiteración delictiva, o de los antecedentes que lo acompañan, sino en aquél que
haga compatible su carácter cautelar de asegurar el proceso, para su desarrollo y la
ejecución de la sentencia206.
deben contemplar prioritariamente el funcionamiento de una estructura institucional eficiente, que

garantice a la población el efectivo ejercicio de los derechos humanos relacionados con la prevención y
el control de la violencia y el delito. ( …) Y es que en definitiva, (…) la violencia y el delitos son
fenómenos que tienen sus raíces en problemas sociales complejos que trascienden al derecho penal, y
que están relacionados con aspectos mucho más abarcadores y profundos como la justicia y la
inclusión social, y la distribución equitativa de los recursos económicos. En concreto, tienen que ver
factores como la pobreza, el desempleo, la falta de oportunidades de ascenso social y la falta de acceso
a la educación y a la salud. Por eso, la reducción de la violencia y la criminalidad requieren de políticas
públicas integrales que estén dirigidas a sus verdaderas causas.” De ahí se extrae también que la
respuesta penal, en términos de prevención del delito desde las etapas primigenias del proceso, no es
la más idónea para saldar las deudas históricas en la protección de la sociedad, dada la complejidad de
factores que inciden en la generación de los riesgos que la afectan y que por vía de una detención
preventiva se pretenden conjurar.
205PEDRAZA JAIMES, Miguel Ángel., op. cit. p. 46. Considera el autor que “Cuando la Constitución
Nacional se refiere en el art. 250-1 a que una de las funciones de la Fiscalía es la de solicitar a los jueces
las medidas necesarias que aseguren “la protección de la comunidad, en especial de las víctimas”, está
plasmando un argumento peligrosista que riñe con las finalidades de la medida de aseguramiento,
siguiendo los precedentes en las decisiones de la justicia internacional. (…)”
206CRUZ BOLIVAR, Leonardo Fabián. Fundamentos de la detención preventiva en el procedimiento
penal colombiano. Revista Derecho Penal y Criminología. Volumen XXXIII - número 95. 2012. 69-100.
El autor afirma que el peligro para la sociedad, no es el sentido que se extrae del contenido del Art.
250.1, sino del desarrollo legal, esto es el Art. 308 y 310 del CPP. Específicamente señala: “Lo primero
que debe dejarse en claro es que un criterio de aseguramiento preventivo con base en que una
determinada persona es considerada un peligro para la sociedad es algo que no está contemplado de
manera expresa ni en la constitución ni en la ley, como tampoco es viable a la luz del principio de
proporcionalidad constitucional. Las expresiones textuales de la constitución nunca han consagrado
117
Y es que sólo la peligrosidad procesal, esto es la puesta en riesgo de los fines
del procedimiento penal resulta admisible, en tanto que la peligrosidad sustancial
vinculada al peligro de la persona respecto a la comunidad, como cuando se evalúa la
posibilidad reiteración delictiva o sus antecedentes207, resulta ajena a ese propósito.
4. La libertad personal a la luz del Art. 93.1 Constitucional
Como se precisó en apartes anteriores, el derecho a la libertad personal, en la
dimensión referida a la prohibición de privación arbitraria de la libertad, es una
prerrogativa no susceptible de suspensión en estados de excepción.
Las consecuencias de ese tratamiento resultan ser profundas, toda vez que: i)
conforme el Art. 93, inc.1º, de la CP, ese derecho pasa a formar parte del bloque de
constitucionalidad en sentido estricto, ii) a su vez trae como consecuencia que la
validez del ordenamiento interno se dará no sólo en términos de adecuación al
contenido de la Constitución Política, sino también de esa norma convencional, iii) de
ahí su alcance resulta determinante para la resolución de casos en los que ese derecho
se encuentre en conflicto, y finalmente iv) también ejerce una influencia decisiva en la
constitucionalidad o no del ordenamiento legal, como en el caso de las normas que
regulan los fines de la detención preventiva208.
ese sentido tan restrictivo, pues establece el artículo 250 numeral 1: “y la protección a la comunidad, en
especial las víctimas”, y así́ lo reiteran el principio rector del artículo 2o y el artículo 295 de la ley 906
de 2004. es solo en el artículo 308 de esta última, que no es norma constitucional ni es principio rector,
que se utiliza la expresión “peligrosidad para la comunidad”, la cual aparece de nuevo en el artículo
310 que contiene ya en el título de la norma esta denominación (…)”.
207REATEGUI SÁNCHEZ, James. En busca de la prisión preventiva. Lima: Jurista Editores, 2006. p.
242. En apoyo de José I. Cafferata Nores (Medidas de coerción en el Nuevo Código Procesal de la
Nación, Buenos Aires, 1992), Cesar San Martín Castro (Derecho Procesal Penal, Lima, 2003) y Alberto
Binder (Introducción al Derecho Penal, Buenos Aires, 2004). Citado por: PEDRAZA JAIMES, Miguel
Ángel., op. cit. p. 47.
208ECHEVERRI CALLE, Pablo., op. cit. 66-70. En este punto acogiéndose las consecuencias que del
bloque de constitucionalidad en sentido estricto extrae el autor.
118
Sin embargo, en esa decisión, se descarta su valoración atendiendo tal
naturaleza, pues da por sentada la forma de incorporación de ese derecho por vía del
bloque de constitucionalidad en sentido lato, para en consecuencia considerar que el
desarrollo que trae el Art. 7º (7.3) de la CADH, ha de atenderse desde una perspectiva
meramente interpretativa.
Finalmente se aparta del criterio desarrollado en el Sistema Interamericano de
Protección de los Derechos Humanos, bien sea en aplicación de la decisión que
profiere la Corte IDH, en el caso Ricardo Canese vs. Paraguay cuyo análisis se hizo en
precedencia, y al acoger un criterio de la Comisión IDH209 que resulta insular frente a
la postura que de manera consistente existe. En ese sentido, la afirmación según la
cual no hay consenso en la Corte IDH o la CIDH sobre la justificación de la detención
preventiva en fines distintos a la garantía de comparecencia y no obstrucción de la
justicia, resulta contradictoria, como aquí se desarrolló.
Cuando en esa sentencia se afirma que los fines reconocidos para la detención
preventiva “no puede[n] leerse de forma cerrada y excluyente con la posibilidad de otras
justificaciones de la privación preventiva de la libertad, como la protección de la comunidad
contemplada en la Constitución Política”, crea una cláusula interpretativa antagónica al
deber de garantía y protección de los derechos asumido al aprobar el Pacto de San
José y abiertamente regresiva frente a la libertad personal y el principio pro homine,
pues antes de contener y limitar las posibilidades de su afectación, las potencializa.
209 No se puede perder de vista que la Sentencia C-469 de 2016, acoge la postura planteada en el
Informe 2 del 11 de marzo de 1997. En el cual se sostiene que: “Cuando las autoridades judiciales
evalúan el peligro de reincidencia o comisión de nuevos delitos por parte del detenido, deben tener en
cuenta la gravedad del crimen. Sin embargo, para justificar la prisión preventiva, el peligro de
reiteración debe ser real y tener en cuenta la historia personal y la evaluación profesional de la
personalidad y el carácter del acusado. Para tal efecto, resulta especialmente importante constatar,
entre otros elementos, si el procesado ha sido anteriormente condenado por ofensas similares, tanto en
naturaleza como en gravedad.”. Disponible en: http://www.cidh.oas.org/annualrep/97span/-
Argentina11.205.htm
119
5. La visión limitada de un análisis armónico y sistemático del Art. 310 del CPP
Los planteamientos de la Corte Constitucional son claros en cuanto al
propósito del peligro para la comunidad como riesgo admisible para la detención
preventiva, y lo son desde el punto de vista de la prevención frente a los “riesgos y
efectivas vulneraciones” que se puede ocasionar a terceros o víctimas. A ellos les da
sustento en el preámbulo, la naturaleza de Estado Social y Democrático de Derecho
(Art. 1º) y en sus fines (Art. 2). Específicamente dice:

