Tratado de Derechos

de Niños, Niñas y Adolescentes

La protección integral de derechos desde una
perspectiva constitucional, legal y
jurisprudencial
(Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación)

TOMO I
SILVIA EUGENIA FERNÁNDEZ
(Directora)

© Silvia Eugenia Fernández, 2015

© de esta edición, AbeledoPerrot S.A., 2015
Tucumán 1471 (C1050AAC) Buenos Aires
Queda hecho el depósito que previene la ley 11.723
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ISBN 978-950-20-2667-1 (Tomo I)

ISBN 978-950-20-2666-4 (Obra completa)

SAP 41813154
ARGENTINA

Fernández, Silvia
Tratado de derecho de niños, niñas y adolescentes / Silvia Fernández; dirigido por Silvia Fernández.- 1a ed.- Ciudad Autónoma de Buenos Aires:
Abeledo Perrot, 2015.
v. 1, 1296 p.; 24x17 cm.
ISBN 978-950-20-2667-1
1. Derecho Civil. 2. Derechos del Niño. I. Fernández, Silvia, dir. II. Título.
CDD 346.013 5

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 CONTENIDO

Dedicatoria

Prólogo

Presentación

PRIMERA SECCIÓN - INFANCIA Y DERECHOS HUMANOS

TÍTULO I - INFANCIA, DERECHOS HUMANOS Y ESPECIALIDADES

CAPÍTULO 1 - RECICLANDO TENSIONES EN DERECHOS HUMANOS DE NIÑOS,

NIÑAS Y ADOLESCENTES: ESPECIALIDAD VS. "NIÑOLOGÍA". Por Marisa Herrera

CAPÍTULO 2 - LOS PELIGROS DEL LENGUAJE Y EL DERECHO DE LOS NIÑOS,

NIÑAS Y ADOLESCENTES: UNA MIRADA DESDE LA PSICOLOGÍA. Por Valeria
Duran de Kaplan

CAPÍTULO 3 - LA PERSPECTIVA DE DERECHOS HUMANOS EN LAS RELACIONES

DE FAMILIA E INFANCIA. Por Nora Lloveras

CAPÍTULO 4 - VULNERABILIDAD, INFANCIA Y PROTECCIÓN ESPECIAL. SOBRE LA

ESPECIFICACIÓN DE DERECHOS HUMANOS FUNDAMENTALES COMO TUTELA
REFORZADA DE PROTECCIÓN. Por Silvia Eugenia Fernández

CAPÍTULO 5 - EL PRINCIPIO DE "PROTECCIÓN ESPECIAL" DE LAS NIÑAS Y LOS

NIÑOS. MODELOS DE RECONOCIMIENTO Y PROTECCIÓN DE DERECHOS. Por
Ignacio Campoy Cervera

CAPÍTULO 6 - ESTÁNDARES INTERNACIONALES LATINOAMERICANOS EN

MATERIA DE INFANCIA. VISIÓN JURISPRUDENCIAL DE LA CORTE
INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Por Aída Kemelmajer de Carlucci

CAPÍTULO 7 - EL PRINCIPIO DE IGUALDAD Y NO DISCRIMINACIÓN EN MATERIA

DE INFANCIA. LA MULTICULTURALIDAD. Por Verónica Spaventa

CAPÍTULO 8 - LA INTERPRETACIÓN de la Convención sobre los derechos del niño A

MÁS DE DOS DÉCADAS DE SU SANCIÓN. Por Mary Beloff

CAPÍTULO 9 - EL ROL DEL COMITÉ DE LOS DERECHOS DEL NIÑO EN LA

CONSTRUCCIÓN DE UNA DOCTRINA VINCULANTE EN MATERIA DE PROMOCIÓN
Y PROTECCIÓN DE DERECHOS. Por María Silvia Villaverde

CAPÍTULO 10 - NECESIDAD DE UNA FORMACIÓN UNIVERSITARIA

ESPECIALIZADA EN DERECHOS DE INFANCIA. Por Nelly Minyersky

TÍTULO II - DERECHOS FUNDAMENTALES DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES

CAPÍTULO 1 - EL DERECHO A LA VIDA DEL NIÑO EN EL COMPLEJO TAPIZ DE

DERECHOS HUMANOS. EL DERECHO A LA VIDA DEL NIÑO COMO
PERTENECIENTE, AL MISMO TIEMPO, AL DOMINIO DE LOS DERECHOS CIVILES Y
POLÍTICOS, COMO AL DE LOS DERECHOS ECONÓMICOS, SOCIALES Y
CULTURALES. Por Ida Scherman

CAPÍTULO 2 - EL DERECHO DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES AL CUIDADO DE

SU PROPIO CUERPO. UNA CUESTIÓN DE AUTONOMÍA, LIBERTAD, INTEGRIDAD,
LIBRE DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD Y DIGNIDAD. Por Eleonora Lamm

CAPÍTULO 3 - SALUD SEXUAL Y PROCREACIÓN RESPONSABLE DE NIÑOS,

NIÑAS Y ADOLESCENTES. PERSPECTIVA DE GÉNERO Y ACTUACIÓN DEL
ESTADO. Por Luz María Pagano

CAPÍTULO 4 - LA BIOÉTICA COMO HERRAMIENTA PARA EL ABORDAJE DE

CONFLICTOS EN MATERIA DE DERECHOS FUNDAMENTALES DE NIÑAS, NIÑOS Y
ADOLESCENTES. Por Pedro Federico Hooft y Geraldina J. Picardi

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 CAPÍTULO 5 - LA EXPERIENCIA INTERDISCIPLINARIA EN EL PROCESO DE
CONSENTIMIENTO INFORMADO DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES EN EL
ESPACIO SANITARIO. Por María Susana Ciruzzi

CAPÍTULO 6 - EL DERECHO DE LA SALUD, LOS COMITÉS DE BIOÉTICA

ASISTENCIAL Y LOS NIÑOS. Por Elvio Galati

CAPÍTULO 7 - INVESTIGACIÓN CLÍNICA EN NIÑOS. INDUSTRIA FARMACÉUTICA Y

TUTELA DE LA SALUD. Por Lucía Rodríguez Fanelli

CAPÍTULO 8 - INTERSEXUALIDAD, TRANSEXUALIDAD Y DERECHOS DE LA

INFANCIA. Por Laura Cantore

CAPÍTULO 9 - ¿INFANCIAS IGUALES?: 64 SEXOS Y MÁS UNA MIRADA DE

DERECHOS HUMANOS SOBRE LAS DIFERENCIAS GENITALES BIOLÓGICAS. Por
Laura Cantore

CAPÍTULO 10 - EL EJERCICIO DE LA LIBERTAD Y EL CUIDADO DE LA SALUD.

ADOLESCENCIA Y ADICCIONES. Por Pablo Ernesto Raffo

CAPÍTULO 11 - DERECHO A LA IDENTIDAD Y A LA IDENTIFICACIÓN. Por Adriana N.

Krasnow

CAPÍTULO 12 - DERECHO AL NOMBRE DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES. Por

Nora Lloveras

CAPÍTULO 13 - DERECHO A LA INTIMIDAD. DERECHO A LA VIDA PRIVADA Y

FAMILIAR. Por Gabriel Eugenio Tavip

CAPÍTULO 14 - LIBERTAD DE EXPRESIÓN. TUTELA ESTATAL EN LA PROTECCIÓN

DE LA INTIMIDAD DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES. Por Rodrigo Ezequiel
Bionda

CAPÍTULO 15 - DERECHO A LA EDUCACIÓN. Por María de los Ángeles Bonzano

SEGUNDA SECCIÓN - LOS DERECHOS DEL NIÑO EN LAS RELACIONES FAMILIARES

TÍTULO I - EL DERECHO AL CUIDADO DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES

CAPÍTULO 1 - EL CONCEPTO DE FAMILIA EN EL DERECHO COMPARADO. Por

Javier Muñiz

CAPÍTULO 2 - RESPONSABILIDAD PARENTAL Y AUTONOMÍA PROGRESIVA DE

NIÑAS, NIÑOS Y ADOLESCENTES. Por Silvia Eugenia Fernández

CAPÍTULO 3 - EJERCICIO DE LA PARENTALIDAD POR PROGENITORES

ADOLESCENTES. Por Mariela A. González de Vicel

CAPÍTULO 4 - DETERMINACIÓN DEL EJERCICIO DE LA RESPONSABILIDAD

PARENTAL. EL DERECHO DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES A LA
COPARENTALIDAD. Por Martín Miguel Culaciati

CAPÍTULO 5 - EL CUIDADO PERSONAL UNILATERAL Y EL DERECHO Y DEBER DE

COMUNICACIÓN DE LOS HIJOS MENORES DE EDAD CON EL PROGENITOR NO
CONVIVIENTE. Por Fabián Faraoni

CAPÍTULO 6 - PROTECCIÓN INTERDISCIPLINARIA DE LOS REGÍMENES DE

RELACIÓN DIRECTA Y REGULAR: LOS PUNTOS DE ENCUENTRO FAMILIAR. Por
Fabiola Lathrop

CAPÍTULO 7 - RELACIÓN DE NIÑOS Y ADOLESCENTES CON SUS ASCENDIENTES

Y ADULTOS SIGNIFICATIVOS. Por Rosana G. Di Tullio Budassi

CAPÍTULO 8 - ESPECIFICIDAD DEL DERECHO ALIMENTARIO A FAVOR DE NIÑAS,

NIÑOS Y ADOLESCENTES. Por Cecilia P. Grosman

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 TÍTULO II - DERECHOS DEL NIÑO Y NUEVAS FORMAS FAMILIARES

CAPÍTULO 1 - NUEVA FORMAS FAMILIARES EN UN DERECHO DE "LAS FAMILIAS".

Por Nora Lloveras

CAPÍTULO 2 - FAMILIA MONOPARENTAL y DERECHOS DE NIÑOS, NIÑAS Y

ADOLESCENTES. UNA COMBINACIÓN DIFÍCIL, PERO NO IMPOSIBLE. Por Marcela
Pájaro

CAPÍTULO 3 - LOS DERECHOS DEL NIÑO EN LAS FAMILIAS ENSAMBLADAS. Por

Javier Muñiz

CAPÍTULO 4 - SOCIOAFECTIVIDAD E INFANCIA ¿DE LO CLÁSICO A LO

EXTRAVAGANTE?. Por Marisa Herrera

CAPÍTULO 5 - FAMILIA, HOMOPARENTALIDAD Y DERECHOS DEL NIÑO. Por María

Berenice Dias

CAPÍTULO 6 - LOS AVANCES CIENTÍFICOS EN MATERIA DE TRHA Y SUS

IMPLICANCIAS EN EL DERECHO DE FAMILIA: DIAGNÓSTICO GENÉTICO
PREIMPLANTATORIO Y FILIACIÓN POST MORTEM. Por Natalia de la Torre y Gastón
M. M. Argeri

CAPÍTULO 7 - EL DERECHO A LA IDENTIDAD DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y

ADOLESCENTES NACIDOS DE TÉCNICAS DE REPRODUCCIÓN HUMANA
ASISTIDA. Por Mariana A. De Lorenzi

CAPÍTULO 8 - EL DERECHO DE LOS NIÑOS NACIDOS DE TRHA A CONOCER SUS

ORÍGENES BIOLÓGICOS. Por Mariana A. De Lorenzi

TÍTULO III - CUIDADO FAMILIAR ALTERNATIVO DE NIÑOS Y NIÑAS

CAPÍTULO 1 - INSTITUCIONES ALTERNATIVAS A LA RESPONSABILIDAD

PARENTAL. TUTELA. GUARDA. Por Carolina Cédola

CAPÍTULO 2 - SEPARACIÓN FAMILIAR DE NIÑAS, NIÑOS Y ADOLESCENTES.

ESTÁNDARES INTERNACIONALES. Por Ana Belén Murganti y María Alejandra Crespi
Drago

CAPÍTULO 3 - EL DERECHO HUMANO A TENER UNA FAMILIA Y EL LUGAR DE LA

ADOPCIÓN CUANDO FONDO Y FORMA SE ENCUENTRAN. Por Marisa Herrera y
Mariel Molina de Juan

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 PRÓLOGO

Se suele decir —con acierto— que un libro es un aporte al conocimiento y en general, a la cultura; es
decir, un escalón para profundizar temas y generar nuevos interrogantes; a la vez, un acto de generosidad;
y un anhelo que cumplir junto al de plantar un árbol y tener un hijo; entre tantos y diversos efectos que
genera sumar una obra al registro de derechos de autor. Este primer y verdadero Tratado —con todas las
letras, en mayúscula y resaltado en negrita— sobre los derechos humanos de niños, niñas y adolescentes,
responde a todas estas mandas colectivas como individuales, y tantísimas otras más que la hacen ser una
pieza bibliográfica totalmente diferente a las que suele publicar el mercado editorial jurídico.

¿Cuál es la particularidad, especialidad y personalidad que la rodea para afirmarse, sin hesitación
alguna, que se trata de una pieza única, diferente a todas las demás obras existentes hasta hoy en el
medio? Esta inquietud puede ser fácilmente respondida desde dos puntos de vista: cualitativo y cuantitativo,
los que se entrelazan y repotencian entre sí. Es que como bien se suele aseverar, un mínimo de cantidad
es necesario para entrar a evaluar la calidad, y es por ello que el análisis de ambas vertientes deben ser
destacadas en esta especie de "carta de presentación"; más allá de que su sola fisionomía —3 tomos—
genera de por sí, un sentimiento de respeto mínimo; inmejorable puntapié inicial. Como se dice: "la primera
impresión es lo que vale", y en este caso no hay engaño alguno.

Comenzando por el aspecto cuantitativo, el más objetivo y de fácil constatación; esta obra consta de
algo más de 3.000 páginas, en la que participan más de 100 autores de reconocida trayectoria del país y
de países hermanos por la cercanía territorial y también cultural, reunidos para un fin más que loable y
necesario: repensar, profundizar, actualizar e interpelar a la tan ansiada satisfacción y efectividad de los
derechos humanos de la niñez y la adolescencia.

Sin salir del aspecto numérico, esta obra consta de un total de 8 "Secciones" o grandes áreas temáticas
que recoge y encierra el vasto y complejo espacio de los derechos de la infancia y adolescencia. El primer
tomo se integra de dos secciones; la primera, dedicada —como corresponde por reacción automática— a
la "Infancia y Derechos Humanos", y la segunda, a "Los derechos del niño en las relaciones familiares",
nucleando entre ambas un total de 44 trabajos o verdaderos capítulos dada la autosuficiencia que muestra
cada uno de estos aportes autorales. El segundo tomo se conforma también de un total de 2 secciones; la
sección tercera dedicada a "El sistema de protección integral de derechos de niños, niñas y adolescentes.
Panorama provincial y local", y la sección cuarta a "Infancias y Violencias", que se integra con un total de
45 capítulos. Por último, el tercer tomo se estructura sobre la base de 4 secciones: la sección quinta focaliza
en "El niño como sujeto del proceso. Derechos y garantías procesales"; la sexta en "Infancia y Derecho
Internacional Privado"; la sección séptima en "La protección de niños, niñas y adolescentes en el ámbito
patrimonial" y la sección octava, la de cierre, a "Infancia y Derecho penal". Este último tomo se materializa
con un total de 42 capítulos. De este modo, el primer Tratado integral e íntegro dedicado a los derechos
humanos de niños, niñas y adolescentes toma cuerpo a través de 131 capítulos y/o ensayos que desde
diferentes ámbitos de incumbencia teórico-práctica, formaciones, perspectivas e inquietudes, desarrollan
temáticas directamente relacionadas con conflictivas sociojurídicas que involucran a un sector altamente
vulnerable de la sociedad como lo son las personas menores de edad.

Desde el aspecto cualitativo, elaborar una síntesis precisa y acabada que brinde un panorama general
de la obra a modo de introducción, no es tarea sencilla; pero vale —y mucho— el intento. Sucede que trazar
un camino señalando las principales baldosas cuando ellas son tantas, tan diversas, algunas nuevas, otras
con algunos años y desarrollo atrás, varias reparadas y unas menos más antiguas pero hábiles para
recordar de dónde se viene y ser conscientes de todo lo recorrido y lo que aún falta por recorrer, es todo un
desafío que esta obra colectiva se lo merece.

Ahí vamos.

El primer título se dedica —como debe ser— a "Infancia, Derechos Humanos y Especialidad". La
especialidad no es algo "menor" como tampoco fácil de comprender todas las aristas que compromete, y
también los elementos que la desvirtúan. Este título se pone en movimiento, sin calentar motores, con un
artículo excesivamente crítico —rozando con el enojo académico— al mostrar algunas de las principales
tensiones, contradicciones y abusos que habría generado el llamado "modelo de protección integral de
derechos". En un tono más ameno pero igual de incisivo, la perspectiva interdisciplinaria no se hace esperar
y de la mano de Duran de Kaplan, se indaga sobre el complejo espacio del lenguaje de niños y
adolescentes, sus peligros y los derechos. Lloveras brinda un marco general obligado y obligatorio sobre
los derechos humanos cuando de infancia y adolescencia se trata. La directora, mentora y alma mater de
la presente obra, profundiza sobre un concepto clave para desentrañar o denunciar varias violaciones a los
derechos humanos como lo es la noción de vulnerabilidad. Cruzando el Atlántico, un autor español

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profundiza sobre qué es, qué pretende y qué visibiliza el principio de protección especial de niños, niñas y
adolescentes. La tan querida como reconocida Kemelmajer, analiza los diferentes estándares
internacionales latinoamericanos en materia de infancia a la luz de la jurisprudencia convencional regional
que marca la cada vez más activa Corte Interamericana de Derechos Humanos. ¿Qué es del principio de
igualdad y no discriminación cuando están comprometidos los derechos de niños y adolescentes? Éste es
uno de los interrogantes que desentraña Spaventa en su trabajo preocupándose por una cuestión que aún
sigue solapada como lo es la multiculturalidad. Beloff redobla su mirada ácida sobre la promoción y
protección de derechos en la Convención sobre los Derechos del Niño a más de dos décadas de su sanción.
El conocido soft law que emana del Comité de Derechos del Niño tiene, como debe ser, el lugar que se
merece en un tratado sobre la materia de la mano de Villaverde. Y se cierra este primer gran título con un
trabajo novedoso de quien era la persona más indicada para indagar sobre la "Necesidad de una formación
universitaria especializada en materia de infancia", nos referimos a Pila Minyersky, quien como se suele
señalar, le hace honor a su sobrenombre.

El segundo Título de esta primera sección ubicado en el primer tomo, se dedica a profundizar sobre
varios derechos fundamentales que titularizan niños, niñas y adolescentes. Empezando por el derecho a la
vida y su entrecruzamiento con los derechos civiles y políticos, como con los derechos económicos, sociales
y culturales por Scherman; pasando por el complejo derecho al cuidado del propio cuerpo por una
especialista en bioética como es Lamm; focalizándose en la salud sexual y procreación responsable desde
la mirada de género por Pagano, sin perderse de vista la perspectiva más general que brinda la bioética
como herramienta para el abordaje de conflictos en materia de derechos fundamentales de niñas, niños y
adolescentes a cargo de Hooft y Picardi. Siguiéndose esta misma línea en la cual el derecho a la salud de
niños, niñas y adolescentes ocupa un lugar de privilegio, Ciruzzi aborda la cuestión del consentimiento
informado desde la necesaria experiencia interdisciplinaria; así como Galati profundiza sobre el rol de los
comités de bioética asistencial o Rodríguez Fanelli a una temática harto compleja como lo es la
investigación clínica en niños, la industria farmacéutica y la tutela de la salud. Cambiando un poco el eje
temático, pero siempre ocupados y preocupados por los derechos fundamentales de niños, niñas y
adolescentes, Cantore analiza en dos trabajos la cuestión de la intersexualidad, la transexualidad y las
diferencias genitales biológicas como realidades sociales que el derecho no puede sancionar, silenciar o
esconder. Por su parte, Raffo se atreve a abordar una gran cuenta pendiente con nuestros adolescentes,
el difícil equilibrio entre el ejercicio de la libertad y el cuidado a la salud en contextos de adicciones. El
derecho a la identidad es otro de los derechos fundamentales que no pueden estar ausentes en un tratado
sobre infancia y mucho menos, en una obra de tal envergadura que se publica en un país en el que este
derecho humano tiene connotaciones históricas muy fuertes, profundas y especiales. De este modo,
Krasnow se interesa dentro del vasto campo del derecho a la identidad, por el derecho a la identificación.
Nuevamente Lloveras aparece en escena con un trabajo dedicado al derecho al nombre de niños, niñas y
adolescentes. Tavip por el derecho a la intimidad como así también a la vida privada y familiar como lo
regula el Convenio Europeo de Derechos Humanos en su art. 8°. Bionda se dedica a una cuestión particular
del derecho a la libertad entrecruzado con la intimidad: la libertad de expresión y el rol o tutela estatal. Como
cierre de esta segunda Sección, Bonzano profundiza sobre un derecho básico o madre en materia de
infancia y adolescencia como lo es el derecho a la educación.

La segunda Sección dedicada a "Los derechos del niño en las relaciones familiares" se compone de tres
Títulos. El primero se refiere al "Derecho al cuidado de niños, niñas y adolescentes". Este título lo inaugura
Muñiz dedicándose a hurgar sobre el concepto de familia en el derecho comparado. Nuevamente quien
comanda esta obra se dedica a una cuestión que ha develado a la doctrina primero y no tardó a llegar en
la jurisprudencia más contemporánea en torno a la responsabilidad parental y cómo ella es interpelada por
el principio de autonomía progresiva de niñas y niños. Dentro de este vasto campo, González de Vicel se
interesa por la cuestión del ejercicio de la parentalidad por parte de los progenitores adolescentes y el lugar
que ocupan en el derecho civil y, ahora, en el derecho reformado y unificado. Otro principio que cada vez
tiene mayor ahínco en el derecho argentino es el de coparentalidad, el cual habría desvelado a Culaciati,
con la misma mirada de derechos humanos que sigue Faraoni al referirse al derecho de custodia y
comunicación de los hijos con su progenitor no conviviente. En esta tónica y con aires chilenos, Lathrop
ahonda en los puntos de encuentro familiar como una herramienta interdisciplinaria y hábil para fortalecer
vínculos parentales. Por fuera de la familia nuclear o primaria, DI Tulio Budassi encara la cuestión de la
relación de niños y adolescentes con sus ascendientes y adultos significativos, siendo que la propia
Convención sobre los Derechos del Niño se ha ocupado de manera expresa de estas personas en su art.
5°. La adorada Grosman hace un repaso completo y contemporáneo —fiel a su estilo— sobre los alimentos
como derecho humano y los avances que observa la cuestión desde el derecho actual y hacia el
reformado. El Título segundo se dedica a una realidad insoslayable: los derechos del niño y las nuevas
formas familiares. Éste se abre con un panorama general a cargo de Lloveras sobre qué es de las nuevas
formas familiares en un contexto en el que el derecho de familia debe portar, inexorablemente, una "s" final,
para ser un verdadero derecho de las familias. Por su parte, Pájaro indaga sobre la familia monoparental;
y Muñiz nuevamente nos brinda su aporte analizando otra forma de organización que cada vez presenta
mayor aceptación y reconocimiento social y jurídico como lo es la familia ensamblada. Una vez más, con
esa especie de resistencia militante por no caer en miradas tradicionales o lugares comunes, quien escribe

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este prólogo, desafía la noción de socioafectividad señalando cuáles son sus virtudes y complejidades en
el campo de los derechos de infancia. Desde Brasil, Maria Berenice Dias profundiza sobre un tema que en
buena hora ha ingresado al ámbito jurídico por la puerta grande, la de los derechos humanos; nos referimos
a las familias homoparentales y los derechos del niño en este marco familiar. Si de actualidad se trata, los
avances científicos no podían quedar fuera de esta agenda pública en materia de infancia y adolescencia.
Así, de la Torre y Argeri abordan dos problemáticas que genera el uso de las técnicas de reproducción
asistida y que afectan de manera directa a niños y adolescentes: el diagnóstico genético preimplantatorio y
la filiación post mortem; y en esta misma línea, de Lorenzi profundiza en dos trabajos sobre uno de los
temas más álgidos que ha enfrentado a la doctrina nacional a favor y en contra de la postura adoptada por
la reforma del Código Civil y Comercial: qué es del derecho a la identidad de los niños, niñas y adolescentes
nacidos de técnicas de reproducción humana asistida y concatenado con éste, el derecho de estos niños a
conocer sus orígenes biológicos. Por último, el Título tercero se centra sobre el "Cuidado familiar alternativo
de niños y niñas". Arranca Cedola brindando un pantallazo general sobre las diversas instituciones
alternativas a la responsabilidad parental como lo son la tutela y la guarda. Siguen Murganti y Crespi Drago
explicitando cuáles son los estándares internacionales que rigen la difícil decisión de separar a un niño de
su núcleo familiar. La dupla Herrera y Molina de Juan actualizan el debate sobre el derecho humano a tener
una familia intentando colocar en su justo lugar a la compleja figura de la adopción. He aquí el primer tomo.
Cuántos temas, cuántos conflictos, cuántas satisfacciones e insatisfacciones de derechos humanos que
titularizan y padecen una franja de la sociedad y esto sólo es un tercio de lo que propone este
verdadero Tratado sin perder el destacado o resaltado en negrita.

El segundo tomo, como era de presumir, se dedica al Sistema de Protección Integral de Derechos de
Niños, Niñas y Adolescentes que ha ingresado en la esfera nacional en el año 2005 al sancionarse la ley
26.061. Se trata de algo mucho más complejo y profundo que un engranaje de instituciones con ciertos
objetivos y finalidades en común y que en breve estaría cumpliendo los primeros diez años; excelente
momento para llevar adelante un balance sobre el debe y el haber. ¿Acaso esta obra colectiva no juega
ese necesario papel revisionista? Este segundo tomo, como ya se adelantó, consta de un total de cuatro
Títulos. El primero, dedicado a una parte general sobre qué es, qué implica y qué rol le cabe al mencionado
Sistema. De esta manera, comienza Tavip por explicar qué es la doctrina de la protección integral de
derechos de niños, niñas y adolescentes y su consecuente y obligada reformulación en la actuación de
cada uno de los poderes del Estado. Argentina no es una isla, por eso el estudio de la protección integral
de derechos se debe enmarcar en un desarrollo más amplio como lo es el espacio latinoamericano, del cual
se ocupa de la Torre. Por su parte, Loyarte se ocupa de un tema que hace tiempo la inquieta: la efectividad
del principio de desjudicialización y el juego o interacción entre los organismos administrativos y judiciales.
Nuevamente de la Torre aborda una vertiente problemática que pocos se han atrevido en la doctrina
nacional a encarar de manera directa como lo es la protección de derechos de niñas, niños y adolescentes
en el ámbito registral. Nada es más oportuno y pertinente que actualizar un interrogante clave del Sistema
de Protección Integral: ¿de qué hablamos cuando hablamos de fortalecimiento familiar?, desafío que es
enfrentado por González de Vicel. Por su parte, Burundarena se interesa por las "Tutelas públicas
especiales de protección familiar en materia de niñez" analizando el tema desde un ámbito territorial
concreto y el cual conoce al dedillo como lo es la Ciudad de Buenos Aires. Nuevamente la dupla Murganti-
Crespi Drago se anima a enfrentar y caminar por el sinuoso camino de las medidas de protección como
fuente de legitimidad de los procesos de separación de los niños de sus familias. Obligado afronta un
desafío similar al abordar la cuestión de la tan temida —¿pero necesaria?— institucionalización de niños y
las medidas alternativas convivenciales y familiares comunitarias. Desde la práctica, Famá se ocupa por
indagar y actualizar sobre el rol del juez en el sistema de protección integral de derechos. Pellegrini se
anima a abordar una problemática sobre la cual aún existirían algunas cuentas pendientes a la luz de la
práctica actual como lo es el ejercicio del derecho de defensa de los padres biológicos en el marco de las
medidas de protección especial de derechos.

El Título segundo es la muestra más acabada de que no se trata de un Tratado más, sino de que ésta
es una obra que presenta ribetes propios, personales y especiales. Aquí se brinda un panorama del estado
del arte o situación acerca del grado de desarrollo del Sistema de Protección Integral de Derechos en todas
y cada una de las provincias argentinas como así también, en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Se
interesa por las diferentes prácticas o realidades que observa la implementación de un sistema complejo,
que lo integran diferentes actores sociales e institucionales, lo cual hace que la disparidad sea una
característica o rasgo sobresaliente del Sistema de Protección Integral visto en su conjunto. Así, con un
total de 26 trabajos se indaga sobre las distintas micro realidades legislativas y sociales que presenta hoy
un sistema que vino a interpelar —y de qué manera— las prácticas o intervenciones en niños y adolescentes
cuando sus derechos humanos están directamente comprometidos y en especial, cuando se encuentran
seriamente vulnerados.

Los Títulos tercero y cuarto del segundo tomo se dedican a hurgar sobre cuestiones particulares o
especiales que incumben de manera directa al mencionado "Sistema". Así, en el Título tercero se aborda
un tema central o columna vertebral del Sistema como lo son las políticas públicas, tanto de índole
universales como focalizadas. En este sentido, Moreno brinda un panorama general sobre "La

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responsabilidad del Estado como garante de los derechos del niño. Políticas públicas", problemática en la
cual la justicia suele intervenir cuando la vulnerabilidad se agrava y el tiempo y la urgencia son dos
elementos elocuentes como apremiantes y por ello Caramelo Díaz se dedica a qué es de la protección de
los derechos sociales y el modo o la vía para plantear judicialmente la violación de estos derechos para su
rápida satisfacción a la luz de diferentes procesos urgentes. Un derecho social, económico y cultural que
tiene ribetes propios cuando de infancia y adolescencia se trata es el derecho a la salud. Aquí, cabe una
digresión de índole afectiva a modo de reconocimiento a un autor que nos ha dejado de manera repentina
y muy temprana, quien era un verdadero activista por el derecho a la salud, en especial por los más
vulnerables dentro de los vulnerables: las personas menores de edad y las personas con padecimientos
mentales. Rosales compartía aquí un trabajo donde no sólo interpela al Estado a través de las obras
sociales, sino también a las empresas de medicina prepaga en este compromiso internacional y nacional
asumido por satisfacer el derecho a la salud de niños y adolescentes. Una vez más, el tema álgido de las
drogas y su dependencia es abordado desde lo público, compartiendo cuáles son las respuestas que brinda
la Ley Nacional de Salud Mental de niños, niñas y adolescentes a este verdadero flagelo como lo es el
abuso de sustancias tóxicas a cargo de Carina S. Jorge. Si de derechos sociales se trata, la vivienda como
derecho humano ha obligado a la doctrina y jurisprudencia civilista a darle un vuelco de 180 grados a su
mirada y estudio acerca de la vivienda familiar. Este es el desafío que tiene a su cargo Molina de Juan,
quien aborda la cuestión de la protección de la vivienda familiar desde el ángulo nacional como el
comparado latinoamericano. El Título cuarto y con el que se cierra el segundo tomo, se lo dedica a una
problemática donde lo plural constituye un punto de partida obligado. Así como las violencias son varias,
de diferente tipo, en diferentes contextos, en diferentes historias familiares y sociales, las infancias también,
y esta complejidad o pluralidad impactan de manera directa en la modalidad y abordaje de las situaciones
y contextos de violencia. Esta sección se abre con la obligada perspectiva constitucional-convencional a
cargo de Lamm, quien se preocupa por el derecho a la dignidad e integridad personal de niños, niñas y
adolescentes dentro de los cuales, es básico, esencial o elemental eliminar todo tipo de castigo corporal y
humillante. Siguiendo esta misma línea, Orlandi de manera transversal propone un estudio sobre el
fenómeno de la violencia que involucra a niños, niñas y adolescentes, tanto desde el plano nacional como
comparado. Sebastián Fortuna ahonda más en la perspectiva local, es decir, en las regulaciones
provinciales y en la Ciudad de Buenos Aires a través de la aún vigente ley 24.417 a los fines de elaborar y
destacar cuáles son los estándares de protección de niños, niñas y adolescentes que emanan de estos
instrumentos legales. Por último, una especialista en una de las temáticas más sensibles y complejas dentro
del amplio campo de la violencia como lo es el abuso sexual infantil, se dedica a compartir su experiencia
forense. Así, Berlinerblau comparte algunas experiencias o buenas prácticas desde el abordaje forense en
denuncias de abuso sexual infantil, destacando todo lo que se ha avanzado hasta ahora pero también
señalando cuáles siguen siendo los desafíos o cuentas pendientes en la temática.

Y llegamos al último tomo. A esta altura del prólogo, seguramente el lector se preguntará cuánto más
habrá para decir sobre los derechos humanos de niños, niñas y adolescentes que amerite un libro más
sobre el tema porque claramente, cada tomo configura un libro en sí mismo, con todo lo que ello significa.
Sintetizando el último tomo, la inquietud del lector será rápidamente respondida.

Con la quinta Sección se inaugura el tercer tomo. Éste se dedica a "El niño como sujeto del proceso.
Derechos y garantías procesales". En la misma tónica que prima en toda la obra, este título abre con la
perspectiva constitucional convencional. Así, Giosa profundiza sobre una obviedad en el campo del derecho
de infancia y adolescencia como lo es el paso del tiempo y su potencialidad, nada más ni nada menos, de
fortalecer o consolidar/destruir o extinguir una gran cantidad de derechos humanos. ¿Qué es de la garantía
del plazo razonable? Esta es la respuesta que moviliza a la autora a la luz de los estándares que imponen
los instrumentos internacionales de derechos humanos. El otro principio procesal constitucional-
convencional que impacta de manera directa en los derechos de niños, niñas y adolescentes es el de debido
proceso, siendo éste el que ocupa un lugar central en el trabajo de Alesi como uno de las principales,
"Garantías mínimas de procedimiento administrativo y judicial" al que apelan las leyes de protección integral
de derechos. Desde el plano procesal especial, Assandri se preocupa por analizar y profundizar los
principios y las reglas generales del proceso de familia. En esta misma línea, una noción esencial en materia
procedimental es la de "centro de vida", que es estudiado por Cataldi partiendo de la base que éste forma
o integra el concepto madre en materia de infancia y adolescencia como lo es el superior interés del niño.
Por su parte, Quadri se dedica a actualizar la cuestión de la prueba en los procesos de familia que involucran
a niños, niñas y adolescentes. Y cierra este primer título Ballarín, concentrada en la vertiente procedimental
en un tema tan central como elemental como lo es la eficacia de la sentencia en el proceso de familia
compartiendo diferentes estrategias legales que se encaminan a tal digno, pertinente y complejo objetivo:
lograr que las sentencias sean cumplidas. El Título segundo se interesa por un aspecto que viene
desvelando a la doctrina y jurisprudencia nacional como extranjera hace algunos años instado o generado
por el bendito art. 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño. Nos referimos a "El derecho del niño,
niña o adolescente a la participación procesal", siendo ésta una cuestión que ha venido a interpelar —en
buena hora— otra rama del derecho como lo es del derecho procesal civil. Se trata de una cuestión que no
sólo ha despertado el interés nacional sino por fuera de nuestras fronteras, y es por ello que Faraoni se
dedica a indagar sobre la participación del niño en los procesos en el espacio latinoamericano. En esta

8 
 
misma lógica, Scherman actualiza el tema del derecho a ser oído en los procesos focalizando en especial,
en el rol o función de los adultos para colaborar —y a veces obstaculizar— la efectividad de un derecho tan
esencial como lo es ser escuchado. Esta escucha tiene sus connotaciones, diferencias o sutilezas según el
proceso de familia que se trate, este es un tema que aborda Pettigiani en su trabajo sobre "La voz del niño
en el proceso de familia. Perspectivas desde el derecho comparado". La interdisciplina una vez más se
hace presente en esta obra colectiva de la mano de Castro y Nicolini quienes también se preocupan por la
voz del niño en los procesos de familia pero desde otro campo del saber y por lo tanto, desde otro lugar de
expertise y de experiencia. ¿Cuál es el lugar de la "persona por nacer" en el proceso? Esta compleja
disyuntiva que para algunos ordenamientos jurídicos no sería tal, ya que para ciertos ordenamientos la
persona comienza con el nacimiento con vida, es afrontada por Tavip. Nuevamente Moreno aborda una
problemática que le es muy afín dado su rol de Asesor de Menores al analizar la representación adecuada
de niñas, niños y adolescentes y, en particular, cuál es el lugar que ocupa el Asesor de Menores e
Incapaces. Colocando en crisis una frase que sería bueno laicizar de que "Dios está en todas partes pero
atiende sólo en Buenos Aires", Moronta analiza desde la realidad cordobesa la práctica del Asesor de Niñez
y Juventud. Y por último, Romero se anima a enfrentar y afrontar una figura que aún sigue observando más
interrogantes que certezas como lo es el abogado del niño.

El Título tercero aborda otro de los aspectos procesales que coadyuva a la efectiva satisfacción de
derechos humanos de niños y adolescencia: las tutelas procesales diferenciadas. Una vez más, Quadri
brinda un panorama general desde la obligada visión constitucional-convencional de las tutelas procesales
diferenciadas teniéndose en cuenta el principio de especialidad que rodea a todo el campo de la infancia y
adolescencia. Rotonda profundiza sobre las medidas procesales urgentes en materia familiar.
Focalizándose en ciertos procesos de familia con impacto directo en los derechos de la infancia y
adolescencia, Krasnow se dedica a los procesos de filiación y dentro de éstos, a aquellos trámites
destinados a la revelación o acceso a la verdad de origen. Por su parte, Olmo ahonda en el amparo como
herramienta o vía eficaz para la tutela de derechos fundamentales civiles y sociales de niños, niñas y
adolescentes. Y Palacios, indaga sobre un sector doblemente vulnerable como son los niños, niñas y
adolescentes con discapacidad y qué es del acceso a la justicia en este contexto adverso. En esta misma
línea, Iglesias indaga sobre la tutela judicial efectiva frente o ante la internación de niños y niñas, en este
claro compromiso por no dejar nudos críticos —por más críticos y difíciles que sean— fuera de una obra
que pretende cumplir con la excelente visión cuali y cuantitativa que deriva de la idea y realidad de un
Tratado.

La sexta Sección también se mantiene en el campo del derecho civil pero dentro de otro subsistema.
Así como en las secciones anteriores el derecho procesal civil-familia era el protagonista, en esta sección
las luces se enfocan en el derecho internacional privado. Así, Eduardo Hooft comienza por abordar la
cuestión del orden público y la jurisdicción internacional en las acciones de protección de menores y tras
ello, actualiza el estudio de uno de los temas más clásicos de esta rama del derecho en lo atinente a la
infancia y adolescencia como lo son los conflictos de restitución internacional. Rubaja profundiza sobre una
cuestión cuyo saldo aún sigue arrojando algunas sombras como lo son los procesos de cobro internacional
de alimentos en favor de niños, niñas y adolescentes y tras abordar esta problemática, ingresa en otro en
el que nuestro país tendría una gran deuda pendiente o de mínima, actualizar el debate en torno a la
adopción internacional. Dentro de este extenso campo, Rubaja se dedica a indagar sobre qué es del
derecho a la identidad en la adopción internacional. Como cierre de esta sección dedicada al derecho
internacional privada, Cerdeira se pone al hombro tres nudos temáticos que se relacionan e interaccionan
entre sí como son el tráfico, trata y venta de menores desde una triple perspectiva nacional, regional e
internacional.

La séptima Sección también sin salirse del ámbito del derecho civil pero diferenciado del derecho de
familia en su faz personal que es la que mayor espacio ocupa, se interesa por "La protección de niños,
niñas y adolescentes en el ámbito patrimonial". El primer capítulo a cargo de Pellegrini actualiza el debate
sobre el principio de autonomía progresiva y la noción de capacidad en la esfera patrimonial. A modo de
género y especie, Duprat ahonda sobre la espinosa cuestión de la contratación de los menores de edad en
materias que involucran derechos personalísimos. ¿Quién contrata la prepaga cuando se tiene suficiente
autonomía y grado de madurez? Sucede que los mayores aires emancipatorios o de libertad tienen como
las monedas dos caras, mayor autonomía como así también, mayor responsabilidad. Por su parte,
Caamaño se dedica a otro tipo de contratación que también suele involucran en buena medida a niños y
adolescentes; nos referimos a la contratación deportiva. Larralde se preocupa por otra faceta de tinte
patrimonial que también involucra a niños y adolescentes, de poco interés en la doctrina y jurisprudencia
nacional como lo son las relaciones de consumo. Rotonda se anima a modernizar la mirada sobre otro
entrecruzamiento temático ya clásico en el derecho civil como lo es el derecho daños y el derecho de familia,
en especial, la responsabilidad civil derivada de los daños causados por niños y jóvenes en la menor edad.
Una vez más, el alma mater de esta obra colectiva, Fernández, brinda un panorama contemporáneo sobre
los daños que sufren los niños, niñas y adolescentes en el ámbito familiar. Priore analiza la cuestión del
trabajo infantil y adolescente desde el desarrollo que han tenido en diferentes documentos internacionales.

9 
 
Como cierre, Iglesias desde su especialidad en derecho sucesorio, ahonda sobre qué es de la protección
especial de niños, niñas y adolescentes en este campo civil patrimonial.

Por último, y como no podía dejar de ser de otro modo, la atención la acapara el derecho penal, en
particular, el derecho penal juvenil que como otros temas —por ejemplo la adopción— constituye nichos
temáticos de mayor atención mediática. Así, la Sección octava se dedica a "Infancia y Derecho penal". El
Título primero a uno de los temas que más desarrollo y cambio ha tenido en los últimos tiempos que
involucra al derecho procesal penal como lo es el lugar del niño victima ante el proceso penal. Este título
se abre con un trabajo de la tríada autoral que viene trabajando en conjunto hace tiempo integrado por
Beloff, Martiniano Terragni y Freedman, sobre "La aplicación de los estándares internacionales de
protección especial del niño víctima". En este contexto de des-contextos y re-contextos, Lapad y Casay
delinean el rol del Ministerio Público de Menores en los procesos penales focalizándose en la protección de
los derechos de los niños víctimas. Por último, Baliero de Burundarena suma otra experiencia local como
lo es la que acontece en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires en torno al rol del Ministerio Público en la
protección de los derechos de los niños víctimas y jóvenes en conflicto con la ley penal. El Título segundo
se dedica a los "Jóvenes en conflicto con la ley penal". Una vez más, el mencionado trío autoral es calidad
asegurada para abordar la cuestión de los derechos y garantías del niño y adolescente en el proceso penal
juvenil. Por su parte, Krotter brinda una mirada local sobre los diferentes procesos penales juveniles a la
luz del desarrollo legal y judicial dispar a lo largo y ancho del país. En esta misma línea, Custet Llambi se
interesa por una de las mayores preocupaciones-ocupaciones del campo penal en esta habilidad —y
disyuntiva— por administrar la libertad de las personas; y es así que ahonda sobre las medidas privativas
de libertad en el sistema penal juvenil destacando cuáles son los estándares internacionales de derechos
humanos. Incorporando a otro autor para formar un cuarteto, Beloff, Freedman, Kierszenbaum y Terragni
analizan qué es del principio de especialidad en el derecho penal juvenil, también comprometidos por
explicitar cuáles son los estándares de aplicación de la pena. Laino se refiere a uno de los temas más
contemporáneos como complejos del derecho penal juvenil: la des-institucionalización de la niñez y el lugar
que ocupa en este campo la justicia restaurativa. Por ultimísimo, Valencia Corominas comparte el estado
actual de la justicia penal juvenil en el Perú, no sólo desde el punto de vista legislativo sino también práctico.

Claramente, ésta no es una obra para leer de corrido y casi sin respiro cual novela durante las
vacaciones. Se trata de una obra de consulta permanente y obligatoria para los operadores jurídicos y no
jurídicos comprometidos con la defensa de los derechos humanos de niños, niñas y adolescentes. Este es
el verdadero objetivo de un Tratado. Así se lo ha pretendido, y así se lo ha logrado.

Párrafo aparte —y en tren de emprender la retirada— esta obra colectiva tiene un plus —al igual que el
plus de derechos humanos que titularizan niños, niñas y adolescentes— y que merece al menos, entiendo
justo, revelar y compartir.

Párrafo aparte bis. Esta obra retrasó su salida por una causa más que justificada: la sanción del Código
Civil y Comercial de la Nación que entra en vigencia el 01/08/2015. Cómo, en qué sentido, cuáles son los
cambios que introduce este texto en los aspectos civiles que involucra los derechos humanos de niños,
niñas y adolescentes. Si no se está ante una obra perfecta, al menos, sí casi perfecta.

Esta obra esconde en sus entrañas —como si fuera un ser animado— una profunda amistad entre
muchas de las personas que aquí nos reunimos. Se trata de una amistad que no tiene personería jurídica
pero sí un nombre con el que nos identificamos: "colectivo federal". Esta obra —al igual que el nuevo Código
Civil y Comercial de la Nación del 2012— es el resultado del trabajo en equipo, el que sostenemos y
defendemos con trabajo, compromiso y pasión. Creemos fervientemente en la construcción colectiva y
aplicamos con convicción ese dicho ya popular de que "la unión hace la fuerza"; es por ello que podemos
llevar adelante y compartir diferentes espacios que tienen un objetivo básico, elemental y común: mostrar
y demostrar que hay otro modo de leer, vivir y actuar el derecho de familia, infancia y adolescencia. Que
los Derechos Humanos —así en mayúscula— no es un eslogan más inmerso en un determinado contexto
políticamente correcto, sino que constituye un modo de aprehender la realidad en el que las nociones de
pluralidad, solidaridad e igualdad son pilares básicos en la manera de pensar —el campo teórico— y en el
modo de intervenir —el campo de la praxis—. Así podemos demostrar que academia y amistad no son
términos opuestos, sino todo lo contrario, un excelente complemento. Como prueba de ello, basta esta obra,
bien colectiva y bien federal por donde se la mire.

Como ya lo ha dicho de manera impecable e implacable la recordada Marguerite Yourcenar en su obra

Memorias de Adriano: "Pero aun la dedicatoria más extensa es una manera bastante incompleta y trivial de
honrar una amistad fuera de lo común. Cuando trato de definir ese bien que me ha sido dado desde hace
años, advierto que un privilegio semejante, por raro que sea, no puede ser único; que debe existir alguien,
siquiera en el trasfondo, en la aventura de un libro bien llevado o en la vida de un escritor feliz, alguien que
no deje pasar la frase inexacta o floja que no cambiamos por pereza; alguien que tome por nosotros los
gruesos volúmenes de los anaqueles de una biblioteca para que encontremos alguna indicación útil y que

10 
 
se obstine en seguir consultándolos cuando ya hayamos renunciado a ello; alguien que nos apoye, nos
aliente, a veces que nos oponga algo; alguien que comparta con nosotros, con igual fervor, los goces del
arte y de la vida, sus tareas siempre pesadas, jamás fáciles; alguien que no sea ni nuestra sombra, ni
nuestro reflejo, ni siquiera nuestro complemento, sino alguien por sí mismo; alguien que nos deje en
completa libertad y que nos obligue, sin embargo, a ser plenamente lo que somos".

Libros y amistades, esta dupla inescindible es lo que más y mejor representa esta obra para muchos de
los que estamos mencionados en este prólogo. Este plus no académico no podía quedar en la penumbra
porque justamente, los Derechos Humanos nos obligan a mostrar aquello que está silenciado, escondido y
solapado y que merece tener un lugar de privilegio; máxime cuando se trata de algo que es motivo de
orgullo.

Un libro —y qué libro— y una amistad —qué amistades— no podían pasar desapercibidas. Brindo por
esto, por las 131 voces que se hacen oír, por aquellas que además se permiten sentir, y muy especialmente,
por la gran directora "federal" que hizo que este Tratado sea algo bien diferente y superador, no una obra
más.

Un día porteño de agosto, ni de invierno ni de verano, del 2014; renovado, revisado y actualizado un día
de sol, intenso y profundo de noviembre del mismo año.

Marisa HERRERA

 
 

11 
 
 PRESENTACIÓN

¿Por qué un tratado de derechos de niños, niñas y adolescentes?

Al recibir la propuesta editorial para la conformación y dirección de una obra colectiva sobre derechos
de niños, niñas y adolescentes, una primera opción de enfoque pudo constituirse en un abordaje de la
doctrina de la protección integral de derechos, desde la perspectiva de diseño político institucional
incorporado al plano legal en la República Argentina hace casi una década.

Entendimos que este rumbo no era el adecuado. El tiempo transcurrido desde la plasmación legal en
nuestro país de la doctrina de protección integral a través de la ley nacional 26.061 y sus correlativas
provinciales, ha mostrado, en medida suficiente, las razones, avatares, avances y traspiés, ventajas y
desventajas de un sistema —espejo de regulaciones latinoamericanas—, edificado desde la opción política
legislativa de mixtura de los dos poderes del Estado —administrativo y judicial— en su función de protección
de derechos del niño. Calificada doctrina ha dedicado obras completas y aportes individuales al análisis de
la protección integral y su regulación legislativa puntual, por lo que dudosamente pudiese avanzarse con
un aporte significativo desde esta perspectiva.

A definir entonces el punto de partida y diseñar la estructura vertebral de esta obra, nos propusimos no
caer en un vicio que se ha observado frecuente en ciertas proclamaciones —tanto desde la acción pública
como la academia— acerca de lo que traduciría el sentido de la construcción de una doctrina de la
protección integral de derechos del niño: ¿es la protección integral, un "nuevo derecho de infancia", una
nueva rama?, ¿o es una perspectiva en severo riesgo de caer en el vicio que hoy se le critica a los
considerados padres del "derecho de menores" entendido como un derecho autónomo? ¿Cuánto hay de
innovación, de derechos humanos, de especialidad, pero también, cuánto de derecho —en su amplia
acepción— en la protección integral de infancia y cuánto de una pretendida "protección renovada",
imperfecta por cierto? ¿Existe, técnicamente, un derecho de infancia, o por el contrario —como agudamente
alerta en esta misma obra Marisa Herrera— una especial visión —especial como parte del proceso
de especificación de derechos humanos en favor de este colectivo diferenciado— de los variadísimos y
múltiples conflictos, circunstancias y situaciones que involucran a niños y niñas desde las polifacéticas áreas
jurídicas?

Y avanzando en los interrogantes trasladados al escenario práctico: ¿pueden ser adecuadamente

defendidos y resueltos los conflictos que involucran derechos de niños y niñas sin cumplir con la exigencia
de analizar cada conflicto a la luz de una mirada y fundamentación jurídica —sean del derecho civil, penal,
comercial, laboral, de familia—. ¿Existe un conocimiento especial de infancia, una argumentación ajena a
las bases mismas de las teorías de la fundamentación jurídica propias de un estado constitucional de
derecho?

A la hora de la actuación práctica ¿puede un Asesor de Menores representar los derechos de un niño o
niña sin tener un amplio y profundo conocimiento del Derecho, en general? ¿Cuenta el proclamado
"abogado del niño" —desde la cautivadora formación que parece serle exigida: "especialización en niñez y
adolescencia"—, con el soporte técnico jurídico suficiente a la hora de defender el interés del niño en un
proceso de custodia, un reclamo filial, su adopción, en una partición sucesoria, una quiebra, un pedido de
desafectación de un bien de familia, un proceso de desalojo, un incumplimiento contractual que involucra
derechos del niño? Y por qué no también, ¿se encuentra adecuadamente capacitado a la hora de elegir
vías y estrategias procesales para la inmediata, urgente y efectiva protección de derechos económicos,
sociales y culturales del niño, si no le es exigido asimismo un conocimiento profundo y dúctil de las
diferentes ramas o áreas del derecho, que según el caso resulten de aplicación? Definitivamente no.

Por ello pensamos que no efectuaríamos un aporte digno de tal calificativo, si el contenido-índice de
esta obra exhibiese un corte reduccionista y omitiese ver y examinar la situación del niño en el amplio
entramado de derechos en que, en diversos momentos de su vida, puede hallarse inmerso. Por supuesto,
exigiendo la aplicación transversal de la doctrina de protección especial de la niñez, que no es más que una
protección reforzada de la protección de derechos humanos en general.

Es este el punto del cual partimos: la "especialidad" en materia de infancia, marcadamente alejada de
un "bill de indemnidad" para el operador de infancia, en cuanto al conocimiento de y recurso a la riqueza y
versatilidad del derecho en general y cómo han de resolverse los conflictos eventuales en cada una de sus
áreas, cuando su protagonista o persona tangencialmente involucrada, revista la condición especial de niño.
Simplemente, entonces, ésta no es una visión renovada de un clásico tratado de derecho de menores.

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 ¿Qué pretende ofrecer esta obra a lectores, operadores, estudiosos o meros interesados en los
derechos de los niños y su protección especial?

La protección integral asentada en su norma madre, la Convención sobre los Derechos del Niño,
secundada por la cobertura satelital de los restantes tratados de derechos humanos, exhibe la necesidad
de aprehender y comprender la protección integral de derechos como un grado aun más avanzado en la
protección de derechos humanos en general. Por tal razón la obra hace pie inicialmente en el desarrollo de
la doctrina de derechos humanos, transversalmente atravesada por la condición de niño del titular de esos
derechos humanos.

A la luz de este piso humanitario brindado a la persona humana por los valiosos instrumentos
internacionales de protección, ideamos el índice de las múltiples y variadas cuestiones que involucran los
derechos fundamentales de niños y niñas, adoptando en este diseño los siguientes ejes estructurantes: 1)
la protección del derecho a la vida familiar, incluyendo las nuevas y variadas formas familiares, con la
regulación de los derechos y deberes del niño y miembros de las relaciones familiares, propia del derecho
familiar de fondo, en especial a la luz del recientemente sancionado Código Civil y Comercial; 2) también la
eventual necesaria separación familiar del niño y los estándares internacionales en materia de irrupción
estatal en la vida familiar; 3) la protección del niño frente a flagelos de la época actual como la violencia, el
tráfico, el abuso y otras formas de explotación; 4) la perspectiva de especialidad analizada transversalmente
en las diversas áreas del derecho que involucran cuestiones patrimoniales que comprometen a niños y
niñas, en el espacio contractual, sucesorio, laboral e incluso el derecho de daños; 5) los derechos del niño
en un mundo global y las diversas aristas del derecho internacional privado; 6) el enfoque de derecho penal
juvenil, bifronte, comprensivo del niño en condición de víctima y del niño en conflicto con la ley penal y,
finalmente, 7) una sección especialmente destinada a la protección integral desde la perspectivas
legislativas nacional y provinciales. Por último, no podían omitirse las herramientas procesales necesarias
para la realización adecuada y oportuna de los derechos sustanciales de niños y niñas.

Brevemente, éste ha sido el camino de construcción de esta obra, con una aclaración que bien debió
ser inicial: no estaría escribiendo esta presentación de no haber sido por la generosidad —tan inmensa
como discreta— de mi querida amiga y maestra Marisa Herrera, quien sugirió mi nombre a la Editorial
Abeledo Perrot en un profundamente generoso voto de confianza, desafío que acepté como un honor y
desde la pasión que me comunica con las cuestiones relacionadas con la protección de los derechos de los
niños y niñas, y las personas vulnerables en general. Ha sido Marisa el vaso comunicante, durante años,
para las personas interesadas, estudiosas y defensoras del derecho humanitario de las familias desde los
más dispares sitios del país, y en particular, la ensambladora de un núcleo de voces —presentes en algunos
de los capítulos de este libro— amalgamado como un colectivo federal vivo e inquieto, todas queridas
amigas a quienes agradezco también, enormemente, por acompañarme en esta obra y a quienes dedico
con profundo afecto sus resultados.

De acuerdo con el diseño inicial arriba explicado, fueron convocados prestigiosos autores, estudiosos y
apasionados partícipes de la construcción del derecho contemporáneo, para otorgarle a la obra una mirada
enriquecida desde dos vertientes: por un lado, el número y versatilidad de temas y colaboradores y, por el
otro, una selección respetuosa del objetivo de inclusión federal, que fue también uno de nuestros objetivos
iniciales.

Destaco y agradezco, de todos los autores de los capítulos, su voluntad, su compromiso y su

responsabilidad, no sólo a la hora de elaborar sus aportes puntuales sino también en el momento del ida y
vuelta de intercambio de opiniones, ideas y/o sugerencias, que mantuvimos con varios de ellos, en función
del delicado equilibrio entre uniformidad y diversidad de perspectivas en la cobertura del tema, esperable
de una obra colectiva. Por ello, una vez que los especialistas entregaron sus originales, debí unificar el
lenguaje, criterios de redacción, atribuyendo un orden a los capítulos del modo que se consideró más
asociativo, respetando la uniformidad temática, pero sin abandonar cierta ductilidad. Marisa nuevamente
iluminó el camino y aportó sugerencias más que ajustadas y valiosísimas, que fueron recibidas e
incorporadas.

Una aclaración final. Durante todo el tiempo de redacción de los aportes, y de armado de la obra, estuvo
en debate legislativo el otrora Proyecto de Código Civil y Comercial, hoy Código Civil y Comercial de la
Nación, aprobado por ley 26.994. Este libro fue iniciado una vez obtenida la aprobación por parte del Senado
de la Nación del mencionado proyecto. La redacción de todos los capítulos de esta obra tuvo como su guía
el sentimiento común de una anhelada realidad: ver finalmente a aquel Proyecto convertido en el Código
Civil y Comercial sancionado, un hecho histórico finalmente acaecido durante la redacción de la presente
obra. Así, todos los autores trabajaron las cuestiones específicas que les fueron adjudicadas con la
consigna de considerar y ensamblar tanto el derecho civil por entonces vigente como aquel que contaba
con media sanción legislativa. Es que no podría haber sido previsto de otro modo, en el marco de una obra

13 
 
que tiene como motor central el análisis de los derechos de niños y niñas desde una perspectiva respetuosa
de su condición de personas y de sus derechos fundamentales.

Así, mientras se escribían los diversos aportes de esta obra, lejos de visualizar la instancia coyuntural
de debate político como un foco negativo respecto de nuestra tarea, asumimos el tratamiento de todos los
temas propuestos bajo esa doble perspectiva: la del Código Civil y la del Código Civil y Comercial. Por ello,
el lector podrá ver unificadas las referencias, a saber: cuando en la obra se expresa "Código Civil" se hace
alusión al Código Civil vigente hasta el día 31 de julio de 2015; cuando se menciona "Código Civil y
Comercial", se hace referencia al que entrará en vigencia el día 1 de agosto de 2015.

Recordamos que el Código Unificado ha condensado —tal como se lee en sus Fundamentos— el
resultado de la más novedosa doctrina y jurisprudencia forjadas, durante años, sustentada en la protección
adecuada de las relaciones jurídicas a la luz de la perspectiva de derechos humanos, la protección de la
persona, la constitucionalización del derecho privado, los paradigmas de igualdad y no discriminación, el
respeto a la multiculturalidad y la seguridad jurídica (conf. Fundamentos Anteproyecto Código Civil y
Comercial de la Nación). Por lo cual, una obra sobre los derechos de niños y niñas como la presente, se
nutre no sólo con el corpus iuris de protección especial de la doctrina de derechos humanos de infancia,
sino con el plexo legislativo sancionado en el nuevo Código Civil y Comercial, respetuoso de las personas
y sus derechos, reflejo de la visión contemporánea, humanitaria y constitucional del derecho privado.

Esperamos así, que el lector disfrute al "entrar a la casa de palabras" —como dice Galeano en el epígrafe
inicial de esta obra— cuyos ladrillos, múltiples, diversos en texturas, dúctiles, han sido unidos por un
conector común: la protección reforzada de los derechos humanos fundamentales de niños y niñas, sin
fundamentalismos, sin aporías, pero tampoco ortodoxias, desde la humilde finalidad de ofrecer escenarios
para cuestionar, debatir, criticar y, por qué no, sacudir también las estructuras de esta "casa".

Tal como expresa el estudioso de la filosofía Tuillang Yuing Alfaro, "En cierta medida, la infancia permite
la irrupción de modos no sedimentados de hacer filosofía, y modos críticos de hacer educación, llevando a
la necesidad de pensar de manera abierta la infancia, escapando a lo literal y a lo evolutivo. No se trata ya
en este punto de una etapa cronológica, ni de una cierta didáctica de lo lúdico, ni de una infantilización de
la emotividad, sino de una noción orientadora que facilita mantenerse alerta a los estancamientos, a la
rigidez que imposibilita pensar de otro modo, a todo lo que rechaza la transformación y se mantiene lejos
de las crisis".

Silvia Eugenia FERNÁNDEZ

En el histórico octubre de 2014

 
 

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 PRIMERA SECCIÓN - INFANCIA Y DERECHOS HUMANOS

TÍTULO I - INFANCIA, DERECHOS HUMANOS Y ESPECIALIDAD

CAPÍTULO 1 - RECICLANDO TENSIONES EN DERECHOS HUMANOS DE

NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES: ESPECIALIDAD VS. "NIÑOLOGÍA"(1).
POR MARISA HERRERA

Antes de levantar un muro, querría saber quién quedará a cada

lado. Robert FROST(3)

I. OBJETIVOS: DESENTRAÑANDO ENIGMAS AÚN SUBSISTENTES

No es el objetivo de este trabajo hacer un recorrido histórico por el llamado sistema de la

"situación irregular" materializado legalmente durante la vigencia de la ley 10.903, y su pasaje a
un modelo que sería totalmente opuesto conocido como el de la protección integral, que habría
venido a instalar en todo el globo —en algunos ordenamientos con mayor o menor énfasis—
la Convención sobre los Derechos del Niño y en nuestro país, reafirmada tras la sanción de la ley
26.061 de Protección Integral de los Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes en el 2005. Sobre
esta cuestión se ha derramado tal cantidad de tinta que no vale la pena agregar algunas gotas
más(4). Tampoco llevar adelante una defensa acerca de las virtudes que se derivan de pensar a
la infancia y adolescencia desde el crisol de los Derechos Humanos, lo cual hoy ya se sabe,
constituye una perspectiva obligada u obligatoria.

Se trata, de manera nada romántica, de centrarse en las contradicciones, ciertas frustraciones

y dogmas que giran en torno al sistema actual de protección integral que se observan al
compulsar, de manera indudable, la teoría con la práctica.

Para poder comprender con mayor exactitud el entramado que integra este trabajo, es
necesario interrogarse sobre el significado de dos palabras o conceptos claves: especialidad y
"niñología".

La idea de "especialidad" se deriva del sistema en sí, el cual se considera que se centra en
que la protección sea integral y a la vez, especial. Se trata del reconocimiento jurídico a un dato
de la realidad y fácilmente contrastable: los niños y adolescentes constituyen un grupo social
vulnerable(5)debido a su situación especial —valga la redundancia— de ser personas en pleno,
complejo y diferencial desarrollo madurativo hasta alcanzar la plena capacidad y autonomía, a
quienes se les reconoce todos los derechos humanos por el hecho de ser personas humanas,
más un plus que se deriva de tales condiciones particulares. Precisamente, es debido a esta
"especialidad" que la Convención sobre los Derechos del Niño registra determinados derechos
que sólo titularizan los niños, niñas y adolescentes, como el derecho a la educación, el derecho
a la recreación o al juego, el derecho a preservar los vínculos familiares o de afecto en general,
el derecho a mantener contacto con ambos progenitores, el derecho a resguardar y proteger su
"interés superior", por citar algunos de los tantos derechos humanos que se le reservan a los
niños, niñas y adolescentes por su condición de tal y no lo sería si fueran adultos. Y más aún,
derechos que titularizan todas las personas (adultos como niños) como el derecho a la vida, la

15 
 
integridad personal, la identidad, etc., que cuando comprometen o involucran de manera directa
a niños, niñas y adolescentes, estos derechos humanos observan una morfología o aristas
diferentes. ¿Por qué? En razón de la especialidad que gira en torno a los niños, niñas y
adolescentes y que, a la vez, es la causa fuente de las "medidas de protección especial" que
todo ordenamiento debe elaborar y disponer, para que la diferencia teórica tenga su correlato en
la faz práctica. Otra cuestión que también se deriva de la noción de especialidad es la llamada
"jurisdicción especial" o "especializada", cuestión que se abordará en un apartado autónomo y
que también constituye un tema hábil a modo de eslabones de una misma cadena tendiente a
profundizar sobre los aciertos y tensiones del debate aún abierto entre especialidad v. niñología
o en otros términos, equilibrio v. fundamentalismos.

De este modo, la especialidad constituye uno de los pilares sobre los cuales se construye el
llamado "modelo de la protección integral"; más allá de que los límites o condiciones no sean del
todo claras cuando se pretende indagar sobre cuáles son los caracteres o elementos que
integran la noción de especialidad. Tan es así, que ya el Preámbulo de la Convención sobre los
Derechos del Niño en su carácter de herramienta jurídica internacional básica, central y fundante
en la materia, destaca: la necesidad de proporcionar al niño una protección especial ha sido
enunciada en la Declaración de Ginebra de 1924 sobre los Derechos del Niño y en la Declaración
de los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General el 20 de noviembre de 1959, y
reconocida en la Declaración Universal de Derechos Humanos, en el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos (en particular, en los arts. 23 y 24), en el Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales (en particular, en el art. 10) y en los estatutos e
instrumentos pertinentes de los organismos especializados y de las organizaciones
internacionales que se interesan en el bienestar del niño, agregándose que como se indica en la
Declaración de los Derechos del Niño, "el niño, por su falta de madurez física y mental, necesita
protección y cuidado especiales, incluso la debida protección legal, tanto antes como después
del nacimiento", siendo el mismo rasgo distintivo que destaca la Convención Americana de
Derechos Humanos en su art. 19 dedicado a los "Derechos del Niño" en el que se asevera
que Todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requieren
por parte de su familia, de la sociedad y del Estado.

Así, la idea de especialidad es la que campea en todo lo relativo a los derechos humanos de
niños, niñas y adolescentes, tal punto es decisivo a la hora de definir en un caso en concreto qué
es o qué se entiende por el "interés superior del niño"(6), como así también, da lugar a otro
principio básico en esta temática como lo es el de autonomía progresiva(7). Observar, acentuar o
entender la diferencia entre un niño y un adulto (como así también desde adentro, entre un niño
y un adolescente) es clave para desentrañar y resolver los conflictos (jurídicos como no jurídicos)
que atañen y comprometen a personas menores de edad. Esto lo señala de manera elocuente
la Opinión Consultiva nro. 17 referida a la "Condición Jurídica del Niño" emitida por la Corte
Interamericana de Derechos Humanos (en adelante Corte IDH) en fecha 22/8/2002, en diferentes
párrafos, ya que la cuestión de la especialidad presenta diversas aristas o se presenta de
diferentes maneras, todas ellas complementarias, formando un entramado sistémico necesario
que debe ser comprendido en toda su dimensión para una mejor y justa aplicación del concepto
en análisis.

Veamos, en primer lugar y más allá de la especialidad en materia de jurisdicción a la cual se

alude con énfasis en el campo penal, la Corte IDH establece a modo de consideración general
una verdad de Perogrullo —que parecería no ser tal como se ahondará en breve— como lo es
que

La mayoría de edad conlleva la posibilidad de ejercicio pleno de los derechos, también

conocida como capacidad de actuar. Esto significa que la persona puede ejercitar en forma
personal y directa sus derechos subjetivos, así como asumir plenamente obligaciones
jurídicas y realizar otros actos de naturaleza personal o patrimonial. No todos poseen esta
capacidad: carecen de ésta, en gran medida, los niños. Los incapaces se hallan sujetos a
la autoridad parental, o en su defecto, a la tutela o representación. Pero todos son sujetos
de derechos, titulares de derechos inalienables e inherentes a la persona humana (parág.
41).

16 
 
 En consonancia con ello:

Tal como se señalara en las discusiones de la Convención sobre los Derechos del Niño, es
importante destacar que los niños poseen los derechos que corresponden a todos los seres
humanos —menores y adultos— y tienen además derechos especiales derivados de su
condición, a los que corresponden deberes específicos de la familia, la sociedad y el Estado
(parág. 54) concluyéndose entonces, que en razón de las condiciones en las que se
encuentran los niños, el trato diferente que se otorga a los mayores y a los menores de edad
no es per se discriminatorio, en el sentido proscrito por la Convención. Por el contrario, sirve
al propósito de permitir el cabal ejercicio de los derechos reconocidos al niño. Se entiende
que, en virtud de los arts. 1.1 y 24 de la Convención, los Estados no pueden establecer
diferenciaciones que carezcan de una justificación objetiva y razonable y no tengan como
objeto único, en definitiva, el ejercicio de los derechos establecidos en aquélla (parág. 55).

Diferencia que estaría asentada en la siguiente precisión:

Evidentemente, hay gran variedad en el grado de desarrollo físico e intelectual, en la

experiencia y en la información que poseen quienes se hallan comprendidos en aquel
concepto. La capacidad de decisión de un niño de 3 años no es igual a la de un adolescente
de 16 años. Por ello debe matizarse razonablemente el alcance de la participación del niño
en los procedimientos, con el fin de lograr la protección efectiva de su interés superior,
objetivo último de la normativa del Derecho Internacional de los Derechos Humanos en este
dominio (parág. 101).

Esta idea es seguida de manera más poética o menos jurídica, por el entonces magistrado
Cançado Trindade(8)en su voto concurrente cuando alude a la importancia del paso del tiempo.
Al respecto dice:

Todos vivimos en el tiempo. El pasar del tiempo afecta nuestra condición jurídica. El pasar
del tiempo debería fortalecer los vínculos de solidaridad que unen los vivos a sus muertos,
acercándolos. El pasar del tiempo debería fortalecer los vínculos de solidaridad que unen a
todos los seres humanos, jóvenes y ancianos, que experimentan un mayor o menor grado
de vulnerabilidad en diferentes momentos a lo largo de su existencia. Sin embargo, ni
siempre prevalece esta percepción de los efectos implacables del pasar del tiempo, que a
todos nos consume. De modo general, es al inicio y al final del tiempo existencial que uno
experimenta mayor vulnerabilidad, frente a la proximidad del desconocido (el nacimiento y
la primera infancia, la vejez y la muerte). Todo medio social debe, así, estar atento a la
condición humana. El medio social que se descuida de sus niños no tiene futuro.

He aquí un primer interrogante que se deriva de la idea de "especialidad": ¿cuántas

diferencias y de qué tenor deben ser, que ameriten un tratamiento distintivo si se trata o involucra
a un adulto o una persona menor de edad? ¿Cómo se puede medir si ese tratamiento
diferenciado implica de por sí una mejora en términos de derechos humanos de niños, niñas y
adolescentes o un "tutelarismo" solapado? ¿La diferencia está en que ambos, adultos como
niños, deban ejercer por sí los derechos que se trate? ¿Que un niño o adolescente ejerza sus
derechos a través de un adulto que por lo general, suele ser una persona de su círculo más
íntimo como lo es un familiar o un referente afectivo, constituye de por sí una decisión
"adultocéntrica" que corre del centro de la escena al niño o en definitiva, una postura más que
desprotege a quien se pretende brindarle una protección especial?

Para poder intentar algunas posibles respuestas a este cúmulo de enigmas, es necesario
ahondar en la otra noción que en este trabajo se pretende interpelar y que es aún poco conocida
o al menos, ha ocupado menos la atención como la de especialidad. Nos referimos a la llamada
"niñología"(9).

Bajo este término, se pretende destacar, señalar o adjetivar aquellas posturas que se fundan
en una interpretación personal de lo que dice la Convención sobre los Derechos del Niño, sin
conocer ni tenerse en cuenta al menos, el desarrollo legislativo, jurisprudencial y doctrinario
generado en otros campos imprescindibles de ser hurgados para la resolución del planteo como

17 
 
lo es el derecho civil o penal, según el caso. Sucede que al perderse de vista el análisis sistémico
del ordenamiento jurídico, se cae en afirmaciones dogmáticas de tinte generales que en vez de
dar luz y lograr la real satisfacción de derechos humanos de niños, niñas y adolescentes, en la
práctica sólo traen consigo una gran desprotección y reafirmación de la vulneración de derechos.

Esta afirmación debe ser complementada con otra particularidad: las limitaciones naturales o
ínsitas que conllevan de por sí los instrumentos internacionales de derechos humanos como lo
es la Convención sobre los Derechos del Niño. Más aún este documento en especial, ya que
para gozar de la fuerza que tiene en el ámbito internacional fruto de su numerosa ratificación, ha
tenido que dejar de lado el ser muy preciosista o al menos, avanzar en la regulación de algunos
derechos y/o instituciones, so pena de que varios Estados no se sumen a ella o deban realizar
tantas reservas que en la práctica, se desvirtúa su espíritu. Una clara excepción a esta amplitud
normativa es el art. 12, que como bien se expone en el primer parágrafo de la Observación
General 12 cuyo objetivo consiste en profundizar sobre la aplicación de este articulado:

El artículo 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño ("la Convención") es una
disposición sin precedentes en un tratado de derechos humanos; apunta a la condición
jurídica y social del niño, que, por un lado, carece de la plena autonomía del adulto pero,
por el otro, es sujeto de derechos (...).

¿Por qué se tilda al art. 12 de una disposición "sin precedentes en un tratado de derechos
humanos"? Ensayando una respuesta plausible, se puede afirmar que por lo general, los tratados
internacionales de derechos humanos reconocen derechos y consigo, sientan obligaciones sin
entrar a profundizar mucho acerca de cómo o a través de qué tipo de acciones positivas el Estado
Parte debe hacer frente a la satisfacción o incluso prevención de los derechos humanos que
regula. En este sentido, el art. 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño va más allá de
esta connotación o postura general o amplia, avanzando sobre cómo debe ser, qué implica y
hacia quién o quiénes va dirigido el derecho a ser oído de niños, niñas y adolescentes como una
clara manda a los poderes estatales. Al respecto, cabe recordar que esta disposición(10)comienza
estableciendo una garantía a ser cumplida por los Estados Partes, como lo es el derecho de
niños, niñas y adolescentes a expresar su opinión para los que estén en condiciones de formarse
un juicio propio, agregándose que tal expresión debe serlo en todo procedimiento judicial o
administrativo que los afecte, de diversa manera: 1) directamente, 2) a través de un
representante, y 3) un órgano apropiado. Como se puede observar, y citándose la doctrina del
Tribunal Europeo de Derechos Humanos que tanto sigue de cerca la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, como así también la Corte Federal(11), normativas como la del art. 12
reducen considerablemente el margen de discrecionalidad de los Estado Parte, siendo el texto
una disposición clara y elocuente: los niños y adolescentes deben ser escuchados en todo
proceso judicial o administrativo que los involucre, siendo una obligación más concreta y
compleja a la vez que las más típicas de los tratados internacionales de derechos humanos que
hacen afirmaciones generales como el derecho de todo niño a un nivel de vida adecuado, a la
salud, a la educación por citar alguno de los tantos derechos humanos que prevé la Convención
centrada en la infancia y adolescencia.

II. ESPECIALIDAD NO SIGNIFICA UN NUEVO "DERECHO DE MENORES"

CON OTRA DENOMINACIÓN

Para no incurrir en los mismos errores o reduccionismos analíticos que han girado en torno al
llamado "derecho de menores" que tanto han auspiciado autores como D'Antonio(12), Álvarez,
Molina y Carranza(13)por citar algunos autores clásicos que se han destacado, entre otras cosas,
por defender la idea de un derecho autónomo "de menores", como si los derechos económicos
sociales y culturales no tuvieran nada que decir o para aportar en la construcción de
intervenciones complejas y sistémicas, no sólo jurídicas, ante situaciones de alto grado de
vulnerabilidad que llegaban a la justicia por la lógica que imponía la ley 10.903 que se sintetiza
con la conocida "judicialización de la pobreza"(14). Esta misma falencia, de proponer una visión

18 
 
parcial de los derechos humanos de niños, niñas y adolescentes y su estudio o abordaje desde
un nivel más abajo, el infraconstitucional, es el que se estaría observando, paradojalmente,
desde el extremo opuesto que aquí se lo sintetiza bajo el término "niñología".

Sucede que el derecho de niños, niñas y adolescentes no es un derecho autónomo —falacia

que se sostenía en el marco del modelo anterior o pre Convención sobre los Derechos del Niño—
sino que los diferentes conflictos de tinte jurídicos que comprometen de manera directa a este
grupo social vulnerable pueden ser de naturaleza civil, penal o administrativo. En otros términos,
que las instituciones del derecho civil, como puede ser la responsabilidad parental (para utilizar
términos más contemporáneos y no peyorativos como el de patria potestad), la adopción, la
filiación o incluso el divorcio, que si bien es una figura que involucra cuestiones de adultos
también incide de manera directa en los hijos menores de edad, es decir, a niños o adolescentes,
deben verse transversalizadas por el cúmulo de pilares sobre el cual se edifica el modelo de la
protección integral: condición de sujetos de derecho, el principio de interés superior del niño, y la
reiterada especialidad juntamente con el principio de autonomía progresiva.

De este modo, no hay un nuevo derecho de niños, niñas y adolescentes en los mismos
términos —o similar— a aquel derecho de menores que se construyó y defendió durante
tantísimos años y que trajo consigo la consideración de que este supuesto derecho autónomo
era, en definitiva, un derecho menor. Salir de esta lógica, obliga a no caer en el error o
reduccionismo analítico por el cual, se entiende por especialidad la construcción de un nuevo
derecho autónomo sino, precisamente, defender la postura o fuerza contraria.

En otras palabras, la especialidad se la observa en cada uno de los diferentes campos del
derecho, no en ser una nueva rama. Ya hemos sido protagonistas de cómo empobrece el debate
esta última manera de comprender los derechos humanos de niños, niñas y adolescentes.

¿Qué formación debería tener un "niñólogo"? Conocer a fondo la Convención sobre los
Derechos del Niño no sólo no es suficiente, sino que es contraproducente porque hay una gran
parte de los conflictos que atañen a niños y adolescentes que quedan invisibilizados por parte
de operadores jurídicos; mostrando una clara formación incompleta. En definitiva, esta evidente
carencia formativa perjudica, principalmente, a quienes se pretende proteger dada la ignorancia
o el desconocimiento del tratamiento normativo, jurisprudencial y doctrinario de una gran
cantidad de problemáticas que involucra a niños, niñas y adolescentes que se desarrollan dentro
de los ámbitos tradicionales del derecho, el derecho civil o penal y de manera menos usual, el
derecho administrativo.

Ésta no sería sólo una advertencia o crítica de carácter teórica con fuerte impacto en el plano
práctico en lo relativo a la formación de los operadores, sino también para la propia legislación
especializada. El claro ejemplo de esta confusión, es la regulación de la figura del abogado del
niño cuyo inc. c) del art. 27 de la ley 26.061, señala como un elemento esencial para la asistencia
letrada que éste sea "preferentemente especializado en niñez y adolescencia". ¿Hay una
especialidad en niñez y adolescencia como si fuera una materia en particular, o un derecho
autónomo? ¿O con mayor precisión, habría una formación integral, con mayor versación en
derecho civil, penal o administrativo, cuya nota tipificante y que campea todo proceso de
capacitación gira en torno a la noción de especialidad en los términos ya mencionados y que
explicita la Corte IDH?

La "niñología" no sólo constituye de por sí un reduccionismo analítico, sino también un

reduccionismo en la formación de los operadores jurídicos como no jurídicos. Reduccionismo
que se ha logrado —y con el temor cierto de que se consolide— al concentrar todo el debate en
torno a los derechos humanos de niños, niñas y adolescentes en la faz legal y jurídica. Así, se
ha volcado de manera unidireccional en los avances legislativos como la ley 26.061 y sus pares
en los ámbitos locales, una fuerza y confianza desmesurada, rayando con miradas que pueden
ser bien tildadas de románticas o de mínima, superficiales.

El tratamiento socio-jurídico-psico-ético de las personas menores de edad en una época y

lugar determinado no pasa sólo por la ley. Éste constituye un buen termómetro, pero no es la
única herramienta a ser tenida en cuenta para poder introducir cambios radicales en todos estos

19 
 
ámbitos, lo que implica preguntarse o responderse acerca de qué lugar ocupa este especial
grupo social.

¿Por qué lo legal y lo jurídico siempre han protagonizado la historia de las personas menores
de edad? ¿Acaso los otros ámbitos no tienen mucho para aportar y colaborar de manera activa
para salir de este reduccionismo analítico? He aquí un nudo crítico que puede ser desanudado
y este trabajo pretende ser un humilde aporte en ese sentido.

III. CUANDO LOS ESLÓGANES PRIMAN Y EL CONTENIDO AÚN NO

APARECE EN TODO SU ESPLENDOR

El primer gran eslogan que muestra el sistema de protección integral ha sido el principio rector
en la materia del "interés superior del niño". Se le debe a Beloff el haber advertido de manera
ácida y sabia, que este principio se habría convertido rápidamente, en un verdadero "cheque en
blanco"(15). Arma de doble filo que corre la misma suerte de todos aquellos conceptos
indeterminados, vagos e imprecisos que abundan en el campo del derecho, alentado por una
definición ampliamente aceptada que en el fondo, no aclaraba demasiado o no era hábil para
sortear o desentrañar el entramado cierto que encierra este principio, columna vertebral del
mencionado sistema de protección especial como el que propuso el chileno Cillero Bruñol al
sostener que el interés superior del niño es la plena satisfacción de sus derechos, agregándose
que este principio constituye una garantía de la vigencia de los demás derechos que consagra e
identifica el interés superior con la satisfacción de ellos; es decir, el principio tiene sentido en la
medida en que existen derechos y titulares (sujetos de derechos) y que las autoridades se
encuentran limitadas por esos derechos(16).

Dadas estas tres consideraciones negativas: 1) la ambigüedad del principio, 2) las limitaciones
o insatisfacción práctica de la definición ensayada, y 3) el abuso del principio rector, formando
parte de la mayor cantidad de decisiones judiciales, sin importar o indagarse demasiado en su
contenido sino simplemente en su forma o mención llegando a estar presentes en resoluciones
que entre sí eran totalmente contradictorias; Beloff, Deymonnaz, Freedman, Herrera y Terragni
intentaron una definición más sustancial o sustanciosa que procure precisar su significado. Así,
se dice que

el ISN puede ser definido como un mandato al Estado de privilegiar determinados derechos
de los niños frente a situaciones conflictivas en las que se deban restringir o limitar derechos
individuales o intereses colectivos. De este modo, ostenta un contenido normativo específico
que supone que determinados derechos de los niños sean de un "interés superior" al
contraponerse con otros derechos individuales e intereses colectivos(17).

De esta manera, indagar cuál es el mejor o interés superior en cada caso en concreto, conlleva
un innegable ejercicio de ponderación de derechos, cuyo análisis debe quedar explicitado al
resolver la contienda que se trate, so pena de incurrirse en una liviandad argumentativa que tira
por tierra cualquier decisión que se adopte en este contexto.

Como se puede observar, la historia del sistema o modelo de protección integral nace presa
de un eslogan que fue —y aún sigue siendo— complejo desentrañar o directamente, salirse de
él.

El otro eslogan gira en torno a la noción "adultocéntrico". Se suele utilizar este término de
manera despectiva para puntualizar o destacar la mirada del adulto por sobre la del niño,
presumiendo iure et de iure, que la decisión del adulto es contraria o perjudicial para el niño; es
decir, invirtiendo la carga probatoria que rige en el campo del derecho civil acerca de la
presunción de buena fe. Esta consideración a modo de eslogan merece algunas observaciones
críticas, o al menos, no tan superficiales como la que encierra todo eslogan que no permite

20 
 
matices ni diferencias que en definitiva, y como se verá en breve, están en total consonancia con
el mejor o superior interés del niño.

En primer lugar, un dato de la realidad que muy bien expone la mencionada Opinión
Consultiva 17. Las personas menores de edad se encuentran en una especial situación de
vulnerabilidad en atención su calidad de personas en desarrollo mediante la incorporación
progresiva e in creciendo de habilidades, información y herramientas de diversa índole para
alcanzar plena autonomía. Esto implica, de por sí, que en un primer estadio o etapa, los niños
cuentan con nulas o escasas habilidades, información y herramientas para comprender y
manejarse en el mundo exterior, mostrando una dependencia casi total de los adultos. ¿Aceptar
este dato de la realidad es ser de por sí "adultocéntricos"? La respuesta negativa se impone.
Justamente, si no se depositara en los adultos la confianza en el cuidado y acompañamiento en
la adquisición progresiva de tales habilidades, información y herramientas, se estaría violando
una gran cantidad de derechos humanos que titularizan niños, niñas y adolescentes.

¿Acaso otro principio básico que pregona la Convención sobre los Derechos del Niño e
integraría uno de los tantos pilares del llamado modelo o sistema de protección integral no es la
preservación y fortalecimiento de los núcleos sociales básicos o primarios de los niños y
adolescentes, es decir, su familia en sentido amplio —nuclear como extendida—(18)? ¿Esta
noción de familia no se refiere en concreto, a sus integrantes que son los adultos responsables?

Más aún, hay otra gran cantidad de "adultos" que el propio sistema de protección integral
revaloriza: los integrantes de los servicios locales u organismos administrativos de protección,
los maestros, los médicos, el propio Estado en definitiva que se materializa en una gran cantidad
de operadores jurídicos como no jurídicos que toman decisiones y que son, sin lugar a dudas,
adultos. Incluso, los jueces que en determinados conflictos de mayor envergadura también son
los que deben decidir la contienda que, junto a sus equipos técnicos también son adultos. Y así,
la vida de los niños y adolescentes está signada por la presencia e intervención de "adultos".
¿Eso es negativo de por sí? Nuevamente, la respuesta negativa se impone.

De este modo, fácil se advierte que el término "adultocéntrico" en sí no dice nada. La cuestión
reside en indagar y profundizar qué hay detrás, cómo se construye y qué consecuencias tiene la
decisión que adopta un adulto, siempre teniéndose en cuenta al niño o adolescente en su
individualidad, es decir, importando su edad, madurez, contexto psico-social, como así también
qué actos o actividades están comprometidos.

Esta última consideración como la tipología y entidad del acto de que se trate no es un dato
menor sino, por el contrario, central. No se trata de manera genérica de diferenciar los actos que
comprometen derechos personalísimos de aquellos de carácter o contenido patrimonial. Esta
distinción es falaz, amén de simplista. ¿Un adolescente puede decidir hacerse un tatuaje? Este
interrogante conlleva consigo otra inquietud que suele quedar invisibilizada: quién firma el
contrato con el negocio o la persona que lo realiza y por ende, quedaría obligado al pago por
este servicio.

Esta misma complejidad es puesta de resalto en el Código Civil y Comercial de la

Nación(19)cuando en materia patrimonial y el ejercicio autónomo de este tipo de derechos por
parte de personas menores de edad, dispone como principio que la plena capacidad negocial se
adquiere cuando se alcanza la mayoría de edad, es decir, a los 18 años, receptando como
excepción todos los llamados "actos de bolsillo", los que hacen a la vida cotidiana de los niños y
adolescentes como comprar golosinas en un kiosco o utilizar un transporte público. Todos estos
actos son contratos y tienen contenido económico y patrimonial pero quedan fuera de la regla
general de la falta de capacidad para celebrarlos. ¿La razón? El principio de realidad y la
necesidad de que las leyes —dado su fuerte valor pedagógico— acompañen la idea de desarrollo
progresivo ascendente que las personas menores de edad van adquiriendo con el paso del
tiempo. Esto es un claro ejemplo que el dilema no es "adulto" v. "niño", sino que el gran desafío
—y de ahí la gran complejidad que ello conlleva— consiste en conectar las diferentes variables
mencionadas (edad, madurez, contexto social y tipo de actos) para diseñar reglas acordes con
el interés superior del niño.

21 
 
 En otras palabras y de manera coloquial, se puede aseverar sin hesitación alguna, que es tan
violatorio al reiterado interés superior del niño, "dar de menos", no reconocer la posibilidad de
ejercer derechos de manera autónoma cuando los niños o adolescentes están preparados para
ello, como "dar de más", exigirles comportamientos o responsabilidades que los niños o
adolescentes no pueden sostener. Ambas vertientes son negativas o perjudiciales en término de
satisfacción de derechos humanos de niños, niñas y adolescentes. Una vez más, se muestra de
manera clara cómo los fundamentalismos son posturas que contradicen o conculcan el sistema
de protección integral.

IV. CUANDO LAS NOCIONES DE REPRESENTACIÓN,

COMPLEMENTARIEDAD Y AUTONOMÍA NO TERMINAN DE ARRIBAR

Es sabido que el principio de autonomía de la voluntad interpeló de manera profunda el

régimen jurídico en materia de capacidad/incapacidad civil en lo relativo a las personas menores
de edad. Esta puesta en crisis implicó, incluso, la revalorización o ampliación del escasísimo casi
nulo ámbito de ejercicio de derechos por parte de los propios niños y adolescentes según la
regulación civil aún vigente y a la par, el también escueto campo permitido en el que consienten
los propios interesados menores de edad con la asistencia de sus padres o representantes
legales configurando un acto jurídico complejo.

Así, la aplicación del principio de autonomía progresiva atravesando todo el régimen legal de
la capacidad/incapacidad —tanto en lo que respecta al derecho de fondo como de forma o
procesal— ha provocado nuevas inquietudes, reinterpretaciones doctrinarias y jurisprudenciales,
como así también ha auspiciado modificaciones legales de relevancia, principalmente en el
campo de los derechos personalísimos como el decreto 1089/2012 que introduce importantes
cambios a la ley 26.529 de Derechos del Paciente en su relación con los Profesionales e
Instituciones de la Salud o de manera más reciente y elocuente, la ley 26.743 de identidad de
género cuyo art. 5º se refiere en especial a la situación de las personas menores de edad(20). Es
más, tal es el impacto o incidencia del principio de autonomía progresiva en el derecho en
general, que varios trabajos de esta obra colectiva se van a dedicar a profundizar las diversas
aristas que promueve este principio. Aquí sólo se lo menciona para poder seguir ahondando en
este camino crítico en torno a los "fundamentalismos" que aún persisten en el campo de los
derechos humanos de niños, niñas y adolescentes.

En este contexto de ebullición, cabe preguntarse qué postura adopta el Código Civil y
Comercial de la Nación.

En primer lugar, el texto le da contenido jurídico a la noción de "adolescencia" —hasta este

momento de tinte sociológico— entendiéndose que integran este campo las personas menores
de edad de entre 13 y 18 años (conf. art. 25) y antes de ello, se consideran que son niños.
Mediante esta distinción (un tanto diferente a los 14 años que divide a los "menores" en púberes
e impúberes), el Código unificado introduce varias permisiones para el ejercicio de derechos por
parte de los propios adolescentes como ser: el derecho a iniciar acción autónoma a los fines de
conocer los orígenes por parte del adolescente adoptado (art. 596), el reclamo alimentario en el
supuesto especial de que un hijo adolescente esté fuera del país o alejado de sus progenitores
(art. 667) y de manera bien flexible, a quien cuenta con edad y grado de madurez, receptando la
legislación civil de fondo un sistema jurídico de carácter infraconstitucional que se salga de la
variable rígida de la edad para asignar o habilitar el ejercicio de derechos por parte de los propios
protagonistas. En este último ámbito podemos citar: la posibilidad de que quien carece de
apellido pueda solicitar la inscripción del que está usando (art. 66); la importancia de estos dos
elementos para la celebración del matrimonio como para decidir su nulidad (arts. 403 y 425);
para el acceso a conocer los orígenes del adoptado (art. 596); actuar como parte en el juicio de
adoptabilidad como el de adopción; estar en juicio contra los progenitores (art. 679) y el deber
de informar cuando los padres celebran contratos con terceros en representación de sus hijos
(art. 681).

22 
 
 Las dos grandes puertas de ingreso a este régimen más permeable es el art. 26 referido al
ejercicio del derecho al cuidado del propio cuerpo de personas menores, que sienta como
principio general en la primera parte del segundo párrafo al disponer: No obstante, la que cuenta
con edad y grado de madurez suficiente puede ejercer por sí los actos que le son permitidos por
el ordenamiento jurídico (...) y el art. 639 dentro del Título relativo a la "Responsabilidad parental"
cuyo inciso sienta a modo de principio: la autonomía progresiva del hijo conforme a sus
características psicofísicas, aptitudes y desarrollo. A mayor autonomía, disminuye la
representación de los progenitores en el ejercicio de los derechos de los hijos.

A nuestro entender, el ejemplo de regulación equilibrada en el marco de la compleja tensión

entre autonomía de la voluntad (autonomía progresiva) y orden público (protección por un
tercero, Estado, padres u otros adultos), es la referida al ejercicio de la responsabilidad de los
padres adolescentes que propone la legislación reformada. El art. 644 se asienta en cuatro ejes
que se entrelazan entre sí: 1) el principio de igualdad de los hijos de padres adolescentes
matrimoniales como extramatrimoniales, creando un régimen especial con total independencia
de la orientación sexual y estado civil de los progenitores; 2) el principio de autonomía progresiva
de los padres adolescentes en todo lo relativa a los actos de la vida cotidiana de los hijos, siendo
estos padres adolescentes quienes están facultados en primer lugar, a llevar adelante actos
básicos que hacen a la presencia y consolidación del lazo afectivo entre padres e hijos; 3) el
principio de doble protección, tanto a los padres adolescentes como a los nietos por parte de los
adultos (abuelos) en atención a que aquí existen dos generaciones vulnerables (los padres
adolescentes y sus hijos), cabiéndole a los abuelos un doble rol: a) de control, pudiéndose oponer
a la realización de actos que resulten perjudiciales para el niño, y b) de intervención, cuando los
padres adolescentes omiten realizar las acciones necesarias para preservar el adecuado
desarrollo del nieto; y 4) el principio de complementariedad, ya que siendo los padres
adolescentes personas menores de edad y en consecuencia, integrantes de un grupo social
vulnerable, determinados actos jurídicos de envergadura deben ser prestados por los propios
padres adolescentes juntamente con el asentimiento de uno de los adultos —responsables
legales de éstos—, como ser la decisión libre e informada de dar en adopción al hijo/nieto,
intervenciones quirúrgicas que ponen en peligro su vida, u otros actos que pueden lesionar
gravemente los derechos de los más pequeños y por ende, más vulnerables aún ante la falta de
edad y madurez. Este tipo de normativas es la muestra cabal, de que los derechos humanos de
niños, niñas y adolescentes no se encuentran signados por la supuesta contradicción o choque
entre menores de edad v. adultos o padres v. hijos. Ésta es una perspectiva un tanto simplista y
superficial de las relaciones de familia que termina por perjudicar, como siempre, al más débil;
es decir, a los niños, niñas y adolescentes. Claro está, este principio observa varias y graves
excepciones como las que se derivan de situaciones de maltrato y abuso, o la imposibilidad de
cumplir con el rol de cuidado esencial que le cabe a los adultos responsables.

Regresando a la cuestión de la capacidad civil de las personas menores de edad a la luz de

la legislación reformada, la regla sigue siendo que los niños, niñas y adolescentes actúan a través
de sus representantes legales (conf. primer párrafo del art. 26). El gran cambio que introduce la
reforma no se encuentra en la regla sino en la cantidad y calidad de sus excepciones que como
se sintetizó unos párrafos más arriba, son varios los actos en que el ordenamiento habilita a las
personas menores de edad a tener una presencia activa, debiéndose agregar a este extenso
listado la derogación de la figura del "usufructo paterno"(21)que no se deriva del principio de
autonomía progresiva sino de uno más básico, general y anterior a éste: la condición de sujetos
de derecho y su interés superior.

A qué se debe el mantenimiento de la regla del ejercicio por representación: el principio de

realidad entrecruzado con el interés superior del niño en la práctica, en el plano de la efectiva
protección, alejándose de "fundamentalismos" que terminan por desproteger o traer más caos
que soluciones concretas.

Imaginemos por un momento qué sucedería o qué interrogantes se derivarían si la regla fuera
que todo niño es capaz y por lo tanto, que está facultado para ejercer por sí todos los derechos,
excepto aquellos que sean expresamente prohibidos o limitados por la legislación civil. En primer
lugar, habría que observar que las prohibiciones o las excepciones a la regla no sean tantas que
en definitiva, éstas sean la regla.

23 
 
 En segundo lugar, el contrato educativo con una escuela privada tendría validez si lo firma,
en principio, el niño, al igual para asociarse a un club, contratar los servicios de una maestra
particular, tomar cursos de idioma, realizar alguna intervención quirúrgica y contratar al médico
si es que la obra social o prepaga (que habría elegido y contratado el niño) no lo cubre, por
ejemplo. Estos y tantísimos actos más muestran de manera sencilla y elocuente la abierta
desprotección y verdadero caos que se derivaría de reconocer como regla la capacidad de
ejercicio de los niños, al confiarles una cantidad de decisiones y responsabilidades que exceden
ampliamente la habilidad para tomarlas. ¿Acaso no era que los padres o representantes legales
son los principales cuidadores de sus hijos? ¿Por qué se presume, ab initio y en abstracto, que
todo progenitor no puede tomar decisiones beneficiosas para sus hijos y para ello estar
facultados para representarlos?

Estas afirmaciones que parecerían ser una obviedad, no lo serían tanto de conformidad con
algunas de las críticas esgrimidas durante el largo y arduo debate del proyecto de reforma del
Código Civil desde que llegó al Congreso de la Nación.

En lo que respecta al régimen de la capacidad de las personas menores de edad, siendo éste
un ámbito muy proclive para esgrimirse argumentos "fundamentalistas", se pueden observar
hasta aseveraciones que se caen por su propio peso porque lo único que dejan entrever son
comentarios negativos sin ningún atisbo de seriedad.

Veamos, un autor que siempre se ha dedicado al tema penal juvenil incursionó en el derecho
civil al presentar una ponencia en el marco de las audiencias públicas realizadas ante la Comisión
Bicameral creada para analizar el proyecto de reforma de la legislación de fondo, en la que
sostuvo:

En el art. 24 se entiende por menor de edad quien no cumplió 18 años, aclarando que los
mayores de 13 años son adolescentes. Por otra parte, se quita la distinción entre menores
de edad impúberes (menos de 14 años) y adultos (mayores de 14). En este sentido, el
reconocimiento de la categoría de 'adolescente' implica una innovación, ya que la misma no
está contemplada en la Convención de los Derechos del Niño, sin embargo, resulta
anacrónico que el proyecto mantenga la categoría de menor. En el art. 24 del proyecto
hubiese sido deseable que se estableciese que las personas menores de edad son capaces
progresivamente para ejercer sus derechos, de este modo se los definiría por su capacidad.

Fácil se puede concluir al compulsar el Anteproyecto como el Proyecto aprobado en la Cámara

de Senadores el 28/11/2013, que desaparece el término "menores" a secas, adoptándose el
concepto de personas menores de edad (relacionando siempre y de manera directa esta noción
de menores a un dato objetivo como lo es la edad) o el de "niños", tal como surge de manera
precisa del art. 25 sobre "Menor de edad y adolescente" disponiéndose que Menor de edad es
la persona que no ha cumplido dieciocho años. Este Código denomina adolescente a la persona
menor de edad que cumplió trece años. Y se agrega: Por otra parte, a lo largo del articulado se
vislumbra un criterio mixto entre capacidad progresiva según el discernimiento real del niño en
el caso concreto y un sistema de presunciones de capacidad, establecidas a edades
prefijadas(22). Exacto. Un Código Civil no es un tratado internacional de derechos humanos el que
puede perfectamente, no definir qué se entiende por adolescente. Sí una ley básica y
fundamental para el día a día de la vida de la gente, debe establecer ciertas reglas y pautas que
permitan brindar un marco mínimo de previsibilidad. La edad es una variable no discriminatoria
para alcanzar este objetivo, más allá de que pueda flexibilizarse cuando es interceptada por la
noción de madurez. ¿Acaso se podría no decir nada acerca de a qué edad o desde cuándo una
persona puede celebrar válidamente el contrato de compraventa? Si fuera según el caso, se
estaría incurriendo en un régimen totalmente discrecional, brindándole un fuerte poder a los
adultos (¿acaso no se pretende evitar lo inevitable, la intervención de los adultos?) e
incurriéndose en una abierta inseguridad jurídica que no sólo perjudica a los niños y
adolescentes, sino a sus propios representantes legales y los terceros que no querrían celebrar
ningún tipo de acto que involucrara directamente a este grupo social vulnerable.

Esta misma lógica (sin mucha lógica si lo que se busca en definitiva, es la real protección
integral de niños, niñas y adolescentes), es la que sigue Musa cuando en su ponencia presentada

24 
 
también en la bicameral por una Fundación —aunque en ese momento ocupaba un cargo público
referido justamente, al tema infancia y adolescencia(23)—, centra su atención en la figura de la
adopción e incurre en consideraciones generales vacías de contenido como ser: el instituto de la
adopción debe ser resignificado, como una respuesta individual a un problema dramático
individual, que jamás debería adquirir carácter general. ¿Qué se pretende transmitir con esta
aseveración? ¿Acaso no todas las instituciones del derecho de familia son generales, más allá
de su aplicación a situaciones particulares o a lo sumo, a un grupo de personas de manera
colectiva pero que deben hallarse cada una en determinada situación para que este reclamo
general las involucre?

Más compleja pero igual de fundamentalista denota la siguiente afirmación:

vale aclarar que el objetivo excluyente de cualquier ley de adopción sancionada a la luz de
los derechos de los niños debería haber sido la protección integral de sus derechos siendo
respetuosa del derecho a crecer y desarrollare en la familia biológica, objetivo que
difícilmente se logra sin en vez de prever la participación de ésta y el acceso a políticas
públicas que les permitan a los niños devenir adultos en su familia de origen se preocupa
por los valores de celeridad, economía de trámite y seguridad(24).

Una vez más se incurre en la falacia de los "versus" familia de origen v. tiempo, seguridad y
adopción como si ambas no pudieran coexistir y más aún, formar parte del mismo entramado
jurídico para alcanzar la real protección integral de niños, niñas y adolescentes. Justamente, lo
más difícil de lograr es amalgamar ambas cuestiones, preservar los vínculos de origen cuando
ello sea posible a través de políticas de fortalecimiento familiar y si ello no es factible, satisfacer
el derecho último de todo niño a vivir en familia, constituye uno de los pilares sobre los cuales se
edifica el régimen jurídico reformado en materia de adopción. Para corroborar esta conclusión
sólo es necesario compulsar el modo en que se regula el proceso de declaración de la situación
de adoptabilidad. En otros términos más sencillos, si todas las familias fueran "estilo Ingalls"(25),
la adopción no tendría cabida o incluso, debería ser prohibida por la propia Convención sobre
los Derechos del Niño, lo que no sucede (conf. arts. 20 y 21) ni ha sido la postura legislativa
seguida por ningún Estado democrático ni sostenida por ningún autor de reconocida trayectoria
o que conozca en profundidad sobre el tema. Misma mirada crítica y basada en los mismos
fundamentos cabe esgrimir en torno a la propuesta en esta ponencia de regular un solo tipo
adoptivo que no extinga los vínculos con la familia de origen. ¿Acaso no constituye una mejor
técnica legislativa a tono con la diversidad y complejidad de situaciones en las cuales se puede
encontrar un niño o adolescente, mantener los dos tipos adoptivos —simple y plena— y no
restringirlo a uno sólo, máxime si como acontece en la Reforma, tanto la simple como la plena
pueden receptar efectos típicos o propios de la otra (plena menos plena o simple más simple)(26)?

Planteos fundamentalistas como los sintetizados en este apartado dan cuenta, de manera
rápida y sencilla, cómo la preocupación sincera por la satisfacción de los derechos humanos de
niños, niñas y adolescentes queda en un segundo plano, priorizándose eslóganes y posturas
rígidas que sólo reflejan dogmas o principios en abstracto, sin importar la necesidad real de
quienes se pretende proteger. ¿Qué diferencia ontológica hay en las formas entre estos autores
y los clásicos de la era "tutelarista"? Lamentablemente, éste sería un cabal ejemplo de aquello
que se suele decir: a veces, los polos opuestos se parecen.

Como cierre de este apartado, cabe destacar que este tipo de planteos en términos
"absolutos", también se lo observa en el campo de otro grupo vulnerable como son las personas
con padecimientos mentales. En este marco, varias voces autorales fundándose en los Derechos
Humanos, han criticado que el Código Civil y Comercial mantiene, con carácter hiper restrictivo,
la figura de la declaración de incapacidad(27). ¿Cuál es la capacidad residual por la cual se deba
apelar a la restricción de determinados actos que tiene una persona en estado vegetativo o con
un severísimo daño cerebral? ¿Acaso no hubiera sido un eufemismo decir que se restringe la
capacidad en forma total sólo para salir del término incapacidad pero que, en la práctica hubiera
significado o hubiere tenido los mismos efectos jurídicos que el declarado incapaz? El término
"incapaz" significa que la persona no tiene capacidad de ejercicio y por ende, toda decisión que
se adopte sobre su persona, tanto en la faz personal como patrimonial, debe ser llevada adelante
por un representante. Esto es así en protección de la persona que se encuentra en un grado de

25 
 
vulnerabilidad extremo y que pedirle que tome alguna decisión cuando es imposible, no sólo
constituye una utopía sino una abierta violación al principio de realidad. ¿No es función de la ley
ordenar conductas sociales para que las personas puedan coexistir y convivir de la mejor manera
posible? Reconocer la posibilidad de ejercer un derecho cuando se está imposibilitado para
hacerlo constituye una auténtica desprotección.

Algunos sostienen que al menos se debería haber modificado la palabra "incapacidad" ya que
en torno a ella se han cometido una gran cantidad de abusos o violaciones al principio de libertad,
autonomía, integridad, por citar algunos de los derechos humanos más comprometidos. Estos
excesos no se combaten con un cambio terminológico. Es más, viendo la experiencia acontecida
en materia de infancia y adolescencia, una mera modificación conceptual podría haber escondido
los verdaderos retos que aún deben librarse en materia de salud mental a la luz de los derechos
humanos.

En este sentido, no es necesario profundizar en que la quita de la denominación "incapaces"

tampoco va a borrar o extinguir los escasos supuestos —pero existentes— de personas con nula
posibilidad de ejercer y decidir por sí derechos civiles.

V. CUANDO LA FIGURA DEL ABOGADO DEL NIÑO SE CONVIERTE EN UNA

HERRAMIENTA HÁBIL PARA INTERPELAR A LA "NIÑOLOGÍA"

La figura "estrella" en el campo de los derechos humanos de niños, niñas y adolescentes que
coloca en jaque posturas fundamentalistas, es la del abogado del niño que recepta el art. 27 de
la ley 26.061 y que varias legislaciones locales también receptan y ahondan un poco más en su
regulación.

Excede con creces el objetivo de este trabajo analizar en profundidad sobre esta figura al que
se le destina un espacio autónomo en la presente obra colectiva. Aquí sólo se invita a pensar
algunas consideraciones básicas en torno a ella con el objetivo de reafirmar cómo ciertas
posturas de tinte fundamentalistas se topan con sus propias limitaciones por fuerza de la realidad.

Una de las posturas creadas alrededor del abogado del niño es aquella que defiende de
manera desenfrenada(28), que todo niño, niña o adolescente debe intervenir con su propio letrado
patrocinante, sin importar la edad y grado de madurez que se tenga ni el tipo de acto que se
trate, en particular, si existen o no intereses contrapuestos con sus representantes legales(29),
observándose una clara desconfianza —general y a priori— de los padres, priorizándose a otro
adulto que auspiciaría de abogado del niño. Ya aquí habría una evidente contradicción con el
principio de prioridad y consigo, de preservación de los vínculos familiares. ¿La familia es o no
importante en el ámbito de los derechos humanos de niños, niñas y adolescentes? ¿Lo puede
ser para algunas cosas y no serlo para otras? ¿Sobre la base de qué lógica se realiza esta
distinción ab initio? Ésta no es la única observación crítica ni la más elocuente.

¿El abogado del niño es alguien que elige un adulto o el propio interesado? Si la respuesta
recae en este último, es evidente por el reiterado principio de realidad que los niños de corta
edad no están en condiciones de llevar adelante esta elección. ¿Entonces, qué diferencia hay
cuando se trata de personas menores de edad que los niños actúen bajo la representación
procesal de un adulto llamado "abogado del niño" o de un adulto designado por otro adulto —
juez— bajo otro rótulo como el de "tutor ad litem" de conformidad con lo previsto en el art.
397 del Código Civil de Vélez? En este contexto más álgido de niños pequeños o que no cuentan
con edad y grado de madurez, el interrogante básico consistiría en si se debe torcer la
interpretación del abogado del niño desvirtuando uno de los pilares en la construcción de esta
figura como lo es la elección por parte del propio interesado menor de edad, o si correspondería
reconceptualizar el papel de la clásica institución del tutor ad litem.

26 
 
 Como síntesis y cierre de este apartado que vuelve a colocar sobre el escenario las fuerzas,
tensiones y contradicciones que observa el sistema de protección integral y que sería una de las
tantas razones por las cuales no ha generado el grado de confianza y satisfacción esperado,
cabe traer a colación las siguientes palabras de Yankielewicz, y Olmo quienes afirman que aun
cuando se defienda la postura que pregona por la intervención de un abogado del niño, sin
distinción de edad ni tipo de conflicto, aquí tildada de fundamentalista, advierten que

para que este criterio sea aceptable, entonces se debería reinterpretar los alcances de la
figura del "abogado del niño", puesto que en casos de niños de corta edad (p. ej.: 1 año de
edad) no podría sostenerse que su actuación es la de un mero abogado patrocinante que
actúa conforme instrucciones de su asistido como ocurre en caso de un adulto, ya que ello
significaría en la práctica la inacción del letrado y la consecuente conculcación del derecho
de defensa y de la garantía de acceso a la justicia, contrariamente a lo que sería esperable.
Por lo tanto, el abogado del niño así entendido debería tener facultades de representación,
lo que en el sistema de nuestro Código Civil se asimilaría a la función de un tutor "ad litem"
o "especial" (art. 397, Código Civil); acaso para que el abogado "represente los intereses"
personales e individuales de la niña, niño o adolescente en el proceso, según terminología
utilizada en el decreto reglamentario 415/2006(30).

Ésta es otra muestra de cómo los eslóganes siguen primando sobre el sentido común y el
principio de realidad, al punto de preferir torcer piezas claves de la figura del abogado del niño
antes de animarse a colocarla en su justo lugar, reconociendo una barrera infranqueable: la
madurez como un elemento básico para la existencia de un vínculo autónomo, simétrico y
democrático entre el niño y su abogado, esencia de esta nueva figura.

En definitiva, si no tiene alas y no vuela, no es un pájaro. Sólo se trata de trasladar esta idea
a la figura del abogado del niño, tan simple y lógico como eso.

VI. BREVES PALABRAS DE CIERRE

¿Por qué será que aún el sistema de protección integral no termina de convencer, a pesar de
defender a ultranza los derechos humanos de niños, niñas y adolescentes y los cuerpos
normativos —internacional como nacionales/locales— que le dan vida? Ensayo una respuesta
plausible: el rol de los operadores —tanto jurídicos como no jurídicos— que son quienes le dan
sentido y movimiento a documentos rígidos plasmados en un papel como son las leyes. ¿Será
que aún no nos pudimos despegar de ciertas lecturas? ¿Será que se sigue priorizando u
otorgando protagonismo a ciertos "personalismos" y soberbias escondidas detrás de clichés y
posturas dogmáticas por ante construcciones colectivas en el que plantear dudas y explicitar
errores esté permitido, formando parte de una esperada transformación cultural a largo plazo?
Colocar sobre el escenario estas tensiones aún latentes en torno al llamado modelo de protección
integral constituye un paso obligado en este necesario camino deconstructivo. En otras palabras,
se trata de colaborar en esto de ponerle el cascabel al gato.

¿Casualidad o causalidad? Una muy buena síntesis sobre la importancia del equilibrio por
sobre posturas dogmáticas y fundamentalistas vacías de contenido al ser contrastadas con la
realidad, es la que dio en su momento Alberdi en su imperdible debate con Vélez Sarsfield, quien
sostuvo:

Sin duda alguna, el papel de la ley civil es más importante que el de la ley política en la
organización y desarrollo de la democracia, pues si la democracia no comienza por existir
en la familia, jamás existirá en verdad en el Estado. La democracia en la familia no es la
anarquía, no es la negación del poder paterno, como pudiera parecerlo. En la Familia, como
en el Estado, la democracia es la libertad constituida en Gobierno, pues el verdadero
Gobierno no es más ni menos que la libertad organizada (...) la democracia nace y se forma

27 
 
 en la familia, porque en ella aprende el hombre a conocer su derecho y a gobernarse a sí
mismo.

La verdadera democracia en las relaciones familiares pasa por darle a cada uno de sus
integrantes su justo lugar, sin subestimarlos ni sobre exigirles; sin esconder ni sobredimensionar,
admitiéndose que las personas menores de edad constituyen un grupo social vulnerable con
caracteres propios (especialidad) y en constante movimiento y desarrollo. Esto los hace especial
y a la vez complejos; quedando restrictivo, exiguo o superficial todo análisis o postura que
defienda ideas en términos absolutos, so pena de incurrirse en dogmas y fundamentalismos
como los que abundaban bajo el endemoniado sistema de la situación irregular.

En suma, tal como se puede concluir de las afirmaciones esgrimidas a lo largo de este
capítulo, aún falta un largo camino por recorrer en materia de derechos humanos de niños, niñas
y adolescentes; sería bueno cada tanto revisar el pasado para no repetir viejas y criticadas
prácticas. Tampoco apañar, encubrir o dejar pasar ciertas afirmaciones que a modo de dogmas
y eslóganes esconden actitudes iatrogénicas y abiertamente contradictorias con lo que
protección que se pretende alcanzar. Esto no depende de otros, sino de cada uno.
 
 
 

CAPÍTULO 2 - LOS PELIGROS DEL LENGUAJE Y EL DERECHO DE LOS

NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES: UNA MIRADA DESDE LA PSICOLOGÍA.
POR VALERIA DURAN DE KAPLAN(1)

I. MENOS AFIRMACIONES Y MÁS PREGUNTAS: EL LENGUAJE COMO

VEHÍCULO HACIA UNA VERDADERA ESCUCHA

Desde el comienzo de estas reflexiones, partimos de las preguntas de Paul Watslawick:

¿cómo sabemos, lo que creemos saber?

Ante los problemas de las relaciones personales, cada uno mira desde su perspectiva con su
propia mochila, llena de prejuicios, creencias y teorías, el conflicto, y cree saber.

Es desde esta perspectiva entonces, oportuno, revalidar la teoría de Maturana, acerca la

inexistencia de la objetividad en las ciencias, y poner nosotros la objetividad entre paréntesis.

La ciencia se refiere a las leyes en un contexto histórico, social, temporal, local; por lo tanto,
en la ciencia, no hay manera de referirse a algo real más allá de la ciencia en tales límites, que
la ciencia reflejaría.

Aceptemos que los expedientes judiciales de los problemas y derechos de los niños, niñas y
adolescentes, no están escritos para niños.

No encontramos frases de niños, en los folios y hojas de expedientes, donde se despliegan o

pretenden desplegarse sus conflictos, en distintas áreas.

Nos preguntemos, por eso, si se respeta el derecho del niño a ser comprendido, conforme a
su propio y posible lenguaje.

28 
 
 Vale remarcar, si el niño niña, es escuchado, en toda la dimensión de la escucha, en esos
actos orales y escritos, con la verdadera intención de escucharlo, o si a veces, la escucha cumple
un rol formal, sin que se haya entendido realmente su profundo sentido.

Es decir: ¿se lo escucha, al niño, niña o adolescente?

En algunas ocasiones, es posible afirmar que se fuerzan preguntas buscando una o varias
respuestas del niño, como si esto fuera la escucha que hay que desarrollar.

El lenguaje en relación a los niños, niñas y adolescentes, es un instrumento relevante, y

entenderlo como vehículo de una verdadera y profunda escucha, exige menos afirmaciones,
menos certezas, menos prejuicios, y una apertura hacia los que están creciendo.

La idea eje es que el operador adulto realice mínimas preguntas, y por el contrario sepa
escuchar, se esfuerce en interpretar, lo que exige ajustarse al lenguaje de los niños, niñas y
adolescentes, que impone una formación específica, en quienes trabajan con niños y
adolescentes.

II. LA COMUNICACIÓN: ES UN JUEGO INVISIBLE

No podemos desconocer una verdad fundamental: que no hay comunicación sin lenguaje, sea
el que fuere (digital o analógico).

El lenguaje, entonces, debe recibir toda la significación e importancia que tiene, para los
operadores.

En las entrevistas, habrá que ser cuidadoso, atento, pertinente, ajustado, perceptivo, creativo,
no formular preguntas indicativas, exigirse un encuentro con el otro. Esto será el corolario de
haber pasado y aprobado una formación específica.

No pueden admitirse entrevistas forzadas. Que persiguen y busquen una realidad

predeterminada por el operador. O por el ojo del operador. He allí el valor del lenguaje.

¿Hay una interpretación del lenguaje analógico y el lenguaje digital en las entrevistas?

Watzlawick(2), describió la comunicación como una pieza de ajedrez de la cual hay que
descifrar sus reglas, observando quién habla primero, a quién mira, a quién se dirige, en este
juego relacional; pongamos de relieve que la justicia, sus operadores, van formando parte de ese
juego relacional invisible, del que no son — a veces— conscientes, y los operadores judiciales
como todo operador de un conflicto, tienen un punto ciego. En las prácticas profesionales
tenemos que aprender a reconocer, a ver que no vemos, es decir esforzarse por explicitar aquello
o aquella arista del problema, que no se logra dilucidar.

¿Cómo observa el entrevistador? El observador no es neutro, va recortando la realidad con

sus propios anteojos. Tomemos la frase de William Blake, quien afirmaba que él no veía con los
ojos sino a través de ellos.

Los equipos interdisciplinarios —o no—: ¿están formados para analizar e interpretar las
distintas comunicaciones que puede hacer un niño o un adolescente?

En este juego invisible, podemos diferenciar los tipos de interacciones descriptas por los
creadores de la teoría de la comunicación humana, cuando una relación está basada en la

29 
 
igualdad es simétrica, en donde encontramos luchas en forma de escalada, o relaciones
complementarias basada en las diferencias o en la interacción—.

Si estos juegos invisibles de relaciones fuesen visualizados, podrían evitarse muchos

episodios de violencia y detenerse a tiempo el desarrollo de un nuevo conflicto, o prevenir el
daño que pueda ocasionarse con alguna conducta, de las personas implicadas en el tema.

Vale interrogarnos: ¿en la interpretación, se fuerza lo que se quiere escuchar?

De la respuesta surgirá si la comunicación como un juego invisible, ha podido ser realizada

con el niño, niña o adolescente, del modo más favorable a los que crecen.

III. UNA ENTREVISTA: UN ENCUENTRO DE DOS CULTURAS

Una entrevista es un encuentro de dos culturas, de dos costumbres, de dos modos de

expresión.

Para ello el entrevistador tiene que evitar colonizar a su entrevistado, como afirmara Lino
Guevara en el Programa de Formación de Terapeutas junto a Adela García en el año 2000(3).

Tom Andersen también en el año 2000, un maestro noruego fallecido, recalcaba en su

conferencia, del encuentro con la familia, cómo el entrevistador en un encuentro influencia al
entrevistado.

Los lazos de unión cambian en el tiempo y con buenas intervenciones podemos generar
procesos de neo génesis, en los términos que expresara Silvia Bleichmar, crear una primera
experiencia en un vínculo terapéutico.

Si bien cuando pensamos en procesos legales, no hablamos de contextos terapéuticos sino

de contextos no terapéuticos, también se puede generar el comienzo de un proceso de cambio
o al menos la posibilidad.

Cuando hay una instancia legal en la vida de un niño, niña o un adolescente, tenemos que
interpretarlo en su medio, sin descontextualizarlo, entendiendo el modo en que procesa y se
reapropia de los conflictos que lo rodean.

La entrevista, la comunicación de la que hablamos, el lenguaje como vehículo, reconocen dos

culturas diferentes, y una de ellas es justamente la del niño o niña que se desarrolla.

IV. EL LENGUAJE TIENE SUS PELIGROS

Los psicolingüistas comprendieron que el lenguaje es esencialmente connotativo.

El lenguaje viene primero, el mundo es una consecuencia del, se afirma desde tal óptica.

Deben recogerse los avances de este campo de investigación de la psicolingüística.

30 
 
 Los entrevistadores tenemos que no dar por supuesto lo que entendemos por una palabra,
más bien, acostumbrarnos a preguntar, qué significa para el entrevistado la palabra "bien", o la
palabra "recreo", o la expresión "me gusta", entre otras, y sólo a título ejemplificativo..

El filosofo francés Jaques Derrida sostenía que las palabras sólo remiten a otras palabras en
el lenguaje. Tom Andersen(4)cita a Derrida: "Esto quiere decir que si escucho una palabra, ella
me remite a algo que he visto, y oído antes. El lenguaje se vuelve así algo muy personal. No
privado sino personal".

En el Séptimo Congreso mundial de Terapia Familiar Tom Andersen expresó: "Yo solía pensar
que las palabras son pasivas, una herramienta para sacar el pensamiento que está dentro.
Ahora, gracias a Wittgenstein y Bahkin, he llegado a pensar distinto. Primero vienen las palabras,
después el pensamiento. Hurgamos en las palabras para encontrar significados. Goolishian
acostumbraba a decir necesitamos hablar para aprender lo que pensamos, y aludiendo a su
héroe, Richard Rorty, agregaba que lo más importante es que continúe la conversación...
"Cuando hablamos, las palabras llegan también a nuestros oídos. Pueden así tocarnos y
conmovernos, física y emocionalmente. Por consiguiente, las palabras no son inocentes".

Otro aporte, en esta línea, del valor del lenguaje, lo efectúa el armenio norteamericano Harry
Goolishian que siempre decía "Escuchen lo que ellos dicen realmente, y no lo que ustedes creen
que ellos realmente quieren decir". Éste debería ser el lema principal instituido en la justicia.

Y las entrevistas pueden ser un encuentro en donde la persona se redefine de otro modo, de
construyendo a partir del encuentro de dos lenguajes, una nueva visión de una situación,
contextualizada, historizada.

Citemos nuevamente las palabras del noruego en el congreso mundial "Existe, espero, la
posibilidad de modelar nuestra pre-concepción, en el sentido de que si nos encontramos con una
persona y vemos u oímos algo que jamás hemos experimentado, esta nueva experiencia podría
realimentarnos y modificar o matizar nuestra pre-concepción previa. Esto es el simple proceso
hermenéutico".

Un objetivo importante es que de cada encuentro surja una nueva mirada de ese encuentro.

Por ello, es una herramienta invaluable la herencia que nos dejó Paul Watzlawic con los
axiomas de la comunicación humana, en donde a pesar que los hechos de la realidad son los
mismos pueden ser puntuados de diferentes modos. Watzlawick, afirmó que la naturaleza de una
relación depende de la puntuación de las secuencias de comunicación entre los comunicantes.

En las entrevistas un hermano puntúa la realidad de un modo muy diferente a otro, dentro de
una misma familia. La habilidad del operador es no negar las realidades sino tener una visión de
conjunto. Ésta es la clave para un buen diagnóstico.

Citemos el axioma que expresa que toda comunicación tiene un aspecto de contenido y un
aspecto de relación, tal, que el segundo clasifica al primero y es, por ende una meta
comunicación.

Ante este axioma comunicacional, estamos obligados a pensar —o al menos debemos

discutirlo— que lo que llega a los Tribunales no es lo que se dice sino una lucha por la relación;
es decir, no hay una pelea por la cuota alimentaria, o por el régimen de visita, sino más bien hay
una lucha en la relación que debe señalarse y hacerse visible, al menos para los operadores de
justicia.

V. LA IMPOSIBILIDAD DE COMUNICAR QUIERE COMUNICAR ALGO

31 
 
 ¿Qué nos quiere transmitir un niño o un adolescente con su no comunicación? Que está
amenazado, ¿que no sabe lo que le pasa? Que no quiere hablar.

En el caso de un adolescente que muchas veces no sabe lo que le pasa, en este período
caracterizado por la confusión y los cambios abruptos.

Si conociésemos este axioma no podríamos afirmar en un juicio que alguien no se expresó,

porque el no hablar es un modo de comunicar algo que los operadores tenemos que decodificar.

En esa decodificación aceptemos que tenemos un modo de ver las cosas, de representarlas
que no es la realidad en sí misma sino la que el observador ve.

VI. RECORTANDO REALIDADES

No es un expresión descalificante, que admitamos que un expediente judicial o análogo, un

informe específico sea o no psicológico, son recortes de una realidad, que no alcanza ni pueden
alcanzar a contener de modo total ni global.

Por eso reconocer este recorte de la realidad que impregna el expediente judicial, exige ver
lo que no se ve, para el operador del conflicto de vida de un niño, niña o adolescente: la vida se
juega, de pronto, en ese expediente que es parcial y no global del interés superior de las personas
en crecimiento.

El inventor de una realidad no tiene consciencia del acto de su invención, cree que esa
realidad es algo independiente de él. Entonces construimos el conocimiento como lo desarrolló
Glasersgeld(5).

En la invención de un informe de un expediente, el lenguaje que aparece es el del operador,

y no el del niño ni del adolescente. En el lenguaje escrito ponemos de manifiesto la
representación que tenemos de una situación, pero no la realidad misma.

Los prejuicios, los preconceptos van guiando nuestras investigaciones y a menudo como
apuntaran Thomas Hobbes y Behemath, la profecía es la causa principal del acontecimiento
profetizado.

Es lo que explica que se convierta en realidad el suceso supuesto.

Gadamer decía que no podemos no tener prejuicio; estos prejuicios o pre comprensiones
influyen de modo notable en la comprensión que tenemos de nuestros semejantes.

VII. CONCLUSIONES

En la entrevista contextualizada, entre un operador del sistema jurisdiccional-administrativo

que compromete la vida del niño, niña o adolescente, debe intentarse la máxima comprensión,
de acuerdo a las personas intervinientes, admitiendo que el observador o entrevistador adulto "o
es objetivo".

Esto requiere al operador del sistema, una exigencia de formación y una búsqueda
permanente de la objetividad, de un modo global, que puede alcanzar a través de recursos de la

32 
 
lengua de admitir la subjetividad del entrevistador, del esfuerzo en su formación específica, y de
otros elementos.

Pensemos que somos parte de un lenguaje que es personal, y que comprendemos algunas
veces lo que queremos comprender, sin escuchar verdaderamente a un niño, a una niña o a un
adolescente.

Los expedientes pueden incluir las palabras de un niño o la jerga adolescente, y debiera ser
habitual que lo efectúen.

Recibir en un expediente o informe ese lenguaje, reflejaría más una realidad construida a partir
de diversas entrevistas, y no meramente el lenguaje de quien redacta un expediente.

El observador es participante y tiene que estar consciente de su subjetividad.

 
 
 

CAPÍTULO 3 - LA PERSPECTIVA DE DERECHOS HUMANOS EN LAS

RELACIONES DE FAMILIA E INFANCIA. POR NORA LLOVERAS(1)

I. LOS DERECHOS HUMANOS

Una conceptualización general de los Derechos Humanos exige apuntar que conforman una
expresión jurídica, circunstancia que a veces se presenta como "dato" menor, importando a esta
altura del S. XXI una visión que valorice íntegramente los DD.HH., sin ninguna disminución de
su contenido y eficacia.

La recepción formal y sustancial en 1994 en la Constitución Nacional Argentina (CN) de estos

derechos humanos, generó un cambio rotundo en la visión de todo el derecho.

La expresión "Derechos Humanos", se perfecciona en relación a las nominaciones anteriores,

en tanto evita la utilización de una distinción de género, en tanto "Derechos Humanos"
comprende tanto al Hombre como a la Mujer, formalmente(2).

Es cierto que también la Declaración de Noruega(3), atinadamente refiere desde la

interdisciplina la diversidad sexual, que supera el binomio "hombre-mujer"(4).

Sin embargo, la voz "Derechos Humanos" a los fines de este trabajo —en adelante de modo
indistinto se utiliza la expresión derechos humanos o DD.HH.— comprende a todas las personas
titulares de derechos en las relaciones familiares.

El cambio paradigmático ubica a la persona como sujeto de derechos —particularmente desde

la segunda mitad del siglo XX—, con posterioridad a las siniestras guerras mundiales y
regionales, que en la comunidad internacional genera una tendencia jurídica, política y social que
se ha dado en llamar "El Derecho Internacional de los Derechos Humanos"(5).

33 
 
 Este Derecho tiene como derrotero —si se nos permite— establecer barreras que sirvan de
puntos límites y globales a los sistemas nacionales, que amparados en la arbitrariedad, vulneran
sin reservas derechos individuales y colectivos(6).

El cambio de paradigma estuvo motivado por la manifiesta insuficiencia del sistema de

protección de los derechos del hombre, basado en los modelos tradicionales que situaban al
individuo como objeto de derechos y al Estado como garante de la paz social.

Por lo tanto, se observa que ese viejo sistema de protección estatal ingresó a la decadencia
—como sistema tuitivo de los derechos del hombre—, al producirse a nivel mundial las flagrantes
violaciones de los derechos humanos por los procesos totalitarios, durante los períodos de entre
guerras.

El estado totalitario, que se constituía como garante de la paz social, se convertía en el mentor
de la vulneración de los derechos humanos, violando sistemáticamente todos los derechos —
entre los que se destacan principalmente el derecho a la vida, a la libertad, a la igualdad, entre
otros— de las personas que debían ser resguardadas por el propio Estado.

Este fenómeno del ocaso del modelo jurídico imperante en la primera mitad del siglo XX,
motivó la preocupación internacional y engendró el nacimiento de una nueva concepción de los
Derechos Humanos en donde se destacan dos ideas centrales: a) el individuo o la persona es
sujeto de derechos y no únicamente objeto de protección; y b) el ámbito de protección a ese
individuo excede los sistemas nacionales para instalarse en la comunidad internacional.

En esta moderna teoría de los Derechos Humanos se concibe a la persona o al individuo como
eje de protección y sujeto de derechos, lo que comporta un cambio de paradigma respecto a la
vieja concepción(7).

En este sentido, los Derechos Humanos ya no sólo se reconocen en la interacción de los

particulares con el Estado (persona/Estado) sino también entre los particulares entre sí, en todas
las relaciones personales y en todos los ámbitos del desarrollo del ser humano
(persona/persona).

La idea despejada es que los derechos humanos son reclamables por cualquier persona frente
a cualquier sujeto pasivo, sea el Estado o sean los mismos particulares.

Esta respuesta internacional de renovada protección de los derechos humanos, surge

motivada por la necesidad de facultar a los organismos internacionales para intervenir en
cuestiones internas de los Estados cuando se vean violados o fuertemente comprometidos los
DD.HH.

La nueva concepción de los DD.HH., constituye la base o el pilar del nominado "Derecho
Humanitario", que expresa un consenso progresivo en el mundo sobre el contenido de los
Derechos Humanos, y en especial, sobre la construcción de principios rectores fundantes de la
interpretación de los mismos.

Desde esta concepción afirmamos que la defensa de los DD.HH. comporta inexorablemente
un cambio paradigmático que sitúa la persona como sujeto de derechos y que conlleva una
necesaria reformulación de todos los sistemas jurídicos.

Los DD.HH. vienen siendo escenario de un permanente debate, construcción y reflexión,

desde la segunda mitad del siglo XX al presente; en especial, se persigue elaborar el contenido
sustancial de los principios que logren la efectivización de los derechos humanos, tanto en su faz
estática como dinámica.

En esta línea, destella como eje medular el principio pro homine que contempla un conjunto
de pautas y criterios que deben ser observados desde lo institucional, lo gubernamental, lo

34 
 
judicial, entre otros, al tiempo de emplear una norma, o resolver un caso, o diseñar y aplicar
políticas públicas.

Así el principio pro homine impone encontrar la solución que sea más beneficiosa para el
desarrollo pleno de la persona a la que se le destina la norma o la solución o política trazada y
que a su vez, la aplicación de dicha norma, solución o política pública, coadyuve a la
consolidación institucional y social del sistema de Derechos Humanos.

Bidart Campos al referirse al principio pro homine, nos enseñaba que "este principio indica
que el intérprete y el operador han de buscar y aplicar la norma que en cada caso resulte más
favorable para la persona humana, para su libertad y sus derechos, cualquiera sea la fuente que
suministre esa norma —internacional o interna—"(8).

El principio pro homine y sus derivados(9)son directrices jurídicas para hacer efectivos los
derechos humanos de cada persona tanto frente al Estado como en la trama de sus relaciones
sociales, entre las que se encuentran las relaciones familiares(10).

Ponemos de realce que uno de los aspectos claves a destacar de la concepción del Derecho
Humanitario es que la protección de los DD.HH., se torna exigible por parte de cualquier
individuo, de cualquier persona y respecto de cualquier sujeto pasivo.

Esta concepción del Derecho Humanitario, trata finalmente, de propender al desarrollo pleno
de la personalidad y del proyecto individual de vida de cada uno de los ciudadanos, dentro de un
marco de tolerancia y respeto que debe imperar en un genuino Estado social y democrático de
Derecho.

El Derecho Humanitario adquiere cabal importancia a partir de la internacionalización de los

valores jurídicos que se plasman en los tratados internacionales, especialmente los Tratados de
Derechos Humanos y que impactan directamente en los ordenamientos jurídicos locales(11). Este
apunte —no menor— no puede ser soslayado en el análisis que efectuamos.

En el campo internacional ha operado la supra nacionalización reflejada en los tratados de

derechos humanos, lo que connota y define en el ámbito del derecho local, la protección amplia
y garantizadora de la efectividad de los DD.HH.(12).

Los Derechos Humanos reconocidos internacionalmente conforman un mínimo fundamental,

primario, común y comprensivo de los órdenes nacionales e internacionales.

Este reconocimiento internacional y la consolidación de los DD.HH. en las legislaciones

internas de cada país, y de los bloques regionales y/o continentales —Mercosur, Comunidad
Europea(13), etc.—, abre una nueva perspectiva jurídica en el análisis de las relaciones de familia,
las que quedan impregnadas en estándares internacionales que connotan el margen de decisión
de los Estados firmantes, al tiempo de dictar las leyes locales que regulan aquellas relaciones
familiares.

Los Instrumentos Internacionales de Derechos Humanos (Tratados, Pactos, Protocolos,

Declaraciones, etc.) reflejan toda una concepción que los Estados componentes de la comunidad
de naciones asume —firma y suscribe—(14).

Los Tratados de Derechos Humanos son instrumentos internacionales cuyo contenido

expresa la proclamación, protección y explicitación de los Derechos Humanos, y son fuente de
creación normativa a través del proceso de universalización de esos DD.HH.

El instrumento embrionario en el cual se plasmaron los contenidos mínimos de los Derechos

Humanos y que significó el puntapié inicial al nuevo paradigma humanitario, es la Declaración
Universal de Derechos Humanos(15).

35 
 
 Los mínimos axiológicos consensuados en la comunidad universal constituyen o deben
constituir la base de la protección de los Derechos Humanos en los Estados a través de sus
legislaciones internas.

Por ello, la Argentina que ha suscripto tales instrumentos y los ha incorporado a su Carta
Magna, está obligada a garantizar su cumplimiento, es decir a asumir las medidas pertinentes a
fin de que se provea a la protección de los DD.HH. contenidos en el tratado que se refiera: el
Estado es el encargado de garantizar el cumplimiento por parte de otros particulares de tales
derechos.

Estos Tratados de Derechos Humanos ingresan a las legislaciones internas de los países
firmantes de diversos modos.

En la República Argentina la aprobación, incorporación y jerarquización normativa de los

instrumentos internacionales de Derechos Humanos, está claramente delimitada por nuestra
Carta Magna de 1994(16).

Los Derechos Humanos en el sistema constitucional argentino "recibidos" desde el pórtico

constitucional, impactan plenamente en las relaciones de familia. Es que el ingreso de los
derechos humanos provoca relevantes consecuencias infraconstitucionales en los sistemas
jurídicos reglamentarios —de segundo orden—, entre los que se encuentra el derecho de familia.

A la par esta recepción constitucional de los DD.HH. genera una renovada concepción de la
supremacía constitucional en relación al llamado "Bloque de Constitucionalidad", desde el año
1994(17). A través de la reforma constitucional de 1994 se incluyen expresamente en el
ordenamiento normativo argentino los Tratados de Derechos Humanos, y a través de ellos
ingresan explícitamente los DD.HH. reconocidos internacionalmente.

En la actualidad, los Tratados de DD.HH. ingresan al Derecho Argentino a través de la

correlación de los arts. 31, 27 y 75 inc. 22 de la Constitución Nacional (ya superado el debate
monismo-dualismo, generado por la aparente contradicción de los arts. 31 y 27CN)(18).

El art. 75 inc. 22 es la norma constitucional clave que prevé la incorporación de los Tratados
Internacionales en el ordenamiento jurídico argentino y el establecimiento del rango jerárquico,
constitucional o supralegal según el caso.

No obstante ello, debemos destacar que los tratados no son leyes: son tratados
internacionales con jerarquía superior a las leyes, o con jerarquía constitucional, según el caso.

Por esta norma —75, inc. 22 CN— se otorga textura constitucional a la "jerarquía normativa"
que por creación jurisprudencial ostentaban los Tratados Internacionales(19)a partir del célebre
caso "Ekmekdjian c. Sofovich"(20), otorgando la reforma constitucional firmeza y autonomía a esa
"jerarquía normativa"(21)ante posibles cambios de criterio jurisprudencial(22).

Más claro: todos los tratados que ingresan al sistema normativo argentino ostentan rango
supralegal, y algunos tratados —excepcionalmente— ostentan el rango constitucional.

Los Tratados internacionales que exhiben el privilegiado rango Constitucional son: a) los
Tratados de Derechos Humanos que fueron incluidos y mencionados en el texto de la
Constitución Nacional (art. 75, 22, 2º párr. CN); y b) los Tratados de Derechos Humanos que con
posterioridad a la reforma del año 1994 vayan siendo aprobados por el Congreso con un
procedimiento especial que les otorgue la jerarquía constitucional, procedimiento determinado
en el propio art. 75, inc. 22, 3er. párrafo.

A fin de que un Tratado de Derechos Humanos no incluido en el art. 75 inc. 22 pueda ostentar
jerarquía constitucional, deberá ser aprobado por el Congreso y luego requerirá un "nuevo" voto
de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada cámara para que adquiera
ese rango.

36 
 
 En síntesis, todos los tratados internacionales aprobados por una ley del Congreso ingresan
al derecho interno con jerarquía superior a las leyes.

Respecto a un tratado internacional de derechos humanos, puede acaecer un segundo

proceso en el parlamento: que busque otorgarle al tratado de DD.HH., jerarquía constitucional —
decisión que requiere una mayoría agravada de las dos terceras partes de la totalidad de los
miembros de cada Cámara—.

Los Tratados de Derechos Humanos enumerados en el art. 75 inc. 22 son: la Declaración

Americana de los Derechos y Deberes del Hombre(23); la Declaración Universal de Derechos
Humanos(24); la Convención Americana sobre Derechos Humanos(25); el Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales(26)y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos y su Protocolo Facultativo(27); la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito
de Genocidio(28); la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de
Discriminación Racial(29); la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas
de Discriminación contra la Mujer (30); la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas
Crueles, Inhumanos o Degradantes(31); y la Convención sobre los Derechos del Niño(32).

Con posterioridad a la reforma del año 1994 el Congreso —con la habilitación que le permite
la CN— otorgó jerarquía constitucional a la Convención Interamericana sobre Desaparición
Forzada de Personas(33)y a la Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra
y de los Crímenes de Lesa Humanidad(34).

Entonces, los Tratados de Derechos Humanos incluidos expresamente en el texto de la

Constitución originaria en 1994, como los ya incorporados en la actualidad y los que en el futuro
se incorporen a través del mecanismo especial de jerarquización por el Congreso (art. 75, inc.
22, párr. 3º), tienen igual valía constitucional.

Esta recepción constitucional de los Tratados de DD.HH. es una bocanada de aire fresco y
renovado al Derecho Argentino y exige una revisión amplia y vasta de sus instituciones.

La recepción constitucional de los principios, valores e instrumentos del derecho internacional

provoca un fortalecimiento del derecho interno y le otorga completitud axiológica a los DD.HH.
regulados por el ordenamiento local.

Este acogimiento constitucional de los Tratados de DD.HH., incidió directamente en la

supremacía constitucional configurada por la Constitución Argentina en tanto se agregó a la
Constitución como norma suprema, el denominado "Bloque de Constitucionalidad" compuesto
por los Tratados de Derechos Humanos con jerarquía constitucional.

En síntesis, la Argentina desde 1994 acogió constitucionalmente un número destacado de

Tratados de Derechos Humanos, lo que significó un avance axiológico y un puente hacia la
reformulación de la supremacía constitucional como faro paradigmático del sistema jurídico
argentino.

No puede dejar de remarcarse la supremacía constitucional —cuyo estudio excede este

trabajo—, y la nueva dimensión que la misma reviste al haberse visto ensanchada por el llamado
Bloque de Constitucionalidad, que es el ingreso al techo constitucional de las normas emanadas
de los tratados internacionales de derechos humanos.

Además, el control de convencionalidad produce efectos sobre el control de constitucionalidad

en general y sobre el control de constitucionalidad sin petición de parte, en especial.

El tema central es determinar el alcance de esos efectos en el derecho interno de cada Estado
parte de la Convención Americana.

En la República Argentina —más allá de los debates— entendemos que es vinculante lo que
la Corte Argentina llamó "jurisprudencia internacional" si se distinguen los diferentes

37 
 
instrumentos con los que se expresan los organismos internacionales y los casos informativos,
consultivos o contenciosos en los que se emitan(35).

La Corte Interamericana consagró de manera expresa y por primera vez el control de

convencionalidad en Almonacid Arellano v. Chile (2006)(36), línea en la que continuó hasta el
presente, más allá de las decisiones de nuestra propia Corte Sup. —a lo que remitimos—(37).

En el fallo preconsignado, el tribunal internacional dijo que

es consciente que los jueces y tribunales internos están sujetos al imperio de la ley y, por
ello, están obligados a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurídico. Pero
cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, sus
jueces, como parte del aparato del Estado, también están sometidos a ella, lo que los obliga
a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermados por
la aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio carecen de efectos
jurídicos...el Poder Judicial debe ejercer una especie de "control de convencionalidad" entre
las normas jurídicas internas que aplica en los casos concretos y la Convención Americana
sobre Derechos Humanos. En esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no
solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte
Interamericana, intérprete último de la Convención Americana.

Cabe resaltar que cada demanda interpuesta por la Comisión Americana contra un Estado
parte de la Convención, por violación de los derechos humanos, provoca el control de
convencionalidad, por la CIDH.

II. LOS DERECHOS HUMANOS Y LAS RELACIONES DE FAMILIA E INFANCIA

Destacamos, desde el inicio, que en el mundo contemporáneo el reconocimiento de que todo

ser humano, por el hecho de serlo, es titular de derechos fundamentales, es una nota clave.

Tales prerrogativas fueron incorporadas al derecho constitucional como limitaciones al

alcance del poder público, por cuanto se reconocen en ellos derechos anteriores y superiores al
poder del Estado. Originalmente, las garantías a estos derechos se concentraron en lo que hoy
calificamos como derechos civiles y políticos, considerados como "la primera generación" de los
derechos humanos(38).

A fines del siglo XX aparece la noción de derechos económicos, sociales y culturales como
contenido, también, de los derechos humanos vinculados a las condiciones de vida y de acceso
a los bienes materiales y culturales en términos adecuados a la dignidad humana. Tal proceso
incluyó los niños, reconociéndoles una protección jurídica y derechos específicos, además de
aquellos derechos que se les reconocen a todas las personas. En este marco la Convención
sobre los Derechos del Niño ha reafirmado el reconocimiento de los niños como personas
humanas(39).

Como ya analizamos, los DD.HH. tienen actualmente reconocimiento supranacional y una

nueva visión que sitúa al individuo como sujeto de derechos.

Esta nueva visión del reconocimiento internacional de los DD.HH. influyó decisivamente en la
conceptualización jurídica de la familia tradicional y en el reconocimiento de las nuevas formas
familiares, así como en la remodelación de las relaciones familiares en general.

El impacto de los DD.HH. en las relaciones familiares se observa a partir de la visión de la

persona como eje de protección y no a la institución de la familia en sí.

38 
 
 Con este giro, la "familia" no es el centro de la protección legislativa sino que es la "persona"
en sus diversas relaciones familiares la que debe contemplarse en la tutela.

Estos cambios sociales, históricos, axiológicos, científicos —entre otros—, deben ser
legislados, reconocidos, y receptados por las sociedades, en tanto en general existe consenso
en que el "derecho" de una sociedad debe reflejar la realidad —valores— existente en la misma.

Es decir, que el derecho positivo como creación social no puede permanecer ajeno a los
fenómenos sociales que se gestan y se exteriorizan en la sociedad que regula.

Entiéndase bien lo que puntualizamos: no propiciamos que el derecho positivo recepte "todo"
lo que acontece en la realidad social de una comunidad, sino que como compendio de reglas
básicas de la misma, refleje el conjunto de valores, principios y creencias que la conciencia social
media tiene internalizados, y asume como sentimiento y razón propias, en la línea de los tratados
de DD.HH. suscriptos.

Con esta mirada, la no regulación de las formas familiares ajenas al matrimonio violenta o de
algún modo transgrede los derechos humanos en juego(40).

Es que la exclusión de determinadas relaciones familiares puede vulnerar los derechos

humanos de los protagonistas, perdiendo de vista así, el objeto central de tutela(41).

Desde la doctrina extranjera se formulan diversas premisas que deben ser tenidas en cuenta
al analizar la influencia de los derechos humanos en las relaciones familiares: "...a) la familia no
es un grupo estatal; b) la familia no tiene en sí misma ningún reconocimiento legal superior o
distinto del que se atribuye a los individuos que forman parte de ella; c) la familia no tiene ningún
concepto jurídico determinado por la legislación; d) las bases de cualquier regulación son los
derechos fundamentales de los ciudadanos que no cambian de condición de estar integrados en
un grupo familiar..."(42).

Es decir, al no ser la familia una institución autónoma e independiente de sus integrantes, el

constante enaltecimiento y reconocimiento de los derechos humanos de los mismos —niño,
mujer, adultos mayores, personas discapacitadas o con capacidades diferentes—, nos inclina a
repensar el concepto de la familia, de las relaciones familiares y del efectivo cumplimiento de los
Derechos Humanos de cada uno de los integrantes en las diferentes relaciones familiares que
puedan gestarse.

Más claramente: estamos obligados a considerar los esquemas de regulación de los DD.HH.
en las relaciones familiares, buceando entre otros, en el rol jurídico de la intimidad personal, en
la intervención del Estado y su medida, en el criterio de autoridad, en la extensión y contenido
de la solidaridad familiar, en el rol de la autonomía de la voluntad, entre muchos otros
aspectos(43).

Desde esta perspectiva afirmamos que la reglamentación jurídica de la "familia" o con mayor
acierto, de las "relaciones familiares", tiene su justificación en la protección de los derechos
humanos de los individuos que la componen, acrecentados en el ámbito internacional por
diversos factores.

Estos factores que provocaron el reconocimiento de los Derechos Humanos y la reformulación

de las relaciones familiares así como el cambio de concepción respecto de la persona, fueron
principalmente sociales y científicos o tecnológicos —a nuestro entender—, sin desconocer que
influyeron factores económicos, entre otros(44).

Uno de los factores relevantes que disparó el nuevo diseño de las relaciones familiares, fue y
es el factor social, que motivado por el proceso de globalización trajo la aceptación del fracaso
matrimonial, la tolerancia de otras formas familiares, la modificación de la fuente laboral que en
numerosas oportunidades reconoce distancias importantes, la supresión de fronteras, la
inclusión de la mujer en el mercado laboral, la asunción por parte de los hombres de funciones

39 
 
que antes eran encomendadas socialmente a la mujer, la sensibilización de la sociedad respecto
a determinados temas, el rol del Estado frente a los Derechos Humanos, entre otros.

Otro aspecto de importancia que coadyuvó a delinear las nuevas pertenencias familiares, lo
constituye el avance científico y técnico, que genera el acceso a conocimientos que desbordaron
con creces las legislaciones vigentes.

En este sentido, ponemos de relieve, el impacto que origina el descubrimiento del ADN que
admite el ingreso a la verdad biológica o la identidad biológica y que conlleva al planteamiento
de la verdad objetiva; también las técnicas de fertilización médicamente asistida, la clonación a
los fines particularmente científicos, la extensión de la vida por el progreso de la medicina, la
revolución en las comunicaciones vía internet, telefonía celular o móvil, satelital, la evolución de
los medios de transporte, entre otros puntos.

Estas transformaciones sociales, técnicas o científicas y el creciente reconocimiento

internacional de los Derechos Humanos, fomentan en mayor medida el cambio jurídico en las
relaciones familiares.

Cuadra destacar que la construcción internacional de estándares o mínimos morales o éticos

respecto a los derechos humanos, exteriorizan la necesidad de cambio en la visión o abordaje
de las pertenencias familiares.

Frente a todas estas transformaciones, no alcanza con reconocer que existen cambios
sociales y científicos o técnicos, sino que es necesario generar un ámbito jurídico que constituya
una "piedra de toque" para avanzar sobre los mínimos necesarios a fin de asentar las futuras
regulaciones del derecho de familia.

Es que, por sí solos los factores sociales y científicos, sin el debate jurídico internacional,
hubieran devenido insuficientes para generar el cambio de paradigma de la regulación de las
relaciones familiares.

El ámbito más propicio para el debate y génesis de las propuestas transformadoras, es la

comunidad internacional(45).

Conforme a la nueva realidad que estos factores generan y que se exteriorizan en la

comunidad internacional, se perfila el nivel de incidencia que ostenta la protección de los
derechos humanos por un lado y la protección de las familias como grupos intermedios entre el
Estado y los seres humanos por otro.

Y uno de los ejes es la libertad de los individuos en la constitución de formas familiares no

contempladas en la familia regulada por las actuales legislaciones.

Por otra parte, la extensión jurídica de la pertenencia familiar, genera un sinnúmero de

cuestiones, que nos llevan a preguntarnos cuál es el mapa de regulación de la vida familiar que
debe imperar en una sociedad determinada.

La respuesta que el derecho debe darle al desarrollo vital de las personas en las "familias",
compromete de modo general, el derecho frente a las relaciones de familia y a los niños y niñas
en desarrollo.

Entendemos que un punto de inicio para arribar a algunas respuestas globales a esos y a
otros interrogantes, lo constituye la necesidad de analizar e identificar en cada momento histórico
y social, la existencia de los consensos éticos-jurídicos respecto a las nuevas valoraciones de
los comportamientos familiares que requieren legislarse.

En esta línea de pensamiento, el derecho de familia debe ajustarse a la realidad social y

amoldarse al cambio social operado, en tanto no puede desconocer que la familia no es un sujeto
jurídico, sino que la familia es el seno, el importante ámbito del desarrollo del proyecto vital de la

40 
 
persona humana, y por ende, de la materialización de los derechos humanos de cada uno de
sus integrantes.

Este nuevo paradigma fomentado por los Tratados de Derechos Humanos, introducidos por
la Constitución Argentina al derecho interno, modifica la concepción del derecho de familia en
tanto ya no se trata de un derecho privado ajeno al derecho público, sino que es Derecho
Constitucional integrado con las normas propias del Derecho de Familia.

Esta mixtura del Derecho Constitucional y el Derecho de Familia merece y exige una revisión
y un ajuste técnico desde la perspectiva de los derechos humanos que venimos desarrollando.

Reflexionar sobre la regulación de las familias desde el Derecho Constitucional, es pretender

plasmar la realización efectiva y concreta de los DD.HH. de cada uno de los integrantes, que
redundará en la salud social de la comunidad.

Referimos la expresión el "Derecho Constitucional de Familia", a pesar de entender

claramente que se trata del "Derecho Constitucional de las Familias", por haberse constituido la
primera de las locuciones, en un punto habitual de identificación del tema, tanto en la doctrina
como en la jurisprudencia(46).

Así, los principios familiares se observan "renovados" a la luz de los Tratados Internacionales
de DD.HH. incorporados constitucionalmente a la normativa interna.

Anteriormente la dicotomía entre el derecho público y el derecho privado, provocó a lo largo

de muchos años un tratamiento separado de materias que merecían un abordaje más integral.

Es que antiguamente la Constitución Nacional era la fuente del derecho público y tutela de la
relación entre el individuo y el Estado, en tanto el derecho privado —regulado por el Código
Civil— reglamentaba exclusivamente las relaciones de los particulares. Esta línea divisoria
diferenciaba en forma tajante la relación persona-persona (derecho privado), y persona-Estado
(derecho público).

En el presente se ha modificado el escenario: la internacionalización de los derechos humanos

y el principio de la centralidad de la persona como se concibe actualmente, provocan cambios
en las instituciones jurídicas, en tanto los derechos de la persona comienzan a tener una nueva
entidad logrando enlazar al Derecho Público (que aporta su teoría de los Derechos Humanos) y
al Derecho Privado (que aporta su teoría de los Derechos Personalísimos)(47).

La expresión "Derecho Constitucional Privado" apunta a señalar lo que se ha denominado un

giro copernicano en la historia del derecho y de las Constituciones modernas, en tanto se intenta
tutelar de modo prioritario a la persona humana(48).

En suma, el Derecho Privado Constitucional(49)o el Derecho Constitucional Privado(50)refieren

la interrelación entre la Constitución y el Derecho Privado, acentuado aún más por la
incorporación de numerosas materias de derecho privado a la Constitución por vía de la
incorporación de los Tratados de Derechos Humanos.

Ponemos de realce, que la Carta Magna Argentina, ya receptaba —en su redacción

originaria— algunas cuestiones de Derecho Privado como la protección de la privacidad (art.
19CN) y de la propiedad (art. 17CN) entre otras, a diferencia de lo ocurrido con algunas
Constituciones europeas que sólo contenían la forma de gobierno y un programa político(51).

El campo del derecho de familia es un campo propicio y fértil para reconceptualizar las viejas
valoraciones y amoldarlas a los nuevos parámetros que emanan del Derecho Constitucional
Privado Familiar, tales como las uniones convivenciales o de hecho, los derechos de la mujer,
de los niños, niñas y adolescentes, las normas del matrimonio, la responsabilidad parental, la
procreación médicamente asistida, entre otras(52).

41 
 
 En la Argentina al tradicional y clásico contenido constitucional de "protección a la familia"(53)se
agregan como ya apuntamos, a partir del año 1994, con jerarquía constitucional, distintos
instrumentos internacionales en los que aparecen normas específicas que aluden a las
relaciones entre los integrantes de la familia.

Así, vgr., se lee —entre otros— en la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del
Hombre (art. 6º) que: Toda persona tiene derecho a constituir una familia, elemento fundamental
de la sociedad, y a recibir protección para ello; en la Declaración Universal de los Derechos
Humanos (art. 16.3) se expresa que la familia es el elemento natural y fundamental de la
sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado; la Convención Americana
sobre Derechos Humanos (art. 17.1) reza que la familia es el elemento natural y fundamental de
la sociedad y debe ser protegida por la sociedad y el Estado; en el Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales (art. 10.1) se menta que se debe conceder a la
familia, que es el elemento natural y fundamental de la sociedad, la más amplia protección y
asistencia posibles, especialmente para su constitución y mientras sea posible del cuidado y la
educación de los hijos a su cargo...; en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art.
23.1) se indica que la familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho
a la protección de la sociedad y del Estado; y en la Convención sobre la Eliminación de Todas
las Formas de Discriminación Contra la Mujer (art. 16.1) se estatuye que los Estados parte
adoptarán todas las medidas adecuadas para eliminar la discriminación contra la mujer en todos
los asuntos relacionados con el matrimonio y las relaciones familiares y, en particular,
asegurarán, en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres...(54).

Además de los referidos recientemente, no desconocemos que diferentes Tratados y

Constituciones en el mundo —y también la Argentina— refieren a la familia, como destinataria
de la tutela normativa.

Este mandato constitucional de amparo a la "familia", no transforma la familia en sujeto de

derecho, por una parte, sino que sólo define un colectivo social de protección jurídica, el que
encuentra materialización en cada una de las facetas de las relaciones familiares de sus
integrantes —titulares de los derechos que se conceden y reconocen—.

Por otra parte, ni la Constitución ni los Tratados Internacionales, delimitan o condicionan la

protección a un único modelo de familia.

El Derecho Constitucional de Familia, entonces, conlleva la necesidad de contrastar o

compatibilizar armónicamente las regulaciones legales de segundo grado con los derechos,
valores y principios que emanan de la Carta Magna como "conjunto normativo", es decir como
unidad sistemática de normas que se correlacionan y coordinan las unas con las otras y que por
claro imperativo de la supremacía constitucional se irradian de manera vinculante hacia las
normas infraconstitucionales, entre las que se encuentra el derecho de familia(55).

Ahora bien, este examen o esta compatibilización armónica entre la Constitución y el Derecho
Reglamentario se torna aún más necesario con la nueva "inyección" de valores que traen
aparejados los Tratados de Derechos Humanos, en tanto estos instrumentos internacionales
incorporados a la Constitución y que forman parte del derecho interno, inciden decididamente en
la jerarquización de los valores incluidos en la Constitución.

Más allá de las dudas y temores que puede plantear a los operadores jurídicos la aplicación
efectiva de los DD.HH., creemos que el derecho argentino de familia, tal como acontece en la
casi totalidad de los países del mundo, debe actualizarse y adecuarse a la perspectiva que irradia
la doctrina del derecho humanitario, con especial atención y cuidado al nuevo Paradigma
Constitucional Familiar(56).

No dudamos en afirmar de manera categórica que la búsqueda de la efectiva materialización

de los derechos humanos, es el motor de la evolución —y en algunos casos de la revolución—
del derecho de familia en la nueva e inexorable perspectiva constitucional.

42 
 
 La evolución, el cambio, la reforma, tanto social como biológica, científica, axiológica,
sociológica y jurídica, y la incorporación y desarrollo de los DD.HH. al ordenamiento jurídico
interno, provocan la necesidad de repensar, reformular, rehacer y modificar las instituciones del
derecho de familia con la nueva mirada constitucional.

En suma: a) la evolución en las sociedades y en el pensamiento "social"; b) el avance en los

conocimientos técnicos y científicos; c) la creación de mínimos jurídicos inderogables y
consensuados a nivel mundial respecto a la protección de los derechos humanos; d) la
incorporación de esos mínimos inderogables al ordenamiento jurídico argentino a través de la
puerta de la Constitución —léase reforma del año 1994, art. 75 inc. 22—, entre otros factores,
provocan la imperiosa necesidad de repensar el derecho de familia o de las familias, para
concebirlo como un "Derecho Constitucional de Familia" y no como una simple manifestación,
rama, especialidad o materia derivada del tradicional Derecho Privado Argentino —tal como lo
expusimos más arriba—.

Finalmente el desafío y la función del "Derecho Constitucional de Familia", consiste en

receptar la nueva visión de las relaciones familiares que se observan en la realidad, demarcando
en el ordenamiento jurídico argentino andariveles, itinerarios, marcos referenciales dentro de los
cuales los operadores jurídicos —muy especialmente el Congreso Nacional— deben diseñar,
instrumentar, aplicar y garantizar a través de las diferentes normas reglamentarias y las políticas
sociales básicas, el efectivo cumplimiento de los derechos humanos de cada uno de las personas
que interactúan en las relaciones familiares.

Podemos leer hoy en la jurisprudencia esta visión constitucional del derecho privado —en el
2014—, como una sentencia que admite(57)el pedido de dos condóminos que declaran ser
convivientes, para la afectación de un inmueble de su propiedad al régimen de bien de familia.
El fallo sostiene que la convivencia de pareja es un hecho social innegable, que constituye una
familia aunque no haya descendencia y que la negativa al pedido es contraria a la igualdad, ya
que no habría razón alguna para tratar de diferente manera a los unidos en matrimonio, familia
legal, y a los convivientes de hecho, que sería una familia "convencional".

El Derecho Constitucional de Familia o de las Familias, como método jurídico imprescindible

de análisis, es un prisma que persigue controlar la observancia al orden constitucional argentino
por parte del derecho reglamentario de familia contenido en el Código Civil y en las leyes
reglamentarias.

La constitucionalización del Derecho y el llamado "paradigma de los derechos humanos",

como sostiene la doctrina, subraya y resalta aquellas facultades que están más cerca de la
persona, llamémoslos derechos personalísimos, derechos de la autonomía personal o con
cualquier otra denominación(58).

III. LA PERSPECTIVA DE CARA A LA FAMILIA Y A LA NIÑEZ Y

ADOLESCENCIA

Tanto un sector relevante de la doctrina como de la jurisprudencia argentinas, se han

connotado de modo notable, con esta irrupción de los DD.HH. en las relaciones de familia y frente
a la persona de los niños, niñas y adolescentes, configurándose nuevas respuestas del derecho,
y también decisiones jurisdiccionales inéditas.

En el derecho extranjero, el fenómeno es similar. Así, la doctrina española al estudiar la

constitucionalización del Derecho de Familia, alude a que el derecho no crea la familia, sino que
ésta deriva de la propia naturaleza humana y por ello, la familia como estructura reproductiva,
asistencial y de humanización ha de cumplir sus funciones(59).

43 
 
 Permitir que la familia cumpla esas funciones sociales, es precisamente la razón de ser de
una específica regulación jurídica que ha dado lugar al Derecho de Familia como conjunto de
normas que regulan las relaciones básicas de familia y que fundamentalmente son el matrimonio
y las relaciones paterno-filiales, en uno y otro caso, tanto en sus aspectos personales como
patrimoniales. Se apunta que la extensión y profundidad de los cambios acontecidos en España,
durante las últimas décadas, han hecho que el Derecho de Familia haya experimentado una
profunda transformación, en particular, respecto de sus principios inspiradores y por ello, han
cambiado los planteamientos sobre la familia, es decir, ha cambiado el Derecho de Familia(60).

Esta visión de los DD.HH. frente a las relaciones de familia y a los niños, niñas y adolescentes,
convoca de inmediato a la Convención Internacional relevante en el área, que es la Convención
sobre los Derechos del Niño.

El interés superior del niño, es un principio rector de la CDN, que enuncia que ese interés está
primero en el orden de jerarquía, es decir antes que el interés de los padres biológicos, antes del
interés de los hermanos, antes del interés de los guardadores, antes del interés de los tutores,
antes de todo otro interés(61).

La primacía del interés del menor, o del NNA, se sobrepone al interés de todos, como
resultado de que ese interés del NNA se emplaza como prioridad en toda cuestión a decidir sobre
los sujetos de derecho que son los NNA. Y, no sólo es un interés superior en referencia a otros
intereses en juego, sino que además, es el mejor interés del NNA(62).

Este interés del NNA que está "primero", además es el "mejor" interés que le corresponde a
la vida del NNA de que se trate, conforme a todas las circunstancias singulares que rodean su
vida: por eso está "primero", antes que otros intereses, y es "superior" porque es el mejor interés
para la protección y desarrollo de su vida.

Esta visión exige que no se invoque retóricamente el amparo del NNA a través de la protección
de su interés superior —solamente—, sino que se protejan sus derechos(63).

La Convención de los Derechos del Niño (y ahora también nuestra ley 26.061) establece su
interés superior como estándar objetivo con el que se debe evaluar cualquier cuestión que
involucre a menores(64).

En diversas hipótesis, la propia Corte Federal, viene utilizando sistemáticamente este interés
primero del NNA, para resolver diversas situaciones. Entre otros, la competencia en el tema de
la adopción(65), las razones que pueden o no constatarse para un cambio de tenencia(66).

El interés superior del niño se dirige a determinar en la situación concreta, como debe darse
y contemplarse ese beneficio del NNA, proveyendo una solución específica que abarque todas
las circunstancias familiares, fácticas, históricas, culturales, sociales, políticas, axiológicas,
económicas, que convergen en la vida del NNA(67).

Como se entiende mayoritariamente el interés superior del menor deberá estar presente en
primer lugar en toda decisión que afecte al niño, convirtiéndose en un principio interpretativo y
regla de valoración de las normas aplicables, tanto en el derecho sustancial como formal(68).

Este concreto interés del NNA, se define respecto al singular, preciso, irrepetible, y puntual
NNA, en el caso en que el juez resuelve algún planteo, en el diagnóstico de una hipótesis
probable que se somete a un Equipo Técnico, o a algún operador psicoterapéutico, o en el
dictamen o asesoramiento de un operador del sistema jurídico o legislativo, o en el diseño del
perfil de una política pública dirigida a un área física de un municipio determinado, o de una
provincia o región singulares, entre otros ámbitos de actuación(69).

Queda claro, que el interés superior del niño, debe concretarse teniendo en cuenta ciertos
principios que de él se derivan —según el campo de que se trate— y numerosas pautas que
orienten el caso que se define(70).

44 
 
 La jurisprudencia actual, es firme en receptar esta mirada constitucional de las relaciones de
familia y de los niños, niñas y adolescentes.

Véase, por ejemplo, que se expresa desde la jurisprudencia en el año 2014 que al contar con
"rango constitucional" toda las cuestiones atinentes a lograr la efectiva realización de los
derechos de niñas, niños y adolescentes —arts. 4º, Convención de los Derechos del Niño y 1º
de la ley 26.061—, es lógico interpretar que las normas procesales sobre competencia
consagradas en la normativa de fondo que los involucra, como es la ley 26.061, desplazan los
preceptos locales —arts. 6º, inc. 1º, y 647 del Cód. Procesal Civil y Comercial de la Provincia de
Buenos Aires—, en tanto la intención del legislador ha sido dar primacía al derecho de fondo en
juego, extendiéndose, incluso a la materia procesal(71).

Desde esta perspectiva la reglamentación jurídica de la "familia" o con mayor acierto, de las
"relaciones familiares", tiene su justificación en la protección de los derechos humanos de los
individuos que la componen, acrecentados en el ámbito internacional por diversos factores(72).

Así, se lee en la jurisprudencia reciente, que los abuelos paternos deben abonar una cuota
alimentaria a sus nietos ante el fallecimiento del progenitor, pues quedó acreditado que, si bien
la madre no carece absolutamente de bienes o ingresos, éstos son notoriamente insuficientes
para cubrir las necesidades de los menores(73), predominando ese interés jerárquicamente
evaluado.

Estos factores que —como ya dijimos— provocaron el reconocimiento de los Derechos

Humanos, la reformulación de las relaciones familiares y el cambio, en general, de concepción
respecto de la persona, fueron principalmente —a nuestro entender— sociales y científicos o
tecnológicos, sin desconocer que influyeron factores económicos, entre otros(74).

No dudamos en afirmar de manera categórica que la búsqueda de la efectiva materialización

de los derechos humanos, son el motor de la evolución —y en algunos casos de la revolución—
del derecho de familia en la nueva e inexorable perspectiva constitucional(75).

Hemos referido antes, el derecho internacional de los derechos humanos que impone como
piedra axial de los sistemas jurídicos constitucionales el respeto de la intimidad y la autonomía
personal(76)de cada uno de los habitantes(77).

La CIDH, en un documento del año 2013, analiza el derecho del niño y la niña a vivir y ser
criados por su familia y establece las obligaciones que se derivan para los Estados en lo relativo
al apoyo y el fortalecimiento de las capacidades de las familias para hacerse cargo, criar y cuidar
a los niños. La CIDH manifiesta que no existe un concepto tradicional o limitado de familia, ya
que ello interferiría en el derecho a la vida privada de las personas y, además entiende que en
la sociedad actual existen diversas modalidades de vínculos de carácter familiar. Asimismo, la
Comisión recomienda a los Estados que, a los efectos de asegurar el derecho a la representación
y a la defensa legal de los niños en el marco de los procesos de protección, regulen la
participación de los defensores en los procedimientos y aseguren la disponibilidad del servicio
de defensa pública especializada y gratuita en todo su territorio, y que establezcan los estándares
de calidad del servicio(78).

En algunos países, niñas, adolescentes y mujeres adultas, son obligadas por sus progenitores
o parientes más cercanos a contraer matrimonio. Enlace matrimonial, que en función de la edad
de la contrayente recibe el nombre de matrimonio forzado o precoz. De modo que resulta
innegable que los efectos producidos por estos matrimonios en la vida de la menor son múltiples.
En particular, desde la perspectiva de los derechos humanos implica que son privadas de su
niñez/adolescencia, su libertad personal y de la oportunidad de desarrollar de forma plena el
sentido de su propia identidad(79).

Desde esta perspectiva que transitamos, puede destacarse que la Cámara de Apelaciones en
lo Civil y Comercial de Mercedes ordenó la restitución de un niño a su madre, revocando la
sentencia por la que el tribunal de primera instancia había declarado su desamparo y estado de

45 
 
adoptabilidad. Por el decisorio de la alzada se resolvió, además, que el Servicio Local de
Promoción y Protección de Derechos del Niño de Luján proporcione al abuelo materno del infante
los materiales necesarios para que termine de edificar una habitación en la casa familiar a fin de
que la progenitora viva con sus hijos, suministre a ésta los pañales y asistencia económica para
que los alimente, vista y brinde la atención de salud que sus niños requieran —en ambos casos
sin reintegro económico—, y ofrezca a la madre ser incluida en un plan de capacitación laboral
pasados los seis meses de nacimiento de su próximo hijo, todo bajo supervisión y garantía del
Servicio Zonal de Promoción y Protección de Derechos del Niño(80).

Se constata una preocupación permanente por la vinculación de los niños y niñas con sus
familiares, especialmente los ascendientes, pudiendo destacarse otro decisorio que indica que

ha surgido patente un problema familiar de serias implicancias que rebasa ampliamente la

cuestión formal por la que fue traída la causa ante esta alzada. Se advierten comprometidos
derechos fundamentales de las niñas...En el caso traído a examen, no se advierte motivo
actual alguno que justifique la persistencia de la ausencia de contacto de C. y D. con su
abuela paterna. De ahí que compete al órgano jurisdiccional dictar los mandatos que
habiliten que tal comunicación y lazo afectivo se concrete a la mayor brevedad en un ámbito
de seguridad y tranquilidad para las niñas de autos(81).

Las migraciones internas de los progenitores, es otro de los temas que ostentan una
problemática especial, desde el ámbito constitucional, ya que a veces los traslados acaecen por
razones de trabajo, otras por causas familiares, y un sinnúmero de razones, de distinto tenor.
Así, en alguna oportunidad la jurisprudencia no convalida estos traslados internos en el país:

La modificación del régimen de visitas del menor, motivado en el traslado de aquél junto a
su madre —que ostenta la guarda— a otra provincia, no puede ser admitida porque las
mejores posibilidades en cuanto al medio de vida de ambos y a ofertas laborales para ella,
no justifican desarraigarlo de su centro de vida, noción ésta que constituye una derivación
concreta del mejor interés del niño que es utilizada por la legislación local a internacional(82).

Esta visión constitucional de frente a la familia y a los niños y niñas, ha penetrado en la

elaboración de la doctrina y en las decisiones de los tribunales, tanto argentinos como en general,
lo que evidencia que con las relaciones de familia en todos sus planos demandan medidas
acordes con el derecho internacional de los derechos humanos.

IV. EL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL UNIFICADO DE LA NACIÓN

El Código Civil y Comercial de la Nación Argentina, sancionado mediante ley 26.994, ha

recepcionado la perspectiva constitucional de cara a la familia y a la niñez y adolescencia,
generando el fenómeno de constitucionalización del derecho privado argentino(83).

Esta constitucionalización, la observamos seguidamente, para mostrar de modo global, ese

camino asumido por el derecho unificado.

En el Título Preliminar, ya se esboza en el art. 1º, que los casos que este Código rige deben
ser resueltos según las leyes que resulten aplicables, conforme con la Constitución Nacional y
los tratados de derechos humanos, en los que la República sea parte.

Desde otra perspectiva, el art. 2º, ahonda en que la ley debe ser interpretada teniendo en
cuenta sus palabras, sus finalidades, las leyes análogas, las disposiciones que surgen de los
tratados de derechos humanos, los principios y los valores jurídicos, de modo coherente con todo
el ordenamiento.

46 
 
 Desde el Libro Primero, se visualiza la persona humana —Título I— enmarcada en un sistema
en torno a la capacidad en general, que responde a la adecuación del derecho positivo a la CDN
y a la Convención Internacional de las Personas con Discapacidad (arts. 22 a 50).

La norma unificada recibe el nuevo paradigma en materia de personas con capacidad

restringida(84)por razones de padecimientos mentales, siguiendo los lineamientos de la
Convención internacional ya referida y de la ley nacional 26.657(85).

La capacidad de ejercicio de los menores observa el principio constitucional del Interés

Superior del Niño (art. 26Código Civil y Comercial) y se ajusta a los parámetros que exige la
autonomía progresiva, conforme a la CDN.

Se estima desde la doctrina que la regulación la capacidad de los menores de edad

estructurada sobre el principio de gradualidad en la adquisición de aptitud para el ejercicio de los
derechos, conlleva que los menores de edad tiene participación en todo el proceso decisorio:
deben ser informados, luego expresar la opinión, esta opinión debe ser tenida en cuenta y ser
también responsable de la toma de decisiones. El cambio es rotundo: a mayor autonomía del
menor de edad, disminuye la representación de los progenitores en el ejercicio de los derechos
de sus hijos (art. 639, inc. b, Código Civil y Comercial) lo que limita claramente la representación
de los padres.

El derecho del niño a recibir asistencia letrada, se encuentra dispuesto al regular la tutela
especial en el art. 109 inc. a), en que el representado si es un adolescente puede actuar por sí,
con asistencia letrada; en el art. 608 inc. a), en el procedimiento de la declaración judicial de la
situación de adoptabilidad; en el art. 617 inc. a) que estatuye las reglas del procedimiento en el
juicio de adopción; en el art. 677 que norma la representación del hijo menor de edad, situación
en la que el adolescente si cuenta con suficiente autonomía podrá actuar de manera autónoma
con asistencia letrada, también el art. 678 el hijo adolescente podrá ser facultado a iniciar una
acción civil contra un tercero, exigiéndole la debida asistencia letrada; el art. 679 prevé el reclamo
del hijo menor de edad contra sus progenitores por sus propios intereses, que podrá llevar a
delante si cuenta con la edad y grado de madurez suficiente y asistencia letrada(86).

Respecto a los niños, niñas y adolescentes, la mirada luce acorde a los tratados de derechos
humanos, visualizándose un cambio de terminología que ya anuncia la reforma sustancial: menor
de edad, es quien no ha cumplido 18 años, y adolescente, la persona menor de edad que cumplió
13 años (art. 25Código Civil y Comercial).

Ese menor adolescente de 13 a 16 años, puede tomar decisiones importantes, como por
ejemplo, decidir por sí sobre los tratamientos que no resulten invasivos ni comprometen su
estado de salud o provoquen un daño grave en su vida o integridad física (art. 26). Y, después
de los 16 años, la persona es considerada como un adulto para las decisiones atinentes al
cuidado de su propio cuerpo —siendo menor de edad hasta los 18 años—.

Desde otra visión, no podía sostenerse ya un sistema pensado en el siglo XIX, sobre un solo
y único modelo familiar: el matrimonio.

Así, se diseñan en el Código Civil y Comercial diversas formas familiares, que la sociedad
exige como respuesta normativa. Se lee en los arts. 509 y ss., las normas que se aplican a las
uniones convivenciales, unión basada en relaciones afectivas de carácter singular, pública,
notoria, estable y permanente de dos personas que conviven y comparten un proyecto de vida
común, sean del mismo o de diferente sexo.

Existen previsiones pergeñadas para la relación del progenitor e hijo o hija afín (art. 672),
desplegándose la forma familiar ensamblada.