“La protección de la comunidad, como concepto general, encuentra un robusto
fundamento constitucional en los principios y fines esenciales del Estado y en la
expresa disposición que la autoriza, como se mostró. Pero, en especial, supone el
amparo y la prevención de violación de los derechos de las personas, ante la
concurrencia de unas determinadas circunstancias objetivas que permiten prever esa
probabilidad. Esto quiere decir que cuando se invoca la protección a la comunidad
para decretar la medida de aseguramiento se pretende en realidad proteger derechos
que, a partir de una seria inferencia, se encuentran en posibilidad concreta y efectiva
de ser menoscabados. (…)”210
Allí reconoce que subyace una pretensión, en principio razonable, como lo es
la prevención de riesgos y vulneraciones de derechos, pero que no resulta legítima
frente a los fines que persigue una medida cautelar no punitiva, siendo ese es un
propósito que escapa a su naturaleza para erigirse en una forma generalizada de
control social211.
cit.
211
preventiva en las Américas., op. cit. p. 44
120
Con mayor razón cuando la limitación de los conceptos de protección a la
comunidad puede traer dificultades en su concreción, pues ha sido en nombre de ella,
que se han verificado importantes violaciones a los derechos humanos. De ahí que
exista una delgada línea entre lo permitido y la arbitrariedad
En ese orden, si una forma de exclusión de esa arbitrariedad es precisamente la
consagración de unos fines legítimamente considerados para la salvaguarda del
proceso, serán esos y no otros lo que deban ser acogidos por el ordenamiento interno.
Por esa razón, resulta contradictorio sostener que en esa decisión se propone la
búsqueda de una interpretación armónica y sistemática entre la Constitución y la
CADH, pero que ello se haga de forma inconsistente con los lineamientos que en
materia de interpretación establece la misma Convención y adversa al principio de
interpretación restrictiva de que trata el Art. 295 del CPP.
En ese orden, aun cuando el peso de la decisión que finalmente adopte el
operador judicial, pretende descargarse en las valoraciones de los criterios de
proporcionalidad, excepcionalidad y gradualidad, se ofrece un recurso adicional que
la permite.
D. EL PRINCIPIO PRO HOMINE COMO FORMA DE SUPERACIÓN DE LA
ALUDIDA INCOMPATIBILIDAD
Existe una idea general en punto a la interpretación de las normas que se
hallen por fuera del orden constitucional y se incorporen al ordenamiento interno,
según la cual deben ser examinadas de forma armónica y coherente en aras de
conjugar, por una parte, la supremacía de la Constitución como norma de normas (CP
art. 4º) y, por otra, la prevalencia de los tratados ratificados por Colombia que
121
reconocen los derechos humanos y prohíben su limitación en los estados de excepción
(CP art. 93)212.
Todo en orden a garantizar que la prevalencia de los tratados internacionales
en materia de derechos humanos -de los no susceptibles de suspensión en estados de
excepción- no se entienda como una relación jerarquizada, sino de
complementariedad, como se afirmó en el primer capítulo213.
Una de las formas como esa integración puede llevarse a cabo son los
principios que orientan la interpretación de los derechos humanos214, de los que se
destaca la aplicación del principio pro homine, consagrado en el Art. 29 de la CADH.
Se ha entendido por la doctrina como “una regla general del derecho de los
derechos humanos (subyacente a todo el derecho de los derechos humanos) mediante la cual,
vía interpretación o adecuación normativa, se busca asegurar que en toda decisión se alcance el
resultado que mejor proteja a la persona humana.”215.
212 CORTE CONSTITUCIONAL. Sala Plena. Sentencia C-042 del 1 de febrero de 2017., op. cit.
213 Ibídem.
214 AGUIRRE ARANGO, José Pedro. La interpretación sobre la Convención Americana de Derechos
Humanos. Revista de derechos humanos, 5(8). 2007. pp. 76-77. Disponible en: http://www.corteidh-
.or.cr/tablas/R22853.pdf. Consulta: junio 25 de 2019. Destaca dentro de los principios de interpretación
de los derechos humanos los atinentes a: a) pro cives, favor libertatis o pro homine. b) El principio de
progresividad o de integralidad maximizadora del sistema, c) El principio de retroalimentación
recíproca entre el derecho interno y el derecho internacional de los derechos humanos, d) El principio
de indivisibilidad de los derechos, e) El principio de eficacia directa o auto ejecutividad de los derechos
humanos, f) El principio de interpretación teleológica o finalista g) Las normas que limiten o restringen
el ejercicio o goce de los derechos humanos siempre deben aplicarse en sentido restrictivo.
DRNAS DE CLÉMENT, Zlata. La complejidad del principio pro homine. Jurisprudencia Argentina, I,
215
No. 12. 2015. pp. 98-111. Disponible en: http://www.corteidh.or.cr/tablas/r33496.pdf. Consulta: junio 26
de 2019.
122
Es decir, aquél no sólo se activa dentro de un ejercicio hermenéutico, sino
también de adecuación del orden interno incluso en la creación de nuevos derechos
que favorecen a la persona216.
La Corte Constitucional ha dicho que “entre dos interpretaciones posibles de una
disposición constitucional relativa a derechos de la persona, debe preferirse aquella que mejor
armonice con los tratados de derechos humanos, dentro del respeto del principio de
favorabilidad o pro hominem, según el cual, deben privilegiarse aquellas hermenéuticas que
sean más favorables a la vigencia de los derechos de la persona”217 lo cual se expresa como
una forma de “zanja[r], en términos favorables al ser humano, la tensión entre el orden
interno y el orden internacional”218.
Desde esa perspectiva, cobra especial relevancia el examen de los fundamentos
constitucionales (Art. 1, 2 y 250.1) que, en criterio del alto tribunal, favorecen la
consagración de un fin adicional para la prisión preventiva, aun cuando resultan más
amplios frente a los que consagra el orden interamericano, y que privilegian
contenidos relativos al orden público o la seguridad de la comunidad, con el fin de
materializar la convivencia pacífica y su protección frente a los riesgos que entrañan
la comisión de delitos.
Sin embargo, ese alcance debía en principio ser verificado respecto al Pacto de
San José de Costa Rica y al desarrollo que sobre esa materia ha elaborado la Corte
216 Ibídem. p.102

217COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sala Plena. Sentencia C-187 de marzo 15 de 2006., op. cit.
En reiteración del contenido de la Sentencia C-551 de 9 de julio de 2003. M.P. Eduardo Montealegre
Lynett. Disponible en: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2003/C-551-03.htm. Consulta:
junio 25 de 2019.
218GARCÍA RAMÍREZ, Sergio. Relación entre la jurisdicción interamericana y los Estados (Sistemas
Nacionales). Algunas cuestiones relevantes. Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional.
Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales. 2014. pp. 231-273. Disponible en:
https://recyt.fecyt.es/index.php/AIJC/article/viewFile/40827/23244. Consulta: Junio 26 de 2019
123
IDH, la cual ofrece una delimitación más clara de procedencia, circunscrita a la
salvaguarda del proceso. La respuesta que arroje permitirá fijar la interpretación que
proteja en mayor medida el derecho que se encuentra involucrado.
En dicho ejercicio, y en tanto el principio pro homine tampoco puede ser
entendido en términos absolutos, lo cual obliga al operador judicial a encontrar un
equilibrio en orden a no afectar los derechos de terceros219, debe examinarse si en este
caso el propósito que se fija en la consagración de un fin adicional a los del sistema
interamericano, responde a unos fines procesales en la consecución de esa
convivencia pacífica y orden justos.
Para tal efecto, resulta importante establecer el alcance que concretamente a él
le da la Corte Constitucional, en Sentencia C-469 de 2016, sobre el cual dice:

“La protección de la comunidad, como concepto general, encuentra un robusto
fundamento constitucional en los principios y fines esenciales del Estado y en la
expresa disposición que la autoriza, como se mostró. Pero, en especial, supone el
amparo y la prevención de violación de los derechos de las personas, ante la
concurrencia de unas determinadas circunstancias objetivas que permiten prever
esa probabilidad. Esto quiere decir que cuando se invoca la protección a la
comunidad para decretar la medida de aseguramiento se pretende en realidad
proteger derechos que, a partir de una seria inferencia, se encuentran en posibilidad
concreta y efectiva de ser menoscabados.” (Resaltado fuera del texto).
De ese contenido, para empezar, se colige que el fin que subyace a la
protección a la comunidad es de carácter preventivo -en una perspectiva general
negativa- al pretender evitar un daño o incluso amenaza a otros bienes jurídicos, lo
cual considera se determina a través de “circunstancias objetivas que permiten prever esa
219 DRNAS DE CLÉMENT, Zlata., op. cit. p. 104.
124
posibilidad”, pero también -en un fin de prevención especial- cuando pretende sustraer
a la persona del entorno social en el que se desenvuelve en aras de salvaguardarla
frente al riesgo que la libertad de la persona puede ocasionar.
En efecto, si se observan con atención las denominadas circunstancias
objetivas, se puede encontrar que algunas determinan un examen referido a las
características del autor, su proclividad o no al delito y con ello el mayor o menor
riesgo que puede significar para su entorno.
Es el caso de las contenidas en los numerales 1, 3 y 4, atinentes a la
continuación de la actividad delictiva o su probable vinculación con organizaciones
criminales, el hecho de estar disfrutando un mecanismo sustitutivo de la pena
privativa de la libertad, por delito doloso o preterintencional; o la existencia de
sentencias condenatorias vigentes por delito doloso o preterintencional.
En tanto que aquellas contenidas en los numerales 2, 5, 6 y 7, referidas al
número de delitos que se imputan y la naturaleza de los mismos, cuando se utilicen
armas de fuego o armas blancas, cuando el punible sea por abuso sexual con menor
de 14 años y cuando hagan parte o pertenezcan a un grupo de delincuencia
organizada, aluden a la mayor gravedad en el delito, siendo ese también uno de los
criterios excluidos como fundamento válido para ese fin.
Esto último se ve reforzado a partir de otras disposiciones en que, como se
sostuvo en precedencia, ratifican como única alternativa posible la prisión preventiva,
(Art. 314 Par. 1 del CPP, o Art. 199 de la Ley de infancia y adolescencia), en cuanto se
determinan delitos en cuya ocurrencia se permitirá prima facie la estructuración del
peligro para la comunidad.
De otra parte, la prevención general positiva se abre paso cuando, tal como lo
examinó la CIDH, en esa tendencia de usar la detención preventiva como mecanismo
de control social se adelantan reformas legislativas:
125
“(…) en gran medida por la percepción de algunos sectores de que el uso
excepcional de esta medida implica impunidad, o como suele decirse en el discurso
del populismo penal, “crea una puerta giratoria” por donde salen los delincuentes al
poco tiempo de haber sido aprendidos; o bien, porque se considere que determinados
delitos por su gravedad o porque se presentan con cierta frecuencia deben conllevar
inmediatamente el encarcelamiento del acusado. Pero sobre todo por un sentimiento
de inseguridad ciudadana y de desconfianza hacia el sistema de justicia. Por lo que en
la práctica, se recurre en ocasiones a la prisión preventiva como una pena anticipada o
una forma de justicia expedita, desnaturalizándose por completo su finalidad procesal
cautelar (…)”220
Cuando el ordenamiento interno responde a esos estímulos, la prisión
preventiva, más allá de garantizar el desarrollo del proceso, quiere transmitir un
mensaje y es que el delito, incluso a pesar de la presunción de inocencia, trae
aparejadas unas consecuencias severas desde las etapas iniciales del proceso. De esa
forma responde a esa necesidad de seguridad que reclama la ciudadanía.
Es decir, su finalidad si bien se ampara en la protección colectiva respecto a
determinados delitos y la prevención de su ocurrencia, no entraña un fin procesal
materialmente verificable221, sino la concreción de unos fines que desdibujan su
220COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS, Informe sobre el uso de la prisión