En la filiación, sus fuentes se amplían de acuerdo al principio de realidad, reconociendo los

hijos que derivan de las técnicas de procreación humana asistida (arts. 558 y ss.). El principio de
igualdad en la filiación se reitera —extendiéndose a la nueva fuente—, y así, los hijos por

47 
 
naturaleza, por adopción y por TRHA, matrimoniales y extramatrimoniales, ostentan los mismos
derechos.

El derecho humano a los alimentos, se despliega en varios planos: los hijos menores de edad,
el hijo mayor de edad hasta los veintiún años y los hijos mayores de edad que estudian o se
preparan hasta los veinticinco años titularizan el derecho alimentario, de modos diferentes (arts.
658, 662 y 663). También el hijo extramatrimonial no reconocido tiene derecho a alimentos
provisorios (art. 664) y se viabiliza el derecho de la mujer embarazada a reclamar alimentos al
progenitor presunto (art. 665)(87).

En el parentesco se planifican para todos los supuestos del sistema general alimentario,
medidas cautelares para asegurar el pago de alimentos de diverso tenor (art. 550); se regla el
incumplimiento de la orden judicial de depositar la suma alimentaria, declarando solidariamente
responsable del pago al incumpliente o a cualquier otro acreedor (art. 551); se estipulan altos
intereses que devengan las sumas debidas por alimentos ante el incumplimiento en el plazo
previsto (art. 552); como así también medidas razonables para asegurar la eficacia de la
sentencia que el juez podrá diseñar según las circunstancias (art. 553). Estas reglas previstas
para el incumplimiento de los alimentos entre parientes se aplican también a los alimentos entre
padres e hijos (art. 670) y a la obligación de alimentos entre cónyuges durante la vida en común
y en la separación de hecho, en general (art. 432).

El derecho humano a la vivienda ostenta una protección relevante: el art. 244Código Civil y
Comercial(88), autoriza a afectar un inmueble destinado a vivienda, por su totalidad o una parte
de su valor, protección que no excluye la concedida por otras disposiciones legales. También
como efectos del divorcio, se solucionan los conflictos del derecho vigente, previéndose una
norma específica de protección referida al uso de la vivienda, en el art. 443(89), entre otras.
Asimismo en las uniones convivenciales, se prevé la tutela en el art. 522 en general, estatuyendo
que si la unión convivencial ha sido inscripta, ninguno de los convivientes puede sin el
asentimiento del otro disponer de los derechos sobre la vivienda familiar ni de los muebles
indispensables de ésta. Y, frente a la crisis de la unión convivencial, el art. 526 regula la atribución
del uso de la vivienda familiar:

El uso del inmueble que fue sede de la unión convivencial puede ser atribuido a uno de los
convivientes en los siguientes supuestos: a) si tiene a su cargo el cuidado de hijos menores
de edad, con capacidad restringida, o con discapacidad; b) si acredita la extrema necesidad
de una vivienda y la imposibilidad de procurársela en forma inmediata...

Desde el derecho sucesorio, del mismo modo se visualiza la protección de la vivienda, en las
uniones matrimoniales y en las uniones extramatrimoniales. Por su parte, el art. 2382Código
Civil y Comercial que norma el derecho real de habitación del cónyuge supérstite apunta: El
cónyuge supérstite tiene derecho real de habitación vitalicio y gratuito de pleno derecho sobre el
inmueble de propiedad del causante, que constituyó el último hogar conyugal, y que a la apertura
de la sucesión no se encontraba en condominio con otras personas. Este derecho es inoponible
a los acreedores del causante —previsto en el art. 3573 bisCCiv.—. En las uniones
convivenciales, el art. 527Código Civil y Comercial, autoriza la atribución de la vivienda en caso
de muerte de uno de los convivientes:

El conviviente supérstite que carece de vivienda propia habitable o de bienes suficientes

que aseguren el acceso a ésta, puede invocar el derecho real de habitación gratuito por un
plazo máximo de dos (2) años sobre el inmueble de propiedad del causante que constituyó
el último hogar familiar y que a la apertura de la sucesión no se encontraba en condominio
con otras personas. Este derecho es inoponible a los acreedores del causante. Se extingue
si el conviviente supérstite constituye una nueva unión convivencial, contrae matrimonio, o
adquiere una vivienda propia habitable o bienes suficientes para acceder a ésta.

Cabe poner de realce que en los Fundamentos del Proyecto —"bien dicho, Anteproyecto"—
se expresa esta idea fundamental, con claridad y sin lugar a dudas, afirmando que los aspectos
valorativos de la Reforma pueden resumirse en algunos principios, entre ellos el que sigue:

48 
 
 Constitucionalización del derecho privado. La mayoría de los códigos existentes se basan
en una división tajante entre el derecho público y privado. El anteproyecto, en cambio, toma
muy en cuenta los tratados en general, en particular los de Derechos Humanos, y los
derechos reconocidos en todo el bloque de constitucionalidad. En este aspecto innova
profundamente al receptar la constitucionalización del derecho privado, y establece una
comunidad de principios entre la Constitución, el derecho público y el derecho privado,
ampliamente reclamada por la mayoría de la doctrina jurídica argentina. Esta decisión se ve
claramente en casi todos los campos, en especial, la protección de la persona humana a
través de los derechos fundamentales. Puede afirmarse que existe una reconstrucción de
la coherencia del sistema de derechos humanos con el derecho privado...

V. CONCLUSIONES: A MODO DE CIERRE

A manera de síntesis consignamos las principales conclusiones.

1. Un consenso progresivo

La nueva concepción de los Derechos Humanos expresa un consenso progresivo en el mundo

sobre su contenido y en especial, sobre la construcción de principios rectores fundantes de la
interpretación de los mismos.

2. El cambio paradigmático

La defensa de los Derechos Humanos comporta inexorablemente un cambio paradigmático

que sitúa la persona como sujeto de derechos, y que conlleva una necesaria reformulación de
todos los sistemas jurídicos.

3. Los Tratados de DD.HH.

Los Tratados de Derechos Humanos son instrumentos internacionales cuyo contenido

expresa la proclamación, protección y explicitación de los Derechos Humanos, y son fuente de
creación normativa a través del proceso de universalización de esos DD.HH.

4. Las relaciones de familia desde la nueva mirada de los DD.HH.

El reconocimiento internacional y la consolidación de los Derechos Humanos en las

legislaciones internas de cada país, y de los bloques regionales y/o continentales abre una nueva
perspectiva jurídica en el análisis de las relaciones de familia, las que quedan impregnadas en
estándares internacionales que connotan el margen de decisión de los Estados firmantes.

5. Argentina desde la reforma de la CN de 1994

La República Argentina desde 1994 acogió constitucionalmente un número destacado de

Tratados de Derechos Humanos, lo que significó un avance axiológico y un puente hacia la
reformulación de la supremacía constitucional como faro del sistema jurídico argentino.

6. Supremacía constitucional

La supremacía constitucional significa la prioridad jerárquica de la Constitución y de los

Tratados de Derechos Humanos, por sobre las demás fuentes normativas.

7. La persona: eje de protección

49 
 
 El impacto de los derechos humanos en las relaciones familiares se observa a partir de la
visión de la persona como eje de protección y no a la institución de la familia en sí.

8. El Derecho Privado Constitucional

El Derecho Privado Constitucional o el Derecho Constitucional Privado, refiere la interrelación

entre la Constitución y el Derecho Privado, acentuado aún más por la incorporación de
numerosas materias de derecho privado a la Constitución por vía de la incorporación de los
Tratados de Derechos Humanos.

9. El nuevo paradigma familiar

El nuevo paradigma familiar promovido por los Tratados de Derechos Humanos, modifica la
concepción del derecho de familia en tanto ya no se trata de un derecho privado ajeno al derecho
público, sino que es Derecho Constitucional integrado con las normas propias del Derecho de
Familia.

10. Las familias

La regulación de "las familias" desde el Derecho Constitucional, debe pretender plasmar la

realización efectiva y concreta de los derechos humanos de cada uno de los integrantes, que
redundará en la salud social de la comunidad.

11. El Código Civil y Comercial de la Nación

11.a. La constitucionalización del derecho privado argentino

La Reforma y Unificación del Código Civil y Comercial ha recepcionado la perspectiva

constitucional de cara a la familia y a la niñez y adolescencia, generando el fenómeno de
constitucionalización del derecho privado argentino.

11.b. Fuentes y aplicación

Los casos deben ser resueltos según las leyes que resulten aplicables, conforme con la
constitución nacional y los tratados de derechos humanos, en los que la República sea parte, a
lo que se agrega la profunda norma del art. 2º Código Civil y Comercial.

11.c. La capacidad

En el Libro Primero, se visualiza un sistema en torno a la capacidad en general, de la persona

humana, que responde a la adecuación del derecho positivo a la CDN y a la Convención
Internacional de las Personas con Discapacidad.

11.d. Capacidad de ejercicio de los derechos por la persona menor de edad

La capacidad de ejercicio de los menores observa el principio constitucional del Interés

Superior del Niño y se ajusta a los parámetros que exige la autonomía progresiva, conforme a la
CDN.

11.e. El principio de gradualidad

La regulación la capacidad de los menores de edad estructurada sobre el principio de

gradualidad en la adquisición de aptitud para el ejercicio de los derechos, conlleva que los
menores de edad tienen participación en todo el proceso decisorio.

11.f. La asistencia letrada del niño, niña o adolescente

50 
 
 El derecho del niño a recibir asistencia letrada, se encuentra dispuesto en toda la normativa
pertinente.

11.g. Diversas familias

No puede sostenerse un sistema pensado en el siglo XIX, sobre un solo y único modelo
familiar: el matrimonio.

Así, se diseñan diversas formas familiares en el Código Civil y Comercial, que la sociedad
exige como respuesta normativa, como las uniones convivenciales, y la familia ensamblada, con
previsiones de diferente tenor.

11.h. La filiación

Se proyectan fuentes diferentes de filiación, sumándose los hijos que provienen de las
técnicas de reproducción humana asistida.

Los hijos por naturaleza, por adopción y por TRHA, matrimoniales y extramatrimoniales,
ostentan los mismos derechos.

11.i. El derecho humano de alimentos

11.i.1. Los hijos

El derecho humano a los alimentos, se despliega en varios planos: los hijos menores de edad,
el hijo mayor de edad hasta los veintiún años y los hijos mayores de edad que estudian o se
preparan hasta los veinticinco años titularizan el derecho alimentario, de modos diferentes.

También el hijo extramatrimonial no reconocido tiene derecho a alimentos provisorios y se

viabiliza el derecho de la mujer embarazada a reclamar alimentos al progenitor presunto.

11.i.2. Los parientes

En el parentesco se planifica para todos los supuestos del sistema general alimentario,
medidas cautelares para asegurar el pago de alimentos de diverso tenor; se regla el
incumplimiento de la orden judicial de depositar la suma alimentaria de modo severo; se estipulan
altos intereses que devengan las sumas debidas por alimentos ante el incumplimiento; se perfilan
también medidas razonables para asegurar la eficacia de la sentencia.

11.i.3. Reglas para el sistema alimentario

Estas reglas previstas para el incumplimiento de los alimentos entre parientes se aplican
también a los alimentos entre padres e hijos y a la obligación de alimentos entre cónyuges
durante la vida en común y en la separación de hecho, en general.

11.j. El derecho humano a la vivienda

El derecho humano a la vivienda ostenta una protección relevante: el art. 244 Código Civil y
Comercial, autoriza a afectar un inmueble destinado a vivienda, por su totalidad o una parte de
su valor, protección que no excluye la concedida por otras disposiciones legales.

11.j.1. El divorcio

También como efectos del divorcio, se solucionan los conflictos del derecho vigente.

11.j.2. Uniones convivenciales

51 
 
 En las uniones convivenciales, se prevé la tutela ya que si la unión convivencial ha sido
inscripta, ninguno de los convivientes puede sin el asentimiento del otro disponer de los derechos
sobre la vivienda familiar ni de los muebles indispensables de ésta.

Frente a la crisis de la unión convivencial, se regula la atribución del uso de la vivienda familiar.

11.j.3. El derecho sucesorio

Desde el derecho sucesorio, se visualiza la protección de la vivienda, en las uniones

matrimoniales y en las uniones extramatrimoniales.

Se regla el derecho real de habitación del cónyuge supérstite.

En las uniones convivenciales, se autoriza la atribución de la vivienda en caso de muerte de

uno de los convivientes.
 
 
 

CAPÍTULO 4 - VULNERABILIDAD, INFANCIA Y PROTECCIÓN ESPECIAL.

SOBRE LA ESPECIFICACIÓN DE DERECHOS HUMANOS
FUNDAMENTALES COMO TUTELA REFORZADA DE PROTECCIÓN. POR
SILVIA EUGENIA FERNÁNDEZ

Día tras día, se niega a los niños el derecho a ser niños. Los hechos, que se burlan
de ese derecho, imparten sus enseñanzas en la vida cotidiana. El mundo trata a los
niños ricos como si fueran dinero, para que se acostumbren a actuar como el dinero
actúa. El mundo trata a los niños pobres como si fueran basura, para que se
conviertan en basura. Y a los del medio, a los niños que no son ricos ni pobres, los
tiene atados a la pata del televisor, para que desde muy temprano acepten, como
destino, la vida prisionera. Mucha magia y mucha suerte tienen los niños que
consiguen ser niños. Eduardo GALEANO, "Patas arriba".

Ha sido un logro del movimiento internacional de los derechos humanos, la conformación de

un consenso universal acerca de la protección que merecen la persona humana y sus derechos
fundamentales, tanto frente a acciones del Estado como de otros sujetos particulares.

Este consenso se ha materializado a través de los múltiples instrumentos de derechos

humanos(1)suscriptos por la mayor parte de los países del globo, direccionados por el mismo
ánimo: la tutela de la persona como objetivo y exigencia que excede el plano interno, dotándola
de una protección supra reforzada, que inviste a cada persona como sujeto internacional,
comprometiendo la responsabilidad de los Estados en caso de violación de sus prerrogativas
fundamentales(2).

El progreso de este sistema internacional —no sólo desde el espacio universal (ONU) sino
también los regionales (europeo e interamericano)—, fue exhibiendo la necesidad de un
reconocimiento diferenciado de los derechos fundamentales originariamente declarados, ante la
observación de la situación de determinados grupos marcadamente desfavorecidos en
el ejercicio de sus derechos, cuyos miembros podían ser fácilmente identificables por su
"pertenencia al grupo", en razón de su condición/situación(3).

Este escenario da origen al proceso de especificación de derechos humanos, que importa un

supra reconocimiento o reconocimiento reforzado de los derechos fundamentales, en favor de
ciertos colectivos desfavorecidos(4)—vgr., niños, mujeres, personas con discapacidad—. En el

52 
 
plano internacional esta evolución se plasmó mediante la elaboración y suscripción de varias
Convenciones y/o Tratados específicamente direccionados a los miembros de estos grupos.

Puede preguntarse cuál sería la necesidad de formular instrumentos diferenciados, si las

personas amparadas por ellos, por su propia condición humana, ya son titulares de la protección
fundamental reconocida en los tratados de DD.HH. Sin embargo, la especificación es necesaria,
no ya desde una perspectiva de titularidad de derechos, sino de ejercicio.

Así, el proceso de especificación(5)apunta a la faz práctica o de hecho; pretende paliar la

situación de desventaja social que estas personas atraviesan, dificultad no reparable mediante
la igualdad formal en derechos y que requiere la afirmación de 'derechos de grupo', como
herramienta indispensable para la eficacia de los derechos individuales(6).

Puede afirmarse que la nota que identifica a todos estos colectivos, más allá de sus
particulares condiciones específicas, es la vulnerabilidad, concepto que profundizaremos más
adelante. Baste por el momento decir que se entiende por grupos vulnerables(7)aquellos que por
causas diversas —vgr., edad, raza, sexo, condición económica, cultural, política, étnica,
discapacidad— se encuentran en mayor riesgo de violación de derechos(8), sufriendo la omisión
o precariedad legislativa(9)o la insuficiencia de las políticas públicas.

La protección especial que se brinda a estos colectivos no debe verse como práctica de
discriminación negativa, sino como mecanismo para superar las condiciones de desigualdad que
impiden a sus miembros el ejercicio de sus derechos humanos y libertades fundamentales en
condiciones de igualdad(10). Podríamos decir entonces que la vulnerabilidad resulta una
calificación "equilibrante"(11)y se emparenta con la noción de debilidad jurídica.

I. EL PROCESO DE ESPECIFICACIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS EN EL

ÁREA DE INFANCIA

Si bien las pretensiones de protección de la niñez registran una historia(12)anterior a la sanción

de la Convención sobre los Derechos del Niño (en adelante, CDN) —vgr. Declaración de
Derechos del Niño, 1924; Declaración de los Derechos del Niño, 1959; Convenio de Protección
de Menores Conferencia Internacional de La Haya, 1961—, fue la CDN el documento que realizó
la especificación, en favor de las personas de menores de dieciocho años, de los derechos
humanos contenidos en los instrumentos internacionales.

La Convención aglutina los principios internacionales básicos al derecho de los DD.HH., pero
posiciona al niño como sujeto de derecho y eje de protección(13). Constituye el instrumento
principal a través del cual deben ser dimensionados los derechos de niñas, niños y
adolescentes(14)y medirse las intervenciones relacionadas con ellos. Cumple las siguientes
funciones: reafirma que los niños, en cuanto personas, ostentan iguales derechos a todas las
demás; especifica estos derechos acorde con las particularidades de edad y madurez de los
niños; establece en su favor derechos propios; regula los conflictos jurídicos que derivan del
incumplimiento de los derechos de los niños o ante su colisión con los de los adultos; orienta y
también limita las acciones de las autoridades públicas en relación a la infancia(15).

El hecho de que los niños en cuanto personas, se hallen amparados por los instrumentos de
DD.HH., pero además cuenten con una Convención específica que reafirma y refuerza los
derechos generales, sumando otros propios derivados de su condición(16), importa afirmar que los
niños gozan de una supra protección o protección complementaria de sus derechos, que no es
autónoma, sino fundada en la protección jurídica general(17).

La Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante, CIDH), ha recordado en varias

oportunidades

53 
 
 la existencia de un "muy comprensivo corpus iuris de derecho internacional de protección
de los derechos de los niños" (del cual forman parte la Convención sobre los Derechos del
Niño y la Convención Americana), que debe ser utilizado como fuente de derecho por el
Tribunal para establecer "el contenido y los alcances" de las obligaciones que ha asumido
el Estado a través del artículo 19 de la Convención Americana(18), en particular al precisar
las "medidas de protección" a las que se hace referencia en el mencionado precepto(19). Así,
este corpus juris debe servir para definir el contenido y los alcances de las obligaciones que
ha asumido el Estado cuando se analizan los derechos de las niñas y los niños(20).

Para la República Argentina, el carácter vinculante de la CDN deriva de las reglas del derecho
internacional —art. 27 Convención de Viena sobre el derecho de los Tratados— y de las reglas
internas de jerarquía normativa —art. 31CN—(21); a ello se suma la entidad reforzada que nuestro
país ha decidido atribuir a la CDN y otros instrumentos internacionales otorgándoles jerarquía
constitucional en el año 1994, a través del art. 75 inc. 22 CN, con el que se introdujo en el campo
de la legalidad constitucional una fuente externa, que junto con la Constitución, conforman el
parámetro de validez de las reglas secundarias —leyes, decretos, ordenanzas y todo acto
reglamentario—. Se denomina a este núcleo "bloque de constitucionalidad federal"(22),
conformado por una doble fuente —interna e internacional— comprensiva de la Constitución
Nacional, los instrumentos internacionales con rango constitucional, las Opiniones Consultivas
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y sus sentencias(23), así como los documentos
emanados del Comité de Derechos del Niño, órgano intérprete de la CDN.

Los efectos de este bloque constitucional irradian al derecho reglamentario —derecho

interno— provocando una mutación por la cual hoy se describe a éste como "derecho privado
constitucional", fruto de los procesos de "constitucionalización", "humanización" o
"universalización" del derecho privado(24). Esta transversalidad del derecho de los DD.HH.
impacta en el plano legislativo, las decisiones judiciales y relaciones públicas o privadas(25). Así,
los sistemas legales reglamentarios de los derechos constitucionales, deben adecuarse a los
principios revalorizados con la Reforma constitucional(26).

Finalmente, la protección a los grupos vulnerables, también ha recibido una previsión

particularizada en el cuerpo constitucional, mediante la incorporación de la cláusula de "medidas
de acción positiva" (art. 75 inc. 23 CN(27)), mandato político-legislativo para la eficacia de los
derechos fundamentales de los miembros de los colectivos allí incluidos.

Por su parte, las 100 reglas de Brasilia sobre Acceso a la Justicia de las Personas en condición
de vulnerabilidad(28), contemplan la edad(29)entre los factores de vulnerabilidad.

El impacto de este bloque normativo aparece hoy de manifiesto como fundamentación de las
normas diseñadas por el Código Civil y Comercial de la Nación(30). Puede leerse entre los
Fundamentos de elevación, la referencia al proceso de constitucionalización del derecho privado.
Conforme explica Lorenzetti, la reforma

en este aspecto innova profundamente al receptar la constitucionalización del derecho

privado y establece una comunidad de principios entre la Constitución, el derecho público y
el derecho privado (...). Esta decisión se ve claramente en casi todos los campos: la
protección de la persona humana a través de los derechos fundamentales, los derechos de
incidencia colectiva, la tutela del niño, de las personas con capacidades diferentes, de la
mujer, de los consumidores, de los bienes ambientales y muchos otros aspectos. Puede
afirmarse que existe una reconstrucción de la coherencia del sistema de derechos humanos
con el derecho privado(31).

II. PRINCIPIOS Y ESTÁNDARES ESTRUCTURALES EN FAVOR DE NIÑOS,

NIÑAS Y ADOLESCENTES

54 
 
 El proceso de especificación convencional permite el diseño y desarrollo de ciertos principios
y estándares jurídicos relativos a la situación de niños, niñas y adolescentes; estos principios
despliegan su función a nivel internacional —en su aplicación por los organismos internacionales
al momento de resolver la eventual violación a derechos—(32), y a nivel interno, debiendo ser
respetados por los Estados firmantes del tratado —independientemente de su incorporación o
no al derecho interno—, en seguimiento del llamado control de convencionalidad de las normas
y actos de sus agentes(33).

Por razones de espacio, estos principios deberán ser abordados brevemente, con cita de las
disposiciones legales e interpretaciones vinculantes principales, tanto de la Corte Interamericana
como del Comité de Derechos del Niño.

1. El reconocimiento del niño como sujeto de derecho

La Convención sobre los Derechos del Niño provocó el desplazamiento de la tradicional visión
del niño en "situación irregular" por la doctrina de la "protección integral", provocando un
verdadero quiebre en la historia jurídica de la niñez. El eje de esta transformación se asienta en
la mutación de la concepción del niño, que deja de ser considerado como un "menor" objeto de
protección, para ser valorado como persona, sujeto de derecho, merecedor de una protección
especial consecuencia de su condición particular. Esta mutación puede expresarse a través de
la fórmula de pasaje "de menor a ciudadano"(34). La visión del niño-sujeto propone su interacción
en sociedad, de forma más democrática y horizontal(35).

La CIDH ha tenido oportunidad de referirse específicamente a la CDN(36), a través del análisis

de los arts. 8º, 19 y 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos (CADH). En el
caso Niños de la Calle (Villagrán Morales y otros)(37), aplicando el art. 19 de la CADH, la Corte
empleó el art. 1º de la CDN para fijar el alcance del concepto "niño".

En los fallos posteriores en que la Corte abordó la responsabilidad estatal por violación a los
derechos de niños y niñas, ha destacado que ellos son titulares de los derechos establecidos en
la Convención Americana, además de contar con medidas especiales de protección
contempladas en su art. 19, las que deben ser definidas según las circunstancias particulares de
cada caso concreto(38). La adopción de medidas especiales de protección corresponde tanto al
Estado como a la familia, la comunidad y la sociedad(39).

2. El principio de interés superior del niño

Conforme el art. 3º de la CDN:

En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o
privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos
legislativos, una condición primordial a que se atenderá será el interés superior del niño.

El concepto interés superior del niño (en adelante, ISN) importa el reconocimiento del niño en
cuanto persona y la tutela de sus derechos, no obstante la existencia de ciertas dificultades en
su ejercicio autónomo, dadas por su condición de persona en desarrollo.

La directiva cumple una función correctora e integradora de las normas legales, se constituye
en pauta de resolución ante un conflicto de intereses y en criterio para la intervención institucional
destinada a proteger al niño. Las decisiones de las autoridades, deben así definirse en función

55 
 
de lo que resulte más beneficioso para el niño, apareciendo en su interés toda acción que tienda
a respetar sus derechos y perjudicial aquella que pueda vulnerarlos(40). En palabras de la CIDH,

Toda decisión estatal, social o familiar que involucre alguna limitación al ejercicio de
cualquier derecho de un niño o niña, debe tomar en cuenta el interés superior del niño y
ajustarse rigurosamente a las disposiciones que rigen esta materia(41).

La doctrina especializada ha llamado la atención con acierto, sobre las dificultades que exhibe
el contenido amplio del concepto "interés superior del niño" y su traducción en los casos
concretos.(42)Se insiste por ello en la necesidad de asegurar su interpretación como la
maximización y plena satisfacción de los derechos del niño(43). Ello importa que las resoluciones
estatales sobre él (sobre su persona) deben ser decisiones sobre, y acerca de sus derechos.
Para el caso de los funcionarios estatales ello implica que las decisiones deben ser adjudicativas
de derechos preexistentes de los niños. Por contraste, cualquier otro criterio de decisión (la
necesidad del niño, la justicia del caso, la idoneidad de la medida, etc.) es políticamente ilegítimo
y jurídicamente incorrecto(44).

Así, la cláusula del interés superior tiene un contenido polisémico, pero no vago ni impreciso
en términos de su aplicación. Si decidir en consideración al interés superior del niño supone la
aplicación y adjudicación de derechos preexistentes de los niños, el contenido cambia en función
de la calificación jurídica del caso. La tesis del interés superior como sinónimo de derechos, sólo
puede construirse en el contexto de la naturaleza institucional de los jueces de un estado
democrático de derecho, que entiende que las decisiones de éstos son actos de aplicación de
reglas y criterios preexistentes y que por lo tanto, la justificación racional de sus decisiones se
da en un contexto de aplicación y no de justificación o fundamentación del criterio normativo
usado(45).

Procurando especificación, la CIDH ha expresado en la Opinión Consultiva 17 (OC-17/2002)

sobre Condición Jurídica del Niño(46)que

este principio regulador de la normativa de los derechos del niño se funda en la dignidad
misma del ser humano, en las características propias de los niños, y en la necesidad de
propiciar el desarrollo de éstos, con pleno aprovechamiento de sus potencialidades, así
como en la naturaleza y alcances de la Convención sobre los Derechos del Niño. (...) La
Convención sobre Derechos del Niño alude al interés superior de éste (arts. 3º, 9º, 18, 20,
21, 37 y 40) como punto de referencia para asegurar la efectiva realización de todos los
derechos contemplados en ese instrumento, cuya observancia permitirá al sujeto el más
amplio desenvolvimiento de sus potencialidades. A este criterio han de ceñirse las acciones
del Estado y de la sociedad en lo que respecta a la protección de los niños y a la promoción
y preservación de sus derechos.

Recientemente el Comité de Derechos del Niño en su Observación General 14, sobre el

Derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial(47), se ha explayado
acerca del contenido de este estándar, al que define como un derecho, un principio y una norma
procesal(48). La Observación subraya al interés superior del niño como estándar de aplicación por
las autoridades judiciales y administrativas(49). Enumera los extremos que deben tenerse en
cuenta a la hora de determinar el interés superior del niño en concreto: a) la opinión del niño, b)
su identidad, c) la preservación de su entorno familiar y mantenimiento de sus relaciones, d) su
cuidado, protección y seguridad, e) su situación de vulnerabilidad, f) su derecho a la salud, g) su
derecho a la educación.

En nuestro país, la sanción de la ley nacional 26.061 de Protección Integral de Derechos de

Niñas, Niños y Adolescentes implicó un aporte desde la definición efectuada en su art. 3º al
disponer:

Interés superior. A los efectos de la presente ley se entiende por interés superior de la niña,
niño y adolescente la máxima satisfacción, integral y simultánea de los derechos y garantías
reconocidos en esta ley. Debiéndose respetar: a) Su condición de sujeto de derecho; b) El
derecho de las niñas, niños y adolescentes a ser oídos y que su opinión sea tenida en

56 
 
 cuenta; c) El respeto al pleno desarrollo personal de sus derechos en su medio familiar,
social y cultural; d) Su edad, grado de madurez, capacidad de discernimiento y demás
condiciones personales; e) El equilibrio entre los derechos y garantías de las niñas, niños y
adolescentes y las exigencias del bien común; f) Su centro de vida. Se entiende por centro
de vida el lugar donde las niñas, niños y adolescentes hubiesen transcurrido en condiciones
legítimas la mayor parte de su existencia. Este principio rige en materia de patria potestad,
pautas a las que se ajustarán el ejercicio de la misma, filiación, restitución del niño, la niña
o el adolescente, adopción, emancipación y toda circunstancia vinculada a las anteriores
cualquiera sea el ámbito donde deba desempeñarse. Cuando exista conflicto entre los
derechos e intereses de las niñas, niños y adolescentes frente a otros derechos e intereses
igualmente legítimos, prevalecerán los primeros.

3. El principio de protección especial de infancia

La Convención Americana sobre Derechos Humanos, instrumento general en materia de

protección de derechos humanos, dedica una norma específica a la tutela que los Estados han
de dispensar al niño. Su art. 19 dispone: Todo niño tiene derecho a las medidas de protección
que su condición de menor requieren por parte de su familia, de la sociedad y del Estado(50). En
tanto, el Preámbulo anuncia que el niño requiere "cuidados especiales" en función de su
condición específica, habiéndose tomado en cuenta como fundamentación de la norma, la
debilidad, inmadurez o inexperiencia de los niños (OC-17, CIDH)(51).

En función de estas disposiciones los Estados están obligados internacionalmente a tomar

todas las medidas positivas que aseguren protección especial a los niños, en sus relaciones con
las autoridades públicas, individuales o con entes no estatales(52).

Se visualiza así la pauta de especificidad aquí referida, mediante un principio de protección

especial, traducido en la exigencia de medidas positivas dirigidas a dar efectividad a los derechos
reconocidos en favor de los niños. En este sentido dispone el art. 4º CDN:

Los Estados Parte adoptarán todas las medidas administrativas, legislativas y de otra índole
para dar efectividad a los derechos reconocidos en la presente Convención.

El imperativo se presenta en nuestro país, además, con igual categoría constitucional, en

virtud del ya citado art. 75 inc. 23 CN, que promueve la adopción de medidas de acción
positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio
de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados internacionales vigentes
sobre derechos humanos, en particular respecto de los niños, las mujeres, los ancianos y las
personas con discapacidad.

Finalmente, la ley 26.061 en su art. 29 consagra en el plano local el "principio de efectividad":

Los Organismos del Estado deberán adoptar todas las medidas administrativas, legislativas,
judiciales y de otra índole, para garantizar el efectivo cumplimiento de los derechos y
garantías reconocidos en esta ley.

4. El derecho del niño a ser oído

La protección de los derechos de niños, niñas y adolescentes, no puede construirse con

omisión de la participación personal del involucrado: el propio niño. Desde esta perspectiva

57 
 
emerge el imperativo de escucha de los niños en todo proceso/situación que afecte sus intereses,
de manera directa o indirecta(53).

Este derecho emerge convencionalmente del art. 12 CDN que dispone:

Los Estados Partes garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un juicio
propio del derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al
niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y
madurez del niño(54).

La Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires ha afirmado que la exigencia

del art. 12 CDN constituye una garantía sustancial que fluye de su consideración como sujeto y
no mero objeto de derecho(55). Su omisión importa que en los casos en que los tribunales
jurisdiccionales resuelven cuestiones que involucran a menores sin previamente haberlos
conocido y escuchado, dicha deficiencia procedimental que repercute en los derechos
sustanciales de quienes se postula como pretendidamente tutelados, genera la nulidad del
pronunciamiento así dictado(56).

El Comité de Derechos del Niño —intérprete de la CDN— ha dedicado una Observación

General al análisis del derecho del niño a ser oído. En la Observación General 12 Derecho del
Niño a ser escuchado(57), el Comité aclara los alcances del art. 12 CDN:

el párr. 1º del art. 12 dispone que los Estados partes "garantizarán" el derecho del niño de
expresar su opinión libremente. "Garantizarán" es un término jurídico de especial firmeza,
que no deja margen a la discreción de los Estados partes. Por consiguiente, los Estados
partes tienen la obligación estricta de adoptar las medidas que convengan a fin de hacer
respetar plenamente este derecho para todos los niños. Esa obligación se compone de dos
elementos destinados a asegurar que existan mecanismos para recabar las opiniones del
niño sobre todos los asuntos que lo afectan y tener debidamente en cuenta esas opiniones
(p. 19).

Puntualmente, en relación a la exigencia de asegurar el derecho a ser oído "al niño que esté
en condiciones de formarse un juicio propio", explica

(...) estos términos no deben verse como una limitación, sino como una obligación para los
Estados partes de evaluar la capacidad del niño de formarse una opinión autónoma en la
mayor medida posible. Eso significa que los Estados partes no pueden partir de la premisa
de que un niño es incapaz de expresar sus propias opiniones. Al contrario, los Estados
partes deben dar por supuesto que el niño tiene capacidad para formarse sus propias
opiniones y reconocer que tiene derecho a expresarlas; no corresponde al niño probar
primero que tiene esa capacidad. El Comité hace hincapié en que el artículo 12 no impone
ningún límite de edad al derecho del niño a expresar su opinión y desaconseja a los Estados
partes que introduzcan por ley o en la práctica límites de edad que restrinjan el derecho del
niño a ser escuchado en todos los asuntos que lo afectan (ps. 20 y 21).

Existe así una clara obligación convencional para los Estados en garantizar la escucha del
niño, obligación que no es sujeta a pautas etarias:

al exigir que se tengan debidamente en cuenta las opiniones, en función de su edad y

madurez, el art. 12 deja claro que la edad en sí misma no puede determinar la trascendencia
de las opiniones del niño. Los niveles de comprensión de los niños no van ligados de manera
uniforme a su edad biológica. (...) la información, la experiencia, el entorno, las expectativas
sociales y culturales y el nivel de apoyo contribuyen al desarrollo de la capacidad del niño
para formarse una opinión. Por ese motivo, las opiniones del niño tienen que evaluarse
mediante un examen caso por caso(58).

58 
 
 En el plano interno, finalmente, el derecho se vio expresamente incorporado con la ley
26.601 (arts. 19 inc. a, 24 inc. b, 27), calificándolo como integrante del concepto constitucional
de interés superior del niño (art. 3º inc. d, ley cit.).

5. Autonomía progresiva de niñas, niños y adolescentes

La condición de sujeto de derecho (arts. 1º, 3º, CDN) y la eficacia del derecho de escucha y
opinión, exigen verse traducidos mediante el reconocimiento de la autonomía personal del niño
en el ejercicio de sus derechos (art. 5º CDN), sin perjuicio de referir a un ejercicio progresivo de
dicha autonomía, conforme al grado de madurez, desarrollo y ubicación etaria de cada niño, niña
o adolescente concreto (art. 3ºley 26.061).

Se trata de la posibilidad de niños, niñas y adolescentes de tomar decisión autónoma en

materia de derechos fundamentales, conforme el alcance de un cierto grado de madurez y
desarrollo, a valorar prudentemente en cada caso (arts. 5º y 18 CDN, 19.a, 24.b ley 26.061)(59).

El principio contempla las diferentes etapas por las que atraviesa el niño en su evolución
psicofísica, determinando una gradación en el nivel de decisión al que puede acceder en el
ejercicio de sus derechos fundamentales. La autonomía progresiva se condice con la noción
bioética de competencia, conformada a partir del desarrollo de una conciencia reflexiva, libre, e
independiente del concepto de capacidad civil de rígida determinación(60).

Esta progresividad aptitudinal fue puesta de resalto por la CIDH estableciendo que

los niños y las niñas ejercen sus derechos de manera progresiva a medida que desarrollan
un mayor nivel de autonomía personal(61). En consecuencia, el aplicador del derecho, sea
en el ámbito administrativo o en el judicial, deberá tomar en consideración las condiciones
específicas del menor de edad y su interés superior para acordar la participación de éste,
según corresponda, en la determinación de sus derechos. En esta ponderación se procurará
el mayor acceso del menor de edad, en la medida de lo posible, al examen de su propio
caso(62).

El Comité de Derechos del Niño, por su parte, ha señalado que el art. 12 CDN no sólo
establece el derecho de cada niño de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que
lo afectan; abarca también el subsiguiente derecho de que esas opiniones se tengan
debidamente en cuenta, en función de la edad y madurez del niño. No basta con escuchar al
niño, sus opiniones tienen que tomarse en consideración seriamente a partir de que el niño sea
capaz de formarse un juicio propio, lo que requiere que las opiniones del niño sean evaluadas
mediante un examen caso por caso(63).

La autonomía progresiva fue reafirmada en su calidad constitucional (art. 5º CDN), por la ley
26.061 que la incluyó como integrante del "interés superior del niño" al establecer que debe
respetarse: su condición de sujeto de derecho...edad, grado de madurez, capacidad de
discernimiento y demás condiciones personales (art. 3º).

El Código Civil y Comercial de la Nación, introduce un giro radical en la conceptualización de

la actuación jurídica y social de niños, niñas y adolescentes, a través de su inclusión
jurídica y legitimación personal en la construcción de sus derechos, en función de su condición
de sujeto (conf. arts. 3º CDN, 3 ley 26.061), diferenciado de la persona de sus padres o
representantes legales y conforme su edad, grado de madurez y desarrollo(64).

59 
 
6. El principio de no discriminación

Como derecho a la no distinción negativa(65)del niño en función de sus propias condiciones,

las de sus padres o representantes legales, es establecido en el art. 2º CDN:

1. Los Estados Partes respetarán los derechos enunciados en la presente Convención y

asegurarán su aplicación a cada niño sujeto a su jurisdicción, sin distinción alguna,
independientemente de la raza, el color, el sexo, el idioma, la religión, la opinión política o
de otra índole, el origen nacional, étnico o social, la posición económica, los impedimentos
físicos, el nacimiento o cualquier otra condición del niño, de sus padres o de sus
representantes legales. 2. Los Estados Partes tomarán todas las medidas apropiadas para
garantizar que el niño se vea protegido contra toda forma de discriminación o castigo por
causa de la condición, las actividades, las opiniones expresadas o las creencias de sus
padres, o sus tutores o de sus familiares(66).

III. LA NOCIÓN DE VULNERABILIDAD Y SU EFICACIA COMO ELEMENTO

CORRECTOR

La vulnerabilidad constituye un principio bioético-jurídico de atención imprescindible en la era

actual, cuya consideración facilita la realización del postulado fundamental de igualdad y no
discriminación, al operar como herramienta jurídica de fortalecimiento de los derechos de ciertas
personas —sea individualmente consideradas o en cuanto miembros de grupos determinados—
, cuya posibilidad de acción, expresión y decisión se aprecia debilitada, ética y jurídicamente,
colocándolos en situación de hiposuficiencia o marginación.

En materia específica de infancia, el principio de vulnerabilidad coadyuva al diseño de

determinados criterios valorativos o pautas generales dirigidas a orientar las acciones de los
agentes u operadores, garantiza y refuerza el respeto de los restantes principios centrales
establecidos en favor del niño y con ello, de sus derechos fundamentales.

En su resultado aplicativo, el concepto de vulnerabilidad provoca en nuestro entender dos

aportes trascendentes: posibilita la especificación de derechos fundamentales a que hemos
referido, en favor del colectivo "niños" —aplicación general, macro, desde la visión "de grupo"—
; en segundo lugar actúa como una suerte de "corrector", o ajuste de dicha macro-especificación,
frente a la situación de cada niño, niña concreto —visión micro—, permitiendo desgranar diversos
tipos de vulnerabilidad, que nos permite referirnos más ampliamente, a un concepto
de vulnerabilidad/es.

Así, el principio de vulnerabilidad constituye un trascendente aporte en la construcción y

efectivización de un sistema político-jurídico-ético(67)de características humanistas.

IV. LA REFORMULACIÓN DE LA "PROTECCIÓN ESPECIAL" ESTATAL DE LA

INFANCIA. LA VULNERABILIDAD COMO PRINCIPIO ÉTICO
MULTIDIMENSIONAL

La determinación concreta del interés superior del niño y su propia condición de sujeto de
derecho son conmovidas cuando el ejercicio de la autodeterminación por el niño, niña o
adolescente entra en conflicto con una o varias formas de despliegue del principio de injerencia
estatal, traducido en materia de infancia como principio de protección especial, al que hemos
referido ("medidas especiales de protección", Preámbulo CDN, art. 19 CADH).

60 
 
 Tradicionalmente, estas medidas de protección se caracterizaron por una mayoría de
'prestaciones negativas' (derechos de abstención estatal) y en menor medida por prestaciones
positivas (acciones positivas estatales, traducidas en el ejercicio de un paternalismo
justificado)(68). En efecto, cuando el art. 19 CADH fue elaborado, existía la preocupación por
asegurar al niño la debida protección, mediante mecanismos estatales orientados al efecto(69);
sin embargo hoy día debe darse una interpretación dinámica de este precepto, que responda a
las nuevas circunstancias sobre las que se proyecta y atienda a las necesidades del niño como
sujeto de derecho y no sólo objeto de protección (CIDH, OC-17). De este modo, el tradicional
concepto de "protección especial" o "medidas especiales de protección" estatal, requiere una
reformulación que importa reevaluar las situaciones en que resulte ética y jurídicamente
legítimo admitir la injerencia estatal, diferenciando estos supuestos de aquellos otros en que la
injerencia importe la aplicación de prácticas propias del paternalismo de Estado.

Las dificultades en el establecimiento de legítimos límites a la intervención estatal frente a la

validación del proyecto autorreferencial, ha quedado de manifiesto en la resolución de diversos
casos dilemáticos por el Máximo Tribunal argentino(70). El balance, no por complejo es irresoluble.
Por el contrario, tratándose autonomía y protección de dos principios centrales al derecho, resulta
aplicable la dimensión de peso o proporcionalidad, de modo que quien debe resolver el conflicto
habrá de tener en cuenta el peso relativo de cada uno de los principios implicados en el caso,
partiendo de su compatibilidad y buscando sacrificar cada uno de ellos en la menor medida
posible compatible con el respeto de los otros principios(71).

Ahora bien; la consideración del principio de autonomía personal frente al paternalismo

estatal, exige una valoración diversa cuando el sujeto de intervención es un niño o adolescente.
La Corte Suprema de Justicia argentina ha tenido oportunidad de expedirse al respecto(72),
formulando una distinción clara en torno a la aplicación del principio de paternalismo, cuando el
destinatario es una persona menor de edad. Ha dicho el Tribunal:

los recurrentes (...) enmarcan su petición dentro del art. 19 de nuestra Constitución que
establece que "las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden
y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están reservadas a Dios, y exentas de la
autoridad de los magistrados" (...) cabe recordar que el resguardo de la privacidad de cada
individuo es un ámbito de incuestionable tutela por parte de nuestra Constitución y, de este
modo, lo ha afirmado esta Corte (Fallos 306:1892 y 329:5266, entre muchos otros) (...) En
ejercicio de este derecho los progenitores pueden elegir sin interferencias del Estado el
proyecto de vida que desean para su familia; sin embargo, tal derecho tendrá como límite lo
dispuesto por el artículo 19 de la Constitución Nacional. (...) [sin embargo] (...) la decisión
adoptada por los recurrentes al diseñar su proyecto familiar afecta los derechos de terceros,
en tanto pone en riesgo la salud de toda la comunidad y compromete la eficacia del régimen
de vacunaciones oficial, por lo que no puede considerarse como una de las acciones
privadas del art. 19 antes referido. (...) no se encuentra discutida en autos la prerrogativa de
los progenitores de decidir para sí el modelo de vida familiar (artículo 19 de la Constitución
Nacional), sino el límite de aquélla, que está dado por la afectación a la salud pública y el
interés superior del niño que —en el caso— de acuerdo con la política pública sanitaria
establecida por el Estado, incluye métodos de prevención de enfermedades entre los que
se encuentran las vacunas. Así, en determinados casos, el derecho a la privacidad familiar
antes referido resulta permeable a la intervención del Estado en pos del interés superior del
niño como sujeto vulnerable y necesitado de protección —art. 75, inc. 23 de la Constitución
Nacional— tutelado por un régimen cuya nota característica es hacer prevalecer su interés
por sobre todos los intereses en juego (Fallos 331:147).

De este modo, puede afirmarse que la intervención del Estado despliega un impacto diferente
en función del sujeto destinatario de intervención. Más reforzada aparecerá así dicha
intervención, cuando el receptor es un niño. Conforme el desarrollo hasta aquí efectuado, su
propia condición justifica tomar en consideración la "vulnerabilidad" del colectivo que integra,
vulnerabilidad genérica que exige medidas de acción positiva estatales tendientes a garantizar
las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos del niño, proveyendo medidas
especiales de protección a su favor.

61 
 
 Sin embargo, el análisis se torna complejo frente a las situaciones que exhiben una
profundización del desarrollo de la autonomía del niño —mayormente adolescente— y la
correlativa necesidad de establecer límites a la injerencia estatal desarrollada en un marco de
"protección especial", en respeto de esta autonomía progresiva.

Las pretensiones de solución a estos dilemas son, primeramente, individuales. Cada decisión
obedecerá y atenderá a las circunstancias y características del caso concreto. Sin perjuicio de
ello, es posible el diseño de algunas reglas o principios generales que colaboren en el abordaje
aplicativo concreto. Si bien el desarrollo de estos principios excede los límites y asimismo los
objetivos del presente, podemos brevemente referir ciertas líneas orientativas.

En primer término, considerar que los dos principios en aparente conflicto —

autonomía/protección—, que aparecen originariamente como obedeciendo a dos valores prima
facie opuestos, no son sin embargo plenamente excluyentes. Ello, claro está, en tanto hablemos
de aquella protección justificada, que se forja respetando el derecho a la dignidad de la persona,
y se sustenta en el principio ético de vulnerabilidad(73).

Quiere ello decir, que la noción de vulnerabilidad puede resultar un elemento axiológicamente
valioso, en cuanto permite justificar en términos éticos y jurídicos los alcances de la protección-
injerencia estatal. Para ello, la propia aplicación de este principio de vulnerabilidad debe
efectuarse con respeto a la condición de sujeto de derecho del niño y a su autonomía progresiva,
exigiendo un correcto balance con la injerencia estatal "proteccionista" a fin de evitar que tal
intervención resulte violatoria de derechos humanos básicos(74).

De tal modo, autonomía y protección especial no resultan nociones absolutamente

antagónicas, sino que exigen una convivencia complementaria y con el marco de recíproca
cesión necesario para compatibilizar los derechos en juego en el caso concreto.

A su turno, avanzando en el alcance de la noción de vulnerabilidad en su resultado aplicativo

como principio corrector, advertimos una ampliación de sus contornos cuando se la aprecia
desde una perspectiva multidimensional, esto es, atendiendo no ya a su visión macro o colectiva
—"niños"—, sino a aquella individual o micro, que observa las "condiciones singulares de
vulnerabilidad" —vgr., niños de escasa edad, niños en condición de pacientes(75), niños en
situación de pobreza, o pertenecientes a minorías étnicas, raciales, culturales, niños con
discapacidad, niños privados de cuidados parentales, etc.—. Estas condiciones singulares
exigen otras medidas particulares de acción afirmativa o protección justificada diferenciada(76).

Es que frente a esta segunda perspectiva aparecen insuficientes las soluciones generales
dadas "por la pertenencia al grupo vulnerable"(77); sin obviar esta condición colectiva, debe
profundizarse el análisis mediante una visión que observe las condiciones particulares que
exhibe cada niño, niña o adolescente frente al ejercicio de sus derechos personalísimos, a fin de
poder resolver las situaciones de conflicto con criterios axiológicamente justificados,
balanceando correctamente la disyuntiva "autonomía/protección".

V. PALABRAS DE CIERRE

Sin haber pretendido un tratamiento exhaustivo del tema —que por su vastedad no resultaría
posible—, nos ha interesado destacar la evolución hermenéutica y pragmática de los principios
universales estructurales en materia de infancia, su profundización y ajuste en función de la
aplicabilidad de la noción ético-jurídica de vulnerabilidad.

Afirmamos que este principio es una valiosa herramienta en la resolución de casos

dilemáticos, que permite ampliar las miradas sobre la situación "estática" del niño destinatario de
intervención, receptor de medidas especiales de protección, mediante una valoración más

62 
 
"dinámica", que toma en consideración la individualidad, la yuxtaposición
de vulnerabilidad/es, evitando el riesgo de caer en un reduccionismo legitimador de soluciones
finalmente discriminatorias.

Tal como se ha expresado, "en el pluralismo, una ética común excluye cualquier 'ética de
máximos', por más incuestionables o atractivos que parezcan sus principios [pues] a pesar de
ello permanecerán cerrados a la pluralidad"(78).

Una ética de la responsabilidad (Weber) implica hablar de ciudadanía y del papel activo de
los hombres como agentes morales autónomos, en exigencia hacia sí y hacia los demás. Así,
responsabilidad y alteridad (Levinas) se conjugan desde la perspectiva ética, exigiendo un re-
diseño en la traducción aplicativa de los principios fundamentales de derechos humanos, que
reconozca las legítimas diferencias —identitarias— de cada persona, defendiendo las
exigencias ius fundamentales propias a la condición de sujeto de derecho de todos: también, de
niños, niñas y adolescentes.
 
 
 

CAPÍTULO 5 - EL PRINCIPIO DE "PROTECCIÓN ESPECIAL" DE LAS NIÑAS Y

LOS NIÑOS. MODELOS DE RECONOCIMIENTO Y PROTECCIÓN DE
DERECHOS. POR IGNACIO CAMPOY CERVERA(1)

I. INTRODUCCIÓN(2)

En este trabajo trataré de explicar las principales líneas conformadoras de los dos modelos históricos de reconocimiento y protección de los
derechos de los niños que han establecido el principio de la "protección especial" de las niñas y los niños como base legitimadora de los mismos(3),
los que en otros trabajos he denominado como los modelos del proteccionismo "tradicional" y del proteccionismo "renovado". Ambos modelos
comparten unos planteamientos básicos comunes, que conforman lo que cabría entender como un modelo más amplio: el modelo proteccionista.
Sin embargo, también hay que subrayar que las diferencias entre ambos son tan importantes que resulta necesario realizar esa distinción entre ellos
como dos modelos diferentes(4).

Para el proteccionismo, el objetivo principal declarado es proteger a los niños de las diferentes
amenazas que pueden provenir de la realidad, de las estructuras sociales o de los perjuicios que
les pudiesen ocasionar terceras personas o incluso ellos mismos a través de sus propias
acciones. El modelo proteccionista siempre considerará que el Derecho y el reconocimiento de
derechos a los niños es necesario para conseguir su debida protección (aunque en ningún caso
se pretende igualar en derechos a los niños y a los adultos como pretendiese el liberacionismo);
pero, dentro del proteccionismo, mientras que el proteccionismo "tradicional" procuraría resaltar
la necesidad de proteger a los niños, para lo que se considera útil el Derecho, el proteccionismo
"renovado" considerará que la protección del niño se ha de hacer a través de un adecuado
sistema de reconocimiento y protección efectiva de sus derechos. El proteccionismo "tradicional"
fue el primero en surgir, hacia el siglo XVII, y, aun con grandes y significativos cambios, podemos
entender que estaría vigente hasta los cambios que empezaron a experimentarse en las décadas
de los años 60 y 70 del siglo pasado y que culminaron con la decisiva aprobación por la Asamblea
General de las Naciones Unidas, el 20 de noviembre de 1989, de la Convención sobre los
Derechos del Niño. Y el proteccionismo "renovado" sería la respuesta, precisamente, a esa
necesidad de cambio, el modelo que se verá plasmado y que se impulsará con la aprobación de
dicha Convención y que está todavía vigente en la actualidad. El modelo proteccionista se
extiende, pues, durante toda la historia de las sociedades occidentales en la que se les ha
reconocido a los niños como titulares de derechos en cuanto niños.

63 
 
 Lo anterior no quiere decir que antes del siglo XVII los niños no tuviesen reconocidos ciertos
derechos, lo que les proporcionaba una cierta protección. Los tenían. De hecho, siempre les
fueron reconocidos algunos derechos, incluso en la Antigüedad, pero lo característico de esas
épocas anteriores es que esos derechos no les eran reconocidos en cuanto que niños, sino por
motivos diferentes: en su condición de futuros soldados, de propietarios, de continuadores de un
linaje, etc.(5). Y tampoco se ha de entender que desde el siglo XVII hasta hoy no ha habido
planteamientos diferentes a los del proteccionismo respecto a cuál habría de ser el
reconocimiento y protección de los derechos de los niños; siendo en este sentido muy
significativo todo el movimiento favorable a reconocer mayores cuotas de libertad a los niños,
cuyo origen podríamos situar en los planteamientos que Rousseau expresara en su Emilio y que
terminó fructificando en la segunda mitad del siglo XX (principalmente en los años 60 y 70 en
Estados Unidos y Gran Bretaña) en un modelo completamente diferente: el liberacionista. Para
el liberacionismo el objetivo principal era liberar a los niños de la situación de opresión y
dominación en que les habían situado los adultos con estructuras morales, sociales y jurídicas
que se habían construido precisamente gracias a los planteamientos proteccionistas. Los
planteamientos liberacionistas ayudaron a comprender la necesidad de superar los
planteamientos del proteccionismo "tradicional" y, en este sentido, resultaron muy importantes
para la transformación del proteccionismo en su versión "renovada"(6); sin embargo, sus
postulados teóricos no se vieron plasmados en los textos normativos(7).

II. LOS PLANTEAMIENTOS DEL PROTECCIONISMO "TRADICIONAL"

Podemos caracterizar al proteccionismo "tradicional" entendiendo que su objetivo será

proteger, parafraseando la conocida frase de Farson, antes a los niños que a sus derechos(8).
Dicho de otra manera, los defensores del proteccionismo "tradicional" parten de que la protección
de los niños no pasa (no tiene por qué pasar o no es la consideración principal) por la protección
de sus derechos. Un razonamiento que va a llevar a la negación a los niños de algunos de los
derechos, o de algunas dimensiones significativas de los derechos, que se reconocen a los
adultos. En este sentido, se entiende que aun cuando se reconoce que los niños son titulares de
ciertos derechos, el niño ha de quedar siempre al margen de su ejercicio; por lo que son los
derechos y potestades de aquellos que se encargan de dar esa adecuada protección a los niños
los que adquieren la primacía.

Una adecuada comprensión de los planteamientos del proteccionismo "tradicional" pasa por
observar la conexión que existe entre los planteamientos proteccionistas y los planteamientos
propios del liberalismo clásico. De hecho, habría que situar los orígenes doctrinales del
proteccionismo en el pensamiento de John Locke, precursor también del liberalismo; así como
habría que observar que para la construcción y desarrollo de los planteamientos proteccionistas
resultan decisivos los planteamientos de otros dos artífices del liberalismo moderno: Immanuel
Kant y John Stuart Mill(9). Y es que es debido al concepto de libertad que construyen, a la
concepción que sostienen del niño y a su comprensión de los derechos humanos, que los niños
quedarán excluidos del reconocimiento de los derechos humanos en los ordenamientos liberales.
No se les reconocerá como titulares de muchos de los derechos básicos y, en general, se les
impedirá su ejercicio. En este sentido, dirá Hierro: "la minoría de edad, en nuestros
ordenamientos jurídicos liberales, era considerada una situación personal en la que no se
reconocía la libertad en ninguno de los dos sentidos citados, ni como independencia ni como
participación"(10).

De hecho, como es sabido, en un principio el reconocimiento que se hizo de los derechos

humanos no tenía como sujeto destinatario a toda persona, sino que sólo lo era toda persona
racional y autónoma; lo que excluía a los que pertenecían a aquellos grupos que se encontraban
de alguna manera en una situación de dependencia que impedía considerar que su voluntad se
formaba tras una deliberación lo suficientemente racional e independiente como para garantizar
que la decisión final fuese juiciosa. Esto excluía, pues, a las personas pertenecientes a los grupos
sociales sometidos, dependientes de las decisiones de terceros, y así, entre otros, a los

64 
 
trabajadores asalariados, a las mujeres y a los niños(11). En la posterior evolución histórica se
fueron incorporando los individuos de estos grupos en su consideración como titulares de
derechos humanos, según se les iba reconociendo esa capacidad de tomar decisiones juiciosas,
de manera racional y autónoma; y así lo hicieron tanto las mujeres como los trabajadores(12), pero
no los niños, a los que se les siguió considerando incapaces de actuar con la suficiente madurez
de juicio. Lo anterior no quiere decir que no se les reconociese a los niños ciertos derechos
básicos, como son la vida, el alimento y la educación, pues para el proteccionismo "tradicional"
se entienden necesarios para conseguir el objetivo esencial de proteger al niño hasta que se
convierta en el futuro adulto pretendido(13), pero, en todo caso, no se les reconoce ninguna
capacidad de ejercitarlos, ni incluso de participar en su ejercicio.

En esa línea hay que entender que la justificación del modelo proteccionista, en cuanto al
reconocimiento y protección de los derechos de los niños, ha estado siempre directamente
basada en la forma en que se concibe al niño y en la consiguiente construcción de un sistema
que consiga su protección y, así, la satisfacción de sus intereses.

1. La importancia de la concepción del niño

La construcción del modelo del proteccionismo "tradicional" se basa en una concepción del
niño como persona indefensa, imperfecta e incapaz, por una parte, y amoral, inocente y pura,
por otra. Características que se entienden consustanciales a todo ser humano durante el tiempo
que dura su formación como persona independiente, es decir, hasta que alcanza su madurez,
con la mayoría de edad. Sólo con esta mayoría de edad se entiende que la persona ha podido
adquirir el suficiente grado de perfección en sus cualidades físicas, mentales y morales como
para ser capaz de valerse por sí misma en la sociedad y desarrollar una vida autónoma y plena.

De esta manera, si la amoralidad del niño tiene que dar paso, necesariamente, a una
formación moralmente sana o insana de la persona, es necesario que terceros capaces controlen
y dirijan completamente desde el comienzo dicha formación, pues los efectos de una prematura
perversión en su formación pueden ser devastadores e irreversibles, y las imperfecciones e
incapacidades del niño le inhabilitan para saber qué es lo que le conviene. Es decir, que se
considera toda la minoridad como el tiempo en que todavía se puede actuar en la formación
moral e intelectual de la persona, en el que la dirección y corrección exterior resultan
imprescindibles. Pues sólo con ellas se puede conseguir la formación de la personalidad del
adulto pretendido, o, cuando menos, han de servir para evitar la formación de una persona
inmoral y perjudicial para la sociedad. Así, la idea fundamental consiste en entender que durante
el tiempo que dura la minoría de edad se encuentran en formación las capacidades intelectuales
y morales necesarias para que la persona pueda tomar decisiones lo suficientemente racionales
como para poder confiar en ella para la dirección coherente y sensata de su vida. O dicho de
forma negativa, durante todo el periodo que dura la minoría de edad la persona se caracteriza
por tener un juicio insuficientemente formado, lo que le incapacita para la dirección coherente y
sensata de su vida. Conforme a ello, se entiende que, unido a la condición de menor de edad,
hay que considerar que el insuficiente desarrollo de las capacidades que caracterizan al niño le
inhabilita para hacer las valoraciones adecuadas, no sólo entre lo bueno y lo malo, sino también
entre lo útil y lo inútil, lo peligroso y lo seguro, etc., a la hora de decidir entre las posibilidades por
las que pueda optar en las decisiones que haya de tomar. Es decir, que a la hora de considerar
cuál ha de ser la manera en que se ha de tratar al menor, hay que partir de su intrínseca
incapacidad para realizar decisiones conscientes, responsables y sensatas.

2. El carácter legitimador de la protección del interés del niño

65 
 
 Sobre esa concepción del niño, explicada en el anterior apartado, se construyó la idea básica
del proteccionismo de que a los niños se les debería de proteger durante toda su minoría de
edad. Una idea que, finalmente, terminó legitimando a todo el sistema proteccionista;
entendiéndose que lo que había que conseguir era proteger aquello que fuese considerado que
era en interés del niño, aunque para ello no se consideraba necesario, sino al contrario,
contraproducente, el que se le reconociesen al niño todos los derechos así como la capacidad
de ejercitar los que sí se les reconocía. Es, pues, en el desarrollo de los planteamientos
proteccionistas que la importancia concedida a la protección del interés del niño alcanza su grado
más alto para justificar cuál es el trato debido a los niños y quién se lo ha de proporcionar, cuáles
son sus derechos y quiénes los han de ejercitar; convirtiéndose así, poco a poco, en la pieza
clave de toda la construcción teórica y legitimadora de cualquier medida práctica que se tome.

Las posiciones del proteccionismo "tradicional" podían mantener una apariencia de

autenticidad en sus planteamientos a través de la articulación de dos postulados trascendentales,
que la concepción del niño mantenida les permitía sostener, y que terminaban de cerrar la
legitimación del sistema.

El primero, suponía negar al niño toda participación en la determinación de cuál es su mejor

interés y de cuáles las medidas que habría que adoptar para conseguirlo. De esta manera, se
mantenían ocultas la voluntad y las opiniones del menor y, consiguientemente, se hacía más fácil
seguir sosteniendo que sus intereses coincidían con los que el adulto decía que eran. Esto se
podía mantener al partir de la defensa de que las incapacidades consustanciales a la minoridad
hacen que el niño adolezca de una madurez de juicio que le permita saber qué es lo que más le
conviene y cómo conseguirlo, por lo que todo lo que manifestase al respecto no podría ser tenido
en cuenta en las decisiones que finalmente se adopten.

El segundo postulado resultaría necesario para dar coherencia al primero, y vendría a

establecer que en el caso de los menores la satisfacción de sus intereses significa la satisfacción
de sus "necesidades", que se determinan de forma externa al propio niño, y no la satisfacción de
sus deseos(14). Este postulado significaba cambiar para los niños un presupuesto básico de los
que se defendían en el pensamiento liberal clásico: que el elemento principal (sino único) de lo
que constituye el interés que se ha de satisfacer a todo individuo es el respeto por su voluntad,
sus decisiones o deseos, debiendo aceptarse que los lleve a la práctica en todo aquello que
afecte sólo a su persona(15). Sin embargo, de nuevo la concepción del niño vendría a servir de
fundamento último para salvar la posible contradicción: si se considera que el niño no tiene un
juicio suficientemente formado, entonces se podría defender que no hay necesidad no sólo de
respetar sino ni siquiera de tener en cuenta sus decisiones o deseos, el niño "realmente" no
podía tener interés en ello, sino que sólo lo tendría en la satisfacción de sus necesidades.

Estos dos postulados permitían terminar el esquema teórico del modelo, que se justificaba
como protector del mejor interés del niño, concluyendo, por una parte, que se puede obviar los
deseos y opiniones del niño en todo el proceso que sirva para determinar cuál es ese interés y
cómo se puede conseguir; y, por otra, que se puede obviar la posible consideración de esos
deseos y opiniones del niño como parte de su mejor interés, pues el respeto a sus deseos y
opiniones no sólo no podría considerarse que forman parte del auténtico interés del niño, sino
que incluso podría ir en su contra. También aquí los planteamientos proteccionistas
"tradicionales" se mostraban equivocados, y precisamente en la negación de estos dos
postulados se abrirá la mayor brecha con los planteamientos del proteccionismo "renovado".

2.1. Los padres como protectores naturales de los intereses de los niños

Si los niños no podían ni siquiera participar en la determinación de cuál es su interés y cómo

se debería de actuar para satisfacerlo, resultaba esencial buscar quiénes eran los que estaban
capacitados y legitimados para ello. Para el proteccionismo "tradicional" resultó fácil identificar a

66 
 
dichas personas, en principio, en los padres de los niños, y fundamentalmente, hasta bien
entrado el siglo XX, en el padre, y no la madre, reconocido como cabeza de familia.

Existían fuertes razones que justificaban que fuesen los padres quienes controlaran y
dirigieran la vida y el desarrollo de las capacidades y cualidades de sus hijos, al ser los adultos
responsables, capacitados e idóneos (debido también a su amor natural hacia su progenie(16))
para tomar las decisiones más adecuadas respecto a la familia en general y a los hijos en
particular. De esta manera, en los planteamientos del proteccionismo "tradicional" se entenderá
que los padres tienen una fuerte tendencia natural a desear, y a trabajar por conseguir, lo mejor
para sus hijos. Los intereses de los padres y los de sus hijos se entienden como armonizables.
Bien porque no se alude a dicho conflicto, ocultándose su existencia, al hacerles coincidir en
unos mismos intereses; de modo que, partiendo de que los padres siempre quieren lo mejor para
sus hijos, se aceptará, en última instancia, que los intereses de éstos van a coincidir con lo
deseado por aquéllos(17). Bien porque pese a reconocerse de manera explícita la existencia de
ambos tipos de intereses, se entiende que para su satisfacción existe antes una relación de
compatibilidad, e incluso de complementariedad, que de enfrentamiento. Como se observa, en
ambos tipos de planteamientos sigue existiendo la justificación de estar actuando en la
consecución del mejor interés del niño, por lo que se entiende que sólo dejando a los padres
actuar con libertad éstos podrán satisfacer el mejor interés de sus hijos. Sólo en los casos
anómalos, en que la naturaleza fallase, podría el Estado intervenir para modificar, o en último
extremo negar, el ejercicio de la patria potestad.

En este sentido, en el modelo del proteccionismo "tradicional", los niños tienen una
consideración secundaria respecto a los padres. La atención se centra en los padres, en sus
decisiones y sus acciones; los niños quedan como meros receptores de los supuestos beneficios
de esas decisiones. El menor de edad, caracterizado principalmente por sus incapacidades y
deficiencias, deberá de adoptar un papel pasivo en la relación; y así, finalmente, si bien se
entiende que será beneficiado por las decisiones que sus padres (o asimilados) tomen respecto
a él, también es verdad que la forma de garantizarle esos beneficios será confiando plenamente
en esas decisiones de los adultos capacitados, sin que sus opiniones hayan de ser
necesariamente consideradas. Sin embargo, esos planteamientos ocultaban una realidad bien
diferente a la efectiva mejor protección del interés del niño(18). Y es que con él lo que
efectivamente se aseguraba era la satisfacción del mejor interés de los padres en todo aquello
que afectase a su progenie(19). Veámoslo con más detenimiento.

Es cierto que, como antes he señalado, los niños eran reconocidos como titulares de derechos
y que, por consiguiente, existían unos fines vinculados al ejercicio de los poderes parentales, lo
que implicaba dos consideraciones básicas en la elaboración del modelo. La primera, que con el
establecimiento de un contenido esencial de derechos y deberes, que los padres habrían de
respetar en el ejercicio de sus poderes, se excluían determinados medios como apropiados para
el ejercicio de dichos poderes. Y la segunda, que se reconocía una instancia superior a los
propios padres para ejercer el control que asegurase que se estaba respetando ese contenido
mínimo de derechos y deberes, que el ejercicio de las potestades paternas se estaban realizando
de forma adecuada. No obstante, la construcción del modelo se completaba entendiendo que
para que se pudiesen alcanzar esos fines era necesario reconocer a los padres un amplio margen
de discrecionalidad en la elección y el ejercicio de los medios que considerasen adecuados.

Así, cuando fuese patente, a través de manifestaciones que sobrepasaban el ámbito familiar,
que en su seno no se estaba ejerciendo el poder parental dentro de los límites fijados, por lo que
no se estaba consiguiendo la adecuada protección que era exigible para que los niños pudiesen
conseguir su adecuado desarrollo vital, entonces los poderes públicos podían intervenir en la
familia para determinar hasta qué punto no se estaban ejercitando adecuadamente las
potestades paternas, y, en su caso, si su ejercicio fuese tan impropio que hiciese imposible
confiar más en que los padres fuesen a ejercer en el futuro adecuadamente esas potestades, se
les podía privar de los derechos y deberes que aquéllas conllevan, buscándose otras personas
o instituciones apropiadas a quienes poder asignárselas. No obstante, estas consideraciones no
deben hacernos olvidar que en este modelo la confianza en los padres era muy fuerte y sólo tras
importantes demostraciones de que esa confianza era infundada terminaba por revocarse. La
forma en que se solucionó el caso histórico del maltrato físico de Mary Ellen muestra claramente
las desastrosas consecuencias de un insuficiente control sobre el poder de los padres, así como

67 
 
que dicho poder se reconocía de forma amplísima todavía a finales del siglo XIX(20). Y aunque el
caso supuso un fuerte aldabonazo sobre la situación existente, que conllevó que se produjesen
ciertos cambios, éstos tardaron en tener suficiente trascendencia. De lo que puede ser un buen
ejemplo el hecho de que aunque "Las primeras evidencias del maltrato infantil fueron reconocidas
en la segunda mitad del siglo XIX"(21), un interés real por la problemática de lo que supone el
maltrato en la infancia sólo se considera que empezó a constituirse en una auténtica
preocupación para la sociedad y los poderes públicos a partir de la publicación en el Journal of
the American Medical Association del artículo "The battered child syndrome", nada menos que
en 1962; a lo que habría que añadir que esa preocupación por el maltrato infantil estaba dirigida
en ese momento principalmente desde el punto de vista médico y centrado en el maltrato físico,
y sólo a partir de los años 70 se fue ampliando el campo de interés a otros ámbitos del
conocimiento y se fueron aceptando, también en los Ordenamientos jurídicos, una más amplia
concepción de lo que constituía un maltrato al niño, con conceptos como el abandono(22).

La tendencia en el proteccionismo "tradicional" era, pues, a hacer lo posible por mantener esa
relación de poder que los padres ejercían sobre sus hijos(23). La intervención de los poderes
públicos sólo se admitía a posteriori del daño causado; e incluso las vulneraciones de los límites
del poder paternal, si no eran de considerable gravedad, no provocaban el final de la relación(24).

2.2. El Estado como protector del interés del niño

Los problemas que plantea este modelo resultan, precisamente, de esa confianza casi
ilimitada en la correcta actuación de los padres para conseguir la protección del interés del niño.
Sin embargo, los mitos que sustentaban ese poder parental resultaban tan fundamentales en la
construcción del proteccionismo "tradicional", que se entendía que incluso quienes debían de
intervenir cuando los niños, por la razón que fuese, estuvieran fuera de ese poder, lo debían
hacer como lo harían sus padres: in loco parentis(25). Lo que adquirió una especial relevancia,
como resulta lógico, en los ámbitos procesal y penal, y respecto a los niños huérfanos y
abandonados,

Así, por una parte, en los ámbitos procesal y penal, esos planteamientos sirvieron de base
para mantener la profunda escisión que durante años se produjo entre el trato dispensado a los
niños y a los adultos. De esta manera, la formación de los primeros Tribunales de Menores(26),
como sedes judiciales exclusivamente dedicadas a la resolución de casos en los que menores
de edad tuviesen problemas con las leyes, y la creación de un especial Derecho Procesal y
Penal, se justificaron porque así se decía conseguir la mejor protección de los intereses de esos
menores, evitándoles la dureza de los procesos, leyes y sentencias destinadas a los adultos. En
dichos tribunales se sustanciaban casos de delitos y faltas cometidos por los menores de edad,
pero también cuando se les considerase vagos, licenciosos o vagabundos y el juez estimase que
era conveniente una acción reformadora. En este sentido, se pretendía hacer ver al juez de
menores como la figura paterna que reconduciría al hijo descarriado, por lo que, en coherencia,
se le reconocía un amplísimo ámbito de discrecionalidad, que, en realidad, suponía tanto una
negación al niño de las garantías procesales y penales que sí tenían reconocidas los adultos,
como la sujeción a leyes que excedían de cualquiera de las funciones que tradicionalmente se
habían señalado al Derecho Penal(27). Sin embargo, la puesta en práctica de esa estructura legal,
legitimada, en buen grado, por la idea de que se estaba protegiendo el mejor interés del niño,
mostró lo lejos que se estaba, nuevamente, de conseguir realizar lo que era mejor para el niño(28).
Así, se observó que esas medidas proporcionaban unos medios de control tan fuertes a los
poderes públicos sobre los menores de edad, que éstos quedaban en una situación de absoluta
indefensión jurídica ante esos nuevos mecanismos, con los que, finalmente, se buscaba, en
realidad, el control y la formación de su personalidad(29). Pues con la justificación de estar
actuando para conseguir lo mejor para el niño, con la omisión del reconocimiento de derechos y
garantías básicas en el ámbito del Derecho penal y procesal, se estaba, en realidad, tendiendo
la vista al futuro, al adulto que habría de ser conforme a los ideales defendidos desde los poderes

68 
 
públicos, y negando, en consecuencia, una auténtica consideración del interés que el niño podría
tener en cuanto tal.

Por otra parte, el Estado también asumió la necesidad de proteger de manera directa a los
niños abandonados, a los huérfanos o a aquéllos respecto a los que sus padres hubieran perdido
la patria potestad y no pudiera hacerse cargo de ellos ninguna otra persona de las que disponía
la ley. En estos casos se defendía la necesidad de encauzar al niño por el recto camino, evitando
el desarrollo de una personalidad antisocial, a la que pudiera verse abocado por su situación de
abandono; y, en consecuencia, se abogaba por que dichos niños se formasen de acuerdo con lo
que el propio Estado consideraba que debía ser el futuro ciudadano, que tendría que
desenvolverse sólo en la sociedad. También aquí se mostró diferente la realidad de la teoría en
cuanto a la defensa del interés del menor; siendo los supuestos intereses de la sociedad (del
Estado) los que finalmente habrían de primar sobre los del niño(30). Y es que, como ha sido
señalado, el ánimo de los poderes públicos al recluir a esos menores en establecimientos
apartados de la sociedad estaba antes en defender a la sociedad de la conversión de esos
menores en delincuentes —y de su posible paso a una delictiva vida adulta—, que en proteger a
esos menores de los perjuicios que les pudiera ocasionar la sociedad dada su especial situación
de indefensión. De esta manera, se producía una vinculación, en la filosofía y en la práctica
proteccionistas, entre el trato debido al niño delincuente y el debido al niño abandonado,
identificado como un delincuente en potencia(31).

Todo lo anterior, además de mostrar claramente la intrínseca injusticia del modelo del
proteccionismo "tradicional", también muestra la falsedad tanto de los planteamientos que
ocultaban la existencia de un posible conflicto entre intereses porque los entendían coincidentes,
cuanto de los que reconocían la existencia de diferentes intereses pero negaban el conflicto
porque los entendían compatibles, pues en ambos supuestos lo que se terminaba haciendo era
supeditar los auténticos intereses del niño a los que los padres y el Estado impusieran como
tales.

2.3. El reconocimiento y la protección de los derechos de los niños fuera del

discurso de los derechos humanos: titulares sólo de ciertos derechos y sin
ninguna capacidad de ejercitarlos

Conforme al proteccionismo "tradicional", el niño sería titular sólo de aquellos derechos que
se considerasen necesarios para garantizar que se convertirá en el adulto pretendido, y, en todo
caso, dichos derechos serían ejercidos, sin contar con la participación del niño, por los adultos
capaces habilitados para ello, los padres, como hemos visto, en primera instancia. Lo anterior
supondría que respecto a los niños se hubiese de actuar a través de un paternalismo continuado
y omnipresente durante toda la minoridad, sin que se pudieses tener en cuenta la opinión del
niño(32).

La fuerza de esos planteamientos del proteccionismo "tradicional" supuso que

independientemente de la teoría que se manejase sobre la comprensión de lo que quiere decir
tener un derecho, que se pueden entender de una forma muy general como las de la voluntad y
las del interés, se terminaba construyendo un modelo de reconocimiento y protección de los
derechos de los niños al margen del modelo de los derechos humanos(33). Así, si los defensores
de las teorías de la voluntad no veían la posibilidad de defender los derechos de los niños, y, por
ejemplo, H. L. A. Hart señalaba la impropiedad de hablar de derechos morales de los niños (pues
si existen derechos morales entonces es que existe un derecho natural igual de todos los
hombres a ser libres y el titular de ese derecho será "todo adulto humano capaz de elegir"),
llegando a concluir que los niños, como los animales, sólo podrán ser considerados como
destinatarios de deberes morales(34). También en las teorías del interés, como la de Mac Cormick,
aunque se reconozca al niño como titular de derechos, nuevamente la consideración de que el
niño carece de la suficiente razón y experiencia para poder tomar decisiones juiciosas en los
asuntos que le afectan, para poder determinar cuáles son sus auténticos intereses y actuar en

69 
 
consecuencia, justifica que esas decisiones las haya de tomar terceros capacitados, que se
presupone que sí conocen esos intereses del menor y pueden actuar, en consecuencia, sin
necesidad de atender a la voluntad, a la expresión de los deseos y las opiniones, que el menor
pueda manifestar(35).

III. LOS PLANTEAMIENTOS DEL PROTECCIONISMO "RENOVADO"

Los planteamientos del proteccionismo "renovado" parten de la idea de que es imposible

proteger a los niños sin una adecuada protección de sus derechos(36), y ofrece soluciones a los
problemas que se consideran insatisfactoriamente resueltos en las posiciones del proteccionismo
"tradicional". En este sentido, se entiende que es necesario no sólo que se reconozcan a los
niños como titulares de los derechos, sino que también se les ha de asegurar su participación en
el ejercicio de los mismos, su voluntad ha de ser siempre tenida en cuenta, considerándola en la
mayor medida posible, aunque también, en principio, ha de ser valorada por terceros
capacitados, de acuerdo con la edad y la madurez del niño en cuestión, pues si se aceptase la
vinculación jurídica directa de la voluntad del niño estaríamos situándonos fuera del
proteccionismo y adentrándonos en la senda marcada por el liberacionismo. En todo caso, para
el proteccionismo "renovado" la función de esos terceros ha de ser la de dar efectividad a los
derechos de los niños, siendo éstos los que tienen un carácter predominante.

Como antes he señalado, la Convención sobre los Derechos del Niño de la ONU de 1989 es
el texto jurídico que de forma trascendental marcó el paso a este nuevo modelo de
reconocimiento y protección de los derechos de los niños; siendo esos planteamientos del
proteccionismo "renovado" los que se ha de entender que se recogen en el actual Derecho
positivo de nuestras sociedades. La Convención supuso, pues, la plasmación y el impulso de un
cambio de paradigma respecto a los derechos de los niños, en cuanto que impuso un nuevo
modelo de reconocimiento y protección de sus derechos, que es el que he denominado como
proteccionismo "renovado". En esta línea, con la Convención se incluyeron a los derechos de los
niños en el discurso de los derechos humanos, más allá de las limitaciones —a las que luego me
referiré— que hacen que esa inclusión no haya terminado de ser plena. En la Convención se
reconoce al niño como titular de los derechos humanos, con el reconocimiento más extenso de
los derechos de los niños que se haya realizado en un instrumento jurídico. Se reconocen
derechos que ya se habían reconocido anteriormente, como el derecho a la vida (art. 6º) o el
derecho a la educación (art. 29) —aunque siempre debiendo de interpretarse en el nuevo
contexto jurídico y social—; y se reconocen nuevos derechos, como el derecho a la libertad de
pensamiento, de conciencia y de religión (art. 14) o el derecho a la libertad de asociación (art.
15). Se reconoce al niño, pues, como titular de derechos individuales, civiles, políticos,
económicos, sociales y culturales; entendiéndose que todos conforman una misma unidad, no
existiendo entre ellos ninguna jerarquía ni prevalencia(37). En todo caso, es preciso resaltar que
ese cambio fundamental que supuso la Convención también descansaba en una nueva
concepción del niño.

1. La importancia de la concepción del niño

Desde el proteccionismo "renovado" se atiende a una concepción del niño como persona con
un valor propio, aparte del que tenga como futuro adulto. Así, si bien se considera que hay que
tener siempre como guía determinante los efectos futuros que nuestras acciones tendrán para la
persona, pues se comprende que la persona durante su infancia está en un trascendental
proceso formativo, también, y en todo caso, se considera que existe la necesidad de atender a
la felicidad y a los intereses del niño en cuanto tal.

70 
 
 Por otra parte, y a pesar de que, conforme a las raíces del proteccionismo, se sigue
caracterizando al niño en muy buena medida por su indefensión e incapacidad, la valoración que
se hace de ambas características es novedosa, lo que resultará determinante para la
construcción de una nueva concepción del niño. Y es que, conforme al proteccionismo
"renovado", el niño se concibe como una persona que tiene sus capacidades —entre las que
destacan las cognitivas— en una continua evolución y desarrollo, existiendo distinciones
relevantes entre las diferentes etapas vitales por las que pasa, de manera que irá adquiriendo
paulatinamente la suficiente experiencia y madurez de juicio que le han de permitir distinguir cuál
es su auténtico interés y cómo poder darle una adecuada satisfacción.

De esta manera, desde el proteccionismo "renovado", de forma contraria al "tradicional", que

tendía a considerar (siempre con sus excepciones, incluso jurídicamente recogidas) a los niños
como un grupo homogéneo comprendido en la minoría de edad, se considera que hay que
atender a la evolución de la persona a través de todas las etapas de su vida. Más abiertos a los
avances que se van produciendo en otras ciencias —como la psicología, la medicina o la
pedagogía—, son conscientes de las enormes diferencias que existen entre los menores de edad
en el desarrollo de todas sus facultades, también de las cognitivas(38); entendiéndose que resulta
necesario no tratar a todos los menores de edad como miembros de un mismo grupo, pues si las
diferencias entre ellos son relevantes, deben resultar jurídicamente trascendentes(39).

En el proteccionismo "renovado" se entiende, pues, que habría que intentar, en la medida de

lo posible, atender al nivel de desarrollo que en sus facultades cognitivas haya alcanzado cada
niño. Se es consciente de que en el proceso de evolución que se sigue durante todo el tiempo
que dura la minoría de edad, la persona habrá pasado de una inmadurez racional y falta de
experiencia casi absoluta, en la primera infancia, a una gran madurez racional y experiencia, en
la última adolescencia. Pero también se entiende que si queremos dar trascendencia jurídica a
la evolución seguida por esas capacidades, resultará igualmente necesario atender a la
seguridad jurídica que proporciona el establecimiento de límites de edad para la asunción de
derechos y deberes. Y así, no se terminan de superar las bases de la concepción proteccionista
del niño, al seguir entendiéndose que, como norma general, la infancia se caracteriza
principalmente por una inocencia, indefensión y relevantes carencias morales e intelectuales que
le impiden, en principio, realizar actos auténticamente conscientes y responsables. Por lo que si
bien ya se entiende que es necesario que el niño tenga asegurada su participación en la toma
de decisiones en todos aquellos asuntos que le afecten, también se entiende que la opinión del
niño al respecto ha de ser necesariamente valorada, en función de su edad y madurez, por
terceros capacitados, que habrán de tomar las pertinentes decisiones para la protección de su
interés superior(40).

2. La trascendencia de los principios de la protección del interés superior del

niño y la protección del derecho del niño a participar en todos los asuntos
que le afecten

Desde el proteccionismo "renovado" se plantea que hay que considerar dos ideas esenciales
para el adecuado reconocimiento y protección de los derechos de los niños: que a través del
Derecho se han de proteger ciertos aspectos básicos de la vida del niño, aquellos que se estimen
necesarios para su correcto y completo desarrollo como persona, así como el disfrute pleno y
efectivo de sus derechos, lo que podría llegar a entenderse que constituye "el interés superior
del niño"(41); y que el niño debe participar, en función de su edad y nivel de madurez, en la toma
de decisiones que se realice en todos aquellos asuntos que le afecten. Ambas ideas constituyen
sendos principios, que, como no podía ser de otra manera, son reconocidos en la Convención
sobre los Derechos del Niño, en los arts. 3.1 y 12.1, respectivamente(42). Textualmente, el art. 3.1
establece que "En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones
públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los
órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del
niño"; y el art. 12.1 que "Los Estados Partes garantizarán al niño que esté en condiciones de

71 
 
formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que
afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad
y madurez del niño".

El propio Comité de los Derechos del Niño ha identificado, en diferentes ocasiones, los arts.
2º, 3.1, 6º y 12 de la Convención como los que marcan los principios generales de la misma. Lo
que supone, claro está, añadir otros artículos como principios generales. No obstante, y aunque
es manifiesto el carácter principal que tienen los arts. 2º, 6º y 12.2 de la Convención, los mismos
no tienen el mismo carácter esencial que el 3.1 y el 12.1 para entender las bases teóricas y
legitimadoras del nuevo modelo. Por una parte, los arts. 2º y 6º reconocen, respectivamente, el
derecho a la no discriminación y el derecho a la vida, el desarrollo y la supervivencia. Así, en el
2º se establece la obligación de los Estados Partes de respetar los derechos enunciados en la
Convención y de asegurar su aplicación a cada niño sujeto a su jurisdicción sin distinción alguna,
y en el 6º se reconoce el derecho intrínseco que todo niño tiene a la vida y que los Estados Partes
han de garantizar en la máxima medida posible su supervivencia y desarrollo. De esta manera,
lo que ambos artículos constituyen es la base necesaria para asegurar que todos los niños
puedan gozar de los derechos reconocidos por la Convención en el desarrollo de su vida; lo que,
conforme a lo antes señalado, puede entenderse que supone asegurar el interés superior del
niño. Y por otra, el art. 12.2 no deja de ser una concreción de la necesaria aplicación del principio
establecido en el art. 12.1, del respeto debido a la opinión del niño, en los correspondientes
procedimientos judiciales y administrativos.

Pero si los pilares básicos del nuevo modelo de reconocimiento y protección de los derechos
de los niños lo constituyen los principios de la protección del interés superior del niño y el derecho
del niño a participar en todos los asuntos que le afecten, entonces es evidente que resultará
necesario aclarar su contenido y la relación que cabe entender que existe entre ellos.

Y en relación con ese punto, lo primero que se observa es que la redacción de ambos artículos
de la Convención, 3.1 y 12.1, adolece de una gran vaguedad; de manera que, más allá del núcleo
de certeza que se pueda observar, dichos artículos son susceptibles de muy diferentes
interpretaciones, tanto respecto a su significado como respecto a la determinación de la manera
en que han de ser aplicados(43).

En todo caso, esas afirmaciones no deben hacernos olvidar la trascendental importancia de

ambos artículos, en cuanto que establecen los dos principios básicos del actual modelo de
reconocimiento y protección de los derechos de los niños.

En este sentido, respecto al primer principio, hay que constatar que es cierto que el
proteccionismo "renovado" ha conseguido una más efectiva satisfacción del interés del niño, ya
que ha existido y existe una preocupación real por el niño y por averiguar y satisfacer aquello
que se pudiese considerar que sería su auténtico interés(44); pero es igualmente cierto que en el
mismo se ha mantenido una brecha significativa entre lo manifestado como objetivos a conseguir
con lo que se ha conseguido e incluso, en algunos casos, con lo que de verdad se pretendía
conseguir. En todo caso, hay que resaltar que el establecimiento y el alcance de ese principio de
atender al interés superior del niño como una consideración primordial en la toma de todas
aquellas decisiones que le afecten, es también el resultado del continuo aumento de prestigio
que ha ido obteniendo en los planteamientos proteccionistas la idea de que sus medidas son las
que han de permitir conseguir lo que es mejor para el niño. Y así, con la búsqueda de una mayor
legitimación para dichas medidas, se ha pasado de defender que con ellas se conseguiría lo
mejor para el niño a defender que lo que se conseguiría es ese interés superior del niño(45). Lo
cual significa tanto el reconocimiento expreso de que existen distintos intereses, que no tienen
por qué ser compatibles entre sí (con lo que se superan los problemas que a este respecto se
observaba en los planteamientos propios del proteccionismo "tradicional"), cuanto que en caso
de conflicto hay que concederle un carácter primordial al del niño. De esta manera, debido a la
fuerza de esa fuente de legitimación, una vez reconocida la posible confluencia de intereses
contradictorios, se terminó aceptando que si se había de conseguir el beneficio del niño, la única
conclusión que permitía seguir considerando justificada la adopción de medidas que afecten a
los niños sería, precisamente, entender que se sigue actuando para la efectiva consecución del
interés del niño, y, así, que ése es el que finalmente habría de primar.

72 
 
 Las consecuencias de ese principio, de llevarse realmente a efecto, serían absolutamente
revolucionarias, pero es necesario constatar que, en realidad, existen límites más o menos
explícitos, y más o menos justificados, a que finalmente sea el interés del niño el que
predomine(46).

Así, un límite expreso y justificado supone reconocer que se pueden tener en cuenta otras
consideraciones primordiales que, finalmente, pueden ser las que prevalezcan. De hecho, la
propia redacción del art. 3.1 reconoce al interés superior del niño como "una" consideración
primordial. Y es que parece evidente que otros intereses legítimos deberán de ser tenidos en
consideración y en ocasiones tener primacía sobre los del propio niño, por mucho que se deba
dar especial importancia a lo que se considere que es lo mejor para el niño(47). En todo caso,
también hay que señalar que, conforme al modelo actual, existen ciertas decisiones concretas,
como es en el caso de la adopción, en las que sí se exige que el interés superior del niño sea
"la" consideración primordial(48).

Y un límite no expreso y seguramente tampoco justificado, que permitiría una práctica

diferente tras la fachada de legitimidad que supone manifestar que se pretende conseguir la
satisfacción del mejor interés del niño, lo constituiría el que el niño realmente no tenga la
posibilidad efectiva de decidir libremente sobre qué constituye su auténtico interés y qué ha de
hacerse para conseguirlo, es decir, la negación de la vinculatoriedad jurídica de la voluntad del
niño al respecto(49). Sería falso deducir de ello que el interés del niño y el respeto por su voluntad
no encuentran una más adecuada protección en los planteamientos de las teorías del
proteccionismo "renovado" que en los anteriores del "tradicional". Eso lo asegura la comprensión
de la voluntad del menor como elemento constitutivo del concepto "interés superior del niño" y la
necesidad de tomar en consideración esa voluntad, en función de la edad y madurez del niño, a
la hora de determinar qué es lo que constituye su mejor interés y cómo se ha de conseguir, en
la adopción de todas aquellas medidas que le afecten; aspectos éstos a los que luego volveré a
referirme. Sin embargo, sí es cierto que tampoco con estos planteamientos "renovados" se
asegura que el mejor interés del niño vaya a tener siquiera las mismas posibilidades de
realización que los intereses de aquellos terceros que tomen las decisiones que les afecten —y
cuyos intereses también se vean afectados por ellas—, ni que finalmente se le vaya a dar el peso
adecuado a la voluntad del niño.

En todo caso, como se puede observar, en el proteccionismo "renovado" ya se consideran

vinculados la protección del interés superior del niño con la protección de su derecho a participar
en todos los asuntos que le afecten, el segundo pilar sobre el que se asienta el modelo. El Comité
de los Derechos del Niño se ha manifestado explícitamente en este sentido:

Ambos artículos [3.1 y 12] tienen funciones complementarias: el primero tiene como objetivo
hacer realidad el interés superior del niño, y el segundo establece la metodología para
escuchar las opiniones del niño o los niños y su inclusión en todos los asuntos que les
afectan, incluida la evaluación de su interés superior. El art. 3º, párr. 1º, no se puede aplicar
correctamente si no se cumplen los requisitos del art. 12. Del mismo modo, el art. 3º, párr.
1º, refuerza la funcionalidad del art. 12 al facilitar el papel esencial de los niños en todas las
decisiones que afecten a su vida(50).

Respecto al segundo principio, lo primero que habría que observar es que si bien en la
redacción del art. 12.1 de la Convención no se utiliza esa expresión del derecho a participar, sino
del "derecho de expresar su opinión libremente", podemos determinar, conforme a lo señalado
por el propio Comité de los Derechos del Niño, que desde un primer momento se interpretó que
ese derecho incorporaba el derecho del niño a participar en aquellos asuntos que le afecten, lo
que implica garantizar que el niño pueda tomar parte activa en los diferentes procesos de toma
de decisiones que se realicen en esos asuntos(51). Y además, el Comité también aclara que esa
participación en los asuntos que afecten al niño ha de entenderse en el sentido más amplio
posible. Así, si en un principio podría plantearse la duda de si sólo había que garantizar que el
niño pudiese participar en la toma de decisiones que se realicen sobre aquellos asuntos que
directamente le afecten, es claro que esa sería una interpretación excesivamente restrictiva de
la norma, que ha de ser rechazada; ya que si parece permitir un atisbo de inclusión social, el
niño, en realidad, estaría excluido socialmente, al apartársele de los procesos de toma de

73 
 
decisiones sobre asuntos que afectan directamente a otros muchos ámbitos de la sociedad en
la que vive(52). Con esta interpretación extensiva de la debida participación del niño, se entenderá
que el niño ha de poder participar en la toma de decisiones que se realicen sobre todos aquellos
asuntos que le afecten, directa o indirectamente, en su vida personal, familiar, jurídica, política,
económica, social o cultural; pero también que al niño le pueden afectar todos esos asuntos tanto
de una forma individual como colectiva(53).

Como se ve, ambos principios responden, en realidad, a fundamentos diferentes, que puede
entenderse que no siempre resultan compatibles. La protección del interés superior, la parte más
vinculada con el proteccionismo, parece conectarse con una base paternalista, con la necesidad
de una especial protección del niño y, así, con la defensa del interés del niño no sólo frente a las
acciones y omisiones de terceros, sino también frente a las que el propio niño pueda realizar,
debido a sus incapacidades, contra él mismo. Mientras que el reconocimiento y protección del
derecho del niño a participar en la correspondiente toma de decisiones sobre todos los asuntos
que le afecten, la parte que de alguna manera más se mueve en la órbita del pensamiento
liberacionista, conectaría directamente con el valor fundamental de la libertad, con la necesidad
de reconocer al niño, con el debido respeto a la evolución de sus facultades, un papel activo en
el desarrollo de sus propias vidas y en la sociedad en la que viven, y, así, con la defensa de que
también el niño ha de poder ejercer su libertad, en la medida de lo posible, en la pertinente toma
de decisiones.

Sin embargo, es evidente la necesidad de compatibilizar ambos principios. Y en el

proteccionismo "renovado" se intentarán compatibilizar estableciendo, por una parte, que la
participación del niño forma parte de lo que cabe considerar como el propio interés superior del
niño, y que, además, sirve para hacer eficaz ese interés superior del niño, siendo, así, necesaria
para determinar cuál es ese interés superior y cómo satisfacerlo(54); y, por otra, que el propio
respeto por la participación del niño tiene su límite, precisamente, en la protección de su interés
superior(55).

Esto significa un cambio radical con los planteamientos "tradicionales". Pues ahora se va a
entender, por una parte, la necesidad de que el niño participe en la determinación de cuál es su
interés superior y cómo se ha de conseguir, entendiéndose que el niño paulatinamente irá
adquiriendo la suficiente experiencia y madurez de juicio como para que pueda saber distinguir
cuál es su auténtico interés y cuáles son los medios que se pueden ejercitar para darle
satisfacción. Y, por otra, también se va a entender que el mismo respeto a los deseos y las
opiniones del niño ya forma parte de su interés superior, considerándose que el respeto a la libre
voluntad de la persona es uno de los principales bienes que conforman lo que ha de entenderse
por su interés superior (si bien no llegan al punto de considerar que el respeto a la libre voluntad
de la persona es el bien que constituye plenamente su interés superior).

No obstante, y a pesar de ese cambio trascendental, también se entiende, conforme a los

planteamientos del proteccionismo "renovado", que las incapacidades consustanciales a la
minoría de edad hacen que, a pesar de la necesidad de dar una adecuada consideración a la
voluntad del niño, no se pueda reconocer, en principio, la vinculatoriedad jurídica de esa voluntad
del niño, sino que hayan de ser terceros capaces, de nuevo en principio los padres y en su
defecto los que detenten las responsabilidades y el poder parental, los que finalmente han de
determinar cuál es el interés del niño y cómo se ha de conseguir; sólo se reconoce que habrá
que dar mayor peso a la opinión del menor en la medida en que vaya adquiriendo mayor
madurez(56). De esta manera, desde las posiciones de ese proteccionismo "renovado" se estipula
como necesaria la participación del niño, pero, dada la premisa de una voluntad imperfecta, se
sigue considerando necesario que se designe unos terceros, sus padres en principio, habilitados
para tomar, en última instancia, las decisiones pertinentes al caso concreto, determinando, así,
en cada caso, cuál es el interés superior del niño y cuáles las medidas que hay que adoptar para
su efectiva consecución(57).

En todo caso, como se ve, la forma de entender cómo los padres (o terceros habilitados al
efecto) han de poder ejercer esas potestades es muy diferente a como se entendía en el
proteccionismo "tradicional". Así, puede entenderse que, al contrario que en el proteccionismo
"tradicional", ahora, con el "renovado", la atención se centra en los niños antes que en los padres,

74 
 
pues es a la adecuada protección de sus derechos a lo que siempre hay que atender para dar el
carácter definitorio y legitimador a la relación. Lo que supone que los padres han visto mermada,
en gran medida, su capacidad de discreción en el ejercicio de sus poderes. En primer lugar,
porque se amplían los fines que se han de conseguir para el niño con esa protección, que ya no
será sólo un adecuado desarrollo para convertirse en el adulto pretendido, sino que se articulan
una serie de derechos y deberes de inexcusable cumplimiento, que se convierten en
constructores de un sistema más amplio y exigente(58). En segundo lugar, porque esos mismos
derechos y deberes se configuran en límites más fuertes en el posible ejercicio de los poderes
paternos, que precisamente se ejercerán para hacer eficaces esos derechos de sus hijos(59). Y
finalmente porque incluso en el ejercicio de los derechos paternos se habrá de procurar que el
niño pueda, en la medida de lo posible, ejercer sus propios derechos(60).

Conforme a ello, los poderes públicos vienen a ejercer en este modelo un control más estricto
del adecuado cumplimiento de los poderes paternos(61). Las razones que se exigen para su
intervención son menores que en el anterior modelo proteccionista, tanto en las causas últimas,
incorporándose acciones u omisiones de menor entidad —como situaciones de desamparo,
maltrato psicológico, etc.—, cuanto en los indicios externos, legitimándose la actuación al
percibirse algún síntoma de que la relación paterno filial puede constituir una situación de riesgo
para el menor y articulándose más y mejores medios de conocimiento —con medidas como la
denuncia obligatoria del personal sanitario ante cualquier indicio de maltrato, la denuncia de
vecinos ante indicios de abandono, etc. En su caso, los poderes públicos podrán intervenir a
través de diversas instituciones (como cuerpos especiales de policía, asistentes sociales, fiscales
y jueces de menores, etc.) y con un amplio margen de actuación (pudiendo investigar
antecedentes familiares, seguimiento de las actividades familiares, etc.), con el objetivo último
de determinar si se ha producido alguna vulneración de los derechos de los niños, algún
incumplimiento de los deberes relacionados con ellos o si, simplemente, el niño está en una
situación en que existe un riesgo cierto de que esa vulneración o ese incumplimiento se
produzcan. Si, finalmente, se establece que ha habido esa vulneración de la protección debida
al niño o existe esa situación de riesgo cierto, será más fácil, según este modelo, primero articular
un mecanismo de control y seguimiento más fuerte y directo de la familia a fin de evitar su
repetición, y, en último término, dar por terminada esa relación a fin de salvaguardar al máximo
la protección que se le ha de proporcionar al niño(62).

3. Los límites del proteccionismo "renovado" en la incorporación de los

derechos de los niños en el modelo de los derechos humanos

Conforme a lo señalado en el anterior apartado, se entiende que la forma en que desde el

proteccionismo "renovado" se pretende compatibilizar ambos principios, la protección del interés
superior del niño y del derecho de participación del niño en todos los asuntos que le afectan, aun
con trascendentales avances, se sigue moviendo, finalmente, dentro del esquema
proteccionista(63). Y es que la idea central sigue siendo que hay que proteger al niño en aspectos
básicos para su adecuado desarrollo, también frente a sus propias decisiones, haciendo que
sean terceros "capaces" los que tomen por ellos las pertinentes decisiones, aunque se le haya
de garantizar una adecuada participación y dar el debido peso a sus opiniones conforme a su
edad y madurez. Y por eso se puede entender que su respuesta a la forma de incorporar los
derechos de los niños en el modelo de los derechos humanos termina siendo insatisfactoria,
pues no da la adecuada relevancia jurídica a la voluntad del niño, independientemente de su
edad, en la toma de decisiones que le afectan. En otras palabras, termina primando la protección
del niño sobre la relevancia jurídica de su voluntad; con lo que siguen prevaleciendo las ideas,
propias del modelo proteccionista, de que el niño, debido a sus inherentes incapacidades, no
puede ejercer libremente sus derechos —con todas las importantes excepciones que en los
textos jurídicos actuales se establecen, en las que los niños sólo de manera gradual cuando van
adquiriendo edad y madurez, van adquiriendo capacidad jurídica para ejercitar sus propios
derechos—, y que, por ello, su voluntad —aunque sea merecedora de una adecuada atención
conforme a la edad y madurez— no puede ser, en principio, jurídicamente vinculante, pues se

75 
 
entiende que si el niño pudiese ejercitar sin control sus derechos constituiría un peligro tanto para
terceros cuanto para él mismo.

De esta manera, también en los planteamientos del proteccionismo "renovado" se justifica la

adopción de especiales medidas paternalistas respecto a los niños, aunque sean entendidas de
manera muy diferente a como lo eran en el proteccionismo "tradicional". Como queda dicho, con
los planteamientos del proteccionismo "renovado" se incorpora la idea básica de que, para tomar
las adecuadas medidas paternalistas y satisfacer el interés superior del niño, se debe atender a
la voluntad del mismo. No obstante, hay que señalar que existen dos posibles formas de
considerar esa voluntad del niño, que, en realidad, responden, una vez más, a la diferente forma
de concebir los derechos, según se atienda a los planteamientos propios de las teorías del interés
o de la voluntad. Así, se puede considerar que la voluntad forma parte del interés del niño, que
es el que se ha de proteger con medidas paternalistas, o que la voluntad del niño es una voluntad
"objetivada", una construcción ficticia de su voluntad, que es la que se ha de proteger con
medidas paternalistas. En todo caso, ambas formas de entender las medidas paternalistas
comparten importantes puntos en común que caben dentro del proteccionismo "renovado". Así,
por una parte, frente al paternalismo que podíamos considerar a posteriori, en el que la voluntad
finalmente sólo tiene relevancia para justificar la acción cuando manifiesta a posteriori su
consentimiento a la misma, se considera parte esencial para la justificación de la acción
paternalista la voluntad del niño en el mismo momento de tomarse la medida paternalista. Por
otra, se entiende que una de las principales pruebas de cuál es esa voluntad es, precisamente,
la manifestación por el niño de sus deseos y opiniones, que adquirirá mayor relevancia a la par
que el niño muestre un mayor nivel de madurez, y que obliga a aportar argumentos consistentes
si se pretende actuar en contra de los mismos; siendo necesario tener presente, en todo caso,
todas las circunstancias personales del niño que puedan ser relevantes para la decisión (como
puede ser su condición social, su cultura, sus vivencias pasadas, etc.)(64). Por último, si bien
adquiere un carácter fundamental el respeto por lo que constituiría la voluntad del niño,
finalmente se entiende que las decisiones las han de tomar terceros capacitados, por lo que los
deseos y las opiniones del menor no son, en general, jurídicamente vinculantes(65).

Los planteamientos del proteccionismo "renovado" muestran, pues, la importancia que

siempre han de tener los deseos y las opiniones de los niños, y la consecuente necesidad de
que su voluntad —conforme a la edad y el nivel de madurez alcanzado— tenga especial
trascendencia en la determinación de las decisiones que respecto de ellos se haya de tomar. No
obstante, la consideración de que a todo menor de edad, por el simple hecho de serlo, se le
niegue la posibilidad de tomar decisiones jurídicamente vinculantes, se debe a que estos
planteamientos se siguen basando en presupuestos conceptuales cuya validez ha de ser
cuestionada. Pues, si, finalmente, resultase injustificado aceptar que con el simple criterio de la
edad se pueda establecer que todos los miembros de un grupo humano han de estar en último
término sujetos a las decisiones que sobre sus vidas y derechos tomen terceros; entonces, y en
la medida en que se amparan situaciones de injusticia, habría razones para rechazar esos
planteamientos del proteccionismo "renovado". Y en este sentido, existe una extensión
injustificada de las medidas paternalistas cuando las mismas se aplican invariablemente, de
manera que por el simple hecho de pertenecer a un grupo de edad la voluntad de la persona
necesariamente deba supeditarse a una voluntad ajena. De esta manera, esos planteamientos
del proteccionismo "renovado" no son compatibles con la construcción de un sistema de
reconocimiento y protección de los derechos de los niños que encuadre plenamente en el modelo
de los derechos humanos. Y no lo son en la medida en que no se da una adecuada solución a
la necesidad de compatibilizar, por un lado, la consideración del niño como persona de la que es
predicable su igual dignidad, a la que se le ha de respetar, pues, la posibilidad de diseñar sus
propios planes de vida y actuar para su efectiva consecución en igualdad de condiciones con los
demás, y, por otro, la adopción de medidas paternalistas justificadas, las cuales implican negar
—en los casos que se trate— vinculatoriedad jurídica a la voluntad manifestada por el niño de
tomar un determinado curso de acción. Pues, conforme a los planteamientos proteccionistas,
pese a la gran trascendencia que se pueda reconocer y proporcionar (lo cual está todavía muy
lejos de ser una realidad) a la participación del niño en la toma de decisiones en todos aquellos
asuntos que le afecten —y así también en la determinación tanto de cuál es su auténtico interés
como de cuál ha de ser la manera de satisfacerlo—, se sigue dejando que, en general, sean las
voluntades de otros, las de los padres fundamentalmente, las que tomen las correspondientes
decisiones sobre sus vidas, de manera que se siguen imponiendo medidas paternalistas que

76 
 
limitan de manera injustificada la libertad de los niños y, así, en última instancia, el libre desarrollo
de sus propias personalidades(66). Este resultado será inevitable siempre que, pese a que se
reconozca a los niños como titulares de todos los derechos, no se articulen los mecanismos que
les permitan ejercitarlos libremente, conforme a sus propios deseos y opiniones, a lo que podría
considerarse que es su "auténtica" voluntad, que en breve (pues no dispongo aquí la posibilidad
de exponer este planteamiento con la extensión que requeriría su justificación), entendería que
es la voluntad expresamente manifestada por el propio niño cuando tuviese la suficiente razón,
información y experiencia como para poder tomar una decisión juiciosa en el caso que se trate,
de manera que atendiendo a los criterios de la probabilidad y la gravedad del daño, los resultados
de su decisión no van a impedir o dificultar gravemente el desarrollo de su propia personalidad
ni dañar ilegítimamente a terceros; y en caso contrario, la que hay razones justificadas para
suponer que sería la voluntad de ese niño de tener esa razón, experiencia e información
suficientes(67).

El proteccionismo "renovado", y con él la aprobación de la Convención sobre los Derechos

del Niño y lo que ella significó, ha supuesto la incorporación, finalmente, de los derechos del niño
en el discurso de los derechos humanos. Hay que resaltar la enorme importancia que este hecho
supone para la mejora de la vida de los niños de todo el mundo a través de la consecución de
un modelo más adecuado en el reconocimiento y protección de sus derechos. Sin embargo, ese
indudable éxito no debería hacernos olvidar todo lo que todavía queda por hacer para conseguir
la eficacia real de sus derechos así como la plena incorporación de los derechos de los niños en
el modelo de los derechos humanos. Tenemos la posibilidad de conseguirlo, el adecuado
desarrollo del principio de participación, que consagra de forma explícita el art. 12.1 de la
Convención, será una vía en la que habrá que poner una especial atención, pues si hasta ahora
ha sido insuficientemente seguida, es, sin embargo, absolutamente fundamental para que los
niños puedan desarrollar su propia personalidad y tener una participación realmente activa como
ciudadanos de nuestras sociedades(68). Por eso, habrá que garantizar que, en la medida de lo
posible, sean los propios niños los que ejerciten sus derechos y, de esta manera, puedan tanto
diseñar sus propios planes de vida y actuar para su efectiva consecución, cuanto participar
activamente en sus respectivas sociedades.

 
 
 

CAPÍTULO 6 - ESTÁNDARES INTERNACIONALES LATINOAMERICANOS EN

MATERIA DE INFANCIA. VISIÓN JURISPRUDENCIAL DE LA CORTE
INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. POR AÍDA KEMELMAJER DE
CARLUCCI

I. PUNTO DE PARTIDA. LOS TRATADOS DE DERECHOS HUMANOS COMO

INSTRUMENTOS GENERADORES DE DERECHOS INDIVIDUALES
EXIGIBLES

La Corte Interamericana de Derechos Humanos (de ahora en adelante Corte IDH, o la Corte)
señala, desde hace tiempo, que los tratados modernos sobre Derechos Humanos no son tratados
multilaterales del tipo tradicional, concluidos en función de un intercambio recíproco de
derechos, para el beneficio mutuo de los Estados contratantes; por el contrario, cuando los

77 
 
Estados aprueban un tratado sobre Derechos Humanos quedan sometidos a un ordenamiento
legal dentro del cual asumen obligaciones en relación con los individuos bajo su jurisdicción(1).

Este punto de partida es de significativa importancia jurídica, en tanto la persona individual

puede invocar los derechos que surgen de los tratados y, ante el incumplimiento, obtener
condenas contra el Estado que no cumple con estos deberes.

II. LA NIÑEZ Y LOS TRATADOS INTERNACIONALES DE DERECHOS

HUMANOS

La Corte IDH(2)destaca que los niños integran un grupo que ha merecido especial interés de
la comunidad internacional, a punto tal que en el siglo XX se produjeron, al menos, 80
instrumentos internacionales que resultan aplicables a los niños, de una u otra manera.

El número parece no coincidir con el grado de eficacia. Lamentablemente, en la gran mayoría

de los países, diversas violaciones a derechos enfáticamente reconocidos por esos instrumentos
se verifican con frecuencia.

De cualquier modo, hay que señalar que diversos organismos trabajan denodadamente por
cambiar esa realidad. Uno de esos organismos es la Corte IDH.

III. LOS EFECTOS VINCULANTES DE LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE

IDH

Lamentablemente, las sentencias de la Corte IDH tienen, aún hoy, escasa difusión en los
medios masivos de comunicación y, lo que es peor, entre los operadores del derecho(3).

Esta falta de información puede generar consecuencias graves para los Estados.
Efectivamente, la Corte Federal argentina ha dicho reiteradamente(4):

11)... Tras la reforma constitucional de 1994, deben tenerse en cuenta las directivas que
surgen del derecho internacional de los Derechos Humanos. En el
precedente Mazzeo (Fallos 330:3248, 13/7/2007), se enfatizó que la interpretación de
la Convención Americana sobre Derechos Humanos debe guiarse por la jurisprudencia de
la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) que importa una insoslayable pauta
de interpretación para los poderes constituidos argentinos en el ámbito de su competencia
y, en consecuencia, también para la Corte Suprema de Justicia de la Nación, a los efectos
de resguardar las obligaciones asumidas por el Estado argentino en el sistema
interamericano de protección de los derechos humanos (consid. 20). La Corte IDH ha
señalado que es consciente de que los jueces y tribunales internos están sujetos al imperio
de la ley y, por ello, están obligados a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento
jurídico. Pero cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención
Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado, también están sometidos a ella,
lo que les obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convención no se
vean mermados por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio
carecen de efectos jurídicos. Concluyó que "[e]n otras palabras, el Poder Judicial debe
ejercer una especie de control de convencionalidad entre las normas jurídicas internas que
aplican en los casos concretos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos" (caso
"Almonacid", del 26 de septiembre de 2006, parág. 124, consid. 12). En diversas ocasiones
posteriores, la Corte IDH ha profundizado el concepto fijado en el citado precedente

78 
 
 Almonacid. En efecto, en el caso Trabajadores Cesados del Congreso precisó que los
órganos del Poder Judicial deben ejercer no sólo un control de constitucionalidad, sino
también de convencionalidad "ex officio" entre las normas internas y la Convención
Americana ["Caso Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) v. Perú", del
24 de noviembre de 2006, parág. 128]. Tal criterio fue reiterado algunos años más tarde,
expresado en similares términos, en los casos "Ibsen Cárdenas e Ibsen Peña v. Bolivia" (del
1° de septiembre de 2010, parág. 202); "Gomes Lund y otros ('Guerrilha do Raguaia') v.
Brasil" (del 24 de noviembre de 2010, parág. 176) y "Cabrera a y Montiel Flores v. México"
(del 26 de noviembre de 2010, parág. 225).

El citado Tribunal ha insistido respecto del control de convencionalidad ex officio, añadiendo

que en dicha tarea los jueces y órganos vinculados con la administración de justicia deben tener
en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la
Corte Interamericana (conf. caso "Fontevecchia y D'Amico v. Argentina" del 29 de noviembre de
2011).

Cada vez con mayor fuerza, entonces, la jurisprudencia de la Corte Federal, argentina subraya
la obligatoriedad de seguir las decisiones del tribunal regional(5).

La tendencia es similar en Europa. Bien se ha dicho en términos que hoy pueden trasladarse
al continente latinoamericano: El adagio "la ignorancia de la ley no excusa", que prohíbe al
justiciable alegar su ignorancia de la regla para evitar su aplicación, ¿no podría inspirar una
nueva máxima dirigida al juez: La ignorancia de la jurisprudencia de Estrasburgo no excusa al
juez? ¿Podría el juez rechazar someterse a esta jurisprudencia bajo pretexto de que él no la
conoce, o que no ha podido conocerla?(6)

IV. LA "INCOMODIDAD" DE ALGUNOS

La importancia jurídica de las decisiones de la Corte es manifiesta, aunque muchos intenten

escapar a su obligatoriedad, con distintos argumentos, cuando no comparten las soluciones o
las argumentaciones. La reacción de algunos grupos frente a la sentencia dictada en el
caso Artavia v. Costa Rica lo muestra con claridad. No han faltado, incluso, expresiones carentes
del más mínimo respeto al tribunal. Muchos de esos trabajos recuerdan la excelente descripción
de Carbonnier, quien al referirse a los autores que no quieren acatar la jurisprudencia del Tribunal
Europeo de Derechos humanos dice: "En el cuerpo del derecho nacional se introdujo un cuerpo
de derecho que proviene del exterior. No se trata de un conjunto de normas determinado, sino
de un cuerpo viviente que continua produciendo derecho. Los intransigentes de la soberanía
nacional lo presentan a través de la terrible imagen de la mujer que se dejó seducir —sin haber
sido violada— y, sin comprender bien lo sucedido, se horroriza al sentir como vive y crece dentro
de ella un niño que considera extraño"(7).

V. LÍMITES DE ESTE TRABAJO

Como es sabido, la Corte tiene competencia para resolver las cuestiones contenciosas
presentadas por la Comisión o por los Estados Parte y para emitir opiniones consultivas.

En este trabajo me refiero especialmente a una de esas opiniones consultivas, la nro. 17,
Condición jurídica y Derechos humanos del niño (OC 17), del 28/8/2002, de ahora en adelante
OC 17, y a diversas sentencias dictadas en procesos contenciosos(8). En general, no reseño las
medidas provisionales, aun reconociendo su importancia significativa, ni las decisiones relativas

79 
 
al régimen de las personas menores de edad infractores de la ley penal; la reducción del campo
del informe pretende tener espacio para puntualizar las cuestiones más significativas vinculadas
al derecho a la vida familiar.

No me detengo en las Recomendaciones de la Comisión(9)y de otros organismos, aun cuando

su incumplimiento también puede llegar a generar consecuencias para los Estados. Cabe
recordar que, a partir del caso "Loayza Tamayo v. Perú", Serie C, nro. 33, del 17 de septiembre
de 1997, la Corte dijo:

79. Anteriormente, esta Corte ha dicho que, de conformidad con la regla de interpretación
contenida en el artículo 31.1 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados,
el término "recomendaciones", usado por la Convención Americana, debe ser interpretado
conforme a su sentido corriente (Caso "Caballero Delgado y Santana", sentencia del 8 de
diciembre de 1995. Serie C, nro. 22, párr. 67 y Caso "Genie Lacayo", sentencia de 29 de
enero de 1997. Serie C, nro. 30, párr. 93). 80. Sin embargo, en virtud del principio de buena
fe, consagrado en el mismo artículo 31.1 de la Convención de Viena, si un Estado suscribe
y ratifica un tratado internacional, especialmente si trata de derechos humanos, como es el
caso de la Convención Americana, tiene la obligación de realizar sus mejores esfuerzos
para aplicar las recomendaciones de un órgano de protección como la Comisión
Interamericana que es, además, uno de los órganos principales de la Organización de los
Estados Americanos, que tiene como función "promover la observancia y la defensa de los
derechos humanos" en el hemisferio (Carta de la OEA, arts. 52 y 111).

O sea, el mero incumplimiento de una recomendación puede no generar responsabilidad

internacional del Estado, pero sí la produce "no realizar los mejores esfuerzos para aplicarla". La
Corte Federal argentina, por cuatro votos contra tres, dijo el 6/8/2013, en el casoCarranza
Latrubesse, Gustavo v. Estado Nacional —Ministerio de Relaciones Exteriores— provincia del
Chubut que el incumplimiento de una Recomendación de la Comisión genera responsabilidad al
Estado, si esa recomendación no fue sometida (conforme las disposiciones estatutarias) a la
decisión de la Corte y el Estado no acredita haber realizado sus mejores esfuerzos para el
cumplimiento.

Tampoco me refiero al trabajo de otro organismo muy importante, como es la Relatoría sobre
los derechos de la niñez de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, creada en
octubre 1998, de gran relevancia en la materia(10).

VI. EL ENCUENTRO DEL MUNDO DE LOS DERECHOS DEL NIÑO CON EL DE

LOS DERECHOS HUMANOS DE TODAS LAS PERSONAS

Como afirma Mary Beloff, la reunión del mundo de los derechos humanos con los derechos
de la infancia se produjo en la Corte IDH a través de la aplicación de la Convención a los derechos
específicos de los niños(11).

VII. ARTÍCULOS DE LA CONVENCIÓN INTERAMERICANA QUE SE REFIEREN

ESPECÍFICAMENTE A LOS NIÑOS

El núcleo duro lo configura el art. 19 que, bajo el epígrafe de "Derechos del niño", dispone:

Todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requieren
por parte de su familia, de la sociedad y del Estado.

80 
 
 Otros artículos de la Convención son:

Art. 4.5. No se impondrá la pena de muerte a personas que, en el momento de la comisión

del delito, tuvieren menos de dieciocho años de edad o más de setenta, ni se aplicará a las
mujeres en estado de gravidez.

Art. 5.5. Cuando los menores puedan ser procesados, deben ser separados de los adultos
y llevados ante tribunales especializados, con la mayor celeridad posible, para su
tratamiento.

Art. 13.4. Los espectáculos públicos pueden ser sometidos por la ley a censura previa con
el exclusivo objeto de regular el acceso a ellos para la protección moral de la infancia y la
adolescencia, sin perjuicio de lo establecido en el inc. 2º.

Art. 17.4. ...En caso de disolución, se adoptarán disposiciones que aseguren la protección
necesaria de los hijos, sobre la base única del interés y conveniencia de ellos.

17.5. La ley debe reconocer iguales derechos tanto a los hijos nacidos fuera de matrimonio
como a los nacidos dentro del mismo(12).

Art. 27. Suspensión de Garantías. 1. En caso de guerra, de peligro público o de otra

emergencia que amenace la independencia o seguridad del Estado parte, éste podrá
adoptar disposiciones que, en la medida y por el tiempo estrictamente limitados a las
exigencias de la situación, suspendan las obligaciones contraídas en virtud de esta
Convención, siempre que tales disposiciones no sean incompatibles con las demás
obligaciones que les impone el derecho internacional y no entrañen discriminación alguna
fundada en motivos de raza, color, sexo, idioma, religión u origen social. 2. La disposición
precedente no autoriza la suspensión de los derechos determinados en los siguientes
artículos... 19 (Derechos del Niño).

VIII. EL LENGUAJE

El art. 19 se titula "Derechos del niño"; incorpora la palabra menor como calificativo de la
condición de niño. Adviértase que a mitad del siglo XX, la palabra menor era utilizada con
frecuencia por los convenios internacionales; así por ej., la Convención internacional sobre
conflictos de leyes en materia de adopción de menores, de 1984; la Convención Interamericana
sobre restitución internacional de menores, de 1989; la Convención Interamericana sobre
obligaciones alimentarias, de 1989; la Convención Interamericana sobre Tráfico Internacional de
Menores, de 1994, etc.

Por eso, aunque en el lenguaje actual de las leyes sobre los derechos del niño se evita la
palabra menor, en el de la Corte se usan como sinónimos. Así, en el voto concurrente (o
razonado) del Juez Sergio García Ramírez en la OC 17, n ° 28 se lee: "Las voces niño y menor se
utilizan indistintamente en su sentido más estricto, y al mismo tiempo, más distante de cualquier
intención descalificadora, prejuiciosa o peyorativa. El idioma es un sistema de claves. Debo
establecer el alcance de las que empleo, para colocarlas por encima o fuera —como se prefiera—
de un debate que a veces aporta más sombras que luces. La palabra "menor", ampliamente
utilizada en el orden nacional, alude a la persona que aún no ha alcanzado la edad que aquél
establece para el pleno —o amplio— ejercicio de sus derechos y la correspondiente asunción de
sus deberes y responsabilidades. El concepto niño coincide con el de menor de edad cuando
uno y otro se juridizan, valga la expresión, y concurren bajo unas mismas consecuencias de
Derecho".

81 
 
IX. ALGUNOS HITOS EN LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE IDH

Me propongo resumir los lineamientos más significativos de las decisiones de la Corte que
interpretan los artículos antes reseñados; especialmente, las que emanan de la OC 17, antes
citada (dictada por 6 votos contra 1), y de una veintena de casos contenciosos.

El leading case en la materia es "Niños de la Calle" (Villagrán Morales y otros) v. Guatemala,

19/11/1999 y 26/5/2001. Le siguen los siguientes:

- Bulacio v. Argentina, 18/9/2003.

- Molina Theissen v. Guatemala, 4/5/2004.

- Hermanos Gómez Paquiyaur v. Perú, 8/7/2004.

- Instituto de Reeducación del Menor v. Paraguay, 2/9/2004.

- Hermanas Serrano Cruz v. El Salvador, 1/3/2005.

- Niñas Yean y Bosico v. República Dominica, 8/9/2005.

- Masacre de Mapiripán v. Colombia, 15/9/2005.

- Comunidad Indígena Sawhoyamaxa v. Paraguay, 29/3/2006.

- Masacre de Ituango v. Colombia, 1/7/2006.

- Servellón García v. Honduras, 21/9/2006

- Vargas Areco v. Paraguay, 26/9/2006.

- Tiu Tojín v. Guatemala, 26/11/2008.

- González y otras (Campo Algodonero) v. México, 16/11/2009.

- Masacre de Las Dos Erres v. Guatemala, 24/11/2009.

- Chitay Nech y otros v. Guatemala, 25/5/2010.

- Comunidad indígena Xákmok Kásek v. Paraguay, 24/8/2010.

- Gelman v. Uruguay, 24/2/2011.

- Familia Barrios v. Venezuela, 24/11/2011.

- Atala Raffo v. Chile e hijas, 24/2/2012 (y del 29/11/2011, referido al derecho a ser oído y que la
opinión de las personas menores de edad sea tenida en cuenta también en el sistema
interamericano)(13).

- Forneron e hija v. Argentina, 27/4/2012.

- Furlan y Familiares v. Argentina, 30/8/2012.

82 
 
- Masacres de Río Negro v. Guatemala, 4/9/2012.

- Gudiel Álvarez y otros (Diario militar) v. Guatemala, 20/11/2012.

- Artavia v. Costa Rica, 28/11/2012.

- Mendoza y otros v. Argentina, 14/5/2013.

X. PAUTAS GENERALES DE INTERPRETACIÓN

De las decisiones mencionadas pueden extraerse las siguientes pautas para interpretar la
normativa transcripta:

a) Al igual que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (de ahora en adelante TEDH) y la
Corte Federal argentina, la Corte IDH no se cansa de repetir que la interpretación de los textos
debe atender a "la evolución de los tiempos y las condiciones de vida actuales". Realiza, pues,
una interpretación dinámica y no originalista.

b) Para asegurar la concordancia de una norma con el objeto y fin de la Convención, cabe
recurrir a la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, particularmente, al principio
de buena fe.

c) La interpretación correspondiente a otras normas internacionales no puede ser utilizada

para limitar el goce y el ejercicio de un derecho; asimismo, debe contribuir a la aplicación más
favorable de la disposición que se pretende interpretar.

XI. CONCEPTO DE NIÑO. EL EMBRIÓN IN VITRO

La Corte IDH recurre al art. 1º de la Convención Internacional de los Derechos del Niño para
establecer quién es el sujeto protegido(14).

Según la CIDN, "Niño es todo ser humano menor de dieciocho años de edad, salvo que, en
virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad".

Por otro lado, de la sentencia recaída en el caso Artavia v. Costa Rica del 28/11/2012 surge
que la palabra "niño" no puede ser aplicada al embrión in vitro, desde que la
palabra concepción utilizada en el art. 4º de la Convención Americana, como momento en el que,
en general, comienza la protección de la vida humana, no es sinónimo de fecundación, y sólo
puede ser aplicada a partir del momento en que el embrión está anidado en el cuerpo de una
persona que tiene órganos femeninos(15).

XII. RELEVANCIA DEL ATAQUE

La Convención protege a todas las personas; todas tienen derecho a la vida, a la salud, etc.
Con este punto de partida, la Corte IDH señala que "revisten especial gravedad los casos en que

83 
 
las víctimas de violaciones a los derechos humanos son niños"(16). Así, por ej., en el parág. 146
del caso Masacre de Mapiripán v. Colombia, del 15/9/2005 se lee:

146. La Corte no puede dejar de señalar la especial gravedad que reviste el presente caso
por tratarse las víctimas de jóvenes, tres de ellos niños, y por el hecho de que la conducta
estatal no solamente viola la expresa disposición del art. 4º de la Convención Americana,
sino numerosos instrumentos internacionales, ampliamente aceptados por la comunidad
internacional, que hacen recaer en el Estado el deber de adoptar medidas especiales de
protección y asistencia en favor de los niños bajo su jurisdicción.

XIII. UN PRINCIPIO BÁSICO: EL NIÑO SUJETO DE DERECHOS

La Corte IDH insiste en lo que hoy es una verdad de Perogrullo: el niño es sujeto de derechos.
Este concepto básico lo vincula al principio de interpretación dinámica antes reseñado. En este
sentido dice:

Debe darse una interpretación dinámica del art. 19 de la Convención, que responda a las
nuevas circunstancias sobre las que debe proyectarse y atienda a las necesidades del
niño como verdadero sujeto de derecho y no sólo como objeto de protección.

El voto concurrente (o razonado) del juez Antonio Augusto Cançado Trindade en la tantas
veces citada Opinión Consultiva 17, Condición jurídica y Derechos humanos del niño (OC 17),
28/8/2002 afirma:

De derecho son los niños, y no la infancia o la niñez. Son sujetos de derecho los ancianos,
y no la vejez. Son sujetos de derecho las personas con discapacidad, y no la discapacidad
ella misma. Las limitaciones de la capacidad jurídica en nada substraen a la personalidad
jurídica. El titular de derechos es el ser humano, de carne y hueso y alma, y no la condición
existencial en que se encuentra temporalmente. Desde el universo conceptual del Derecho
Internacional de los Derechos Humanos —en el cual se enmarcan, a mi modo de ver, los
derechos humanos del niño— son los niños los titulares de derechos, y no la infancia o la
niñez. Un individuo puede tener derechos específicos en virtud de la condición de
vulnerabilidad en que se encuentre (v.gr., los niños, los ancianos, las personas con
discapacidad, los apátridas, entre otros), pero el titular de derechos sigue siendo siempre
él, como persona humana, y no la colectividad o el grupo social al que pertenece por su
condición existencial (v.gr., la infancia o niñez, la vejez, la discapacidad, entre otros).

XIV. DOS REGLAS REITERADAS

A lo largo de las decisiones antes mencionadas se reiteran dos reglas:

(a) Los niños poseen los derechos que corresponden a todos los seres humanos y
tienen, además, derechos especiales derivados de su condición. A esos derechos corresponden
deberes específicos de la familia, la sociedad y el Estado.

Es decir, los niños son titulares de los derechos que titularizan los adultos (no deben serles
negados porque ellos también son sujetos de derecho). Y además, tienen otros derechos.

(b) El Estado debe prestar especial atención a las necesidades y a los derechos de los niños
por su condición particular de vulnerabilidad(17).

84 
 
 La Corte IDH repite que Toda persona que se encuentre en una situación de vulnerabilidad
es titular de una protección especial, en razón de los deberes especiales cuyo cumplimiento por
parte del Estado es necesario para satisfacer las obligaciones generales de respeto y garantía
de los derechos humanos(18).

Esta especial vulnerabilidad, se hace aún más evidente en ciertas circunstancias, tales como
el conflicto armado interno, pues los niños son los menos preparados para adaptarse o responder
a dicha situación y, tristemente, son quienes padecen sus excesos de forma desmesurada(19).

En este sentido, resalta una de las decisiones:

La violencia desatada durante la masacre de Mapiripán alcanzó con particular intensidad a

los niños y las niñas de la población: muchos de ellos vieron cómo se llevaban a sus
familiares —en su mayoría padres— escucharon sus gritos de auxilio, vieron restos de
cuerpos tirados, degollados o decapitados y, en ciertos casos, supieron lo que los
paramilitares les habían hecho a sus familiares. Más aún, durante la masacre fueron
ejecutados o desaparecidos los niños Hugo Fernando y Diego Armando Martínez Contreras,
de 16 y 15 años de edad respectivamente, y existen declaraciones de testigos de los hechos
que refieren niños no identificados que habrían sido ejecutados, incluidos algunos de meses
de nacidos(20).

XV. LAS ACCIONES POSITIVAS. LAS MEDIDAS DE PROTECCIÓN DEL ART.

19

En aras de la protección de las personas vulnerables, no basta con que los Estados se
abstengan de violar los derechos, sino que es imperativa la adopción de medidas positivas,
determinables en función de las particulares necesidades de protección del sujeto de derecho(21).

Así, en el caso "Niños de la Calle" (Villagrán Morales y otros) v. Guatemala, la Corte dio
contenido a las medidas especiales de protección del art. 19 de la Convención Americana(22), citó
diversos artículos de la CDN, y destacó la obligación del Estado de adoptar medidas destinadas a
la asistencia especial a los niños privados de su medio familiar, a la garantía de la supervivencia
y el desarrollo del niño, al derecho a un nivel de vida adecuado y a la reinserción social de todo
niño víctima de abandono o explotación(23).

La Corte fijó las siguientes reglas de interpretación y aplicación del art. 19:

(a) Las medidas especiales de protección contempladas en el art. 19 deben ser definidas
según las circunstancias particulares de cada caso concreto(24).

(b) La adopción de medidas especiales para la protección del niño corresponde tanto al
Estado, como a la familia, la comunidad y la sociedad a la que él pertenece(25).

(c) Aunque la obligación recae sobre distintos sujetos, el Estado asume una posición especial
de garante, con mayor cuidado y responsabilidad, y debe tomar medidas especiales orientadas
en el principio del interés superior del niño(26).

Desde esa posición de garante, la obligación del Estado de respetar el derecho a la vida de
toda persona bajo su jurisdicción, presenta modalidades especiales en el caso de los niños y
niñas, y se transforma en la obligación de prevenir situaciones que pudieran conducir, por acción
u omisión, a la afectación de aquél(27).

(d) La interpretación y aplicación sistemática del art. 19 con otras normas de la Convención
permiten precisar que el Estado debe tomar medidas tendientes a garantizar, entre otros

85 
 
derechos: la no discriminación, la asistencia especial a los niños privados de su medio familiar,
la supervivencia, el desarrollo del niño, el derecho a un nivel de vida adecuado, y la reinserción
social de todo niño víctima de abandono o explotación(28).

(e) En definitiva, la protección de los niños en los instrumentos internacionales tiene como
objetivo último el desarrollo armonioso de la personalidad y el disfrute de los derechos que les
han sido reconocidos. Corresponde al Estado precisar las medidas que adoptará para alentar
ese desarrollo en su propio ámbito de competencia y apoyar a la familia en la función que ésta
naturalmente tiene a su cargo para brindar protección a los niños que forman parte de ella(29).

XVI. LAS MEDIDAS DE PROTECCIÓN DEL ART. 19 Y LA SANCIÓN PENAL

CONTRA QUIEN ATACA EL DERECHO DE LOS NIÑOS

En mi opinión, el derecho penal no siempre es el instrumento adecuado para responder con

eficacia a la violación de los derechos humanos.

No es ésta la posición de la Corte Interamericana que, frecuentemente, expresa su fe en el

derecho penal, calificando a la pena, incluso, como medida reparativa de la víctima(30). De allí
que, reiteradamente, condena al país denunciado a investigar y sancionar penalmente a los
culpables de esas violaciones, sean o no crímenes de lesa humanidad.

Pero allí no termina su posición penalizadora. En ocasiones, condena al Estado a tipificar

penalmente determinadas figuras. Así, por ej., en el caso Fornerón e hija v. Argentina, 27/4/2012,
nro. 139 argumentó:

el art. 35 de la Convención sobre los Derechos del Niño establece que Los Estados Partes
tomarán todas las medidas de carácter nacional, bilateral y multilateral que sean necesarias
para impedir el secuestro, la venta o la trata de niños para cualquier fin o en cualquier forma.
Esta norma precisa y determina el contenido de algunas de las "medidas de protección"
aludidas en el art. 19 de la Convención Americana estableciendo, entre otras, la obligación
de adoptar todas las medidas necesarias para impedir la "venta" de niños cualquiera sea su
fin o forma. El texto resulta claro en afirmar que el deber del Estado consiste en
adoptar todas las medidas idóneas para alcanzar el fin de impedir toda venta de niños; es
decir, no puede optar entre distintas medidas, sino que debe impedir la "venta" de todas las
maneras posibles, sin excepciones o limitaciones, lo cual incluye, entre otras medidas
legislativas, administrativas y de cualquier otro carácter, la obligación de prohibir penalmente
la "venta" de niños y niñas, cualquiera sea su forma o fin.

De este modo, la Corte considera que la sanción penal es una de las vías idóneas para
proteger determinados bienes jurídicos.

XVII. EL INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO COMO MARCO DEFINITORIO DE

LAS MEDIDAS DE ACCIÓN POSITIVA DE PROTECCIÓN

El Comité de los Derechos del Niño de Naciones Unidas emitió la Observación general 14
(2013) sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial. Se
trata de un documento básico para la mejor comprensión del tema.

Por su parte, la Corte Interamericana ha marcado líneas conductoras precisas para su

valoración y aplicación. Así, ha señalado que:

86 
 
 (a) El principio se funda(31)en:

- la dignidad misma del ser humano;

- las características propias de las niñas y los niños;

- la necesidad de propiciar el desarrollo de éstos, con pleno aprovechamiento de sus

potencialidades;

- la naturaleza y alcances de la Convención sobre los Derechos del Niño.

(b) La prevalencia debe ser entendida como la necesidad de satisfacción de todos

los derechos de los niños, que obliga al Estado e irradia efectos en la interpretación de todos los
demás derechos de la Convención cuando el caso se refiera a menores de edad. O sea, el
concepto de "interés superior del niño es estrictamente jurídico en tanto se vincula a los
derechos(32). La ley argentina 26.061 sigue el mismo criterio.

(c) La expresión "interés superior" implica que el desarrollo del niño y el ejercicio pleno de sus
derechos deben ser considerados como criterios rectores para la elaboración y la aplicación de
normas en todos los órdenes relativos a su vida(33).

(d) La determinación del contenido debe hacerse "a partir de la evaluación de los
comportamientos parentales específicos y su impacto negativo en el bienestar y desarrollo del
niño según el caso, los daños o riesgos reales y probados, y no especulativos o imaginarios. Por
lo tanto, no pueden ser admisibles las especulaciones, presunciones, estereotipos o
consideraciones generalizadas sobre características personales de los padres o preferencias
culturales respecto a ciertos conceptos tradicionales de la familia".

O sea, en abstracto, el "interés superior del niño" es un fin legítimo, pero su sola mención, sin
probar, en concreto, los riesgos o daños que podrían conllevar, no puede servir de medida idónea
para la restricción de un derecho protegido como el de poder ejercer todos los derechos humanos
sin discriminación alguna.

(e) En consecuencia, el interés superior del niño no puede ser utilizado para amparar la
discriminación en contra de la madre o el padre por su orientación sexual. Si bien es cierto que
ciertas sociedades pueden ser intolerantes a condiciones como la raza, el sexo, la nacionalidad
o la orientación sexual de una persona, los Estados no pueden utilizar esto como justificación
para perpetuar tratos discriminatorios. Los Estados están internacionalmente obligados a adoptar
las medidas que fueren necesarias "para hacer efectivos" los derechos establecidos en la
Convención, como se estipula en el art. 2º de dicho instrumento interamericano, por lo que deben
propender, precisamente, por enfrentar las manifestaciones intolerantes y discriminatorias, con
el fin de evitar la exclusión o negación de una determinada condición(34).

(f) Debe existir un balance justo entre los intereses del individuo y los de la comunidad, así
como entre los del menor y sus padres. La autoridad que se reconoce a la familia no implica que
ésta pueda ejercer un control arbitrario sobre el niño, que pudiera acarrear daño para la salud y
el desarrollo del menor(35).

XVIII. EL INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO Y SU VIOLACIÓN POR EL

TRANSCURSO DEL TIEMPO

Hay un derecho humano a que los juicios concluyan dentro de un tiempo razonable. Las
condenas a los Estados por violar este derecho son frecuentes. Cuando estos procesos
involucran los derechos de los niños, el daño que puede producirse es superlativo.

87 
 
 Esta verdad ha llevado al tribunal a paliar los inconvenientes del principio dispositivo en
aquellos supuestos en los que los niños son víctimas de estas violaciones, generando deberes
específicos a los jueces. Así, en el caso Furlan v. Argentina, 31/8/2012, referido a un accidente
sufrido por un adolescente en terrenos del Estado que lo dejaron con una incapacidad grave, el
tribunal dijo:

En vista de la importancia de los intereses en cuestión, los procedimientos administrativos

y judiciales que conciernen la protección de los derechos humanos de personas menores
de edad... deben ser manejados con una diligencia y celeridad excepcionales por parte de
las autoridades(36).

En algunos casos, el efecto del tiempo sobre la vida de los niños es evidente. Así, la Corte
IDH ha dicho que

El mero transcurso del tiempo puede constituir un factor que favorece la creación de lazos
con la familia tenedora o acogedora que, en una eventual decisión sobre los derechos del
niño, podrían a sus vez erigirse en el fundamento principal para no cambiar la situación
actual del niño, principalmente debido a que se incrementa el riesgo de afectar seriamente
el balance emocional y psicológico del mismo. En otros términos, el paso del tiempo se
constituiría inevitablemente en un elemento definitorio de vínculos afectivos que serían
difíciles de revertir sin causar un daño al niño o niña(37).

De allí que, pese a reconocer que el derecho ha sido violado, en ocasiones, no pueden
ordenarse medidas más específicas. Así, por ej., en el caso Fornerón v. la Argentina, se decidió
que la dilación en los procedimientos puede llevar a situaciones de hecho irreversibles o
irremediables en perjuicio del interés de los niños y sus padres biológicos; que en el caso, "se
han desarrollado vínculos de la niña con sus padres adoptivos y con su entorno social en el cual
ella se desenvuelve desde hace casi doce años"; cabe tomar nota de lo señalado por los peritos
que tomaron parte de las audiencias públicas en el sentido de que "los vínculos de la niña con el
padre biológico y su entorno no pueden establecerse inmediatamente" por lo que se
"desaconsejó una restitución al padre biológico". En suma, "los procesos internos que culminaron
con la decisión de entregar en guarda y posterior adopción de M, violaron los derechos a las
garantías judiciales, a la protección judicial, a la protección de la familia y a los derechos del niño"
y "en principio, correspondería que el Tribunal deje sin efecto las decisiones internas de dichos
procesos", pero "en el presente caso no resulta posible el establecimiento inmediato de la
relación padre e hija que no se produjo durante casi doce años"(38).

No ignoro la crítica formulada a esta solución por un autor argentino. Se afirma que resulta
lamentable que la Corte IDH no haya aprovechado la oportunidad para señalar que la situación
no fue el resultado exclusivo del accionar de la República Argentina, sino también de la dilación
con la que la denuncia fue tratada por el sistema interamericano de Derechos Humanos.
Adviértase que la petición de los representantes de las víctimas se produjo el 14 de octubre de
2004; el informe de admisibilidad de la Comisión, el 26 de octubre de 2006 (requirió dos años);
el informe de fondo, el 13 de julio de 2010 (seis años desde que se recibió la petición); el
sometimiento del caso a la CIDH, 29 de noviembre de 2010 y finalmente, la sentencia, el 27 de
abril de 2012.

No obstante, e independientemente de este caso concreto, cabe señalar que la Corte trata de
dar respuesta efectiva a estos inconvenientes a través de las medidas provisionales. Así, por ej.,
en un caso contra el Paraguay, frente a un niño de casi dos años de edad, que no había tenido
contacto con sus padres biológicos durante la tramitación de su guarda, custodia y patria
potestad (que aún se encontraban pendientes de resolución), afirmó:

El riesgo que presenta el transcurso del tiempo puede erigirse en el fundamento principal
para no cambiar la situación actual del niño, principalmente debido a que se incrementa el
riesgo de afectar seriamente el balance emocional y psicológico del mismo; y aunque es
improcedente ordenar la agilización de los procesos judiciales, cabe ordenar que el Estado
tome las medidas necesarias para permitir al niño mantener vínculos con su familia de
origen(39).

88 
 
XIX. UN RECONOCIMIENTO QUE NO IMPIDE LAS REGLAS ANTERIORES

Con manifiesto fundamentalismo, algunas voces sostienen que los códigos civiles deben
eliminar a los niños de la categoría de personas que necesitan representación. No coincido con
esa posición, que se desentiende de principios básicos reconocidos por la Corte IDH.

Se lee en algunas sentencias:

La mayoría de edad conlleva la posibilidad de ejercicio pleno de los derechos, también

conocida como capacidad de actuar. Esto significa que la persona puede ejercitar en forma
personal y directa sus derechos subjetivos, así como asumir plenamente obligaciones
jurídicas y realizar otros actos de naturaleza personal o patrimonial. No todos poseen esta
capacidad: carecen de ésta, en gran medida, los niños. Los incapaces se hallan sujetos a
la autoridad parental, o en su defecto, a la tutela o representación. Pero todos son sujetos
de derechos, titulares de derechos inalienables e inherentes a la persona humana(40).

En virtud de los arts. 1.1 y 24 de la Convención, los Estados no pueden establecer

diferenciaciones que carezcan de una justificación objetiva y razonable y no tengan como
objeto único, en definitiva, el ejercicio de los derechos establecidos en aquélla. Por eso, no
existe "discriminación por razón de edad o condición social en los casos en que la ley limita
el ejercicio de la capacidad civil a quienes, por ser menores o no gozar de salud mental, no
están en condiciones de ejercerla sin riesgo de su propio patrimonio"(41).

De allí que en el ámbito procesal se decida que las condiciones en las que participa un niño
en un proceso no son las mismas en que lo hace un adulto. Si se sostuviera otra cosa se
desconocería la realidad y se omitiría la adopción de medidas especiales para la protección
de los niños, con grave perjuicio para estos mismos. Por lo tanto, es indispensable reconocer
y respetar las diferencias de trato que corresponden a diferencias de situación, entre quienes
participan en un procedimiento(42). En consecuencia, debe matizarse razonablemente el
alcance de la participación del niño en los procedimientos, con el fin de lograr la protección
efectiva de su interés superior, objetivo último de la normativa del Derecho Internacional de
los Derechos Humanos en este dominio(43).

En definitiva, en razón de las condiciones en las que se encuentran los niños, el trato diferente
que se otorga a los mayores y a los menores de edad no es per se discriminatorio, en el sentido
proscrito por la Convención. Por el contrario, sirve al propósito de permitir el cabal ejercicio de
los derechos reconocidos al niño.

XX. EL PRINCIPIO DE LA AUTONOMÍA PROGRESIVA, UNIDO AL DEL

INTERÉS SUPERIOR

Claro está, los niños y las niñas ejercen sus derechos de manera progresiva, a medida que
desarrollan un mayor nivel de autonomía personal. Evidentemente, hay gran variedad en el grado
de desarrollo físico e intelectual, en la experiencia y en la información que los niños poseen. La
capacidad de decisión de un niño de 3 años no es igual a la de un adolescente de 16 años.

En consecuencia, el aplicador del derecho, sea en el ámbito administrativo o en el judicial,

debe tomar en consideración las condiciones específicas del menor de edad y su interés
superior para acordar la participación de éste, según corresponda, en la determinación de

89 
 
 sus derechos. En esta ponderación, se procurará el mayor acceso del menor de edad, en la
medida de lo posible, al examen de su propio caso(44).

XXI. ALGUNOS DERECHOS ESPECIALMENTE AMPARADOS

En los párrafos siguientes analizaré algunos de los derechos especialmente amparados. La

índole de este trabajo me impide hacer un estudio exhaustivo de todos ellos.

1. Derecho a la vida. Generalidades. Desaparición, tortura y muerte de niños

y adolescentes

La Corte sostiene que el derecho a la vida, consagrado en el art. 4º de la Convención

Americana, no sólo comporta las prohibiciones que en ese precepto se establecen, sino la
obligación de realizar las medidas necesarias para que la vida revista condiciones dignas(45).

O sea, la privación arbitraria de la vida no se limita al ilícito del homicidio; se extiende a

la privación del derecho de vivir con dignidad. Esta visión conceptualiza el derecho a la vida como
perteneciente, al mismo tiempo, al dominio de los derechos civiles y políticos, así como al de los
derechos económicos, sociales y culturales, ilustrando así la interrelación e indivisibilidad de
todos los derechos humanos.

En diversas decisiones, la Corte ha señalado que Las amenazas y torturas en contra de los
niños se utilizan, además, como una forma de torturar a sus familias(46).

El relato de los hechos en las sentencias que se citan a continuación muestra qué poco se ha
protegido esa dignidad en el continente latinoamericano.

(a) "Niños de la Calle" (Villagrán Morales y otros) v. Guatemala, 19/11/1999

Se trata del leading case en esta materia. El voto concurrente (o razonado) de los jueces A.A.
Cançado Trindade y A. Abreu Burelli señala:

En el presente caso "Villagrán Morales v. Guatemala" atinente a la muerte de niños por

agentes policiales del Estado, hay la circunstancia agravante de que la vida de los niños ya
carecía de cualquier sentido; es decir, los niños víctimas ya se encontraban privados de
crear y desarrollar un proyecto de vida y aun de procurar un sentido para su propia
existencia. Una persona que en su infancia vive, como en tantos países de América Latina,
en la humillación de la miseria, sin la menor condición siquiera de crear su proyecto de vida,
experimenta un estado de padecimiento equivalente a una muerte espiritual; la muerte física
que a ésta sigue, en tales circunstancias, es la culminación de la destrucción total del ser
humano.

Por eso, el deber del Estado de tomar medidas positivas se acentúa en relación con la
protección de la vida de personas vulnerables e indefensas, en situación de riesgo, como son los
niños en la calle.

El parágrafo 191 de la sentencia, común a todos los jueces, argumenta:

90 
 
 A la luz del art. 19, debe constatar la especial gravedad que reviste el que pueda atribuirse
a un Estado Parte el cargo de haber aplicado o tolerado en su territorio una práctica
sistemática de violencia contra niños en situación de riesgo. Cuando los Estados violan los
derechos de los niños en situación de riesgo, como los "niños de la calle", los hacen víctimas
de una doble agresión: (i) En primer lugar, no evitan que sean lanzados a la miseria,
privándolos así de unas mínimas condiciones de vida digna e impidiéndoles el "pleno y
armonioso desarrollo de su personalidad", a pesar de que todo niño tiene derecho a alentar
un proyecto de vida que debe ser cuidado y fomentado por los poderes públicos para que
se desarrolle en su beneficio y en el de la sociedad a la que pertenece; (ii) En segundo lugar,
atentan contra su integridad física, psíquica y moral, y hasta contra su propia vida.

Más adelante, se describe la situación particular de uno de ellos:

197. Jovito Josué Juárez Cifuentes estaba registrado en "archivos delincuenciales" del
Gabinete de Identificación de la Policía Nacional. Al respecto, la Corte considera pertinente
destacar que si los Estados tienen elementos para creer que los "niños de la calle" están
afectados por factores que pueden inducirlos a cometer actos ilícitos, o disponen de
elementos para concluir que los han cometido, en casos concretos, deben extremar las
medidas de prevención del delito y de la reincidencia. Cuando el aparato estatal tenga que
intervenir ante infracciones cometidas por menores de edad, debe hacer los mayores
esfuerzos para garantizar la rehabilitación de los mismos, en orden a permitirles que
desempeñen un papel constructivo y productivo en la sociedad.

(b) Bulacio v. Argentina, 18/9/2003

En este caso, la Corte describe, califica y sanciona el fenómeno de las "razzias" de los
adolescentes:

Una detención masiva y programada de personas sin causa legal, en la que el Estado
detiene masivamente a personas que la autoridad supone que podrían representar un riesgo
o peligro a la seguridad de los demás, sin indicios fundados de la comisión de un delito,
constituye una detención ilegal y arbitraria. Las razzias son incompatibles con el respeto a
los derechos fundamentales, entre otros, la presunción de inocencia, la existencia de orden
judicial para detener —salvo en hipótesis de flagrancia— y la obligación de notificar a los
encargados de los menores de edad.

(c) Hermanos Gómez Paquiyauri v. Perú, 8/7/2004

Según relata la sentencia del epígrafe,

162. Rafael Samuel y Emilio Moisés Gómez Paquiyauri eran niños de 14 y 17 años,
respectivamente, cuando fueron detenidos ilegal y arbitrariamente, torturados y ejecutados
extrajudicialmente por agentes de la Policía Nacional del Perú.

Adviértase la gravedad del hecho comprobado que, obviamente, dio lugar a graves condenas
contra el estado peruano.

(d) Servellón García v. Honduras, 21/9/2006

La Corte IDH describe un fenómeno lamentablemente frecuente, cual es el de las detenciones

colectivas, ya reseñadas en el caso Bulacio:

91. La detención de las víctimas constituyó una detención colectiva y programada, en la que
aproximadamente 128 personas fueron detenidas, sin orden de detención y sin haber sido
aprehendidas en flagrante delito, y que fue realizada con la declarada finalidad de evitar
disturbios durante los desfiles que se realizarían para celebrar el Día de la Independencia
Nacional. Reconoce que 92. La detención colectiva puede representar un mecanismo para
garantizar la seguridad ciudadana cuando el Estado cuenta con elementos para acreditar

91 
 
 que la actuación de cada una de las personas afectadas se encuadra en alguna de las
causas de detención previstas por sus normas internas en concordancia con la Convención.
Es decir, que existan elementos para individualizar y separar las conductas de cada uno de
los detenidos y que, a la vez, exista el control de la autoridad judicial.

El parág. 99 describe hechos impensables en un Estado de derecho:

El menor Marco Antonio Servellón García fue ejecutado con cuatro disparos de arma de
fuego dirigidos a su rostro y su cabeza. El menor Rony Alexis Betancourth Vásquez recibió
dos disparos de arma de fuego en la cabeza, y cuatro heridas de arma blanca, tres de las
cuales localizadas en el pecho. El ensañamiento con que se ejecutó a las víctimas,
privándoles de la vida en forma humillante, las marcas de tortura física presentes en los
cadáveres, y la forma como sus cuerpos fueron abandonados a la intemperie, constituyeron
graves atentados al derecho a la vida, a la integridad y libertad personales.

Más adelante, la sentencia descarta las eximentes invocadas por Honduras:

El Estado reconoce la existencia de lo que llama fenómeno de muertes violentas de

menores, aunque rechaza la alegación de que el fenómeno se trate de una política de
profilaxis social. Pero la defensa no lo exime.

107. La responsabilidad internacional puede configurarse aún en ausencia de

intencionalidad, y hechos violatorios de la Convención son de responsabilidad del
Estado independientemente de que éstos sean o no consecuencia de una política estatal
deliberada.

110..... La Relatora Especial de las Naciones Unidas para Ejecuciones Extrajudiciales,

Sumarias o Arbitrarias, señaló en su informe de 14 de junio de 2002 respecto de Honduras,
que "[s]i bien los niños son vulnerables y están expuestos a abusos y a la delincuencia por
su falta de autonomía, la delincuencia juvenil nunca puede utilizarse para justificar que las
fuerzas de seguridad maten a niños a fin de mantener el orden público"(47).

El tribunal también reflexiona sobre la discriminación que sufren los niños pobres:

112. La Corte advierte que, en atención al principio de igualdad ante la ley y no

discriminación, el Estado no puede permitir por parte de sus agentes, ni fomentar en la
sociedad prácticas que reproduzcan el estigma de que niños y jóvenes pobres están
condicionados a la delincuencia, o necesariamente vinculados al aumento de la inseguridad
ciudadana. Esa estigmatización crea un clima propicio para que aquellos menores en
situación de riesgo se encuentren ante una amenaza latente a que su vida y libertad sean
ilegalmente restringidas.

(e) Vargas Areco v. Paraguay, 26/9/2006

La Corte IDH tiene por probado los siguientes hechos: (i) el niño Gerardo Vargas Areco fue
reclutado para el servicio militar en las fuerzas armadas de Paraguay cuando tenía 15 años de
edad; (ii) en diciembre de 1989, se encontraba supuestamente arrestado como sanción por no
haber regresado al destacamento oportunamente, luego de disfrutar una licencia para visitar a
su familia en Navidad; se presentó a la enfermería de la unidad militar donde le atendieron de
una hemorragia nasal; al regresar de la enfermería, supuestamente comenzó a correr,
presumiblemente para huir del destacamento y evitar la sanción a la que se le había sometido;
(iii) al ver que el niño se alejaba corriendo, un suboficial le disparó por la espalda, ocasionándole
la muerte: (iv) el cadáver fue encontrado al día siguiente a 100 metros de la enfermería del
destacamento.

La sentencia rememora:

92 
 
 129. No obstante las normas del derecho internacional, a veces se efectúa el reclutamiento
de niños de manera forzada, por medio de coacción sobre ellos o sus familias. En ocasiones
se recurre a la falsificación de registros de edad de los niños enlistados. Una vez que han
sido reclutados, generalmente reciben trato similar al de los adultos, lo cual acarrea severas
consecuencias físicas y psicológicas.

132. ...Los castigos y actos de violencia en contra de niños soldados en el Estado son
aceptados y justificados dentro de la vida militar. Asimismo, sólo se ha sancionado al
responsable de un caso de muerte de conscriptos, a pesar de que se han registrado 110
hechos de esta naturaleza desde el año 1989.

(f) González y otras ("Campo algodonero") v. México, 16/11/ 2009

Las víctimas Claudia I. González, Laura B. Ramos y Esmeralda Herrera eran mujeres jóvenes
de 20, 17 y 15 años respectivamente, todas humildes, una estudiante, las otras dos trabajadoras
(dos de ellas, menores de edad). Salieron de su casa un día y sus cuerpos fueron encontrados
días o semanas más tarde en un campo algodonero con signos de violencia sexual y demás
maltratos. En los días entre sus desapariciones y el hallazgo de sus cuerpos, sus madres y
familiares acudieron a las autoridades en busca de respuestas, pero se encontraron con juicios
de valor respecto al comportamiento de las víctimas y ninguna acción concreta destinada a
encontrarlas con vida aparte de la recepción de declaraciones.

La Corte IDH insiste en la necesidad de que las medidas a cumplir por el Estado sean
eficientes.

El Estado, dijo, tenía la obligación de adoptar todas las medidas positivas que fueran
necesarias para garantizar los derechos de las niñas desaparecidas. En concreto, tenía el deber
de asegurar que fueran encontradas a la mayor brevedad, especialmente debido a que el Estado
tenía conocimiento de la existencia de un contexto específico en el que otras niñas habían
desaparecido. A pesar de la existencia de legislación para la protección de la niñez y de
determinadas políticas estatales, de la prueba aportada por el Estado no consta que, en el caso
concreto, esas medidas se hayan traducido en medidas efectivas para iniciar una pronta
búsqueda, activar todos los recursos para movilizar a las diferentes instituciones y desplegar
mecanismos internos para obtener información que permitiera localizar a las niñas con rapidez
y, una vez encontrados los cuerpos, realizar las investigaciones, procesar y sancionar a los
responsables de forma eficaz y expedita.

2. El derecho a la salud y a la educación

La Opinión Consultiva OC-17/02, 28/8/2002, destaca:

La educación y el cuidado de la salud de los niños suponen diversas medidas de protección

y constituyen los pilares fundamentales para garantizar el disfrute de una vida digna por
parte de los niños, que en virtud de su inmadurez y vulnerabilidad se hallan a menudo
desprovistos de los medios adecuados para la defensa eficaz de sus derechos.

Todo niño, afirma, tiene efectivamente el derecho de crear y desarrollar su propio proyecto de
vida. La adquisición del conocimiento es una forma —quizás la más eficaz— de emancipación
humana, e imprescindible para la salvaguarda de los derechos inherentes a todo ser humano.

El derecho a la salud aparece claramente configurado en la sentencia recaída en el

caso Comunidad indígena Xákmok Kásek v. Paraguay, 24/8/2010.

93 
 
 Nº 259. Las probadas condiciones de extrema vulnerabilidad atacaron en forma particular a
los niños y niñas. La falta de una alimentación adecuada ha afectado el desarrollo y
crecimiento de los niños, ha aumentado los índices normales de atrofia en su crecimiento y
ha ocasionado altos índices de desnutrición entre ellos. Asimismo, de la prueba aportada se
desprende que para el 2007 los niños y niñas de la Comunidad "o no recibieron todas las
vacunas, o no fueron vacunados según el estándar internacional, o no poseían certificación
alguna referente a las vacunas recibidas".

Nº 260. Igualmente, resulta preocupante que 11 de los 13 miembros de la Comunidad cuya

muerte es imputable al Estado eran niños o niñas. Más aún, la Corte nota que las causas
de dichos fallecimientos se hubieran podido prevenir con una adecuada atención médica o
asistencia por parte del Estado. Por ello, difícilmente se podría decir que el Estado ha
adoptado las medidas especiales de protección que debía a los niños y niñas de la
Comunidad.

3. Derecho a la identidad, al nombre, y a los papeles

Este tema ha sido abordado en varias decisiones, entre otras, Masacre de las Dos Erres v.
Guatemala, 24/11/2009; Gelman v. Uruguay, 24/2/2011. No obstante, me detendré sólo en el
caso de las Niñas Yean y Bosico v. República Dominica, 8/9/2005, en razón de que,
lamentablemente, la República Dominicana se resiste a aplicar lo decidido por la Corte IDH.

En el caso, el Estado dominicano negó a dos niñas nacidas en la República Dominicana,

ambas hijas de madres dominicanas y padres haitianos la inscripción tardía en el registro;
consideró que no se había cumplido con los once requisitos exigidos. Como consecuencia de la
negativa, podían ser expulsadas arbitrariamente de su país natal, ya que no tenían documento.
El Estado obligó a las víctimas a permanecer en una situación de continua ilegalidad y
vulnerabilidad social, violaciones que adquieren una dimensión más grave cuando se trata de
menores, toda vez que negó a las niñas su derecho a la nacionalidad dominicana y las mantuvo
como apátridas hasta el 25 de septiembre de 2001 (o sea, cuatro años y cuatro meses).

La sentencia relata:

Nº 109.1. Las primeras grandes migraciones de haitianos hacia la República Dominicana

ocurrieron durante el primer tercio del siglo 20, cuando alrededor de 100 mil personas se
trasladaron a los campos azucareros de aquel país. Los ingenios dominicanos estuvieron
en un primer momento bajo el control de empresas privadas y después, en su mayoría,
pasaron al control del Consejo Estatal del Azúcar (CEA). Muchos migrantes haitianos
pasaron a vivir de forma permanente en la República Dominicana, constituyeron familia en
este país y ahora viven con sus hijos y nietos (segunda y tercera generación de dominicanos
de ascendencia haitiana), quienes nacieron y han vivido en la República Dominicana.

109.2. La mayoría de los haitianos y dominicanos de ascendencia haitiana en la República

Dominicana viven en condiciones de pobreza en zonas conocidas como bateyes, que
consisten en asentamientos de trabajadores agrícolas, que se ubican en torno a las
plantaciones de caña de azúcar. En esos lugares los servicios públicos básicos son escasos,
y las carreteras están en mala condición lo cual, durante la temporada lluviosa puede llegar
a impedir por varios días la comunicación entre los bateyes y las ciudades.

...109.10. Los haitianos y dominicanos de ascendencia haitiana, en su mayoría, recurren al

procedimiento de declaración tardía de nacimiento para declarar a sus hijos nacidos en la
República Dominicana. Las madres suelen dar a luz a sus hijos en sus casas, dada la
dificultad que tienen para trasladarse desde los bateyes hasta los hospitales de las ciudades,
la escasez de medios económicos, y el temor de presentarse ante los funcionarios de un
hospital, de la policía o de la alcaldía "pedánea" y ser deportados.

94 
 
 La Corte IDH decidió:

Nº 182. El derecho al nombre, reconocido en el art. 18 de la Convención Americana,

constituye un elemento básico e indispensable de la identidad de cada persona. Los Estados
deben garantizar que la persona sea registrada con el nombre elegido por ella o por sus
padres, según sea el momento del registro, sin ningún tipo de restricción al derecho ni
interferencia en la decisión de escoger el nombre. Una vez registrada la persona, se debe
garantizar la posibilidad de preservar y restablecer su nombre y su apellido. El nombre y los
apellidos son esenciales para establecer formalmente el vínculo existente entre los
diferentes miembros de la familia.

Para evitar la repetición de estos hechos, la Corte IDH emplazó a la República Dominicana a
que:

Nº 240. Al fijar los requisitos para la inscripción tardía de nacimiento, el Estado deberá tomar
en cuenta la situación especialmente vulnerable de los niños dominicanos de ascendencia
haitiana. Los requisitos exigidos no deben constituir un obstáculo para obtener la
nacionalidad dominicana y deben ser solamente los indispensables para establecer que el
nacimiento ocurrió en la República Dominicana. Al respecto, la identificación del padre o de
la madre del niño no puede estar limitada a la presentación de la cédula de identidad y
electoral, sino que el Estado debe aceptar otro documento público apropiado, ya que la
referida cédula es exclusiva de los ciudadanos dominicanos. Asimismo, los requisitos deben
estar claramente determinados, ser uniformes y no dejar su aplicación sujeta a la
discrecionalidad de los funcionarios del Estado, garantizándose así la seguridad jurídica de
las personas que recurran a este procedimiento, y para una efectiva garantía de los
derechos consagrados en la Convención Americana.

Reitero, con preocupación, que el mandato de la Corte Interamericana no se ha cumplido, tal

como surge de la sentencia del Tribunal Constitucional dominicano TC/0168/13 del 23/9/2013.

4. Derecho a vivir con la familia de origen

La Corte IDH reconoce que la familia constituye el ámbito primordial para el desarrollo del niño
y el ejercicio de sus derechos. Por ello, el Estado debe apoyar y fortalecer a la familia, a través
de las diversas medidas que ésta requiera para el mejor cumplimiento de su función natural en
este campo. Debe preservarse y favorecerse la permanencia del niño en su núcleo familiar, salvo
que existan razones determinantes para separarlo de su familia, en función del interés superior
de aquél. La separación debe ser excepcional y, preferentemente, temporal(48).

La regla es que la carencia de recursos materiales no puede ser el fundamento para una
decisión judicial o administrativa que suponga la separación del niño con respecto a su familia, y
la consecuente privación de otros derechos consagrados en la Convención(49).

XXII. CONCLUSIONES PROVISIONALES

El derecho latinoamericano de la niñez y la adolescencia está hoy claramente identificado con

la doctrina de los Derechos Humanos. Así lo demuestran las numerosas leyes dictadas con el fin
de adecuar el derecho interno a la Convención internacional de los derechos del niño. Por
eso, conocer la jurisprudencia de la Corte IDH es un imperativo, no sólo de jueces y abogados,
sino de cada funcionario público y de cada operador del sistema de protección de niños, niñas y

95 
 
adolescentes. No conocerla o no aplicarla puede generar responsabilidad internacional del
Estado.
 
 
 

CAPÍTULO 7 - EL PRINCIPIO DE IGUALDAD Y NO DISCRIMINACIÓN EN

MATERIA DE INFANCIA. LA MULTICULTURALIDAD. POR VERÓNICA SPAVENTA

Pese a que Bobbio ha escrito que "nunca como en nuestra época se han puesto
en discusión las tres fuentes principales de desigualdad entre los hombres: la raza
[...] el sexo y la clase social", creo que las tres siguen teniendo una gran capacidad
de exclusión. Javier DE LUCAS, El desafío de las fronteras.

I. ¿DE QUÉ HABLAMOS CUANDO HABLAMOS DE "IGUALDAD",

"DISCRIMINACIÓN" Y "MULTICULTURALIDAD"?

a. Aun cuando este trabajo centre su abordaje en una perspectiva jurídica, debo aclarar que
la "igualdad" como problema, tal lo señala Carlos Cárcova, no puede reducirse a su dimensión
jurídica, ética o política, sino que constituye la clave de un determinado esquema convivencial(1),
que pretenda calificar como libertario, equitativo y pluralista.

Contemporáneamente, nos ilustra Cárcova, autores igualitaristas como Sen, Dworkin, Cohen,
Daniels, Rawls o Bobbio han propuesto diversas fórmulas como predicados del sujeto "igualdad":
de bienestar, de bienes sociales primarios, de utilidad, de recursos, de capacidades, de acceso
a las ventajas. Pero ninguna de esas fórmulas ha conseguido genérica aceptación. En opinión
del Profesor Emérito de la UBA, porque no puede excluirse ninguna de las múltiples dimensiones
materiales o simbólicas de la igualdad sin correr el riesgo de negarla y desnaturalizarla. Pues,
sostiene, cada una de esas dimensiones, las sociales, económicas, políticas, religiosas,
educativas, de género, etnicidad, etc., es consecuencia y al mismo tiempo, condición de
posibilidad de las otras. Por ello, concluye, no se trata de predicaciones, sino de existencialidad.
¿Cómo podría vivir en paz y satisfacción un sujeto que recibiera un salario justo y fuera, al mismo
tiempo, privado del derecho a la información, u obligado a usar o no usar una indumentaria
determinada, o a mantener abstinencia sexual, o privado de participar del debate público?(2).

En "el tiempo de los derechos"(3), ese tipo de sociedad, a la que debiéramos francamente
aspirar, se encuentra con variados obstáculos de distinta índole. Me limitaré en este trabajo, a
referir algunos que se erigen en relación con las denominadas minorías étnicas, en su relación
con la infancia.

b. La idea moderna de "igualdad" supuso la eliminación de las diferencias, condición de una

sociedad reconciliada a través de "una pura esencia humana"; hoy, en cambio, el concepto de
"igualdad" alberga con carácter constitutivo e inerradicable la noción de diferencia y remite a una
sociedad vinculada a partir —precisamente— del reconocimiento de la diversidad humana. Como
plantea Alicia Ruiz, una sociedad complejamente igualitaria, no niega ni borra las diferencias,
sino que las estructura de manera extraordinariamente compleja, asumiendo que tales
diferencias son siempre precarias y contingentes, porque ese ordenamiento (que es igualmente
inestable) genera nuevas distinciones, muchas veces imprevisibles(4).

96 
 
 La pretendida indiferencia basada en el silenciamiento de las particularidades, característica
del paradigma de la igualdad moderna ya aludido, en términos de exclusión y de violencia, no
operó de un modo muy distinto al modelo que Luigi Ferrajoli denomina "diferenciación jurídica de
las diferencias", que se expresa mediante una desigual valoración de esas diferencias, en la
historia de la humanidad, tal el caso del Apartheid(5).

Postular en todas sus implicancias un paradigma de igualdad que asuma las diferencias, no
para homologarlas en una suerte de falsa igualdad sino para reafirmarlas y protegerlas, en el
campo de la diversidad étnica, tiene consecuencias ciertamente "peligrosas" para el pregonado
monismo jurídico, heredado también de la modernidad. Y ese "peligro" se llama pluralismo
jurídico, y es una consecuencia (no necesaria) del pluralismo étnico y cultural. El pluralismo
supone el conflicto, los conflictos de valores, incluidos los valores "fundamentales". En el modelo
de la "valoración jurídica de las diferencias" del que nos habla Ferrajoli, el discurso del derecho,
el de la política, intervienen sobre el conflicto, desechando respuestas segregacionistas o
asimilacionistas, como consecuencia, precisamente, del valor que se les asigna a las diferencias.

En tal modelo o paradigma de la igualdad, la discriminación étnica, el racismo, no se erradica

sólo con la implementación de medidas que, en el fondo, suponen concentrar la acción en el
igual acceso a los derechos individuales (civiles, políticos, económicos, sociales o culturales).
Como señala Javier De Lucas, ese plano basta para las minorías que aspiran en realidad a
asimilarse con la mayoría, es decir, aquellas cuyo horizonte es la disolución como tales. Pero
frente a las minorías con voluntad de pervivencia es preciso garantizar los derechos que
aseguren la plena libertad y la igual oportunidad al desarrollo cultural y al papel activo en la vida
social de las mismas en cuanto tales(6). Supone, en otras palabras, asegurar el derecho a la
diferencia.

En este punto resulta útil, como plantea De Lucas, asociar con la protección de los derechos
de las minorías, los conceptos de autonomía, pluralismo y etnodesarrollo, entendido este último
como el ensanchamiento y la consolidación del marco cultural propio de un grupo dado, mediante
el refuerzo de la capacidad autónoma de decisión de una sociedad diferenciada en el plano
cultural, con el fin de permitirle orientar su desarrollo por sí misma y ejercer su derecho a la
autodeterminación(7).

c. Me permito hacer un breve paréntesis, dado el alcance que le he dado en el primer párrafo
de este trabajo al concepto de igualdad, para contextualizar —muy rápidamente y sin la
profundidad que merece— en términos históricos, políticos, ideológicos y económicos el
surgimiento del racismo como "teoría científica", puesto que racismo, en sentido amplio,
entendido como sistema etnocéntrico, segregacionista, de autoafirmación mediante la exclusión,
la desvalorización y la discriminación de un "Otro", bajo algún tipo de modalidad, hubo siempre,
en todas las épocas y sociedades.

Explica Grüner que

el racismo estrictamente dicho —es decir, la "teoría científica" según la cual, por ejemplo,
los negros (o quien corresponda en cada caso) no sólo son diferentes sino inferiores, y a
veces, muchas veces, merecedores de explotación despiadada, e incluso de exterminio—
es un discurso de la modernidad, estrechamente vinculado a lo que ha dado en llamarse el
eurocentrismo, y por lo tanto no anterior —por simplemente darle una fecha de esas
llamadas "emblemáticas"— a 1492. Fue allí, en ese primer gran encuentro de Occidente con
un "Otro" inesperado, inaudito (asiáticos y africanos ya les eran algo más familiares), que
comenzaron a proliferar las representaciones más delirantes de esa otredad insólita, cuya
contrapartida fue la conformación del imaginario identitario europeo. (...) [L]o que dio lugar
al racismo más exacerbado no fue tanto la confrontación con los indígenas "americanos" —
aunque por supuesto ella colocó el andamiaje ideológico necesario—, sino un poco
después, cuando se creyó necesario recurrir a la fuerza de trabajo esclava 'importada' de
África para hacer funcionar las gigantescas plantaciones de azúcar, café, algodón, tabaco,
especias y tinturas que produjeron —junto a la minería— las inmensas riquezas que
transformaron a Europa occidental en el centro del sistema mundial, cuando hasta entonces
había sido una periferia más o menos marginal de algún otro "centro" imperial (el islámico o

97 
 
 el otomano, por caso). Esto es (...): la mano de obra esclava africana en América hizo una
"contribución" esencial a lo que Marx, célebremente, denominó la acumulación originaria de
Capital a nivel mundial(8).

Esa es la Razón, sostiene Grüner, del racismo en tanto fenómeno moderno: la civilización
cuyo basamento filosófico-moral era —o pretendía ser— la premisa inalienable de la libertad
individual, estaba en buena parte apoyada, en términos económicos, en la esclavitud de millones
de seres humanos, y tal ¿contradicción? debía explicar(se) de alguna manera.

En los regímenes esclavistas antiguos (orientales o greco-romanos, pongamos) el problema

no se presentaba: no existiendo la premisa (que sólo le es imprescindible a la "libre iniciativa"
del propietario moderno), los esclavos podían serlo "por naturaleza" —como lo sostenía el
mismísimo Aristóteles— (...). La "solución" ideológica para esta contradicción fue una exacta
aplicación de la definición genérica que nos da Claude Lévi-Strauss del mito: un discurso
que resuelve en la esfera de lo imaginario los conflictos que no tienen solución posible en la
esfera de lo real. La respuesta: hay "razas" inferiores —la negra y la cobriza, en el caso de
la colonización— que aún no han alcanzado el estadio civilizado, y para las cuales la
esclavitud puede ser una buena escuela que les permita el ingreso a la Razón, a la Religión
Verdadera, a la Cultura. La constatación de que las sociedades 'pre-modernas' carecían del
concepto de libertad individual —como es lógico, puesto que este concepto es una invención
occidental moderna— resultó no solamente un justificativo para la esclavitud y el racismo,
sino que incluso impidió que muchos pensadores "progresistas" ilustrados —
fundamentalmente los philosophes del Siglo de las Luces— pudieran explicar(se)
acabadamente la existencia de una esclavitud real y concreta, y no meramente "metafórica",
como la del citoyen frente al despotismo monárquico, o algo semejante(9).

Aunque la institución jurídico-formal o económica de la esclavitud haya desaparecido; el

racismo que nació y se expandió con ella, en cambio, no sólo ha persistido bajo otros ropajes,
sino que en las últimas décadas se ha exacerbado, sobre todo en los países del denominado
"Primer Mundo" occidental. No parece azaroso, afirma Grüner, que esta suerte de neo-racismo

esté fundamentalmente dirigido contra la inmigración proveniente de las antiguas colonias

de África y América, o de las "nuevas repúblicas" surgidas del estallido de la ex URSS. Son
los testigos y síntomas privilegiados —y como tales, insoportables— del fracaso
estruendoso de la mal llamada "globalización". O mejor, como la denomina Samir Amin, de
la mundialización de la ley del valor del Capital. "Fracaso", en el sentido en que precisamente
hay algo que no puede ser globalizado o mundializado so pena de una caída catastrófica de
la tasa de ganancia del Capital, y ese "algo" es la fuerza de trabajo. Wallerstein y Balibar
interpretan esta "nueva" forma de racismo como racismo "laboral". Pero quizá no sea,
finalmente, tan nueva. Acabamos de ver que el racismo moderno empezó, en verdad, por
la cuestión "laboral" de una superexplotación de la fuerza de trabajo esclava. El "racismo
laboral" es, pues, lo que un psicoanalista probablemente llamaría un retorno de lo reprimido
de lo que en realidad estuvo en los orígenes mismos de esa "mundialización" que comenzó
en 1492. Su persistencia consciente o inconsciente tiene que ver, sin duda, con esa historia
(y con su 'filosofía'). Pero también —es un aspecto del mismo "complejo"— con la lógica
"objetiva" de funcionamiento de ese modo de producción cuyos orígenes olvidados,
"reprimidos", se erigen sobre la esclavitud(10).