preventiva en las Américas, op. cit. párr. 86.
221 CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Caso Norín Catrimán y otros
(Dirigentes, miembros y activista del Pueblo Indígena Mapuche) Vs. Chile. Fondo, reparaciones y
costas. Sentencia de 29 de mayo de 2014. Serie C Núm. 279. párr. 311-312, 321-324, 352 y 361-364
Disponible en: http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_279_esp.pdf. Consulta: mayo 30
de 2019. En esta decisión, entre otros aspectos, se examina de manera particular la privación de la
libertad de varios integrantes de la comunidad indígena Mapuche, a quienes en desarrollo de un
proceso penal se les impone prisión preventiva con fundamento en el peligro para la comunidad. Allí
luego de precisar las características de la prisión preventiva (como medida cautelar, no punitiva, que
debe contar con una fundamentación en elementos materiales probatorios suficientes y sujeta a
revisión periódica), destaca que no debe ser arbitraria, lo cual se evalúa a partir de las finalidades
126
carácter cautelar al tiempo que menoscaban la presunción de inocencia. La CIDH222
concretamente señaló:
“En particular, las tendencias o mecanismos legislativos que promueven
mayor encarcelamiento a fin de enfrentar la inseguridad ciudadana, y que en general
buscan potenciar la aplicación de la prisión preventiva, se traducen principalmente en
la ampliación de las causales de procedencia de la prisión preventiva más allá de su
sola lógica cautelar223, a través de fórmulas legales que a) extienden el sentido de la
causal de peligro de fuga a hipótesis que la alejan de su lógica cautelar, por ejemplo, al
dar preeminencia a consideraciones como la gravedad del acto y de la expectativa de
la pena en caso de una eventual condena, o b) establecen causales de procedencia de
la prisión preventiva diversas a las tradicionales o cautelares, y que responden a
criterios punitivos o peligrosistas, como el “peligro de reincidencia224”. Asimismo, los
mecanismos que potencian la utilización de la prisión preventiva, se traducen en el
establecimiento de delitos inexcarcelables y de mayores restricciones a los
compatibles con la Convención como son asegurar que el acusado no impedirá el desarrollo del
proceso ni eludirá la acción de la justicia, la idoneidad, proporcionalidad y la motivación suficiente de
la medida. Así mismo hace una importante precisión y es que el fin de impedir que la libertad del
imputado resulte un peligro para la seguridad de la sociedad tiene un sentido abierto que puede
permitir fines no acordes con la Convención, lo cual hace indispensable establecer si aquél está
acompañado “de un factor o criterio que pudiera considerarse que busca un fin cautelar y que justifica
la necesidad de la medida en el caso concreto”, sin que sean suficiente “la gravedad de la pena
asignada al delito” y “el número de delitos que se le imputare y el carácter de los mismos”, que no
justifican la prisión preventiva. Allí encontró acreditado en uno de los casos la violación del derecho a
la presunción de inocencia y al derecho a no ser sometido a detención arbitraria consagrado en el
artículo 7.3 de la Convención.
reducir el uso de la prisión preventiva en las Américas 2017., op. cit. p. 61
223COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS, Informe sobre el uso de la prisión
preventiva en las Américas, párr. 88.
224 Ibídem.
127
mecanismos procesales de excarcelación225. Al respecto, la CIDH reitera que no existe
evidencia empírica que demuestre que las políticas que se sustentan en mayores
restricciones al derecho a la libertad personal, tengan una incidencia real en la
disminución de la criminalidad y la violencia, o resuelvan en un sentido más amplio
los problemas de inseguridad ciudadana226.
No se trata por tanto, de sacar provecho de la flexibilidad que conlleva el
principio pro homine227, para menguar la protección a la comunidad, sino de destacar
que su consagración en el ordenamiento interno se encamina a concretar su carácter
preventivo, fin legítimo de la pena, no así de la detención preventiva.
De ahí que se insista en que su consagración resulta incompatible con el
Sistema Interamericano, no sólo por su origen, esto es el desconocimiento de la
prohibición de privación arbitraria de la libertad, sino además por la forma en que
pretende ser salvaguardado a partir de un tratamiento legal y una interpretación
constitucional, que desconoce los principios de progresividad y no regresión en
materia de protección de los derechos humanos, además de las obligaciones que
adquiere el Estado como suscriptor de la CADH.
En otras palabras, al integrar el Art. 7 (7.3) de la CADH, en su dimensión de
prohibición arbitraria de la privación de la libertad, parte del bloque de
constitucionalidad en sentido estricto, el tratamiento que amerita -al considerarse una
norma con jerarquía constitucional- frente a la interpretación dada al Art. 250.1, de
225 Estas tendencias fueron analizadas por la CIDH en su informe de 2013. COMISIÓN
INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS, Informe sobre el uso de la prisión preventiva en
las Américas, párr. 88.
226 Ibídem, párr. 100.
227 DRNAS DE CLÉMENT, Zlata., op. cit. p. 104.
128
cara al contenido del Art. 310 del CPP, es el acogimiento de la interpretación más
acorde a la persona.
E. EL PRINCIPIO DE CONVENCIONALIDAD COMO HERRAMIENTA DE
CONTROL DE LA ARBITRARIEDAD EN LA DETENCIÓN PREVENTIVA
El control de convencionalidad228 constituye una herramienta de interpretación
según la cual “los órganos del Estado en el marco de sus competencias, deben tomar en
cuenta la CADH y la interpretación que sobre ésta ha realizado la propia Corte (…) los
Estados deben cumplir las obligaciones asumidas sin poder invocar para su incumplimiento el
derecho interno. (…)”229.
Resulta útil en la superación de las deficiencias del ordenamiento interno
frente a los estándares internacionales fijados por el Sistema Interamericano de
Protección de los Derechos Humanos como en materia de detención preventiva.
Al referir a los órganos del Estado se alude a todas las ramas del poder
público, desde luego se incluye el poder judicial, que con mayor razón debe velar por
los derechos humanos y el alcance que de ellos se fije en el orden interno, en la
CADH, y la interpretación realizada por la Corte IDH230.
228 SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando. El concepto de convencionalidad. Vicisitudes para su