En esa línea, Slavoj Žižek sostiene que

el racismo posmoderno contemporáneo es el síntoma del capitalismo multiculturalista, y

echa luz sobre la contradicción propia del proyecto ideológico liberal-democrático. La
"tolerancia" liberal excusa al Otro folclórico, privado de su sustancia (como la multiplicidad
de "comidas étnicas" en una megalópolis contemporánea), pero denuncia cualquier Otro
"real" por su "fundamentalismo", dado que el núcleo de la Otredad está en la regulación de
su goce".

Para Žižek, el racismo del capitalismo multiculturalista actual no opone al Otro los valores
particulares de su propia cultura, mantiene esa posición de privilegio que le otorga ese "punto

98 
 
vacío de universalidad", desde el cual puede apreciar (y despreciar) adecuadamente las otras
culturas particulares: el respeto multiculturalista por la especificidad del Otro es precisamente la
forma de reafirmar la propia superioridad(11).

d. En el marco del derecho positivo internacional y regional, el racismo se define como

toda distinción, exclusión, restricción o preferencia basada en motivos de raza, color, linaje u
origen nacional o étnico, que tenga por objeto o por resultado anular o menoscabar el
reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos humanos y
libertades fundamentales en las esferas política, económica, social, cultural o en cualquier otra
esfera de la vida pública (art. 1.1, Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas las
Formas de Discriminación Racial).

La Comisión contra el Racismo y la Intolerancia (ECRI) del Consejo de Europa ha adoptado

un criterio amplio para definir la discriminación racial, en la que se incluyen las características
de raza, color, lengua, religión, nacionalidad y origen nacional o étnico(12).

El Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial(13), responsable de interpretar y de

vigilar el cumplimiento de la Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas
de Discriminación Racial, ha declarado asimismo que, salvo que exista justificación para lo
contrario, la determinación de si una persona es miembro o no de un grupo racial o étnico, se
basará en la autoidentificación del individuo en cuestión(14). Además, el Comité afirma que una
situación de segregación racial también puede surgir sin ninguna iniciativa o participación directa
de las autoridades públicas(15). Asimismo, el Comité declara reiteradamente que la discriminación
contra los pueblos indígenas es una cuestión que incumbe a la Convención y que deben tomarse
todas las medidas apropiadas para combatir y eliminar dicha discriminación(16).

En el plano del derecho interno, de acuerdo con el mandato contenido en el art. 4º de la

Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial,
vía ley 23.592 de Actos Antidiscriminatorios(17), nuestro país tipifica como delito, que castiga con
pena de un mes a tres años de prisión, la participación en una organización o la propaganda
basadas en ideas o teorías de superioridad de una raza o de un grupo de personas de
determinada religión, origen étnico o color, que tengan por objeto la justificación o promoción de
la discriminación racial o religiosa en cualquier forma (art. 3º, párr. 1). De igual modo, penaliza la
incitación al odio racial, xenofóbico, o basado en las creencias religiosas o ideas políticas (art.
3º, párr. 2º).

Por otra parte, la legislación penal, por efecto de lo establecido en la norma mencionada
precedentemente, incrementa en un tercio el mínimo y en un medio el máximo de la escala penal
de todo delito reprimido por el Código Penal o leyes complementarias cuando sea cometido por
persecución u odio a una raza, religión o nacionalidad, o con el objeto de destruir en todo o en
parte a un grupo nacional, étnico, racial o religioso (art. 2º).

e. Como se dijo ya, la multiculturalidad resignifica viejos conflictos y genera otros

desconocidos, plantea nuevas divisiones y exclusiones, al tiempo que conlleva desafíos
específicos y promete cambios. (Y ello, aún cuando se compartiera la mirada crítica de Žižek
respecto de la problemática multiculturalista como testimonio de la homogenización sin
precedentes del mundo contemporáneo, capitalista).

La interculturalidad, del mismo modo que la asimilación impuesta o la segregación, es una de

las respuestas reguladoras de esa realidad plural que supone la existencia de multiculturalidad.
Es una de las formas de abordar sus desafíos, problemas y necesidades y se sitúa, por tanto, en
un plano distinto del de los hechos, en el de los ideales, valores o principios, en el plano de la
normatividad.

Para De Lucas la asimilación, la segregación y la interculturalidad, son diversos paradigmas

a partir de los cuales es posible pensar y tratar la multiculturalidad. Y la interculturalidad es la
única compatible con un paradigma de derechos humanos. En la misma línea, otro filósofo del
derecho español, identificaba cuatro propuestas multiculturalistas, de las cuales sólo comparte
la última: 1) una conservadora, que reaviva la idea de "conflicto entre civilizaciones" a lo

99 
 
Huntington, delineando un enemigo invencible y letal para el "occidente democrático": el Islam,
a lo Sartori; 2) otra liberal, de corte asimilacionista, pretende anular las diferencias, cobijándolas
en el parámetro universal de la normatividad occidental, que permanece incuestionable; 3) otra
holista, nativista o localista, que reivindica una multiplicidad de particularismos o identidades
culturales cerradas y reificadas; 4) por último, un "multiculturalismo critico o de resistencia", que
desde una visión compleja de los derechos humanos, aspira a construir una cultura de los
derechos que recoja en su seno la universalidad de las garantías y el respeto por lo diferente,
donde el único universalismo posible es el de los entrecruzamientos, mezclas, hibridaciones, e
interrelaciones de los contrastes, y no el de la marginación, la asimilación o la superposición de
las diferencias(18).

En esa línea, Alessandra Facchi defiende un enfoque multicultural del pluralismo normativo
capaz de prever la posibilidad de tratamientos diferenciados aplicables a través de diferentes
formas. Un derecho flexible, receptivo, inclusivo(19).

II. HACIA LA CONSTRUCCIÓN DE UN DERECHO ¿PLURAL?

a. La Convención sobre los Derechos del Niño fue el primer tratado fundamental de derechos
humanos en el que se hizo referencia explícita a los niños y niñas indígenas en varias
disposiciones. En efecto, de acuerdo con lo establecido en el preámbulo los Estados partes
debieran considerar la importancia de las tradiciones y los valores culturales de cada pueblo para
la protección y el desarrollo armonioso del niño. A su vez, el art. 30 prescribe a los Estados en
que existan minorías étnicas, religiosas o lingüísticas o personas de origen indígena, que
respeten al niño que pertenezca a tales minorías o que sea indígena el derecho que le
corresponde, en común con los demás miembros de su grupo, a tener su propia vida cultural, a
profesar y practicar su propia religión, o a emplear su propio idioma. Además, el art. 29 estipula
que la educación del niño deberá estar encaminada a (...) preparar al niño para asumir una vida
responsable en una sociedad libre, con espíritu de comprensión, paz, tolerancia, igualdad de los
sexos y amistad entre todos los pueblos, grupos étnicos, nacionales y religiosos y personas de
origen indígena. El art. 17 también dispone expresamente que los Estados partes alentarán a los
medios de comunicación a que tengan particularmente en cuenta las necesidades lingüísticas
del niño perteneciente a un grupo minoritario o que sea indígena.

A más de la Convención sobre los Derechos del Niño, diversos tratados internacionales de
derechos humanos han desempeñado una importante función en la lucha contra la situación de
los niños y niñas indígenas y en la defensa del derecho de éstos y éstas a no ser
discriminados/as.

Especial mención merece, obviamente, el Convenio 169 de la Organización Internacional del

Trabajo (OIT) sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes, de 1989, que
contiene disposiciones que promueven los derechos de los pueblos indígenas en general y, en
relación con algunas problemáticas, la educativa por ejemplo, los derechos de los niños y niñas
indígenas en particular(20). En relación con este instrumento, dado el tipo de conflictos que suelen
presentarse entre ciertas prácticas culturales que se reputan ancestrales y los derechos
humanos de niños, niñas y adolescente(21), me interesa especialmente resaltar que el art. 8º
establece como límite al derecho a la autodeterminación cultural de los pueblos el respeto por
los derechos humanos internacionalmente reconocidos. Condición que resulta razonable de
acuerdo con las características que ostentan esa clase de derechos (universales, indivisibles e
interdependientes).

Una restricción similar al precedentemente destacado, ha señalado el Comité para la

Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial. En su Recomendación general XXI,
relativa al derecho a la libre determinación(22),

100 
 
 el Comité hace hincapié en que, de conformidad con la Declaración sobre los principios de
derecho internacional referentes a las relaciones de amistad y a la cooperación entre los
Estados de conformidad con la Carta de las Naciones Unidas, aprobada por la Asamblea
General de las Naciones Unidas en su resolución 2625 (XXV) de 24 de octubre de 1970,
todo Estado tiene el deber de promover el derecho a la libre determinación de los pueblos.
Pero la aplicación del principio de la libre determinación exige que cada Estado promueva,
mediante medidas conjuntas e independientes, el respeto universal y la observancia de los
derechos humanos y las libertades fundamentales de conformidad con la Carta de las
Naciones Unidas.

En 2001, la Comisión de Derechos Humanos de las Naciones Unidas designó un Relator

Especial sobre la situación de los derechos humanos y las libertades fundamentales de los
pueblos indígenas, nombramiento que fue confirmado por el Consejo de Derechos Humanos en
2007. Puntualmente, el Consejo solicitó al Relator Especial que preste particular atención a la
situación de los niños y niñas indígenas; por lo que, los informes anuales y los informes sobre
misiones del Relator Especial contienen varias recomendaciones que se centran en la situación
concreta de esos niños y niñas.

En 2007, la Asamblea General de las Naciones Unidas aprobó la Declaración sobre los
Derechos de los Pueblos Indígenas, que da importantes orientaciones sobre los derechos de
esos pueblos, con especial referencia a los derechos de los niños y niñas indígenas, al igual que
el Convenio 169 de la OIT, en relación con el derecho a la educación y con el derecho a recibir
protección contra la explotación económica. Incluso esta Declaración contiene cláusulas (arts.
21 y 22) orientadas a obligar a los Estados a adoptar medidas de acción positiva, entre otros
"Otros"(23), respecto de niños y niñas (indígenas).

En 2009, en la Observación General 11(24), el Comité de los Derechos del Niño apoya el
llamamiento que el Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial hizo a los Estados
partes para que reconozcan y respeten la cultura, la historia, el idioma y el modo de vida de los
pueblos indígenas como un factor de enriquecimiento de la identidad cultural del Estado y
garanticen su preservación(25).

Siguiendo con el análisis de las disposiciones emergentes de la cúspide de nuestro

ordenamiento jurídico, el art. 75, inc. 17 de la Constitución Nacional reconoce la preexistencia
étnica y cultural de los pueblos indígenas argentinos. Consecuencia de ello, garantiza el respeto
por la identidad cultural y el derecho a acceder a una educación bilingüe e intercultural. Asimismo
los reconoce como sujeto de derecho colectivo, a través del reconocimiento de la personería
jurídica de sus comunidades. Asegurara la propiedad comunitaria de sus tierras y la participación
en la gestión de sus recursos naturales y demás intereses que los afecten. Por último, en
concordancia con estos preceptos, el inc. 19 del art. 75, dentro de la competencia legislativa
tendiente a promover el desarrollo humano, incluye la obligación de dictar leyes que protejan la
identidad y pluralidad cultural.

Ninguna de estas iniciativas, sin embargo, ha logrado revertir estos "cinco siglos igual",
de genocidio (léase, exterminio, pues técnicamente no es el término adecuado(26)) cultural, si
atendemos los estándares que el Comité de los Derechos del Niño ha trazado en la Observación
General 11 ya referida(27). En particular, en relación con la reconocida interdependencia entre el
goce efectivo de los derechos culturales de los pueblos indígenas y el disfrute del territorio
tradicional y la utilización de sus recursos(28). Sobre el punto, tampoco han resultado suficientes
para cambiar la historia de exterminio y exclusión, los diversos pronunciamiento de distinta fuerza
y tenor que se hicieron tanto a nivel nacional como en el orden convencional.

Como lo ha señalado la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante, Corte IDH),

para las comunidades indígenas la relación con la tierra no es meramente una cuestión de
posesión y producción sino un elemento material y espiritual del que deben gozar
plenamente, inclusive para preservar su legado cultural y transmitirlo a las generaciones
futuras(29). [L]a garantía del derecho a la propiedad comunitaria de los pueblos indígenas
debe tomar en cuenta que la tierra está estrechamente relacionada con sus tradiciones y

101 
 
 expresiones orales, sus costumbres y lenguas, sus artes y rituales, sus conocimientos y
usos relacionados con la naturaleza, sus artes culinarias, el derecho consuetudinario, su
vestimenta, filosofía y valores(30).

El derecho a la propiedad bajo el art. 21 de la Convención Americana sobre Derechos

Humanos tiene, por ende, una importancia singular para los pueblos indígenas y tribales, porque
la garantía del derecho a la propiedad territorial es una base fundamental para el desarrollo de
la cultura, la vida espiritual, la integridad y la supervivencia económica de las comunidades
indígenas(31). El derecho al territorio se relaciona directamente, incluso como un pre-requisito,
con los derechos a la existencia en condiciones dignas, a la alimentación, al agua, a la salud, a
la vida, al honor, a la dignidad, a la libertad de conciencia y religión, a la libertad de asociación,
a los derechos de la familia, y a la libertad de movimiento y residencia(32). La Corte
Interamericana, a su vez, ha subrayado que los derechos territoriales de los pueblos indígenas
se relacionan con el derecho colectivo a la supervivencia como pueblo organizado, con el control
de su hábitat como una condición necesaria para la reproducción de su cultura, para su propio
desarrollo y para llevar a cabo sus planes de vida(33).

Ni aún las medidas especiales o de acción afirmativa que los Estados tienen la obligación de
adoptar para modificar las históricas condiciones de mayor vulnerabilidad a la que los Pueblos
Originarios han sido condenados(34)resultarán bastantes si no se transforma profundamente el
paradigma hegemónico desde el cual se concibe y se gestiona la multiculturalidad. Lo que
supone, no sólo socavar el monismo jurídico, sino también el monismo estatal y también, y
fundamentalmente, la concentración de la propiedad de la tierra y sus recursos.

Pero, además, en relación concretamente con la infancia indígena, sujetada a su vez a otros
mecanismos sociales, culturales y económicos que la expone a unas condiciones de existencia
más vulnerables aún, será necesario en primer lugar reconocer con "sensatez y
sentimiento"(35)(no como mero acto de reconocimiento, eufemístico, para que nada cambie) esa
mayor vulnerabilidad existencial (y artificial, en el sentido de producto histórico). También
debemos entender, como señala Mónica Tarducci, los contextos particulares en que llevan a
cabo su vida cotidiana y reconocer al mismo tiempo, los documentos internacionales que tratan
de protegerlos(36). Y ello no será factible si como comunidad seguimos legitimando
un esencialismo cultural que no deja espacio para la disidencia interna y sirve a los intereses de
quienes detentan el poder al interior de las comunidades(37)o, en palabras de Rita Segato, si la
normatividad, cualquiera sea el contexto cultural donde se genere, no entra en tensión con
aquellas costumbres que reproducen los sistemas jerárquicos de dominio y opresión(38).

b. En el orden internacional, el Comité de los Derechos del Niño, en su Observación General

11, adoptada durante el 50º período de sesiones, celebrado en Ginebra, del 12 al 30 de enero
de 2009(39)ha subrayado que las prácticas culturales a que se refiere el artículo 30 de la
Convención han de ejercerse de conformidad con otras disposiciones de la Convención y no
pueden justificarse en ningún caso si se considera que son perjudiciales para la dignidad, la salud
o el desarrollo del niño. En tal sentido, además ha señalado que cuando existan prácticas
perniciosas, como los matrimonios precoces y la mutilación genital de la mujer, el Estado parte
debería colaborar con las comunidades indígenas para acabar con ellas (cf. párr. 22). Sobre este
problema específico, ha instado a los Estados partes a que organicen y pongan en práctica
campañas de concienciación, programas de educación y disposiciones legislativas encaminadas
a cambiar las actitudes y a rectificar los papeles y estereotipos de género que contribuyen a las
prácticas perjudiciales(40).

La restricción que el Comité ha reconocido en concordancia con lo establecido en el art. 8º

del Convenio 169 de la OIT, tiene como garantía adicional el interés superior del niño, que el
Comité dijo, no puede desatenderse o vulnerarse en favor del interés superior del grupo(41).

Al determinar cuál es el interés superior de un niño indígena, las autoridades estatales,

incluyendo sus órganos legislativos, deberían —según el Comité (cf. párr. 31 de la Observación
General 11) tener en cuenta los derechos culturales del niño indígena y su necesidad de
ejercerlos colectivamente con los miembros de su grupo. En cuanto a la legislación, las políticas
y los programas que afecten a los niños indígenas en general, se debería consultar a la

102 
 
comunidad indígena, la que debiera tener la oportunidad de participar en la labor de determinar
cuál es el interés superior de los niños indígenas en general de forma que se tenga en cuenta el
contexto cultural. Tales consultas deberían, en la medida de lo posible, incluir una verdadera
participación de los niños y niñas indígenas; mandato que se conjuga armoniosamente con el
derecho del niño a ser oído y a que sus opiniones sean consideradas en todos los asuntos que
lo comprendan (art. 12, Convención sobre los Derechos del Niño).

El Comité considera, con respecto al art. 12 de la Convención, que hay que distinguir entre,
por una parte, el derecho del niño como persona a expresar su opinión y, por otra, el derecho a
ser oído colectivamente, que permite que los niños como grupo intervengan en las consultas
sobre cuestiones que los afectan. El derecho a ser oído incluye el derecho a la representación,
a una interpretación culturalmente apropiada y, asimismo, el derecho a no expresar la propia
opinión (cf. párrs. 37 y 38).

El Comité admite que puede haber divergencias entre el interés superior del niño considerado
individualmente y el interés superior de los niños como grupo. Y prescribe que en las decisiones
relativas a un niño en particular lo que se debe tratar de determinar es el interés superior de ese
niño en concreto. No obstante, la consideración de los derechos culturales colectivos del niño
forma parte de la determinación del interés superior del niño (cf. párr. 32).

Por otra parte, el Comité ha requerido a los Estados que apliquen medidas especiales para
que los niños indígenas puedan acceder a servicios culturalmente apropiados en los ámbitos de
la salud, la nutrición, la educación, las actividades recreativas, los deportes, los servicios
sociales, la vivienda, el saneamiento y la justicia juvenil(42). Con ese objetivo, ha indicado como
claves de la postergada inclusión, que condicionan el desigual acceso a los servicios de salud,
educativos, de justicia y el deficitario desarrollo del bienestar personal y colectivo: el contexto
cultural, la lengua, la identidad y las tradiciones.

Sobre el punto, concretamente respecto de la situación de Argentina, el Comité ha

manifestado su preocupación relativa a que el principio de no discriminación no se aplique
plenamente a los niños que viven en la pobreza, los niños indígenas, los hijos de trabajadores
migrantes, sobre todo los de los países vecinos, los niños de la calle, los niños con
discapacidades y los adolescentes marginados que no estudian ni trabajan, especialmente con
respecto a su posibilidad de gozar de servicios adecuados de atención de la salud y de
educación. Y ha recomendada a nuestro país que vigile especialmente la situación de los niños
y niñas que pertenecen a los citados grupos vulnerables y que elabore, sobre la base de los
resultados de esa labor de vigilancia, estrategias integradas en las que se prevean medidas
concretas con objetivos bien definidos para poner fin a todas las formas de discriminación(43).

En el año 2010(44), el Comité vio con beneplácito algunos avances relativos a las condiciones
materiales de vida de niños y niñas argentinas, así como la sanción del decreto
1086/2005 mediante el cual se aprobó el Plan Nacional contra la Discriminación. Sin embargo,
constató con preocupación las grandes disparidades entre regiones y provincias, en especial
respecto de las tasas de mortalidad y desnutrición infantil, analfabetismo y deserción escolar
(podría incluir aquí el índice correspondiente a los embarazos adolescentes). En tal sentido
alentó a nuestro país a que siga aumentando el nivel de la inversión social manteniendo a la vez
su sostenibilidad; proteja el presupuesto para la infancia y el presupuesto social contra cualquier
perturbación externa o interna, como las situaciones de crisis económica, los desastres naturales
u otras situaciones de emergencia, a fin de mantener la sostenibilidad de las inversiones; asegure
que las autoridades locales rindan cuentas debidamente, de forma abierta y transparente.

De igual modo, el Comité instó a Argentina a redoblar los esfuerzos para revertir la exclusión
social de los niños y niñas indígenas, atender sus necesidades, erradicar el maltrato físico y
psicológico, el abuso sexual, la estigmatización y la discriminación, establecer programas
destinados a promover la educación bilingüe e intercultural y la atención de la salud centrados
en las necesidades de estos niños.

c. En Europa, el fenómeno de la inmigración masiva de origen musulmán, ha generado en los

últimos años numerosos conflictos interculturales, que han sido resueltos de diversos modos por

103 
 
los parlamentos y por tribunales. Los más conocidos de este lado del océano son aquellos
relativos a las distintas prácticas de mutilación genital de las niñas, y aquellos vinculados al uso
del velo y otro tipo de vestimentas típicas de las mujeres y niñas musulmanas. Muchos de estos
últimos se plantean ante las limitaciones que el velo y otras prendas tradicionales generan en la
movilidad de las niñas o adolescentes, lo que les impide desarrollar plenamente las actividades
que se proponen en las clases de educación física. Otros se presentaron ante la negativa de los
padres de permitir que sus hijas concurrieran a las clases de natación(45).

En nuestro país, la tradición jurisprudencial no es tan vasta y se refiere —básicamente— a

situaciones donde la medicina ancestral entra en conflicto con la medicina occidental(46), o en las
que cierta violencia sexual se pretende invisibilizar bajo el ropaje de pretendidas prácticas
ancestrales. Son estos los casos que, en virtud del objetivo que se propone este trabajo, me
interesa reseñar, aquellos en los que la cuestión intercultural se plantea a raíz de la violencia de
género que determinadas prácticas culturales conllevan.

En Argentina, la violencia sexual hacia niñas indígenas del norte de nuestro país se plantea
como consecuencia de la violencia de género internalizada en la propia comunidad originaria(47),
o a raíz de la convivencia (no siempre pacífica) con el criollo(48). En cualquiera de los supuestos,
la dificultad más grande se presenta respecto del acceso a la justicia de las niñas y adolescentes
víctimas de violaciones. Es que la estructura judicial —en términos generales— continúa
revictimizando(49)a las mujeres víctimas de delitos contra la integridad sexual, y más ampliamente
a las mujeres víctimas de la violencia de género, tal como lo reconoce la Comisión Interamericana
de Derechos Humanos(50). En el caso de las mujeres indígenas (niñas, adolescentes y adultas),
lo hace apelando a la preservación de las prácticas culturales o ancestrales de las sociedades a
las que pertenecen, para legitimar la violencia que en virtud de su condición de mujeres padecen;
condenándolas así, a vivir en sistemas socio-culturales opresivos, discriminatorios y violentos, al
margen de los derechos que en cuanto humanas titularizan, más a allá del grupo étnico o cultural
al que pertenezcan.

El límite, claro, que el derecho internacional encuentra al denominado "relativismo cultural", el

respeto irrestricto por los derechos humanos (que mal que pese son universales), es soslayado.
La jurisprudencia (y no debe incluirse aquí, obviamente, aquella que hace honrosa excepción de
la regla), encuentra permanentemente obstáculos formales —entre otros— para evitar hacer
efectiva la protección de la propiedad comunitaria de las tierras ancestrales y el manejo de sus
recursos, allí donde también la ley es clara respecto del goce y ejercicio de esos derechos;
paradójicamente, en relación con los conflictos culturales que puede plantear la violencia de
género al interior de las comunidades o contra las niñas y adolescentes indígenas, enaltece la
injusticia, "fundada" en la llamada "defensa cultural", con el fin de justificar —con argumento
culturales— actos delictivos.

Como sostiene Ana González, desde una mirada antropológica con perspectiva de género,

es de suma gravedad que abogados defensores de los agresores, y hasta magistrados,

hagan un ejercicio ilegítimo y hasta ilegal de la antropología cuando intentan recurrir a "la
costumbre" o a la "cultura" para justificar o "atenuar" un delito y una práctica aberrante que
contiene agravantes discriminatorios de género, etnia, edad y condición socioeconómica,
por lo menos(51).

Esta tendencia regresiva, a más de contravenir los arts. 8º y 9º del Convenio 169, de la
Organización Internacional del Trabajo, sobre Derechos de los Pueblos Indígenas y Tribales en
Países Independientes, ignora que en los términos del art. 9º de la Convención de Belém do
Pará, del 19 de la Convención Americana de Derechos Humanos y de la Convención
Internacional sobre los Derechos del Niño, el origen étnico y la edad deben ser considerados a
los fines de sopesar la especial situación de vulnerabilidad a la violencia (en este caso sexual) a
la que están sometidas las niñas indígenas.

Este tipo de respuestas institucionales, claramente reproducen la violencia de género y el

racismo, en lugar de prevenirlos y sancionarlos, de acuerdo con los mandatos que al respecto
pesan sobre el Estado, de conformidad —especialmente— con lo establecido por la Convención

104 
 
sobre los Derechos del Niño, la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de
Discriminación Racial y de Discriminación contra la Mujer, la Convención Interamericana para
Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer (conocida como Convención de
Belém do Pará) y el Convenio 169 de la OIT sobre Derechos de los Pueblos Indígenas y Tribales
en Países Independientes.

No es posible que las víctimas de la violencia de género sexual, al recurrir a las instituciones
nacidas para amparar sus derechos violentados, restablecer el goce efectivo de los mismos y
reparar el daño, sigan siendo revictimizadas, víctimas de la violencia institucional que contra ellas
se desata, con la persecución penal que procuran de los delitos que sufrieron, tal como lo
reconoció el Instituto Nacional contra la Discriminación, la Xenofobia y el Racismo (INADI) en el
dictamen emitido con motivo de la denuncia presentada por las Sras. Octorina Zamora (Niyat) y
Julia Gómez (Coordinadora) de la Comunidad Indígena Wichí Honat Le'Les contra la sentencia
de la Corte salteña citada en la nota al pie 47.

III. DEL ¿IMPOSIBLE? O ¿IMPOSTERGABLE? DIÁLOGO INTERCULTURAL

Los mecanismos del poder, desde los más sutiles y eficaces, hasta los más abiertamente
represivos, continúan nutriéndose de efectivos dispositivos que perpetúan la naturalización de
las nuevas formas de racismo, discriminación y violencia hacia niños y niñas pertenecientes a
minorías étnicas o pueblos originarios. La exclusión se reproduce a través de modalidades de
discriminación directa o segregación, así como de la discriminación indirecta, las diversas
manifestaciones de la asimilación y de la incitación al odio racial.

Mucho se ha avanzado en el campo del derecho positivo, como se pretendió mostrar con la
reseña normativa y la mención de algunos precedentes jurisprudenciales emblemáticos en esta
materia, pero el reconocimiento (legal o jurisprudencial) del derecho a la autodeterminación de
los pueblos, la especial protección que a los niños y niñas indígenas les reconoce la Convención
de los Derechos del Niño, no han logrado repercutir de manera efectiva en el real acceso de
aquellos y aquellas a sus derechos. Derecho y realidad, no siempre dos caras de una misma
moneda.

El sueño de una sociedad democrática y plural, seguirá durmiendo "el sueño de los justos" si
no es posible profundizar un modelo social y cultural inclusivo, anclado en la diversidad, que
asuma la tensión (irresoluble) entre la multiculturalidad / interculturalidad, el reconocimiento de
los derechos humanos como derechos universales y la legitimidad democrática.
 
 
 

CAPÍTULO 9 - EL ROL DEL COMITÉ DE LOS DERECHOS DEL NIÑO EN LA

CONSTRUCCIÓN DE UNA DOCTRINA VINCULANTE EN MATERIA DE
PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN DE DERECHOS. POR MARÍA SILVIA VILLAVERDE

I. LA CONVENCIÓN SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO

105 
 
 La Convención sobre los Derechos del Niño de Naciones Unidas (en adelante, la Convención
sobre los Derechos del Niño) es un tratado de derechos humanos adoptado por la Asamblea
General de Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989. Entró en vigor el 20 de septiembre de
1990, treinta días después de que se depositara el vigésimo instrumento de adhesión o
ratificación en poder del Secretario General de las Naciones Unidas, y es el instrumento
internacional de derechos humanos que más ratificaciones ha recibido, ya que todos los Estados
del mundo la han ratificado, a excepción de dos(1).

La Convención sobre los Derechos del Niño fue el primer instrumento internacional
jurídicamente vinculante que incluye la gama completa de derechos humanos: tanto los derechos
civiles y políticos como los económicos, sociales y culturales(2). En sus 54 artículos contempla
todos los asuntos pertinentes a los derechos de niñas, niños y adolescentes.

Argentina aprobó la Convención mediante la ley 23.849 y es uno de los Estados partes de la
Convención. El tratado reviste jerarquía constitucional en el sistema jurídico local a partir de la
reforma constitucional de 1994, de conformidad con el art. 75 inc. 22, formando así parte del
bloque federal de constitucionalidad federal.

Cuando un Estado ratifica o adhiere al tratado, se compromete a garantizar el ejercicio de los

derechos de niñas, niños y adolescentes, y a adoptar medidas administrativas, legislativas y de
otra índole para dar efecto a los derechos reconocidos en la Convención.

II. DEBER ESTATAL DE ADECUACIÓN

En este punto preliminar resulta fundamental señalar que la ratificación o la adhesión a un

tratado —en este caso, a la Convención sobre los Derechos del Niño— constituyen actos
soberanos del Estado, mediante los cuales éste se somete a un orden legal según el cual asume
obligaciones, no en relación con otros Estados, sino hacia los individuos bajo su jurisdicción(3),
en este caso, niñas, niños y adolescentes.

Los tratados modernos sobre derechos humanos, en general, y la Convención sobre los
Derechos del Niño, en particular, no son tratados multilaterales de tipo tradicional, concluidos en
función de un intercambio recíproco de derechos, para el beneficio mutuo de los Estados
contratantes. Su objeto y fin son la protección de los derechos fundamentales de los seres
humanos, independientemente de su nacionalidad, tanto frente a su propio Estado como frente
a los otros Estados contratantes. Al aprobar estos tratados sobre derechos humanos, los Estados
se someten a un orden legal dentro del cual ellos asumen varias obligaciones, no en relación con
otros Estados, sino hacia los individuos bajo su jurisdicción(4).

Por lo que, al ratificar o adherir a un tratado internacional de derechos humanos, los Estados
manifiestan su compromiso de buena fe de garantizar y respetar los derechos en él reconocidos,
a las personas —en el caso de la Convención sobre los Derechos del Niño, a niñas, niños y
adolescentes— bajo su jurisdicción(5).

Además de garantizar y respetar los derechos reconocidos en el tratado, los Estados han de
adecuar su derecho interno al derecho internacional aplicable. El deber estatal de adecuación
constituye un principio básico del derecho internacional, en virtud del cual el Estado parte en un
tratado debe velar por la compatibilidad de su legislación interna y de sus prácticas con las
disposiciones contenidas en dicho instrumento; ya que con arreglo al art. 27 de la Convención
de Viena sobre el Derechos de los Tratados (1969), un Estado parte no puede invocar las
disposiciones del derecho interno como justificación para incumplir las obligaciones dimanantes
del tratado.

106 
 
 En el ámbito regional, la responsabilidad estatal por violación de derechos humanos se funda
en dos normas básicas de la Convención Americana de Derechos Humanos: los arts. 1º y el 2º,
en los que se determinan las reglas generales —obligaciones generales— sin perjuicio de los
deberes u obligaciones especiales que se especifican en todo tratado.

Puede afirmarse —siguiendo la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos

Humanos, en el caso Velásquez Rodríguez v. Honduras— que el Estado parte de un tratado
debe "organizar todo el aparato gubernamental y, en general, todas las estructuras a través de
las cuales se manifiesta el ejercicio del poder público", en orden a cumplir la obligación de
"garantizar" el libre y pleno ejercicio de los derechos reconocidos en el tratado a toda persona
sujeta a su jurisdicción(6).

En efecto, la obligación de cumplir con el derecho convencional obliga a todas las autoridades
y órganos estatales, con independencia de su pertenencia a los poderes ejecutivo, judicial o
legislativo, ya que el Estado parte responde en su conjunto —como un todo— y es responsable
internacionalmente ante el incumplimiento de las obligaciones asumidas al ratificar un tratado.

Esto obliga a volver la mirada sobre el Poder Judicial, como sujeto estatal obligado a aplicar
el derecho, de forma tal que posibilite en la mayor medida posible la tutela efectiva de los
derechos humanos de las personas con discapacidad, mediante una interpretación de las
normas de fondo y de forma que tenga en cuenta la jerarquía supralegal de los tratados
internacionales y el deber de adecuación del derecho interno al derecho internacional ratificado
por el Estado, máxime en el caso de un tratado como la Convención sobre los Derechos del Niño
que reviste en el sistema jurídico argentino jerarquía constitucional.

En virtud de las consideraciones previas, los jueces de los Estados parte de los tratados
internacionales de derechos humanos se encuentran obligados al cumplimiento de la
normatividad internacional y la doctrina del "control de convencionalidad" constituye un
instrumento que les facilita esta labor, ya que viabiliza interpretaciones de las disposiciones
nacionales (incluidas las del texto constitucional) que sean conforme al corpus juris internacional
de derechos humanos y posibilita su inaplicación cuando contravengan de manera absoluta el
"bloque de convencionalidad" integrado por esos instrumentos jurídicos internacionales.
Mediante ese mecanismo, el Poder Judicial evita que el Estado al que pertenece sea responsable
internacionalmente por violar compromisos internacionales adquiridos en materia de derechos
humanos.

Por lo que, los órganos del Poder Judicial de cada Estado Parte deben conocer a fondo y
aplicar debidamente "no sólo el Derecho Constitucional sino también el Derecho Internacional de
los Derechos Humanos; deben ejercer de oficio el control tanto de constitucionalidad como de
convencionalidad, tomados en conjunto, por cuanto los ordenamientos jurídicos internacional y
nacional se encuentran en constante interacción en el presente dominio de la protección de la
persona humana"(7).

Así, para cumplir con el mandato mencionado es preciso: dictar normar y desarrollar prácticas,
en todos los ámbitos, que sean conducentes a la implementación efectiva de todos los derechos
humanos y libertades fundamentales. Para ello se han de suprimir los preceptos y superar las
prácticas de cualquier índole que entrañen una violación de las garantías prevista en el tratado
ratificado por el Estado.

En este sentido, el art. 4º de la CDP se estable que: "Los Estados Partes adoptarán todas las
medidas administrativas, legislativas y de otra índole para dar efectividad a los derechos
reconocidos en la presente Convención". En Observación General 5 del CDN se desarrolla con
amplitud el alcance y contenido de la obligación de adecuar la legislación y las prácticas locales
al tratado.

Para garantizar el cumplimiento de la obligación estatal de aplicar el tratado se ha previsto,

en el plano internacional, un sistema de técnicas de supervisión para reducir la distancia
estructural entre normatividad y efectividad, posibilitando así la máxima eficacia de los derechos
humanos en coherencia con su estipulación convencional.

107 
 
 La supervisión del cumplimiento de los tratados no sólo es adecuada para evaluar si se
adoptan y ejecutan medidas orientadas a su observancia, sino también para valorar sus
resultados, progreso, estancamiento o retroceso para el goce de los derechos, y por esta vía,
proporcionar a los Estados partes la información conducente a la consecución del propósito
protectorio.

En general, el cumplimiento de las obligaciones asumidas por los Estados al ratificar o adherir
a un tratado de derechos humanos, tanto en el ámbito universal como en el regional, es
supervisado por órganos específicos de control jurisdiccional o cuasi-jurisdiccional —la Corte
Interamericana de Derechos Humanos ("intérprete última" de la Convención Americana de
Derechos Humanos) y la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) en el sistema
de protección de derechos humanos americano, y los órganos creados en virtud de los tratados
o Comités de cada uno de los tratados en el sistema de protección universal de Naciones Unidas,
órganos que son, además, sus "intérpretes autorizados".

III. EL COMITÉ DE LOS DERECHOS DEL NIÑO

Los órganos de los tratados de derechos humanos son comités de expertos independientes
que supervisan la aplicación de los tratados internacionales de derechos humanos, mediante los
siguientes procedimientos: 1) Examen de los informes iniciales y periódicos presentados por los
Estados partes sobre la implementación del tratado. Posterior elaboración y aprobación del
informe por parte del Comité, denominado Observaciones Finales, en el que se exponen los
reconocimientos, las preocupaciones y las recomendaciones a cada uno de los Estados partes;
2) Examen de denuncias o comunicaciones de particulares sobre violaciones estatales de los
tratados; 3) Elaboración de Observaciones Generales, interpretativas sobre artículos o
cuestiones relevantes, y organización de Debates Anuales sobre temas afines con emisión de
Recomendaciones.

En el ámbito de Naciones Unidas(8), el Comité de los Derechos del Niño es el órgano

internacional de protección de derechos humanos, creado por la Convención sobre los Derechos
del Niño e integrado por expertos internacionales independientes, para supervisar
específicamente la aplicación de la Convención sobre los Derechos del Niño y de sus dos
primeros Protocolos (Protocolo facultativo relativo a la participación de niños en los conflictos
armados(9)y Protocolo facultativo relativo a la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización
de niños en la pornografía(10)), por sus Estados Partes.

En el año 2000 la Asamblea General de las Naciones Unidas aprobó dos Protocolos
facultativos de la Convención, uno, relativo a la participación de niños en conflictos armados y,
el otro, relativo a la venta de niños, prostitución infantil y a la utilización de niños en la pornografía.
Ambos entraron en vigor en 2002; por lo que desde esa fecha los Estados que los han ratificado
también están obligados a rendir cuentas sobre los avances alcanzados para proteger a los niños
frente a esas violaciones de derechos humanos, enviando al Comité sus informes inicial y
periódicos.

Argentina aprobó los dos protocolos: el relativo a la venta de niños, prostitución infantil y a la
utilización de niños en la pornografía mediante la ley 25.763 y el relativo a la participación de
niños en conflictos armados mediante la ley 25.616.

Cabe tener presente que cada uno de los nueve tratados básicos del Sistema de Protección
de Derechos Humanos de Naciones Unidas cuenta con un órgano responsable de supervisar su
aplicación y cumplimiento por los Estados Partes. De esta manera, existen nueve órganos
creados en virtud de tratados internacionales de derechos humanos constituidos por expertos/as
independientes. A todos estos órganos de los tratados se les conoce como "Comités":

108 
 
-Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos: Comité de Derechos Humanos (HCR, por
sus siglas en inglés).

- Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales: Comité de Derechos

Económicos, Sociales y Culturales (CESCR, por sus siglas en inglés).

- Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial:

Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial (CERD, por sus siglas en inglés).

- Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación con la Mujer: Comité
para la Eliminación de la Discriminación con la Mujer (CEDAW, por sus siglas en inglés).

- Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes:

Comité con la Tortura (CAT, por sus siglas en inglés) y Subcomité para la Prevención de la
Tortura (SPT, por sus siglas en inglés).

-Convención sobre los Derechos del Niño: Comité de los Derechos del Niño (CRC, por sus siglas
en inglés).

- Convención Internacional sobre la Protección de todos los Trabajadores Migratorios y de sus

familiares: Comité de Protección de los Derechos de los Trabajadores (CMW, por sus siglas
en inglés).

- Convención Internacional para la Protección de todas las Personas con las Desapariciones
Forzadas Comité sobre todas las formas de Desaparición Forzada (CED, por sus siglas en
inglés).

- Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad: Comité sobre los Derechos
de las Personas con Discapacidad (CRPD, por sus siglas en inglés).

La Convención sobre los Derechos del Niño, en su art. 43 crea su comité, denominado Comité
de los Derechos del Niño, que se halla encargado de examinar los progresos realizados en el
cumplimiento de las obligaciones contraídas por los diferentes países que han ratificado el
tratado o Estados Partes. El Comité está integrado por 18 expertos de países y sistemas jurídicos
diferentes, de reconocida integridad moral y competencia en materia de derechos humanos.
Aunque los miembros del Comité son elegidos por los Estados Partes, se entiende que ejercen
sus funciones a título personal, es decir, no representan a los gobiernos de sus países ni a
ninguna otra organización a la que pertenezcan.

En la Convención sobre los Derechos del Niño y en su Protocolo facultativo relativo a un

procedimiento de comunicaciones(11), se regulan dos procedimientos de supervisión en el ámbito
internacional, a cargo del CDN: Presentación de informes periódicos(12)y comunicaciones
individuales, respectivamente.

1. Sistema de informes estatales y observaciones finales

En el art. 44 de la Convención se regula el procedimiento de presentación de informes(13), en

virtud del cual los Estados Partes se comprometen a presentar sus informes al Comité sobre las
medidas que hayan adoptado para hacer efectivos los derechos reconocidos en la Convención
y sobre los progresos que hayan logrado para el goce de los derechos por parte de niñas, niños
y adolescentes. Los Estados Partes deben presentar su primer informe en el plazo de dos años
a partir de la fecha de ratificación de la Convención, y luego periódicamente cada cinco años.

109 
 
 Los expertos del Comité de los Derechos del Niño examinan los informes presentados,
juntamente con otras fuentes que provean datos sobre la situación de los derechos humanos de
niñas, niños y adolescentes en el territorio del Estado. Luego de un diálogo con la representación
del Estado Parte, el Comité elabora un documento de devolución al Estado parte, denominado
Observaciones Finales, en el que se exponen los reconocimientos, preocupaciones y
recomendaciones con conclusiones claras sobre la compatibilidad de leyes y prácticas locales
con la Convención.

El Comité también examina los informes adicionales que deben presentar los Estados partes
de los dos primeros protocolos de la Convención (Protocolo facultativo relativo a la participación
de niños en los conflictos armados y Protocolo facultativo relativo a la venta de niños, la
prostitución infantil y la utilización de niños en la pornografía).

Las Observaciones Finales contienen conclusiones claras sobre la compatibilidad de

determinadas leyes o prácticas concretas con la normativa internacional pertinente, o sobre el
contenido o alcance de una norma internacional. Se ha señalado que esta fuente puede ser
valiosa cuando se refiere a cuestiones que todavía no han sido abordadas por las observaciones
generales ni la jurisprudencia de un comité, sobre todo cuando el comité ha formulado
reiteradamente observaciones similares(14).

2. Informes de la Argentina y observaciones finales

I. Informes de Argentina conforme al art. 44 de la Convención sobre los Derechos del Niño:

La Argentina remitió su informe inicial al Comité de los Derechos del Niño con fecha
22/12/1994: CRC/C/8/Add.2 y 17.

El Comité lo examinó en las sesiones celebradas el 10 y el 11 de octubre de 1994 durante su

séptimo período de sesiones. Pero, en vista del informe adicional que se había solicitado al
Estado para complementar la información del informe inicial, se aplazó la aprobación de sus
observaciones finales hasta su siguiente período de sesiones. Por ello, el Comité aprobó las
observaciones finales en su octavo período de sesiones, con fecha 15 de febrero de 1995:
CRC/C/15/Add.35.

Posteriormente Argentina presentó su segundo informe periódico el 12 de agosto de 1999:

CRC/C/70/Add.10.

Luego de su examen, el Comité emitió con fecha 9 de octubre de 2002, las Observaciones
Finales correspondientes: CRC/C/15/Add.187.

Argentina envió sus informes periódicos tercero y cuarto combinados, el 23 de abril de

2008:CRC/C/ARG/3-4.

El Comité aprobó las Observaciones Finales correspondientes con fecha

11/6/2010: CRC/C/ARG/CO/3-4.

II. Informes iniciales de la Argentina presentados con arreglo a los dos protocolos facultativos
de la Convención:

Informe Inicial presentado por Argentina con arreglo al Protocolo facultativo relativo a la venta
de niños, la prostitución infantil y la utilización de niños en la pornografía: CRC/C/OPSC/ARG/1.

110 
 
 Observaciones Finales del Comité de los Derechos del Niño aprobadas el 11 de junio de
2010: CRC/C/OPSC/ARG/CO/1.

Informe inicial del Estado parte presentado con arreglo al Protocolo facultativo relativo a la
participación de niños en los conflictos armados: CRC/C/OPAC/ARG/1.

Observaciones Finales del Comité de los Derechos del Niño aprobadas el 11 de junio de
2010: CRC/C/OPAC/ARG/CO/1.

3. Observaciones generales

Las Observaciones Generales de los comités representan una síntesis de años de experiencia
en el examen de informes provenientes de los Estados y del diálogo con los representantes de
los Estados sobre los mismos con respecto a un determinado tema. Por lo general, las
observaciones se refieren a uno de los derechos consagrados por el tratado en cuestión, aunque
algunas se dedican a temas transversales o conexos(15).

En el caso del Comité de los Derechos del Niño, son 17 (diecisiete) las Observaciones
Generales aprobadas:

Observación General 1 (2001): Propósitos de la educación (art. 29 párr. 1º) - CRC/GC/2001/1.

Observación General 2 (2002): El papel de las instituciones nacionales independientes de

derechos humanos en la promoción y protección de los derechos del niño - CRC/GC/2002/2.

Observación General 3 (2003): El VHI/SIDA y los derechos del niño - CRC/GC/2003/3.

Observación General 4 (2003): La salud y el desarrollo de los adolescentes en el contexto de

la Convención sobre los Derechos del Niño - CRC/GC/2003/4.

Observación General 5 (2003): Medidas Generales de aplicación de la Convención sobre los

Derechos del Niño (arts. 4º, 42 y párr. 6° del art. 44 - Principios Generales - CRC/GC/2003/5.

Observación General 6 (2005): Trato de los menores no acompañados y separados de su

familia fuera de su país de origen — CRC/GC/2005/6.

Observación General 7 (2006): Realización de los derechos del niño en la primera infancia -
CRC/C/GC/7/Rev.1.

Observación General 8 (2006): El derecho del niño a la protección contra los castigos
corporales y otras forma de castigo crueles o degradantes (art. 19, párr. 2° del art. 28 y art. 37,
entre otros) - CRC/C/GC/8.

Observación General 9 (2007): Los derechos del niño con discapacidad - CRC/C/GC/9.

Observación General 10 (2007): Los derechos de los niños en la Justicia Juvenil -

CRC/C/GC/10.

Observación General 11 (2009): Los niños indígenas y sus derechos en virtud de la

Convención CRC/C/GC/11.

Observación General 12 (2009): El derecho del niño a ser escuchado (art. 12) - CRC/C/GC/12.

111 
 
 Observación General 13 (2011): Derecho del niño a no ser objeto de ninguna forma de
violencia (art. 19Convención sobre los Derechos del Niño) - CRC/C/GC/13.

Observación General 14 (2013): El derecho del niño a que su interés superior sea una
consideración primordial (art. 3º, párr. 1º) - C/C/GC/14.

Observación General 15 (2013): El derecho del niño al disfrute del más alto nivel posible de
salud (art. 24) - CRC/C/GC/15.

Observación General 16 (2013)::Las obligaciones de Estado referidas al impacto del sector

empresarial en los derechos de los niños - CRC/C/GC/16.

Observación General 17 (2013): El derecho del niño al descanso, el esparcimiento, el juego,

las actividades recreativas, la vida cultural y las artes (art. 31) - CRC/C/GC/17.

4. Observación General 5 sobre Principios Generales

En la Observación General 5(16)sobre Medidas generales de aplicación de la Convención

sobre los Derechos del Niño (arts. 4º y 42 y párr. 6º del art. 44), el Comité identifica y consagra
cuatro principios generales, cuyo objetivo es contribuir a interpretar la Convención en su conjunto,
proporcionando orientación a los programas nacionales de aplicación, a partir de un enfoque de
protección integral de derechos, es decir considerando los derechos humanos como universales,
indivisibles e interdependientes: no-discriminación (art. 2º); el interés superior de cada niño (art.
3º); derecho a la vida, la supervivencia y el desarrollo (art. 6º) y el derecho a opinar libremente
(art. 12).

Art. 2º — Obligación de los Estados de respetar los derechos enunciados en la Convención

y de asegurar su aplicación a cada niño sujeto a su jurisdicción, sin distinción alguna.

Art. 3º, párr. 1º — El interés superior del niño como consideración primordial en todas las
medidas concernientes a los niños.

Art. 6º — El derecho intrínseco del niño a la vida y la obligación de los Estados Partes de
garantizar en la máxima medida posible la supervivencia y el desarrollo del niño.

Art. 12.— El derecho del niño a expresar su opinión libremente en "todos los asuntos que
afectan al niño" y a que se tengan debidamente en cuenta esas opiniones.

5. Días de debate general

Además de la interpretación del contenido de las disposiciones sobre derechos humanos, en

forma de Observaciones Generales sobre cuestiones temáticas, el Comité también organiza días
de debate general.

Los temas tratados en los días de debate general fueron: Los derechos de todos los niños en
el contexto de la migración internacional (2012), Niños con padres encarcelados (2011), El
derecho del niño a la educación en situaciones de emergencia (2008), Recursos para los
derechos del Niño. Responsabilidad de los Estados (2007), El derecho del niño a ser oído (2006),
Niños sin cuidado parental (2005), Implementando los derechos del niño en la primera infancia

112 
 
(2004), Los derechos de niños indígenas (2003), El sector privado como un servicio proveedor
(2003), Violencia contra los niños sin familia y en la escuela (2001), Violencia estatal contra los
niños (2000), Décimo Aniversario: Medidas generales de implementación (1999), HIV/AIDS
(1998), Niños con discapacidad (1997), El niño y los medios (1996), Justicia juvenil (1995), La
niña (1995), Rol de la familia (1994), Explotación económica (1993), Niños en conflicto armado
(1992).

6. Procedimientos del Protocolo Facultativo relativo a un procedimiento de

comunicaciones

Además del sistema de informes regulado en la Convención sobre los Derechos del Niño, la
vigilancia del cumplimiento estatal también se ejerce mediante procedimientos regulados en el
Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a un procedimiento
de comunicaciones (A/RES/66/138). Este mecanismo constituye una vía adicional de garantía,
que contribuye a la reducción gradual de la distancia estructural entre normatividad y efectividad,
para así para posibilitar la máxima eficacia del ordenamiento protectorio.

El Comité de los Derechos del Niño, al igual que el Comité de los Derechos Económicos,
Sociales y Culturales, no tenían competencia para recibir denuncias particulares, por lo que no
podía resolver casos individuales de violaciones de derechos de niñas, niños y adolescentes,
protegidos por el tratado. Ésta fue la situación hasta que se aprobaron y entraron en vigor los
Protocolos Facultativos correspondientes.

Por lo que solamente cinco de los comités del sistema universal han desarrollado
jurisprudencia sobre los derechos consagrados en el tratado que supervisan: el Comité de
Derechos Humanos, el Comité para la Eliminación de la Discriminación racial, el Comité contra
la tortura, el Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer(17)y el novel Comité
sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad(18).

La situación ha cambiado a partir de la aprobación del Protocolo Facultativo del Pacto

Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (OP-ICESCR, por sus siglas en
inglés), en vigor desde el 2 de mayo de 2013, y de la aprobación del Protocolo Facultativo de la
Convención sobre los Derechos del niño relativo a un procedimiento de comunicaciones, en vigor
desde el 14 de abril de 2014.

En la 66a. Sesión de la Asamblea General de Naciones Unidas, por Resolución 66/168 del 19
de diciembre de 2011 se aprobó el Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos
del Niño, en el que se establece un procedimiento para la presentación de comunicaciones, que
habilita la presentación de denuncias ante el Comité de Derechos del Niño.

El 28 de febrero de 2012, el Protocolo adoptado por la Asamblea General de la ONU se había

abierto a la firma de los Estados, que firmaron o ratificaron la Convención sobre los Derechos del
Niño o alguno de sus Protocolos Facultativos previos. Ha de tenerse en cuenta que el Protocolo
sólo habría de entrar en vigor tres meses después de la fecha de depósito del décimo instrumento
de adhesión o ratificación estatal.

Por lo que luego de haber sido ratificado por diez países (Albania, Bolivia, Gabon, Germany,
Montenegro, Portugal, España, Thailandia, Slovakia y Costa Rica)(19), el Protocolo Facultativo de
la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a un Procedimiento de Comunicaciones,
entró en vigor el 14 de abril de 2014 y el Comité tendrá competencia para recibir denuncias de
violaciones de los derechos amparados en la Convención sobre los Derechos del Niño o sus
Protocolos facultativos relativos a la participación de niños en los conflictos armados y a la venta
de niños, la prostitución infantil y la utilización de niños en la pornografía, respectivamente,
presentadas por niños o en su nombre.

113 
 
 A las funciones del Comité estipuladas en la Convención sobre los Derechos del Niño, se han
adicionado las resultantes del Protocolo Facultativo:

6.1. Comunicaciones (Denuncias de particulares): arts. 5º a 11 del Protocolo Facultativo

relativo a un procedimiento de comunicaciones

Las comunicaciones podrán ser presentadas por, o en nombre de, personas o grupos de
personas sujetas a la jurisdicción de un Estado parte que afirmen ser víctimas de una violación
por el Estado parte de cualquiera de los derechos enunciados en cualquiera de los siguientes
instrumentos en que ese Estado sea parte: a) La Convención; b) El Protocolo facultativo de la
Convención relativo a la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de niños en la
pornografía; y c) El Protocolo facultativo de la Convención relativo a la participación de niños en
los conflictos armados.

Este procedimiento sólo resulta aplicable a los Estados Firmantes del Protocolo Facultativo
relativo a un procedimiento de comunicaciones, cuando este Protocolo entre en vigor conforme
a lo establecido en el art. 19 del Protocolo.

6.2. Denuncias entre los Estados: art. 12 del Protocolo Facultativo relativo a un procedimiento
de comunicaciones

Este procedimiento sólo resultará aplicable a los Estados Firmantes del Protocolo Facultativo
relativo a un procedimiento de comunicaciones que además hayan reconocido, conforme a lo
establecido en el art. 12.1 del Protocolo, la competencia del Comité para recibir y examinar
comunicaciones de otros Estados parte.

6.3. Investigación en caso de conocimiento de violaciones graves o sistemáticas de los

derechos reconocidos en la Convención o sus Protocolos: art. 13 del Protocolo Facultativo
relativo a un procedimiento de comunicaciones.

El Comité, si recibe información fidedigna que indique violaciones graves o sistemáticas por
un Estado parte de los derechos enunciados en la Convención sobre los Derechos del Niño o de
los enunciados en sus dos primeros Protocolos (Protocolo facultativo relativo a la participación
de niños en los conflictos armados y Protocolo facultativo relativo a la venta de niños, la
prostitución infantil y la utilización de niños en la pornografía) invitará a ese Estado a colaborar
en el examen de la información y, a esos efectos, a presentar sin dilación sus observaciones al
respecto, desencadenándose el mecanismo establecido en el art. 13 del Protocolo Facultativo
relativo a un procedimiento de comunicaciones de la Convención.

Este procedimiento sólo resultará aplicable a los Estados Firmantes del Protocolo Facultativo
relativo a un procedimiento de comunicaciones que no se hayan acogido a la objeción
contemplada en el art. 13.7 del Protocolo y cuando el mismo entre en vigor conforme a lo
establecido en el art. 19 del Protocolo.

IV. RECONOCIMIENTO DE LOS COMITÉS

Las Observaciones Finales y Generales, aprobadas por los Comités de los tratados de
Naciones Unidas forman parte, cada vez con mayor frecuencia, del marco jurídico de las
sentencias de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la República Argentina, que ha
reconocido a los órganos de los tratados como sus "intérpretes autorizados"(20).

Asimismo, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha recurrido a las Observaciones

Finales y Generales de los Comités, y a sus dictámenes en casos de Comunicaciones
Individuales —como parte del corpus iuris de derechos humanos— para determinar el alcance y

114 
 
contenido de los derechos reconocidos en la Convención Americana de Derechos Humanos, en
especial "para fijar el contenido y los alcances de la disposición general definida en el art. 19 de
la Convención Americana"(21). De ello dan cuenta las sentencias dictadas recientemente en los
casos: González y otras ("Campo Algodonero) v. México, Atala Riffo y Niñas v. Chile, Fornerón
e Hija v. Argentina, Furlán y familiares v. Argentina, Artavia Murillo ("Fecundación in vitro") v.
Costa Rica, y Mendoza y otros v. Argentina, 14/5/2013(22).

1. Reconocimiento de los Comités como "intérpretes autorizados" por la Corte

Suprema de Justicia de la Nación

1.1. Comité de los Derechos del Niño

7/12/2005, "Maldonado, Daniel Enrique y otro s/ robo agravado por el uso de armas en
concurso real con homicidio calificado", causa 1174 - 7/12/2005, Fallos 328:4343

33) Que estos derechos especiales que tienen los menores por su condición, no constituyen
sólo un postulado doctrinario, sino que su reconocimiento constituye un imperativo jurídico
de máxima jerarquía normativa, derivado de los tratados internacionales suscriptos por
nuestro país, en especial de la Convención del Niño y el Pacto de San José de Costa Rica.

Así, en lo que aquí interesa, la Convención del Niño establece los principios fundamentales
para el sistema penal de menores en los arts. 37 y 40 de la Convención. El Comité de los
Derechos del Niño, intérprete de dicha Convención, ha recomendado a los Estados Parte
asegurar "la total implementación en la justicia penal juvenil a los estándares de la
Convención Internacional del Niño en particular a los arts. 37, 39 y 40 de la Convención, así
como a las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de la Justicia
Juvenil (Reglas de Beijing) y a la Guía de las Naciones Unidas para la Prevención de la
Delincuencia Juvenil (Reglas de RIAD)(Dominica CRC/C/15/Add.238. 2004).

16/4/2008, "G., M.G. s/protección de persona", causa 73.154/05, Fallos 331:2047

Tal como lo ha puntualizado el intérprete autorizado en el plano universal de dicha

Convención, el Comité de los Derechos del Niño, es asunto de que los Estados Partes tomen
todas las medidas necesarias "para garantizar la debida integración del principio general del
interés superior del niño en todas las disposiciones legales así como en las decisiones
judiciales y administrativas y en los proyectos, programas y servicios relacionados con los
niños" (Observaciones finales al informe inicial de Suriname, 2/6/2000, CRC/C/15/Add.130,
párr. 28, itálica agregada, entre otros)

27/11/2012, "P. G. M. y P. C. L. s/protección de personas"

La Corte confirmó la sentencia que rechazó la presentación de dos hermanos menores de

edad con patrocinio letrado, pero dispuso hacer saber al juez interviniente que deberá
designarles un letrado especializado en la materia para que los represente en juicio. Los menores
se hallan alojados en un hogar y solicitan el restablecimiento del vínculo familiar con su madre.

14. Que el Comité de los Derechos del Niño —que el Tribunal ha considerado interprete
autorizado de la Convención sobre los Derechos del Niño (Fallos 331:2047), en su
Observación General 12 "El derecho del niño a ser escuchado", insta a que se introduzcan
mecanismos para garantizar que los niños que se encuentren en todas las modalidades

115 
 
 alternativas de acogimiento, en particular en instituciones, puedan expresar sus opiniones y
que éstas se tengan debidamente en cuenta en los asuntos relativos a su acogimiento, a
las normas relativas al cuidado que reciban en familias u hogares de guarda y a su vida
diaria (pto. 97).

1.2. Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales

21/9/2004, "Aquino, Isacio v. Cargo Servicios Industriales S.A."

En este orden de ideas, cuadra poner de relieve la actividad del Comité de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales, por cuanto constituye el intérprete autorizado del
PIDESC en el plano internacional y actúa, bueno es acentuarlo, en las condiciones de
vigencia de éste, por recordar los términos del art. 75, inc. 22, de la Constitución Nacional.
Dicha actividad es demostrativa de la gran importancia que el PIDESC reconoce a la
protección del trabajador víctima de un accidente laboral. Por ejemplo, no ha faltado en el
seno de ese órgano la censura a la New Zealand Accident Rehabilitation and Compensation
Insurance Act de 1992, en cuanto ponía en cabeza del trabajador víctima de un accidente
una parte del costo del tratamiento médico (Comisionado Simma, Summary record of the
25th meeting: New Zealand. 22/12/1993, E/C.12/ 1993/SR. 25, párr. 17).

24/2/2009, "Aerolíneas Argentinas S.A. v. Ministerio de Trabajo"

6°) Que las conclusiones hasta aquí enunciadas encuentran decidido apoyo en otras normas
con jerarquía constitucional, como lo son los arts. 6º y 7º del Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC), relativos al derecho al trabajo y al
derecho de toda persona al goce de condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias, en
combinación con su art. 2.1 referente a las obligaciones asumidas por el Estado ante dicho
tratado. En tal sentido, resultan de consideración las pautas elaboradas por el Comité de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Comité), por cuanto constituye el intérprete
autorizado del PIDESC en el plano internacional y actúa, bueno es acentuarlo, en las
condiciones de vigencia de éste, por recordar los términos del art. 75.22 de la Constitución
Nacional.

31/3/2009, "Torrillo, Atilio Amadeo y otro v. Gulf Oil Argentina S.A. y otro"

De su parte, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, que es el intérprete

autorizado del PIDESC en el plano internacional, ha acentuado la importancia de los preceptos
de éste que acaban de ser citados, desde distintas perspectivas.

7/12/2010, "Álvarez Maximiliano y otros v. Cencosud S.A."

El Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, intérprete autorizado del PIDESC

en el plano universal ("Torrillo", Fallos 332:709, 713), ratifica esa doctrina: todas las víctimas de
violaciones del derecho al trabajo, "tienen derecho a una reparación adecuada, que puede
adoptar la forma de una restitución [...]" (Observación general 18).

24/4/2012, "Q. C., S. Y. v. Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ amparo"

Esta Corte en reiteradas oportunidades ha sostenido que la Constitución Nacional en cuanto

norma jurídica reconoce derechos humanos para que éstos resulten efectivos y no ilusorios,
pues el llamado a reglamentarlos no puede obrar con otra finalidad que no sea la de darles
todo el contenido que aquélla les asigne; precisamente por ello, toda norma que debe
''garantizar el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por
los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos" (Fallos 327:3677; 332:2043)

116 
 
 y "garantizar", significa "mucho más que abstenerse sencillamente de adoptar medidas que
pudieran tener repercusiones negativas", según indica en su Observación general 5 el
Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, que constituye el intérprete
autorizado del Pacto homónimo en el plano internacional y cuya interpretación debe ser
tenida en cuenta ya que comprende las "condiciones de vigencia" de este instrumento que
posee jerarquía constitucional en los términos del art. 75, inc. 22, de la Constitución Nacional
(Fallos 332:709).

1.3. Otros Comités

1/8/2013, "Escobar Silvina y otros s/ inf. art. 181, inc. 1° C.P."

5°) Que, sin embargo, esta Corte entiende que de las normas constitucionales y
convencionales citadas, conforme la exégesis que de estas últimas efectuaran los órganos
mencionados que constituyen su intérprete autorizado (Fallos 331:2047; 332:709) —y de las
previsiones de la ley 26.061— no se sigue en forma directa que deba reconocérsele
legitimación a la Asesoría Tutelar para intervenir en este proceso penal en calidad de parte
cuando se da la circunstancia particular de que no hay niños, niñas o adolescentes que
revistan la calidad de imputados, testigos o de víctimas del delito en trato.

2. Reconocimiento por la Corte Internacional de Justicia

Si bien la Corte Internacional de Justicia es un órgano de la Organización de las Naciones

Unidas, establecido en virtud del Capítulo XIV de la Carta de las Naciones Unidas, no forma parte
del sistema de derechos humanos de esta organización, por carecer de competencia específica
en la materia.

No obstante, considerando que el sistema universal carece de un tribunal de derechos

humanos, la Corte Internacional de Justicia se ha pronunciado sobre cuestiones relativas a los
derechos humanos en varias oportunidades, tanto en el ejercicio de su competencia consultiva
establecida por el art. 96 de la Carta, como en el ejercicio de su competencia contenciosa,
establecida por el Capítulo II de su Estatuto.

Todos los Estados miembros de las Naciones Unidas son ipso facto partes en el Estatuto de
la Corte, pero el Estatuto también está abierto a ratificación por Estados no miembros. Si bien
todos los Estados miembros de las Naciones Unidas son partes en el Estatuto de la Corte, el
reconocimiento de su competencia contenciosa es facultativo(23).

En la Opinión Consultiva sobre las consecuencias jurídicas de la construcción de un muro en

el territorio palestino ocupado(24), la Corte Internacional de Justicia en su dictamen de 9 de julio
de 2004 ha reconocido el valor jurídico y la interpretación autorizada tanto del Comité de
Derechos Humanos como del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales por medio
de sus "observaciones finales" sobre los respectivos informes periódicos presentados por Israel
ante esos Comités. Por ello, esta decisión judicial ha sido objeto de muchos comentarios en casi
todas las revistas científicas periódicas de Derecho internacional extranjeras.

La Corte en este caso afirmó que las obligaciones asumidas por Israel al ratificar los Pactos
Internacionales sobre los Derechos Civiles y Políticos, y sobre los Derechos Económicos,
Sociales y Culturales, y sobre la Convención sobre los Derechos del Niño, se aplican en los

117 
 
territorios ocupados y que la construcción del muro configura violaciones por parte de Israel de
varias de las obligaciones emanadas de estos instrumentos internacionales(25).

3. Reconocimiento por la Corte Interamericana de Derechos Humanos

En los casos González y otras ("Campo Algodonero) v. México, Atala Riffo y Niñas v. Chile,
Fornerón e Hija v. Argentina, Furlan y familiares v. Argentina, Artavia Murillo ("Fecundación in
vitro") v. Costa Rica, y Mendoza y otros v. Argentina(26), el Tribunal regional ha analizado los
derechos de la Convención Americana de Derechos Humanos y las obligaciones que de ellos se
desprenden, a la luz de un conjunto de estándares generales que surgen de las Observaciones
Generales 9 (en Furlan), 7 y 12 (en Atala Riffo), 10 (en Mendoza y otros) del Comité de los
Derechos del Niño; de la Observación General 5 (en Furlan y Artavia Murillo) del Comité de los
Derechos Económicos, Sociales y Culturales; de la Recomendación General 19 (en Campo
Algodonero) del Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer, entre otros
instrumentos emitidos por los Comités.

Resulta pertinente recordar, para apreciar adecuadamente la relevancia de la utilización de

los instrumentos aprobados por los Comités del Sistema de Protección de Derechos Humanos
de Naciones Unidas, que la "fuerza normativa" de la Convención Americana alcanza a la
interpretación que de la misma realice la Corte Interamericana de Derechos Humanos, como
"intérprete última" de dicho tratado.

Es decir que la Corte Interamericana de Derechos Humanos es el órgano jurisdiccional

internacional del Sistema Interamericano de Protección de Derechos Humanos, cuya función
esencial, es la aplicación e interpretación de la Convención Americana. Por ello, sus
interpretaciones adquieren el mismo grado de eficacia que el texto del tratado. Ello implica que
la norma convencional que deben aplicar los Estados es el resultado de la interpretación de las
disposiciones del Pacto de San José de Costa Rica y sus protocolos adicionales, así como otros
instrumentos internacionales.

Así también lo ha entendido la Corte Suprema de Justicia de la Nación, al considera a la Corte

Interamericana como "intérprete auténtica" del Pacto de San José de Costa Rica, recordando el
fallo dictado en el caso Fontevecchia y D'Amico v. Argentina, en el considerando 12 del caso
Rodríguez Pereyra, Jorge Luis y otra el Ejército Argentino s/ daños y perjuicios (2012):

Recientemente, el citado Tribunal (se refiere a la Corte IDH) ha insistido respecto del control
de convencionalidad ex officio, añadiendo que en dicha tarea los jueces u órganos
vinculados con la administración de justicia deben tener en cuenta no solamente el tratado,
sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana(27).

Con anterioridad, la Corte Suprema de Justicia había afirmado que las decisiones de la Corte
Interamericana "resulta[n] de cumplimiento obligatorio para el Estado Argentino (art. 68.1,
CADH)", por lo cual dicha Corte ha establecido que "en principio, debe subordinar el contenido
de sus decisiones a las de dicho tribunal internacional"(28).

Igualmente, en el caso Mazzeo, la Corte Suprema estableció:

que la interpretación de la Convención Americana sobre Derechos Humanos debe guiarse

por la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos" ya que se "trata de
una insoslayable pauta de interpretación para los poderes constituidos argentinos en el
ámbito de su competencia y, en consecuencia, también para la Corte Suprema de Justicia
de la Nación, a los efectos de resguardar las obligaciones asumidas por el Estado argentino
en el Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos(29).

118 
 
 Respecto del control de convencionalidad, resulta relevante tener en cuenta que la Suprema
Corte de Justicia de la provincia de Buenos Aires ha afirmado(30):

El aludido "control de convencionalidad" importa, pues, una búsqueda de compatibilidad

entre las normas locales y las supranacionales, y cuando hablamos de esas últimas no nos
referimos sólo al Pacto de San José de Costa Rica, sino a otros Tratados Internacionales
ratificados por la Argentina (que integran el corpus iuris convencional de los derechos
humanos), al ius cogens y a la jurisprudencia de los tribunales supranacionales.

Las consideraciones previas conllevan la necesidad de una permanente actualización sobre

la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y propicia una "viva
interacción" entre las jurisdicciones locales e interamericana, con el propósito de establecer
estándares de protección efectiva de los derechos humanos.

Además, el fortalecimiento de las capacidades institucionales del Estado mediante programas

de formación para funcionarios sobre derecho internacional de los derechos humanos operará
preventivamente, en el sentido de evitar al Estado las consecuencias institucionales que
acarrean las sentencias condenatorias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y los
dictámenes de los Comités de los tratados internacionales de derechos del Sistema Universal de
Protección de Derechos Humanos.

V. PROCESO DE ARMONIZACIÓN LOCAL CONFORME A UNA

INTERPRETACIÓN EVOLUTIVA DEL DERECHO INTERNACIONAL DE
DERECHOS HUMANOS

Tanto la Corte Interamericana de Derechos Humanos, como el Tribunal Europeo de Derechos

Humanos, han coincidido en afirmar que los tratados de derechos humanos son "instrumentos
vivos, cuya interpretación tiene que acompañar la evolución de los tiempos y las condiciones de
vida actuales. Tal interpretación evolutiva es consecuente con las reglas generales de
interpretación consagradas en el art. 29 de la Convención Americana, así como las establecidas
en la Convención de Viena sobre el Derechos de los Tratados"(31).

En este contexto, el concepto de corpus iuris constituye un aporte conceptual de la Corte

Interamericana de Derechos Humanos a la teoría de los derechos humanos, constituido por
instrumentos vinculantes y no vinculantes, de utilidad para la interpretación de las normas, que
ha sido expresada en la Opinión Consultiva OC-16/1999 en estos términos:

115. El corpus juris del Derecho Internacional de los Derechos Humanos está formado por
un conjunto de instrumentos internacionales de contenido y efectos jurídicos variados
(tratados, convenios, resoluciones y declaraciones). Su evolución dinámica ha ejercido un
impacto positivo en el Derecho Internacional, en el sentido de afirmar y desarrollar la aptitud
de este último para regular las relaciones entre los Estados y los seres humanos bajo sus
respectivas jurisdicciones. Por lo tanto, esta Corte debe adoptar un criterio adecuado para
considerar la cuestión sujeta a examen en el marco de la evolución de los derechos
fundamentales de la persona humana en el derecho internacional contemporáneo(32).

En el caso Niños de la Calle(33), la Corte Interamericana de Derechos Humanos recurre a

la Convención sobre los Derechos del Niño (ONU) para determinar el contenido y los alcances
de la disposición general definida en el art. 19 de la Convención Americana:

194. Tanto la Convención Americana como la Convención sobre los Derechos del
Niño forman parte de un muy comprensivo corpus juris internacional de protección de los
niños que debe servir a esta Corte para fijar el contenido y los alcances de la disposición
general definida en el art. 19 de la Convención Americana.

119 
 
 196. Las normas transcritas permiten precisar (se refiere a las disposiciones de la
Convención sobre los Derechos del Niño), en variadas direcciones, los alcances de las
"medidas de protección" a que alude el art. 19 de la Convención Americana. [...] (el contenido
entre paréntesis ha sido agregado por la autora a los fines aclaratorios).

En este caso, la Corte Interamericana de Derechos Humanos también utilizó las Reglas de
Beijing (Reglas 26.1) y las Directrices de Riad (Directriz 9), para describir los deberes que
incumben al Estado.

197. [...] Cuando el aparato estatal tenga que intervenir ante infracciones cometidas por
menores de edad, debe hacer los mayores esfuerzos para garantizar la rehabilitación de los
mismos, en orden a "permitirles que desempeñen un papel constructivo y productivo en la
sociedad". Es evidente que, en el presente caso, el Estado actuó en grave contravención de
esas directrices.

En la misma línea interpretativa, en el caso "Atala Riffo"(34), el máximo tribunal regional recurre
a la Observación General 12 del Comité de los Derechos del Niño, para determinar los alcances
del art. 19 de la Convención Americana de Derechos Humanos, en articulación con las garantías
judiciales del art. 8.1 del tratado interamericano, concluyendo que la Corte Suprema de Justicia
de Chile "violó el derecho a ser oídas de las niñas y ser debidamente tomadas en cuenta
consagrado en el art. 8.1, en relación con los arts. 19 y 1.1 de la Convención Americana en
perjuicio de las niñas "M., V. y R.".

La Corte Interamericana analizaba si el Estado había violado el derecho de las niñas a ser
escuchadas y a que se tengan en cuenta sus opiniones. Para ello partió del concepto básico de
que "los niños y las niñas son titulares de los derechos establecidos en la Convención Americana,
además de contar con las medidas especiales de protección contempladas en el art. 19 de la
Convención, las cuales deben ser definidas según las circunstancias particulares de cada caso
concreto. En el presente caso, el Tribunal observa que el art. 8.1 de la Convención Americana
consagra el derecho a ser oído que ostentan todas las personas, incluidos los niños y niñas, en
los procesos en que se determinen sus derechos. Dicho derecho debe ser interpretado a la luz
del art. 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño, el cual contiene adecuadas previsiones
sobre el derecho a ser escuchado de las niñas y los niños, con el objeto de que la intervención
del niño se ajuste a las condiciones de éste y no redunde en perjuicio de su interés genuino"(35).

Para determinar los alcances de los términos descriptos en el art. 12 de la Convención sobre
los Derechos del Niño, la Corte Interamericana recurrió a las especificaciones de la Observación
General nro. 12 del Comité de los Derechos del Niño, en estos términos:

197. De manera específica, la Observación General 12 de 2009 del Comité de los Derechos
del Niño de Naciones Unidas resaltó la relación entre el "interés superior del niño" y el
derecho a ser escuchado, al afirmar que "no es posible una aplicación correcta del art. 3º
[(interés superior del niño)] si no se respetan los componentes del art. 12. Del mismo modo,
el art. 3º refuerza la funcionalidad del art. 12 al facilitar el papel esencial de los niños en
todas las decisiones que afecten su vida"(36).

La jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos refuerza así la

concepción sobre la condición de niñas, niños y adolescentes como sujetos de derechos —
basada en el reconocimiento expreso de la Convención sobre los Derechos del Niño, en
oposición a la idea basada en la incapacidad jurídica, y en la labor desarrollada por el Comité de
los Derechos del Niño, como intérprete autorizado de la Convención sobre los Derechos del Niño
y órgano encargado de la vigilancia de su efectiva aplicación y respeto— en un contexto
internacional signado por la cooperación entre los ordenamientos jurídicos, internos e
internacionales, cuyo objetivo último es que el "efecto útil" de los tratados de derechos humanos
no se vea mermado o anulado por leyes o prácticas contrarias a sus disposiciones, objeto y fin.

En pos de dicho objetivo, la armonización de los sistema locales de protección con los
parámetros internacionales, regionales y universales —interpretados en forma dinámica— y la
implicación de la sociedad civil y de la/os propia/os niñas, niños y adolescentes, resultan

120 
 
determinantes. Pues, siguiendo a la Corte Interamericana de Derechos Humanos(37), no se dirá
que ha sido respetado el interés superior del niño si no se ha facilitado su participación esencial
en todas las decisiones que afecten su vida, en los términos de la Observación General 12 del
Comité de los Derechos del Niño(38).
 
 
 

CAPÍTULO 1 - EL DERECHO A LA VIDA DEL NIÑO EN EL COMPLEJO TAPIZ

DE DERECHOS HUMANOS. EL DERECHO A LA VIDA DEL NIÑO COMO
PERTENECIENTE, AL MISMO TIEMPO, AL DOMINIO DE LOS DERECHOS
CIVILES Y POLÍTICOS, COMO AL DE LOS DERECHOS ECONÓMICOS,
SOCIALES Y CULTURALES. POR IDA SCHERMAN

La idea de la protección de la vida en el contexto de los derechos humanos resulta elemental,

en palabras de la Corte Interamericana: cuando no se protege la vida toda protección desde los
derechos humanos resulta sin sentido, inútil(1).

La revisión de los diversos instrumentos internacionales de derechos humanos tanto en la

esfera de la ONU como en el ámbito regional, los tratados y/o las convenciones exhiben de
manera uniforme la inclusión del derecho a la vida, un derecho que se garantiza sin importar las
diferencias entre los estados parte ni tampoco el objeto del instrumento internacional en
particular.

Los términos del derecho a la vida y la construcción de su significado varía en los diversos
instrumentos. Por ejemplo, el PIDCP establece en el art. 6º:

1. El derecho a la vida es inherente a la persona humana. Este derecho estará protegido

por la ley. Nadie podrá ser privado de la vida arbitrariamente.

Por su parte la Convención Europea de Derechos Humanos, establece:

El derecho de toda persona a la vida está protegido por la ley. Nadie podrá ser privado de
su vida intencionadamente salvo en ejecución de una condena que imponga la pena capital
dictada por un Tribunal al reo de un delito para el que la ley establece esa pena... (art. 2º).

La Convención Americana de Derechos Humanos, establece:

Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la
ley y, en general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida
arbitrariamente (art. 4º).

Por último la Convención sobre los Derechos del Niño establece:

Art. 6º. 1. Los Estados Partes reconocen que todo niño tiene el derecho intrínseco a la vida.
2. Los Estados Partes garantizarán en la máxima medida posible la supervivencia y el
desarrollo del niño.

Y al abordar a los niños y niñas con discapacidad específicamente establece en el art. 23 que:

1. Los Estados Partes reconocen que el niño mental o físicamente impedido deberá disfrutar
de una vida plena y decente en condiciones que aseguren su dignidad, le permitan llegar a
bastarse a sí mismo y faciliten la participación activa del niño en la comunidad.

121 
 
 En relación a la Convención sobre los Derechos del Niño, cabe señalar que ésta nos ha
enseñado —entre otras cosas— que ya no resulta posible pensar en cuerpos normativos
separados, autónomos. Así como los tratados que se adoptan a partir de los años 60 parecen
haber consagrado cuando menos una categoría de derechos civiles y políticos y otra de derechos
económicos, sociales y culturales, y así se adoptaron dos cuerpos normativos, dos pactos, el uno
para los derechos civiles y políticos y el otro para los económicos, sociales y culturales —fruto
de la política internacional desde la visión bipolar del mundo, sustancial al período de la Guerra
Fría aplicada al campo de los derechos humanos—, los instrumentos posteriores a ese tiempo
político ha unificado la concepción y de este modo la Convención sobre los Derechos del Niño,
como así también la Convención para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación
contra la Mujer y la Convención de los Derechos de las Personas con Discapacidad, ya no hacen
distinción entre los distintos derechos(2).

Luego, resulta consistente con dicha mirada que en el mismo instrumento se aborden los
elementos socio económicos del derecho a la vida. En tal sentido, el art. 27 se refiere a una
condición necesaria para el desarrollo del niño al establecer que

1. Los Estados Partes reconocen el derecho de todo niño a un nivel de vida adecuado para
su desarrollo físico, mental, espiritual, moral y social(3).

Más, el significado de estas disposiciones no sólo dependen del texto pero fundamentalmente
de la elaboración jurisprudencial que —por un lado— los órganos internacionales o regionales
han construido a lo largo del tiempo y que influyen el rol judicial de los países miembros al tiempo
de garantizar el goce efectivo de los derechos(4). En tal sentido ponemos el foco en la
construcción que ha elaborado la Corte Interamericana en torno al derecho a la vida, dado que
la doctrina desarrollada por este tribunal internacional constituye la última frontera en el desarrollo
del derecho de los derechos humanos (derecho humanitario)(5). Sin embargo, no podemos
soslayar la naturaleza restrictiva, limitada, del litigio en el ámbito del sistema interamericano —
Comisión y Corte— que deja afuera la enorme mayoría de víctimas de violaciones de derechos
humanos en América. Y por tanto, revisamos sentencias de cortes locales, federal y de la
provincia de Buenos Aires, a la luz de la doctrina construida sobre el derecho a la vida del niño
por los órganos del sistema interamericano.

La Corte Interamericana brinda un ejemplo robusto sobre como el derecho a la vida puede ser
utilizado por un cuerpo jurídico para reflejar las varias facetas de la vida e incorporarlas a la
jurisprudencia en la protección de la vida de las personas y las comunidades(6).

Con el tiempo, la expansión del derecho a la vida, a partir de la sostenida construcción que
hace la Corte Interamericana, ilustra la idea que la vida tal como la conocemos ha cambiado y
seguirá cambiando de modo que nos asegure y refleje el complejo tapiz de derechos humanos
en los que se encuentra el derecho a la vida(7). Y es justamente en este contexto donde más ha
avanzado la Corte Interamericana, y, entendemos, donde cobra especial relevancia en nuestro
derecho interno. Incluso, la Corte Interamericana recientemente fija posición en torno al
momento(8)a partir del cual procede aplicar el art. 4.1, Convención Americana de Derechos
Humanos.

En apariencia los límites del derecho a la vida son borrosos. Por un lado se lo puede significar
en el contexto criminal(9). La Corte ha sostenido de modo consistente que los actos que importan
la pena de muerte y los abusos de determinados derechos humanos que acontecen en el
contexto del derecho penal son violaciones al derecho a la vida. Pero también puede construirse
con amplitud en el contexto social(10). Así como otros derechos, el derecho a la vida tiene tanto
dimensiones individuales como colectivas(11)que importan consecuencias prácticas en los modos
de reclamar jurisdiccionalmente por cualquier vulneración que se le inflija. Por ello, el objetivo de
nuestro trabajo es revisar la construcción del derecho a la vida del niño en el marco de la doctrina
del sistema interamericano de derechos humanos y a su vez cómo se ha comunicado dicha
doctrina a las decisiones internas de nuestro país haciendo aplicación de los compromisos
internacionales adquiridos a través de medidas legislativas, administrativas y judiciales o de otra
índole(12). Cabe resaltar que en la Argentina la incorporación de los tratados internacionales de
derechos humanos (art. 75, inc. 22) nos provoca de manera permanente y continua —diría

122 
 
minuto a minuto— una pregunta/desafío de cardinal importancia ¿cómo podemos entender a la
Constitución como algo que es al tiempo duradero y estable, pero no obstante cambiante?(13)En
numerosas ocasiones ello ocurre en relación al derecho a la vida del niño y sus imprescindibles
puntos de contacto en el tapiz de los derechos humanos.

I. EL DERECHO A LA VIDA DEL NIÑO

Resulta vital señalar cómo han recepcionado los órganos del sistema interamericano —la
Corte y la Comisión— el derecho a la vida del niño. En tal sentido resulta antecedente
insoslayable el caso "Villagrán Morales y otros v. Guatemala" —Niños de la Calle— en el que la
Corte aborda el derecho a la vida como un derecho humano fundamental, cuyo goce es un
presupuesto para el disfrute de todos los demás derechos humanos(14). Ya allí, la Corte
Interamericana, establece claramente que de no ser respetado el derecho a la vida, todos los
otros derechos carecen de sentido. En razón del carácter fundamental del derecho a la vida, deja
en claro que no resultan admisibles enfoques restrictivos del mismo. En esencia, el derecho
fundamental a la vida —dice la Corte Interamericana— comprende no sólo el derecho de todo
ser humano de no ser privado de la vida arbitrariamente, sino también el derecho a que no se le
impida el acceso a las condiciones que le garanticen una existencia digna. Por tanto, los Estados
tienen la obligación de garantizar la creación de las condiciones que se requieran para que no
se produzcan violaciones de ese derecho básico, y, en particular, el deber de impedir que sus
agentes atenten contra él. En síntesis, la Corte Interamericana ha creado obligaciones positivas
y negativas que los Estados deben desplegar a los fines de garantizar el derecho a la vida dentro
de sus respectivos ámbitos locales.

A su vez, el fallo emblemático aborda específicamente el derecho a la vida de los niños al

señalar la especial gravedad que reviste el caso por tratarse las víctimas de jóvenes, tres de ellos
niños, y por el hecho de que la conducta estatal no solamente viola la expresa disposición del
art. 4º de la Convención Americana, sino numerosos instrumentos internacionales, ampliamente
aceptados por la comunidad internacional, que hacen recaer en el Estado el deber de adoptar
medidas especiales de protección y asistencia a favor de los niños bajo su jurisdicción.

La Corte articula el derecho a la vida —art. 4° Convención Americana de Derechos

Humanos— con los derechos del niño en el ámbito regional americano. Si bien, el art. 19 de la
Convención no define qué se entiende como "niño", por su parte la Convención sobre Derechos
del Niño considera como tal (art. 1º) a todo ser humano que no haya cumplido los 18 años, "salvo
que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad". A la luz
del art. 19 de la Convención Americana, la Corte debe constatar la especial gravedad que reviste
el que pueda atribuirse a un Estado parte en dicha Convención el cargo de haber aplicado o
tolerado en su territorio una práctica sistemática de violencia contra niños en situación de
riesgo(15).

Cuando los Estados violan en esos términos los derechos de los niños en situación de riesgo,
como los "niños de la calle", los hacen víctimas de una doble agresión. En primer lugar, los
Estados no evitan que sean lanzados a la miseria privándolos así de unas mínimas condiciones
de vida digna e impidiéndoles el "pleno y armonioso desarrollo de su personalidad", a pesar de
que todo niño tiene derecho a alentar un proyecto de vida que debe ser cuidado y fomentado por
los poderes públicos para que pueda desarrollarlo en su beneficio y en el de la sociedad en la
que está inserto(16). En segundo lugar, al mismo tiempo atentan contra su integridad física,
psíquica y moral, y hasta contra su propia vida(17).

La Corte a su vez señala que tanto la Convención Americana de Derechos Humanos como
la Convención sobre los Derechos del Niño forman parte de un muy comprensivo corpus
iuris internacional de protección de los niños que debe servir para fijar el contenido y los alcances
de la disposición general definida en el art. 19 de la Convención Americana(18). Así se entrelazan
la definición del derecho a la vida de los niños con las denominadas "medidas de protección" a

123 
 
que alude el art. 19 de la Convención Americana. Entre ellas —ha dicho la Corte— merecen ser
destacadas las referentes a la no discriminación, a la asistencia especial a los niños privados de
su medio familiar, a la garantía de la supervivencia y el desarrollo del niño, al derecho a un nivel
de vida adecuado y a la reinserción social de todo niño víctima de abandono o explotación(19).

Justamente ha sido esta sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos pionera

en lo que respecta a protección y exigibilidad de los derechos económicos, sociales y culturales
de los niños, niñas y adolescentes en el seno del Sistema Interamericano de Derechos Humanos.
La interpretación amplia y comprensiva de los arts. 4º y 19 de la Convención Americana de los
Derechos Humanos generan una doctrina amplia del derecho a la vida del niño, alineada con el
estado actual de evolución del derecho a la vida en el marco del Derecho Internacional de los
Derechos Humanos en general, y bajo la Convención Americana (art. 4º) en particular y la
Convención sobre los Derechos del Niño.

II. LA INTERPRETACIÓN EXPANSIVA DEL DERECHO A LA VIDA

Dos aproximaciones han emergido en los contextos europeo, universal y de manera

progresiva en el interamericano que importan interpretaciones expansivas de derechos
fundamentales como el derecho a la vida y que han sido reconocidas como las más promisorias
en términos de alcanzar verdaderos resultados en el mundo real. La primera, conlleva el análisis
de los derechos económicos, sociales y culturales —DESC— en el contexto del principio general
de no discriminación. La segunda aproximación pone el acento en los "elementos" económicos,
sociales y culturales de aquellos derechos tradicionalmente considerados civiles y políticos, y
que por tanto deben ser considerados componentes que integran a los referidos derechos. Ello,
se sostiene, contribuye a evitar que los Estados incumplan y violen los instrumentos de derechos
humanos(20).

i) En relación al principio de no discriminación, el art. 1° de la Convención Americana,

establece que

Los Estados Partes en esta Convención se comprometen a respetar los derechos y

libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que
esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo,
idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social,
posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social.

Cabe señalar que al tiempo del fallo Villagrán Morales, ni la Comisión ni la Corte se habían
referido de manera explícita al elemento de no discriminación del citado art. 1º, al señalar la
violación de un derecho económico social. Sin embargo, la Corte con posterioridad sostuvo en
la Opinión Consultiva (OC 18) (21)relativa a los derechos de los trabajadores migrantes el respeto
a los derechos fundamentales de este grupo y consecuentemente el rechazo de todo
cercenamiento en razón de su estatus migratorio.

A nivel de la Comisión Interamericana, resulta antecedente insoslayable de aplicación del

principio de no discriminación(22)para el avance de los DESC en el ámbito de los derechos de las
mujeres, el caso María Eugenia Morales de Sierra con Guatemala(23).

Tanto el sistema europeo como el universal han hecho aplicación del principio de no
discriminación. Por más de dos décadas el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) ha
invocado explícitamente la violación del principio de no discriminación en decisiones relativas a
la expansión de la protección de los derechos económicos, sociales y culturales(24). En tal sentido
el Tribunal Europeo ha resuelto que se habría violado el art. 14 (prohibición de discriminación)
en casos con importantes elementos económicos, sociales y culturales(25). Por ejemplo, en el
caso Abdulazizm Cabales y Balkandali v. United Kingdom (Reino Unido)(26)Con posterioridad, en

124 
 
el caso Schuler-Zgraggen v. Switzerland (Suiza)(27)el Tribunal europeo fue más allá en el avance
de la aplicación del principio de no discriminación a los derechos económicos y sociales.

Numerosas decisiones del Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas —que debe
interpretar y aplicar el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos —PIDCP—,
sostienen la doctrina de la Corte Europea de Derechos Humanos que aplica el principio de no
discriminación a los derechos económicos, sociales y culturales aún cuando éstos no han sido
objeto explícito de la petición de protección. En Zwaan de Vries v. The Netherlands(28)(Países
Bajos), el Comité resolvió que debía aplicarse el principio de no discriminación a los derechos
económicos y sociales que de otro modo quedaban por fuera de la protección del Pacto
Internacional de los Derechos Civiles y Políticos (PIDCP). En este caso, el Comité consideró que
la legislación interna —que requería a la mujer casada que pretendía acceder a la compensación
por desempleo demostrar previamente que su remuneración había sido la principal fuente de
ingreso del hogar— resultaba discriminatoria dado que ni los hombres solteros o casados debían
acreditar tal extremo al momento de acceder a similar beneficio social (art. 26). La doctrina
sostiene que en el caso Zwaan-de Vries, el Comité de Derechos Humanos, establece con
claridad la naturaleza expansiva del principio de no discriminación(29).

ii) Por su parte la doctrina de los elementos, ha sido utilizada en un número importante de
decisiones de la Corte Interamericana y de la Comisión, así como por parte de los jueces en
decisiones por separado de manera tal que han logrado una construcción amplia del concepto
de derechos civiles y políticos "clásicos" de forma tal de incluir, abarcar, los elementos de
derechos económicos, sociales y culturales. El primer ejemplo de esta doctrina(30)se desplegó en
el caso Baena Ricardo en el que el gobierno panameño despidiera sumariamente a 270
empleados públicos en respuesta a haber participado en una manifestación por reclamos
laborales(31). Aun cuando la Corte consideró la violación de artículos de la Convención
tradicionalmente asociados con derechos civiles y políticos, la discusión en torno al derecho al
debido proceso incluyó un reconocimiento a cómo su violación puede acarrear serias
consecuencias económicas, sociales y culturales. La Comisión alegó la aplicación del Protocolo
Adicional a la Convención Americana en materia de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales, o "Protocolo de San Salvador" por verse afectado el ejercicio del derecho a la libertad
de asociación sindical en general garantizado en el art. 8º del citado instrumento. Y, en los
fundamentos de la resolución favorable a los trabajadores, se incluyen referencias específicas a
las consecuencias sociales y económicas de la violación por parte del Estado al debido proceso.
En el caso Baena Ricardo la Comisión señala la voluntad de considerar las consecuencias
económicas y sociales de las violaciones a los derechos civiles y políticos.

Luego del caso Cinco Pensionistas v. Perú(32), en el que la Corte avanzó al examinar los
derechos económicos, sociales y culturales en el contexto de una petición alegando violación de
derechos civiles y políticos(33)y sostuvo el reclamo de la Comisión basado en el art. 21 pero
rechazó adjudicar violación al art. 26(34), sobre el desarrollo progresivo(único artículo de la
Convención que refiere expresamente a los derechos económicos, sociales y culturales), es en
el caso "Acevedo Buendía y otros"(35)el que constituyó un paso firme en dirección a otorgar plena
efectividad a los derechos económicos, sociales y culturales y otorgarle un carácter normativo al
art. 26, dejando atrás el precedente del caso Cinco Pensionistas v. Perú(36). En tal
sentido Acevedo Buendía y otros, habría significado la superación del insatisfactorio párrafo 136
de las sentencia de fondo recaída en "Trabajadores del Congreso (Aguado Alfaro y otros) v.
Perú"(37)que se equipara a la insatisfactoria redacción del art. 26 de la Convención Americana
(producto de su tiempo) según lo manifestó en su oportunidad y en su voto el juez Cancado
Trindade(38). Las decisiones citadas son una muestra de cómo la construcción amplia del derecho
a la propiedad puede expandir los derechos económicos, sociales y culturales a través de
interpretaciones expansivas de derechos sustantivos tradicionalmente entendidos como civiles y
políticos. Con anterioridad la Corte en el caso La Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni v.
Nicaragua(39)interpretó el derecho a la propiedad en el contexto de un reclamo de una comunidad
indígena y afirmó el derecho colectivo de propiedad contra el gobierno de Nicaragua.

Al hacer referencia a que los tratados de derechos humanos son instrumentos vivientes y
sujetos a los cambios en el tiempo, la Corte fue concluyente en relación a la interpretación
evolutiva de los instrumentos internacionales de protección de derechos humanos(40).

125 
 
 La doctrina ha señalado que los holdings de Baena Ricardo, La Comunidad Mayagna (Sumo)
Awas Tingni, y Acevedo Buendía y otros de alguna manera reflejan la doctrina elaborada durante
un cuarto de siglo por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos(41). En tal sentido se cita como
caso paradigmático el fallo Airey v. Ireland(42)(1979), en el cual el Tribunal aún cuando determinó
que Irlanda no estaba obligada bajo la Convención Europea a brindar patrocinio legal gratuito
(un derecho económico) al mismo tiempo observó que más allá de que la Convención protege
derechos civiles y políticos, éstos imponían obligaciones de naturaleza económica sobre el
gobierno irlandés y reconocía que en definitiva la demanda de la Sra. Airey era económica.
Asimismo, el Tribunal consideró que cuando la interpretación de la Convención europea importa
ingresar en la esfera de los derechos sociales y económicos, ello no debe resultar una
consideración decisiva para rechazar tal lectura. No hay tal divisibilidad de las esferas de
derechos reconocidos por la Convención(43).

Por su parte, el Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas(44), 16° Período de

Sesiones (1982), en su Observación General N°6, Derecho a la Vida (art. 6°) sostuvo la doctrina
de los elementos en relación al derecho a la vida al decir

5. Además, el Comité ha observado que el derecho a la vida ha sido con mucha frecuencia
interpretado en forma excesivamente restrictiva. La expresión "el derecho a la vida es
inherente a la persona humana" no puede entenderse de manera restrictiva y la protección
de este derecho exige que los Estados adopten medidas positivas. A este respecto, el
Comité considera que sería oportuno que los Estados Partes tomaran todas las medidas
posibles para disminuir la mortalidad infantil y aumentar la esperanza de vida, en especial
adoptando medidas para eliminar la malnutrición y las epidemias.

Esta mirada expansiva sobre el derecho a la vida fue expresada por vez primera en el contexto
interamericano por los Jueces Cancado Trindade y Abreu Morelli en el voto concurrente en el
caso Villagrán Morales. Y, la Corte de manera unánime tomó esta doctrina en la OC-17(45)al fijar
posición en torno al derecho a la vida de los niños(46).

Posteriormente, en el caso Instituto de Reeducación del Menor v. Paraguay(47), en el análisis

sobre incumplimiento del Estado de sus obligaciones derivadas del art. 19 de la Convención
Americana,

debe tenerse en consideración que las medidas de que habla esta disposición exceden el
marco de los derechos civiles y políticos. Las acciones que el Estado debe emprender,
particularmente a la luz de la Convención sobre los Derechos del Niño, abarcan aspectos
económicos, sociales y culturales que forman parte del derecho a la vida y del derecho a la
integridad personal de los niños(48).

Tratándose los niños de un sector de la población que debe ser objeto de medidas de
protección especial, la Comisión recuerda a los Estados Miembros los estándares
internacionales que deben orientar las medidas de privación de libertad de niños, niñas y
adolescentes en el Informe sobre seguridad ciudadana y derechos humanos(49).

III. EL LEGADO DE VILLAGRÁN MORALES Y LA INDIVISIBILIDAD DE LOS

DERECHOS HUMANOS

Debemos resaltar que es este fallo aquel que conceptualizó en el sistema interamericano el
derecho a la vida del niño como perteneciente, al mismo tiempo, al dominio de los derechos
civiles y políticos, como al de los derechos económicos, sociales y culturales (DESC) ilustrando
de manera emblemática la interrelación e indivisibilidad de todos los derechos humanos(50). En
tal sentido, este fallo hizo tres contribuciones muy significativas —que a la luz de la situación de
la infancia tienen plena vigencia— en cuanto a la extensión del régimen de protección y

126 
 
exigibilidad de los derechos económicos, sociales y culturales de los niños, a saber: 1) condenó
por primera vez a un Estado por la violación del art. 19 de la Convención; 2) consideró
especialmente el tratamiento y análisis del mencionado artículo; y 3) interpretó y complementó
la CADH con la Convención sobre los Derechos del Niño.

Tanto el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de la ONU, como el Comité

de los Derechos del Niño de la ONU admiten la juridicidad de los derechos económicos, sociales
y culturales. La ampliación de la protección del derecho a la vida en forma integral, universal e
indivisible, está ligada al cambio que se ha operado en la concepción de los derechos conocidos
como de segunda generación, es decir los DESC(51)dejando atrás una concepción tradicional de
los derechos económicos, sociales y culturales que les asignaba un carácter meramente
programático a dichas disposiciones, de modo que se consideraban meras directivas, ajenas a
un derecho subjetivo, siendo en definitiva principios políticos(52). Por tanto, el derecho a la vida
del niño desde la interpretación —integración que realiza la Corte IDH en torno al art. 4º y al art.
19 de la CADH indudablemente importa una lectura amplia del derecho a la vida, que se debe
traducir en vidas con oportunidades y garantías para el ejercicio de los derechos.

Cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, sus

jueces también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque el efecto útil de la
Convención no se vea mermado o anulado por la aplicación de leyes contrarias a sus
disposiciones, objeto y fin(53). En otras palabras, los órganos del Poder Judicial deben ejercer no
sólo un control de constitucionalidad, sino también "de convencionalidad"(54)ex officio entre las
normas internas y la Convención Americana, evidentemente en el marco de sus respectivas
competencias y de las regulaciones procesales correspondientes. Esta función no debe quedar
limitada exclusivamente por las manifestaciones o actos de los accionantes en cada caso
concreto, aunque tampoco implica que ese control deba ejercerse siempre, sin considerar otros
presupuestos formales y materiales de admisibilidad y procedencia de ese tipo de acciones(55).

La jurisprudencia parida por los órganos del Pacto de San José de Costa Rica, por supuesto
sin olvidar en tal sentido las decisiones de los organismos de la OEA, de la Corte Europea y del
Tribunal de la Unión Europea, viene directa o indirectamente ejerciendo una notable influencia
en el sector interno de nuestro continente(56). Se ha configurado (Cappelletti) la dimensión
supranacional del derecho del proceso y de la justicia en la intención de que el respeto de las
libertades humanas logre un nivel metanacional y uniforme. Se ha pasado del control de
constitucionalidad al control de convencionalidad.

La doble influencia en nuestro ámbito continental que tiene la Convención Americana de

Derechos Humanos al poner en marcha, por un lado un control supranacional (a través de la
Comisión y de la Corte) y por el otro —y ello es quizás lo más importante— al haber implantado
un plexo normativo (art. 75 inc. 22 CN) —por medio de tratados y convenciones internacionales—
cuya aplicación generan sentencias, observaciones, recomendaciones e informes(57)que emiten
ambos órganos del bloque interamericano vienen ampliando de manera sostenida el derecho
positivo(58). La Corte federal ha dejado en claro que los Informes y las Opiniones de la
Comisión constituyen criterios jurídicos valiosos de implementación y ordenación valorativa de
las clausulas del Pacto de San José de Costa Rica que deben ser tomados en cuenta para
adoptar decisiones en el derecho interno(59).

Por su parte —en el denominado diálogo entre los tribunales latinoamericanos y los órganos
de supervisión interamericanos— la Corte Suprema de la Nación ha dicho que el derecho a la
vida es "el primer derecho de la persona humana que resulta reconocido y garantizado por
la Constitución Nacional"(60). En anteriores pronunciamientos como en "Saguir Dib"(61), la Corte
advertía que ese derecho a la vida constituía "el primer derecho natural de la persona humana,
preexistente a toda legislación positiva", con lo que lo ubicaba en el área de los derechos no
enumerados del art. 33 de la ley suprema(62), que responden precisamente a esa
categorización(63). Sin embargo, y en sintonía con la minoría de la Corte en el fallo "Mosqueda"(64),
entendemos que el derecho a la vida es un derecho explícito puesto que aparece en varios
instrumentos internacionales con rango constitucional, según el art. 75 inc. 22 de la ley suprema:
el Pacto de San José de Costa Rica (art. 4-1), La Declaración Americana de los derechos y

127 
 
deberes del hombre (art. I); el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos (art. 6º) y
la Convención sobre los derechos del niño .

En Colombia, en sentido similar, el dilema entre soberanía nacional y soberanía de los

derechos humanos y en consecuencia sobre el valor de los tratados, doctrina y jurisprudencia
internacional de derechos humanos en el ordenamiento interno se comenzó a resolver a partir
de la figura del bloque de constitucionalidad. En particular los arts. 93 y 214 de la Constitución
colombiana indican que los tratados de derechos humanos ratificados por Colombia y las normas
de derecho humanitario tienen prelación en el orden interno y no pueden ser suspendidos ni
siquiera en estados de excepción. Y en tal sentido, la Corte Constitucional ha señalado "es
indudable que la jurisprudencia de las instituciones internacionales encargadas de interpretar
esos tratados constituye un criterio hermenéutico relevante para establecer el sentido de las
normas constitucionales sobre derechos fundamentales(65).

IV. EL DERECHO A LA VIDA DEL NIÑO, EL DERECHO AL CUIDADO Y LA

PROTECCIÓN DE LA SALUD

El Comité de los Derechos del Niño(66)vincula expresamente el derecho a la vida, a la

supervivencia y al desarrollo con los factores que determinan la salud del niño en relación con la
obligación de los Estados partes de garantizar la supervivencia, el crecimiento y el desarrollo del
niño, en particular las dimensiones físicas, mentales, espirituales y sociales de su desarrollo(67).
Y, para la realización del derecho a la vida y la supervivencia del niño reconoce varios
determinantes —algunos del orden individual— otros que se corresponden con su ámbito más
cercano y próximo, en especial la violencia, y por último los determinantes estructurales como
son las políticas, las estructuras y los sistemas administrativos, los valores sociales y culturales
y las normas. En tal sentido, y en relación a los niños en un mundo (cada vez más) urbano, se
ha dicho: "aunque es en las zonas urbanas donde se encuentra la mayoría de los servicios
modernos de salud, muchos niños que viven cerca de ellos carecen sin embargo de servicios
rudimentarios. A nivel global casi 8 millones de niños murieron en el año 2010 antes de cumplir
5 años, la mayoría de ellos debido a la neumonía, la diarrea o a las complicaciones durante el
parto. En las zonas urbanas, las altas concentraciones de pobreza se combinan con la
ineficiencia de los servicios, para aumentar la mortalidad infantil"(68).

Es de conocimiento general que la buena salud, la nutrición y una educación de calidad

constituyen los cimientos de la vida que los niños, niñas y sus progenitores desean y a los que
todos los niños y niñas tienen derecho. Sin embargo, en el año 2008 más de un millón de niños
y niñas menores de 5 años murieron debido a la enfermedad neumocócica, a la diarrea por
rotavirus y a la Haemophilus influenza tipo B. Mediante la inmunización es posible prevenir gran
parte de estas muertes(69). También se calcula que existen 870 millones de personas en todo el
mundo que padecen desnutrición. Entre ellas se cree que hay cerca de 165 millones de niños y
niñas menores de 5 años que padecen retraso en el crecimiento de desnutrición crónica, y se
considera que más de 100 millones tienen un peso inferior al normal. Una alimentación
insuficiente o una dieta desequilibrada en la que escaseen determinadas vitaminas y minerales
(yodo, vitamina A, hierro y zinc, por ejemplo) pueden hacer que los bebés y los niños sean
vulnerables a dolencias específicas o a infecciones que podrían derivar en discapacidades
físicas, sensoriales o intelectuales(70). La desnutrición en las madres puede derivar en una serie
de discapacidades infantiles prevenibles. Aproximadamente el 42% de las mujeres embarazadas
de los países de ingresos medianos y bajos están anémicas, y más de una cada dos mujeres
embarazadas de estos países padecen anemia por ferropenia. La anemia afecta también a más
de la mitad de los niños y niñas en edad preescolar de los países en desarrollo, Constituye una
de las causas de discapacidad más prevalentes del mundo, y por ende, un grave problema de
salud pública en el mundo entero. La desnutrición en las madres que amamantan puede
asimismo contribuir a una peor salud del bebé, aumentando el riesgo de que padezca
enfermedades que pueden ocasionar discapacidad. Las madres saludables pueden contribuir a
reducir la incidencia de determinadas discapacidades y están más preparadas para atender las

128 
 
necesidades de su progenie. Pero si bien la desnutrición puede ser una causa de discapacidad,
también puede ser su consecuencia. De hecho los niños y niñas con discapacidad se exponen a
un riesgo mayor de padecer desnutrición. Por ejemplo, un bebé con labio leporino puede ser
incapaz de mamar o de consumir alimentos de forma eficaz. Los niños y niñas con parálisis
cerebral pueden tener dificultad para masticar o tragar. Determinadas dolencias como la fibrosis
quística puede impedir la absorción de nutrientes.

La detección e intervención oportunas son de particular importancia. Las pruebas de detección

de posibles problemas en el desarrollo son un medio eficaz para detectar discapacidades en los
niños y niñas. Pueden realizarse en las instalaciones de atención primaria, por ejemplo, con
ocasión de las visitas que se realizan a los centros comunitarios de salud para la administración
de las vacunas o supervisión del crecimiento. La finalidad de estas pruebas es detectar a los
niños y niñas que se hallan en situación de riesgo, remitirles a un especialista para una ulterior
evaluación e intervención, en su caso, y proporcionar a los miembros de la familia información
fundamental sobre la discapacidad.

Los sistemas de atención sanitaria de los países de ingresos altos proveen numerosas
oportunidades para detectar y tratar las dificultades en el crecimiento de los niños y niñas en las
etapas iniciales de su vida. En los países de ingresos medianos y bajos, no obstante, existen
cada vez más intervenciones orientadas a mejorar el desarrollo de los niños y niñas de corta
edad. Algunos ejemplos son el tratamiento de la ferropenia, la formación de cuidadores y la
rehabilitación en el seno de la comunidad.

Estudios practicados recientemente en países de ingresos medianos y bajos revelan que

hasta un 70% de los niños, niñas y adultos recién diagnosticados de epilepsia pueden ser
tratados con éxito —es decir logrando controlar por completo los ataques— mediante el uso de
medicamentos antiepilépticos. Después de un período de entre dos y cinco años es posible retirar
la medicación, sin riesgo de recaída, en cerca de un 70% de los casos de niños y niñas. Pese a
ello tres terceras partes de las personas que padecen epilepsia en los países con ingresos bajos
no reciben el tratamiento que precisan.

La falta de acceso adecuado al agua potable, al saneamiento y a la higiene, así como a los
programas de salud sexual y de la reproducción y VIH/Sida son factores que afectan la salud y
el derecho a la vida de los niños, niñas y adolescentes. A su vez ello se agrava en el caso de la
población infantil afectada por alguna forma de discapacidad(71).

Por su parte la oferta de servicios públicos de cuidado infantil es deficiente en la región,

aunque algunos países cuentan con cierta cobertura diferenciada según el grupo etario u
orientada a determinados segmentos de la población. En tal sentido un estudio realizado entre
trabajadoras temporales de la agro exportación en Chile (Wilson y Caro, 2009) muestra que las
estrategias de cuidado infantil no son de larga duración. Se destacan las siguientes modalidades:
i) las redes femeninas de parentesco; ii) las ayudas informales pagadas; iii) la tutela de la hija
mayor, y iv) los centros estacionales de cuidado infantil coordinados por organismos públicos,
con cobertura limitada. Es interesante observar que en algunos países, como Costa Rica, el
Ecuador, Jamaica y Suriname, las necesidades de cuidado se están perfilando como un campo
específico de las políticas públicas. En Jamaica se está revisando la legislación respecto del
fuero maternal para ofrecer mayor protección a las mujeres embarazadas mediante el aumento
del costo de las multas a los empleadores que incurren en falta(72). En Suriname se agregó
al Código Civil el fuero maternal pagado(73).

V. EL DERECHO A LA VIDA, A LA SALUD DE LOS NIÑOS DESDE LA

PERSPECTIVA DE LA JUSTICIA

El derecho a la salud, máxime cuando se trata de enfermedades graves, se encuentra

íntimamente relacionado con el derecho a la vida(74), que está reconocido por la Constitución

129 
 
Nacional y por los tratados internacionales que tiene jerarquía constitucional (art. 75 inc.
22, Constitución Nacional)(75). Y, en tal sentido, la Corte Suprema ha dicho que la autoridad
pública tiene la obligación impostergable de garantizar el derecho a la salud con acciones
positivas, sin perjuicio de las obligaciones que deban asumir en su cumplimiento las
jurisdicciones locales(76), las obras sociales o las entidades de la llamada medicina prepaga(77).
La Corte dejó en claro que el incumplimiento de la asistencia médica, por parte de los estados
provinciales, las obras sociales o las prepagas, no exime al Estado nacional de garantizar en
forma incondicional el derecho a la salud de las personas(78).

La Corte Suprema federal —Argentina— dictó tres fallos emblemáticos en la etapa años
2000/2001: Asociación Benghalensis(79), Campodónico de Beviacqua(80)y Monteserin(81)que
sentaron las bases del reconocimiento del derecho a la salud como cuestión federal con robusta
invocación de tratados internacionales de derechos humanos. Con anterioridad, en el ámbito de
la justicia federal, en relación a la salud y a la vida de los niños, y ante el pedido de medidas
cautelares destinadas a preservar el derecho a la salud, y salvaguardar la vida(82)mientras se
dirimía el amparo interpuesto, ya se había establecido que

el Estado Nacional no puede desentenderse de su obligación de preservar el derecho a la

salud so pretexto de la inactividad de otras entidades —públicas o privadas—, pues es el
encargado de velar por el fiel cumplimiento de los derechos constitucionales que amparan
la vida y la salud de los niños y de asegurar la continuidad de los tratamientos que necesiten
—en el caso, la provisión de medicación a un menor hasta tanto se dirima el amparo
interpuesto—...(83).

En los años 2003-2004 la Corte federal avanzó en temas de salud resaltándose el rol último
del Estado ante el incumplimiento de obras sociales y empresas de medicina privada, el acceso
al debido tratamiento médico y a la provisión de medicamentos, la especial protección a niños,
discapacitados y portadores de VIH-sida, la prescripción de remedios por su nombre genérico,
la obligación de los laboratorios a brindar información sobre sus productos y la posibilidad de
imponer sanciones monetarias al Estado si desobedece fallos judiciales en la materia. La revisión
de los casos muestra que se consolidó la protección a ese derecho humano fundamental. El
respeto y la satisfacción de los distintos aspectos de este derecho pueden ser exigidos ante los
tribunales de justicia.

Los fallos que ordenaron la provisión de tratamiento y de medicación, además, dieron

respuesta a dos aspectos controvertidos: la supuesta "indeterminación" del derecho a la salud y
la responsabilidad última del Estado nacional, más allá del rol de los estados provinciales, las
obras sociales o las empresas de medicina prepaga(84). En vez de considerar que el derecho era
vago o inasible, los jueces de la Corte determinaron su contenido a partir de la indicación médica.
De este modo, el derecho a la salud de los amparistas era concreto: consistía en la posibilidad
de acceder al tratamiento y los remedios prescriptos por los médicos.

En el caso Neira(85), los padres demandaron a su empresa de medicina prepaga por

incumplimiento del convenio que aseguraba las prestaciones necesarias para que su hijo pudiera
seguir con vida. Con el fin de no deteriorar la condición del niño, un fallo de primera instancia
había obligado a la prepaga a depositar mensualmente la suma de dinero suficiente para realizar
el tratamiento, hasta tanto se resolviera el fondo del asunto. Sin embargo, esta decisión fue
revocada y el caso llegó a la Corte.

La empresa alegaba que no se había determinado qué prestaciones correspondía brindar al

niño ni cuál sería su valor económico. Los padres en tanto manifestaban que los médicos habían
definido esas prestaciones y que la salud de su hijo había mejorado mientras la prepaga estuvo
forzada a depositar el dinero para el tratamiento. Alegaban también que se estaba incumpliendo
el deber de garantizar el máximo nivel de salud de los niños reconocido en la Convención de los
Derechos del Niño.

El Máximo Tribunal falló a favor de los actores Neira y enfatizó que, estando en juego la vida
de un niño, los jueces y la sociedad debían orientar todos los esfuerzos para protegerla(86).

130 
 
 En los casos Martín y Maldonado la Corte Suprema federal abordó el deber del Estado de
garantizar el tratamiento de un niño discapacitado(87). En Martín los padres de una niña
discapacitada presentaron un amparo contra la obra social de la Fuerza Aérea Argentina —de la
que eran afiliados— para que cubriera la totalidad de las prestaciones médicas que necesitaba
su hija. La obra social alegaba que no tenía el deber de hacerlo porque no había adherido al
régimen de seguro de salud (leyes 23.660 y 23.661) ni a la ley que establece las prestaciones
básicas a favor de las personas con discapacidad (ley 24.901 y su decreto reglamentario
1183/1998). Sostenía que los señores Martín debían demandar directamente al Estado nacional
ya que, en virtud de esas leyes estaba obligado a garantizar el tratamiento de su hija. El fallo de
la cámara dispuso que los padres no tuvieran derecho a exigirle a la obra social la provisión del
tratamiento médico y los instó a que pidieran un subsidio y la concesión de las prestaciones
médicas al poder Ejecutivo.

La Corte Suprema decidió que la fuerza Aérea debía proveer el tratamiento requerido(88). El
Máximo Tribunal entendió que si bien la obra social de la Fuerza Aérea no estaba legalmente
obligada a brindar el tratamiento médico, se trataba de una repartición que forma parte del Estado
nacional, y éste si tiene el deber de realizar todas las acciones necesarias para garantizar en
forma prioritaria la protección de la salud de los niños y los discapacitados. Dada la urgencia que
se requería en la atención de la salud de la niña, y la necesidad de evitar que este derecho
quedara desprotegido durante un lapso de tiempo, los jueces determinaron que no se podía
forzar a los padres a iniciar un nuevo juicio contra el Estado nacional. En consecuencia,
dispusieron que la Fuerza Aérea otorgara el tratamiento solicitado teniendo en cuenta que esta
entidad podía pedir luego al Ministerio de Acción Social una compensación por los gastos, o
coordinar un mecanismo de cooperación para que el Ministerio le brindara atención a la niña.

Se ha reconocido que este fallo es importante porque la Corte funda el deber del estado de
proveer la prestación médica directamente en el derecho a la salud y a la vida reconocido en los
pactos internacionales. Para la Corte el hecho que la ley no obligara directamente a la obra social
a cubrir esa prestación no la eximía —en tanto organismo del estado— de cumplir con el mandato
constitucional de asegurar la protección de la vida y la salud del niño.

En el caso Maldonado(89)se discutió si la obra social a la que estaba afiliada la familia

Maldonado debía seguir costeando el tratamiento de su hija discapacitada. La niña sufría la
enfermedad de Werdning Hoffman que ocasiona una atrofia muscular espinal incurable y sólo
puede ser contrarrestada con cuidados paliativos. La obra social en cuestión (del personal de la
Policía Federal Argentina) había solventado un tratamiento en Cuba con buenos resultados.
Luego lo reemplazó por la atención en un centro de rehabilitación de la provincia de Buenos
Aires. Como consecuencia, el estado de salud de la niña se deterioró progresivamente, por lo
que sus padres acudieron a la justicia para que la obra social volviera a pagar el tratamiento
apropiado en Cuba o en Rusia. La obra social alegaba que no era responsable porque había
provisto un tratamiento idóneo en un centro de rehabilitación de la provincia de Buenos Aires y
la terapia había sido abandonada por decisión de la familia.

Los padres de la niña manifestaban que estaba probado que al salud de su hija había
mejorado en Cuba, que se había deteriorado en el país y que ellos habían interrumpido este
tratamiento porque los propios médicos argentinos estaban en desacuerdo con las técnicas que
se podían aplicar. Además la obra social no había alegado la falta de recursos económicos para
proveer el tratamiento requerido en el exterior.

La Corte reiteró el criterio sentado en Martín: cuando está en juego el superior interés de un
niño, los jueces deben dejar a un lado los formalismos y buscar una solución urgente al problema.
En consecuencia ordenaron a la obra social que cubriera un tratamiento en la Argentina que
sería recomendado como el más conveniente por una junta de médicos especialmente
convocada para ello(90). El Máximo Tribunal ratificó que la interrupción del tratamiento en la
provincia de Buenos Aires no había sido voluntaria, sino motivada por el consejo de los propios
profesionales médicos. Asimismo concluyó que la Cámara Federal —que había fallado a favor
de la obra social— decididamente había incumplido su obligación de actuar en favor del interés
de la niña.

131 
 
 Debido a esta actuación deficiente, los jueces consideraron que debían ser proactivos para
frenar el deterioro progresivo de la salud de la niña. Por ello, requirieron informes al Cuerpo
Médico Forense acerca de la existencia de instituciones en el país donde se pudiera brindar un
tratamiento idóneo, y solicitaron al Hospital Garrahan que la evaluara e indicara un plan
terapeútico. Estos informes establecieron que la evolución positiva de su salud no dependía de
un tratamiento contingente fuera del país, sino de la posibilidad de contar con una estructura
sanitaria continua y progresiva, que incluyera atención y seguimiento por parte de un equipo
interdisciplinario de profesionales de la salud. También resultaba fundamental el acceso a
instituciones cercanas a su hogar. Se determinó que existían lugares geográficamente accesibles
para la familia donde se realizaban tratamientos de estas características, y destacaron que los
señores Maldonado estaban de acuerdo con que su hija fuera atendida en alguna de estas
instituciones. La Corte entonces obligó a la obra social a cubrir los gastos que surgieran de este
tratamiento(91).

VI. LOS DERECHOS DEL NIÑO COMO UNA DEMANDA DE IGUALDAD

SUSTANTIVA. EL DERECHO A LA VIDA, EL DERECHO A LA SALUD, EL
DERECHO A LA VIVIENDA Y A VIVIR SIN VIOLENCIA EN UN FALLO DE LA
SUPREMA CORTE DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES

Más allá de la proclama sobre la operatividad del derecho a la vivienda, el itinere del
caso Portillo exhibe la reticencia para disponer prestaciones habitacionales concretas. Sin
embargo ante la exigencia de igualdad sustantiva y resultando plasmadas las condiciones de
extrema vulnerabilidad del grupo familiar el caso Portillo decidido por la Suprema Corte de la
provincia de Buenos Aires, es un caso paradigmático en materia de exigibilidad de un derecho
prestacional fundado en una demanda de igualdad sustantiva(92). Asimismo, el caso exhibe notas
singulares en materia de ejecución de sentencia que importaran la concreción del derecho de
acceso a la justicia en sentido amplio, en razón de entenderse que lo contrario hubiera significado
la negación misma del derecho.

Los hechos del caso remiten a una familia en condición de pobreza extrema, conformada por
la actora, su pareja y su hijo de corta edad, todos ellos con discapacidad mental, quienes
convivían con la familia extendida de la actora padeciendo una situación de violencia familiar. En
este marco la representante del Ministerio Público interpuso un recurso de amparo contra la
provincia de Buenos Aires y el municipio de La Plata solicitando una integralidad de medidas que
importaban diversas prestaciones (alimentarias, médicas y habitacionales) con fundamento en
el derecho a la vida, a la dignidad, a la integridad física y síquica y en el derecho a la vivienda,
consagrados en la constitución provincial y en los tratados internacionales de derechos humanos
con especial referencia a la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas
de Discriminación.

La sentencia de primera instancia hizo lugar a la demanda y ordenó al Ministerio de Desarrollo

Social de la Provincia garantizar la satisfacción de las necesidades básicas del grupo familiar y
al Ministerio de Salud garantizar la cobertura de un tratamiento médico integral (clínico, sicológico
y de rehabilitación) por el tiempo que fuera necesario. Posteriormente la Cámara modificó los
alcances de esta sentencia incorporando al Ministerio de Infraestructura, Vivienda y Servicios
Públicos de la provincia a los fines de que implementara un programa habitacional que
garantizara el acceso del grupo familiar a una vivienda, dentro de las disponibilidades operativas
y presupuestarias vigentes y extendiendo la condena al municipio de La Plata.

La sentencia de Cámara fue apelada por la Asesora de Incapaces, quien cuestionó la decisión
del tribunal por supeditar el acceso a una vivienda de sus representados a la existencia de
programas habitacionales y de un trámite administrativo. La asesora expresó que estos
condicionamientos violaban los mismos derechos en los que se había justificado el dictado de la
sentencia, desconociendo la existencia de una obligación mínima de los Estados de asegurar la

132 
 
satisfacción de por los menos los niveles esenciales de cada uno de los derechos y en particular
respecto del derecho a un nivel de vida adecuado con un alcance inmediato.

El voto del Dr. de Lázzari, al que adhirieron los restantes integrantes de la Corte con algunas
disidencias menores, se centró en determinar si los condicionamientos impuestos al acceso a
una vivienda por la sentencia de la Cámara constituían una discriminación de acuerdo a las
obligaciones que le caben al Estado en relación a los grupos más vulnerables.

Así observó que el art. 2.2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales (PIDESC) impone a los Estados la obligación de garantizar el ejercicio de los derechos
sin discriminación, con el alcance de ser una obligación inmediata cuando se dan algunos de los
supuestos enunciados en dicho artículo (raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de
otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición
social). Especialmente, consideró aplicables al caso algunos de los motivos de la Observación
General 20 bajo el supuesto de "otra condición social", refiriéndose expresamente a la salud y a
la discapacidad.

De Lázzari sostuvo que la obligación del Estado frente a un grupo de personas con
discapacidad se extiende a la adopción de medidas positivas que garanticen sus derechos
articulando esta obligación con otro conjunto de disposiciones contenidas en la Convención
sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y en la Convención de los Derechos del
Niño.

En ese marco, consideró que el acceso a una vivienda constituía una prestación exigible a los
efectos de proteger al grupo familiar de cualquier forma de violencia y de promover su
recuperación física, cognitiva y sicológica en un entorno favorable para la salud, el bienestar, la
autoestima, la autonomía e integración del grupo familiar a la comunidad. Así también, para
garantizar la integridad de la familia y con ello el interés superior del niño, asegurándoles un nivel
de vida adecuado.

En otras palabras, para de Lázzari este derecho prestacional se torna exigible con un alcance
inmediato a raíz de su conexión con otros derechos fundamentales que no son de naturaleza
prestacional, como el derecho a la vida libre de violencia, la integridad física y síquica y el derecho
al desarrollo de la autonomía personal. No obstante ello, su fundamento se presenta como una
exigencia de igualdad sustantiva tratándose de personas con discapacidad y, además, de un
niño(93).

Cabe observar aquí que la alusión a los tratados internacionales como fundamento de las
medidas de acción positiva exigidas al Estado, tuvo su correlato nuevamente en las obligaciones
emanadas de normas nacionales y provinciales. Al determinar el alcance específico de la
prestación habitacional, de Lázzari se basó en estándares internacionales del derecho a la
vivienda establecidos por el Comité DESC en la Observación General 4 exigiendo la observancia
del conjunto de elementos que le dan significancia práctica al concepto de adecuación. Cabe
destacar del voto del magistrado la especial consideración del "lugar" de la vivienda como
condicionamiento para el disfrute del derecho a la salud y, en un sentido más amplio, para el
desarrollo de la autonomía personal, ordenando concretamente que la ubicación de la vivienda
a proporcionarse permitiera el fácil acceso a los bienes y servicios urbanos.

La solución propuesta por de Lázzari fue compartida por el resto de los integrantes de la Corte,
que exigió al Estado la provisión de una vivienda adecuada en el plazo de 60 días, debiendo
abonarse además un alojamiento de manera inmediata —48 horas— hasta su efectivo
cumplimiento. No obstante, el voto del Dr. Negri se apartó en sus consideraciones de los
fundamentos legales de la sentencia —que compartía— para considerar el impacto real del fallo.
En este sentido, advirtió que no podía obviarse un número importante de situaciones análogas a
las de este caso, a las que por un principio de igualdad iba a tener que proporcionárseles un
tratamiento similar. De allí que su voto pueda ser leído como una exhortación al Poder Ejecutivo
al advertir que acaso este hecho sirva como advertencia al poder político: la justicia social debe
llegar antes y no después de la justicia judicial.

133 
 
 Es interesante también recordar el voto en disidencia(94)del Dr. de Lázzari —acompañado por
la Dra. Kogan—, en el fallo del Superior Tribunal provincial, causa C. 92.586 —sentencia del
10/3/2011—, quienes consideraron desde una perspectiva de género, que correspondía la
desafectación de un bien de familia por tratarse de un supuesto en que su titular había sido
condenado penalmente responsable de privación de la libertad en concurso con lesiones leves
en perjuicio de una niña de once años y, de este modo, constituía una causa grave, que habilitaba
la desafectación de la vivienda familiar, al estar prevista como excepción en el art. 49 inc. c) de
la ley 14.394. Con este encuadre normativo y una apoyatura en la Convención Interamericana
para Prevenir Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer —ley 24.632/1996— y
la Convención de los Derechos del Niño trataron de efectivizar una condena patrimonial acordada
en el marco de otro proceso —de daños y perjuicios iniciado por la persona menor de edad contra
el agresor de violencia física y sexual—, poniendo especial énfasis en las medidas jurídicas
eficaces para concretar el derecho de la víctima a obtener la indemnización debida y que no
bastaba con ser reconocida la reparación en la sentencia de condena si está última se tornaba
declamatoria. Allí se dijo, que proteger la vida, la integridad personal, la salud y la dignidad
humana exige esforzarse por lograr un consenso y establecer estándares normativos universales
de comportamiento basados en el desarrollo de los derechos humanos. En este sentido, el
sistema comunitario marca esta tendencia, ya que ha puesto énfasis en privilegiar el derecho al
resarcimiento de las víctimas de violencia en su condición de mujer niña: en este camino, el
Estado no puede estar ausente, ya que está obligado a implementar las medidas jurídicas
eficaces para impedir una condena ficticia cuando se ponen en peligro los derechos
fundamentales de las personas (con cita de la Recomendación 19 del Comité para la Eliminación
de la Discriminación contra la Mujer, La violencia contra la mujer, 1992, en particular 24.i, t) i).

 
 
 

CAPÍTULO 2 - EL DERECHO DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES AL

CUIDADO DE SU PROPIO CUERPO. UNA CUESTIÓN DE AUTONOMÍA,
LIBERTAD, INTEGRIDAD, LIBRE DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD Y
DIGNIDAD. POR ELEONORA LAMM

I. INTRODUCCIÓN

Hasta no hace mucho tiempo, de los niños(1)se esperaba obediencia sin contemplar su
autonomía(2). Tradicionalmente, los padres y los médicos han tomado todas las decisiones
médicas en nombre de los niños. Sin embargo, así como el concepto de consentimiento
informado se ha desarrollado durante las últimas décadas(3), ha emergido y evolucionado una
nueva consideración respecto del papel de los niños en la toma de decisiones de modo que
negar la toma de decisiones a los niños, niñas o adolescentes (en adelante, NNA) competentes
o maduros puede ser interpretado, y es hoy considerado, como una violación de sus derechos
fundamentales(4).

La Convención sobre los Derechos del Niño (en adelante, CDN) implicó un cambio de
perspectiva en la forma de entender la niñez y la adolescencia, ya que del sistema tutelar, con
que tradicionalmente fueron concebidas, pasó a estar regida por el paradigma de la protección
integral de los derechos del niño y su reconocimiento como sujeto titular de derechos. Este giro,
receptado a nivel interno a través de la ley 26.061 de Protección Integral de los Derechos de
Niñas, Niños y Adolescentes, trajo aparejadas diversas modificaciones en el derecho interno que
regula los derechos del niño(5). En especial, al reconocer al niño como sujeto de derechos, la

134 
 
CDN incorpora el principio de la autonomía progresiva que implica la asunción por los NNA de
roles o funciones, conforme a su desarrollo y madurez(6).

Desde hace tiempo se abre paso en el mundo jurídico una posición que procura superar la
categorización del niño en función de su edad cronológica y pretende encontrar nuevos
parámetros más justos para determinar su aptitud de obrar(7).

El reconocimiento de la autonomía progresiva significa consagrar una gradación evolutiva en

la toma de decisiones inherentes al ejercicio de sus derechos fundamentales, en función de su
desarrollo psicofísico. Esta premisa de rango constitucional (conf. art. 75 inc. 22, CN), conlleva
necesariamente al abandono de la rígida dicotomía binaria entre "capacidad/ incapacidad"
propuesta por el Código Civil y basada exclusivamente en el dato objetivo de la edad(8). Es que
ya no basta con reconocer a los niños como sujetos titulares de derechos, es preciso también
consentir que ellos ejerzan con autonomía estos derechos en cada etapa madurativa y sin
sujetarse a una edad cronológica determinada(9).

Debemos preparar a los niños para llegar a ser completamente autónomos, y ello requiere,
entre otras cosas, que les tratemos en algunos aspectos como tales(10)¿Debemos respetar la
persona, la dignidad del niño ahora o verle como una persona haciéndose, cuya
dignidad futura es la consideración importante?

Desde mi punto de vista los niños a quienes se respeta su autonomía progresiva durante la
infancia se convertirán en adultos más completos, y esto no sólo será mejor para ellos sino
también para la sociedad en su conjunto(11).

II. AUTONOMÍA PROGRESIVA Y DERECHO DEL NIÑO AL CUIDADO DE SU

PROPIO CUERPO. COMPETENCIA

Hoy se concibe a la infancia como una época de desarrollo efectivo y progresivo de la

autonomía personal, social y jurídica(12). En materia de salud, esto se traduce en el derecho del
niño al cuidado de su propio cuerpo y en la noción bioética de competencia(13).

La competencia es "la aptitud de un individuo de entender lo suficiente como para tomar una
decisión autónoma"(14).

De esta manera, ser considerado competente para tomar una decisión implica la capacidad
de expresar una elección entre alternativas; entender los riesgos, beneficios y alternativas
cuando se consideran diversas posibilidades; razonar racional y lógicamente; decidir
razonablemente; y hacerlo sin coerción, libremente(15).

Ahora bien, dicha competencia debe ser valorada en el caso concreto, y varía en función de
la madurez del NNA y de la entidad de la actuación a que sea sometido (no es lo mismo una
amigdalectomía que una intervención de corazón)(16). En otras palabras, la competencia implica
una decisión específica, que toma un sujeto determinado, en una situación concreta, frente a un
tratamiento específico(17), y por eso, no es la misma para tomar una decisión que otra; por ej., se
necesita mucha menos competencia para decidir la vía por la que una persona decide recibir un
tratamiento, si las alternativas son igual de eficaces, que para decidir donar un riñón para un
trasplante(18).

Entonces, dependerá del niño y de la complejidad del tratamiento propuesto. La competencia

bioética no resulta un simple atributo que el niño posee o no, sino que sienta sus bases en la
relación y la confianza entre el paciente y el equipo de salud y en la relación con su familia(19).

135 
 
 Hoy, la posición unánime, parte de que la competencia para adoptar decisiones médicas sobre
uno mismo no debe confundirse con la mayoría de edad general ni con la capacidad formal(20)en
derecho civil(21). Los requisitos establecidos para adquirir la plena capacidad no rigen de modo
general para determinar su capacidad de adoptar decisiones en el ámbito médico. Es más: ni
siquiera se considera que exista una fecha antes de la cual no puedan adoptarse autónomamente
decisiones médicas y después de la cual sí. Por el contrario, el NNA que disfruta de la plena
titularidad de sus derechos fundamentales, va adquiriendo progresivamente una creciente
capacidad de ejercerlos autónomamente(22).Esa capacitación progresiva va permitiendo de modo
gradual que el niño adopte autónomamente ciertas decisiones, después otras, quedando las más
trascendentes reservadas al momento de adquisición de lo que en Francia se ha denominado la
plena "mayoría de edad médica"(23).

El punto de partida es que existen fuertes obligaciones éticas y clínicas que conllevan a
involucrar a los niños en las decisiones acerca de su salud en la medida en que estén dispuestos
y sean competentes para hacerlo. Al adoptar este enfoque, la necesidad de hacer distinciones
dicotomitantes entre competencia e incompetencia es probable que se reduzca, en beneficio
general de todos(24).

Por ejemplo, Samantha, de 6 años de edad, estuvo dispuesta a atravesar dos trasplantes de
hígado, pero después de que ninguno diera resultado, no quería rechazar un tercero órgano. Sus
padres y los médicos advirtieron que su decisión era la correcta para ella, dado el sufrimiento
involucrado y la posibilidad estimada de dos por ciento de éxito(25). En similar sentido, se ha
demostrado que niños de 2 años de edad saben los nombres y usos de sus medicamentos contra
el cáncer, y que los niños en las salas de cáncer protegen deliberadamente a sus padres al no
decirles lo mucho que sufren(26). Muchas veces, la comprensión de los niños parece depender
mucho más de su experiencia que de su edad o habilidad.

Muchos niños tienen que "consentir" por años o un tiempo de vida un régimen de tratamiento
prescrito: una dieta estricta, inyecciones diarias, medicamentos o fisioterapia. Aunque menos
dramática y riesgosa que el consentimiento a una cirugía, la cooperación de los niños con este
régimen tiene que implicar un compromiso informado que va más allá del cumplimiento pasivo.
Su salud está a menudo en sus propias manos. La evidencia cotidiana de los niños de 3 y 4 años
de edad, con enfermedades como fibrosis quística o diabetes tipo 1, muestra cómo pueden ser
responsables cuando los adultos no están presentes. Por ejemplo, los niños con diabetes se
niegan a comer los dulces que sus amigos disfrutan. Si los niños no comprendieran las razones
de estos tratamientos dolorosos o frustrantes, podrían verse abrumados por el miedo o la ira(27).

Estas habilidades de comprensión del sentido sugieren que se les debe informar tanto como
sea posible acerca de la naturaleza, la finalidad y los posibles efectos de las intervenciones, y
esto puede reducir los efectos adversos.

En definitiva, la competencia de los niños depende en gran medida de la competencia de los

adultos para ser solidarios, generosos, valientes y "lo suficientemente grandes" como para
respetar a los niños y su derecho a la propia determinación (self determination) como parte de
los derechos de su personalidad(28).

1. Precisiones terminológicas

La discusión jurídica de la noción de "competencia" se vio instada por el dictado del famoso
fallo "Gillick" en 1985, por la Cámara de los Lores de Gran Bretaña(29). El caso determinó la
configuración de una nueva categoría de niños Gillick competent, constituida por quienes, sin
contar con la edad de 16 años establecida por el ordenamiento legal como idónea para prestar
un consentimiento válido, pueden hacerlo en función de su grado de madurez o desarrollo. De
tal modo, un niño es "Gillick competent" si ha alcanzado suficiente aptitud para comprender e
inteligencia para expresar su voluntad respecto del tratamiento específicamente propuesto(30).

136 
 
 Ahora bien, la palabra competencia proviene de la literatura norteamericana, en la que se
utiliza el término capacity pero también competency(31). Conforme señalan Kemelmajer y
Lloveras(32), en español, la palabra no es del todo exacta, pues en el ámbito procesal tiene un
sentido técnico preciso, lo que ha provocado algunas críticas(33). Por esto es que la doctrina hoy
habla de autonomía o capacidad progresiva; terminología que utilizaré en este trabajo.

2. Recepción legal y jurisprudencial(34)

En nuestro ordenamiento jurídico(35)la autonomía progresiva en el ámbito médico está receptada en:

a. El derecho a la libertad-autodeterminación y protección de la "zona de reserva" amparada

por el art. 19CN.

La consideración de los derechos a la salud y al propio cuerpo como personalísimos —

dirigidos a "la construcción del propio proyecto de vida"(36)implica el respeto a la toma de
decisiones autorreferentes: es su titular como agente moral autónomo quien decide su ejercicio
o abstención, en tanto no perjudique a terceros ni afecte al bien común (art. 19CN)(37).

b. La Convención de los Derechos del Niño

El principio de autonomía o capacidad progresiva está ínsito en todo el texto de la CDN. Así,
desde su preámbulo se considera que el niño "debe estar plenamente preparado para una vida
independiente en sociedad", y en el art. 12 se garantiza al niño "que esté en condiciones de
formarse un juicio propio" el derecho "de expresar su opinión libremente" en todos los asuntos
que lo afectan, "teniéndose debidamente en cuenta sus opiniones en función de su edad y
madurez". A su vez, sendas disposiciones aluden al deber del Estado, de los progenitores, y de
otros responsables del niño de favorecer su desarrollo físico, mental, espiritual, moral y social
(arts. 6.1; 18.1; 27.1; 32.1; etc.).

Pero es el art. 5º de la CDN el que fundamentalmente recoge este principio, al recordar el

derecho de los padres de impartir a sus hijos dirección y orientación apropiadas para que el niño
ejerza sus derechos "en consonancia con la evolución de sus facultades". De esta manera, se
reconoce la autonomía progresiva del niño que, necesariamente, en un proceso normal de
desarrollo y crecimiento implicará el derecho del niño a ejercer sus derechos por sí mismo de
acuerdo con la "evolución de sus facultades"(38).

En materia de derecho al cuidado del propio cuerpo, cabe hacer referencia a distintas
Observaciones Generales (OG) emanadas del Comité de Derechos del Niño(39), entre ellas la
OG 4 (2003) "La salud y el desarrollo de los adolescentes en el contexto de la Convención sobre
los Derechos del Niño", la OG 3 (2003) El VIH/SIDA y los derechos del niño, y más recientemente
la Observación General 15 (2013) sobre el derecho del niño al disfrute del más alto nivel posible
de salud.

La OG 4 sostiene que antes de que los padres den su consentimiento, es necesario que los
adolescentes tengan oportunidad de exponer sus opiniones libremente y que esas opiniones
sean debidamente tenidas en cuenta, de conformidad con el art. 12 de la Convención. Sin
embargo, si el adolescente es suficientemente maduro deberá obtenerse el consentimiento
fundamentado del propio adolescente y se informará al mismo tiempo a los padres de que se
trata del "interés superior del niño" (art. 3º)(40).

Esta OG 4 también exige a los Estados parte promulgar normas para que se proporcione a
los adolescentes asesoramiento confidencial sobre el tratamiento, para que puedan prestar el
consentimiento con conocimiento de causa, debiendo figurar en esas disposiciones la edad
requerida para ello o hacer referencia a la evolución de las facultades del niño al tiempo que

137 
 
deben capacitar al personal sanitario para el adecuado respeto de esos derechos. Los servicios
de salud deben proporcionarse a los chicos con disponibilidad, accesibilidad, aceptabilidad y
calidad(41).

Por su parte, la OG 15 destaca que "el Comité reconoce que las capacidades cambiantes del
niño repercuten en su independencia al adoptar decisiones sobre las cuestiones que afectan a
su salud. Observa también que, a menudo, surgen discrepancias profundas en cuanto a esa
autonomía en la adopción de decisiones, siendo habitual que los niños especialmente
vulnerables a la discriminación tengan menor capacidad de ejercerla. En consecuencia, es
fundamental disponer de políticas de respaldo y proporcionar a los niños, los padres y los
trabajadores sanitarios orientación adecuada basada en derechos con respecto al
consentimiento, el asentimiento y la confidencialidad"(42).

Cabe resaltar, además, que la Observación General 14 del Comité de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales sobre el derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud dice que "los
Estados Partes deben proporcionar a los adolescentes un entorno seguro y propicio que les
permita participar en la adopción de decisiones que afectan a su salud, adquirir experiencia, tener
acceso a la información adecuada, recibir consejos y negociar sobre las cuestiones que afectan
a su salud. El ejercicio del derecho a la salud de los adolescentes depende de una atención
respetuosa de la salud de los jóvenes que tiene en cuenta la confidencialidad y la vida privada y
prevé el establecimiento de servicios adecuados de salud sexual y reproductiva"(43).

c. En el orden interno, la autonomía progresiva de los niños en el ejercicio de sus derechos

fundamentales resulta un postulado implícito en todo el articulado de la ley 26.061, aunque sólo
explicitado en tres normas:

El art. 3º que cuando se refiere al interés superior del niño destaca en su inc. d) que se debe
respetar "Su edad, grado de madurez, capacidad de discernimiento y demás condiciones
personales".

El art. 19 establece el derecho del niño a "tener sus propias ideas, creencias o culto religioso
según el desarrollo de sus facultades y con las limitaciones y garantías consagradas por el
ordenamiento jurídico y ejercerlo bajo la orientación de sus padres" (inc. a), el derecho "a
expresar su opinión en los ámbitos de su vida cotidiana" (inc. b) y "a expresar su opinión como
usuarios" (inc. c).

Los arts. 24 inc. b) y 27 inc. b) exigen "que sus opiniones sean tenidas primordialmente en
cuenta conforme a su madurez y desarrollo" en toda decisión que lo afecte(44).

Concretamente en materia de salud, se encuentra una gran variedad de leyes que receptan
—en mayor o menor medida— la autonomía progresiva de los NNA en materia de salud.
Veámoslas.

- La ley 17.132 de Ejercicio de la Medicina requiere en su art. 19 inc. 3º la "conformidad del

representante del incapaz" para las intervenciones quirúrgicas en menores de edad. Desde la
regulación de los profesionales del arte de curar, el "Código de Ética médica" (art. 18) y el "Código
de deontología del cirujano" (art. 4º) exigen el consentimiento de los padres de pacientes
menores de edad, habilitando la actuación sin él sólo en extremos casos de urgencia.

- La Ley de Trasplantes(45)respecto de los actos de disposición de órganos o materiales

anatómicos cadavéricos establece, como principio, que toda persona puede autorizar
expresamente la ablación de órganos y tejidos de su propio cuerpo para después de su muerte,
sea con fines de trasplante, estudio o investigación, aunque tratándose de un menor de dieciocho
años sus padres o su representante legal, exclusivamente, podrán autorizar la ablación de sus
órganos o tejidos especificando los alcances de la misma.

Ahora bien, respecto de los actos de disposición de órganos o materiales anatómicos

provenientes de personas, aunque de acuerdo a los arts. 14 y 15 de la ley sólo está permitida la

138 
 
ablación de órganos o tejidos en vida con fines de trasplante sobre personas mayores de
dieciocho años (con las limitaciones de parentesco allí previstas y cuando se estime que
razonablemente no causará un grave perjuicio a la salud del dador y existan perspectivas de
éxito para conservar la vida o mejorar la salud del receptor)(46), lo cierto es que para el caso de
donaciones de médula ósea, se prevé que un menor de 18 años también puede ser donante,
siempre que cuente con autorización de su representante legal y que se respete el límite de
parentesco previsto en el art. 15(47).

Además, cuando el Código Civil establecía en los 21 años la mayoría de edad, la originaria
Ley de Trasplantes argentina, 21.541, autorizaba a los menores de edad que fueran mayores de
18 años a disponer la ablación en vida de alguno de sus órganos o de material anatómico de su
propio cuerpo, para ser implantado en otro ser humano(48).

- La Ley de Sangre(49)establece que puede ser donante toda persona que, además de los
otros requisitos de salud que establece dicha norma y su reglamentación, posea entre dieciséis
y sesenta y cinco años (ver art. 44, inc. a). Aclara dicha disposición, que los menores de dieciocho
años deberán contar con autorización de sus padres o de sus representantes legales (art. 44,
inc. b).

- La profusa legislación sanitaria argentina bajo variadas fórmulas autoriza expresamente a

los adolescentes a recibir información y tomar decisiones en materia de salud reproductiva. Así,
por ejemplo, la reglamentación a la ley 25.673, que crea el Programa Nacional de Salud Sexual
y Procreación Responsable, mediante decreto 1282/2003, dispone en su art. 4º: "A los efectos
de la satisfacción del interés superior del niño, considéreselo al mismo beneficiario, sin excepción
ni discriminación alguna, del más alto nivel de salud y dentro de ella de las políticas de prevención
y atención en la salud sexual y reproductiva en consonancia con la evolución de sus facultades.
En las consultas se propiciará un clima de confianza y empatía, procurando la asistencia de un
adulto de referencia, en particular en los casos de los adolescentes menores de catorce (14)
años". A su vez, de acuerdo a la ley 418, de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, las decisiones
sobre salud sexual y reproductiva se habilitan desde "la edad fértil" (art. 5º). La ley 4545 de
Creación del Programa de Salud Sexual y Reproductiva de Chubut cuando se refiere a los niños
y adolescentes, dispone que "los agentes y profesionales de la salud intervinientes propiciarán y
favorecerán, toda vez que resulte posible, la presencia y autorización de los padres, tutores o
cuidadores y/o quienes ejerzan el mencionado rol dentro del grupo familiar", en consecuencia,
habilitan su intervención autónoma cuando tal presencia familiar no sea posible. Los ejemplos
son múltiples(50).

- La autonomía progresiva también es reconocida en la mayoría de las modernas leyes que

regulan el derecho a la salud; así, por ej., el art. 11 de la ley 26.743 de identidad de
género(51)garantiza el acceso a intervenciones quirúrgicas totales y parciales y/o tratamientos
integrales hormonales y respecto de las personas menores de edad establece:

En el caso de las personas menores de edad regirán los principios y requisitos establecidos
en el art. 5° para la obtención del consentimiento informado (a través de sus representantes
legales y con expresa conformidad del menor). Sin perjuicio de ello, para el caso de la
obtención del mismo respecto de la intervención quirúrgica total o parcial se deberá contar,
además, con la conformidad de la autoridad judicial competente de cada jurisdicción, quien
deberá velar por los principios de capacidad progresiva e interés superior del niño o niña de
acuerdo con lo estipulado por la Convención sobre los Derechos del Niño y en la ley
26.061 de protección integral de los derechos de las niñas, niños y adolescentes.

Para el consentimiento de personas menores de edad en los procesos de investigaciones en

salud, la resolución 1480/2011, aprobada el 19/9/2011, del Ministerio de Salud Pública, que
aprueba la Guía para las Investigaciones en seres humanos dice:

En general, debiera buscarse la cooperación voluntaria o asentimiento de un menor para

participar en una investigación, luego de brindarle la información adecuada a su grado de
madurez. Los niños que fuesen inmaduros para asentir con entendimiento pueden ser
capaces de manifestar una "objeción deliberada", es decir, una expresión de desaprobación

139 
 
 o negación al procedimiento propuesto, la cual debiera respetarse, a menos que el niño
necesite un tratamiento no disponible fuera del contexto de la investigación, la intervención
en estudio implique una probabilidad de beneficio terapéutico y no haya una terapia
alternativa aceptada. El Comité de Ética en la Investigación (CEI) deberá determinar la edad
a partir de la cual se requerirá el asentimiento del menor, en función de las características
de cada estudio.

La ley 3301 de la Ciudad Autónoma de Bs. As., relativa a la Protección de Derechos de Sujetos
en Investigaciones en Salud, publicada en el Boletín oficial el 9/2/2010, en sentido coincidente
ordena:

Toda persona mayor de 14 años que tenga suficiente razón y se encuentre en condiciones
de formarse un juicio propio, deberá brindar su asentimiento previo a toda intervención en
investigaciones. En caso de desacuerdo entre el niño/a o adolescente y su/s
representante/s, prevalecerá el interés superior de aquél/aquella determinado por el CEI o
un/a juez/a competente según corresponda. El/la menor de edad recibirá, de personal que
cuente con experiencia en el trato con niños, niñas y adolescentes, una información sobre
la investigación, los riesgos y los beneficios adecuados a su capacidad de entendimiento.

III. EL DERECHO DEL NIÑO EN EL CUIDADO DE SU PROPIO CUERPO Y LA LEY 26.529 DE DERECHOS DEL PACIENTE EN
SU RELACIÓN CON LOS PROFESIONALES E INSTITUCIONES DE LA SALUD(52)

1. Derechos de los NNA en materia de salud. ¿Derecho a decidir?

Apartado propio merece la ley 26.529 de Derechos del Paciente en su relación con los
Profesionales e Instituciones de Salud. Esta ley, con sus modificaciones y reglamentación llenó
la laguna legal existente en lo que respecta a la regulación de la relación médico paciente, y en
ese marco prevé expresamente la situación de los NNA.

Concretamente, el art. 2º de la ley regula dentro de los derechos del paciente la asistencia,
previendo que

El paciente, prioritariamente los niños, niñas y adolescentes, tiene derecho a ser asistido
por los profesionales de la salud, sin menoscabo y distinción alguna (...).

Posteriormente, en el mismo artículo, prevé la autonomía de la voluntad, estableciendo que

El paciente tiene derecho a aceptar o rechazar determinadas terapias o procedimientos

médicos o biológicos, con o sin expresión de causa, como así también a revocar
posteriormente su manifestación de la voluntad. Los niños, niñas y adolescentes tienen
derecho a intervenir en los términos de la ley 26.061 a los fines de la toma de decisión sobre
terapias o procedimientos médicos o biológicos que involucren su vida o salud.

Aunque importó un importante avance y un reconocimiento expreso de los derechos de los

NNA en materia de salud, coincido con Fernández en cuanto a que el vocablo intervenir resulta
poco feliz, en especial por su generalidad y falta de especificaciones que diferencien, conforme
sus propias características, a los diversos sujetos comprendidos en la amplia franja de "niñez-
adolescencia". Así, en una primera interpretación, la norma parecería señalar la actuación del
NNA "como un sujeto más" de los eventuales personajes intervinientes en la cuestión, pues el
vocablo debe leerse en el contexto integral de la oración: "intervenir...a los fines de la toma de

140 
 
decisión". Léase, el NNA "interviene", junto con otros, a los fines de arribar a una decisión. Si
bien en muchas ocasiones ese postulado es cierto, no es aplicable a todos los casos (difiriendo
según el tipo de derecho en juego y el concreto estadio etáreo y de desarrollo y madurez del
NNA). En segundo lugar, hay una indeterminación en relación a quiénes sean esos "otros". En
tercer término, no se hace referencia al peso específico que a cada "intervención" habrá que
reconocer, ni se postulan diferenciaciones en cuanto al grado o entidad de esta "intervención"
según las diferentes etapas madurativas, etáreas o de desarrollo del niño (arts. 3º, 12 CDN, arts.
3º, 19, 24, 27ley 26.061). Menos aún se ha pensado en los no infrecuentes casos de conflictos
de intereses entre las diversas "opiniones" que podrán confluir(53).

En un intento de arrojar luz y precisión, el decreto reglamentario 1089/2012 avanza sobre

estos conceptos y establece en su art. 2º:

Cuando se trate de pacientes menores de edad, siempre se considerará primordial la

satisfacción del interés superior del niño en el pleno goce de sus derechos y garantías
consagrados en la Convención Sobre los Derechos del Niño y reconocidos en las leyes
23.849, 26.061 y 26.529.

Más especialmente, en lo que respecta a la autonomía, dice:

Los profesionales de la salud deben tener en cuenta la voluntad de los niños, niñas y
adolescentes sobre esas terapias o procedimientos, según la competencia y discernimiento
de los menores. En los casos en que de la voluntad expresada por el menor se genere un
conflicto con el o los representantes legales, o entre ellos, el profesional deberá elevar,
cuando correspondiere, el caso al Comité de Ética de la institución asistencial o de otra
institución si fuera necesario, para que emita opinión, en un todo de acuerdo con la ley
26.061.

Entonces, según la reglamentación los profesionales de la salud deben tener en cuenta la

voluntad de los niños, niñas y adolescentes sobre esas terapias o procedimientos, según su
competencia y discernimiento, con lo que expresamente queda reconocida la autonomía
progresiva en materia de salud.

Ahora, ¿es el NNA quien decide autónomamente? Para Garay y Madies la ley admite que los
NNA participen del proceso decisorio según su discernimiento, cuando se hace referencia a la
competencia de los mismos, es decir a sus aptitudes y habilidades para comprender y decidir(54).

En igual sentido, Martín Carral considera que la ley 26.529 intenta darles a los NNA una
participación en el proceso de la toma de decisión, en el que sin ser la misma determinante,
deberá ser valorada, teniendo en cuenta su capacidad de comprensión y evolución psicofísica y
sin mediar intermediario alguno que interprete sus expresiones(55).

Esta posición pareciera también resultar del art. 5º del decreto reglamentario que establece:

También operará el consentimiento por representación en el caso de los pacientes

incapacitados legalmente o de menores de edad que no son capaces intelectual o
emocionalmente de comprender los alcances de la práctica a autorizar. Cuando los mismos
puedan comprender tales alcances, se escuchará su opinión, sin perjuicio de suministrarse
la información a las personas legalmente habilitadas, para la toma de decisión
correspondiente. Para este consentimiento deberán tenerse en cuenta las circunstancias y
necesidades a atender, a favor del paciente, respetando su dignidad personal, y
promoviendo su participación en la toma de decisiones a lo largo de ese proceso, según su
competencia y discernimiento.

Conforme este artículo entonces, aunque el niño sea capaz intelectual o emocionalmente de
comprender los alcances de la práctica a autorizar, se debe escuchar su opinión e informar a sus
representantes, porque son estos quienes deciden.

141 
 
 Ni la ley con sus modificaciones ni la reglamentación son precisas, y continúan, en muchos
casos (por ej. en materia de información sanitaria), comprendiendo a los NNA dentro de los
"incapaces" sin distinguir su competencia.

Conforme se puede observar, se desperdició la oportunidad de establecer claramente que

tratándose de NNA competentes, son ellos quienes deciden. Ante esta falta de claridad, entiendo
que por los principios de la ley, corresponde interpretar que cuando el NNA es competente, debe
dársele el máximo grado de participación posible, incluyendo la posibilidad de decidir. Esta
además, es la solución más acorde con los instrumentos internacionales de derechos humanos,
la tendencia del derecho comparado y la posición mayoritaria de la doctrina(56).

2. Intervención en caso de conflicto

En caso de conflicto entre la voluntad del NNA y sus representantes, o entre éstos, el médico
"cuando correspondiere" debe elevar el caso al Comité de Ética de la institución asistencial o de
otra institución si fuera necesario, para que emita opinión, en un todo de acuerdo con la ley
26.061.

Es decir, previo a judicializarlo y a los efectos de evitar esa instancia, debe someterse el
conflicto a la decisión de un comité de ética(57). Entiendo que la frase "cuando correspondiere"
debe ser entendida en sentido amplio. Prima facie, ha de defenderse que, en la medida de lo
posible, se escatime la intervención de la autoridad judicial; se trata de asuntos concernientes a
los derechos de la personalidad en los que ha de tenderse a la mayor desjudicialización posible.
En este sentido, se ha reconocido que solamente en aquellos casos en que la relación triangular
entre padres, hijos y equipo de salud se resquebraja por diversidad de posiciones que puedan
afectar el mejor interés del niño, debe darse paso a la intervención judicial como última alternativa
de protección del niño(58).

3. Derecho a ser informado. Confidencialidad

Cuando el paciente es un NNA, de acuerdo a los términos de la ley 26.529 es él quien tiene
derecho a recibir la información sanitaria necesaria vinculada con su salud.

El art. 3º de la ley, relativo a la información sanitaria, establece:

A los efectos de la presente ley, entiéndase por información sanitaria aquella que, de manera
clara, suficiente y adecuada a la capacidad de comprensión del paciente, informe sobre su
estado de salud, los estudios y tratamientos que fueren menester realizarle y la previsible
evolución, riesgos, complicaciones o secuelas de los mismos(59).

En principio, el artículo no realiza ninguna distinción respecto a los posibles destinatarios de

esta información, por lo que los mismos pueden ser tanto niños como aquellas personas con
capacidad de comprensión limitadas por el padecimiento de afecciones mentales tanto
transitorias como permanentes. Refuerza este entendimiento el advertir que su límite está dado
únicamente por una circunstancia de hecho, no por una categoría jurídica o de derecho, por lo
que sólo debe tenerse en cuenta la natural "capacidad de comprensión" de cada paciente en
particular(60).

Ahora bien, con posterioridad, la reglamentación en el art. 2º inc. f) establece:

142 
 
 El profesional de la salud deberá brindar la información sanitaria al paciente o representante
legal [...] y a las personas vinculadas a él por razones familiares o de hecho, en la medida
que el paciente lo autorice o solicite expresamente.

El paciente debe ser informado incluso en caso de incapacidad, de modo adecuado a sus
posibilidades de comprensión y competencia. En estos supuestos, el profesional debe
cumplir también con informar al representante legal del paciente.

Comparto, en general, la primera parte del segundo párrafo de este artículo, entendiendo que
al hablar de incapacidad se refiere, en materia de niñez, a menores de edad; mas no comparto
la segunda que se refiere lisa y llanamente a incapaces, sin distinguir si son o no competentes y
contrariando así el principio de autonomía progresiva. Me explico.

El punto de partida es que el NNA, sea o no competente para decidir, tiene derecho a recibir
información sanitaria. Esto parece haber quedado regulado al establecerse que el paciente debe
ser informado incluso en caso de incapacidad, de modo adecuado a sus posibilidades de
comprensión y competencia. Ahora, si el NNA es competente, se lo debe informar sólo a él,
conforme el principio de confidencialidad y salvo las excepciones que se analizarán luego; si el
NNA no es competente, la información debe también proveerse a sus representantes legales.

Sin embargo el derecho del NNA a recibir información sanitaria no siempre se cumple, en
general, porque el médico subestima al NNA y no lo informa.

La subestimación de la capacidad de comprensión de los niños se debe, en gran medida, a

una falta de reconocimiento de su capacidad de entendimiento y a las falencias del lenguaje
utilizado por los adultos al transmitirles la información(61).

En los casos en los que se lo informa, se le da al NNA la información que el adulto selecciona
desde su posición y no lo que el niño necesita saber para acceder a la comprensión(62).

Hoy la tendencia es brindar una información adecuada, siguiendo la línea fijada por las
convenciones internacionales: la Declaración Universal sobre Bioética y Derechos
Humanos(63)como el Convenio del Consejo de Europa para la protección de los Derechos
Humanos y la dignidad del ser humano con respecto a las aplicaciones de la biología y la
medicina (Convenio sobre los Derechos del Hombre y la Biomedicina)(64)hablan de información
adecuada(65).

En igual sentido, la Observación General 4 del Comité de los Derechos de Niño(66)señala con
claridad que "los adolescentes tienen derecho a acceder a información adecuada que sea
esencial para su salud y desarrollo" y agrega más adelante que los Estados Partes deberían
garantizar el acceso a información adecuada, independientemente de su estado civil y de que
tengan o no el consentimiento de sus padres o tutores.

Ahora bien, ¿Qué se entiende por información adecuada?

La adecuación se proyecta en la esfera subjetiva, objetiva, cuantitativa, cualitativa y temporal.

- La información debe ser adecuada a las circunstancias personales del paciente (edad,
estado de ánimo, gravedad, tipo de enfermedad...).

- La información debe ser adecuada a la finalidad de la misma (dar a conocer el estado de

salud, obtener el consentimiento, conseguir la colaboración activa...).

- La cantidad de información a suministrar está dada por la finalidad citada y por lo que
demande el paciente.

143 
 
 Es imprescindible un análisis personalizado y prudente, es decir, adecuado a cada situación,
con el fin de respetar las necesidades de cada persona y las preferencias de cada una en cada
momento.

Así, algunas leyes, como la catalana (ley 21/2000, del parlamento de Cataluña, sobre los
derechos de información concernientes a la salud y la autonomía del paciente y la documentación
clínica) destacan que la información debe ser adecuada a las necesidades y los requerimientos
del paciente.

Por último, la información no será nunca dirigida a buscar una decisión determinada del
paciente, debiendo evitar cualquier tipo de manipulación(67). Beauchamp y Childress consideran
a la "manipulación informativa" como un intento de utilizar la información para influir en la elección
de un paciente. La manipulación informativa es incompatible con la toma de decisiones
autónomas. Por ejemplo, el engaño que consiste en mentir, ocultar información y la exageración
engañosa para llevar a las personas creer lo que es falso; todo esto es incompatible con una
elección autónoma(68).

No es difícil. Un "profesional competente" contará con las herramientas para cumplir con las
exigencias que le plantea la ley cuando el paciente es un NNA. La pediatría constituye una
especialidad médica no sólo porque las patologías que sufren los niños puedan tener
características especiales, sino porque para poder atenderlos adecuadamente, son necesarios
conocimientos específicos y una forma de hablar y conectarse con ellos también específicos. Lo
mismo resulta aplicable a todos los especialistas que deban atender al NNA, en función de sus
necesidades particulares(69).

Pero además, como se adelantó, la información debe ser confidencial(70). Al prever la

reglamentación que en los supuestos en los que el paciente es incapaz el profesional debe
cumplir —en todos los casos y sin distinguir entre NNA competentes y no competentes— también
con informar a su representante legal, se viola el deber de confidencialidad(71).

Cuando un NNA es competente, tiene la madurez suficiente para tomar una decisión, el NNA
es titular de la información y, por tanto, el primer destinatario de la misma. Se le debe entonces
facilitar la información pertinente y esperar a que determine si la comparte con sus
representantes.

El reconocimiento del derecho al secreto médico camina a la par de la evolución del estatuto
del niño. Como paciente, él tiene derecho al secreto médico; de allí que lo deseable es que el
médico pueda administrar el tratamiento sin informar a los representantes si el adolescente
maduro así lo reclama(72).

En este sentido, la Observación General 4 del Comité de los Derechos del Niño establece que
"al objeto de promover la salud y el desarrollo de las adolescentes, se alienta a los Estados
Partes a respetar estrictamente el derecho a la intimidad y la confidencialidad incluso en lo que
hace al asesoramiento y las consultas sobre cuestiones de salud. Los trabajadores de la salud
tienen obligación de asegurar la confidencialidad de la información médica relativa a las
adolescentes, teniendo en cuenta principios básicos de la Convención. Esa información sólo
puede divulgarse con consentimiento del adolescente o sujeta a los mismos requisitos que se
aplican en el caso de la confidencialidad de los adultos. Los adolescentes a quienes se considere
suficientemente maduros para recibir asesoramiento fuera de la presencia de los padres o de
otras personas, tienen derecho a la intimidad y pueden solicitar servicios confidenciales, e incluso
tratamiento confidencial"(73).

El respeto a la confidencialidad debe promoverse a los efectos de garantizar el efectivo acceso

a la salud. El NNA ha de poder acceder a los servicios sanitarios con la confianza de que se le
ayudará, atenderá y respetará. La confidencialidad puede ser una condición necesaria,
especialmente cuando el NNA pide ayuda. Los padres o tutores han de poder confiar en los
profesionales sanitarios. Si no se consigue este marco de confianza entre los niños, los padres
o tutores y los profesionales, se corre el riesgo de que los NNA no vuelvan a buscar la ayuda
sanitaria, ni la de los padres o tutores. Esto puede incentivar que los NNA busquen la solución a

144 
 
su problema en ámbitos extra sanitarios, ya sea en los amigos o en establecimientos no
profesionales, productos y servicios ofrecidos en el mercado, sin ningún tipo de control ni
garantía. Esta situación sería contraria a la propia finalidad de la responsabilidad parental o de
la tutela, ya que implicaría lesionar el derecho a la salud de las personas y las condiciones de
equidad en el acceso a la salud(74).

Conforme señala Kemelmajer de Carlucci, aunque es importante disuadir al adolescente para

que revele a los padres lo que le sucede, especialmente tratándose de enfermedades vinculadas
a la salud psíquica (bulimia, anorexia, etc.), si después de los mejores esfuerzos del profesional,
el adolescente le insiste en que no revele la enfermedad, la conducta contraria del médico puede
ser vista como una traición, el paciente pierde confianza, y frecuentemente, abandona el
tratamiento(75).

Por esto es que, para la Observación General 12 del Comité de los Derechos del Niño, "es
necesario que los Estados introduzcan normas para garantizar el acceso de los niños al
asesoramiento y consejo médico confidencial sin el consentimiento de los padres,
independientemente de la edad del niño, en los casos que sea necesario para la protección de
la seguridad o el bienestar del niño"(76).

Ahora bien, esta confidencialidad no es absoluta, sino que reconoce excepciones. Habrá que
informar a los padres o representantes legales sólo cuando:

1. el NNA competente lo consienta;

2. el NNA no tenga suficiente madurez para decidir sobre los tratamientos o las intervenciones
médicas;

3. se trate de evitar un mal mayor con motivo de salud pública;

4. el NNA se encuentre en una situación de grave e inminente riesgo para su vida o salud, o
si la decisión de no informarlos le perjudica. Estas circunstancias deben interpretarse con
carácter restringido(77);

5. cuando la situación médica represente un riesgo real para un tercero si no se lo informa de

la situación. En estos casos, el profesional sanitario tratará de persuadir al paciente de la
necesidad de informar al tercero y, si no lo consigue, lo hará él mismo.

También se puede dejar de lado la confidencialidad hacia el niño maduro si es para denunciar
abusos o abandonos(78). Obviamente, si estos abusos o abandonos provienen de la propia
familia, el levantamiento del secreto no opera frente a los propios agresores, sino frente a las
autoridades competentes del Estado(79).

4. Derecho a no decidir

No todos los NNA que éticamente y legalmente tienen derecho a tomar sus propias decisiones
médicas querrán hacerlo. De hecho, algunos pueden no querer recibir información acerca de su
condición.

El respeto a sus derechos, implica también aceptar que no quiera o no pueda tomar una
decisión, en cuyo caso debe saber que allí estarán los adultos responsables, para hacerlo por él
procurando siempre lo que sea mejor para su salud(80).

145 
 
IV. EL DERECHO DEL NIÑO AL CUIDADO DE SU PROPIO CUERPO EN EL
CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL

1. Generalidades

El Código Civil y Comercial (Cód. Civ. y Com.) ha adoptado un enfoque que transversalmente
atraviesa todo el texto y está dado por la inclusión jurídica y legitimación personal del NNA, en
función de su condición de sujeto de derecho (arts. 3º CDN, 3º ley 26.061) marcadamente
diferenciado de la persona de sus padres o representantes legales(81). Sobre esta base, introduce
importantísimos cambios en materia de derechos del NNA en el cuidado de su propio cuerpo y,
por primera vez, se le dedica un articulado específico.

Antes de proceder a su análisis, cabe destacar que el Cód. Civ. y Com. reemplaza las
tradicionales nociones relativas a la minoridad púber e impúber; haciéndose cargo de la evolución
de nuestros niños en la sociedad contemporánea y siguiendo lineamientos de legislaciones
comparadas(82)establece una distinción entre "menores de edad" y "Adolescentes", siendo la
línea demarcatoria la edad de 13 años (art. 25)(83).

Así, el Cód. Civ. y Com. se abstiene de emplear la palabra "menor" a secas y, en todo caso,
cuando resulta indispensable, sólo hace referencia a la persona "menor de edad"; además
incorpora el término adolescente(84).

Sucede que el término adolescencia(85)ha comenzado a materializarse en nuestra cultura

jurídica hace algunos años(86), identificando a un sector importante de nuestra sociedad, con un
protagonismo creciente y con características muy particulares(87); así la adolescencia puede ser
definida desde diversas perspectivas, según desde donde se proponga su abordaje,
entendiéndose que dicho momento del ciclo vital comienza siendo un hecho biológico, pero a su
vez, enmarcado en un proceso psicosocial que varía según las culturas y los momentos
históricos, constituye esencialmente un proceso de cambio y, por tal razón de transición(88).

El reconocimiento de esta categoría etaria como una categoría jurídica, da cuenta del cambio
de mirada, de práctica y de lenguaje operado en nuestro derecho, que opera hoy con una
modulación más fina, más sutil en la consideración de la autonomía de los sujetos, lo que
conlleva una mirada más respetuosa de su dignidad(89).

A este cambio terminológico se suma el expreso reconocimiento de la autonomía progresiva

que, como explica Fernández(90), "se cuela" a través de toda la regulación del derecho familiar.
Cada vez que se reglamenta una institución, se contempla el modo en que el NNA se ubica en o
frente a ella, acorde siempre al reconocimiento de su autonomía.

La referencia del articulado es constante en relación a los dos conceptos que medirán la
autonomía: uno más rígido —el etario— y otro más flexible y permeable —la madurez—, aunque
sin obviar la suficiencia que deberá presentar acorde la particularidad del derecho de que se
trate.

Acorde con el reconocimiento de esta pauta flexible, el Cód. Civ. y Com. se ocupa de regular
como se materializará en la práctica el ejercicio de derechos por NNA, mediante disposiciones
llamadas a regir en todas las esferas de actuación —la propia escena familiar, el ámbito
jurisdiccional y todos los espacios comunitarios (educativos, sanitarios, sociales)—(91).

146 
 
 En definitiva, se incorpora de manera explícita el cambio de paradigma respecto de niñez y
adolescencia(92).

2. Derecho del NNA al cuidado de su propio cuerpo

El Código Civil y Comercial regula expresamente la capacidad de ejercicio de los NNA en lo

relativo al cuidado de su propio cuerpo, siguiendo reglas generales aceptadas en el ámbito de la
bioética y en el derecho comparado que han desarrollado en forma exhaustiva la noción de
autonomía progresiva, diferenciándola de la capacidad civil tradicional(93).

La regulación de la participación en el ámbito sanitario es acorde a la distinción efectuada

entre niños y adolescentes, confiriéndola en forma personal a los segundos. Introduce un
segundo distingo fundado en un límite etáreo puro, los 16 años de edad.

Así, el art. 26 establece:

...Se presume que el adolescente entre trece (13) y dieciséis (16) años tiene aptitud para
decidir por sí respecto de aquellos tratamientos que no resultan invasivos, ni comprometen
su estado de salud o provocan un riesgo grave en su vida o integridad física. Si se trata de
tratamientos invasivos que comprometen su estado de salud o está en riesgo la integridad
o la vida, el adolescente debe prestar su consentimiento con la asistencia de sus
progenitores; el conflicto entre ambos se resuelve teniendo en cuenta su interés superior,
sobre la base de la opinión médica respecto a las consecuencias de la realización o no del
acto médico. A partir de los dieciséis (16) años el adolescente es considerado como un
adulto para las decisiones atinentes al cuidado de su propio cuerpo.

La opción legislativa deja escaso lugar al tradicional "principio de beneficencia" de corte

paternalista, a determinar por el médico y los padres. Principio que sí resultará aplicable para los
menores de 13 años, en el marco de la noción de paternalismo justificado que habilita una
limitación justificada de la autonomía de los pacientes(94).

Ahora bien, en esencia, son dos las disposiciones que definen los alcances de las decisiones
que los NNA podrán tomar sobre su salud: además del art. 26, se encuentra el art. 59(95)que
establece:

El consentimiento informado para actos médicos e investigaciones en salud es la

declaración de voluntad expresada por el paciente, emitida luego de recibir información
clara, precisa y adecuada, respecto a: a) su estado de salud; b) el procedimiento propuesto,
con especificación de los objetivos perseguidos; c) los beneficios esperados del
procedimiento; d) los riesgos, molestias y efectos adversos previsibles; e) la especificación
de los procedimientos alternativos y sus riesgos, beneficios y perjuicios en relación con el
procedimiento propuesto; f) las consecuencias previsibles de la no realización del
procedimiento propuesto o de los alternativos especificados; g) en caso de padecer una
enfermedad irreversible, incurable, o cuando se encuentre en estado terminal, o haya sufrido
lesiones que lo coloquen en igual situación, el derecho a rechazar procedimientos
quirúrgicos, de hidratación, alimentación, de reanimación artificial o al retiro de medidas de
soporte vital, cuando sean extraordinarios o desproporcionados en relación a las
perspectivas de mejoría, o produzcan sufrimiento desmesurado, o tengan por único efecto
la prolongación en el tiempo de ese estadio terminal irreversible e incurable; h) el derecho a
recibir cuidados paliativos integrales en el proceso de atención de su enfermedad o
padecimiento.

147 
 
 Ninguna persona con discapacidad puede ser sometida a investigaciones en salud sin su
consentimiento libre e informado, para lo cual se le debe garantizar el acceso a los apoyos
que necesite.

Nadie puede ser sometido a exámenes o tratamientos clínicos o quirúrgicos sin su

consentimiento libre e informado, excepto disposición legal en contrario.

Si la persona se encuentra absolutamente imposibilitada para expresar su voluntad al tiempo

de la atención médica y no la ha expresado anticipadamente, el consentimiento puede ser
otorgado por el representante legal, el apoyo, el cónyuge, el conviviente, el pariente o el
allegado que acompañe al paciente, siempre que medie situación de emergencia con riesgo
cierto e inminente de un mal grave para su vida o su salud. En ausencia de todos ellos, el
médico puede prescindir del consentimiento si su actuación es urgente y tiene por objeto
evitar un mal grave al paciente.

La disposición comentada también supone que los menores de edad, y en especial los
adolescentes, pueden y deben considerarse facultados para aceptar y consentir por sí mismos
ciertos tratamientos, siempre que puedan comprender los aspectos esenciales relativos a la
práctica propuesta. La postura recogida por el art. 59 citado, se traduce en la simplificación de
las reglas jurídicas en todo aquello que se refiere a decisiones sobre procedimientos médicos a
realizarse sobre el propio cuerpo. En apoyo de esta conclusión, se erigen otras normas del propio
Cód. Civ. y Com. y asimismo sus "Fundamentos", cuando al distinguir los conceptos de
capacidad de derecho y de ejercicio, destacan las importantes modificaciones introducidas a esta
última categoría, a fin de adecuar el derecho positivo a la Convención Internacional de los
Derechos del Niño y a la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con
Discapacidad; las permanentes referencias a nociones como "edad y grado de madurez"; la
necesidad de previsión legal de las restricciones a la capacidad; la obligación del juez de oír,
tener en cuenta y valorar las opiniones de estas personas; y la incorporación de la categoría de
"adolescente"(96).

En definitiva, como explica Wierzba tanto el art. 59 reformado, referido al consentimiento

informado, como el art. 26, sobre el ejercicio de los derechos por la persona menor de edad,
resultan claras expresiones del principio de autonomía progresiva, que implica la asunción por
los NNA de diversas funciones decisorias según su grado de desarrollo y madurez. Suponen la
regulación integral y sistemática de la materia que viene reclamando la doctrina, y requieren de
una interpretación armónica(97).

2.1. El sistema

Dentro de las posibles soluciones existentes(98), se opta por la postura que consiste en la
introducción de límites de edad, con la posibilidad del niño de demostrar su competencia y ejercer
el derecho en cuestión antes de haber alcanzado la edad establecida.

Para Pellegrini las ventajas de esta postura son las siguientes: brinda suficiente protección a
los niños, reconociendo simultáneamente la adquisición gradual de competencias; reconoce que
dichas competencias están relacionadas directamente con la naturaleza del derecho a ejercer;
proporciona parámetros que evita el análisis individual de cada caso particular; reconoce que no
todos los niños adquieren simultáneamente las mismas habilidades; garantiza cierta claridad en
el sistema al resto de la sociedad.

No obstante, también presenta desventajas que consisten en que al establecer límites de edad
es improbable que quien represente legalmente al niño facilite su acceso a la demostración de
la adquisición temprana de sus habilidades, sin perjuicio de que serían los niños de menores
recursos quienes se encontrarían en inferioridad de condiciones para demostrar la adquisición

148 
 
de sus habilidades; además su implementación cotidiana requiere de recursos y capacitación
costosos(99).

Sin perjuicio de lo dicho, la mayor crítica que ha recibido este sistema se centra en que
desvirtúa el principio de autonomía progresiva al establecer márgenes etarios para ejercer
determinados derechos. En este sentido se ha dicho que "cualquier restricción referida a la edad
puede convertirse en fuente de nuevas discriminaciones y arbitrariedades, que son justamente
las que queremos desterrar del sistema, aún a riesgo de hacerlo más complejo"(100).

Estas observaciones no dejan de ser ciertas. Si bien —en términos generales— no es

conveniente establecer cánones fijos a partir de los cuales un niño pueda comenzar a ejercer un
derecho fundamental(101), y antes de los cuales no pueda hacerlo, lo cierto es que este principio
adquiere una complejidad específica en materia de salud, especialmente en función de la
seriedad de la decisión que pueda tomarse, que obliga a establecer pautas básicas,
siempre móviles, para evitar la judicialización innecesaria de todas las cuestiones inherentes a
la salud de niños y adolescentes en las que no exista consenso entre éstos y sus progenitores.
En el ámbito de la salud, las decisiones requieren en general de un tratamiento urgente muchas
veces incompatible con los tiempos judiciales(102).

Entonces, se establecen edades porque las edades llevan ínsitas ciertas presunciones de
"grados de desarrollo" que permiten de algún modo extraer conclusiones primeramente similares
dentro de cada franja etaria. No obstante, ello así, sólo como un primer paso que deberá luego
ser imprescindiblemente tamizado y corroborado en el análisis concreto, individualizando las
potencialidades personales del NNA particularmente comprometido.

Como señala Wierzba, las edades señaladas en el art. 26 se asocian a una presunción iuris
tantum a ser aplicada con cautela, a tenor del contenido del art. 59 y de los valores
comprometidos. Tal lectura del texto, se apoya además en cuestiones fácticas insoslayables, que
incluyen la variabilidad y complejidad de las cuestiones de salud que pueden hallarse
involucradas y las grandes diferencias en el grado de madurez física y psíquica que suelen
presentar los adolescentes de una misma edad. En esa medida, tales edades no deben
considerarse como pertenecientes a categorías rígidas(103).

La noción de seguridad jurídica no puede primar sobre el respeto riguroso de la personalidad

y la dignidad del individuo, por lo que no debe permitirse que se impida el ejercicio del derecho
al niño por no haber alcanzado la edad legal si él ha alcanzado madurez suficiente. En otras
palabras, se trata de edades móviles porque tener en cuenta sólo una edad fija predeterminada
puede vulnerar la personalidad del niño que tiene suficiente madurez sin haber alcanzado dicha
edad, y puede dejar desprotegido al niño que no ha adquirido suficiente autogobierno a pesar de
haber cumplido los años exigidos.

Cabe destacar que el sistema adoptado, con las particularidades señaladas, responde a la
postura de la doctrina mayoritaria, que desde hace ya tiempo reclama que "sería deseable que
en una futura reforma legislativa se regule un sistema que permita diferenciar ciertas categorías
en función de la edad, del tipo de tratamiento a realizar y del estado de salud del niño, categorías
que de todos modos pueden resultar flexibles si se corrobora que pese a no alcanzar la edad
mínima requerida, el niño presenta la madurez psíquica y emocional necesaria para tomar la
decisión discutida"(104).

Además, la solución adoptada sigue la tendencia en el derecho comparado(105).

2.2. ¿Quién evalúa la competencia para los actos médicos?

149 
 
 Conforme se explicó, las edades señaladas en el art. 26 son pautas móviles que actúan como
parámetros o presunciones iuris tantum y que deben ser aplicadas teniendo en cuenta la
variabilidad y complejidad de las cuestiones de salud que pueden hallarse involucradas y las
diferencias en el grado de madurez que suelen presentar los NNA(106).

Consecuentemente, puede presentarse que un niño menor de 13 años sea competente o no

lo sea uno mayor de 14, de 15 o incluso de 16. Aunque estas excepciones deben ser analizadas
con carácter restrictivo, sobre todo aquellas que importan una limitación de la autonomía, es
necesario entonces determinar a quién corresponde evaluar si el NNA es o no competente.

Aunque un sector de la doctrina considera que la competencia debe ser evaluada y decidida
por el juez(107), considero que es el médico quien está en mejores condiciones de evaluar la
madurez y competencia del NNA, siendo además necesario evitar la judicialización de estas
situaciones.

Los protagonistas del acto médico, desde su génesis hasta su culminación, no son otros que
el paciente y el médico, quien es el único dotado con los conocimientos científicos y técnicos que
le permiten saber si su paciente es competente para decidir. Los jueces no sólo no son parte del
acto médico, ni conocen al paciente como el médico, sino que además carecen de los
conocimientos y de la experiencia que sí tiene el médico, quien debe asumir la responsabilidad
que le compete en el ejercicio de su profesión y en la prestación del servicio.

En este sentido se decanta un importante sector doctrinal(108)y los propios médicos. Así, para
el Working Group of the Confederation of european Specialists in Paediatrics es el médico quien
en todo caso debe cuestionarse si el niño es competente para consentir(109). En igual sentido la
"Declaración de Ottawa de la Asociación Médica Mundial sobre el Derecho del Niño a la Atención
Médica"(110)establece en su art. 9º: "El niño maduro, según la opinión del médico, tiene derecho
a tomar sus propias decisiones sobre atención médica".

Esta también es la postura de la mayoría de las leyes en el derecho comparado. Tal es el

caso de Canadá(111), Escocia(112)o España que en el art. 9.3 a) de la ley 41/2002 afirma que el
"criterio del médico responsable de la asistencia" aprecia en qué casos el paciente no es capaz
de tomar decisiones. Además el apart. c) del art. 9.3, de la ley tiene presente "el criterio del
facultativo" a la hora de calificar la actuación "de grave riesgo". Asimismo, el art. 5º, que regula
el derecho del paciente a recibir la información relativa al tratamiento dispone que "cuando el
paciente, según el criterio del médico que le asiste, carezca de capacidad para entender la
información a causa de su estado físico o psíquico, la información se pondrá en conocimiento de
las personas vinculadas a él por razones familiares o de hecho".

Entonces, al médico que en cada caso atienda al niño, le corresponde valorar cuándo el
paciente es capaz intelectual y emocionalmente de comprender el alcance de la intervención. En
otras palabras, la determinación de la madurez en cuanto a un acto asistencial concreto
corresponde al profesional que deberá comprobar la aptitud del niño para entender los riesgos y
los beneficios del tratamiento o la intervención, y la mayor o menor gravedad de éstos, ya que
no es igual dar el consentimiento a la administración de una vacuna que a una intervención a
corazón abierto.

En la práctica clínica, esto significa evaluar si el NNA puede comprender y apreciar la

naturaleza, el propósito y las implicaciones del tratamiento, los riesgos, y cualquier otro curso de
acción y sus consecuencias. Al realizar la evaluación, es necesario tener en cuenta la madurez
emocional, la capacidad intelectual y el estado psicológico del NNA(113).

A los efectos de arrojar luz en este ámbito, el Comité de bioética de Cataluña(114)ha establecido
cuatro aspectos que pueden determinar si el niño es competente para tomar autónomamente
una decisión:

1. Capacidad para expresar una elección.

150 
 
 2. Capacidad para entender la información relevante de la situación en que se encuentra antes
de tomar ninguna decisión.

3. Capacidad para evaluar el sentido de la información en lo referente a su situación,

especialmente la enfermedad y las consecuencias que cada opción puede tener en su salud y
calidad de vida.

4. Capacidad para razonar y desarrollar un proceso lógico en el cual, partiendo de la

información recibida, considere la situación desde su realidad y fundamente su decisión,
ponderando riesgos y beneficios.

Además, el mismo comité establece que en su actuación, el profesional ha de tener en cuenta

que:

1. La evaluación de la competencia debe referirse a una situación concreta, una práctica de

riesgo, un tratamiento, una intervención quirúrgica, etc.

2. Los datos para determinar si el niño es competente deben recogerse en el contexto sanitario
del niño, teniendo en cuenta que, a veces, habrá emociones intensas o criterios de urgencia que
pueden interferir en el proceso.

3. Hay que tener conocimientos y habilidades de entrevista para facilitar al máximo la

comunicación, observar si el niño se muestra receptivo, recogiendo indicios verbales y no
verbales, y estimulándole para que pueda expresar su situación, sus valores y la responsabilidad
frente a su decisión.

4. La información que se facilite al niño debe ser veraz, comprensible y adecuada a los
requerimientos del paciente.

5. Cuando el niño no consiente de manera explícita una propuesta de intervención que el

profesional le formula, no significa que no necesite ayuda y, por tanto, hay que valorar si existen
alternativas factibles y razonables que se le puedan ofrecer.

2.3. Análisis de los distintos supuestos comprendidos en el art. 26

Efectuado el análisis de los puntos anteriores, cabe ahora analizar en profundidad los distintos
supuestos comprendidos en el art. 26 del Cód. Civ. y Com.: a) Menores de 13 años; b) Mayores
de 13 y menores de 16 años respecto de tratamientos que no resultan invasivos, ni comprometen
su estado de salud o provocan un riesgo grave en su vida o integridad física; c) Mayores de 13
y menores de 16 respecto de tratamientos invasivos que comprometen su estado de salud o está
en riesgo la integridad o la vida; d) Mayores de 16 años.

Menores de 13 años

Conforme el art. 26, la persona menor de 13 años ejerce sus derechos a través de sus
representantes legales. No obstante, la que cuenta con edad y grado de madurez suficiente
puede ejercer por sí los actos que le son permitidos por el ordenamiento jurídico.

En lo que respecta a los derechos del niño al cuidado de su propio cuerpo, la regla es que la
decisión medica, como tal, la toman los representantes legales del niño, sin perjuicio de su
derecho a "participar" y salvo que no obstante ser menor de 13 años, por su edad y grado de
madurez suficiente, se acredite y corrobore su competencia.

151 
 
 El derecho a "participar"

No obstante no ser competente o maduro, el menor de 13 años sí tiene puntos de vista(115); y

la protección que deben desplegar sus representantes y los poderes públicos deben tenerlos en
cuenta, por más que no sean vinculantes(116).

En otras palabras, aunque los representantes legales del niño son quienes tienen que dar el
consentimiento, éstos han de escuchar al niño ya que no tener capacidad para consentir no
significa que no la tenga para opinar. Deberá informarse al niño sobre su situación médica en la
medida y la manera que lo permita su grado de desarrollo intelectual y emocional. Es decir, el
niño ha de intervenir tanto como sea posible en la toma de decisiones y su aprobación debe ser
buscada; aunque los representantes del niño autorizan o rechazan el tratamiento, el asentimiento
del niño debe ser buscado y cualquier disidencia fuerte o sostenida, debe ser tomada en serio.

Además, como se dijo, debe tenerse en cuenta que algunos niños, especialmente aquellos
que llevan padeciendo la enfermedad o tratamiento por mucho tiempo, pueden tener experiencia
médica y habilidades cognitivas suficientes para tomar sus propias decisiones médicas(117).

Hay que valorar la madurez de un niño determinado en relación con una decisión concreta y,
en caso de que se determine que es maduro, debe respetarse la posibilidad de que el niño tome
decisiones en el ámbito de la salud. Lo contrario supondría una vulneración del desarrollo libre y
progresivo de su personalidad. Esto comporta, además de la posibilidad de que el niño dé por sí
mismo el consentimiento informado a los tratamientos y las intervenciones médicas, la posibilidad
de que, como se vio, exija también el respeto a su derecho a la intimidad con la garantía de
confidencialidad.

El deber de los representantes de decidir en pos del mejor interés del niño

La regla es que los representantes legales del niño sólo pueden dar su consentimiento para
un tratamiento que redunde en el mejor interés del niño y, consecuentemente, no pueden
negarse a consentir un tratamiento que ponga en peligro su bienestar. En otras palabras, cuando
se trata de la toma de decisiones médicas, se permite que los representantes tomen ciertas
decisiones, siempre que esas decisiones sean acordes al mejor interés del niño(118). Si la decisión
no cumple con ello, se deberá procurar la intervención de los tribunales.

Como bien lo aseveran Gil Domínguez, Famá y Herrera, tratándose de niños que no se hallan
todavía en edad de decidir por sí mismos, la autonomía de los padres en cuanto a las decisiones
inherentes a la responsabilidad parental encuentra un límite fundamental: el del interés superior
del niño, entendido como el reconocimiento pleno de sus derechos(119).

La responsabilidad parental es una institución para la protección y desarrollo integral de los

niños. Y en este sentido, se ha consagrado en el derecho argentino la denominada cláusula de
beneficio de los hijos (art. 638 Cód. Civ. y Com.), que impone un modo de ejercer la autoridad
paterna: siempre con la mira puesta en el interés del hijo, quedando así eliminada toda idea de
primacía o prerrogativa paterna(120). Todo ello significa que posee límites impuestos por el propio
fin de la institución, y que los derechos que integran la responsabilidad parental son relativos: al
ser reconocidos por la ley menos en interés de los padres que en el de los niños, encuentran sus
límites en el adecuado ejercicio, el cual debe ser idóneo para el logro de la finalidad reconocida
a la institución. Y es que el art. 18 de la CDN, al consagrar la responsabilidad primordial de los
padres en la crianza y desarrollo de los hijos, advierte que su preocupación central deberá ser el
interés superior del niño(121).

Ahora bien, junto a la difícil determinación apriorista del interés del niño, hay además el riesgo
de que los adultos que deciden por y para él introduzcan, en la concreción de ese interés, sus
personales prejuicios, convicciones y criterios de valoración, lo que puede añadir arbitrariedad al
relativismo en su diagnóstico del mencionado interés y degradarlo en detrimento del niño, por
muy buenas intenciones que puedan aducirse (y casi siempre haber)(122).

152 
 
 Frente a esto, cabe tener en cuenta como punto de partida que, ante pacientes de escasa
autonomía o que carecen de ella, no resulta posible evaluar una decisión propia; esto no implica
desconocerlos como sujetos con posibilidades de optar a futuro por su propio proyecto de vida y
plan moral autónomo; justamente este derecho se llenará de contenido con sus propias creencias
morales y religiosas a lo largo de su vida; pero estando hoy en juego su salud, no corresponde
desproteger este derecho en función de los reparos que sus progenitores realicen en virtud de
sus propias convicciones(123).

En similar sentido, la doctrina anglosajona señala que cuando entran en conflicto el derecho
a la libertad religiosa de los padres y la necesidad de proteger la salud del niño, como ocurre en
los supuestos en que aquéllos rechazan tratamientos vitales para éste, los tribunales deben
resolver el conflicto pronunciándose a favor de los derechos del niño(124). La misma postura se
mantiene en el derecho alemán que considera que los padres no pueden oponerse a medidas
necesarias para la vida o la salud del niño sobre la base de sus creencias religiosas, ya que la
invocación del derecho fundamental a la libertad de conciencia y religión (reconocido en el art.
4º Constitución alemana) retrocede ante la obligación de salvar la vida o proteger la salud del
niño(125).

En esta misma línea, el Comité de Bioética de la Academia Americana de Pediatría(126)ha

defendido la necesidad de que los profesionales y los organismos puedan intervenir y tomar
medidas cuando las creencias religiosas de los padres impidan a sus hijos recibir la atención
sanitaria que necesitan. También piden poder considerar a los padres responsables de
negligencia en caso de que la negativa a dar un tratamiento a sus hijos tenga consecuencias
para su salud.

Como se sostuvo en el Reporte de la relatora especial Marlene Rupprecht(127)que dio lugar a

la resolución 1952 de la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa sobre El derecho de los
niños a la integridad física, "el derecho de los padres a la vida privada y familiar y el derecho de
los padres a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión puede ser limitado en la
medida en que la protección de los derechos de los niños lo requieran. Aunque no deberíamos
crear en abstracto una jerarquía de derechos humanos que determine el "mejor interés del niño"
independientemente de la situación particular, es necesario insistir con que la integridad física
de los niños es un valor que no debe ser socavado con demasiada facilidad. Todos los adultos
que tienen algún tipo de poder o influencia sobre la integridad física de un niño, ya sea como
padre, médico o representante de una religión en primer lugar han de sentirse responsables de
proteger al niño contra todo daño físico y moral"(128).

Por todo esto es que los tribunales consistentemente han ordenado(129)y obligado aplicar el
tratamiento médico vital requerido por el niño ante las objeciones religiosas de los padres(130).

Ya en el año 1944, la Suprema Corte de Estados Unidos sostuvo: "Los padres pueden tener
la libertad de convertirse en mártires a sí mismos. Pero de ello no se deduce que son libres, en
idénticas circunstancias para hacer mártires a sus hijos antes de que lleguen a la edad en la que
pueden tomar esa decisión por sí mismos"(131).

Intervención del comité de ética o de la autoridad judicial. Jurisprudencia relevante

Conforme lo analizado en el apartado anterior, los representantes han de actuar y decidir de

conformidad con el mejor interés del niño, coincida o no éste con sus convicciones personales
ideológicas o religiosas. La decisión tiene que ser la más objetiva y proporcional posible, en
beneficio del niño.

Ahora bien, si no fuese así, el profesional sanitario debería procurar la intervención de un

comité de ética, y de no ser posible o no arribarse a una solución en esa instancia, requerir la
intervención de un juez para que decida conforme al mejor interés objetivo para el niño(132).

Dicho en otras palabras, las decisiones de los representantes legales de los niños deben ser
examinadas de manera crítica toda vez que haya un fuerte desacuerdo sobre los hechos

153 
 
médicos, el pronóstico, los riesgos y beneficios del tratamiento en curso, y si el niño puede sufrir
daños como consecuencia de ello. Y si el médico o el equipo de atención de la salud creen que
las decisiones de los representantes son claramente incompatibles con el interés del niño, debe
solicitarse la intervención de un comité de ética institucional. Si esto no está disponible o el
conflicto no se resuelve a ese nivel, entonces se deberá dar participación al sistema legal.
Aunque esta forma de actuar es a menudo incómoda para el equipo de salud y sólo debe
utilizarse como último recurso, la base ética se basa profundamente en el deber del profesional
de la salud de asegurar que se dé primacía al interés superior del niño.

En este sentido se pronuncia la mayoría de la legislación en el derecho comparado(133).

De esta manera también se ha procedido en nuestro país y en este sentido se ha pronunciado

la jurisprudencia argentina.

Así, en un precedente local, se resolvió favorablemente que se diera la medicación necesaria

y se colocara un botón de gastrostomía a una niña de 10 años, que padecía una enfermedad
crónica, y a lo que su madre en ejercicio de la responsabilidad parental se oponía,
comprometiendo la vida de su hija, cuyo desenlace fatal se anunciaba. La progenitora había
señalado que dichos tratamientos "en su oportunidad le produjeron a la niña vómitos, diarreas,
palpitaciones" y que "tiene creencia evangélica" por lo "que Dios va a salvar a su hija". Para
autorizar la intervención, se resaltó que "el derecho a la libertad de creencias y el derecho a la
libertad de cultos que establece el orden jurídico argentino, no es fundamento que permita a un
habitante de la Nación imponer su creencia, y las consecuencias prácticas a sus hijos menores
de edad, cuando de dichas prácticas, conductas o abstenciones resulte la posible vulneración de
derechos esenciales de dichos hijos, como es el derecho a la vida y el derecho a gozar de su
salud física" (...) "Sólo cabe entender la patria potestad como función en favor de la vida y la
protección del hijo. Su ejercicio es funcional, cuando parte de respetar y procurar la defensa de
la vida del hijo y de su salud, cuando entiende al hijo como sujeto con autonomía propia e
individual para ser respetadas (art. 264 del CCiv. y su doctrina; arts. 3º, 7º, 8º y 14 de la ley
26.061)"(134).

Respecto a la negativa de la niña, se sostuvo que "escuchar al niño no implica que

eventualmente no puedan desatenderse sus preferencias expresadas, si de los elementos
obrantes en poder del juez, en particular los provenientes de una objetiva valoración de su medio
(...) surge que satisfacerlas no es conducente al logro de su superior interés, en cuyo caso se
torna necesario equilibrar esa posible frustración mediante adecuados auxilios terapéuticos y
fundamentalmente orientándolos a la comprensión por parte del niño de la decisión y sus
motivos." Se advierte y parte de que la niña no está decidiendo por sí, sino influenciada por su
madre por lo que "no es dable aceptar su decisión, puesto que la misma la sumiría en un
gravísimo riesgo de salud y de vida, que no parece poder apreciar a esta altura de su niñez. La
entidad y trascendencia de la cuestión que se debate involucra derechos que no forman parte de
aquellos derechos de los cuales la niña puede disponer, puesto que en definitiva y de acuerdo a
todos los informes médicos obrantes en la causa, el solo aplazamiento de la fecha de aplicación
del botón de gastrostomía y de la medicación, acentúa el riesgo de vida de G. Parafraseando a
Aida Kemelmajer, G. puede ser competente para tomar decisiones de menor importancia, pero
no una que encierre la vida o el modo de morir".

En similar sentido se resolvió en un caso de vacunación compulsiva resuelto por la Corte

Sup.(135). Se trata de una pareja que concurre a un hospital público de la ciudad de Mar del Plata
a los fines de efectuar los correspondientes controles médicos de su hijo recién nacido por parto
domiciliario. En esa instancia se les informa que procederán a vacunar al niño, en cumplimiento
del Plan de vacunación nacional y provincial; los padres se oponen, con fundamento en que
profesan paradigmas de modelo homeopático y, en especial, ayurvédicos. Interviene el asesor
de incapaces, quien solicita medidas judiciales en resguardo del derecho a la salud de su
representado promiscuo, el niño V. El juez de trámite del Tribunal de Familia del Departamento
Judicial de Mar del Plata resuelve rechazar el pedido efectuado por la asesora quien presenta
un recurso de reconsideración ante el Tribunal de Familia en pleno que confirma la resolución
recurrida. La asesora de incapaces recurre entonces ante el Superior Tribunal de Justicia
bonaerense que hace lugar, revoca la sentencia y dispone intimar a los padres del niño para que

154 
 
en el término perentorio de dos días acrediten el cumplimiento del Plan de vacunación oficial bajo
apercibimiento de disponerse la vacunación compulsiva. Ante esta sentencia, los recurrentes
interponen recurso extraordinario ante la Corte Suprema de Justicia. La Corte confirma la
sentencia y sostiene que la decisión adoptada por los recurrentes al diseñar su proyecto familiar
afecta los derechos de terceros, en tanto pone en riesgo la salud de toda la comunidad y
compromete la eficacia del régimen de vacunaciones oficial, por lo que no puede considerarse
como una de las acciones privadas del art. 19, CN. Agrega que, en determinados casos, el
derecho a la privacidad familiar resulta permeable a la intervención del Estado en pos del interés
superior del niño como sujeto vulnerable y necesitado de protección, tutelado por un régimen
cuya nota característica es hacer prevalecer su interés por sobre todos los intereses en juego(136).

Conforme la Convención de los Derechos del Niño, se advierte que los sujetos obligados a la
protección, desarrollo y crianza del niño son los padres —o en su caso los representantes
legales— y el Estado, quien debe velar por el cumplimiento y creación de políticas que ayuden a
éstos. El Estado debe tomar "...todas las medidas eficaces y apropiadas posibles para abolir las
prácticas tradicionales que sean perjudiciales para la salud de los niños...", es decir, proteger
también a los niños de sus propios padres(137)o cualquiera otra persona que se encuentre a su
cargo(138).

Como sostiene Luft, en este caso, la Corte federal se habría inclinado por considerar que no
había propiamente un conflicto de derechos sino un problema de delimitación de los derechos,
incumbiendo identificar cuál era el que realmente existía. En el caso, la privacidad y la autoridad
parental encontraban su límite en los derechos humanos y el interés superior del niño(139).

Ahora bien, no sólo se trata de proteger a ese niño de sus padres, sino de salvaguardar los
intereses de la sociedad en general, desde que no sólo se trata de "prevención" de enfermedades
sino de objetivos más profundos en cuanto a alcanzar la erradicación de las mismas y lograr, con
ello, una disminución en la mortalidad infantil(140).

En este marco, la Corte, no hace más que afirmar su posición sobre la necesidad de adoptar
políticas que regulen las "actividades privadas", las cuales deben ceder ante casos como el que
se comenta: la salud pública, más allá de la protección del neonato. Es decir, no se trata de una
injerencia estadual arbitraria o ilícita, sino una tendiente a la protección del "interés superior del
niño", del orden, la moral pública y la salud de la comunidad en su totalidad, brindándole la
posibilidad, de esta manera, de "intimar" —y no de "instar", como resolvieron los tribunales
inferiores— a la acreditación del cumplimiento del calendario oficial de vacunación(141).

En materia de Testigos de Jehová(142), en línea con lo dicho, en la República Argentina hay un

cierto consenso en el sentido que, ante la carencia de autorización de los padres, el médico está
legitimado para peticionar autorización judicial, a través de la vía del amparo(143). Cuando se trata
de niños pequeños incapaces de expresar su voluntad, la jurisprudencia se ha mostrado proclive
a autorizar la transfusión sanguínea necesaria para salvar la vida del hijo pese a la negativa de
los progenitores, invocando el deber estadual de proteger la vida(144).

Distinto ha sido el tratamiento en casos donde el propio niño (más bien adolescente) ha
expresado su negativa a transfundirse como consecuencia de sus propias convicciones
religiosas, aunque éstas pudieran a veces ser resultado de la influencia paterna(145). En tales
circunstancias, los tribunales han dado soluciones diversas en función de elementos fácticos
concretos, entre ellos, el grado de madurez física y psíquica del niño para tomar una decisión
que fuera a costarle su vida(146). Según el Código Civil y Comercial, estos casos quedarán
comprendidos en los supuestos siguientes, pudiendo decidir por sí o con la asistencia de sus
representantes, según la negativa a la transfusión comprometa su estado de salud o provoque
un riesgo grave en su vida o integridad física, salvo que se trate de mayores de 16 años, quienes
siempre pueden decidir autónomamente.

De la jurisprudencia en nuestro país surge que si los padres se resisten a otorgar el permiso
para que se transfunda a su hijo, cuando tal accionar puede traer consecuencias como la muerte
o un grave perjuicio para el niño, el derecho según el cual aquéllos tienen el control sobre sus
hijos queda sin efecto. Es que si los progenitores no cumplen con sus obligaciones primarias es

155 
 
moralmente justificable quitarles dicho control y proceder a la transfusión en contra de su deseo
y convicciones religiosas(147).

Algunos supuestos complejos relativos a menores de 13 años

En este apartado cabe también analizar algunos supuestos complejos, que generan
importantes debates y que se presentan con frecuencia con menores de 13 años.

Uno de estos supuestos es la circuncisión de niños.

No obstante la amplitud y complejidad del tema, que amerita un trabajo propio, cabe destacar
que los debates políticos recientes sobre la circuncisión masculina han dejado muy claro que
cualquier trabajo en este tema tiene que tomar en consideración los derechos de los niños(148).
La pregunta es: ¿Bajo qué circunstancias puede justificarse interferir en la integridad física de
los niños y en qué condiciones? Somos muchos los que creemos que la circuncisión de niños
decidida por los representantes atenta contra la autonomía, la integridad física y psíquica, la
libertad religiosa, la intimidad y la dignidad de los niños, y en este sentido se está avanzando
para terminar con esta práctica mutilante.

Un importante debate se produjo hace poco tiempo en Alemania como consecuencia de la

fuerte polémica generada por el fallo de la Corte Regional de Cologne del 7 de mayo de
2012(149)que consideró delito la circuncisión de niños que no pueden dar su consentimiento. La
sentencia considera que la circuncisión causa un daño en el cuerpo tipificado en el art. 223 del
Código Penal alemán. Sostiene que el derecho del niño a su integridad pesa más que los
intereses religiosos de sus padres. Considera que "el cuerpo del niño es cambiado permanente
e irreparablemente por la circuncisión y que este cambio atenta contra los intereses del niño, que
puede decidir su afiliación religiosa más adelante en su vida"(150).

Este fallo provocó la revisión del Código Civil alemán, aunque el avance fue ínfimo. Así, en su
versión modificada el 20 de diciembre de 2012, la circuncisión masculina está explícitamente
permitida, pero sólo si no pone en peligro el bienestar del niño y si se lleva a cabo "de acuerdo a
las reglas del arte de la medicina". Además, dentro de los primeros seis meses después del
nacimiento de un niño, se permite que la circuncisión también puede ser realizada por los
representantes religiosos calificados que no sean médicos(151).

En consonancia con lo esbozado a lo largo de este trabajo, entiendo que esta reforma resultó
insuficiente y comparto la propuesta alternativa promovida por la relatora especial Marlene
Rupprecht(152)que consideraba que antes de la operación, el niño debe haber alcanzado la edad
de 14 años y dado su consentimiento, y que la circuncisión siempre debe ser realizada por un
cirujano pediatra o urólogo. Las modificaciones legales deberían seguir esta línea.

La cirugía plástica en los niños también ha sido objeto de un polémico debate en los últimos
años. En el reporte de la relatora especial Marlene Rupprecht(153)que dio lugar a la resolución
1952 de la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa sobre el derecho de los niños a la
integridad física, se dijo que es importante distinguir entre las operaciones indicadas
médicamente o psicológicamente, como la reparación de daños corporales producidos por
accidentes, de las operaciones realizadas por razones puramente estéticas, tales como la
ampliación de mama en menores de edad. Es esencial proteger a los NNA de las decisiones
irresponsables tomadas por sus padres en este contexto, y crear conciencia entre el personal
médico y los proveedores de servicios a fin de no llevar a cabo este tipo de operaciones en los
niños pequeños(154). En la Argentina ha generado una enorme polémica(155)la presentación de un
proyecto de ley que procura prohibir la realización de cirugías estéticas en personas menores de
18 años(156).

Otro supuesto complejo consiste en la decisión de limitar el esfuerzo terapéutico en neonatos

o niños que carecen en absoluto de competencia.

156 
 
 Respecto de los primeros, el Observatorio de Bioética y Derecho de la Universidad de
Barcelona publicó un documento(157)sobre el tema en el que distingue tres supuestos: 1) recién
nacidos con enfermedades muy graves o bien con prematuridad extrema, con una edad
gestacional por debajo del límite de viabilidad y que, previsiblemente, morirán en un plazo breve
aunque reciban las máximas atenciones médicas. 2) recién nacidos que pueden llegar a
sobrevivir mediante constantes tratamientos intensivos, pero que tienen un pésimo pronóstico
con respecto a su calidad de vida, actual y futura. 3) recién nacidos que pueden sobrevivir sin
continuos tratamientos intensivos, pero que sufren de manera grave, sostenida y sin posibilidad
de alivio con los conocimientos médicos actuales.

El primer supuesto incluye a los recién nacidos que no tienen ninguna posibilidad de
supervivencia más allá de pocos días o semanas y para quienes todos los esfuerzos médicos
son inútiles; por lo tanto, para el documento, en estos casos lo más indicado es no iniciar o bien
suprimir cualquier tratamiento con objeto de no prolongar inútilmente una situación sin salida. Lo
contrario, supondría caer en la obstinación terapéutica. Estos recién nacidos, no obstante, deben
ser tratados intensivamente el tiempo estrictamente necesario para establecer con la suficiente
certeza el diagnóstico y el pronóstico, y para que se informe cuidadosamente a sus padres de la
situación que presenta. La limitación de actuaciones intensivas ha de ir acompañada de cuidados
paliativos.

En los dos últimos supuestos el documento sugiere que es especialmente necesario introducir
valoraciones relacionadas con la calidad de vida del recién nacido, ya que los adelantos en
conocimientos y en tecnología de la medicina contemporánea hacen inevitable la consideración
de estos factores. No debe olvidarse que el objetivo de la atención sanitaria no es conseguir la
máxima supervivencia por sí misma, por lo que, inevitablemente, tanto los profesionales
sanitarios que atienden a un recién nacido como sus padres, deben valorar cuidadosamente si
iniciar o continuar tratamientos intensivos sirve, efectivamente, a los mejores intereses del
neonato cuando sus expectativas vitales son extremadamente pobres.

Para determinar en cada caso cuáles sean los mejores intereses para un recién nacido con
prematuridad extrema, el documento considera que se deben tener en cuenta aspectos
esenciales como: la dependencia continuada de actuaciones médicas intensivas, la capacidad
actual y futura del recién nacido para establecer relaciones con otras personas y para
interaccionar con el entorno, la intensidad del dolor y sufrimiento que experimenta o que
previsiblemente experimentaría a lo largo de su vida, así como que el balance entre beneficios y
perjuicios se decante claramente a favor de considerar que prolongar médicamente la vida no es
la mejor alternativa. Ante tales circunstancias, una decisión de limitación del esfuerzo terapéutico
puede estar justificada(158).

En nuestro contexto ético y legislativo, los enfermos pueden establecer límites a las
intervenciones sanitarias sobre su persona de acuerdo con sus valores y en el ejercicio de su
autonomía personal, porque, o bien disponen de suficiente capacidad en el momento de tomar
una decisión, o bien ya la habían tomado antes mediante un documento de voluntades
anticipadas. En el caso de recién nacidos o de niños pequeños sin autonomía, otros deben
decidir por ellos procurando sus mejores intereses(159).

Cabe tener en cuenta que en estos casos, antes de la reforma de la ley 26.529 por la ley
26.742 mal denominada "de muerte digna", la reticencia de los médicos a lo que es considerado
una buena práctica médica llevaba a judicializar los casos(160)y en ese contexto nuestra
jurisprudencia(161)reconoció el ejercicio de derechos personalísimos para hacer cesar
intervenciones distanásicas frente a la enfermedad terminal de un niño de once años(162).

Ahora bien, se trata de limitar el esfuerzo terapéutico respecto de niños que carecen de
absoluta competencia para decidir (si fueran competentes se aplica los dispuesto en el apartada
a) del punto 3 relativo al derecho de decidir de NNA en el marco de la ley 26.529); no se trata de
eutanasia, que implica siempre una decisión autónoma del propio sujeto involucrado y que por
su complejidad y especificidad —y mucho más si se trata de NNA— merece ser objeto de un
trabajo propio. No obstante, vale resaltar que en esta materia se está avanzando en materia
legal: la ley holandesa del 2001, reconoce una escala gradual de autodeterminación. Así, entre

157 
 
los 16 y 18 años, pueden solicitar la eutanasia (ya sea en el acto o como directiva anticipada)
quienes estén en condiciones de realizar una valoración razonable de sus intereses, debiendo
participar los padres en la decisión; y entre 12 y 16 años, se requiere el doble consentimiento del
niño y sus progenitores. Por su parte, la ley belga de 2002, fue recientemente modificada. El 13
de febrero de 2014 la Cámara de Representantes de Bélgica aprobó por 86 votos a favor, 44 en
contra y 12 abstenciones el proyecto de ley que permite la eutanasia de personas menores de
edad. La nueva ley modifica el inc. 1º del art. 3º de la ley de 2002 para incluir entre quienes
pueden pedir la eutanasia al "niño dotado de capacidad de discernimiento", que "se encuentre
en una situación médica sin esperanza, padezca sufrimiento físico constante e insoportable que
no puede ser aliviado y que ocasione la muerte en corto plazo, y que resulte de una enfermedad
accidental o patológica grave e incurable". Se prevé el deber de consultar a un psiquiatra o
psicólogo en forma previa, quien debe revisar los registros médicos, examinar al paciente,
asegurar que tiene discernimiento y dejar constancia por escrito de todo eso. El médico tratante
tiene la obligación legal de informarle al paciente de la posibilidad de un acompañamiento
psicológico. Los representantes legales del niño deben prestar su conformidad a la petición del
paciente.

Mayores de 13 y menores de 16 años respecto de tratamientos que no resultan invasivos, ni

comprometen su estado de salud o provocan un riesgo grave en su vida o integridad física

En estos casos la sola petición del adolescente hace presumir su aptitud para el acto que
desea practicar; es decir, se considera al adolescente competente para decidir por sí.

Tratamientos que no resultan invasivos, ni comprometen su estado de salud o provocan un

riesgo grave en su vida o integridad física

¿Qué debe entenderse, o cuáles son los tratamientos que quedan comprendidos en aquellos
que "no resultan invasivos, ni comprometen su estado de salud o provocan un riesgo grave en
su vida o integridad física"?

Para Wierzba exigirá cautela la distinción entre el concepto de tratamientos médicos invasivos
o riesgosos, y tratamientos que no lo son. Afirma que en la actualidad muy pocos procedimientos
médicos podrán ser calificados de no invasivos, ni riesgosos. Además, si de la definición de tal
concepto depende la aptitud de un joven de trece a dieciséis años para decidir un tratamiento
médico en forma autónoma, se impone una mirada aun más cuidadosa, teniendo en cuenta que
su interés superior y la responsabilidad parental son principios también concernidos en forma
esencial(163).

Por mi parte, considero que no puede establecerse un listado cerrado o definitivo, debiendo
en todo caso analizarse cada situación particular. A modo de aproximación, por tratamiento
invasivo debe entenderse aquel que resulta mutilante o irreversible, como por ejemplo una
amputación o una ablación; ergo, los no invasivos son aquellos que no cambian o modifican
sustancialmente.

Tratamientos que no comprometen el estado de salud son aquellos que, como regla
general(164), no afectan o no repercuten negativamente en la salud, por ejemplo el uso de
anticonceptivos.

Tratamientos que no provocan un riesgo grave en la vida o integridad física, son aquellos que,
como regla general, no ponen en riesgo la vida o no afectan sustancialmente la integridad física.
Digo "sustancialmente" porque, por ejemplo, la mayoría de las legislaciones y opiniones médicas
consideran que la realización de un piercing o un tatuaje atenta contra la integridad física(165).

Sin perjuicio de lo dicho, necesariamente debe evaluarse caso por caso qué es invasivo o
riesgoso, teniendo siempre en cuenta que, como se dijo, la competencia de los niños depende
en gran medida de la competencia de los adultos para ser solidarios, generosos, valientes y "lo
suficientemente grandes" como para respetar a los niños.

158 
 
 Ahora bien, en los casos comprendidos en este apartado, es absolutamente necesario un
equilibrio que permita reconocer la autonomía del NNA pero a su vez no lo deje desprotegido.

El médico deberá tomar en consideración las condiciones específicas del niño y su interés
superior y las condiciones del tratamiento para acordar la participación de éste, según
corresponda, en la determinación de sus derechos. En esta ponderación se procurará el mayor
acceso del niño, en la medida de lo posible, al examen de su propio caso(166).

Como sostiene Caramelo, se presume que hasta los 16 años el adolescente tiene aptitud para
decidir por sí mismo respecto de aquellos tratamientos que no resultan invasivos, ni
comprometen su estado de salud o provocan un riesgo grave en su vida o integridad física. Ello
según la evaluación que el profesional de la salud haga respecto de la competencia del chico
para comprender los alcances, según la información proporcionada (porque lo que se establece
es una presunción de aptitud o competencia, que puede ser desvirtuada por la verificación de
circunstancias que le resten entidad)(167).

Mayores de 13 y menores de 16 respecto de tratamientos invasivos, que comprometen su

estado de salud o provocan un riesgo grave en su vida o integridad física

En estos casos se exige la asistencia del representante, con el consentimiento del niño. Quien
consiente es el niño, sujeto en la relación médico paciente; no obstante, por la entidad de las
consecuencias de la decisión a la que presta consentimiento, debe ser integrado por el de su
representante.

Asistencia

Las ideas de "competencia" o "mayoría anticipada para el acto médico" obligan a rever los
tradicionales conceptos civilistas de "capacidad", "patria potestad" y "representación" de los
progenitores, debiendo pensarse, en lo atinente al cuidado del propio cuerpo, en un alternativa
que concilie su ejercicio con la responsabilidad parental, excluyendo del ámbito de la
representación de los padres aquellos actos que en función de su edad y madurez, el niño pueda
ejercer por sí o, en su caso, con la asistencia de sus progenitores(168).

La introducción del principio de autonomía progresiva en las legislaciones y en las prácticas

impacta "hacia dentro" y "hacia fuera" del ámbito familiar de pertenencia del niño. Replantea su
modo de relación dentro de su espacio familiar, pero también su posicionamiento ante el Estado,
exigiendo el desplazamiento de modelos tradicionales de protección al incapaz, por mecanismos
de asistencia o acompañamiento a un sujeto competente para autodeterminarse
progresivamente(169).

Se ha definido la asistencia como "un medio de control por parte de un tercero, de modo que
la persona actúa por sí sin que se la reemplace o sustituya, pero tiene que contar con la
conformidad o asentimiento del asistente, quien lo prestará si considera que el acto no es dañoso
para el asistido"(170). En este sentido, asistencia y representación tienen alcances bien
diferenciados, en tanto esta última implica un mecanismo de sustitución de la voluntad del niño,
mientras que la primera prevé un acompañamiento justificado en miras de la protección del niño
en el desarrollo de su personalidad(171).

En los casos de "asistencia" la actuación del representante surge como un complemento

imprescindible del acto jurídico y su función principal es la de dotar de suficiente legitimación al
niño para posibilitar su participación independiente(172).

Así lo prevé, entre otros, el modelo español, recogido por el art. 162 del CCiv., que exceptúa
de la representación legal: "a) Los actos relativos a derechos de la personalidad u otros que el
hijo, de acuerdo con las leyes y con sus condiciones de madurez, pueda realizar por sí mismo; y
b) Aquellos en que exista conflicto de intereses entre los padres y el hijo". En estos actos, los
padres prestan al niño y/o adolescente una especie de asistencia o apoyo, cumpliendo una
función meramente complementaria respecto de la decisión del niño.

159 
 
 Se advierte, pues, que el rol de los padres y representantes en esta materia, inherente al
ejercicio de derechos personalísimos del niño, es definido como de acompañamiento o
asistencia, de consejo, contención y apoyo; pero el criterio prevalente será el del niño, por
consentimiento informado adoptado sobre la base de las consideraciones que al respecto le
transmita el profesional tratante, en el contexto de acompañamiento parental indicado(173).

Conforme señalan Kemelmajer y Lloveras(174), hay un viraje del consentimiento informado al

consentimiento participado. La persona interesada, aunque no es absolutamente competente
para decidir por sí, debe estar asociada en el punto máximo posible al proceso de adopción de
la toma de decisión. Se inicia así un sendero diferente al consentimiento informado, pero lo más
cercano posible, para arribar a la noción de consentimiento participado.

Esta nueva expresión pretende describir y diferenciar el consentimiento otorgado por quienes
son competentes (consentimiento informado) de la expresión de voluntad de quienes no lo son
(consentimiento participado).

Quienes no lo son deberán ser aproximados a la decisión a asumir, sea cual fuere, a través
de todos los recursos posibles, y de este modo acompañarán la medida con perfiles diferentes a
los que pueden establecerse respecto del consentimiento informado.

Intervención en caso de conflicto. Pautas

Siendo previsible la generación de conflictos entre las opiniones de quien consiente y quien/es
asienten (padres(175)o representantes), el Código Civil y Comercial prevé que habrán de
resolverse judicialmente —previa intervención de un comité de bioética(176)— en consideración a
dos pautas: el interés superior del niño y la opinión médica respecto a las consecuencias de la
realización del acto.

En este punto, resultan fundamentales algunas aclaraciones, atento a que el mejor interés del
niño muchas veces se presenta como un concepto enraizado en el paternalismo.

El art. 3(1) de la CDN habla del mejor interés, no de los mejores derechos. En efecto, ni crea
ningún derecho, ni impone ningún deber en esta materia. ¿Qué pasa si los criterios de un niño
maduro chocan con lo que los adultos piensan es en su mejor interés? ¿Qué objeto tiene dar al
niño la oportunidad de ser oído, si al final de la jornada no se escucha o se ignora sus criterios
en nombre de la defensa de lo que se considera su mejor interés?(177)

Para los tribunales ingleses, como he indicado, la autonomía acaba donde empieza el mejor
interés. En el derecho inglés, un niño puede aceptar un tratamiento médico pero no puede
rechazarlo si otros (padres, un tribunal) creen que es en su mejor interés.

En esta línea, algunos autores consideran que cuando el rechazo a tratamientos vitales no es
una opción terapéuticamente indicada (así, cuando las probabilidades de éxito son muy altas,
cuando el tratamiento no supone graves padecimientos, etc.) no debe reconocerse al menor de
16 años la posibilidad de vetarlo. Entienden que deben protegerse las expectativas futuras del
niño frente a decisiones irrazonables adoptadas por alguien sin plena capacidad.

Otra solución sacrificaría la autonomía futura del sujeto en aras de la hipervaloración de una
autonomía aún no plena(178). Consideran que el tratamiento jurídico paternalista no es en sí
inadecuado para un niño(179).

No comparto esta postura. ¿Podemos imponer límites a los derechos en nombre del "mejor
interés"? La carga recae sobre los que quieren negar derechos a los niños.

Lo cierto es que las argumentaciones extraídas desde el mejor interés tienden a ser débiles,
pues los derechos pueden presentarse como basados en el mejor interés. Esto legitimaría
intervenciones en la vida de los niños para protegerles contra acciones irracionales, siendo
importante destacar los peligros potenciales de hacer esto. Así lo que es visto como "irracional"

160 
 
habría de ser estrictamente delimitado. Los valores subjetivos del pretendido protector no pueden
permitirle entrometerse. Lo que es "irracional" debe ser definido en términos de una teoría neutral
capaz de acomodar visiones pluralistas de lo "bueno". Se necesita comprender las experiencias
y la cultura del niño que se desea proteger; comprometerse con él. En esta precisión de lo
"irracional" no se deben tolerar errores. No se tomarían los derechos en serio si sólo se respetase
la autonomía cuando se considera que el actor (el niño o el joven) está haciendo lo correcto (o
lo que uno haría). Pero también se fracasaría en reconocer la integridad de un niño si se le
permitiese escoger una acción —usar heroína sería un buen ejemplo— que le dañaría severa e
irreversiblemente. El examen de "irracionalidad" debe ser reducido a que justifique una
intervención sólo con la extensión necesaria para obviar el daño inmediato, o a desarrollar las
capacidades de elección racional por las que el individuo puede tener una oportunidad razonable
de evitar tales daños. La cuestión a responder es: ¿contra qué tipo de acción o conducta querría
uno, como niño, estar protegido en la presunción de que se preferiría crecer a una edad adulta
racionalmente autónoma y ser capaz de decidir sobre nuestro propio sistema de intenciones
como ser libre y racional? Mi criterio es que se escogerían principios que prepararían a los niños
a madurar a una edad adulta independiente. Una definición de irracionalidad debería imposibilitar
la acción y conducta que frustrasen tal objetivo(180).

Por otro lado, el artículo establece que se debe decidir sobre la base de la opinión médica
respecto a las consecuencias de la realización o no del acto médico.

En este punto cabe cuestionarse: ¿Satisfacer el interés superior del niño es hacer lo
conveniente según la opinión del médico?(181). Entiendo que actuar así, sin matices, sería un
paternalismo médico justificado judicialmente.

No tengo dudas de que en la mayoría de los casos se resuelve acorde con lo que es
medicamente conveniente. Éste, además, resulta ser el enfoque más práctico. Sin embargo, no
es siempre necesariamente el correcto. En otras palabras, hacer lo aconsejado medicamente no
siempre satisface el interés superior del niño(182).

Sirva como explicación el siguiente ejemplo. En Estados Unidos en los casos Huskey v.
Harrison y Foster v. Harrison(183)se solicitó autorización del tribunal para la extracción de un riñón
de uno de los hermanos y trasplantárselo al otro; en los dos casos se trataba de hermanos
gemelos de catorce años. En ambos casos el tribunal accedió basándose en la doctrina de
un leading case, el Masden v. Harrison(184)y en el interés del propio donante dado que en caso
de no realizarse el trasplante este último, muy vinculado al enfermo, sufriría "un grave impacto
emocional". En el caso Foster v. Harrison el juez Cutter, al fundar su decisión favorable al
trasplante, subrayó de forma especial y descriptiva la capacidad de discernimiento del donante
("de catorce años con un buen grado de comprensión e inteligencia"), que había comprendido la
naturaleza de la intervención y sus posibles consecuencias, y que había consentido, al igual que
sus representantes legales.

La existencia de dos niños plantea interesantes interrogantes en cuanto al interés superior.

Médicamente, no hay beneficio alguno para el niño donante; todo lo contrario: la cirugía lo expone
a un riesgo mayor de daño. Por otro lado, el donatario recibirá el beneficio de un nuevo riñón. Es
decir, médicamente, el trasplante es sin duda en el mejor interés del destinatario, pero no del
donante.

Ante esto, lo emocional y otros supuestos de "bienestar" pueden pasar a primer plano: cómo
el donante puede verse afectado psicológicamente si su hermano muere como resultado de que
él no le donó el riñón o cómo se puede alterar la relación entre él y sus padres en el futuro...

Este caso demuestra que a pesar de la reticencia de los tribunales para otorgar peso a
consideraciones más amplias y no sólo seguir el criterio médico, es evidente que deben hacerlo
y que lo hacen si consideran que se justifica en las circunstancias particulares de cada caso.

Se ha introducido una visión más integral del interés superior del niño que incluye una serie
de factores no exhaustivos que deben tenerse en cuenta al determinar el bienestar de un niño.

161 
 
 En el ámbito legal, un ejemplo lo constituye la Children Act 1989, s 1 (3). Según ésta, el tribunal
debe considerar: (A) los deseos expresos y los sentimientos del niño en cuestión (considerado a
la luz de su edad y entendimiento); (B) sus necesidades físicas, emocionales y educativas; (C)
el probable efecto sobre él de cualquier cambio en sus circunstancias; (D) su edad, sexo,
antecedentes y cualquier característica suya que el tribunal considere pertinente; (E) cualquier
daño que haya sufrido el niño o está en riesgo de sufrir; (F) la gama de poderes disponibles de
la corte bajo esta ley en el procedimiento de que se trate(185).

Mayores de 16 años

A partir de los 16 años el sistema se independiza de las previsiones incapacidad y

competencia, considerándose como un mayor de edad al efecto de la decisión medica: "A partir
de los dieciséis (16) años el adolescente es considerado como un adulto para las decisiones
atinentes al cuidado de su propio cuerpo".

Se entiende que a los 16 años el adolescente tiene capacidad intelectual y emocional

suficiente para comprender el alcance de la intervención concreta que se le propone, y por lo
tanto puede prestar su consentimiento autónomamente, sin necesidad de que esté
complementado por el de sus representantes.

La solución sigue el criterio de la mayoría de la jurisprudencia y de las legislaciones del

derecho comparado que consideran que a partir de los 16 años el menor de edad adquiere
competencia en el ámbito médico(186).

Excluida la representación, la opinión de los padres sólo puede jugar como ejercicio del
contenido de la responsabilidad parental (que a los dieciséis años sigue existiendo), cumpliendo
el deber de velar y cuidar de los hijos sometidos a su responsabilidad(187).

2.4. Directivas anticipadas

De conformidad con el Código Civil y Comercial, el NNA puede decidir autónomamente a partir
de los 16 años. La pregunta que surge es: ¿Puede hacerlo también para el futuro haciendo uso
de directivas anticipadas?

Las directivas anticipadas constituyen un documento voluntario que contiene instrucciones

que realiza una persona en pleno uso de sus facultades mentales, con el objeto que surta efecto
cuando no pueda expresar su voluntad o no tenga suficiente capacidad para darla. En otras
palabras, se trata de una declaración de voluntad que hace un individuo para que se respete su
voluntad cuando quede privado de capacidad por causa sobrevenida.

Se trata, por consiguiente, de un consentimiento informado por anticipación. Así, esos

documentos deben entenderse como un consentimiento informado realizado con anterioridad al
supuesto o supuestos en los que debería entrar en vigor.

En el orden nacional, la ley 26.529 las recepta en el art. 11, en los siguientes términos:

Toda persona capaz mayor de edad puede disponer directivas anticipadas sobre su salud,
pudiendo consentir o rechazar determinados tratamientos médicos, preventivos o paliativos,
y decisiones relativas a su salud. Las directivas deberán ser aceptadas por el médico a
cargo, salvo las que impliquen desarrollar prácticas eutanásicas, las que se tendrán como
inexistentes. La declaración de voluntad deberá formalizarse por escrito ante escribano
público o juzgados de primera instancia, para lo cual se requerirá de la presencia de dos
testigos. Dicha declaración podrá ser revocada en todo momento por quien la manifestó(188).

162 
 
 Tratándose de directivas anticipadas otorgadas por niños o personas incapaces al momento
de su otorgamiento, la reglamentación prevé que no se las tendrá por válidas, así como tampoco
aquellas que resulten contrarias al ordenamiento jurídico o no se correspondan con el supuesto
que haya previsto el paciente al momento de exteriorizarlas.

En lo que respecta al Cód. Civ. y Com., éste contiene una disposición específica referida a las
directivas anticipadas. Así, el art. 60 establece que

La persona plenamente capaz puede anticipar directivas y conferir mandato respecto de su

salud y en previsión de su propia incapacidad. Puede también designar a la persona o
personas que han de expresar el consentimiento para los actos médicos y para ejercer su
curatela(189). Las directivas que impliquen desarrollar prácticas eutanásicas se tienen por no
escritas. Esta declaración de voluntad puede ser libremente revocada en todo momento por
quien la manifestó.

Como se puede observar el Cód. Civ. y Com. ha impuesto un requisito claro y distinto al que
constituye un principio general para decisiones sobre salud. Aquí se requiere "plena capacidad"
y ello exige ser mayor de edad, en un todo de acuerdo con lo previsto por la ley 26.529 Derechos
del Paciente(190).

No comparto las soluciones legales. Entiendo que si la capacidad progresiva de los NNA
permite que con 16 años y en estado de consciencia su consentimiento informado vincule al
médico, entonces también debe poder emitir consentimientos anticipados vinculantes. Así se
manifiesta un importante sector de la doctrina(191)y varias leyes en el derecho comparado. En
España, por ejemplo, no obstante lo dispuesto en el art. 11 de la ley 41-2002, algunas
Comunidades Autónomas como Navarra(192), Valencia(193)o Aragón(194)reconocen en su
legislación la posibilidad de que las personas entre 16 y 18 años emitan esta clase de
documentos anticipatorios(195).

No se advierte cuál es el sentido de excluir a niños competentes de la posibilidad de dejar

establecido este tipo de previsiones, que se vinculan con el respeto de su autonomía en materia
de derechos personalísimos y con su derecho a morir con dignidad, destacando que a menudo
los niños que han llevado tiempo hospitalizados o sometidos a largos tratamientos maduran
profundamente. Por esto, coincidiendo con Caramelo, se propone que las normas que requieren
mayoría de edad para el otorgamiento de directivas anticipadas se interpreten en el sentido de
que no excluyen la posibilidad de su otorgamiento por niños según su grado de madurez(196).

El reconocimiento del ejercicio de los derechos de la personalidad debe ir acompañado de

una efectividad en todos los ámbitos de éstos para que dicho ejercicio sea reconocido, y así
ocurre con el consentimiento y el derecho de información en el ámbito sanitario; por ello, no se
puede exigir la mayoría de edad para otorgar este documento, que supone exclusivamente el
ejercicio de un derecho personal. Decir que la norma exige mayoría de edad supone cercenar la
autonomía del niño, que el propio código reconoce expresamente, privando así al NNA de la
posibilidad de prever para el futuro lo que podría hacer en la actualidad, careciendo entonces de
toda lógica. El NNA de 16 años puede negarse a recibir un tratamiento con plena efectividad.
¿Cómo, entonces, se le niega que esa posibilidad se adopte para el futuro?(197)

V. BREVÍSIMAS PALABRAS FINALES

El reconocimiento de la autonomía progresiva de NNA en el cuidado de su propio cuerpo

constituye un importante avance en términos de consagración y respeto por los derechos y la
dignidad de los niños y de adopción de las herramientas jurídicas necesarias para el desarrollo
de relaciones familiares y de sujetos acordes con la realidad social de estos tiempos.

163 
 
 Los derechos constitucionales no maduran y se hacen realidad mágicamente cuando uno
cumple los años establecidos como mayoría de edad por el Estado. Los niños, como los adultos,
están protegidos por la Constitución y poseen derechos constitucionales(198). Si en el mundo
aumenta la creencia en los derechos del niño la batalla por establecer los derechos humanos
casi está ganada(199).
 
 
 

CAPÍTULO 3 - SALUD SEXUAL Y PROCREACIÓN RESPONSABLE DE

NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES. PERSPECTIVA DE GÉNERO Y
ACTUACIÓN DEL ESTADO. POR LUZ MARÍA PAGANO

I. INTRODUCCIÓN

El presente trabajo aspira a desarrollar, sucintamente, a la luz del derecho internacional de

los derechos humanos y desde una perspectiva de género la temática de la salud infantil y
adolescente, específicamente, en lo concerniente a la salud sexual y procreación responsable.

Para este cometido, como no podía ser de otra manera he tomado por eje rector a sus
protagonistas: los niños, las niñas y los jóvenes, mas, para que el diseño se encuentre completo
no puedo prescindir de efectuar el debido entrecruzamiento con el desempeño que compete a
sus progenitores en el ejercicio de la responsabilidad parental y con la actuación del Estado en
su carácter de garante primario de esos derechos.

II. MARCO CONCEPTUAL

El goce del grado máximo de salud que se pueda lograr, definido como un estado de completo
bienestar físico, mental y social, y no solamente la ausencia de afecciones o enfermedades, nos
recuerda la Constitución de la Organización Mundial de la Salud(1)(en adelante, OMS), es uno de
los derechos primordiales de todo ser humano sin distinción de raza, religión, ideología política
o condición económica o social.

Circunscribiendo la salud al aspecto sexual, corresponde diferenciar sexualidad y salud

sexual. La primera refiere a una dimensión fundamental del hecho de ser un ser humano basada
en el sexo, incluye al género, las identidades de sexo y género, la orientación sexual, el erotismo,
la vinculación afectiva y el amor, y la reproducción. Se experimenta o se expresa en forma de
pensamientos, fantasías, deseos, creencias, actitudes, valores, actividades, prácticas, roles y
relaciones. La sexualidad es el resultado de la interacción de factores biológicos, psicológicos,
socioeconómicos, culturales, éticos y religiosos o espirituales. La segunda, a la experiencia del
proceso permanente de consecución de bienestar físico, psicológico y sociocultural relacionado
con la sexualidad(2).

Por su parte, el concepto y los objetivos de la salud reproductiva fueron cambiando en el curso
de los años. En las décadas de 1950 y 1960, básicamente, apuntaba a la regulación de la
fecundidad relacionando su crecimiento con la pobreza. Luego se fueron sucediendo la

164 
 
Proclamación de Teherán (1968); en 1974 el Plan de Acción de la Conferencia Mundial de
Población de Bucarest; al año siguiente, la Conferencia Mundial sobre la mujer, llevada a cabo
en México, la Conferencia Internacional sobre Población de México (1984); la Conferencia
Internacional sobre Atención Primaria de Salud, Alma-Ata (1978) hasta que arribamos a los años
ochenta en que empieza a desarrollarse la perspectiva de equidad de género y el concepto de
salud reproductiva, que se consolidan en las Conferencias de El Cairo (1994) y de Beijing
(1995)(3).

Es en estas dos conferencias en las que se establecen los lineamientos de los derechos
sexuales y reproductivos otorgándoles el estatus de derechos humanos. Fruto de ellas surge la
siguiente definición: la salud reproductiva es un estado general de bienestar físico, mental y
social, y no de mera ausencia de enfermedades o dolencias, en todos los aspectos relacionados
con el sistema reproductivo y sus funciones o procesos. En consecuencia, la salud reproductiva
entraña la capacidad de disfrutar de una vida sexual satisfactoria y sin riesgos y de procrear, y
la libertad para decidir hacerlo o no hacerlo, cuándo y con qué frecuencia. Esta última condición
lleva implícito el derecho del hombre y la mujer a obtener información y de planificación de la
familia de su elección, así como a otros métodos para le regulación de la fecundidad que no
estén legalmente prohibidos, y acceso a métodos seguros, eficaces, asequibles y aceptables, el
derecho a recibir servicios adecuados de atención de la salud que permitan los embarazos y los
partos sin riesgos y de a las parejas las máximas posibilidades de tener hijos sanos(4).

Si la salud se encuentra comprendida en el listado de los derechos humanos —considerados

universalmente como principios protectores de la dignidad humana y promotores de la justicia,
la igualdad, la libertad y la vida misma— ya no hay dudas que otro tanto cabe decir de los
derechos sexuales y reproductivos.

Los derechos sexuales y reproductivos, si bien tienen puntos de contacto, no son iguales. A
los primeros se los puede conceptualizar como aquellos derechos humanos inalienables que
tiene las personas de tomar decisiones libres sobre la propia sexualidad, tanto en sus aspectos
corporales y relacionales, como en sus aspectos reproductivos, mientras que a los segundos
como aquellos derechos sexuales que implican la libre determinación sobre la propia fertilidad(5).

De unos y otros, a su vez, se derivan derechos específicos que se pueden graficar de la

siguiente manera(6):

165 
 
 Acotando el margen a los derechos reproductivos se los puede diferenciar entre sus
componentes positivos y negativos. Entre los primeros, como ejemplo, se encuentra la obligación
del Estado de proporcionar información sobre las modalidades y alcances de la salud
reproductiva de modo que resulte comprensible, o suministrar métodos anticonceptivos; entre
los segundos, la imposibilidad del Estado de negar a la población en general la provisión a
medios de anticoncepción(7).

III. MARCO NORMATIVO INTERNACIONAL Y NACIONAL

Hasta no hace demasiado tiempo, la sexualidad era vista como cosa de adultos. Los niños,
niñas y adolescentes (en adelante, NNyA) no la ejercitaban (o eso creían sus progenitores o

166 
 
representantes) conformándose muchos con murmurar entre amigos, mirar revistas
condicionadas prohibidas para menores de 18 años, que algún hermano compasivo les prestaba
o, cuando se popularizó internet, acceder a páginas de contenido reservado en la web.

El trayecto que permitió arribar al reconocimiento que los derechos sexuales y reproductivos
no son privilegio de un grupo selecto, sino que corresponden a todos los seres humanos, llevó
décadas y se encuentra plasmado en distintos instrumentos internacionales de derechos
humanos que resultan aplicables a todas las personas entre las que se encuentran, por supuesto,
quienes no han cumplido la mayoría de edad. Es que este colectivo no sólo es destinatario de la
protección que formulan los diversos tratados de derechos humanos, sino a su vez del "plus" de
derechos específicos de la infancia.

Al respecto se ha señalado que, el concepto de corpus juris del Derecho Internacional de los
Derechos Humanos está fundado por un conjunto de instrumentos internacionales de contenido
y efectos jurídicos distintos (tratados, convenios y declaraciones), así como por las
observaciones y decisiones adoptadas por los órganos de derechos humanos internacionales.
Tratándose de niñez comprende al conjunto de normas fundamentales que se encuentran
vinculadas con el fin de garantizar los derechos humanos de los NNyA. Esta noción tiene especial
relevancia ya que contribuye a avanzar sustancialmente en la protección y defensa de los
derechos humanos de los niños mediante la interpretación evolutiva de los instrumentos
internacionales de protección(8).

Ingresando al tema, entonces, los NNyA, como titulares de los derechos contemplados en los
distintos instrumentos internacionales, tienen el derecho a la salud —de rango constitucional(9)—
reconocido a todos los sujetos. Titularidad que ineludiblemente va acompañada del pleno y
efectivo goce de este derecho.

De los tratados e instrumentos internacionales, que tienen a los NNyA como especiales
actores, cabe mencionar en primer término a la Convención sobre los Derechos del Niño (en
adelante, CDN), integrante del bloque de constitucionalidad federal en virtud de lo dispuesto en
el art. 75, inc. 22, de la Constitución Nacional (en adelante, CN), en particular en lo que respecta
al derecho de acceso a la información que tenga por finalidad promover su bienestar social,
espiritual y moral y su salud física y mental, el derecho a ser protegido contra toda forma de
perjuicio o abuso físico o mental, descuido o trato negligente, malos tratos o explotación, incluido
el abuso sexual, el derecho al disfrute de una vida plena y decente en condiciones que aseguren
su dignidad y al más alto nivel posible de salud(10).

En el año 2013, el Comité de los Derechos del Niño fijó en la Observación general 15 (art.
24)(11)una serie de parágrafos orientativos sobre cómo se ha de abordar la salud sexual y
reproductiva de los NNyA. En ellos, se expone que: 1) todos los programas y políticas que afecten
a la salud del niño deben fundarse en un enfoque amplio inspirado en la igualdad de género que
garantice la plena participación política de la mujer; su empoderamiento social y económico; el
reconocimiento de la igualdad de derechos en el ámbito de la salud sexual y reproductiva; y la
igualdad en el acceso a la educación, incluida la eliminación de todas las formas de violencia
sexual y basada en el género; 2) la labor orientada a la realización del derecho del niño a la salud
ha de tener como destinatarios privilegiados a los niños desfavorecidos y que se encuentran en
zonas insuficientemente atendidas; 3) el derecho del niño a la salud consta de una serie de
libertades y derechos. Considerando la capacidad y la madurez, cabe mencionar el derecho a
controlar la propia salud y el propio cuerpo, incluida la libertad sexual y reproductiva para adoptar
decisiones responsables; 4) de conformidad con la evolución de sus capacidades, los niños
deben tener acceso a terapia y asesoramiento confidenciales, sin necesidad del consentimiento
de su padres o su custodio legal cuando los profesionales que examinen el caso determinen que
ello redunda en el interés superior del niño. Los Estados deben estudiar la posibilidad de permitir
que los niños accedan a someterse a determinados tratamientos e intervenciones médicos sin el
permiso de un progenitor, cuidador o tutor, como la prueba del VIH y servicios de salud sexual y
reproductiva, con inclusión de educación y orientación en materia de salud sexual, métodos
anticonceptivos y aborto en condiciones de seguridad; 5) el cumplimiento de la obligación de
garantizar el acceso universal a un conjunto completo de intervenciones en materia de salud
sexual y reproductiva deberá basarse en el concepto de atención ininterrumpida que empieza en

167 
 
el período anterior al embarazo, prosigue durante el embarazo y el parto y se extiende hasta el
período posterior al parto; 6) las intervenciones que deben ofrecerse constan, entre otras cosas,
de prevención y promoción de la salud básica y servicios de curación, incluido el acceso a
educación, información y servicios en materia de salud sexual y reproductiva; preparación para
el parto; detección y tratamiento temprano de complicaciones; servicios de aborto en condiciones
de seguridad y de atención después del aborto; atención básica durante el parto; y prevención
de la transmisión materno-infantil del VIH, junto con la atención y el tratamiento de las mujeres y
los lactantes infectados por el VIH; 7) atendiendo las altas tasas mundiales de embarazo en
adolescentes y los riesgos de morbilidad y mortalidad, los Estados han de velar por que los
sistemas y servicios sanitarios puedan atender sus necesidades en materia de salud sexual y
reproductiva, incluso mediante servicios de planificación familiar y aborto en condiciones de
seguridad. Los Estados deben procurar que las niñas puedan tomar decisiones autónomas y
fundamentadas sobre su salud reproductiva. Debe prohibirse la discriminación de las
adolescentes que se quedan embarazadas, como cuando se las expulsa de la escuela, y deben
ofrecerse oportunidades de educación permanente; 8) teniendo en cuenta que es fundamental
la participación de los niños varones y los hombres para planificar y garantizar condiciones sanas
en el embarazo y el parto, los Estados deben incorporar oportunidades de educación,
sensibilización y diálogo dirigidas a los niños y los hombres en los servicios de salud sexual,
reproductiva e infantil; 9) la educación en materia de salud sexual y reproductiva debe hacer
referencia a la conciencia de uno mismo y del propio cuerpo, ha de estar al alcance de todos los
niños, varones o hembras y concebido para que los niños puedan recabar conocimientos sobre
la salud reproductiva y la prevención de la violencia basada en el género en miras a que adopten
un comportamiento sexual responsable; 10) los padres son el factor protector más importante
contra las conductas de alto riesgo entre los adolescentes, como las relaciones sexuales de
riesgo. Compete a los Estados adoptar intervenciones con base empírica en pro del buen
ejercicio de la paternidad, como educación en técnicas de paternidad, grupos de apoyo y
asesoramiento familiar, y 11) los métodos anticonceptivos a corto plazo, como los preservativos,
los métodos hormonales y los anticonceptivos de emergencia, deben estar a disposición
inmediata de los adolescentes sexualmente activos. También deben facilitarse métodos
anticonceptivos permanentes y a largo plazo. El Comité recomienda que los Estados garanticen
el acceso al aborto en condiciones de seguridad y a servicios posteriores al aborto,
independientemente de si el aborto es en sí legal.

La Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación de la Mujer(12)(en

adelante, CETFDM), tratado que también goza de jerarquía constitucional, se ha convertido en
un hito, pues ha instado una transformación en orden a empoderar a la mujer frente a esa
superioridad que históricamente hizo valer el hombre a su respecto. Se condena así la
discriminación(13)en cualquiera de sus formas y se consagra el principio de igualdad entre ambos
géneros (art. 2º). En ese sendero, se establece que corresponde a los Estados Partes tomar
todas las medidas apropiadas para: a) Modificar los patrones socioculturales de conducta de
hombres y mujeres, con miras a alcanzar la eliminación de los prejuicios y las prácticas
consuetudinarias y de cualquier otra índole que estén basados en la idea de la inferioridad o
superioridad de cualquiera de los sexos o en funciones estereotipadas de hombres y mujeres; b)
Garantizar que la educación familiar incluya una comprensión adecuada de la maternidad como
función social y el reconocimiento de la responsabilidad común de hombres y mujeres en cuanto
a la educación y al desarrollo de sus hijos, en la inteligencia de que el interés de los hijos
constituirá la consideración primordial en todos los casos (art. 5º) y también adoptar todas las
medidas adecuadas para eliminar la discriminación contra la mujer en todos los asuntos
relacionados con el matrimonio y las relaciones familiares y, en particular, asegurarán en
condiciones de igualdad entre hombres y mujeres (art. 16, primer párrafo). Entre ellos, los
mismos derechos a decidir libre y responsablemente el número de sus hijos y el intervalo entre
los nacimientos y a tener acceso a la información, la educación y los medios que les permitan
ejercer estos derechos (art. 16, inc. b).

La Recomendación general 24(14), adoptada por el Comité para la Eliminación de la

Discriminación contra la Mujer, en los antecedentes ya señala que debe prestarse especial
atención a las necesidades y los derechos en materia de salud de las mujeres pertenecientes a
grupos vulnerables, entre los que menciona a las niñas. En esa línea, es categórica en que las
niñas y las adolescentes con frecuencia se encuentran expuestas a abuso sexual por parte de
familiares y hombres mayores corriendo el riesgo de sufrir daños físicos y psicológicos y

168 
 
embarazos indeseados o prematuros, por lo que los Estados Partes deben garantizar —entre
otros contenidos— la promulgación y aplicación eficaz de leyes y la formulación de políticas,
incluidos los protocolos sanitarios y procedimientos hospitalarios, que aborden la violencia contra
la mujer y los abusos deshonestos de las niñas, y la prestación de los servicios sanitarios
apropiados. En correspondencia con la cuestión que involucra al VIH/SIDA y otras enfermedades
transmitidas por contacto sexual se puntualiza que las adolescentes y las mujeres adultas en
muchos países carecen de acceso suficiente a la información y los servicios necesarios para
garantizar la salud sexual y, en consecuencia, en virtud de las relaciones desiguales de poder
basadas en el género, las mujeres adultas y las adolescentes a menudo no pueden negarse a
tener relaciones sexuales ni insistir en prácticas sexuales responsables y sin riesgo, lo que las
expone a contraer VIH/SIDA y otras enfermedades transmitidas por contacto sexual. En ese
escenario, se recuerda que el art. 10, apart. h) del párr. 10 de la Convención exige que los
Estados Partes faciliten a mujeres y niñas el acceso al material informativo específico que
contribuya a asegurar la salud y el bienestar de la familia, incluida la información y el
asesoramiento sobre planificación familiar.

Es que aun cuando los derechos sexuales y reproductivos no son privativos de las mujeres,
sino derechos de hombres y mujeres y derechos de las parejas, dos cuestiones conspiran contra
este contexto: 1) la invisibilización del lugar de los varones en materia de salud sexual y
reproductiva que tiene como contrapartida la responsabilidad excluyente de las mujeres(15), y 2)
las decisiones que toman las mujeres en relación con la sexualidad y la procreación están
mediatizadas por su situación de subordinación(16).

Recientemente, en febrero de 2014, el mismo Comité aprobó durante el quincuagésimo

séptimo período de sesiones la "Declaración sobre derechos sexuales y reproductivos". Allí "el
Comité celebra la revisión del Programa de Acción de la CIPD, también conocido como CIPD
más allá de 2014" que, como se vio, fue adoptado en el Cairo, en 1994 mediante el consenso de
179 Estados. Como puntos sobresalientes este documento recuerda que "muchos Estados
miembros de Naciones Unidas han desarrollado estrategias innovadoras y programas diversos
para promover los derechos en el ámbito de la salud sexual y reproductiva. No obstante, en todas
las regiones, existen aún serias deficiencias en la protección de estos derechos y libertades
fundamentales. El derecho a la salud, que incluye el derecho a la autonomía corporal y abarca
la libertad sexual y reproductiva, es frecuentemente violado. La violencia contra las mujeres y las
niñas (si no alcanza el grado de tortura o trato inhumano o degradante) y las múltiples y diversas
formas de discriminación basadas en el sexo y el género que experimentan, representan un
fuerte impacto sobre sus derechos sexuales y reproductivos". También, "(s)egún el Comité,
proteger los derechos humanos vinculados con la salud sexual y reproductiva requiere que 'todos
los servicios de salud [...] sean cuidadosos con los derechos humanos de las mujeres, incluyendo
los derechos a la autonomía, la privacidad, la confidencialidad, consentimiento informado(17)y la
elección'. De esta manera, el empoderamiento de las mujeres y su capacidad de decisión
configuran el núcleo de la protección de sus derechos en este ámbito. El derecho a la autonomía
requiere medidas para garantizar el derecho a decidir libre y responsablemente el número,
separación entre embarazos y el momento de los mismos al igual que el derecho al acceso a
información sobre salud sexual y reproductiva y los diferentes servicios con los que puede contar
la persona. El derecho a contraer matrimonio libremente también se relaciona con las esferas de
la decisión y autonomía de la mujer". Continúa diciendo que "El aborto inseguro es una de las
principales causas de mortalidad y morbilidad materna. Como tal, los Estados partes deberían
legalizar el aborto al menos en casos de violación, incesto, amenazas a la vida o la salud de la
madre, o la malformación severa del feto, así como ofrecer a las mujeres el acceso de calidad a
la atención post aborto, especialmente en aquellos casos de complicaciones derivadas de
abortos inseguros. Los Estados partes también deben eliminar las medidas punitivas para las
mujeres que se someten a abortos. Los Estados partes deben organizar los servicios de salud
para que el ejercicio de la objeción de conciencia no impida su acceso efectivo a los servicios de
salud reproductiva, incluyendo la atención para el aborto y postaborto". "El fortalecimiento de los
sistemas de salud, mejorar su operación, supervisión y evaluación de los resultados desde una
perspectiva de género y de derechos humanos contribuye a la mejora de la salud sexual y
reproductiva de las mujeres y, en particular, la reducción de la mortalidad y morbilidad materna
y el refuerzo de la prevención y tratamiento del VIH-SIDA y otras enfermedades de transmisión
sexual, las cuales son consideradas, cuanto menos en parte, como resultado de la discriminación
contra la mujer"(18).

169 
 
 De los instrumentos con rango supralegal, encontramos la Convención Interamericana para
Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer "Convención de Belém do
Pará"(19)que instituye el derecho de toda mujer al reconocimiento, goce, ejercicio y protección de
todos los derechos humanos y a las libertades consagradas por los instrumentos regionales e
internacionales sobre derechos humanos (art. 4º), la Convención Interamericana para la
Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad(20)cuyo
objetivo es prevenir y eliminar todas las formas de discriminación contra las personas con
discapacidad y propiciar su plena integración en la sociedad (art. 2º) y la Convención sobre los
Derechos de las Personas con Discapacidad (CDPD), que además de dedicar un artículo íntegro
al tema de la salud(21)destina dos artículos a la niñez. En el art. 7.1 se establece que los Estados
Partes tomarán todas las medidas necesarias para asegurar que todos los niños y las niñas con
discapacidad gocen plenamente de todos los derechos humanos y libertades fundamentales en
igualdad de condiciones con los demás niños y niñas mientras que el art. 23.1 prescribe el deber
de los Estados Partes de tomar medidas efectivas y pertinentes para poner fin a la discriminación
contra las personas con discapacidad en todas las cuestiones relacionadas con el matrimonio,
la familia, la paternidad y las relaciones personales, y lograr que las personas con discapacidad
estén en igualdad de condiciones con las demás, a fin de asegurar que: ... c) Las personas con
discapacidad, incluidos los niños y las niñas, mantengan su fertilidad, en igualdad de condiciones
con las demás.

Este documento tiene especial relevancia pues coloca a las personas con discapacidad —
entre las que se encuentran los NNyA con discapacidad— en igualdad de condiciones con las
demás a los fines de ejercitar sus derechos, plasmando la advertencia que cualquier distinción,
exclusión o restricción por motivos de discapacidad que tenga el propósito o el efecto de
obstaculizar o dejar sin efecto el reconocimiento, goce o ejercicio, en igualdad de condiciones,
de todos los derechos humanos y libertades fundamentales en los ámbitos político, económico,
social, cultural, civil o de otro tipo será considerado discriminación por motivos de discapacidad.

Dentro del derecho positivo, en nuestro país contamos, a nivel nacional, con la ley 25.673 que
creó el Programa Nacional de Salud Sexual y Procreación Responsable(22)destinado a la
población en general; la Ley de Protección Integral de los Derechos de los NNyA 26.061(23)y la ley
26.150 de Educación Sexual Integral(24). También la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y
muchas provincias cuentan con su respectiva ley local, varias de ellas predecesoras de la
nacional. Así, siguiendo un orden cronológico cabe mencionar las siguientes: Ley de procreación
responsable. Métodos anticonceptivos permitidos 1363, La Pampa(25); Ley de Educación para la
Salud y Procreación humana responsable 4276, Chaco(26); Ley de Salud Reproductiva 6433,
Mendoza(27); Ley de Salud Reproductiva y Sexualidad Humana 3059, Río Negro(28); Ley de Salud
sexual y reproductiva 2222, Neuquén(29); Ley de Maternidad y Paternidad Responsable y de
Prevención de Enfermedades de Transmisión Sexual 5133, Jujuy(30); Ley de Salud Reproductiva
y procreación responsable 418, Ciudad Autónoma de Buenos Aires(31); Ley de Salud sexual y
reproductiva 509, Tierra del Fuego(32); Ley de Educación Sexual y Reproductiva 7049, La
Rioja(33); Ley de Salud Sexual y Procreación Responsable 7425 que adhiere a la ley nacional, La
Rioja(34); Ley de Maternidad y Paternidad Responsables 9073, Córdoba(35); Ley de Maternidad y
Paternidad Responsables 9099 que incorpora el art. 12 a la ley 9073 mediante el cual adhiere a
la ley nacional, Córdoba(36); Ley de Programa destinado a garantizar las políticas orientadas a la
promoción y desarrollo de la salud reproductiva y la procreación responsable, provincia de
Buenos Aires(37); Ley de Salud Sexual y Reproductiva y Educación Sexual 9501, Entre Ríos(38);
Ley de salud sexual y procreación responsable 5527 que adhiere a la ley nacional, Corrientes(39);
Ley de salud sexual y procreación responsable 5662 que adhiere a la ley nacional, San Luis(40);
Ley para la Promoción de la responsabilidad en la sexualidad y en la transmisión y cuidado de la
vida 7311, Salta(41); Ley de maternidad y paternidad responsables 11888, Santa Fe(42); Ley de
Servicios de salud sexual y reproductiva. Uso de anticoncepción de emergencia 3999, Río
Negro(43); Ley de educación sexual integral 2110, Ciudad Autónoma de Buenos Aires(44); Ley de
salud sexual y procreación responsable que adhiere a la ley nacional 4494, Misiones(45)y Ley
para el ejercicio de la Salud Sexual Integral y la Procreación Responsable 3175, Santa Cruz(46).

Muchas de estas leyes incluyen —implícita o expresamente— a los NNyA. A modo ilustrativo,
la ley 509 de Tierra del Fuego, al igual que la ley 419 de la CABA, tiene como destinatarios
especialmente a aquellas personas en edad fértil. La ley 3059 de Río Negro tiene entre sus
objetivos priorizar las políticas de prevención y atención en la salud de las/los adolescentes,

170 
 
considerando a este grupo de población de alto riesgo. El Programa Provincial para el ejercicio
de la Salud Sexual Integral y la Procreación Responsable (ley 3175 de Santa Cruz) está
destinado a la población en general, incluyendo al niño como sujeto de derecho.

Concurren junto con la mencionada normativa leyes (nacional y provinciales) que, como tópico
específico, regulan el régimen para las intervenciones de contracepción quirúrgica. En este caso,
limitadas a las personas mayores de edad o bien a aquellas declaradas judicialmente incapaces,
siendo requisito ineludible la autorización judicial solicitada por su representante legal(47).

Este segundo supuesto ha merecido serias y fundadas objeciones. Así se ha dicho que resulta
contrario al cambio de paradigma que sobre las personas con discapacidad aporta la CDPD, lo
que ha sido especialmente señalado en las Observaciones del Comité de la ONU sobre
Discapacidad respecto del informe remitido por el Estado Argentino en cumplimiento de lo
establecido en el art. 35 de la CDPD (19 de octubre de 2012)(48), en los párrs. 31 y 32(49). También
se ha señalado que para que se respete la no discriminación por motivo de discapacidad en
materia de esterilizaciones, dicha práctica no podrá justificarse en la discapacidad de la persona,
debiendo además contar con las mismas garantías que se brindan al resto de seres humanos —
sin discapacidad— sumado a la adopción de ajustes razonables y de promoción de sistema de
apoyos cuando la persona así lo requiera(50).

También se ha afirmado que la esterilización involuntaria de las mujeres con discapacidad,

incluso si es consentida por sus tutores legales, constituye tortura y otros tratos o penas crueles,
inhumanos o degradantes(51).

En nuestro país, no se encuentra permitida la esterilización de niñas y adolescentes. Sin

embargo, bien podría darse el supuesto de una joven a quien, sin haber cumplido la mayoría de
edad, se le haya dictado sentencia de interdicción y su representante legal solicite autorización
judicial para la mentada práctica. En ese orden, no puedo dejar de mencionar la reciente
sentencia C-131/14 de la Corte Constitucional de Colombia que pese a declarar la exequibilidad
del art. 7º(52)de la ley 1412(53)precisó que en casos específicos de menores en situación de
discapacidad mental severa y permanente que estén en imposibilidad de otorgar en el futuro su
consentimiento libre e informado y de menores para quienes un embarazo implica un riesgo
inminente para su vida, el juez puede evaluar si autoriza la práctica de anticoncepción quirúrgica
a un menor, a solicitud de su representante legal. Esta sentencia mereció la rotunda repulsa de
distintas organizaciones nacionales e internacionales(54).

Lo cierto es que Colombia ha ratificado la CDPD y con esta sentencia desconoce las
obligaciones asumidas, favoreciendo desde el más alto órgano judicial una clara situación de
discriminación según se trate de niñas sin discapacidad o con discapacidad.

El Código Civil y Comercial establece —manteniendo la modificación incorporada por la ley

26.579(55)— que menor de edad es quien no ha cumplido los dieciocho años e incorpora la figura
del adolescente para la persona menor que cumplió los trece años (art. 25). Si bien rige como
principio general que la persona menor de edad ejerce sus derechos a través de sus
representantes legales, se acepta que aquella que cuenta con edad y grado de madurez
suficiente puede ejercer por sí los actos que le son permitidos por el ordenamiento jurídico. De
presentarse intereses contrapuestos con sus representantes legales, puede intervenir con
asistencia letrada y tiene el derecho a ser oída en todo proceso judicial que le atañe así como a
participar en las decisiones sobre su persona. En materia de salud

Se presume que el adolescente entre trece y dieciséis años tiene aptitud para decidir por sí
respecto de aquellos tratamientos que no resultan invasivos, ni comprometen su estado de
salud o provocan un riesgo grave en su vida o integridad física. Si se trata de tratamientos
invasivos que comprometen su estado de salud o está en riesgo la integridad o la vida, el
adolescente debe prestar su consentimiento con la asistencia de sus progenitores; el
conflicto entre ambos se resuelve teniendo en cuenta su interés superior, sobre la base de
la opinión médica respecto a las consecuencias de la realización o no del acto médico. A
partir de los dieciséis años el adolescente es considerado como un adulto para las
decisiones atinentes al cuidado de su propio cuerpo (art. 26).

171 
 
 De este modo, el Código unificado se hace eco del desarrollo jurisprudencial(56)y
doctrinario(57)que reconoce a los adolescentes el derecho personalísimo a cuidar su salud,
mediante la denominada mayoría anticipada. Ello, claro está, sin omitir que frente a los sectores
que avalan la autodeterminación sexual y reproductiva existen grupos más conservadores que
no desisten de sus intentos por impedirla(58). Así, por ejemplo, se ha señalado que en los
mencionados programas se advierte el grave riesgo de una instrucción sin valores, centrada
únicamente en una interpretación genitalista que desplaza a los padres de su función de
enseñarles a sus hijos a diferenciar la relación sexuada de la relación sexual genital y de
formarlos en una educación para el amor(59). O que, permitir "que se informe y eduque en materia
sexual a los menores sin consentimiento de los padres y que se pida tal consentimiento cuando
se trate del suministro de anticonceptivos a hijos menores de dieciséis años, no parece acorde
con el contenido esencial del derecho a la patria potestad" en los términos explicitados por los
autores(60).

IV. RESPONSABILIDAD PARENTAL VERSUS OBLIGACIÓN DEL ESTADO

La ley nacional 25.673 —y sus homólogas provinciales— tienen como objetivos alcanzar para
la población el nivel más elevado de salud sexual y procreación responsable con el fin de que
cada persona pueda adoptar decisiones libres de discriminación, coacciones o violencia. Sobre
ese eje se busca disminuir la morbimortalidad materno-infantil, prevenir embarazos no deseados,
contribuir a la prevención y detección precoz de enfermedades de transmisión sexual, de
VIH/sida y patologías genitales y mamarias y garantizar a toda la población el acceso a la
información, orientación, métodos y prestaciones de servicios referidos a la salud sexual y
procreación responsable. Desde una mirada de género, y con la finalidad de empoderar a la
mujer, propicia potenciar la participación femenina en la toma de decisiones relativas a su salud
sexual y procreación responsable. Y, más allá de que los mentados objetivos son aplicables a
toda la población —incluidos NNyA— dedica un inciso específico a los adolescentes en orden a
promover su salud sexual.

Esta cuestión nos lleva a incursionar en la tríada progenitores-hijos menores de edad-Estado.

Y, en esa senda, resulta inevitable no mencionar el renombrado caso Gillick(61)que llevó a la
Cámara de los Lores, a decidir frente a la oposición de Victoria Gillick a que se facilitara sin su
conformidad anticonceptivos a sus hijas menores de edad, en el sentido que, si un joven —aun
cuando no tenga la edad legal— posee la suficiente madurez y aptitud podrá prestar su
consentimiento para el tratamiento que se le propone. Es lo que hoy todos conocemos
como Gillick competent, en donde se privilegia la competencia (término bioético) sobre la
capacidad (término jurídico).

Para ello resulta fundamental distinguir entre capacidad y competencia. Kemelmajer de

Carlucci nos ilustra aseverando que capacidad es una noción utilizada principalmente en el
ámbito de los contratos, por razones de seguridad jurídica, donde las leyes establecen una edad
determinada a partir de la cual se alcanza la mayoría de edad. Competencia, en cambio, es un
concepto perteneciente al área de los derechos personalísimos, no se alcanza en un momento
determinado sino que se va formando, requiere una evolución. Una persona es competente en
tanto pueda entender aquello que se le dice, cuales son los alcances de la comprensión, si puede
comunicarse, si puede razonar sobre las opciones y si tiene valores para poder juzgar. A su vez,
el concepto de consentimiento informado está unido a la noción de discernimiento y en
consecuencia, a la de competencia. En suma, se trata de "un estado psicológico empírico en que
puede afirmarse que la decisión que toma un sujeto es expresión real de su propia identidad
individual, esto es, de su autonomía moral personal"(62).

En nuestro país ocurrió algo similar al caso Gillick. De modo harto sintético mencionaré
algunos de los casos más resonantes. El primero de ellos tuvo lugar en el departamento judicial
de San Isidro(63). Allí, los actores se presentaron —por su propio derecho y en representación de
sus hijos menores— y promovieron una acción de amparo en contra de la Ordenanza Municipal

172 
 
14.487 "Programa de Salud Sexual y Reproductiva", dictada por la Municipalidad de Vicente
López, por considerar que ésta era inconstitucional ya que violentaba su derecho-deber de
brindar educación sexual a sus hijos. El Tribunal de Familia Colegiado n. 2 de San Isidro, en voto
dividido, hizo lugar al amparo considerando la mayoría que la ordenanza era inconstitucional
porque implicaba una intolerable intromisión del Estado en el ejercicio paterno de la patria
potestad. Apelada la decisión por la demandada, el tribunal de Alzada, por unanimidad revocó la
sentencia y entre sus fundamentos adujo que el Estado debía garantizar el derecho a la salud
siendo inadmisible tachar de inconstitucional una norma que buscaba prevenir mediante la
información de enfermedades mortales como el SIDA, enfermedades gravísimas como las
venéreas, o causas de muerte como son los embarazos prematuros. Resaltó que los medios
adoptados no eran irrazonables y que no importaban prácticas eugenésicas, abortivas, ni
coactivas. Con posterioridad, y con argumentos análogos, la Liga de Amas de Casa,
Consumidores y Usuarios de la República Argentina y la Asociación pro familia promovieron
demanda —a la que adhirieron algunos ciudadanos a título personal— contra la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires, en los términos del art. 113, inc. 2° CCBA y solicitaron la declaración
de inconstitucionalidad de los arts. 5° y 7° de la ley 418, modificada por la ley 439. El Tribunal
Superior de Justicia de la Ciudad de Buenos Aires(64)rechazó la demanda de inconstitucionalidad.
Al respecto, se dijo —a título meramente ilustrativo— que el régimen de salud reproductiva y
procreación responsable no sólo no se encuentra en pugna con las disposiciones que sobre
patria potestad contiene el código civil sino que las atribuciones conferidas a los padres o
encargados legales de los niños no pueden constituirse en un elemento que permita afectar o
suprimir, a través de su ejercicio, los derechos humanos personalísimos de los niños. Que por lo
demás, una ley como la aquí cuestionada cumple satisfactoriamente con pautas mínimas de
preservación de la diversidad de los grupos religiosos y culturales; pues no impone ni la adopción
de una determinada concepción de la vida ni la utilización de métodos anticonceptivos" y "se
enmarca dentro de las políticas de salud, no sólo de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires sino
ya de la República Argentina, que garantiza los derechos a la salud y a la integridad física a nivel
constitucional. En la provincia de Córdoba, la asociación civil Mujeres por la Vida interpuso acción
de amparo a fin de que se declare la inconstitucionalidad de la ley 9073 en cuanto autorizaba al
Estado —en el marco de un programa de procreación responsable— a que asesore y provea de
anticonceptivos a menores de edad e incapaces, sin la necesaria autorización de sus
representantes legales. La Cámara de Apelaciones(65)confirmó la resolución de primera instancia
que rechazó la acción de amparo y previo a puntualizar que la mera disconformidad vertida no
era una crítica concreta y razonada fue categórica en que en el caso no se daba el requisito
ineludible de la ilegalidad o arbitrariedad manifiesta ya que a través del ordenamiento
cuestionado se buscaba disminuir la mortalidad materno infantil, garantizar la decisión de las
pautas procreativas en forma libre y responsable y evitar el contagio del SIDA. En Mendoza, los
padres de una joven M.P.A. de 15 años con debilidad mental en grado leve, quien ya había
cursado dos embarazos, solicitaron autorización judicial para que se le realizara una práctica de
contracepción quirúrgica (ligadura de trompas de Falopio). Apelada por la Asesora de Menores
la resolución que hizo lugar al pedido de los progenitores, el tribunal de alzada(66)por mayoría
revocó la decisión. El Dr. Ferrer, juez que votó en disidencia, consideró que aún cuando M. no
había sido declarada incapaz, el hecho de padecer debilidad mental y ser menor de edad, hacía
aconsejable el control judicial pues la norma del art. 3º de la ley 26.130 es aplicable a todos los
casos de personas afectadas en su salud mental que se vean imposibilitadas de prestar su
consentimiento informado. Luego de citar numerosa doctrina concluyó que más allá de la reyerta
que podía generarse sobre la trascendencia del padecimiento mental, en lo relativo a sus
derechos sexuales y reproductivos, M. no resultaba competente para tomar decisiones libres, en
el sentido jurídico y moral del término, ni estaba en condiciones de procrear responsablemente,
por lo que la resolución apelada resultaba ajustada a derecho y a la plataforma fáctica descripta
en autos. Las dos restantes juezas concordaron en que el recurso debía prosperar. La Dra.
Zanichelli coincidió con que, aun cuando se trataba de una persona menor de edad que no había
sido declarada judicialmente incapaz, en caso que su interés superior así lo aconsejara, era
procedente la autorización ya que ni la minoridad ni la falta de declaración judicial de incapacidad
a tenor de lo previsto por el art. 3º de la ley 26.130 constituían un obstáculo insuperable para
autorizar la práctica peticionada. Empero, concluyó que en el caso no habían sido acreditadas
las condiciones de procedencia de la venia supletoria solicitada pues no habían sido probadas
razones terapéuticas válidas que aconsejaren la práctica de la mentada intervención. Finalmente,
la Dra. Politino puntualizó que la menor respecto a la cual se solicita la autorización para practicar
en su cuerpo una intervención quirúrgica de ligadura de trompas de Falopio, no ha sido declarada

173 
 
insana y que ninguna persona puede ser tenida por tal, sin previa verificación y declaración por
juez competente, cuando no tuviera aptitud para dirigir su persona o administrar sus
bienes sumado a que, aún en el caso de personas declaradas incapaces, aparecen serias
limitaciones para el uso de técnicas esterilizantes, habiéndola admitido la jurisdicción sólo en
casos extremos. Ponderó en especial, que el sometimiento a la intervención quirúrgica de
ligadura de trompas de Falopio obedecía a un deseo de los progenitores más que a un deseo o
interés propio de M., quien por el contrario y según habría manifestado su progenitora a la
codefensora oficial "ahora M. no quiere, porque está utilizando otros métodos anticonceptivos".
Y en esa línea de pensamiento dedicó fundados párrafos a la necesidad de que el consentimiento
fuera prestado por la propia interesada. No dudó en aseverar que la joven se encuentra en plena
adolescencia y conforme a su madurez psíquica y física ha manifestado su interés contrario a la
intervención quirúrgica. En este sentido estimó que, pese a ciertas contradicciones entre las
pericias, en la audiencia celebrada, dio muestras de que pudo entender la situación y por tanto
comprender la importancia de la decisión de que se trata. Con fundamento en el art. 24 de la
CDN reafirmó la obligación del Estado de adoptar las medidas apropiadas para la orientación a
los padres y la educación para la paternidad responsable.

En el presente caso existe una doble vulnerabilidad pues coincide la minoridad de M. con su
aparente falta de competencia para comprender la solicitud de sus progenitores. Llama la
atención que la aplicación del art. 12 de la CDPD no fue analizada por los camaristas y que quien
invocó la Convención en varios puntos fue —justamente— el magistrado que votó a favor de la
decisión de 1ª instancia.

A modo de cierre de este apartado, es dable afirmar que dentro del conjunto de deberes y
derechos que corresponden a los progenitores sobre la persona del hijo se encuentra sin dudas
el de impartirles de manera indelegable de acuerdo a principios éticos y morales(67)orientación,
formación y educación en lo atinente a su sexualidad pero ello no es (o no debería ser)
incompatible con el deber que tiene el Estado, en cumplimiento de responsabilidades asumidas
en el orden doméstico e internacional, de desarrollar la atención sanitaria preventiva, la
orientación a los padres y la educación y servicios en materia de planificación de la familia (art.
24.2.f CDN).

V. EL EJERCICIO DE LOS DERECHOS SEXUALES Y REPRODUCTIVOS POR

PARTE DE LAS NIÑAS, NIÑOS Y ADOLESCENTES

Los derechos sexuales y reproductivos, en tanto derechos humanos personalísimos sólo

pueden ser ejercidos por sus titulares. Ambos derechos guardan íntima correlación con el de
autodeterminación también denominado —desde la mirada bioética— derecho a la autonomía
personal(68)y cuyo fundamento reposa en el art. 19 de la CN cuyo primer párrafo reza: Las
acciones privadas de los hombres de que ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni
perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los
magistrados... Este precepto —en el que se conjugan los principios de libertad, dignidad y
privacidad de la persona— es la "llave" que reconoce a cada sujeto la potestad sobre sus propias
decisiones.

En el marco de los instrumentos internacionales, con la aprobación de la CDN se produce un

giro copernicano pues el niño deja de ser visto y tratado como objeto de protección y pasa a ser
considerado sujeto de derechos. A más, la Convención introduce por primera vez en un tratado
internacional en materia de derechos humanos el concepto de "evolución de las facultades" del
niño(69).

Dos artículos refieren al tópico. El art. 5º cuyo texto reza: Los Estados Partes respetarán las
responsabilidades, los derechos y los deberes de los padres o, en su caso, de los miembros de
la familia ampliada o de la comunidad, según establezca la costumbre local, de los tutores u otras
personas encargadas legalmente del niño de impartirle, en consonancia con la evolución de sus

174 
 
facultades, dirección y orientación apropiadas para que el niño ejerza los derechos reconocidos
en la presente Convención y el art. 12 que establece: 1. Los Estados Partes garantizarán al niño
que esté en condiciones deformarse un juicio propio el derecho de expresar su opinión libremente
en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del
niño, en función de la edad y madurez del niño. A lo que agrega en el numeral 2 que se debe dar
al niño la oportunidad de ser escuchado, en todo procedimiento judicial o administrativo que lo
afecte, ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, de
acuerdo con las leyes del país.

De la lectura de estos preceptos se colige la exigencia por compatibilizar los derechos de los
NNyA en formación con los deberes-derechos que competen a los padres en su cuidado. En ese
sendero, la regla del art. 5º que obliga a actuar de acuerdo "con la evolución de las facultades
del niño" permite sugerir que la tendencia que sostenía que los derechos de los padres sobre los
hijos se extendían hasta que éstos pudieran demostrar su capacidad para ejercer sus derechos
se ha revertido, y ahora debe entenderse en el sentido que los padres deben ejercitar sus
derechos a dirigir las acciones del niño sólo cuando éste no sea competente para comprender
cabalmente las consecuencias de sus actos(70).

Ahora bien, en la actualidad el derecho de los niños y jóvenes al cuidado de su cuerpo (incluida
la salud reproductiva) y al ejercicio de su sexualidad se encuentra reconocido —sea de modo
explícito o implícito— en distintos instrumentos internacionales y normativa interna, cuyo foco
radica en el ejercicio progresivo de los derechos personalísimos. Entre ellos el de
autodeterminación que reconoce a las personas menores de edad el derecho a decidir
autónomamente respecto de aquellas cuestiones que los afectan ponderando las diferentes
etapas de su desarrollo evolutivo(71).

Desde esta óptica, Kemelmajer de Carlucci refiere que la edad es una cuestión de grado. Y
sin desconocer las dificultades para evaluar la aptitud de comprensión y la efectiva voluntad de
cada sujeto, es conteste en que una persona puede tener aptitud para decidir sobre ciertas
cuestiones y no sobre otras, ya que no siempre es necesario el mismo grado de comprensión y
argumentación, y en ese sentido recalca que, como en todo proceso dinámico, a medida que el
niño crece y logra autonomía personal la autoridad parental decrece(72). Por tal motivo, añade
junto a Lamm, que la capacidad de decidir por sí mismo —entendida como la aptitud cognoscitiva
para entender la información y para poder elegir autónoma y racionalmente— debe ser valorada
caso por caso. En rigor, aunque admiten que es aconsejable acordar una franja de edad
orientativa y no rígida, se inclinan por la postura que admite el ejercicio de los derechos subjetivos
de la personalidad a medida que el niño y el adolescente tengan suficiente capacidad de
autogobierno, debiendo cualquier limitación ser interpretada de modo restrictivo(73).

Como ejemplo de lo expuesto, no parece polémico aceptar la presunción de que todo/a niño/a
o adolescente que concurre a un centro de salud a averiguar sobre métodos anticonceptivos y
luego de ser informado cabalmente solicita la provisión de alguno es porque se encuentra en
condiciones de formar un juicio propio y tiene suficiente razón y madurez para ello(74).

Si bien en los últimos veinticinco años han surgido importantes avances en el conocimiento
de los distintos aspectos de la sexualidad humana y en la prioridad dada a la salud reproductiva,
que incluye a la salud sexual junto con el reconocimiento de los derechos sexuales como
derechos humanos, lo cierto es que un número significativo de niñas y adolescentes dista de
poder ejercer sus derechos sexuales y reproductivos con plena libertad y sin consecuencias
indeseadas.

Una investigación llevada a cabo varios años atrás da cuenta que no es sólo la ausencia de
conocimiento o información la que impide a las jóvenes desplegar conductas de autocuidado y
prevención, sino el pudor y la convicción de que una mujer no puede poner condiciones en la
negociación de las relaciones sexuales(75).

Los datos relevados ofrecen indicios indirectos de que son las adolescentes con menor nivel
educativo las que tienen mayor probabilidad de ser madres durante esa etapa de la vida y
también que son las provincias con mayor incidencia de pobreza las que presentan tasas de

175 
 
fecundidad adolescente más altas. Pero, tal vez, lo más interesante de este estudio es que se
basa en las imágenes que los adolescentes tienen de su propio rol como mujeres y como varones
y del rol del otro género, ya sea en el mundo privado de las relaciones interpersonales y familiares
o en el mundo público del trabajo, al que se agregó, como variable explicativa(76), la clase
social(77).

A modo de síntesis, del trabajo se desprende que: 1) la presencia de los padres en el hogar y
la historia reproductiva (modelo) de la madre son factores familiares relevantes en la
determinación de las conductas sexuales y reproductivas de los jóvenes; 2) la asistencia regular
a la escuela —en especial en el nivel secundario— aumenta el bagaje de recursos culturales,
cognitivos y relacionales imprescindibles para que la adolescente tome decisiones sobre el
cuidado de sí misma; 3) mientras que 4 de cada 10 jóvenes de clase baja que no viven con su
padre biológico lo ven al menos una vez por semana, la proporción se incrementa a 7 de cada
10 en la clase media alta, lo que evidenciaría diferentes grados de compromiso para cumplir con
los roles paternos respecto de las hijas que quedan a cargo de la madre en caso de separación
o divorcio; 4) como proyectos de vida, las jóvenes de clase baja aspiraban a formar una familia
mientras que las de clase media alta a estudiar o ejercer una profesión de nivel universitario; 5)
en su tiempo libre, las jóvenes de clase baja ocupaban el tiempo en los quehaceres domésticos
y ensayando roles para en el futuro "formar familia", las adolescentes del estrato más alto
utilizaban su tiempo libre en estudios extracurriculares; 6) en los roles tradicionales en el ámbito
familiar un alto porcentaje del primer grupo consideró que al hombre le correspondía trabajar y
mantener a la familia, mientras que el segundo tenía una concepción igualitaria de los roles
familiares de varones y mujeres; 7) en cuanto al mandato social de ser madre, sólo el 20% de la
mujeres de clase media alta pero casi la mitad de las de clase baja suscribieron la idea de que
"una mujer sin hijos no es una mujer completa"; 8) las entrevistadas de clase baja expresaron,
con una frecuencia que duplicaba con amplitud la de sus pares de clase media alta, una visión
fatalista de la vida según la cual "por más que el ser humano se esfuerce no podrá escapar de
su destino". Consecuentemente, ello lleva a resignarse a los embarazos no planeados, en tanto
se estará en una ausencia de control en las relaciones sexuales; 9) las adolescentes de clase
baja conocen mucho menor número de métodos anticonceptivos (siendo ampliamente conocida
la inyección) a diferencia de las jóvenes de clase alta que conocen casi todos, entre ellos, el
preservativo, las píldoras, jaleas, óvulos y el dispositivo intrauterino (DIU) y, finalmente, 10) entre
las adolescentes de clase media alta se observa un comportamiento sexual y reproductivo más
cuidado, mientras que entre las adolescentes de clase baja el comportamiento, en general, es
más riesgoso(78).

Visto lo anterior, es claro que las adolescentes de los estratos sociales más empobrecidos,
por su situación estructural, necesitan que se les brinde mayores recursos. Entre ellos, la
disponibilidad de servicios de salud que atiendan a sus demandas en materia de sexualidad y
anticoncepción, lo que dependerá en gran medida de la existencia de una política gubernamental,
no sólo para establecer su legalidad, sino para que lleguen a esta franja que, únicamente, tiene
acceso a los servicios públicos de salud(79).

Mientras la accesibilidad a tales recursos sea tan solo una declamación de derechos, en
muchas regiones de nuestro país una importante cantidad de adolescentes contraerá
enfermedades de trasmisión sexual. También, ante embarazados no deseados, la muerte por
abortos clandestinos seguirá cobrándose sus víctimas. Sobre el punto, se ha dicho que aun
cuando el Código Penal contempla excepciones a la punición, en los hechos, no hay aborto
accesible en el sistema de salud, aun en aquellos casos no punibles(80).

Alrededor del 19 % de las jóvenes en países en desarrollo quedan embarazadas antes de los
18 años de edad. 2 millones de los 7,3 millones de partos de adolescentes menores de 18 que
ocurren cada año en los países en desarrollo(81), son partos de niñas menores de 15 años. Los
datos cualitativos y de fuentes originales sobre este grupo de adolescentes muy jóvenes, entre
10 y 14 años de edad, son escasos, incompletos o inexistentes para muchos países, lo que se
traduce en que estas niñas y los desafíos que enfrentan sean invisibles para los legisladores(82).

El estudio Maternidad en la niñez: enfrentar el reto del embarazo en adolescentes(83)revela

que 20.000 niñas dan a luz todos los días y 70.000 muertes en adolescentes se producen todos

176 
 
los años por complicaciones del embarazo y del parto. Anualmente se producen 3,2 millones de
abortos inseguros entre adolescentes. Todo esto provoca además perpetuación de la pobreza y
de la exclusión, denegación de derechos humanos básicos y priva a las niñas del desarrollo de
su potencial.

En la Argentina, los estudios sobre mortalidad materna realizados en el país, con el apoyo del
Ministerio de Salud de la Nación y difundidos en el Boletín de la Organización Mundial de la
Salud, muestran que el riesgo de muerte materna se incrementa significativamente en la
población de las niñas menores de 15 años. La ocurrencia de un embarazo a edades tempranas
de la vida (menor de 15 años) no es un hecho que esté exento de riesgos para quienes atraviesan
esta circunstancia de manera involuntaria y compulsiva. En nuestro país se producen
anualmente más de 3000 casos de nacimientos en niñas-madres menores de 15 años, lo cual
implica que 4 de cada 1000 mujeres que paren en Argentina están en esta situación(84), una
verdadera catástrofe sanitaria que debiera ser evitada.

Cada año en la Argentina nacen 117.591 niños de madres adolescentes, a razón de 322
nacimientos por día y 13 bebés cada hora. En el país "los partos provenientes de mujeres
adolescentes representan el 15 % del total de los nacimientos anuales. La maternidad en la
adolescencia es más frecuente entre las jóvenes de sectores pobres y las que tienen menor nivel
educativo". Además, el "80 por ciento de las adolescentes que no tienen hijos asiste a la escuela,
mientras que entre las adolescentes madres esa proporción es de 25 por ciento"(85).

El informe de Unicef sostiene que "En 2011, 36 adolescentes menores de 20 años fallecieron
en la Argentina por causas vinculadas al embarazo o el parto, lo cual representa casi el 12 % de
la mortalidad materna en nuestro país"(86).

De allí resulta que una de las causas más frecuentes de la mortalidad materna en la
adolescencia es el aborto voluntariamente inducido, especialmente entre las jóvenes de 15 a 19
años de América Latina, siendo en nuestro país la primera causa de muerte, cuya media es
superada en las provincias del noroeste y noreste. Es que pese a que en la legislación argentina
el aborto es un delito (con sus dos causales de no punibilidad(87)muchas veces interpretadas
restrictivamente) se estima que se realizan entre 350.000 y 1.000.000 de abortos por año(88).

¿Cómo podemos permanecer indiferentes a las estadísticas que nos muestran la cruda
realidad de nuestro país?

Esta visión restrictiva, cabe precisar, también se observa en algunos tribunales de nuestro
país, subsanada, por lo general, en una instancia superior(89).

VI. EL QUEHACER DEL ESTADO

Presupuesto básico donde se asienta el ejercicio de los derechos sexuales y reproductivos de

NNyA es su reconocimiento. Sobre el punto, el mismo se encuentra cumplido en tanto el Estado
ha ratificado todos los instrumentos internacionales que protegen dichos derechos, y a su vez,
ha sancionado variada legislación interna sobre la materia.

Entre ella, resulta de interés mencionar a la ley 26.150 ya citada, cuyo art. 1º reconoce a todos
los educandos el derecho a recibir educación sexual integral en los establecimientos educativos
públicos, de gestión estatal y privada de las jurisdicciones nacional, provincial, de la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires y municipal conceptualizándola como aquella que articula aspectos
biológicos, psicológicos, sociales, afectivos y éticos. Para lograr tal finalidad la ley crea el
Programa Nacional de Educación Sexual Integral en el ámbito del Ministerio de Educación,
Ciencia y Tecnología, uno de cuyos objetivos radica en incorporar la educación sexual integral

177 
 
dentro de las propuestas educativas orientadas a la formación armónica, equilibrada y
permanente de las personas.

Frente a la tensión entre el derecho de los NNyA a recibir una adecuada educación que los
proteja en su desarrollo personal, incluida su salud sexual y reproductiva y el derecho de los
progenitores a que no haya interferencia en como educan a sus hijos, se puede decir que el
derecho a la educación corresponde al hijo y no a los padres. Por lo que se infiere la
subordinación del derecho paterno al del hijo a la educación(90).

Es que la educación sexual, frente a los derechos humanos involucrados (salud, goce de la
sexualidad, intimidad, no discriminación(91), etc.) resulta fundamental en orden a generar en los
adolescentes la responsabilidad por el cuidado de su propio cuerpo.

El mentado "Programa" contempla los contenidos básicos de la enseñanza que debe ser
impartida de acuerdo a los distintos niveles. Así, en el jardín: reconocimiento y expresión de sus
sentimientos y emociones, respeto por las distintas formas de organización familiar, partes del
cuerpo humano y palabras adecuadas para nombrarlas, el decir "no" cuando un contacto físico
con otra persona incomoda, confunde o molesta, el pedir ayuda. En la primaria, los roles sociales
de mujeres y varones en la historia, las diferencias biológicas entre varones y mujeres, la mirada
integral de la reproducción humana: biológica, afectiva, psicológica y social, los prejuicios y
actitudes discriminatorias, los derechos vulnerados, como abuso o violencia sexual y los modelos
corporales de los medios y de la publicidad. En la secundaria: enfermedades de
transmisión sexual, derechos vulnerados: acoso, abuso y violencia sexual, maltrato, explotación
sexual y trata de personas, métodos anticonceptivos y de regulación de la fecundidad, primera
relación sexual, el decir "no" frente a la presión de los pares y de los medios, construcción social
e histórica del ideal de belleza corporal y desarrollo de capacidades para tomar decisiones y
fortalecer la autoestima(92).

Ahora bien, a más de la educación, por cierto imprescindible, el siguiente paso es que el
Estado lleve a la práctica aquello que predica pues la libertad reproductiva no se satisface sólo
con la abstención o falta de intromisión por parte del Estado en un área tan particular y sensible,
sino que la obligación estatal se extiende a la realización de campañas de planificación familiar,
especialmente en los sectores más carenciados(93). Dicho de otro modo, debe implementar
medidas de acción positivas en miras a "trabajar sobre las asimetrías estructurales, para
aproximarse a cierto estado deseable de igualdad efectiva de oportunidades". El reconocimiento
constitucional de las acciones afirmativas consolidó la concepción de la igualdad con sentido
estructural, como no sometimiento, y a su vez la idea de igualdad como no discriminación. Ambas
resultan fundamentales para una adecuada hermenéutica del art. 16 de la CN y para la resolución
de casos en los que esa igualdad podría verse vulnerada por actos u omisiones del Estado o de
los particulares(94).

Es sabido que los jóvenes inician su actividad sexual cada vez más tempranamente(95). Por
tanto, la prevención de enfermedades de transmisión sexual y los embarazos no deseados
continúa siendo un significativo problema de salud pública. La Academia Americana de Pediatría
sostiene que se ha incrementado la evidencia de la eficacia del uso de los preservativos para
prevenir muchas infecciones de transmisión sexual, incluyendo el VIH, que la mayor
disponibilidad de preservativos aumenta su uso, y los programas de distribución generalizada
han sido recomendados por los Centros para el Control y Prevención de Enfermedades (CDC)(96).

En esa línea, es obligación de la Nación, de las provincias y de los municipios garantizar el

acceso a los servicios públicos de salud (sexual y reproductiva), los que conforme establece la
Observación general 14 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales(97)deben
reunir los siguientes criterios: disponibilidad (en número suficiente de establecimientos, bienes,
servicios de salud y programas), accesibilidad (en sus cuatro dimensiones: no discriminación;
accesibilidad física; accesibilidad económica y acceso a la información), aceptación y calidad(98).

A título estrictamente ilustrativo cabe aludir a algunos programas: a) Programa "Ciudadanía y

Sexualidad" de la Adjuntía en Derechos Humanos de la Defensoría del Pueblo de la Ciudad de
Buenos Aires conformada por una combinación particular de herramientas formales e informales

178 
 
de participación y control ciudadano; b) Monitoreo Social del Consorcio Nacional de Derechos
Sexuales y Reproductivos que propende a supervisar o construir mecanismos que garanticen el
respeto por los derechos sexuales y reproductivos con un enfoque de género y de derechos
humanos; c) Observatorio de Salud, Género y Derechos Humanos que tiene por objeto vigilar el
trato que las mujeres reciben por parte de los servicios de salud y promover la progresiva
erradicación de los tratos discriminatorios, crueles, inhumanos y degradantes a las mujeres en
la atención los servicios de salud sexual y reproductiva(99).

Una cuestión que reviste particular trascendencia es como los jóvenes han de tener relaciones
sexuales seguras. En ese orden, el método anticonceptivo más utilizado por los adolescentes es
el preservativo. Por ende, resulta fundamental que junto con las campañas de promoción del uso
de profilácticos los eventuales usuarios tengan plena facilidad para su acceso, en especial en
aquellos lugares de esparcimiento que propician los encuentros íntimos. Al respecto, distintas
leyes —locales y provinciales— han regulado específicamente este tema(100).

También, en el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires, se creó el Programa Consejerías de

Salud Sexual y Reproductiva(101)en la órbita de la Dirección General de Políticas de Juventud,
dependiente de la Secretaria de Desarrollo Ciudadano cuyos objetivos específicos consisten en:
a) Brindar información a jóvenes en temáticas vinculadas con su salud sexual y reproductiva; b)
Formar a líderes barriales como promotores de salud sexual y reproductiva; c) Difundir
contenidos de promoción de la salud sexual y reproductiva a través de nuevas tecnologías de la
información y la comunicación; d) Brindar asesoramiento a los jóvenes ante problemas de salud
sexual y reproductiva detectados y e) Promover la investigación y los estudios sobre aspectos
relacionados con la salud sexual y reproductiva de los jóvenes.

Para concluir este apartado, resulta de interés mencionar la iniciativa del gobierno porteño
que lanzó un sitio web denominado Chau Tabú(102), en el que difunde información sobre salud
sexual y reproductiva entre adolescentes y jóvenes que ha generado un enérgico rechazo por
diversos sectores(103).

VII. BREVE REFLEXIÓN FINAL

Se puede aseverar que estamos en la senda correcta. Actualmente, el reconocimiento de la

autonomía progresiva de los NNyA que los faculta a acceder a la información y provisión de
métodos anticonceptivos es una realidad. Sin embargo, aún queda mucho camino por recorrer y
no pocos obstáculos que sortear.

Entre ellos, respetando la diversidad de opiniones que poseemos las personas, habrá que
intentar llegar a consensos cardinales para que los adultos responsables del cuidado de los
NNyA reconozcan y coadyuven en el ejercicio responsable de los derechos personalísimos a la
sexualidad y salud reproductiva del que es titular este grupo etario.

El Estado, por su parte, a través de acciones positivas debe achicar la brecha que existe en
aquellos NNyA, a quienes además de la vulnerabilidad propia de su edad, se les suma la
concerniente al género y a la pobreza.
 
 
 

179 
 
 CAPÍTULO 4 - LA BIOÉTICA COMO HERRAMIENTA PARA EL ABORDAJE DE CONFLICTOS EN MATERIA DE
DERECHOS FUNDAMENTALES DE NIÑAS, NIÑOS Y ADOLESCENTES. POR PEDRO FEDERICO HOOFT Y GERALDINA J.
PICARDI(1)

Conceptos centrales que orientan el contenido del trabajo

La mejor bisagra de la Bioética es la que la anuda a los Derechos Humanos (Germán J. BIDART
CAMPOS).

La Bioética constituye el crisol para la investigación y la creatividad éticas (Gilbert HOTTOIS).

La ética es la búsqueda de la vida buena con y para el otro, en instituciones

justas (Paul RICOEUR).

Los seres humanos son respetables porque son seres humanos, no porque tengan los mismos
valores o compartan las mismas creencias (Diego GRACIA).

Todo desarrollo verdaderamente humano, significa desarrollo conjunto de las autonomías

individuales de las participaciones comunitarias y del sentido de pertenencia con la especie
humana (Edgar MORIN).

Estos textos, breves y a la vez profundos y que pertenecen a muy reconocidos investigadores
de la Ética, la Bioética, las Ciencias Sociales y el Derecho, procuran aquí ofrecer un horizonte
desde el cual los temas y problemas abordados reciben una iluminación, marcando una línea de
sentido.

I. A MODO DE INTRODUCCIÓN

Conceptualizamos la Bioética como un faro que ilumina en nuestra tarea de navegación y nos
orienta hacia el puerto, pero sin que ese faro iluminador nos exima de los incesantes esfuerzos
que debe realizar el navegante en noches de tempestades...(2).

Lo señalado, implicará entonces que la Bioética, como novel campo interdisciplinario y

pluralista, no constituirá un cúmulo de recetas y principios preestablecidos, para derivar de ellas
mediante un silogismo las soluciones para casos particulares, sino que la Bioética concurrirá en
nuestro auxilio como herramienta para la búsqueda de soluciones, a menudo frente a problemas
complejos, que permitan encontrar las soluciones más adecuadas, con resguardo de los
derechos fundamentales, en nuestro caso de personas vulnerables en razón de la edad y
circunstancias existenciales que las rodean, desde una perspectiva de una Bioética del cuidado,
o de "protección"(3).

Desde la dimensión jurídica es a partir de la Convención de los Derechos del Niño —de
raigambre constitucional, conforme el art. 75 numeral 22 de la Constitución Nacional—, ley
23.849, y como primer Tratado específicamente destinado a proporcionar al niño una protección
especial(4)que se produce un cambio sustancial en el derecho de la minoridad, particularmente
en un primer aspecto "hacia adentro" —los niños entendidos como sujetos de derecho, titulares
de todos los derechos y garantías del derecho internacional de los derechos humanos, y un plus
de una protección especial atento su propia condición de personas en desarrollo— y en un
segundo plano "hacia el afuera", replanteando la relación entre el niño, familia y Estado,
exigiendo el desplazamiento de modelos tradicionales de "tutela" por diagramas de "asistencia"
o "acompañamiento"(5).

180 
 
 Se erige como principio rector el principio de interés superior del niño, en virtud del cual debe
entenderse como deber de los Estados y de la sociedad en general, el de proteger especialmente
los derechos de los menores(6)y que implica que el desarrollo de los niños y el ejercicio pleno de
sus derechos deben ser considerados como criterios rectores para la elaboración de normas y
la aplicación de éstas en todos los órdenes relativos a la vida del niño(7).

La propia Convención sobre los Derechos del Niño, prevé en su art. 3º numeral 1 que:

En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o
privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos
legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño.

En palabras del destacado filósofo Paul Ricoeur— algo se debe al ser humano, por el sólo
hecho de que es humano refiriéndose a la dignidad personal —como principio, como valor y
como derecho(8), por la que cobra vigencia otro principio nuclear que indica que todos los seres
humanos merecen igual consideración y respeto(9), exigencias que se maximizan en el caso de
personas vulnerables, en razón de su edad (menores o adultos mayores, personas afectadas
por distintas discapacidades o capacidades diferentes), todas ellas acreedoras de una tutela
especial.

Como bien se ha señalado(10),

el progreso tecno-científico abre un extenso abanico de posibilidades que nos conducen e

impulsan a la reflexión. No puede ignorarse que ciertos saberes pueden ser utilizados por
el hombre en detrimento del ser humano. No se trata de negar o rechazar los avances de la
ciencia ni su progreso. Sólo debemos velar para que éstos vayan acompañados de igual
cuota de conciencia moral.

La Bioética —como punto de convergencia entre las ciencias de la vida (bios) y la ethiké en
el sentido de principios y valores morales— no ha delimitarse a planteos teóricos y abstractos,
sino que debe además promover un diálogo y compromiso constante ante los nuevos problemas
que surgen en el área de las ciencias empíricas, que formulan nuevos y complejos interrogantes,
donde los propios dilemas abiertos serán más importantes tal vez que las respuestas que
podamos brindar a ellos(11). Propugnamos así la vigencia de una Bioética a pie de obra —en
palabras de Marcelo Palacios—, en fructífera y recíproca complementación con la mirada hacia
el menor como sujeto de derechos y pasible de especial protección, y que mediante la oportuna
tutela jurisdiccional —desde una perspectiva interdisciplinaria— se permita superar
la distancia existente entre la normatividad abstracta y la efectividad en la protección del más
débil(12).

II. UNA APROXIMACIÓN A LA MIRADA BIOÉTICA

Respecto de una conceptualización de la Bioética, resulta sumamente ilustrativa la brindada

por el maestro Francesc Abel i Fabre:

La Bioética es el estudio interdisciplinar (transdisciplinar) orientado a la toma de decisiones

éticas de los problemas planteados a los diferentes sistemas éticos, por los progresos
médicos y biológicos, en el ámbito microsocial y macrosocial, micro y macroeconómico, y
su repercusión en la sociedad y su sistema de valores, tanto en el presente como en el
futuro(13).

— Estudio interdisciplinar: ello implica la necesidad del abordaje interdisciplinario, en el

planteo y resolución de los problemas bioéticos, y que requiere de un constante diálogo de las
distintas disciplinas aquí convocadas, ética, filosofía, teología, ciencias de la salud, y derecho.

181 
 
 — En el ámbito microsocial y macrosocial, micro y macroeconómico: esta expresión da cuenta
de la vastedad de los problemas comprendidos en el campo interdisciplinario de la Bioética, con
particular relación a los vertiginosos avances en el campo de la medicina generados a partir de
los desarrollos científicos-tecnológicos, sin que ello implique dejar de lado los
problemas permanentes de la Bioética, vinculados con la conceptualización de la atención
sanitaria como valor y derecho fundamental, jurídicamente tutelado. Comprende en
consecuencia no sólo ya la tradicional relación médico-paciente (o paciente-médico), sino que
sus nuevos horizontes se ven ahora significativamente ampliados.

— Su repercusión en la sociedad y su sistema de valores: la salud y calidad de vida ha de ser

enfocada en su doble dimensión, como valor y derecho individual clásico, pero al mismo tiempo,
contemplando su dimensión y proyección social.

— Presente y futuro plantea la necesidad de profundizar estas cuestiones a la luz de una ética
de la responsabilidad en orden a las posibilidades de supervivencia de la especie humana, de
cara a los graves problemas ecológicos por todos conocidos, que hace que vivamos en
una sociedad de riesgo, en palabras de Ulrich Beck(14).

Van Rensselaer Potter, reconocido humanista, doctor en bioquímica y oncólogo

norteamericano de la Universidad de Wisconsin, Madison, Estados Unidos —fallecido a los 90
años de edad, en septiembre de 2001— es considerado el padre de la Bioética. Precisamente
en el año 1971 publicó un libro bajo el título Bioethics. Bridge to the Future, de manera que la
Bioética desde sus orígenes se presenta como una interdisciplina tendiente a construir un puente
hacia el futuro, contribuyendo a promover un nuevo diálogo entre dos culturas que parecían
incapaces de comunicarse entre sí, ciencias y humanidades.

En las sociedades democráticas occidentales, la velocidad de los progresos biomédicos, las

repercusiones sociales que plantea la atención de la salud, como son la accesibilidad, la justicia
y la solidaridad, presentan apasionantes desafíos éticos. Sobre todo porque involucran el
concepto mismo de ser humano que tenemos para nosotros mismos y para los demás, nuestro
concepto de vida y de muerte, y nuestro criterio y prudencia para que los avances tecnológicos
estén orientados al mejoramiento de la calidad de vida y de muerte, priorizando por sobre todo
la idea y el valor de la dignidad humana —como individuo y como especie—, no sólo de las
generaciones presentes sino también de las futuras, aunado al cuidado y protección del medio
ambiente en un momento histórico en el cual los avances científico-tecnológicos ofrecen
posibilidades inéditas, desconocidas en períodos históricos anteriores. Es en este nuevo
contexto que se ha generado y desarrollado una nueva sensibilidad histórica, una creciente
preocupación ética por la calidad de vida, en una inescindible relación con la idea de dignidad
humana(15).

En sus comienzos, la Bioética estuvo muy estrechamente relacionada con el desarrollo de las
nuevas tecnologías médicas (trasplantes de órganos, unidades de terapia intensiva, obstinación
terapéutica, muerte digna —derecho a morir en paz, en palabras del Maestro Francesc Abel—,
más tarde la reproducción humana asistida...), pero pronto se advirtió la necesidad de establecer
a su vez —como ya señaláramos— un puente entre la Bioética médica y la ética ambiental dentro
de un concepto de "Bioética global", que lleva a plantear los problemas vinculados con la
supervivencia humana, y donde los interrogantes vinculados con los extraordinarios desarrollos
de la genética —en el decenio de los noventa— ocupan un lugar relevante. Aquí el reto será
entonces, cómo utilizar el conocimiento para la supervivencia de la humanidad y mejorar
las condiciones de existencia, con un sentido de responsabilidad planetaria.

La Bioética se ha caracterizado por sus fuertes y estrechos vínculos con el derecho. El estudio
de las interconexiones entre Bioética y Derecho revela que el marco jurídico, lejos de presentarse
como algo meramente externo a nuestra condición de sujetos de derecho, conforma a la realidad
social misma. De allí que donde el derecho "conforma" a la sociedad, nos "conforma" al mismo
tiempo como miembros de esa sociedad, ya no como seres de la vida cotidiana sino
"juridificados"(16). No resulta aquí ocioso recordar que en la moderna doctrina del consentimiento
informado convergen claramente, por un lado, un largo proceso de desarrollo iniciado en el

182 
 
campo del derecho, y por el otro los aportes provenientes desde la reflexión Bioética, ahora con
un claro anclaje en el respeto y dignidad personal.

Una clara concreción de dicha tendencia se expresa en la denominada Convención de

Asturias de Bioética(17), importante instrumento que más allá de su carácter jurídico, se sustenta
claramente no tanto en reglas, sino en principios o valores que el mundo jurídico comparte con
la Bioética, tales como: dignidad e identidad del ser humano, el principio de no discriminación, el
respeto de la integridad y demás derechos y libertades fundamentales, todo ello con respecto a
la aplicación de la biología y la medicina, y donde se establece además que el interés y el
bienestar del ser humano prevalecerán frente al exclusivo interés de la sociedad o de la ciencia.
Tanto el articulado como el espíritu que informa esta Convención, responde a una creciente
interrelación y recíproca complementación entre ética y derecho —tesis de la vinculación— en
particular en el campo de los problemas bioéticos(18). Resulta por lo demás oportuno recurrir aquí
a la muy autorizada opinión de Diego Gracia cuando enseña que

Ética y Derecho son los dos sistemas normativos de que dispone toda sociedad. Nunca, al
menos en la tradición occidental ha sido posible prescindir de una o de otro. Ambos parecen
absolutamente necesarios. Lo cual no significa que haya resultado nunca fácil establecer
con claridad los modos de su relación...(19).

III. PRINCIPIOS BIOÉTICOS

En 1974, por decisión del Congreso norteamericano, fue creada la National Commission for
the Protection of Human Subjects of Biomedical and Behavoural Research (Comisión Nacional
para la Protección de los Sujetos Humanos de la Investigación Biomédica y de Comportamiento),
a fin de llevar a cabo una completa investigación y estudio tendiente a identificar los principios
éticos básicos que deberían ser respetados en toda investigación con seres humanos en el área
de las ciencias del comportamiento y en la biomedicina. Como fruto de cuatro años de
deliberaciones, la Comisión volcó su trabajo interdisciplinario en un informe final que lleva el
nombre de su presidente y es conocido como Belmont Report.

Los tres principios establecidos por el informe Belmont fueron: respeto por las personas (luego
traducido como de "autonomía"), beneficencia y justicia. "Principios bioéticos", que en la medida
que su aplicación no sea "absolutizada", y sean a su vez armonizados y ampliados con otras
perspectivas, ofrece un esquema útil para una primera aproximación a los problemas habituales
en la atención sanitaria, sin desmedro de la ya mencionada necesaria ampliación de
perspectivas, tales como identidad, integridad y dignidad humanas, bioética de "protección" o de
"cuidado de los más vulnerables".

1. Principio de autonomía

Sin necesidad de adscribir rígidamente al denominado modelo bioético de los principios (o

"principialismo"), centrado en los principios de autonomía, beneficencia-no maleficencia(20),
resulta verdad incontrastable que tanto en el derecho internacional de los derechos humanos,
los ordenamientos constitucionales —particularmente en las democracias constitucionales de
occidente—, como en los desarrollos en el campo de la Bioética, se ha afianzado con particular
fuerza una tendencia universal hacia una mayor protección de la esfera de la autonomía
personal.

183 
 
 La Bioética, de este modo ha constituido un aporte importante respecto al reconocimiento del
paciente como agente moral autónomo, cuya autodeterminación y dignidad inalienable debe ser
respetada. Se trata aquí de la expresión de la libertad jurídica que resguarda en la intimidad
conductas autorreferentes; es decir, conductas que no dañan el orden, ni la moral pública, ni
derechos ajenos. Se torna entonces evidente que para la efectividad del derecho a la autonomía
personal, la Bioética —y el Derecho— exijan que en cada caso se ponga a la persona en
situación real de prestar —o negar— su consentimiento informado, libre y esclarecido. Aquí cabe
invocar una vez más la autoridad del maestro Germán J. Bidart Campos, cuando afirmara que

en una democracia constitucional, en la que la dignidad y el valor de la persona humana

ocupan un lugar prioritario y central, dicha dignidad exige que se respeten las decisiones
personales, el propio plan o proyecto de vida que cada cual elige para sí, en la medida en
que no perjudique a terceros, ni afecte al bien común; la intimidad y privacidad (el right of
privacy de los anglosajones) es un aditamento de la dignidad, de manera que, en nuestra
filosofía constitucional, el principio de autonomía personal se halla unido indisolublemente a
la dignidad(21).

La dignidad humana —como valor fundante(22)— exige que se respeten las decisiones
personales (art. 19CN). Deviene así aplicable, la jurisprudencia sentada por nuestro más Alto
Tribunal que reiteradamente ha señalado:

El art. 19CN, en combinación con el resto de las garantías y derechos reconocidos, no

permite dudar del cuidado que los constituyentes pusieron en respetar la autonomía de
conciencia como esencia de la persona —y, por consiguiente, la diversidad de pensamientos
y valores— y no obligar a los ciudadanos a una uniformidad que no condice con la filosofía
política liberal que orienta a nuestra norma fundamental(23).

Como reflejo de esas nuevas tendencias tanto en el universo jurídico como bioético actuales,
más orientados hacia la centralidad de la persona humana y el respeto de su dignidad, resulta
aquí pertinente invocar a modo de criterios orientadores, algunos de los aportes provenientes de
un Centro Bioético europeo de referencia como es el Zentrum Für Medizinische Ethik de Bochum
(Ruhr Universität Bochum, Alemania), bajo la dirección del profesor doctor Hans-Martin Sass,
relacionados con el denominado "Protocolo de Bochum", a partir de una historia clínica orientada
a valores, donde, entre otras cosas se destacan con claridad que el médico es competente para
la concreta evaluación de un caso individual, no para la solución general de problemas éticos,
culturales, o políticos comunes, destacándose asimismo que en la ética aplicada se va siempre
hacia una ponderación de valores unos contra otros, que no pueden ser todos mantenidos
maximalmente al mismo tiempo, contexto en el cual el axiograma (la tabla de valores, deseos y
aspiraciones de un paciente) tiene una importancia no menor que su hemograma(24).

1.1. Consentimiento informado. Personas en situaciones de mayor

vulnerabilidad

Podemos conceptualizar al consentimiento informado como la adhesión libre y racional del

sujeto a un procedimiento del equipo de salud, sea con intención diagnóstica, terapéutica,
pronóstica o experimental, que incluye competencia (capacidad de comprender y apreciar las
propias acciones y la información que se brinda), e información ("apropiada", adecuada a la
capacidad de comprensión del paciente), todo lo cual le permite participar activamente en las
decisiones que hacen a su propia salud. En consecuencia, cuanto más serias puedan resultar
las posibles consecuencias eventualmente perjudiciales para la salud del paciente, más rigurosa
debe ser la evaluación de su capacidad de decisión(25). De igual manera, lo antedicho habrá de
ser sopesado en cada situación particular con los beneficios esperados, ponderando los riesgos
previsibles. La doctrina del consentimiento informado se presenta como regla derivada
del principio bioético de autonomía y del principio jurídico constitucional de autodeterminación,
en el caso relacionado directamente con el derecho de los pacientes. Justamente ha constituido

184 
 
uno de los aportes significativos de la Bioética la introducción del sujeto moral, que implica
considerar y respetar al paciente como agente racional y libre(26).

En el consentimiento informado se trata de la adhesión libre y racional del sujeto a un

procedimiento del equipo de salud, sea con intención diagnóstica, terapéutica, pronóstica o
experimental, que incluye competencia (capacidad de comprender y apreciar las propias
acciones y la información que se brinda), e información (apropiada, adecuada a la capacidad de
comprensión del paciente); ello un deber a cargo del médico (o equipo de salud) de informar
respecto de los riesgos y beneficios del esquema terapéutico o tratamiento propuesto,
respetando la libertad del paciente, por ser éste a quien compete, como individuo autónomo, la
decisión final. El consentimiento informado nunca debe reducirse a un mero formalismo sino
traducir una decisión adoptada libremente, luego de haber recibido el paciente por parte del
médico una información suficiente, haber podido comprender esa información y así haber podido
decidir en libertad, todo lo cual exige a su vez que el paciente goce de la capacidad de
discernimiento (competencia) para la toma de decisiones.

Esta nueva visión significó un cambio radical en el modo de entender la tradicional relación
médico-paciente —o paciente-equipo de salud— hasta entonces signada por un enfoque
paternalista, para dar paso ahora a una nueva forma que adquiriría la relación terapéutica,
caracterizada por el reconocimiento de una simetría entre el profesional de la salud y el enfermo
en el plano de la análoga dignidad personal, no obstante la asimetría que ciertamente existe en
el campo del conocimiento. Una directa consecuencia de estas nuevas ideas será entonces
reconocerle a ese sujeto moral autónomo —el paciente— el derecho no sólo ya a ser informado,
sino a participar en la toma de decisiones relativas a su propia salud.

La Convención Europea de Bioética consagra en esta materia como regla general los
siguientes criterios: a) que una intervención en el campo de la salud sólo podrá realizarse
después que el paciente haya dado su consentimiento libre e informado; b) que previamente, "la
persona concerniente" deberá recibir información apropiada, tanto del propósito y naturaleza de
la intervención, como de las consecuencias y posibles riesgos.

1.2. Consentimiento subrogado

Resulta importante destacar que capacidad en sentido jurídico no coincide necesariamente

con el concepto de competencia en sentido bioético. Puede ocurrir que incluso una persona
declarada insana (incapaz, desde el punto de vista del derecho civil) puede, en cambio, en la
situación particular, en cuestiones atinentes a su propia salud, ser competente en sentido
bioético, desde el momento en que pueda comprender los riesgos y beneficios de un tratamiento
terapéutico, ante el cual pueda luego eventualmente brindar un consentimiento válido. Ahora
bien, si una persona altamente vulnerable no es competente en sentido bioético —aun cuando,
frente al derecho vigente se trata de una persona civilmente capaz—, su consentimiento puede
ser subrogado o sustituido, precisamente por la persona "próxima" (proxy consent), que no
necesariamente es el familiar más cercano en el grado de parentesco.

Resulta sumamente importante poder discernir, con la mayor claridad posible, si se está en
presencia de una auténtica decisión autónoma de la persona vulnerable o si ésta puede
calificarse como determinación de una persona incompetente, siempre en relación con aquello
que atañe a la salud y calidad de vida de ese paciente. Respondiendo a dicha preocupación se
han esbozado algunos criterios orientadores, frente a determinadas actitudes de un paciente
cuya capacidad para la correcta toma de decisiones ofrece una duda razonable. En tal sentido,
por ejemplo debe plantearse si el paciente en cuestión se encuentra en condiciones de brindar
alguna razón tendiente a justificar la decisión adoptada; si tales razones —en el caso de existir—
pueden ser consideradas "racionales", si dicho paciente ha podido sopesar adecuadamente los
riesgos y beneficios en la toma de decisiones y por último (siempre todo ello precedido de una
adecuada y suficiente información, debidamente comprendida por la persona involucrada)

185 
 
evaluar si la decisión adoptada concuerda con lo que es esperable de una "persona racional" en
circunstancias similares(27), cuestiones que se complejizan en el caso de niñas, niños y
adolescentes, en relación, en cada contexto particular con su grado de madurez psico-social y
emocional.

El análisis de un caso jurídico-bioético peculiar, pone de manifiesto la complejidad de

determinadas situaciones, y de la singular importancia del trabajo verdaderamente
interdisciplinario. Se trata de los autos: Caso "Hospital Interzonal General de Agudos de Mar del
Plata (HIGA) s/acción de amparo" (paciente R. S.), Juzgado de Transición n. 1, 8/05/2005(28). Se
trataba de una paciente de 18 años (en ese momento, menor de edad a los efectos de la
legislación civil argentina), quien personalmente no profesaba el culto de Testigos de Jehová,
como en cambio sí lo hacían su madre y hermanas mayores. Ingresó de emergencia al HIGA
con traumatismos múltiples por accidente de tránsito y se le efectuó una transfusión sanguínea
para la cual la paciente había brindado su consentimiento. Que ante la necesidad de una
intervención quirúrgica indicada para evitar secuelas motoras en su marcha, su madre se opuso
a una eventual transfusión sanguínea en razón de sus propias creencias religiosas. En la
sentencia se merituó que

Del contexto de la prueba incorporada a la causa, valorada conforme a las reglas de la sana
crítica cabe razonablemente inferir que en última instancia, la oscilante negativa de la
paciente —como bien lo señala en su informe la Defensora Ad Hoc— obedece a la presión
psicológica que sobre ella ejerce no solamente su madre sino una hermana mayor (tal como
se pudo observar claramente durante la realización de la diligencia en el propio hospital, fs.
11/13), circunstancias que colocan a la paciente en una clara situación de vulnerabilidad,
que afecta su libertad de decisión, tal como acertadamente se señala en el informe del
Coordinador del Programa Interdisciplinario en Bioética de la Universidad Nacional de Mar
del Plata incorporado a fs. 62/67 (Puede verse asimismo aquí Miguel Kottow,
"Vulnerabilidad, susceptibilidades y Bioética", en "Lexis Nexis Jurisprudencia Argentina",
Número Especial Bioética, Buenos Aires, 23/7/2003, ps. 23/29). Su autonomía en
consecuencia, "se halla seriamente disminuida en orden a la toma de decisiones que hacen
al cuidado de su propia salud, y que afecta por lo tanto la capacidad de discernimiento
acerca de cuáles son sus "mejores intereses", procede en el caso recurrir
complementariamente al consentimiento por subrogación, expresado en autos por el muy
fundado dictamen de la Defensora Ad Litem (fs. 53/61 vta.), y consideraciones efectuadas
en sentido análogo por la Sra. Asesora de Incapaces en su dictamen de fs. 73/79 vta. (puede
verse sobre este tema, Edmund D. Pellegrino, "La relación entre la autonomía y la integridad
en la ética médica", en Número Especial Bioética, Boletín OPS/OMS, Volumen 108, nº 5 y
6, mayo y junio 1990, ps. 379 y ss.; Stephen Wear, Informed Consent. Patient Autonomy
and Physician Beneficence within Clinical Medicine, Kluwer Academic Publishers,
Netherlands, 1993).

1.3. Consentimiento informado en niñas, niños y adolescentes

Conforme las disposiciones del Código Civil, el art. 126 (t.o. ley 26.579) se consideró menores
las personas que no hubieren cumplido la edad de 18 años, resultando una "incapacidad general
de obrar" dispuesta en "protección" del menor de edad. Se trataba de una incapacidad absoluta
en caso del menor impúber, el menor de 14 años (arts. 127, 54 inc. 2º). Entre los 14 y los 18
años, constituían menores adultos (art. 127) con sólo capacidad para los actos que las leyes les
autorizan (art. 55). Se fundamente la distinción en que a partir de los 14 años se reconociera al
niño discernimiento para los actos lícitos (art. 921), discernimiento, intención y libertad (art. 897).

Esta flexibilización del rígido sistema binario (capacidad o incapacidad) del Código de Vélez
Sarsfield, aquí en lo que atañe a menores o mayores de edad fue fruto de una larga y fructífera
elaboración doctrinaria. Esta misma tendencia se observa también en el ámbito de los casos con
discapacidad mental(29).

186 
 
1.4. El interés superior del niño y el derecho a ser oído

Como bien señala Olga Lavalle(30), la capacidad de un menor para tomar sus propias
decisiones no debe determinarse de acuerdo a la edad límite fijada por las disposiciones legales
sino que depende que tenga suficiente comprensión. Al momento de resolver acerca de una
intervención médica en la persona de un menor de edad —la autora propone menor de 18 pero
mayor de 14— deberá evaluarse de manera particular su grado de madurez, a fin de sopesar
sus opiniones acerca de las decisiones a adoptar. Sin embargo, aún siendo menor de 14, se
debe de todos modos informarle, en términos acordes a su madurez, sin olvidar que el criterio
rector al momento de decidir es el "mejor interés del niño". Refiere asimismo que el
consentimiento informado en pediatría debe entenderse como un proceso de toma de decisiones
progresiva, consensuado y dialógico, centrado en una relación tripartita (pediatra, niño y padres).

Es que al decir de Silvia Fernández(31)la noción de autonomía progresiva como parámetro

para la determinación en el ejercicio de derechos, toma distancia del tradicional concepto de
capacidad civil, para emparentarse con nociones más propias de otros campos, como la de
"competencia", término de origen bioético, más adecuado para analizar el ejercicio de los
derechos personalísimos. La competencia a diferencia de la capacidad —fijada por la ley de
manera rígida en función de la edad— se determina a partir del desarrollo de una conciencia
reflexiva, libre, con posibilidad de comunicarse.

En igual línea de pensamiento se sostiene que sin duda la tendencia a la autonomía

progresiva conlleva la idea de quebrar la tajante división minoridad-mayoría o capacidad-
incapacidad y reemplazar los conceptos por una visión más dinámica de la capacidad progresiva
o de la madurez gradual de los niños y adolescentes(32).

La Convención Europea de Bioética en su art. 6º numeral 2 dispone que cuando conforme a

la ley un menor no tenga capacidad para expresar su consentimiento referido a una intervención
médica, deberá requerirse la autorización de su representante, de una autoridad o de una
institución designada por ley. Estableciéndose asimismo que la opinión del menor será tomada
en consideración como un factor que será tanto más determinante en función de su edad y su
grado de madurez.

1.5. Derecho actualmente vigente en la Argentina

— Ley 25.673 (21/11/2002), Salud Pública, "Créase el Programa Nacional de Salud Sexual y
Procreación Responsable, en el ámbito del Ministerio de Salud. Su art. 4º dispone que: "...En
todos los casos se considerará primordial la satisfacción del interés superior del niño en el pleno
goce de sus derechos y garantías consagrados en la Convención Internacional de los Derechos
del Niño (ley 23.849).

— Ley 26.061 (21/10/2005) "Ley de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños
y Adolescentes".

Art. 1º — Objeto. Esta ley tiene por objeto la protección integral de los derechos de las niñas,
niños y adolescentes... Los derechos aquí reconocidos están asegurados por su máxima
exigibilidad y sustentados en el principio del interés superior del niño...

187 
 
 Art. 2º — Aplicación obligatoria. La Convención sobre los Derechos del Niño es de aplicación
obligatoria en las condiciones de su vigencia, en todo acto, decisión o medida administrativa,
judicial o de cualquier naturaleza que se adopte respecto de las personas hasta los 18 años
de edad. Las niñas, niños o adolescentes tienen derecho a ser oídos y atendidos cualquiera
sea la forma en que se manifiesten, en todos los ámbitos...

Art. 3º — Interés Superior. A los efectos de la presente ley se entiende por interés superior
de la niña, niño y adolescente la máxima satisfacción, integral y simultánea de los derechos
y garantías reconocidos en esta ley. Debiéndose respetar: a) Su condición de sujeto de
derecho; b) El derecho de las niñas, niños y adolescentes a ser oídos y que su opinión sea
tenida en cuenta; c) El respeto al pleno desarrollo personal en su medio familiar, social y
cultural; d) Su edad, grado de madurez, capacidad de discernimiento y demás condiciones
personales; e) El equilibrio entre los derechos y garantías de las niñas, niños y adolescentes
y las exigencias del bien común; f) Su centro de vida. Se entiende por centro de vida el lugar
donde las niñas, niños y adolescentes hubiesen transcurrido en condiciones legítimas la
mayor parte de su existencia. Este principio rige en materia de patria potestad... cuando
exista conflicto entre los derechos e intereses de las niñas, niños y adolescentes frente a
otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los primeros.

Art. 24.— Derecho a opinar y a ser oído. Las niñas, niños y adolescentes tiene derecho a:
a) Participar y expresar libremente su opinión en los asuntos que les conciernan y en
aquellos que tengan interés; b) Que sus opiniones sean tenidas en cuenta conforme a su
madurez y desarrollo. Este derecho se extiende a todos los ámbitos en que se desenvuelven
las niñas, niños y adolescentes; entre ellos, al ámbito estatal, familiar, comunitario, social,
escolar, científico, cultural, deportivo y recreativo.

Art. 27.— Garantías mínimas de procedimiento. Garantías en los Procedimientos Judiciales

o Administrativos. Los Organismos del Estado deberán garantizar... los siguientes derechos
y garantías: a) A ser oído ante la autoridad competente cada vez que así lo solicite la niña,
niño o adolescente; b) A que su opinión sea tomada primordialmente en cuenta al momento
de arribar a una decisión que lo afecte; c) A ser asistido por un letrado especializado en
niñez y adolescencia desde el inicio del procedimiento judicial o administrativo que lo
incluya. En caso de carecer de recursos económicos el Estado deberá asignarle de oficio
un letrado que lo patrocine; d) A participar activamente en todo el procedimiento; e) A recurrir
ante el superior frente a cualquier decisión que lo afecte.

— Ley 26.150 (23/10/2006), "Programa Nacional de Educación Sexual Integral". Establece

que todos los educandos tienen derecho a recibir educación sexual integral en los
establecimientos educativos... y en su art. 9º inc. b) prevé:

promover la comprensión y acompañamiento en la maduración afectiva del niño, niña y

adolescente, ayudándolo a formar su sexualidad y preparándolo para entablar relaciones
interpersonales positivas(33).

— Ley 26.529 "Salud Pública". Art. 2º inc. e (t.o. ley 26.742, 24/5/2012):

Autonomía de la voluntad. El paciente tiene derecho a aceptar o rechazar determinadas

terapias o procedimientos médicos o biológicos, con o sin expresión de causa, como así
también a revocar posteriormente su manifestación de la voluntad. Los niños, niñas y
adolescentes tienen derecho a intervenir en los términos de la ley 26.061 a los fines de la
toma de decisión sobre terapias o procedimientos médicos o biológicos que involucren su
vida o salud...

— Ley 26.743 (23/5/2012) "Identidad de género". Aquí se establece como un requisito para
toda persona que solicite la rectificación registral del sexo, el cambio de pila e imagen, en virtud
de la presente ley, el "acreditar la edad mínima de 18 años de edad, con excepción de lo
establecido en el art. 5° de la presente ley" (art. 4.1). En tal sentido, el art. 5° prevé:

188 
 
 Personas menores de edad. Con relación a las personas menores de 18 años de edad la
solicitud del trámite a que refiere el art. 4° deberá ser efectuada a través de sus
representantes legales y con expresa conformidad del menor, teniendo en cuenta los
principios de capacidad progresiva e interés superior del niño/a de acuerdo con lo estipulado
en la Convención sobre los Derechos del Niño y en la ley 26.061 de protección integral de
los derechos de niñas, niños y adolescentes. Asimismo la persona menor de edad deberá
contar con la asistencia del abogado del niño prevista en el art. 27 de la ley 26.061. Cuando
por cualquier causa se niegue o sea imposible obtener el consentimiento de alguno/a de
los/as representantes legales del menor de edad, se podrá recurrir a la vía sumarísima para
que los/as jueces/zas correspondientes resuelvan, teniendo en cuenta los principios de
capacidad progresiva e interés superior del niño/a de acuerdo con lo estipulado en
la Convención sobre los Derechos del Niño y en la ley 26.061 de protección integral de los
derechos de niñas, niños y adolescentes.

Por su parte, el art. 11 dispone respecto del "Derecho al libre desarrollo personal.

Todas las personas mayores de 18 años de edad podrán, conforme al art. 1º de la presente
ley y a fin de garantizar el goce de su salud integral, acceder a intervenciones quirúrgicas
totales y parciales y/o tratamientos integrales hormonales para adecuar su cuerpo, incluida
su genitalidad, a su identidad de género autopercibida, sin necesidad de requerir
autorización judicial o administrativa. Para el acceso a los tratamientos integrales
hormonales, no será necesario acreditar la voluntad en la intervención quirúrgica de
reasignación genital total o parcial. En ambos casos se requerirá, únicamente, el
consentimiento informado de la persona. En el caso de las personas menores de edad
regirán los principios y requisitos establecidos en el art. 5° para la obtención del
consentimiento informado. Sin perjuicio de ello, para el caso de la obtención del mismo
respecto de la intervención quirúrgica total o parcial se deberá contar, además, con la
conformidad de la autoridad judicial competente de cada jurisdicción, quien deberá velar por
los principios de capacidad progresiva e interés superior del niño o niña de acuerdo con lo
estipulado por la Convención sobre los Derechos del Niño y en la ley 26.061 de protección
integral de los derechos de las niñas, niños y adolescentes. La autoridad judicial deberá
expedirse en un plazo no mayor de 60 días contados a partir de la solicitud de conformidad.

— Ley provincial 13.298 (provincia de Buenos Aires), "Ley de la promoción y protección

integral de los Derechos de los Niños". Se destaca aquí, su art. 4º:

Se entiende por interés superior del niño la máxima satisfacción integral y simultánea de sus
derechos en un marco de libertad, respeto y dignidad, para lograr el desenvolvimiento de
sus potencialidades, y el despliegue integral y armónico de su personalidad. Para determinar
el interés superior del niño, en una situación concreta, se debe apreciar: a) La condición
específica de los niños como sujetos de derecho. b) La opinión de los niños de acuerdo a
su desarrollo psicofísico. c) La necesidad de equilibrio entre los derechos y garantías de los
niños, y sus deberes. d) la necesidad de equilibrio entre los derechos y garantías de los
niños, y las exigencias de una sociedad justa y democrática. En aplicación del principio del
interés superior del niño, cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de todos los
niños, frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los primeros.

— Ley nacional 26.904. Código Penal. Protección de Menores. Delito contra la integridad
sexual. Utilización de tecnología. Incorporación al art. 131 de la ley 11.179 (Código Penal, t.o.
1984).

—Código Civil y Comercial de la Nación. El mismo establece que toda persona humana goza
de la aptitud para ser titular de derechos y deberes jurídicos; y que la ley puede privar o limitar
esta capacidad respecto de hechos, simples actos, o actos jurídicos determinados (art. 22,
capacidad de derecho). Establece que toda persona humana puede ejercer por sí misma sus
derechos, excepto las limitaciones expresamente previstas en este Código y en una sentencia
judicial (art. 23, capacidad de ejercicio), resultando así incapaces de ejercicio (art. 24), la persona
por nacer, la persona que no cuenta con la edad y grado de madurez suficiente, con el alcance

189 
 
dispuesto en la Sección 2ª de este Capítulo (arts. 25 y ss.) y la persona declarada incapaz por
sentencia judicial.

En la Sección 2ª, "Persona menor de edad", en el art. 25 (menor de edad y adolescente) se

dispone que menor de edad es la persona que no ha cumplido 18 años, y que este
Código denomina adolescente a la persona menor de edad que cumplió 13 años.

El art. 2º refiere el modo de ejercicio de los derechos por la persona menor de edad, La
persona menor de edad ejerce sus derechos a través de sus representantes legales. No
obstante, la que cuenta con edad y grado de madurez suficiente puede ejercer por sí los actos
que le son permitidos por el ordenamiento jurídico. En situaciones de conflicto de intereses con
sus representantes legales, puede intervenir con asistencia letrada. La persona menor de edad
tiene derecho a ser oída en todo el proceso judicial que le concierne así como a participar en las
decisiones sobre su persona. Se presume que el adolescente entre 13 y 16 años tiene aptitud
para decidir por sí respecto de aquellos tratamientos que no resultan invasivos, ni comprometen
su estado de salud o provocan un riesgo grave en su vida o integridad física. Si se tratan de
tratamientos invasivos que comprometen su estado de salud o está en riesgo la integridad o la
vida, el adolescente debe prestar su consentimiento con la asistencia de sus progenitores; el
conflicto entre ambos se resuelve teniendo en cuenta su interés superior, sobre la base de la
opinión médica respecto a las consecuencias de la realización o no del acto médico. A partir de
los 16 años el adolescente es considerado como un adulto para las decisiones atinentes al
cuidado de su propio cuerpo(34).

1.6. Derecho a rehusar tratamiento médico indicado(35)

No existe diferencia sustancial significativa en cuanto al derecho a la autodeterminación y respeto a las decisiones personales referidas a la
salud, que se exterioriza a través de la denominada doctrina del consentimiento informado, y que incluye claramente el derecho fundamental de
cada persona, en la medida que se tratare de conductas autorreferentes, de rehusar una intervención médica que le fuere propuesta por profesionales
competentes adoptadas por pacientes que al momento de llevarse a cabo el acto médico, conservan su plena capacidad jurídica de hecho —y su
competencia bioética—(36)respecto de aquellos otros supuestos relacionados con decisiones autónomas, adoptadas con anterioridad y que
implican directivas anticipadas para el futuro, emanadas de quienes al momento de producirse la intervención médica en cuestión, se encontrasen
imposibilitados de manifestar su voluntad(37).

Como proyección de los principios rectores hasta aquí expuestos, se infiere que la decisión
adoptada libremente por un paciente competente, en ejercicio de su autonomía y por aplicación
de la regla del consentimiento informado, debe ser respetada, aun cuando contraríe la opinión
médica. Las limitaciones razonables al derecho a la autodeterminación tendrán lugar cuando el
mismo entra en conflicto con el derecho a integridad de otras personas (como por ejemplo en el
caso de un plan masivo de vacunación ante una epidemia), o la vacunación legalmente
obligatoria para la prevención de enfermedades en los niños.

1.6.1. Análisis del caso "Bahamondez", Corte Sup., 6/4/1993(38)

El 6 de abril de 1993 la Corte Suprema de Justicia Federal en la causa "Bahamondez, Marcelo"

tuvo oportunidad de intervenir por primera vez en un conflictivo caso bioético constitucional,
caracterizado por un insalvable conflicto de valores, deberes y derechos, tanto desde una
perspectiva Bioética como jurídico-constitucional. Dicho conflicto quedó planteado a partir del
disenso de criterios entre el equipo médico —que estimaba necesaria una transfusión sanguínea
en un paciente Testigo de Jehová—, y la negativa de éste, fundada en sus convicciones
religiosas. En la sentencia se sostuvo con meridiana claridad que "de conformidad con los
principios enunciados, cabe concluir que no resultaría constitucionalmente justificada una
resolución judicial que autorizara a someter a una persona adulta a un tratamiento sanitario en
contra de su voluntad, cuando la decisión del individuo hubiera sido dada con pleno
discernimiento y no afectara a derechos de terceros" (del voto de los ministros Augusto C.
Belluscio y Enrique S. Petracchi). Y en un sentido complementario en su voto conjunto los

190 
 
ministros Carlos S. Fayt y Rodolfo C. Barra, sostuvieron respecto de la negativa de un paciente
a ser sometido a un tratamiento médico contra su voluntad que: "En el caso se trata del señorío
a su propio cuerpo, y en consecuencia de un bien reconocido como de su pertenencia,
garantizado por la declaración que contiene el art. 19 de la CN. La estructura sustancial de la
norma constitucional está dada por el hombre, que despliega su vida en acciones a través de las
cuales se expresa su obrar con libertad. De este modo, vida y libertad forman la infraestructura
sobre la que se fundamenta la prerrogativa constitucional que consagra el art. 19CN...". En el
mismo voto conjunto de ambos ministros se puntualizó asimismo que: "Se trata en definitiva de
los derechos esenciales de la persona humana relacionados con la libertad y la dignidad del
hombre".

A modo de síntesis conclusiva y a partir de fundamentos diversos pero sustancialmente

coincidentes expuestos en los distintos votos en la sentencia "Bahamondez", se infiere en
consecuencia que tratándose de conductas autorreferentes (aquellas con relación a las cuales
las consecuencias sólo recaen sobre la propia persona, que no afectan derechos de terceros y
no comprometen intereses públicos relevantes), las decisiones autónomas hacen a la idea
misma de la dignidad de la persona humana y el respeto a sus libertades fundamentales.

Ciertamente que se trató aquí de un denominado "caso simple", por cuanto afectaba a una
persona adulta, mayor de edad, "competente" en sentido bioético para la toma de decisiones, y
"capaz" a la luz de las normas jurídicas vigentes.

De la lectura del propio fallo paradigmático en "Bahamondez", y en particular del voto conjunto
de los ministros Belluscio y Petracchi, se infiere la existencia de situaciones particularmente
complejas, que eventualmente pueden llevar a una "limitación" del principio de autonomía
personal, respecto del derecho de todo paciente de rehusar tratamientos médicos no deseados.

En un obiter dictum del mencionado voto conjunto, y luego de la invocación del derecho a
estar a solas recepcionado en la jurisprudencia de los Tribunales norteamericanos, (equivalente
al art. 19 de nuestra Constitución Nacional) los Magistrados hacen mención de una eventual
restricción a la esfera de libertad personal, por entender que la autonomía y autodeterminación
del paciente debe ser respetada en la medida que no afecta directamente derechos de terceros,
la existencia de un interés público relevante que justificara la restricción estatal de la libertad del
individuo¸ circunstancias que no concurrían en "Bahamondez", postura que sustentan con la cita
de distintas fuentes doctrinarias y jurisprudenciales en las que los "casos simples" se fortalece el
polo de la autonomía personal.

Sin embargo, luego añaden en el punto XII del voto de ambos ministros, ...por el contrario en
otros casos los Tribunales estadounidenses no han tenido en cuenta la decisión del paciente de
rechazar una terapia restrictiva de su libertad personal, cuando la muerte posible de aquel podía
poner en peligro la vida o la integridad física de sus hijos pequeños... (con cita de American
Jurisprudence, segunda edición, New Topic Service, 1979, voz "Right to die..."; y Comparative
Constitutional Law, Cases and Commentaries, de Walter F. Murphy y Joseph Tanehaus, Nueva
York, ps. 464/466). Ello por aplicación del denominado "compelling state interest test".

En estos supuestos se trata de cuestiones bioéticas y jurídicas particularmente complejas

("Hard Cases"), en razón de los conflictos de valores, principios y derechos involucrados, que
requieren de muy cuidadoso examen y ponderación en orden a las circunstancias particulares
de cada caso. Liminarmente podríamos decir que las razones invocadas para rehusar, en el caso
una transfusión sanguínea, podrían no tener el mismo peso cuando la negativa deriva de
convicciones religiosas arraigadas, como ocurre en el caso de los Testigos de Jehová respecto
de otro tipo de negativas no fundamentadas o fundadas en otro tipo de razones, por ejemplo
discrepancias del paciente respecto de cuestiones científicas en cuanto al valor u oportunidad
de las transfusiones de sangre o hemoderivados. Ciertamente que la negativa en el caso de
responder a las mencionadas convicciones religiosas, habrá de tener un "peso" infinitamente
mayor respecto de las otras situaciones que eventualmente puedan presentarse.

La situación se complejiza cuando no se reúnen todas estas condiciones. Los casos más
frecuentes se vinculan con situaciones en las cuales un equipo médico —generalmente a través

191 
 
de la institución a la cual pertenece—, solicita una autorización judicial para realizar una
transfusión sanguínea, considerada estrechamente necesaria para la preservación de la salud e
incluso la vida de un paciente, menor de edad, cuando los padres de ese menor, Testigos de
Jehová, expresan su negativa para dicha prestación médica por razones religiosas. En tales
supuestos se puede hablar de una pacífica jurisprudencia nacional, que ha argumentado de la
siguiente manera: si bien se respetan las creencias religiosas de los padres, se sostiene que el
ejercicio de la patria potestad "como conjunto de derechos y deberes" (art. 264 del CCiv.), no
puede tener nunca un alcance tal de poner en peligro la vida misma del hijo, y que será éste en
el futuro, alcanzada la edad adulta, quien adherirá o no libremente al culto que profesan sus
padres.

Otro caso concreto se presenta cuando existe indicación médica precisa y debidamente
fundamentada de una transfusión sanguínea a una mujer embarazada, testigo de Jehová, quien
en razón de sus creencias se opone a dicha práctica médica. Para legislaciones como la
Argentina y en general los países que han adherido a la Convención Americana de Derechos
Humanos y que reconocen la protección de la vida, en general desde la concepción, se presenta
también aquí un conflicto de deberes, derechos y valores ya que la oposición de la mujer gestante
afecta también ahora a lo que en nuestro derecho se denomina persona por nacer y debido a
ello tal negativa podría ser superada mediante una decisión subrogada por parte de un tribunal
judicial. Se trataría aquí de un supuesto de la existencia del llamado interés público relevante que
del contexto de la propia sentencia en el "Caso Bahamondez" surge como excepción al principio
del irrestricto respecto a la autonomía personal.

En los casos en que la decisión concierne a niños y adolescentes, la misma Convención

Internacional de los Derechos del Niño garantiza el derecho del menor a expresar su opinión
libremente en todos los asuntos que le afecten, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones
del niño en función de la edad y madurez (art. 12 de la Convención). Toda vez que esta
Convención en el ordenamiento constitucional argentino reviste jerarquía constitucional, se torna
necesario compatibilizar estas disposiciones con la legislación interna especialmente las propias
de la legislación civil. Entendemos entonces que en estos casos debiera ponderarse
cuidadosamente, y de manera fehaciente la madurez emocional y psicológica del menor de edad
al momento de una toma de decisión atinente a su salud, máxime cuando la misma
eventualmente puede poner en peligro su propia vida. No existirían aquí reglas fijas e
inexorables, sino simplemente criterios de orientación que deberán tener en cuenta las
circunstancias particulares de cada caso.

Puede resultar aquí sumamente ilustrativo un caso que llegara a conocimiento del Tribunal de
Familia n. 2 del Departamento Judicial de Mar del Plata (6/2/2009) con motivo de la presentación
de la Asesora de Incapaces Departamental Dra. Silvia Fernández, en representación de una
menor de edad, una niña de 10 años, paciente portadora de HIV que se negaba al igual que su
madre a la continuación del tratamiento antirretroviral y a la colocación de un botón de
gastrostomía en razón de su fe evangélica en que Dios la curaría —aun cuando el propio pastor
de la comunidad religiosa a la cual pertenecía, estaba de acuerdo con las indicaciones médicas—
. La magistrada interviniente ordenó ambas medidas, por estimar infundada las objeciones de la
madre y su hija, y con expreso fundamento en los informes interdisciplinarios respecto de la
necesariedad de ambas medidas ante el riesgo de vida de la menor, debidamente acreditado en
autos.

En sentido contrario, pero en otro contexto y circunstancias, se registra el fallo de la Cámara

Nacional Civil, sala G, del 11/8/1995, publicada en El Derecho, 164/651. Se trataba de una
paciente, que profesaba el Culto de Testigos de Jehová, y que en razón de sus convicciones
religiosas íntimas, no obstante la precisa indicación médica en cuanto a la necesidad de una
transfusión sanguínea frente al cuadro de leucemia aguda que padecía, manifestó su expresa
negativa respecto de dicha práctica médica. El caso se complejizada por cuanto la paciente era
madre de dos hijos de corta edad, y a su vez su cónyuge, quien no profesaba el mismo culto,
expresó su opinión en el sentido de solicitar el respeto a las convicciones religiosas de su esposa.

En ese contexto el Tribunal, invocando la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de

la Nación en el caso Bahamondez y de conformidad con los dictámenes del Asesor de Menores

192 
 
de Cámara y del Fiscal de Cámara, denegó el pedido de autorización para una transfusión
sanguínea compulsiva que había solicitado el Hospital Británico, establecimiento donde la
paciente se encontraba internada.

El fallo, en la misma publicación ya mencionada (ED 164-651) fue comentado por Germán J.
Bidart Campos, Jorge Guillermo Portela y Hebe M. Leonardi de Herbón. Esta última, sintetizando
de algún modo la orientación de las otras dos notas aprobatorias del fallo precitadas, destacó:

surge claro como el agua que la enferma ha sopesado, valorado, las consecuencias de su
decisión. Quiere a su familia y a sus pequeños hijos, y por tanto, acepta todos los otros
tratamientos, su traslado desde su provincia, la internación, pero desea vivir de acuerdo con
las reglas que hacen a esa vida digna de ser vivida.

En general, en los comentarios bibliográficos de la sentencia anotada, en consonancia con

los dictámenes del Ministerio Público de Menores y del Ministerio Público Fiscal y de la propia
sentencia de la Cámara Civil se desprende, que en esas circunstancias particulares, se ponderó
la decisión de la paciente, como un ejemplo en cuanto a la coherencia con sus convicciones más
profundas e inclusive, en ese sentido, un ejemplo para sus hijos en el futuro.

Resulta obvio que en ningún caso, ante la negativa a la transfusión debe prescindirse de todos
los demás tratamientos alternativos que pudieren existir y de todos los cuidados médicos que el
paciente requiera a lo cual se suma, que hoy día con los avances de las ciencias médicas, en
todos los casos antes de decidir la realización de una transfusión sanguínea debe efectuarse una
muy cuidadosa evaluación de la necesidad de dicho acto médico.

1.6.2. Excepciones al derecho a rehusar prescripciones médicas fundadas en ley

— Vacunación obligatoria. Se trata de una cuestión que aún no ha recibido una adecuada
respuesta en nuestro derecho positivo y toda decisión en esta materia, y como en toda otra
cuestión relacionada con la salud de las personas, debe efectuarse siempre una prudente
ponderación de los riesgos previsibles al igual que de los beneficios esperables y el órgano
jurisdiccional debe evitar incurrir en decisiones paternalistas.

Un caso paradigmático fue resuelto por la Corte Suprema Federal en los autos "N.N. o U., V.
Protección y guarda de personas", Cort. Sup.(39), 12/6/2012. Aquí el conflicto de intereses surge
a partir de la conducta de los representantes de un menor, quienes al concurrir a un nosocomio
inmediatamente después de producido el alumbramiento del niño (parto domiciliario) se
opusieron a que reciba las vacunas previstas en el Plan Nacional de Vacunación, con
fundamento en adoptar los paradigmas del "modelo homeopático", y en especial "medicina
ayúrvedica", optando así por un modelo básico de inmunización basado en directrices
nutricionales, sanitarias y de profilaxis que excluyen preferentemente los procedimientos
médicos intrusivos. La Corte Sup., con fecha 12/6/2012 confirmó el decisorio de la Sup. Corte
Bs. As., intimándose así a los progenitores al cumplimiento del referido régimen de vacunación,
bajo apercibimiento de hacerlo en forma compulsiva. Se sostuvo que

la decisión adoptada por los padres de un recién nacido, al diseñar su proyecto familiar, de
no aplicarle las vacunas obligatorias, afecta los derechos de terceros, en tanto pone en
riesgo la salud de toda la comunidad y compromete la eficacia del régimen de vacunaciones
oficial, por lo que no puede considerarse como una de las acciones privadas del art. 19 de
la Constitución nacional, y por lo tanto, está sujeta a la interferencia estatal, en el caso,
plasmada en el plan de vacunación nacional. Se excede el ámbito personal para incidir
directamente en la salud pública. La interpretación de los derechos de la patria potestad que
poseen los progenitores no puede efectuarse, en la actualidad, dejando de lado los
paradigmas consagrados por la Convención sobre los Derechos del Niño y por la ley
26.061, normas que además de reconocer la responsabilidad que le cabe a los padres y a
la familia de asegurar el disfrute pleno en el efectivo ejercicio de los derechos y garantías
del niño, otorga a la autoridad estatal facultades para adoptar las medidas que considere
necesarias para proteger y restablecer tales derechos ante situaciones en que se vean
vulnerables.

193 
 
 — Situaciones de emergencia. En el ya referido caso "HIGA", 8/5/2005, con relación al tema
ahora abordado se señaló en la sentencia:

Que de las diversas actuaciones cumplidas y documentadas, surge que la paciente recibió
ya una primera transfusión sanguínea en un contexto de emergencia médica, para la cual
había expresado su conformidad, aunque luego en distintos momentos su opinión fue
oscilante, entre un asentimiento ante una eventual necesidad de transfusión sanguínea, a
una oposición, pero esto último, como ya se dijera, no en razón de convicciones religiosas,
sino por entender que dicha práctica médica resultaría riesgosa o peligrosa... El tema así
contextualizado, permitiría por ende encuadrar una hipotética —e improbable transfusión
sanguínea— dentro de las excepciones al principio de la autonomía personal y de la regla
del consentimiento informado referidas a las denominadas "situaciones de emergencia"
(Wear, Stephan, "Informed Consent. Patient autonomy and physician beneficence within
clinical medicine", 1993, Kluwer Academic Publishers, Países Bajos, p. 15), en las cuales
prevalece el principio de beneficencia y aquello que en el contexto concreto es interpretado
como coincidente con los mejores intereses de la paciente.

— Privilegio terapéutico. Caso "HIGA" (sentencia del 8/5/2005. Paciente R.S.).

De manera complementaria, y como excepción a la regla general del consentimiento

informado como expresión del principio de autonomía personal, teniendo en cuenta las
particulares circunstancias del caso ya evaluadas, quedará en definitiva a criterio fundado
del equipo de salud invocar el denominado privilegio terapéutico, conforme el cual existiendo
una situación particular en la cual la revelación de toda la información —valorados todos los
datos relevantes—, se considerare que la comunicación de absolutamente toda la
información podría redundar en un daño a la integridad psíquica de la paciente, con efectos
negativos sobre la evolución de su salud, en detrimento de los beneficios razonablemente
esperables de la intervención quirúrgica proyectada, puede legítimamente limitarse el
suministro de la información, máxime teniendo en cuenta el compromiso asumido por los
profesionales médicos de recurrir solamente a la transfusión en caso de presentarse una
emergencia durante el desarrollo de la intervención quirúrgica, únicamente superable a
través de la transfusión sanguínea. (Stephan Wear, op. cit., p. 15, apartado D, "Exceptions
to the Rule", y en sentido análogo, Ten Have, H. A. M. J., Ter Meulen, R. H. J. y Van
Leeuwen, E. Medische Ethiek, Bohn Stafleu Van Loghum, Hourten, 1998; con relación a "la
solución de conflictos entre principios y reglas", y en recurso al denominado juicio de
ponderación puede asimismo verse: Ricardo L. Lorenzetti, La responsabilidad civil de los
médicos, Tomo I, Rubinzal Culzoni Editores, ps. 271 y ss.).

2. Principio de beneficencia, con relación a niñas, niños y adolescentes

El principio de beneficencia - no maleficencia, caro a la tradición médica hipocrática, procura

el mayor beneficio para el paciente, atender su "mejor interés", sin ocasionarle daño (primum
nom nocere). El bonum facere, hacer el bien. El Informe Belmont rechaza claramente la idea
clásica de la beneficencia como caridad; propone en cambio el siguiente concepto: "en este
sentido, han sido formuladas dos reglas como expresiones complementarias de los actos de
beneficencia: 1) no hacer daño; y 2) extremar los posibles beneficios y minimizar los posibles
riesgos, sin distinguir aquí entre la no maleficencia (el primum nom nocere) y la beneficencia
propiamente dicha".

El principio bioético de beneficencia, constituirá un enlace fructífero con principio pro

minoris, rector para todo el derecho de la minoridad, incluye en el caso la real y efectiva
protección de la salud de los niños involucrados.