construcción sustancial en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos. Ideas fuerza rectoras.
Bogotá. Universidad Externado de Colombia. 2017.
QUINCHE RAMÍREZ, Manuel Fernando. El control de convencionalidad. Boletín Mexicano de
Derecho Comparado, Nueva serie, año XLVII, 141. 2014. 1199-1205.
229 ANDREU, Federico, et al., op. cit. p. 13.
230 CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Caso Almonacid Arellano y otros vs.
Chile. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 26 de septiembre de 2006.
Serie C. No. 154, párr. 123. Disponible en: http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_-
154_esp.pdf. Consulta: abril 27 de 2019. Citada también por: ANDREU, Federico, et al., op. cit. p. 13.
129
Este es el mecanismo que ha puesto en evidencia las acciones u omisiones de
los Estados, así como las deficiencias en materia de protección de estos derechos,
desde las políticas promovidas por el ejecutivo, en el diseño legislativo y el ámbito
judicial que, con la invocación de la defensa o protección del Estado, los han afectado
de manera profunda231, u ofrecido un estándar menor de protección.
Cuando menos desde el año 2006232 se contempla que una de las obligaciones
de los Estados Parte es adoptar las “medidas legislativas o de otro carácter” (Art. 2
CADH) necesarias para lograr la efectividad de las libertades y derechos que allí se
consagran.
Aun así, puede ocurrir que existan en el ordenamiento interno disposiciones
contrarias a la Convención, lo cual si bien indica que el poder legislativo ha fallado, el
poder judicial, y con él “todos los jueces”, “independientemente de su formal pertenencia o
no al Poder Judicial y sin importar su jerarquía, grado, cuantía o materia de especialización”233
asumen su defensa.
231CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Caso Castillo Petruzzi y otros vs. Perú.
Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 30 de mayo de 1999. Serie C Núm. 52. párr. 204.
Disponible en: http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_52_esp.pdf. Consulta: abril 27 de
2019, “Tal como lo ha señalado este Tribunal, está más allá de toda duda que el Estado tiene el derecho
y el deber de garantizar su propia seguridad. Tampoco puede discutirse que toda la sociedad padece
por las infracciones a su orden jurídico. Pero por graves que puedan ser ciertas acciones y por
culpables que puedan resultar los reos de determinados delitos, no cabe admitir que el poder pueda
ejercerse sin límite alguno o que el Estado pueda valerse de cualquier procedimiento para alcanzar sus
objetivos, sin sujeción al derecho o a la moral. Existe un amplio reconocimiento de la primacía de los
derechos humanos, que el Estado no puede desconocer sin violentar.”
232CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Caso Cabrera García y Montiel Flores
vs. México., op. cit. párr. 225 En esta decisión también el voto razonado del juez ad hoc Eduardo Ferrer
Mac-Gregor Poisot, alude al origen de la doctrina del control de convencionalidad, como también a la
importancia del control difuso de convencionalidad como herramienta para la efectividad de los
derechos humanos.
233 Ibídem. párr. 19.
130
La forma en que puede materializarse es por vía de la doctrina del control de
convencionalidad, a través del cual se permite el examen de las normas del orden
interno aplicables al caso concreto y aquellas que se encuentran en el Pacto de San
José, y, como se dijo, el alcance ofrecido por la Corte IDH234, cuya interpretación no
solo surte efectos para un Estado parte en concreto, sino para el conjunto de
miembros que la suscriben235.
Es decir, más allá que los jueces y tribunales -y en general las autoridades que
integran las distintas ramas del poder público- se encuentren sometidos al principio
de legalidad236, también deben hacer cumplir las normas de la CADH y sus tratados
concurrentes “lo que implica que con los controles de legalidad y constitucionalidad, deben
ejercer el control de convencionalidad.”237
Su contribución permitirá el desarrollo de un fin común: la mayor protección a
los derechos humanos. Esa es una cuestión que, lejos de ser exclusiva de los Estados,
atañe a todo el Sistema Interamericano, asumiendo retos tan importantes como la
armonización de su ordenamiento jurídico con los derroteros que en la Convención se
ofrecen, no como mecanismo que mengüe su soberanía, sino como uno que
materialice las obligaciones que voluntariamente se asumen al disponer su adhesión
o aprobación, a partir de lo cual formas como el control difuso de convencionalidad
234CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Caso Almonacid Arellano y otros vs.

Chile., op. cit. párr. 124-125. También en Caso Gomes Lund y otros (“Guerrilha Do Araguaia”) vs.
Brasil., op. cit. párr. 176-177.
235 CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Caso Cabrera García y Montiel Flores
vs. México., op. cit. Voto razonado del juez ad hoc Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot. párr. 85 y ss.
236 QUINCHE RAMÍREZ, Manuel Fernando., op. cit. p.60.
237Ibídem. p. 60. En tanto “(…) tiene como referente normativo y se ejerce no solo respecto de las
normas contenidas en la Convención Americana sobre Derechos Humanos y sus tratados
concurrentes, sino que también involucra las reglas contenidas en las interpretaciones que de la
Convención y los tratados concurrentes hace la Corte Interamericana, como intérprete última de esos
instrumentos internacionales.”
131
deben ser un instrumento de apoyo de las autoridades judiciales y en el ámbito de sus
competencias.
El Estado no es ajeno a esa perspectiva, precisamente por las consecuencias
derivadas del reconocimiento del bloque de constitucionalidad, el cual torna
inevitable el acogimiento de otros instrumentos internacionales y los efectos que en
favor de los derechos humanos se producen, tal como el artículo 93 inciso 2º de la CP
lo consagra al “articular bajo un mismo ordenamiento jurídico la preceptiva convencional en
la materia con la contenida en cualquier instrumento normativo de derecho interno(…).” 238
Sin embargo, su reconocimiento y desarrollo en el ordenamiento
constitucional, como herramienta hermenéutica para los derechos fundamentales, ha
sido probablemente tímido y en algunos casos ambivalente.
Así se ha puesto en evidencia principalmente a través de aclaraciones de voto,
en distintas sentencias de constitucionalidad, en las que, habiéndose ofrecido unos
escenarios propicios para abrir paso a la discusión en punto a la adecuación del
ordenamiento interno a los contenidos de la CADH, se ha optado por decisiones que,
o bien evaden la discusión, centrando el tema en el examen constitucional no así el
convencional, o en su defecto lo abordan de tal forma que finalmente sus
pretensiones amplificadoras en punto a la protección de esos derechos se ven
limitadas.
Ello se refleja, por ejemplo, en el uso de cláusulas como la referida a la libertad
de configuración legislativa, o aquella según la cual la interpretación sistemática de la
Constitución ofrece la posibilidad de acoger una determinada postura, que si bien se
238 SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando., op. cit. p. 124.
132
adecúa a su contenido lo que permite la declaratoria de exequibilidad, de todas
formas se aleja de aquel que otorga la CADH239.
Así, al año siguiente a aquél en que la Corte IDH concretó dicho concepto con
unas profundas consecuencias al considerar que no solo esa Corporación, como
intérprete auténtico de la CADH puede ejercerlo, sino también los operadores
judiciales de los Estados Parte240, que involucra a los jueces de todas las jerarquías, la
Corte Constitucional negó esa posibilidad.
239COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sala Plena. Sentencia C-586 de 26 de octubre de 2016.

M.P. Alberto Rojas Ríos. Disponible en: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2016/C-586-
16.htm. Consulta: mayo 15 de 2019. En esta sentencia se evade el control de convencionalidad al
examinarse una norma del Código Sustantivo del Trabajo que impedía a las mujeres, acceder a
empleos en trabajos subterráneos de las minas y trabajar en labores peligrosas, insalubres o que
requieran grandes esfuerzos, misma que si bien es declarada inexequible, en las aclaraciones de voto
formuladas se propugna por el reconocimiento de dicho control de manera explícita cuando se precisa
“la necesidad de adelantar, en este caso, un juicio o control de convencionalidad” el cual no quedó
plasmado en la decisión definitiva (A.V. Magistrada María Victoria Calle Correa.). O cuando se
considera que la declaratoria de inexequibilidad de la norma no lo era sólo por la contradicción con la
norma superior, sino también “por la violación de los artículos 2 de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos, 2 y 7 de la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de
Discriminación contra la Mujer – CEDAW, 7 de la Convención Interamericana para Prevenir,
Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer y el artículo 3 del Convenio 111 de la Organización
Internacional del Trabajo - OIT, (…) de manera que “la Corte Constitucional sí es juez de
convencionalidad, que aplica el derecho convencional, así diga que no lo hace y que por lo mismo,
ejerce control de convencionalidad desde hace tiempo.” (A.V. M.P. Alberto Rojas Ríos)
240CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Caso Almonacid Arellano y otros vs.
Chile., op. cit. párr. 124. “(…) los jueces y tribunales internos están sujetos al imperio de la ley y, por
ello, están obligados a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurídico. Pero cuando un
Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, sus jueces, como parte
del aparato del Estado, también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los efectos de
las disposiciones de la Convención no se vean mermadas por la aplicación de leyes contrarias a su
objeto y fin, y que desde un inicio carecen de efectos jurídicos. En otras palabras, el Poder Judicial debe
ejercer una especie de “control de convencionalidad” entre las normas jurídicas internas que aplican en
los casos concretos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En esta tarea, el Poder
Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha
hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana.”
133
Al menos esa es la idea que planteó en Sentencia C-291 de 2007241 al referir que:
“(…) las normas que hacen parte del bloque de constitucionalidad, no constituyen referentes
autónomos del control de constitucionalidad, de manera que la Corte Constitucional no es juez
de convencionalidad, por lo cual “(…) la confrontación de una ley con un tratado
internacional no puede dar lugar a una declaratoria automática de constitucionalidad o
inconstitucionalidad, ya que es necesario, a su vez, interpretarla sistemáticamente con el texto
de la Constitución.”.
Esa afirmación puede entenderse de formas diversas, bien como la concreción
de la defensa de la Constitución como norma de normas, que en criterio de algunos
emerge del temor al sometimiento de las altas cortes por la Corte IDH, en lo que
constituiría una “inadecuada comprensión del control de convencionalidad”242, o en el
entendido que no hay posibilidad de que los operadores judiciales realicen el examen
de adecuación del ordenamiento interno a los parámetros de protección de los
derechos contemplados en la CADH, la cual puede ser contradictoria con la actividad
que la Corte ha realizado243.
241CORTE CONSTITUCIONAL. Sala Plena. Sentencia C-291 de 25 de abril de 2007. M.P. Manuel José
Cepeda Espinosa. Disponible en: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2007/c-291-
07.htm#_ftnref26. Consulta: abril 30 de 2019, en alusión a la Sentencia C-028 de enero 26 de 2006. M.P.
Humberto Antonio Sierra Porto. Disponible en: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria-
/2006/C-028-06.htm. Consulta: abril 30 de 2019. Allí se precisa la libertad de configuración legislativa
en materia penal, concretamente en lo atiente a establecer tipos penales, al tiempo que reconoce que
esa libertad de configuración legislativa, si bien encuentra fundamento en el principio democrático y la
soberanía popular tiene ciertas restricciones derivadas de la CP. “interpretada a la luz de las normas
que conforman el bloque de constitucionalidad -sea para determinar el contenido de las cláusulas
constitucionales existentes, o para proveer parámetros específicos en ausencia de disposiciones
constitucionales expresas y por remisión específica de los artículos 93, 94 y 44
Superiores”(COLOMBIA, CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-329 de 29 de abril de 2003 M.P.
Álvaro Tafur Galvis).
242 COLOMBIA, CORTE CONSTITUCIONAL. Sala Plena. Sentencia C-586 de octubre 26 de 2016., op.
cit. Aclaración de voto.
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sala Plena. Sentencia SU-355 de 11 de junio de 2015 M.P.
243
Mauricio González Cuervo. Disponible en: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria-