Ha reiterado en fecha reciente la Corte Suprema de Justicia su propia jurisprudencia anterior

en el sentido que

194 
 
 ...los menores, máxime en circunstancias en que se encuentra comprometida la salud y
normal desarrollo, a más de la especial atención que necesitan de quienes están
directamente obligados a su cuidado, requieren también la de los jueces y de la sociedad
toda, pues la consideración primordial del interés del niño que la Convención citada impone
a toda autoridad nacional en los asuntos concernientes a ellos, viene tanto a orientar como
a condicionar la decisión de los magistrados llamados al juzgamiento de los casos. Agregó
que es impostergable la obligación de la autoridad pública de emprender acciones positivas,
especialmente en todo lo que atañe a promover y facilitar el acceso efectivo a los servicios
médicos y de rehabilitación que requieran los infantes, con particular énfasis en aquellos
que presenten impedimentos físicos o mentales cuyo interés superior debe ser tutelado, por
sobre otras consideraciones, por todos los departamentos gubernamentales(40).

Ha sostenido también el Alto Tribunal, en sentencia del 23/11/2004 de los autos "Maldonado,
Sergio A.", que

cuando se trata de resguardar el interés superior del niño atañe a los jueces buscar
soluciones que se avengan con la urgencia y la naturaleza de las pretensiones, encauzar
los trámites por vías expeditivas y evitar que el rigor de las formas pueda conducir a la
frustración de los derechos que cuentan con particular tutela judicial(41).

2.1. Obligatoriedad de prestaciones de salud en beneficio de niños afectados

por patologías severas

— En el caso "Bottazzi", sentencia del 13/9/1999(42). La madre de un niño de corta edad,

interpuso formal acción de amparo tendiente a lograr que el "Instituto de Obra Médico Asistencial"
(I.O.M.A.) brinde el tratamiento prescripto para la patología que padece su niño: "a) Parálisis
cerebral hipotónica secundaria a Síndrome de West, b) Apneas Nocturnas, c) Hipertensión
bronquial". Asimismo expresa que a raíz de tal patología, el niño manifiesta un retraso
madurativo, con incapacidad de la función motora, padeciendo hipotonía que compromete a los
músculos de la respiración, que puede conducir a hipoventilación y a hipoxemia: falla respiratoria
que influye de manera negativa en la oxigenación cerebral, lo que provoca a su vez una mayor
afectación del tono muscular general. Como consecuencia de su enfermedad, manifiesta
angustiosamente que su hijo sufre casi diariamente paros respiratorios, prescribiéndose un
tratamiento de "oxigenación hiperbárica".

En la sentencia, y aquí vemos una vez más a la "Bioética como herramienta para el abordaje
de cuestiones particularmente sensibles" se sostuvo que

debe primar el respeto por las personas, en el que se "incorpora al menos dos convicciones
éticas: primera, que los individuos deberían ser tratados como entes autónomos, y segunda,
que las personas cuya autonomía está disminuida deben ser objeto de protección". (Belmont
Report, 1974), hacemos referencia así al principio bioético de autonomía el que debe ser
armonizado, siempre en la medida de lo posible, con el principio de beneficencia-no
maleficencia, caro a la tradición médica hipocrática, que procura el mayor beneficio para el
paciente, su "mejor interés", sin ocasionarle daño ("primum nom nocere"), sopesando con
el principio de justicia, en cuanto a la mejor protección a los valores en juego desde la
perspectiva de los derechos de terceros y de la sociedad en su conjunto, y de la posible
descendencia.

Ello no implica desconocer la existencia de eventuales conflictos de valores y de derechos,

en los que resulte inevitable jerarquizar alguno de los principios, valores o derechos en crisis en
detrimento de otros(43). La sentencia refleja una vez más la significación de los enfoques y
trabajos interdisciplinarios.

195 
 
3. Principio de justicia, con particular relación al tema que nos convoca

El principio de justicia como imparcialidad en la distribución de los riesgos y beneficios, en

otras palabras, puede ser concebido como aquel que obliga a tratar a los iguales igualitariamente.
Y desde la perspectiva del principio de justicia (equidad en salud) ciertamente corresponde com-
putar asimismo la ecuación "costos-beneficios", que tiende al logro de una mayor eficiencia, pero
manteniendo siempre un nivel adecuado de equidad, es decir obliga a conjugar eficacia y
equidad, en un contexto de racionalidad médica, capaz a su vez de "conjugar racionalidad
económica y justicia". Ello implica por una parte que resulta éticamente inaceptable una mera
ecuación economicista, dado que la salud no es simplemente un bien de mercado(44).

Por lo demás, es importante tener en cuenta que la ecuación costos-beneficios, va más allá
del "precio" de mercado de determinada prestación médica, principio de justicia, en cuanto a la
mejor protección a los valores en juego desde la perspectiva de los derechos de terceros y de la
sociedad en su conjunto, y de la posible descendencia(45). Implica también justicia como
"imparcialidad en la distribución" de los riesgos y de los beneficios, o, en otras palabras, se lo
puede concebir como aquel que obliga a tratar a los iguales igualitariamente. Otra cuestión
directamente vinculada con el principio de justicia se refiere a los criterios éticos en la asignación
y distribución de recursos en salud y al reconocimiento de la salud como "derecho humano
fundamental". En tal sentido, se debe remarcar la importancia fundamental de la atención
sanitaria, dado que la salud es un sustratum indispensable para el ejercicio de nuevos derechos,
es una precondición para la realización de valores en la vida, para cumplir un proyecto personal,
es nuestra oportunidad de poder aspirar a ciertas metas. Así, hablamos de la salud como valor
instrumental. En este sentido dos reconocidos filósofos de la medicina y bioeticistas
norteamericanos, Dan W. Brock Ph. D. y Norman Daniels, Ph. D. conciben al cuidado de la salud
como "una significación moral fundamental", y puntualmente expresan: "Aunque toleramos
muchas desigualdades en nuestra sociedad, las desigualdades mayores en el acceso a los
servicios del cuidado de la salud socavan seriamente nuestro reclamo a ser una sociedad
justa"(46).

3.1. El caso judicial de una niña portadora del síndrome de Down y la

responsabilidad social de las instituciones privadas de salud

Autos "Coconier", sentencia de fecha 28/12/2001(47). Se trata de un caso bioético presentado

ante un tribunal de justicia por la vía de una acción constitucional de amparo, ante la notoria
desprotección en que se encontraba una niña de tan sólo tres años de edad, que padecía el
Síndrome de Down. Una empresa de medicina prepaga, con la sola invocación de la absoluta
libertad de contratación, aceptó como beneficiarios (afiliados voluntarios) a todo el grupo familiar,
pero con expresa exclusión de la pequeña "M.M", que era justamente quien padecía el síndrome
de Down, y a quien le denegaron toda prestación médica sin considerar siquiera su minusvalía
preexistente. Allí se sostuvo que

debe armonizarse dos valores en juego: por un lado a) el derecho legítimo de una paciente
vulnerable tanto en razón de su padecimiento como en razón de su minoridad (...) No se
debe supeditar el derecho a la salud a las fluctuaciones del mercado... Procede invocar en
estos autos y a favor de la pequeña, entre otros criterios rectores: el legítimo reclamo a un
"mínimo de salud" de una paciente que padece una severa enfermedad, el "principio de
discriminación inversa" que refuerza su derecho al acceso a la misma cobertura asistencial
que todo su grupo familiar e incluso el "principio de la diferencia" rawlsiano, según el cual
las instituciones sociales y económicas deben ser ajustadas de manera tal de brindar el

196 
 
 máximo de beneficios para las personas más necesitadas, especialmente cuando el cuidado
de la salud de acuerdo a los principios que impregnan la teoría rawlsiana se convierte en un
bien social primario.

IV. REFLEXIONES FINALES

Resulta un hecho notorio el creciente interés que han despertado durante estos últimos años
los problemas bioéticos, tanto en el campo jurídico como en la sociedad en su conjunto. Es por
cierto digno de destacar positivamente que los problemas bioéticos —tanto los emergentes como
los persistentes— sean debatidos en el espacio público pues interesan a la humanidad en su
conjunto y se proyectan a las futuras generaciones(48).

Nuestro objetivo ha sido aquí por demás modesto y acotado: contribuir a la necesaria y
fructífera complementación entre Bioética y Derecho, colocando el centro de atención en el
diálogo y el abordaje interdisciplinario, de cuestiones por momentos complejas y controvertidas,
aquí con especial relación con niñas, niños y adolescentes todos ellos merecedores de: "especial
tutela jurisdiccional" en la terminología de nuestra Corte Suprema.

Al mismo tiempo, la tarea interdisciplinaria a nivel de las decisiones judiciales al "compartir"

entre quienes provienen de distintos ámbitos disciplinarios la búsqueda de la solución más
acorde a la dignidad humana en cada situación particular habrá de contribuir al mismo tiempo a
las frecuentes tensiones entre el derecho y la medicina, que deben escucharse recíprocamente
a través del diálogo abierto y pluralista en pos de la salud y calidad de vida de las personas más
vulnerables.

Corresponderá siempre a los lectores juzgar si este propósito ha sido alcanzado, al menos
mínimamente con la formulación de propuestas siempre abiertas a nuevos aportes, justamente
en el espacio disciplinario de profesiones que tradicionalmente han sido hegemónicas tales como
la Medicina y el propio Derecho.
 
 
 

CAPÍTULO 5 - LA EXPERIENCIA INTERDISCIPLINARIA EN EL PROCESO DE

CONSENTIMIENTO INFORMADO DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES EN
EL ESPACIO SANITARIO. POR MARÍA SUSANA CIRUZZI

Comienza a manifestarse la madurez cuando sentimos que nuestra

preocupación es mayor por los demás que por nosotros mismos.
Albert EINSTEIN

I. INTRODUCCIÓN

La decisión médica es un proceso multilateral, compartido, discutido, dinámico, en el cual

participan dos actores fundamentales: el equipo de salud y el paciente. Esta interacción entre
quien detenta el conocimiento científico y quien es titular del derecho a la vida y a la salud, no

197 
 
está exenta de tensiones ni de reproches, ya que supone un componente en cierta manera
"altruista", el cual está constituido por el reconocimiento médico de que el paciente es quien tiene
la última palabra en la toma de decisión, es él quien acepta o no la propuesta médica y ello no
implica —per se— ningún cuestionamiento a la capacidad profesional del galeno; y el paciente
debe admitir que es el facultativo aquel que está mejor preparado para ayudarlo y guiarlo en la
toma de la decisión más acorde, idónea y correcta para él.

Sin embargo, es en el campo de la Pediatría donde esta relación se complica aún más. El
paciente ya no es aquella persona jurídicamente capaz, a quien se le reconoce sin ningún tipo
de cortapisas su autonomía en la toma de decisiones. Estamos frente a un ser vulnerable,
muchas veces inmaduro y la relación médico/paciente ya no es de a dos, sino que asume un rol
preponderante la actuación de un tercero, a la sazón sus padres y/o representante legal o adulto
de confianza a su cuidado. Vista de esta manera, la toma de decisiones médicas produce una
tensión permanente entre el paternalismo médico —más acentuado aún en este caso por tratarse
de niños que, casi naturalmente, predispone a los adultos a conducirse en pos de su "protección"
y "cuidado" y aún con prescindencia de sus opiniones—, la autonomía del paciente pediátrico —
situación que, en la mayoría de los casos, presenta serias resistencias a su aceptación— y el
ejercicio de la patria potestad de los padres, que supone el conjunto de derechos y obligaciones
tendientes a la protección, atención y desarrollo de sus hijos, lo que implica adoptar decisiones
—de diversa índole— en su nombre(1).

En este punto, debe tenerse en cuenta que la competencia o incompetencia consistente en la

posibilidad de decidir por sí mismo someterse a un tratamiento por parte del enfermo luego de
una información clara y precisa brindada por el profesional médico acerca del diagnóstico,
pronóstico, tratamiento aconsejado, alternativas posibles, riesgos y beneficios esperados, debe
mirarse en forma especialísima, pues no se trata de la capacidad legal para realizar actos
jurídicos, sino de la posibilidad de expresión de su voluntad, previa comprensión del acto médico
y de sus consecuencias sobre la vida y la salud, de la facultad de comparar las ventajas
alternativas, además de la posibilidad para sobreponerse al miedo, a la angustia y al nerviosismo
que conlleva una situación de esta índole. Todo este entramado hace que el conflicto se
encuentre latente en todo momento: por un lado, cómo articular la autonomía del paciente frente
al paternalismo médico, entendido como aquella situación en la cual el profesional —por el saber
que le es propio— se encuentra en mejor posición de evaluar cuál es el tratamiento más
adecuado para ese paciente en particular; por el otro, la dicotomía que se presenta en cuanto al
paciente menor de edad: se trata de alguien que se encuentra inhibido de tomar sus propias
decisiones o por el contrario es un sujeto con plena competencia bioética cuyas opiniones deben
prevalecer aún frente al equipo de salud y a sus padres; finalmente, el rol que asumen los padres
en la relación médico/paciente y las facultades que los mismos pueden ejercer en representación
de sus hijos(2).

Adelanto que, desde la perspectiva que propongo, la relación asistencial en Pediatría supone
la búsqueda de consensos mínimos que permitan articular el saber médico, los derechos y
deberes de los padres y el respeto a la dignidad del niño. En este sentido, padres, adultos y
médicos son vistos como "amplificadores de la voz del niño", lo cual supone —en principio— ser
los mejores voceros de sus intereses.

II. EL CONSENTIMIENTO INFORMADO EN PEDIATRÍA: CAPACIDAD CIVIL VS.

COMPETENCIA BIOÉTICA

En la actualidad nos encontramos frente a un nuevo paradigma, surgido primordialmente con

la Convención de los Derechos del Niño (CDN), respecto del status jurídico de estos: se ha
abandonado la visión del niño como objeto de cuidado y protección (inclusive a pesar de sí
mismo) para pasar a ser considerado un sujeto de derechos. Desde que nace, el niño comienza
un largo camino evolutivo de autoconciencia y conciencia del mundo exterior, que le permite
conocerse y relacionarse con los otros. Es un ser temporal y espacial, que —de a poco— va

198 
 
adquiriendo destrezas que le ayudan a enfrentar y manipular la realidad, conforme sus propios
intereses. El desarrollo de la conciencia permite ir respondiendo a los distintos interrogantes que
se van presentando en la evolución de la persona: quién soy realmente, cuál es mi identidad; a
qué se parece mi auténtica personalidad; qué es lo que hace de mí un sujeto singular, distinto
de la totalidad de los otros hombres. El niño va hallando las respuestas a estas cuestiones en
forma naturalmente espontánea, a través de la interacción entre el nature y el nuture, entre las
habilidades que le son propias, innatas, y lo aprehendido en la interacción con el mundo
circundante. Por ello, el niño —en cuanto individuo en evolución— posee el status ético de
persona, que va desarrollándose paulatinamente, pero al cual no puede desconocérsele los
valores propios que califican su esencia humana: la dignidad y la libertad, como características
distintivas de su personalidad, lo que conlleva la posibilidad de poder expresar sus propias
necesidades y deseos y de poder actuarlos por sí mismo(3).

Es en este marco conceptual que debemos trazar una diferencia fundamental: la capacidad
civil constituye un concepto distinto a la competencia bioética. La primera supone la posibilidad
de celebrar por sí actos jurídicos, esto es ser titular de derechos (capacidad de derecho) y la
facultad de poder ejercer esos derechos (capacidad de hecho). Todos los sujetos somos titulares
de derechos, pero algunos son considerados incapaces para ejercer todos o algunos de ellos
(vgr.: dementes declarados tales en juicio, menores de edad). Para la ley civil la mayoría de edad
se adquiere a los 18 años. En el Código Civil se previó como distinción que entre los 14 a los 18
años se encuentran los menores adultos y por debajo de los 14 años, la categoría de menores
impúberes. Conforme este Código, si bien los menores resultaban —en principio— incapaces de
ejercer sus derechos, los menores adultos pueden ejercer determinados actos por sí mismos y
sin autorización paterna, que el mismo ordenamiento jurídico les reconoció: estar en juicio
criminal, reconocer hijos, testar. A partir de los 13 años, el menor puede consentir relaciones
sexuales con alguien de su propia edad. Por otro lado, y aún por debajo de los 14 años, los
menores realizan unos cuantos actos de la vida cotidiana que supone reconocerles cierta
autonomía: viajar en transporte público y/o privado, comprar (golosinas, revistas), locar
(videojuegos, películas), etc.(4).

La competencia bioética es un concepto que pertenece al área del ejercicio de los derechos
personalísimos y supone detentar la capacidad necesaria para hacer efectivo el derecho a la
salud y a la vida, tomando por sí mismo las decisiones que hacen a su cuidado y asistencia. No
se alcanza en un momento determinado sino que se va formando, va evolucionando con el paso
del tiempo y la adquisición paulatina de la madurez. Bajo esta expresión, se analiza si el sujeto
puede o no entender acabadamente aquello que se le dice, cuáles son los alcances de su
comprensión, si puede comunicarse y razonar sobre las alternativas que se le presentan, si tiene
valores para poder emitir un juicio.

La ley civil tradicional presumió que todo mayor de edad es civilmente capaz y bioéticamente
competente. Por debajo de la mayoría de edad, estas presunciones se invierten. Sin embargo,
debe tenerse en cuenta, por un lado, que justamente se trata sólo de presunciones: las mismas
pueden verse desvirtuadas por la realidad que se presenta al tratar al paciente en cuestión; por
otro lado, la evaluación que debe realizarse para determinar la competencia bioética no resulta
tan estricta como aquella que debe emplearse a los fines de determinar la capacidad civil(5).

En resumen, la noción de consentimiento informado está unida a la noción de discernimiento

y, consecuentemente, al de competencia: se trata de un estado psicológico empírico en que
puede afirmarse que la decisión que toma un sujeto es expresión real de su propia identidad
individual, esto es, de su autonomía moral personal(6).

La naturaleza jurídica del consentimiento informado es ser un acto lícito unilateral de la

voluntad; en cuanto a su naturaleza asistencial, refiere al proceso de diálogo y ponderación que
se realiza en el marco de la relación médica y que permite consensuar las medidas terapéuticas
que mejor representen el interés del paciente en su singularidad. Es por ello que el
consentimiento informado es uno de los elementos básicos de una buena relación clínica(7).

La toma de decisiones en Pediatría es entonces un proceso que se desenvuelve entre tres

actores fundamentales: médico, paciente y familia, y supone un interacción fluida, constante y

199 
 
confiada entre estos participantes, a través de la cual se pueda consensuar la aplicación de una
determinada terapéutica que mejor respete los valores, creencias e intereses del paciente, por
un lado, y a su vez ampare al profesional que detenta el conocimiento técnico imprescindible a
los fines de la mejor asistencia del enfermo, y donde los adultos juegan un rol imprescindible de
contención, acompañamiento y guía. Su documentación es un acto posterior, que culmina el
proceso señalado, y que puede tanto instrumentarse en un formulario ad hoc como en la propia
historia clínica.

III. EL CONCEPTO DE SALUD EN EL CONTEXTO PEDIÁTRICO

A la ya tradicional definición de salud de la OMS(8), se le agrega un concepto multidimensional

cuando de niños se trata. Así, se afirma que la medición de la salud en los niños tiene que tener
en cuenta la habilidad de participar plenamente en funciones y actividades físicas, sociales y
psicosociales apropiadas para cada edad(9). Por ello se incluyen una serie de dimensiones que
están relacionadas con la capacidad para realizar actividades diarias (movilidad y cuidado
personal), las adquisiciones cognitivas (memoria, habilidad para concentrarse y aprender), las
emociones (positivas y negativas), la percepción de sí mismo, las relaciones interpersonales (con
los amigos y familiares), y con el medio que los rodea (cohesión familiar, apoyo social)(10). Mc.
Cromick(11)la define como La capacidad para las relaciones humanas, asociadas a la condición
del niño.

La asistencia sanitaria es aquel ámbito en el cual se promueve al máximo el bienestar y

desarrollo de las potencialidades del niño aún cuando padezca una enfermedad crónica y grave.
Para alcanzar esos objetivos no nos centramos solamente en prolongar la vida —en su expresión
biológica— sino que incorporamos el concepto de vida biográfica, esto es el significado que la
vida tiene para una persona en particular, quien la dota de contenido y valor. Es así que cuando
hablamos de calidad de vida, como vara correctora del concepto de salud, nos referimos a una
dimensión que debe recoger una percepción personal única de todos los elementos que
componen la personalidad, que refleja el estado individual que experimenta el paciente sobre su
salud y los aspectos médicos de su vida. Los factores que inciden en ella son muchos pero el
estado de conciencia es único, y debe recoger todos los demás conectándolos con la identidad
personal, que es la que va a proporcionar la dimensión global. La buena salud es, por tanto, una
resultante compleja y armónica de un conjunto de parámetros y condicionantes, que puede
convertirse en mala salud por el solo fallo de uno de sus elementos. Cada enfermo es uno y
diferente, haciendo realidad el viejo aforismo no hay enfermedades sino enfermos(12).

Por lo tanto, la calidad de vida asociada al derecho a la salud es un concepto primordialmente

valorativo, y como tal tiene una doble perspectiva: objetiva y subjetiva. La determinación objetiva
se centra en lo que el individuo puede hacer; mientras que la valoración subjetiva incluye la
percepción o estimación personal de las condiciones de vida, que se traduce en sentimientos
positivos o negativos(13).

Berntsson et al.(14)describen el significado que tiene sentirse bien en la vida diaria, en

adolescentes con enfermedad crónica: en primer lugar, valoran el sentimiento de aceptación de
la enfermedad como parte natural de la vida; en segundo término el sentimiento de ayuda; y por
último, el de crecimiento personal. En definitiva, el adolescente con enfermedad crónica
experimenta sensación de bienestar cuando se le permite prepararse para una vida normal y
logra vivir integrado en la sociedad.

IV. EL PROCESO DE TOMA DE DECISIONES EN PEDIATRÍA. LA DOCTRINA

DEL MENOR MADURO O AUTONOMÍA PROGRESIVA

200 
 
1. Sus orígenes

El caso más emblemático ha sido "Gillick", en Gran Bretaña. Las primeras normas específicas
del mundo anglosajón nacieron para evitar la contradicción existente entre las normas generales
y la legislación penal, ya que el Código Penal condenaba toda relación sexual con una niña
menor de 16 años, y se comenzó a plantear el problema de la distribución de anticonceptivos a
personas que no habían llegado a la mayoría de edad. Como corolario, el Ministerio de Salud
inglés emitió una resolución sobre el uso de preservativos por parte de menores que no habían
alcanzado los 16 años, instando a los médicos a proveerlos cuando eran requeridos agregando
que —en lo posible— debía solicitarse el consentimiento de los padres. En esas circunstancias,
la Sra. Victoria Gillick, madre de 5 niñas, pretendía que las autoridades locales le asegurasen
que sus hijas no recibirían anticonceptivos sin su aprobación; como la Administración no contestó
su requerimiento, entabló una demanda judicial, argumentando que la entrega de anticonceptivos
a menores que no han cumplido 16 años era contraria a la Sexual Offences Act de 1956 y que,
además, interfería con sus derechos derivados del ejercicio de la patria potestad. La Corte de los
Lores, por tres votos a dos, rechazó su petición. Declaró que un médico que prescribe
anticonceptivos a una menor de 16 años no comete delito, siempre que haya actuado de buena
fe y en el mejor interés de su paciente(15).

La consecuencia más inmediata y trascendental de esta sentencia fue determinar que

la capacidad médica se alcanza a los 16 años; si la persona aún no llegó a esa edad, se aplica
la hoy llamada Gillick Competence, por la cual un menor resulta ser competente si ha alcanzado
suficiente aptitud para comprender e inteligencia para expresar su voluntad respecto al
tratamiento específicamente propuesto. Si no es Gillick Competent o no alcanzó la edad de 16
años, el consentimiento debe ser dado por quien tenga responsabilidad paterna. Se considera
que tiene tal responsabilidad quien detenta los derechos, deberes, poderes o autoridad que la
ley da al padre sobre los bienes de sus hijos. Puede ocurrir que los padres no se encuentren,
pero sea necesaria una intervención de urgencia, en cuyo caso se estima suficiente la
autorización dada por quien tiene un poder de hecho (por ej.: el vecino o la maestra que se
encontraba en ese momento a cargo o al cuidado del niño). En tales casos se maneja la noción
de tratamiento razonable. En los supuestos de urgencia, cuando no resulta posible requerir el
consentimiento de ninguno de los mencionados, la regla de la jurisprudencia inglesa es que el
médico puede actuar en una emergencia si cree que ese tratamiento es vital para la
supervivencia o la salud del niño(16).

Más allá de la recepción de esta doctrina por el derecho comparado (EE.UU., España,
Holanda, entre otros), queremos citar por su importancia en la formación médica la opinión de la
Academia Americana de Pediatría(17)que ha dictaminado que existe una responsabilidad
compartida entre los médicos y los padres de tomar decisiones en nombre de pacientes muy
pequeños teniendo en cuenta su mejor interés, y establece que los padres y los médicos no
deben excluir a los niños y adolescentes del proceso de toma decisiones sin razones de peso
que lo justifiquen. Inclusive, destaca que una vez que se haya tomado la decisión subrogada, el
equipo de salud deberá explicar cuidadosamente al niño, con la asistencia de sus padres, qué
es lo que le va a suceder. Añade que no existe una línea clara y contundente que trace, a una
edad en particular, el límite entre la habilidad para participar o manifestar opiniones personales
en el niño. Para ello establece una serie de parámetros o pautas que deben seguirse a los fines
de poder determinar cuál es el mejor interés del niño:

- el daño potencial que puede derivarse al niño de hacer algo que no quiere hacer (por ejemplo:
frustración, desconfianza en el médico o en sus padres);

- el daño potencial y los beneficios para el niño de tener en cuenta las variadas opciones que
se presentan desde la perspectiva del menor de edad, así como también las distintas
perspectivas del equipo de salud y de los padres y familia;

201 
 
 - el daño potencial y los beneficios que pueden originarse para los miembros de la familia u
otras personas a las cuales el niño se encuentra relacionado afectivamente(18).

Es así que un menor de edad puede ser competente en mayor o menor medida, atendiendo
a su desarrollo psíquico y emocional, en otras palabras, de acuerdo con su grado de madurez
en la situación concreta. No debe olvidarse que tanto la edad como la capacidad mental son
cuestiones de grado: una persona puede tener aptitud para decidir sobre ciertas cuestiones y no
sobre otras, ya que no siempre es necesario el mismo grado de comprensión y argumentación(19).

2. Su recepción en el derecho positivo argentino. El Código Civil y Comercial

La norma constitucional de referencia fundamental en el tema es el art. 19 que consagra el

principio de autonomía jurídica y protege la esfera de privacidad de la persona, su
autodeterminación, en las acciones que Bidart Campos denomina como "autorreferentes", en la
medida que no afectan la moral pública ni los derechos legítimos de terceros. Conforme nuestra
Constitución, todos los habitantes —con prescindencia de su edad— son titulares de este
derecho, que la doctrina anglosajona nombra bellamente como the right to be let alone.

Como reacción frente a la medicalización de la vida, término que describe cómo el saber y la
técnica médica invaden hasta los actos más personales e íntimos del hombre contemporáneo,
se ha recurrido a la regla de la autodeterminación como límite, de la que deriva hoy en día la
doctrina del consentimiento informado. El acto médico queda amparado por el art. 19CN, en tanto
conforma una de las tantas expresiones del derecho a la intimidad del sujeto, en lo que
representa de "proyecto de vida" elegido por él mismo. La obligación del Estado consiste en
garantizar a sus ciudadanos la posibilidad de desarrollar su propio "proyecto de vida" con
independencia de las consideraciones personales, morales, éticas y filosóficas que el mismo
puede ofrecer y con el único límite de que ese proyecto propio no interfiera ni violente derechos
de terceros.

Cuando hablamos de niños, principio rector es el "mejor interés" del mismo (CDN art. 3º), y se
considera que ese interés primordial consiste en salvaguardar la dignidad del menor en tanto
persona(20). Asimismo, existen determinadas pautas que nos pueden permitir circunscribir este
concepto. No debe perderse de vista que siempre nos estamos refiriendo a una situación puntual:
es ése niño, en esas particulares circunstancias, con esa determinada experiencia de vida. Su
mejor interés refiere a un momento y situación en especial que no sólo puede modificarse con el
transcurso del tiempo en ese mismo niño sino que no resulta automáticamente aplicable a otros
casos similares. Deberán, además, ponderarse los siguientes parámetros: grado de desarrollo,
madurez y comprensión; naturaleza de la enfermedad diagnosticada y su gravedad;
características del tratamiento médico o de la intervención médica aconsejada (si se trata de
métodos invasivos, de terapias corrientes o experimentales); en el caso en particular sopesar
riesgos posibles y beneficios esperados; la posible evolución favorable o no del paciente;
opciones al tratamiento propuesto. Tal es el criterio aconsejado ya que no debemos perder de
vista que nos estamos refiriendo a decisiones personalísimas del individuo, referidas a derechos
inalienables por lo que, en principio, nadie mejor que la misma persona afectada para tomar la
decisión más conveniente, fundamentada en una información clara, detallada, precisa y sencilla
brindada por el profesional actuante.

Nuestro derecho positivo, paulatinamente, se va haciendo eco de estos principios,

incorporándolos en normativas específicas(21).

Por su parte, el Código Civil y Comercial incorpora definitivamente la doctrina del menor
maduro o de la autonomía progresiva, manteniendo la mayoría de edad a los 18 años, e
introduciendo la categoría de adolescente, entre los 13 y 18 años, utilizando como parámetro el
concepto de edad y madurez suficiente, y estableciendo la capacidad médica plena (en
consonancia con el concepto Gillick Competence) a los 16 años. Entre los 13 y 16 años diferencia

202 
 
dos situaciones: a) tratamientos no invasivos ni que comprometan su estado de salud o no
importen riesgo grave en su vida o integridad: el consentimiento puede ser prestado por el propio
adolescente. b) tratamientos invasivos o que comprometan su estado de salud o con riesgo grave
en su vida o integridad: el consentimiento será prestado por el adolescente con asistencia de sus
progenitores.

El único aporte que deseo hacer a esta propuesta que celebro, es que —conforme mi
experiencia en el ámbito asistencial con pacientes pediátricos— reemplazaría el concepto
de tratamientos (no) invasivos por la expresión gravedad de la decisión, conforme la evaluación
del balance riesgo/beneficio y el principio de ponderación. Esto quiere decir que cuanto más
grave sea la decisión, mayor será el nivel de competencia que debe exigirse a la persona que la
toma. A tal fin, debemos analizar las cargas y beneficios de la indicación médica en relación con
el objetivo terapéutico propuesto (curar, paliar, acompañar o brindar confort). En términos
aristotélicos, recuérdese que el acto virtuoso es aquel que se halla en un justo medio entre dos
extremos: uno por exceso y el otro por defecto. Toda conducta terapéutica aconsejada que
escape o violente este "justo medio", ya sea por imponer un encarnizamiento terapéutico
(exceso), ya por faltar a la implementación del tratamiento adecuado (defecto) debe ser
rechazada de plano(22).

3. La calidad de la Información

La cantidad y la calidad de la información dada a los padres en el primer momento son

fundamentales para determinar la aceptación y el grado de adherencia al tratamiento del
pequeño. Muchas veces la claridad y la completitud de la información se pone en entredicho: la
diversidad de profesionales que suelen participar en la atención de los niños y la correlativa
ausencia de coordinación en la asistencia; la información "filtrada" por uno de los integrantes de
la pareja, ya sea por protección y cuidado del otro, ya porque se encuentra en una situación de
quiebre de la relación familiar; la desconsideración hacia la información que debe ofrecerse al
menor, todos ellos son factores que conspiran contra un adecuado consentimiento informado y
que alteran negativamente la relación asistencial.

Gómez de Terreros Sánchez et al.(23)nos ilustran en este punto, cuando afirman que

estar informado sobre la persona y el entorno de quien recibe la información, saber elegir
la(s) persona(s) a quien o a quienes transmitir la información, saber escuchar y dónde y
cuándo efectuarla, son puntos clave a considerar. Una información que debe ser: ajustada
a la realidad y sin reservas por razones de piedad; persuasiva y coherente, estimulando la
atención; minuciosa en la exposición de hechos clínicos y paraclínicos en los que se basa
el diagnóstico y el pronóstico, y accesible a la comprensión; cordial, impregnando la
información de un matiz afectivo positivo y desmitificando la enfermedad ("que a través de
sus propias preguntas vayan anticipando las respuestas"); y finalmente "paciente",
explicando una y otra vez lo que sea preciso, teniendo presente el bloqueo psíquico que
produce la primera información.

Además de la relevancia ética y la obligación legal de informar al menor, el hecho de facilitar

la comunicación niño-padres-profesional y de tener en cuenta al menor en el proceso de toma
de decisiones, favorecerá varios aspectos(24):

- una mayor satisfacción percibida de los cuidados médicos y de enfermería tanto por parte
de los padres como por el niño.

- una mayor cooperación del niño en el curso del tratamiento.

203 
 
 - una mayor sensación de control de la enfermedad, con menor carga de estrés y disconfort,
que facilite reajustes adaptativos.

- un mayor respeto ante las posibles capacidades del niño y su eventual desarrollo.

Se ha entendido así que la falta de información —aún sin que exista mala praxis en sentido
estricto— constituye fuente de responsabilidad jurídica, dado que ha impedido al paciente poder
efectuar una libre elección en cuanto a tratarse o rehusar un tratamiento, o entre distintas
alternativas terapéuticas. De esta manera, la revelación de la información, la evaluación y
comprensión de esa información (con referencia a la experiencia vital del paciente y su sistema
de valores), constituyen el núcleo central de la doctrina del consentimiento informado.

Finalmente, dos factores fundamentales juegan un rol preponderante a la hora de implementar

la indicación médica: tiempo y racionalidad. Cada uno de nosotros, paciente y familia por un lado,
pero también cada uno de los integrantes del equipo de salud tiene "su tiempo" para la toma de
decisiones, y ese tiempo personal debe ser respetado, sin apurar la decisión ni mucho menos
imponerla. A ello debemos agregarle que la toma de decisiones médicas no es un proceso
meramente racional: en todas las decisiones (de la vida) intervienen factores emocionales,
sentimientos, miedos, aprehensiones, rabias, valores, experiencias pasadas y presentes, que
moldean la decisión con el utópico objetivo de alcanzar un "traje a medida" que envuelva como
un guante al paciente en particular.

4. ¿Quién toma la decisión en Pediatría?

Los padres tienen la autoridad legal de tomar decisiones por sus hijos, pero ello no significa
ni debería significar que los padres y los médicos simplemente excluyan al niño de las
discusiones y decisiones acerca de su cuidado. No proveer al paciente de información al respecto
y privarlo de la oportunidad de exponer sus temores, preocupaciones y preferencias, puede
aislarlo y agregar un mayor grado de ansiedad y distrés(25). Esto quiere decir que resulta principio
protegido constitucionalmente que debe atenderse a las opiniones del menor en todo aquello que
pueda afectarlo, lo que —obviamente— incluye su salud y el consentimiento para someterse a
prácticas médicas, respetando en un todo sus valores y principios culturales, sociales y
familiares.

El paciente pediátrico tiene una competencia bioética restringida: el límite está dado por el
mejor interés del niño y, en cuanto a su negativa al tratamiento, la razonabilidad de la misma, en
lenguaje bioético, el balance riesgo/beneficio.

La obligación de requerir el consentimiento del paciente pediátrico halla su sustento cuando

el niño, a juicio del equipo tratante, tenga suficiente juicio y voluntad para consentir el
procedimiento. Si bien es difícil trazar una línea para determinar el umbral en que un enfermo es
capaz o incapaz de tomar una decisión médica, el criterio para considerar a un paciente
competente debe estar regido por los valores rectores de la doctrina del consentimiento
informado, es decir la autonomía individual —en primer lugar— y en segundo lugar la
razonabilidad de la decisión, mientras muestre adecuado respeto por la salud del paciente. Por
debajo de los 18 años, no existe una edad específica a la cual un niño se vuelve competente
para consentir un tratamiento médico: depende tanto del niño como de la seriedad y complejidad
del tratamiento propuesto.

La competencia bioética no resulta un simple atributo que el niño posee o no: mucho depende
de la relación y la confianza entre el paciente y el equipo de salud, y el paciente y su familia.
Resulta conveniente ir involucrando al niño para desarrollar su competencia desde temprana
edad de manera de que vaya interviniendo gradualmente en la toma de decisiones acerca de su
cuidado(26).

204 
 
 Un niño resulta competente para brindar un consentimiento válido para una intervención en
particular si presenta suficiente comprensión e inteligencia que le permita entender plenamente
lo que le ha sido propuesto. Muchos niños serán competentes si la información les es presentada
de una manera apropiada y son respaldados durante todo el proceso de toma de decisión.

A tal fin, se han determinado los siguientes criterios para evaluar la competencia de un
paciente (27):

a) Ha expresado verbalmente y con claridad su elección.

b) Ha demostrado suficientemente entender la información relevante que se le ha brindado.

c) Se ha verificado su aptitud de valorar el significado de la información dada con relación a

la integridad psicofísica, las probables consecuencias de la alternativa terapéutica peticionada,
comprendiendo racional y lógicamente los riesgos y ventajas del acto médico.

d) Se ha constatado su capacidad de razonar, habiendo ponderado la información de forma

racional, con un pensamiento lógico, dando las razones objetivas o subjetivas que sustentan su
decisión.

Lo decisivo en este punto es la específica capacidad del menor en cada caso individual para
discernir y juzgar las consecuencias de su decisión, aún cuando esto pueda tener implicancias
negativas.

Esto tampoco quiere decir que la familia se verá excluida del proceso de toma de decisiones.
Su participación es fundamental, con la idea de sumar contención y acompañamiento para que
el niño pueda ejercer su autonomía en plenitud.

Asimismo, debe tenerse presente que aun cuando el niño no sea competente para brindar un
consentimiento válido por sí mismo, resulta muy importante involucrarlo todo lo posible en las
decisiones concernientes a su propia salud. Aún niños muy pequeños podrán tener opiniones
acerca del cuidado de su salud, y deberían emplearse métodos apropiados a su edad y
comprensión para permitir que estos puntos de vista sean tomados en cuenta. Un niño que no
sea competente para entender los distintos aspectos de la decisión sobre el cuidado de su salud
podrá ser apto para expresar sus preferencias en relación con quién puede acompañarlo al
médico o los juguetes que desea llevar consigo durante su internación. Igualmente, allí donde
las alternativas de tratamiento involucren múltiples decisiones, el niño puede brindar su propio
consentimiento respecto a algunos aspectos de su cuidado, aún cuando no sea competente para
tomar decisiones en relación al tratamiento en su totalidad.

En cuanto a las decisiones respecto de niños mayores será usualmente una cuestión de
negociación entre el adolescente, los padres y los médicos: de todos modos, debe tenerse muy
presente que los niños nunca deben sentir que las decisiones se toman pasando por sobre ellos.

Reitero que si bien los límites legales respecto de las decisiones que los niños pueden tomar
acerca del tratamiento médico no son inconsecuentes, no deben por ello constreñir los esfuerzos
de los médicos y padres en informar al mismo acerca de su condición (en forma consistente con
su madurez intelectual y emocional), además de determinar y considerar sus preferencias(28).

En lo que refiere a las facultades que puede ejercer el subrogante, si bien en tiempos no muy
remotos se discutían sus prerrogativas para poder tomar decisiones que conciernen al ejercicio
de derechos personalísimos, como son la vida y la salud, en la actualidad —y al menos en punto
al paciente pediátrico— se ha arribado a un consenso por el cual, en caso de que por su estado
(físico y/o psíquico) el menor no pueda expresarse, quienes toman las decisiones últimas en lo
que respecta a su salud son sus padres o representante legal. El consentimiento informado "por
otro" debe ser apreciado con criterio amplio, favorable a la realización del procedimiento cuando
fuere adecuado desde el punto de vista terapéutico, teniéndose en cuenta las particularidades
del caso(29).

205 
 
 Cuando se trata de actos médicos se presume que cada progenitor actúa con el
consentimiento del otro, esto es lo que emana del principio de buena fe, por lo que basta con el
consentimiento de uno solo de ellos. Sin embargo, si el médico conoce la oposición de uno de
los padres, debe abstenerse de intervenir (salvo urgencia) y trabajar sobre las razones del
desacuerdo, en forma conjunta con los padres y el paciente, para poder llegar a una solución
acorde al estado de salud del niño. Debe tenerse en cuenta que la autoridad parental decrece
en un proceso dinámico al mismo tiempo que el niño crece y logra autonomía personal. Hoy se
afirma, incluso, que el derecho del menor a su propia determinación es parte de los derechos de
su personalidad. El derecho de los padres a elegir si sus hijos seguirán o no un tratamiento
médico concluye cuando los hijos están en condiciones de aprehender la opción propuesta(30).

Cuando se trata de la madre o padre menor de edad, debe considerarse que la ley, cuando
se refiere a los padres como subrogantes para prestar consentimiento por sus hijos, no distingue
entre padres adultos o menores de edad. Es así que si un paciente menor de edad se presenta
ante una Institución de salud requiriendo asistencia, la misma le debe ser brindada
independientemente de que cuente o no con un adulto a cargo, debiendo enfatizarse en el
reconocimiento de las capacidades del niño y adolescente para comprender la información
suministrada por el profesional actuante, y para otorgar su consentimiento sobre la realización
de estudios y tratamientos indicados. Sólo en aquellos casos en que —a juicio del equipo
tratante— el paciente no reúna las capacidades necesarias para hacer efectivo el ejercicio de su
derecho a la salud, deberá convocarse al referente adulto del niño. Deberá ponderarse en cada
caso particular si el padre/madre menor de edad es por sí mismo competente, esto es, si entiende
y comprende adecuadamente la información que brinda el médico y puede realizar un correcto
juicio de valor acerca de las alternativas que se le presentan y las consecuencias que de ellas
se derivan. Frente a la ausencia de tal competencia, deberá recurrirse a los abuelos del paciente
y/u otro familiar o adulto referente.

Cuando las discrepancias se plantean entre los médicos y los padres, lo ética y jurídicamente
correcto, como regla, es que cuando la vida del niño no está en riesgo, la balanza se incline a
favor del punto de vista de los padres.

Cuando la cura es poco probable o prácticamente imposible, los padres detentan la potestad
de tomar decisiones basadas en un análisis subjetivo de los riesgos y beneficios. El mismo
principio se aplica en aquellos casos en que aún no habiendo un riesgo inmediato para la vida,
y aún cuando la condición subyacente sea desesperante, los padres pueden oponerse
válidamente a las terapias experimentales o de alto riesgo. Sólo en aquellos casos
extraordinarios cuando el médico tenga fuertes razones para considerar que dichas terapias
podrán remitir la enfermedad o potencialmente curarla, podrá desafiar la negativa paterna(31).

En cambio, cuando la vida está en juego, hay que distinguir según quién sea el que pretende
la realización de la terapia que implica la continuidad de la vida. Si son los médicos, el tribunal
debe inclinarse, en principio, por esa opción. La regla es que los tribunales no pueden permitir
que los padres hagan mártires de sus hijos(32). El principio ético-legal que subyace aquí es que
la negativa a aceptar un tratamiento médico que resulta adecuado para el estado de salud del
paciente es una violación de los derechos del niño y como tal no debe ser aceptada.

Si son los padres quienes reclaman un tratamiento que los médicos no están dispuestos a
realizar, debe tenerse en cuenta que nadie puede imponer a los médicos un tratamiento que ellos
consideran no adecuado. En ese caso, deberá referirse al paciente a otro profesional y/o
institución que se avenga a tratarlo conforme lo requerido por los padres.

Cuando el menor es mental y moralmente maduro como para apreciar la totalidad de las
implicancias de su decisión, entonces la cuestión reside en saber qué voluntad prima y cuál
queda en segundo plano, cuando no son coincidentes: si la de los padres o la del niño. En
principio, por el juego armónico de los derechos que hemos venido reseñando en el presente,
cuando el menor es bioéticamente competente y su negativa al tratamiento resulta justificada o
razonable a juicio del equipo tratante, prevalece la opinión del paciente. Cuando el menor
rechaza un tratamiento que los médicos propician de modo unánime, en la mayoría de los casos
llegados a la justicia, los jueces inclinan la balanza en el sentido indicado por los profesionales.

206 
 
El argumento, en este punto, es que los menores no alcanzan a entender la información que se
les provee. Esto quiere decir que la competencia no depende únicamente del poder de
conocimiento y la madurez del menor, sino de la seriedad de la decisión que puedan tomar(33).

Desde el punto de vista jurisprudencial, se ha afirmado que el derecho a la determinación es

más amplio que el derecho a consentir. Cuando un niño es competente, el derecho independiente
de consentir de los padres cesa, por eso, si el menor competente rechaza un tratamiento, éste
no puede proseguirse aunque los padres lo consientan; cuando es al revés, o sea cuando el niño
quiere continuar, pero los padres no consienten, el rechazo paterno no impide el tratamiento, si
desde el punto de vista médico es lo indicado(34). Si los padres rechazan el tratamiento pero el
hijo consiente, hay un conflicto familiar, ajeno al médico, que debe ser resuelto por el juez sólo
si está en peligro la salud y vida del menor. Esto quiere decir que si ese peligro existe, el médico
puede acudir al juez. Sin embargo, si sólo está en discusión cuál de los tratamientos es el que
se aplicará y la elección no pone en riesgo la vida del menor, la decisión queda en el ámbito
familiar y no en el judicial.

En resumen, cuando los padres y el paciente no están de acuerdo entre sí con el tratamiento
a seguir, el médico se debe al paciente. Si el pronóstico es pobre y el paciente "ya ha tenido
suficiente", el facultativo está profesional y éticamente obligado a hacer todo lo posible para
persuadir a los padres para que respeten la decisión del niño. Del otro lado, si el pronóstico es
bueno y el paciente no quiere continuar con la terapia, la responsabilidad del profesional asistente
consiste en entender y responder a los miedos y dudas del niño y ayudarlo durante el
tratamiento(35).

En las situaciones de emergencia médica, cuando existe un peligro cierto, grave e inminente
respecto de la vida o de la salud del enfermo, en la cual se carece del tiempo indispensable para
poder obtener el consentimiento informado del paciente y/o de sus padres, el médico debe hacer
todo aquello que mejor tienda a proteger la vida o la salud del niño en esa particular situación. El
principio legal y ético aplicable es que en estas especialísimas circunstancias debe estarse a
aquel tratamiento y/o terapéutica que —en forma inmediata— procure la conservación de la vida;
a menos que, con anterioridad, ya se hubiera conversado con el paciente y/o sus padres acerca
de la posibilidad de que estas situaciones de emergencia pudieran acontecer y se hubiera
acordado previamente cuáles serían los procedimientos a instaurar. Superada la situación de
emergencia, no existe obstáculo legal ni ético alguno para analizar la continuación o suspensión
de las medidas tomadas. No se me escapa en este punto el hecho de que, en la experiencia
asistencial, tanto los médicos como los padres pueden encontrar más emocionalmente difícil y
moralmente desafiante detener un tratamiento ya iniciado que no iniciarlo. Sin embargo, eticistas,
juristas y doctrinarios coinciden en general que no existe una diferencia ética ni legal significativa
entre decidir la abstención de un tratamiento o en discontinuar un tratamiento ya instaurado(36).
Es más, en la percepción ético-legal del tema, se considera que iniciar un tratamiento y luego
suspenderlo cuando se ha comprobado que el mismo no brinda ningún beneficio al paciente, o
es fútil, es "mejor" ya que al menos ha otorgado al paciente una chance más en cuanto a los
posibles tratamientos a realizar para contener, curar o paliar su enfermedad(37).

5. El "debido proceso"(38)

Cuando surge una situación de conflicto o de falta de acuerdo entre los actores de la relación
clínica (médico, familia y paciente) se sugiere:

a) Deben realizarse todos los intentos necesarios para deliberar y negociar entendimientos
previos entre el paciente, sus padres y el médico, acerca de los mejores tratamientos a aplicar,
y de todo aquello que caiga dentro de los límites aceptables para el paciente, la familia y el
médico.

207 
 
 b) El proceso de decisión debe ser conjunto, desarrollado entre el paciente, el médico y sus
padres.

c) Siempre se debe intentar resolver extrajudicialmente las disputas o cuestiones que surjan
dentro de la relación clínica, de manera de alcanzar una resolución que respete y tenga en cuenta
los principios aceptados por cada una de las partes.

d) En caso de que los desacuerdos entre el médico, el paciente y la familia fueran irresolubles,
se considera adecuado dar intervención al Comité de Ética.

e) Si del análisis del Comité de Ética surge un respaldo a la posición del paciente y/o de sus
padres, y el médico asistente insiste en su postura, deberá aconsejarse la derivación del paciente
a otro profesional, o en caso de que sea el equipo de salud en conjunto, la derivación deberá ser
a otra Institución.

f) Si del análisis del Comité de Ética surge un respaldo a la posición del médico o del equipo
de salud, y el paciente y/o su familia insiste en su enfoque, resulta aconsejable la derivación a
otra Institución.

Debe siempre recordarse que el médico no puede imponer sus creencias y valores al paciente
o a su familia. Son los principios y valores personales y culturales de estos los que deben primar
en el análisis que se efectúa de aquello que resulte mejor para el paciente. Sólo cuando estos
verdaderamente atenten de manera irrazonable contra la salud o la vida del niño, podrán ser
desafiados en los estrados judiciales.

Creo que estas pautas contribuyen adecuadamente a encauzar los conflictos que surgen en
la relación asistencial, dentro del marco propio de ésta y sin judicializar el acto médico.

V. CONCLUSIONES

Como bien afirma Diego Gracia(39), no hay beneficencia sin autonomía, ya que el beneficio lo
define siempre y necesariamente una persona autónoma. En el caso de los niños, cuando estos
son muy pequeños, son naturalmente sus padres, en ejercicio de la patria potestad, quienes
tienen derecho a dotar de contenido a esa autonomía, haciendo aquello que consideran es mejor
para sus hijos. Empero, a medida que el niño va creciendo y madurando, incorporando su
experiencia vital, es él quien se erige como actor fundamental de su propio destino, y quien
comenzará a darle significado y significante a su propio proyecto de vida.

Por otro lado, la experiencia me ha demostrado que la enfermedad —en particular cuando
ésta es crónica— hace madurar mucho más rápidamente al niño ya que debe desarrollar
habilidades propias para enfrentar las limitantes que su patología origina, viviendo una realidad
que —en principio— es ajena al mundo de la niñez.

Nuevamente recurrimos a Diego Gracia(40)cuando nos recuerda que

la madurez de una persona, sea esta mayor o menor de edad, debe medirse por sus
capacidades formales de juzgar y valorar las situaciones, no por el contenido de los valores
que asuma o maneje. El error clásico ha sido considerar inmaduro o incapaz a todo el que
tenía un sistema de valores distinto del nuestro.

El proceso de toma de decisiones es un continuum que va atravesando distintas etapas,

íntimamente relacionadas con el crecimiento madurativo del paciente. Así, el niño debe ser
informado a cualquier edad, con un lenguaje adecuado y adaptado a sus necesidades y
capacidades; cuando tenga edad suficiente debe ser escuchado e invitado a que dé su opinión;

208 
 
esta opinión debe ser tenida en cuenta y respetada cuando se pueda. Sólo a partir de la
participación progresiva podremos conseguir menores que más tarde sean adultos competentes
y responsables de sus propias decisiones en materia de salud(41).

No debe olvidarse que la relación médico/paciente —y en este caso, agregamos, la familia—

tiene un fundamento indiscutible de confianza y respeto mutuo: el paciente pone en manos del
saber médico su derecho a la vida y a la salud, confiando que será su conocimiento científico y
experticia aquello que lo ayudará a curar y/o paliar su dolencia; el médico depende especialmente
de la sinceridad del paciente en pos de conocer la realidad del mal que lo aqueja y poder diseñar
una estrategia de abordaje, ofreciendo lo mejor de su formación técnica con la finalidad de ayudar
—de la mejor manera posible— a que el paciente pueda enfrentar el difícil momento de su
enfermedad y sobreponerse a ella.

Es indudable que una relación basada en tales premisas éticas y humanas importa un desafío
estimulante: articular saberes, valores, preferencias y principios en un juego dinámico, flexible y
digno.
 
 
 
CAPÍTULO 6 - EL DERECHO DE LA SALUD, LOS COMITÉS DE BIOÉTICA ASISTENCIAL Y LOS NIÑOS. POR ELVIO GALATI(1)

RESUMEN

El trabajo aborda la temática de casos pediátricos tratados por comités de ética asistencial en
el ámbito iberoamericano, desde el marco teórico del pensamiento complejo de Edgar Morin, la
transdisciplinariedad de Basarab Nicolescu y la teoría trialista del mundo jurídico. Se sigue la
metodología cualitativa, basada en casos, análisis del discurso, clasificación e interpretación. El
análisis jurídico es enriquecido por el tratamiento sociológico, normológico y valorativo de la
temática, lo que fundamenta también la necesidad de un Derecho de la Salud en el complejo de
las ramas del mundo jurídico.

I. INTRODUCCIÓN(2)

El objetivo del trabajo es tomar nota de los aportes que los productos de los comités de ética asistencial u hospitalaria han hecho en materia de
Derecho de la Niñez, referidos a su salud, por lo cual nos valdremos de la novel rama del Derecho de la Salud.

La circunscripción temática de los aspectos jurídicos de la infancia hacia los comités de bioética asistenciales limita el modo de abordaje de este
trabajo al método del caso, ya que los comités de bioética existen por los casos, como una suerte de "jueces de la bioética(3)", aunque sabemos
que sus recomendaciones, para el caso de los comités asistenciales u hospitalarios, no son vinculantes ni obligatorias, como el caso de las
resoluciones judiciales o las de los comités de ética de la investigación científica. Prima aquí la particularidad, la construcción jurídica, la comprensión
de las singularidades vitales que presenten los casos. Todo lo cual no impide elaborar criterios o directrices que puedan ayudar a vitalizar al Derecho
de la Salud y al Derecho de la Niñez como ramas nuevas necesitadas de aportes constructores en lo académico, legislativo, judicial, etc.

Como metodología del presente se utilizará la cualitativa, propia de las Ciencias Sociales, en
la cuales cabe incluir al Derecho. Ello implicará la selección de casos, en particular bio-

209 
 
pediátricos que encierren una problemática de salud, su análisis, comparación, clasificación e
interpretación(4). Se empleará el análisis del discurso con la ayuda de los marcos teóricos del
pensamiento complejo de Edgar Morin, la transdisciplinariedad de Basarab Nicolescu y la teoría
trialista del mundo jurídico(5). Al plantear el filósofo rumano-francés que la realidad está
compuesta de distintos niveles, coincide con la Bioética que reconoce a la salud como lo biológico
y más que ello. "[...] la science ne peut pas constituer, par elle-même, une sagesse, car elle ne
traite que d'un aspect partiel de la Réalité de l'homme"(6). De ahí la función del Comité como
espacio multidisciplinario que colma las insuficiencias de la Medicina.

No es casual que la idea de la mayor autonomía del niño en materia procesal y sanitaria
provenga de juristas de EE.UU., país que dio nacimiento a la Bioética de raíz fuertemente
autonomista.

1. Aspectos sociales

Los principales sujetos implicados son el niño, sus representantes legales (padres, tutores) y
el equipo de salud. El desafío que plantean la Bioética y el Derecho de la Salud a la Medicina y
al Derecho es convertir a los menores en niños, pasar de ser meros recipiendarios a verdaderos
repartidores, es decir, que sean los actores de su destino sanitario. Si ellos serán los que
padecerán las consecuencias de los actos que los involucran tienen que participar en la toma de
decisión(7). Es indudable el beneficio que se deriva de la intervención de un Comité de Ética, para
la disminución de la ansiedad, el trauma psicológico, el hecho de brindar una recomendación que
amplifica las opciones y, en suma, la mejora de la salud del niño gravemente enfermo(8). Aunque
también puede haber perjuicios, sobre todo "si los hospitales tienen políticas basadas en
creencias religiosas o puntos de vista confesionales que pueden limitar las opciones terapéuticas
del paciente, éstos deben ser notificados"(9). Otro perjuicio es el derivado de la priorización de la
burocracia por sobre la salud(10), que implica una oposición entre valores, antes que una
contribución.

Los niños pueden sufrir diversos inconvenientes o problemas en su desarrollo vital, que a su
vez pueden ser objeto de tratamiento por un comité de bioética asistencial. Todo lo cual conforma
la materia de conflicto, es decir, lo que está en juego(11). En el Hospital Garrahan se han dado
los siguientes temas sanitarios vinculados con niños: limitación del soporte vital, desacuerdo
entre los miembros del equipo tratante, desacuerdo entre el equipo tratante y los padres,
preguntándose quién defiende mejor el interés del niño, el temor del equipo consultante a un
juicio(12). En el caso del secreto profesional, se presenta el dilema de la obligación de los
profesionales de la salud de denunciar hechos con apariencia delictiva que pudieron sufrir los
niños, para garantizar su bienestar(13), o situaciones peligrosas que pueden comprometer su
seguridad o desarrollo personal(14), y por otra parte el secreto profesional que también los niños,
como personas, merecen. Aquí está en juego lo que se llama un doble acto de confianza: el de
un "ignorante" hacia un "sabio", y el de un débil hacia un protector(15).

En lo relativo a las formas de los actos jurídicos, un aspecto fundamental es la audiencia. A la

hora de relacionarse, no sólo jurídicamente, es necesaria la escucha(16), para ver nuestro grado
de sintonía con los que queremos contactarnos. Eso nos ayuda a tomar mejores decisiones, para
abandonar o continuar las relaciones. Pensemos que si los adultos, en ciertas ocasiones, poco
se escuchan, en tanto no se reconocen como interlocutores válidos, qué ocurriría con los niños,
portadores del prejuicio que trata de sobrellevar el hecho de incluirlos en un grupo vulnerable, de
la misma manera que ocurre con quienes están en el otro extremo de la vida: los ancianos. "[...]
j'ai eu le sentiment que les adultes n'écoutaient que d'autres adultes et qu'ils prêtent une attention
insuffisante, sinon inexistante, à ce que disent les enfants"(17). Y bien se sabe que la
comunicación es un requisito indispensable para el éxito en la relación médico-paciente
pediátrico. Es importante en este sentido tener en cuenta que el método del Hospital Garrahan
de la ciudad de Buenos Aires considera la presentación del paciente en el comité por el equipo
tratante y que se incluyan devoluciones a los padres(18), ya que ellos son los que acompañan

210 
 
muy especialmente al paciente. Otra característica del comité es la primacía del diálogo. "La
deliberación se realiza sobre cada caso en particular hasta que se responde a los problemas
planteados. Se considera fundamental destinar todo el tiempo que esta tarea requiera"(19).
Ahondando en la flexibilidad procedimental y la fluidez del diálogo, en el caso del Comité de Ética
del Hospital Privado de Comunidad de Mar del Plata (HPC), se señala:

La respuesta del comité empezó describiendo el procedimiento seguido, que incluyó la

revisión de la documentación enviada y la bibliografía que se consideró pertinente, y un
exhaustivo y fundamentado diálogo con especialistas del hospital y de otras instituciones de
la ciudad(20).

En otra oportunidad, el mismo Comité insiste en el diálogo, a pesar de la menor edad de los
niños. "Si bien el adolescente no puede decidir todo, hay muchas cosas en las que sí puede
hacerlo y tanto las posibilidades como las limitaciones deben ser equilibradas por todos los que
participan en el diálogo"(21). Ahondando en la necesidad de la audiencia, luego señala: "es
importante propiciar una entrevista familiar para que participe la familia y la pareja del
adolescente"(22). Hay que unir el conocimiento científico con el conocimiento tradicional: "la
connaissance traditionnelle est fondée sur la révélation, sur la contemplation, sur la perception
directe de la Réalité"(23).

Un tema especialmente límite entre la forma de los repartos y la clase de los mismos es el del
acuerdo, ya que el diálogo es una forma de acordar y el acuerdo es una clase de reparto.
Vinculado con este tema se encuentra el de la medicalización y juridización de la vida, es decir,
cuando Medicina y Derecho interfieren en la salud del paciente.

Resulta una mala práctica médica acudir a la autoridad de un juez cuando médico y paciente
están de acuerdo en el tratamiento a realizar, suspender o modificar. [...] cuando las partes
que celebran el acto médico están en un todo de acuerdo acerca de la decisión médica
tomada, esta intervención judicial es totalmente superflua e incorrecta(24).

En su momento dije que los comités tienen que promover las relaciones autonómicas, es decir,
los repartos autónomos, excluyendo la autoridad, que implica imposición y relación de mando-
obediencia. En este sentido, sea para fortalecer la autonomía del paciente, o el diálogo que
permite el entendimiento y asentimiento. La presencia de un niño requiere mayores espacios de
diálogo, paciencia, adaptación a sus particulares mecanismos cognitivos y un lenguaje sencillo.
Un niño que sufre es un niño que comprende los límites de su espectro vital y puede entonces,
en principio, decidir. La idea de la Convención sobre los Derechos del Niño del "interés superior
del niño" impactó positivamente en tanto separa lo mejor para el niño, de la voz de los padres,
en tanto en algún momento se pudo pensar que lo mejor para el niño estaba a cargo de la
mentalidad, elaboración y expresión de los padres o representante legal. Hoy, como cuando se
tematiza acerca de la intención del legislador y el espíritu de la ley(25), se pretende que lo mejor
para el niño sea el resultado de lo que el niño hubiera querido, es decir, tomando la voluntad de
los padres y las expresiones del niño como medios para alcanzar su mayor bienestar sanitario(26).
Todo lo cual fortalece en última instancia la autonomía del niño en situación de salud.

A la hora de tratar los problemas pediátricos, los aspectos bioéticos ya se suscitan desde el
proceso en que se comienza a existir. La fecundación post mortem, hecha sin el consentimiento
del marido plantea el problema de la ausencia de manifestación de voluntad del esposo, con lo
cual no habría un reparto autónomo. Incluso se plantea el problema de la personalidad, su
término, ya que puede incluso reconstruirse la voluntad del marido(27), previa a su fallecimiento y
llegar a la conclusión de que él hubiera aceptado la inseminación, pero nunca la dio
efectivamente... Fiel al respeto de la autonomía de la voluntad, el Derecho francés no permite
que un embrión se desarrolle si ha fallecido uno de los progenitores(28). Tal vez podría pensarse
el problema en términos de un acuerdo entre los herederos del marido y la esposa, o tratar de
reconstruir la voluntad del difunto.

En relación a la manera en que se ordenan las conductas vinculadas a comités sobre niños,
hay que destacar la apreciación de un comité chileno, expresiva del funcionamiento de muchos,
en cuanto a que "[...] la mentalidad médica busca más bien un apoyo en lo científico-técnico

211 
 
concreto y el dilema ético es expresado a veces sólo en forma implícita(29)". En materia de
tratamiento del fin de la vida(30)se hace referencia a un "orden de realidad causal", del cual serían
tributarios los médicos, tratando de encontrar las causas de la enfermedad y de erradicar sus
consecuencias por los tratamientos, dejando de lado la experiencia de vida y el parecer de
aquellos que viven la enfermedad y rodean al enfermo. El médico se focaliza sobre un punto, por
ej., un problema agudo potencialmente reversible, como el mejoramiento de la función renal, y
en esa escalada, olvida el contexto no médico. Y el "orden de realidad participativo", del cual
serían tributarios los enfermeros, que consultan al paciente y su entorno para adaptar mejor los
cuidados y que negocian con los médicos los tratamientos y son el obstáculo al encarnizamiento
terapéutico(31). No está reflejado en las normas, pero un estudio señala que más se sube en la
escala jerárquica y menos tiempo se pasa con el enfermo(32). "On remarque ainsi qu'être proche
du malade va de pair avec un statut hiérarchique inférieur"(33).

Hay en el trialismo la categoría de los límites de los repartos, que hacen referencia a
obstáculos insalvables a todo aquel que quiera repartir, especialmente para los legisladores que
establecen permisiones o prohibiciones. Uno de esos obstáculos es la consciencia del propio
cuerpo(34), que lleva a que cada niño sea el que se haya en mejores condiciones para resolver
sobre él. Lo cual es tenido en cuenta por el de Código Civil y Comercial.

En el ámbito de la niñez y adolescencia también se da lo que el trialismo prevé como las

situaciones vitales, en las cuales la persona involucrada es la única legitimada para decidir. "Los
niños y adolescentes, justamente por verse enfrentados a una vivencia de enfermedad que
modifica sus vidas [...] desarrollan una especial capacidad y madurez para comprender su
situación personal(35)".

Los casos bioéticos relativos a niños contemplados por los comités también plantean el
problema de las consecuencias de los repartos(36), de las conductas humanas jurídicamente
relevantes. En el caso de la fecundación post mortem planeada por la mujer ante la muerte del
marido, cabe preguntarse si es una consecuencia válida, plantear el eventual resentimiento del
niño hacia la madre al enterarse que fue concebido de esa manera(37). Si bien es cierto, tal hecho
no será consecuencia del nacimiento que utiliza dicha técnica, sino por la educación que reciba
de su madre o familia, ya que es posible una mala educación, que termine en el resentimiento,
pero no hacia la madre, sino como actitud en general, ante la vida, las personas. Hay o no
resentimiento del niño, no resentimiento sí o no hacia la madre.

En cuanto al funcionamiento del comité se ha dicho que algunas de las consecuencias de un

mal empleo de su estructura pueden ser:

[...] que se transformen en un organismo contralor o auditor del trabajo médico, lo que
produce un justificado rechazo. Otro riesgo es que actúen como una especie de jurado que
impone caminos a seguir, reemplazando o diluyendo la responsabilidad personal del
médico(38).

Sí parece que la creación de comités especiales, en este caso de Pediatría, como los de
Cuidados Paliativos, promete profundizar a fin de mejorar, la calidad de vida de los niños y
adolescentes, respetando sus particularidades, pero sin olvidar su última condición humana.
Sería interesante que puedan auto-crearse, auto-organizarse(39), sin la presión y con la ayuda,
del resto de los comités.

2. Aspectos normativos

No hay una normativa sobre los comités de bioética referida a los niños. Ni siquiera hay una
ley uniforme sobre comités asistenciales de bioética, ya que la ley 24.742 se refiere
principalmente a los comités de ética asistenciales, pero los mezcla con los de investigación al
encomendarles la "supervisión de investigaciones" (art. 1º). En lo relativo a la niñez, contamos

212 
 
con la Convención sobre los Derechos del Niño y en el ámbito nacional con la ley 26.061 de
Protección Integral de Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes. La Convención señala un
artículo en el que pueden encuadrarse los comités: "Los Estados Partes adoptarán todas las
medidas administrativas, legislativas y de otra índole para dar efectividad a los derechos
reconocidos en la presente Convención" (art. 4º). Como se trata de una norma programática, ello
implica que el Estado debería procurar, entre otras medidas, que los hospitales cuenten con
comités especializados en salud pediátrica, sea en los hospitales pediátricos, u organizando
comisiones especiales en los hospitales generales. La Convención exige también un "examen"
y todas las "circunstancias propias de la internación" en el art. 25(40), lo que daría a entender que
se cuente con un comité, de ser necesario.

La Convención emplea una frase que puede ser interpretada extensivamente, haciéndole
decir más de lo que los autores dijeron, pero que no necesariamente significa contrariarlos: "Los
Estados Partes adoptarán todas las medidas eficaces y apropiadas posibles para abolir las
prácticas tradicionales que sean perjudiciales para la salud de los niños" (art. 24, 3). Esto significa
que el comité de bioética asistencial no es una práctica "tradicional", sino novedosa, vanguardista
y compleja, lo que ameritaría su reconocimiento y puesta en práctica, en tanto beneficiosa para
la salud del niño. "En caso de que los desacuerdos entre el médico, el paciente y la familia fueran
irresolubles, se considera adecuado dar intervención al comité de ética como una instancia más,
previa a la judicialización del conflicto"(41).

La Ley de Derechos del Paciente puede aplicarse perfectamente a los pacientes pediátricos,
ya que no distingue y entonces es plenamente operativa hasta tanto se dicte una ley de
protección de la salud del niño y adolescente. El decreto reglamentario 1089/2012 de la Ley de
Derechos del Paciente, contiene algunas normas que pueden aplicarse al ámbito de la niñez y
adolescencia. A la hora de reglamentar la autonomía de la voluntad señala: "En los casos en que
de la voluntad expresada por el menor se genere un conflicto con el o los representantes legales,
o entre ellos, el profesional deberá elevar, cuando correspondiere, el caso al Comité de Ética de
la institución asistencial o de otra institución si fuera necesario, para que emita opinión, en un
todo de acuerdo con la ley 26.061" (art. 2º, e). También se aplica al tema lo que el decreto llama
"consentimiento por representación": "Para que opere el consentimiento por representación,
tratándose de personas vinculadas al paciente, ubicadas en un mismo grado dentro del orden de
prelación que establece el presente artículo [de la Ley de Trasplantes], la oposición de una sola
de éstas requerirá la intervención del comité de ética institucional respectivo, que en su caso
decidirá si corresponde dar lugar a la intervención judicial, sólo en tanto resultaren dificultades
para discernir la situación más favorable al paciente" (art. 5º). En relación con este tema, el art.
10 señala: "Ante dudas sobre la prevalencia de una decisión de autorización o revocación, en los
casos en que hubiere mediado un consentimiento por representación, debe aplicarse aquella que
prevalezca en beneficio del paciente, con la intervención del comité de ética institucional
respectivo, fundado en criterios de razonabilidad, no paternalistas. Para ello, se dará
preeminencia a la voluntad expresada por el paciente en relación a una indicación terapéutica,
incluso cuando conlleve el rechazo del tratamiento". Ir contra el paternalismo, dar prevalencia a
la voluntad del paciente, en este caso pediátrico, y el mejor beneficio del paciente, que en el caso
se asemeja al interés superior del niño, generan un conjunto de herramientas para fortalecer la
posición del niño.

En el caso de Canadá, la ley concerniente a la protección de los niños sometidos a malos

tratamientos modifica la ley de protección de la juventud de 1974, y obliga a todo ciudadano a
denunciar a la autoridad pública el caso de un niño que crea víctima de malos tratos(42), lo que
implica arrastrar la balanza hacia un lado del dilema(43). En el caso del derecho argentino, el art.
156(44)del Cód. Penal se aplica a niños y adultos, pero en el caso de la juventud y la niñez hay
particularidades, de la misma forma que no pueden ser tratados de igual manera adultos y niños
en caso que tengan conflicto con la ley penal. En el caso del documento que sobre la salud
pediátrica elaboró el Comité de Ética del HPC, obliga concordantemente a vulnerar la
confidencialidad ante un riesgo de muerte para el adolescente o terceros, enfermedad
psiquiátrica que implique pérdida del sentido de la realidad, embarazo o enfermedad grave. En
el caso de Canadá, se prevén como excepciones: si los padres no viven más, si el desarrollo
mental o afectivo está amenazado, si la salud psíquica está amenazada por la ausencia de
cuidados apropiados, si está privado de condiciones de existencia materiales apropiadas, si la
persona que lo cuida tiene un comportamiento o un modo de vida que lo pone en peligro moral

213 
 
o psíquico, si es víctima de abuso sexual o es sometido a malos tratamiento psíquicos, si
manifiesta problemas de comportamiento serios y los padres no toman las medidas necesarias
para corregir la situación(45).

En lo relativo al Código Civil y Comercial, cabe hacer referencia a la necesidad de tener en

cuenta la opinión del niño al exigir que sea oído. "[...] se incorpora 'el adolescente' y se elimina
la categoría de menor adulto o púber, adecuando la edad a la modificación operada en materia
de mayoría de edad(46)". En relación a este tema se señala: "[...] el derecho del niño a ser oído y
valorada su opinión de conformidad a su edad y grado de madurez(47)". Lo que involucra el
establecimiento del principio de autonomía progresiva(48), tal como se ve reflejado en el art. 26,
específico sobre la temática(49). Si se prevé la participación del niño mayor de 10 años en el
proceso de adopción(50), cabe pensar en la extensión de esta idea a su capacidad sanitaria. Es
importante tener en cuenta entonces esta apreciación:

Una gran cantidad de disposiciones del anteproyecto exigen recabar la opinión de los niños,
niñas y adolescentes, agregándose que ésta manifestación debe ser valorada de
conformidad con la edad y el grado de madurez. En consonancia con el principio de
autonomía progresiva, se recepta la siguiente relación inversamente proporcional: "a mayor
desarrollo madurativo disminuye la representación de los progenitores en el ejercicio de los
derechos de los hijos"(51).

Los codificadores también señalan una pauta de realidad muy interesante, no sólo a tener en
cuenta en el ámbito de la niñez:

Los parientes más cercanos no son siempre las personas más adecuadas para el cuidado
de un niño o adolescente, sea porque hay otras personas con un vínculo afectivo más sólido,
sea por problemas relativos a la edad, la salud, la situación laboral, por lo cual, es mejor que
el juez evalúe sin condicionamientos, qué es lo más beneficioso para el niño o adolescente
en cada situación concreta(52).

En la teoría trialista del mundo jurídico se habla del funcionamiento de las normas, es decir,
de cómo ellas se tornan viables al interactuar con un caso que reclama solución. En el ámbito
del comité de bioética asistencial se habla del funcionamiento de los casos, ya que, al ser casos
extremadamente dilemáticos, vitales, existenciales, la base de sustentación de los comités
excede la justificación de sus soluciones por normas jurídicas(53). La amplitud de las fuentes(54),
coherente con los constantes cuestionamientos, implica la rigurosidad con respecto a la
particularidad(55). Así se comprende la complejidad y el surgimiento de ramas como el "Derecho
de la Salud". Actualmente, los comités de bioética están, no supliendo, pero sí cubriendo un
amplio espectro de resolución de conflictos que no toma a su cargo el Derecho Procesal
Sanitario. Si bien tienen diferencias, los comités y los tribunales guardan muchas similitudes.
Mostraremos ahora casos en los cuales ha actuado un comité(56).

1. El niño fue materia del pronunciamiento de un Comité, en este caso el del Programa
Temático Interdisciplinario de la Univ. de Mar del Plata, que dictaminó sobre la viabilidad de la
cobertura de un tratamiento de fertilización asistida de alta complejidad, de una pareja que
requirió una fertilización in vitro más criopreservación con ovodonación, en tanto la dación de
gametos ajenos a la pareja no estaba contemplada en la ley sobre el tema. Desafortunadamente
el Comité señala, en la parte que nos interesa, que

Aunque consideremos que ese niño por nacer es más que sus genes, y que será el amor,
el cuidado, el cariño, el deseo de esos padres los que constituirán y construirán
fundamentalmente su vida humana y su identidad, se recomienda arbitrar todos los medios
necesarios para que el niño, si así lo desea y/o necesita, pueda informarse respecto a su
identidad genética, que es parte de esa identidad que lo hará suyo(57).

Creo que la posibilidad de acceder a la información genética de los dadores podría complicar
los futuros actos de dación de aquellos que quieren contribuir a la salud colectiva dando sus
gametos, pero no queriendo involucrar cuestiones afectivas o patrimoniales. Concordantemente
los Fundamentos del Proyecto de 2012 señalan: "[...] el dato genético no es el definitivo para la

214 
 
creación de vínculo jurídico entre una persona y el niño nacido mediante el uso de las técnicas
en análisis, sino quién o quiénes han prestado el consentimiento al sometimiento a ellas(58)". Ello
no implica negar el acceso a la información biológica necesaria para solucionar un eventual
problema de salud del niño(59).

2. En otro caso, una niña de 13 años padecía osteosarcoma de tibia, con la consecuencia de
metástasis pulmonares múltiples, frente a lo cual se propone la amputación y cambio del
esquema quimioterápico. La niña se niega a la amputación dado el pésimo pronóstico de la
enfermedad. Frente a ello se propone un tratamiento experimental con drogas en proceso de
investigación(60)y se consulta al comité del Hospital Gral. de Niños Pedro de Elizalde(61). Se
trataba de una niña boliviana, alejada de su contención familiar y de sus creencias religiosas
(culto a la Pacha Mama). Por esta razón, se sugiere que ingrese a cuidados paliativos, y así
muere en su tierra natal a los 7 meses sin síntomas(62). Clínicamente no se le podía ofrecer un
mejor tratamiento y por otro lado estaba la intención de la niña de volver a sus raíces a pesar de
reconocer la gravedad de su patología y el sufrimiento por el desarraigo. He aquí una clara opción
por la calidad antes que la cantidad de vida. Lo que tiene en cuenta no solamente una mera
prolongación biológica de la existencia ligada al cuerpo, sino una vivencia espiritual ligada a lo
que no es medible. Este es sin dudas un aporte de la Bioética, para la humanización de la
Medicina. "[...] se consideró respetar la autonomía progresiva de la paciente, y el actuar
beneficiante fue evitar el encarnizamiento, a través de un tratamiento experimental. [...] respetar
la cultura y creencias de la niña [...]"(63).

3. En el caso de Luna, se trata de una paciente de 2 años y 8 meses que presenta

hipogammaglobulinemia y colonopatía apoptótica, que se traduce en problemas en el aparato
digestivo. Requiere alimentación artificial, tratamientos antibióticos, corticoides y
gammaglobulina. Durante la internación la mamá expresó cansancio por lo prolongado del
tratamiento y quiso externarla sin alta médica, lo que implicó una intervención judicial. Presentó
buena evolución aunque con el mismo diagnóstico. A pesar del abandono que efectuaba la
madre se opuso a que una cuidadora del hospital que se había encariñado con ella se haga
cargo y la adopte. Luego de haber sido externada a un hogar, volvió a los dos meses por
recrudecimiento de la diarrea secretora. Dada de alta volvió a internarse aplicándosele
alimentación artificial exclusiva. A pesar del cuadro clínico, la paciente continuaba una vida de
relación(64), ya que no se deterioró su conciencia ni hubo retracción libidinal(65).

Lo problemático del caso es que no hay un diagnóstico claro ya que la patología no encuadra
en síndrome alguno conocido, no hay familiares que manifiesten una relación afectiva con la
paciente ya que los padres prácticamente la abandonaron y no hay interlocutores, quedan pocos
recursos terapéuticos ya que se agotan los accesos venosos, y la enfermedad progresa. Por lo
que se procede a la opción de los cuidados paliativos, ya que se trata de una enfermedad terminal
sin diagnóstico(66). En este sentido, el comité emplea lo que podría llamarse axiológicamente un
criterio general orientador en Derecho de la Salud: "esto implica que el objetivo terapéutico de
confort y bienestar subjetivo de la paciente está por encima del objetivo de mera prolongación
de su vida. Los beneficios de cualquier terapéutica deben superar los riesgos de sufrimiento o
disconfort para la paciente"(67). Es criterio porque es una pauta general, orienta porque no decide
directamente y a pesar de ser general puede ser revisado. Particularmente se opta por los
cuidados sin traslado a Cuidados Intensivos, se evitarán las medidas de reanimación
cardiopulmonar y accesos vasculares cruentos salvo para el confort de la paciente(68). Se
requeriría también el auxilio del servicio de salud mental y del comité para decisiones futuras
aunque no conflictivas(69).

4. Otro caso interesante que expresa crudamente la necesidad de la filosofía de la salud es el

de la vacunación obligatoria a niños. Antes de llegar a la decisión de la Corte Suprema de Justicia
de la Nación(70)(Corte Sup.), se requirió el dictamen del Comité de Ética del HPC de Mar del
Plata, ya que el caso trataba de familias radicadas en esa ciudad, cuyos niños no habían recibido
las vacunaciones del calendario oficial por la negativa de sus padres. El comité señala que el
argumento de los padres en cuanto a que las vacunas producen autismo no ha sido probado
científicamente. También expresa que como la vacuna actúa sobre una población sana, los
beneficios que se esperan de ella deben ser muy favorables, y que los efectos secundarios son
poco frecuentes y leves(71). Frente al fuerte argumento relativo a la distinta cosmovisión sanitaria
que tiene este grupo de padres, el Comité dice que el precio de vivir en sociedad se paga con

215 
 
limitaciones como la vacunación(72). Éste es el aspecto más cuestionable, ya que lo que señala
como "bien común" en alguna oportunidad fue señalado por Goldschmidt como un argumento
para imponer unas preferencias individuales sobre otras. Señala Goldschmidt:

No es lícito [...] enfrentar el individuo y la comunidad [...]. Lo único que hay es la comunidad
de individuos o, lo que es lo mismo, individuos en una comunidad.' El jurista germano-
español nos previene de la falsa dicotomía entre individuo y comunidad: 'jamás es admisible
como razón la de que el individuo haya de ceder a la comunidad. Tal fórmula no contiene
razón alguna y significa [...] que ciertos individuos hayan de realizar sacrificios a favor de
otros individuos de la misma comunidad, que es precisamente lo que reclama una
justificación". En efecto, "bien común" y "justificación de los bienes y males que una medida
irroga a los particulares' constituyen expresiones de idéntico sentido(73).

Concordantemente, el Comité dice jerarquizar los principios bioéticos relacionados con la no-
maleficencia y la justicia, frente a la beneficencia y la autonomía(74). El Comité cita la diversidad
cultural(75)para justificar la interconexión y el impacto de las decisiones de uno sobre las de otro,
pero la misma frase puede servir para tolerar los sistemas de salud con los cuales uno no
acuerda. Esto también se relaciona con el respeto al derecho de cada uno a equivocarse, en
donde la equivocación es una eventualidad u otra perspectiva a la hora de encarar la vida(76);
como en este mismo trabajo diremos cuando doy cuenta de la pauta de un comité de privilegiar
una vida de calidad ante una vida de cantidad(77). El Comité se debate, como todos en algún
momento, entre la intervención y la autonomía. Se trata aquí de una objeción de conciencia,
siempre polémica. Los artículos del Código Penal que cita el comité son el 203(78)y el 205(79).
Ambos encuadran perfectamente al caso, incluso sin prever daño, como ocurre respecto de la
tenencia de estupefacientes para consumo personal. Pero en relación a esta última temática la
Corte Suprema descalifica el tipo penal por no requerir un daño efectivo(80). El Comité efectúa
una recalificación de la clasificación que hacen los padres de lo natural y lo artificial. El Comité
cuestiona que las vacunas sean artificiales para los padres, porque aquellas se componen de
microbios que son naturales en tanto estimulan la inmunidad natural de las personas(81). Lo
sorprendente de la tolerancia es el respeto al lenguaje desde el cual cada uno se expresa y con
el cual califica. En este caso, es claro que los padres llaman "natural" a aquello que no tiene una
previa elaboración o síntesis, y es evidente que las vacunas son productos del laboratorio, con
todo lo que ello implica. "[...] el término pluralismo alude a la coexistencia de factores dispares y
opuestos en el seno de una realidad social, política y cultural"(82). En este sentido, parece
aventurado señalar, como lo hace el Comité, que los niños son legalmente incapaces(83). Esto no
tiene en cuenta que ciertos niños son capaces para ciertos actos, y que habría que analizar
familia por familia para evaluar el consentimiento de cada uno de ellos. Una de las virtudes de la
Bioética es que hace tambalear el paternalismo ibero-americano: "[...] cada cultura es una
expresión particular de lo universal y realiza una aportación distinta a la humanidad"(84). Es
necesario introducir el componente autonómico y la consiguiente responsabilidad que ello
implica, no sólo en el adulto, sino también en el niño. El Comité es coherente cuando señala que
la objeción de consciencia no puede involucrar a terceros(85), ya que sólo sería válida para los
padres, porque previamente calificó a los niños como incapaces, pero éstos y los padres podrían
objetar. Una especie de "reserva ideológica" hay en el Comité cuando señala, a pesar de
recomendar que se vacune obligatoriamente, que

Las futuras leyes deberían pensarse en forma diferente, intentando respetar más la
diversidad cultural. Durante la gestión de las mismas, escuchar a las minorías implicadas,
trabajar con ellas, en búsqueda de una mejor manera de convivir en la diversidad, a través
del diálogo(86).

Aquí se niega viabilidad científica a la homeopatía y el ayurveda(87). Los argumentos de los

padres hacían alusión al sistema estatal perfeccionista, producto del paternalismo médico.
Señalaron que no había emergencia que habilite a recurrir a la medicina tradicional; que hay una
presunción abstracta de peligro. Mencionaron que la corte provincial no tuvo contacto personal
con el niño para evaluar su estado de salud(88)y que la familia es responsable prioritaria de
impartir cuidado y educación a los hijos. La Corte Suprema dice que prefieren el modelo
homeopático y ayurvédico. Al contrario, el Estado esboza que la vacunación no sólo alcanza al
individuo, sino que su objetivo es reducir y erradicar los contagios en la población. Se alude a un
régimen de política pública, que los propios jueces reconocen como ajeno al examen de su

216 
 
oportunidad, mérito o conveniencia. El tribunal habla de "perjuicio" a terceros y entonces aplica
el art. 19 de la CN. Según el cual el respeto a la autonomía cede en caso de afectar a terceros.
Alude al mayor beneficio para ellos. El tribunal expresa el compromiso del Estado de facilitar las
prestaciones de salud que requiera la minoridad, asumido en diversos instrumentos
internacionales; y al "interés superior del niño", para el cual se requiere la mayor certidumbre a
fin de satisfacerlo. No vacunar al menor lo expone al riesgo de contraer enfermedades, y que el
resto de las personas sea vacunado reduce las posibilidades del niño de contraer enfermedades.
Si todos imitaran la actitud de los reticentes, se contraerían las enfermedades que se tratan de
prevenir.

El argumento del tribunal es lógicamente admirable por su coherencia sistemática. Toma

todas las premisas disponibles del bagaje normativo: preservación de la salud, acientificidad de
las medicinas no convencionales, certeza de "lo científico", interés superior del niño, que llevan
a la conclusión esbozada. No hay otra opción, a pesar de la eventual bondad de la terapia
alternativa, porque en eso consiste la pertinencia del sistema, entendido como lo hace
Luhmann(89). El propio sistema y los órganos que emanan de él son los que distinguen lo que
está dentro y lo que está fuera de él. Se han visto casos de crítica a la figura abstracta del "interés
superior del niño". Como canto de sirenas, seduce semejante aspiración. ¿Quién no querría el
respeto al interés superior del niño? Ocurre que bajo esa etiqueta suelen esconderse problemas
que es necesario profundizar. Michael Cook, editor de la revista digital Bio Edge, mencionó
el 20/3/2013 "La perniciosa noción del 'mejor interés del niño'"(90). Esa frase se usa para
desalentar las técnicas de reproducción asistida, por ejemplo, frente a una mujer de 60 años que
desea concebir, frente a la donación anónima de esperma, o la permisión de las uniones entre
hermanos, llamadas incestuosas. Y la negativa se impone en virtud del principio.

5. En la ciudad de Rosario, el Comité de Ética del Hospital Centenario se pronunció sobre un

caso de un adolescente de 14 años con Síndrome de Down severo perteneciente a la Comunidad
Qom (Toba). No habla, no camina, no contiene esfínteres, no se alimenta por sus propios medios,
pero no está en estado terminal. Internado por obstrucción uretral fue dado de alta con carga de
control al que no asistió y es reinternado. La falta de comunicación y entendimiento en el
castellano dificulta todo. Ante la indicación de hemodiálisis y la gravedad de la misma(91), el
Comité sugiere mejorar el diálogo entre el equipo médico y la familia del niño, para que acepte
el tratamiento(92). A pesar de contar con una casa y un subsidio derivado de la pensión para
personas con discapacidad, la diálisis se vuelve una imposibilidad técnica, pero no la colocación
de una prótesis de recambio frecuente, aunque con posibilidad de infección, y con mejoría
mínima. A lo cual hay que sumar el cuadro neurológico y la asistencia continua de enfermería
especializada(93). El comité expresa que los riesgos superan los beneficios del tratamiento y
desaconseja la hemodiálisis y propone una terapia paliativa(94).

6. Otro caso del mismo Comité rosarino trató el problema de un niño malformado severo
(dismorfismos, estenosis, retraso global del neurodesarrollo, hipoacusia, quiste hepático). Tiene
un problema cardiológico y los padres consultan a los traumatólogos para la corrección de su
pie-bot con la esperanza de que pueda caminar. En función de la calidad de vida y las pocas
esperanzas de mejoría, el comité se pregunta si la corrección de cardiopatía y la cirugía
correctora del pie mejorarían su calidad de vida global(95). Intervenido en los dos casos presenta
una mejoría y mayor interacción con su familia que lo contiene(96).

7. En Chile se dio el caso de un bebé de tres meses de vida con síndrome de intestino corto
extremo para dictamen del Comité de Ética Asistencial del Hospital Clínico Regional de
Antofagasta. Hay un mal pronóstico del cuadro debido a la imposibilidad de alimentarse por vía
oral(97)y la condición se irá complicando(98). Entretanto, la madre ha hecho del hospital su segundo
hogar, los costos de internación son más altos(99). Frente a esta situación el Comité sugirió el
traslado a una institución más especializada y experta, el ofrecimiento de estimulación para el
desarrollo psicomotor, coordinar un programa de manejo domiciliario(100).

8. Otro caso en el país trasandino refería a un niño de 6 años, desnutrido, que tiene parálisis
cerebral y requiere ventilación mecánica, y por las continuas infecciones es sometido a soporte
total intensivo. Ante la pobre evolución del paciente pediátrico discapacitado, el médico se
plantea la limitación de los esfuerzos terapéuticos(101)(antibióticos, ventilación), con todo lo que

217 
 
implica el respeto a la vida y dignidad de un paciente en situación terminal(102), por lo cual no se
recomiendan las medidas desproporcionadas, para evitar el ensañamiento terapéutico"(103). Si la
opción elegida es limitar las conexiones al ventilador mecánico y limitaciones de las terapias
antibióticas, debería descartarse la eventualidad de producir un daño mayor por dicha
determinación(104)". En el caso, el Comité niega la limitación porque no existe un pronóstico
neurológico y no se han utilizado todos los recursos sanitarios disponibles(105): no se han
realizado intervenciones sobre el niño ni a su familia por el equipo psicosocial(106), interconsulta
con un médico infectólogo para un mejor manejo del cuadro infeccioso y precisar el tratamiento
antibiótico(107).

9. Un niño de 1 año y 9 meses sufrió un daño neurológico irreversible y crisis convulsivas

severas luego de haberse sumergido por 15 minutos. Respira espontáneamente por
traqueotomía y se alimenta por gastrostomía. Su deterioro es progresivo y el pronóstico ominoso.
El Comité chileno consideró la limitación del esfuerzo terapéutico (reanimación avanzada),
evitando el ensañamiento(108). El traslado a domicilio se hará una vez se logre la estabilidad en
la evolución y se recomienda apoyo psicológico y psicosocial a la familia(109). Un caso similar a
este se dio por la meningitis que sufrió un bebé de 5 meses con daño neurólógico severo
irreversible, crisis convulsivas e inmunitaria, hidrocefalia, planteándose el Comité qué hacer
frente a un paro cardiorrespiratorio ante el mal pronóstico del cuadro clínico(110). Frente a lo cual
lo desaconseja, junto con la nutrición parenteral total y dejar sueroterapia, cuidados paliativos y
consejo genético para los padres(111).

10. En España, una niña colombiana de 11 años presenta una encefalopatía epiléptica no
filiada y hemorragias ginecológicas, frente a lo cual se plantea una histerectomía conservando
los ovarios(112). El Comité destaca que es posible la evolución favorable de la situación
neurológica y ginecológica sin necesidad de la esterilización quirúrgica(113), que tiene riesgos, ya
que sería un problema de inmadurez endócrina(114). La madre está a favor de la castración
quirúrgica, hipotetizándose que sería lo mejor ante la eventualidad de que alguien viole a su hija,
lo cual no evitaría el abuso, haciendo a la persona más vulnerable(115).

11. Una niña española de 3 años tiene un deterioro neurológico grave, crisis convulsivas,
déficit auditivo y visual y displasia de caderas. La paciente presenta desnutrición severa y un
trastorno de la deglución, frente a lo cual necesita una sonda nasogástrica o una
gastrostomía(116), a la cual los padres se niegan porque nadie garantiza que su hija no fallezca
durante la intervención(117). El Comité señala que dicha sonda significaría una mejora en el estado
clínico y disminuiría el gasto en sanidad pública por los ingresos sucesivos por infecciones
respiratorias(118). La utilización de la alimentación mecánica no garantiza la desaparición del
riesgo de neumonía por aspiración, pueden ser molestas las sondas, hay pérdida de interacción
entre los padres y el niño, pero por otro lado se mejoraría su nutrición, la disminución de
problemas respiratorios(119). El Comité señala que cada quien entiende lo que es bueno para sí,
y en el caso, como la niña depende de sus padres, son ellos los que juzgan en función de un
sistema de valores que luego transmitirían a sus hijos. Expresa también que mientras más severo
es un daño neurológico, más difícil resulta negar una decisión de rechazo de tratamiento(120).

12. Una beba de 11 meses presenta múltiples malformaciones congénitas e hidroanencefalia,

lo que significa hospitalizaciones recurrentes y prolongadas y mal pronóstico; lo que cuestionó
los tratamientos agresivos de neurocirugía(121). Se pronunció entonces el Comité por los cuidados
paliativos(122), apoyo psicológico a la madre por la tristeza y culpa que sentía, y social para
regresar al hogar(123). La niña falleció 5 días después del egreso(124).

13. El Comité de Ética del HPC de Mar del Plata ha abordado un tema sensible en el ámbito
de la niñez y adolescencia como es el de la sexualidad(125). Algunos de los problemas que se
plantea el Comité son los siguientes. A) una paciente de 16 años que tiene diagnosticada una
enfermedad pélvica inflamatoria, cuyos padres preguntan por las causas de la enfermedad, se
les dice que es infecciosa e insisten sobre las vías de contagio. Aquí se plantea la cuestión del
beneficio que se esperaría de la respuesta, para la paciente y los límites de la
confidencialidad(126). B) ante una paciente de 17 años que resulta embarazada y cuya madre se
opone porque la niña no está preparada, cabe preguntarse cómo mediar. C) una paciente que
debe permanecer en el nosocomio porque ante un embarazo ectópico se indica una laparoscopia

218 
 
terapéutica, decide que prefiere ir a su casa a hablar con sus padres y luego volver,
preguntándose si hay que retenerla, comunicándose el equipo con un mayor a cargo(127). D) una
paciente de 15 años que tiene un desgarro vaginal poscoital, tiene sutura de puntos en forma
ambulatoria y cuya madre desea saber la causa del sangrado. E) ante la ruptura del preservativo
durante una relación sexual, la paciente de 17 años solicita la anticoncepción de emergencia y
los médicos se preguntan por la autorización de un mayor, qué hacer ante un eventual efecto
adverso severo, como una hepatitis medicamentosa(128).

14. Un caso de fecundación post mortem que ocurrió en Italia tiene que ver con el niño en
tanto la mujer de 32 años pretendía extraer gametos masculinos de su marido en coma para
poder tener un hijo(129). Frente a lo cual se plantea si lo mejor para el niño sería nacer huérfano
de padre. Se pide que el hijo llegue al mundo en condiciones apropiadas y favorables para el
desarrollo de su personalidad(130). Este problema es muy similar a lo que ocurre cuando se niega
la adopción a los homosexuales aduciendo que carecerán de la figura paterna o materna(131),
según el caso. El niño no necesita papá y mamá, sino amor y una educación en la creencia que
los padres consideren más adecuada, pero que atraviese la gestión pública, ya que es en la
escuela, donde se comparten con los otros ciudadanos los contenidos éticos mínimos que
aseguran la convivencia pacífica en la sociedad. En segundo lugar, se alegan condiciones
apropiadas o favorables, palabras cargadas de un contenido valorativo extremo, lo que se
relaciona con lo que digo en la dimensión dikelógica respecto al contenido del valor y el papel
que juegan los que integran el núcleo de convivencia, es decir, cada uno es el juez de la elección
siempre que no se afecte a un tercero, planteándose aquí si es una afectación la orfandad
paterna. El problema excede el de la fecundación post mortem y abarca la definición de lo que
es una familia. También creo que el problema concierne exclusivamente a la madre y a los
herederos del marido fallecido, entre los que se encuentra la mujer y esposa, ya que el niño por
nacer, puede no tener personalidad(132), incluso en este caso ni siquiera se fecundó el óvulo. Se
alega que la fecundación post mortem satisface los deseos egoístas de la madre en relación con
el niño, frente a lo cual cabe señalar que el problema del niño se presenta cuando hay niño, es
decir, cuando es viable(133). Se expresa que no hay que confundir el hecho de que un niño sea
privado eventual y accidentalmente de un padre, a que intencionalmente se lo prive de él(134). Lo
cual guarda relación con lo dicho acerca de lo que es una familia. También es desagradable
reducir el problema de la fecundación post mortem a la intención, por cierto difícil de averiguar,
de la mujer, de desplazar a otros herederos del difunto y administrar los bienes del hijo(135). Tal
prejuicio, perjudicial en sí, se incrementa cuando se involucran cuestiones de género, ya que es
común pensar mal de las mujeres. En el caso, si bien el hospital se negó, se logró una
autorización judicial que nombró al padre del esposo en coma tutor, y autorizó la extracción de
semen(136), dando lugar a un embarazo exitoso de trillizos(137).

Es interesante la observación de un comité español, quien señala que su recomendación está

de acuerdo con la legislación(138). Pareciera que todas las recomendaciones de los comités
debieran estar de acuerdo con la legislación, lo que no es necesario, ya que, como dije, se iría
en contra de la naturaleza misma del Comité que es abordar la solución de un problema, por las
particularidades que presenta el caso, circunstancias que no tomaron en cuenta los legisladores.
El caso y lo vital de sus circunstancias justifican la existencia del comité y el eventual
apartamiento de las normas jurídicas. El Comité es el encargado del funcionamiento de las
normas sanitarias y como tal puede reconocer carencias sanitarias, es decir, ausencia de
legislación que regule el tema, sea por razones históricas, ya que no hay normas que regulen el
caso, o por razones dikelógicas, ya que, en el caso, sería injusto aplicar las normas en cuestión.
Otra carencia normativa se dio cuando una mujer quería lograr un embarazo con el semen de su
marido en estado de coma, ya que el hospital se negó a realizar la práctica porque no contaba
con el consentimiento del marido y porque las técnicas de reproducción asistida sólo se permiten
en caso de enfermedad(139). He ahí un vacío que puede cubrirse con la analogía, ya que en
ambos casos no se puede lograr la fertilización. En el caso el consentimiento fue suplido por el
padre del marido, nombrado tutor.

El ordenamiento normativo argentino es fiel al orden de repartos existente en el sentido de

reflejar en normas las conductas que toman en cuenta la voluntad del niño. Pueden citarse como
apoyos normativos, integrantes del sistema, a la Convención de los Derechos del Niño, de rango
constitucional (art. 75, inc. 22, CN), leyes como la 26.061 de Protección Integral de Derechos de

219 
 
Niñas, Niños y Adolescentes, la 26.529 sobre los Derechos del Paciente y su decreto
reglamentario y el nuevo Código Civil y Comercial.

3. Aspectos valorativos

No está de más señalar que la justicia forma parte del Derecho(140), así como la Bioética está
tratando que las humanidades, los valores, formen parte de la Medicina, es decir, que sean temas
científicos(141).

Lo que dijera en oportunidad de tratar los aspectos dikelógicos de los comités de ética
asistencial, se refuerza en un dictamen de uno de ellos: "Las decisiones humanas no son simples
alternativas entre lo bueno y lo malo, lo correcto y lo incorrecto, y las normas a las que se someten
no son ni universales ni inmutables, pero pueden legitimarse en diálogos válidos(142)." Si bien
esto podría dar lugar a desviaciones constructivistas, puede tomarse como positivo el hecho de
"moldear" el valor, no siendo dogmáticos, tajantes, para exponer abiertamente todas las variantes
valorativas, sin descuidar los aspectos de la realidad que hay que valorar, y oscilando entre
posiciones libertarias o igualitarias, autonómicas o intervencionistas, en función de la realidad
que reclame aquello de lo que se carezca.

Ante eventuales deseos de convertir la dikelogía en un reservorio de dogmas, como ocurrió

con Goldschmidt que respondió a la justicia de los elementos del reparto acudiendo al
catolicismo, cabe traer una frase de uno de los Comités más prestigiosos del país: "[...] es
necesario adoptar como actitud moral la erradicación de posturas dogmáticas como modelos de
pensamiento y de acción. Por supuesto que esta misma actitud es la que debe aprender a cultivar
el adolescente"(143).

En el caso de los niños, hay que tener un especial cuidado porque el juicio de valor que se
haga al respecto tiene que considerar que no sólo puede haber construcción en la elección
valorativa, sino en la valoración que hacen los padres, representando a sus hijos, con lo cual la
construcción es doble. "Estamos hablando de beneficencia, de lo que cada uno entiende como
bueno para su propia vida, y aunque los criterios de calidad pueden estar más o menos claros,
se acepta un juicio subjetivo de calidad de vida que sólo los afectados pueden hacer"(144). En un
todo coherente con lo que señalaba respecto a que la labor del comité es señalar cursos de
acción, alternativas a seguir, el Comité español esbozó las opciones de la notificación al juez(145),
o aceptar la decisión de los padres, y como cursos de acción intermedios se sugiere ampliar el
conocimiento de la situación de los padres, ya que la sonda se colocaría en su domicilio,
contactar a los padres con otros que tengan hijos con sondas de alimentación y proponer a los
padres la utilización de alimentación por sonda para comprobar los efectos y luego avanzar en
otras variantes(146). Un pensamiento de Nicolescu, gran desarrollador de la transdisciplinariedad,
nos puede ayudar a comprender la tolerancia a posturas que no compartimos: "[...]
le sacré comme étant justement tout ce qui est irreductible par rapport aux opérations mentales
[...]"(147). En efecto, cuanto más nos cueste comprender una postura más ejercicio de la
tolerancia(148)nos será demandado y ahí es que funcionará ella efectivamente, sea respetándola,
o planteándonos un desafío que consistirá en marcar límites que luego funcionarán para
comparar casos y no fallar en la justicia de dar a unos lo que se niegue a otros. Así se ejerce
efectivamente un pensamiento complejo, que contempla a la realidad como concurrente,
contradictoria y antagonista(149).

Una de las recomendaciones de uno de los comités empleó lo que Goldschmidt llama el
método de las variaciones.

El sentimiento de justicia se despierta al hilo del método de las variaciones. Este método
consiste en que se varía mentalmente el caso real mediante modificaciones irreales, a fin
de averiguar cuáles circunstancias son dikelógicamente importantes y en qué se cifra esta
importancia(150).

220 
 
 En el caso de una niña discapacitada cuya situación planteaba la esterilización quirúrgica se
dijo:

[...] habría que preguntarse si esta misma actitud se llevaría a cabo en otra niña de la misma
edad no incapacitada psíquicamente. Por tanto, una incapacidad psíquica no debería ser la
causa de tal tipo de cirugía ya que podríamos estar dando lugar a un problema ético por la
maleficencia e injusticia que se produciría a un menor y discapacitado psíquico(151).

En ciertos casos extremos se menciona la doctrina del mal menor, como una llave para
resolver problemas de justicia, en tanto a veces es aconsejable sufrir una injusticia si luchar
contra ella acarreara mayores perjuicios. Este criterio es el que suele emplearse a la hora de
resolver problemas sanitarios de los niños(152).

Un problema de justicia es preguntarse por los medios y los fines. En este caso, si el niño por
nacer, mejor dicho, el que nacería de la fecundación del óvulo con el espermatozoide del marido
difunto o con una enfermedad incurable, por ejemplo, estado vegetativo persistente, se considera
como un medio para la satisfacción de un fin, que consideran egoísta, de la madre(153).

La calificación y recalificación pueden darse en todos los ámbitos, como cuando un caso no
se considera igual a otro en función de lo que el pensador va a considerar relevante a los fines
de la comparación. En este caso, hay que pensar si la vida del hijo no sería de por sí un fin en sí
mismo, en tanto su interés, el mejor, sería nacer. Morin replantea la problemática de medios y
fines y nos da una pauta para pensar:

Como los medios y los fines inter-retro-actúan los unos con los otros, es casi inevitable que
medios innobles al servicio de fines nobles los alteren y terminen por sustituirlos. [...] la
astucia, la mentira y la fuerza al servicio de una justa causa pueden salvarla sin
contaminarla, a condición de haber utilizado medios excepcionales y provisionales. [...] es
posible que acciones perversas conduzcan a resultados excelentes [...]. Entonces no es
absolutamente cierto que la pureza de los medios conduzca a los fines deseados [...](154).

Hay que destacar, sobre todo tomando la idea de la calificación y recalificación, que los
autores que presentan el caso del comité referido a la fecundación post mortem, consideran que
el fin de la fertilización asistida es el abordaje de una enfermedad(155), de la misma manera que
ciertos sectores califican la finalidad del matrimonio como la procreación; lo que trae como
consecuencia negar el matrimonio entre personas del mismo sexo(156). Nadie es dueño de las
finalidades, ni menos de las finalidades de los institutos, en tanto con ello no se afecte a terceros,
principio básico para la convivencia en sociedad.

Hay que cuidar de que el paternalismo médico no tome la forma del "mejor interés del niño" o
del "interés superior del niño". Lo cual se logra quebrando el prejuicio de que el niño es un menor,
y como tal es el mayor el que lo representa(157). Especificando dicha idea, el Comité de Ética del
HPC señala:

Es necesario que los profesionales ponderen la incidencia que pueden tener sus
convicciones políticas y filosóficas en la toma de decisiones de los adolescentes y
reflexionen sobre la posibilidad de no ejercer un paternalismo que cercene puntos de vista
diferentes y no por ello ilegítimos(158).

El "Derecho de la Salud" debe bregar porque la salud sea tratada, no de manera aislada del
resto de la persona, pero sí dándole la importancia que merece su tratamiento autónomo a los
fines de que se evalúe la capacidad del niño para tomar decisiones en el ámbito sanitario(159). Es
importante que un Comité haya dicho que el paternalismo sólo es admisible en caso de urgencia
vital y transitoriamente(160). El trialismo originario sostiene como pauta que la intervención está
justificada en los ámbitos de la familia y la infancia(161), lo que hoy cabe revisar.

221 
 
II. CONCLUSIÓN

Es de destacar cómo los comités funcionan a la hora de tratar de abordar un problema

pediátrico: como articuladores. No es casual que ellos estén conformados por profesionales de
distintas disciplinas y que su función propia sea tratar de integrar los aportes de cada una de
ellas para brindar una recomendación en un tema de salud(162). No sólo se trata de articular
profesiones, sino también conocimientos e información, ya que la vida tiene caminos pero no los
sistematiza en función de los problemas concretos de salud. No siempre se termina en una
recomendación concreta, sino en la exhibición de un camino, no necesariamente terapéutico,
sino en una ayuda. Si el diálogo es su herramienta principal, contribuirán entonces a mejorarlo
no sólo entre paciente y médico, sino también entre paciente y su entorno, ya que nunca un
problema de salud empieza y termina en el cuerpo del paciente, en este caso, infantil o
adolescente. Así se entiende la salud desde una mirada compleja.
 
 
 

CAPÍTULO 7 - INVESTIGACIÓN CLÍNICA EN NIÑOS. INDUSTRIA

FARMACÉUTICA Y TUTELA DE LA SALUD. POR LUCÍA RODRÍGUEZ FANELLI

I. INTRODUCCIÓN

Una mirada a la historia de la investigación en seres humanos, permite observar que en forma
simultánea al avance del conocimiento científico, se produjeron graves abusos en perjuicio de
niños, niñas y adolescentes, reclutados para ser utilizados como simples instrumentos en
diversos estudios experimentales, en nombre de la ciencia y de la sociedad. La investigación
clínica es necesaria para el desarrollo del saber médico y el tratamiento de las enfermedades,
pero no a cualquier precio. La vía adecuada para evitar nuevos abusos y obtener su resguardo
es el respeto a su dignidad como sujetos de investigación, y a las exigencias éticas que rigen la
investigación biomédica que involucra personas humanas.

Entendemos que no se puede proteger a niños y adolescentes excluyéndolos de los estudios

clínicos farmacológicos, porque ello produce un grave riesgo a su salud, calidad de vida(1)y
lesiona derechos fundamentales, en tanto resulta imprescindible que todo medicamento que se
prescriba para el tratamiento de sus enfermedades, sea validado en la población pediátrica
mediante los ensayos clínicos adecuados. Si se admite, como ha sido denunciado, que alrededor
del 70% de todos los fármacos actualmente autorizados por la FDA(2), no incluyen suficiente
información para ser utilizados en niños y adolescentes(3), debe reconocerse que hay un déficit
importante en la tutela de su salud que agrava la situación de vulnerabilidad.

II. LA INVESTIGACIÓN QUE INVOLUCRA SUJETOS HUMANOS

Enseñaba Bernardo Houssay que "la investigación científica es una de las bases principales
de la civilización actual, de la que dependen la salud, el bienestar, la riqueza, el poder y hasta la
independencia de las naciones". Que "el éxito en la guerra librada contra la enfermedad, la
ignorancia o la pobreza, se basa en el mantenimiento de una corriente constante de nuevos

222 
 
conocimientos científicos que sólo pueden obtenerse por medio de la investigación científica
fundamental"(4).

Es innegable que el extraordinario crecimiento de la Medicina y las Ciencias de la Salud, se

debe en gran medida a los conocimientos adquiridos como resultado de la investigación científica
aplicada a los procedimientos diagnósticos, terapéuticos, de rehabilitación, a la cirugía y al
desarrollo de nuevos medicamentos. El progreso médico unido a la mejora de las condiciones
laborales, de la higiene y la nutrición, contribuyeron en forma sustancial a reducir las tasas de
mortalidad infantil, a prolongar la esperanza vital de la población del mundo(5)y a elevar el nivel
de calidad de vida, como así también a prevenir o curar enfermedades que antes eran
consideradas fatales(6), todo lo cual significó un gran aporte a la salud y una valiosa contribución
a la humanidad.

Para que los mencionados procedimientos se aplicaran con criterio, hizo falta que la Medicina
incluyera en su programa la investigación sistemática, cuyos métodos acercan el saber médico
a las ciencias exactas y naturales utilizando herramientas que producen evidencias y
certidumbres que pueden demostrarse(7). En este sentido, la investigación y la experimentación
adquieren enorme valor como fundamento del avance científico(8), porque la búsqueda de
evidencias debe basarse en fuentes confiables de la máxima calidad posible. Pero no basta
experimentar con animales, porque si bien ello es útil y necesario, así como la fisiología
comparada y otros procedimientos preliminares, lo cierto es que no pueden reemplazar la
observación y la confirmación de la respuesta humana a los nuevos métodos terapéuticos(9).

La Declaración de Helsinki dispone que el progreso en la Medicina se basa en la investigación,

que en último término debe incluir estudios en humanos(10)y ello exige como regla, la sujeción a
valores y principios éticos universalmente proclamados de respeto a su dignidad, bienestar(11),
autonomía, integridad psicofísica y moral, así como también a los derechos y libertades
esenciales inherentes a la naturaleza humana, según criterios consagrados en documentos
internacionales(12), en las normas que integran el bloque de constitucionalidad federal (art. 75 inc.
22 CN) y en las leyes aplicables a la materia(13).

III. LOS INTERESES EN JUEGO EN LA INVESTIGACIÓN CON SERES

HUMANOS

La investigación con seres humanos constituye un tema de profunda connotación bioética, en

el que confluyen los principios éticos y el bios de la civilización tecnológica, que vincula el
desarrollo científico-tecnológico y los derechos humanos, concebidos como derechos
fundamentales de la persona, que encuentran su raíz y límites en la intangible dignidad del
hombre, como ser único, irrepetible e irreemplazable(14).

La cuestión anuda estrechamente la Filosofía, la Medicina y el Derecho, pues no puede

omitirse la reflexión filosófica sobre los problemas éticos derivados de la actividad científica que
involucra sujetos humanos, dada la importancia de la persona en la dimensión de la estructura
moral; como sujeto del comportamiento moral, a partir de una orientación personalista(15). Por su
parte, señala Andorno citando a Henri Mazeaud, que el Derecho es la vida y no una creación
arbitraria de la razón humana, en tanto presupone una determinada realidad, de la que el hombre
mismo forma parte y su valoración conforme a la justicia. El Derecho es el conjunto de reglas
que gobiernan nuestra existencia y la protegen. La ciencia médica es asimismo la ciencia de la
vida, que ella defiende contra la enfermedad y la muerte. La confrontación entre el Derecho y la
ciencia médica debe ser entonces serena, pues ambos tienen un mismo fin: permitir la vida(16).

En el ámbito de la investigación clínica, se advierte con claridad el juego interactivo de

diversos intereses que con frecuencia colisionan e involucran importantes cuestiones éticas,
morales, bioéticas y jurídicas vinculadas a la salud y a la dignidad de las personas, entre tales
intereses se distinguen: el de los sujetos de investigación, centrado en el respeto a la persona

223 
 
humana como un fin en sí misma y no como un medio o instrumento para alcanzar otros fines(17);
el interés de la ciencia y de la sociedad(18), el del agente de salud como tal, y a la vez como
investigador y el interés de la industria farmacéutica.

En este último supuesto, resulta innegable la actuación de los laboratorios medicinales en la

elaboración de fármacos innovadores y tecnología con alto impacto en la salud y atención de las
enfermedades(19). Son empresas comerciales, cuya actividad se rige por el ánimo de lucro
(realizan el valor utilidad económica) que financia un enorme porcentaje de las investigaciones
clínicas que se efectúan en el país y en el mundo, lo cual les reporta importantes ganancias.

Frente a este dato de la realidad que presenta a la industria farmacéutica con un rol tan
protagónico, nos preguntamos: ¿qué es lo que verdaderamente le interesa investigar a la
industria? ¿Su financiamiento se limita sólo a aquellas investigaciones clínicas que le aseguran
una aceptable rentabilidad económica? ¿Cuál es el modo que utiliza para analizar, publicar y
difundir los resultados de las investigaciones que patrocina? ¿Se dirige a la realización del valor
verdad?, ¿o por el contrario, para impedir la pérdida de ganancias, se manipulan los datos
destinados a profesionales de la medicina y al público en general?

En relación al primer interrogante, sobre lo que realmente motiva el interés de la industria en

la investigación, anticipamos que la respuesta involucra una importante cuestión ligada
estrechamente al concepto de salud pública, en tanto existen en el país sectores vulnerables de
la población, en los que viven gran cantidad de niños, niñas y adolescentes en situación de
pobreza, con malas condiciones sanitarias que facilitan la proliferación de vectores y la
transmisión de enfermedades infecciosas (vgr. dengue, Chagas, entre otras), denominadas
enfermedades tropicales.¿El conflicto se presenta porque la escasa rentabilidad económica,
genera un débil interés de la industria farmacéutica en la investigación de nuevos fármacos para
el tratamiento de estas patologías, lo cual podría derivar en un trato inequitativo y desigual, en
relación a quienes sí tienen acceso a la atención sanitaria y a los medicamentos apropiados para
atender sus afecciones(20). Es que el derecho a la vida y el derecho a la preservación y atención
de la salud gozan de protección constitucional y el rol de garante de las libertades y de los
derechos humanos sociales, propios de una "ciudadanía social" y del Estado social y
constitucional de Derecho(21)corresponde al Estado, obligado al deber de equidad en la
distribución y asignación de recursos en materia de salud, a fin de beneficiar a toda la población.
En especial a los sectores sociales más desprotegidos que requieren un nivel superior de
resguardo, a quienes debe asegurarse el acceso a los resultados favorables del avance del
conocimiento y de la ciencia en materia de investigación, en condiciones de igualdad (art. 16CN).

Proponemos el abordaje del tema, con un análisis de la realidad que presenta hoy la
investigación clínica en la infancia en aras del objetivo de tutelar la salud, la participación activa
de niños, niñas y adolescentes como sujetos de investigación y el comportamiento de la industria
farmacéutica, a la luz de la normativa vigente que informa la materia.

IV. LA INVESTIGACIÓN CLÍNICA QUE INVOLUCRA NIÑOS, NIÑAS Y

ADOLESCENTES

La investigación clínica que se realiza con participación de niños, niñas y adolescentes (en
adelante NNA), resulta de vital importancia, porque el resguardo y satisfacción del interés
superior del niño(22)exige que la práctica clínica se funde en pruebas científicas derivadas de
estudios clínicos apropiados, bajo la premisa principal que no hay práctica clínica correcta y
éticamente aceptable si no va precedida de una investigación clínica también correcta en que
basarla(23).

Debe recordarse que hasta el siglo XX prevaleció la Medicina basada en la intención, que dio
paso posteriormente a la Medicina basada en la evidencia, donde el criterio de diferenciación es
la validación(24), que consiste en el empleo minucioso de los mejores datos obtenidos en la

224 
 
investigación clínica para el tratamiento de pacientes individuales, cuyo soporte principal actual
es el ensayo clínico aleatorizado y controlado, como herramienta fundamental para valorar la
eficacia y seguridad de los nuevos tratamientos(25). Es decir, que sólo puede aplicarse hoy a la
práctica clínica, aquello que haya superado la etapa de investigación clínica(26), que tenga
sustento en pruebas y en demostraciones empíricas validadas por el método científico. Entonces,
el ensayo clínico se presenta como el modelo ideal de investigación clínica, pues sus resultados
proveen una segura fuente de evidencia científica para los médicos, que consiste en la
evaluación experimental de un producto, sustancia, medicamento, técnica o terapia que en
cuanto se aplique a seres humanos(27), busca obtener eficacia en su objetivo de mejorar la salud
de las personas(28).

1. Investigación y abusos en la infancia

A lo largo de la historia, los avances de la biomedicina y la tecnología aplicados a la Medicina,

trajeron aparejados grandes dilemas éticos en la sociedad, debido al temor a la producción de
abusos de la investigación científica en perjuicio de personas vulnerables, entre las cuales se
encuentran los niños, niñas y adolescentes.

Galende Domínguez reseña que la investigación clínica en la infancia pasó por etapas que en
forma sucesiva se fueron condicionando unas a otras(29).

En los siglos XVIII y XIX los experimentos de Edward Jenner, Benjamín Waterhouse, Louis
Pasteur, Emile Roux y Joseph Lister(30), entre otros, tuvieron como objetivo primordial estudiar la
eficacia de algunas vacunas o el tratamiento de las infecciones producidas por las heridas. A su
vez, la investigación y desarrollo de nuevos medicamentos también tuvo distintas fases de
realización en la infancia. En este sentido, en las primeras décadas de 1900, se probaron
medicamentos sin control. Como ejemplo, basta recordar la formulación en jarabe de la
sulfonamida, que utilizó dietilén-glicol para facilitar su administración en niños y produjo la muerte
de muchos de ellos(31).

Por su parte, las necesidades de salud de NNA internados en hospitales y asilos despertó
gran interés en la experimentación pediátrica. Se los valoraba como sujetos de investigación
idóneos, por su falta de experiencia con la enfermedad y por la mayor facilidad de contacto que
podían establecer con los investigadores y además, las instituciones que los albergaban ofrecían
condiciones adecuadas para realizar los estudios.

Si bien deben admitirse los beneficios que produjeron los resultados de investigaciones que
sirvieron para mejorar la salud y calidad de vida, no puede negarse que muchos NNA fueron
víctimas de abusos y actos crueles por parte de los investigadores; con frecuencia fueron
reclutados para participar en estudios experimentales "en exclusivo interés de la ciencia", de
los que no derivaba un beneficio directo para ellos, sin consideración alguna a su bienestar,
dignidad, reglas éticas y morales(32). Prueba de ello son los experimentos realizados en el Asilo
Infantil Hebreo de Nueva York (1914 y 1920) para estudiar la etiología del escorbuto y el
raquitismo(33).

Las reiteradas violaciones producidas contra la dignidad de las personas en el transcurso de

investigaciones médicas, inspiraron la sanción (1931) por parte del Departamento de Salud del
Reich, de las primeras normas desarrolladas a nivel mundial, denominadas: "Regulaciones sobre
nuevas terapias y experimentos en humanos"(34), que incluyeron expresamente el consentimiento
informado como requisito previo. Aunque su vigencia se mantuvo hasta el fin del conflicto bélico
mundial, lamentablemente ellas no fueron obstáculo a médicos e investigadores alemanes que
usaron formas aberrantes de tortura experimental en perjuicio de adultos y niños, en los campos
de concentración nazis.

225 
 
 Al final de la Segunda Guerra Mundial (1945-1946), las naciones aliadas vencedoras
promovieron los procesos judiciales ante el tribunal de Nüremberg en el que se probaron los
crímenes de lesa humanidad cometidos por los jerarcas del régimen nacionalsocialista en
nombre del III Reich; en especial en materia de experimentación humana(35), lo cual —en
palabras de Brussino— puso en jaque la neutralidad científica y reveló la ausencia de un abordaje
ético en relación a las prácticas de los profesionales de la medicina(36).

Al concluir los juicios, se elaboró el Código de Nüremberg(37)(1947), que significó un verdadero

hito para los derechos humanos y la bioética y fue considerado el primer código de ética de la
investigación en seres humanos. En diez postulados recogió un mínimo inderogable de normas
de base ética, entre las cuales se incluyó la exigencia de la fundamentación de la investigación
científica, el deber de cumplir con el consentimiento informado para ser sujeto de investigación,
prestado en uso y goce de la capacidad legal, previo conocimiento y comprensión cabal de la
naturaleza del experimento y sus posibles riesgos, a fin de contar con una decisión bien
informada del participante(38), la ausencia de coerción y que el estudio significara un beneficio
para los sujetos involucrados(39).

Aunque el señero documento de Nüremberg se propuso evitar la reiteración de violaciones a

los derechos humanos como las que fueron juzgadas, poco tiempo después salió a la luz el
estudio de investigación efectuado entre 1963-1966, con niños afectados de patología mental,
en la Escuela Estatal para Enfermos Mentales de Willowbrook (Staten Island, Nueva York)(40), en
el que se descubrieron los virus de la hepatitis A y B y se cometieron graves abusos. Por un lado,
se inoculó intencionalmente a niños sanos de tres a once años de edad, con el virus aislado de
las deposiciones de los internos enfermos de hepatitis. Por otro, el consentimiento informado de
padres y representantes legales de los niños se obtuvo en forma irregular, mediante coacción
(su participación se impuso como requisito de admisión a la escuela) e información falsa (se les
dijo que los niños serían vacunados y no se les informó su participación como sujetos de
investigación, ni el objetivo del estudio y sus riesgos). Cuando el caso tomó estado público quedó
en evidencia que el estudio clínico efectuado en población vulnerable, era éticamente
inadmisible; no tenía "carácter terapéutico" pues no reportaba beneficios directos a los niños
participantes, que fueron utilizados como medios para alcanzar los fines propuestos por los
investigadores, en interés de la ciencia y sin respeto a su condición de personas(41).

En el año 1966, se publicó un artículo original de Beecher, según el cual hasta esa fecha se
habían realizado en Estados Unidos, veintidós investigaciones en transgresión a la ética
(experimentos cuyos riesgos eran mayores a los beneficios esperados, con personas
vulnerables; discapacitados y niños, que no podían otorgar su consentimiento informado)(42).

En 1972, culminó el Experimento Tuskegee (Universidad de Alabama, EE.UU.), un estudio

clínico iniciado en 1932 a instancias del Servicio Federal de Salud Pública de Estados Unidos,
que duró cuarenta años. Se lo ofrecía como un programa que proveía tratamiento gratuito y
seguro de entierro a los enfermos de sífilis que se incorporaran. Su finalidad era estudiar la
evolución natural de la sífilis en la raza negra para establecer si la reacción de personas de raza
negra y blanca era similar durante el curso de la patología. A tal fin se reclutaron 399 hombres
afroamericanos pobres (infectados) y 201 sanos. Los enfermos no recibieron ningún tratamiento
efectivo (sólo placebo), aunque ya se había demostrado la eficacia de la penicilina para la
enfermedad. Los sujetos participantes no fueron informados y no otorgaron su consentimiento
porque fueron engañados (creyeron que recibían tratamiento). Ellos provocaron contagios
programados a mujeres y cientos de niños, que tampoco fueron tratados. La muerte se produjo
en condiciones miserables e indignas de un ser humano y el experimento fue calificado como
uno de los más crueles e infames de la historia norteamericana.

El movimiento generalizado de condena a estas prácticas con sujetos humanos vulnerables

fue uno de los factores decisivos en el nacimiento de la Bioética(43). En 1978, la Comisión
Nacional para la Protección de Personas Objeto de Experimentación Biomédica, produjo el
Informe Belmont, que estableció los pilares éticos esenciales de la investigación en seres
humanos, identificados como principio de respeto por las personas (autonomía), principio de
beneficencia y principio de justicia.

226 
 
2. Consecuencias de la falta de investigación en niños, niñas y adolescentes

Cuando se conocieron los abusos producidos, se intentó proteger a la infancia como grupo
vulnerable excluyéndola de los proyectos de investigación, con resultados muy negativos. Esta
tendencia, interpretada como una exageración de los límites éticos de la investigación en niños,
en lugar de protegerlos produjo un verdadero desamparo de la práctica clínica pediátrica que le
impidió beneficiarse con los avances científicos para lograr mejores y más elevados niveles de
salud y calidad de vida.

En realidad, la falta de investigación en NNA, trajo aparejadas consecuencias desfavorables

y ha condicionado la práctica médica basada con frecuencia en la extrapolación de los datos
obtenidos de estudios de investigación realizados en adultos, lo cual no resulta técnica ni
éticamente aceptable. Aunque pueda pensarse que la enfermedad y los efectos de una
medicación son semejantes en niños y adultos, una buena praxis impone validar en niños, niñas
y adolescentes, todo fármaco que pueda ser de utilidad para ellos, mediante los ensayos clínicos
específicos, tanto por razones de seguridad como de dosificación de aquél(44).

La realidad indica que se efectúan mayor cantidad de estudios de investigación en adultos

que en niños, lo cual —entre otras razones— se atribuye al escaso interés de los laboratorios
medicinales en el financiamiento de estudios clínicos en la población pediátrica, considerada un
mercado poco rentable. Se alega también, que a diferencia de lo que ocurre en ensayos clínicos
con adultos, la participación del NNA, como sujeto de investigación en pleno proceso de madurez
y desarrollo, presenta algunas connotaciones que agregan complejidad y cierta incertidumbre al
proceso de consentimiento informado y de toma de decisiones, debido a la necesidad de
participación de sus representantes legales, la evaluación de la competencia y voluntariedad
para participar, entre otros recaudos necesarios.

Aunque ninguna de las razones resulta justificada, lo cierto es que la falta de estudios clínicos
en NNA afecta el interés de la infancia y conduce a que no se hagan esfuerzos por validar en
ella los resultados obtenidos en pacientes adultos, y a investigar mucho menos el desarrollo de
medicamentos específicos para niños(45). En este sentido, se afirma, que en la actualidad
aproximadamente la mitad de los fármacos que se utilizan para tratar a los niños de la Unión
Europea no han sido probados ni autorizados para ellos(46).

También en relación a la práctica de la psiquiatría infantil se ha destacado que más del 70%
de los fármacos que se utilizan (denominados off label: fuera de registro), no han sido probados
en población pediátrica, ni están autorizados para su uso en NNA, lo cual los coloca en situación
de orfandad terapéutica, éticamente inaceptable(47).

En general los niños sufren enfermedades que son comunes, para las cuales hay una variedad
de medicamentos disponibles en el mercado, que permiten una aplicación eficaz y de alta
seguridad, pero también existen enfermedades pediátricas menos habituales que han podido
diagnosticarse mejor gracias a los avances actuales de la medicina (vgr. insuficiencia cardíaca,
hipertensión, enfermedades neurológicas y metabólicas, entre otras), para las que existe un
vacío farmacológico que hace preciso utilizar medicamentos existentes, cuya utilidad sólo ha sido
experimentada en personas adultas(48).

Por su parte, cabe señalar que algunas enfermedades importantes de la niñez son
prácticamente incompatibles con la supervivencia en la edad adulta, y que los niños de corta
edad son muy vulnerables a ciertas entidades que la población adulta tolera mejor(49).

Desde otro ángulo de la cuestión debe destacarse que en razón de los diferentes rangos de
edad, resulta necesario efectuar ensayos clínicos tanto en niños recién nacidos como en
lactantes, preescolares, escolares y adolescentes pues en los distintos grupos de edad

227 
 
pediátrica, que no son homogéneos se producen variaciones relevantes tanto farmacodinámicas
como farmacocinéticas.

En realidad, la exigencia ética requiere que toda medicación que se administre a NNA haya
cumplido previamente una rigurosa evaluación de su seguridad y eficacia, pues la administración
de fármacos que no fueron diseñados para ellos, podría causar un incremento de la toxicidad,
así como la aparición de reacciones adversas o bien la disminución de su eficacia, lo cual
contradice el derecho de NNA a recibir medicamentos seguros y eficaces apropiados para su
uso específico en la población que integran, al igual que los adultos en la atención de su salud.

Lo expuesto confirma la necesidad de proceder a la validación por medio de ensayos clínicos

específicos que los aseguren, como forma de satisfacer el interés superior del niño, de lo que se
sigue que, tratándose de una cuestión de tanta importancia, resulta necesario contar con el
esfuerzo conjunto de la industria farmacéutica, las agencias reguladoras y las asociaciones
médicas para el desarrollo de proyectos de investigación en la infancia y en la adolescencia(50).

3. Niños y adolescentes como sujetos de investigación

3.1. Notas distintivas y análisis jurídico

Los derechos fundamentales de titularidad de niños, niñas y adolescentes, los principios

constitucionales y éticos comprometidos, como así también los valores involucrados, en armonía
con la legislación vigente, determinan las notas particulares que presenta la investigación clínica
que incluye a la infancia y la adolescencia como sujetos de investigación.

3.2. Niños y adolescentes como sujetos de derecho

La Convención sobre los Derechos del Niño (en adelante CDN)(51), que integra el bloque de
constitucionalidad federal desde la reforma de 1994, generó un verdadero cambio de paradigma,
desde la concepción de NNA en situación irregular estimados como objetos de protección de los
adultos, a su consideración como sujetos de derecho(52)y titulares de los mismos derechos
reconocidos a los adultos en la Constitución Nacional, además de otras prerrogativas especiales
que les han sido otorgadas. Entre tales derechos, cuyo goce pleno fue garantizado por el
Estado(53), se encuentra el derecho a la vida, a la atención de la salud(54)y al disfrute del más alto
nivel posible de salud(55), a la integridad psicofísica(56), al bienestar, a recibir información, a ser
escuchados, a expresar sus opiniones y que estas sean tenidas en cuenta en función de su edad
y madurez(57), y a disfrutar de los avances del conocimiento científico(58), lo que incluye su
participación como sujetos de investigación en un ensayo clínico.

3.3. El interés superior del niño debe regir todo estudio clínico en el que
participen niños, niñas y adolescentes

228 
 
 La CDN introdujo en su art. 3º una norma rectora, interpretada hoy como un principio general
del derecho de jerarquía superior, en virtud del cual, en todas las medidas concernientes a los
niños que tomen las instituciones públicas, privadas, de bienestar social, los tribunales, las
autoridades administrativas o los organismos legislativos, una consideración primordial a que se
atenderá será el interés superior del niño. Lejos de tratarse de una noción abstracta, el interés
superior del niño constituye una verdadera garantía de la vigencia de los demás derechos que
consagra el citado estatuto constitucional de la niñez. Dicho interés superior se identifica con la
satisfacción de tales derechos, que existen, son de titularidad de NNA y a su vez, limitan a las
autoridades(59). Para la Corte Suprema de Justicia de la Nación (en adelante Corte Sup.), la regla
del art. 3.1 de la CDN, ordena sobreponer el interés del niño a cualesquiera otras
consideraciones, debiendo separarse conceptualmente aquel interés de los intereses de otros
sujetos individuales o colectivos(60). Ante un conflicto de intereses, debe servir como insoslayable
pauta axiológica de decisión de rango constitucional(61), prioritaria en su aplicación sobre otras
circunstancias que pudieran concurrir en el caso, a fin de atender de manera preferente el mejor
interés del niño(62). El principio(63)permite también establecer un criterio para la intervención
institucional destinada a proteger a niños y adolescentes, asegurando el mayor beneficio para
ellos(64)en el marco concreto de la investigación clínica.

3.4. Para el ejercicio de sus derechos, los niños y adolescentes gozan de

capacidad o autonomía progresiva

Dada su condición de personas (art. 30 CCiv., arts. 24 y ss. Código Civil y Comercial), los
NNA tienen aptitud para ser titulares de relaciones jurídicas. En cuanto al ejercicio de sus
derechos, el nuevo modelo impuesto por la CDN, la ley 26.061 y las leyes de promoción y
protección de la infancia y el nuevo Código Civil y Comercial, propone efectuar una nueva lectura
a partir del concepto de capacidad o autonomía progresiva, superadora del binomio capaz-
incapaz de la ley civil de rígida estructura, sin que esto signifique erigir la figura de NNA por
encima de la de sus padres o representantes legales(65).

Debido a su condición de personas en desarrollo, se les debe reconocer en forma progresiva

y gradual las aptitudes que van adquiriendo conforme a su madurez psicofísica e intelectual(66).
Según la doctrina de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante CIDH), desde
la perspectiva del principio de protección integral: niños y adolescentes son personas humanas
plenamente capaces de gozar de los mismos derechos fundamentales(públicos y privados) que
gozan los adultos, con derecho a participar de los procesos que impliquen decisiones que los
afecten...(67), para lo cual es necesario el reconocimiento de la capacidad gradual que les otorga
el crecimiento acompañado de mayor comprensión y discernimiento para obrar por sí mismos.

Como afirma Basset, el bien de NNA exige la promoción de una autonomía progresiva que
los empodere armónicamente en su desarrollo integral, para que se conviertan en hombres y
mujeres responsables, a cuyo fin el desarrollo debe ir promoviendo a un mismo tiempo, la libertad
y la responsabilidad en ellos, lo cual implica "humanizar el crecimiento hasta la plena
autonomía"(68).

3.4.1. La competencia como categoría diferente a la capacidad

A diferencia de la capacidad, que en general se fija legalmente a partir de una determinada

edad por razones de seguridad jurídica, en esta cuestión resulta importante tener en cuenta el
concepto de competencia(69)—estrechamente ligado a la noción de discernimiento—, que se
adquiere en el proceso evolutivo de madurez psicofísica de niños y adolescentes y pertenece al
ámbito de los derechos personalísimos.

Cuando las personas menores de edad son competentes, están en condiciones de participar
del proceso de consentimiento informado para tomar decisiones sobre cuestiones relacionadas
con su cuerpo, su salud y bienestar. En consecuencia, en cada estudio clínico como sujetos de

229 
 
investigación, debe evaluarse dicha competencia individual, para establecer si han adquirido
juicio propio, si pueden comprender la información que se les brinda, razonar sobre las opciones
propuestas, valorar los aspectos esenciales del estudio clínico a realizar, comprender sus
objetivos y decidir finalmente su incorporación al mismo (o la negativa a hacerlo), mediante la
manifestación de voluntad, que se integrará a la de sus padres o representantes legales, lo cual
se justifica por tratarse de una actividad que siempre, involucra riesgos —aun mínimos— para
los sujetos participantes.

En el caso Gillick(70), resuelto por la Corte de los Lores se dispuso que disminuye la autoridad
parental a medida que se incrementa la autonomía del niño, pues no hay una regla absoluta de
autoridad parental hasta una edad fijada. Los derechos parentales se reconocen hasta tanto el
niño arribe a una edad de suficiente entendimiento e inteligencia, que lo habilite para entender
completamente lo que se le propone, lo cual constituye una cuestión de hecho a determinar en
cada caso.

3.4.2. El Código Civil y Comercial de la Nación

El Código Civil y Comercial de la Nación, pretende lograr el reconocimiento efectivo de la

igualdad de derechos para NNA y su condición de sujetos progresivamente autónomos(71). En
esa dirección, establece que son personas menores de edad las que no han cumplido 18 años e
incluye en la categoría de adolescentes, a quienes ya cumplieron 13 años de edad (art. 25). Es
decir, que la adolescencia se extiende de 13 a 18 años.

Como regla se señala que las personas menores de edad ejercen sus derechos a través de
sus representantes legales, no obstante lo cual, la persona que cuente con edad y grado de
madurez suficiente puede ejercer por sí los actos que le son permitidos por el ordenamiento
jurídico, tiene derecho a ser oída, a participar en las decisiones sobre su persona, a que su
opinión sea tenida en cuenta y valorada (art. 675).

Con un criterio más cronológico (aun cuando no puede interpretarse a la edad como un
parámetro inflexible) el Código Unificado reconoce que los adolescentes (entre 13 y 16 años)
tienen aptitud para decidir por sí mismos respecto de tratamientos médicos que no resulten
invasivos, que no comprometan su estado de salud, ni provoquen un riesgo grave en su vida o
integridad física. En caso contrario, deben prestar su consentimiento con la asistencia de sus
progenitores. En caso de conflicto entre ambos, se resolverá teniendo en cuenta su interés
superior, sobre la base de la opinión médica acerca de las consecuencias derivadas de realizar
o no el acto médico. Además, desde los 16 años, el adolescente es considerado un adulto, para
las decisiones atinentes al cuidado de su cuerpo (art. 26).

3.5. Infancia y adolescencia incluidas en el concepto de población vulnerable

La legislación vigente en materia de investigación en seres humanos(72)incluye a NNA en el

concepto de población vulnerable, definido como el grupo de individuos con incapacidad mental
o legal para comprender las características de una investigación o para expresar su voluntad, el
cual debe ser identificado por el investigador a fin de implementar a su favor una protección
especial. También la Declaración de Helsinki establece que las personas o grupos vulnerables
sometidos a la investigación pueden tener más posibilidades de sufrir abusos o daño adicional y
deben recibir cuidado específico. En esa dirección se ha dispuesto que la investigación médica
en un grupo vulnerable, sólo se justifica cuando responde a las necesidades o prioridades de
salud de este grupo y la investigación no puede realizarse en un grupo no vulnerable(73). Dicha
vulnerabilidad no implica un déficit, ni un menoscabo a la persona y a los derechos de NNA, sino
por el contrario, un justificado plus de resguardo, que permite conciliar la necesidad de investigar
en la infancia con la protección adecuada para evitar abusos y asegurar el estricto respeto a
normas y principios ético-jurídicos que regulan la investigación clínica en favor de niños y
adolescentes.

230 
 
3.6. El análisis desde la perspectiva bioética

Los grandes problemas éticos originados por el progreso biomédico y las nuevas tecnologías,
sumadas al conocimiento público de los abusos cometidos en investigaciones sobre seres
humanos, generaron la imperiosa necesidad de privilegiar el respeto a la dignidad humana y
produjeron una verdadera toma de conciencia sobre la trascendencia de la cuestión.

En el año 1974, el Congreso de Estados Unidos creó la National Commission for the Protection
of Human Subjects of Biomedical and Behavioral Research, que luego de cuatro años de trabajo,
dio a conocer en 1978, el llamado Informe Belmont que consagró el modelo de principios y
estableció los tres principios éticos básicos que rigen la investigación en seres humanos: respeto
por las personas (luego traducido como autonomía), beneficencia y justicia.

El principio de respeto por las personas propone tratar a éstas como entes autónomos
capaces de deliberar sobre sus propios objetivos personales y de actuar bajo la dirección de esa
deliberación, pero también incluye a las personas que tienen su autonomía disminuida para
plantear un resguardo especial. Por su parte, el principio de beneficencia postula el deber de no
causar daño en el marco de una investigación, y el de efectuar una correcta valoración de riesgos
y beneficios, a fin que los riesgos posibles no superen los potenciales beneficios a obtener.
Finalmente el principio de justicia, refiere a quién debe beneficiarse con una investigación y quién
debe soportar sus cargas. También propone la adecuada selección de los individuos, el trato
igualitario y simétrico de quienes participan en la investigación, con las demás personas que no
lo hacen y la equitativa asignación y distribución de los recursos en salud.

Sobre estos principios proclamados en el Informe Belmont —que en 1979 fueron

sistematizados en la obra de Beauchamp y Childress(74)—, se ha desarrollado ampliamente la
Bioética. Si bien puede decirse que ellos resultan instrumentos útiles para abordar los problemas
bioéticos, caracterizados por su conflictiva y carácter dilemático, la novedad que introdujo la
Bioética fue el reconocimiento del paciente como persona, en su condición de agente moral, libre,
racional y autónomo para decidir, en relación a su vida, a su cuerpo y a su salud, sin coerción
alguna(75), conforme a su propio proyecto vital, siempre que tales decisiones no transgredan el
triple límite establecido por el art. 19 de la Constitución Nacional (el orden, los derechos de
terceros, el bien común).

A partir del año 1960 puede ubicarse el nacimiento de la Bioética(76), como innovadora
disciplina de raíz filosófica, que estudia los problemas morales de la Biología y la Medicina, las
ciencias de la vida y la atención de la salud(77). Destaca Manzini, que se trata de una propuesta
superadora del paradigma positivista vigente desde fines del siglo pasado, en la teoría y la praxis
de las ciencias de la vida y de la salud, que requiere el concurso de las ciencias sociales,
normativas y aún de la antropología filosófica, para comprender y tratar de satisfacer las
necesidades del hombre a partir de la pregunta ¿qué es el hombre? Y para este hombre
concebido como un ser con historia, proyecto de vida, creencias, valores y deseos, la Bioética
pretende discutir el rol del investigador y del agente de salud. Desentrañar la cara luminosa de
cada nuevo desarrollo científico-tecnológico, y también su cara oscura para ponerle límites y fijar
cuál es la responsabilidad para con el otro, entendido con una dimensión por lo menos
planetaria(78). La Bioética(79), de carácter transdisciplinario, se nutre del Derecho en el que
encuentra una de sus fuentes y esa íntima relación permite al mundo jurídico contar con
importantes y renovados enfoques(80). Como ética aplicada(81), se ha dicho que es la ética mejor
aplicada a la Medicina actual y a la Moral social, urdida con los criterios de salud y enfermedad,
que se introduce en el vasto campo de los derechos humanos(82)que corresponden a las
personas dotadas de dignidad; valor que se traduce en la inadmisibilidad de toda forma de
instrumentalización del ser humano en el campo de la Biología, la Medicina y en su absoluta
primacía respecto a los intereses económicos, o el mero progreso de la ciencia(83).

231 
 
 Las decisiones en Bioética se guían en general por cuatro principios propuestos como criterios
orientadores: autonomía, beneficencia, no maleficencia y justicia, y las reglas que derivan de
ellos. Cada uno de ellos provee pautas para actuar y señala las obligaciones que todo ser
humano tiene respecto a otros(84). Estos principios podrían entrar en conflicto entre sí, en cuyo
caso una posible solución podría ser la selección de aquel que tuviera mayor peso para el caso
concreto.

Para Diego Gracia los principios no se encuentran en el mismo nivel; además, unos son más
importantes y jerárquicos que otros. Sugiere entonces, ubicar en primer lugar a los principios de
no maleficencia y de justicia, por cuanto todos estamos obligados a no hacer daño y a no ser
injustos. Sostiene Hooft que debido a la tensión que existe entre el objetivo de lograr el bien de
las personas y el respeto hacia ellas como sujetos autónomos, a veces en la práctica, resulta
difícil articular los principios en forma armónica y concreta, por lo cual considera necesario
efectuar un análisis y lectura en clave de derechos humanos, que incluya las normas y principios
constitucionales, la Filosofía Constitucional, el Derecho Internacional de los Derechos Humanos
(art. 75 inc. 22 CN), y los aportes de la Filosofía del Derecho(85).

3.6.1. El principio bioético de autonomía, supone el respeto a la autodeterminación de la

persona humana como agente moral, racional y libre e implica un derecho de no interferencia
frente al deber de no coartar decisiones autónomas(86). En opinión de Manzini, vulnerar la
autonomía de las personas, implica vulnerar su integridad moral (su escala de valores) y por
tanto su dignidad; entendida en un sentido amplio, como valor esencial, fundamento de todos los
demás valores y por ello de todos los derechos individuales(87). En materia de investigación
clínica son de necesario cumplimiento las tres reglas que derivan del principio de autonomía:
veracidad, confidencialidad(88)y consentimiento informado(89).

La Declaración Universal de Bioética y Derechos Humanos (UNESCO), dispone que se habrá

de respetar la autonomía de las personas en lo que se refiere a la facultad de adoptar decisiones,
asumiendo la responsabilidad de éstas y respetando la autonomía de la voluntad para las
personas que carecen de capacidad de ejercer su autonomía, en relación a las cuales se habrán
de tomar medidas especiales para proteger sus derechos e intereses(90).

Los niños y adolescentes no carecen de autonomía. Por el contrario, son personas en

desarrollo, en proceso de madurez y crecimiento. Gozan de autonomía progresiva para el
ejercicio de sus derechos y su competencia debe ser evaluada en cada caso concreto.

3.6.2. El proceso de consentimiento informado. Participación de niños, niñas y adolescentes.

El consentimiento informado; eje vertical del principio de autonomía, representativo de la
participación activa del paciente en aquellos actos que lo afecten, tiene una significación especial
en pediatría(91), como regla moral, deber legal del investigador y a su vez, derecho del sujeto de
investigación(92).

Los estudios de farmacología clínica son los ensayos para evaluar seguridad y eficacia de una
intervención farmacológica destinada a prevenir, diagnosticar o tratar una enfermedad(93).

El protocolo de investigación debe ser claro y detallado, evaluado y aprobado por un Comité
de Ética en Investigación y autorizados por ANMAT, en el que deberá constar que se obtendrá
el consentimiento informado con participación del niño, integrado al de quienes ejercen respecto
a él la responsabilidad parental, o bien al de su representante legal.

Como principio genérico, ningún estudio de investigación podrá realizarse válidamente sin la
participación de los sujetos; principales protagonistas del ensayo clínico. Antes de su
incorporación al estudio, los investigadores (que deben tener formación y capacitación apropiada
para la tarea) tienen la responsabilidad de obtener el consentimiento informado, libre y voluntario
de los potenciales participantes. Se trata de un proceso respetuoso de la autonomía individual,
que se configura como la adhesión libre de incentivos indebidos y de coerción, voluntaria y
racional al estudio clínico, de una persona competente, que puede entender la información que
se le brinda sobre el propósito y naturaleza de la investigación, riesgos que deberá afrontar,
beneficios que podría recibir y sus derechos como participante del estudio(94).

232 
 
 Respecto a la edad, la normativa internacional y nacional referida a la investigación que
involucra población vulnerable (que incluye a la infancia), no establece a qué edad pueden los
niños intervenir en el proceso de consentimiento informado y de toma de decisiones para
incorporarse en forma voluntaria al ensayo clínico. En caso de niños muy pequeños(95), siempre
que tengan un mínimo de entendimiento y comprensión deben ser informados y el proceso de
consentimiento informado se cumplirá con sus padres o representantes legales(96).

La adolescencia —enseña Aberastury— es un período de transición entre la pubertad y el

estadio adulto del desarrollo, que obliga al adolescente a reformular los conceptos que tiene
sobre sí mismo, que lo llevan a abandonar su auto imagen infantil y a proyectarse en el futuro de
su adultez. Es una etapa vital en la que busca establecer su identidad adulta, donde no se logra
la estabilización de la personalidad y falta un equilibrio estable(97).

El adolescente debe participar del proceso de consentimiento informado e intervenir en la

toma de decisiones sobre todo aquello que involucre su vida, su cuerpo y su salud, conforme a
su capacidad progresiva. Su condición de persona en desarrollo exige rodearlo de un régimen
de protección, que permita suplir lo que le falta para llegar a la adultez y consolidar su capacidad
de autogobierno. La competencia para comprender el alcance de la información que se le brinde
deberá ser evaluada en cada caso particular, a fin de determinar si para ese supuesto concreto
particular cuenta con juicio, equilibrio, desarrollo cognitivo y madurez suficiente.

La información que se brinde(98)debe ser adecuada a su edad, nivel de comprensión y

discernimiento, con un lenguaje claro, sencillo y sin tecnicismos, que pueda ser entendido. La
información constituye una exigencia ética y por ello, en cumplimiento de la regla de Veracidad,
debe ser transparente, asertiva, sin ambigüedades, engaños ni ocultamientos. El proceso de
toma de decisiones debe cumplirse con libertad(99), es decir, sin manipulación ni presiones, debe
evitarse alentar falsas expectativas, prometer beneficios o cualquier otra forma de coacción para
lograr el reclutamiento y participación en el estudio.

Al informar se debe dar a conocer cuál es el objetivo y propósito que se pretende lograr con
el ensayo clínico y su duración en el tiempo. Los beneficios que se esperan en relación a la
enfermedad, en su caso. Los riesgos, aún mínimos y las molestias, los eventuales efectos
adversos de la medicación que recibirá, a corto y a largo plazo. El investigador debe explicar, por
ejemplo, que se tomarán muestras de sangre (u otras), que podrá ser sometido a entrevistas o
cuestionarios y que podrá responder voluntariamente. Dirá que la participación es voluntaria, que
puede negarse a ingresar, y en su caso, que podrá abandonar el estudio cuando lo desee, sin
explicar los motivos.

Es importante motivar a hacer preguntas que deben responderse con claridad y sencillez. Los
niños y adolescentes deben ser comprendidos por los adultos porque esa actitud facilita su
proceso evolutivo y la elaboración de una personalidad sana que les permita desempeñarse
correctamente.

El investigador es el responsable de informar a los posibles sujetos participantes menores de

edad y a sus padres o representantes legales(100). En particular debe comunicar que se formarán
dos grupos de tratamiento. Que el participante puede ser asignado al azar en cualquiera de
ellos(101). Que uno de los grupos recibirá el fármaco que se desea probar y el otro recibirá placebo
como control, aclarando que el placebo es una sustancia inocua, inofensiva, que carece de un
principio activo. El uso de placebo impide que se identifique a quienes reciben el medicamento
que se ensaya, para evitar un sesgo en la respuesta y permite una prueba imparcial a la hora de
establecer si el medicamento objeto del ensayo funciona o no(102).

Se explicará que ninguna persona sabrá cuál de los tratamientos recibe, ni podrá distinguirse
entre uno y otro grupo hasta la finalización del estudio (doble ciego) y que se respetará la
confidencialidad sobre identidad de los participantes e información del estudio. En caso que fuera
necesario para el estudio, se podrá informar también la necesidad de obtener autorización para
que los médicos tratantes compartan datos e información obrante en la historia clínica, con los
investigadores.

233 
 
3.7. Principio de beneficencia y deber de información

Se satisface el principio bioético de beneficencia cuando el deber de informar se cumple

adecuadamente en forma prolija, detallada y pormenorizada, pues esto resguarda la salud de los
sujetos participantes y fortalece el interés social comprometido en materia de investigación, al
facilitar el análisis profundo y una mejor decisión con pleno conocimiento de la situación.

Luego de ser informados, los potenciales sujetos de investigación deben tener un tiempo de
reflexión antes de manifestar su decisión. El investigador debe ser paciente y tener en cuenta
que el razonamiento y la comprensión se alteran por causa de ansiedad, trastornos físicos o
emocionales(103)y que una correcta comunicación facilitará la participación activa con buena
motivación. Como fruto del proceso reflexivo, pueden aceptar su participación y cooperación
voluntaria en el ensayo clínico, o bien negarse a ingresar, en cuyo caso debe respetarse la
decisión(104). El consentimiento expreso debe ser por escrito e integrarse al de sus padres o
representantes legales.

3.8. Principio bioético de no maleficencia. La información sobre los riesgos

de la investigación

En la práctica de la investigación médica, la mayoría de las intervenciones implican algunos

riesgos(105). El riesgo, es la probabilidad de que se produzca un daño.

Las investigaciones sobre sujetos humanos se clasifican de acuerdo a su nivel de riesgo, en

investigaciones sin riesgo(106), de bajo riesgo(107)(o de riesgo mínimo), de riesgo superior al
mínimo(108)y de alto riesgo(109).

No obstante las bondades resultantes de una investigación clínica para validar un tratamiento
y aun cuando pueda decirse que ellas benefician a la sociedad, lo cierto es que los sujetos
pueden sufrir un daño como efecto de su participación en el estudio. De ello se sigue que, si no
hay investigación exenta de riesgos, el deber ético-legal de información asume un rol relevante
para proteger la salud, la integridad psicofísica y la vida de las personas. A su vez, satisface el
principio bioético de no maleficencia, que propone no causar daño al sujeto participante.

La Declaración de Helsinki dispone que los médicos no deben involucrarse en estudios de

investigación en seres humanos a menos que estén seguros, que los riesgos han sido
adecuadamente evaluados, y que es posible hacerles frente de manera satisfactoria. Cuando los
riesgos que impliquen sean más importantes que los beneficios esperados, o en caso que existan
pruebas concluyentes de resultados definitivos, los médicos tendrán que evaluar si continúan,
modifican o suspenden inmediatamente el estudio.

Por su parte, toda investigación médica que involucre seres humanos tiene que estar
precedida de una correcta comparación de los riesgos razonables —a los que se someterán las
personas y los grupos que participan en la investigación— y los beneficios previsibles que
recibirán. Tales riesgos deberán ser evaluados, documentados y monitoreados en forma
constante por el investigador responsable y para minimizarlos también deberán adoptarse
medidas. Se debe garantizar a la persona que participa en la investigación la atención médica
necesaria para el caso que de ella derivara un daño a su salud. Antes de la aprobación del
protocolo deberá acreditar la institución de salud donde se realiza el ensayo, la contratación de
un seguro de carácter asistencial e indemnizatorio, a fin de compensar económicamente
cualquier daño producido.

234 
 
 Cuando durante el estudio y como resultado de alguna intervención, surgiera un riesgo
previsible para la salud de los niños participantes, que provoque molestias físicas, dolores que
no sean razonables, u otro tipo de trastornos, deberá retirarse al niño o bien interrumpirse la
continuidad del estudio(110).

En opinión de Maas y Danelian, en una sociedad civilizada, debe ser un principio fundamental,
el no ser lícita la experimentación en seres humanos sanos o enfermos, exponiéndolos a un
riesgo que si no se los sometiera al experimento, no correrían(111).

3.8.1. El caso Glaxo Smith Kline SA(112)—Estudio Compas—

En el Estudio Compas 109.563, ANMAT verificó serias irregularidades relacionadas con

cuestiones referidas a las personas incluidas en el estudio, falta de cumplimiento del protocolo
de investigación aprobado por ANMAT y falencias graves en el proceso de consentimiento
informado, por lo cual aplicó sanción de multa al Laboratorio Glaxo y a dos investigadores, que
el Juzgado Nacional en lo Penal Económico n. 2 confirmó en oportunidad de resolver el recurso
de apelación.

En abril de 2007, ANMAT autorizó al Laboratorio Glaxo Smith Kline SA(113)a realizar ensayos
clínicos para evaluar la eficacia de una vacuna pediátrica anti-neumocóccica conjugada 10
valente, destinada a prevenir la neumonía y la otitis media aguda, debida a la infección por
neumococo, en una población de alto riesgo de padecerlas, por lo cual los sujetos de
investigación fueron niños, lactantes, de ambos sexos, que se atendían en hospitales públicos.
La edad de los niños hizo imprescindible contar con el consentimiento informado de sus padres
o representantes legales.

El Estudio "Compas 109.563", fue multicéntrico (se desarrolló en Mendoza, San Juan y
Santiago del Estero), de fase III, doble ciego, randomizado y controlado.

En Mendoza se reclutaron 6774 niños. Durante el estudio ANMAT efectuó inspecciones y

diversas observaciones, con un informe final (respondido por Glaxo y ambos investigadores),
luego de los cuales dictó la resolución 2626, e impuso pena de multa al Laboratorio Glaxo,
productor de la vacuna (por $ 400.000), al investigador principal ($ 300.000) y al responsable
logístico y coordinador para el estudio en Argentina ($ 300.000), por entender que las
irregularidades detectadas violaban la disposición 5330/1997 de ANMAT sobre "Buenas
Prácticas de Investigación en Estudios de Farmacología Clínica"(114).

Entre las irregularidades detectadas se incluyeron faltas al protocolo aprobado por ANMAT
(en 13 casos): (1) Falta de antecedentes de niño sano. (2) Vacunación efectuada sin que se
constatara la edad gestacional. (3) Imposibilidad de documentar qué viales fueron administrados
al inicio del estudio a 5 niños. (4) Falta de controles de seguridad por administración de la vacuna,
al faltar registros de vacunación y de los horarios en los que fue aplicada a los niños. (5) Extravío
de documentación fuente de 3 pacientes (se perdieron hojas de Enfermería y de visitas). (6) Falta
de documentación sobre defectos congénitos mayores de un niño, como criterio de eliminación
durante el estudio. (7) Documentación fuera de tiempo, de los criterios de eliminación de 12
pacientes, en las visitas efectuadas, o falta de registro que los avale. (8) Falta de documentación
en un caso, que avalara los criterios de eliminación de pacientes con administración de
corticoides, durante el desarrollo del estudio. (9) Cruce de viales. Administración de vial
inadecuada en 6 niños. (10) Uso de documento intermedio para registro del dato fuente, (en vez
de historia clínica). (11) Documentación de los criterios de elegibilidad fuera de tiempo y forma
(en 2 casos). (12) Incorporación tardía de la libreta de salud, que avalara edad gestacional y
antecedentes perinatológicos a la fecha de la inspección clínica en un caso.

En otro orden de irregularidades, en un caso, no pudo comprobarse el cumplimiento de los

requisitos del protocolo, porque la abuela que otorgó el consentimiento y fue la única presente
durante la visita de la selección, era analfabeta. En otro, no obstante la negativa de la madre, un
niño fue vacunado igual. Se constató inadecuada documentación para probar la filiación: en 10
casos, faltó documentación que avalara la edad materna, faltaron DNI o partidas de nacimiento
para acreditar la filiación al momento de la inclusión. Por una madre menor de edad firmó la

235 
 
abuela sin documentación que probara la filiación. Se anularon consentimientos informados de
pacientes que no participaron del estudio. Se constató la firma de consentimiento informado por
los abuelos maternos o paternos, aunque el niño tenía su madre menor de edad pero su padre
era mayor de edad y no pudo asistir a otorgar su consentimiento por razones laborales. En tres
casos firmó la abuela aunque el padre del niño era mayor de edad. Hubo incorporación tardía
del acta de nacimiento del padre del niño cuyo DNI se hallaba en trámite al momento de ingreso
al estudio para certificar la edad, en dos casos. En otro, firmó un padre menor de edad,
encontrándose en trámite tanto su DNI como el de la madre. En otros seis casos faltó adecuada
documentación para acreditar la tutela legal.

La resolución fue apelada(115). La sentencia confirmó la sanción de multa y sentó la siguiente

doctrina: (1) Las irregularidades sancionadas por ANMAT, configuran una potencial afectación
de gravedad de la salud de los niños sujetos a estudio, con independencia de su condición socio-
económica. (2) El consentimiento informado debe resultar de estricto cumplimiento en cuestiones
médicas, ya que tratándose de menores de edad, los responsables (padres o tutores) deben
estar en condiciones de conocer los riesgos a la salud que implica el sometimiento a ensayos
clínicos. (3) En el ensayo clínico de autos, el investigador principal incumplió las buenas prácticas
de investigaciones clínicas, al no conducir el ensayo clínico de conformidad con el protocolo y no
haber obtenido la firma del consentimiento informado en el marco de las referidas buenas
prácticas de investigaciones clínicas, en transgresión a la normativa vigente en ese momento
(disposición ANMAT 5330/1997). (4) La salud pública excede lo individual por cuanto conforma
un derecho colectivo de todos los habitantes del planeta y un derecho humano de medular
importancia que resulta primordial proteger. El Estado debe garantizar y proteger la condición
sanitaria de la población, tratándose de un interés supraindividual, de titularidad colectiva, de
naturaleza difusa y evitar que los ciudadanos provoquen situaciones que generen riesgos
sanitarios. En este contexto, se debe proteger el bienestar físico y psíquico de la colectividad
como un derecho constitucional básico. En el caso el Estado ha velado por la salud de los sujetos
que intervienen en los ensayos, máxime tratándose de niños en condiciones de alta
vulnerabilidad como en el caso de autos, asegurando que se cumplan las pautas éticas y se
respeten los protocolos, como el resto de los futuros potenciales usuarios de la terapia en
investigación, verificando la fidelidad de la información recabada y su posterior publicación. (5)
En toda investigación en farmacología clínica debe prevalecer el bienestar de las personas
sometidas a estudio. Dicha prevalencia lo es aun por sobre los intereses de la ciencia y la
comunidad.

3.8.2. Recaudos que debe cumplir el proyecto de investigación

Todo proyecto de investigación en NNA, debe respetar las reglas que rigen la investigación
biomédica en general(116)y los criterios específicos relativos a su situación como sujetos
considerados "vulnerables", por la mayor posibilidad de sufrir abusos o daño adicional.

Para autorizar un ensayo clínico es necesario establecer en forma previa, su pertinencia

científica. Es decir, que la investigación sea susceptible de permitir un progreso mayor en
medicina(117). Debe estar justificado en función de parámetros éticos y basarse en
experimentación previa de laboratorio u otros datos científicos. En el protocolo de investigación
se debe describir con claridad el proyecto, el método del estudio(118). En principio, el objeto de la
investigación clínica se dirige a lograr que los sujetos reciban un beneficio directo con su
participación, o bien, que no sufran un daño (principio de no maleficencia) y que en su caso, el
riesgo sea mínimo. En consecuencia, sólo debe realizarse cuando la importancia de su objetivo
(beneficios esperados) sea mayor que los riesgos para los participantes, quienes deben ser
seleccionados en forma equitativa, conforme al principio bioético de Justicia.

Siempre que resulte posible, antes de incluir a niños pequeños, se debe disponer de los
resultados previos de estudios efectuados en animales, en adultos y en niños de mayor edad.
Debe garantizarse la confidencialidad de la información personal y datos sensibles, de los niños
y sus padres o representantes legales(119).

3.8.3. El Comité de Ética de Investigación

236 
 
 Antes de comenzar el estudio y como requisito inderogable, el protocolo de investigación debe
someterse a la evaluación y aprobación de un Comité de Ética de Investigación, que constituye
el eje central de la vigilancia y de la protección de las personas que participan en una
investigación. El Comité tiene facultad de monitorear los aspectos éticos y científicos de los
estudios de investigación, revisar, evaluar, aprobar, controlar los ensayos en curso, rechazar,
solicitar modificaciones, pedir definiciones de un estudio clínico e interrupciones transitorias
cuando no cumpla con los estándares éticos en protección de la dignidad, autonomía y derechos
de los sujetos de investigación. Está obligado a informar a las autoridades, sanitarias o de la
institución donde se realiza el estudio, sobre cualquier incumplimiento ético grave y persistente,
en el desarrollo de investigaciones previamente aprobadas. La integración del Comité debe ser
multidisciplinaria y debe actuar conforme a las normas internacionales vigentes y a las leyes y
reglamentos vigentes en el país donde se realiza la investigación(120).

Rita Cescchi y Graciela Marré(121)describen la novedosa función que realizan como monitoras
fedatarias de los procesos de consentimiento informado en relación a las personas que participan
como sujetos en la investigación clínica en todos los protocolos de investigación que aprueba el
Consejo de Revisión de Estudios de Investigación (CIREI) en el ámbito del Hospital Privado de
Comunidad de Mar del Plata (Provincia de Buenos Aires). Desde enero de 2011 se asegura así
el cumplimiento efectivo y la eficacia del proceso de comunicación e información entre
investigador y sujeto de investigación, que fortalece el respeto a la autonomía del paciente.

El decreto reglamentario 3385 de la ley 11.044/1990 (de Protección a las Personas que
participan en Investigaciones Científicas), dispuso que el consentimiento de los sujetos de la
investigación o de sus representantes legales debía obtenerse mediante instrumento público en
el que consten los riesgos a correr (art. 4º inc. "e"). Si bien para su cumplimiento originariamente
se convocó a un Notario, ante la necesidad de garantizar el monitoreo del consentimiento
informado la Comisión Conjunta de Investigación en Salud (CCIS), como autoridad regulatoria
en la materia de la Provincia de Buenos Aires dispuso delegar la capacidad fedataria en relación
al consentimiento informado, en los Comités de Ética institucionales registrados, quienes deben
designar tres miembros para cumplir esta función. Con presencia del investigador a cargo, de
uno de los encargados de coordinar los protocolos de investigación, del paciente y su testigo, el
responsable del monitoreo da fe que se ha cumplido con la información y los requisitos que
resguardan la seguridad del sujeto de investigación, luego de lo cual todos los presentes firman
unas planillas específicas(122). Cuando se trata de niños y adolescentes se utilizan dos planillas
diferentes. En una de ellas se registra que el consentimiento de la persona menor de edad ha
sido otorgado, previa información, y en la otra el de sus padres o representantes legales.

3.8.4. El Estudio Bay 11.643

El rechazo del Estudio Bay 11.643(123)efectuado por el Consejo Institucional de Revisión de

Estudios de Investigación del Hospital Privado de Comunidad de Mar del Plata (en adelante
CIREI), fundado en los graves riesgos a los que se encontraban expuestos los niños involucrados
en la investigación, resulta ilustrativo para comprobar el importante rol que cumple un Comité de
Ética de Investigación, cuando —como en el caso— el estudio expone a personas vulnerables a
un riesgo incierto, sin beneficio previsible para ellas. Además, revela los graves perjuicios que
trae aparejada la incorrecta información (parcial, no veraz) previa al reclutamiento de los sujetos
de investigación.

El rechazo fue informado el 16/9/2010, al Comité de Ética Central de la provincia de Buenos

Aires (en adelante CEC) y al ANMAT(124).

El estudio tenía por objeto determinar la seguridad y eficacia de la moxifloxacina secuencial

(intravenosa-oral), en niños y adolescentes. Comparada con el Ertapenem (intravenoso) seguido
de Amoxilina, clavulanato (vía oral) la monofloxacina en animales tendría el mismo espectro de
seguridad que las otras fluoroquinolonas. Se dijo que no había estudios en niños que permitieran
afirmar que la droga era segura y que los limitados datos de efectos adversos de los estudios en
las restantes fluoroquinolonas no eran extrapolables a la moxifloxacina, por lo que era incierta su
seguridad en relación a artrotoxicidad (los informes sugerían que había mayor frecuencia de
artrotoxicidad en niños medicados con pefloxacina) en relación a otras fluoroquinolonas con un

237 
 
caso descripto de lesiones secuelares, por una poliartropatía destructiva luego del uso
prolongado por tres meses. Justamente, la incertidumbre de la artrotoxicidad eventual de la
moxifloxacina fue lo que motivó el estudio Bay 11.643.

El CIREI lo rechazó porque no encontró un justificativo ético para realizar el estudio

sometiendo a niños y jóvenes a un riesgo incierto (aún bajo), sin un beneficio previsible (dado su
diseño), y vislumbró un potencial perjuicio social en caso de extenderse la indicación de
fluoroquinolonas a patologías que tenían otras alternativas, pues podrían generarse resistencia
a este grupo de medicamentos. Calificó al estudio Bay 11.643 como bioéticamente inaceptable,
debido a que en 2006 el Comité de Enfermedades Infecciosas de la Academia Americana de
Pediatría, recordó que las fluoroquinolonas están autorizadas por la FDA, para su uso en
personas menores de 18 años, sólo en determinados casos(125)por la posibilidad de causar
artrotoxicidad (los experimentos en animales comprobaron que producen lesión irreversible de
cartílagos que soportan peso) y porque han sido asociadas con alteraciones
musculoesqueléticas reversibles en seres humanos(126). Se transgredió así el principio de
precaución que exige abstenerse de acciones que se sospechen como perjudiciales.

Además, se constataron falencias en el proceso de consentimiento informado:

(a) A los padres de los niños y adolescentes participantes se les informó que la droga
monofloxacina era segura y bien tolerada en las indicaciones aprobadas para pacientes adultos.
Se les dijo que "se esperaba" buena tolerancia en niños que padecían la patología del estudio,
lo cual significaba falta de certeza (por esa razón se realizó el estudio Bay 11.643).

(b) No se les informaron: antecedentes de artrotoxicidad demostrada en animales jóvenes, ni

las recomendaciones de la Academia Americana de Pediatría. Se les hizo saber que —a su
pedido— se les entregaría un documento separado —que no era de lectura imprescindible— en
el que tampoco se informaron cuestiones tan importantes (ello contradice los principios bioéticos
de beneficencia y no maleficencia).

3.9. La investigación en seres humanos en el Código Civil y Comercial

El Código Civil y Comercial (ley 26.994), incluye principios jurídicos aplicables a la

investigación en seres humanos y normas específicas en la materia, concentradas en el Capítulo
3 referido a los Derechos y Actos Personalísimos. En efecto, el art. 51 establece el principio de
inviolabilidad de la persona humana, quien tiene derecho, en cualquier circunstancia al
reconocimiento y respeto de su dignidad. Se regula también la prohibición de las prácticas
dirigidas a producir una alteración genética del embrión que se transmita a su descendencia (art.
57). Seguidamente, el art. 58 dispone una serie de requisitos que deben cumplirse
obligatoriamente en caso de investigación médica(127)en sujetos humanos, mediante
intervenciones (tratamientos, métodos de prevención, pruebas diagnósticas o predictivas), cuya
eficacia o seguridad no han sido científicamente comprobadas.

Son los siguientes: a) Debe describirse claramente en el protocolo de investigación, tanto el

proyecto como el método a aplicar. b) El investigador debe ser idóneo (con formación y
calificación científico-profesional apropiada. c) El Comité de Ética en Investigación debe haber
efectuado la evaluación y aprobación previa del protocolo. d) El organismo público
correspondiente (ANMAT) debe haber otorgado autorización. e) Debe estar fundamentado en
una cuidadosa comparación de riesgos y cargas en relación con los beneficios previsibles que
representan para los participantes y otras personas afectadas por el tema que se investiga. f) Se
debe haber cumplido con el proceso de consentimiento informado (libre, escrito, específico de la
persona que participa en la investigación, quien también tiene derecho a revocarlo), la que debe
haber sido previamente informada, en términos comprensibles sobre objetivos y metodología de
la investigación, riesgos y posibles beneficios. g) El estudio no podrá implicar para el participante
riesgos y molestias desproporcionados en relación con los beneficios que se espera obtener de

238 
 
la investigación. h) Se debe resguardar la intimidad del participante y la confidencialidad de su
información personal. i) Deberá asegurarse que no resulte onerosa para el sujeto de
investigación su participación, y el acceso a la atención médica que debe estar disponible cuando
sea requerida, en caso de eventos adversos relacionados con la investigación. j) Se debe
asegurar a los participantes la disponibilidad y accesibilidad a los tratamientos que la
investigación haya demostrado beneficiosos.

El art. 59 refiere al consentimiento informado para actos médicos en investigaciones en salud,

que define como la declaración de voluntad expresada por el paciente, emitida luego de recibir
información clara, precisa y adecuada, respecto a su estado de salud, procedimiento propuesto
con especificación de los objetivos perseguidos y beneficios esperados del procedimiento,
riesgos, molestias y efectos adversos previsibles, especificación de los procedimientos
alternativos y sus riesgos, beneficios y perjuicios en relación con el procedimiento propuesto,
consecuencias previsibles de no realizar el procedimiento propuesto o los alternativos
especificados.

Nadie puede ser sometido a exámenes o tratamientos clínicos o quirúrgicos sin su

consentimiento libre e informado, excepto disposición legal en contrario. Si la persona se
encuentra absolutamente imposibilitada para expresar su voluntad al tiempo de la atención
médica y no la ha expresado anticipadamente, el consentimiento puede ser otorgado por el
representante legal, el apoyo, el cónyuge, el conviviente, el pariente o el allegado que acompañe
al paciente, siempre que medie situación de emergencia con riesgo cierto e inminente de un mal
grave para su vida o su salud. En ausencia de todos ellos, el médico puede prescindir del
consentimiento si su actuación es urgente y tiene por objeto evitar un mal grave al paciente.

3.10. Rol de la Industria Farmacéutica en la investigación clínica en la que

participan niños, niñas y adolescentes. Tutela de la salud

La industria —define Gonorazky— es toda empresa con fines de lucro dedicada a la

producción de conocimientos, medicamentos, tecnología de diagnóstico y la promoción de estos
en el mercado(128). Es la que promueve, patrocina y financia en general la investigación
biomédica, y a quien se le atribuye un rol muy importante en la elaboración de nuevos fármacos.
En consecuencia resulta innegable que existe una estrecha vinculación entre industria y actividad
científica. Como afirma el referido autor, la relación entre la industria farmacéutica y la actividad
científica es compleja y contradictoria. Se trata de una conflictiva relación que merece una
reflexión permanente, pues la lógica del lucro que motoriza la investigación, no siempre es
compatible con la lógica de las necesidades de las personas que necesitan nuevos tratamientos
pero carecen de recursos para pagarlos(129).

La Declaración de Helsinki (2013) establece(130)que los investigadores, autores,

auspiciadores, directores y editores, tienen obligaciones éticas con respecto a la publicación y
difusión de los resultados de su investigación. Los investigadores tienen el deber de tener a la
disposición del público los resultados de su investigación en seres humanos y son responsables
de la integridad y exactitud de sus informes. Todas las partes deben aceptar las normas éticas
de entrega de información. Se deben publicar tanto los resultados negativos e inconclusos como
los positivos o de lo contrario deben estar a disposición del público. En la publicación se debe
citar la fuente de financiamiento, afiliaciones institucionales y conflictos de intereses. Los
informes sobre investigaciones que no se ciñan a los principios descritos en esta Declaración no
deben ser aceptados para su publicación.

En su afán de lucro, muchas veces los laboratorios medicinales, han tratado de evitar la
pérdida de ganancias, ocultando información sensible e introduciendo datos carentes de
veracidad, de manera engañosa mediante prácticas poco éticas y de dudosa transparencia, que
en definitiva han generado riesgos muy graves a la salud y a la vida de NNA.

239 
 
3.10.1. Estudio con la droga paroxetina

Como ejemplo puede citarse el estudio clínico con la droga paroxetina, realizado entre los
años 1993-1995 en Estados Unidos, para tratar la depresión en la población pediátrica, en el que
no se demostró que fuera superior al placebo. Por su parte, estudios efectuados en Europa,
Sudamérica y otros lugares, tampoco acreditaron su eficacia y probaron inclusive que era inferior
al placebo. No obstante tales resultados, un equipo interno del Laboratorio (Central Medical
Affaire team) del Laboratorio Smith Kline Beecham, recomendó publicar datos positivos para
evitar que se hiciera pública y conocida la falta de prueba sobre la eficacia del medicamento y se
produjera la pérdida de confianza en la paroxetina. Se dijo entonces en 1998, que se trataba de
una droga efectiva y de buena respuesta para la depresión mayor en adolescentes. Poco tiempo
después, su uso fue desaconsejado en personas menores de 18 años, porque incrementaba el
riesgo de suicidio, de 50 a 200% en relación con el placebo(131).

3.10.2. El medicamento Rofecoxib (Vioxx)

En el año 1999, Laboratorios Merck lanzó al mercado una droga llamada "Rofecoxib"
(Vioxx)(132). En 2004 el medicamento fue retirado del mercado al probarse que incrementaba el
riesgo de eventos cardiovasculares asociados a su consumo, pero desde el año 2000 se
conocían los resultados de una investigación clínica según los cuales el empleo de
Rofecoxib(133)se asociaba al incremento de riesgo cardiovascular. Merck omitió publicar los datos
adversos. La F.D.A. hizo caso omiso a tales conclusiones y aprobó la venta, pero no cumplió los
deberes esenciales establecidos en la normativa vigente que obligaban al cuidadoso examen del
producto autorizado, para resguardar la salud y seguridad de la población.