134
Aun cuando existe un interés en la materialización del control de
convencionalidad en Colombia, como una herramienta ineludible en el contexto de
los derechos fundamentales y los derechos humanos, que ha sido abordado de formas
distintas, esto es con mayor o menor amplitud en las diferentes etapas de evolución
de la jurisprudencia de la Corte Constitucional244, se trata de un elemento complejo en
su reconocimiento, que ha encontrado importantes limitantes.
/2015/SU355-15.htm. Consulta: abril 20 de 2019. A.V. Magistrado Alberto Rojas Ríos. En esta ocasión se
precisa de la necesidad por una parte “La Corte, como órgano de cierre, debe rectificar su rumbo en
ejercicio del control de convencionalidad y asumir un cambio de jurisprudencia que armonice la
interpretación del numeral 6º del artículo 277 de la Constitución, con el artículo 23 de la Convención
Americana de Derechos Humanos (…)” ello a propósito de la sanción de inhabilitación de los derechos
políticos adoptada por la Procuraduría General de la Nación en el caso de Gustavo Francisco Petro
Urrego, y en virtud del criterio fijado por la Corte IDH en el caso López Mendoza vs Venezuela, según
el cual aquella “sólo puede ser adoptada por una autoridad judicial.”.
Por otra parte, en A.V. de la Magistrada (E). Miriam Ávila Roldán, además de referirse a la
importancia de la adecuación del ordenamiento a los estándares fijados por la Corte, en el caso
expuesto se establece el carácter vinculante de las decisiones de la Corte IDH al constituir doctrina
autorizada para la interpretación de la CADH y de ahí su exigibilidad frente a las distintas autoridades
entre ellas la propia Corte Constitucional, en tanto “(…) la Convención es el instrumento de Derechos
Humanos más importante en el ámbito regional, cuyas cláusulas hacen parte del ordenamiento
jurídico interno, con jerarquía constitucional, por vía del bloque de constitucionalidad (art. 93 C.N.).
De manera que la sentencia López Mendoza al aclarar el alcance del artículo 23 de la Convención no es
simplemente un pronunciamiento internacional con valor puramente doctrinario para la Corte
Constitucional, sino un verdadero precedente vinculante y una pauta imprescindible para interpretar
adecuadamente una norma del bloque de constitucionalidad. (…)”.
244 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sala Plena. Sentencia C-586 de octubre 26 de 2016., op.
cit. “Al preguntarse por la relación existente entre el derecho interno y el Derecho Internacional de los
Derechos Humanos, que incluye el Derecho Interamericano, dentro del conjunto de actividades
desplegadas para la defensa de la Constitución por la Corte Constitucional, es posible identificar
cuatro etapas o períodos que caracterizan los modos de recepción y la utilización de ese derecho en
Colombia.
2.1. El primer período corresponde la de la vigencia de la Constitución de 1886 y va hasta la expedición
de la Carta de 1991. Durante el mismo la Convención Americana y el derecho convencional no
tuvieron ningún valor normativo, ni siquiera como criterio marginal que pudiera ser usado en la
solución de casos concretos, como se evidencia al considerar la jurisprudencia de la Corte Suprema de
Justicia. (…)
2.2. El segundo período corresponde a la vigencia de la Constitución de 1991y la primera década de su
aplicación, que registra la formulación del bloque de constitucionalidad como instrumento de
135
inclusión del derecho convencional y del Derecho Interamericano, propiciado por el establecimiento de
la jurisdicción constitucional y el ejercicio de las funciones de la Corte Constitucional. Durante esta
etapa ocurren tres cosas: La Corte Constitucional comienza a incluir como marco normativo de sus
decisiones el derecho convencional, reseñando los instrumentos que obligan a Colombia por ser Estado
parte o Estado suscriptor; en segundo lugar, introduce la figura el bloque de constitucionalidad,
asignándole elementos dogmáticos y sustantivos; para en tercer lugar, incorporar los tratados y las
reglas provenientes de cortes internacionales y órganos de vigilancia internacional, como “criterios
relevantes” para efectuar el control de constitucionalidad, superando de esta manera las estrecheces
operativas que traía la consideración del derecho convencional, desde las simples leyes aprobatorias
del tratado público.
2.3. La década del dos mil da lugar a la tercera etapa, que concurre además con las condenas proferidas
por la Corte Interamericana en contra de Colombia por paramilitarismo, el crecimiento del derecho
convencional y con la recepción académica del Derecho Procesal Constitucional en el país. Las
condenas contra Colombia, las construcciones dogmáticas sobre los derechos de las víctimas, la
construcción del derecho a la reparación integral y la primera aplicación de la justicia transicional en la
negociación con los paramilitares desarrollada con base en la Ley 975 de 2005, evidenciaron la
necesidad de tomarse en serio el derecho convencional y el Derecho Interamericano, de modo tal, que
la jurisprudencia de la Corte Interamericana comenzó a ser utilizada como recurso argumental
recurrente de los fallos de la Corte Constitucional, de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia y de
la Sección Tercera del Consejo de Estado. (…)
2.4. La cuarta etapa y actual puede ser caracterizada como de integración, en el sentido que en el
cumplimiento de sus funciones, la Corte Constitucional usa intensamente el derecho convencional y la
jurisprudencia interamericana. Para el efecto basta referir casos emblemáticos como la Sentencia C-936
de 2010 que declaró la inexequibilidad de la Ley 1312 de 2009 por la que pretendía otorgar el principio
de oportunidad a los paramilitares; la Sentencia C-771 de 2011, que en decisión dividida declaró la
constitucionalidad de algunos apartes de la Ley 1424 de 2010 que contiene beneficios judiciales de alta
intensidad para los desmovilizados; las sentencias C-715 de 2012, C-099 de 2013 y C-795 de 2014, entre
otras, relacionadas con la constitucionalidad de enunciados contenidos en la Ley 1448 de 2011, llamada
Ley de víctimas la Sentencia C-579 de 2013, que declaró la constitucionalidad del Acto Legislativo 1 de
2012, que contiene el “marco jurídico para la paz”; la Sentencia C-577 de 2014, que reiteró la
declaratoria de constitucionalidad del Acto Legislativo 1 de 2012, precisando sus reglas de aplicación;
la Sentencia C-458 de 2015, sobre los derechos de las personas en condición de discapacidad; o la
Sentencia C-297 de 2016, que examinó la constitucionalidad del artículo 2 de la Ley 1761 de 2015 “Por
la cual se crea el tipo penal de feminicidio como delito autónomo y se dictan otras disposiciones”.
En esos casos se advirtió que la jurisprudencia interamericana y el derecho convencional eran un
“criterio relevante” para hacer control de constitucionalidad, precisando además en algunos de ellos,
que “no constituyen referentes autónomos de control de constitucionalidad, de manera que la Corte
Constitucional no es juez de convencionalidad”; lo que no es cierto, pues lo que esos fallos y muchos
otros evidencian, es que la Corte Constitucional sí es juez de convencionalidad, que aplica el derecho
convencional, así diga que no lo hace y que por lo mismo, ejerce control de convencionalidad desde
hace tiempo.”
136
Ello se refleja también en Sentencia C-469 de 2016245, de la cual se cuestiona no
solo la constitucionalidad del peligro para la comunidad, como criterio para la prisión
preventiva, sino además su no adecuación a los art. 7 (Núm.2, 3 y 5) y 8 (Núm.1 y 2)
de la CADH.
Un argumento usual en las decisiones de la Corte cuando se le reclama el
ejercicio del control de convencionalidad, en orden a sostener esa adecuación
constitucional -que no convencional de la norma-, es la libertad de configuración
legislativa “no solo para penalizar conductas, sino también para elaborar modelos de
procesamiento acordes con la política criminal que pretenda promover, con los momentos y
requerimientos de tipo histórico y político y las razones de conveniencia pública que crea
aconsejable atender. (…)”246.
Entre ello se incluye el diseño de medidas cautelares de carácter personal,
facultad que, en todo caso, como se ha visto, encuentra sus límites en los principios
protegidos por la Constitución y en la razonabilidad en la afectación de los derechos
en el marco del proceso penal.
Sin embargo, en lo que se refiere el cargo formulado por el demandante, esto
es la posible inconformidad de buena parte de la norma (numerales 2 a 7 y el aparte
atinente a la probable vinculación con organización criminal del numeral 1º del art.
310 de la Ley 906 de 2004) con el contenido de la CADH, lo que de suyo implicaba el
ejercicio del control de convencionalidad difuso por cuenta del más alto tribunal en
materia constitucional, se limita a considerar que “(…) Dada la fusión de disposiciones
sobre derechos humanos que presupone el bloque de constitucionalidad y la importancia que
adquiere la interpretación de la CADH que realiza en particular la Corte IDH, deben
245COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sala Plena. Sentencia C-469 de 31 de agosto de 2016., op.
cit.
246 Ibídem.
137
procurarse interpretaciones conciliadoras y armónicas entre sus textos, que tiendan a ampliar
el ámbito de protección de los derechos y a mantener la idea de unidad que subyace a ese
estándar normativo.”
Enseguida opta, de las herramientas ofrecidas para la interpretación de los
derechos fundamentales contenidos en la Carta Fundamental y el alcance que de los
mismos en el Sistema Interamericano, por aquellas que puedan apoyar el ineludible
reconocimiento de la Constitución como norma de normas, y deja de lado otras como el
ejercicio del control de convencionalidad y la aplicación del principio pro homine.
Una decisión en ese sentido implicaba que, desde la perspectiva convencional
i) el derecho que se integra por ese camino deberá hacerlo en la plenitud en que lo
reconoce la CADH, esto es también con la interpretación que de él hagan los
organismos que se erigen en sus intérpretes auténticos ii) el control de
constitucionalidad comportará de manera ineludible un control de convencionalidad
iii) y en el evento de existir contradicción entre la legislación interna y la
convencional, ha de darse aplicación a la cláusula de favorabilidad en la
interpretación de los derechos humanos.
Sin embargo, sólo a través de un salvamento de voto247 se plantea la necesidad
que ese tribunal asuma el control de convencionalidad difuso, el que de haberse
aplicado en ese caso, determinaba la inexequibilidad de las normas que regulan dicho
fin, al resultar contrarias a la CADH, tal como las reglas sobre la interpretación de los
derechos contiene el Pacto de San José, según las que “[n]inguna disposición de la
presente Convención puede ser interpretada en el sentido de: a) permitir a alguno de los
Estados Partes, grupo o persona, suprimir el goce y ejercicio de los derechos y libertades
247 Magistrado Alberto Rojas Ríos.
138
reconocidos en la Convención o limitarlos en mayor medida que la prevista en ella” (Art. 29
CADH).
En ese orden, no basta satisfacer la dimensión positiva de los derechos, que
implica por parte de los Estados el ejercicio de las acciones necesarias que garanticen
su ejercicio pleno, sino que además, frente a su dimensión negativa, se imponen
deberes de contención, como evitar promulgar normas que impidan su libre ejercicio,
o, que se supriman o modifiquen las que los protegen248.
De ahí que las restricciones impuestas al derecho a la libertad por vía legal, al
consagrar como un fin de la detención preventiva el peligro para la comunidad,
desconocen, no solo el deber de respeto a la libertad, sino también incursionan en el
ámbito que se pretende contener, cual es la ampliación de criterios que habiliten una
medida restrictiva. En otras palabras, la arbitrariedad en su restricción.
BALANCE
• Desde el punto de vista legal la detención preventiva en el ordenamiento
colombiano encuentra una importante regulación en orden a contener el poder
punitivo del Estado en etapas primigenias del proceso, imponiendo unos
parámetros mínimos para determinar su procedencia como los contenidos en
los Art. 2, 295, 296 y 307 a 313 del CPP. Estas normas han sido susceptibles de
múltiples reformas legislativas que en mayor o menor medida han producido
un efecto expansivo en su uso, aún a pesar de la consagración de principios
248 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-391 de 1993., op. cit.
139
como los de proporcionalidad, razonabilidad, gradualidad o
excepcionalidad249.
• Con todo, ese desarrollo legislativo no ha acogido de forma plena los
estándares fijados por el Sistema Interamericano de Protección de los Derechos
Humanos, en cuanto a los fines de la detención preventiva se refiere, en tanto
el peligro para la comunidad no está dentro de aquellos considerados como
legítimos para su imposición y aun así se considera válido en el ordenamiento
interno.
• A pesar que dicho fin de la detención preventiva fue sometido a examen ante
la Corte Constitucional, en la Sentencia C-469 de 2016, la valoración que allí
hizo resultó contraria a los lineamientos fijados por el Sistema Interamericano
por varias razones: i) la libertad de configuración legislativa no es un principio
absoluto y encuentra sus límites en la Constitución y los tratados
internacionales de derechos humanos, siendo precisamente el desarrollo que
allí se contempla el que restringe la legitimidad de los fines de la detención
preventiva a la protección del proceso y no aquellos que respondan a fines
punitivos; ii) el art. 250.1 de la Constitución Política, si bien puede otorgar
sustento al peligro para la comunidad, permite también entender que ella no es
la única alternativa con que cuenta la Fiscalía General de la Nación en ejercicio
de sus funciones; iii) su examen partió del desconocimiento del derecho a la
libertad personal a partir de su desarrollo en el bloque de constitucionalidad
en sentido estricto, lo cual obligaba a la valoración del contenido y desarrollo
del Art. 7 de la CADH con jerarquía constitucional; vi) la interpretación que de
él realizó, pese a ser más tuitiva y garantista en términos de la CADH y su
COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Informe sobre medidas dirigidas a