Stella Maris Martínez, que no es la única en describir la situación(134), señala que en el caso,
hubo una sucesión de hechos y actos negativos. Entre ellos, que los autores de diversos estudios
clínicos relevantes ocultaron que percibían compensaciones del Laboratorio Merck y además las
revistas especializadas cometieron errores metodológicos en la evaluación de los efectos
adversos de Rofecoxib. De esta manera fallaron en el rol de guiar científicamente a los médicos
en el empleo correcto de los medicamentos(135).

3.10.3. Uno de los médicos más distinguidos de la Historia de la Medicina sostuvo: "Un fracaso
enseña más que diez éxitos siempre que no se oculten los errores, sino que se investigue a
fondo"(136). Lamentablemente eso no es de práctica frecuente para quienes tienen el control de
la producción de medicamentos.

Nos preguntamos, si la normativa vigente de control resulta suficiente para evitar los abusos.
Y si los organismos reguladores que deben aplicarla son verdaderamente transparentes. Para
responder a estos interrogantes, basta recordar que el Departamento de Justicia de Estados
Unidos, sancionó en el año 2009 con pena de multa de quinientos veinte millones de dólares, al
laboratorio británico Astra-Zéneca por inducir a médicos clínicos y pediatras al empleo
inadecuado del fármaco Seroquel (quetiapine); un antipsicótico para tratamientos prolongados
(que produjo ganancias por 4.900 millones de dólares) utilizado para alteraciones del sueño y
también para déficits de atención(137).

Por su parte, el laboratorio Bayer retiró del mercado la droga cerivastatina en el año 2001, no
obstante disponer de datos desde 1999 que sugerían un incremento del riesgo, los cuales no
publicó. La F.D.A. advirtió un aumento de denuncias de casos de rabdomiolisis seguida de
muerte, sobre todo cuando su prescripción se asociaba con genfibrozil.

Stella Maris Martínez afirma que la F.D.A sabía que la monoterapia con cerivastatina estaba
asociada a más resultados adversos que la monoterapia con atorvastatina, pero permitió que
Bayer siguiera publicando sus propios datos parciales, todo lo cual evidencia la falta de
transparencia y el fracaso de los mecanismos de farmacovigilancia.

A esta altura resulta claro que en el orden de prioridades, la industria farmacéutica privilegia
la protección y resguardo de sus propios productos, pero no a las personas a las que ellos están

240 
 
destinados(138), lo cual obliga a extremar los cuidados para evitar que la salud de la población
quede atrapada.

3.11. Poblaciones vulnerables y enfermedades olvidadas desde la

perspectiva del principio bioético de justicia

El principio bioético de justicia apunta al acceso a la atención de la salud de todas las

personas, sin discriminaciones arbitrarias, así como también al modo equitativo de distribución y
asignación de los recursos en salud. Desde esta perspectiva puede analizarse la situación que
presentan las poblaciones afectadas por enfermedades vinculadas a la pobreza, el desinterés
de la industria farmacéutica en la investigación de nuevos medicamentos para su tratamiento y
el rol del Estado como garante del derecho a la salud frente al deber de asegurar su acceso y la
igualdad de oportunidades de niños, niñas, adolescentes y sus familias.

En nuestro país hay vastos sectores de la población que sufren enfermedades infecciosas y
parasitarias, en general crónicas, conocidas como "enfermedades tropicales", trasmitidas por
mosquitos, roedores, vinchucas, como la tuberculosis, Chagas(139), disenterías, dengue, malaria,
filiariasis, y kinetoplástidos como leishmaniasis.

Se las denomina "enfermedades abandonadas" y afectan, aunque no de forma exclusiva, a

poblaciones vulnerables de países en desarrollo, que viven con malas condiciones sanitarias
(falta de agua potable, de cloacas y servicios esenciales) facilitadoras de la proliferación de
vectores y la transmisión de enfermedades.

Estas patologías, que la literatura califica como "enfermedades olvidadas en sectores

desatendidos", son a su vez, generadoras de pobreza y no atraen el interés de la industria
farmacéutica a la hora de invertir en la investigación y desarrollo de medicamentos específicos
para su tratamiento. La razón es esencialmente económica pues su comercialización no resulta
rentable y este es el motivo principal por el cual no se promueven tales investigaciones en la
misma medida en que se financian otras(140).

Se ha producido un verdadero descuido en la búsqueda de drogas esenciales para las

mencionadas enfermedades infecciosas, debido a su escaso atractivo económico para las
grandes compañías farmacéuticas que tienen a su cargo la generación de nuevos
medicamentos. Si a ello se le suma la incapacidad de los gobiernos para fijar políticas en
beneficio de la salud de la población, los resultados son devastadores(141).

En esta dirección, explica Sergio Gonorazky(142), que lo esperable es que el esfuerzo en

investigación tenga relación con alguna medida que cuantifique la carga que las enfermedades
producen en la sociedad (a mayor carga, más investigación), "más allá de que las conductas
preventivas que pueden influir en dicha carga, no dependan quizá tanto de la investigación como
de instrumentos cuya eficacia ya se conoce y que no se implementan". Señala como ejemplo,
que en el año 1999, la carga de las enfermedades infecciosas y parasitarias (enfermedades
tropicales; incluido VIH/ sida) ascendía al 29,6%, del total a nivel mundial, frente al 11,5% de las
enfermedades del sistema nervioso central y al 10,3% de las cardiovasculares, no obstante lo
cual se destinaron muy escasos recursos a la investigación de estas enfermedades que causan
35.000 muertes por día en el mundo con significativa morbilidad. El mismo autor agrega que
entre 1975 y 1999, ingresaron al mercado 1393 medicamentos, de los cuales sólo 46 estaban
indicados para este tipo de enfermedades tropicales como innovaciones terapéuticas. Por su
parte, entre 2000 y 2009 sólo se introdujeron 26 medicamentos (incluidas vacunas). Para afirmar
la falta de interés en la investigación por parte de los laboratorios medicinales, señala que de los
2,5 mil millones de dólares invertidos en estas enfermedades en el año 2007 (80% en HIV/sida,
tuberculosis y malaria), sólo el 10% fue provisto por la industria farmacéutica (el 90% restante
fue aportado por filántropos y entidades públicas).

241 
 
 Coincidimos con Gonorazky cuando sostiene que la situación planteada encuentra su
explicación solamente en la contradicción que existe, entre la lógica del lucro que motoriza la
investigación, y la lógica de las necesidades de quienes requieren nuevos tratamientos, y no
cuentan con medios para afrontarlos.

Como reafirmación de lo expuesto, se ha dicho también, que por motivos económicos la

industria sólo investiga la generación de medicamentos para las enfermedades del Primer Mundo
y deja de lado las enfermedades infecciosas ya nombradas, por tratarse de enfermedades de
pobres y poco redituables, aunque ocasionan millones de muertes a nivel mundial. El énfasis se
fijó en la responsabilidad de los gobiernos por su falta de compromiso en la adopción de medidas
destinadas a satisfacer las reales necesidades de salud de la población(143).

Si el desinterés comercial de la industria se articula con la falta de interés del Estado en la

lucha contra determinadas patologías, la situación se agrava porque el Estado no puede
renunciar al cumplimiento de sus fines y en el caso no podría delegar en la industria farmacéutica
una cuestión de tanta importancia, que deja expuesta a riesgos la salud de miles de niños, niñas,
adolescentes y sus familias, sin acceso a los medicamentos para restaurar su salud afectada por
la enfermedad ya declarada, o bien para prevenirla con una considerable mejoría de su calidad
de vida. Mastroleo, Rebuelto y Cháves proponen en el caso promover la investigación y la
producción de medicamentos en establecimientos propios(144).

Como garante de los derechos fundamentales, el Estado debe adoptar las medidas de acción
positiva (art. 75 inc. 23 CN) que resulten adecuadas para asegurar la tutela de la salud de NNA,
considerando que su concepto actual incluye no sólo la ausencia de enfermedad, sino la idea de
bienestar, el disfrute de calidad de vida y la realización integral de la persona humana(145).

El resguardo y la tutela de la salud de los vulnerables (incluida la infancia y la adolescencia)

se convierten en imperativo, porque la vulnerabilidad constituye un verdadero déficit. Los
individuos vulnerables presentan una acentuada incapacidad de proteger sus propios intereses
debido a la existencia de impedimentos (vgr. radicación en lugares distantes de centros urbanos,
falta de educación, imposibilidad de recurrir a otra forma de atención médica, entre otros). Para
Mancini Rueda son vulnerables los individuos, comunidades o sectores de la sociedad expuestos
a padecer daño o abuso, debido a que su autonomía se encuentra menoscabada o disminuida.
La realidad impone entonces la necesidad de establecer estrategias especiales para
salvaguardar sus derechos y evitar que éstos resulten conculcados(146).

Como expresa Houssay, el papel de la ciencia se ejerce sobre la sociedad en el plano

intelectual y técnico, pero la ciencia actúa también en la esfera ética y moral. En ese sentido es
un deber de la ciencia que los conocimientos científicos lleguen rápidamente al mayor número
de seres humanos y se apliquen a su bienestar material y espiritual, con especial consideración
a los pueblos menos desarrollados, a los que hay que prestar ayuda para que perfeccionen sus
medios y aumenten sus recursos(147).

 
 
 
CAPÍTULO 8 - INTERSEXUALIDAD, TRANSEXUALIDAD Y DERECHOS DE LA INFANCIA. POR LAURA CANTORE(1)

SUMARIO

242 
 
 Luego de identificar las diferencias entre las nociones de intersexualidad y transexualidad,
abordaré los derechos de la infancia tanto para intersexuales como transexuales, teniendo en
cuenta la Convención de los Derechos del Niño, la Ley de Protección Integral de Niñas, Niños y
Adolescentes y la Ley de Identidad de Género. Finalmente señalaré algunas conclusiones
provisorias.

I. LA IMPORTANCIA DE LA HETEROSEXUALIDAD

En nuestra sociedad la heterosexualidad se da por sentada. De allí se desprenden las

dificultades para quienes tienen cuerpos y/o identidades de género que no corresponden con el
ideal heterosexual. En este sentido vale la pena interrogarse sobre el significado de este término.
La idea predominante es que el sexo se refiere a la condición de hembra o macho que se sienten
atraídos el uno por el otro en el marco de una relación heterosexual.

La expresión heterosexualidad surge para algunos autores en 1892(2)y según otros aparece
registrada por primera vez en el año 1901 en Oxford English Dictionary Supplement(3). Hay
coincidencia en afirmar que inicialmente el significado fue distinto al actual. En principio la
expresión significó una patología definida como "la atracción sexual patológica por ambos sexos".
Ulteriormente sirvió para designar "la atracción sexual excesiva y mórbida por el sexo opuesto",
y recién en 1934, la palabra se utilizó en su significado actual, esto es: "pasión sexual por alguien
del sexo opuesto; o sexualidad normal". La noción se asoció a su vez a los paradigmas médicos
dominantes en la época, según los cuales cierto tipo de genitalidad era considerada normal. Los
genitales considerados normales para la medicina podían ser de hembras o machos. Los
primeros corresponden al cariotipo(4)XX y al fenotipo(5)femenino y los segundos corresponden al
cariotipo XY y al fenotipo masculino con su correspondiente genitalidad.

Clásicamente se describen como sigue: los genitales externos femeninos(6)se componen de

labios mayores, labios menores, clítoris, introito vaginal e himen —en la recién nacida—. Los
labios mayores pueden no cubrir los menores especialmente en las prematuras, esto es en la
recién nacida (RN)(7)de pretérmino. El clítoris no debe medir más de 1 cm. de largo. No debe
haber fusión de labios (deben estar separados). Debe verse el orificio vaginal. Los genitales
internos exigen dos ovarios, vagina, útero y trompas.

Los genitales externos masculinos están conformados por: pene o falo, bolsa escrotal y
testículos.

Los testículos deben estar ocupando el escroto —haber descendido al nacer—, al menos
hasta la parte superior de éste. Las gónadas masculinas están ubicadas en el abdomen en la
vida intrauterina y deben descender al escroto a partir del sexto mes de la gestación.

El pene debe medir 2,5 cm. y el orificio uretral debe estar en la punta —glande—.

El escroto debe estar fusionado —adherido— en la línea media y se localiza debajo del pene.
Está conformado por una piel corrugada y pigmentada. Este es un signo de virilización adecuada.
Los genitales internos uretra, perineal, próstata.

Esto es para la medicina clásica lo "normal" desde una perspectiva heterosexual.

En este orden de ideas lo "natural" en materia de vínculos genitales es un hombre que nace
con pene y una mujer que nace con vagina. El hombre nace para penetrar con su pene la vagina
femenina. La mujer nace para que el hombre penetre con su pene la vagina. Este modelo
asegurará la perpetuación de la especie y eventualmente el goce sexual. Esta "será" una
genitalidad-sexualidad "normal".

243 
 
 Sin embargo esta mirada heterosexual de los cuerpos los disciplina, crea una matriz y fija
normas sociales sobre la forma correcta o incorrecta que los seres humanos tienen para
relacionarse genital y sexualmente hoy está siendo cuestionada. Monique Wittig(8)por ejemplo,
dice respecto a la heterosexualidad que no es una sexualidad particular sino un régimen político.
Un régimen de pensamiento que administra los cuerpos, sus usos, caracteriza ciertas zonas de
éste como "órganos sexuales", encasilla en un sexo determinado, otorga un género
correspondiente y normaliza el deseo respectivo

En este trabajo las expresiones heterosexualidad, heteronormatividad y matriz

heterosexual(9)tienen tres significados: a) atracción sexual de dos seres humanos con cariotipos
XX y XY; b) la atracción sexual de dos seres humanos cuya identidad de género es femenina y
masculina, sin importar su cariotipo y que viven conforme las reglas de lo que Wittig denomina
el pensamiento heterosexual; c) obligatoriedad de la heterosexualidad a todos/as los/as seres
humanos por la cultura.

Parto de la base de que la heterosexualidad y sus sinónimos son sistemas sociales

hegemónicos que han permitido excluir otras formas de sexualidad(10). El análisis de los términos
desde una perspectiva no esencialista, permite visualizar criterios artificiales para aggiornar
cuerpos a la heterosexualidad dominante e impedir que sujetos con cuerpos y/o identidades de
género no convencionales, realicen sus proyectos de vida.

El deseo heterosexual es "normal" toda vez que es el estadísticamente mayoritario. En este

sentido también es "natural". Su desviación es vivida como una "perversión"(11). En este contexto
las infancias intersexuales y transexuales —con o sin leyes que las protejan— cuestionan y
tensan el binario sexo género y la obligación de la heterosexualidad.

Esta introducción parece necesaria para aproximarnos a la complejidad de la intersexualidad

y la transexualidad en orden a sus derechos de la infancia y a entender los problemas de
identidad de género.

II. INTERSEXUALIDAD Y TRANSEXUALIDAD: PRECISIONES

TERMINOLÓGICAS

En términos de la International Commission of Jurists(12)la intersexualidad —antes

hermafroditismo(13)—:

...se refiere a una serie de condiciones anatómicas que no caen dentro de las categorías
estándar macho y hembra. Ellos pueden ser el resultado de variaciones en los cromosomas
de un individuo, las hormonas, las gónadas o los genitales. Por ejemplo, tener un ovario y
un testículo, o gónadas que contienen tanto tejido ovárico como testicular, son a la vez las
condiciones intersexuales. Patrones cromosómicos que son XXY o XO en lugar de XX o XY
también son condiciones intersexuales. Los genitales de algunos pero no todos los
individuos intersexuales no se identifican claramente como hombre o mujer. La condición
de intersexual puede no aparecer hasta la pubertad o más tarde, cuando la esterilidad es
un problema. La intersexualidad no es en sí misma una condición médica. Se entiende mejor
como una etiqueta usada para describir la variedad biológica(14).

Para dar cuenta de la intersexualidad es preciso tener en cuenta que grandes sectores de la
sociedad presumen desde una perspectiva biopolítica, que los únicos cariotipos aceptables como
"correctamente humanos" son los cariotipos XX y XY, con cierta clase de hormonas y gónadas
o genitales, correspondientes a la hembra y al macho o al hombre y a la mujer, en términos
heteronormativos y más recientemente homonormativos(15). Esta última presunción excluye
otros(16)como por ejemplo el XXY(17), de los que da cuenta la medicina y que implican una

244 
 
discrepancia entre los genitales internos y externos, que puede o no ser evidente al momento de
nacer.

La presunción de la heteronormatividad como única forma de ser en el mundo, conlleva a la

creencia de que existen sexualidades correctas y sexualidades que deben ser corregidas
quirúrgicamente. En la práctica esto implica ablaciones genitales infantiles sin consentimiento
informado. El nacimiento de un infante intersex es tratado como una "emergencia familiar y
social" que ignora, no sólo la evolución biológica que tendrá un cuerpo diferente, sino también la
autopercepción de género que el bebé tendrá de sí mismo en su infancia, adolescencia y vida
adulta.

La transexualidad por su parte es el nombre dado a aquellos/as personas que solicitan cambio
de sexo por encontrar su identificación de género enfrentada a su sexo anatómico. La expresión
ha evolucionado con el tiempo. El término aparece en la literatura sexológica por primera vez en
1949(18)como una forma de psicopatía, pero adquiere relevancia en la década del 50 cuando se
lo diferencia como síndrome médico del travestismo. Con la expresión travestismo se nombra
inicialmente al conjunto de personas que asumen comportamientos socialmente asignados al
sexo opuesto La transexualidad toma relevancia cuando se desarrollan métodos de cirugía de
cambio de sexo que acompañan el deseo de definir atributos y características diferentes al
género asignado al nacer. Ya no es suficiente actuar el género: el cuerpo debe exhibirse como
un sexo también. A su vez la diferenciación entre travestismo y transexualismo está marcada
principalmente por las ideas de dos endocrinólogos: Christian Hamburger y Harry Benjamín,
considerado este último el padre del travestismo. En un principio ambos defendían la necesidad
de la intervención quirúrgica a aquellas personas aquejadas por el deseo de cambiar de sexo.
En 1954, Benjamín diferencia al travestismo del transexualismo de la siguiente manera: en el
travestismo los órganos sexuales son fuente de placer; en el transexualismo son fuente de
distintos. En 1966 Benjamin consolida su postura sobre el transexualismo y establece tres tipos
de transexual: a) no quirúrgico, verdadero de intensidad moderada y b) verdadero de intensidad
alta. A diferencia del primero, más próximo al travestismo, las personas transexuales verdaderas,
de las dos categorías restantes, requieren la cirugía y de manera urgente. El mismo autor
atribuye al sexo lo relativo a la libido y la actividad sexual, y ubica el género en el lado no sexual
del sexo. "El género está localizado arriba del cinturón y el sexo abajo del cinturón". Para
Benjamín el/la travesti tiene un problema social; el/la transexual tiene un problema de género y
el/la homosexual tiene un problema sexual. La separación semántica entre sexo (biológico) y
género (psicosocial) es inaugurada por John Mooney y Joan John Hampson quienes introducen
el concepto de rol de género, mas determinado por el género y el sexo asignado a un individuo
que por el sistema hormonal, gonadal y cromosómico. Berenice Haussman en 1998, señala que
uno de los argumentos más importantes de las personas transexuales para acceder al cambio
de sexo proviene del campo de la intersexualidad, donde, una vez que se ha fijado el rol de
género, la intervención médica se dirige a la morfología genital y la configuración hormonal del
individuo. Haussman señala que el transexualismo tiene un derrotero en las ciencias de la psiquis
asociado a las teorización que por entonces desarrollaba la sexología psiquiátrica sobre género
y con el desarrollo de la idea de identidad de género nuclear, central para la constitución estable
de la personalidad. Así, en 1952, la transexualidad en el Manual diagnóstico y estadístico para
los desórdenes mentales, era una desviación sexual y un desorden en la personalidad que incluía
a la homosexualidad, el travestismo, la pedofilia, y el sadismo. En la segunda edición del mismo
Manual en 1968 las desviaciones sexuales constituirán una categoría propia e incluirán
exhibicionismo, voyerismo, masoquismo. En la tercera edición en 1980 aparecen los desórdenes
en la identidad de género bajo el título de desórdenes psicosexuales y en la edición de 1987, los
desórdenes en la identidad de género fueron clasificados como desórdenes que son
habitualmente evidentes en la infancia o la adolescencia. El transexualismo se desplaza de
desvío sexual a desorden en la identidad de género. Paralelamente al trabajo de Benjamín,
Robert Stoller desarrolla criterios etiológicos para su diagnóstico, tanto como su teoría de la
identidad de género. Mientras rol de género hacía referencia a las maneras masculinas o
femeninas de comportarse la expresión identidad de género aludía al hecho de ser varón o mujer.
El trabajo de Stoller conduce entonces a la conceptualización del transexualismo como un
desorden de la identidad de género: se trata de una persona que desarrolla una identidad de
género equivocada según su sexo propio. O en otros términos, la identidad de género de la
persona transexual está en conflicto con el sexo anatómico y con el rol de género que se espera
de él. La reasignación deseo elimina, para los/las transexuales la incongruencia entre la identidad

245 
 
de género, sexo asignado y rol de género. Haussman dirá entonces que de esta manera, se
establece la identidad de género como categoría que sustenta la subjetividad sexuada. La
demanda de cambio de sexo demostraría la centralidad que tuvo la tecnología médica en la
construcción de la subjetividad transexual. El transexualismo es incluido en la agenda médica.
No es suficiente actuar el género; el cuerpo debe exhibirse como de un sexo. Desde mediados
del siglo XX, cuando la categoría transexual es creada y el transexualismo comienza a ser de
interés para las ciencias médicas, la psiquiatría y la sexología, la voz de los/as mismos/as
transexuales comienza a tomar autonomía. En muchos países forman una comunidad definida
como transgénero, en la que se reúne un grupo de personas que se oponen políticamente a la
construcción dual de los géneros impuesta socialmente(19).

Según Josefina Fernández(20), siguiendo a Alex Mackenzie es posible afirmar que la frase con
que se solicitaba el cambio de sexo, estar atrapada/o en un cuerpo equivocado, comienza a ser
reemplazada por estar atrapada/o en una sociedad equivocada, y este desplazamiento es
paralelo al producido teóricamente entre sexo y género.

1. Identidad de género, expresión de género, sexo biológico y orientación

sexual

Importa explicar las nociones de identidad de género, expresión de genero, sexo

biológico y orientación sexual por que con estas categorías —actualmente novedosas en el
marco del derecho— deberán convivir intersexuales y transexuales a pesar de que ya estén
siendo criticadas por algunas corrientes de pensamiento(21).

En este sentido la identidad de género es la vivencia interna e individual del género tal como
cada persona la siente, la cual puede corresponder o no con el sexo asignado al momento del
nacimiento, incluyendo la vivencia personal del cuerpo. Esto puede involucrar la modificación de
la apariencia o la función corporal a través de medios farmacológicos, quirúrgicos o de otra
índole, siempre que ello sea libremente escogido. La identidad de género es una noción que se
vincula a como se siente una persona, con independencia de su sexo biológico(22).

La expresión de género se define como: "la manifestación externa de los rasgos culturales
que permiten identificar a una persona como masculina o femenina conforme a los patrones
considerados propios de cada género por una determinada sociedad en un momento histórico
determinado". La expresión de género supone aspectos específicos de la manifestación externa
y de la percepción social de la identidad de género, aspectos que habían estado tradicionalmente
invisibles. En particular, es de gran importancia tener presente que la expresión de género
constituye una expresión externa y, aun cuando no se corresponda con la auto-definición de la
identidad, puede ser asociada por terceros con una determinada orientación sexual o identidad
de género. En el ámbito jurídico esta distinción tiene relevancia pues permite la protección de
una persona con independencia de si su expresión de género corresponde con una particular
identidad de género, o es únicamente percibida como tal(23). La expresión de género es como
una persona expresa su género autopercibido —conforme los roles de género tradicionales:
femenina/masculina/andrógina/o—. Incluye la forma en la que una persona se viste y se
comporta

El sexo biológico en un sentido estricto(24)se refiere "a las diferencias biológicas entre el macho
y la hembra, a sus características fisiológicas, a "la suma de las características biológicas que
define el espectro de los humanos personas como mujeres, hombres o intersex" o a "la
construcción biológica que se refiere a las características genéticas, hormonales, anatómicas y
fisiológicas sobre cuya base una persona es clasificada como macho, hembra o intersex al
nacer". En la doctrina se ha definido la intersexualidad como "todas aquellas situaciones en las
que el cuerpo sexuado de un individuo varía respecto al estándar de corporalidad femenina o
masculina culturalmente vigente". Históricamente la comprensión de esta identidad biológica
específica se ha denominado a través de la figura mitológica del hermafrodita, la persona que

246 
 
nace "con 'ambos' sexos, es decir, literalmente, con pene y vagina". Estas expresiones, también
se han reflejado en el lenguaje jurídico y en el lenguaje médico. En la actualidad, tanto en el
movimiento social LGTTBI(25), como en la literatura médica y jurídica se considera que el término
intersex es técnicamente el más adecuado. El sexo biológico corresponde entonces a las
características físicas biológicas que diferencian a los individuos a nivel sexual incluyendo
órganos, cromosomas y hormonas.

Finalmente la orientación sexual de una persona es independiente del sexo biológico o de la

Identidad de Género. Se ha definido como "la capacidad de cada persona de sentir una profunda
atracción emocional, afectiva y sexual por personas de un género diferente al suyo, o de su
mismo género, o de más de un género, así como a la capacidad mantener relaciones íntimas y
sexuales con estas personas". En el derecho comparado se ha entendido que la orientación
sexual es una categoría sospechosa de discriminación, para lo cual se han utilizado distintos
criterios, que incluye la inmutabilidad de ésta "entendiendo por inmutabilidad una característica
difícil de controlar de la cual una persona no puede separarse a riesgo de sacrificar su identidad".
En esta perspectiva se ubican los términos heterosexualidad, homosexualidad y bisexualidad(26).

La novedad es que tanto las voces de la infancia y adolescencia de intersexuales y

transexuales empiezan a ser escuchadas en el ámbito del derecho.

Debe quedar claro: un infante intersex nace con un cariotipo diferente al estándar heterosexual
y heteronormativo. Su genitalidad interna y externa difiere de la tradicional. En este sentido
cuando pueda dar consentimiento informado puede o no querer ser mujer/hombre o intersex.

Por su parte, el/la (x)(27)infante transexual nace con genitales internos y externos tradicionales
en el marco de la "heterosexualidad", pero no se identifica con la asignación de género que se
le atribuyó al nacer por sus padres o autoridades médicas. Requiere intervenciones quirúrgicas
más o menos urgentes, según el caso.

2. Convención de los Derechos del Niño, la Ley de Protección Integral de

Niños, Niñas y Adolescentes y la Ley de Identidad de Género 26.743

La Convención de los Derechos del Niño(28)establece como líneas directrices de los derechos
de la infancia:

a) Principio del interés superior del niño (art. 3.1). Este principio asociado al derecho del niño
a ser escuchado, señala en forma subyacente que ni los padres, los médicos ni los jueces pueden
disponer del cuerpo o de la identidad de género de infantes.

b) Principio de la no discriminación.

Este principio reconocido ya en el preámbulo de la CDN, implica una manda constitucional

para proteger a la infancia con sexualidades no tradicionales, como una cuestión de derechos
humanos.

c) Principio de la efectividad de los derechos. La protección efectiva.

Dado que la CDN no es un texto meramente declarativo sino que es un compromiso de los
Estados a adoptar "todas las medidas administrativas, legislativas y de otra índole para dar
efectividad a los derechos reconocidos en la presente Convención. Respecto de los derechos
económicos, sociales y culturales, los Estados partes adoptarán estas medidas hasta el máximo
de los recursos de que dispongan y, cuando sea necesario, dentro del marco de la cooperación
internacional" (art. 4º).

247 
 
 La ley de Protección Integral de Niñas, de Niños y Adolescentes(29)establece en su art. 14 el
derecho a la salud tanto como un derecho social básico integrante de las políticas públicas
universales. Antes del dictado de la Ley 26.743(30)de Identidad de género, Gil Domínguez, Famá
y Herrera(31)reflexionaban en torno al cambio de sexo de Niñas, Niños y Adolescentes y bregaban
por un derecho a la autodeterminación ligado a la noción de competencia para el acto médico.
En otros términos postulaban que la autodeterminación de la infancia de intersexuales y
transexuales estaba ligada a la posibilidad de comprender el acto de que se trataba.

En materia de intersexualidad es posible mencionar un viejo y desconocido fallo de la provincia

de Córdoba y la decisión del juez de primera instancia en lo Civil y Comercial, de 12ª Nominación,
de la ciudad de Córdoba, Dr. Abraham Ricardo Griffi, del 29/9/1982. El juez Griffi interpretó en la
causa que denominaremos "L. F. A. solicita autorización para realizar cirugía" en un caso de
intersexualidad de un niño de dos años que el consentimiento de tal decisión le corresponde con
exclusividad al menor que posea conciencia y voluntad, ya que depende de la persona el derecho
a la integridad física, no de sus padres. La Cámara 8ª Cámara de Apelaciones en lo Civil y
Comercial revoca la sentencia de primera instancia con fecha 31/3/1986.

Más recientemente en la causa que denominaremos "E.RC"(32), Juzgado Civ. Com. y Minería,
La Pampa, 2009, nace un chico con "sexo indefinido" —intersex— (no se visualizaban gónadas-
testículos). Se sugiere al padre y madre elegir un nombre ambiguo, por lo que se optó por el
nombre "A" para inscribirlo en el Registro Civil y poder trasladarlo a un centro de mayor
complejidad. Las gónadas — testículos— se palpan recién a los 21 días de nacido. Se le cambia
el nombre por uno masculino "R". Los progenitores inician un juicio por daños y perjuicios en
contra del hospital y los médicos por que se niegan a dilucidar el sexo del bebé en términos
heteronormativos. La jueza Dra. Gabriela A. Pibotto rechaza la demanda de los padres. La sala
1ª de la Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Laboral y de Minería de La
Pampa(33)confirma la sentencia de primera instancia.

Estos antecedentes jurisprudenciales dan cuenta del respeto al cuerpo de la infancia intersex
en nuestro país, aunque debemos decirlo, son aislados(34).

En materia de infancia-adolescencia y transexualidad un leading case es sin duda el caso

"Naty". Naty nace en Córdoba-Argentina con un cariotipo y genotipo de varón. Desde pequeña
se siente mujer. A los trece años lo cuenta en su casa. Desde entonces se viste con ropas
femeninas y va a la escuela como alumna y quiere someterse a un tratamiento de hormonas(35).
A los catorce años los padres piden autorización en la Justicia y en el año 2005, la Cámara de
Apelaciones en lo Civil y Comercial del Trabajo y Familia de Villa Dolores confirma la sentencia
por la cual se desestima in limine la solicitud de autorización para una intervención quirúrgica de
cambio de sexo incoada por los progenitores de un adolescente de quince años, por considerarla
que objetivamente no se podía proponer(36). El caso abrió un debate sobre el derecho de los
menores de edad a la identidad sexual. En el año 2007 y por resolución del juez Roberto
Álvarez(37), Naty es la primera menor de edad de nuestro país a la que se autoriza la cirugía de
adecuación sexual, la confección de un nuevo DNI y el seguimiento médico del caso hasta que
la joven cumpla 21 años(38).

Las dudas que planteaba el caso Naty se resuelven con el dictado de la ley 26.743(39)de
Identidad de Género que en su art. 5° se refiere específicamente a las personas menores de
edad como veremos a continuación.

La aparición de la Ley de Identidad de Género visibiliza la situación de los transexuales, y

mejora levemente la de los intersexuales. La ley se compone de 14 artículos referidos a Derecho
a la identidad de género (art. 1°), Definición de identidad de género (art. 2°), Ejercicio (art. 3°);
Requisitos (art. 4°), Personas Menores de Edad/Capacidad progresiva (art. 5°), Trámite (art. 6°),
Efectos (art. 7°), Numero de rectificaciones registrales con y sin autorización judicial (art. 8°),
Confidencialidad (art. 9º), Notificaciones (art. 10), Derecho al libre desarrollo personal (art. 10),
Trato digno (art. 12), Aplicación (art. 13), Derogación (art. 14) del art. 19 de la ley
17.132 (Régimen legal del ejercicio de la medicina, odontología y actividades auxiliares de las
mismas), y uno de forma.

248 
 
 Los pilares que la sustentan son:

a. Derecho a la Identidad de Género como identidad auto-percibida con independencia del

cuerpo y de las anotaciones registrales pre-existentes.

b. Libre desarrollo de la persona.

c. Autonomía personal.

d. Capacidad progresiva.

e. Consentimiento informado.

g. Interés superior del niño o niña.

h. Predominancia de la identidad auto-percibida sobre intervenciones quirúrgicas no

deseadas.

i. Gratuidad.

En cuanto a la definición de Identidad de Género se utiliza textualmente la que proponen los

Principios de Yogyakarta ya enunciada.

Se distingue entre la situación de mayores y menores de edad aunque en ambos casos el

trámite podrá realizarse una sola vez sin autorización judicial (art. 4º). En caso de reiterarse
deberá ser ante el juez competente (art. 3º).

La ley reconoce la capacidad o autonomía progresiva de los menores de edad en consonancia

con lo dispuesto por tres arts. 19 y 24 de la ley de Protección integral(40)que estipulan que se
debe respetar "su edad, grado de madurez, capacidad de discernimiento y demás condiciones
personales" (art. 3º), "tener sus propias ideas, creencias o culto religioso según el desarrollo de
sus facultades" (art. 19) y reconocer el derecho del niño a ser oído, subrayando que sus opiniones
serán "tenidas en cuenta conforme a su madurez y desarrollo" (art. 24 inc. b).

En este sentido la ley distingue dos supuestos de rectificación registral: mayores y menores
de edad (art. 4º).

Mayores de edad (art. 4º)

Los mayores de edad que soliciten la rectificación registral del sexo, el cambio de nombre de
pila e imagen, deben observar los siguientes requisitos:

1. Acreditar la edad mínima de dieciocho (18) años de edad.

2. Presentar ante el Registro Nacional de las Personas o sus oficinas seccionales

correspondientes, una solicitud manifestando encontrarse amparada por la presente ley
requiriendo la rectificación registral de la partida de nacimiento y el nuevo documento nacional
de identidad correspondiente, conservándose el número original.

3. Expresar el nuevo nombre de pila elegido con el que solicita inscribirse.

En ningún caso será requisito acreditar intervención quirúrgica por reasignación genital total
o parcial, ni acreditar terapias hormonales u otro tratamiento psicológico o médico.

Menores de edad (art. 5º)

249 
 
 En el supuesto de personas menores de edad (art. 5°) se prevén dos situaciones.

Cuando hay acuerdo entre menor y representantes legales.

En este caso deberá:

a) ser efectuada a través de los representantes legales,

b) con expresa conformidad del menor,

c) teniendo en cuenta los principios de capacidad progresiva e interés superior del niño/a de
acuerdo a lo estipulado en la Convención sobre los Derechos del Niño y en la ley 26.061, de
protección integral de los derechos de niñas, niños y adolescentes.

d) Asimismo, la persona menor de edad deberá contar con la asistencia del abogado del niño
prevista en el art. 27 de la ley 26.061.

No se prevé el supuesto de desacuerdo del abogado del niño/a (x).

Cuando por cualquier causa se niegue o sea imposible obtener el consentimiento de alguno/a
de los/as representantes legales del sujeto de derecho.

En este caso deberá:

a) Recurrir a la vía sumarísima para que los/as jueces/zas correspondientes resuelvan,

b) Tener en cuenta los principios de capacidad progresiva e interés superior del niño/a (x) de
acuerdo a lo estipulado en la Convención sobre los Derechos del Niño y en la ley 26.061 de
Protección Integral de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes.

Entendemos que existen omisiones preocupantes en relación a los/as niños/as (x) intersex
toda vez que no hay previsiones expresas que impidan intervenciones quirúrgicas de
reasignación de sexo a los/as bebés intersex, lo que puede causar graves disturbios en su
crecimiento. La realidad es que la expresión género es insuficiente para describir la realidad de
la intersexualidad.

En este sentido consideramos que si bien la ley es un avance muy importante, debió
manifestarse claramente y sin equívocos que ni los jueces, ni los progenitores, ni los médicos/as
son propietarios/as del cuerpo de un niño/a intersex, y en este sentido no pueden ser intervenidos
quirúrgicamente mientras no puedan expresar su consentimiento informado en la medida en que
no haya peligro para su vida ni su salud.

En cuanto al trámite registral cumplidos los requisitos establecidos en los arts. 4° y 5° el/la
oficial público procederá, sin necesidad de ningún trámite judicial o administrativo, a notificar de
oficio la rectificación de sexo y cambio de nombre de pila al Registro Civil de la jurisdicción donde
fue asentada el acta de nacimiento procederá a emitir una nueva partida de nacimiento
ajustándola a dichos cambios y expedirá un nuevo documento nacional de identidad que refleje
la rectificación registral del sexo y el nuevo nombre de pila.

Se prohíbe cualquier referencia a la presente ley en la partida de nacimiento rectificada y en

el documento nacional de identidad expedido en virtud de la misma (confidencialidad).

Los trámites para la rectificación registral previstos en la presente ley son gratuitos, personales
y no será necesaria la intermediación de ningún gestor/a o abogado/a (gratuidad).

En cuanto a los efectos (arts. 7º, 8º y 9º) de la rectificación registral:

250 
 
 a) Son oponibles a terceros desde el momento de su inscripción en el/los registro/s.

b) La rectificación registral no alterará la titularidad de los derechos y obligaciones jurídicas

que pudieran corresponder a la persona con anterioridad a la inscripción del cambio registral, ni
las provenientes de las relaciones propias del derecho de familia en todos sus órdenes y grados,
las que se mantendrán inmodificables, incluida la adopción.

c) En todos los casos será relevante el número de documento nacional de identidad de la

persona, por sobre el nombre de pila o apariencia morfológica de la persona.

d) La rectificación registral conforme la presente ley, una vez realizada, sólo podrá ser
nuevamente modificada con autorización judicial (art. 8º).

e) Confidencialidad. Sólo tendrán acceso al acta de nacimiento originaria quienes cuenten con
autorización del/la titular de la misma o con orden judicial por escrito y fundada (art. 9º)

f) No se dará publicidad a la rectificación registral de sexo y cambio de nombre de pila en

ningún caso, salvo autorización del/la titular de los datos.

g) Se omitirá la publicación en los diarios a que se refiere el art. 17 de la ley 18.248.

h) Notificaciones. El Registro Nacional de las Personas informará el cambio de documento

nacional de identidad al Registro Nacional de Reincidencia, a la Secretaría del Registro Electoral
correspondiente para la corrección del padrón electoral y a los organismos que
reglamentariamente se determine, debiendo incluirse aquellos que puedan tener información
sobre medidas precautorias existentes a nombre del interesado (art. 10).

i) Derecho al libre desarrollo personal (art. 11). Todas las personas mayores de dieciocho (18)
años de edad podrán, conforme al art. 1° de la presente ley y a fin de garantizar el goce de su
salud integral, acceder a intervenciones quirúrgicas totales y parciales y/o tratamientos integrales
hormonales para adecuar su cuerpo, incluida su genitalidad, a su identidad de género
autopercibida, sin necesidad de requerir autorización judicial o administrativa.

j) Acceso a los tratamientos integrales hormonales: no será necesario acreditar la voluntad en

la intervención quirúrgica de reasignación genital total o parcial.

k) En ambos casos se requerirá, únicamente, el consentimiento informado de la persona.

l) En el caso de las personas menores de edad regirán los principios y requisitos establecidos
en el art. 5° para la obtención del consentimiento informado. Sin perjuicio de ello, para el caso
de la obtención del mismo respecto de la intervención quirúrgica total o parcial se deberá contar,
además, con la conformidad de la autoridad judicial competente de cada jurisdicción, quien
deberá velar por los principios de capacidad progresiva e interés superior del niño o niña (x) de
acuerdo a lo estipulado por la Convención sobre los Derechos del Niño y en la ley 26.061 de
Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes. La autoridad judicial
deberá expedirse en un plazo no mayor de sesenta (60) días contados a partir de la solicitud de
conformidad.

m) Los efectores del sistema público de salud, ya sean estatales, privados o del subsistema
de obras sociales, deberán garantizar en forma permanente los derechos que esta ley reconoce.

n) Todas las prestaciones de salud contempladas en el presente artículo quedan incluidas en

el Plan Médico Obligatorio, o el que lo reemplace, conforme lo reglamente la autoridad de
aplicación.

Preocupa la inexistencia de una norma expresa que proteja a los niños intersex de
intervenciones médicas tempranas que puedan ser nocivas en su vida adulta. En este sentido

251 
 
nuestras investigaciones dan cuenta de que las operaciones quirúrgicas que se realizan a
niños/as intersex, suelen ser pactos tácitos entre padre, madre y médicos, que presumen el
consentimiento del/a bebé recién nacido/a. Estas intervenciones con mucha frecuencia están
naturalizadas e invisibilizadas. La ley no ha previsto ni sugerido protocolos de actuación o médica
en este sentido.

Sin perjuicio de mantener el tradicional binario para quienes así lo deseen, la militancia
LGTTIB da cuenta de personas que defienden su identidad de género como lesbianas, travestis,
intersexuales y en este sentido deberá predominar el segundo párrafo del art. 13 de la ley
26.743 en cuanto dispone: ...Ninguna norma, reglamentación o procedimiento podrá limitar,
restringir, excluir o suprimir el ejercicio del derecho a la identidad de género de las personas,
debiendo interpretarse y aplicarse las normas siempre a favor del acceso al mismo..., aunque
parece que las precisiones de esta ley deberán resolverse una vez más por vía jurisprudencial.
Debemos estar atentos a lo que suceda.

Debe destacarse que en el año 2012 y por primera vez en la República Argentina, en el XVII
Congreso Internacional de Derecho Familiar(41)se concluye respecto a la infancia(42):

6) Sobre la identidad de género, se propone que los niños, niñas y adolescentes sean partes
y protagonistas del proceso de toma de decisiones, para ser ellos quienes cursen la petición
y presten el consentimiento de readecuación registral —conforme edad, madurez,
desarrollo, con asentimiento de sus progenitores. Ello, conforme el principio de autonomía
progresiva (art. 5° CDN). Juntamente con este reconocimiento, se recomienda el
reforzamiento del deber de brindar a los niños, niñas y adolescentes, la adecuada
información que abarque el sexo, el género, la orientación sexual, las subjetividades
diferentes, el erotismo, el placer, la intimidad y la reproducción, desde una óptica amplia
superadora de la meramente biológica. 7) En relación con el tema de intersexualidad, se
propicia que las legislaciones prevean expresamente la prohibición de que los progenitores,
los profesionales de la salud, y los jueces, puedan disponer autónomamente del cuerpo de
un niño, niña o adolescente intersex, cuando no exista riesgo alguno para la vida o la salud
de éstos.

Es por otro lado la primera vez que en un Congreso de Derecho en nuestro país, propicia
expresamente la prohibición de intervenir el cuerpo de un infante intersex sin su consentimiento.

III. CONCLUSIONES

Es fundamental diferenciar la realidad de la infancia intersexual y la transexual. Son realidades

diferentes que exigen abordajes interdisciplinarios diferenciados.

Un/a bebé intersex nace con un cariotipo diferente al estándar heterosexual heteronormativo.
Su genitalidad interna y externa difiere de la tradicional. Un/a bebé transexual nace con genitales
internos y externos tradicionales, pero en la primera infancia o en la adolescencia no se identifica
con la asignación de género que se le atribuyó al nacer.

La CDN, las leyes 26.061 de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y
Adolescentes y la ley 26.743 de Identidad de Género establecen la obligación del estado de
respetar la diversidad sexual de la infancia.

Los procesos de sexuación de la infancia intersexual y transexual cuestionan el binario

sexo/género asignado culturalmente y la heterosexualidad obligatoria. La ley hoy legitima la
aparición de nuevas subjetividades y sexualidades desde la infancia. Sin embargo infancia y
adolescencia intersexual y transexual no pueden competir con la autoridad del discurso médico

252 
 
y psiquiátrico para sobreponerse al exilio de lo "natural" y correcto. Es vital que el mundo adulto
escuche a la infancia diversa y respete se autonomía.

Finalmente creemos que pese a los importantes avances legislativos que existen en torno a
los derechos de la infancia de intersexuales y transexuales, es vital establecer estrategias de
cambio cultural que permitan infancias felices en cuerpos con identidades de género no
tradicionales.
 
 
 
CAPÍTULO 9 - ¿INFANCIAS IGUALES?: 64 SEXOS Y MÁS UNA MIRADA DE DERECHOS HUMANOS SOBRE LAS DIFERENCIAS
GENITALES BIOLÓGICAS. POR LAURA CANTORE(1)

SUMARIO

La intersexualidad se ubica entre los binarios heteronormativos hegemónicos

hembra/mujer/femenino y macho/varón/masculino. Desde esta perspectiva existen cuerpos/
genitales y sexos, socialmente correctos e incorrectos. La condición de hembra corresponde al
cariotipo(2)XX y la de macho al cariotipo XY. A su vez los cariotipos XX y XY se corresponden
con el fenotipo(3)de la hembra o del macho. Dicha clasificación excluye de la heterosexualidad
valorada como "lo correctamente" humano cuerpos biológicamente diferentes. En este trabajo
cuestionaré el binarismo y pondré de relieve al menos, la existencia de 64 formas cariotípicas y
fenotípicas genitales de ser y más y abriré el debate sobre la existencia de 64 sexos y más, y
afirmaré desde una perspectiva de derechos humanos la igualdad de los cuerpos con genitales
ante la ley. A partir de allí defenderé la igualdad de derechos de 64 y más formas de genitalidad
infantil.

I. INTRODUCCIÓN

En el año 2011 rendí mi tesis doctoral sobre el cuerpo intersex en la jurisprudencia argentina
haciendo un estudio comparativo con cierta jurisprudencia colombiana, estadounidense y
alemana. En ese momento y como abogada obtuve mi título de Dra. En Derecho y Ciencias
Sociales en la Universidad Nacional de Córdoba. Para hacerla tuve que estudiar —entre muchas
otras cosas— nociones de genética. Mi formación básica es jurídica y estoy muy lejos de ser una
bióloga o una genetista. Sin embargo mi paso por las clases de genética me permitieron observar
que la desinformación de padres/ jueces/ y médicos —de la sociedad toda— impidió en muchos
casos identificar un cuerpo diferente, con una realidad genital diferente. Ciertamente la
intersexualidad y la diversidad sexual tienen muchas dimensiones: histórica, médica, psicológica,
sociológica, filosófica, religiosa, etc., pero es imperioso desagregarlas, comprenderlas y habilitar
nuevas subjetividades. Silvia Bleichmar relata en "Las paradojas de la sexualidad masculina"(4)el
caso de los berdaches, de las culturas aborígenes americanas, y su modo de transexualismo,
regulado a partir de una legislación, que da cabida a tres géneros. Los berdaches tenían lo
femenino o lo masculino a la vez y eso los convertía en una tercera forma de ser. El nacimiento
de un hijo berdache era una "bendición" y el berdache era chaman de su pueblo. Sobre un mismo
cuerpo —ignoro su cariotipo— en otro momento histórico, lo diferente era valorado como algo
superlativo. Hoy en cambio, necesitamos leyes especiales para que las personas del mismo sexo

253 
 
se casen, o para que se respete la orientación sexual o la identidad de género. Lo biológico es
valioso siempre y cuando sea heteronormativo u homonormativo. Cualquier disidencia coloca a
cuerpos diferentes en el lugar de síndrome. Nacer como síndrome y no como persona es al
menos traumático. A continuación describiré algunas de las implicancias en la vida infantil cuando
se nace con un cuerpo "equivocado".

II. LOS CUERPOS PERMITIDOS

Desde una perspectiva biologicista la intersexualidad aparece como un "estar entre" XX y XY,
esto es: entre construcciones cromosómicas o cariotipos, que definen la condición de la hembra
y del macho. Esta definición médica tiene una clara impronta heteronormativa que señala cuáles
son los "cuerpos correctos" y fijan límites a las formas corporales humanas de ser en el mundo.
Desde este lugar sólo se puede ser hembra/mujer u hombre/macho. Lo que no ingresa en ese
binomio es intersex. La infancia diferente es catalogada como síndrome y lo que más preocupa
del cuerpo es una genitalidad diferente.

Existen diferentes formas de mirar la intersexualidad. Para el activismo intersex la expresión

no responde a la sola manifestación de formas corporales específicas sino, y centralmente, a su
conjunción con experiencias de intervención socio médica inspiradas en el paradigma identitario
heterosexual.

De este modo muchas personas intersex se identifican como tales a partir de las
intervenciones "normalizadoras" de sus genitales y sus historias de vida, a pesar de que tales
intervenciones "borren" las diferencias anatómicas marcadoras de intersexualidad, y muchas
personas que según la perspectiva biomédica hegemónica podrían ser categorizadas como
intersexuales no se reconocen como tales a partir de experiencias de no intervención(5).

La International Commission of Jurists(6)afirma que la intersexualidad se refiere a una serie de

condiciones anatómicas que no caen dentro de las categorías estándar macho y hembra(7).

Para dar cuenta de la intersexualidad es preciso tener en cuenta que grandes sectores de la
sociedad presumen, desde una perspectiva biopolítica, que los únicos cariotipos aceptables
como "correctamente humanos" son los cariotipos XX y XY, con cierta clase de hormonas y
gónadas o genitales, correspondientes a la hembra y al macho o al hombre y a la mujer, en
términos heteronormativos y más recientemente homonormativos.

La presunción de la heteronormatividad/homonormatividad como únicas formas de ser en el

mundo, conlleva a la creencia de que existen sexualidades correctas y sexualidades que deben
ser corregidas quirúrgicamente. En la práctica esto implica ablaciones genitales infantiles sin
consentimiento informado. El nacimiento de un infante intersex es tratado como una "emergencia
familiar y social" que ignora, no sólo la evolución biológica que tendrá un cuerpo diferente, sino
también la autopercepción de género que el hoy bebé y futuro adulto, tendrá de sí mismo.

Esta última presunción excluye otras construcciones cromosómicas y genéticas de los

individuos de los que da cuenta la medicina y que implican una discrepancia entre los genitales
internos y externos, que puede o no ser evidente al momento de nacer.

Debe destacarse que por primera vez en el derecho argentino, en las Conclusiones finales de
las ponencias presentadas en las comisiones del XVII Congreso Internacional de Derecho
Familiar, Comisión de Bioética y Familia, punto 7, se afirma:

En relación con el tema de intersexualidad, se propicia que las legislaciones prevean

expresamente la prohibición de que los progenitores, los profesionales de la salud, y los

254 
 
 jueces, puedan disponer autónomamente del cuerpo de un niño, niña o adolescente
intersex, cuando no exista riesgo alguno para la vida o la salud de éstos(8).

Me pregunto en lo que sigue, qué sucede cuando se nace con un cuerpo diferente.

III. NACER CON EL CARIOTIPO EQUIVOCADO

La intersexualidad es mirada no sólo como una desviación genética para la medicina. Será
también patología. El Poder Judicial —órgano de aplicación— confirmará esta mirada respecto
a las personas intersex, enfatizando esta condición con adjetivos tales como "azar natural
desdichado"(9), "error liminar"(10), "incapacidad para procrear"(11), "genitalidad atrofiada"(12),
"ambigüedad anatómica"(13), "carácter urgente"(14)de la cirugía. El sistema de creencias y
prejuicios respecto a la intersexualidad se verá justificado no sólo desde lo médico sino también
desde lo jurídico impidiendo que la condición de intersex tenga alguna chance de "ser", como tal.

El prejuicio de que una persona sólo puede tener un único sexo/género y que éste es estable
para toda la vida, la creencia o convicción dominante en Occidente de la existencia de tan sólo
dos sexos posibles —hembra y macho—, obliga a confeccionar cuerpos artificiales que eliminan
la verdadera diversidad sexual humana. Padres, médicos y jueces se atribuirán con frecuencia,
la capacidad para decidir el sexo "verdadero" que se esconde detrás de tanta ambigüedad,
erigiéndose como responsables y reproductores del único proceso de sexuación que nuestra
sociedad reconoce.

La primera de las acciones que tiene lugar luego del nacimiento de una persona intersex
cuando es comprobable de inmediato, es el diagnóstico por el que se declara la emergencia
médica. Tras el diagnóstico es posible que se le explique a los padres cuestiones de embriología
—cuando un genital es masculino o femenino—, cuál es el proceso normal para ser varón o
mujer, cuáles son los "defectos" de nacimiento del bebé y con frecuencia se trasladará a los
papás cierta certeza de poder hallar el sexo verdadero del bebé.

Luego de esta primera acción se comenzará según el caso, con tratamientos quirúrgicos y
hormonales con el objetivo de alcanzar la "verdadera naturaleza sexual" del intersex recién
nacido —en adelante RN—.

Los equipos de salud indicarán las instrucciones sobre el desarrollo de los genitales
masculinos o femeninos: los individuos con genotipo femenino serán criados como mujeres —
independientemente del grado de virilización que manifiesten— y los que tengan genotipo
masculino como hombres.

Dado que se dispone de conocimientos predictivos sobre el desarrollo de los genitales

masculinos y femeninos, así como también de los rasgos que presentará la criatura en la
pubertad, el equipo médico sugerirá que los individuos con fenotipo —apariencia— femenino
sean criados como mujeres, preservando el potencial reproductivo independientemente de la
virilización que manifiesten. En el caso de individuos de fenotipo —apariencia— masculino, la
asignación de género vendrá determinada por el tamaño del pene.

En el caso de los varones se tendrán en cuenta dos criterios básicos: los niños deberán ser
capaces de orinar de pie para que puedan sentirse normales en la relación con otros niños.
Además, en la edad adulta precisarán de un pene lo suficientemente desarrollado para proceder
a la penetración vaginal en el acto sexual.

En esta etapa lo cosmético prevalece sobre la identidad de género o la orientación sexual del
RN. Esto hace que la cirugía intervenga sobre el cuerpo, sin respetar los procesos de
subjetivación de la sexualidad que se producirán en subsiguientes etapas de la vida.

255 
 
 Lo que resulta relevante aquí, es que lo que define al cuerpo masculino no resulta de lo que
el órgano sexual haga para el cuerpo del mismo, sino en relación a lo que hace con otros cuerpos;
esto es, los individuos con sexo masculino habrán de poseer unos genitales que le permitan
poder penetrar, en un futuro, vaginas, porque se presupone que éste ha de ser su deseo o su
orientación sexual.

Del mismo modo, las niñas tendrán que estar debidamente preparadas a fin de poder ser
penetradas por los varones —que es lo que se supone desearán—, algo para lo cual la ciencia
y la tecnología aportaran intervenciones quirúrgicas para realizar vaginoplastías —construcción
de vaginas penetrables por penes masculinos—. Tampoco importa cuán cruelmente doloroso
pueda resultarle a una niña esa reconstrucción vaginal(15). Ser penetradas es el mandato familiar,
social y médico quirúrgico que se les impondrá a las niñas en el cuerpo, y desde ya, la orientación
sexual a la que deberán constreñir su vida sexual.

El criterio científico, por tanto, reside en la funcionalidad que el pene y la vagina han de tener
en las interacciones socio-sexuales que se sustenta en un modelo heterosexual, que se da por
sentado. En el modelo homonormativo la penetración anal se presume en parejas de hombres.
Las relaciones sexuales entre mujeres todavía no han sido incorporadas suficientemente al
imaginario social, de forma tal que gozan de menos presunciones y mayor libertad.

La apariencia genital de una persona intersex al nacer, en general puede ser externa o interna
—o ambas—.

Actualmente, la apariencia genital externa es suficiente para hablar de intersexualidad. Esa

apariencia es capaz de problematizar y medicalizar el nacimiento. La diferencia o la variación
sexual, será siempre un estado patológico.

En este punto es razonable advertir que los cuerpos intersexuales tienen enfermedades como
todos los cuerpos. Sin embargo el nacimiento de un bebe con el "cuerpo correcto" no convierte
al RN en síndrome. Probablemente médicos, mamas y papas ante el nacimiento de hijas o hijos
con el cuerpo "políticamente correcto" no se referirán a él cómo síndrome de XX o XY. Relatarán
contentos que nació una nena o un nene. Probablemente médicos, mamas y papas ante el
nacimiento de un bebe con el cuerpo políticamente incorrecto omitirán detalles sobre el sexo de
su bebe, y tendrán para sí, que su hijo padece algún tipo de síndrome.

Me pregunto si la diferencia siempre es síndrome. Por ejemplo, cuando se habla de una RN

"Turner"(16)que tiene cuello alado, baja implantación posterior del cabello, tórax ancho y una
elevada frecuencia de anomalías renales y cardiovasculares, con una inteligencia alrededor o
por encima de la media, estériles ¿estamos ante un síndrome o una diferencia?(17). Dependiendo
de cuales sean las anomalías renales y cardiovasculares deberá darse tratamiento médico. Pero
las restantes características remiten a diferencias que deberían ser admitidas sin conflicto. Este
ejemplo, entre muchísimos otros, marca la necesidad de seguir cuestionándonos bioéticamente
las nociones de normalidad, salud y enfermedad.

La lógica heteronormativa que privilegia cierto tipo de cariotipos y fenotipos y tacha de

síndrome a cariotipos y cuerpos diferentes parece desconocer un mundo donde el coito no es la
única forma de reproducción, a cariotipos XX/hembras/ mujeres que reivindican su derecho a no
tener hijos, a interrumpir los embarazos, a familias compuestas por dos personas del mismo
sexo, a familias compuestas por más de dos personas de diferentes sexos, a Técnicas de
Reproducción Humana asistida (TRHA), a cariotipos XY/machos/ hombres que reivindican su
derecho a la gestación subrogada y a una larga lista de situaciones que cambiaron el paradigma
de la "normalidad" y la "salud".

La ciencia nos enfrenta a un mundo donde la diversidad sexual es un hecho biológico que
fortalece sus reclamos.

256 
 
IV. LA INTERSEXUALIDAD COMO DEMOSTRACIÓN BIOLÓGICA DE LA
DIVERSIDAD SEXUAL

Si seguimos la lógica de que a cada cariotipo le corresponde un sexo, la intersexualidad es

mucho más que un tercer sexo. Dicho en otros términos si entre ciertos cariotipos(18)XX y XY está
lo intersex(19), y lo inter está conformado a su vez por al menos 64(20)cariotipos reconocidos en la
literatura y muchos más, y a cada uno de esos cariotipos les corresponde un sexo, estamos al
menos frente a 64 sexos más.

En este sentido debemos tener en cuenta la circunstancia de que la biología se rige por su
propia lógica y que estadísticamente no todos los RN son sometidos a un estudio cariotípico.
Luego se desconoce el número real de cuerpos diferentes al estándar heteronormativo.

Privilegiar cariotipos con una mirada heterosexista, ha excluido de lo humano a infancias con
cuerpos diferentes. Los privó de reconocimiento social y desde allí los sometió al exilio. La
medicina da cuenta de algunas investigaciones en este sentido, pero a partir de que lo "correcto
científicamente" son otros cuerpos. A partir de allí cualquier cariotipo referido a la intersexualidad
es un "síndrome". Los cuerpos intersexuales tienen enfermedades como cualquier cuerpo
humano En una sociedad como la nuestra la intersexualidad es vivida en forma vergonzante, no
hay suficiente investigación médica, psicológica, social, jurídica y todos los etc., para tratar
cuerpos diferentes con lógicas diferentes.

V. LA INTERSEXUALIDAD PATEA EL TABLERO DE LOS BINARIOS

La lógica de la heteronormatividad es la lógica de la penetración, la reproducción y la familia

biológica. Un pene con esperma penetra una vagina en un cuerpo con útero, ovarios y óvulos.
Luego deviene la fecundación, el embarazo, la reproducción y la familia unida. Así la especie se
perpetúa y las abuelas y tías tejen escarpines rosados o celestes. Esta lógica privilegia los
cariotipos XX —hembra-femenino— y el XY —macho-masculino— y sus correlatos con una
presumida orientación sexual e identidad de género.

Sin embargo, entre XX y XY hay tantos cariotipos posibles como la biología lo decida. También
es posible pensar que a cada cariotipo le corresponde una genitalidad propia. Medicamente
dependiendo de la literatura a la que nos remitamos, se reconocen 64 y más cariotipos, 64 y más
formas de lo humano, 64 y más genitalidades y cuerpos, 64 y más formas de la diversidad sexual.
Esta mirada nos permite pensar que existen tantos sexos como cariotipos y en este sentido, nos
habilita a soñar con un mundo con infinitos sexos y sexualidades. La intersexualidad no sólo
interpela el binarismo heterosexual. Es la muestra biológica más acabada de la diversidad sexual
donde las relaciones entre sexos no responden a la lógica de la penetración, ni de la
reproducción.

También da cuenta de las sexualidades migrantes. En ciertos casos es posible que una
persona intersex crezca con una apariencia femenina y luego adquiera una masculina. Todo en
un mismo cuerpo y por razones biológicas.

VI. CONCLUSIONES

La existencia de más de 64 cariotipos y más es un dato de la realidad. No es una teoría

provocadora. De esa sociedad dan cuenta cuerpos diferentes con genitales internos y externos
diferentes. Lo afirman los genetistas, la "diosa ciencia". Mi propuesta es mirar esta realidad sin

257 
 
prejuicios heteronormativos. La ciencia viene mirando el cuerpo humano prejuiciosamente y esto
no parece muy científico. Resulta claramente arbitrario privilegiar ciertos cuerpos sobre otros,
imponiendo "una mejor forma de ser". ¿Cuáles son las razones normativas que permiten afirmar
que hay un cuerpo infantil con una genitalidad adecuada y excluir a los cuerpos intersex? La
existencia de múltiples formas biológicas de la biología da cuenta una vez más que cada ser
humano es único e irrepetible. Parece imprescindible repensarnos como seres humanos y
habilitar nuevas subjetividades infantiles.
 
 
 
CAPÍTULO 10 - EL EJERCICIO DE LA LIBERTAD Y EL CUIDADO DE LA SALUD. ADOLESCENCIA Y ADICCIONES. POR PABLO ERNESTO RAFFO(1)

I. LAS ADICCIONES: ENTRE EL DELITO Y EL DERECHO A LA SALUD

MENTAL

El consumo de drogas ha sido históricamente un problema para el derecho. Una materia

inclasificable, incómoda, maldita, que a ha recibido múltiples y confusos abordajes normativos,
en general ineficaces —a juzgar por los objetivos que se propusieran la diversas políticas de los
Estados de América Latina, y sus resultados— y poco respetuosos de la intimidad y derechos de
las personas. En este derrotero pueden identificarse tres etapas históricas vinculadas al
"problema drogas", que han marcado una evolución similar en nuestro país y en la mayoría de
las naciones, y que tienen por centro a la figura del consumidor de drogas —especialmente al
joven—. Desde la concepción del "tóxico dependiente como el enemigo político, el joven
contestatario social o cultural", a la del "joven marginal de cualquiera de los barrios periféricos
de las grandes ciudades..." al que se lo considera como un "peligro social", hasta "la tercera de
las etapas, la más próxima..." en que la "tóxico dependencia comienza a asimilarse a la
enfermedad"(2), se ha mantenido como constante la imposibilidad de brindar una adecuada
respuesta jurídica al sujeto consumidor drogas. Si bien esta evolución conceptual se emparenta
con la representación social del adicto, atravesada por procesos socio-políticos, que han
generado imágenes y percepciones sociales y culturales y constituido un "sistema cerrado que
se autorreproduce material e ideológicamente"(3), tuvo y tiene, por supuesto, su correlato en la
consideración jurídica del sujeto, en cuanto a su capacidad, el ejercicio de derechos y la
criminalidad de sus actos.

Está claro que no siempre el usuario de drogas ha sido un problema, o al menos el mismo
problema, para el derecho. Sin embargo muy antigua es la discusión acerca de la necesidad de
regular normativamente determinadas conductas que, como el uso de drogas, incumben al sujeto
y a su propio cuerpo. Paradójicamente, desde la propia fundación de los EE.UU., país que lidera
desde los años 80 la "guerra contra las drogas"(4), Thomas Jefferson sostenía "No parece
suficientemente demolida la pretensión de que las operaciones de la mente, así como los actos
del cuerpo, están sujetos a la coacción de las leyes. Los poderes legítimos del gobierno sólo se
extienden a los actos que lesionan a otros"(5). Sin embargo, y más allá de la evolución conceptual
referida, se ha mantenido firme en los últimos cincuenta años una definición totalizadora del
usuario de drogas. Como si al sujeto por el solo hecho de consumir distintas sustancias, con
variadísimos orígenes y efectos, y en diversas cantidades y frecuencia, le correspondiera una
única calificación diferenciada del resto de las personas: la de adicto. El usuario ocasional, el
adicto, la persona que por el consumo de sustancias tóxicas padece enfermedades mentales, el
que delinque para obtener drogas y el que lo hace bajo el efecto de ellas, todos ellos serán
pasibles de la aplicación de las normas penales y civiles que procurarán al mismo tiempo la
sanción y la cura a —y del— adicto, en forma discordante y ambigua.

258 
 
 La respuesta del sistema jurídico viene siendo, en este sentido, vaga y confusa. Como señala
Antoine Garapon "el delito de uso de estupefacientes perturba las categorías tradicionales de la
justicia: el "delincuente" es a la vez autor y víctima de su delito"(6). "Un problema es o civil o penal,
¡no puede ser ambos a la vez!"(7). En igual sentido se ha dicho que "El uso de algunas drogas es
considerado socialmente un delito y una enfermedad, y las respuestas hacia el problema se
enmarcan en el ámbito de lo sanitario y de lo punitivo, produciéndose un entrecruzamiento de
lógicas diferentes que tensionan las situaciones particulares de distintos modos"(8). El abordaje
del "problema de las drogas en nuestra sociedad supone enfrentarse inmediatamente a dos
dimensiones de este fenómeno que a menudo permanecen enmascaradas. En primer lugar ha
de analizarse que representan las drogas para nuestra sociedad... y en segundo lugar ha de
abordarse el problema de delimitar cuáles son los mecanismos sociales e institucionales que la
sociedad pone en marcha para controlar dicho fenómeno"(9).

La idea de que la persecución del consumidor haría disminuir la producción y comercialización

de las drogas, marcó las últimas cinco décadas de políticas latinoamericanas en la materia. Se
conformó en América Latina un dispositivo normativo de lucha contra el consumo y tráfico de
drogas, que pese al consenso logrado ha demostrado su ineficacia —véase la proliferación de
las políticas represivas durante las décadas del 80 y 90, a las que nuestro país adhirió
fervientemente, entre otras medidas, con la sanción de la ley 23.737, en octubre de 1989—(10).

La idea de la persecución del consumidor de drogas como forma de prevenir nuevos

consumos y preservar la salud pública no sólo ha fracasado estrepitosamente, sino que ha
contribuido a generar un estado de confusión en el enfoque de un problema que resulta, a las
claras, propio de las políticas públicas de salud y ajeno al sistema penal. Así lo ha entendido la
Corte Suprema en un esclarecedor fallo(11)que, lamentablemente, no ha sido acompañado aún
por una reforma legislativa que ajuste nuestra normativa en la materia a los principios
internacionales de DD.HH., despenalizando la tenencia de sustancias tóxicas para consumo
personal. Como lo indica el fallo referido, la reforma constitucional de 1994

...ha modificado profundamente el panorama constitucional en muchos aspectos, entre

ellos, los vinculados a la política criminal del Estado, que le impide sobrepasar determinados
límites y además lo obliga a acciones positivas para adecuarse a ese estándar
internacional;... el art. 14, segundo párrafo, de la ley 23.737 debe ser invalidado, pues
conculca el art. 19 de la Constitución Nacional, en la medida en que invade la esfera de la
libertad personal excluida de la autoridad de los órganos estatales.

Esta resolución de la Corte Suprema puso la cuestión del uso de sustancias tóxicas en su
debido lugar, al apartarse del antecedente "Montalvo" que avalaba la constitucionalidad de la
criminalización de la tenencia de drogas para consumo personal.

Las razones pragmáticas o utilitaristas en que se sustentaba "Montalvo" han fracasado. En

efecto, allí se había sostenido que la incriminación del tenedor de estupefacientes permitiría
combatir más fácilmente a las actividades vinculadas con el comercio de estupefacientes y
arribar a resultados promisorios que no se han cumplido —ver consid. 26 de Fallos
313:1333—, pues tal actividad criminal lejos de haber disminuido se ha acrecentado
notablemente, y ello a costa de una interpretación restrictiva de los derechos individuales.

El criterio adoptado por nuestro máximo Tribunal resulta coincidente con el enfoque que brinda
la ley de salud mental, cuando establece que "las adicciones deben ser abordadas como parte
integrante de las políticas de salud mental" y que "las personas con uso problemático de
drogas...tienen todos los derechos y garantías que se establecen en la presente ley en su
relación con los servicios de salud"—art. 4º, ley 26.657—. En base a ello, habrá de concluirse
que si al adicto se le garantizaran todos los derechos que establece la ley de salud mental, no
habría motivo para criminalizar su conducta adictiva(12).

Sin embargo resulta necesario insistir —aunque parezca obvio— en que no todo consumidor
resulta ser adicto a las drogas. Según la Organización Mundial de la Salud, la adicción es el
"estado de intoxicación crónica y periódica originada por el consumo repetido de una droga,
natural o sintética, caracterizada por: una compulsión a continuar consumiendo por cualquier

259 
 
medio; una tendencia al aumento de la dosis; una dependencia psíquica y generalmente física
de los efectos; con consecuencias perjudiciales para el individuo y la sociedad"(13).

La ley 26.657, como se dijo, hace referencia a "las personas con uso problemático de drogas",
estableciendo acertadamente una primera diferenciación entre quienes hacen uso de sustancias
tóxicas y quienes presentan "problemas" a raíz del consumo. Recién allí entra a jugar la
normatividad, la aplicación de la ley de salud mental, con la idea del "daño" asociado al consumo
y apartada de la imagen socialmente construida del "adicto".

A nivel de las representaciones sobre el usuario de drogas prima la construcción del otro
como un enfermo-paciente y del uso de drogas como patología. Estas concepciones se
traducen en prescripciones, que en ocasiones se entrelazan con valoraciones de tipo moral
o religioso, las cuales desconocen que el uso de sustancias no siempre se convierte en
daño(14).

De ello concluimos que no todo consumo de sustancias tóxicas debe producir una, o la misma,
respuesta jurídica. Puede el uso de drogas tratarse de una conducta intrascendente para el
derecho, desarrollada en el ámbito íntimo de la persona que no genere ninguna respuesta
jurídica, o bien provocar la nulidad de diversos actos jurídicos celebrados bajo "los efectos" de la
sustancia —por ejemplo el consentimiento para el acto del matrimonio, arts. 403 g) y 425 b) del
recientemente sancionado CCyC—, o en ocasiones en que una persona sufra de adicción al
consumo de drogas y —además— se encuentre en "riesgo cierto de un daño de entidad para la
persona protegida o para terceros" —art. 41 b) del nuevo CCyC— concluir en su internación
"involuntaria" —art. 21ley 26.657—. Finalmente, diremos que de acuerdo a los términos de los
art. 32 del novel CCyC, el Juez podrá "puede restringir la capacidad para determinados actos de
una persona mayor de trece años que padece una adicción... de suficiente gravedad, siempre
que estime que del ejercicio de su plena capacidad puede resultar un daño a su persona o a sus
bienes". Todo ello fuera de las respuestas que el sistema penal prevé para los casos de tenencia
de drogas.

Queda claro que el sujeto consumidor de drogas de ninguna manera debe —por ese solo
hábito— ser considerado una persona peligrosa ni disminuida en su capacidad jurídica(15), y que
no todos los usuarios de sustancias tóxicas presentan padecimientos mentales. La capacidad
del usuario de drogas debe presumirse, y el hecho de que la ley 26.657 contemple situaciones
de enfermedad mental relacionadas con el consumo de sustancias tóxicas no significa que el
consumidor deba ser considerado como un "enfermo mental" carente de voluntad ni
discernimiento.

II. LA CUESTIÓN DE LA ADOLESCENCIA(16) Y EL EJERCICIO DE SUS DERECHOS

Si, como se dijo, el consumo de drogas ha representado un problema para el mundo jurídico, también lo ha sido el ejercicio de los derechos de
niños, niñas y adolescentes(17). La palabra, las formas de escucha, la representación, el deseo y el "mejor interés" del niño, fueron y son objeto de
históricas controversias, tanto en el campo del derecho como en el de las políticas públicas relativas a la infancia. Pese a que estos conceptos
exceden largamente las posibilidades de este trabajo, quisiera detenerme en alguna consideración particular sobre la forma de construcción de la
subjetividad del adolescente o, mejor dicho, el reconocimiento que el Estado realiza —o debiera realizar— de dicha subjetividad adolescente en
construcción, tema central en el abordaje del marco jurídico que rodea la problemática del adolescente adicto.

Nuestro país, como la enorme mayoría de los países de América, ha sido parte de una
profunda transformación legislativa, la que, al menos en Argentina, sigue demandando un serio
cambio institucional que permita su efectiva implementación. En ella la enunciación de derechos
inherentes a la infancia adquirió significativa relevancia —Convención Internacional sobre los
Derechos del Niño(18)mediante—, estableciendo postulados que han modificado las prácticas en
relación a los derechos y capacidades de los niños, especialmente de los adolescentes.

260 
 
 Muestra de ello, y de especial valor para el contenido de estas líneas, es el reconocimiento
de la capacidad progresiva de NNyA "en consonancia con la evolución de sus facultades" —art.
5° CIDN—, y la posibilidad de éstos de manifestar su opinión y que esta sea tomada en cuenta
"en función de la edad y madurez" —art. 12.1 CIDN—. Se trata del ejercicio de la palabra, la
manifestación libre y directa de la voluntad, que debe valorarse y ser tenida en cuenta en función
de las circunstancias vitales del niño, niña o adolescente.

Ello ha llevado a la CIDH(19)—OC 17— a afirmar que en los procesos en los que el niño sea
parte deberá tomarse en cuenta su edad y madurez, ya que "no es lo mismo la capacidad de un
niño de 3 que uno de 16 años"; al Comité de los Derechos del Niño a dictar la Observación
General N° 12 —2009—, cuyo art. 20dispone que "...los Estados partes deben dar por supuesto
que el niño tiene capacidad para formarse sus propias opiniones y reconocer que tiene derecho
a expresarlas..."; y a nuestro país a reconocer, a través del art. 27 de la ley 26.061(20), importantes
derechos que hacen al ejercicio de su progresiva capacidad de NNyA(21).

En el mismo sentido, la regla N° 5 de las 100 Reglas de Brasilia sobre Acceso a la Justicia de
las Personas en Condición de Vulnerabilidad —2008— destaca la capacidad de los jóvenes, en
función de su desarrollo evolutivo, tendiente a superar las "especiales dificultades para ejercitar
con plenitud ante el sistema de justicia los derechos reconocidos por el ordenamiento jurídico".

Estas normas marcan la obligación del Estado argentino de reconocer distintos derechos en
diferentes etapas evolutivas, entre las cuales la adolescencia, que constituye la más cercana a
la mayoría de edad, debe tener una especial consideración. Sin embargo, el ejercicio efectivo de
los derechos reconocidos a los adolescentes dista mucho de ser una realidad y representa, a la
vez que una complicación, una deuda del mundo jurídico con los jóvenes menores de edad, que
es de esperar sea eficazmente saldada con la reciente sanción del Código Civil reformado.

En nuestro país el sistema de capacidad-incapacidad trazado por la normativa civil continúa

vigente hasta la entrada en vigencia del nuevo Código, por el que aún se mantienen los principios
de falta de aptitud de los menores de edad para el ejercicio de sus derechos —arts. 54 y 55—, y
del discernimiento de los actos lícitos a partir de los 14 años —art. 921—.

Más allá del reconocimiento de algunas capacidades a los "menores adultos" que efectúa ya
reformado Código Civil —arts. 55 y 127CCiv.—, la incapacidad del sujeto para adquirir derechos
y contraer obligaciones no prevé distingos según las diferentes edades entre los adolescentes
de 14 y 18 años. Las excepciones tienen que ver con actos o relaciones jurídicas que el Código
le permite llevar adelante a un joven menor de edad —como el matrimonio, previa dispensa
judicial —art. 167CCiv.—, o el ejercicio de una profesión "con título habilitante" —art. 128CCiv.—
pero no con el reconocimiento de mayores o menores capacidades del sujeto en función de su
edad y comprensión del acto del que se trate.

Se desarrollan entonces en el antiguo Código Civil, a fin de remediar la falta de aptitud jurídica
del niño, las nociones de "representación" en cabeza de padres y tutores, y de "representación
promiscua" ejercida por el Ministerio de Menores —arts. 56, 57 y 59 del CCiv.— basadas en la
idea de que sea otro —padre, tutor o Defensor de Menores— el que interprete y decida lo mejor
para y por el menor de edad.

Junto a la "representación" se sostiene la figura de la "asistencia", por la que "el incapaz no

es sustituido por otro en el ejercicio de sus derechos, sino llamado juntamente con otro al
desempeño de ese ejercicio"(22), lo que implicaría al menos en la letra de la ley, la escucha y la
consideración de la voluntad del niño. Esta función es cumplida por el "Ministerio Pupilar", quien
también puede ejercer en forma directa —y conjunta— la representación del menor de edad
cuando el "representante individual del incapaz... es omiso en el ejercicio de su función
representativa"(23)

Este esquema requería una pronta modificación para que nuestro derecho interno se ajustara
a los principios ya referidos sobre capacidad progresiva de NNyA, función que vino a cumplir el
recientemente sancionado Código.

261 
 
III. LA CAPACIDAD EN EL NUEVO CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL

Un cambio sustancial viene a constituir en este sentido el nuevo Código Civil y Comercial de
la Nación. Su sanción marca un avance en la efectivización del principio de la capacidad
progresiva comentado, ya que el reconocimiento jurídico de la adolescencia como etapa vital,
instituyendo derechos y responsabilidades específicas para el joven, implica una superación del
actual sistema de incapacidades. El hecho de permitirle al adolescente el ejercicio por sí mismo
de determinados derechos, particularmente el referido a las decisiones sobre su cuerpo y el de
ser escuchado por organismos administrativos y judiciales —cuestiones centrales a considerar
en materia de salud mental, y más especialmente en relación al consumo de drogas—, brinda
una significativa herramienta para la construcción de su subjetividad.

Darle a un joven el poder de la palabra y tomar decisiones relativas a su propio cuerpo

constituyen hechos trascendentales para sí, considerando que en la etapa vital que se encuentra
atravesando está en juego la definitiva constitución de su personalidad. "Podríamos decir que la
adolescencia transcurre en el incierto pasaje entre la repetición de la palabra de los padres y la
tentativa de la palabra conquistada"(24), y en este pasaje el derecho debe acompañar la evolución
del sujeto reconociendo y escuchando su voluntad. Deberá entenderse que el adolescente "se
encuentra en el clímax de su vitalidad y potencia,..." y que "...el yo debe integrar formas nuevas
de experiencia intensiva ya que el orden social debe proporcionar una identidad renovada para
sus nuevos miembros, para así poder reafirmar —o renovar— su identidad colectiva"(25).

El paso del sujeto por esta etapa constitutiva de la vida no puede resultarle indiferente al
derecho, sino que debe reconocer y emplazar la palabra del adolescente como persona con
aptitudes propias, especiales y diferenciadas a las de un niño. Se ha sostenido en un interesante
trabajo referido al consumo de drogas en la adolescencia, que

el adolescente debe procesar el desasimiento de viejos lazos de amor, procurándose

nuevos emblemas identificatorios para "ser", en un punto en el cual el fantasma vacila y la
búsqueda de un lugar simbólico peculiar y diferente al del niño que ya no es, se convierte
en ardua labor. La sensación de inermidad está presente en no pocos momentos, y los
debilitados soportes identificatorios hacen que los duelos sean pesada carga en lo
habitual(26).

Si bien el nuevo Código Civil y Comercial mantiene el principio de representación(27), en su

especificación dispone que el menor que cuente "con edad y grado de madurez suficiente puede
ejercer por sí los actos que le son permitidos por el ordenamiento jurídico"(28), y que en
"situaciones de conflicto de intereses con sus representantes legales, puede intervenir con
asistencia letrada"(29). Establece, asimismo, la presunción de que un adolescente de entre 13 y
16 años tiene aptitud para decidir por sí el someterse a tratamientos no invasivos, o que no
comprometan su salud o provoquen un riesgo grave en su vida o integridad física, y que a partir
de 16 años se lo considera adulto para decisiones atinentes al cuidado del propio cuerpo(30). Esta
materia la retomaré en el punto siguiente debido a su trascendencia en la involuntariedad de la
internación psiquiátrica de un menor de edad, dispuesta por el art. 26 de la ley 26.657.

A su vez es preciso mencionar que en relación a la capacidad de las personas con

padecimientos mentales(31), el Código reformado dispone que "la capacidad general de ejercicio
de la persona humana se presume, aun cuando se encuentre internada en un establecimiento
asistencial" y que "las limitaciones a la capacidad son de carácter excepcional y se imponen
siempre en beneficio de la persona"(32).

En lo que se refiere específicamente a la limitación de la capacidad del menor adolescente, el

art. 32 establece que el juez puede restringir la misma si el joven "mayor de trece años ...padece
una adicción o una alteración mental permanente o prolongada, de suficiente gravedad, siempre

262 
 
que estime que del ejercicio de su plena capacidad puede resultar un daño a su persona o a sus
bienes", "el juez debe designar el o los apoyos necesarios que prevé el art. 43, especificando las
funciones con los ajustes razonables en función de las necesidades y circunstancias de la
persona"(33)y, llegado el caso, "cuando la persona se encuentre absolutamente imposibilitada de
interaccionar con su entorno y expresar su voluntad por cualquier modo, medio o formato
adecuado y el sistema de apoyos resulte ineficaz, el juez puede declarar la incapacidad y
designar un curador"(34).

Sin embargo, como ya se refiriera, pese a que el nuevo Código Civil y Comercial propone un
avance en el reconocimiento de los derechos de los incapaces, entre ellos los adolescente a los
que se les puede llegar a restringir la capacidad por "adicción o alteración mental", lo hace sobre
la base de mantener el sistema de capacidad-incapacidad y la idea de representación, en lugar
de decidirse abiertamente por un sistema de apoyos de la persona que padece enfermedades
mentales, tal como lo prevé la Convención sobre los Derechos de las Personas con
Discapacidad(35). Si bien la noción de "apoyo al ejercicio de la capacidad" se encuentra prevista
en el art. 43 del Código, deja librada su aplicación a la discrecionalidad del Juez interviniente.

Con mayor razón en función de la etapa evolutiva que atraviesa, para el caso de un
adolescente que padece "adicción" o "alteración mental permanente o prolongada", hubiera sido
conveniente, y concordante con los principios del Derecho Internacional de Derechos Humanos
mencionados, que se previera la designación de los apoyos necesarios para el ejercicio de sus
derechos y no la designación de un curador. Ello contemplaría de modo más amplio la
singularidad del proceso constitutivo de su identidad e importaría mejores condiciones de
desarrollo del sujeto.

IV. LOS DERECHOS DEL ADOLESCENTE CONSUMIDOR DE DROGAS

En el año 1992 Thomas Szasz sostenía que "la producción, el comercio y el uso de drogas
son derechos sobre propiedades, y...las prohibiciones de drogas constituyen un despojo de
derechos constitucionales básicos"(36), que "prohibir el uso de drogas 'no aprobadas' y clasificar
el reto a la prohibición como una enfermedad equivale políticamente, por supuesto, a prohibir la
lectura o escritura de libros 'no aprobados' y clasificar el reto a la prohibición como una
enfermedad"(37). Más allá de la desproporcionalidad existente —o no— entre las prohibiciones
mencionadas, resulta interesante el planteo de este reconocido Psiquiatra, recientemente
fallecido, que cuestiona las proscripciones estatales en relación al uso de determinadas
sustancia, que el mismo Estado califica de ilegales(38).

Como ya se refiriera el consumo de sustancias, lícitas o ilícitas, debe entenderse dentro de la

esfera de las libertades individuales y abordarse, en caso de que el mismo produzca un daño a
la persona, desde la perspectiva del derecho a la salud. Lo sustancial para ello es identificar en
el sujeto que consume drogas —y no en el Estado, o la sociedad— la titularidad de los derechos
en juego: tanto el de realizar las acciones privadas que no dañen a terceros, como el de recibir
la debida atención sanitaria. Este posicionamiento constituye un pilar fundamental para el diseño
de cualquier política pública relacionada a la prevención y el tratamiento de las adicciones.

Sólo a partir del reconocimiento de la subjetividad y la responsabilidad de la persona puede

plantearse cualquier tipo de intervención jurídica o sanitaria. Lo contrario implica negar su
personalidad, desconocer su voluntad y capacidad, y centrar el conflicto en la sustancia misma,
lo que lleva a la indiferenciación del sujeto y a su aislamiento como único recurso terapéutico.

Desde la perspectiva que propone el psicoanálisis...es el sujeto quien construye a la droga

como tal, le otorga valor de droga. No es el drogadicto quien, en tanto consume
reiteradamente una sustancia queda dependiendo de ella por su acción, por los efectos que
produce, sino que el sujeto le da estatuto o lugar de tal a determinada sustancia que se
constituye en droga para sí, pero puede no ser droga para otros.

263 
 
 Como drogadicto, desde el psicoanálisis, se designaría a un sujeto que ha entablado cierto
lazo con una sustancia, droga, y él mismo supone que por proclamarse de tal manera, como
autodefinición, o como carta de presentación, los demás podrían construir los atributos
relativos a su ser. El aceptar definirse como tal lo ubica, en bruta o masiva identificación, en
cierto lugar de no falta, y la droga le facilitaría poder sortear el problema de reconocer las
diferencias(39).

El reconocimiento de la subjetividad, de "las diferencias" y la responsabilización de la persona

por sus actos, deben erigirse en pautas centrales para el abordaje de la problemática que rodea
al adolescente adicto.

Ahora bien, llegados a este punto resulta interesante indagar de qué forma nuestro derecho
responde a esta obligación de brindar atención sanitaria al adolescente que padece trastornos
físicos o psíquicos por el consumo de sustancias. En primer término advertimos que lo hace —
como venimos señalando— a partir de una doble consideración jurídica de la persona: la de
menor de edad y la de sujeto con "problemas de salud", en términos de la ley 26.657, susceptible
de sufrir una restricción en su capacidad. Padecería entonces la "incapacidad" propia de su edad
y una "incapacidad latente" relacionada al consumo de drogas. ¿Cómo se conjugan entonces los
derechos de esta persona que por su edad y hábitos ve cuestionada la capacidad de tomar
decisiones relacionadas a su salud y patrimonio? Afortunadamente el nuevo esquema de
protección integral de derechos de NNyA y los instrumentos internacionales sobre DD.HH. de las
personas con padecimientos mentales, lo han colocado en situación de sujeto capaz de ejercer
sus más elementales derechos, sin necesidad de un otro que lo haga por él. Nuestro derecho
interno va en camino de saldar una importante deuda que implica el reconocimiento y ejercicio
de dichas facultades.

En segundo lugar, y de mayor complejidad, resulta la falta de un abordaje normativo de los

derechos de la persona adicta a las drogas. Ya hemos visto como la ley 23.737 aborda
penalmente la cuestión castigando al consumidor de drogas, y la ley 26.657 introduce tibiamente
la materia en la órbita de la salud mental, al considerar el uso problemático de drogas como una
enfermedad(40).

Entendemos que ninguna de las normas afronta acabadamente la problemática. La

persecución penal del adicto ha sido, como se dijera, a más de inconstitucional, ineficaz en
términos de prevención del consumo. Especialmente en su propósito de brindar "tratamiento" al
adicto, en tanto dispone la aplicación de medidas curativas y educativas en forma compulsiva,
ofrecidas como alternativas a la aplicación de la pena, lo cual impide que se las considere
voluntarias(41), basadas en la idea de penitencia del sujeto.

También resulta inconsistente la genérica mención de "las adicciones" en la ley de salud

mental. La "despenalización" del consumo de drogas y su abordaje desde el derecho a la salud,
resultaría un avance, no hay dudas, con relación a la actual normativa. Pero ello no sería
suficiente si no se prevé, al mismo tiempo, una legislación específica con los parámetros jurídicos
establecidos por la ley de salud mental, en la que se reconozcan y garanticen los derechos del
usuario de drogas. Entre ellos el ejercicio de su capacidad —que incluya las determinantes
variables de voluntad y responsabilidad—, el principio de capacidad progresiva del adolescente,
el derecho a la singularidad del tratamiento de acuerdo a las circunstancias personales, familiares
y sociales, a que la adicción sea considerada en forma diferenciada de otras —o de las—
enfermedades mentales, a garantizarle al adicto la asistencia y el tratamiento especializado
tendientes a evitar su internación, entre otros.

Por ello es preciso

...redefinir las terminologías, los argumentos y las intervenciones a partir de la diversidad y

complejidad de los consumos en sus múltiples contextos. Los dispositivos son desafiados a
rediseñarse en pos de los cambios permanentes en los consumos, los sujetos y los
colectivos sociales, los contextos de uso de drogas y las políticas. Un concepto que amerita
abrir la discusión es el de la responsabilidad de los usuarios de drogas con respecto al uso
de drogas y a las decisiones ligadas a sus tratamientos(42).

264 
 
 En definitiva, creemos que así como la capacidad del adolescente debe ser considerada de
manera especial con relación al resto de los menores de edad, en función de su edad y grado de
madurez, el consumo de drogas debe también abordarse de forma diferenciada de la categoría
general de salud mental, atendiendo a las condiciones específicas que se mencionan en los
párrafos anteriores, y respetando la titularidad y el ejercicio de los derechos de la persona. En el
caso de un adolescente consumidor de drogas deberá cumplirse a la vez con ambas exigencias,
de manera que el joven no sea considerado "doblemente incapaz" sino una persona con la
capacidad que le corresponda a su edad y grado de madurez, y con derechos a la atención de
la salud que son de su titularidad y ejercicio, y que sólo ante su imposibilidad de ejecutarlos
deberá otro hacerlo en su representación. Como lo refiere el estudio recientemente citado(43),
amerita la discusión el tema de "la responsabilidad de los usuarios de drogas con respecto al uso
de drogas y a las decisiones ligadas a sus tratamientos".

V. NORMATIVA APLICABLE A LA INTERNACIÓN DE UN ADOLESCENTE

ADICTO A LAS DROGAS. INTERVENCIÓN JUDICIAL

Llegados a este punto es necesario mencionar la normativa específica —y algunas de las

dificultades que presenta su aplicación— vinculada a la internación de adolescentes por
consumo de drogas.

Junto a la normativa ya referida, y considerados parte integrante de la Ley de Salud Mental

—art. 2º—, los "Principios para la Protección de los Enfermos Mentales y para el Mejoramiento
de la Atención de Salud Mental" —ONU, res. 46/119 de 1991—, la "Declaración de Caracas"(44)y
los "Principios de Brasilia"(45), aportan elementos esenciales que debemos considerar a la hora
de instrumentar las respuestas jurídicas al consumo de drogas en jóvenes menores de edad.
Asimismo debe entenderse de aplicación la "Convención Interamericana para la Eliminación de
todas las formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad"(46)y la "Convención
sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y su protocolo facultativo"(47), atento la
definición amplia de discapacidad que brinda el art. 1º de la primera de ellas(48).

Hemos visto como la ley de salud mental dispone entre sus principios que las adicciones
deben ser abordadas como parte integrante de las políticas de salud mental. Define como
propósito central el de "asegurar el derecho a la protección de la salud mental de todas las
personas, y el pleno goce de los derechos humanos de aquellas con padecimiento mental que
se encuentran en el territorio nacional"—art. 1º—.

En el caso de los menores de edad, dijimos, estos principios se suman a la "protección integral
de derechos". Por ello el art. 26 de la ley 26.657 garantiza, frente a la internación de un menor
de edad, además de los derechos generales reconocidos en la ley, la continuidad de la
intervención del organismo administrativo correspondiente, quien deberá procurar la
rehabilitación y plena satisfacción de los derechos del joven. Por lo tanto, es preciso concluir que
la mencionada ley en modo alguno viene a restringir derechos sino a aportar nuevas garantías a
las ya reconocidas en favor de NNyA con padecimientos mentales.

Habrá de ser el Juez de Familia quien interprete y sistematice la aplicación de ambas normas
—26.061 y 26.657— en función de la protección integral de los derechos del adolescente
internado. Así lo establece el mencionado art. 26 al disponer que la internación de un menor de
edad deberá siempre ser considerada involuntaria, y en consecuencia procederse según los arts.
20 a 25 de la ley —internaciones sin consentimiento del paciente—.

Rige entonces el principio de la involuntariedad en la internación de un menor de edad, más

allá de contarse con su consentimiento. Sin embargo, hemos mencionado que la palabra del
adolescente y la posibilidad de tomar decisiones sobre el propio cuerpo, constituyen premisas
fundantes del nuevo marco normativo de protección de derechos.

265 
 
 Pese a lo que parecería ser una contradicción con aquella idea, entiendo apropiada la decisión
normativa y comparto el criterio expresado por Olmo y Pinto Kramer:

Uno de los grandes aciertos del legislador: determinar que las internaciones que involucren
a NNyA sean tratadas como involuntarias. Además, dicha prescripción no debería admitir
excepciones alegándose que un joven de menos de 18 años ha alcanzado la madurez
suficiente como para consentir una internación y entonces reputarla voluntaria, llamada
también capacidad natural de obrar, en un marco de capacidades progresivas(49).

En el marco de la legislación de salud mental, el hecho que la internación sea considerada

involuntaria implica el efectivo control judicial, lo cual representa una garantía de derechos,
mínima e inviolable en beneficio del niño, niña o adolescente.

Se ha sostenido que

Entre el derecho del niño a otorgar el consentimiento informado en lo referido al cuidado de

su salud mental, y el deber de protección impuesto al Estado a fin de evitar abusos cuando
la modalidad de tratamiento es bajo el régimen de internación, nos inclinamos por propiciar
esta última solución a los fines del control de la internación, atribuyéndole entonces el
carácter de involuntaria(50).

Sin embargo, es preciso aclarar que el consentimiento informado corresponde a todo tipo de
internación —art. 16 inc. c) de la ley 26.657—, debiendo en su caso requerirlo de sus
representantes legales.

Ahora bien, ¿cómo se conjuga la "involuntariedad" de la internación de un adolescente adicto,

con la necesaria "voluntariedad" de éste como elemento imprescindible del tratamiento de su
adicción? En principio, el hecho de considerar involuntaria la internación, como se dijo, es un
recurso para el debido control judicial del tratamiento, lo que de ninguna manera podría implicar
el desconocimiento de la voluntad y la subjetividad del joven. Por el contrario, entendemos que
existe un plexo normativo insalvable que garantiza que cualquier tratamiento de salud que se le
brinde a un menor de edad, debe contar con —y basarse en— la voluntariedad del mismo.

El art. 4° de la Convención para la eliminación de todas las formas de Discriminación contra

las Personas con Discapacidad, obliga a los Estados a "facilitar o promover la vida independiente,
autosuficiencia e integración total... a la sociedad de las personas con discapacidad". A su vez
la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, establece como principio
"la libertad de tomar las propias decisiones y la independencia de las personas" —art. 3º, a.—;
"el respeto a la evolución de las facultades de los niños y las niñas con discapacidad y de su
derecho a preservar su identidad" —art. 3º, h.—; y en su art. 7º la obligación de los Estados de
garantizar que los NNyA con discapacidad "tengan derecho a expresar su opinión libremente
sobre todas las cuestiones que les afecten, opinión, que recibirá la debida consideración teniendo
en cuenta su edad y madurez...y a recibir asistencia apropiada con arreglo a su discapacidad y
edad para poder ejercer ese derecho".

Por otro lado los "Principios para la Protección de los Enfermos Mentales" citados, disponen
que "el tratamiento de cada paciente estará destinado a preservar y estimular su independencia
personal" —principio 9.4—; la Declaración de Caracas, ratificada posteriormente por los
Principios de Brasilia —ambos ya mencionados— prevé la necesidad de "salvaguardar,
invariablemente, la dignidad personal y los derechos humanos y civiles" —3.a.—.

A su vez el art. 26 del decreto reglamentario de la Ley de Salud Mental, 603/13, determina
que ante las internaciones de menores de edad se deberá: "a) Ofrecer alternativas terapéuticas
de manera comprensible, b) Recabar su opinión, c) Dejar constancia de ello en la historia clínica,
d) Poner a su disposición la suscripción del consentimiento informado..." y "deberá dejarse
constancia de la opinión de los padres o representantes legales según el caso".

266 
 
 Ello, junto con las ya referidas normas de protección integral de derechos, nos lleva a concluir
que deberá ser requerido el consentimiento de un adolescente para ser internado, con
independencia de considerarse involuntaria dicha internación. Que se la considere involuntaria
no significa que deba obviarse la voluntad del joven, en especial cuando se trate de un
tratamiento terapéutico por consumo de drogas. Y en este punto retomamos la noción de
especialidad que la legislación debiera prever para el caso de las internaciones por adicción, en
las que la voluntariedad del paciente es un elemento imprescindible para su recuperación.

Otro punto conflictivo que presenta la aplicación de la ley de salud mental, es la falta de
claridad normativa frente a la situación de abandono de la internación por parte de un menor de
edad. Este abandono sin la conformidad de los profesionales de salud, no puede considerarse
como un ejercicio de la capacidad de determinación de un menor de edad, atento la
involuntariedad mencionada. Queda claro que no es posible "permitirles —a los menores de
edad— abandonar el tratamiento cuando lo deseen, resultando inaceptable dicho
razonamiento"(51), pero tampoco resulta clara la respuesta brindada por la norma. Y aquí también
entiendo necesario, retomando lo expresado en el apartado anterior, que la legislación prevea
diferentes condiciones para el egreso y abandono de los tratamientos, según se trate de un joven
internado por consumo de drogas o por otra patología mental, en el marco del art. 19 de la ley
26.061 y su reglamentación.

Concluiremos, según la normativa expuesta, que frente al abandono de la internación, deberá

ser el organismo administrativo de protección de derechos de NNyA quien intervenga en la
remoción de los obstáculos que impidan el pleno ejercicio de los derechos del joven(52)y, en caso
de ser necesario, requiera una nueva internación atendiendo las circunstancias particulares y la
subjetividad del adolescente.

VI. EL DERECHO DEL ADOLESCENTE INTERNADO A SU DEFENSA

TÉCNICA

Entre los derechos del joven menor de edad internado, en el caso por consumo de drogas, se
encuentra además el de designar un abogado que lo oriente y defienda técnicamente durante el
proceso judicial que, indefectiblemente, deberá sustanciarse a consecuencia de la medida
adoptada.

Nada modifica, respecto a este punto, que la internación se concrete en una Comunidad
Terapéutica, un Hospital, una Clínica Psiquiátrica u otro centro de salud, ya que la ley no
especifica características sobre el lugar de cumplimiento de aquélla. No podrían las especiales
características de esta internación —básicamente la problemática del consumo de drogas y la
minoría de edad—, convertirse en una limitación de las garantías procesales del joven en un
juicio sobre su salud psíquica. Dijimos que la ley de salud mental viene a sumar y no a restringir
derechos, por tanto el Estado debe respetar y garantizar la defensa técnica del adolescente
internado en un establecimiento sanitario.

Ya mencionamos el art. 12.2 de la CIDN que reconoce el derecho de todo niño a "...ser
escuchado en todo procedimiento judicial o administrativo... directamente o por medio de un
representante o de un órgano apropiado..."; la Observación General 12 que prevé en los aps. 35
y 36 el derecho del niño a ser escuchado en forma directa y, de ser necesario, a través de un
abogado; y la OC 17, CIDH, que reconoce la capacidad progresiva del niño en cuanto a su directa
participación en el proceso judicial.

También destacamos la regla 5 de las 100 Reglas de Brasilia sobre Acceso a la Justicia. Este
mismo instrumento garantiza el derecho a que el niño, niña o adolescente cuente con la debida
defensa técnica, gratuita, de calidad y especializada:

267 
 
 (28) sobre toda cuestión susceptible de afectar a los derechos o intereses legítimos de la
persona en condición de vulnerabilidad; en el ámbito de la defensa, para defender derechos
en el proceso ante todas las jurisdicciones y en todas las instancias judiciales; (29) Se
destaca la conveniencia de promover la política pública destinada a garantizar la asistencia
técnico-jurídica de la persona vulnerable para la defensa de sus derechos en todos los
órdenes jurisdiccionales: ya sea a través de la ampliación de funciones de la Defensoría
Pública, no solamente en el orden penal sino también en otros órdenes jurisdiccionales; ya
sea a través de la creación de mecanismos de asistencia letrada... (30) Se resalta la
necesidad de garantizar una asistencia técnico-jurídica de calidad y especializada. A tal fin,
se promoverán instrumentos destinados al control de la calidad de la asistencia. (31) Se
promoverán acciones destinadas a garantizar la gratuidad de la asistencia técnico-jurídica
de calidad a aquellas personas que se encuentran en la imposibilidad de afrontar los gastos
con sus propios recursos y condiciones.

En concordancia con este conjunto de normas, la ley 26.061 establece en su art. 27, el
derecho del niño a:

a) A ser oído; b) a que su opinión sea primordialmente tenida en cuenta; c) a ser asistido
por un letrado, preferentemente especializado en niñez y adolescencia, y que el Estado le
suministre uno si no tiene recursos; d) a participar activamente del proceso; e) a recurrir al
Superior.

Específicamente, los arts. 22 y 26 de la ley 26.657 disponen la intervención de un abogado

defensor, desde el momento de la internación y garantizada por el Estado, que controle las
actuaciones y solicite, de corresponder, la externación del joven.

A su vez el decreto reglamentario 603/2013 —art. 22—, establece que

La responsabilidad de garantizar el acceso a un abogado es de cada jurisdicción. La

actuación del defensor público será gratuita. ...A fin de garantizar el derecho de defensa
desde que se hace efectiva la internación, el servicio asistencial deberá informar al usuario
que tiene derecho a designar un abogado. Si en ese momento no se puede comprender su
voluntad, o la persona no designa un letrado privado, o solicita un defensor público, se dará
intervención a la institución que presta dicho servicio.

En similar sentido, el art. 26 de la reglamentación legal, reza:

...Para las internaciones de personas menores de edad el abogado defensor previsto en

el art. 22 de la ley 26.657 deberá estar preferentemente especializado en los términos del
art. 27 inc. c) de la ley 26.061.

Lo cual no implica que la falta de "especialización" preferida por la ley pueda eximir a las
correspondientes Defensorías Oficiales, o el organismo que los procedimientos provinciales
designen, de su obligación de aceptar la defensa del joven.

Sentados estos principios, resulta claro que a todo menor de edad que se encuentre internado
en virtud de la ley 26.657, por consumo de drogas o por la patología que fuere, debe designársele
un abogado que controle las actuaciones, lo defienda profesionalmente y peticione, cuando
corresponda —y entre otras medidas—, su externación, y que además dicho patrocinio debe ser
garantizado por el Estado.

Ello más allá de las características del lugar de internación, siempre que la medida responda
a una necesidad de tratamiento de salud mental y a la residencia en un lugar alternativo al de su
grupo familiar. Habrá que considerar que

hay establecimientos donde se llevan a cabo internaciones por salud mental, las que, en
caso de involucrar a personas menores de edad, deberán ser siempre controladas
judicialmente y con la necesaria actuación de un defensor (cfr. arts. 20, 22 y 26, ley 26.657)

268 
 
 y, asimismo, existen otros tipos de instituciones en las cuales, si bien en principio allí no
receptarían internaciones en los términos de la ley 26.657, eventualmente el alojamiento de
alguna persona podría ser asimilable a una "internación"(53).

A fin de garantizar este derecho, la Defensoría General de la Nación ha creado la Unidad de

Letrados de Personas Menores de Edad art. 22ley 26.657, que brinda "a las personas menores
de edad una defensa técnica pública, gratuita y doblemente especializada —en razón de la
materia (salud mental y adicciones) y del sujeto (personas menores de edad)— desde el mismo
momento de la internación, y que sea respetuosa de su condición de sujetos de derechos,
atendiendo así su voluntad y preferencias"(54). En la Provincia de Buenos Aires, si bien aún no se
ha creado en el marco de la Procuración General un organismo similar, en un reciente fallo la C.
Civ. y Com. San Martín, sala 3ª, tras confirmar la designación del Defensor Oficial como abogado
de un adolescente internado en una Comunidad Terapéutica, dispuso poner en conocimiento de
la Suprema Corte de Justicia provincial "la problemática suscitada en torno a la inexistencia de
un "abogado del niño" en la Provincia de Buenos Aires frente a las disposiciones de la ley 26.657"
—C. Civ. y Com., San Martín, sala 3ª, 21/11/2013, causa 67367, "D., E. S. s/internación"—. En
este sentido resulta alentadora la reciente sanción de la ley 14.568 por la que se crea la figura
del Abogado del Niño en el ámbito bonaerense —trámite D- 2266/13-14-0—, que establece la
creación de un Registro Provincial de Abogados del Niño en la esfera del Colegio de Abogados
provincial.

Habremos de recordar, para finalizar, que según el recientemente sancionado Código Civil y
Comercial, el adolescente cuenta con discernimiento para los actos lícitos a partir de los 13 años
—art. 261 inc. c)—, por lo que la doctrina de la Corte Suprema que entiende que "los menores
impúberes son incapaces absolutos, que no pueden realizar por sí mismos actos jurídicos", entre
ellos el de designar un abogado— "M. G v. P., C. A. s/tenencia", 26/6/2012; y "P., G. M. y P., C.
L. s/control de legalidad de medida extraordinaria" —27/11/2012—, permitiría que los
adolescentes puedan hacerlo a partir de aquella edad.

VII. A MODO DE CIERRE

Hemos sostenido a lo largo de estas líneas el fracaso de la política de persecución del

consumidor de drogas con fines "sanitario" y "preventivo". Asimismo se remarcó la confusión
jurídica que dicha política ha generado al adjudicarle al sistema penal un problema que debiera
resultarle ajeno y de exclusivo abordaje de las políticas de salud. En base a ello planteamos la
necesidad de una modificación normativa que ubique al adolescente adicto como titular de
derechos y deje de lado la concepción de un Estado persecutorio que asuma como propias
prerrogativas que no le corresponden. Garantizar el derecho a la salud mental es una obligación
del Estado, y su ejercicio le corresponde al usuario de drogas.

Mencionamos la importancia que adquiere para un adolescente adicto el reconocimiento de

su capacidad progresiva, de su "palabra conquistada", y el avance que implica en esta materia
la sanción del nuevo Código Civil y Comercial. Además, destacamos la necesidad de que el joven
ejerza por sí determinados derechos, incluido el de designar un abogado defensor y el de
expresar su consentimiento al tratamiento que se le pretende brindar.

Destacamos la necesidad de que las normas que prevén una "doble protección" de derechos
—por su condición de niño y por verse afectada su salud mental— no representen en los hechos
una "doble incapacidad".

Remarcamos la ineludible especificidad que demanda el abordaje integral y subjetivo de las

adicciones, la que deberá sumarse al conjunto de derechos y garantías generales reconocidos
por la legislación vigente en materia de salud mental, y por el sistema de protección integral de
derechos de niños, niñas y adolescentes, pero con características propias.

269 
 
 En definitiva, creemos que los derechos y principios enunciados indican la necesidad
insoslayable de especificar y poner en práctica un sistema de intervención en materia de
adicciones, que contemple básicamente la subjetividad del joven adicto en los términos
referenciados. Sólo desde la valoración de la voluntad y la responsabilidad del sujeto podrá
plantearse un abordaje a la adicción a las drogas que no resulte violatorio de los derechos
humanos de las personas, en general, y de niños, niñas y adolescentes en particular.

 
 
 
CAPÍTULO 11 - DERECHO A LA IDENTIDAD Y A LA IDENTIFICACIÓN. POR ADRIANA N. KRASNOW(1)

I. INTRODUCCIÓN

Introducirnos en el estudio del derecho a la identidad y a la identificación, exige un abordaje

que se corresponda con la visión constitucionalizada del Derecho privado, en el sentido de
entender que la centralidad debe estar siempre orientada a la protección de la persona y sus
derechos.

Desde este lugar, el derecho a la identidad ha sido considerado desde que en el sistema de
fuentes interno se consolida la Doctrina internacional de los derechos humanos, como un
derecho humano personalísimo de especial consideración, por cuanto su despliegue se
desarrolla junto con la persona en su devenir. En suma, la acompaña en todos y cada uno de los
hechos y/o circunstancias que se suceden a lo largo de la vida.

Si queremos ubicar el punto de contacto entre identidad e identificación lo hallamos en el

inicio, puesto que a través de la identificación se logra la individualización de la persona que al
mismo tiempo la hace única e irrepetible. En este sentido, la Convención de los Derechos del
Niño —en adelante, CDN—, cuando refiere a la identidad en sus dos dimensiones —estática y
dinámica—, hace mención en primer término al aspecto estático que se vincula con la
identificación cuando declara: el niño será inscripto inmediatamente después de su nacimiento y
tendrá derecho desde que nace a un nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la medida de lo
posible, a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos... (art. 7º).

Siendo la identificación la etapa inicial del desarrollo del derecho a la identidad, el abordaje
consistirá en establecer los puntos de contacto entre identidad e identificación, desde un
recorrido que sólo comprenderá cuestiones problemáticas que causan especial impacto en el
Derecho de familia, como el derecho al nombre y el derecho a la identidad de género en el marco
del universo que comprende a niños y adolescentes.

II. EL DERECHO A LA IDENTIDAD COMO PUNTO DE PARTIDA

Para evitar repeticiones, remitimos al punto IV del Capítulo "Procesos de filiación. Acciones
declarativas en torno al acceso a la verdad de origen", donde se desarrolla en extenso el

270 
 
encuadre y dimensiones del derecho a la identidad. Al desarrollo citado, cabe recomendar por la
calidad de su desarrollo, la colaboración que para esta obra elaboró Mariana De Lorenzi bajo el
título: "El derecho a la identidad de los niños, niñas y adolescentes nacidos de técnicas de
reproducción humana asistida".

III. IDENTIDAD, IDENTIFICACIÓN Y NOMBRE EN EL MARCO DEL UNIVERSO

QUE COMPRENDE A NIÑOS Y ADOLESCENTES

1. Encuadre

El nombre como atributo que acompaña a la persona durante toda su existencia permite su
individualización dentro de la sociedad(2).

Al no contar con una regulación especial en nuestro ordenamiento civil, durante años se rigió
por las costumbres provenientes del Derecho español. La ausencia de un marco regulador
especial, se supera en el mes de junio de 1969 con el dictado de la ley 18.248 sobre Nombre de
las Personas Naturales(3). Desde su entrada en vigencia fue objeto de limitadas
modificaciones, como: a) la ley 23.262, mediante la cual se introduce el art. 3° bis destinado al
reconocimiento de los nombres indígenas; b) las leyes de adopción 19.134 y 24.779, cuyos
contenidos inciden en los arts. 12 y 14 de la ley del nombre y c) la ley 23.515 que introduce
cambios en los arts. 8° y 9°, relativos al apellido de la mujer casada. Por último, la ley 26.618 que
al extender el complejo personal del matrimonio a favor de las personas de igual sexo, incorpora
modificaciones en las normas referidas al apellido del cónyuge e hijos. En los apartados que
siguen, el lector tendrá oportunidad de apreciar que dichos cambios no se correspondieron en
un todo con los principios y valores que hoy sustentan el Derecho de familia. No obstante, la
situación logra revertirse con el nuevo Código Civil y Comercial —en adelante, Cód. Civil y
Com.— cuya entrada en vigencia está prevista para el 1 de agosto del año 2015.

Cuando el art. 1º de la ley 18.248 definía el nombre, lo describía como "un derecho y un
deber", compuesto por el prenombre o nombre de pila que permite la individualización en el
medio familiar, y el apellido, que sirve para identificar a la persona como miembro de una familia
en la sociedad. En este sentido, se sostuvo:

El nombre permite por sí solo o con otras circunstancias, la individualización de cada

persona en relación con los demás. Ello constituye un valor en lo jurídico y en lo social,
importa, por tanto, que esa unidad valiosa aparezca al sólo enunciado de la palabra sin
equívoco ni confusión posible(4).

En igual sentido, el Cód. Civil y Com., dispone en el art. 62: La persona humana tiene el
derecho y el deber de usar el prenombre y el apellido que le corresponden.

En su condición de atributo, tiene los caracteres siguientes: a) necesario: todo persona se

identifica familiar y socialmente con un nombre; b) único: ...ya que la denominación plural
otorgaría al sujeto, de hecho, un correlativo número de personalidades, lo cual es inadmisible...(5);
c) vitalicio; d) inalienable; e) imprescriptible; f) inmutable. Respecto al último carácter,
analizaremos en el apartado que sigue como su rigidez cedió en ciertas situaciones para así
evitar la afectación del derecho a la identidad.

También se ha expresado que el nombre es una institución de policía civil, pues satisface o
protege tanto intereses individuales como sociales al actuar como medio que posibilita la

271 
 
identificación de los individuos: ...El de la persona es un atributo de la personalidad y a la vez
una institución de policía civil(6).

Además de su encuadre como atributo de la persona, el nombre es un elemento que se integra

a todos aquellos que conforman la identidad de la persona. Se ubica tanto en la dimensión
estática —signos externos destinados a no modificarse sustancialmente en el tiempo— como en
la dimensión dinámica —atributos y características cambiantes en el tiempo—, pues acompaña
a la persona en el proceso de construcción de su identidad en el ámbito social. Con esto
queremos expresar, que su proyección no queda necesariamente limitada al estrecho marco de
la filiación e identificación. En esta línea, Fernández señala que

...el nombre participa de las dos parcelas esenciales del derecho a la identidad; las conecta,
confundiéndolas y en ocasiones las separa; es estático y dinámico al mismo tiempo. Esta
concepción dual, de la mano de la consideración del nombre como derecho humano
autónomo, serán las que habrán de permitir y aun exigir la adopción de decisiones que
realicen la justicia en el caso concreto, obligando incluso a la revisión y eventual
apartamiento de las normas legales vigentes en la materia...(7).

Adhiriendo al pensamiento de Fernández, si bien se ubica como un elemento del derecho a

la identidad, debe ser considerado como un derecho humano personalísimo autónomo y con este
alcance ha sido reconocido expresamente en instrumentos internacionales de derechos
humanos comprendidos en el art. 75 inc. 22 de la Constitución nacional —en adelante, CN—,
como: Convención Americana de Derechos Humanos —Pacto de San José de Costa Rica— (art.
18)(8); Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 24)(9)y la Convención de los
Derechos del Niño (arts. 7º y 8º)(10). Inclusive, antes de la reforma constitucional del año 1994,
su reconocimiento implícito se desprendía de los arts. 19 y 33 de la CN.

2. El principio de inmutabilidad del nombre

2.1. Su flexibilización en el hoy

En los últimos años se observó una tendencia en la doctrina y jurisprudencia orientada a

debilitar el principio de inmutabilidad cuando la rigidez del mismo implica una afectación del
derecho a la identidad. Como señala con acierto Ciuro Caldani,

...Suele decirse que el nombre debe ser inmutable, mas sucede que una de las
características de la vida —que no excluye la permanencia— es la mutación. Sin desconocer
el deber de resguardar los intereses de los terceros como individuos y como integrantes de
la sociedad, estimamos que una cultura de la libertad debe ser una cultura de la libertad del
lenguaje y del nombre. La imposición puede ser un inaceptable aprisionamiento de la
personalidad. Creemos que, como es normal, en materia de nombre la regla debe ser al fin
la libertad y la excepción, por importante que resulte, ha de ser el control...(11).

Para comprender los móviles que conducen este proceso de cambio, resulta conveniente
partir del encuadre de este principio en la ley 18.248: Después de asentados en la partida de
nacimiento el nombre y apellido, no podrán ser cambiados ni modificados sino por resolución
judicial, cuando mediaren justos motivos... (art. 15). En cuanto a las razones que justifican este
principio, Pliner explicó:

272 
 
 ...Reconocido que el nombre es un instituto que interesa al orden público no solamente por
las relaciones del sujeto con el Estado, sino como medio de seguridad y garantía de las
relaciones intersubjetivas en el complejo medio social en que vivimos, la fijeza, la estabilidad
que se predica con la palabra "inmutabilidad", hace que el nombre cumpla correctamente
sus fines de individualización e identificación de las personas a través del tiempo y del
espacio. Su alteración arbitraria acarrearía el desorden, la inseguridad de los derechos, la
irresponsabilidad en el cumplimiento de los deberes y las obligaciones, lo que significaría
nada menos que desembocar en el caos social...(12).

Para debilitar la rigidez que conlleva la palabra inmutabilidad, la doctrina entiende que dicho
principio tiene que asociarse con el término estabilidad. Esto permite que cuando estén
comprometidos los intereses que la conservación del nombre tiende a preservar, se configuren
los justos motivos a los que refiere la norma. En este caso se anteponen los valores que protegen
el principio de inmutabilidad —seguridad jurídica, orden—, con los intereses particulares. De esta
forma, se flexibilizan los criterios cuando la situación fáctica lo requiere:

...no se puede decidir un caso judicial con puras abstracciones, porque los nombres siempre
pertenecen a alguien concreto, a un ser humano de carne y hueso que tiene y vive su vida
biográfica, intransferible, propia...(13).

A continuación, describiremos supuestos que motivaron el debilitamiento del principio de

inmutabilidad. En primer término, referimos al caso de un emplazamiento filial extramatrimonial
en el que se decide conservar en primer término el apellido materno, cuando por el tiempo
transcurrido la identidad del hijo en su dimensión dinámica se identifica con este apellido. La
situación expuesta precedentemente, puede ilustrarse con un fallo proveniente de la justicia de
familia de Rosario, donde se dispuso conservar en primer término el apellido materno por integrar
la identidad del niño durante sus primeros cuatro años de vida:

Corresponde que el niño de cuatro años, conserve el apellido materno, cuyo progenitor
necesitó un reclamo judicial a fin de obtener su filiación completa y luego consignar el
paterno, pues sólo así, el Tribunal respeta la identidad del hijo asociándolo en primer término
a su progenitora, única persona que lo crió, alimentó y se ocupó durante toda esta parte de
su vida y como condición de su particularidad, de su concreto en el mundo, así, por medio
del derecho a la identidad, se protege la vida humana en su realidad radical que es la propia
persona en sí: indivisible, individual y digna... El principio de inmutabilidad del nombre no es
absoluto, y debe ser interpretado a la luz del principio pro homine, lo que nos ha de conducir
a valorar con mayor indulgencia el real interés y sentimiento en virtud del cual puede la
madre proponer anteponer su apellido al paterno, como una causa válida para peticionar la
rectificación del mismo, sin caer por ello en extremos que desvirtúen la trascendencia social
que esta institución posee...(14).

En el mismo rumbo, la sala J de la Cámara Nacional en lo Civil, dispuso:

...Corresponde confirmar la sentencia que hizo lugar a la modificación del apellido de un

menor reconocido por su padre a los diez años de vida, disponiendo que se restituya como
primer apellido el materno y se adicione a éste el paterno, por cuanto teniendo en cuenta
que tiene especial relevancia la propia opinión del niño acerca de su apellido, en
consonancia con el art. 3º; arts. 24 y 27, ley 26.061 y art. 12, Convención sobre Derechos
del Niño, que contemplan el derecho de los menores a expresarse libremente y a ser
escuchados, el menor expresó que es su deseo mantener el apellido materno dado que así
lo conocen en su entorno social, cultural y familiar desde chico, que le resultaría molesto
explicar a sus amigos y conocidos el motivo de la modificación de su apellido y que no se
opone para que se le adicione el apellido paterno(15).

En otro caso que involucraba a un niño de corta edad, uno de los jueces de trámite del Tribunal
Colegiado de Familia n. 5 de la ciudad de Rosario, valorando y ajustando su decisión al mejor
interés de éste, autorizó el cambio de nombre con fundamento en la concurrencia de "justos
motivos".En la causa, la madre en representación de su hijo de ocho años solicitó una
rectificación de la partida, con el fin de que se reemplace el apellido paterno por el materno;

273 
 
dejando en claro que su pedido se limitaba al nombre y no se extendía al emplazamiento filial(16).
De los hechos surgía que en otra causa el padre había sido privado de la responsabilidad
parental, por tratarse de una persona violenta y ausente que se abstuvo de cumplir sus funciones
paternas; mientras se evidenciaba la presencia de consolidados lazos afectivos con la madre y
otros miembros de la familia materna, como abuelos y tíos. Al ser escuchado por el juez, el niño
manifiesta haber pedido en la escuela y en su medio social que lo nombren con el apellido
materno como él lo hace al escribir su nombre con el apellido de su madre. En atención a los
hechos y en aras de proteger el derecho humano personalísimo comprometido, el juez con
sustento en parte de los argumentos que se transcriben, ordena la supresión del apellido paterno
y la inscripción del niño con el apellido materno(17):

...Junto con el concepto de seguridad, muy necesaria para la estabilidad emocional del niño,
debe procurarse respetar en él la formación de un concepto de pertenencia, concepto que
implica la posibilidad de enmarcar la vida del niño en ciertos ámbitos culturales, sociales y
familiares estables, creando a través de identificaciones una identidad que debe ser
respetada y alimentada. La pertenencia abarca a la familia, aún más allá del grupo primario,
el colegio, la ciudad, en el caso la religión hebrea practicada activamente por la familia
materna, el barrio, el club, el grupo social...; ...Bajo esta perspectiva este niño no debe
escapar a la protección constitucional que su derecho a opinar merece —art. 12 CDN—
mucho menos cuando se dirimen cuestiones que le son propias, debiendo considerárselo
como protagonista de su propia vida y no como un mero espectador, debiéndose tomar
especialmente en cuenta esa opinión —ley 26.061—...

Otro caso similar y cercano en el tiempo se ubica en Río Gallegos. El 10 de septiembre de

2010, el Juzgado de Familia n. 1 en los autos "G., M. s/supresión de apellido paterno", hizo lugar
al pedido de supresión del apellido paterno y el reemplazo de aquél por el materno. En esta
historia de vida, la niña tenía un fuerte vínculo con sus abuelos, por ser quienes asumieron su
crianza desde los tres años de vida. Esta convivencia se interrumpe cuando la actora cuenta con
dieciocho años. Durante todo este tiempo, no hubo contacto con el padre y cuando por iniciativa
de la hija se intentó un acercamiento en el año 2001, se encontró del lado paterno con un
desinterés total. El juez que entendió en la causa, sostuvo que el principio de estabilidad debe
ceder cuando el interés social no se encuentra comprometido; siendo procedente priorizar la
libertad personal cuando

existan razones suficientes —principio de razonabilidad y proporcionalidad— que justifiquen

tal modificación... lo atinente con el nombre y apellido de las personas guarda estrecha
relación con un derecho fundamental como lo es la identidad personal..., que se asocia de
manera íntima también con la idea misma de dignidad como valor constitucional fundante,
reconocido a su vez como tal en diversos instrumentos de derechos humanos...; previsión
que ha de ser relacionada a su vez con el principio de supremacía constitucional, que
emerge en el orden federal del art. 31, CN"(18).

Otra situación que se encuadra en un justo motivo, es la que se presenta cuando un hijo
cuenta con un emplazamiento completo —doble vínculo—, pero su inscripción sólo materializa
desde lo formal el vínculo que lo une con su padre. Si bien, por la ley del nombre, el hijo está
facultado para solicitar la adición del apellido de la madre a partir de los dieciocho años (art. 4),
corresponde extender esta posibilidad a quienes sin llegar a esta edad ejercen este derecho con
fundamento en el principio de autonomía progresiva (sobre el particular, remitimos al apartado
4.2.2.2). En esta línea, hacemos mención de un caso que se presenta en la justicia de Mendoza.
Si bien en la primera instancia se rechazo el pedido con sustento en la ausencia de justos
motivos, en la alzada se acoge el recurso, declarando:

...en éste debe acogerse igualmente la pretensión, atento a que la adición que se persigue
involucra ajustar la realidad biológica al nombre de la niña, quien así lo quiere. Su deseo es
llevar los apellidos de las dos personas que la concibieron y no sólo los de su padre, que ya
sea por error o por cualquier otro motivo, pidió la inscripción de su hija con sus dos
apellidos...(19).

274 
 
 Desde otro lugar, puede observarse como a través de la supresión del apellido paterno puede
resultar comprometido el derecho a la identidad en su dimensión dinámica. Nos referimos al
supuesto de un hijo emplazado en el vínculo paterno sin guardar concordancia con lo biológico.
Conforme el sistema que regirá hasta el 1 de agosto de 2015, en el marco de la filiación
matrimonial se presentaría si el marido de la madre resulta emplazado como padre sin serlo
biológicamente, por el funcionamiento de la presunción legal del art. 243 del Código Civil;
mientras que se presentará en la filiación extramatrimonial, cuando el emplazamiento paterno se
formaliza a través del acto jurídico de reconocimiento, por quien no termina siendo su progenitor
biológico.

Respecto a la filiación matrimonial, mencionamos un caso que se registró en la justicia de

Córdoba, donde se planteó la cuestión del nombre en el marco de una acción de impugnación
de la paternidad matrimonial. Dicha acción se promovió después de haber transcurrido el término
de caducidad, a través del pedido de declaración de inconstitucionalidad de la norma. El actor
manifestó que se había unido en matrimonio con la codemandada el 22 de septiembre de 1978
y el 28 de agosto de 1982 nació su hijo. El 20 de junio de 1989, se disuelve el vínculo matrimonial
por el dictado de la sentencia de divorcio vincular. Ante la duda, acerca de la existencia de nexo
biológico con su hijo, se someten a la realización de la prueba biológica cuyo resultado arroja
una exclusión. La codemandada niega tales hechos y afirma que la acción está prescripta, que
el niño ha tenido posesión de estado y que la investigación extrajudicial carece de valor científico.
Por su parte, la tutora ad litem del niño, expresó en la vista de causa que su pupilo se aviene al
resultado de las pericias biológicas realizadas, haciendo salvedad respecto del uso del apellido.
En tal sentido, el hijo solicita a la justicia conservar el uso del apellido, pues no hacerlo sería
privarlo de su identidad borrando veinte años de su vida; que él es el verdadero perjudicado por
actos cometidos por los adultos; que con dicho apellido ha construido su proyecto de vida, hizo
el secundario, estudia medicina y trabaja; que su vida social y las formas de relacionarse con la
gente no pueden cambiar. En su voto la doctora Bertoldi de Fourcade dijo:

...este demandado manifestó que no puede desconocer los resultados de las pruebas
científicas que evidencian que su filiación biológica no es la que creyera, pero solicitó el
reconocimiento del derecho a preservar como propio el apellido del actor, pues lo identifica
y representa su historia vital de veinte años... Dijo J. L. que no discute el resultado de las
pruebas científicas, pero solicita a la Justicia que se le mantenga el apellido T. D. pues no
hacerlo sería privarlo de su identidad borrando 20 años de su vida; que él es el verdadero
perjudicado por el resultado de cuestiones a las que ha sido totalmente ajeno; que, en
definitiva, es su persona y su destino lo que se está juzgando; que con dicho apellido ha
construido su proyecto de vida, hizo el secundario, estudia medicina y trabaja, ha hecho
cursos y tiene recuerdos, todo vinculado a quien es con ese nombre; que su vida social y
las formas de relacionarse con la gente y lo que ha hecho hasta ahora no puede cambiar,
"borrando de un plumazo", las bases de todo lo construido y proyectado; que sería durísimo
asumir tan profundo cambio y que no quiere quedarse al margen de su propia vida. Reiteró,
finalmente, que su identidad es más importante que cualquier bien material y que no lo guía
en este pedido ningún interés patrimonial... La falta de norma legal expresa que autorice la
conservación del apellido aún después de demostrada la falta de filiación paterna no es
obstáculo para su procedencia, pues se satisface el mandato constitucional de respetar
derechos fundamentales y se asienta en causas válidas que, por otra parte, no ocasionan
perjuicio al progenitor desplazado...(20).

Otro caso interesante que refiere a la legitimación por subsiguiente matrimonio —durante la
vigencia del art. 311, CCiv. de Vélez—, fue resuelto por la justicia de Mendoza. Cuando la actora
nace se la emplaza sólo en el vínculo materno, pero como tiempo después su madre contrae
matrimonio, queda emplazado el marido como padre por vía de la legitimación. Lo particular del
caso, es que el documento nacional de identidad no fue rectificado y en dicho documento siempre
figuró — incluso después de las sucesivas renovaciones — sólo el apellido materno. De esta
forma, esta mujer durante sesenta años siempre fue identificada en el ámbito social con el
apellido materno. De los hechos, se desprendía que la identidad de la persona a lo largo de su
vida se correspondía con el apellido materno.

275 
 
 En primera instancia, se rechaza el pedido de rectificación de la partida y la obliga a iniciar la
acción de impugnación de la paternidad para obtener el cambio de apellido. En cambio, la
Cámara, revoca el fallo de la instancia de grado:

El art. 5º de la ley 18.248, en cuanto no permite mantener exclusivamente el apellido

materno, excluyendo el paterno, debe ser declarado inconstitucional cuando quien pretende
usar exclusivamente aquél es una persona que fue emplazada en el estado filial por
aplicación del derogado art. 311 del Código Civil, que permitía la legitimación de los hijos
extramatrimoniales por subsiguiente matrimonio de los padres, sin exigir prueba de la
paternidad, motivo por el cual en el caso descripto la norma vulnera derechos
constitucionales(21).

En relación a la filiación extramatrimonial, cabe citar un caso resuelto por la justicia nacional,
en el cual a diferencia del fallo de Córdoba —se respetó el derecho a la continuidad de uso del
apellido paterno a instancia del hijo—, el respeto por el derecho al uso del apellido paterno en
consonancia con la faz dinámica de la identidad se exteriorizó en la opción que la Cámara le
brindó al hijo de continuar con su uso. Los hechos eran los siguientes: A. G. (actora) y G. M.
(codemandado), contraen matrimonio en el año 1955 y durante la unión tuvieron dos hijas.
Vigente su matrimonio con A. G., G. M. inicia una relación sentimental con la señora E. R., quien
tiene un hijo que fue reconocido por G. M. en el año 1985. Transcurridos varios años del
emplazamiento paterno, A. G. al tomar conocimiento de la existencia de un hijo extramatrimonial
reconocido por su esposo, inicia en su carácter de tercera interesada la acción de impugnación
del reconocimiento contra su cónyuge e hijo extramatrimonial.

En primera instancia, se hace lugar a la demanda luego de efectuada la prueba biológica que
determina la ausencia de nexo biológico entre los codemandados. En segunda instancia, si bien
la Cámara confirma en lo principal el pronunciamiento, brinda como opción al hijo cuya filiación
paterna queda desplazada el continuar usando el apellido del reconociente si así lo prefiriese:

...Aun demostrada una filiación biológica distinta de la que se atribuyó a quien se creía su
progenitor, para preservar el derecho a la identidad de un menor debe permitírsele que
continúe utilizando el apellido de quien creyó su padre durante, como en el caso, más de
veinte años, no obstante la rectificación filiatoria que deberá asentarse en el Registro de la
Capacidad de las Personas y siempre que el menor no exprese su voluntad en
contrario...(22).

Lo valioso de los dos pronunciamientos judiciales citados en último término fue el haber
valorado el nombre no sólo como un elemento que integra el derecho humano personalísimo a
la identidad, sino también, como un derecho humano personalísimo que por su autonomía, se
ejerce en función del derecho de autodeterminación de su titular.

2.2. Su flexibilización en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación

En armonía con la visión constitucionalizada del Derecho Privado, la ley 26.994 que aprueba
el Cód. Civil y Com., deroga la ley 18.248. En este sentido, en los Fundamentos de lo que fuera
inicialmente Anteproyecto y luego Proyecto de Reforma, se expresó el móvil que definió el
cambio: ...ajustar la regulación a principios constitucionales que priorizan el derecho a la
identidad, a la autonomía de la voluntad y a la igualdad...

Con un buen criterio de técnica legislativa, se introduce dentro del Título I "Persona humana"
del Libro Primero "Parte general", el Capítulo 4 "Nombre".

276 
 
 Una muestra del cambio, se observa en el art. 69 cuando al hacer mención de los supuestos
que encuadran en el concepto marco "justos motivos", introduce una guía flexible que orientará
al juez al momento de definir la procedencia o no de un pedido de cambio de nombre.

En primer término, corresponde destacar que cuando dice Se considera "justo motivo", de
acuerdo a las particularidades del caso, entre otros a:..., refiere a un enunciado que no resulta
taxativo, puesto que el texto deja abierta la posibilidad de inclusión al decir ...entre otros...

Expresamente menciona como supuestos que habilitan la instancia judicial:

...a. el seudónimo, cuando hubiese adquirido notoriedad; b. la raigambre cultural, étnica o

religiosa; c. la afectación de la personalidad de la persona interesada, cualquiera sea su
causa, siempre que se encuentre acreditada.

Las variables precedentes, denotan un contacto directo con el derecho a la identidad en sus
dos dimensiones estática y dinámica.

Otro aporte valioso que se introduce y que responde a los contornos actuales que resultan
captados por el Derecho privado, se ubica en el último párrafo cuando comprende dos
situaciones consideradas como justos motivos que presentan la particularidad de no requerir la
intervención judicial:

...el cambio de prenombre por razón de identidad de género y el cambio de prenombre y

apellido por haber sido víctima de desaparición forzada, apropiación ilegal o alteración o
supresión del estado civil o de la identidad.

Estos dos supuestos presentan afinidad con los derechos a la identidad y a la identificación,
siendo el derecho a la identidad de género el otro eje temático que hemos seleccionado para ser
abordado en este Capítulo.

Asimismo, en el art. 70 se regula el proceso a través del cual se podrá peticionar el cambio
de nombre por "justos motivos". En dicho enunciado se destaca que debe tratarse de un proceso
abreviado con intervención del Ministerio Público. A los fines de la publicidad y así habilitar una
posible oposición, se prevé la publicación en el Boletín oficial una vez por mes en el lapso de dos
meses, siendo posible formular oposición dentro de los quince días hábiles que se empezarán a
contar desde la última publicación. La sentencia será oponible a terceros desde su inscripción
en el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas y procederá la rectificación de todas
las partidas, títulos y asientos.

3. El nombre de los hijos y sus cambios

3.1. El nombre de los hijos en la filiación por naturaleza o por técnicas de

reproducción humana asistida. Cambios en el Derecho interno

3.1.1. Marco general

A continuación, se busca mostrar como el Cód. Civil y Com., revierte el criterio seguido en
la ley 26.618.

277 
 
 El art. 37 de la ley 26.618 introduce cambios en el art. 4º de la ley 18.248(23):

Los hijos matrimoniales de cónyuges de distinto sexo llevarán el primer apellido del padre.
A pedido de los progenitores podrá inscribirse el apellido compuesto del padre o agregarse
el de la madre. Si el interesado deseare llevar el apellido compuesto del padre, o el materno,
podrá solicitarlo ante el Registro del Estado Civil desde los dieciocho años. Los hijos
matrimoniales de cónyuges del mismo sexo llevarán el primer apellido de alguno de ellos. A
pedido de éstos podrá inscribirse el apellido compuesto del cónyuge del cual tuviera el
primer apellido o agregarse el del otro cónyuge. Si no hubiera acuerdo acerca de qué
apellido llevará el adoptado, si ha de ser compuesto, o sobre cómo se integrará, los apellidos
se ordenarán alfabéticamente. Si el interesado deseare llevar el apellido compuesto del
cónyuge del cual tuviera el primer apellido, o el del otro cónyuge, podrá solicitarlo ante el
Registro del Estado Civil desde los dieciocho años.

La norma sólo se ocupó de los hijos matrimoniales, guardando silencio respecto a los hijos
extramatrimoniales. Las normas que refieren a estos últimos deben ser interpretadas en armonía
con el modelo que instala la reforma. Desde este lugar, tratándose la filiación de un instituto que
iguala a las dos clases de hijos en derechos, corresponde extender a los extramatrimoniales la
misma solución que para los matrimoniales: si al momento de la inscripción es reconocido por el
otro progenitor se aplicará la regla que el art. 4º consagra para los hijos que provienen de una
pareja casada de igual o distinto sexo.

El problema es definir que ocurre cuando el reconocimiento es posterior. El art. 5º de la ley

18.248 disponía:

...Si es reconocido por ambos, simultánea o sucesivamente, adquiere el apellido del padre...
Sin embargo, si el reconocimiento del padre fuese posterior al de la madre, podrá, con
autorización judicial, mantenerse el apellido materno cuando el hijo fuese públicamente
conocido por éste...

En la situación descripta, consideramos que el hijo tiene derecho a conservar el apellido que
porta desde el nacimiento, trátese de un hijo proveniente de una unión homosexual o
heterosexual.

Aclarada la extensión de su alcance respecto a los hijos extramatrimoniales, pasemos al

análisis del enunciado vigente. Lo primero que se observa, es la falta de armonía con el principio
de igualdad consagrado en el art. 42 de la ley 26.618, puesto que establece un régimen distinto
según se trate de hijos provenientes de un matrimonio de igual o distinto sexo: para el matrimonio
heterosexual, se mantiene la regla de que los hijos portarán el apellido del padre; mientras que
establece una serie de opciones para definir el apellido de un hijo —biológico o adoptivo—
proveniente de un matrimonio homosexual.

La ausencia de un cambio en los supuestos de hijos provenientes de un matrimonio

heterosexual, denota que persiste un esquema rígido que no habilita el acuerdo entre los padres
y que reduce las variables a las siguientes: a) inscribir al hijo con el apellido del padre; b) por
decisión común de los padres, inscribir al hijo con el apellido compuesto del padre o con el
apellido del padre seguido del apellido materno; c) que el hijo a partir de los dieciocho años pida
la adición del otro apellido del padre o que a continuación del apellido paterno se sume el de la
madre.

En cambio, cuando nos situamos frente al matrimonio entre personas del mismo sexo, rige un
criterio flexible que además de permitir el ingreso a la autonomía de la voluntad, respeta el
principio de igualdad entre cónyuges, como se desprende de sus variables: a) los padres en
ejercicio de la autonomía de la voluntad se ponen de acuerdo en inscribir al hijo con el apellido
de uno de ellos; b) los padres en ejercicio de la autonomía de la voluntad acuerdan que el hijo
llevará el apellido compuesto de uno de ellos; c) los padres en ejercicio de la autonomía de la
voluntad inscriben al hijo con el apellido de ambos; d) frente a un desacuerdo entre los padres y
tratándose de un hijo adoptivo, el hijo portará los dos apellidos que serán ordenados
alfabéticamente; e) cuando el hijo fuera inscripto con el apellido de uno de los progenitores, podrá

278 
 
a partir de los dieciocho años solicitar la adición del apellido compuesto del progenitor del cual
tuviera el primer apellido o pedir la adición del apellido del otro progenitor; f) cuando el matrimonio
tuviera más de un hijo, todos llevarán el apellido y la integración compuesta por la que se haya
optado para el primer hijo inscripto.

En relación a la filiación adoptiva, lo precedente se completa con lo dispuesto en los arts.

16 y 17 de la ley 26.618, para cuyo abordaje remitimos al apartado siguiente.

Como puede observarse, el legislador de la ley 26.618 plasmó un criterio desigual que se
aparta de los principios rectores del Derecho Constitucional de Familia y, concretamente, de lo
dispuesto en la Convención sobre Eliminación de toda Forma de Discriminación contra la Mujer
cuando en su art. 16 dispone:

1. Los Estados Parte adoptarán las medidas adecuadas para eliminar la discriminación
contra la mujer en todos los asuntos relacionados con el matrimonio y las relaciones
familiares y, en particular, asegurarán, en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres:
... c) Los mismos derechos y responsabilidades durante el matrimonio y con ocasión de su
disolución. d) Los mismos derechos y responsabilidades como progenitores, cualquiera sea
su estado civil, en materias relacionadas con sus hijos; en todos los casos los intereses de
los hijos serán la consideración primordial.... En este sentido, Medina señaló: ...Este artículo
configura una discriminación arbitraria contra la mujer unida en nupcias heterosexuales,
quien no puede dar su apellido al menor, y la unida en nupcias homosexuales, que sí lo
puede dar, o por el acuerdo o por causalidad alfabética...(24).

La dualidad que instaló la norma, motivó recomendaciones en la doctrina, como la expuesta

por Kemelmajer y Herrera al sugerir el reemplazo del enunciado de los arts. 4º y 5º de la ley del
nombre:

...En este contexto revisionista, se propone la siguiente... Art. 4º — En los supuestos de

parejas casadas, los padres, de común acuerdo, decidirán cuál de sus apellidos llevará el
nacido, o en su caso, el de los dos y en qué orden. La opción ejercida para el mayor de los
hijos regirá en las inscripciones de nacimientos posteriores de sus hermanos del mismo
vínculo. El hijo, al alcanzar la mayor edad, podrá solicitar que se altere el orden de los
apellidos. Si se tratase de un hijo adoptado por ambos cónyuges, rige el art. 326, 2° párrafo.
Art. 5º — El hijo extramatrimonial reconocido por uno solo de sus progenitores adquiere su
apellido. Si es reconocido por ambos rige lo dispuesto en el artículo anterior, pero si es
reconocido sucesivamente, no hubiese acuerdo, y fuese identificado públicamente con el
apellido de quien primero lo reconoció, con autorización judicial, podrá mantenerse ese
apellido adicionándose el del segundo reconociente. El hijo estará facultado para hacer la
opción dentro de los dos años de haber alcanzado la mayoría de edad, de su emancipación
o del reconocimiento paterno, si fuese posterior...(25).

El cambio incompleto que en el derecho interno consagró la ley 26.618, logra superarse en el
Cód. Civil y Com., al establecer un criterio único cuando se define el apellido de los hijos
matrimoniales.

Así, el art. 64 establece:

El hijo matrimonial lleva el primer apellido de alguno de los cónyuges; en caso de no haber
acuerdo, se determina por sorteo realizado en el Registro del Estado Civil y Capacidad de
las Personas. A pedido de los padres, o del interesado con edad y grado de madurez
suficiente, se puede agregar el apellido del otro. Todos los hijos de un mismo matrimonio
deben llevar el apellido y la integración compuesta que se haya decidido para el primero de
los hijos...

Con este enunciado se respeta el principio de igualdad, permitiendo que este aspecto de la
identidad de la persona se defina por el libre acuerdo de los padres —principio de autonomía—
e, incluso, puede ser motivo de cambio por decisión del propio hijo cuando cuente con la madurez

279 
 
suficiente para decidir al respecto. En relación a esto último, destacamos como valioso el no
ajustar el derecho del hijo a un criterio rígido como lo es el acceso a la mayoría de edad, sino
armonizar esta facultad con el principio de autonomía progresiva.

Otro aporte significativo, refiere al apellido de los hijos extramatrimoniales. El art. 64 en su

último párrafo dice:

...El hijo extramatrimonial con un solo vínculo filial lleva el apellido de ese progenitor. Si la
filiación de ambos padres se determina simultáneamente, se aplica el primer párrafo de este
artículo. Si la segunda filiación se determina después, los padres acuerdan el orden; a falta
de acuerdo, el juez dispone el orden de los apellidos según el interés superior del niño.

Compartimos en un todo la solución que se adopta, puesto que se tiende a la uniformidad

cuando la determinación del doble vínculo es simultánea; mientras que si la determinación es
sucesiva y no media acuerdo se definirá en función del mejor interés del niño, siendo —a nuestro
entender— el derecho a la identidad el principal elemento a considerar para definir la cuestión.

3.1.2. Nombre, determinación de la filiación e identificación. Situación especial de los

hijos en la filiación por técnicas de reproducción humana asistida en el marco de
un matrimonio entre personas de igual sexo

En este apartado, nos proponemos mostrar como los cambios que en materia de nombre se
sucedieron, también se observan cuando se vinculan con el acto de inscripción.

En este sentido, ley 26.618 introdujo un cambio en el texto del inc. c) del art. 36, de la Ley de
Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas 26.413, relativo a los datos que debe
contener la inscripción de los hijos:

c) El nombre y apellido del padre y de la madre o, en el caso de hijos de matrimonios entre

personas del mismo sexo, el nombre y apellido de la madre y su cónyuge, y tipo y número
de los respectivos documentos de identidad. En caso de que carecieren de estos últimos,
se dejará constancia de edad y nacionalidad, circunstancia que deberá acreditarse con la
declaración de dos testigos de conocimiento, debidamente identificados quienes suscribirán
el acta.

Con la mención de los hijos nacidos de un matrimonio entre mujeres, se buscó adaptar las
normas que regulan la inscripción a la apertura que se introduce con la ley 26.618. No obstante,
surge del enunciado que la previsión resulta incompleta, puesto que no considera la situación del
hijo de un matrimonio de hombres y/o la situación que puede presentarse respecto a un
matrimonio de mujeres con hijos emplazados en un solo vínculo por haber nacido con
anterioridad al reconocimiento del matrimonio entre personas de igual sexo.

Respecto al supuesto último, cabe citar un caso que se trasladó a sede judicial. Refiere a una
pareja de mujeres en convivencia de hecho hace años y con un hijo común nacido en el año
2005 por medio de una técnica de reproducción humana asistida, cuyo emplazamiento filial fue
parcial. Al poco tiempo de aprobarse la ley 26.618, la pareja se casa el 10 de septiembre de 2010
y el 4 octubre nace el segundo hijo, que se anota con el nombre de ambas, cumpliendo lo
dispuesto en el art. 36, inc. c., ley 26.413 según texto ley 26.618. Solicitan en el Registro Civil
que el primer hijo también cuente con un título de estado que exteriorice el doble vínculo en
armonía con el emplazamiento dado al segundo hijo. Frente a la negativa en sede administrativa,
promueven un recurso de amparo contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, con
fundamento en la afectación de garantías constitucionales como igualdad de trato y protección
de la familia. En su planteo, las mujeres aseguraron que 'roza lo absurdo' que sean madres de
dos hijos que poseen diferente situación jurídica, aclarando que ambos fueron concebidos por el
mismo método de fertilización asistida, pero que frente al Estado no gozan de los mismos
derechos.

La jueza que entiende en la causa, hace lugar a la pretensión:

280 
 
 Corresponde hacer lugar a la acción de amparo intentada por una pareja de mujeres del
mismo sexo, que tuvieron un hijo a través de la técnica de fertilización asistida, contra la
disposición del Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas que denegó el pedido
de inscripción del reconocimiento del niño por una de ella ... por cuanto, en el caso de
reproducción asistida cuando la técnica utilizada se fundamenta en la aportación de material
genético de un tercero —inseminación artificial o fecundación in vitro heteróloga— el simple
juego de la presunción de paternidad del art. 243, Código Civil, hace que el marido sea
tenido por padre sin necesidad de expresar consentimiento formal y tal circunstancia debe
operar en matrimonios heterosexuales y homosexuales, atento a que la paternidad del
marido de la madre que recurre a semen de un tercero donante es tan puramente formal
como la de la esposa de la mujer que hace lo mismo... si el reconocimiento se entiende
como una asunción de paternidad a los efectos legales y sociales, y no como expresión de
la asunción de una relación paterno filial por naturaleza, en coherencia con la verdad
biológica, no hay inconveniente en admitir como título de atribución de la filiación el
consentimiento que una mujer presente al tiempo del sometimiento de su pareja a un
tratamiento de reproducción asistida con semen de un donante asumiendo la maternidad
del hijo que nazca... La aplicación de reglas propias de la paternidad a la doble maternidad,
frente a la ausencia de normas que la regulen, se justifica pues en ambos casos se prescinde
de la existencia de un vínculo biológico con el hijo...(26).

Con posterioridad a este pronunciamiento, se dicta el Decreto del Poder Ejecutivo Nacional
1006/2012 de 2 de julio(27), de Inscripción de los hijos de matrimonios de personas del mismo
sexo nacidos con anterioridad a la sanción de la ley 26.618, en cuyo art. 1º dice:

Establécese por el término de un año, contado a partir de la publicación del presente decreto
y con carácter excepcional, prorrogable por un año más, un trámite administrativo para
completar la inscripción del nacimiento de niños menores de dieciocho años de edad de
matrimonios conformados por dos mujeres y nacidos con anterioridad a la sanción de la ley
26.618, de acuerdo con los términos establecidos por el artículo 36, inc. c) de la ley
26.413, sustituido por el art. 36 de la citada ley.

Respecto al supuesto del hijo de un matrimonio entre hombres, la Subsecretaría de Justicia

de la Ciudad de Buenos Aires, dictó la resolución 38 de fecha 22 de febrero de 2012. En su art.
1° establece:

Instruir a la Dirección General de Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas,
para que en lo sucesivo admita y proceda a la inscripción de niños/as, cuyos progenitores
resulten ser del mismo sexo respetando los términos de la ley 26.618, evitando adicionar
constancias lesivas o discriminatorias; y equiparando las mismas sin establecer diferencias
entre las partidas de niños/as, ni referencias a la orientación sexual de sus progenitores/as.

Se complementa lo dispuesto con el art. 2º que dice:

Disponer que en lo sucesivo la Dirección General de Registro del Estado Civil y Capacidad
de las Personas, dejará constancia en los casos previstos en el artículo primero respecto
del solicitante no biológico, que procede en los términos del art. 42 de la ley 26.618, la ley
23.849 y la ley 26.061.

En relación con el nombre de los hijos, el art. 3º establece:

Instruir a la Dirección General de Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas,
que en lo sucesivo las actas de nacimientos, certificados, constancias y en toda
documentación atinente se deberá cumplir en relación con el nombre, las estipulaciones
del art. 37 de la ley 26.618, modificatorio del art. 4º de la ley 18.248.

La situación descripta que fue resuelta parcialmente a través del dictado de un decreto del
Poder Ejecutivo nacional y/o por medio de una resolución de alcance local, se revierte con la
propuesta que se introduce en el Cód. Civil y Com., al establecer un criterio único cuando se

281 
 
define la determinación de la filiación en los supuestos de hijos de una pareja homosexual. Como
puede apreciarse, se persigue la uniformidad en materia de nombre, inscripción y determinación
de la filiación.

Por último y en correspondencia con la distinción que corresponde seguir cuando se define
un vínculo filial, según nos encontremos en el marco de una filiación por naturaleza o por técnicas
de reproducción humana asistida, se aclara en la oración última del art. 566 que cuando se trate
de la última fuente mencionada, sólo regirá la presunción de filiación matrimonial si él o la
cónyuge hubieran prestado su consentimiento informado y aquél se encuentre debidamente
inscripto. Lo expuesto permite deducir que la determinación en los supuestos de vínculos filiales
que encuentran su origen en las técnicas de reproducción humana asistida se compone de dos
elementos: presunción legal y voluntad procreacional.

3.2. El nombre de los hijos en la filiación por adopción. Cambios en el

Derecho interno

Iniciemos el análisis con la ley 26.618, la cual comprendió importantes modificaciones en el

régimen del nombre en la adopción. Al cambio que se incorporó en el texto del art. 4º de la ley
18.248, se sumaron las modificaciones en los arts. 326 y 332 del anterior Código Civil por el
régimen legal de adopción contenido en la ley 24.779. Mención aparte merece la modificación
del art. 12 de la ley 18.248, referido al apellido en la adopción, vigente en la época en que el
instituto estaba regido por la ley 13.252 y que por las reformas posteriores se lo consideraba
tácitamente derogado.

Para comprender la modificación sustantiva que introduce el Cód. Civil y Com., resulta
conveniente partir del análisis de los cambios que la ley 26.618 incorporó en los enunciados del
anterior Código Civil:

Art. 326, CCiv. s/texto ley 26.618,art. 16:

El hijo adoptivo llevará el primer apellido del adoptante, o su apellido compuesto si éste
solicita su agregación. En caso que los adoptantes sean cónyuges de distinto sexo, a pedido
de éstos podrá el adoptado llevar el apellido compuesto del padre adoptivo o agregar al
primero de éste, el primero de la madre adoptiva. En caso que los cónyuges sean de un
mismo sexo, a pedido de éstos podrá el adoptado llevar el apellido compuesto del cónyuge
del cual tuviera el primer apellido o agregar al primero de éste, el primero del otro. Si no
hubiere acuerdo acerca de qué apellido llevará el adoptado, si ha de ser compuesto, o sobre
cómo se integrará, los apellidos se ordenarán alfabéticamente. En uno y otro caso podrá el
adoptado después de los dieciocho años solicitar esta adición. Todos los hijos deben llevar
el apellido y la integración compuesta que se hubiera decidido para el primero de los hijos.
Si el o la adoptante fuese viuda o viudo y su cónyuge no hubiese adoptado al menor, éste
llevará el apellido del primero, salvo que existieran causas justificadas para imponerle el del
cónyuge premuerto.

Art. 332, CCiv. s/texto ley 26.618,art. 17:

La adopción simple impone al adoptado el apellido del adoptante, pero aquél podrá agregar
el suyo propio a partir de los dieciocho años. El cónyuge sobreviviente adoptante podrá
solicitar que se imponga al adoptado el apellido de su cónyuge premuerto si existen causas
justificadas.

De la lectura del texto dado al art. 326, se comprueba la reiteración de lo dispuesto en el art.
4º de la ley 18.248. Respecto a esto, compartimos la crítica vertida por Gil Domínguez, Famá y
Herrera:

282 
 
 ...aludir al apellido del adoptado en el articulado dedicado al apellido de los hijos
matrimoniales es una decisión de técnica legislativa, a nuestro entender, errada porque nada
agrega a la regulación que se le da en los articulados especiales sobre el tema y, encima,
confunde...(28).

En este contexto y para poner de manifiesto que el cambio era necesario, nos detenemos en
precisar las observaciones que se detectaron.

El apellido en la adopción plena:

Detectamos: a) trato preferente a los matrimonios entre personas de igual sexo que se
traducía en una contradicción con el principio de igualdad consagrado en el art. 42 de la ley
26.618; b) criterio rígido para la determinación del apellido del hijo adoptivo con padres adoptivos
casados de distinto sexo; c) criterio flexible para la determinación del apellido del hijo en el ámbito
de una adopción homoparental; d) vigencia del orden público cuando se trataba de un matrimonio
heterosexual; e) primacía de la autonomía de la voluntad tratándose de un matrimonio
homosexual; f) en cualquiera de los supuestos, el hijo adoptado cuando alcanzara los dieciocho
años podía solicitar la adición del otro apellido, no abriéndose esta posibilidad cuando el hijo sin
haber accedido a la mayoría de edad contara con un grado de madurez que lo legitimara para
formular este pedido (principio de autonomía progresiva); g) en los supuestos de varios hijos de
un mismo matrimonio, se establecía que todos llevaban el apellido con el que se hubiera inscripto
al primero de los hijos; h) si el adoptante fuera viuda o viuda, el hijo llevaba su apellido, salvo que
existieran razones que justifiquen la inscripción con el apellido del cónyuge premuerto.

Como fácilmente puede percibirse, en esta fuente filial surgía la misma dualidad: situación de
desventaja para la madre adoptiva casada con una persona de sexo opuesto, frente a la mujer
cuyo estado de casada encontraba su fuente en el matrimonio homosexual.

Cabe aclarar y recordar que en toda cuestión que involucre a niños y/o adolescentes, el
juzgador siempre tendrá que definir la situación anteponiendo el principio de interés superior del
niño a la aplicación de una norma que para ese caso pueda significar un rigor formal manifiesto.
Por tanto, en toda cuestión que refiera al derecho a la identidad del hijo adoptado en vinculación
con el nombre, se deben flexibilizar las normas que regulan esta fuente cuando resultan
contrarias al principio rector, como: pérdida del apellido de origen en este tipo adoptivo, cuando
situaciones de hecho exigen conservarlo; la inscripción con el apellido de quien estaba dispuesto
en asumir las funciones parentales a través de esta fuente de la filiación pero sobrevino su muerte
y/o vincular el nombre con la realidad existencial de la persona.

Para fortalecer el pensamiento expuesto, cabe destinar un espacio al comentario de

precedentes que siguieron la misma línea.

Empecemos por un caso sobre conservación del apellido de origen que llegó a conocimiento
de la Suprema Corte de Justicia de Buenos Aires. En el marco de un proceso de adopción, tanto
el adoptante como la asesora de menores habían solicitado que la niña cuya adopción se
tramitaba fuera inscripta con el apellido compuesto del adoptante y la madre biológica,
cumpliendo así con el deseo de la niña expresado en audiencia. El tribunal de grado señaló la
existencia de un óbice formal por su planteo extemporáneo. Desde una visión contraria, la
Suprema Corte provincial entendió que la resolución recurrida había incurrido en un excesivo
rigor ritual y resultaba contraria al principio del interés superior del niño:

no pueden ser obviadas las particularidades de cada situación teniendo siempre presente
que el norte que debe guiar al juzgador es el interés superior del niño, entendido tal como
el conjunto de bienes necesarios para el desarrollo integral y la protección de la persona y
los bienes de un menor dado, y entre ellos el que más conviene en una circunstancia
histórica determinada, analizada en concreto, ya que no se concibe un interés del menor
puramente abstracto, excluyendo toda consideración dogmática para atender
exclusivamente a las circunstancias particulares que presenta cada caso(29).

283 
 
 Respecto a la inscripción del adoptado con el apellido de quien hubiera sido emplazado como
padre adoptivo y no lo fue por motivo de su muerte, puede hacerse una breve reseña de la
historia de un niño que fue entregado por su madre biológica a una pareja de convivientes
dispuesta a casarse, para así tramitar luego la adopción conjunta. Cuando tramitaban las
diligencias previas para casarse, se produce el fallecimiento del pretenso padre adoptivo. La
madre adoptiva continúa con la adopción y solicita que se ordene la inscripción del niño con el
apellido de su pareja fallecida. El juez de primera instancia hace lugar al pedido, pero la asesora
de menores apela por considerarlo improcedente. Finalmente, la Cámara confirma el fallo de
grado:

Lo que se pretende es la adición del apellido de quien, si viviera, sería el padre adoptivo. La
adición del apellido de quien, por vía de la adopción, se iba a convertir en padre adoptivo,
nos está hablando en atención a las pruebas aportadas en autos de la identidad. La
identidad no es igual a la filiación, sino que integra los derechos personalísimos de la
persona. A pesar de haber convivido el bebé con su padre preadoptivo por un término de
tres meses, esa es la familia y la historia del menor(30).

En relación a la realidad existencial de la persona, cabe hacer referencia a una historia de

vida que se sitúa en la ciudad de Rosario. Se trataba de una pareja que al poco tiempo de iniciada
se separa por ausentarse uno de ellos del país por cuestiones laborales. Al regreso, reinician la
relación y al poco tiempo la mujer comprueba que estaba embarazada, pero con la seguridad de
que su pareja no era el padre. De todas formas, su pareja conociendo la verdad de los hechos
decide acompañarla, asumiendo las funciones propias del estado de progenitor. Contando la
niña con dos años de edad, deciden casarse y al poco tiempo el hombre previa conformidad de
la madre, solicita la adopción plena de la niña invocando la declaración de inconstitucionalidad
de los arts. 313 y 323 del anterior Código Civil. La justicia hace lugar a su pretensión, con sustento
en que la identidad de la niña se correspondía con los alcances de la adopción que se pedía:

...Al ser la adopción una filiación creada por el derecho, la respuesta jurisdiccional debe
coincidir en conceder más derechos y libertades a la niña en su relación con quien
legalmente es el marido de su madre y emocionalmente su padre, esto es el que por sobre
toda ley, eligió junto su madre su nombre, le concedió afecto, amparo y crianza en el inicio
de su vida. Una opción podría ser la de conceder la adopción simple, pero esta decisión si
bien no alterará ni influirá los sentimientos mutuos entre el actor y la niña cuya adopción
pretende incidirá en la aspiración legítima de aquel de integrar plenamente a la niña cuya
filiación paterna está indeterminada y por tanto no puede ser más conveniente para esa
menor el mantenimiento del vínculo con la familia de su progenitor... Los arts. 313, segundo
párrafo, y 323 del CCiv. son inconstitucionales, pues, debe consolidarse judicialmente la
entrega amorosa que el actor prodiga al hijo de su cónyuge con fundamento en la
trascendencia social que tiene el vínculo adoptivo pleno, sin destruir los vínculos del
adoptado con la progenitora y con la familia biológica paterna, que es desconocida...(31).

Con estos argumentos, se concede la adopción plena y se ordena la inscripción de la niña

con el apellido del adoptante seguido del apellido de su madre biológica.

En la misma ciudad, al mismo juez de trámite del Tribunal Colegiado n. 5 le tocó entender en
otra situación fáctica que presenta puntos de contacto con el derecho a la identidad y el nombre.
En el caso, la mujer a quien le habían concedido junto a su esposo la guarda de una niña, solicita
de forma unilateral la guarda preadoptiva con fines de adopción, alegando que hace diez años
su esposo se fue del hogar, desentendiéndose totalmente de las funciones de guardador.
Asimismo, solicita alimentos a favor de la niña. El juez desde una visión amplia comprensiva de
los valores y principios constitucionales que forman parte del actual Derecho de la familia,
sostuvo:

Aun cuando la guarda de un menor fue entregada conjuntamente a un matrimonio, debe

otorgarse su adopción en forma simple a la esposa, si el marido abandonó el hogar conyugal
en los primeros años de vida del niño, cuando su compromiso era trascendente en su
crianza y formación, y agravó su desinterés al no presentarse oportunamente al
proceso...(32).

284 
 
 Tras la lectura se comprueba, la consideración de la realidad existencial de la niña que se
correspondía con la familia que hace diez años integraba con la guardadora. Esta situación
motivó en el juez la decisión de otorgar sólo la adopción a favor de la guardadora y en
correspondencia con ello, ordenó la inscripción de la niña con el apellido de quien de forma
unilateral peticionó la guarda preadoptiva con fines de adopción.

Las situaciones descriptas, como otras que se presentan en el plano de la realidad social,
reflejaron la necesidad de modificar el régimen de adopción vigente. Esta exigencia se concreta
en el Cód. Civil y Com., como se desprende de los términos en que regula el nombre en el marco
del instituto de la adopción.

En primer término, tras la lectura del art. 626, se comprueba que resultan captadas todas las
sugerencias de cambio que desde hace tiempo se esgrimen en la doctrina y que fueron
consideradas en ciertos pronunciamientos judiciales:

El apellido del hijo por adopción plena se rige por las siguientes reglas: a) si se trata de una
adopción unipersonal, el hijo adoptivo lleva el apellido del adoptante; si el adoptante tiene
doble apellido, puede solicitar que éste sea mantenido; b) si se trata de una adopción
conjunta, se aplican las reglas generales relativas al apellido de los hijos matrimoniales; c)
excepcionalmente, y fundado en el derecho a la identidad del adoptado, a petición de parte
interesada, se puede solicitar agregar o anteponer el apellido de origen al apellido del
adoptante o al de uno de ellos si la adopción es conjunta; d) en todos los casos, si el
adoptado cuenta con la edad y grado de madurez suficiente, el juez debe valorar
especialmente su opinión.

Por su vinculación con el tema sujeto a estudio, corresponde destacar el amparo especial que
se concede al derecho a la identidad —en sus dos aspectos—, puesto que permite agregar o
anteponer el apellido de origen al apellido del adoptante; garantizando al mismo tiempo, el
derecho del adoptado de expresar su opinión cuando su edad y grado de madurez lo permita.

El apellido en la adopción simple

Respecto a este tipo adoptivo, se presenta la particularidad de que con la reforma que se
introdujo por medio de la ley 26.618 en el régimen de matrimonio civil, pasaron a coexistir dos
normas que regulaban el apellido en la adopción simple: el art. 332 del CCiv. anterior y el art.
12 de la ley 18.248(33). Llamó la atención la modificación del art. 12 de la ley 18.248, considerando
que desde la entrada en vigencia de la ley 24.779 se entendió que este enunciado quedaba
tácitamente derogado, por ocuparse el régimen del apellido del hijo adoptivo en cada tipo
adoptivo.

Frente a la previsión dual, pueden rescatarse similitudes y diferencias entre ambos

enunciados.

El art. 332 conforme al nuevo texto pasó a decir:

La adopción simple impone al adoptado el apellido del adoptante, pero aquél podrá agregar
el suyo propio a partir de los dieciocho años. El cónyuge sobreviviente adoptante podrá
solicitar que se imponga al adoptado el apellido de su cónyuge premuerto si existen causas
justificadas;

mientras que el art. 12 según texto dado por el art. 41, ley 26.618 estableció:

Los hijos adoptivos llevarán el apellido del adoptante, pudiendo a pedido de éste, agregarse
el de origen. El adoptado podrá solicitar su adición ante el Registro del Estado Civil desde
los dieciocho (18) años. Si mediare reconocimiento posterior de los padres de sangre, se
aplicará la misma regla. Cuando los adoptantes fueren cónyuges, regirá lo dispuesto en el
art. 4º. Si se tratare de una mujer casada con un hombre cuyo marido no adoptare al menor,
llevará el apellido de soltera de la adoptante, a menos que el cónyuge autorizare

285 
 
 expresamente a imponerle su apellido. Si se tratare de una mujer o un hombre casada/o
con una persona del mismo sexo cuyo cónyuge no adoptare al menor, llevará el apellido de
soltera/o del adoptante, a menos que el cónyuge autorizare expresamente a imponerle su
apellido. Cuando la adoptante fuere viuda o viudo, el adoptado llevará su apellido de
soltera/o, salvo que existieren causas justificadas para imponerle el de casada/o.

Vinculando los dos textos, surge que el art. 12 comprendió una situación no prevista en el art.
322: la mujer casada o el hombre casado que adoptan unilateralmente. Se dispuso que el hijo
llevará el apellido de soltera/o del adoptante, salvo que el cónyuge autorice expresamente que
se le imponga su apellido.

Entendemos que la previsión contenida en el art. 12 tenía sustento en el marco del régimen
de adopción dispuesto por la ley 19.134, al establecer que el adoptante casado para adoptar
unilateralmente debía reunir el consentimiento de su cónyuge. En cambio, en el régimen
dispuesto por la ley 24.779, surge que conforme el texto del art. 320 sólo procede la adopción
conjunta cuando se trate de adoptantes casados(34).

A los fines de evitar discordancias interpretativas, el Código Civil y Comercial concentra en un

solo enunciado la cuestión del apellido en la adopción simple. Con un criterio elástico y simple
que armoniza con el principio de interés superior del niño, dispone en el inc. d) del art. 627:

...el adoptado que cuenta con la edad y grado de madurez suficiente o los adoptantes,
pueden solicitar se mantenga el apellido de origen, sea adicionándole o anteponiéndole el
apellido del adoptante o uno de ellos; a falta de petición expresa, la adopción simple se rige
por las mismas reglas de la adopción plena...

De esta forma, se establece una prescripción uniforme que alcanza tanto a la adopción plena
como a la simple.

3.3. Persona menor de edad sin filiación determinada, inscripción, nombre e

identidad

A modo de reflexión y como forma de mostrar la distancia entre norma y realidad, decidimos
terminar el abordaje del primer eje temático comprendido en este capítulo, con un caso que
refleja la realidad existencial de muchas personas que se encuentran atravesadas por una
problemática que las coloca en una notoria situación de debilidad jurídica.

M. C. L. tiene una hija el 13 de junio de 1973. El alumbramiento fue en la casa con la asistencia
de la abuela materna —N. G.—, quien años más tarde asume la crianza de la niña tras la muerte
de su hija. Después del nacimiento, la madre y la niña son llevadas al Hospital Regional. El padre
biológico no la reconoce.

No inscriben a la hija, pero la bautizan el 13 de septiembre de 1975.

Al tiempo, N. G. y su pareja R. N. S. —no era el abuelo biológico— solicitan judicialmente la

inscripción tardía de la niña a la que llaman M. C. S., acompañando con su pedido prueba
documental, informativa y testimonial. El juez de primera instancia los tiene por presentados y
corre vista al Asesor de Menores.

Durante el proceso, M. C. S. alcanza la mayoría de edad el día 20 de junio de 1995. Se la

pone en conocimiento que tiene que comparecer para hacer valer sus derechos. Comparece con
patrocinio letrado y solicita la inscripción tardía.

286 
 
 El 13 de julio de 2007 el juez a quo desestima el pedido, por no ser los padres quienes solicitan
la inscripción y por no quedar debidamente acreditado que N. G. sea la madre biológica de M.
C. S.

El 11 de octubre de 2012, M. C. S. con el patrocinio de la Defensora Oficial, pide que se

autorice la inscripción sin datos filiatorios. La Defensora interpone revocatoria con apelación
subsidiaria. Se hace lugar a la apelación y se convoca a una audiencia. En la audiencia, M. C.
S. manifiesta su intención de que se la inscriba con el nombre que hasta ahora ha utilizado y se
le expida su documento nacional de identidad, desistiendo de toda pretensión filiatoria tanto
respecto a quienes reconoce como sus abuelos como así también en relación a quien habría
sido su madre.

Entre los agravios, manifiesta que con la sentencia dictada nunca podrá obtener su documento
y que se encuentra en la imposibilidad de promover una acción de reclamación de filiación
materna post mortem con un resultado eficaz ya que la sentencia llevaría años de trámite junto
al impedimento real de realizar una prueba de ADN sobre restos mortales. Expone que la acción
filiatoria a iniciar no dará respuesta a su verdadero pedido que consiste en que se la autorice a
seguir utilizando el apellido S. y se le otorgue el documento nacional de identidad con ésta
identificación personal y no con el apellido de su madre L. ya que se la conoce como M. C. S.
Alega que actualmente se ubica "fuera del sistema social integral" pues al no estar documentada
no existe como sujeto de derecho.

La Cámara hace lugar a lo peticionado,

...Ha construido su historia de vida con el nombre de M. C. S., siendo esa la identificación
en el ambiente familiar, barrial y social. De las testimoniales producidas y documentaciones
acompañadas se encuentra probado que la peticionante se la conoce en la comunidad,
socialmente y en su vida de relación con el nombre de M. C. S. Las personas tienen derecho
a tener un nombre que da lugar a la identidad, la cual permite que se reconozcan frente a
su historia familiar. A la recurrente se la conoce con el nombre de M. C. S. y es ese nombre
el que permite su identificación social y con el que ha construido su proyecto de vida. El
derecho al nombre va por caminos diferentes a la acción de filiación. El nombre no se articula
inevitablemente con el nexo biológico, posee su propia autonomía. La autorización para la
inscripción de nacimiento lleva a que se otorgue el documento Nacional de identidad,
herramienta de inclusión social, que permite el ejercicio efectivo de los derechos. Por los
fundamentos dados corresponde: autorizar la inscripción de nacimiento de la Sra. M. C. S.
de sexo femenino, nacida el 13/6/1973 en Mar del Plata, provincia de Buenos Aires(35).

Compartimos en un todo el criterio seguido en la alzada, por ser el razonamiento que le

permitió alcanzar la efectividad del derecho al nombre y con el ello el derecho a la identidad. Un
valioso aporte que introduce el fallo fue el separar y no asociar nombre con filiación y nexo
biológico. De esta forma, se logra rescatar la autonomía del derecho al nombre, aun cuando,
integra el amplio contenido que hace al derecho a la identidad.

Al igual que en los otros aspectos que hemos desarrollado en este tema, el Cód. Civil y Com.
capta en sus normas situaciones no comprendidas en el sistema anterior. Así, el art. 65 establece
que La persona menor de edad sin filiación determinada debe ser anotada por el oficial del
Registro del Estado Civil y Capacidad de las personas con el apellido que está usando, o en su
defecto, con un apellido común y el art. 66 en armonía con los principios que actúan como pilares
del régimen propone, dice que La persona con edad y grado de madurez suficiente que carezca
de apellido inscripto puede pedir la inscripción del que está usando. El enunciado citado en último
término, permite que frente a otra historia de vida como la que hemos trasladado, sea el mismo
perjudicado quien comprendiendo la situación que lo alcanza, acuda a la justicia para hacer
efectivo su derecho al nombre, a la identificación y a la identidad.

287 
 
IV. IDENTIDAD, IDENTIFICACIÓN Y GÉNERO EN EL MARCO DEL UNIVERSO
QUE COMPRENDE A NIÑOS Y ADOLESCENTES

1. Encuadre

A modo de apertura, nos servimos de dos pensamientos que provenientes de disciplinas

distintas plantean un mismo problema. En primer término, Zannoni señala que la perspectiva de
género es

...un concepto totalizador que traduce un nuevo modo de ver al ser humano, una nueva
perspectiva desde la cual se reelaboran los conceptos de hombre y mujer, sus respectivas
vocaciones en la familia y la sociedad y la relación entre ambos...(36).

Por su parte Abadi, proveniente de la psiquiatría y el psicoanálisis, partiendo de preguntas

dice:

¿el ser humano, hombre o mujer, nace o deviene sujeto? Ahora bien, si hablo de sujeto ya
me estoy refiriendo a una noción cultural. ¿Pero somos acaso otra cosa? No nos pensamos
(aunque algunos sí) como machos y hembras con nuestras alternativas vitales ya
estipuladas desde un código biológico que predetermina nuestros deseos, impulsos,
elecciones, preceptos morales y sólo nos queda transitar el itinerario prefijado...(37).

El punto de encuentro entre los pensamientos transcriptos, lo ubicamos en el partir de la

noción de persona humana y/o sujeto de derecho como una construcción cultural y no biológica.
Siendo así, toda persona cualquiera sea su sexo, es un sujeto titular de derechos en igualdad de
condiciones frente a otro u otros. El referir a la persona sin considerar su sexo, nos permite
avanzar en otra distinción: la exigencia de diferenciar y no asociar sexo y género. Mientras que
sexo es un concepto biológico, el género tiene una connotación social.

Este juego de palabras permite mostrar que desde el Derecho el estudio del género, exige un
abordaje centralizado en la protección de la persona en su unicidad y en su relación con los
demás. Desde esta mirada, resulta necesario despojarnos de todo prejuicio que desde lo
biológico pueda condicionarnos y así poder comprender que en el marco de una sociedad
compleja y plural como las que nos atraviesa en la posmodernidad, sólo resulta posible
emprender un estudio de los problemas ínsitos en la perspectiva de género, si asumimos una
actitud tolerante y respetuosa de la diversidad. En esta línea, se dijo que... los Estados deben
garantizar que las preferencias sexuales de una persona no constituyan un obstáculo que le
impida ejercer sus derechos...(38).

La posición esbozada precedentemente es factible en el presente, puesto que el sistema de

fuentes interno valoriza como fin primario a la persona desde la base de la dignidad, la igualdad
—no discriminación, la libertad— autonomía. Atrás quedaron las distinciones que desde lo
jurídico marcaron diferencias en el reconocimiento de derechos con fundamento en el género.
Siendo así y comprendidos dentro de un régimen de apertura, resulta posible brindar respuestas
a los problemas que presenta la perspectiva de género con un criterio de justicia y humanidad.

Para ilustrar lo que decimos, acompañamos un caso planteado en la justicia australiana. Una
persona presenta un recurso ante la Corte, en el cual relata que si bien se había sometido a una
intervención quirúrgica de "afirmación de sexo" —procedimiento previsto en la Ley de
Transgénero (1996)—, su sexo era ambiguo y no se correspondía con las categorías de
masculino-femenino, considerando en estas circunstancias que conforme a lo previsto en la ley
antidiscriminatoria su identidad de género se correspondía con la categoría "inespecífico". En
este contexto, la Corte entiende que el sexo no responde a dos variables "masculino" y/o
"femenino" y, en virtud de ello, puede la persona anotarse con un sexo que puede no encuadrar

288 
 
en estas dos alternativas; siendo atendible el pedido de rectificación bajo el término
"inespecífico"(39).

Si analizamos la evolución legal que en los últimos años se observa en el Derecho interno con
alcance nacional, se comprueba que nos encontramos en el camino correcto. Así, entre las
normas que refieren a la cuestión de género, pueden citarse: ley 23.592, "Actos
discriminatorios"(40); ley 24.515, "Creación Instituto Nacional contra la Discriminación, la
Xenofobia y el Racismo"(41); ley 26.485, "Protección integral de las mujeres"(42)y ley
26.743, "Identidad de género"(43).

En este capítulo la atención se limitará al estudio de la identidad de género por su vinculación

con el tema que nos convoca: derecho a la identidad y a la identificación.

2. Identidad de género

2.1. La ley 26.743. Sus aportes y alcance

El derecho a la identidad de género como derecho humano personalísimo autónomo, integra

y participa del proceso de realización del derecho a la identidad.

Este derecho alcanza reconocimiento expreso en el Derecho interno con la ley 26.743 y su
ejercicio corresponde a toda persona que pretenda la rectificación registral de sexo, y el cambio
de nombre de pila e imagen, cuando no coincidan con su identidad de género autopercibida (art.
3º). Respecto a su alcance, el art. 1° expresa:

Toda persona tiene derecho: a) al reconocimiento de su identidad de género; b) al libre

desarrollo de su persona conforme a su identidad de género; c) a ser tratado de acuerdo a
su identidad de género y, en particular, a ser identificada de ese modo en los instrumentos
que acreditan su identidad respecto de el/los nombre/s de pila, imagen y sexo con los que
allí es registrada(44).

Cabe aclarar ciertas cuestiones que se desprenden del enunciado:

1. Hace referencia a la identidad de género, en una dimensión que excede todo aquello
relacionado con el sexo. En este sentido, la define como

...la vivencia interna e individual tal como cada persona la siente, la cual puede corresponder
o no con el sexo asignado al momento del nacimiento, incluyendo la vivencia personal del
cuerpo. Esto puede involucrar la modificación de la apariencia o la función corporal a través
de medios farmacológicos, quirúrgicos o de otra índole, siempre que ello sea libremente
escogido. También incluye otras expresiones de género, como la vestimenta, el modo de
hablar, los modales (art. 2º).

2. Cuando se hace referencia al desarrollo de la personalidad conforme a la identidad de

género, queda comprendido el despliegue de otros derechos humanos personalísimos, como
dignidad, libertad, intimidad, imagen, autodeterminación (arts. 19 y 75, inc. 22, CN). Como señala
Ciuro Caldani,

289 
 
 ...una de las conquistas más importantes en la edificación de la dignidad humana es la del
derecho a participar en la constitución de la propia personalidad. Con acierto o sin él, el ser
humano podría ser caracterizado, quizás a semejanza de la divinidad, como un ser que "se
hace a sí mismo"...(45).

En definitiva, cada persona es libre para diseñar su proyecto de vida conforme a su sentir.

3. Que la identidad de género que acompaña a la persona en el desarrollo de su personalidad

sea la misma con la que se la identifique en el plano registral, permite la efectividad de otros
derechos humanos personalísimos, como derecho a la dignidad; derecho a la identidad —tanto
en la dimensión estática como dinámica—; derecho al nombre; derecho a la libertad; derecho a
la integridad; derecho a la imagen. Como señala Gil Domínguez, asociándolo probablemente al
nombre de una película cuya trama gira en torno a la dignidad e identidad de la persona,

...la solución se encuentra en la decisión de la persona en su búsqueda por ser digno de ser
ante ese otro que se erige como un significante que exige poner fin a una duplicidad
desquiciante...(46).

En este marco, la identidad en su dimensión estática, se materializa con la identificación de la

persona conforme al género que siente la persona; mientras que en su dimensión dinámica
abarca todos aquellos elementos que definen la identidad de género y que se expresan a lo largo
de la vida.

En relación a la identificación, se la define en el decreto 1007/2012(47)que reglamenta ley

26.743, como

...la actividad por la cual el Estado selecciona una serie de atributos propios y distintivos y
otras circunstancias de una persona, que permiten individualizarla de modo único,
inequívoco y diferenciable de los demás miembros de una comunidad a los fines de
garantizar el ejercicio de sus derechos y el cumplimiento de sus obligaciones...

Asimismo, aclara que el sistema de identificación argentino se sustenta en dos sistemas

interdependientes: el registral y el identificatorio nacional. Mientras que el primero es el
responsable de la registración en las respectivas partidas de los hechos o actos que originen,
alteren o modifiquen el estado civil —nacimiento, matrimonio, incapacidades, muerte— y cuya
organización corresponde a las provincias y a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (ley 26.413 y
normas complementarias y/o reglamentarias); el segundo emite el documento nacional de
identidad sobre la base de una matrícula única (número de DNI) y el empleo de técnicas de
identificación dactiloscópica (art. 2º, inc. c, ley 17.671 y sus modificatorias).

Otro aporte que se observa en la ley es el haber rescatado el sexo social y psicológico por
sobre el físico o morfológico. Es por ello, que cuando el art. 4º define los requisitos que debe
reunir cualquier persona mayor de 18 años —con excepción de lo dispuesto en los arts. 5º y 11
respecto a niños y/o adolescentes— para solicitar el cambio de nombre de pila e imagen, dispone
que en ningún caso será requisito acreditar intervención quirúrgica por reasignación genital total
o parcial, ni acreditar terapias hormonales u otro tratamiento psicológico o médico. También se
desprende de este texto que no se requiere de un pronunciamiento judicial que habilite el cambio
en el ámbito registral. En igual sentido, cabe citar como antecedente un fallo ejemplar de la
ciudad de Mar del Plata:

En casos de transexualidad en los cuales no es determinante la intervención quirúrgica pero

sí lo es una situación sociocultural, debe prosperar la petición de reasignación de sexo,
acompañada de la sustitución de los prenombres legales por el nombre con el cual la
persona es reconocida desde hace muchos años en su vida de relación, registración
marginal en su partida de nacimiento, expedición de nuevo Documento de Identidad y
demás medidas complementarias, debiendo contener la misma sentencia la autorización
para la intervención quirúrgica, aunque su realización no sea inmediata sino precedida del

290 
 
 apoyo psicoterapéutico y una evaluación psicológica actualizada que indique la
conveniencia de la misma en resguardo de la salud integral de la persona solicitante(48).

Otro aporte de la norma que guarda relación con el derecho al nombre y que coadyuva con la
valorización de la identidad en su dimensión social, se encuentra en el art. 12 al decir:

Deberá respetarse la identidad de género adoptada por las personas, en especial por niñas,
niños y/o adolescentes, que utilicen un nombre de pila distinto al consignado en su
documento nacional de identidad...

En vinculación con lo precedente, cabe reiterar lo que señalamos a lo largo del análisis sobre
el derecho al nombre, en cuanto a la armonía que se alcanza en el Cód. Civil y Com. al disponer
en el art. 69 in fine:

...Se considera justo motivo, y no requerirán de autorización judicial, el cambio de prenombre

por razón de la identidad de género...

Desde otro ángulo, adhiriendo a la tendencia orientada a la desjudicialización de todas

aquellas cuestiones no conflictivas y en la búsqueda de la consolidación de un Derecho que
actúe como medio preventivo y no como medio destinado a la solución de conflictos, es que la
ley habilita a toda persona mayor de edad a someterse a intervenciones quirúrgicas y/o a
tratamientos hormonales que permitan adecuar su cuerpo a su identidad de género, sin previa
autorización judicial y/o administrativa.

En estos casos y al igual que en todo tipo de práctica médica, sólo se exigirá el previo
consentimiento informado de la persona. Tratándose de una manifestación del principio bioético
de autonomía(49), se lo define como una declaración de voluntad efectuada por un paciente quien
luego de recibir información suficiente referida al procedimiento o intervención quirúrgica que se
le propone como médicamente aconsejable, decide prestar su conformidad y someterse a tal
procedimiento o intervención(50). Con igual criterio se lo encuadra en el art. 5º de la ley 26.529 de
Derechos del Paciente en su Relación con los Profesionales e Instituciones de Salud (s/texto ley
26.742)(51).

Conforme su encuadre, el consentimiento informado es un acto jurídico que al poner en

ejercicio derechos humanos personalísimos —como el derecho a la vida, a la integridad
psicofísica, a la dignidad, a la libertad, al cuidado del propio cuerpo, a la identidad, a la imagen—
, trasciende la esfera civil e ingresa en la esfera constitucional(52). Como afirman Gorvein y
Polakiewicz,

...El consentimiento del paciente transcurre en la esfera de los derechos humanos

personalísimos; es, por tanto, de carácter no negocial...(53).

En cuanto a los efectos de la rectificación, se destaca que serán oponibles a los terceros a
partir de su inscripción en el/los registro/s; aclarándose que la rectificación en nada afectará la
titularidad de los derechos y obligaciones adquiridos con anterioridad a la registración, quedando
comprendidas las relaciones jurídicas propias del Derecho de familia. Una muestra de la
estabilidad en relación a los derechos, surge de la última parte del enunciado:

...En todos los casos será relevante el número de documento nacional de identidad de la
persona, por sobre el nombre de pila o apariencia morfológica de la persona.

En el supuesto que se pretenda modificar nuevamente la rectificación registral, sólo procede

con autorización judicial (art. 8º).

A los fines que el alcance de esta ley comprenda a todos, el decreto 1007/2012 consideró la
situación de las personas extranjeras que soliciten o cuenten con residencia legal en el país,

291 
 
 ...podrán solicitar la anotación o la rectificación de la misma de acuerdo a su identidad de
género presentando su documento de identidad, la partida de nacimiento, pasaporte,
sentencia judicial o cualquier otra documentación debidamente legalizada donde se
disponga o conste la rectificación del sexo y/o cambio de nombre/s según la legislación de
su país de origen...

Si se tratare de personas extranjeras con residencia legal en la Argentina que no pudieran o

no hubieran rectificado el sexo en su país de origen, podrán hacerlo si: a) tienen residencia legal
permanente en la Argentina; b) cuentan con documento nacional de identidad para extranjeros;
c) explican los motivos por los cuales no resulta posible la rectificación de sexo en su país de
origen (art. 9º). La omisión en la norma reglamentaria de los ciudadanos nacidos en el exterior
que hubieran optado por la nacionalidad argentina u obtenido la carta de ciudadanía, se prevé
en la Resolución Nacional 493/2013(54)al disponer los requisitos que deben reunir para quedar
comprendidos entre los beneficiarios de la ley 26.743: a) contar con documento nacional de
identidad argentino; b) completar el formulario de solicitud sobre rectificación de datos de
identificación que constan en su legajo de opción y/o naturalización en el Registro Nacional de
las Personas (art. 1º).

Por último, si bien el texto de la norma no menciona expresamente el principio pro homine(55),
se encuentra contenido implícitamente en el art. 13 cuando dice que toda norma o procedimiento
debe respetar el derecho humano a la identidad de género y/o toda norma o procedimiento no
podrá limitar, restringir, excluir o suprimir el ejercicio de este derecho.

2.2. Identidad de género en el caso de niñas, niños y/o adolescentes

2.2.1. La norma

Retomando lo expuesto en el apartado anterior, la norma consagra el derecho de toda persona

que acredite una edad mínima de dieciocho años a solicitar la rectificación registral del sexo.

Sin embargo, los arts. 5º y 11 prevén la situación especial de niñas, niños y adolescentes que
siendo menores de edad resultan alcanzados por la norma, siempre y cuando, se observen los
extremos que la misma dispone:

a) Toda solicitud de rectificación debe ser planteada por el representante legal de la niña, niño
y/o adolescente, debiendo prestar estos últimos su conformidad. En el supuesto que mediare
oposición de uno o ambos representantes legales, el conflicto de intereses que se origine ante
de falta de consideración del sentir del menor de edad, deberá ser dirimido en sede judicial. Al
igual que en todos los supuestos que involucren a niñas-niños y/o adolescentes, la decisión
siempre deberá ajustarse al principio rector: interés superior del niño.

b) En el caso de intervención quirúrgica o sometimiento a tratamientos hormonales que

permitan adecuar el cuerpo de la niña-el niño y/o adolescente a su identidad de género, se
sumará al consentimiento informado la conformidad de la autoridad judicial competente de cada
jurisdicción.

En el apartado que sigue nos ocuparemos de abordar las dos situaciones enunciadas desde
un análisis que vinculará responsabilidad parental, representación legal, autonomía progresiva y
derechos personalísimos.

2.2.2. Responsabilidad parental, representación legal, autonomía progresiva y

derechos personalísimos en relación con el derecho a la identidad de género

292 
 
 La obra en la que se inserta este trabajo, recorre a lo largo de todo su contenido distintos
aspectos comprendidos en su objeto, siendo posible comprobar a través de su lectura que la
mirada que tiempo atrás se tenía de la niñez dista de la que se tiene en el presente como
consecuencia del pasaje de la doctrina de la situación irregular a la doctrina de la protección
integral.

El instrumento que permitió consolidar el nuevo paradigma fue la CDN, aprobada por la
Asamblea General de las Naciones Unidas en noviembre de 1989. En nuestro país, se incorpora
al Derecho interno por medio de la ley 23.849(56)y pasa a conformar el Bloque de
Constitucionalidad con la reforma de la ley fundamental en el año 1994 (art. 75, inc. 22, CN). Que
mejor que resumir este proceso con una cita de autoridad que permite comprender la valoración
y atención que hoy se tiene de los niños y adolescentes:

...Las oportunidades de refundación democrática de nuestra sociedad, están en larga

medida en la capacidad de introducir en el proceso de refundación este principio
constituyente de la niñez como ciudadanía...(57).

Este pensamiento esclarecedor es el que nos permite asociar el reconocimiento de la

condición de la niña-niño y/o adolescente como un sujeto de derecho en igualdad de condiciones
con los demás y en esta calidad con capacidad de participar en toda cuestión que involucre su
persona y sus derechos. A esto refiere el principio de interés superior del niño que actúa como
guía de acción en todo aquello que comprenda al universo infancia, siendo obligatoria su
observancia(58).

El art. 3.1 de la CDN establece:

En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o
privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos
legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del
niño...

También encontramos una referencia en el art. 18.1 cuando al referir a la responsabilidad de

los padres, dispone que ...su preocupación fundamental será el interés superior del niño... Por
su parte, el art. 3º de la ley 26.061 define a este principio rector como ...la máxima satisfacción,
integral y simultánea de los derechos y garantías reconocidos en esta ley...

Como señala Grosman, el concepto de interés superior se vincula con el ejercicio de un

derecho. En cuanto a la calificación del interés como "superior", sostiene que

Fundamentalmente se ha querido poner de manifiesto que al niño le asiste un verdadero y

auténtico poder para reclamar la satisfacción de sus necesidades esenciales. Simboliza la
idea de que ocupa un lugar importante en la familia y en la sociedad y ese lugar debe ser
respetado(59).

En suma, el interés superior nos está indicando no sólo que los padres y el Estado deben
ocuparse de velar por la satisfacción de los derechos de la niña, niño y adolescente, sino también,
que debe respetarse su autonomía y su lugar en la familia y en la sociedad. Con esto queremos
expresar que tienen derecho a participar en todo aquello que se vincule de forma directa con su
interés y, por tanto, en función de la comprensión de la situación, tener protagonismo en la toma
de decisiones(60).

Este derecho de participación se vincula con el principio de autonomía progresiva consagrado

en los arts. 5º y 12 de la CDN, como así también, en los arts. 3º y 27 de la ley 26.061, cuando se
hace referencia a las aptitudes que todo niño adquiere durante su crecimiento y desarrollo(61). El
considerar las aptitudes que se adquieren con el crecimiento va unido a otra categoría conceptual
que proviene de la Bioética: la competencia.

293 
 
 A diferencia de la capacidad jurídica que es un término rígido, la competencia se caracteriza
por su flexibilidad puesto que se ajusta a parámetros que se miden en función de la comprensión
que puede tener el niño y/o adolescente de la situación que lo atraviese o involucre. Esta
disociación es la que nos permite afirmar que el hijo puede ser un incapaz de hecho, pero
competente para participar en toda situación que lo comprenda. Las competencias que el hijo
incorpore contribuirán con el fortalecimiento progresivo de su autonomía. Esta autonomía merece
y tiene que ser considerada en el ámbito de las relaciones parentales y, con especial énfasis,
cuando se encuentran comprometidos sus derechos humanos personalísimos, entre los cuales
se encuentra el derecho a la identidad de género(62).

Como se describirá a continuación, el régimen de identidad de género recepta la elasticidad

ínsita en el principio de autonomía progresiva, permitiendo de esta forma un protagonismo de la
persona menor de edad en todo aquello que impacte en su identidad de género. Sin embargo,
nos ocuparemos de observar más adelante una previsión en la norma que se contrapone con el
despliegue autónomo que cabe a reconocer como regla a niños y/o adolescentes.

Con esta previa aproximación, podemos ingresar al tratamiento que la norma contiene cuando
se trate de niños y/o adolescentes. Por una cuestión de orden, corresponde abordar en particular
los dos supuestos comprendidos en los arts. 5º y 11: a) modificación registral de su identidad,
sexo e imagen e b) intervención quirúrgica y/o tratamientos hormonales destinados a la
readecuación sexual.

Modificación registral de su identidad, sexo e imagen

El art. 5º al extender a favor de las personas menores de edad lo dispuesto en el art. 4º, dice:

la solicitud del trámite a que refiere el art. 4º deberá ser efectuada a través de sus
representantes legales y con expresa conformidad del menor, teniendo en cuenta los
principios de capacidad progresiva e interés superior del niño/a de acuerdo con lo estipulado
en la Convención sobre los Derechos del Niño y en la ley 26.061 de protección integral de
los derechos de niñas, niños y adolescentes. Asimismo, la persona menor de edad deberá
contar con la asistencia del abogado del niño prevista en el art. 27 de la ley 26.061...

Como adelantamos, cabe observar la legitimación que otorga la norma a los representantes
legales para promover la solicitud de rectificación. Si decimos que conforme el principio de
autonomía progresiva, los niños y adolescentes con competencia tienen el poder de decisión de
todo lo que concierna a sus derechos; tendrían que ser ellos los legitimados para formular la
solicitud. Esta afirmación toma más peso, cuando se trata de derechos personalísimos de la
persona menor de edad.

La afirmación que se postula parte de considerar que los derechos humanos personalísimos
pertenecen a la esfera de decisión del titular en ejercicio del derecho de autodeterminación. Si
como en el caso, el titular es una persona menor de edad, puede ser competente para discernir
la situación que atraviesa y en función de ello decidir con libertad y autonomía.

Cuando la representación legal como mayoritariamente ocurre recae en los padres, la

cuestión que se plantea despierta interrogantes respecto al lugar que se le asigna a la
responsabilidad parental en relación con el principio de autonomía progresiva y derechos
humanos personalísimos del hijo menor de edad: ¿los padres como representantes legales
deciden respecto a derechos personalísimos de sus hijos? ¿Estos derechos forman parte del
conjunto de deberes y derechos comprendidos en el instituto de la responsabilidad parental?
¿Estos derechos forman parte de la esfera de intimidad y/o autodeterminación del hijo?

Para comprender las respuestas a estas preguntas, se debe partir de cómo se llega al
encuadre del instituto en el hoy. Esto se relaciona con un proceso gradual que al permitir el
pasaje del modelo de familia patriarcal a un modelo de familia democrática en cuyo seno todos
sus integrantes se ubican en una situación de igualdad jurídica, hizo posible que la
responsabilidad parental deje atrás el molde diseñado por Vélez para pasar a ser considerada

294 
 
como un instituto que funciona en beneficio de los hijos. De esta forma, los padres en su calidad
de titulares, ejercen los deberes y derechos que hacen a su contenido sólo en interés de los
hijos(63).

Este proceso de cambio y apertura cuyo inicio se remonta a la ley 23.264 y su consolidación
se alcanza con la CDN, se fortaleció con sucesivos avances legislativos que de manera directa
o transversal causaron y causan un impacto favorable en el instituto(64).

El despliegue normativo es el que ha favorecido entender en el hoy que la responsabilidad

parental se inserta dentro de un modelo que valoriza el principio de autonomía progresiva y, en
estos contornos, los padres ejercerán los deberes y derechos en armonía con el lugar que el hijo
tiene en el vínculo. Esto permite decir que nos encontramos dentro de un sistema de pesos y
contrapesos: cuando por la madurez del niño su ámbito de autodeterminación se extienda, serán
menores las facultades de los padres de intervenir en el ejercicio de estos derechos. Esta
vinculación no busca consagrar una independencia total del hijo, sino que los padres ejerzan sus
deberes — derechos respetando y acompañando a éste en la incorporación de competencias
propias de las distintas etapas de desarrollo.

Ahora bien, cuando se trate de derechos humanos personalísimos del hijo, como es el caso
del derecho a la identidad de género, su actuación recae en su titular y no pueden los padres u
otros representantes legales actuar por ellos subrogándose en el ejercicio. En consecuencia, si
se tratare de una persona menor de edad carente del grado de madurez suficiente para decidir,
los padres u otros representantes legales no podrán alegar encontrarse legitimados con amparo
en esta limitación temporal(65). Como veremos más adelante a través de un caso, serán otras
manifestaciones de la persona menor de edad las que podrán ser valoradas, como
comportamientos, vínculos, actitudes, hechos; siendo necesario en estos supuestos recurrir a la
intervención de un profesional especializado que exteriorice la "voluntad" de la niña y/o el niño,
conforme lo dispuesto en el art. 27 de la ley 26.061.

En este sentido, otra de las previsiones contenidas en el enunciado legal, refiere al deber de
proporcionarle asistencia letrada a través de la figura del abogado del niño, en cumplimiento a lo
dispuesto en el art. 27 de la ley 26.061. Si bien excede el objeto de este trabajo, corresponde
aclarar que el abogado del niño no sustituye la voluntad del niño, sino que la exterioriza a través
de una defensa técnica especializada. Si bien ante la ausencia de normas que regulen su
funcionamiento(66), se recurre en muchas jurisdicciones al nombramiento de un tutor ad litem para
que asuma la función de abogado del niño, corresponde advertir que en este rol no sustituirá la
voluntad de su representado sino como señalamos la transmitirá(67).

Siguiendo con el análisis de los dispuesto en el art. 5°, el segundo párrafo dice:

Cuando por cualquier causa se niegue o sea imposible obtener el consentimiento de

alguno/a de los/as representantes legales del menor de edad, se podrá recurrir a la vía
sumarísima para que lo/as jueces/zas correspondientes resuelvan, teniendo en cuenta los
principios de capacidad progresiva e interés superior del niño de acuerdo con lo estipulado
en la Convención de los Derechos del Niño y en la ley 26.061...

Esta parte del enunciado guarda relación con lo que señalamos en párrafos anteriores: el
ejercicio de los deberes y derechos que derivan de la representación legal se miden en función
de la autonomía progresiva. Si la niña-el niño y/o adolescente es competente para solicitar la
rectificación conforme a su sentir, es un deber ser de sus representantes legales acompañarlo y
contenerlo durante su tramitación. Si así no fuera y surgiera un desacuerdo entre los
progenitores, queda abierta la vía judicial para dirimir el conflicto, ajustándose a nuestro entender
a lo dispuesto en el art. 642 del Cód. Civil y Com.: En caso de desacuerdo entre los progenitores,
cualquiera de ellos puede acudir al juez competente, quien debe resolver por el procedimiento
más breve previsto por la ley local, previa audiencia de los progenitores con intervención del
Ministerio Público...(68).

La distancia que en el ordenamiento civil anterior existía entre el principio de autonomía

progresiva con el régimen rígido de capacidad civil, se supera en el Cód. Civil y Com. Como

295 
 
señaló Fernández en un trabajo de su autoría en la etapa de tratamiento del Proyecto de
Reforma,

...la autonomía progresiva se "cuela" a través de toda la regulación del derecho familiar
contenido en la reforma. Cada vez que se reglamenta una institución, se contempla el modo
en que la niña/o adolescente se ubica en o frente a ella, acorde siempre al reconocimiento
de su autonomía...(69).

En función del lugar que se le asigna a este principio, se reformula el régimen de capacidad
con el fin de adecuarlo a la CDN y a la Convención Internacional de las Personas con
Discapacidad. Así, en el marco del Libro Primero "Parte General", el Capítulo 2 "Capacidad" del
Título Primero "Persona Humana", distingue entre capacidad de derecho y capacidad de
ejercicio, consagrando como regla que Toda persona humana puede ejercer por sí mismo sus
derechos, excepto las limitaciones expresamente previstas en este Código y en una sentencia
judicial (art. 23). Asimismo, en el art. 24 se vincula capacidad de ejercicio con la autonomía
progresiva, cuando al definir los supuestos de incapacidad de ejercicio incluye: ...b) la persona
que no cuenta con la edad y grado de madurez suficiente...

En la Sección 2ª "Persona menor de edad" del mismo Capítulo, trata la situación de niños y
adolescentes distinguiendo el sector de menores de edad en dos clases: a) menor de edad es la
persona que no ha cumplido dieciocho años, y b) adolescente es la persona menor de edad que
cumplió trece años (art. 25). En armonía con la apertura que se proyecta, el art. 26 parte de
establecer como regla que la persona menor de edad ejerce sus derechos a través de sus
representantes legales... Pero, seguidamente dice

...No obstante, la que cuenta con edad y grado de madurez suficiente puede ejercer por sí
los actos que le son permitidos por el ordenamiento jurídico... La persona menor de edad
tiene derecho a ser oída en todo proceso judicial que le concierne así como a participar en
las decisiones sobre su persona...

La importancia que se le atribuye a la autonomía progresiva se refleja en su reconocimiento

como principio en institutos como la adopción y la responsabilidad parental. En efecto, entre los
principios generales que rigen la responsabilidad parental, se expresa:

...b. la autonomía progresiva del hijo conforme a sus características psicofísicas, aptitudes
y desarrollo. A mayor autonomía, disminuye la representación de los progenitores en el
ejercicio de los derechos de los hijos; c. el derecho del niño a ser oído y a que su opinión
sea tenida en cuenta según su edad y grado de madurez (art. 639).

Con la reseña precedente se busca mostrar que la norma proyectada responde a la línea de
pensamiento que esbozamos, la cual se contrapone con lo dispuesto en el art. 5º de la norma en
estudio: toda persona menor de edad puede ejercer por sí los actos para los cuales los habilita
la norma si es competente. Siendo así, con lo dispuesto en el Cód. Civil y Com., la interpretación
de la ley 26.743 se ajustará a sus lineamientos.

Intervención quirúrgica y/o tratamientos hormonales destinados a la readecuación sexual

El art. 11 dispone:

Todas las personas mayores de dieciocho años de edad podrán... acceder a intervenciones
quirúrgicas totales y parciales y/o tratamientos integrales hormonales para adecuar su
cuerpo, incluso su genitalidad, a su identidad de género autopercibida... En el caso de las
personas menores de edad regirán los principios y requisitos establecidos en el art. 5º para
la obtención del consentimiento informado. Sin perjuicio de ello, para el caso de la obtención
del mismo respecto de la intervención quirúrgica... se deberá contar, además, con la
conformidad de la autoridad judicial competente de cada jurisdicción, quien deberá velar por
los principios de capacidad progresiva e interés superior del niño o niña de acuerdo con lo
estipulado en la Convención de los Derechos del Niño y en la ley 26.061... La autoridad

296 
 
 judicial deberá expedirse en un plazo no mayor a sesenta días contados a partir de la
solicitud de conformidad...

Del enunciado se desprende que mientras para las personas que superan la edad de
dieciocho años sólo se exige el consentimiento informado; cuando se trate de personas menores
de edad se suma al consentimiento informado la conformidad de la autoridad judicial competente.

La cuestión que trae el art. 11 refiere al derecho humano personalísimo a la salud y su

armonización con el principio de autonomía progresiva y representación legal en el marco del
derecho a la identidad de género(70).

Un antecedente que refleja el punto de encuentro entre las categorías conceptuales

expuestas, se encuentra en el caso "Gillick v. West Norfolk and Wisbech Area Health Authority"
resuelto por la Cámara de los Lores en el año 1986. Fue en este caso en que se reconoce la
posibilidad de una persona menor de edad de prestar un consentimiento válido si cuenta con
madurez suficiente para prestarlo, encuadrando esta posibilidad bajo la frase "mayoría médica
anticipada". Frente a la oposición de una madre a que se les suministre métodos anticonceptivos
a sus hijas menores de dieciséis años, la Corte resolvió:

...los derechos de los padres existen sólo para beneficio de los hijos y para permitirles
cumplir sus deberes... el derecho de los padres a elegir si sus hijos seguirán o no un
tratamiento médico concluye cuando los hijos están en condiciones de aprehender la opción
propuesta...

Como venimos diciendo, se sigue un criterio flexible que fundado en la competencia, no se

ajusta a una edad definida, sino que se mide en función de la comprensión que tenga la persona
respecto al compromiso de su derecho a la salud(71).

La tendencia descripta reconoce un antecedente en la justicia nacional que motivó un cambio

en el criterio a seguir para resolver los supuestos donde se encuentre comprometido el derecho
personalísimo a la salud y al cuidado del propio cuerpo. El caso se relaciona con el derecho a la
salud y a la procreación responsable por parte de niñas-niños-adolescentes. El planteo vino de
la Liga de Ama de Casas, Consumidores y Usuarios de la República Argentina y la Asociación
Pro Familia y tenía por objeto la declaración de inconstitucionalidad de los arts. 5º(72)y 7º(73)de
la ley 418 de Salud Reproductiva y Procreación Responsable de la Ciudad de Buenos Aires, por
considerar que estos enunciados legales vulneraban los deberes-derechos que integran la
responsabilidad parental. El 14 de octubre de 2003, el Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad
de Buenos Aires rechaza el pedido de inconstitucionalidad(74). La doctora Conde en su voto
sostuvo:

Las atribuciones conferidas a los padres o encargados legales de los niños, en ejercicio de
la patria potestad, no pueden constituirse en un elemento que permita afectar o suprimir, a
través de su ejercicio, los derechos humanos personalísimos de los niños, insusceptibles de
ser ejercidos por representantes pues corresponden a la esfera de la autonomía personal y
de la libertad... Si bien el proceso hacia la autonomía personal de los niños requiere en
forma relevante de la función socializadora de los padres, ello no obsta a que el Estado
colabore con aquéllos y establezca ciertos objetivos básicos en relación con sus políticas
en materia de salud y educación...

Trasladando la atención al objeto de estudio, debe mencionarse el "caso Naty". Los padres
en su carácter de representantes legales solicitaron autorización judicial para la realización de
una intervención quirúrgica que posibilitara la readecuación sexual genital, con su posterior
traslado al plano registral:

Corresponde hacer lugar a la autorización solicitada por los padres de un menor de edad a
fin de realizar una intervención quirúrgica de adecuación de sexo y el cambio de nombre,
en tanto la prueba producida llevan a la convicción que la realización de aquella tiene
significativa chance de aportar a la salud integral del menor y a la constitución de su

297 
 
 identidad de género, morigerando la entidad que lo afecta y redundando en una mejor
calidad de vida, máxime cuando no se advierte la generación de daños o perjuicios a
terceros, ni contrariedad con el orden o a la moral pública(75).

Estando vigente la Ley de Identidad de Género, se registra otro caso que merece una reseña
breve en este trabajo. La Secretaría Nacional de la Niñez, Adolescencia y Familia toma
intervención al tomar conocimiento de una carta enviada por la madre de una niña a la
Presidencia de la Nación(76). Esta madre relata que tiene una hija transexual de seis años de
edad con diagnóstico de trastorno de la identidad sexual, a la cual le fue denegado el trámite de
rectificación de su identidad conforme lo dispuesto en la Ley de identidad de género. Destaca
que su hija hace cuatro años que se comporta como una niña, siendo tratada como tal en el
jardín de infantes al que asiste. Menciona que cuenta con el respaldo de la Comunidad
Homosexual Argentina y que su niña recibe atención psicológica. Solicita que se cumpla con la
Ley de identidad de género para así preservar y garantizar la efectividad de los derechos de su
hija.

La cuestión se deriva a la Secretaría Nacional de Niñez, Adolescencia y Familia —creada por

el art. 43, ley 26.061—, por tratarse de la autoridad a cargo de la política de la infancia en el
ámbito del Poder Ejecutivo, entre cuyas funciones cobran importancia en la situación fáctica
expuesta: promover políticas activas de promoción y defensa de los derechos de niñas, niños y
adolescentes; fomentar la participación activa de niñas, niños y adolescentes y fortalecer el
reconocimiento en la sociedad de niñas, niños y adolescentes como sujetos activos de derechos.

El análisis de las actuaciones, permite comprobar que durante el procedimiento se ha tenido

en mira el mejor interés de la niña: designación de un abogado del niño; testimonio de la madre
en se calidad de representante legal, informes de profesionales expertos en la problemática
expuesta; informe interdisciplinario presentado por el licenciado en psicología y la abogada
dependiente de la Secretaría; dictamen de la Dirección de Asuntos Legales dependiente de la
Secretaría. Todos coinciden en sostener que la solicitud de rectificación responde a motivos
legítimos. En función de todo lo expuesto, la Secretaría concluye declarando que se encuentran
afectados derechos consagrados en la CDN, como: a no ser discriminado por razones de edad
o sexo (art. 2º); a la preservación de su identidad (art. 8); a ser oído en todo asunto que lo
involucre (art. 12); a la protección contra la injerencia arbitraria (art. 16); al disfrute del más alto
nivel de salud (art. 24); a la crianza y el desarrollo del niño por sus padres (art. 24); a un nivel de
vida adecuado para su desarrollo físico, mental, espiritual, moral y social (art. 27). En función de
estas consideraciones resuelve: ...Tiénese por configurada una afectación de los derechos de la
niña transgénero L.N.E. con motivo de la denegatoria a la tramitación peticionada por sus
progenitores en los términos de la ley 26.743...

Compartimos la resolución de la Secretaría Nacional de la Niñez, Adolescencia y Familia,

valorando el criterio seguido respecto a una observación que oportunamente señalamos respeto
a la ley: legitimación activa para promover la solicitud. En este supuesto, como el previsto en el
art. 4°, la niña con la defensa técnica especializada es quien tiene el derecho de reclamar al
Estado la protección y reconocimiento de sus derechos personalísimos, ocupando los
representantes legales el espacio de colaboradores y/o contenedores. Aclarado esto, valoramos
la posición asumida por la Secretaría, la cual al desplegar una política activa posibilitó la
efectividad de los derechos personalísimos comprometidos en el contexto de un proceso que
posibilitó la escucha de la voluntad de la niña —abogado del niño— y la participación de quienes
desde su saber especializado contribuyeron en la elaboración de una respuesta justa y humana.

En este sentido, el Código Civil español en su art. 162 dispone que quedan exceptuados de
la representación legal: ...a) los actos relativos a derechos de la personalidad u otros que el hijo,
de acuerdo con las leyes y con sus condiciones de madurez, pueda realizar por sí mismo...(77).

Tras lo expuesto, cuando de salud se trate, la participación de los representantes legales del
niño y/o adolescente se deberá medir en función de la competencia que estos tengan para
comprender la situación que los atraviese. Si la persona menor de edad, puede discernir los
alcances de la dolencia que lo afecta, debe garantizarse su derecho de participación en la toma

298 
 
de decisiones. En este sentido, la ley de Derechos del paciente —leyes 26.529 y 26.742—,
dispone en el apartado e) del art. 2º:

...Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a intervenir en los términos de la ley
26.061 a los fines de la toma de decisión sobre terapias o procedimientos médicos o
biológicos que involucren su vida o salud...

Como puede observarse, limitar las facultades de los representantes legales no implica dejar
a niñas-niños y/o adolescentes en situación de desamparo, sino valorizar a estos últimos como
sujetos libres y autónomos para decidir respecto a sus derechos personalísimos, como entre
otros, el derecho a la salud y al cuidado del propio cuerpo que hacen a la construcción del propio
proyecto de vida(78).

Por último y como lo hicimos cuando tratamos el otro supuesto, acompañamos una
descripción de los aportes y cambios que sobre el particular introduce el Cód. Civil y Com.

En lo que refiere a la capacidad - autonomía progresiva y representación legal en el campo

de la salud, el Código con una decisión metodológica acertada, distingue dos etapas de la vida
del menor:

Adolescente entre trece y dieciséis años: disocia dos clases de prácticas médicas: a)
tratamientos no invasivos y, que al mismo tiempo, no comprometan su estado de salud o
provoquen un riesgo grave en su vida o integridad física, se presume que tiene aptitud para
decidir por sí (art. 26, 4° párr.); b) tratamientos invasivos que comprometen su estado de salud o
está en riesgo la integridad o la vida, prestará su consentimiento con la asistencia de sus
progenitores y en casos de conflicto, se resolverá atendiendo a su mejor interés sobre la base
de la opinión médica respecto a las consecuencias de la realización o no del acto médico (art.
26, 5° párr.).

Adolescente entre 16 a 18 años: se lo considera adulto para la toma de decisiones que se

vinculan con el cuidado de su propio cuerpo (art. 26, in fine).

Se avanza significativamente en este aspecto en relación con lo dispuesto en el anterior

Código Civil. Además, se observa un avance que responde a la observación que formulamos
respecto a la Ley de identidad de género, en relación a la legitimación para el pedido de
autorización de la intervención quirúrgica: tratándose de actos personalísimos sobre los cuales
sólo puede decidir su titular, los representantes legales no pueden subrogarse y ubicarse en el
lugar de sus representados; limitando su participación a una "asistencia".

Consideramos que si mediara oposición del/los representante/s legales para que un menor
de edad comprendido entre los 13 a 16 años se lo someta a una intervención quirúrgica de
readecuación a su identidad de género, debe conservarse el requerimiento de autorización
judicial dispuesto en la ley especial. Si bien, del texto del Cód. Civil y Com. no se traduce
necesariamente la exigencia de autorización judicial, consideramos que siendo el Estado el
garante de los derechos fundamentales de la persona y respetando el lugar del Ministerio público
como representante promiscuo, la decisión que se tome con sustento en el interés superior que
se analizará sobre la opinión del experto deberá provenir de la autoridad judicial competente. En
este sentido y en resguardo de la legitimación activa que debe garantizarse a la persona menor
de edad, el Cód. Civil y Com. cuando refiere a la actuación procesal, dispone en su art. 677:

Los progenitores pueden estar en juicio por su hijo como actores o demandados. Se presume
que el hijo adolescente cuenta con suficiente autonomía para intervenir en un proceso juntamente
con los progenitores, o de manera autónoma con asistencia letrada.

299 
 
V. CIERRE

El recorrido que se hizo sobre la base de la protección de la persona en su unicidad y en

relación con los demás, permite arribar a una primera conclusión: cada persona como autor y
protagonista de su proyecto de vida tiene la prerrogativa de ejercer sus derechos humanos
personalísimos con libertad, autonomía y dignidad.

Su traslado al universo de los niños y adolescentes, exige un despliegue armónico de

categorías conceptuales comprendidas en la problemática, como responsabilidad parental,
representación legal y autonomía progresiva. Para este logro, los representantes legales de
niños y adolescentes deberán siempre respetar el sentir de su representando y desde este lugar
brindarles la colaboración y contención necesaria para el ejercicio y disfrute autónomo de sus
derechos.

 
 
 
CAPÍTULO 12 - DERECHO AL NOMBRE DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES. POR NORA LLOVERAS(1)

I. EL NOMBRE DE LAS PERSONAS

El nombre de las personas, se encuentra regulado en la Argentina por la ley 18.248 del año
1969, que sufrió varias modificaciones hasta el presente año 2014(2), y que se deroga por la ley
26.994 que aprueba el Cód. Civ. y Com. de la Nación sancionado también en el 2014, que entrará
en vigencia el 1 de agosto del 2015(3).

Una de las reformas más relevantes fue introducida en el año 2012 por la Ley de Identidad de
Género(4), en línea con la introducción del matrimonio igualitario en el Código Civil(5).

El nombre recibe diferentes regulaciones en cada país y la voz en sí misma es de utilización

confusa, ya que se suele referir como nombre al nombre de pila —por la propia ley— y al apellido
como signo familiar del nombre.

Nos resulta técnicamente correcto designar como "prenombre" al nombre de pila, y como
"apellido" al elemento común del grupo, los que unidos expresan el nombre de la persona
humana(6).

Al nacer, la persona humana disfruta un conjunto de atributos o cualidades inseparables de la

personalidad, que la determinan en su individualidad y marcan su derrotero en el despliegue de
su personalidad.

Estos atributos son el nombre, el domicilio, la capacidad, el estado civil y los derechos
personalísimos, agregando algunos sectores de opinión, el patrimonio(7), sin que se haya podido
cerrar el debate sobre el tema en la doctrina(8).

No puede pensarse jurídicamente una persona humana sin los atributos referidos. Así, la
persona es "con" el atributo del nombre, de modo tal que no puede imaginarse sin esta cualidad.
Por esta razón las leyes en general se ocupan de prever los mecanismos para atribuir el nombre
a un niño o niña o persona que no lo ostenta, porque ha sido abandonado, ha sido hallada en la
vía pública o en un accidente o siniestro análogo.

300 
 
 Puede expresarse que el nombre es uno de los mecanismos generados para la identificación
de las personas en la sociedad.

Siguiendo parte de la doctrina puede decirse que el nombre es la designación exclusiva que
corresponde a cada individuo, y que cumple esencialmente con la función de identificarlo en
relación con los demás(9).

Dos segmentos construyen el nombre como atributo: el prenombre y el apellido.

El prenombre o nombre de pila —o nombre individual(10)en términos más clásicos—, se

concreta cuando se inscribe la persona en el Registro Civil, y así será llamado —en general—,
ostentando un valor excepcional y relevante para la persona.

El apellido es una denominación que comparten las personas que integran una familia, en
general.

Aunque se alude al nombre de la persona, de lo que se trata es del derecho al nombre, tal
cual se legisla y, obviamente del deber de utilizarlo.

Este derecho al nombre tiene un contenido de intensidad profunda, ya que es la

individualización única que titulariza cada persona y que la caracteriza como sujeto y a su vez,
como parte de determinada familia —esto último, insistimos, en general—.

El derecho al nombre se conecta directamente con el derecho a la identidad, que ha

evolucionado de manera notable en los últimos tiempos.

Se expresa desde la doctrina argentina, que en el marco de la teoría de la integralidad de los

derechos humanos, un principio orientador es el de la norma más favorable a la persona, más
conocido como principio "pro hominis". En este contexto es donde el derecho a la identidad ha
adquirido y desarrollado su autonomía, cabiéndole una construcción propia. En otras palabras,
si asumimos que cada ser humano es único e irrepetible, la identidad es la condición de nuestra
particularidad, de nuestro ser concreto en el mundo. Así, por medio del derecho a la identidad,
se protege la vida humana en su realidad radical que es la propia persona en sí, indivisible,
individual y digna(11).

II. EL NOMBRE DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES - NNA(12)

Entendiendo la noción del nombre integrado por el prenombre y el apellido, podemos detectar cuán importante deviene en la vida de un niño,
de una niña o un adolescente, justamente en la etapa de la vida en que construyen sus subjetividades: toman decisiones internas importantes en los
proyectos de vida que se formulan, y configuran los diferentes pasos que deberán dar hacia la adultez o mayoría de edad.

Así, tener un prenombre con el cual la persona no se identifica, es un problema serio para los NNA, o no tener la asignación del prenombre, lo
que ha fundado facultar para decidir en el Registro tal omisión, en la ley.

Idéntica posición se nos presenta cuando los NNA ostenta un apellido (el paterno o el materno o ambos paterno-paterno, o materno-materno),
que les provoca conflictos severos.

No dejamos de pensar en el Cód. Civ. y Com. sancionado en el 2014, que opera la reformulación del sistema jurídico del nombre; pero aun así,
debe tratarse con una exquisita profundidad el área, proponiendo soluciones que siempre respondan al eje: el nombre es un derecho fundamental
—aun cuando en su conformación, se sumen, deberes, a la par—.

Abordamos por separado el Cód.Civil y la ley 18.248 que regirán hasta el 31 de julio del 2015;
y el Cód. Civ. y Com. sancionado que entrará en vigencia el 1 de agosto del 2015.

301 
 
1. Código Civil y la ley 18.248

1.1. La igualdad y el apellido en el Código Civil y ley 18.248

Desde la perspectiva de la igualdad, observamos por separado la atribución del apellido a los
hijos matrimoniales y extramatrimoniales, aludiendo a la carencia de normas "específicas" en
cuanto a las uniones de parejas estables o convivenciales, en el derecho que regirá hasta el 1
de agosto del 2015(13).

Destacamos que ha sido admitido el matrimonio de personas de idéntico sexo en la Argentina,

por la ley 26.618 del año 2010, que conlleva una redefinición del nombre respecto a los hijos de
matrimonios de personas del mismo sexo.

En la ley vigente, se encuentran normas relativas al nombre, respecto a los hijos de

matrimonios de distinto sexo, de matrimonios del mismo sexo, e hijos extramatrimoniales —sin
distinguir si la unión es estable o no—.

1.2. El apellido de los hijos y la ley civil

Debemos analizar el nombre según se trate de una unión matrimonial heterosexual o de una
unión matrimonial homosexual, y de los hijos extramatrimoniales.

El Código Civil y la ley 18.248 reglan el nombre en el matrimonio, conforme a la ley 26.618, y
para los hijos extramatrimoniales; no contempla el problema en las uniones convivenciales
específicamente.

Es el Cód. Civ. y Com. del 2014, el que trae estas regulaciones destinadas a las uniones
convivenciales, que tratamos más abajo y aborda el tema del nombre en las uniones no
matrimoniales, es decir en parejas estables no casadas.

a. Matrimonio heterosexual en el Código Civil

El art. 4º de la ley 18.248(14)del Nombre de las Personas Naturales, establece como regla la
imposición a la prole del primer apellido paterno, con la posibilidad de adicionar el materno
cumpliendo ciertos requisitos(15).

El apellido paterno —y no el materno— como apellido que se comunica a los hijos trae
aparejado una larga tradición basada en la superioridad del hombre sobre la mujer(16). Esta
tradición, se plasmó en los arts. 4º y 5º, ley 18.248, y configura a nuestro entender una
discriminación(17).

La regla general, entonces, es que en el matrimonio heterosexual, el apellido paterno —y no

el materno— es el que se comunica a los hijos.

302 
 
 Este principio expresa la noción cultural de superioridad del hombre sobre la mujer y configura
una severa discriminación.

Si bien la ley autoriza agregar el apellido materno, inicialmente, si no existe este acuerdo, tal
adición posterior implicará una acción para obtener ese objetivo, y demuestra la injustificada
jerarquización del apellido del hombre respecto al apellido de la mujer, sin opciones posibles
fundamentales —las que se consagran—.

Para añadir el apellido materno se requiere la concurrencia de ambos progenitores, pero ante
la ausencia, imposibilidad o negativa de uno de los progenitores, parte de la doctrina afirma, que
es posible suplir el recaudo legal por disposición judicial(18).

Es cierto que esta ubicación del apellido paterno en primer término respecto al apellido
materno, resulta un indicador del parentesco consanguíneo, sin perjuicio de la posibilidad de
agregar el apellido materno conforme a las normas de la ley 18.248.

Esta "prioridad del apellido paterno", configura una injustificada primacía y jerarquización del
apellido del hombre respecto al apellido de la mujer, sin opciones posibles fundamentales —las
que se consagran en la ley son de segundo rango—.

Esta ordenación responde a la tradición patriarcal, que prescribe como regla imponer a la
prole como primer apellido el apellido paterno, y en determinados casos, adicionar el materno.

Se encuentran trasgredidos por esta vía de la ley del nombre de las personas, el principio de
igualdad del hombre y la mujer ante la ley, el principio de no discriminación, y el derecho a la
identidad que comprende el uso o atribución del nombre.

Resulta absolutamente necesario modificar estas normas relativas al nombre: obsérvese, que
en los arts. 4º y 5º, ley 18.248 según la reforma de la ley 26.618 del año 2010, se reitera el
predominio del apellido del hombre, en la unión matrimonial heterosexual.

Debe consagrarse la atribución al hijo del primer apellido de cada uno de sus progenitores, lo
que respetaría el principio de igualdad entre el hombre y la mujer (arts. 16, 75, inc. 22 y concs.,
CN), encontrándose dentro del ámbito propio del Parlamento imponer el modo de prelación y
ubicación entre los mismos: el acuerdo de los cónyuges, el sorteo en el registro pertinente o en
otro organismo, etc.

Por otra parte, el legislador deberá fijar la facultad del NNA conforme a la capacidad progresiva
que ostente, para decidir el orden de sus apellidos(19)—insertando el materno primero, y el
paterno después, o viceversa— o suprimir alguno de ellos si hubiere razones suficientes(20).

Se presentaron en esta línea, varias iniciativas para reformar la ley vigente, además de los
proyectos generales de modificación del Código Civil, y entre tales, un proyecto de ley que
intentaba modificar la reglamentación del nombre en cuanto al apellido de los hijos(21), proyecto
que estimaba con profundidad que el apellido consagra "la identidad familiar, sirve de lazo entre
las generaciones, simboliza la historia de la familia y su apego a un territorio".

Permitir estas modificaciones en la forma de nominar a las personas conlleva una impronta
que garantiza la igualdad tantos de los hijos como de los padres y coadyuva a edificar la identidad
de los NNA, insertándose en una integrada pertenencia familiar.

En conclusión, los hijos de un matrimonio heterosexual en el Código Civil ostentan, en

principio acorde a la ley, el apellido paterno, de modo preponderante, es decir, como primer
apellido, lo que conforma una seria jerarquización y discriminación de la madre mujer, en esta
unión, cuyo apellido podrá ser adicionado luego del apellido del cónyuge varón, por petición de
los padres o de la persona, en determinadas condiciones (arts. 4º y concs., ley 18.248).

b. Matrimonio homosexual en el Código Civil

303 
 
 La reforma introducida por la ley 26.618 del año 2010, efectúa una distinción entre el nombre
de los hijos matrimoniales de cónyuges del mismo sexo, respecto a lo regulado en los
matrimonios heterosexuales —que ya referimos—.

En el supuesto de hijos matrimoniales de cónyuges del mismo sexo, la reforma dispone que
llevaran el primer apellido de alguno de ellos.

A pedido de éstos podrá inscribirse el apellido compuesto del cónyuge del cual tuviera ya el
primer apellido o agregarse el del otro cónyuge.

Si no hubiera acuerdo acerca de qué apellido llevará el adoptado, si ha de ser compuesto, o

sobre cómo se integrará, los apellidos se ordenarán alfabéticamente.

De ese modo, se posibilita a los cónyuges del mismo sexo acordar entre ellos el primer apellido
que llevará su hijo, posibilidad que no se verifica respecto de los hijos de cónyuges de diverso
sexo, a los cuales se les impone el apellido paterno, es decir de uno de ellos sin otra posibilidad
u opción inicial.

La modificación efectuada genera así una injustificada discriminación(22)respecto de los hijos

según el tipo de matrimonio de que se trate, conservando innecesariamente respecto de los
nacidos de cónyuges de distinto sexo la tradición paternalista que ha impregnado al derecho
argentino(23).

Asimismo se confiere la posibilidad de que a pedido de ambos cónyuges el hijo se inscriba

con el apellido compuesto del cónyuge del cual tuviera el primer apellido o adicionarse el del otro
cónyuge —más allá de la deficitaria técnica legislativa de la ley 26.618—.

Ante la falta de acuerdo entre los cónyuges de idéntico sexo respecto de la integración del
apellido del hijo, se propicia la solución simplista de ordenarse alfabéticamente los apellidos, lo
cual implica que en ese supuesto deberá llevar ambos apellidos.

En ese sentido la reciente doctrina en la materia ha sostenido que la modificación del art. 4º de
la ley 18.248 configura una discriminación arbitraria contra la mujer unida en nupcias
heterosexuales, quien no puede dar su apellido al menor en primer término, y la unida en nupcias
homosexuales —en su caso—, que sí lo puede dar, o por acuerdo o por casualidad alfabética(24).

Al igual que los hijos de matrimonios de distinto sexo, si el interesado deseare llevar el apellido
compuesto del cónyuge del cual tuviera el primer apellido, o el del otro cónyuge, podrá solicitarlo
ante el Registro del Estado Civil desde los dieciocho años.

Para ambos supuestos —hipótesis a) y b), matrimonio de personas de distinto o idéntico

sexo— se mantiene la prohibición de suprimir el apellido luego de adicionado, lo cual responde
al principio de inmutabilidad del nombre(25). Y se reitera la obligación de uniformar el apellido de
los hijos.

Especial mención merece el último párrafo de la norma examinada, pues la reforma al art.
4º de la ley 18.248 operada, impone la obligación de que todos los hijos deben llevar el apellido
y la integración compuesta que se hubiera decidido para el primero de los hijos, lo cual constituye
un avance respecto de su precedente, tendiente a la equiparación de toda la descendencia en
orden al apellido que portan.

Esta cláusula de uniformidad del apellido, puede también reputarse como de "igualdad" de los
hijos. Pero claramente, el sentido es de uniformar el apellido de todos los hijos que integran esa
familia(26).

c. Hijos extramatrimoniales

304 
 
 En el derecho civil no se contemplaron específicamente las uniones convivenciales —
conocidas como uniones de hecho—, por lo que no puede referirse una norma específica en
cuando al nombre de los hijos nacidos de estas uniones.

En un sentido más amplio, se legisla el nombre de los hijos extramatrimoniales, en el art.

5º, ley 18.248, distinguiendo si la filiación luce determinada en un solo polo o en ambos polos del
vínculo.

c.1. Hipótesis del hijo extramatrimonial reconocido por uno sólo de sus progenitores

Se prevé que adquiere el apellido del progenitor reconociente.

La hipótesis en realidad contempla la determinación del vínculo filiatorio, en uno solo de sus
polos.

La ley sólo refleja la realidad de la individualización de un solo progenitor, el emplazado o

reconociente.

c.2. Hipótesis del hijo extramatrimonial reconocido por ambos progenitores

El hijo cuyo vínculo filial extramatrimonial luce determinado en ambos polos —reconocido por
ambos padres—, sea simultánea o sucesivamente, adquiere el apellido del padre. Puede
adicionarse el apellido de la madre.

En el caso del reconocimiento posterior del padre al de la madre, podrá el juez autorizar que
conserve en primer término el apellido materno, por el que es conocido. Esta opción también la
puede ejercer el hijo dentro de los dos años de haber cumplido los 18 años —mayoría de edad—
, o desde su emancipación —por matrimonio—, o desde el reconocimiento del padre si fuere
posterior a tales circunstancias.

La excepción contempla con acierto los derechos del hijo, quien ya es identificado socialmente
con una designación, que sería perjudicial alterar aplicando el principio de transmisión del
apellido paterno(27).

d. Hipótesis del hijo de madre viuda

En realidad se trata de un hijo extramatrimonial, en que el vínculo filial se determina en un

solo polo, el materno.

Se aplica por la ley, el mismo parámetro que el del hijo extramatrimonial reconocido por un
solo progenitor: adquiere el apellido de la madre, que es viuda.

El estado de viudez de la progenitora, no desvía la regla general: el hijo llevará el apellido de

"soltera", el de la madre.

1.3. El apellido de los hijos: conclusiones sobre el derecho civil

A manera de síntesis consignamos las siguientes conclusiones.

a. La distinción de la reforma por la ley 26.618 del art. 4º de la ley 18.248

305 
 
 La reforma introducida por la ley 26.618 del año 2010, al art. 4º de la ley 18.248 efectúa una
distinción entre los hijos matrimoniales de cónyuges de distinto sexo y los hijos matrimoniales de
cónyuges del mismo sexo, que debe ser superada en el futuro.

b. Hijos matrimoniales de cónyuges de distinto sexo

En relación con los hijos matrimoniales de cónyuges de distinto sexo, se conserva la redacción
del originario art. 4º, y los mismos deberán llevar el primer apellido del padre. A pedido de ambos
progenitores podrán inscribirse con el apellido compuesto del padre o agregárseles el de la
madre. El hijo, cumplidos los dieciocho años, está facultado para solicitar al Registro del Estado
Civil la agregación del apellido compuesto del padre o el materno.

c. Hijos matrimoniales de cónyuges del mismo sexo

En cuanto a los hijos matrimoniales de cónyuges del mismo sexo, la reforma dispone que
llevarán el primer apellido de alguno de ellos. A pedido de éstos podrá inscribirse el apellido
compuesto del cónyuge del cual tuviera el primer apellido o agregarse el del otro cónyuge. Si no
hubiera acuerdo acerca de qué apellido llevará el adoptado —en el caso pertinente—, si ha de
ser compuesto, o sobre cómo se integrará, los apellidos se ordenarán alfabéticamente. Si el
interesado deseare llevar el apellido compuesto del cónyuge del cual tuviera el primer apellido,
o el del otro cónyuge, podrá solicitarlo ante el Registro del Estado Civil desde los dieciocho años.

d. La posibilidad de acordar de los cónyuges del mismo sexo

La reforma posibilita a los cónyuges del mismo sexo acordar entre ellos el primer apellido que
llevará su hijo, lo que no se verifica respecto de los hijos de cónyuges de diverso sexo a los
cuales se les impone el apellido paterno, generando de ese modo una injustificada discriminación
respecto de los hijos según el tipo de matrimonio de que se trate.

e. La prohibición para ambos tipos de matrimonio

Tanto para los matrimonios de personas de distinto o idéntico sexo se mantiene la prohibición
de suprimir el apellido luego de adicionado, lo cual responde al principio de inmutabilidad del
nombre.

f. La obligación de uniformar el apellido de los hijos

Se impone la obligación de que todos los hijos deben llevar el apellido y la integración
compuesta que se hubiera decidido para el primero de los hijos, lo cual constituye un avance
respecto de su precedente, tendiente a la equiparación de toda la descendencia en orden al
apellido que portan.

1.4. La relevante protección del nombre de los niños, niñas y adolescentes

El Código Civil dispensa amplia protección al nombre de las personas, regulándose algunas
acciones que tienen tal propósito en su seno. Adiciona también la tutela al pseudónimo.

La ley 18.248 prevé la acción de reclamación que tiene el titular del nombre contra aquellos
que se lo niegan, se lo desconocen o de otro modo desplazan el sentido del nombre, acción que
tiene por fin el reconocimiento judicial de su derecho.

306 
 
 Por otra parte, se regulan las acciones de usurpación o la de supresión que pueden ser
iniciadas por el legítimo titular del nombre contra aquella persona que lo lleva o lo usa
ilegítimamente.

Estas tres acciones pueden ser acompañadas por la acción de daños y perjuicios, estando
legitimados para promoverlas el propio interesado, su cónyuge, ascendientes, descendientes y
hermanos(28). El art. 22 de la ley 18.248 así lo dispone: "Las demandas tendientes a la protección
del nombre podrán ser promovidas por el interesado, su cónyuge, ascendientes, descendientes
y hermanos".

Ley 18.248, en síntesis, ha previsto tres acciones: a) la acción de reclamación, regulada en el

art. 20(29); b) la acción de impugnación, contestación o usurpación de nombre, prevista en el art.
21, parte 1ª(30); y c) la acción de supresión de nombre, regulada en el art. 21, parte 2ª(31). Las
reseñamos sucintamente.

a. La acción de reclamación o reconocimiento

Protege la titularidad del nombre frente a una negación o contestación de su legitimidad,

efectuada por terceros.

Sostiene la doctrina, que "la finalidad de la acción es obligar a quien incurra en esas conductas
a que cese en ellas, y, si corresponde, publicar la sentencia que se pronuncie, como medio de
reparación en especie del daño infringido"(32).

La tutela se efectiviza posibilitándose la publicación de la sentencia que admite la acción de

protección del nombre, además de los daños que pueden reclamarse, de modo expreso en el
estatuto de la ley que se analiza(33).

b. La acción de impugnación, contestación o usurpación de nombre

Esta acción se otorga al titular del nombre, contra aquel que lo usa sin derecho.

Se dirige a suprimir el ejercicio ilegitimo de ese uso del nombre.

Queda en el panorama previsto que se evita que otra persona exhiba un apellido o nombre
sin derecho y a la par que aparezca ese tercero ante la comunidad con el nombre que
ilegítimamente se atribuye(34).

Como se destaca desde la doctrina nuestra legislación no prevé "la acción de interdicción, por
la cual se prohíbe el acto que todavía no se ha comenzado a realizar bajo la amenaza de una
pena. Por ejemplo, si antes de la publicación de una obra, se toma conocimiento de que se va a
utilizar indebidamente el nombre de otro autor. Sin embargo, la prevención se podría cumplir
mediante la utilización de las medidas precautorias, cuando se reunieren los recaudos señalados
por las leyes procesales. En definitiva, el tema se vincula con la tutela de los derechos
personalísimos, en los que las medidas preventivas deben ser admitidas con amplitud"(35).

c. La acción de supresión de nombre

Se confiere al titular cuando su signo onomástico ha sido maliciosamente utilizado para

designar una cosa o producto industrial, comercial o fabril, o un establecimiento, o una marca, o
como nombre de un personaje de fantasía de una obra intelectual, literaria o cinematográfica; y
con ese uso se genere al actor un perjuicio material o moral(36).

En los casos de la acción de impugnación, contestación o usurpación de nombre y de la acción

de supresión de nombre, el juez podrá imponer las sanciones que autoriza el art. 666 bis del
Código Civil.

307 
 
 d. Pseudónimo

El art. 23 de la ley 18.148 establece que, cuando el seudónimo hubiere adquirido notoriedad,
goza de la tutela del nombre.

Ello implica la extensión al seudónimo de las acciones de reclamación, usurpación y supresión

del nombre.

El seudónimo ha de protegerse en todo supuesto en que el titular se vea vulnerado por una
confusión perjudicial entre su actividad y la que cualquier otra persona despliegue(37).

La relevante protección del nombre de los NNA no sólo se respalda en los instrumentos y
pactos internacionales que hemos señalado más arriba, sino también en el sistema de acciones
de protección que la ley vigente 18.248 postula.

No se nos escapa la importancia que tiene la protección del nombre cuando opera la filiación
adoptiva, siendo un capítulo que no podemos abordar en este trabajo.

2. Código Civil y Comercial sancionado

2.1. Los Tratados Internacionales y el derecho a la identidad: el Código Civil

y Comercial

El derecho a la identidad, se encuentra plasmado en numerosos tratados y convenciones

internacionales de derechos humanos, y también en leyes nacionales que han desarrollado tales
instrumentos. Con ello el derecho al nombre ha recibido una protección relevante.

El Cód. Civ. y Com. sancionado en el 2014 recepta el derecho al nombre, con todo su
significado de derecho fundamental.

Las cuestiones que se suscitan respecto al nombre de las personas, encuentran solución, no
sólo en el derecho civil, sino también en el derecho constitucional y en el derecho internacional
de los Derechos Humanos(38).

Si asumimos —como se expresa en la doctrina— que cada ser humano es único e irrepetible,
la identidad es la condición de nuestra particularidad, de nuestro ser concreto en el mundo. Por
medio del derecho a la identidad, se protege la vida humana en su realidad radical que es la
propia persona en sí, indivisible, individual digna(39).

Por medio del derecho a la identidad se protege la vida humana en su realidad radical que es
la propia persona en sí: indivisible, individual y digna(40).

El nombre, particularmente, se instala en el sujeto de manera permanente, acompañando el

proceso de construcción de la identidad en el ámbito social(41).

Constituye uno de los aspectos esenciales de la faz estática de la identidad. La identidad se

construye todos los días, se relaciona con todos y cada uno de los episodios vividos por una
persona, se integra con el pasado, el presente y las experiencias futuras. La identidad del niño
no está referida únicamente a su origen, no constituye éste el dato más relevante a los efectos

308 
 
de resolver sobre su destino, sino que aquélla debe abarcar la totalidad del desarrollo incipiente
del menor(42).

Así, la Convención sobre los Derechos del Niño(43)en el art. 7°(44)y en el art. 8º(45), estatuye
específicamente, si bien en forma escalonada, para profundizar el derecho a la identidad, el
derecho a ser inscripto al nacer, y a tener un nombre, entre otros elementos de gran jerarquía,
exigiendo a los Estados Parte, el observar estas disposiciones. Completa el círculo de la CDN
referido, el art. 8º que consigna el compromiso de los Estados, a resguardar este derecho de
identidad del niño, incluido el nombre y las relaciones familiares, exigiendo a los Estados frente
a cualquier transgresión en la materia, a asistir y proteger al niño requiriendo se restaure la
identidad violada en alguno no todos sus elementos.

En Argentina, la ley 26.061(46)despliega la CDN, internamente. En el art. 11(47), estatuye sobre

el derecho a la identidad, en línea con las CDN, y en especial con el art. 7º CDN: los niños y
adolescentes tienen derecho a un nombre, a una nacionalidad, a su lengua de origen, al
conocimiento de quiénes son sus padres, a la preservación de sus relaciones familiares de
conformidad con la ley, a la cultura de su lugar de origen y a preservar su identidad e
idiosincrasia, exceptuada la regulación de la filiación adoptiva. Completa esta mirada sobre el
nombre, el art. 12 de la ley 26.061 que contiene la garantía estatal de identificación deteniéndose
especialmente, en los recién nacidos, a fin de que sean identificados en el Registro respectivo,
en forma gratuita, oportuna, obligatoria(48).

Por su parte, el art. 13 de la ley 26.061, regla el derecho a la documentación, conformando

para las personas indocumentadas, un derecho a obtener los documentos públicos que
comprueben su identidad, lo que alude al nombre como derecho fundamental de la persona
humana.

En algunas provincias argentinas, entre ellas la de Córdoba, se dictaron leyes reglamentarias

de la ley nacional 26.061, siempre con las directivas de la CDN.

La ley cordobesa 9944 del año 2005, de Promoción y Protección Integral de los Derechos de
las Niñas, Niños y Adolescentes en la provincia de Córdoba(49), en el art. 15(50), prevé
específicamente el derecho al nombre así como toda protección a la identidad y sus elementos
y en el art. 16, despliega el derecho a la documentación.

A modo de completar esta idea, cabe recordar que también el uso del apellido en el
matrimonio por la mujer —lo que debería comprender a ambos cónyuges en las uniones
homosexuales—, ha sido materia de reconocimiento en los convenios internacionales.

Así, la Convención sobre eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer,
ratificada por ley 23.179, ya que si bien es optativo el uso de la preposición "de", si decide usar
el apellido del marido, debe agregar la preposición "de", que haría referencia a una posesión de
la mujer por el marido.

Es en nuestra mirada, un avance, sobre las leyes vigentes y la interpretación del S. XX;
entendemos que más allá del valor de los convenios internacionales, se ha sancionado el apellido
de familia (art. 64 Cód. Civ. y Com.): un nombre de familia común que puede ser elegido por los
miembros de la pareja antes de celebrarse el matrimonio o al momento de celebrarse éste —lo
que dependerá de cada situación—, previéndose los efectos del silencio o de la falta de elección
de tal apellido común.

Se respeta la facultad de cada uno de los miembros de la unión para conservar su apellido
más allá de que se los faculte a agregar otro, o a generar el apellido común, entre diversas
hipótesis.

309 
 
2.2. El Código Civil y Comercial de la Nación

El Cód. Civ. y Com., mantiene algunos principios y reglas presentes en la ley 18.248 cuya
derogación propone(51).

El nombre se legisla en el Libro Primero, Título I, Capítulo 4 "Nombre", en los arts. 62 a 72.

Entre otros, el art. 62 Cód. Civ. y Com., reitera el esquema general de protección del art. 1º del
la ley 18.248: la persona humana tiene el derecho y el deber de usar el nombre y apellido que le
corresponden(52).

El nombre se califica en el nuevo Código como un derecho-deber. El mismo, corresponde a

toda persona por el solo hecho de ser tal; existiendo un verdadero derecho subjetivo al nombre
y por ello la ley organiza mecanismos para su protección, pero simultáneamente, la ley estatuye
el deber de llevar el nombre y apellido que corresponde a cada uno, a fin de resguardar el interés
social de identificar a sus integrantes(53).

En los fundamentos —que acompañaran oportunamente el Anteproyecto— se expresa que

se regula el nombre, actualizando la ley 18.248 vigente, para ajustar la regulación a principios
constitucionales que priorizan el derecho a la identidad, a la autonomía de la voluntad y a la
igualdad.

2.2.1. El prenombre

Se postula eliminar la prohibición de aplicar prenombres extranjeros —art. 3º, inc. 2º, ley
18.248— entendiéndose en el Cód. Civ. y Com. aludido que, en definitiva, la elección del
prenombre es una decisión de los padres en la que la injerencia del Estado debe ser lo menor
posible (art. 63 Cód. Civ. y Com.)(54).

Las reglas para la elección del prenombre, son mejoradas cualitativamente y elaboradas
desde una visión constitucional (art. 63 Cód. Civ. y Com.).

Como ejes centrales se destacan, en el área del prenombre, los siguientes:

a) La elección del prenombre es facultad de los dos padres, y a falta u oposición de la

expresión de uno de ellos, al otro; y a falta de ellos, los guardadores, el Ministerio Público o el
funcionario del Registro.

b) Los límites en la elección del prenombre son varios: i. la persona sólo puede ostentar tres
prenombres como máximo; ii. no pueden inscribirse apellidos como prenombres; iii. no pueden
inscribirse primeros prenombres idénticos a primeros prenombres de hermanos vivos; iv. no
pueden inscribirse prenombres extravagantes;

c) Pueden inscribirse nombres aborígenes o derivados de voces aborígenes autóctonas y

latinoamericanas.

Se prevén hipótesis de gran utilidad, como la de la persona menor de edad sin filiación
determinada (art. 65 Cód. Civ. y Com.): debe ser anotada por el oficial del Registro del Estado
Civil y Capacidad de las personas con el apellido que está usando, o en su defecto, con un
apellido común.

Por su parte, la persona con edad y grado de madurez suficiente que carezca de apellido
inscripto puede pedir la inscripción del que está usando (art. 66 Cód. Civ. y Com.).

Como en todo el Cód. Civ. y Com., se registra la situación de la capacidad progresiva en punto
al nombre de las personas, es decir, de los NNA que carecen de un apellido inscripto, situación
en la que pueden requerir la inscripción del que están usando (art. 66 Cód. Civ. y Com.).

310 
 
 Se ha establecido de manera expresa la posibilidad de asentar prenombres indígenas, en
consonancia con el respeto por las minorías y la creencia en el carácter pedagógico de la ley
(art. 63, inc. c, Cód. Civ. y Com.)(55).

2.2.2. Apellido de las personas casadas

Se introducen modificaciones sustanciales en el apellido de las personas casadas permitiendo

a cualquiera de los dos tomar el apellido del otro, acompañado o no de la preposición "de" (art.
67 Cód. Civ. y Com.)(56).

2.2.3. El apellido de los hijos

Con apoyo en los principios mencionados, se recepta el llamado "apellido de familia" (art. 64,
segundo párrafo, Cód. Civ. y Com., para hijos matrimoniales) con la limitación de que todos los
hijos deben llevar el mismo apellido.

i. Si el hijo es matrimonial, ostenta el apellido de uno de los dos progenitores, conforme a su

acuerdo, y a falta de acuerdo, el que resulta del sorteo.

ii. Si el hijo es extramatrimonial reconocido simultáneamente por los dos padres, la solución
preconsignada, es la misma: se atribuye el apellido de uno de los dos progenitores, conforme a
su acuerdo, y a falta de acuerdo, el que resulta del sorteo. Si la segunda filiación se determina
después, los padres acuerdan el orden y a falta de acuerdo, el juez dispone el orden de los
apellidos, según el interés superior del niño.

Ante la falta de una única solución en el derecho comparado y las críticas que cada una de
ellas ha merecido, se ha optado por el azar cuando los progenitores no se ponen de acuerdo,
por ser ésta la solución que mejor respeta el principio de igualdad(57).

Analizamos el tema, más detalladamente.

2.2.4. Apellido de los hijos matrimoniales

En orden al apellido, la regla general para la atribución del nombre, de los hijos matrimoniales,
sin distinción alguna —heterosexuales y de igual sexo—, se expresa en el art. 64 Cód. Civ. y
Com.: la libertad de ambos cónyuges para atribuir uno de los dos apellidos de los padres; o si no
se obtiene un acuerdo por ambos cónyuges, se efectúa a través de un sorteo —de los dos
apellidos— que realiza el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas.

Puede existir una adición posterior, por petición de los padres o por petición del interesado o
del hijo con edad y madurez suficiente, lo que contempla a la par la capacidad progresiva de los
NNA.

2.2.5. Apellido de los hijos extramatrimoniales

En orden al apellido, la regla general para la atribución del nombre, de los hijos
extramatrimoniales, plantea dos hipótesis:

a) si tiene un solo vínculo filial, lleva el apellido de ese progenitor;

b) si tiene determinada la filiación de ambos progenitores, se prevé que la filiación determinada

en los dos polos simultáneamente, se aplica la regla general prevista para los hijos matrimoniales
—acuerdo de los progenitores y a falta de acuerdo, sorteo por el Registro—, y si la filiación se
determina en un solo polo del vínculo inicialmente, y luego se determina el otro polo, los padres
acuerdan el orden de los apellidos, y si no hay acuerdo, el juez dispondrá el orden de los apellidos
según el interés superior del niño.

311 
 
 La determinación del apellido de los hijos matrimoniales y extramatrimoniales reconocidos por
ambos padres, tal como la recepta el Código Civil y Comercial se coloca a la vanguardia de las
legislaciones comparadas y la legislación internacional sobre la materia(58).

2.2.6. Cambio de nombre

También se flexibilizan las normas sobre modificación, dando importancia a la identidad en su

faz dinámica, por lo que se amplían las posibilidades temporales y de legitimación (art. 69 Cód.
Civ. y Com.)(59).

El cambio de prenombre o apellido sólo procede si existen justos motivos a criterio del juez.

Se considera justo motivo, de acuerdo a las particularidades del caso, entre otros, a: el
seudónimo, cuando hubiese adquirido notoriedad; la raigambre cultural, étnica o religiosa; la
afectación de la personalidad de la persona interesada, cualquiera sea su causa, siempre que
se encuentre acreditada.

Se consideran justos motivos, y no requieren intervención judicial, el cambio de prenombre

por razón de identidad de género, lo que respeta ampliamente loa perspectiva de género.

El cambio de prenombre y apellido por haber sido víctima de desaparición forzada,

apropiación ilegal o alteración o supresión del estado civil o de la identidad, conforma una
respuesta adecuada en la sociedad argentina, para los supuestos acaecidos en los niños y niñas
que resultaron víctimas de los ilícitos que la norma establece: desaparición forzada, apropiación
ilegal o alteración o supresión del estado civil o de la identidad.

Se encuentra satisfecha debidamente la tutela del nombre de los niños, niñas y adolescentes,
en el Cód. Civ. y Com. sancionado, así como los derechos humanos esenciales.

2.2.7. La protección del nombre

El Cód. Civ. y Com. también otorga extensa protección al nombre de las personas,
regulándose algunas acciones que tienen esa finalidad. Adiciona también la tutela al
pseudónimo.

Se estatuye en el art. 71 Cód. Civ. y Com.: la acción de reclamación o reconocimiento (art.

71, inc. a); la acción de usurpación de nombre (art. 71, inc. b) y la acción de supresión de nombre
(art. 71, inc. c).

La acción de reclamación alude a la que tiene el titular del nombre contra aquellos que se lo
niegan o se lo desconocen, acción que tiene por fin el reconocimiento judicial de su derecho.

Por otra parte, se regulan las acciones de usurpación de nombre y la de supresión.

Estas acciones autorizan también la reclamación de los daños, previéndose que el juez puede
disponer la publicación de la sentencia.

La legitimación para promover las acciones compete exclusivamente al propio interesado, lo

que importa una innovación respecto a la previsión del art. 22 de la ley 18.248.

Sólo en el supuesto del fallecimiento del interesado las acciones pueden ser ejercidas por sus
descendientes, el cónyuge o conviviente, y sólo a falta de todos los mencionados, por los
ascendientes o por los hermanos.

2.2.8. Pseudónimo

312 
 
 El art. 72 del Cód. Civ. y Com. regula que cuando el pseudónimo es notorio, goza de la tutela
del nombre.

Se reitera así, la extensión al seudónimo de las acciones de reclamación o reconocimiento,

usurpación y supresión del nombre.

Siempre el pseudónimo se protege cuando su titular sea perjudicado por un menoscabo entre
su actividad y la que cualquier otra persona desarrolle.

III. A MODO DE CONCLUSIONES

A manera de síntesis consignamos nuestras conclusiones.

a. El nombre

El derecho al nombre tiene un contenido de intensidad profunda, ya que es la individualización

única que titulariza cada persona y que la caracteriza como sujeto y a su vez, como parte de
determinada familia —esto último, en general—.

a.1. El impacto del nombre

El derecho al nombre se conecta directamente con el derecho a la identidad.

a.2. La ley civil

Luce regulado hasta el 1 de agosto del 2015, en la ley 18.248 y en el Código Civil,
integrándose con el prenombre y el apellido.

b. El nombre de los niños, niñas y adolescentes —NNA—

El nombre ostenta una gran significación en la vida de un niño, de una niña o un adolescente,
justamente por ser la etapa de la vida en que construyen sus subjetividades, toman decisiones
internas respecto a los proyectos de vida que se formulan, y configuran los pasos que deberán
dar hacia la adultez o mayoría de edad.

b.1. Ley 18.248

En el presente, se encuentran normas relativas al nombre, respecto a los hijos de matrimonios

de distinto sexo, de matrimonios del mismo sexo, e hijos extramatrimoniales —sin distinguir si la
unión es estable o no—.

b.2. El apellido de los hijos y la ley civil

Se estatuye el nombre en la unión matrimonial heterosexual, en la unión matrimonial

homosexual, y en los hijos extramatrimoniales.

b.2.a. Matrimonio heterosexual en el Código Civil

El principio general es que en el matrimonio heterosexual, el apellido paterno —y no el

materno— es el que se comunica a los hijos.

313 
 
 La regla expresa la noción cultural de superioridad del hombre sobre la mujer y configura una
severa discriminación.

Si bien la ley autoriza agregar el apellido materno al paterno, inicialmente, si no existe este
acuerdo, tal adición implicará una acción para obtener ese objetivo, y demuestra la injustificada
jerarquización del apellido del hombre respecto al apellido de la mujer, sin opciones posibles
fundamentales —las que se consagran en la ley son de segundo rango—.

b.2.b. Matrimonio homosexual en el Código Civil

La reforma introducida por la ley 26.618 del año 2010, efectúa una distinción entre el nombre
de los hijos matrimoniales de cónyuges del mismo sexo, respecto a lo regulado en los
matrimonios heterosexuales.

En el supuesto de hijos matrimoniales de cónyuges del mismo sexo, se dispone que llevarán
el primer apellido de alguno de ellos.

A pedido de éstos podrá inscribirse el apellido compuesto del cónyuge del cual tuviera el
primer apellido o agregarse el del otro cónyuge.

La modificación efectuada genera una injustificada discriminación respecto de los hijos según
el tipo de matrimonio de que se trate, conservando innecesariamente respecto de los nacidos de
cónyuges de distinto sexo la tradición paternalista que ha impregnado al derecho argentino.

El art. 4º de la ley 18.248 configura una discriminación arbitraria contra la mujer unida en
nupcias heterosexuales, quien no puede dar su apellido al menor en primer término, y la unida
en nupcias homosexuales, que sí lo puede dar, o por acuerdo o por casualidad alfabética.

c. Inmutabilidad del nombre y uniformidad del apellido

Para ambos supuestos —hipótesis a) y b), matrimonio de personas de distinto o idéntico

sexo— se mantiene la prohibición de suprimir el apellido luego de adicionado, lo cual responde
al principio de inmutabilidad del nombre. Y se reitera la obligación de uniformar el apellido de los
hijos.

La regla que ordena llevar el apellido y la integración compuesta que se hubiera decidido para
el primero de los hijos, puede también reputarse como de "igualdad" de los hijos.

d. Hijos extramatrimoniales

En el derecho civil no se contemplan específicamente las uniones convivenciales.

Se legisla el nombre de los hijos extramatrimoniales, en el art. 5º, ley 18.248, distinguiendo si
la filiación luce determinada en un solo polo o en ambos polos del vínculo.

d.1. Hipótesis del hijo extramatrimonial reconocido por uno solo de sus progenitores

Se prevé que adquiere el apellido del progenitor reconociente.

d.2. Hipótesis del hijo extramatrimonial reconocido por ambos progenitores

El hijo cuyo vínculo filial extramatrimonial luce determinado en ambos polos —reconocido por
ambos padres—, sea simultánea o sucesivamente, adquiere el apellido del padre. Puede
adicionarse el apellido de la madre. y lucen opciones distintas.

d.3. Hipótesis del hijo de madre viuda

314 
 
 Se trata de un hijo extramatrimonial, en que el vínculo filial se determina en su solo polo, el
materno. Se aplica por la ley, el mismo parámetro que el del hijo extramatrimonial reconocido por
un solo progenitor: adquiere el apellido de la madre, que es viuda.

e. Los tratados internacionales y el derecho de identidad

El derecho a la identidad, se encuentra plasmado en numerosos tratados y convenciones

internacionales de derechos humanos, y también en leyes nacionales que han desarrollado tales
instrumentos.

Con ello el derecho al nombre ha recibido en la sanción del Cód. Civ. y Com. una protección
significativa y amplia, como derecho fundamental.

f. La relevante protección del nombre de los NNA

La tutela del nombre no sólo se respalda en los instrumentos y pactos internacionales que
hemos señalado, sino también en el sistema de acciones de protección que la ley 18.248 postula,
y que el Cód. Civ. y Com. prevé especialmente en el art. 71.

g. El Código Civil y Comercial de la Nación del año 2014

Se propone la derogación de la ley 18.248 —aun cuando se conservan numerosos principios

y ejes fundamentales de esa ley—, y se regula el nombre, actualizándola, para ajustar la
regulación a principios constitucionales que priorizan el derecho a la identidad, a la autonomía
de la voluntad y a la igualdad.

g.1. El nombre derecho-deber

El nombre se califica en el Cód. Civ. y Com. como un derecho-deber.

g.2. El prenombre

Las reglas para la elección del prenombre, son mejoradas cualitativamente y elaboradas
desde una visión constitucional (art. 63 Cód. Civ. y Com.).

g.3. Filiación no determinada o carencia de apellido inscripto

El Cód. Civ. y Com. atiende situaciones especiales, como la de la persona sin filiación
determinada (art. 65), y de la persona menor de edad y con grado de madurez suficiente que
carezca de apellido inscripto (art. 66).

g.4. El apellido de familia

Se recepta el llamado "apellido de familia" para los hijos matrimoniales (art. 64, segundo
párrafo, Cód. Civ. y Com.).

g.4.1. Hijos matrimoniales

En orden al apellido, la regla general para la atribución del nombre, de los hijos matrimoniales,
sin distinción alguna, se expresa en el art. 64: la libertad de ambos cónyuges para atribuir uno
de los dos apellidos de los padres; o si no se obtiene un acuerdo por ambos cónyuges, se efectúa
a través de un sorteo —de los dos apellidos— que realiza el Registro del Estado Civil y Capacidad
de las Personas. Puede existir una adición posterior, por petición de los padres o por petición del
hijo con edad y madurez suficiente, lo que contempla —a la par— la capacidad progresiva de los
NNA y/o del interesado.

315 
 
 g.4.2. Hijos extramatrimoniales

En orden al apellido, la regla general para la atribución del nombre, de los hijos
extramatrimoniales, plantea dos hipótesis: a) si tiene un solo vinculo filial, lleva el apellido de ese
progenitor; b) si tiene determinada la filiación de ambos progenitores, se prevé que la filiación
determinada en los dos polos lo sea simultáneamente, en cuyo caso se aplica la regla general
prevista para los hijos matrimoniales —atribuir el apellido conforme al acuerdo de los padres, y
si no hay acuerdo por sorteo en el Registro— ; y si la filiación se determina en un solo polo del
vínculo inicialmente, y luego se determina el otro polo, los padres acuerdan el orden de los
apellidos, y si no hay acuerdo, el juez dispondrá el orden de los apellidos según el interés superior
del niño.

h. Superación del sistema civil tradicional por el Cód. Civ. y Com. 2014

El Código Civil y Comercial de la Nación 2014 que entrará en vigencia el 1 de agosto del 2015,
postula normas que satisfacen debidamente la tutela del nombre de los niños, niñas y
adolescentes.
 
 
 

CAPÍTULO 13 - DERECHO A LA INTIMIDAD. DERECHO A LA VIDA PRIVADA

Y FAMILIAR. POR GABRIEL EUGENIO TAVIP(1)

Lo moral es lo que se somete a un valor y lo inmoral lo que se opone

o es indiferente a un valor. Rodolfo MATTAROLLO(2)

I. INTRODUCCIÓN

La intimidad personal y el libre desarrollo de la vida familiar importan ámbitos de tal

importancia en el devenir de la personalidad, que han sido objeto de un importante desarrollo y
merecido reconocimiento por parte de la legislación transnacional protectora de los derechos
fundamentales.

Por su parte, dentro del entramado elenco de esos derechos fundamentales o personalísimos
de los que gozan con plenitud las Niñas, Niños y Adolescentes(3), se presentan con singular
fuerza, por lo que ellos son especiales portadores de los mismos.

Su protección y respeto importa la preexistencia de un verdadero "valor" —en los términos

que Mattarollo lo expresa en la reflexión que se transcribe más arriba—, por lo que ningún
Estado, ninguna institución, ningún individuo podrán dejar de respetarlos. Por ello, su
inobservancia no sólo conlleva o puede traer una posible sanción jurídica, sino que también trae
aparejado un alto reproche de tipo moral.

Es que como expresa Carlos Nino las normas jurídicas entendidas como prácticas sociales,
prescripciones o textos o las proposiciones descriptivas que dan cuenta de ellas tienen una
función crucial en el razonamiento práctico(4), y esa función de las normas que implantan
derechos fundamentales, es que sean las pautas de conducta que todos debemos respetar en
una sociedad democráticas, libre e igualitaria.

316 
 
 En el presente trabajo pretendo realizar un abordaje del concepto, contenido, alcance,
recepción normativa y jurisprudencial del derecho a la intimidad y a la vida privada y familiar —
que se conectan íntimamente, pero que tienen sus particularidades que los distinguen entre sí—
, desde un aspecto general, para pasar luego a estudiar y desarrollar su impacto y recepción en
la normativa relativa a la niñez y adolescencia.

II. EL DERECHO A LA INTIMIDAD, COMO DERECHO PERSONALISMO O

FUNDAMENTAL

Es necesario en primer lugar ubicar al derecho a la intimidad personal —también denominado

derecho a la privacidad—, como parte del elenco de "derechos personalísimos" o "derechos
fundamentales", de los que gozan todas las personas por su calidad de tal, y entre los que se
encuentran el derecho a la identidad, a la vida, a la disposición del propio cuerpo, al honor, entre
otros.

Por ello creo necesario adentrarme en la noción, alcance, contenido, caracteres y recepción
normativa de este tipo de derechos fundamentales, para de esa manera poder comprender de
manera más acabada lo que aquí estamos analizando.

El derecho en análisis tiene una envergadura central, ya que su pilar fundacional hace a la
autodeterminación del hombre, es decir que le permite poder decidir sobre determinados ámbitos
personales teniendo como único límite la afectación de intereses legítimos de terceros(5).

No deben confundírselos con los derechos humanos, ya éstos son los que posicionan y erigen
al individuo y todos sus derechos frente al accionar u omisión del Estado y de la sociedad(6); en
tanto que los derechos personalísimos —que son una especie dentro de ese género general—,
protegen los derechos fundamentales de las personas, pero principalmente en relación al
accionar de otros particulares(7).

1. Noción y designación

Existen diferentes formas de referenciar a la misma categoría de derechos ya que han sido
nominados de distintas maneras tanto por la doctrina nacional, como la internacional. Se los ha
llamado como derechos personalísimos, derechos en la propia persona, derechos de la
personalidad; derechos de la individualidad, derechos fundamentales, derechos
originarios y derechos esenciales de la persona(8), entre otras denominaciones.

En la Argentina, la designación que más eco ha tenido es la de derechos personalísimos, ya

que como afirma Julio César Rivera, esa denominación es indicativa de que estos derechos son
personales en un grado superlativo y absoluto, en una categoría máxima(9). Por su parte dentro
del contexto europeo, es más corriente la designación como "derechos fundamentales"(10), ya
que se entienden que son de una máxima y primordial importancia(11). Por mi parte, me referiré
a ellos de manera indistinta entre estas dos formas de llamarlos.

Entrando en la noción de ellos y dentro de la doctrina nacional Santos Cifuentes afirma de

manera contundente que los derechos personalismos son derechos subjetivos privados, innatos
y vitalicios, que tienen por objeto manifestaciones interiores de la persona y que, por ser
inherentes, extrapatrimoniales y necesarios no pueden transmitirse ni disponerse en forma
absoluta y radical(12).

317 
 
 También en relación a su noción se ha expresado que son aquellos poderes o facultades que
corresponden a la persona física en cuanto tal, en cuanto ser humano individual, prerrogativas
de goce y de reacción frente a su lesión, que se asientan sobre la persona misma captando todas
las facetas de su individualidad y en toda su trayectoria(13).

Por su parte, en la doctrina italiana, el filósofo del derecho Luigi Ferrajoli ha pensado a los
"derechos fundamentales" desde las bases aportadas por Escuela Analítica de su país y los
presenta como aquellos derechos que, en un ordenamiento dado, se reconocen a una persona
y en su caso a todos los ciudadanos por el mero hecho de serlo(14).

2. Naturaleza y caracteres

Si bien existió una verdadera controversia en relación a la naturaleza que tienen los derechos
personalísimos, actualmente existe un consenso doctrinario —nacional e internacional(15)— en
categorizarlos como verdaderos derechos subjetivos(16)ya que su contenido está compuesto por
un conjunto de facultades del sujeto sobre las manifestaciones físicas y espirituales de su
personalidad.

En esta dirección se ha considerado que los mismos se estructuran como ese poder o acción
que le es reconocido a una persona física por el ordenamiento jurídico, para exigir el
comportamiento o conducta determinada a otra persona, que sirve para la satisfacción de
intereses humanos(17).

Un sector minoritario de la doctrina —hoy prácticamente sin portavoces(18)— le negaba a los

derechos personalismos la categoría de derechos subjetivos, entendiendo que no cabía
confundir la facultad (es decir el derecho subjetivo) con el bien o el valor que protege el
ordenamiento jurídico. Entendían, entre otras cuestiones, que todo derecho subjetivo requería
de un objeto preciso y delimitado, y que en los derechos de la personalidad el objeto sería la
propia personalidad del individuo, por lo que se caería en la situación absurda de que la persona
sea al mismo tiempo sujeto y objeto del derecho(19).

Presentada la noción de los derechos personalísimos y su caracterización como especial

derecho subjetivo, nos posibilita la determinación de los caracteres que los distinguen y
diferencian.

Al definir estos caracteres, se los ha sistematizado diciendo que ellos son(20):

1. innatos, ya que nacen con la persona humana —lo tiene la persona por nacer y la persona
humana individual—;

2. vitalicios, porque acompañan a la persona durante toda su existencia;

3. absolutos, porque son oponibles a todas las personas y a los tres poderes del Estado;

4. necesarios, debido a que nadie pueden carecer de ellos —pero en determinas

circunstancias puede ser limitado por razones de orden público (por ejemplo, el derecho a la
disposición del propio cuerpo, encuentra restricciones en relación a las personas a las que se
puede realizar la donación de órganos no renovables "inter vivos");

5. derechos privados, en tanto se colocan en el campo del comportamiento de los particulares,

protegiendo fundamentalmente las distintas manifestaciones de la personalidad del sujeto frente
a los demás particulares;

318 
 
 6. de objeto interior, porque al ser manifestaciones de la persona se encuentran íntimamente
vinculados a ella y no pueden ser captados sin atender a la unidad compuesta del hombre;

7. relativamente indisponibles, en tanto su titular tendrá un margen de disponibilidad de los

mismos siempre que no se afecte el orden público;

8. extrapatrimoniales, pues están fuera del comercio, más allá que en determinadas ocasiones
pueden traerle un beneficio económico de manera subsidiaria.

Sintetizando puedo afirmar que los derechos personalísimos son esos derechos subjetivos,
en tanto poderes o facultades de carácter extrapatrimonial, inalienables, perpetuas y
oponibles erga omnes de las que gozan todas las personas humanas, individuales o físicas(21),
que tiene como presupuesto la mayor y más profunda protección de su individualidad e
interioridad y que pueden ser accionados ante su lesión, sea esta de carácter positivo o negativo.

3. Su evolución y recepción normativa

Es preciso destacar que la preponderancia y penetrancia que los derechos personalísimos —

como un desprendimiento de los derechos humanos conquistados por la humanidad—
adquirieron en el marco del sistema jurídico actual, ha sido el producto de una larga y lenta
evolución que encuentra su principal desarrollo en la segunda mitad del siglo XX(22), y prosiguen
en nuestros días.

En este sentido María de los Ángeles Bonzano expresa que los derechos humanos como
conjunto de derechos y libertades fundamentales del hombre son asumidos como preocupación
propia por la jurisdicción internacional y el derecho internacional a partir de la Segunda Guerra
Mundial(23).

Sin embargo, la doctrina que los avala se expande primariamente en el siglo XIX, pero en ese
tiempo lo hace desde una perspectiva publicística, con el objeto de lograr el afianzamiento de los
derechos y libertades individuales frente al poder del Estado. Es así que en ese momento
histórico se consolida principalmente a través de normas que aseguran una vigencia suprema
del principio de la autonomía de la voluntad en materia de contratación y del carácter absoluto
de la propiedad privada(24).

La redacción originaria del Código Civil omitió un tratamiento ordenado y completo de la

cuestión de los derechos personalísimos, y sólo eventualmente previó las consecuencias de la
vulneración de alguno de esos derechos, como lo insinuó el art. 1075, y se concretaba en algunos
de los artículos que inmediatamente le siguen(25).

Pero es recién luego de la segunda guerra mundial, y como consecuencia de las atrocidades
que se perpetraron durante su estallido(26), que los derechos personalísimos adquieren el cariz e
importancia normativa que hoy tienen(27).

Es en ese tiempo cuando el hombre, como entidad básica y principal de protección, se entrona
como el centro mismo del sistema jurídico; buscándose la defensa y garantía de su dignidad y
de sus valores esenciales. De esa manera entran en escena los derechos personalísimos, los
que se instituyen como instrumentos centrales para asegurar el respeto de aquellos bienes que
le son inherentes y esenciales: su vida, integridad física y moral, su libertad y su dignidad(28)lo
ponen como centro de atención.

Con su consagración se logra una verdadera reafirmación de la primacía del individuo por
sobre el Estado ya que como se sostiene la persona no está hecha para nutrir la sustancia del

319 
 
Estado, por el contrario es este último el que tiene como finalidad proporcionar a los individuos
un medio de vida en el que éstos puedan desenvolverse libremente(29).

Coincido asimismo con la opinión que sostiene que la regulación de los derechos
personalísimos en el Derecho Civil, es la resonancia del importante desarrollo de los
denominados "derechos humanos" y su plasmación en el ámbito del Derecho Constitucional y el
Derecho Internacional Público(30).

Como consecuencia de ese proceso, se fueron incorporando normas civiles que comenzaron
a protegerlos. Sin embargo, la legislación que los ha receptado no lo hace de manera sistemática,
sino en normas aisladas e incordinadas entre sí. Un ejemplo de ello es la regulación del derecho
a la intimidad en el art. 1071 bis del CCiv. Por otra parte la protección de otros derechos
personalísimos fue receptada en otro tipo de normas complementarias, como la ley de
trasplantes de órganos, la de derechos del paciente, la de protección de los datos personales, la
de salud mental, la de identidad de género, entre otras que se sancionaron posteriormente.

En este camino de incorporación y reconocimiento de los derechos fundamentales en el

ámbito del derecho privado, adquiere relevancia central la reforma de la constitución del año
1994, que el incluir con jerarquía constitucional determinados Tratados Internacionales de
Derechos Humanos(31), modifica de manera radical el sistema de fuentes del ordenamiento
jurídico, al producirse la internacionalización de los derechos humanos(32), elevando al mayor
rango legal todos los postulados por ellos enunciados(33).

Por su parte el Código Civil y Comercial (ley 26.994)(34), da un importante paso, caminando
más allá en el reconocimiento de esos derechos dentro del sistema del derecho privado, ya que
los sistematizar de manera clara, ordenada y concreta y los denomina de manera
contundente derechos y actos personalísimos.

El Código Unificado los recepta en la parte general del Libro Primero, en donde se regula todo
lo atinente a la denominada "persona humana". Allí, luego de legislar sobre el "comienzo de la
existencia de la persona" y de la "capacidad", se receptan los "derechos y actos personalísimos",
a lo largo de once artículos (arts. 50 a 61).

Es clara la determinación de la comisión redactora en su intención de acoger de manera

expresa y sistematizada este tipo de derechos. Así, en los fundamentos del proyecto informan
que se incorpora un régimen sistemático de los derechos de la personalidad, largamente
reclamado por la doctrina argentina; a ese fin se ha tomado en consideración la incorporación a
la Constitución del Derecho supranacional de Derechos Humanos, cuya reglamentación
infraconstitucional debe tener lugar en el Código Civil. Como podemos apreciar, los autores
relacionan de manera directa la recepción del Derecho protector de los Derechos Humanos, en
el ámbito del derecho privado.

Implica además una verdadera tarea de constitucionalización del derecho privado y

paralelamente el reconocimiento de la Constitución Nacional como fuente de directa de derechos
subjetivos(35).

De esta manera y con una adecuada sistematización(36)se adentran en lo que implica la

dignidad de la persona humana, al enunciar el art. 51 de manera contundente que la persona
humana es inviolable y en cualquier circunstancia tiene derecho al reconocimiento y respeto de
su dignidad. Luego reconoce de manera explícita los derechos personalísimos a la intimidad,
honor, imagen e identidad, así, como el derecho a la disposición del propio cuerpo con
determinadas limitaciones —restricciones que se basan en principios que aportados por la
bioética— y a la disposición del propio cadáver.

Toda la regulación sobre los derechos personalísimos está basada en esta idea de dignidad,
que tiene fuente primera en el preámbulo de la Declaración Universal de Derechos Humanos(37),
en donde queda claramente establecido que la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen
por base el reconocimiento de la dignidad intrínseca y de los derechos iguales e inalienables de

320 
 
todos los miembros de la familia humana y que había merecido un expreso desarrollo y estudio
por parte de la doctrina internacional(38).

Acerca de lo asertivo de la regulación en el Código Unificado se ha expresado que se

considera correcto que no se limite al solo reconocimiento de estos derechos sino que se
establezcan los remedios necesarios para fundamentar su vigencia. Esto es, la posibilidad de la
persona de recurrir al órgano jurisdiccional competente a los fines de reclamar la prevención y/o
reparación de los daños sufridos(39).

Como conclusión se puede afirmar que si bien los derechos personalísimos o fundamentales
gozan hoy de un reconocimiento constitucional en el derecho argentino, su sistematización y
recepción en el derecho privado interno, dista de ser clara y precisa, por lo que la propuesta del
Código Civil y Comercial unificado importa un verdadero avance en ese largo camino de
recepción interna de los postulados de los tratados internacionales de derechos humanos.

4. Clasificación de los derechos personalísimos

Por último creo necesario realizar una rápida remembranza de cuáles son los derechos
fundamentales que han recibido un reconocimiento legislativo en los diferentes sistemas
jurídicos.

Ellos han sido clasificados desde distintas escuelas, entendiendo correcta la que realiza
Cifuentes(40)distinguiéndolos según los ámbitos de la personalidad, que ellos protegen y
dividiéndolos tres grandes categorías:

a) Los que protegen las manifestaciones comprendidas en el sector físico de la personalidad:

dentro de ellos encontramos el derecho a la vida, a la integridad física, y a la disposición del
propio cuerpo.

b) Los derechos que protegen las manifestaciones espirituales de la personalidad: en esta

categoría se encuentran comprendidos el derecho al honor, a la intimidad, a la propia imagen y
el derecho a la identidad personal

c) Los derechos que protegen las libertades: finalmente dentro de este grupo podemos
considerar derecho a la libertad física, a la libertad moral.

Esta enunciación de los derechos personalísimos importa una comprensión cabal de su

cobertura y la necesidad que exista una clara recepción normativa, debido al alto grado de
vulnerabilidad en que se encuentran las personas en caso de su violación.

III. EL DERECHO A LA INTIMIDAD, A LA VIDA PRIVADA Y FAMILIAR

Dentro de los derechos personalísimos o fundamentales de los que gozan las personas
encontramos el derecho a la intimidad o privacidad personal y de la vida familiar, el que se
encuadra dentro de los derechos que protegen una de las manifestaciones espirituales de la
personalidad, de acuerdo a la clasificación que presentara anteriormente.

A continuación detallaré diferentes aspectos que entiendo necesarios para su cabal

comprensión.

321 
 
1. Aspectos generales. La designación de este derecho

La intimidad es ese especial ámbito de reserva de la vida, de los sentimientos, y creencias de

una persona, que se consagra jurídicamente como el derecho a vivir de manera independiente
la propia vida y con un mínimo de injerencia ajena. La intimidad constituye en definitiva ese
espacio necesario para el pleno desenvolvimiento de la personalidad humana.

Podemos apreciar que este derecho personalísimo reconoce diversas maneras de

designación, tales como derecho a la intimidad, derecho a la privacidad y a la reserva de la vida
privada y familiar, a ser dejado en paz, siendo en nuestro país el derecho a la intimidad el más
difundido(41).

Se afirma que los términos para la designación son derivaciones de las alocuciones del idioma
inglés, como consecuencia de la doctrina estadounidense que le dio origen. Así, las
designaciones "intimidad" y "reserva", son traducciones de "privacy", en tanto que el "derecho a
ser dejado en paz", corresponde al derecho a "to be let alone"(42).

Además en relación a la distinción entre la idea de "intimidad personal" e "intimidad familiar"

se afirma que hacen a las dos manifestaciones más destacadas de la intimidad, como son el
derecho son el derecho a ser dejado solo (right to be alone) y derecho al resguardo del ámbito
familiar(43).

Por mi parte, me referiré principalmente como derecho a la "intimidad personal" o el "derecho

a la vida privada y familiar", ya que entiendo que son las formas más abarcativas de este derecho,
teniendo en cuenta además la tradición jurídica argentina, que la ha designado habitualmente
como derecho a la "intimidad", y la mirada de los tratados internacionales de derechos humanos
que hablan de respeto a la vida privada y familiar(44).

No debe hacerse una diferenciación entre "intimidad" y "vida privada", ya que como expresa
Cifuentes la intimidad es un aspecto de la vida del hombre que se caracteriza por una mayor
concentración y reserva que la vida privada propiamente dicha, y que por eso puede tener cada
uno su rol, ya que la "vida privada" abarcaría zonas manos reservadas como son las
vinculaciones con los amigos, condiscípulos, parientes en general, etcétera(45).

2. Noción del derecho a la intimidad

Es necesario determinar cuál es la noción, alcance y contenido del derecho a la intimidad, a

la vida privada y familiar, para de esa forma poder determinar los casos en que el mismo puede
encontrarse vulnerado por las acciones u omisiones de terceros.

Para Ekmekdjian, el derecho a la intimidad forma parte del contenido del derecho a la dignidad
y el mismo importa esa facultad de la que es titular cada persona para disponer de una esfera,
ámbito privativo o reducto infranqueable de libertad individual, el cual no puede ser invadido por
terceros, ya sean particulares o el propio Estado, mediante cualquier tipo de intromisiones(46).
Coincido plenamente con esta afirmación, en tanto no puede pensarse el ejercicio de este
derecho por fuera de la protección de la dignidad del hombre.

Kemelmajer, por su parte, desde un profundo estudio de la jurisprudencia europea afirma que

322 
 
 el TEDH tiene reiteradamente dicho que las nociones de "vida privada" y "vida familiar" son
nociones amplias que no pueden ser objeto de una definición exhaustiva, a punto tal que,
por ejemplo comprende el derecho de la madre, a enterrar el cadáver de su hijo nacido
muerte (14/2/2008, Hadri-Vionnet c. Suiza N° 55525/00)(47).

La primera noción del derecho a la Intimidad fue presentada en una tesis de dos estudiantes
de la Universidad de Harvard a fines del siglo XIX —Samuel Warren y Lewis Brandeis—, quienes
lo entienden como el derecho al a inviolabilidad de la persona y que tiene como principal
consecuencia la libertad de esa persona de aislarse y de excluirse de los demás. Lo que ellos
denominan The right to be left alone or free from intrusion and the right to inviolate personality(48).

Se sostiene que la definición aportada por los norteamericanos ha evolucionado ya que en

este momento el derecho a la privacidad se establece en tres dimensiones: a) la privacidad frente
a intromisión de acceso (accesibility privacy), b) la libertad de tomar determinaciones sin
intromisión de terceros, incluyendo el Estado (desicional privacy), y c) el control sobre la
información acerca de la persona (informational privacy)(49).

En el derecho argentino existe ya una larga tradición en el estudio y profundización de este

derecho. Rivera lo define como

El derecho que garantiza a su titular el desenvolvimiento de su vida y de su conducta dentro

de aquel ámbito privado, sin injerencias ni intromisiones que puedan provenir de autoridad
o de terceros, y en tanto dicha conducta no ofenda el orden público y a la mora pública, no
perjudique a otras personas(50).

Por su parte, Cifuentes —que comparte la noción de Rivera, a la que al tiempo la tilda de
"tradicional"— entiende que es

El derecho personalísimo que permite sustraer a la persona de la publicidad o de otras

turbaciones a la vida privada, el cual está limitado por la necesidades sociales y los intereses
públicos(51).

Este derecho a la intimidad importa en definitiva la tutela de ese ámbito privado en el que se
desarrolla la vida íntima y familiar de las personas, en el que ellas no pueden —en principio—
ser molestadas, ni es posible la injerencia de terceros sin su autorización. Es un lugar de reserva,
de introspección, de soledad, de intimidad, por una parte y de rechazo a cualquier intromisión de
terceros, por el otro, que deben ser protegidos por el sistema jurídico.

Su protección comprende diferentes esferas de desenvolvimiento de la persona(52), entre ellas,

la vida personal, familiar y profesional, sus sentimientos creencias religiosas, situación
económica, medios de vida; el secreto de la correspondencia epistolar y de los papeles privados,
la privacidad de las comunicaciones telefónicas o por cualquier medio tecnológico; la privacidad
del domicilio, denominada intimidad domiciliaria o territorial(53).

Es por ello que se ha expresado desde la doctrina española que el derecho a la intimidad le
brinda a sus titulares un poder jurídico sobre la determinación de las zonas de reserva relativas
a una persona y, al mismo tiempo, impone a los poderes públicos y a los particulares un deber
de respeto de tales áreas. Se trata de esa dimensión de "libertad negativa o inmunidad" frente a
intrusiones o intromisiones externas, el derecho a la intimidad tiene una eficacia erga omnes(54).

Finalmente cabe traer a colación el recordado fallo de la Corte Suprema de Justicia de la

Nación, en el caso Ponzetti de Balbín, Indalia v. Editorial Atlántida, S. A.(55), ocasión en que el
máximo tribunal del país se expresó en relación al contenido del derecho a la intimidad
(especialmente cuando confrontaba con el derecho a la libertad de expresión), marcando como
expresa la doctrina que lo comentó un hito esencial en la evolución jurisprudencial en ámbitos
como el de la privacidad y la protección constitucional de los derechos personalísimos(56).

323 
 
 Sin perjuicio de los diferentes votos, existe coincidencia en todos los miembros de la Corte en
relación a la protección constitucional del derecho a la intimidad(57)y en definirlo en el siguiente
claramente al expresar que

...en relación directa con la libertad individual protege jurídicamente un ámbito de autonomía
individual constituida por los sentimientos, hábitos y costumbres, las relaciones familiares,
la situación económica, las creencias religiosas, la salud mental y física y, en suma, las
acciones, hechos o actos que, teniendo en cuenta las formas de vida aceptadas por la
comunidad están reservadas al propio individuo y cuyo conocimiento y divulgación por los
extraños significa un peligro real o potencial para la intimidad.

Afirman luego que

el derecho a la privacidad comprende no sólo a la esfera doméstica, el círculo familiar de

amistad, sino otros aspectos de la personalidad espiritual física de las personas tales como
la integridad corporal o la imagen y nadie puede inmiscuirse en la vida privada de una
persona ni violar áreas de su actividad no destinadas a ser difundidas, sin su consentimiento
o el de sus familiares autorizados para ello y sólo por ley podrá justificarse la intromisión,
siempre que medie un interés superior en resguardo de la libertad de los otros, la defensa
de la sociedad, las buenas costumbres o la persecución del crimen...(58).

La Corte Suprema abre de esta manera la interpretación de la noción de derecho a la

privacidad, otorgándole un nuevo contenido y alcance, ya que entiende que debe configurarse
con una protección de varios aspectos de la personalidad entre los que se encuentran la propia
imagen, los sentimientos, los hábitos, las costumbres y las creencias.

3. Caracteres del derecho a la intimidad

Es importante señalar cuáles son los caracteres que distinguen al derecho a la intimidad, que
por una parte lo relacionan de manera directa con los derechos personalísimos, pero al mismo
tiempo lo configuran en su especificidad.

Siguiendo a Cifuentes(59)se puede señalar que es un derecho innato, ya que es connatural y

nacido con el sujeto; es vitalicio, acompaña a la persona en toda su trayectoria vital;
es necesario, ya que al tener una función constitutiva de la persona, nunca puede faltar;
es esencial, porque no se deriva de ningún otro derecho, sino que tiene vitalidad por sí mismo.

Se trata además de un derecho de objeto interior, ya que constituye una prerrogativa jurídica
inseparable del hombre en sí; es inherente a su condición de hombre; extrapatrimonial, en tanto
tiene características ajenas al grupo de los llamados "derechos patrimoniales"; sin embargo
es indisponible relativamente, debido a que en determinadas y limitadas circunstancias es
posible abrir esa interioridad a un tercero.

También tiene la característica de ser un derecho absoluto, ya que posibilita a su titular hacerlo
valer frente a todas las demás personas y frente al poder del Estado; es un derecho subjetivo
privado, difiriendo de los derechos públicos y finalmente es de carácter autónomo.

4. La recepción normativa del derecho a la intimidad

324 
 
 En Argentina el primer viso de protección del derecho a la intimidad y a la vida privada nace
con la constitución del año 1853, que en sus arts. 18 y 19 preserva desde la máxima jerarquía
normativa interna, determinados aspectos de ese derecho.

Cuando el art. 18 establece que el domicilio es inviolable, como también la correspondencia

epistolar y los papeles privados; y una ley determinará en qué casos y con qué justificativo podrá
procederse a su allanamiento y ocupación y el 19 legisla que las acciones privadas de los
hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero
están sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados. Ningún habitante de
la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe,
demarcan un claro camino desde el que se desenvolverá la protección constitucional primera del
derecho a la intimidad.

En este sentido, desde la doctrina se ha expresado que esta garantía es una consecuencia
clara de la protección de la intimidad quedando en la ley la posibilidad de determinar en qué
circunstancias puede procederse a la injerencia en el domicilio y los papeles privados(60).

De esta manera en el art. 18 —y desde la filosofía jurídica/política de mitad del siglo XIX—
pone la mira en una protección concreta como es la denominada intimidad domiciliaria o territorial
y la que hace a la correspondencia, es decir ese ámbito íntimo de las comunicaciones
personales. Por su parte en el art. 19 se presenta un amparo más genérico, al hablar de las
acciones privadas de los hombres, fórmula que es más abarcativa que la del art. 18 y que permite
encuadrar diversos aspectos de la vida privada, que merecen el debido resguardo.

El art. 19 tiene una importancia vital que puede erigirse por sí mismo como estandarte del
establecimiento de un sistema de libertades y de control del poder que pudo atravesar de manera
"incólume las tragedias institucionales del país"(61).

No obstante su protección constitucional, ambas normas abren la posibilidad a la limitación

de este derecho, en el supuesto del art. 18 una ley determinará en qué casos y con qué
justificativo podrá procederse a su allanamiento y ocupación y en el del art. 19 cuando
asevera que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero
están sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrado.

Sin embargo, esas limitaciones siempre son de carácter restrictivo, no pudiendo realizarse
una interpretación amplia de la misma, sino que ante la duda, siempre se estará por la protección
del derecho a la intimidad.

Dentro del ámbito del derecho civil, es recién en el año 1975 cuando se sanciona la ley
21.173, en que queda incorporada una norma que consagra una protección del derecho a la
intimidad(62), dentro del ámbito del derecho privado.

La ley incorpora el art. 1071 bis(63), que al prever sanciones a las intromisiones a la vida
privada, reconoce de manera expresa el derecho a la intimidad. Cabe destacar que la norma se
encuentra dentro del Libro II, Título VIII, en donde se regulan "los actos ilícitos".

El referido artículo tipifica —de manera declarativa— diversas manifestaciones que adquiere
ese derecho a la intimidad, entre las que se encuentran el resguardo de la vida privada, de la
correspondencia, de la publicación de retratos.

Debe tenerse en cuenta que esa norma data de hace cuarenta años, por lo que al momento
de su aplicación actual deben tenerse en cuenta una serie de tecnologías que en ese tiempo no
existían y hoy son sustento de transmisión de informaciones que pueden llegar a ser
vulneradoras de la intimidad.

Al analizar esta norma se entiende que para constituir una violación a la intimidad la
intromisión debe ser arbitraria, es decir "contraria a derecho"(64).

325 
 
 Este artículo recibió críticas por parte de la doctrina nacional centradas principalmente por el
requisito negativo que allí se establece, en relación a que el hecho que afecte la intimidad no sea
un delito penal y el explícito llamado a la equidad al momento de evaluar el juez la indemnización
correspondiente(65).

Por ello se ha dicho que se advierten en la norma una serie de equívocos y una falta de
conciencia plena al evitar una admisión generosa, pero sobre todo "no ambigua del derecho"(66).

La jurisprudencia, ha superado las limitaciones del texto legal, en tanto ha entendido que son
requisitos para la aplicación de esa norma que exista un entrometimiento en la vida ajena, que
esa intromisión sea arbitraria y que, de acuerdo con las circunstancias de personas, tiempo y
lugar, la interferencia perturbe la intimidad personal y familiar del perjudicado. Además se
establece como criterio general que el margen de apreciación judicial de tales circunstancias es
muy extenso; y que para ello se deberá tener en cuenta en especial la personalidad del afectado,
el ámbito en que se desenvuelve, la naturaleza de la intrusión, la finalidad perseguida, el medio
empleado, la incidencia futura que pueda tener sobre la vida familiar, entre otros factores y
parámetros(67).

Finalmente, el gran y definitivo salto en la recepción interna de una protección acabada del
derecho a la intimidad se da con la sanción de la ley 23.054(68)cuando se aprueba el Pacto de
San José de Costa Rica o Convención Interamericana de Derechos Humanos y la posterior
sanción de la Constitución de 1994, en que ese y otros tratados internacionales de derechos
humanos adquieren la máxima jerarquía en el derecho argentino(69), que a continuación se
estudia.

5. La protección del derecho a la intimidad en los Tratados Internacionales

de Derechos Humanos

Es con la incorporación constitucional de los Tratados Internacionales de derechos Humanos

cuando el resguardo y amparo del derecho a la intimidad y a la vida privada y familiar adquiere
un cariz diferente y claramente protectorio de los derechos individuales.

El Pacto de San José de Costa Rica, en el año 1969 lo recepta en el art. 11, aps. 2º y 3º
cuando distingue que

...2. Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la
de su familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o
reputación. 3. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias
o esos ataques.

La Declaración Americana de Derechos y Deberes del hombre, en tanto en su art. V, dispone

que

toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra los ataques abusivos a su honra,
a su reputación y a su vida privada y familiar.

Por su parte en la Declaración Universal de los Derechos Humanos, art. 12, lo destaca
estableciendo que

nadie será objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia, su domicilio o su

correspondencia, ni de ataques a su honra o a su reputación. Toda persona tiene derecho
a la protección de la ley contra tales injerencias o ataques.

326 
 
 También encuentra resguardo en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos que
establece que

1. Nadie será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su

domicilio o su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra y reputación. 2. Toda
persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o esos ataques.

Finalmente tiene recepción directa y protección especial en el art. 16 de la Convención sobre

los Derechos del Niño(70), sobre la que más adelante me detendré.

Todos estos Tratados Internacionales, marcan con una importante fuerza directiva, la
protección de este derecho esencial de las personas, que como lo enseñara Ekmekdjian hace a
su dignidad y se proyecta en diferentes aspectos de su individualidad, por lo que debe ser
respetada y resguardada en los sistemas jurídicos internos de cada país.

Siguiendo esta dimensión atribuida por los Tratados Internacionales de Derechos Humanos,
el derecho a la intimidad es receptado de manera concreta y clara en el Código Civil y Comercial,
tal como expresa la Comisión redactora en los Fundamentos:

el capítulo se abre con una declaración acerca de la dignidad de la persona humana y se

reconocen explícitamente los derechos a la intimidad, honor, imagen e identidad.

Esta protección se da en el Código Unificado de manera directa en el art. 52 que establece

que

la persona humana lesionada en su intimidad personal o familiar, honra o reputación, imagen

o identidad, o que de cualquier modo resulte menoscabada en su dignidad personal, puede
reclamar la prevención y reparación de los daños sufridos...

y en el 53 al consagrar que

para captar o reproducir la imagen o la voz de una persona, de cualquier modo que se haga,
es necesario su consentimiento, excepto en los siguientes casos: a)que la persona participe
en actos públicos; b)que exista un interés científico, cultural o educacional prioritario, y se
tomen las precauciones suficientes para evitar un daño innecesario; c) que se trate del
ejercicio regular del derecho de informar sobre acontecimientos de interés general...

También el resguardo de la intimidad y la vida privada se encuentra contenido de manera

indirecta en las normas que hacen a los derechos personalísimos de los pacientes, y en especial
en la regulación del denominado consentimiento informado, regulado en el art. 59 del Código
unificado y su concordancia con el art. 26, en los casos en que ese consentimiento deba ser
expresado por adolescentes(71).

IV. EL RESGUARDO DEL DERECHO A LA INTIMIDAD DE LAS NIÑAS, NIÑOS Y

ADOLESCENTES

El derecho a la intimidad y a la protección de la vida privada y familiar —como todos los

derechos personalísimos— es titulizado también por niñas, niños y adolescentes, sin que por su
especial condición de hombres y mujeres en formación pueda ser limitado, restringido y mucho
menos descartado.

327 
 
1. La recepción normativa específica del derecho a la intimidad en relación a los
NNA

En el reconocimiento especial de estos derechos a los NNA, adquiere relevancia central

la Convención sobre los Derechos del Niño, complejo normativo básico y fundamental que se
incorpora a nuestro sistema jurídico en el año 1990(72)y adquiere jerarquía constitucional con la
reforma del año 1994.

Este tratado que reconoce a los NNA como verdaderos sujetos de derechos, constituye una
nueva visión de las cuestiones a ellos relacionadas(73)y configura un pilar central en el desarrollo
de los derechos fundamentales de la niñez no sólo en nuestro país(74)sino también en todos los
países que la han adoptado y han decidido implementarla ciertamente en sus sistemas jurídicos
internos(75).

Allí el derecho a la intimidad encuentra una especial protección destinada a los NNA, cuando
en su art. 16 se establece que

1. Ningún niño será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia,
su domicilio o su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra y a su reputación. 2. El
niño tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o ataques.

Este artículo se concuerda con lo dispuesto por el 40, al referirse a los niños y adolescentes
en el marco de procesos penales ....vii) se respetará plenamente su vida privada en todas las
fases del procedimiento.

La protección normativa específica se complementa en el sistema interno de la Argentina con

la sanción de la ley 26.061, de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y
Adolescentes(76), que consagra el derecho a la vida privada e intimidad familiar en su art. 10 al
establecer que

las niñas, niños y adolescentes tienen derecho a la vida privada e intimidad de y en la vida
familiar. Estos derechos no pueden ser objeto de injerencias arbitrarias o ilegales.

Pero debe quedar en claro que los NNA no sólo están protegidos por estas normas especiales,
sino que como plenos sujetos de derechos, les son aplicables las directivas protectoras de los
derechos humanos contenidos en otros tratados antes mencionados, así como toda ley interna
que recepta la protección de los derechos fundamentales de la persona.

2. Alcance de la protección del derecho a la intimidad de los NNA

El derecho a la intimidad del que gozan los NNA —al igual que sus otros derechos
personalísimos— debe ser objeto de una protección especial, debido a la situación de
vulnerabilidad en que muchas veces ellos se encuentran.

En este sentido la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sostenido si bien los niños
y adolescentes cuentan con los mismos derechos fundamentales de los que resultan titulares los
adultos, gozan de un "plus" de derechos específicos justificados por su condición de persona en
desarrollo(77).

En este sentido se afirma que más allá que la vulnerabilidad de los derechos personalísimos
se encuentra presente en todas las personas —hombres, mujeres, adultos, niños,
adolescentes—, algunos son especialmente débiles, como los NNA, por lo que necesitan ser

328 
 
protegidos de las acciones que pueden afectarlos, incluyendo las de los miembros de sus propias
familias(78).

Además es necesario considerar que el reconocimiento del derecho a la intimidad en los niños
y adolescentes adquiere particularidades especiales ya que como consecuencia de su
especificación resultan sujetos obligados el Estado y la sociedad civil en su conjunto —como en
caso del mismo derecho en relación a los adultos—, pero también lo son de manera específica
sus padres u otros responsables de su cuidado, por lo que ese derecho representa "una valla en
orden al ejercicio de la responsabilidad parental"(79).

Dicho ello podemos ver que de acuerdo a las normas citadas la protección del derecho a la
intimidad y la vida privada de los NNA se proyecta en relación a dos ámbitos de su proyección y
de su espacio vital.

Por un lado, y extra-familiarmente el derecho a ser protegido en su intimidad y vida familiar

constituye una valla y una limitación de injerencias extrañas por parte del Estado y de otros
particulares, adultos o también niños o adolescentes —ocupando un lugar especial en esos
"terceros" los medios de comunicación(80)—.

Por otro lado y desde el ámbito "intrafamiliar", este derecho a la privacidad de niñas, niños y
adolescentes implica una barrera clara a sus propios padres, representantes legales u a otros
adultos encargados de su protección y cuidado, límite que se va haciendo más claro a medida
que va creciendo y adquiriendo mayor autonomía y decisión sobre ciertos aspectos de su propia
individualidad.

2.1. La protección del derecho a la intimidad de los NNA, en relación a la

intromisión impropia de particulares o del Estado

Tanto el art. 16 de la CDN, como el 10 de la 26.061, marcan un claro límite a las injerencias
de terceros en la intimidad de los NNA, sea que esa intromisión se presente en cualquiera de los
aspectos que la configuran: en su privacidad personal o familiar, en su domicilio, su
correspondencia, honra o reputación.

En los casos jurisprudenciales que se han presentado, la principal tensión se ha verificado

entre la protección de la vida privada de los NNA y la difusión de información por parte de los
medios masivos de comunicación.

En este sentido Bonzano ha expresado que la protección del derecho a la intimidad de los
NNA significa una limitación importante para la sociedad en general y dentro de ella para los
medios de prensa en particular, en orden a la difusión de datos e imágenes que importen una
intromisión en la esfera de privacidad de niñas, niños y adolescentes(81).

Así, en la puja entre dos derechos en tensión —libertad de prensa e intimidad— debe
privilegiarse el último, porque como expresa Ekmekdjian, en el caso de conflicto de derechos,
debe resolverse prefiriendo al derecho de mayor jerarquía, con detrimento del de menor rango,
que debe supeditarse a aquél(82).

Además, encontrándose en juego intereses de los NNA, debe estarse por el mejor interés de
aquéllos, en los términos del art. 3º de la CDN y 3º de la 26.061(83). En este aspecto se sostiene
que conciliar ambos derechos (libertad de prensa/intimidad) no resulta fácil tarea, pero la
especificidad del sujeto determina una priorización de uno sobre el otro(84).

329 
 
 Este mismo cariz es el que han tomado diversos fallos pronunciados en el país en los que se
ha priorizado el derecho a la intimidad de los NNA, por sobre el derecho a la libertad de expresión
de los medios de comunicación.

Sólo como ejemplo recordamos la causa resuelta en el año 2012 por la sala 2ª de la Cámara
de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Mercedes, en la que unos padres —por sí mismos—
y en representación de su hija menor de edad, promovieron una acción en contra del director de
un semanario. Aquel había publicado una información en la que se detallaba cuestiones
referentes a una enfermedad que sufría la niña y sobre la orden judicial dictada en una acción
de amparo para que su obra social cubriera el tratamiento de la misma. Afirmaban que había
existido un "arbitrario entrometimiento" en la vida privada del grupo familiar, por lo que
reclamaron un resarcimiento por el daño moral que alegaron sufrir(85), en los términos del art.
1071 bis.

La mayoría de la cámara —en voto dividido— entendió que ...el derecho a la intimidad de los
niños es indisponible y la eventual decisión —perjudicial o no— de sus padres no era oponible a
la niña.

Se ha entendido que este derecho adquiere una importancia capital cuando el sujeto que lo
titulariza es un niño o adolescente, por lo que más allá de las actitudes positivas u omisivas que
hayan asumido sus padres en su resguardo, es achacable la acción de un medio de prensa en
difundir aspectos de esa intimidad(86).

Se sigue así una tradición de activismo judicial en materia de protección del derecho a la
intimidad de los niños —frente al accionar de los medios de prensa— que ya había llevado a
pronunciamientos que entendían que

el interés superior de los niños es débil frente a otros poderosos, como lo son el interés del
poder y del dinero, aunque todos ellos se desarrollen en la más pura y diáfana legalidad.
Por ello, es necesaria una firme y comprometida jurisprudencia que muestre a la comunidad
cuál es el camino para el amparo de sus niños, máxime cuando la familia y la escuela
aparecen impotentes frente al avance de las empresas periodísticas, quienes no pueden
entrometerse en la vida de los niños amparándose en el derecho a la libertad de expresión
y a la publicación de noticias sin censura previa, aclarando que la cuestión relativa a la
prevalencia del derecho a la intimidad sobre la libertad de prensa no debe ser decidida como
una cuestión de censura previa, pues existen normas de idéntica jerarquía constitucional
que impiden, tratándose de menores, la difusión de noticias que los afecten(87).

La tensa relación entre derecho a la privacidad de los NNA y los medios de comunicación está
presente también en situaciones en que la exposición de aquellos es promovida por sus propios
padres. En estos supuestos podría ser vulnerado el derecho a su privacidad cuando intervengan

en publicidades o programas televisivos en los que puedan quedar expuestos en su

intimidad personal y familiar por no contar, a causa de su menor edad y del estadio de
desarrollo de sus facultades, con los mecanismos de preservación adecuados(88).

En este mismo ámbito, somos testigos de la impropia difusión masiva de informaciones

relativas a procesos de guarda, cuota alimentaria y visitas, cuando se trata de hijo de personas
"famosas", ya sean del ambiente artístico, deportivo o político. Entiendo que en esos casos la
difusión de informaciones relativos a ellos importa una arbitraria intromisión en su privacidad, aun
cuando esas noticias estén siendo divulgadas por alguno de sus progenitores.

Es posible allí, que se limite de manera cautelar la difusión de cualquier información que los
involucre, como una forma de preservar los derechos a ellos reconocidos. Esa decisión puede
surgir ante una solicitud de alguno de los padres o encargados de su cuidado, del representante
promiscuo del niño(89), o de oficio por el propio juez que interviene en la causa.

330 
 
 También desde los poderes del Estado debe preservarse este derecho de manera categórica.
Es tan importante que Aida Kemelmajer afirma que

garantía a la intimidad del menor alcanza, incluso, a las expresiones vertidas por un
legislador en el ejercicio de sus funciones, amparado por las inmunidades parlamentarias(90).

Por su parte, esa valle a la intimidad de los niños importa la mínima injerencia del Estado en
esa privacidad, por lo que su intervención ha de limitarse estrictamente a los supuestos de
violación de los derechos de los niños, niñas y adolescentes por parte de sus padres o
responsables(91).

En ese aspecto la ley 26.061 avanza de manera notable al derogar el denominado "patronato
del Estado" que había sido establecido de manera expresa por la ley 10.903 del año 1919. Con
esta normativa se deja de lado la concepción "paternalista" que era la característica central de la
doctrina de la "situación irregular" de los "menores"(92), receptando de forma clara y contundente
el paradigma de la protección integral de los derechos de los NNA y con ello se pretende limitar
la intromisión del Estado en la vida privada de los niños y adolescentes.

La declaración y/o escucha judicial de los NNA en los procesos penales, de familia u otro en
el que sean partes involucradas, podría también constituirse en violatoria de su derecho a la
intimidad(93), salvo en situaciones en la que ellos mismos deciden ejercer el derecho a ser oídos.
Asimismo, en caso que se realice esa escucha, debe estar rodeada de todas las formalidades
necesarias para que la privacidad de sus dichos sea preservada.

2.2. La protección del derecho a la intimidad de los NNA, en el ámbito

intrafamiliar

Es preciso dejar en claro que el derecho a la privacidad de los NNA también se encuentra
resguardado por las intromisiones impropias que puedan darse dentro de su propio ámbito
doméstico familiar.

El mandato constitucional y legal obliga a los padres o responsables del cuidado de los niños
y adolescentes a preservarla, siendo cada vez más intensa la esfera de privacidad a medida que
opera el crecimiento de los hijos, en armonía con la adquisición de mayores capacidades de
aquéllos, de acuerdo a su edad y grado de madurez(94).

Se expresa que este derecho impacta en el ámbito intrafamiliar en dos sentidos: a) impone un
límite al ejercicio de su autoridad parental en orden a la injerencia de los padres en ámbitos de
privacidad como lo son la correspondencia, e-mail y cualquier otro tipo de comunicaciones
privadas; y b) establece barreras a la intromisión en el derecho de los NNA al cuidado de su
propio cuerpo, particularmente en lo que hace a sus derechos sexuales y reproductivos(95).

En relación al primer supuesto, importa una clara aplicación a las niñas, niños y adolescentes
del principio constitucional establecido en el art. 18 de la Constitución Nacional, que sólo puede
ser limitado en caso de constarse un verdadero riesgo que se encuentre vinculado con esa
correspondencia o comunicación privada, pero teniendo en cuenta su edad y grado de madurez
a la hora de franquear ese ámbito de reserva.

Con respecto a la posibilidad del cuidado de su propio cuerpo y el ejercicio de sus derechos
sexuales y reproductivos, también debe establecerse un ámbito de reserva teniendo en cuenta
la edad de los hijos. En cada etapa de su crecimiento el adolescente ya adquiriendo la madurez
suficiente para tomar determinadas decisiones que afectan a estos ámbitos de su privacidad y
que en principio, no pueden ser vulneradas por una intromisión impropia de sus padres o de
quienes están encargados de su cuidado personal(96).

331 
 
 Son también intromisiones arbitrarias en la privacidad de los hijos menores de edad, aquellos
actos jurídicos celebrados por sus padres u otros familiares que impliquen una alteración
arbitraria en su proyecto de vida o afecten sus derechos sobre su propio cuerpo(97).

Como dijera en el apartado anterior, también constituye una acción vulneradora de la intimidad
de los hijos, su exposición indiscriminada en los medios masivos de comunicación, pero también
en otros medios electrónicos o redes sociales (facebook/ youtube / instagram, entre otros), aun
cuando éstas son propiciadas y alentadas por parte de sus progenitores.

En este sentido se ha expedido la Corte Suprema en un fallo(98)del 16 de agosto de 2011 en

el que si bien se resolvía una restitución internacional de niños, se explayó sobre la indebida
exposición a la que fueron sometidos los hijos por parte de la progenitora. En el caso había
quedado corroborado que la progenitora de dos niños y su actual pareja habían publicado el
conflicto judicial de restitución de los niños y todos sus pormenores en diferentes redes sociales.
Publicaron fotografías, notas y opiniones, a las que se podía acceder escribiendo los nombres
de las partes —incluso de los niños— a través de distintos buscadores de Internet (por ejemplo
Google).

Sostuvo la Corte que

la conducta de la progenitora, de exponer públicamente el conflicto parental en diferentes

redes sociales, publicando toda clase de fotografías, notas de sus hijos y opiniones, al
margen de no coincidir con la actitud "colaboradora" que invocó al presentarse en el proceso
de restitución de los niños, dista de favorecer al pleno desarrollo psíquico, físico y espiritual
de los menores, y por ende, de la preocupación fundamental que para los padres debe
constituir el "interés superior del niño" —art. 18, párr. 1º, de la Convención sobre los
Derechos del Niño—.

En el fallo, además de ordenar la restitución de los hijos a su progenitor, se exhortó a ambos

padres a abstenerse en el futuro de exponer públicamente hechos o circunstancias de vida
vinculados a dichos menores a fin de resguardar su derecho a la intimidad.

Para esta última apreciación la Corte Suprema realiza una exhaustiva valoración de la
vigencia que tiene el derecho a la intimidad y a la vida privada en relación a los niños y
adolescentes, merituando todos las normas constitucionales e infraconstitucionales en los que
está contenida su protección.

Así la Corte federal reconoce de manera categórica el derecho a la vida privada e intimidad
de y en la vida familiar, contempla el derecho de los menores a ser respetados en su dignidad,
reputación y propia imagen, y prohíbe exponer, difundir o divulgar datos, informaciones o
imágenes que permitan identificar, directa o indirectamente a los niños, a través de cualquier
medio de comunicación o publicación en contra de su voluntad y la de sus padres, cuando
lesionen su dignidad o la reputación o que constituyan injerencias arbitrarias o ilegales en su vida
privada o intimidad familiar(99).

V. REFLEXIÓN FINAL

El respeto y resguardo de la intimidad, de la vida privada y familiar que desde mitad del siglo
pasado ha encontrado una verdadera recepción normativa en Tratados Internacionales de
Derechos Humanos, constituye una importante y auspiciosa evolución del pensamiento jurídico
universal en búsqueda de la protección de los derechos fundamentales de todas las personas.

332 
 
 La configuración del derecho a la intimidad en al ámbito transnacional, ha servido de base y
sustento para su recepción normativa y adquisición en el derecho interno de la República
Argentina.

Como derecho personalísimo o fundamental, tiene la característica de ser un derecho

subjetivo, privado, innato y vitalicio, que le es atribuible a todas las personas, sean estas mayores
o menores de edad. Opera como una verdadera facultad para todos esos individuos, facultad
que les permite su goce concreto y eventualmente su reacción frente a su lesión.

El grupo etario compuesto por niñas, niños y adolescentes, es titular de ese derecho a la
intimidad y a la preservación de su vida privada y familiar, siendo beneficiarios incluso de un plus
de protección en relación a los adultos, basado en su especial situación de persona en formación.

La protección a ellos estipulada se verifica no sólo contra intromisiones de terceros —entre

los que encuentran especial relevancia los medios de comunicación—, sino también contras las
impropias invasiones de sus propios padres o de las personas encargadas de su cuidado y
representación.

Finalizando esta breve reflexión, entiendo —como dijera al comenzar este trabajo— que la
violación de ese ámbito de privacidad de las personas, debe traer aparejada la aplicación de
sanciones jurídicas a quienes lo hayan infringido. Pero al representar ese derecho un verdadero
valor axiomático para toda la sociedad, también debería implicar un reproche moral a todos
aquellos que se atreven a comprometerlo.
 
 
 
CAPÍTULO 14 - LIBERTAD DE EXPRESIÓN. TUTELA ESTATAL EN LA PROTECCIÓN DE LA INTIMIDAD DE NIÑOS,
NIÑAS Y ADOLESCENTES. POR RODRIGO EZEQUIEL BIONDA(1)

...Me ven (miran, notan, recuerdan), luego existo...(2)

I. PÓRTICO

La reformulación del conocido cogito de Descartes resume algunas verdades irreductibles que
en nuestro actual marco circunstancial de ningún modo pueden ser soslayadas, cuando menos
si se pretende abordar con cierta seriedad la compleja problemática que genera la perenne
tensión habida entre libertad de expresión e intimidad, medios de comunicación e individuo,
sujeto y persona(3), arriesgando tan sólo siquiera un esbozo de las condiciones que deberían
reunirse para que nuestro ordenamiento jurídico cumpla con su inmanente función
antropológica(4).

Si nos situamos en nuestras actuales coordenadas de tiempo y lugar, la primera de ellas nos
permite avizorar que deambulamos por una civilización del espectáculo(5), donde se ha
erosionado y volatilizado la frontera que delimitaba lo público y lo privado confundiendo ambas
esferas en un hapenning en el que nos hemos tornado simultáneamente actores y espectadores,
intentando lucirnos exhibiendo nuestra vida privada y divertirnos observando la ajena en el marco
de un strip tease generalizado en el que nada ha quedado a salvo de la morbosa curiosidad de
un público depravado por la necedad(6).

333 
 
 Conminados inexorablemente a encontrar soluciones autobiográficas a contradicciones
sistémicas(7), nos hemos despojado de dos de los principales atributos de la privacidad —la
invisibilidad y la autonomía— encandilados por el réquiem del anonimato, que en un remake de
la vieja estrategia de control social panóptica(8)ha logrado que el miedo a ser observado fuera
vencido por la alegría de ser noticia(9).

¿Pero qué es lo que ha producido un paulatino, persistente y —en ocasiones—

inconsciente(10)drenaje de nuestra intimidad(11)en pos de una lenta y marcada tendencia hacia
la extimidad(12)? Varias son las causas(13)e insospechadas las consecuencias(14)de este
impensado cambio cultural, producto de anhelos y deseos contradictorios(15)que no fueron
siquiera imaginadas por la lucidez de George Orwell(16).

II. EN TORNO A LA PRIVACIDAD, LA INTIMIDAD Y LA EXTIMIDAD ACTUAL

Salpicados por la marejada del cotidiano tsunami informativo(17)causado por el impacto del
meteorito Internet(18)que ha modificado profundamente el ecosistema mediático, resulta complejo
perfilar el contenido de un etéreo e inasible concepto —la intimidad o privacidad— que ha sido
objeto de una profunda mutación hacia otro diverso —la extimidad(19)—, en un marco donde las
identidades se construyen —vaya paradoja— en soledad(20)pero colectivamente(21)y que ha
engendrado multitudes inteligentes(22).

Esta apreciación de un inmigrante digital(23)tal vez resulte sorprendente para un nativo

digital(24), habida cuenta que ...para estos niños todo se comparte, viven en el universo de los
grupos, de la comunidad virtual. Su mundo es el Facebook, twitter, chats, msn, etc., etc. Se
genera una identidad virtual difícil de hacerles ver que la deberían cuidar como el propio DNI o
su cédula personal. Generan su perfil, haciendo públicos sus datos o informaciones...(25)

y poco a poco se van convirtiendo en ciudadanos de una sociedad confesional a quienes no

los asusta tanto la posibilidad de que se traicione o viole su privacidad(26), sino —por el contrario—
que se le cierren las salidas de un claustrofóbico y anónimo transcurrir.

Penando entre la dimensión online y offline de este espacio social denominado mercado(27)que
solapadamente ha generado las condiciones que posibilitan el pleno desarrollo del potencial
totalitario(28)de las democracias occidentales(29)y la instauración de un nuevo modo de
dominación(30), ...los adolescentes provistos de confesionarios electrónicos portátiles son
aprendices que aprenden a vivir en una sociedad confesional, una sociedad en la que se elimina
la frontera que antes separaba lo privado de lo público, que convierte la exposición pública de lo
privado en una virtud pública y en una obligación, y también que excluye de la comunicación
pública a cualquiera que se resista a ser reducido a sus confidencias privadas, junto con todos
aquellos que se niegan a hacer confidencias...(31), inmolándose cotidianamente en el altar en el
que se rinde el culto de lo banal(32).

Como explicarles que para aquellos que nacimos mucho antes de que se gestara la idea de
crear simuladores sociales(33), de que olvidemos nuestro derecho al olvido(34)y que
consintiéramos ser permanentemente espiados(35), que cotidianamente las personas realizan su
existencia al margen de su identidad digital(36)y dentro de tres esferas; pública la primera, privada
la segunda e íntima la tercera(37); que la intimidad es algo más que el derecho a la soledad(38),
que se encuentra constituido por un conjunto de parcelas recortadas de la realidad individual y
familiar que no deseamos que sean conocidas por los demás y que a partir de ese segmento de
vida atesorada lejos de la mirada y opinión del mundo, es que el ser humano obtiene el dominio
sobre su imagen(39), identidad y personalidad(40).-

Que esta urgente necesidad moderna(41), denominada indistintamente derecho a la

reserva(42)o derecho a la intimidad(43)es un presupuesto de la persona(44)y —por consiguiente—
un derecho fundamental(45)que la Corte Suprema de Justicia ha conceptualizado como aquel

334 
 
que ...protege jurídicamente un ámbito de autonomía individual constituida por los sentimientos,
hábitos y costumbres, las relaciones familiares, la situación económica, las creencias religiosas,
la salud mental y física y, en suma, las acciones, hechos o datos que teniendo en cuenta las
formas de vida aceptadas por la comunidad, están reservadas al propio individuo y cuyo
conocimiento y divulgación por los extraños significa un peligro real o potencial de la
intimidad...(46), a la que —por otra parte— le resulta indiferente el problema de la verdad(47).

Que tamizada a la luz de los arts. 18 y 19 de la Constitución Nacional, es posible identificar

tres clases de conductas o acciones que permiten distinguir lo público de lo privado. El primer
grupo está compuesto por las acciones privadas internas; esto es, conductas que realiza el
hombre en su fuero íntimo —por caso, el pensamiento—, que no lo trascienden y que se
encuentran excluidas de la esfera de conocimiento externas(48). Una segunda, que se encuentra
conformada por aquellas acciones que si bien han sido ejecutadas en privado, trascienden el
fuero interno y —un tercer grupo— que son las acciones públicas(49).

Este continente que es la privacy(50)o intimidad aloja diferentes aspectos de la vida

cotidiana(51), tales como: las ideas y creencias religiosas(52), filosóficas y políticas, aspectos de la
vida amorosa(53)y sexual(54), defectos o anomalías físicas(55)o psíquicas no ostensibles,
afecciones a la salud(56)cuyo conocimiento por los demás disminuirían loa consideración respecto
del afectado, contenido de comunicaciones orales(57)o escritas(58), orígenes familiares(59)o
cuestiones concernientes a la familia(60)de origen(61)o la filiación(62)y actos de la vida civil(63),
momentos penosos(64)o de intenso abatimiento(65), la imagen(66), imputación de la comisión de
eventuales delitos(67), entre tantos otros aspectos que queremos mantener alejados de la mirada
ajena(68).

De allí que la vulneración de la intimidad se produzca, concretando por los más diversos
caminos(69), la sola intromisión externa o perturbación no autorizada de las áreas objeto de
reserva(70)sin el consentimiento de su titular(71)o —bien— sin que un interés público(72)lo
justifique(73), recubriendo con el efímero oropel del espectáculo(74)aquello que estaba destinado
al ámbito de lo reservado(75)y es allí donde los representantes legales de los menores(76), el
ministerio público(77)y los jueces(78)deben recurrir a los mecanismos que permitan neutralizar o
diluir los eventuales efectos nocivos o perniciosos que dicha afrenta pudiera aparejar(79); máxime
con los instrumentos legales que proporcionan en la actualidad los arts. 10, 51, 52, 53, 55, 71,
595, 617, 706, 708, 1711 y 1770 del recientemente sancionado Código Civil y Comercial de la
Nación.

Sin embargo, a la dificultad habitual de protección de la intimidad de nuestra sociedad

trasparente(80), se ha sumado una adicional. Es que debe advertirse que —como lo expone con
su natural agudeza Bauman—

...el área de la privacidad está transformándose en un sitio de encarcelamiento donde el

dueño del espacio privado está condenando y destinado a cocerse en su propio caldo,
obligado a sumirse en una condición cuya impronta es la ausencia de oyentes ávidos por
extraerle los secretos y atravesar las fortificaciones defensivas para arrancárselos y
exhibirlos en público, convertirlos en propiedad compartida por todos y en propiedad que
todos desean compartir. Al parecer, no nos complace en absoluto tener secretos, a menos
que sean secretos capaces de realzar nuestro ego atrayendo a editores de talk shows
televisivos, primeras planas de tabloides y tapas de revistas ilustradas...(81),

y es por ello que se ha incrementado la exposición en las redes sociales al tiempo que ha
aumentado la vanidad social(82)media, ya que este recurso permite sustituir el agobiante
confinamiento de una desconocida existencia por una revitalizante visibilidad motivada en la
inagotable búsqueda de pruebas de reconocimiento social y —mediante ella— de una existencia
válida(83); aunque los riesgos de resultar perjudicados
por grooming(84), sexting(85)o cyberbullyng aumenten exponencialmente, tal como lo revelan los
conocidos casos "Finkel", "Firsht", "Meier" y "Catsouras"(86)en el derecho comparado y "Da
Cunha"(87), "Rodríguez"(88), "Slapka"(89), "Iracet"(90)y "García Cornejo"(91)—entre tantos otros— en
nuestro país(92).

335 
 
 Ante este panorama, se puede avizorar que

...lasfacetas de la intimidad que se pueden ver afectadas en el uso no controlado de redes

sociales son tres: 1º) la intimidad propiamente dicha, ante la divulgación a toda la comunidad
(sin conocimiento del titular del perfil) e incluso por toda la red (a través de los motores de
búsqueda) de datos de identificación y/o datos sensibles (situación sentimental, orientación
sexual, religiosa, política, eventos a los que se acude,, prácticas sexuales. Situación familiar,
etc.). 2º) La imagen, por la publicación de fotografías y grabaciones no sólo por el titular del
perfil desconociendo el alcance de su difusión, sino también por terceros, de manera directa
sin consentimiento (fotografías en las que aparece el titular del derecho acompañado de
terceros a los que no solicita permiso para colgar la imagen) o a través del linkeo o
etiquetado no consentido. 3º) El honor, en los casos en los que se produzcan comentarios
a fotografías y/o videos...(93).

Con este panorama y con los instrumentos normativos con los que contamos(94), es que los
operadores jurídicos debemos afrontar el desafío planteado por Baudrillard(95); esto es, obtener
la realización de los derechos abandonando la clínica de los derechos, en la cual —
parafraseándolo— se sustituye a la intimidad por el derecho a la intimidad(96).

III. LA CONSTRUCCIÓN NORMATIVA DE LA TUTELA DEL DERECHO A LA

INTIMIDAD

Una posición tradicional que ha sido reproducida como ideología profesional generación tras
generación, se encuentra íntimamente vinculada a la idea de que los materiales con los cuales
habitualmente interactúan los operadores jurídicos —los tratados, las constituciones, las leyes y
sentencias judiciales— así como todo el saber edificado en su alrededor no eran más que
productos técnicos, apolíticos, objetivos y neutrales de control y regulación social.-

Sin embargo, la pretendida objetividad y neutralidad no son más que una máscara que intenta
impedir visualizar que lejos de ejercer una mera función técnica de regulación y coordinación de
conductas, el derecho moderno contribuye activamente al sostenimiento de un particular régimen
económico, político y social y —en muchos casos— las injusticias que éste encarna(97).

Desde esta perspectiva, se puede avizorar que las normas jurídicas no son más que uno de
los dispositivos simbólicos más importante con los que cuenta una sociedad para naturalizar
como institucionalidad inevitable lo que no deja de ser el producto de una relación de poder
contingente(98), tornándose en un dispositivo alienante que distorsiona la conexión entre las
personas y de algún modo les expropia el control sobre su destino.

En cualquier cultura, la función antropológica del ordenamiento jurídico se realiza mediante la

necesaria interposición de un tercero entre el hombre y sus representaciones mentales o
materiales(99)con el objeto de instituir al ser humano, poniéndolo de pie, haciendo que se
mantenga erguido e insertándolo en una comunidad que lo vincule con sus semejantes en
un ágora donde persiste la idea de que la lucha de todos contra todos es el motor de la historia,
aunque no ya como una lucha de clases o razas sino en su variante democrática, encarnada en
la competencia individual generalizada en todos los ámbitos de la vida humana(100).

De algún modo, este último dato revela que si no existiera ningún tipo de condicionamiento —
normativo, cultural o ético— inexorablemente se retornaría a la lógica impuesta por la ley del más
fuerte, que no hace más que profundizar la distancia entre un pequeño grupo de ganadores y un
gran grupo de perdedores. Es por ello, que en las más variadas culturas del mundo se reacciona
mediante la lógica de lo prohibido(101)—dosificada mediante tratados internacionales,
constituciones, leyes y sentencias— interponiendo entre el hombre y sus representaciones los
límites que permitan crear el marco propicio para un íntegro desarrollo de cada uno de sus

336 
 
componentes en un clima signado por los vientos del constitucionalismo democrático(102); que no
es ni más ni menos que un régimen que no se basa en la tiranía de la validez obtenida por apoyo
mayoritario(103), sino que encuentra su fundamento y razón en un principio mayoritario restringido
en aras de la consecución de la legitimidad por la necesidad de propender hacia la satisfacción
igualitaria de los intereses de todos(104).

1. La protección de la intimidad en los tratados y en la jurisprudencia

internacional

Sin lugar a dudas, luego de operada la reforma constitucional del año 1994 se ha producido
un significativo salto cualitativo en la construcción normativa de la intimidad en general y en su
protección en particular, habida cuenta que mediante la técnica de interposición y prohibición
suministrada en diferentes tratados internacionales que han pasado a integrar el denominado
bloque de constitucionalidad(105), se puede proteger la exposición pública y la esfera íntima de
todos los habitantes de nuestro querido solar patrio y —en especial— la de los niños y
adolescentes, cambio que se ha producido en lo que —al decir de Nicolau— ha sido el siglo en
que la sociedad tomó verdadera conciencia de la jerarquía indiscutible de los derechos
personalísimos y de los débiles jurídicos(106)—los menores de edad(107), entre ellos—, asumiendo
su defensa ante la invasión que sufren como consecuencia del avance de la tecnología(108)y la
masificación(109).

De ese modo, se encuentra expresamente consagrada la obligación de tutelar el derecho a la

intimidad(110)en la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre(111), en
la Declaración Universal de Derechos Humanos(112), en el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos(113), en la Convención Americana sobre Derechos Humanoso Pacto de San
José de Costa Rica(114)y —por supuesto— en la Convención sobre los Derechos del Niño(115),
estructurando un sólido bloque normativo de reconocimiento(116), amparo(117)y protección de la
intimidad(118).

Desde luego que esta breve reseña normativa no resulta baladí si se repara en que con base
en la frase contenida en el inc. 22 del art. 75 de la Constitución Nacional(119), la Corte Federal ha
establecido que ...como órgano supremo de uno de los poderes del Gobierno federal, le
corresponde —en la medida de su jurisdicción— aplicar los tratados internacionales a los que el
país está vinculado en los términos anteriormente expuestos, ya que lo contrario podría implicar
responsabilidad de la Nación frente a la comunidad internacional...(120)ampliando con
posterioridad la referida regla hermenéutica a las opiniones vertidas en los informes que emanan
de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos(121); pautas interpretativas que resultan
aplicables al resto de los tratados incorporados a la Constitución Nacional(122)y que los arts. 1º y
2º del novel Código Civil y Comercial de la Nación han consagrado como fuente y pauta de
interpretación principalísima para la resolución de los casos.

Es por ello que resulta oportuno recordar que desde la perspectiva de la Corte Interamericana,
la libertad de expresión no constituye un derecho absoluto y que —por consiguiente— puede
estar sujeta a condiciones o limitaciones(123)que para ser admitidas deben cumplir con el requisito
de legalidad y estar claramente establecidas por ley(124), máxime si interfiere con otros derechos
garantizados por la Convención(125), aunque debe mediar una necesaria tarea de armonización
a fin de que ambos derechos coexistan(126), toda vez que ...estas limitaciones tienen carácter
excepcional y no deben impedir, más allá de lo estrictamente necesario, el pleno ejercicio de la
libertad de expresión y convertirse en un mecanismo directo o indirecto de censura previa...(127).

Es por ello que no resulta sorpresivo que al tiempo de emitir la Opinión Consultiva 17(128), la
Corte Interamericana(129)—refiriéndose al principio de publicidad en el proceso(130)— señalara
que ...cuando se trata de menores de edad, la publicidad debe ser limitada en beneficio de su
dignidad o intimidad, así como en aquellos supuestos donde el debate del caso pueda tener
consecuencias negativas o estigmatizantes...(131), precisión sumamente acertada en un contexto

337 
 
en el cual se recurre permanentemente a la construcción de estereotipos que degluten a los
sectores más vulnerables de la sociedad(132)que arraigan fácilmente en algunos segmentos de la
población, sustituyendo en ocasiones el trabajo periodístico por la práctica simplista de etiquetar
a los sujetos a los que alude como violento, drogadicto, vago, delincuente —en potencia o real—
sindicándolo como responsable directo de la inseguridad(133)en las ciudades(134).

Por esa misma senda, ha transitado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, habida
cuenta que si bien es cierto que ha emitido numerosas decisiones mediante las cuales ha ido
fortaleciendo el derecho a la libre expresión, no es menos cierto que con el objeto de otorgar
eficacia al respeto de la intimidad de los menores y recurriendo a la regla de proporcionalidad, el
23 de junio de 1994 estableció —in re "De Moor"(135)— que la necesidad de la población de que
los juicios sean públicos(136)no impide que éstos se celebren a puertas cerradas(137), pudiéndose
vetar el acceso al público en general y a la prensa en particular cuando el interés de los menores
así lo exija(138).

Este trascendente pronunciamiento, resulta ajustado a la regla 8.1(139)de las Reglas Mínimas
de las Naciones Unidas para la Administración de la Justicia de Menores o Reglas de
Beijing(140)adoptadas por la Asamblea General(141), que —por otra parte— han tenido una notable
recepción en el orden local(142)mediante algunos recientes pronunciamientos.

En efecto, en el marco de un proceso penal la defensa del imputado había solicitado que una
serie de fotografías obrantes en las actuaciones fueran desglosadas y colocadas en un sobre
cerrado agregado al expediente, alegando que el presunto autor del hecho era un niño cuyo
derecho a la intimidad debía ser debidamente resguardado y como dicha petición fuera
denegada, interpuso recurso de apelación.

Ante tal circunstancia, el tribunal de alzada resolvió hacer lugar al recurso de apelación y
revocar la decisión por considerar que la directriz contenida en la regla 8.1 de las Reglas de
Beijing y en el art. 16 de la Convención sobre los Derechos del Niño,

...demuestra la importancia que normativamente se ha reconocido a la intimidad de los

niños, marco en el cual es dable concluir que la reserva de fotografías de D. E. H. solicitada
por su defensa responde al interés superior del nombrado. En igual sentido, la sala 5ª de
esta Cámara ha sostenido que "el desglose de las fotografías y guardado en sobre cerrado
—tal como fuera peticionado. Es una buena práctica procesal que efectiviza del mejor modo
la reserva de los datos..."(143),

máxime si se repara en que la Observación General Número 10 sobre Derecho del Niño en la
Justicia de Menores emitida por el Comité de los Derechos del Niño(144)ha remarcado que debe
velarse por el respeto y tutela de la intimidad de los niños en todas las fases del
procedimiento(145).

De allí, que resulten acertadas las previsiones del Código Civil y Comercial de la Nación, en
cuanto establecen en el art. 617 como una de las reglas del procedimiento del juicio de adopción
en particular que las audiencias son privadas y el expediente reservado y en el art. 706 para
cualquier proceso de familia como regla general el acceso limitado al expediente debiendo
velarse —aun ante los restantes organismos jurisdiccionales— por su reserva.

De igual modo, debe advertirse que ...varias Reglas de Brasilia se refieren a la protección de
la intimidad de los menores, específicamente, en la RB (82), al prohibir la toma de imágenes de
los mismos. Además, las Reglas (80), (81), (83) y (84) establecen con carácter general esas
restricciones...(146).

Como se podrá avizorar, el estado se encuentra obligado a proteger la esfera íntima de los
menores y adolescentes evitando una socialización de su padecer, impidiendo su exposición
pública para permitirles eludir futuros estigmas en su juventud o adultez, máxime cuando han
sido objeto de delitos, por lo que cualquier tipo de publicación de fotos o nombres sin las medidas
de cuidado adecuadas constituye una afrenta a su derecho a la intimidad(147)además de un claro

338 
 
incumplimiento de las directivas impuestas por los arts. 3º, 16 y 40. 2. b. ap. VII de la Convención
sobre los Derechos del Niño(148)que ha pergeñado un vigoroso sistema de protección que impone
—según palabras del Tribunal Europeo de Derechos Humanos— actuar con diligencia
excepcional(149).

Este particular sistema de protección se justifica puesto que además de los derechos propios
de todos los seres humanos por la sola circunstancia de gozar de la categoría de persona(150),
los niños y niñas son sujetos de derechos específicos —en virtud de su condición de débil
jurídico(151)—, necesarios para su desarrollo y formación(152).

2. La tutela de la intimidad en la Convención sobre los Derechos del Niño

Como es sabido, el 20 de noviembre de 1989 en la Ciudad de Nueva York la Asamblea

General de las Naciones Unidas aprobó la Convención de los Derechos del Niñoque fuera
adoptada en nuestro país por la ley 23.849 e incorporada a nuestra ley fundamental en el año
1994(153), que ha hecho un significativo aporte en la protección de los menores en general(154)y
en lo atinente a la tutela de su intimidad en particular, consagrando la protección de la privacidad
del niño como un compromiso estatal ineludible(155), cuyo cumplimiento —de algún modo— lo
reflejan los arts. 10, 26, 51, 52, 53, 55, 71, 595, 596, 617, 706, 708, 1711 y 1770 del Código
Civil y Comercial de la Nación que entrará en vigencia próximamente.

Partiendo del principio del interés superior del niño(156)receptado en su artículo tercero(157),
bastante indeterminado y genérico por lo que debe ser reelaborado en cada caso concreto y de
manera sistemática(158), este cuerpo normativo ha diseñado un sistema que ha guiado a parte de
la doctrina(159)y a un importante sector de la jurisprudencia a considerar que ...el derecho a la
intimidad de los niños tiene primacía en relación con la libertad de prensa, sosteniéndose que
corresponde privilegiar este derecho fundamental del niño de mayor jerarquía constitucional,
desde la perspectiva de un orden jerárquico de los derechos civiles...(160)y que dicha circunstancia
obliga(161)a adoptar medidas tendientes a evitar(162)la difusión de aspectos que hacen a la
intimidad(163)del sujeto objeto de tutela(164).

En efecto, como lo ha advertido la Corte Suprema de Justicia de la Nación

...la Convención sobre los Derechos del Niño compromete a los Estados Partes a respetar
el derecho del niño a preservar su identidad, su nombre y relaciones familiares, de
conformidad con la ley, "sin injerencias ilícitas (art. 8º); y lo protege contra "injerencias
arbitrarias o ilegales en su vida privada y en su familia", estableciendo que "tiene derecho a
la protección de la ley contra esas injerencias o ataques" (art. 16)...(165).

Aun cuando —como ocurría en el caso que subyace a este decisorio— fueran los propios
progenitores(166)los que originaron la exposición de la intimidad de los niños mediante la
publicación de fotos, videos y documentos colgados en la red de redes(167), por lo que debieron
ser exhortados ...a que se abstengan de exponer públicamente hechos o circunstancias de las
vidas de G. V. y L. V. a fin de resguardar el referido derecho a la intimidad de los niños...(168).

Esta última norma —es decir, el art. 16(169)de la Convención de los Derechos del Niño— si
bien ha sido objeto de algunos cuestionamientos(170), sin dudas consagra como objeto de
custodia la vida privada de los niños, niñas y adolescentes(171), como la de su familia(172),
domicilio(173), correspondencia(174), honra y reputación(175), exigiendo del Estado(176)acciones
concretas a fin de evitar injerencias arbitrarias(177), extrañas(178)o ataques ilegales(179),
reconociendo

...a los niños como una categoría vulnerable; consecuentemente los poderes del estado,
incluido el Poder Judicial, están obligados a tomar medidas para consolidar la igualdad real

339 
 
 (no la meramente formal). La balanza, entonces, tiene que inclinarse hacia el más débil (el
niño) y no hacia al más poderoso (la prensa)...(180).

Con tal objeto y particularizando dicha protección en el ámbito penal(181), el apartado séptimo
del art. 40. 2. b de la Convención impone a los Estados Partes garantizar que ...todo niño del que
se alegue que ha infringido las leyes penales o a quien se acuse de haber infringido esas leyes
se le garantice... que ...se respetará plenamente su vida privada en todas las fases del
procedimiento...(182), brindando de algún modo una protección reforzada(183)e imponiendo un trato
diferencial en relación al proceso penal en el que se encuentra involucrado un adulto(184).

Con base en dicha norma, en un meduloso pronunciamiento de un juez de primera instancia,

se ha sostenido que ...desde una instrucción policial producto de la eventual comisión de un
delito hasta una simple averiguación de antecedentes, debe garantizar la privacidad del
niño...(185), habida cuenta que según el Comité de los Derechos del Niño al formular la
Observación General 10 que versa sobre Derecho del Niño en la Justicia de Menores,

....el objetivo es evitar que la publicidad indebida o el proceso de difamación causan daño.
No se publicará ninguna información que permita identificar a un niño delincuente, por la
estigmatización que ello comporta y su posible efecto en la capacidad del niño para acceder
a la educación, el trabajo o la vivienda o conservar su seguridad. Por lo tanto, las autoridades
públicas deben ser muy reacias a emitir comunicados de prensa sobre los delitos
presuntamente cometidos por niños y limitar esos comunicados a casos muy excepcionales.
Deben adoptar medidas para que los niños no puedan ser identificados mediante esos
comunicados de prensa...(186).

Si se repara en que habitamos una sociedad en la que todos se consideran con derecho a
expresarse sobre casos judiciales y tornarlos mediáticos(187), pronto se podrá avizorar que esta
norma es clave ante la cada vez más frecuentes —al decir de Pizarro— prácticas profesionales
indignas por parte de los medios, que exhiben a niños y adolescentes frente a las cámaras,
declarando sobre las más escabrosas desgracias que deben lamentablemente soportar,
brindando detalles infames, desde incestos a violaciones, pasando por la adicción a las drogas,
la violencia, la homosexualidad y la delincuencia de todo tipo o publicando con nombre y apellido
similares situaciones mortificantes para su honor o intimidad(188).-

De allí que el art. 4º del decreto 894/2103 que reglamenta la ley 26.856 de acceso a la
información judicial, impone en cabeza de la Corte Federal el resguardo del derecho a la
intimidad, a la dignidad y al honor de las personas, con el objeto de que se preserven los datos
sensibles correspondientes a las partes, a terceros o a cualquier otra persona que pudiera estar
perjudicada por la indebida difusión de los mismos(189), garantizando la tutela de una versión de
la intimidad: la intimidad digital(190).

Finalmente, debe recordarse que el Comité de los Derechos del Niño al formular la
Observación General nro. 10 que versa sobre Derecho del Niño en la Justicia de
Menores, concluyó que

...el derecho a la vida privada exige que todos los profesionales que intervengan en la
ejecución de las medidas decididas por el tribunal u otra autoridad competente mantengan
confidencial, en todos sus contactos externos, toda la información que pueda permitir
identificar al niño. Además, el derecho a la vida privada también significa que los registros
de menores delincuentes serán de carácter estrictamente confidencial y no podrán ser
consultados por terceros, excepto por las personas que participan directamente en la
investigación y resolución del caso...(191).

Ello con el indudable objetivo de neutralizar uno de los más evidentes mecanismos de
violencia descendente: la estigmatización(192).

Por la misma senda, han transitado las Directrices de Canadá Justicia para Niños víctimas y
testigos de delitos(193), el punto decimocuarto de las Pautas sobre Justicia en causas relativas a

340 
 
niños víctimas y testigos de delitos(194), el Seminario Iberoamericano sobre Protección de
víctimas y testigos(195)y las Guías de Santiago sobre Protección de Víctimas y Testigos(196), entre
otros.

IV. ACCIONES ESTATALES PARA LA TUTELA DE LA INTIMIDAD

Si se tiene en cuenta el bagaje normativo reseñado, el contenido de la Observación General

nro. 5 del Comité de los Derechos del Niño(197)y la obligación impuesta por el inc. 23 del art. 75 de
la Constitución Nacional(198), es posible concluir que inexorablemente el Estado debe traducir en
la realidad los derechos humanos de los niños —la tutela de su intimidad, entre ellos—,
adoptando todas las medidas legislativas(199), administrativas y judiciales que sean
necesarias(200)para evitar incurrir en responsabilidad internacional y lograr promoverlos; esto es,
moverlos hacia delante para hacer posible su disponibilidad y su acceso a favor de todas las
personas, especialmente de las menos favorecidas(201).

A fin de diseñar e implementar las acciones que permitirán cumplir con el referido objetivo,
resulta inexorable superar la disyuntiva que plantea a cualquiera de los poderes del Estado el
actuar ex ante(202)o ex post de la vulneración de la intimidad de niños, niñas y adolescentes(203);
controversia siempre presente en virtud de la férrea prohibición de la censura previa prevista en
el art. 13 de la Convención Americana sobre los Derechos Humanos(204), según el contenido que
le ha otorgado la interpretación(205)formulada por la Comisión Interamericana en el caso
"Martorell"(206)y por la Corte Interamericana al emitir la Opinión Consultiva 5/85(207)y al
pronunciarse en los casos "Olmedo Bustos"(208), "Fontevecchia"(209), "Kimel"(210)y
"Mémoli"(211), entre otros.

Es que con base en la norma referida y en el perfil del derecho a la libre expresión trazado en
los pronunciamientos mencionados, un importante sector de la doctrina considera que la
adopción de cualquier medida previa que intente resguardar la intimidad de los niños, niñas y
adolescentes implicaría incurrir en la censura previa prohibida por el art. 13 de la Convención
Americana sobre los Derechos Humanos(212).

1. La dimensión preventiva

Sin dudas, en nuestra hora actual la anticipación o —en su defecto— la prevención se han
erigido en misión irrenunciable del ordenamiento jurídico —de allí la expresa recepción de
la acción preventiva en el art. 1711(213)del Código Civil y Comercial de la Nación— y de sus
operadores(214), aunque en algún punto estuvimos encandilados por el fulgurante brillo del
antiguo preconcepto que postula que sólo ante la concreta existencia de un derecho avasallado
puede ponerse en marcha con éxito el aparato jurisdiccional.

Empero, una serie de registros fácilmente observables sugieren la idea de que se debe
abandonar una posición netamente vindicativa y obedecer el llamado a asumir el ejercicio de una
función legislativa, administrativa o jurisdiccional profiláctica que —por otra parte— se erige en
uno de los mandamientos que debe cumplir el buen funcionario público —entre ellos el juez—
del siglo XXI(215).

Es hora de obedecer el sabio y simple mandato contenido en el mantra popular más vale
prevenir que curar y darle un nuevo contorno al alterum non laedere de los romanos(216), pues si
se tiene en cuenta que el ordenamiento jurídico ha desplazado su mirada del dañador hacia el
dañado(217)—en nuestro parecer— no existe nada mejor para la eventual víctima de un daño que

341 
 
no llegar a serlo, por lo que los operadores jurídicos no pueden conformarse con la mera
respuesta reparadora frente al daño ocasionado, habida cuenta que pretender que el
ordenamiento jurídico permanezca impasible ante la inminencia de un daño, de su agravación o
de su repetición sería equivalente a justificar un derecho a perjudicar(218).

Si se tiene en cuenta que al decir de Savater —rememorando las palabras de Ortega y

Gasset— el mayor crimen está ahora, no en los que matan, sino en los que no matan pero dejan
matar(219), no se puede negar que esa función preventiva que debería prevalecer se encuentra
impulsada por un ideal profundamente humanista, además que conduce a una distribución y
administración de los recursos más eficiente desde el punto de vista económico(220).

Desde la perspectiva del análisis económico del derecho(221)—distinto del

análisis economicista(222)—que posibilita una particular visión de los fenómenos jurídicos(223), se
puede avizorar que en un mundo caracterizado por la escasez y en el que los individuos se
comportan siempre como seres racionales, maximizadores de sus intereses privados, el máximo
de bienestar, de eficiencia social, se conseguirá cuando en un mercado de competencia perfecta,
se alcanza una situación de equilibrio denominada óptimo de Pareto(224)que no es más que una
situación social ideal en la que alguien sólo consigue una mejora, si al menos otra persona sufre
por tal motivo un perjuicio(225).

Empero, el funcionamiento de ese espacio social denominado mercado y la obtención del

punto de equilibrio pueden resultar perturbados por la producción de los denominados fallos de
mercado, disfunciones o externalidades(226), que —lato sensu— no son más que un efecto
externo —favorable o desfavorable— que un agente económico —individuo u empresa—
imprime sobre la producción, renta, ocio o bienestar de otro agente económico(227).

Frente a esta circunstancia, Coase(228)afirma que el problema central de las externalidades es

el coste social que producen, ya que —como lo ha observado Calabresi(229)— a cada daño se
encuentran vinculados cuando menos tres tipos de costes —primarios, secundarios y terciarios—
, sobre los cuales el Estado debería influir ya sea por una decisión del poder ejecutivo, por una
ley sancionada por el Congreso o por una sentencia emanada de un juez o tribunal.

Desde esta perspectiva, se puede apreciar que las consecuencias y los costes que derivan
de un evento dañoso repercuten e inciden en la sociedad trascendiendo a la víctima, afectando
a todo el grupo y expandiéndose al igual que los círculos concéntricos que se producen en el
agua cuando se arroja una piedra(230).

Teniendo en cuenta el panorama descripto, en nuestro parecer resulta mucho más eficiente y
recomendable la eliminación de la fuente generadora de un daño socialmente intolerable y dicha
opción es preferible a que la víctima —y su círculo de allegados— soporte los costes primarios
derivados del mismo, a que el victimario asuma los costes secundarios y que la sociedad toda
solvente los costes que la liquidación y distribución de los perjuicios ocasiona(231); permitiéndose
una mejor asignación de los recursos productivos a fin de obtener un mayor beneficio social(232).

2. La tutela preventiva de la intimidad de los niños, niñas y adolescentes

involucrados en proceso judiciales

No se puede soslayar que el contacto de niños, niñas y adolescentes —según los términos
empleados por el art. 25 del Código Civil y Comercial de la Nación— con el ámbito judicial puede
visualizarse desde diferentes perspectivas y que algunas de las formas básicas de acercarse a
un proceso judicial es como actor, demandado, testigo o bien como infractor(233), aunque siempre
deba hacerlo acompañado de la asistencia de sus representantes legales y promiscuos y —como
es sabido— existe un derecho expreso de los medios de comunicación en general y de los
periodistas en particular de acceder a las constancias obrantes en un expediente judicial —

342 
 
reafirmado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación in re "Monzón"(234)—, aunque dicha
facultad no los autoriza a difundir todo lo que se ventila en el marco de un proceso ni la totalidad
de su contenido, debiendo velar por el valor absoluto de la noticia(235).

De allí que en varias leyes nacionales(236)y provinciales(237)el legislador haya plasmado su

intención de evitar la publicación de los datos extraídos de constancias
judiciales(238)concernientes a menores, que permitan identificarlos(239)y contribuyan a violentar su
derecho a la intimidad, por lo que la publicación de datos extraídos de actuaciones
jurisdiccionales vinculadas con episodios relacionados con menores de edad incursos en delitos
o víctimas de ellos(240), en estado de abandono o en peligro material y moral o cuando se los
exhiba o se hicieran públicos antecedentes personales o familiares que permitan identificarlos,
además de generar responsabilidades ulteriores(241), permitirá ...ejercer acciones tendientes a
evitar la difusión de aspectos que hacen a la intimidad del niño traducidas en medidas
cautelares...(242), sin incurrir en la remanida censura previa(243)prohibida en el art. 13 de la
Convención Americana sobre los Derechos Humanos.

En efecto, luego de algunas controversias zanjadas por diversas salas de la Cámara Nacional
de Apelaciones en lo Civil —por caso, in re "C. G. J"(244)y "P. V. A"(245)— la Corte Sup. sentó en
el leading case "S., V. v. M., D. A."(246)—que data del imborrable año 2001— las bases que
permiten avizorar que es posible recurrir a una acción preventiva(247)ante el riesgo cierto y
concreto de la vulneración del derecho a la intimidad de niños, niñas y adolescentes con el objeto
de neutralizarlo(248).

Desde la perspectiva de Sagüés, la Corte aceptó una censura judicial no contemplada en el

art. 13 del Pacto de San José de Costa Rica aunque apoyada en la Convención Sobre los
Derechos del Niño, admitiendo con acierto que la censura previa no estaba regulada exclusiva
ni excluyentemente por el Pacto y que había que construir soluciones pretorianas de
armonización entre ambos instrumentos internacionales(249).

En el marco de un juicio de filiación iniciado por la progenitora de una menor de edad contra
un reconocido astro del futbol mundial, la accionante solicitó y obtuvo una medida tendiente a
hacer saber a los medios televisivos, gráficos, radiales y medios de prensa en general que debían
abstenerse de difundir cualquier noticia y/o dato que involucrara a la niña accionante bajo
apercibimiento de multa y desobediencia. Dicha medida fue recurrida por la Agencia Diarios y
Noticias SA, por lo que la sala 1ª de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil la modificó,
limitando la prohibición a la difusión de cualquier noticia vinculada a la filiación de autos, sin
perjuicio de la publicidad que eventualmente pudiera darse de la sentencia, con las limitaciones
establecidas en el art. 164 del Código de Procedimientos de la Nación en relación al nombre de
las partes o terceros afectados. Ante tal circunstancia, la agencia de noticias interpuso un recurso
extraordinario federal que fue concedido(250).

Al conocer en el marco del recurso referido, la Corte Federal expuso que correspondía
armonizar la debida protección de la libertad de prensa y la prohibición de censura previa con la
tutela del derecho a los menores a no ser objeto de intrusiones arbitrarias e ilegitimas en su
intimidad, que en dicha faena debía considerarse que la protección judicial del interés del menor
debe estar estrictamente ceñida a lo que resulta indispensable y que la publicación en los medios
de comunicación masiva del nombre de la menor que en un juicio civil en trámite reclama el
reconocimiento de la filiación de su presunto padre, representaría una indebida intromisión en su
esfera de intimidad que podía causar un daño al desenvolvimiento psicológico y social de la niña
aun, cuando la noticia hubiera alcanzado dominio público, puesto que su reiteración agravaría la
violación del bien jurídico protegido por las normas constitucionales.

En su voto, los ministros Moliné O'Connor y López señalaron que por tratarse la actora de una
persona en plena formación y carente de discernimiento para disponer de un aspecto tan íntimo
de su personalidad, correspondía evitar preventivamente la producción de eventuales daños y
que los jueces no podían dejar de considerar aquellos supuestos en los que la prevención se
imponía como única protección judicial efectiva atento la insuficiencia de las responsabilidades
ulteriores, por ello debía restringirse la difusión de cualquier información que permitiera identificar

343 
 
a la menor incluyéndose el nombre, domicilio, su imagen y la de su madre sin que ello pueda ser
considerado equiparable cualitativamente a la censura previa.

Los ministros Boggiano y Vázquez destacaron que los jueces no pueden dejar de ponderar
en que caso la prevención del daño es preferible a su reparación ulterior, que no se puede pasar
por alto que la violación del derecho a la intimidad de un menor genera un daño irreparable que
no se puede retrotraer por lo que resulta imperioso reconocer al juez la potestad de impedir o
limitar el ejercicio de la libertad de expresión, resultando irrazonable que la tutela preventiva
pueda equiparase a la censura administrativa a punto tal que en su nombre se puede eliminar el
ejercicio de un derecho constitucional como es el de solicitar y obtener tutela judicial efectiva de
otros derechos fundamentales, remarcando que el control preventivo de los jueces no implica
avasallar la prensa sino recurrir a una herramienta eficaz para la protección de derechos
fundamentales.