249
140
desarrollo por vía de la jurisprudencia de la Corte IDH, se hizo sin dar
aplicación prevalente al principio pro homine; iii) y a pesar de que el control de
convencionalidad difuso es otra de las herramientas que la máxima
corporación en materia constitucional tiene para ofrecer una interpretación que
acoja esos parámetros de interpretación del derecho en comento, optó por
evadirlo, tal como lo dejó planteado el salvamento de voto.
• El principio pro homine y el control de convencionalidad son las herramientas
llamadas a la superación de esa incompatibilidad, como formas que resaltan el
privilegio que ampara el derecho a la libertad personal y la prohibición de
arbitrariedad en su afectación, y por la cual se debe acoger la interpretación
más amplia en materia de protección de derechos humanos.
V. CONCLUSIONES
Aun cuando el efecto de la vinculación al bloque de constitucionalidad en
sentido estricto se haga más nítido en ausencia de normas que se ocupen de regular
una determinada materia, ello no necesariamente significa que cuando existan
normas en otros instrumentos internacionales, sólo se acojan desde la perspectiva
orientadora o interpretativa. Ese es el alcance que la jurisprudencia de la Corte
Constitucional le ha otorgado a las normas que integran el bloque de
constitucionalidad en sentido lato.
En consecuencia, la “prevalencia” de los derechos humanos no susceptibles de
suspensión en estados de excepción, debe aplicarse de manera inequívoca, esto es, en
reconocimiento de su jerarquía constitucional.
Ese es el tratamiento que amerita el derecho a la libertad personal, de acuerdo
al Art. 7 (7.3) de la CADH, concretamente en el ámbito de prohibición de privación
141
arbitraria de la libertad, que, conforme al desarrollo elaborado en el primer capítulo,
es un derecho no susceptible de suspensión en estados de excepción, aun a pesar de
no encontrarse en el listado de derechos y garantías que ese cuerpo normativo
contempla con ese carácter (Art. 27.2).
No podría ser de otra forma si esa dimensión del derecho a la libertad hunde
también sus raíces en las garantías de hábeas corpus, la presunción de inocencia y el
principio de legalidad.
Sin embargo, esa es una perspectiva que no ha sido abordada por la Corte
Constitucional. Así lo ratifica la Sentencia C-469 de 2016, cuando parte del estudio de
este derecho en consideración a los alcances que puede conllevar su incorporación al
bloque de constitucionalidad en sentido lato.
Así, se aparta del reconocimiento de los fines legítimos que habilitan la
detención preventiva, conforme al Sistema Interamericano de Protección de los
Derechos Humanos, a pesar de constituir un parámetro de control de
constitucionalidad, tal como la misma sentencia en mención reconoce a las normas
con ese alcance.
En ese sentido, no solo desde la perspectiva convencional, sino también
constitucional, el Estado debe asumir el reconocimiento del tratamiento que en mayor
medida desarrolle un derecho fundamental y un derecho humano que, conforme lo
expuesto, puede hallarse en el Sistema Interamericano.
Las decisiones de la Corte IDH y los pronunciamientos de la CIDH, delimitan
los fines legítimos de la detención preventiva, encaminados a la salvaguarda del
proceso, o al cumplimiento la sentencia y no son otros que los referidos a asegurar
que el detenido no impedirá el desarrollo eficiente de las investigaciones ni eludirá la
acción de la justicia.
142
Esos pronunciamientos destacan dos aspectos importantes. Por una parte, que
la legalidad de la detención se evalúa de acuerdo al nivel de satisfacción de las
condiciones y procedimientos que el ordenamiento interno consagre y, por otra, que
esa legalidad deberá estar acorde con los lineamientos que la CADH y su intérprete
auténtico -la Corte IDH- contemplen.
Sólo en esa medida puede evaluarse el cumplimiento de las obligaciones de
protección, promoción y respeto de los derechos humanos por los Estados Parte, lo
cual evidencia que una decisión que afecte esa prerrogativa puede ser legal desde la
óptica interna, pero arbitraria desde el escrutinio que el Sistema Interamericano
amerite.
Conforme a lo anterior, cuando el ordenamiento interno (Art. 296, 308.2 y 310
del CPP), consagra un fin adicional para legitimar la medida privativa de la libertad,
si bien su imposición puede encontrarse ajustada a la legalidad, podría entenderse
incompatible con el Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos,
no sólo por la contradicción con los lineamientos fijados por la Corte IDH o la CIDH,
sino por cuanto entraña el desconocimiento de los estándares allí fijados en punto a la
prohibición de privación arbitraria de la libertad, cuanto más si de ella no se constata
un fin procesal, sino preventivo.
Así las cosas, la existencia de contradicciones entre normas de la misma
jerarquía que puedan considerarse contradictorias (Art. 250.1) debe ser zanjada desde
la armonización que reiteradamente ha planteado la Corte Constitucional, a lo largo
del desarrollo jurisprudencial del bloque de constitucionalidad. Es allí donde el
principio pro homine, garantiza para el caso concreto la escogencia del estándar más
alto de garantía, e incluso el adecuado ejercicio del control de convencionalidad.
Y es que a pesar de que la detención preventiva es la forma concebida por un
Estado para la protección a la comunidad, no puede desconocerse un derecho que
143
acompañará a la persona hasta que se profiera sentencia condenatoria y se encuentre
en firme, cual es la presunción de inocencia; valoración que acoge el contenido el Art.
5 constitucional, esto es el reconocimiento de los derechos inescindibles a la persona.
Hacerlo bajo presupuestos de prevención general o especial, que en suma
entrañan la consagración de un fin como el mencionado, deriva en un acto de
injusticia250 y de arbitrariedad.
Podría preguntarse ¿cuál es la solución que se ofrece frente al reconocimiento
en el orden interno del peligro para la comunidad como fin constitucionalmente
admisible para la imposición de una medida de aseguramiento de detención
preventiva? La respuesta puede encontrarse en desarrollo del control difuso de
convencionalidad por parte de los jueces de menor jerarquía.
Sin embargo, la dificultad está en que la sentencia C-469 de 2016 ha hecho
tránsito a cosa juzgada constitucional. Aun así, puede encontrarse un vacío y es que,
en tanto la Corte Constitucional no abordó el contenido del derecho a la libertad
personal, en punto a la prohibición de arbitrariedad en su limitación, como derecho
no susceptible de limitación en estados de excepción y por tanto integrante del bloque
de constitucionalidad, desde esa perspectiva cabe la aplicación de la excepción de
inconstitucionalidad, al no predicarse la existencia de cosa juzgada material, al omitir
el sentido y alcance de esa prerrogativa en la CADH. Claramente se trata de una
propuesta en construcción.
250 BINGHAM, Tom. El Estado de Derecho. Ciudad de México: Tirant lo Blanch. 2018. p. 139
144
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152
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vs. Ecuador. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de junio de 2005. Serie C
No. 129.
CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Caso Palamara Iribarne
vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 22 de noviembre de 2005. Serie
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CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Caso García Asto y
Ramírez Rojas vs. Perú. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 25 de noviembre de 2005. Serie C No. 137.
CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Caso Bámaca Velásquez
Vs. Guatemala. Fondo. Sentencia de 25 de noviembre de 2005. Serie C. No. 70.
CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Caso García Asto y
Ramírez Rojas vs. Perú. Sentencia de 25 de noviembre de 2005. Serie C No. 137.
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Arellano y otros vs. Chile. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 26 de septiembre de 2006. Serie C. No. 154.
CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Caso La Cantuta vs.
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CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Caso Bayarri vs.
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CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Caso Barreto Leiva vs.
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CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Caso Gomes Lund y
otros (“Guerrilha Do Araguaia”) vs. Brasil. Excepciones Preliminares, Fondo,
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CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Caso Cabrera García y
Montiel Flores vs. México. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas.
154
CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Caso López Mendoza vs.
Venezuela. Fondo, Reparaciones Y Costas. Sentencia de 1 de septiembre de 2011.
Serie C No. 233.
CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Caso Osorio Rivera y
familiares vs. Perú. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas.
CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Caso J. Vs. Perú.
Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 27 de noviembre
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CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Caso Norín Catrimán y
otros (Dirigentes, miembros y activista del Pueblo Indígena Mapuche) Vs. Chile.
Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 29 de mayo de 2014. Serie C Núm. 279.
CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Caso Argüelles y otros
vs. Argentina. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de
20 de noviembre de 2014. Serie C. No. 288.
CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Caso Wong Ho Wing vs.
Perú. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 30 de junio
de 2015. Serie C No. 297.
155
CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Caso Herrera Espinoza y
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Costa Rica. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 25
de abril de 2018. Serie C. No. 355.
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de 1994. M.P. Carlos Gaviria Díaz.
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de 1997. M.P. Fabio Morón Díaz.
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agosto de 1997, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sala Tercera de Revisión. Sentencia T- 153
del 28 de abril de 1998. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
COLOMBIA, CORTE CONSTITUCIONAL. Sala Plena. Sentencia C-191 del 6 de mayo
de 1998. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
COLOMBIA, CORTE CONSTITUCIONAL. Sala Plena. Sentencia C-582 de 1999 M.P.
Alejandro Martínez Caballero.
de 2000. M.P. Antonio Barrera Carbonell.
COLOMBIA, CORTE CONSTITUCIONAL. Sala Plena. Sentencia C-634 de 31 de
mayo de 2000. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.
COLOMBIA, CORTE CONSTITUCIONAL. Sala Plena. Sentencia C-774 del 25 de julio
de 2001. MP. Rodrigo Escobar Gil.
COLOMBIA, CORTE CONSTITUCIONAL. Sala Plena. Sentencia C-063 del 4 de
febrero de 2003. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
158
febrero de 2003. M.P. Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra.
COLOMBIA, CORTE CONSTITUCIONAL. Sala Plena. Sentencia C-329 de 29 de abril
de 2003 M.P. Álvaro Tafur Galvis
COLOMBIA, CORTE CONSTITUCIONAL. Sala Plena. Sentencia C-551 de julio 9 de
2003. M.P. Eduardo Montealegre Lynett.
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de 2004. M.P. Humberto Sierra Porto.
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sala séptima de revisión. Sentencia T-827
de agosto 10 de 2005. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
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2008. M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
COLOMBIA, CORTE CONSTITUCIONAL. Sala Plena. Sentencia C- 1198 de 4 de
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febrero de 2013. MS. María Victoria Calle Correa.
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2014 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.
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COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 504 (25 de junio de 1999). Por la
cual se derogan y modifican algunas disposiciones del Decreto 2700 de 1991, y de los
Decretos-leyes 2790 de 1990, 2271 de 1991, 2376 de 1991, Ley 65 de 1993, Ley 333 de
1996 y Ley 282 de 1996 y se dictan otras disposiciones. Santa Fe de Bogotá, D.C.:
Diario Oficial No. 43.618, de 29 de junio de 1999.
164
COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 599 (24 de julio de 2000). Por la
cual se expide el Código Penal. Santa Fe de Bogotá, D.C.: Diario Oficial No. 44.097 de
24 de julio del 2000.
cual se expide el Código de Procedimiento Penal. Santa Fe de Bogotá, D.C.: Diario
Oficial No. 44.097 de 24 de julio del 2000.
cual se modifica y adiciona el Código Penal. Santa Fe de Bogotá, D.C.: Diario Oficial
No. 45.602, de 7 de julio de 2004.
COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 906 (31 de agosto de 2004). Por la
cual se expide el Código de Procedimiento Penal. Santa Fe de Bogotá, D.C.: Diario
Oficial No. 45.658 de 1 de septiembre de 2004.
cual se dictan disposiciones para la reincorporación de miembros de grupos armados
organizados al margen de la ley, que contribuyan de manera efectiva a la consecución
de la paz nacional y se dictan otras disposiciones para acuerdos humanitarios. Santa
Fe de Bogotá, D.C.: Diario Oficial No. 45.980 de 25 de julio de 2005.
COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 1098 (8 de noviembre de 2006).
Por la cual se expide el Código de la Infancia y la Adolescencia. Santa Fe de Bogotá,
D.C.: Diario Oficial No. 46.446 de 8 de noviembre de 2006.
165
COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 1142 (28 de junio de 2007). Por
medio de la cual se reforman parcialmente las Leyes 906 de 2004, 599 de 2000 y 600 de
2000 y se adoptan medidas para la prevención y represión de la actividad delictiva de
especial impacto para la convivencia y seguridad ciudadana. Santa Fe de Bogotá,
D.C.: Diario Oficial No. 46673. 28 de junio de 2007.
COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 1312 (9 de julio de 2009). Por
medio de la cual se reforma la Ley 906 de 2004 en lo relacionado con el Principio de
Oportunidad. Santa Fe de Bogotá, D.C.: Diario Oficial No. 47.405 de 9 de julio de
2009.
COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 1424 (29 de diciembre de 2010).
Por la cual se dictan disposiciones de justicia transicional que garanticen verdad,
justicia y reparación a las víctimas de desmovilizados de grupos organizados al
margen de la ley, se conceden beneficios jurídicos y se dictan otras disposiciones.
Santa Fe de Bogotá, D.C.: Diario Oficial No. 47.937 de 29 de diciembre de 2010.
COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 1448 (10 junio de 2011). Por la
cual se dictan medidas de atención, asistencia y reparación integral a las víctimas del
conflicto armado interno y se dictan otras disposiciones. Santa Fe de Bogotá, D.C.:
Diario Oficial No. 48.096 de 10 de junio de 2011.
COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 1453 (24 de junio de 2011). Por
medio de la cual se reforma el Código Penal, el Código de Procedimiento Penal, el
Código de Infancia y Adolescencia, las reglas sobre extinción de dominio y se dictan
166
otras disposiciones en materia de seguridad. Santa Fe de Bogotá, D.C.: Diario Oficial
No. 48.110 de 24 de junio de 2011.
cual se dictan normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención,
investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad del control de la
gestión pública. Santa Fe de Bogotá, D.C.: Diario Oficial No. 48.128 de 12 de julio de
2011.
COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Acto Legislativo 1 de 31 de julio de
2012. Por medio del cual se establecen instrumentos jurídicos de justicia transicional
en el marco del artículo 22 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones.
Santa Fe de Bogotá, D.C.: Diario Oficial No. 48.508 de 31 de julio de 2012.
medio de la cual se modifica parcialmente la Ley 906 de 2004 en relación con las
medidas de aseguramiento privativas de la libertad. Santa Fe de Bogotá, D.C.: Diario
Oficial No. 49.565 de 6 de julio de 2015.
cual se crea el tipo penal de feminicidio como delito autónomo y se dictan otras
disposiciones (Rosa Elvira Cely). Santa Fe de Bogotá, D.C.: Diario Oficial No. 49.565
de 6 de julio de 2015.
167
medio de la cual se modifican algunas disposiciones de la Ley 1760 de 2015. Santa Fe
de Bogotá, D.C.: Diario Oficial No. 49.921 de 1 de julio de 2016.
COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 1826 (12 de enero de 2017). Por
medio de la cual se establece un procedimiento penal especial abreviado y se regula
la figura del acusador privado. Santa Fe de Bogotá, D.C.: Diario Oficial No. 50.114 de
12 de enero de 2017.
medio de la cual se fortalecen la investigación y judicialización de organizaciones
criminales, se adoptan medidas para su sujeción a la justicia y se dictan otras
disposiciones. Santa Fe de Bogotá, D.C.: Diario Oficial No. 50.649 de 9 de julio de
2018.
COLOMBIA. MINISTERIO DE JUSTICIA Y DEL DERECHO. Constitución Política de
Colombia, 1991.
168

Universidad Externado de Colombia: Doctor Juan Carlos Henao Pérez

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UNIVERSIDAD EXTERNADO DE COLOMBIA

Doctor Juan Carlos Henao Pérez

Doctor Jaime Bernal Cuéllar

Tesis de Magíster presentada por:

MAGDA LORENA BELALCÁZAR REVELO

El Peligro para la Comunidad

Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos

UN FIN DE LA DETENCIÓN PREVENTIVA INCOMPATIBLE CON EL SISTEMA

INTERAMERICANO DE PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS

Tesis de Magíster presentada por:

MAGDA LORENA BELALCÁZAR REVELO

Doctor José Joaquín Urbano Martínez

Tesis presentada en cumplimiento parcial

II. INCORPORACIÓN DE LA CONVENCIÓN AMERICANA DE DERECHOS

HUMANOS AL ORDENAMIENTO COLOMBIANO. LA LIBERTAD PERSONAL (ART.

7.3 CADH) COMO DERECHO NO SUSCEPTIBLE DE SUSPENSIÓN EN ESTADOS DE

A. APROXIMACIÓN AL BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD EN

B. UNA VISIÓN AMPLIADA DE PROTECCIÓN DEL DERECHO A LA

LIBERTAD PERSONAL ................................................................................................................. 14

1. La libertad personal y las garantías judiciales de protección. Hábeas Corpus......... 18

2. La libertad personal y la presunción de inocencia ................................................... 23

3. La libertad personal y el principio de legalidad ....................................................... 30

C. EFECTOS JURÍDICOS DE LA INCORPORACIÓN DEL DERECHO A LA

LIBERTAD PERSONAL AL BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD EN SENTIDO

III. ¿EL PELIGRO PARA LA COMUNIDAD ES UN FIN DE LA PRISIÓN

PREVENTIVA EN EL SISTEMA INTERAMERICANO DE PROTECCIÓN DE LOS

DERECHOS HUMANOS? ............................................................................................................... 43

A. LA PRISIÓN PREVENTIVA. LÍMITES PARA SU IMPOSICIÓN DE ACUERDO

A LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS ......................................... 45

1. El derecho a la libertad personal y la prisión preventiva en la CADH .................... 45

2. Una precisión necesaria entre legalidad y arbitrariedad en materia de detención

3. Fines de la detención preventiva como límites a la afectación de la libertad personal

en la jurisprudencia de la Corte IDH ............................................................................................ 54

C. POSTURA DE LA COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS

HUMANOS EN MATERIA DE PRISIÓN PREVENTIVA ......................................................... 71

IV. ¿POR QUÉ EL PELIGRO PARA LA COMUNIDAD, COMO FIN DE LA

DETENCIÓN PREVENTIVA, ES INCOMPATIBLE CON EL SISTEMA

INTERAMERICANO DE PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS? .................... 84

A. LA PROHIBICIÓN DE LA PRIVACIÓN ARBITRARIA DE LA LIBERTAD

COMO LÍMITE DE LA DETENCIÓN PREVENTIVA EN EL PROCESO PENAL

1. Normas que fundamentan la detención preventiva en el ordenamiento

2. Normas que regulan la detención preventiva en el ordenamiento procesal penal ... 88

3. Evaluación del orden interno frente a la legalidad y prohibición de arbitrariedad en

la privación de la libertad .............................................................................................................. 99

B. LA ILEGITIMIDAD DEL PELIGRO PARA LA COMUNIDAD COMO FIN DE

LA DETENCIÓN PREVENTIVA. UN PROBLEMA NO RESUELTO EN SENTENCIA C- 469

1. Sentencia C-469 de 2016. Fundamentos de constitucionalidad del peligro para la

C. EVALUACIÓN DE LA SENTENCIA C-469 DE 2016 EN PERSPECTIVA

CONSTITUCIONAL Y CONVENCIONAL .............................................................................. 110

1. La libertad de configuración legislativa ................................................................. 110

2. Límites constitucionales de la detención preventiva .............................................. 113

4. La libertad personal a la luz del Art. 93.1 Constitucional ..................................... 118

ALUDIDA INCOMPATIBILIDAD ............................................................................................. 121

E. EL PRINCIPIO DE CONVENCIONALIDAD COMO HERRAMIENTA DE

CONTROL DE LA ARBITRARIEDAD EN LA DETENCIÓN PREVENTIVA ...................... 129

BALANCE .......................................................................................................................................... 139

VI. BIBLIOGRAFIA .......................................................................................................... 145

REFERENCIAS GENERALES .............................................................................................................. 145

INTERNACIONALES ......................................................................................................................... 149

jurisprudencia constitucional, parten de la incorporación del derecho a la libertad

personal, de que trata el Art. 7 de la Convención Americana de Derechos Humanos1

(CADH), al ordenamiento interno a través del bloque de constitucionalidad en

como intangibles en los estados de excepción (Art. 27.2).