Finalmente, el ministro Fayt agregó que la sola reserva de aquellos datos que pudieran
conducir a la identificación de la menor en nada afecta el pleno debate público en un Estado
democrático, a la par que conjura el inconmensurable daño que podría causar a la niña la
exposición de su padecer.

Sin dudas este notable pronunciamiento de la Corte Federal aunque ha sido objeto de
críticas(251), es la llave que ha abierto la puerta para que se puedan requerir y adoptar medidas
tendientes a neutralizar preventivamente la vulneración de la intimidad de los niños, niñas y
adolescentes sin necesidad de recurrir a la insuficiente reparación ulterior para mitigar daños que
una vez producidos resultan prácticamente imborrables e irreparables(252)y hoy parece
reafirmarlo la recepción expresa de la acción preventiva en el art. 1711 del Código Civil y
Comercial de la Nación.

Transitando el costado procesal de la tutela preventiva, se puede avizorar que en nuestro

ordenamiento jurídico vernáculo carecemos de previsiones particulares de naturaleza procesal
que organicen un régimen de resguardo específico del derecho a la intimidad, circunstancia que
ha sido vista como perniciosa y deficitaria(253).

Tal vez sería conveniente que se instrumentaran medios tendientes a impedir la concreción
de ataque, el cese inmediato de un ataque ya iniciado y el restablecimiento del pleno disfrute del
derecho vulnerado mediante el reconocimiento de una acción específica, que debería transitar
por un cauce procesal sumario, preferente, expeditivo con el objeto de permitir restablecer la
situación amenazada o en trance de ser lesionada(254), aunque mientras tanto se deba recurrir —
como lo recomienda de Lázzari(255)— al cauce procesal previsto para las medidas cautelares
genéricas e innominadas.

Más allá del impulso jurisprudencial brindado a la acción preventiva, resulta de significativa
importancia destacar que este paradigma —evitar antes que reparar— ha recibido expresa
recepción legal en la ley 26.061(256), ...en tanto la misma contempla la aplicación de medidas de
protección ante la amenaza de violación de un derecho del niño (arts. 33 y 37)...(257)y en la ley
13.634 de la provincia de Buenos Aires(258); además de la tradicionalmente procurada por los arts.
1071 bis del CCiv. y 31 de la ley 11.723(259)y en un futuro inminente por los arts.
10, 52, 53, 71 y 1770 del Código Civil y Comercial de la Nación.

3. La tutela preventiva de la intimidad de niños, niñas y adolescentes

infractores

Desde luego que cotidianamente también resultan noticia aquellos menores que han incurrido
en algunas de las faltas, contravenciones o delitos de la compleja trama que da sustento al
régimen de responsabilidad penal juvenil, por lo que en éste ámbito también deben adoptarse

344 
 
medidas tendientes a evitar mancillar su intimidad(260)y —fundamentalmente— su
estigmatización(261).

En un caso paradigmático que ya fuera mencionado, ocurrió que la defensa del imputado
había solicitado que una serie de fotografías obrantes en las actuaciones fueran desglosadas y
colocadas en un sobre cerrado agregado al expediente, alegando que el presunto autor del hecho
era un niño cuyo derecho a la intimidad debía ser debidamente resguardado y como dicha
petición fuera denegada, interpuso recurso de apelación que fue favorablemente receptado por
el tribunal de alzada que revocó la decisión por considerar que la directriz contenida en la regla
8.1 de las Reglas de Beijing y en el art. 16 de la Convención sobre los Derechos del Niño,

...demuestra la importancia que normativamente se ha reconocido a la intimidad de los

niños, marco en el cual es dable concluir que la reserva de fotografías de D. E. H. solicitada
por su defensa responde al interés superior del nombrado. En igual sentido, la sala 5ª de
esta Cámara ha sostenido que "el desglose de las fotografías y guardado en sobre cerrado
—tal como fuera peticionado—. Es una buena práctica procesal que efectiviza del mejor
modo la reserva de los datos..." y con ello su derecho a la intimidad y a la imagen(262).

En otro caso de suma relevancia, el titular a cargo del Juzgado en lo Contencioso-

administrativo n. 1 del Departamento Judicial La Plata dio un paso decisivo en el año 2005 al
pronunciarse in re "Asociación Civil Miguel Bru y otro v. Ministerio de Seguridad s/ hábeas
data"(263), habida cuenta que mediante una medida cautelar estableció

...la prohibición de usar y exhibir los álbumes fotográficos o modus operandi a todos los
efectivos de la Policía bonaerense, salvo los que se encuentren expresamente autorizados
por la resolución 784/05 y bajo las condiciones que se allí se establecen..., además de
...ordenar, con carácter cautelar, a los Jefes de cada dependencia policial de la provincia
que remitan en el término perentorio de cinco días los álbumes que se encuentren en su
poder, a la Dirección de Antecedentes de la Policía Bonaerense con sede en la ciudad de
La Plata, debiendo acreditar en autos dicha remisión mediante constancias firmadas por
aquel organismo..., agregando a ello ...ordenar, al personal que se encuentra autorizado por
la resolución 784/05 para tomar las fotografías que consignen en cada caso el "motivo de la
detención" y remita las mismas y sus negativos a la Dirección de Antecedentes de la Policía
Bonaerense, hasta tanto se designe en cada Dirección Departamental de Policía Científica
al delegado de la Dirección de Antecedentes en carácter de responsable y custodia de dicho
registro..., disponiendo librar oficio al Ministerio de Seguridad de la provincia de Buenos
Aires para anoticiar la medida.

La acción se encontraba motivada en que la Policía de la provincia de Buenos Aires

fotografiaba a niños, niñas y adolescentes que por diferentes circunstancias se encontraban
alojados en dependencias policiales y archivaba en carpetas, libros, registros o álbumes
fotográficos denominadas modus operandi o prontuario esas imágenes, para ser exhibidos a
víctimas y medios de comunicación ante la ocurrencia de hechos delictivos, con fundamento en
el art. 3° del decreto 2019/1967(264).

Como consecuencia de la decisión comentada, el por entonces ministro de Seguridad dictó

las resoluciones 784/2005, 1077/2005 y 004/2006 mediante las cuales reglamentó la obtención
y administración de fotografías de personas privadas de su libertad por parte de los funcionarios
policiales con el objeto de resguardar debidamente su derecho a la intimidad y —
posteriormente— la ley 13.634 implementó un sistema que consolida dicha aspiración.

El referido cuerpo normativo establece en su art. 4° que todo proceso que tramite ante estos
Fueros tendrá carácter reservado; en el art. 5° que queda prohibida la difusión de la identidad de
los niños sujetos a actuaciones administrativas o judiciales, cualquiera sea su carácter y con
motivo de dichas actuaciones, en informaciones periodísticas y de toda índole considerando
como informaciones referidas a la identidad: el nombre, apodo, filiación, parentesco, residencia
y cualquier otra forma que permita su individualización; el inc. 6° del art. 36 impone que los niños,
niñas y adolescentes tienen derecho a que no se registren antecedentes policiales que

345 
 
perjudiquen su dignidad, mientras que el art. 39 establece que queda prohibido a los organismos
administrativos con funciones de policía llevar antecedentes sobre los delitos atribuidos a niños.

La única excepción se encuentra prevista en el art. 51 de la ley 13.634 que previó la creación
del Registro de Procesos del Niño restringiendo la consulta a los funcionarios que se encuentran
funcionalmente vinculados con el enjuiciamiento penal juvenil y que fue reglamentado por
resolución conjunta 3889/2008 de la Procuración General de la Provincia y la Suprema Corte de
Justicia, previendo en su artículo cuatro que los datos obrantes en el Registro caducarán —a
todos sus efectos— en cuanto se cierren definitivamente los respectivos procesos y —en su
artículo décimo— que todo otro informe que le sea requerido al Responsable del Registro por
parte de un particular u organización pública o privada, ajena al Poder Judicial de la provincia de
Buenos Aires, será elevado a la Suprema Corte para que previo dictamen de la Procuración
General, resuelva lo que corresponda.

Con base en el ordenamiento jurídico reseñado y en el marco de los autos caratulados "Poder
Judicial v. Municipalidad de La Plata y otros s/ medida autosatisfactiva", el titular a cargo del
Juzgado en lo Contencioso administrativo n. 1, resolvió ordenar

al Ministerio de Seguridad y Justicia de la provincia de Buenos Aires a que adopte las

siguientes medidas: a) elimine en todos los órganos administrativos y policiales del Partido
de La Plata, los archivos fotográficos de jóvenes, o datos pertenecientes a los mismos que
de cualquier modo permitan la identificación de una persona menor de 18 años a quien se
le atribuya la comisión de actos ilícitos, y cuya existencia obre en formato digital o en soporte
papel...(265).

No obstante ello, el referido magistrado dio un paso más. Es que el Municipio accionado
reconoció que había colocado un dispositivo de registro-video en el interior de la Escuela nro. 22
ubicada en la calle 23 y 76 y —por tal motivo— dispuso ordenar a la Municipalidad de La Plata a
que se abstenga de permitir y/o proveer la instalación de todo dispositivo de registro-video que
posibilite la vigilancia de niños y adolescentes que concurren a las escuelas de la Ciudad de La
Plata.

Recordando una de las pautas establecidas por la Corte Interamericana in

re "Fontevecchia"(266), destacó que se encontraba afectado el derecho a la intimidad protegido
por los arts. 16 de la Convención de los Derechos del Niño y 11 de la Convención Americana de
Derechos Humanos, que obliga al estado a adoptar medidas positivas que impidan cualquier
vulneración a este derecho, en cumplimiento de sus obligaciones de prevención.

Consideró aplicable el art. 1071 bis del Código Civil —cuyo alter ego fuera plasmado en el art.
1770 del Código Civil y Comercial de la Nación— en cuanto prevé en concreto la publicación de
retratos como una forma de entrometerse en la vida privada de las personas, por lo que no puede
desconocerse la íntima vinculación que existe entre el derecho a la intimidad y el derecho a la
imagen(267)—sea que lo repute autónomo o bien derivado de la intimidad(268)—, agregando que
el art. 22 de la ley 26.061(269)reconoce el derecho de todo niño a ser respetado en su dignidad,
reputación y propia imagen y en particular

...prohíbe exponer, difundir o divulgar datos, informaciones o imágenes que permitan

identificar, directa o indirectamente a los sujetos de esta ley, a través de cualquier medio de
comunicación o publicación en contra de su voluntad y la de sus padres, representantes
legales o responsables, cuando se lesionen su dignidad o la reputación de las niñas, niños
y adolescentes o que constituyan injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada o
intimidad familiar(270).

Apuntó que si bien el derecho a la imagen puede sufrir restricciones en tanto medien razones
de interés general —como por caso, la potestad punitiva del Estado—, dichas restricciones deben
ajustarse a una serie de requisitos: a) que la medida restrictiva esté previamente dispuesta por
una ley; b) que los fines para los cuales se establece la restricción sean legítimos en una sociedad
democrática, es decir, que obedezcan a razones de interés general o de bien común, y c) que
los medios utilizados sean proporcionales al interés legítimo que los justifican(271).

346 
 
 Con dicho marco normativo, consideró que la irregular actuación administrativa en la que
incurrió el Municipio no respetaba ninguno de los recaudos exigibles a fin de convalidar la
restricción de los derechos involucrados, por no recibir sustento de ninguna ley, provincial o
municipal, que disponga el modo o alcance que deberá respetar la instalación de dispositivos
fílmicos en los establecimientos educativos y toda vez que no ha logrado justificar la legitimidad
de fines que cabe exigir a una actividad de seguridad y control en el marco de una institución
educativa que —por cierto— se estructura detrás de objetivos bien distintos y que además resulta
claramente estigmatizante(272).

Luego de recordar que la Corte Interamericana ha sentenciado que el ejercicio del poder
represivo del Estado sobre la base de características personales del agente y no del hecho
cometido, sustituye el Derecho Penal de acto o de hecho —propio del sistema penal de una
sociedad democrática— por el Derecho Penal de autor que abre la puerta al autoritarismo en una
materia en la que se hallan en juego los bienes jurídicos de mayor jerarquía(273), menciona que
la Corte Federal advirtió la cosificación discriminatoria a la que se suelen someter a los menores
de edad en conflicto con la ley penal, instaurando un derecho penal de autor o de personalidad,
de claro signo autoritario, abiertamente rechazado por nuestra Constitución que siempre ha
considerado al ser humano como un ente dotado de conciencia moral y, por ende, capaz de
escoger entre el bien y el mal(274), a la luz del principio de culpabilidad que ya formaba parte del
texto constitucional con anterioridad a 1994.

Es dable mencionar que por una senda similar a la reseñada, se concluyó que el hecho de
que el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires no explicase cual fue el criterio de selección de
los barrios en los que se ubican las escuelas escogidas como objetivos de vigilancia mediante
cámaras de filmación, implicaba una conducta criminalizante de los habitantes de tales zonas e
impropia de un estado democrático(275).

Con este panorama, resulta bastante alentador avizorar que el Código Civil y Comercial —
que entrará en vigencia próximamente— ha establecido adecuadamente las bases sobre las que
habrá de actuarse la tutela preventiva de la intimidad de niños, niñas y adolescentes, habida
cuenta que en el art. 10 se prevé que el juez debe ordenar lo necesario para evitar los efectos
del ejercicio abusivo o de la situación jurídica abusiva, que el art. 52 explicita que la persona
humana lesionada en su intimidad personal o familiar, honra o reputación, imagen o identidad
puede reclamar la prevención de los daños sufridos, extendiendo dicha protección al nombre en
el art. 71, imponiendo el inc. b) del art. 1710 a toda persona en cuanto dependa de ella el deber
de adoptar, de buena fe y conforme a las circunstancias, las medidas razonables para evitar que
se produzca un daño o disminuir su magnitud o —en su defecto— de no agravar el daño si ya se
produjo —según los términos del inc. c)—; receptando finalmente el art. 1770, el derecho a hacer
cesar cualquier actividad que implique un arbitrario entrometimiento en la vida ajena o
perturbación de la intimidad.

4. La órbita reparatoria en caso de vulneración del derecho a la intimidad los

niños, niñas y adolescentes

El tránsito por los intrincados meandros de las responsabilidades ulteriores se encuentra

signado por la premisa de que indemnizar no borra el daño del mundo, simplemente lo cambia
de bolsillo(276), por lo que navegamos sin perder de vista jamás que la eventual indemnización
que la víctima pueda obtener por la vulneración de su intimidad, no enjuga la totalidad de los
perjuicios sufridos convirtiéndose en una bálsamo que no logra calmar las heridas infligidas en
la personalidad del afectado.

Sin embargo, son numerosos los antecedentes en los cuales se ha intentado tutelar ex post la
intimidad de niños, niñas y adolescentes materializando la responsabilidad civil de los autores de
su menoscabo, afectación o vulneración por encontrarse reunidos sus elementos propios —
autoría, antijuridicidad, relación de causalidad, factor de atribución y daño(277)—, resultando

347 
 
indiferente tamizar sus conductas a la luz del estándar de la doctrina de la real malicia(278)o
efectuar el test Campillay(279), por resultar inaplicables.

En efecto, se ha responsabilizado civilmente y condenado a pagar una indemnización

sustitutiva de los daños causados al periódico que los generó como consecuencia de la difusión
de una noticia y fotografías relativas a la vida familiar y sexual de la hija de la accionante en el
marco de un proceso judicial donde la menor se hallaba involucrada(280).

También se ha analizado la responsabilidad civil de un periodista y de una productora al

difundir las imágenes del juicio oral en el que fue enjuiciado el padre de un menor y cuyas
imágenes fueron difundidas sin autorización del imputado en el marco de un programa televisivo
calificado como parcial y tendencioso(281)y en el que además se afirmó que el derecho a la
intimidad de un menor es un derecho personalísimo indisponible por terceros(282).

En otro supuesto, fue confirmada la sentencia que condenó a un medio de prensa y a su

director a reparar el daño moral causado a la accionante por una publicación mediante la cual se
permitía individualizarla como víctima del delito de violación cuando era menor de edad, haciendo
caso omiso a su negativa a conceder entrevistas y a la advertencia formulada por un magistrado
de que se abstuvieran de dar a conocer sus datos filiatorios(283).

De igual modo y por mayoría, se condenó al director de un semanario a indemnizar los daños
y perjuicios sufridos por dos menores y sus progenitores como consecuencia de la publicación
en un semanario de la ciudad de Mercedes de una noticia en la que se brindaban detalles de la
enfermedad de una niña y la orden judicial de dictada contra su obra social a fin de que cubra su
tratamiento en el marco de un expediente judicial(284).

Con algunas marchas y contramarchas en torno a si el derecho a la imagen es autónomo o

no del derecho a la intimidad(285), existe un importante consenso en torno a reparar los daños
causados por la difusión de la imagen de un menor(286)en diferentes circunstancias.

En algunos supuestos, lo que ha justificado la reparación ha sido su falta de

consentimiento(287), su descontextualización(288), la utilización para un objeto publicitario diverso
al inicialmente convenido(289)o con fines comerciales sin consentimiento del menor retratado o de
sus representantes legales(290), entre tantos otros supuestos(291).

Desde luego que el Código Civil y Comercial de la Nación recientemente sancionado, no sólo
ha perfilado adecuadamente la dimensión preventiva de la intimidad sino que también ha
receptado las herramientas legales necesarias para reparar la lesión de un derecho o interés no
reprobado por el ordenamiento jurídico que tenga por objeto la persona —según el art. 1710—,
pudiendo los jueces fijar una indemnización si se incurrió en el ejercicio abusivo o en la situación
jurídica abusiva reprobada por el art. 10 o la reparación de los daños sufridos que —según el art.
52— puede requerir la persona humana lesionada en su intimidad personal o familiar, honra o
reputación, imagen o identidad o por aquel cuyo nombre es indebidamente utilizado por otro —
en palabras del inc. b) del art. 71—, además de la posibilidad de requerir que se condene a pagar
una indemnización que debe fijar el juez si se verificó la concreción de cualquier acción que trajo
aparejado un arbitrario entrometimiento en la vida ajena o perturbación de la intimidad, según el
texto del art. 1770 del referido cuerpo normativo.

V. COLOFÓN

En el ocaso de esta contribución —aunque de seguro dicha calificación le quede grande—,

no podemos dejar de mencionar que estamos convencidos de que el conocimiento es la más
democrática fuente de poder(292), habida cuenta que a diferencia de otras como la fuerza, la
violencia o el dinero, éste también puede ser adquirido por el débil, el pobre y el excluido.

348 
 
 Es por ello que en una época en la que —según Bauman— salimos a comprar la capacitación
necesaria para ganarnos la vida(293), por intermedio de las deshilvanadas ideas expuestas en las
líneas que anteceden, tan sólo procuramos compartir nuestro austero y diminuto mendrugo de
conocimiento con todos aquellos operadores del derecho que a diario y silenciosamente también
contribuyen en la más ardua tarea que la Constitución Nacional desde su preámbulo ha confiado
a un mortal: afianzar la justicia.

Y a ello nos hemos consagrado, sin esperar más recompensa que la reconfortante satisfacción
de haber intentado contribuir —dejando librado a criterio del amable lector y de la indulgente
directora de esta obra la conclusión acerca de si lo hemos logrado— aunque más no sea en
ínfima medida a tan inasible objeto, sed de muchos de nuestros anhelos y pan de gran parte de
nuestros desvelos.
 
 
 

CAPÍTULO 15 - DERECHO A LA EDUCACIÓN. POR MARÍA DE LOS ÁNGELES

BONZANO

Si tal como dijera Emilio García Méndez "los niños son buenos para la
democracia" luce ineludible que su educación, como responsabilidad
compartida del Estado y los padres, ha de constituir un espacio de permanente
ejercicio de libertad y de aprendizaje del respeto irrestricto de los derechos
humanos; los dos elementos que dan carnadura y proyección en el tiempo a
una sociedad democrática.

I. PRESENTACIÓN

El derecho a la educación como derecho humano fundamental, encuentra reconocimiento

expreso en la Declaración Universal de los Derechos Humanos (art. 26), en la Declaración
Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (art. XII), en el Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales (art. 13), en la Convención Internacional sobre la
Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial (art. 5º, e, v.), en la Convención sobre
los Derechos del Niño (arts. 23, 28, 29 y 30) y en la Convención sobre la Eliminación de todas
las Formas de Discriminación contra la Mujer (art. 10).

Nuestra Constitución histórica ya garantizaba en su art. 14 el derecho a la educación en

términos de derecho de enseñar y aprender, texto que mantiene la Constitución reformada.
También refería tangencialmente al derecho a la educación en el art. 5º, en cuanto ordenaba a
las provincias "asegurar la educación primaria". Asimismo, al enumerar en el art. 67 las
atribuciones del Congreso, ponía a su cargo en el inc. 19 dictar planes de instrucción general y
universitaria. Luego de la reforma constitucional de 1994 el art. 75, norma que en el nuevo texto
prescribe tales atribuciones, amplía significativamente en el inc. 19 la escueta referencia de su
predecesora. Así, pone en cabeza del poder legislativo

sancionar leyes de organización y de base de la educación que consoliden la unidad

nacional respetando las particularidades provinciales y locales; que aseguren la
responsabilidad indelegable del Estado, la participación de la familia y la sociedad, la
promoción de los valores democráticos y la igualdad de oportunidades y posibilidades sin
discriminación alguna; y que garanticen los principios de gratuidad y equidad de la
educación pública estatal y la autonomía y autarquía de las universidades nacionales.

349 
 
 Específicamente en materia de infancia, el proceso de transición desde la concepción histórica
de la educación como un deber hacia su consideración como un derecho se inicia con la
Declaración de Derechos del Niño de 1959(1). Sin embargo, es la Convención sobre los Derechos
del Niño(2)el instrumento que puntualiza los caminos para su concreción efectiva. A su vez, la Ley
de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes (ley nacional 26.061),
al reglamentar la CDN, avanza regulando situaciones precisas que hacen a un efectivo ejercicio
del derecho a la educación de la infancia y adolescencia. En virtud de ello, nuestras reflexiones
comprenderán a ambas regulaciones.

En las líneas que siguen procuraremos desbrozar las cuestiones que atañen al derecho a la
educación como responsabilidad del Estado, términos en los que se encuentra contemplado este
derecho en la Convención, como así también al contrapunto entre la responsabilidad de los
padres en la educación de sus hijos frente a los derechos que a éstos reconoce la CDN.

Nuestra pretensión está lejos de ser la de agotar el tema. Por el contrario, sólo pretendemos
contribuir desde nuestras lecturas y experiencias a generar nuevas y más ricas reflexiones en el
camino común de aportar para que algún día no muy lejano los derechos de las niñas, niños y
adolescentes sean una realidad efectiva e integral.

II. PERSPECTIVA INELUDIBLE DE ANÁLISIS DEL DERECHO A LA

EDUCACIÓN EN EL MARCO DE LA CONVENCIÓN SOBRE LOS
DERECHOS DEL NIÑO

El texto de la Convención sobre los Derechos del Niño se encuentra recorrido por principios
fundamentales que serán los que darán marco al análisis que pretendemos desarrollar, en la
convicción de que son ellos los que deben iluminar la interpretación de cada uno de los derechos
que la CDN consagra. Es que, en palabras de Cillero Bruñol los principios en el marco de un
sistema jurídico basado en el reconocimiento de derechos, puede decirse que son derechos que
permiten ejercer otros derechos y resolver conflictos entre derechos igualmente reconocidos(3).

Ubicamos en primer lugar al principio del interés superior del niño que consagra la CDN en su
art. 3° por entender que alude a la consideración de centralidad de su figura, en tanto sujeto de
derechos.

Numerosas han sido las respuestas que desde la doctrina se han dado respecto del
significado del "interés superior del niño". En ese sentido, se ha sostenido que el respeto al
interés superior del niño importa la aceptación de sus necesidades y la defensa de sus derechos,
por lo que resultará en interés de aquél toda acción que apunte a respetar sus derechos(4).
También se ha señalado que el interés superior del niño significa la plena vigencia y satisfacción
simultánea de todos sus derechos(5). Se lo ha conceptualizado asimismo como el conjunto de
bienes necesarios para el desarrollo integral y la protección de la persona, pero entendido éste
por el que más conviene en un momento dado en una cierta circunstancia y analizando en
concreto cada caso particular(6). Hemos referido a las definiciones que estimamos las más
representativas por sintetizar los aspectos que se han destacado en otras muchas.

A partir de la sanción de la ley 26.061 el significado del principio que referimos ha encontrado,
quizá, su expresión más completa al referir el art. 3° a él como la máxima satisfacción, integral y
simultánea de los derechos y garantías que la ley consagra y, particularmente, al avanzar fijando
las pautas a respetar para asegurarlo(7). La norma expresamente dispone que el principio que
comentamos rige en materia de la denominada "patria potestad" y que a tales reglas ha de
ajustarse su ejercicio.

El principio de no discriminación, como contracara de la igualdad de las niñas, niños y

adolescentes(8)refleja que el alcance de los derechos consagrados en la Convención sobre los

350 
 
Derechos del Niño alcanza a todos por igual, cualquiera sea su condición. Ello así, este principio
abarca la igualdad de todos los niños cuya particular situación no se encuentre expresamente
regulada en la CDN(9).

Al enunciar este principio, el art. 2° de la Convención no sólo prescribe respetar la condición

de igualdad de todos los niños y adolescentes sino que paralelamente impone al Estado la
obligación de adoptar todas las medidas necesarias para garantizarlo. Al decir de Cillero, esto
es, realizar efectivamente el mandato de igualdad que exige no sólo la prohibición de menoscabo
sino la obligación de atender a las desigualdades para superarlas(10). De tal suerte, la concreción
del mandato de "no discriminación" demanda la implementación por parte del Estado de todas
aquellas políticas públicas necesarias para superar las condiciones objetivas de desigualdad en
que puedan encontrarse determinadas niñas, niños y adolescentes.

Integra la tríada que, desde nuestra mirada, ha de iluminar el análisis del derecho de niñas,
niños y adolescentes a la educación, el principio de capacidad progresiva que resalta el art. 5º
de la Convención. Si bien la norma hace particular alusión a la función de los padres como guía
del niño para el paulatino ejercicio por sí de sus derechos, el principio que referimos impacta en
diversos aspectos en todos los ámbitos en que niños y adolescentes se desenvuelven, entre
ellos la escuela.

El principio de capacidad progresiva que introduce la Convención es superador de la condición

de "incapacidad" que la mayoría de las legislaciones consagran respecto de la infancia y
adolescencia, al apuntar a la competencia que cada uno de ellos tiene en un determinado
momento en función de su desarrollo y madurez como pauta que lo habilita al ejercicio por sí de
sus derechos.

En ese marco, este principio se vincula de modo especial a la efectividad del derecho del niño
a ser oído, como camino a través del cual el niño se constituye en artífice de su interés superior.
Así, el derecho del niño y adolescente a ser oído como expresión del principio de capacidad
progresiva adquiere particular relevancia en el ámbito familiar en las cuestiones que hacen a su
derecho a la educación, a partir de su necesaria intervención en las decisiones de sus padres en
orden a la elección del tipo de educación formal. Asimismo, en el propio espacio escolar exige la
consideración de su opinión como integrante de la comunidad educativa, a través de su
integración en Consejos de Convivencia y en las instancias de mediación escolar, previo
entrenamiento en esa práctica de resolución de conflictos.

III. EL ESTADO COMO OBLIGADO A GARANTIZAR EL DERECHO A LA

EDUCACIÓN DE LAS NIÑAS, NIÑOS Y ADOLESCENTES

1. La responsabilidad del Estado y el derecho a la educación en la CDN

A partir de la incorporación de la CDN al bloque de constitucionalidad federal con la reforma

constitucional del año 1994, no cabe duda ninguna que los derechos en ella consagrados tienen
plena operatividad. Por ende, en cuanto son impuestos al Estado, su concreción no requiere de
normas que reglamenten su ejercicio como se sostuvo en muchos casos con anterioridad, sino
que son directamente exigibles a aquel e imponen de su parte la implementación de políticas
públicas que hagan efectivo su goce a todas/os las niñas, niños y adolescentes que habitan
nuestro suelo. En ese sentido, la doctrina tiene dicho que

351 
 
 el derecho a la educación suficiente y satisfactoria de los menores constituye una garantía
básica de raigambre constitucional, siendo así la norma legal de mayor peso a la hora de
defender el derecho a la educación, de manera que se hace necesario implementar todas
aquellas medidas que favorezcan la escolarización de los menores(11).

En sus arts. 28 y 29, la Convención pone en cabeza del Estado la obligación de asegurar el
derecho a la educación de las niñas, niños y adolescentes.

Efectivamente, el art. 28 de la Convención sobre los Derechos del Niño establece una serie
de deberes a cargo del Estado para que ese derecho pueda ser ejercido por los niños y
adolescentes progresivamente y en condiciones de igualdad. De tal suerte, la norma reconoce
expresamente a aquéllos la titularidad del derecho a la educación y garantiza que puedan
ejercerlo por sí, de acuerdo a su capacidad progresiva, lo que implica no desconocer la necesidad
del apoyo de los padres en ello. En ese camino, fija los fines de la educación(12)y las medidas
que debe adoptar el Estado a efectos que aquellos puedan concretarse(13), cumpliéndose con el
objetivo de garantizar el derecho del niño y adolescente a aprender y desarrollarse integralmente.

Por su parte, el art. 29 de la Convención determina los objetivos que la educación de niñas,
niños y adolescentes, como obligación del Estado, debe cumplir(14).

Desde nuestra mirada, dentro de las normas de la Convención que garantizan el derecho a la
educación de la infancia y adolescencia cabe considerar el art. 30, en tanto prescribe

En los Estados en que existan minorías étnicas, religiosas o lingüísticas o personas de

origen indígena, no se negará a un niño que pertenezca a tales minorías o que sea indígena
el derecho que le corresponde en común con los demás miembros de su grupo, a tener su
propia vida cultural...o a emplear su propia lengua.

Ello, por cuanto concluimos que el derecho a tener su propia vida cultural y a emplear su
propia lengua, implica el derecho a ejercer su derecho a la educación integrando los aspectos
que hacen a su identidad cultural y a educarse en su propio idioma.

Finalmente, entendemos que también integra el elenco de normas de la CDN que aseguran
el derecho a la educación de niñas, niños y adolescentes el art. 23 punto 3, en cuanto establece
que la prestación de asistencia al niño mental o físicamente impedido estará destinada —entre
otros fines— a asegurar que aquel tenga un acceso efectivo a la educación.

Claramente, tanto el art. 30 como el 23 punto 3 de la Convención, son normas que refuerzan
en materia de derecho a la educación de la infancia y adolescencia la vigencia del principio de
no discriminación que consagra el art. 2º.

A esta altura, resulta necesario destacar en relación al espacio regional latinoamericano que
si bien todos los países que lo conforman han ratificado la Convención, muchos de ellos muestran
una alta tasa de deserción escolar, tanto de adolescentes en edad de escolarización
secundaria(15)como de niños en edad de escolarización primaria(16). Ello da cuenta de la deuda
pendiente en materia de efectividad de los principios de no discriminación e interés superior del
niño respecto de un sector del universo de la infancia y adolescencia latinoamericana.

2. El derecho a la educación en la ley 26.061 de la República Argentina y su

garantía por el Estado

La "Ley de Protección Integral de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes" 26.061,

vigente en nuestro país desde el 26 de octubre de 2005, en nuestra perspectiva reglamenta y al
mismo tiempo profundiza el alcance de los principios y derechos contenidos en la CDN, en el

352 
 
marco del paradigma de la protección integral que ésta introduce en relación a la infancia y
adolescencia, conforme resulta de su art. 1°. Esta normativa contempla específicamente el
derecho a la educación de la infancia y adolescencia en sus arts. 15, 16 y 17. El derecho de las
niñas, niños y adolescentes a la educación pública y gratuita, atendiendo a su desarrollo integral
que consagra el art. 15 de la ley 26.061(17)en su primer párrafo, implica la correlativa obligación
del Estado de garantizarla en forma que haga posible tal desarrollo. La doctrina ha expresado
que para cumplir con tal objetivo la educación pública debe serlo con las modalidades que la
sociedad y el mundo demandan(18). Estamos convencidos que, además, el objetivo de desarrollo
integral que la educación pública y gratuita debe cumplir alude al acceso no sólo al conocimiento
intelectual o científico, sino también artístico y de derechos que posibiliten el ejercicio de la
ciudadanía.

Asimismo, de conformidad a lo dispuesto por la norma que comentamos en su primera parte,

en sintonía con lo previsto por el art. 30 de la CDN —de acuerdo a la interpretación que damos
a su texto más arriba— concluimos que, en determinados contextos, los contenidos educativos
deben estar particularmente referidos a lo que hace a la propia identidad cultural, ambiental, del
grupo y, en su caso, que deben ser impartidos en su propia lengua.

Claramente, la garantía que el art. 15 prevé respecto del derecho del niño o adolescente al
acceso y permanencia en un establecimiento próximo a su domicilio, importa la consecuente
obligación del Estado de habilitar un número de escuelas suficiente y con la capacidad necesaria
en cada zona, correlativa a la proporción de población en situación de escolaridad tanto primaria
como secundaria. Ciertamente, la distribución de los establecimientos educativos en zonas
rurales deja en claro que este derecho no encuentra concreción en tales casos y que no es
novedad para nadie que muchos niños y adolescentes argentinos deben caminar o trasladarse
a caballo varias horas para llegar a la escuela. En este sentido, la ley 26.206 (Ley de Educación
Nacional).

Desde otro costado, la previsión de la norma que comentamos, en tanto se concrete en las
áreas urbanas la habilitación de escuelas en zona cerca al domicilio de los niños y adolescentes,
impone al Estado la responsabilidad de arbitrar los medios y condiciones indispensables para
que la garantía de acceso a la educación sea efectiva. En ese sentido, cabe destacar lo resuelto
por el Juzgado en lo Contencioso-Administrativo y Tributario n. 2 de la Ciudad Autónoma
de Buenos Aires en autos "Cáceres, Mariela y otros c. CGBA", de fecha 1/6/2011(19), en su
carácter de órgano del Poder Judicial que es parte del Estado. En el referido fallo se hizo lugar a
la medida cautelar peticionada por un grupo de habitantes de la Villa 21-24 de la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires, en representación de sus hijos menores de edad, respecto de la
provisión de un servicio de transporte escolar gratuito a niños que habitan en dicha villa de
emergencia y deben trasladarse a una gran distancia del barrio en el que viven para concurrir a
la escuela a la que han sido asignados por el gobierno de esa ciudad ante la insuficiencia de
vacantes en establecimientos más próximos. La procedencia de la medida solicitada se
fundamentó en la necesidad de garantizar el efectivo acceso a la educación de los niños de la
referida Villa.

En cuanto a la obligación de inscribir provisoriamente a las niñas, niños y adolescentes que

carecieran de documentación y la prohibición que se prescribe en el art. 15 de restringir por
cualquier causa al acceso a la educación, se ha señalado con acierto que ello importa la
recepción por la ley del principio de "favor al alumno" a fin de favorecer que todo niño o
adolescente vea satisfecho su derecho a la educación(20).

Por su parte, el art. 16 de la ley de Protección Integral de Niñas, Niños y Adolescentes(21)al

ratificar el carácter gratuito de la educación pública en todos sus niveles, lo hace extensivo a la
educación superior. Así, al receptar lo previsto por el art. 13, punto 2 c) del Pacto Internacional
de Derechos Económicos, Sociales y Culturales(22), el cual desde 1994 goza de jerarquía
constitucional, la norma da cumplimiento a nivel de derecho interno a la obligación del Estado
argentino de adecuar su legislación a las normas de derecho internacional suscriptas(23).

La prohibición impuesta a los establecimientos educativos respecto a la imposición de

medidas correctivas o sanciones las niñas, niños y adolescentes por causa de embarazo,

353 
 
maternidad o paternidad, encuentra su antecedente legislativo en la ley 25.584 del año 2003, la
cual en su art. 1° veda a los responsables de tales instituciones adoptar acciones institucionales
respecto de estudiantes en estado de gravidez o período de lactancia o por su condición de
progenitores, que impidan o perturben el inicio o prosecución normal de sus estudios. En el
mismo camino, recordamos como precedente jurisprudencial de lo dispuesto por la ley 25.584, lo
resuelto por el Superior Tribunal de Justicia de la provincia de Mendoza en autos "A. de M., V. y
otro v. Instituto Santa Isabel", de fecha 29/3/2000(24). En el caso, el tribunal hizo lugar a la cautelar
interpuesta, ordenando el reingreso inmediato de una menor al establecimiento educacional, el
que le denegara la reinscripción por encontrarse embarazada. Se sostuvo como fundamento de
la decisión que la restricción impuesta a la alumna vulneraba "prima facie" la garantía prevista
en el art. 93 inc. 1° de la Constitución Provincial y el derecho contemplado en el art. 28 inc. 2° de
la Convención, cuya naturaleza no permite un goce diferido.

Respecto a la obligación del Estado que prescribe la norma que comentamos en orden a
garantizar la continuidad y finalización de sus estudios a las niñas, niños y adolescentes en
situación de embarazo, maternidad o paternidad, resaltamos que al reglamentar la norma
el decreto 415/2006, al tiempo que reconoce la vigencia de licencia por maternidad en el ámbito
escolar, la que no puede ser inferior a la que por ese motivo dispone la legislación laboral, impone
a las autoridades educativas de cada jurisdicción la obligación de instrumentar programas de
acompañamiento pedagógico para las alumnas que deban ausentar durante el período de
maternidad.

3. Avances y deudas pendientes en la Argentina

Luego de este recorrido sobre lo reglado en la CDN y la normativa reglamentaria de derecho

interno respecto del derecho a la educación de niñas, niños y adolescentes, procuraremos
reseñar cuanto es, desde nuestra mirada, lo que se ha avanzado en el camino de garantizar la
efectividad de este derecho en la República Argentina, y cuanto aún resta por hacer.

En el aspecto legislativo, señalamos la relevancia del dictado de la Ley de Educación Nacional

26.206, sancionada por el Congreso de la Nación Argentina el 14/12/2006 como un paso
significativo en orden a la auténtica vigencia del derecho de aprender de niñas, niños y
adolescentes de nuestro país. En relación a esta normativa cabe resaltar que todo su articulado
se encuentra recorrido por el irrestricto respeto al principio de no discriminación de niñas, niños
y adolescentes en relación a su derecho a la educación.

En ese marco, destacamos que el art. 4°(25)de la ley impone al Estado Nacional, Provincial y
de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires la responsabilidad de garantizar tanto la gratuidad de
la educación, como la igualdad y equidad en el ejercicio de este derecho. Así, en relación a la
niñez y adolescencia, al aludir a la gratuidad de la enseñanza la ley cumple con la obligación
asumida por el Estado de implantar la educación gratuita para todos (art. 28 punto 1.a, CDN). A
su vez y al referir a la igualdad y equidad en el ejercicio del derecho asegura su ejercicio en
condiciones de igualdad de oportunidades (art. 28.1 CDN); esto es, tal como lo ha sostenido la
doctrina, en aquellas situaciones en las que la gratuidad no resulte suficiente para garantizar el
acceso al derecho a la educación, la equidad debe asegurar la posibilidad de su pleno ejercicio,
obrando como niveladora (por ejemplo a través de un sistema de becas), a fin de concretar una
real igualdad de oportunidades(26). A su vez, y en relación al ejercicio del derecho a la educación
de niños y adolescentes, el art. 4° que comentamos da cumplimiento a lo dispuesto por el art.
16 de la ley 26.061 en cuanto al mandato de gratuidad de la educación pública.

En la misma línea, la ley incluye entre los fines y objetivos de la política educativa garantizar
la inclusión educativa mediante políticas, estrategias pedagógicas y de asignación de recursos
que otorguen prioridad a los sectores más desfavorecidos de la población (art. 11). A los fines
de la concreción de tal objetivo se impone al Ministerio de Educación, Ciencia y Tecnología el
desarrollo de políticas destinadas a enfrentar situaciones de discriminación de todo tipo

354 
 
derivadas de factores de cualquier índole que afecten el pleno ejercicio del derecho de aprender
(art. 79), a cuyos efectos se prevé la asignación de parte del Estado de los recursos
presupuestarios necesarios (art. 80).

Con idéntico sentido de igualdad al acceso a la educación de la infancia y adolescencia y en

concordancia con lo dispuesto por los arts. 23 punto 3 de la Convención y 15, 4° párrafo de la
Ley de Protección Integral, la legislación prevé dentro de las modalidades del sistema educación
la educación especial, destinada a asegurar el derecho a la educación en todos los niveles a la
infancia y adolescencia que padece discapacidades, temporales o permanentes (art. 42).

Asimismo, y acorde a lo previsto por el art. 30 de la CDN, la ley de educación nacional

incorpora la educación intercultural bilingüe como modalidad educativa de todos los niveles que
contribuya a preservar y fortalecer sus pautas culturales, su lengua, su cosmovisión e identidad
étnica (art. 52). A su respecto, el art. 53 resalta la significación de la participación social en el
diseño de las políticas educativa y prescribe la responsabilidad del Estado de generar instancias
de participación de los puebles indígenas en la planificación de los procesos educativos a los
fines de propiciar la construcción de modelos y prácticas educativas propias de aquellos que
incluyan sus valores, conocimientos, lengua y otros rasgos sociales y culturales. Tal previsión
encuentra sintonía con el art. 6º de la ley 26.061 en cuanto reconoce a la comunidad el derecho
a ser parte en la efectiva garantía de los derechos de la infancia y adolescencia.

Con igual perspectiva de asegurar el derecho a la educación a todas las niñas, niños y
adolescentes independientemente de sus particulares condiciones de vida la ley prevé en el art.
59, respecto de los que se encuentren privados de libertad, el derecho al acceso, permanencia
y tránsito en todos los niveles y modalidades del sistema educativo y en el art. 60 garantiza a los
que por razones de salud se vean imposibilitado de asistir con regularidad a la institución
educativa, por períodos de treinta días corridos o más, la continuidad de sus estudios a través
de la modalidad de educación domiciliaria y hospitalaria,

De conformidad a lo dispuesto por el art. 17 de la ley de Protección Integral, en el art. 81 de

la normativa que comentamos se impone a las autoridades jurisdiccionales la obligación de
adoptar las medidas conducentes a garantizar el acceso y la permanencia en la escuela de las
alumnas embarazadas, así como la continuación de sus estudios luego de la maternidad.

Cabe asimismo destacar en materia de educación, la sanción de la ley 26.150en el año 2006,
por la que se crea el Programa Nacional de Educación Sexual Integral como un instrumento más
en materia de igualdad de educación respecto de todas las niñas, niños y adolescentes
argentinos, independientemente de su particular realidad familiar. De conformidad a esta
normativa la educación sexual integral se impartirá en todos los establecimientos educativos
públicos, de gestión estatal y privada de jurisdicción nacional, provincial, de la Ciudad Autónoma
de Buenos Aires y municipal, entendiéndose por ella la que articula aspectos biológicos,
psicológicos, sociales, afectivos y éticos (art. 1°). En el marco de las políticas públicas del
Estado que han impactado en distinta medida en el derecho de las niñas, niños y adolescentes
a la educación se destacan en primer lugar el incremento de establecimientos educacionales,
cuyo número desde el año 2003 a la fecha es de 1722 escuelas terminadas y 949 en proceso de
construcción, diseminadas en las 24 provincias argentinas a lo largo y ancho del país(27).

Al respecto cabe señalar también la implementación de la prestación denominada "Asignación

Universal por Hijo" (AUH), creada por decreto 1602/2009, de fecha 1° de noviembre de 2009,
cuyo objetivo fue extender los beneficios de la Asignación Familiar por Hijo, que se otorga a los
trabajadores del sector formal de la economía, a todos los niños y jóvenes de entre 0 y 18 años
cuyos padres fuesen trabajadores informales o del servicio doméstico, o desempleados.

La AUH compromete la plena vigencia del derecho a la educación de los niños y adolescentes
argentinos al condicionar la percepción de ella por parte de sus padres a la asistencia de sus
hijos a la escuela. En efecto, el decreto de creación de la AUH expresamente dispone que

el otorgamiento del beneficio se somete a requisitos que deberán acreditarse para garantizar
la universalidad y a la vez preservar la transparencia, condicionándolo al cumplimiento de

355 
 
 los controles sanitarios obligatorios para menores y a la concurrencia del sistema público de
enseñanza.

Según datos de la Secretaría de Educación del Ministerio de Educación, Ciencia y

Tecnología(28)el total de beneficiarios de la AUH era al año 2011 de 3.303.788, representando
ello un porcentaje del 0,6% del PBI; el porcentaje de alumnos en edad de educación obligatoria
(5 a 18 años)(29)que recibían la AUH respecto al total de la matrícula(30)era al año 2011 del 29,8%.

Respecto al impacto de la Asignación Universal por Hijo en materia de educación de la infancia

y la adolescencia, el Informe de Evaluación de la AUH del año 2011(31)(único informe oficial
disponible), realizado a partir de las investigaciones concretadas por cinco Universidades
Nacionales(32)sostiene que la principal incidencia de esta política social se advierte en la
asistencia y retención de estudiantes en la escuela. En ese sentido se señala que, si bien en
algunas instituciones el personal directivo advierte un incremento en la matrícula, lo que la
mayoría percibe es una recuperación de la concurrencia de aquellos estudiantes que por sus
condiciones económicas precarias solían no sostener la asistencia a la escuela. Según el
informe, esta situación también se presenta en escuelas de educación intercultural bilingüe,
donde se observan modificaciones en las tasas de asistencia, la mayor regularidad en la
permanencia y la conclusión del año escolar a partir de la implementación del beneficio(33). Los
resultados del informe citado encuentran convalidación en las estadísticas del Ministerio
de Educación, Ciencia y Tecnología de la Nación referidas al número de alumnos de las escuelas
de nivel inicial, primario y secundario de gestión estatal en los años 2010, 2011 y 2012(34). Por
su parte, el Observatorio de la Deuda Social de la Universidad Católica Argentina en su informe
del año 2013 confirma con algunas particularidades el Informe de Evaluación de la AUH del
Ministerio de Educación, Ciencia y Tecnología de la Nación al que hacemos referencia más
arriba(35).

Otra política pública orientada a hacer realidad el derecho a la educación de las niñas, niños
y adolescentes argentinos la constituye el plan nacional Conectar Igualdad implementado a
través del Ministerio de Educación, Ciencia y Tecnología de la Nación desde el año 2010, cuyo
objetivo es recuperar y valorizar la escuela pública con el fin de reducir las brechas digitales,
educativas y sociales.

A esos efectos y de conformidad a lo previsto en la Ley de Educación Nacional que contempla

como objetivo y fin de las políticas educativas, entre otros, el desarrollo de las competencias
necesarias para el manejo de los nuevos lenguajes producidos por las tecnologías de la
información y la comunicación (art. 11 inc. m), el plan Conectar Igualdad prevé la entrega de
netbooks a alumnos de escuelas públicas. En ese camino, en el año 2010 se incorporaron al
programa Conectar Igualdad las escuelas estatales de modalidad especial, comenzándose con
la entrega de equipamiento a las escuelas para sordos e hipoacústicos y partir de 2011 se incluyó
a los restantes establecimientos. En todos los casos las netbooks cuentan con las tecnologías
adaptativas necesarias acorde al tipo de discapacidad. También en el año 2011 se incorporaron
al programa todas las escuelas de modalidad hospitalaria y domiciliaria. Al mes de abril de 2014
se han distribuido más de 3.800.000 equipos a cada uno de los alumnos y docentes de educación
secundaria pública, de escuelas de educación especial y de institutos de formación docente. El
programa contempla el uso de la netbook como herramienta de aprendizaje dentro de la escuela
y como herramienta de aprendizaje permanente fuera de ella, procurando lograr un impacto en
la vida diaria de las familias y de las más heterogéneas comunidades del país.

No obstante los avances legislativos y de políticas públicas señalados, según datos oficiales
del INDEC del año 2010 (únicos disponibles en la materia) existe una tasa de analfabetismo en
la Argentina que presenta sus mayores valores en varias de las provincias más pobres del país
y el cono urbano bonaerense(36). Si bien es de esperar que ella haya caído a partir de la aplicación
de la AUH, ciertamente resulta aún preciso profundizar las acciones del Estado con criterio de
equidad a fin de que no sólo las diferencias entre provincias desaparezcan, sino para lograr
erradicar definitivamente el analfabetismo de niñas, niños y adolescentes argentinos haciendo
realidad un efectivo goce del derecho a la educación en relación a toda la infancia y adolescencia
de nuestro país.

356 
 
IV. LA RESPONSABILIDAD DE LOS PADRES Y EL DERECHO A LA
EDUCACIÓN DE LOS HIJOS

La responsabilidad parental comprende el deber de educación de los hijos, conforme

expresamente lo prescribiera el art. 265 primer párrafo del Código Civil argentino y
posteriormente los arts. 638 y el 646 del Código Civil y Comercial.

Si bien esta responsabilidad de los padres no refiere estrictamente a la educación formal,

entendida como aprendizaje escolar, es complementaria de aquélla en tanto ambas procuran la
formación y/o desarrollo integral de niños y adolescentes. En efecto, el art. 264 del Código Civil
alude a la "formación integral" de los hijos como finalidad de la denominada "patria potestad", en
tanto el art. 29 de la CDN, al enunciar el objetivo del derecho a la educación refiere en síntesis a
la formación integral de niños y adolescentes. Y el art. 646 contempla el prestar orientación y
dirección al hijo para el ejercicio y efectividad de sus derechos (inc. d).

En el cumplimiento de tal deber de educación, el ejercicio de la responsabilidad parental ha

de encontrar su marco adecuado en la función de guía y orientación del hijo a los fines del
ejercicio por éste de sus derechos, tal como lo impone el art. 5 de la CDN. Al decir de Mizrahi aquí
encontraremos el límite preciso a las facultades de aquéllos(37).

Asimismo, tal como lo hemos adelantados en párrafos anteriores, en el deber de educación

de los padres cobra singular importancia el reconocimiento por parte de éstos del derecho del
niño a ser oído consagrado por el art. 12 de la Convención y reglamentado por la ley de
Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes en su art. 24, norma que
explícitamente lo impone al ámbito de la familia, entre otros. Ciertamente, la incidencia de la
opinión del niño en la decisión de los padres estará claramente determinada por su capacidad
progresiva(38). En ese sentido, el Código Civil y Comercial prevé entre los deberes de los
progenitores, en el art. 646 inc. c) respetar el derecho del niño y adolescente a ser oído y a
participar en su proceso educativo....

Paralelamente, cuando la cuestión de la elección del establecimiento escolar al que concurrirá

el hijo es objeto de controversia entre los padres con intervención de la autoridad judicial,
conforme la capacidad progresiva del hijo o hija el juzgador deberá, de conformidad a lo
prescripto por el art. 12 de la CDN y los arts. 3º, 24 y 27 la ley 26.061, escucharlo y tener en
cuenta su opinión previo a resolver la cuestión.

Ciertamente, de acuerdo a lo establecido por el art. 18 punto 1 de la CDN(39)la responsabilidad

de los padres en la educación de sus hijos/as exige que ella se encuentre orientada por el
principio de su "interés superior" el cual, tal como lo dispone en su último párrafo la ley
26.061, rige en materia de patria potestad. Ello implica que el deber de educación del hijo ha de
concretarse en el marco del respeto irrestricto de los derechos que consagra la Convención. En
ese sentido nos interesa referirnos en particular a dos cuestiones que, al menos prima facie,
lucen como tensiones entre esta responsabilidad parental y los derechos de las niñas, niños y
adolescentes; ellas son la formación religiosa y la educación sexual de los/as hijos/as.

En lo que hace a la formación religiosa, si bien se ha entendido que ella está comprendida en
la función educativa de los padres, aquella claramente encuentra un límite en los derechos
reconocidos por la Convención a niñas, niños y adolescentes, cuya plena y simultánea
satisfacción configuran la noción de interés superior de conformidad a lo prescripto por el art 3 de
la ley 26.061 que reglamenta la CDN.

En ese sentido y teniendo en cuenta el derecho a la educación del hijo en cuanto "derecho a
aprender", cuya satisfacción es responsabilidad primordial del Estado de conformidad a la CDN,
cabe preguntarnos en que medida el derecho de los padres a inculcar al niño sus principios

357 
 
religiosos y la práctica de los mismos resulta aceptable cuando ello implica excluirlo de la
educación que reciben los demás niños y adolescentes —en razón de no compartir los padres
las prácticas de la sociedad occidental de nuestro tiempo— para limitarlo a la que se imparte en
la propia comunidad de pertenencia. En coincidencia con prestigiosa doctrina, sostenemos que
en tanto la educación de la comunidad religiosa no contemple los contenidos mínimos exigidos
para los programas de educación estatal tal proceder vulnera el "interés superior del niño", al
privarlo de herramientas indispensables para el caso que en el futuro decida abandonar la
comunidad religiosa e incorporarse a la vida civil y social del resto de los habitantes del país(40).

Desde otro costado, la formación religiosa de los hijos encuentra como limitación el derecho
de niñas, niños y adolescentes a la libertad de religión que consagra el art. 14 de la CDN cuya
única barrera la constituyen las situaciones puntuales a que alude el último párrafo de la
norma(41). Ciertamente el ejercicio de este derecho por las niñas, niños y adolescentes podrá
serlo de acuerdo al desarrollo progresivo de sus facultades y capacidades.

La educación sexual de los/as hijos/as, como parte de la responsabilidad de educarlos que

concierne a los padres claramente implica, como todos los costados de ella, la trasmisión de los
valores, creencias, convicciones; esto es, de la propia ideología de los padres. Sin embargo, en
cualquier caso la educación sexual impartida por los padres conforme el principio de autonomía
progresiva a que refiere el art. 5° de CDN, deberá comprender indefectiblemente la información
acabada sobre todos los aspectos de la sexualidad necesarios para un ejercicio responsable de
ella(42). Sobre esta cuestión, remitimos al abordaje específico en otros capítulos de esta obra.

V. A MODO DE CONCLUSIÓN

Desde nuestra mirada, el derecho a la educación de las niñas, niños y adolescentes conjuga
en su ejercicio la necesaria plena vigencia de los tres principios fundamentales que alumbran la
doctrina de la protección integral y que concreta la Convención. Por ende, comprometen a sus
responsables, Estado y padres, a su irrestricto respeto en el cumplimiento de la función educativa
de la infancia y adolescencia.

En lo que hace a las obligaciones del Estado argentino en la materia entendemos que, si bien
se ha avanzado significativamente en los últimos tiempos, resta aún mucho por hacer para que
el derecho a la educación de los niños y adolescentes sea una realidad concreta en nuestro país.

Respecto a la obligación de los padres en materia de educación de sus hijos/as, la realidad

nos muestra que muchos son los casos en los que en su función se desconoce el carácter de
auténticos sujetos de derechos de aquellos/as. En ese sentido, creemos que resulta
imprescindible que tanto el Estado, como las organizaciones de la sociedad civil dedicadas a la
defensa de los derechos de la infancia y adolescencia y los operadores jurídicos incrementen
sus acciones de sensibilización y difusión en tal sentido.

Finalmente, frente a la situación de vulneración del derecho a la educación en que se

encuentran aún muchos niños y adolescentes en Latinoamérica, estamos convencidos acerca
de la imperiosa necesidad que, en cumplimiento de lo dispuesto por el art. 28 punto 3 de la CDN
y a través de las instancias regionales existentes, en particular la UNASUR y la CELAC, los
Estados miembros insten la urgente concreción de acciones tendientes a revertir en el menor
tiempo posible tal situación. Sólo así honrarán la memoria de los próceres de la independencia
latinoamericana, ya que la educación es condición necesaria de la auténtica libertad, y
asegurarán la vigencia de la democracia en América Latina.
 
 

358 
 
 

SEGUNDA SECCIÓN - LOS DERECHOS DEL NIÑO EN LAS RELACIONES

FAMILIARES

TÍTULO I - EL DERECHO AL CUIDADO DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES

CAPÍTULO 1 - EL CONCEPTO DE FAMILIA EN EL DERECHO COMPARADO.

POR JAVIER MUÑIZ

El "espíritu" nace ya tratado con la maldición de estar "preñado" de materia, que

aquí se manifiesta bajo la forma de capas de aire en movimiento, de sonidos, en
una palabra, bajo la forma del lenguaje. El lenguaje es tan viejo como la
conciencia: el lenguaje es la conciencia práctica, la conciencia real, que existe
también para los otros hombres y que, por tanto, comienza a existir también para
mí mismo; y el lenguaje nace, como la conciencia, de la necesidad, de los
apremios de relación con los demás hombres(1).

I. INTRODUCCIÓN

Al acercarnos a cualquier manual clásico de nuestra materia, ya sea nacional o extranjero,

nos encontraremos que definen a la misma —palabras más palabras menos— diciendo que
constituye la rama del Derecho dedicada a tratar con los asuntos que acaecen en el seno de los
grupos familiares y las relaciones de carácter domésticas. Dicha conceptualización resulta
perfectamente atinada y brinda una muy buena carta de presentación para toda aquella persona
que se acerca por primera vez a la disciplina. Sin embargo, al afinar el espíritu crítico —tan
necesario en el campo en que nos manejamos— nos invade un interrogante: ¿qué es lo que se
entiende por el concepto de "familia"?

Algunos podrán decir que la respuesta al cuestionamiento resulta evidente, haciendo incluso
innecesario su formulación misma; aún así, no podemos más que discrepar con ese criterio, pues
en él se reconoce la génesis del derecho de las familias, residiendo allí su nudo gordiano. Como
si el cuestionamiento inicial fuera el tronco de un árbol, a partir de la pregunta inicial nacen nuevas
preguntas, de interés para quienes dedican su tiempo al estudio de aquél y cuya respuesta es
clave en el campo del diseño legislativo: en efecto, cabe preguntarse si existe algún modelo
arquetípico de lo que se entiende por "familia", esto es, si nos encontramos ante un término con
un significado unívoco, único e inmutable, o bien, por el contrario, si nos hallamos ante una voz
eminentemente polisémica, comprensiva de diversas realidades y organizaciones dadas en la
compleja urdimbre social.

A lo largo de las líneas que siguen buscaremos dar cuenta de los cuestionamientos recién
planteados; sin embargo, intentaremos recorrer dicho camino a través de un sendero particular,
pues lo haremos apelando al derecho comparado, entendido él como un método de estudio de
la disciplina jurídica fundado en la comparación de diversas soluciones brindadas ante un mismo
caso que son ofrecidas por los diversos órdenes legales extranjeros, en un recorte personal que

359 
 
haremos fundado en razones de practicidad e interés para el lector, dando cuenta así de las
principales líneas y tendencias que se observan en cuanto a la temática en el plano internacional.

II. UN PROBLEMA INICIAL

Para comenzar a desandar el camino que nos hemos propuesto recorrer, creemos deviene
necesario apartarse de nuestra disciplina específica de estudio y servirnos de otras ciencias,
obteniendo así un panorama más amplio de la cuestión tratada. Justamente en dicho sentido es
que nos topamos con la sociología, la que define a la familia como "...una organización social,
un microcosmos de relaciones de producción, reproducción y distribución, con su propia
estructura de poder y fuertes componentes ideológicos y afectivos"(2).

Lo dicho parece haber complejizado la temática bajo análisis, pudiendo quedar atrapados ante
una suerte de laberinto cíclico, con ramificaciones conectadas las unas a las otras, y
potencialmente infinito: en efecto, en la definición propuesta, el instituto familiar está pensado
desde el dato fáctico de las relaciones dadas entre distintas personas. ¿Habrá alguna manera
para poder salir exitosamente de él?

Precisamente, y por más paradójico que pueda resultar, la ruta que nos permitirá salir de la
situación compleja antes presentada encuentra justamente su inicio en la disciplina jurídica. En
efecto, el señalar que habrán de adoptarse políticas en pos de la defensa de la familia resulta
casi una verdad axiomática, un ideal expresado por las leyes fundacionales de todos los países.
Hasta ahí tenemos un concepto abstracto, de corte genérico, y abierto. Resta por tanto llenar de
significado al mismo, a efectos de entender hacia dónde está dirigida la especial protección al
grupo familiar. Y, en distintos niveles, los sistemas jurídicos comparados muestran respuestas
para resolver dicho interrogante, disipando las dudas iniciales que la cuestión siembra en
cualquiera que se plante ante ella.

Ya sea en el texto de sus Leyes Fundamentales, en cuerpos codificados, o en leyes

diseminadas a lo largo de su derecho inferior, los Estados brindan contenido a la noción abierta
de "familia". Por nuestra parte, procurando alcanzar la máxima corrección metodológica que sirva
para entender de un mejor modo el tema traído a su abordaje en estas líneas, habremos de
estudiar el mismo descendiendo en la estructura piramidal kelseniana, dedicándonos, en primer
término, al catálogo de respuestas existentes en el orden convencional, siguiendo en segundo
término con el abordaje que de la problemática se efectúa en el campo constitucional, para luego
sí, concluir en tercer término con la indagación que respuestas que se visualizan en el ámbito de
las leyes —stricto sensu— para responder a cuestiones particulares que acaecen en el marco
de la vida cotidiana, y que de uno u otro modo responden al interrogante que nos lleva a escribir
estas líneas, pues reservan su ámbito de aplicación a una extensión determinada de la noción
de familia.

III. LA NOCIÓN DE FAMILIA EN EL ORDEN CONVENCIONAL

En el marco del proceso vivo de construcción de una comunidad internacional, los Estados
encuentran distintas formas de vincularse los unos con los otros. El derecho internacional
constituye una rama de la disciplina normativa signada por la voluntad de los diversos agentes
que en él participan, quienes por un acto de su propia voluntad dan causa y brindan las normas
para su funcionamiento, no existiendo poder ajeno que los condicione. Bajo dicho contexto, los
Estados han de acordar las disposiciones a las cuales quedarán sometidos, lo cual en la práctica
no resulta en absoluto sencillo, pues lleva una compleja tarea de conciliación de disímiles
posiciones. Por esa razón, las normas de este rango importan la materialización de amplios

360 
 
acuerdos sobre una serie de puntos estructurales que resultan de interés para más de una
nación, y normalmente se expresan a través de formulaciones amplias, de modo tal de que luego
se puedan amoldar a las múltiples identidades y peculiaridades que se observan hacia adentro
de cada país.

Bajo esa idea resulta posible identificar en el plano convencional una serie de instrumentos
en cuyo articulado se encuentran dispositivos que hacen referencia al tratamiento jurídico de la
institución familiar, expresados particularmente en cláusulas mediante las cuales se consagra su
protección. Así, como paradigma, lo hace en el orden interamericano el Pacto de San José de
Costa Rica (art. 17), mientras que en el orden universal la Convención sobre los Derechos del
Niño reconoce en su preámbulo el valor de la familia como grupo fundamental de la sociedad y
medio natural para el crecimiento y el bienestar de todos sus miembros, y en particular de los
niños, debe recibir la protección y asistencia necesarias para poder asumir plenamente sus
responsabilidades dentro de la comunidad.

A partir de lo expuesto, se corrobora una premisa apuntada tan sólo algunas líneas más arriba:
los instrumentos internacionales adoptan una formulación gramatical amplia en cuanto a las
instituciones a las que refieren. Y la familia no escapa a tal temperamento, prescindiendo en
forma deliberada las normas de este rango brindar una definición que cercene al concepto, de
modo tal de poder incluir dentro de sus previsiones a las particularidades que puedan llegar a
observarse en cuanto a la conformación de grupos basados en relaciones de afectividad.

IV. LA NOCIÓN DE FAMILIA EN EL ORDEN CONSTITUCIONAL

Tal y como se nos enseña desde nuestra educación inicial y media, la Constitución representa
la norma suprema y superior de un Estado de Derecho. Como consecuencia, en ella hallamos la
forma de su gobierno, como así también marca las pautas fundacionales y los principios
fundamentales en que se asienta la organización de la nación.

Al realizar un primer repaso de los textos constitucionales de los distintos estados, fácil resulta
advertir que, apelando a distintas fórmulas estilísticas, se reitera en ellas una cláusula, que por
su masiva aceptación se ha convertido en un valor casi universal; en efecto, la protección de la
familia representa un ideal difícil de ser puesto en crisis, puesto que ella ha sabido erigirse en
una institución de gran peso en el campo social, importando el centro primario de socialización.

Gran consenso existe en lo dicho, llegando casi a alcanzar la categoría de verdad axiomática.
No obstante, profundizando en la cuestión, prontamente nace un interrogante que ha convocado
—y lo sigue haciendo a la fecha— el interés de quienes tienen a su cargo la política legislativa
dentro de cada país: ¿cuál es el ámbito de aplicación personal que guarda la noción de familia?
Y este cuestionamiento no es en absoluto insustancial o trivial, pues de la respuesta que se
brinde a él se seguirá qué conformaciones o agrupaciones domésticas merecerán la tutela que
la ley brinda a las familias, y cuáles quedarán al margen de ella.

En el plano constitucional es posible observar dos formas bien diferenciadas de dar cuenta
del planteo recién efectuado. Al respecto, la primera de ellas interpreta al signo familia
reduciéndolo e identificándolo con la unión marital. En efecto, este temperamento se sustenta en
un pensamiento apriorístico, en tanto se reputa que dicho instituto resulta inherentemente
conveniente para la vida en familia por la estabilidad que brinda a quienes se someten a él, en
oposición a la relativa informalidad que se entiende se encuentra presente en otros
agrupamientos humanos que no llegan a adquirir el status de familia. En definitiva, el matrimonio
constituye un arquetipo del concepto de familia, un ideal al que decididamente el derecho
acompaña a través del diseño de políticas protectorias.

No debemos alejarnos mucho para encontrar ejemplos de dicho temperamento, en tanto el

recorrido por las constituciones latinoamericanas muestra con prístina claridad la adscripción al

361 
 
referido modelo. En tal sentido, bien emblemática resulta la Ley Fundamental de la República de
El Salvador, la que reserva una sección para el abordaje de la tutela debida hacia la familia,
diciendo en su art. 32 que ella

...tendrá la protección del Estado, quien dictará la legislación necesaria y creará los
organismos y servicios apropiados para su integración, bienestar y desarrollo social, cultural
y económico. El fundamento legal de la familia es el matrimonio y descansa en la igualdad
jurídica de los cónyuges....

Sin perjuicio de la contundencia de lo recién apuntado, el último párrafo de la norma trascripta

puede llevar a la confusión, pues luego de aseverar que el Estado habrá de fomentar el
matrimonio, determina que la falta del mismo no afectará el goce de los derechos establecidos
en favor de la familia.

Como se observa, el pilar sobre el que se encuentra asentada la noción de familia en el orden
legal salvadoreño es la unión matrimonial, y su Carta Magna no resulta temerosa en así
consagrarlo. Sin embargo, y habida cuenta de la existencia de otras formas de conformación
familiar que se hallan en su suelo, también reconoce la tutela hacia esas uniones espontáneas,
ordenando que una ley secundaria sea la encargada de reglamentar la tutela debida a aquéllas.

Lo expuesto puede sin dudas llevar al lector a suponer que a través de su parte final, el
dispositivo en comentario consagra una suerte de ampliación del ámbito de aplicación temporal
de principio protectorio de la familia por él dispuesto. Desde una perspectiva lógica, ello es así;
no obstante, esa no ha sido la lectura prevista por la doctrina autoral del país, la que con firmeza
ha apuntado que el reconocimiento del mentado derecho en modo alguno excluye al matrimonio
como fundamento legal de la familia, ni su fomento por parte del Estado.

Una fórmula similar es la que adopta la Ley Fundamental panameña, la que sigue en sus
grandes líneas los principios recién descriptos. En dicho sendero argumental, la misma reserva
un capítulo especial dedicada al abordaje de las relaciones de familia, subrayando sin mayores
titubeos en su art. 53 que el matrimonio representa el basamento legal de la institución familiar.
Empero, las parejas fundadas en el dato fáctico de la convivencia también habrán de gozar de
un cierto amparo legal, en cuanto podrán ser equiparadas a las uniones matrimoniales, mas
solamente en cuanto observen los requisitos para contraer matrimonio, y haber sido mantenida
durante cinco años en condiciones de singularidad y estabilidad.

Pudiendo caer en el apresuramiento, mal aliado en este ámbito, no podemos dejar de resaltar
que los modelos constitucionales recién tratados muestran una suerte de disociación entre lo
dicho y el discurso que en ellos subyace. En efecto, explícitamente declaran que aun
constituyendo las uniones nupciales los pilares en los que se asiente la familia, las convivencias
de parejas tendrán un cierto reconocimiento legal, éste solamente se logra a partir de la
asimilación de aquellas con los matrimonios. Y esto que parecerá menor, resulta a nuestro modo
de ver de vital importancia, pues importa reducir a las uniones de hecho a un papel meramente
accesorio, derivándose su protección normativa del hecho de resultar similares en cuanto a su
apariencia a las que encuentran su origen en las nupcias, no teniendo un peso en sí, sino
solamente adquiriendo el mismo a partir de contar con ciertos caracteres que la asimilan al
matrimonio, forma ideal y arquetipo del vivir en familia.

En el otro extremo encontramos la segunda forma que desde el plano constitucional se

responde al interrogante relativo al significado de la noción de familia. Así es que el mismo se
cimenta en la idea de que la institución familiar constituye una entidad de corte sociológico, por
lo cual el derecho poco —o, mejor dicho, nada— tiene que hacer brindando una definición que
recorte su extensión.

Dentro de esta corriente se embanderan distintos textos latinoamericanos. Tal es el caso de

la Constitución de la República Oriental del Uruguay, la que a través de una multiplicidad de
normas que integran su articulado consagra una protección amplia hacia el grupo familiar,
destacando que el mismo configura la basa de la sociedad, razón por la cual habrá de velar por

362 
 
su estabilidad moral y material para la mejor formación de los hijos dentro de la sociedad (art.
40).

El mismo curso de acción es el que sigue la Constitución cubana, la que muestra un capítulo
íntegramente dedicado al abordaje de la familia como institución, consagrando dentro de sus
previsiones una especial protección hacia ella, reconociéndola como la célula fundamental de la
sociedad y atribuyéndole, en consecuencia, responsabilidad y funciones esenciales en la
educación y formación de las generaciones venideras (art. 35).

Siguen también el modelo aquí comentado la Constitución de Nicaragua, la cual dispone una
tutela amplia, de contenido abierto e indeterminado en favor de la familia, apuntando que su
defensa constituye una tarea fundamental e indelegable del Estado (art. 68); como la
Constitución colombiana, la que a más de amparar a la familia como una institución básica de la
sociedad (art. 5°), remarca que ella es el núcleo fundamental de la sociedad, constituyéndose
por vínculos naturales o jurídicos, por la decisión de hombre y mujer de contraer matrimonio o
por la voluntad responsable de conformarla (art. 42).

Dentro de la corriente que aquí tratamos, aparecen unos supuestos cuyo análisis demanda
un tratamiento especial. Y, justamente, ellos presentan una matriz ideológica común, pues son
el resultado de enmiendas constitucionales dadas en tiempos recientes. En efecto, las Normas
Fundamentales de Ecuador como de Bolivia hacen referencia en distintos pasajes de su
articulado a la protección de las familias, e incluso hablan del reconocimiento de la familia en sus
distintos tipos (art. 67 de la Constitución de Ecuador). Mal puede ser leído esto como una decisión
semántica del constituyente, carente de todo efecto en la práctica, sino más bien todo lo contrario:
al apelar al plural, el legislador incluye dentro del significante de la voz familia a distintos
agrupamientos basados en relaciones de afectividad que se hacen presentes en la compleja
urdimbre social; el matrimonio —o, en su defecto, las uniones convivenciales en el supuesto en
que ellas fuesen contempladas por la ley— puede llegar a representar una forma —con la
provisionalidad que nos implica la utilización del término— privilegiada de vivir en familia, mas
no es la única, por lo que las restantes estructuras familiares no habrán de ser negados por la
preeminencia con la cual pueda llegar a ser reputada la unión marital.

Como derivación propia de sus particularidades, como norma general en el nivel constitucional
los sistemas jurídicos comparados prescinden de brindar una definición que delimite las fronteras
de aplicación de la noción de familia a los fines del amparo que desde las leyes se le brinda en
su calidad de tal. Y es que, pudiendo caer en el riesgo de ser tachados de redundantes, las
constituciones reflejan en sus previsiones los ideales que inspiran a su construcción como
Estado; una definición excesivamente descriptiva podría llevar a que múltiples formas de
organización doméstica, unidades de producción y reproducción habidas en su seno social, sean
deliberadamente excluidas de la protección legal reservada a aquéllas. En el estadio jurídico
actual, máxime tomando en consideración la onda expansiva que causa el derecho internacional
de los derechos humanos en el orden interno, tornan desaconsejable seguir ese curso de acción
excluyente y exclusivo.

Por nuestra parte, juzgamos que constreñir el término en este escalón de la pirámide legal
representa una mala técnica en la construcción normativa, propia de una concepción —
consciente o inconsciente— conservadora del derecho. En efecto, de seguir en esta instancia
con este curso de acción, el legislador en el proceso de creación de disposiciones de carácter
inferior se queda en cierto modo atado al mandato proveniente de la Norma Fundamental,
impidiendo así todo dinamismo o visión receptiva de los cambios acaecidos en el grupo social.

Esa circunstancia resulta justamente determinante para censurar las posturas que definen a
la noción de familia en este orden, resultando más propia tal tarea del Congreso, en cuanto este
poder refleja de mejor manera los movimientos dados hacia dentro de la comunidad, permitiendo
así aprehender y receptar en las leyes aquéllos, evitando caer en la idea hermenéutica de la
voluntad del legislador, que no hace más que consolidar un statu quo determinado, como modo
de obturación de transformaciones valorativas que inexorablemente suceden, signo de los
nuevos tiempos.

363 
 
V. LA FAMILIA EN EL ORDEN LEGAL: DISTINTAS FIGURAS QUE HACEN
REFERENCIA AL CONCEPTO

Llegamos, finalmente, al último escalafón sobre el que trabajaremos pretendiendo dar cuenta
de aquel interrogante inicial que nos motivó a escribir estas líneas, centrando nuestro análisis en
ciertas figuras que se presentan en el campo legal y que refieren a la institución familiar,
brindando soluciones para quienes se encuentren agrupados en torno a ella, en su calidad de
tal. En este orden de cosas, en el ámbito propio de los derechos reales encontramos nuestra
primera parada: al respecto, si bien en cierto modo desde la conformación de los Estados
modernos existió una cierta inquietud respecto a la tutela del hogar familiar, la misma no se
tradujo —o no se supo reflejar— en normas tuitivas concretas.

Aun con ciertos antecedentes normativos aislados, no fue sino a través del fuerte impulso que
brindó la corriente del constitucionalismo social que se tomó conciencia de la trascendencia que
tiene para la comunidad toda la protección de la morada familiar, y esta preocupación fue
trasladada al plano Constitucional, arropándose dentro de sus previsiones a la figura de lo que
en nuestro país conocemos como bien de familia. Es que si bien es cierto que cada país decide
otorgar al instituto una denominación diversa, también es posible observar una matriz común que
identifica y nos permite hablar de una figura de alcance casi universal: al respecto, la misma
tutela a la residencia del grupo familiar, dejándola por fuera de la aptitud de agresión con que
cuentan los acreedores por deudas en que haya incurrido su titular, haciendo en consecuencia
de la misma una propiedad inembargable e inalienable.

Tal y como ya hiciéramos algunos párrafos más arriba, no podemos dejar de advertir que a la
luz de lo recién expuesto, se impone realizar un interrogante: ¿cuál es el ámbito de extensión
personal que cada legislación sostiene de la voz "familia" en cuanto concierne a la herramienta
que nos encontramos abordando? La realidad del derecho latinoamericano exhibe un interesante
paño desde el cual comenzar a reflejar el cuestionamiento recién expuesto. Así, los primeros
pasos que se dieron en la región respecto de la institución se hallan en Brasil, país que a
principios de siglo XX reguló en su primer Código Civil la figura del Bem de Familia. Al respecto,
difícil resulta pasar por alto que la primigenia legislación brasileña concebía a la familia desde
una visión verticalista, bajo el dominio y autoridad de su jefe. Y ello no es casual, máxime en
cuanto en los tiempos que corrían al momento de su sanción la personalidad jurídica de la mujer
casada resultaba harto precaria, quedando relegada a un mero papel testimonial, de
espectadora, siendo su voluntad un elemento de poca trascendencia, al ser conducida a través
de la persona de su esposo.

Sabido es que a partir de los cambios acaecidos a lo largo del siglo que nos precede, dicho
modelo ha cambiado, impulsado por los vientos democratizadores que avanzan sobre el derecho
de las familias. Y, como no podría ser de un modo distinto, esta fresca bocanada determina una
extensión del concepto de familia, el que abarca a conformaciones distintas a las originadas en
el vínculo marital. Particularmente en cuanto concierne al caso brasileño, hemos visto
anteriormente que su Ley Fundamental del año 1988 considera a la familia como la piedra
angular en que se asienta la sociedad, y aun reservando un papel preponderante para la unión
matrimonial, también reconoce a las parejas convivientes conformadas entre hombre y mujer.
Ese temperamento expresado en la Constitución no se ha visto reflejado en reformas en concreto
en la institución tuitiva de la morada familiar en cuanto a su ámbito de aplicación personal, lo cual
hace relucir una contradicción normativa evidente. Y es por ello que una lectura de los
dispositivos inferiores a la luz de los mandatos de la Carta Magna demanda entender aquellos
en el sentido de que la herramienta de derecho analizada comprende dentro de sus previsiones
al núcleo familiar con fundamento en una unión convivencial, eliminando cualquier vestigio
diferencial que aun hoy subsista respecto de los matrimonios.

364 
 
 Un camino similar es el que muestra la República Dominicana, pasando de un criterio
marcadamente restrictivo en cuanto respecta a los sujetos que pueden conformar un grupo
familiar merecedor de la tutela legal en cuanto a la vivienda que ocupan, a una idea más amplia,
comprensiva también de las uniones de hecho. Sin embargo, ello no fue una tarea simple,
generando aun hoy discusiones en el seno de la doctrina autoral y jurisprudencial del país.

En dicho orden de ideas, cuadra recordar que en 1928 se sancionó la ley 1024, luego
enmendada por la ley 5610 de 1961, binomio que confiere el marco normativo al instituto del bien
de familia, reservado para su utilización por las familias con fundamento en el matrimonio. Ahora
bien, es también preciso destacar que de acuerdo a la última reforma a la que ha sido sujeta la
Carta Magna del Estado, se acuerda en su art. 55 una protección a la unión estable y singular
entre hombre y mujer que forman un hogar de hecho. Ello llevó a que desde los círculos
académicos se preguntasen si resultaba jurídicamente posible que los miembros de una
convivencia de pareja afectasen un inmueble de su propiedad al régimen comentado,
designando como beneficiario de sus previsiones al otro miembro.

Tras largas discusiones, marchas y contramarchas, hoy se responde a ese interrogante en

forma afirmativa, pues lo contrario repugna una serie de principios básicos en que se asienta el
sistema constitucional del país, como la regla de no discriminación, la igualdad entre sus
habitantes en cuanto al ejercicio de los derechos, y la amplia protección reconocida al grupo
familiar.

No todo termina allí, en tanto teniendo como norte ineludible la idea de la progresividad de los
derechos humanos y el más amplio reconocimiento de potestades para la mayor cantidad de
personas en forma simultánea, el derecho comparado exhibe distintas experiencias que amplían
el concepto por fuera de los límites que tradicionalmente se le han trazado. Al respecto,
entendemos preciso detenernos en dos supuestos, pues nos permitirán dar cuenta de la
visibilización de modelos familiares alternativos a los tradicionalmente concebidos: en primer
término, algunas legislaciones admiten la posibilidad de constitución del bien de familia por parte
de personas solas. Destacan dentro de esta corriente las leyes de Homestead de ciertos estados
de los Estados Unidos, como por tanto Texas, de acuerdo a lo que estipula el art. 41.002 de
su Property Code, o Florida, lugar en el que la protección tiene rango constitucional (cfr. art. X,
sección 4 a° de la Constitución estadual).

Esto importa un verdadero quiebre, no sólo desde una perspectiva normativa, sino
fundamentalmente en el campo discursivo. Las palabras importan construcciones humanas, que
definen aquello que vemos —o, mejor dicho, percibimos—. La voz "familia" siempre estuvo
asociada a una idea anterior, que afectaba necesariamente a su significante, cual es concebir a
aquella desde la idea de la pluralidad de miembros, que se encuentran unidos entre sí a través
de múltiples relaciones. Lo que logran respuestas como la recién vista es poner de manifiesto un
modelo de familia sin núcleo, un hogar integrado por una sola persona, exclusivamente.

En segundo término, la restante cuestión sobre la cual creemos preciso centrar nuestra
atención refiere a una temática que ha sido puesta en discusión en la opinión pública en general,
principalmente en países de occidente, a partir de la labor infatigable de grupos activistas por la
defensa de las libertades, cual es la ampliación de los derechos civiles hacia los integrantes de
parejas constituidas por personas del mismo sexo. En este trance, cabe reparar en distintas
situaciones que el paño legal puede presentar: así, bien puede suceder que dentro de las
legislaciones que lo permitan, exista un matrimonio homoafectivo, y ninguna duda cabrá que en
atención a ello el mismo podrá afectar un inmueble de propiedad de uno o ambos cónyuges
dentro del régimen de bien de familia.

También puede acontecer que exista una pareja de hecho de personas homosexuales, y aquí
es preciso comenzar a hilar más fino en el análisis. Lo primero que hay que indagar es si la ley
de la que se trate admite que los miembros de una unión convivencial dispongan de un bien raíz
de propiedad de uno de ellos para dejarlo a resguardo de la acción de sus acreedores, pues si
ello resulta vedado, mal podrán sus integrantes acogerse a este régimen. Contrariamente, de
encontrarse aquello permitido, cabe remitirse a las disposiciones generales sobre las
convivencias de parejas, para indagar si la preferencia sexual de sus integrantes resulta un

365 
 
requisito tipificante de las mismas. Justamente en este orden de ideas, resulta imposible soslayar
el caso uruguayo, el que muestra un particular camino en orden a esta problemática.

Al respecto, en las postrimerías del año 2007 el Parlamento del país vecino sancionó la ley
18.246, de Unión Concubinaria, la cual como su denominación indica brinda un verdadero
estatuto legal para quienes conformen una familia de este tipo. No es esta la primera —ni será
la última— experiencia que muestre el derecho comparado en el sentido de comprender en un
texto unificado el conjunto de derechos y obligaciones que adquieren los integrantes de una
pareja de hecho en su carácter de tales. Entonces, a la luz de lo apuntado tan sólo algunas líneas
atrás, bien puede preguntarse el lector cuál es la causa de nuestro particular interés en la
experiencia uruguaya. Precisamente, la importancia que asignamos a la misma se origina en la
circunstancia de que el legislador del país vecino ha prescindido de considerar la orientación
sexual de los miembros de la unión como un requisito para su constitución.

Ahora bien, en cuanto concierne a la posibilidad de que estos pongan a resguardo su vivienda
de la acción ejecutiva intentada por terceros, aun no expresando nada la normativa al respecto,
no puede sino entenderse que dicho curso de acción se encuentra habilitado, principalmente
efectuando una lectura de la cuestión a la luz del principio pro homine, guía en materia de
derechos humanos. Y este entendimiento resulta robustecido a partir de la aprobación en el año
2010 de ley 18.651, de Protección Integral a las Personas con Discapacidad, la que a través de
la modificación que emplea en el literal c) del art. 6° del decreto-ley 15.597, admite la constitución
del bien de familia por el cónyuge o concubino sobreviviente y por el cónyuge o los cónyuges
divorciados o separados de hecho a favor de los hijos del matrimonio o unión concubinaria
menores de edad o con discapacidad, sobre los bienes propios pertenecientes al constituyente
o los gananciales indivisos.

En otro orden de ideas, una rama de la disciplina jurídica se ha mostrado particularmente

activa en pos de brindar efectos a las uniones de personas del mismo sexo: este es el caso del
derecho de la seguridad social, el que exhibe un notable dinamismo que le permite aprehender
los cambios axiológicos dados en el plano social. Dentro de él, la figura más trascendente y que
más fuertemente se vincula a la temática sobre la que nos propusimos trabajar en el presente es
la de la pensión, pues la nómina de sujetos beneficiarios de su pago permite traslucir la
adscripción a una idea de familia determinada. En cuanto al instituto concierne, mal podemos
soslayar que representa un verdadero derecho humano, plasmado en el art. 25.1 de la
Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948. Aun así, el reconocimiento de la
pensión por viudez para las parejas homosexuales ha implicado un cambio al cual las
legislaciones se han resistido, viniendo motorizado por el activismo judicial.

En esta línea, los tiempos recientes dan cuenta de dos antecedentes jurisprudenciales de
lectura obligatoria, en razón de haber sido dictados en el ámbito de sociedades en las que las
fuerzas conservadoras fueron en su momento dominantes. El primero —no por importancia, sino
por haber surgido con anterioridad— es el colombiano(3); en el año 2008 ante el pedido impetrado
por el jurista Rodrigo Uprimny, la Corte Constitucional censuró la respuesta hasta el momento
dada por la normativa del país, en cuanto consagraba el derecho de pensión por viudez
únicamente para las parejas de signo heterosexual, girando su argumentación en el valor que
adquiere la igualdad en el estado del pensamiento jurídico actual, concebido no sólo como una
idea inerte, sino como un elemento dinamizador, que demanda cambios a efectos de lograr el
más amplio ejercicio activo de derechos por parte de la mayor cantidad de población.

El segundo precedente en el que deseamos detenernos sucedió poco tiempo atrás. Y lo

particular es el Estado en el que se dio el mismo: en efecto, España ha sabido ser el buque
insignia en temas de ampliación de los derechos civiles para las parejas homoafectivas,
consagrando en el año 2005 la posibilidad de que las mismas contraigan nupcias. Por ello resulta
tan llamativo que la ley 40 de 2007 de Medidas de Seguridad Social demandase que para la
concesión del beneficio de la seguridad social aludido concurrieran una serie de circunstancias
que la disposición adicional establecía, entre ellas, que el causante y el beneficiario hubieran
tenido hijos comunes, lo que hacía que las uniones sin hijos se vean por fuera del ámbito
protectorio del dispositivo.

366 
 
 Habida cuenta de ello, y sirviéndose también del peso con que cuenta hoy el valor de la
igualdad, en febrero de 2013 el Tribunal Constitucional español eliminó el referido requisito, al
juzgar que carece de una justificación objetiva y razonable, a más de considerar que vulneraba
la prohibición de discriminación por cualquier condición o circunstancia personal, a la que refiere
el art. 14 de la Ley Fundamental del país.

Ahora bien, las conquistas de los integrantes del colectivo homosexual no quedan
circunscriptas únicamente al reconocimiento de ciertos de derechos en el marco de las uniones
convivenciales. En efecto, un segundo momento en la causa por la plena igualación entre parejas
del mismo sexo y de distinto sexo se encuentra signado por la independización de la orientación
sexual de los contrayentes a efectos de acceder al matrimonio. Esta idea que hace algunos años
parecía descabellada, viene cobrando valor en el ámbito del derecho comparado: así, ya nos
queda bien lejos la ley de los Países Bajos, señera en la materia, dictada en los albores de este
siglo, contando a la fecha con quince países que habilitan tal temperamento. Es más, el dato que
muestra el cambio de época en cuanto a la concepción de la cuestión y al conflicto que ella
expresa, es que dos tercios de los países que admiten el matrimonio igualitario lo han hecho
recién en los últimos cinco años: la revolución cultural es notoria, y el número solamente tiende
a crecer.

Imbuidos de nuestra tradición, podríamos pensar que el camino allí concluye; sin embargo, si
hiciéramos ello, estaríamos incurriendo en un error. Existe algo más allá de todo ello, que de tan
ajeno a las costumbres y pautas culturales que nos rodean, nos resulta un fenómeno
invisibilizado: las uniones poligámicas vienen a romper los esquemas de pensamiento
fuertemente arraigados en nuestras mentes, y nos vienen a presentar nuevas familias. Ahora
bien, ello no debe llevar a confundirnos que aquellas representan un objeto extraño en el campo
de los sistemas jurídicos extranjeros, pues encuentran una gran prédica en ciertos —no en
todos— países musulmanes. Así, por tanto, mientras nos encontramos escribiendo estas líneas,
el Parlamento keniata sanciona una ley mediante la cual se robustece el permiso hacia este tipo
de uniones, pues ahora ya no resultará necesario que el esposo que desee celebrar nupcias con
dos o más mujeres manifieste su pretensión a su primera cónyuge.

Aun incurriendo en el riesgo de ser tachados de redundantes, no podemos dejar de resaltar

que siendo decididamente extrañas a nuestras prácticas, las uniones pluriafectivas importan
tipos familiares presentes en otro tipo de culturas. Desde aquí, lo peor que podríamos hacer es
censurarlas, al considerarlas una suerte de abominación, un desvío, pues ello nos colocaría en
una posición de jueces morales, creyéndonos en un eslabón de superioridad que nos permite
calificar tales prácticas: siendo decididamente chocantes para nuestro marco conceptual, y que
incluso nos pueden llegar a asombrar, constituyen, ni más ni menos, un tipo de conformación
familiar asentado en vastas regiones de este mundo.

Incluso, no debemos viajar muy lejos para ver la penetración que aquellas construcciones
están teniendo en otras culturas: así, en el año 2012 nos sorprendió la noticia proveniente de
Brasil, país en el que una notaria registró en una escritura pública la unión entre un hombre y
dos mujeres, en la cual dejaron asentada su voluntad de conformar una familia, asumiendo los
compromisos, derechos y deberes que tal situación demanda, señalándose que tal
temperamento no se encuentra vedado en el orden constitucional brasileño. A ciencia cierta no
sabemos —y nunca lo podremos saber, en cuanto el comportamiento humano es eminentemente
impredecible— si esta conformación familiar habrá de replicarse en lugares en los que no se
encuentra dentro de su esquema axiológico, mas será un fenómeno al cual debamos prestar
atención hacia futuro.

VI. COMO CIERRE

Algunos días atrás, charlábamos con un colega, quien —sin ningún ánimo beligerante— decía
que se encontraba en las antípodas de la posición que sostenemos respecto al matrimonio

367 
 
igualitario, pues aun comprendiendo que el razonamiento que estructura nuestra postura se
encuentra eminentemente fundado en derecho, objetaba que ese pensamiento resulta imposible
ser transmitido a niñas y a niños, rompiendo así con una noción de familia que, cual buen salvaje
de Rousseau, albergan ellos natural e inherentemente. En suma, el planteo apuntaba a que
nuestra concepción de la igualdad, pensada desde una idea de igualdad real en el ejercicio de
los derechos, no circunscripta únicamente a una conceptualización genérica —y en algún punto
etérea—, importa romper con la idea de familia. Y ello, en algún punto, resulta cierto: lo que se
rompe a través de ese pensamiento es esa imagen de la familia nuclear, heterosexual con origen
en el matrimonio como forma familiar única, mereciendo entonces la tutela legal que en tal
carácter es merecedora.

En efecto, lo que hemos pretendido mostrar a través del recorrido efectuado —el que
esperamos no haya resultado excesivamente caótico y frenético— es que en rigor de verdad la
voz "familia" constituye un término eminentemente polisémico, que designa distintas realidades,
de acuerdo a una compleja construcción basada en pautas valorativas, criterios históricos, y
nociones culturales. Lo que para nosotros, ciudadanos de un país de occidente, con una fuerte
impronta judeocristiana, puede resultar "normal", quizá para otros no lo sea así, y lo mismo
sucede al revés. Las palabras, ese objeto de estudio que tanto apasiona a semiólogos, no
constituyen un algo inerte, sino que llevan detrás una notable carga ideológica: al nombrar algo,
se lo visibiliza, y la negación de la palabra implica el ocultamiento del fenómeno.

La noción de familia no es única, ni unívoca, sino es plural, temporal, eminentemente mutable,

y decididamente sociológica. El derecho debe ir acompañando esos cambios, de modo de no
quedar decididamente atrasado en las pautas y conceptos dados en el plano social. Y el mejor
modo para hacerlo es desde los Parlamentos locales, ámbitos democráticos que por su
dinamismo pueden cumplir dicha premisa.

 
 
 

CAPÍTULO 2 - RESPONSABILIDAD PARENTAL Y AUTONOMÍA

PROGRESIVA DE NIÑAS, NIÑOS Y ADOLESCENTES. POR SILVIA EUGENIA
FERNÁNDEZ(1)

Cuando tenía seis años, vi una vez un extraordinario dibujo en un libro

que trataba sobre el Bosque Virgen, llamado "Historias Vividas". La
lámina expresaba nada menos que una serpiente boa tragándose a
una fiera. (...) Es entonces que pensé mucho sobre las aventuras de
la selva y un buen día, tomé un lápiz de color y logré mi dibujo número
1 (...) Decidí mostrar mi primer obra maestra a la gente grande, y
pregunté si mi dibujo les asustaba. "Por qué nos asustaría un
sombrero?", me respondían. (...) Decidí entonces dibujar el interior de
la serpiente boa a fin de que los adultos comprendieran, ya que
siempre necesitan explicaciones. (...) Me aconsejaron las personas
grandes, que abandonara estos dibujos de serpientes boas cerradas
o abiertas y me dedicara un poco más a la geografía, la historia, el
cálculo y la gramática. De este modo abandoné a la edad de seis años
lo que pudo haber sido una brillante carrera de pintor. Me encontraba
decepcionado a raíz del fracaso de mis dos primeros dibujos. Insisto
en que las personas grandes no comprenden nada por sí mismas y es
cansador para nosotros, los niños, darles siempre y siempre
explicaciones (...). El Principito, SAINT EXUPERY.

368 
 
I. PALABRAS PREVIAS

La mirada a la situación jurídica, social y familiar de niños, niñas y adolescentes en la era

actual, asienta en ciertos principios del derecho internacional de los derechos humanos que
hacen parte del bloque constitucional federal(2), base de nuestro Estado constitucional de
Derecho(3). Las normas de este bloque constitucional han provocado el diseño de ciertos
principios jurídicos propios a la regulación de las relaciones familiares; así y entre otros: la tutela
constitucional de la familia, la humanización del derecho de "las" familias, la protección integral
de derechos de niños, niñas y adolescentes, la democratización de las relaciones familiares, la
autonomía personal en el diseño del propio proyecto de vida autorreferencial, la protección de la
identidad de la persona.

Puntualmente para el área de infancia, fruto de los tratados internacionales de derechos

humanos y del proceso de especificación de estos derechos en favor del universo de los niños
—proceso al que hemos referido en el capítulo 4, Título I de esta obra— emergen ciertos
principios básicos, también receptados por el derecho interno, a saber: 1. El interés superior del
niño (art. 3º CDN) definido en la ley de protección integral 26.061 (art. 3º) como la "máxima
satisfacción integral y simultánea" de sus derechos, cuya conceptualización comprende "la
condición específica de los niños como sujetos de derecho"(4). 2. El derecho de niñas, niños y
adolescentes a ser oídos (art. 12 CDN), que opera asimismo como garantía procesal en todas
las cuestiones que hagan a su interés(5); el ejercicio de este derecho corresponde en favor de
todos los niños(6), en cualquier modo que se manifiesten(7), debiendo tenerse en cuenta su
opinión, conforme su grado de madurez, desarrollo y "facultad de formarse un juicio propio". Este
derecho es piedra angular del debido proceso(8), imponiendo la fundamentación de las decisiones
que se aparten de la opinión expresada por el niño. 3. El principio del interés familiar, que exige
interpretar el interés del niño de forma razonable, no aisladamente sino contextualizado en el
plano familiar que integra(9). 4. La protección de las relaciones familiares, de las personas y no
de los institutos familiares, para diseñar un derecho de familias más humano, tolerante y con
vocación de igualdad(10). 5. El principio de igualdad en las relaciones familiares, amplio paradigma
que irradia no sólo a las relaciones personales entre adultos —vgr cónyuges— sino también y
especialmente en punto al ejercicio de sus funciones familiares: así, la igualdad entre padre y
madre en la crianza de sus hijos, que cuenta con amparo constitucional (arts. 18 CDN), legal(11)y
es receptada en el derecho proyectado(12). 6. El principio de autonomía personal en el ámbito
familiar; que asienta en la libertad como eje del sistema constitucional(13). 7. La solidaridad
familiar, que se refleja no sólo en las conformaciones familiares con base en la igualdad y
cooperación entre los miembros de la familia sino también mediante la imposición de
determinados deberes asentados en dicha solidaridad(14). 8. La autodeterminación de niñas,
niños y adolescentes en función de su autonomía progresiva en materia de derechos
fundamentales (art. 5º CDN). 9. La sustitución de la noción de "patria potestad" por la
de responsabilidad parental, reflejo de la democratización de las relaciones familiares, así como
la recepción del reconocimiento del niño como sujeto de derecho diverso a sus padres y con
posibilidad de ejercer, bajo ciertos parámetros, su autonomía progresiva. 10. El principio de "no
injerencia" de terceros (y del Estado) en resguardo de un espacio propio de desarrollo personal
y familiar, en que cada miembro de la relación familiar pueda ejercer su proyecto vital(15).

II. AUTONOMÍA PROGRESIVA DE NIÑAS, NIÑOS Y ADOLESCENTES. UN

PRINCIPIO TRONCAL AL DERECHO FAMILIAR Y DE INFANCIA

La autonomía progresiva es un principio fundamental del derecho internacional de los

derechos humanos y para la Argentina una norma constitucional (art. 75 inc. 22 CN). Surge
del art. 5° de la Convención sobre los Derechos del Niño (en adelante, CDN) que dispone:

Los Estados Partes respetarán las responsabilidades, los derechos y los deberes de los
padres o, en su caso, de los miembros de la familia ampliada o de la comunidad, según
establezca la costumbre local, de los tutores u otras personas encargadas legalmente del

369 
 
 niño de impartirle, en consonancia con la evolución de sus facultades, dirección y orientación
apropiadas para que el niño ejerza los derechos reconocidos en la presente Convención.

De este artículo se extrae una doble consideración: por un lado, la Convención valida las
responsabilidades, derechos y deberes de los padres o personas encargadas del cuidado del
niño; por el otro, armoniza este ejercicio parental con el grado de
desarrollo, autonomía y evolución del hijo; todo ello teniendo como fin el ejercicio personal por
parte de éste de los derechos que le han sido reconocidos por el ordenamiento.

Este principio da visibilidad al niño como sujeto de derechos dentro de la familia, con la
prerrogativa de recibir protección en su propio beneficio; por otro lado, autoriza al Estado a
intervenir, cuando sea necesario, para amparar sus derechos(16).

Como expresan Herrera y De la Torre, el principio de autonomía progresiva ha significado una

fuerte irrupción en la noción clásica de patria potestad, entendida como el poder sobre los hijos
basada en una relación vertical y autoritaria. Por el contrario, hablar de autonomía se relaciona
con las nociones de libertad, identidad —mismidad— y ciudadanía, términos que pueden
expandirse en el marco de la democratización de las relaciones familiares. Este proceso exige la
inclusión de todos los integrantes de la familia, facilitando el reconocimiento de las necesidades
de cada cual, sin discriminaciones entre ellos(17).

El reconocimiento de un cierto grado de autonomía en los niños y adolescentes acorde a la

evolución de sus facultades, no debiera sorprender ni despertar cuestionamientos, sino por el
contrario reconocerse como inevitable derivación del reconocimiento del principio constitucional
de autonomía personal(18)y del complementario de autonomía en las relaciones familiares(19).

Sin embargo, las dificultades en el reconocimiento de los derechos de autonomía no son

exclusivas del ámbito de la infancia; a pesar del claro énfasis constitucional y las aparentes
"certezas" en la protección de la autonomía personal(20), con la consecuente validación de la
autorregulación o autodefinición del proyecto de vida individual, existen claras muestras
exponenciales que dan cuenta de las dificultades en el establecimiento del legítimo límite a la
intervención estatal; así ello se visualiza a partir de la necesidad de resoluciones de diversos
casos dilemáticos por ante el Máximo Tribunal nacional (vgr. in re "Bahamondez"
(6/4/1993)(21); "Arriola" (25/8/2009)(22), "Albarracini Nieves"(23)(1/6/2012) y profusa jurisprudencia
de tribunales inferiores.

Estas dificultades dan cuenta en realidad de una discusión más profunda, concerniente a la
relación dialéctica entre Estado/poder y derechos fundamentales, en cuanto los segundos son
concebidos tradicionalmente como límites al poder público, y a su turno resultan únicamente
limitables frente a derechos ajenos, a otros bienes constitucionales, o al bien común(24).

La pregunta entonces es si estos principios juegan en igual medida cuando se trata de

decisiones a adoptar por niños y adolescentes, partiendo de la evidente diversidad madurativa y
de desarrollo de los mismos en relación a la persona adulta. Conforme al principio de igualdad y
no discriminación en materia de ejercicio de derechos humanos(25), es necesario entonces
analizar la aplicación de estos principios cuando los derechos en debate son titularizados por
niños y adolescentes(26). Insistimos con la necesidad de evaluar y analizar estas cuestiones, pues
tan dogmáticas y discriminatorias resultan las negaciones al reconocimiento de derechos de
niños y niñas como las afirmaciones vacías de contenido y fundamentación que sostienen una
equiparación con la situación adulta, obviando justamente la especial condición de niñas y
niños (arg. Preámbulo, arts. 3º, 4º, CDN, art. 19 CADH, OC 17 CIDH, Obs. Gral. 14 y Obs. Gral.
15 Comité Derechos del Niño, ONU).

1. Qué es la autonomía progresiva: su determinación es asunto complejo

370 
 
 La concepción histórica de la infancia abrazó un modelo "deficitario" de ella, tras el cual
quedaron invisibilizadas muchas pruebas concretas de la facultad de autogestión de los niños,
respecto a quienes se cree que no saben realmente lo que quieren o necesitan, y se los percibe
como un objeto o un bien poseído cuyas opiniones, al fin y al cabo, no tienen mayor
importancia(27). Progresivamente, los expertos en psicología evolutiva han ido elaborando un
marco teórico que ve el desarrollo infantil como un proceso cultural y la infancia como el producto
de determinados procesos económicos, sociales y culturales(28) (29).
y

Desde esta observación, la doctrina nacional refiere desde hace tiempo a la posibilidad de
niños, niñas y adolescentes de tomar decisión en materia de derechos fundamentales, conforme
el alcance de un cierto grado de madurez y desarrollo, a valorar prudentemente en cada
caso(30)(art. 5º CDN; arts. 3º, 19.a, 24, 27, ley 26.061(31)). Este desarrollo se adquiere
progresivamente, conforme la evolución personal de cada niño, contorneando así su autonomía
progresiva para el ejercicio de derechos(32).

Así, el principio de autonomía progresiva contempla las diferentes etapas por las que atraviesa
el niño en su evolución psicofísica, determinando una gradación en el nivel de decisión al que
puede acceder en el ejercicio de sus derechos fundamentales.

Establecer en qué medida los niños han adquirido capacidades concretas en la vasta gama
de competencias en discusión es un proceso extremadamente complejo. Depende, en primer
lugar, de cómo se definen las facultades mismas, pero también del nivel de capacidad que se
cree necesario haber alcanzado para poder participar en la toma de decisiones y ejercer la propia
responsabilidad y de cuál grado de riesgo se juzga aceptable en un determinado contexto. No
existen respuestas sencillas o preestablecidas para contestar a estas preguntas. Los niños,
cualquiera sea su edad, constituyen un grupo que presenta diferencias complejas, y existe un
amplio abanico de factores que influencian tanto el desarrollo de sus facultades como la manera
de ver e interpretar dichas facultades que prevalece en el mundo que los rodea(33).

Sin embargo, la noción se expande en una perspectiva mucho más amplia a ésta: así se ha
señalado que la evolución de facultades del niño que propone la Convención debe ser examinada
en tres marcos conceptuales: como noción evolutiva, reconociendo en qué medida la realización
de los derechos enunciados en la Convención promueve el desarrollo, la competencia y la
gradual autonomía personal del niño; como noción participativa o emancipadora, destacando el
derecho del niño a que se respeten sus capacidades y transfiriendo la responsabilidad del
ejercicio de derechos de los adultos a aquél en función de su nivel de competencia; como
noción protectora, admitiendo que, dado que sus facultades se siguen desarrollando durante
toda la infancia, el niño tiene derecho a recibir la protección de ambos padres y del Estado contra
la exposición a actividades que puedan serle perjudiciales. La Convención impone a los Estados
Partes la obligación de proteger dichos derechos(34). Este último aspecto no es siempre tomado
en debida consideración ante aclamaciones que se proclaman "progresistas" cuestionadoras de
soluciones "paternalistas" entendiendo por tales a todas aquellas que interfieran —aun con
criterios de razonabilidad y proporcionalidad— en los derechos de niños y adolescentes(35).

La autonomía progresiva halla enclave también en otras normas convencionales; así, el art.
14, en relación con el derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión; el art.
12, sobre el derecho a expresar opinión libremente y a que se la tenga debidamente en cuenta
"en función de la edad y madurez del niño"; los arts. 13, 15 y 16, que se refieren respectivamente
al derecho a la libertad de expresión, a la libertad de asociación y a la vida privada, entre otros.

A la hora de ensamblar esta noción de autonomía progresiva en la regulación jurídica

tradicional relativa a la aptitud para el ejercicio de derechos y asunción de obligaciones —
capacidad civil— se observa que este último concepto no resulta el apropiado para medir o
dimensionar la situación de niños y adolescentes. Esto porque los conceptos de
capacidad/incapacidad son nociones rígidas, estancas, determinables mediante parámetros
fijos, que no articulan ni compatibilizan con criterios permeables y definibles individualmente —
"caso a caso"—.

371 
 
 La autonomía progresiva se relaciona con el desarrollo de una conciencia reflexiva, libre,
independientemente del concepto de capacidad civil de rígida determinación(36). La noción obliga
a trasladar el eje de tratamiento jurídico desde el marco legal —y rígido— de capacidad, hacia
una concepción más empírica —de origen bioético—: la de competencia. El parámetro de
competencia de una persona es independiente a su capacidad de ejercicio y habilita la actuación
de derechos en forma directa por su titular, aun cuando éste no ostente plena capacidad civil,
siempre que se evalúe que, a pesar de ello, la persona puede formar convicción y decisión
razonada respecto a la cuestión que la involucra(37).

La competencia es noción que surgió en el campo bioético, fundamentalmente en relación a

la toma de decisiones relacionadas con la salud y propio cuerpo. Se trata de un concepto que
pertenece al área del ejercicio de los derechos personalísimos y supone detentar la capacidad
necesaria para hacer efectivo el derecho a la salud y a la vida. La competencia bioética no se
alcanza en un momento determinado sino que se va formando, va evolucionando con el paso
del tiempo y la adquisición paulatina de la madurez. Bajo esta expresión, se analiza si el sujeto
puede o no entender acabadamente aquello que se le dice, cuáles son los alcances de su
comprensión, si puede comunicarse y razonar sobre las alternativas que se le presentan, si tiene
valores para poder emitir un juicio. La ley presume que todo mayor de edad es plenamente capaz,
desde el punto de vista civil, y plenamente competente desde el punto de vista bioético. Por
debajo de la mayoría de edad, estas presunciones se invierten. Sin embargo, debe tenerse en
cuenta, por un lado, que se trata sólo de presunciones: las mismas pueden verse desvirtuadas
por la realidad que se presenta al tratar al paciente en cuestión; por otro lado, la evaluación que
debe realizarse para determinar la competencia desde el punto de vista bioético no resulta tan
estricta como aquella que debe emplearse a los fines de determinar la capacidad civil(38).

2. Autonomía progresiva. Participación y construcción

La progresividad aptitudinal del niño para el ejercicio de sus derechos debe ser tenida en
consideración por los operadores al momento de adoptar decisiones relativas a ellos; pero para
esto previamente debe favorecerse la participación personal de niños y adolescentes a estos
efectos; a ello refiere la OC-17 de la CIDH sobre Condición jurídica del niño, estableciendo que
se ...deberá tomar en consideración las condiciones específicas del menor y su interés superior
para acordar la participación de éste, según corresponda, en la determinación de su derechos.
En esta ponderación se procurará el mayor acceso en la medida posible....

Poder hablar de autonomía progresiva del niño en la autodeterminación de sus derechos,

exige un paso previo imprescindible: garantizar su derecho a ser oído y a que su opinión sea
tenia debidamente en cuenta; ello en todo ámbito —personal, familiar, comunitario, social,
judicial— y cualquiera sea la decisión a adoptar.

Si bien por razones de espacio no podemos explayarnos en torno a este derecho —que es
específicamente abordado en otro sector de la obra—, sí corresponde mencionar que el mismo
surge del art. 12 CDN, que dispone:

1. Los Estados Partes garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un juicio
propio el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al
niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y
madurez del niño. 2. Con tal fin, se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado,
en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por
medio de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de
procedimiento de la ley nacional.

Por su parte, el derecho fue receptado en el plano interno por la ley 26.061 de protección
integral de derechos de niñas, niños y adolescentes (conf. arts 3.b(39), 19 incs. b y c(40), art. 24(41),
entre otros).

372 
 
 La escucha del niño posibilita la realización de su derecho a la participación y es en realidad
un derecho complejo, que comprende muchas instancias que a su vez constituyen derechos
propios; así, el proceso participativo requiere: a. ser informado, de modo adecuado, ajustado a
las características personales del niño/adolescente para garantizar comprensión; b. expresar una
opinión consecuente con la información recibida; c. obtener como resultado que dicha opinión
sea tenida en cuenta por el decisor, y en caso de así no serlo: d. recibir explicación fundamentada
y motivada que permita mecanismos de queja y recursos pertinentes; e. comunicación de la
decisión final de modo también comprensible y eficaz.

Todo niño, sin distinción, tiene derecho a ser oído, en cualquier forma que se manifieste. Y a
recibir información compatible y adecuada a su edad. En función de ello, a expresar su opinión
en la medida en que pueda formarse un juicio propio al respecto. El cuarto nivel, en cambio, es
decir, que su opinión sea acogida en la decisión a dictar no es claramente una garantía exigible
en favor de todo niño —queda claro que el peso de la opinión de un niño de 3 años difiere
claramente de uno de 13 años—. De entenderse lo contrario la doctrina de la protección integral
se tergiversa y deja de cumplir justamente una de las primordiales garantías de la Convención,
cual es la responsabilidad estatal en la protección de los derechos del niño o niña. Ello no quita
que aun frente a niños con escasa posibilidad de determinación —según su edad, madurez y
desarrollo— el proceso de toma de decisiones no haya sido influenciado o atravesado por las
opiniones del niño.

Receptar estas diferencias etarias y, más ampliamente, la diferencia entre niños y adultos, ha
sido aspecto puntualizado por la propia CIDH al analizar la condición jurídica del niño. En efecto,
la OC 17 expresa que

en razón de las condiciones en las que se encuentran los niños, el trato diferente que se
otorga a los mayores y a los menores de edad no es per se discriminatorio, en el sentido
proscrito por la Convención. Por el contrario, sirve al propósito de permitir el cabal ejercicio
de los derechos reconocidos al niño. Se entiende que, en virtud de los artículos 1.1 y 24 de
la Convención, los Estados no pueden establecer diferenciaciones que carezcan de una
justificación objetiva y razonable y no tengan como objeto único, en definitiva, el ejercicio de
los derechos establecidos en aquélla (párr. 55).

Este proceso de recepción de opiniones, escucha, participación y determinación de decisiones

democráticas, opera no sólo en los ámbitos estatales —decisiones administrativas y/o
judiciales— sino primeramente en el espacio familiar. En el Día de Debate General sobre El
Papel de la Familia, el Comité de los Derechos del Niño destacó la importancia de la familia como
primera instancia para la realización de los derechos civiles del niño como primera instancia:

Tradicionalmente se ha considerado al niño como un miembro dependiente, invisible y

pasivo de la familia. Sólo últimamente el niño se ha vuelto "visible" y la evolución de la
situación tiende a crearle además un espacio en que pueda ser oído y respetado. El diálogo,
la negociación y la participación han pasado al primer plano de la acción colectiva en favor
de la infancia(42).

La dimensión y puesta en práctica del art. 12 de la CDN ha evolucionado notablemente a más

de veinte años de la sanción de la Convención. Tan así es, que el propio Comité de Derechos
del Niño ha entendido necesario dedicar una Observación General específica(43)—que ya hemos
citado— relativa al derecho del niño a ser escuchado, que da cuenta y explicita los alcances
debidos en la interpretación de este artículo.

De esta Observación General —riquísima en sus conceptos y cuyo abordaje en detalle excede
en mucho los límites del presente— nos interesa resaltar puntualmente las aclaraciones que el
Comité efectúa respecto a conceptos que pudieran dar lugar a interpretaciones desajustadas en
función de la redacción literal del art. 12 CDN, vgr., la intervención del niño "directamente o por
medio de un representante", la garantía de participación en favor del "niño que esté en
condiciones de formarse un juicio propio", cuáles son los "asuntos que afectan al niño", la
medición de "la edad y madurez del niño" a efectos de validar su opinión, entre otros.

373 
 
 El Comité se detiene primeramente en la evolución que ha tenido el concepto inicial y
consensuado por los Estados en relación a un derecho "a ser oído" en favor del niño:

Desde que se aprobó la Convención en 1989, se ha logrado progresar notablemente a nivel

local, nacional, regional y mundial en la elaboración de leyes, políticas y metodologías
destinadas a promover la aplicación del art. 12. En los últimos años se ha ido extendiendo
una práctica que se ha conceptualizado en sentido amplio como "participación", aunque este
término no aparece propiamente en el texto del art. 12. Este término ha evolucionado y
actualmente se utiliza por lo general para describir procesos permanentes, como
intercambios de información y diálogos entre niños y adultos sobre la base del respeto
mutuo, en que los niños puedan aprender la manera en que sus opiniones y las de los
adultos se tienen en cuenta y determinan el resultado de esos procesos.

El derecho a ser oído es, además de un derecho, una garantía en favor del niño.

"Garantizarán" es un término jurídico de especial firmeza, que no deja margen a la discreción

de los Estados partes. Por consiguiente, los Estados partes tienen la obligación estricta de
adoptar las medidas que convengan a fin de hacer respetar plenamente este derecho para
todos los niños (pto. 19).

En cuanto a la exigencia convencional respecto al niño "que esté en condiciones de formarse

un juicio propio", ella...

no debe verse como una limitación, sino como una obligación para los Estados partes de
evaluar la capacidad del niño de formarse una opinión autónoma en la mayor medida
posible. Eso significa que los Estados partes no pueden partir de la premisa de que un niño
es incapaz de expresar sus propias opiniones. Al contrario, los Estados partes deben dar
por supuesto que el niño tiene capacidad para formarse sus propias opiniones y reconocer
que tiene derecho a expresarlas; no corresponde al niño probar primero que tiene esa
capacidad. (...) el artículo 12 no impone ningún límite de edad al derecho del niño a expresar
su opinión y desaconseja a los Estados partes que introduzcan por ley o en la práctica límites
de edad que restrinjan el derecho del niño a ser escuchado en todos los asuntos que lo
afectan (ptos. 20 y 21)(44).

Los términos "edad, madurez y desarrollo"

...hacen referencia a la capacidad del niño, que debe ser evaluada para tener debidamente
en cuenta sus opiniones o para comunicar al niño la influencia que han tenido esas opiniones
en el resultado del proceso. (...) Al exigir que se tengan debidamente en cuenta las
opiniones, en función de su edad y madurez, el art. 12 deja claro que la edad en sí misma
no puede determinar la trascendencia de las opiniones del niño. Los niveles de comprensión
de los niños no van ligados de manera uniforme a su edad biológica. Se ha demostrado en
estudios que la información, la experiencia, el entorno, las expectativas sociales y culturales
y el nivel de apoyo contribuyen al desarrollo de la capacidad del niño para formarse una
opinión. Por ese motivo, las opiniones del niño tienen que evaluarse mediante un examen
caso por caso. "Madurez" hace referencia a la capacidad de comprender y evaluar las
consecuencias de un asunto determinado, por lo que debe tomarse en consideración al
determinar la capacidad de cada niño. La madurez es difícil de definir; en el contexto del
artículo 12, es la capacidad de un niño para expresar sus opiniones sobre las cuestiones de
forma razonable e independiente. Los efectos del asunto en el niño también deben tenerse
en consideración. Cuanto mayores sean los efectos del resultado en la vida del niño, más
importante será la correcta evaluación de la madurez de ese niño (ptos. 28/31).

La Observación aborda asimismo un paso previo relacionado a la instancia de información al

niño —a que hemos referido— a fin que él pueda luego brindar una opinión sustentada y
contextualizada:

374 
 
 La realización del derecho del niño a expresar sus opiniones exige que los responsables de
escuchar al niño y los padres o tutores informen al niño de los asuntos, las opciones y las
posibles decisiones que pueden adoptarse y sus consecuencias. El niño también debe estar
informado sobre las condiciones en que se le pedirá que exprese sus opiniones. El derecho
a la información es fundamental, porque es condición imprescindible para que existan
decisiones claras por parte del niño (pto. 25).

El concepto "todos los asuntos que afecten al niño" importa focalizar la valoración en
la afectación, independientemente de la titularidad del derecho en juego.

Finalmente, la Convención exige que las opiniones expresadas tengan una finalidad o un
sentido: ser tenidas debidamente en cuenta por quien debe dictar decisión(45). A este fin, el
operador deberá evaluar factores personales como la edad, madurez y desarrollo del niño; pero
también el impacto o efecto del asunto en él.

Finalmente, la cuestión relativa a la intervención de un "representante" es aclarada también

por la Observación:

El representante puede ser uno de los progenitores o ambos, un abogado u otra persona
(por ejemplo, un trabajador social). Sin embargo, hay que recalcar que en muchos casos
(civiles, penales o administrativos) hay riesgo de conflicto de intereses entre el niño y su
representante más obvio (progenitor[es]). Si el acto de escuchar al niño se realiza a través
de un representante, es de suma importancia que el representante transmita correctamente
las opiniones del niño al responsable de adoptar decisiones (...) (pto. 36).

El Código Civil y Comercial ha receptado las exigencias convencionales, introduciendo una

norma concreta que establece:

...La persona menor de edad tiene derecho a ser oída en todo proceso judicial que le
concierne así como a participar en las decisiones sobre su persona (art. 26).

3. Autonomía y regulación de derechos

Tal como alerta la Dra. Marisa Herrera, el cruce entre la noción de autonomía progresiva de
niñas, niños y adolescentes y el derecho civil, involucra una cantidad de cuestiones, conflictos y
normativas que deben ser revisadas, a través de una labor deconstructiva-reconstructiva(46).

La introducción del principio de autonomía progresiva en las legislaciones y en las prácticas

impacta "hacia dentro" y "hacia fuera" del ámbito familiar de pertenencia del niño(47). Replantea
su modo de relación dentro de su espacio familiar, pero también su posicionamiento ante el
Estado, exigiendo el desplazamiento de modelos tradicionales de "protección al incapaz", por
mecanismos de asistencia o acompañamiento a un sujeto competente para autodeterminarse
progresivamente.

Esta concepción exige balancear y contrabalancear permanentemente las acciones de

"reconocimiento" y "protección" de niños, niñas y adolescentes, a fin de evitar los excesos en la
protección pero también los defectos que impliquen desprotección. Así, existen situaciones en
que el Estado debe injerir mediante mecanismos de acción protectiva en los derechos de los
niños, aún y con su autonomía, a fin de garantizar adecuadamente sus derechos.

Acertadamente se ha explicado la evolución de la concepción de los derechos humanos, que

involucra el pasaje de "derechos fundamentales como limitaciones al poder" —perspectiva de
derechos de abstención estatal— a aquella de "derechos como exigencias de acciones
positivas", esto es la obligación del Estado de actuar, positivamente, bajo determinados

375 
 
parámetros. Así, "los derechos fundamentales han dejado de ser meros límites al ejercicio del
poder político, o sea, garantías negativas de los intereses individuales, para devenir un conjunto
de valores o fines directivos de la acción positiva de los poderes públicos"(48).

Por su naturaleza, los tipos de protección que los niños tienen derecho a recibir se pueden
dividir en cuatro grandes áreas: la protección contra daños físicos y emocionales —necesidad
de cuidados, amor y afecto por parte de la familia o de una estructura alternativa de cuidado—;
la protección en la toma de decisiones personales —necesidad de ayuda para tomar decisiones
que afectan directamente su vida, pero respecto a las cuales aún no poseen la experiencia ni los
conocimientos suficientes como para decidir en función de su interés superior—; la protección
contra factores sociales y económicos perjudiciales —vgr., contra los efectos perjudiciales de los
conflictos armados, como asimismo dentro del sistema de la justicia penal, en las situaciones
laborales y contra las drogas peligrosas—; la protección contra la explotación y los abusos —
tráfico de niños y explotación sexual, matrimonios prematuros(49).

III. LA AUTONOMÍA PROGRESIVA, REGLA COMPATIBLE CON EL

CONCEPTO RESPONSABILIDAD PARENTAL

El art. 5º CDN ya citado, resulta la norma central al funcionamiento de la autonomía progresiva

en la órbita familiar, si bien impacta en las restantes esferas de interacción del niño ejerciendo
derechos. Del artículo se desprende un claro efecto en relación a la articulación de esta
autonomía y su inevitable efecto en torno al ejercicio de la responsabilidad parental. Establece
expresamente el carácter funcional de las responsabilidades y facultades que se reconocen a
los progenitores sobre sus hijos(50), dirigidas a que éstos ejerzan por sí sus derechos
fundamentales(51).

La autonomía progresiva independiza la determinación del niño que presente aptitud

suficiente, de la voluntad y/o decisión de sus representantes legales; preserva un marco
personalísimo de titularidad de aquél, cuyo ejercicio no cabe al representante(52).

La vigencia y puesta en práctica del principio provoca la reformulación de la clásica noción de

"patria potestad" —dirección y autoridad— por la de "responsabilidad parental"— institución
dirigida a la consecución del ejercicio de los derechos del hijo por él mismo, con la asistencia o
complementariedad de sus padres—. Se desdibuja así la idea de "representación pura" para
pensar y diagramar mecanismos de asistencia en el ejercicio de derechos, respetuosos del grado
de evolución de la autonomía del niño.

Se aprecia claramente así como esta "responsabilidad parental" aparece coherente con el art.
5º CDN que estableció el carácter funcional de las responsabilidades y facultades que se
reconocen a los progenitores sobre sus hijos, dirigidas a que éstos ejerzan por sí sus derechos
fundamentales.

Tal como explica la Observación General 12 sobre El derecho del Niño a ser escuchado (párr.
84),

el art. 5º de la Convención establece que los Estados partes respetarán las

responsabilidades, los derechos y los deberes de los padres, los tutores o los miembros de
la familia ampliada o de la comunidad, según establezca la costumbre local, de impartir
dirección y orientación al niño en su ejercicio de los derechos reconocidos en la Convención.
Por consiguiente, el niño tiene derecho a recibir dirección y orientación, que tienen que
compensar la falta de conocimientos, experiencia y comprensión del niño y estar en
consonancia con la evolución de sus facultades, como se establece en ese artículo. Cuantas
más cosas sepa, haya experimentado y comprenda el niño, más deben los padres, tutores
u otras personas legalmente responsables del niño transformar la dirección y orientación en

376 
 
 recordatorios y consejos y, más adelante, en un intercambio en pie de igualdad. Esta
transformación no tendrá lugar en un punto fijo del desarrollo del niño, sino que se producirá
paulatinamente a medida que se alienta al niño a aportar sus opiniones.

Al introducir la palabra "apropiadas", el art. 5º elimina la posibilidad de que los padres u otras
personas responsables del cuidado del niño tengan "carta blanca" para impartir (o no impartir)
cualquier tipo de orientación o apoyo que consideren oportuno. De la misma manera, el art. 18
impone a los padres ciertos límites en lo que respecta a la crianza y el desarrollo del niño,
haciendo hincapié en que "su preocupación fundamental será el interés superior del niño"(53).

Podríamos decir entonces que autonomía progresiva y responsabilidad parental resultan en

punto a las instancias de su ejercicio, dos cuestiones directa y proporcionalmente relacionadas,
cuya articulación exige un ensamble complejo, como resultado del cual, los avances en el
ejercicio de la autonomía requerirán un adecuado ajuste y resignación a las facultades de
"dirección" paterna. Existe así una relación inversamente proporcional: a mayor autonomía del
niño disminuye la representación de los padres en el ejercicio de sus derechos, lo cual se
relaciona con la redimensión del antiguo concepto de "patria potestad" para dar paso a esta
"responsabilidad parental", que pone el acento en la función que ejercen los padres con miras a
facilitar al hijo el ejercicio por sí de sus derechos.

Así, en el plano intrafamiliar, la interacción "adulto-niño" pasa a generarse no ya como una

acción unilateral en que el niño asume el lugar de objeto de representación y control discrecional,
sino como una interacción entre personas(54). No se trata de dejar de lado la idea de roles
diferenciados que implica la noción de autoridad parental, pero las normas internas deben dar
cuenta del modo en que tal concepto ha sido reformulado, adaptando esa autoridad al desarrollo
y discernimiento del niño(55).

En especial ha sido en el área de derechos relacionados con la salud y el propio cuerpo de

niños, niñas y adolescentes donde más fuertemente se ha visualizado la disociación entre
responsabilidad parental y derechos del hijo. Ello en virtud de tratarse de netos derechos
personalísimos —dirigidos a "la construcción del propio proyecto de vida"(56)—, que exigen el
respeto a la toma de decisiones autorreferentes: es su titular como agente moral autónomo, quien
decide su ejercicio o abstención, en tanto no perjudique a terceros ni afecte al bien común (art.
19CN)(57) .
y (58)

Un conocido precedente nacional abordó la aparente disyuntiva entre responsabilidad

parental v. autonomía, es decir, entre padres v. hijos en lo relativo al ejercicio de derechos
sexuales y reproductivos por parte de estos últimos. El caso resuelto por el Superior Tribunal de
Justicia de la Ciudad de Buenos Aires "Liga de amas de casa, consumidores y usuarios de la
República Argentina y otros v. Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ acción declarativa de
inconstitucionalidad" (14/10/2003), resolvió la acción tendiente a la declaración de
inconstitucionalidad de varios artículos de la ley 418 de salud sexual y reproductiva de la Ciudad
de Buenos Aires. El vicio acusado se sustentó por un lado en una alegada afectación del derecho
a la vida, al permitir el empleo de anticonceptivos abortivos o de carácter incierto como el
dispositivo intrauterino, por el otro, violación del derecho a la protección integral de la familia,
alegándose que esta normativa se inmiscuía en la educación de los hijos al habilitar a la autoridad
de aplicación a informar, asesorar, prescribir y proveer métodos anticonceptivos a menores de
edad, sin necesidad del consentimiento expreso de sus padres o en su defecto del Ministerio
Pupilar.

El Superior Tribunal local rechazó la acción con varios argumentos, entre los cuales
destacamos la diferenciación entre la capacidad para los actos jurídicos (art. 944 del CCiv.) de
aquella que se necesita para los hechos jurídicos (art. 899). Sostuvo que hay acciones que
implican el ejercicio de derechos personalísimos como el derecho al cuidado del propio cuerpo y
salud —desde higienizarse, realizar una consulta médica, tener una vida sexual, adoptar
prácticas anticonceptivas lícitas, etc.— que, por lo general, no tienen por finalidad la modificación
de un derecho subjetivo o el establecimiento de una relación jurídica, o sea, no se concretan en
"actos jurídicos" (art. 944Código Civil argentino), sino que forman parte del espectro de acciones
simplemente permitidas (hechos o actos lícitos) y que no resultan negociables (art. 899),

377 
 
concluyendo que El ejercicio de estos hechos no se encuentran alcanzados por el régimen de
capacidad/incapacidad de las personas, toda vez que estos conceptos se vinculan al sistema de
protección de los intereses de las personas sujetas a representación, pero estrictamente en
cuanto a los actos jurídicos que las mismas puedan celebrar.

El fallo aclaró que Las atribuciones conferidas a los padres o encargados legales de los niños,
en ejercicio de la patria potestad, no pueden constituirse en un elemento que permita afectar o
suprimir, a través de su ejercicio, los derechos humanos personalísimos de los niños,
insusceptibles de ser ejercidos por representantes pues corresponden a la esfera de la
autonomía personal y de la libertad, agregando que Si bien el proceso hacia la autonomía
personal de los niños requiere en forma relevante de la función socializadora de los padres, ello
no obsta a que el Estado colabore con aquéllos y establezca ciertos objetivos básicos en relación
con sus políticas en materia de salud y educación (...), llevando a cabo las acciones tendientes
a que se concreten estos fines(59).

El principio de autonomía progresiva y su impacto en el ejercicio de la responsabilidad parental

han sido abordados en el Código Civil y Comercial argentino. El principio aparece ubicado
preliminarmente al momento de definir a las personas tradicionalmente llamadas "incapaces de
ejercicio"; así el art. 24 enumera a ...b) la persona que no cuenta con la edad y grado de madurez
suficiente, con el alcance dispuesto en la Sección 2ª de este Capítulo... Y el art. 26 aporta la
consecuencia legal de la representación: La persona menor de edad ejerce sus derechos a través
de sus representantes legales.

La lectura a contrario del art. 24 inc. b) excluye del concepto de incapacidad al menor de edad
que sí cuente con las condiciones que allí se mencionan: la edad y el grado de madurez
suficiente. Estas pautas predeterminan inicialmente el límite entre la noción de incapacidad y de
autonomía progresiva.

Existen así dos conceptos que medirán la autonomía: uno más rígido —el etario— y otro más
flexible y permeable —la madurez—, aunque sin obviar la suficiencia que esta madurez deberá
presentar, acorde la particularidad del derecho de que se trate. Esta conjunción exigirá de los
operadores —Juez y Ministerio Público— la valoración de la condición personal individual de la
persona presente ante sí, no obstante su minoridad(60).

Como primera consecuencia de la inaplicabilidad de la incapacidad, se excluye la función

representativa pura en cabeza de los padres: así, el art. 25 aclara que: ...la [persona] que cuenta
con edad y grado de madurez suficiente puede ejercer por sí los actos que le son permitidos por
el ordenamiento jurídico.

1. Autonomía y determinaciones de salud

En el ámbito de las decisiones sanitarias, "tradicionalmente se ha considerado que por el

paciente menor de edad o incapacitado debía consentir su representante legal. Sin embargo, el
tratamiento de esta cuestión ha experimentado un significativo cambio en los últimos años. El
punto de inflexión de ese cambio ha sido, precisamente, la (...) toma de conciencia acerca de la
naturaleza de este consentimiento como acto de ejercicio de los derechos fundamentales y de la
personalidad del paciente. (...) en relación a los derechos de la personalidad rige una regla
diferente, ya que por definición se trata de actos personalísimos y no susceptibles de
representación"(61).

En efecto, el análisis del proceso de toma de decisiones sanitarias excede el escenario

jurídico, ubicándose más apropiadamente en el bioético(62), caracterizado por el diálogo
interdisciplinario, que ofrece un espacio para la reflexión a través de la convergencia de aportes
de principios éticos, jurídicos, sociales, psicológicos, filosóficos, entre otros, con la aspiración de
construir una transdisciplina(63).

378 
 
 Cuando se analiza la participación de la persona en el espacio sanitario, claramente se percibe
la diferencia entre las relaciones de tipo contractual que ella traba con el profesional y/o equipo
sanitario —propias del estricto ámbito jurídico, a medirse entonces en función del parámetro de
capacidad civil— de aquellas otras relativas a la formación y prestación de un consentimiento,
proceso en cuyo desarrollo y formación intervienen múltiples factores que exceden
sobradamente el jurídico. Dicho de modo llano, la capacidad para consentir en relación a
tratamientos y terapias médicas, resulta por completo diferente de la capacidad para suscribir el
contrato de atención hospitalaria, jugando en el primer caso componentes psíquicos, éticos,
bioéticos, axiológicos, que exceden la pura valoración jurídica y que por ende no pueden medirse
a través de ella. Por esta razón corresponde a una mejor conceptualización hablar de aptitud y
no capacidad para referir al primer aspecto.

Aparece así clara la distinción entre la competencia del paciente para someterse a un
tratamiento médico, de su capacidad para la celebración del contrato médico; lo primero es una
cuestión de legitimación decisional, lo segundo, una netamente patrimonial(64).

La competencia del paciente, básicamente, apunta al suficiente discernimiento para asimilar

la información brindada por el/los profesionales de salud y adoptar una decisión, evaluando
alternativas, sus consecuencias, beneficios y riesgos.

El consentimiento que así se preste, es diverso e independiente del contractual.

La autodeterminación a los fines de decidir el sometimiento a prácticas y técnicas se vincula

con la noción de consentimiento informado, proceso que se conforma con factores tales como
información, comprensión, libertad y competencia para la toma de decisión(65).

Este consentimiento informado excede la naturaleza de "simple acto" para constituirse como
un proceso complejo, en que el paciente debe adquirir un rol activo, hablándose por ello hoy día,
más apropiadamente, de consentimiento participado.

La ley 26.529 de Derechos del Paciente oportunamente incorporó al derecho al

consentimiento informado, describiéndolo en su art. 5º como

la declaración de voluntad suficiente efectuada por el paciente, o por sus representantes

legales, en su caso, emitida luego de recibir, por parte del profesional interviniente,
información clara, precisa y adecuada con respecto a: a) Su estado de salud; b) El
procedimiento propuesto, con especificación de los objetivos perseguidos; c) Los beneficios
esperados del procedimiento; d) Los riesgos, molestias y efectos adversos previsibles; e) La
especificación de los procedimientos alternativos y sus riesgos, beneficios y perjuicios en
relación con el procedimiento propuesto; f) Las consecuencias previsibles de la no
realización del procedimiento propuesto o de los alternativos especificados; g) El derecho
que le asiste en caso de padecer una enfermedad irreversible, incurable, o cuando se
encuentre en estadio terminal, o haya sufrido lesiones que lo coloquen en igual situación,
en cuanto al rechazo de procedimientos quirúrgicos, de hidratación, alimentación, de
reanimación artificial o al retiro de medidas de soporte vital, cuando sean extraordinarios o
desproporcionados en relación con las perspectivas de mejoría, o que produzcan
sufrimiento desmesurado, también del derecho de rechazar procedimientos de hidratación
y alimentación cuando los mismos produzcan como único efecto la prolongación en el
tiempo de ese estadio terminal irreversible e incurable; h) El derecho a recibir cuidados
paliativos integrales en el proceso de atención de su enfermedad o padecimiento (art. 5ºley
26.529 conf. ley 26.742)(66).

El consentimiento informado resulta la materialización práctica del principio de autonomía, que

es contenido en la ley citada en su art. 2º inc. e):

e) Autonomía de la voluntad. El paciente tiene derecho a aceptar o rechazar determinadas

terapias o procedimientos médicos o biológicos, con o sin expresión de causa, como así
también a revocar posteriormente su manifestación de la voluntad (...).

379 
 
 Ahora bien, trasladándonos a la situación de niños, niñas y adolescentes en el ámbito
sanitario, cabe preguntarse ¿cómo juegan estos derechos? ¿Puede un paciente menor de edad
consentir terapias, tratamientos e intervenciones médicas? ¿La sustitución del paciente menor
de edad en el aspecto contractual a través de la suscripción de los respectivos contratos médicos
con los agentes sanitarios por sus representantes, importa igual sustitución a la hora de decidir
los tratamientos médicos? ¿Cuál es la relación que el profesional de la salud traba con el paciente
pediátrico? ¿Cómo se conforma el proceso de arribo al consentimiento informado en el caso de
estos pacientes? ¿Cuál es el papel que juega el paciente menor de edad en la toma de decisión?
¿Consiente, asiente? ¿Cómo participa en la toma de decisión? ¿Cuál es el rol que juegan los
representantes legales? ¿Qué posición debe adoptar el profesional de salud ante la discordancia
de opiniones entre el paciente menor de edad y sus representantes legales? ¿Cuál es el principio
que rige la actuación de los profesionales al momento de ejercer su arte de curar y el juramente
hipocrático propio a su disciplina? Todas ellas preguntas que exigen el diseño de respuestas las
más de las veces diversas y en cuya elaboración resulta insuficiente el recurso jurídico,
necesitando de una amplificación de la visión desde la perspectiva constitucional y bioética.

En la década del 80 tuvo lugar en Inglaterra el conocido caso "Gillik"(67), que habilitó la
construcción del término conocido como "Gillikcompetent", para hacer alusión a una categoría
de niños que, sin contar con la edad legal para prestar consentimiento válido en términos
generales, pueden sin embargo hacerlo frente a derechos personalísimos, en función de su edad
y grado de madurez(68).

A partir de allí, en el derecho comparado fue construyéndose la doctrina de la capacidad

natural(69), que afirma que el ejercicio de derechos fundamentales depende de las efectivas
condiciones de madurez, que se van adquiriendo progresivamente hasta su plenitud(70). Así se
incorpora el parámetro de "mayoría anticipada" para actos médicos(71). La noción no es rígida,
pues tanto la edad como la discapacidad mental son cuestiones de grado; una persona puede
tener aptitud para decidir ciertas cuestiones y no otras, no siempre es necesario igual grado de
comprensión(72).

Otro caso paradigmático, ya en la región latinoamericana fue resuelto por la Corte

Constitucional de Colombia, rechazando el pedido postulado por una madre en representación
de su hija de ocho años de edad, a los fines de una intervención de reasignación sexual(73). La
Corte ordenó la constitución de un equipo interdisciplinario a quien correspondería determinar
cuándo la niña gozaría de la autonomía suficiente para prestar un consentimiento informado
válido.

Por su parte, en nuestro país varios precedentes reconocieron el ejercicio de derechos

personalísimos por menores de edad —un desarrollo de ellos no es posible por razones de
espacio—; así para la colocación de un método anticonceptivo mecánico(74), para el ejercicio de
derechos sexuales independientemente de la autoridad de los padres(75), para la continuación de
un embarazo adolescente(76), autorizando una intervención quirúrgica de readecuación sexual
peticionada por un adolescente(77), para el cese de intervenciones distanásicas , para ordenar
(78) y (79)

una intervención quirúrgica que asegura la sobrevida, a pesar de la manifestación contraria de

la niña, con competencia disminuida para la toma de decisión, y de sus padres(80).

Cabe resaltar que los casos citados corresponden a la época anterior a la sanción de la ley
26.529 sobre Derechos del Paciente en su Relación con los Profesionales e Instituciones de la
Salud(81), que impacta en la regulación tradicional preexistente(82).

La ley 26.529 recepta expresamente —si bien con algunos condimentos en punto a su
contenido— el principio de autonomía progresiva del niño en el espacio sanitario(83). En efecto,
el art. 2º que incorpora la autonomía como derecho esencial y expresamente aclara que

(...) Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a intervenir en los términos de la ley
26.061 a los fines de la toma de decisión sobre terapias o procedimientos médicos o
biológicos que involucren su vida o salud (inc. e).

380 
 
 Esta previsión fue complementada por conducto de la reglamentación —dec. 1089/2012—
estableciendo que

(...) Los profesionales de la salud deben tener en cuenta la voluntad de los niños, niñas y
adolescentes sobre esas terapias o procedimientos, según la competencia y discernimiento
de los menores. En los casos en que de la voluntad expresada por el menor se genere un
conflicto con el o los representantes legales, o entre ellos, el profesional deberá elevar,
cuando correspondiere, el caso al Comité de Ética de la institución asistencial o de otra
institución si fuera necesario, para que emita opinión, en un todo de acuerdo con la ley
26.061. Para los casos presentados por la vía de protección de personas, conforme lo
establecido en los arts. 234 a 237 del Código Procesal Civil y Comercial, deberá prevalecer
en idéntico sentido el mejor interés del paciente, procurándose adoptar el procedimiento
más expedito y eficaz posible que atienda su competencia y capacidad(84).

Por su parte, previendo la situación en que el paciente no sea capaz de tomar decisiones
según criterio del profesional tratante, o cuando su estado físico o psíquico no le permita hacerse
cargo de su situación, y no haya designado persona alguna para hacerlo; en tal caso la
información pertinente al tratamiento aplicable a su dolencia y sus resultados se dará según el
orden de prelación establecido en el art. 21 de la ley 24.193 (arts. 5º y 6º dec. 1089).

Es la situación que configura el denominado "consentimiento por representación", aplicable al

caso de pacientes incapacitados legalmente o de menores de edad que no son capaces
intelectual o emocionalmente de comprender los alcances de la práctica a autorizar(85). Establece
que

Habrá consentimiento por representación cuando el paciente no sea capaz(86)de tomar

decisiones según criterio del profesional tratante, o cuando su estado físico o psíquico no le
permita hacerse cargo de su situación, y no haya designado persona alguna para hacerlo;
en cuyo supuesto, la información pertinente al tratamiento aplicable a su dolencia y sus
resultados se dará según el orden de prelación referido anteriormente para tales fines(87)(art.
5º).

El decreto recepta la primera instancia en el proceso de consentimiento informado —la

participación— en favor de aquellos pacientes que considera con competencia suficiente para
comprender los alcances de la práctica concreta:

Cuando los mismos puedan comprender tales alcances, se escuchará su opinión, sin
perjuicio de suministrarse la información a las personas legalmente habilitadas, para la toma
de decisión correspondiente. Para este consentimiento deberán tenerse en cuenta las
circunstancias y necesidades a atender, a favor del paciente, respetando su dignidad
personal, y promoviendo su participación en la toma de decisiones a lo largo de ese proceso,
según su competencia y discernimiento (...) (art. 5º).

Las eventuales situaciones de conflicto a ocurrir en caso de personas menores de edad o

incapacitadas, entre ellas y sus representantes legales o entre las personas vinculadas ubicadas
en un mismo grado dentro del orden de prelación que establece el artículo, se derivan
primeramente a un comité de ética institucional, que decidirá si corresponde dar lugar a la
intervención judicial, sólo en tanto resultaren dificultades para discernir la situación más favorable
al paciente (art. 5º). Se plasma en este aspecto el principio de desjudicialización de las cuestiones
sanitarias.

Ampliando la perspectiva de análisis más allá de la regulación concreta recientemente citada,

podemos decir que los conflictos despertados en el ámbito sanitario frente a la imposibilidad o
dificultad del paciente en consentir en relación a determinado tratamiento, presentan dos
aspectos al análisis: uno relativo al alcance del ejercicio de la autoridad paterna y otro referido a
la extensión de las facultades del profesional de salud, sea frente a la oposición del paciente
pediátrico, o de sus padres. Cómo se resuelven estos conflictos requiere analizar la situación
personal del propio paciente menor de edad, el alcance del ejercicio de la responsabilidad
parental —e incluso el eventual acuerdo o discordancia entre ambos padres— y el ejercicio de

381 
 
la profesión médica, conforme principios aplicables frente a pacientes menores de edad.
Finalmente, el rol del Estado en la protección de los derechos del niño ante su eventual
vulneración, bien por la posición autónoma de éste o por la de sus representantes.

Un primer principio que debe tenerse en cuenta guarda relación con el respeto del paciente
menor de edad como persona, titular de los derechos fundamentales en juego. La participación
e involucración del niño en los aspectos relativos al cuidado y atención de su salud es no sólo un
principio constitucional, sino también bioético, una buena práctica sanitaria y una garantía a la
salud integral del paciente(88). Esta involucración importa admitir la incorporación, en la toma de
decisión sanitaria, de la opinión del niño, que conllevará su sistema de valores y principios
culturales, sociales y familiares.

Está claro que el paciente pediátrico no mostrará el mismo grado de aptitud que el adulto, esto
es, que presenta una competencia bioética restringida, pero ello no habilita su exclusión del
proceso de toma de decisiones. Esta percepción ha sido receptada, como ya explicitamos, por
la ley nacional de derechos del paciente, exigiendo la participación de niños y adolescentes en
el proceso decisional.

Cuál es el alcance y la dimensión de dicha participación es la cuestión compleja a determinar.

En un primer aspecto en cuanto a "qué es" participar, que alcance tiene este término, a qué
habilita y que garantías involucra. Y en segundo lugar, a qué niños, en función del grado de
competencia concreto se reconoce este derecho.

Como dijimos, la participación es un concepto amplio que involucra diversas instancias, pasos
o procesos, dados por la información, la escucha, la conformación de la opinión del niño y
finalmente la recepción de dicha expresión u opinión. Siendo diversas etapas de un proceso
decisional, está claro que cada una de ellas requerirá una aptitud, un grado de competencia
diverso.

Ahora bien, entra aquí en juego la segunda cuestión: con qué parámetros o bajo qué
condiciones se mide esta competencia: qué aspectos tomamos en consideración, siendo que la
sola edad no es un componente suficiente. Se trata de una cuestión compleja, en que juegan
múltiples factores, psíquicos, madurativos, de desarrollo; éstos se relacionan la "propia
personalidad" del niño. Pero también hay otros factores contextuales, que vienen dados por la
propia realidad de origen, sea familiar, social, comunitaria, las enseñanzas recibidas, los valores
con que ha sido formado, las cuestiones que tienen interés o valor o peso en su escenario
familiar; finalmente su concreto estado de vulnerabilidad frente al procedimiento o terapia a
cumplir, siendo esta vulnerabilidad a su vez una noción multifacética: no se es vulnerable "sólo"
por ser niño: hay otros grados de vulnerabilidad que refieren a aspectos como la contención
familiar adecuada, la pobreza, la pertenencia a grupos desfavorecidos, el propio escenario
médico, la contención en la institución sanitaria por sus operadores, etc.

La doctrina ha indicado algunas pautas centrales y de mínima como para determinar la

competencia de un paciente menor de edad, a saber(89):

a) Ha expresado verbalmente y con claridad su elección.

b) Ha demostrado suficientemente entender la información relevante que se le ha brindado.

c) Se ha verificado su aptitud de valorar el significado de la información dada con relación a

la integridad psicofísica, las probables consecuencias de la alternativa terapéutica peticionada,
comprendiendo racional y lógicamente los riesgos y ventajas del acto médico.

d) Se ha constatado su capacidad de razonar, habiendo ponderado la información de forma

racional, con un pensamiento lógico, dando las razones objetivas o subjetivas que sustentan su
decisión.

382 
 
 Lo decisivo en este punto es la específica capacidad del menor en cada caso individual para
discernir y juzgar las consecuencias de su decisión, aun cuando esto pueda tener implicancias
negativas.

Colabora asimismo a desentrañar la existencia de competencia en el paciente pediátrico la

aplicación de los demás principios que gobiernan la bioética, en particular los principios de
beneficencia y no maleficencia(90).

Se han señalado entre los elementos centrales de la competencia para la toma de decisiones
en el campo de la salud, los siguientes: capacidad de comprender y comunicar informaciones
pertinentes. El niño debe ser capaz de comprender cuáles son las alternativas posibles, expresar
sus preferencias, manifestar sus preocupaciones y plantear preguntas relevantes; capacidad de
pensar y elegir con un cierto nivel de independencia. El niño debe ser capaz de efectuar
elecciones sin ser obligado ni manipulado y debe estar en condiciones de reflexionar por sí
mismo sobre lo que significan las cuestiones en discusión; capacidad de evaluar los beneficios,
peligros y daños potenciales. El niño debe ser capaz de comprender las consecuencias de las
diferentes líneas de conducta, cómo lo afectarán, a qué riesgos lo expondrán y cuáles serán las
implicaciones a corto y largo plazo; posesión de una escala de valores relativamente estable. El
niño debe contar con un cierto sistema de valores en base al cual pueda tomar una decisión(91).

El principio de autonomía progresiva y su componente de participación en el proceso de

decisiones, exige que aun cuando el análisis de los recaudos enunciados arrojen la
incompetencia del paciente para la toma de decisión, corresponda involucrarlo en la mayor
medida posible en el proceso. Puede observarse así la diferencia entre contar con autonomía
para decidir y para participar; lo primero requiere un grado de competencia ampliada, lo segundo
es aplicable incluso a pacientes pediátricos pequeños que no tendría en cambio competencia
suficiente para consentir(92).

Otro aspecto de conflicto que hemos mencionado entre las cuestiones de ocurrencia en el
ámbito sanitario y que se conecta con la dupla "autonomía/responsabilidad parental" se refiere a
los supuestos de subrogación de voluntad del paciente por sus representantes —casos de niños
de escasa edad— y adopción de una posición contraria al beneficio del hijo paciente. Aquí entra
en juego el ejercicio del arte de curar, estando a cargo del médico determinar cuál es el "mejor
interés" para el paciente(93), lo que en el ámbito sanitario procura "respetar la dignidad del niño
como persona"(94). En esta tarea axiológica deben tomarse en cuenta ciertos parámetros
mínimos(95):

1) si la enfermedad o la salud del paciente pueden mejorar con el tratamiento médico;

2) si la enfermedad o la salud del paciente pueden mejorar sin el tratamiento;

3) si el beneficio que la persona puede esperar del tratamiento es superior a los relativos
riesgos;

4) si un tratamiento menos restrictivo o menos invasor podría aportar el mismo beneficio que
el tratamiento propuesto.

Resulta fundamental asimismo considerar que la valoración del mejor interés del paciente es
eminentemente subjetiva, refiere a ese paciente y sus circunstancias. Su mejor interés refiere a
un momento y situación en especial que no sólo puede modificarse con el transcurso del tiempo
en ese mismo niño sino que no resulta automáticamente aplicable a otros casos similares. En
esta evaluación el médico debe también ponderar grado de desarrollo, madurez y comprensión;
naturaleza de la enfermedad diagnosticada y su gravedad; características del tratamiento médico
o de la intervención médica aconsejada (si se trata de métodos invasivos, de terapias corrientes
o experimentales); en el caso en particular sopesar riesgos posibles y beneficios esperados; la
posible evolución favorable o no del paciente; opciones al tratamiento propuesto(96).

383 
 
 Estos principios también son de aplicación en casos de consentimiento subrogado, esto es
cuando existe necesidad de discriminar aquello que constituiría la autonomía del hijo de lo que
en rigor es autonomía personal de sus propios padres. Al respecto corresponde citar la doctrina
sentada por la Sup. Corte Bs. As. —confirmada por la Corte Suprema— en torno a la exclusión
de las decisiones que colocan en riesgo la salud del hijo, de la órbita de la autonomía privada de
los padres y la familia. En efecto, la Sup. Corte Bs. As. ha afirmado que

La libre profesión de cultos y el ejercicio que le es consecuente, garantizados por el art.

14 de la Constitución Nacional, tienen como valla el no poner en peligro cierto ni la vida ni
la salud de terceros, aun cuando se trate del propio hijo menor. El art. 19 de dicho cuerpo
Legal Supremo es claro y específico a este respecto cuando pone como límite a la libertad
en las acciones privadas de los hombres, el que no perjudiquen a un tercero. En este ámbito
entran no sólo las actitudes derivadas de las propias convicciones morales o ideológicas,
sino también las que son consecuencia del credo religioso que se profesa. Es que la
obligación de no dañar (...) está puesta en la cúspide de nuestro ordenamiento jurídico, e
involucra la obligación de no exponer voluntariamente a otro a un daño cierto. Dejando de
lado el tema de si el Estado puede inmiscuirse en la vida privada de una persona capaz para
evitar que se dañe a sí misma (...), no cabe duda alguna que sí le compete hacerlo cuando
se trata de salvaguardar la indemnidad de un tercero, más allá del credo religioso o de la
ideología en virtud de los cuales se intente justificar el hecho y aun cuando pretendan
hacerse prevalecer, como en la especie, los atributos de la patria potestad, dado que ésta
es reconocida por la ley para la protección y formación integral de los hijos (art.
264, CCiv. según ley 23.264) siendo contrario a los fines de su institución prevalerse de ella
para impedir que el menor sujeto a su imperio, reciba el tratamiento médico adecuado a la
afección que padece(97).

Confirmando el fallo, la Corte Suprema explicitó que el art. 19CN "reconoce al individuo un
ámbito de libertad en el cual este puede adoptar libremente las decisiones fundamentales acerca
de su persona, sin intervención alguna por parte del Estado o de los particulares, en tanto dichas
decisiones no violen el orden, la moral pública o los derechos de terceros"; "el derecho a la
privacidad —por definición propio y exclusivo de cada persona— se extiende a situaciones en
que alcanza a dos o más personas que integran un núcleo familiar, como derecho a la privacidad
de ese grupo (art. 11, inc. 2° de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos). En
ejercicio de este derecho los progenitores pueden elegir sin interferencias del Estado el proyecto
de vida que desean para su familia; sin embargo, tal derecho tendrá como límite lo dispuesto por
el art. 19 de la Constitución Nacional"(98).

Estas situaciones de desplazamiento de la voluntad de los representantes legales se

encuentran fundamentadas, como dijimos, en la necesidad de protección del interés del hijo.
Pero no debe partirse imaginando que esta es siempre la situación inicial; es decir, que los padres
no saben o no conocen de qué modo garantizar y tutelar el interés de su hijo. En rigor, el principio
es que los progenitores ejercen una función destinada al cuidado del hijo, y que la actúan
adecuadamente. Así, fuera de los casos de excepción donde el médico debe apartarse de la
opinión de los padres por contrariar dicho mejor interés, son ellos quienes ejercen el derecho
primordial, a decidir, en conjunción con su hijo y el parámetro de valores familiares personales,
cuál es el curso de acción más respetuoso de la dignidad del menor de edad; ello en la medida
que esta decisión no vulnere dicho superior interés del hijo. Esto fue expresado en un interesante
fallo de la Corte de Apelación de Valdivia (7/4/2009), en punto a que

parecen encontrarse razonablemente justificadas esas decisiones estatales

(jurisprudenciales) que han forzado tratamientos médicos, en todos los casos en que esas
actuaciones profesionales no suponen un atentado grave a la calidad de vida del paciente,
y al mismo tiempo, garantizan, al menos en un grado estadístico alto, la recuperación de la
salud del mismo; y resultan, a juicio de esta Corte, especialmente justificadas cuando se
refieren a menores de edad y a la oposición a tratamientos curativos fundada en razones
religiosas de sus padres.

Sin embargo,

384 
 
 el derecho a la vida constitucionalmente garantizado supone, primero y obviamente, el
derecho a que no se nos prive de nuestra continuidad biológica, pero además, implica el
derecho a decidir los parámetros con los cuales viviremos nuestra existencia física y
espiritual. De la Constitución no se sigue, entonces, la existencia de un deber de vivir (en el
sentido primario de conservar ciertas funciones biológicas) a todo evento, a cualquier costo
y bajo cualesquiera condiciones, si ello supone una radical vulneración de la autonomía
individual, y particularmente, de la dignidad intrínseca de la persona humana. Menos, desde
luego, que el Estado tenga siempre y en todo caso la tarea de imponer coactivamente ese
deber, especialmente teniendo a la vista el contenido del inciso tercero del artículo primero
de la carta fundamental: ¿El Estado está al servicio de la persona humana y su finalidad es
promover el bien común, para lo cual debe contribuir a crear las condiciones sociales que
permitan a todos y a cada uno de los integrantes de la comunidad nacional su mayor
realización espiritual y material posible, con pleno respeto a los derechos y garantías que
esta Constitución establece.

El fallo asienta justamente uno de sus ejes en señalar que en el caso no fue tenida en cuenta
la opinión del niño, que resultaba de sumo interés teniendo en cuenta que —con once años de
edad— había vivido anteriormente experiencias traumáticas —quimioterapia— por lo cual podía
dar una opinión fundada sobre su situación vital.

Sin embargo, la interpretación judicial respecto a estas cuestiones no está exenta de matices,
tal lo que se observa en una sentencia dictada por el Tribunal de Apelación de Gales del Sur(99),
en que se entendió que interés del Estado en la preservación de la vida está en su punto más
alto con respecto a los niños y jóvenes que son inherentemente vulnerables(100). La vulnerabilidad
en el caso fue puesta en consideración por la Corte(101)a fin de fundamentar "el interés del Estado
en mantener la vida hasta la edad de 18 años"(102), momento en el cual la paciente podría tomar
su propia decisión.

Finalmente, merece citarse en nuestro escenario interno, el reconocimiento que ha merecido

la autonomía personal en materia de identidad de género. La ley 26.743 permite validar la
percepción autorreferencial de las personas en torno a su identidad de género, habilitando
mecanismos extrajudiciales de acomodamiento de la identidad registral a la identidad
autopercibida.

En caso de niños, niñas y adolescentes, este derecho también opera en el ámbito registral
puro —sin perjuicio de algunos cuestionamientos en relación al modo de acceso— lo que implica
el aporte valioso de la desjudicialización de esta cuestión. En efecto, aparece discutible la
ubicación del niño en condición de "asentir" la petición efectuada por sus progenitores, cuando
justamente en función de tratarse de derechos personalísimos —la identidad — la solución debió
ser la inversa: la petición formulada por el niño con el asentimiento de sus representantes legales.

No obstante, la práctica y la conciencia que se va forjando institucional, estatal y socialmente

en punto al ejercicio de estos derechos como personalísimos, acompaña los procesos de
transformación, por ejemplo mediante comprometidas decisiones extrajudiciales tales como la
ocurrida en el caso de conocimiento público de "L.", una niña de 6 años de edad cuya madre
peticionó ante el Registro de Estado y Capacidad de las Personas de la Ciudad de Buenos Aires
la adecuación de su identidad registral a su identidad de género autopercibida por la niña(103). El
pedido recibió finalmente acogida en vía registral, con el apoyo de organizaciones relacionadas
con la defensa de la identidad y libre determinación sexual(104).

Con el panorama expuesto se advierte el interés y valor agregado en que el Código Civil y
Comercial haya abordado el análisis de la autonomía progresiva de los niños, niñas y
adolescentes en relación al aspecto sanitario y el ejercicio de la responsabilidad parental. Con la
advertencia que postula Herrera en cuanto a que al momento de definir una regulación apropiada,
debe tenerse en cuenta la interrelación entre opuestas obligaciones estatales: una negativa, de
evitación de injerencias arbitrarias y otra positiva, de protección ante la vulnerabilidad. El Estado
podría incurrir en responsabilidad civil, al desconocer una autonomía o reconocerla por demás;
lograr el equilibrio es un punto complejo(105).

385 
 
 El Código Unificado regula la participación en el ámbito sanitario acorde la distinción efectuada
entre niños y adolescentes, confiriéndola en forma personal a los segundos. Introduce un
segundo distingo fundado en un límite etario puro, los 16 años de edad(106).

Reza en su art. 26:

...Se presume que el adolescente entre trece y dieciséis años tiene aptitud para decidir por
sí respecto de aquellos tratamientos que no resultan invasivos, ni comprometen su estado
de salud o provocan un riesgo grave en su vida o integridad física. Si se trata de tratamientos
invasivos que comprometen su estado de salud o está en riesgo la integridad o la vida, el
adolescente debe prestar su consentimiento con la asistencia de sus progenitores; el
conflicto entre ambos se resuelve teniendo en cuenta su interés superior, sobre la base de
la opinión médica respecto a las consecuencias de la realización o no del acto médico. A
partir de los dieciséis años el adolescente es considerado como un adulto para las
decisiones atinentes al cuidado de su propio cuerpo.

La opción legislativa deja recortado lugar al tradicional "principio de beneficencia" de corte

paternalista, a determinar por el médico y progenitores. Principio que sí resultará aplicable para
los menores de 13 años, en el marco de la noción de paternalismo justificado que habilita una
limitación justificada de la autonomía de los pacientes(107).

Las edades señaladas en el art. 26 se asocian a una presunción iuris tantum a ser aplicada
con cautela, conforme el art. 59 y los valores comprometidos. Tal conclusión se sustenta en la
variabilidad y complejidad de las cuestiones de salud y las grandes diferencias en el grado de
madurez física y psíquica que suelen presentar los adolescentes de una misma edad. En esa
medida se interpreta que tales edades no deben considerarse como pertenecientes a categorías
rígidas(108).

En cuanto a la prestación de directivas anticipadas, ellas no son viables en el caso de menores

de edad, ya que el art. 60 reza:

La persona plenamente capaz puede anticipar directivas y conferir mandato respecto de su

salud y en previsión de su propia incapacidad. Puede también designar a la persona o
personas que han de expresar el consentimiento para los actos médicos y para ejercer su
curatela. Las directivas que impliquen desarrollar prácticas eutanásicas se tienen por no
escritas. Esta declaración de voluntad puede ser libremente revocada en todo momento.

Algunas voces han cuestionado la exclusión de niños competentes de la posibilidad de dejar

establecido este tipo de previsiones, vinculadas con el respeto de su autonomía en materia de
derechos personalísimos y con su derecho a morir con dignidad, destacando que a menudo se
observa que los chicos que han llevado tiempo hospitalizados o sometidos a largos tratamientos
maduran profundamente(109).

Es fundamental procurar soluciones y previsiones legislativas que posibiliten la realización del

derecho al libre desarrollo de la personalidad del niño/adolescente, que incluye la libertad para
disponer del propio cuerpo e integridad, si bien de modo no indiscriminado o imprudente(110). No
obstante, la legislación debe preservar su derecho a evitar injerencias arbitrarias en su vida
privada y familiar (arts. 16 CDN, 10, 13, 14, 26.061) sea por Estado, instituciones y aun miembros
familiares.

IV. AUTONOMÍA PROGRESIVA Y RESPONSABILIDAD PARENTAL EN EL

ÁMBITO PATRIMONIAL

386 
 
 Es éste un tema sobre el que no ingresaremos en detalle, en relación a que es objeto de
tratamiento en otra sección específica de la obra, a que remitimos.

Diremos brevemente, que la visión en el mundo jurídico actual, procura superar la

categorización del menor de edad en función de tal parámetro, para evaluar su capacidad de
obrar, pasando del concepto tradicional de persona como "ente susceptible de adquirir derechos
y contraer obligaciones" a la valoración de la cualidad unitaria de la persona(111).

Desde esta perspectiva —la capacidad jurídica dimensionada como un derecho humano—, el
análisis vira su posicionamiento para vertebrar la regulación respectiva.

Ni aun bajo la normativa tributaria de las incapacidad de hecho para los menores de edad, los
incapaces del art. 54 lo eran para todos los actos patrimoniales de la vida civil; de hecho
adquieren pasajes de transporte público, entradas de cine, compran mercadería y objetos de
escaso monto(112).

Como explica Herrera, con relación a la capacidad de obrar, el art. 55 del CCiv. después de
la reforma de la ley 17.711, sienta como principio rector que los menores adultos sólo tienen
capacidad para los actos que las leyes les autorizan otorgar. Al respecto, es interesante
puntualizar que la redacción del Código originario era a la inversa, la regla giraba en torno a la
capacidad y la incapacidad su excepción. Esta es la postura que sigue el derecho español tras
la sanción de su Ley Orgánica 1/1996 del 15 de enero de Protección del Menor al disponer en el
art. 2º.2 que Las limitaciones a la capacidad de obrar de los menores se interpretarán de forma
restrictiva. Postura que defiende en la doctrina Grosman cuando expresa que

la operatividad de la CDN, sumado a la sanción de la ley nacional de Protección Integral de

los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes, exige la modificación de las normas
del Código Civil referidas a los menores de edad, eliminándose la calificación de "incapaces"
que contienen los arts. 54, 55 y 56 y concs. del CCiv.(113).

Así y desde una perspectiva normativa pura pueden delinearse al menos tres sistemas en lo
que refiere a la delimitación de la capacidad de niños y adolescentes, a saber: 1. La estipulación
de límites de edad fijos y prescriptivos, establecidos mediante disposiciones legales. 2. La
eliminación de todos los límites de edad fijos, sustituyéndolos con un marco de evaluación
individual a fin de determinar la competencia para el ejercicio de cada derecho particular. La ley
puede también introducir la presunción de competencia, dejando que incumba a los adultos la
carga de probar la incapacidad del niño toda vez que pretendan restringir sus derechos. 3. La
introducción de un modelo que comprenda límites de edad, pero que asimismo permita a todo
niño adquirir el derecho en cuestión antes de alcanzar la edad establecida si es capaz de
demostrar su competencia. 4. La diferenciación legal entre los derechos específicos,
estableciendo límites de edad solamente para aquellos derechos que presenten el peligro de ser
desatendidos o violados por los adultos, e introduciendo la presunción de competencia para los
demás derechos(114).

El sistema de edades fijas pareciera ofrecer la mejor protección al tráfico jurídico; "de los
modelos legislativos posibles, adscribir a un sistema rígido puede no resultar el más conveniente
—propiciando su reforma legislativa— pero no por ello necesariamente inconstitucional. Es más,
fijar un límite erario simplifica la cuestión probatoria, ya que alcanzadas las edades fijadas no se
requiere ningún tipo de prueba ni discusión jurisdiccional", pero "Evidentemente, el concepto de
autonomía progresiva algo tiene para decir respecto a la capacidad de contratación prevista en
la legislación interna argentina para las personas menores de edad"(115).

Sin embargo este tipo de divisiones tajantes no resisten ya el análisis a la luz del tráfico jurídico
actual y de la aplicación del citado principio de autonomía progresiva. Ahora bien, "cuál debiera
ser esta división o limitación legal entre los actos que ameritan ser celebrados por los
representantes legales y cuáles quedarían fuera de este halo para ser ejercidos de manera
directa por niños y adolescentes desde una visión contemporánea, es decir, por aplicación del
principio de autonomía progresiva"(116)resulta la cuestión a debatir. "¿Es posible sostener un
régimen de la capacidad civil sujeto sólo a los conceptos indeterminados de discernimiento,

387 
 
madurez y desarrollo cognitivo? ¿Cómo hacer ingresar al plano legal el principio de capacidad
progresiva sin desestabilizar el régimen jurídico en la materia que necesita de pautas claras y
previsibles? Este es uno de los grandes retos que debemos enfrentar los operadores del derecho
consustanciados con los derechos de niños y adolescentes en su esfera civil"(117).

Este tema ha sido delineado por el Código Civil y Comercial.

El principio asienta en el ejercicio de los derechos de la persona menor de edad por su

representante, conforme el art. 100: Regla general. Las personas incapaces ejercen por medio
de sus representantes los derechos que no pueden ejercer por sí. Agrega el art. 101 que son
representantes ...b) de las personas menores de edad no emancipadas sus padres. Si faltan los
padres, o ambos son incapaces o están privados de la responsabilidad paterna o suspendidos
en su ejercicio, el tutor que se les designe.

En consonancia con la legislación laboral vigente, el art. 681 dispone que

el hijo menor de dieciséis años no puede ejercer oficio, profesión o industria, ni obligar a su
persona de otra manera sin autorización de sus progenitores; en todo caso, debe cumplirse
con las disposiciones de este Código y de leyes especiales.

Y se agrega:

se presume que el hijo mayor de dieciséis años que ejerce algún empleo, profesión o
industria, está autorizado por sus progenitores para todos los actos y contratos
concernientes al empleo, profesión o industria. En todo caso debe cumplirse con las
disposiciones de este Código y con la normativa especial referida al trabajo infantil. Los
derechos y obligaciones que nacen de estos actos recaen únicamente sobre los bienes cuya
administración está a cargo del propio hijo (art. 683).

Por su parte, los contratos cotidianos de escasa cuantía celebrados por el hijo se presumen
realizados con conformidad de los progenitores (art. 684).

La subjetividad del hijo se respeta desde el art. 682 que dispone los progenitores no pueden
hacer contratos por servicios a prestar por su hijo adolescente o para que aprenda algún oficio
sin su consentimiento y conforme la legislación especial.

Respecto al régimen patrimonial de responsabilidad parental, la administración de bienes es

conjunta, con otorgamiento indistinto de los actos conservatorios e independientemente del
cuidado unipersonal o compartido (art. 685). Si los padres celebran contratos con terceros en
nombre del hijo, deben informarle si cuenta con edad y grado de madurez suficiente (art. 690).

Una previsión fundamental que realiza en el plano patrimonial de la condición del hijo como
sujeto de derecho, es la derogación del usufructo paterno: las rentas de los bienes del hijo
corresponden a éste (art. 697). Los padres deben preservarlas y sólo pueden disponerlas con
autorización judicial y por razones fundadas, en beneficio del hijo. Se exceptúa la disposición de
rentas para gastos de subsistencia y educación —por incapacidad o dificultad económica—,
enfermedad del hijo y conservación del capital. En todos los casos, con rendición de cuentas. Se
presume la madurez suficiente del hijo que solicita rendición de cuentas a sus progenitores.

V. RESPONSABILIDAD PARENTAL. EJERCICIO EN CLAVE

CONSTITUCIONAL

Hemos analizado —si bien con ciertas restricciones derivadas del límite de espacio del
presente— el alcance de las facultades y funciones derivadas de la responsabilidad parental a

388 
 
la luz del principio de autonomía progresiva de los hijos menores de edad. Entendemos
corresponde ahora cerrar estas ideas con una breve referencia acerca de la modalidad que
presenta dicho ejercicio.

Una primera aclaración que exige el análisis actual de esta institución, es la relativa a su
denominación. No es éste un aspecto menor, pues el lenguaje, la palabra, resulta elemento
central al derecho. Así, qué términos emplear para hacer referencia al conjunto de funciones,
responsabilidades, deberes y derechos de los progenitores en relación a sus hijos menores de
edad, no es un dato menor, pues la mención reflejará en cierto punto la concepción ideológica
que detrás de ella se alberga.

Es así que en el último tiempo se viene propiciando la modificación de la mención patria

potestad que tradicionalmente empleó el Código Civil argentino, por la de responsabilidad
parental, para dar cuenta, más adecuadamente, del contenido funcional y sobretodo la
responsabilidad de los padres sobre sus hijos, antes bien que propios derechos subjetivos
derivados de autoridad.

Se ha dicho así que "la palabra 'potestad', según la Real Academia Española, es el 'dominio,
poder, jurisdicción o facultad que se tiene sobre una cosa', y si bien se admite que tal poder,
precedido de la acepción 'patria', se extiende a los hijos y, aun más, 'con arreglo a las leyes', no
puede negarse el carácter derivado de este último significado de aquel 'dominio o poder' sobre
los objetos que trasunta una suerte de 'cosificación' de uno de los extremos (el sujeto pasivo) de
la relación paterno-filial"(118).

Asimismo se ha señalado que "el término patria potestad no se corresponde con el lugar que
hoy tiene el niño en el ámbito íntimo de su familia y en su protección desde el Derecho. Esta
protección se fortalece con la jerarquía que la constitución del año 1994 otorga a la Convención
de los Derechos del Niño y que se reafirma con la entrada en vigencia en el año 2005 de la ley
26.061 de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes. Este marco
regulador, en gran medida, condiciona el funcionamiento de los institutos del Derecho de familia
que comprenden al niño y motiva la adaptación de términos que resultaban válidos cuando la
norma respondía a finalidades distintas. Para entender esto, recordemos que en el Código de
Vélez, la estructura familiar vertical justificaba que el padre en su calidad de titular de la patria
potestad ejerciera el poder sobre sus hijos, quienes se encontraban en una situación de
dependencia respecto a éste. En cambio hoy, los hijos y los padres se encuentran en igualdad
de condiciones y los últimos se limitan a cumplir con todas las funciones que la ley les acuerda
con miras a la protección y desarrollo integral de los hijos. En consonancia con la condición de
personas autónomas, los hijos pueden ejercer los derechos cuya titularidad detentan en función
de sus competencias, limitándose los padres a ejercer sus deberes-derechos respetando y
acompañando a los hijos durante las distintas etapas de desarrollo. Como podemos apreciar, la
dinámica de este vínculo se corresponde con términos como responsabilidad parental o
autoridad parental, los cuales refieren a la función que ejercen los padres en beneficio de los
hijos"(119).

Es posible de visualizar así, la relación entre esta conceptualización —más ajustada a los
principios constitucionales— y la perspectiva de ejercicio de dicha parentalidad con intención de
satisfacer la actuación de la autonomía progresiva del hijo en el ejercicio de sus derechos(120).

En esta línea resulta ajustada la definición que el art. 638 del Código Civil y Comercial aporta,
conforme al cual se define la responsabilidad parental como el conjunto de deberes y derechos
que corresponden a los progenitores sobre la persona y bienes del hijo, para su protección,
desarrollo y formación integral mientras sea menor de edad y no se haya emancipado.

El art. 639 sienta los principios de la institución, a saber:

a) el interés superior del niño; b) la autonomía progresiva del hijo conforme a sus
características psicofísicas, aptitudes y desarrollo. A mayor autonomía, disminuye la
representación de los progenitores en el ejercicio de los derechos de los hijos; c) el derecho

389 
 
 del niño a ser oído y a que su opinión sea tenida en cuenta según su edad y grado de
madurez.

En cuanto a la modalidad de ejercicio, bajo la modificación de la ley 23.264 el Código

Civil reguló la cuestión distinguiendo los casos de hijos matrimoniales o extramatrimoniales (art.
264); en caso de separación de los padres adjudicó el ejercicio de dicha responsabilidad
parental —desajustadamente llamada "tenencia"— en cabeza de aquel de los progenitores que
presente mayor "idoneidad", a diferencia del supuesto de menores de 5 años de edad, para los
cuales el ejercicio se determinó a priori en favor de la madre (art. 206). Esta última previsión —
que esconde una valoración discriminatoria en función de una perspectiva de género carente de
sustento científico ni aval sociológico y que revela en rigor un prejuicio derivado de la condición
de género(121)— es omitida en el Cód. Civ. y Com. Según los fundamentos del Anteproyecto
elevado "tal prioridad: (a) viola el principio de igualdad; (b) reafirma los roles rígidos y
tradicionales según los cuales las madres son las principales y mejores cuidadoras de sus hijos;
(c) es contradictorio con la regla del ejercicio de la responsabilidad parental compartida; (d) es
incompatible la ley 26.618".

El Código Unificado innova la solución para los supuestos de separación de la pareja —

matrimonial o extramatrimonial— entendiendo en todo caso preferente al interés del hijo
reconocer su ejercicio en forma conjunta(122). Excepcionalmente por acuerdo de los padres o
decisión judicial —conforme el interés superior del niño— puede adjudicarse a uno de ellos.

Los fundamentos del Anteproyecto expresan las razones de esta opción:

Si los hijos tienen derecho a relacionarse con ambos padres por igual, el sistema legal que
mejor responde a este principio es el del ejercicio de la responsabilidad parental conjunta,
convivan o no los progenitores. Producida la ruptura, se pretende que ella incida lo menos
posible en la relación padres e hijos. Por ello, si cuando los progenitores convivían, ambos
podían realizar los actos cotidianos de manera indistinta presumiéndose que lo realizado
por uno cuenta con la anuencia del otro, este mismo sistema puede ser sostenido después
de la ruptura de la pareja. La reforma deroga la regla del sistema unipersonal vigente en los
supuestos de separación que ha dado lugar a la siguiente situación: uno de los progenitores
(por lo general la madre) se queda a cargo del hijo y al otro progenitor le queda un rol
secundario y periférico; ambos roles se muestran estereotipados y rígidos (madre cuidadora
- padre proveedor), que no es acorde con la compleja realidad familiar.

En la nueva concepción legal, la anteriormente llamada "tenencia", designa, en un sentido

restringido, el elemento material de la guarda, o sea, la facultad de conservar consigo al niño.
Justamente en función de la carga peyorativa del término tenencia, en cuanto se traduce en
"ocupación y posesión actual y corporal de algo", se reemplaza al mismo por el concepto de
"cuidado". Así, el Código Unificado refiere al "cuidado personal" del hijo. El mismo puede
atribuirse bajo diversas modalidades —cuidado personal alternado o indistinto— siendo
preferible el mencionado en segundo término.

Por su parte, la corresponsabilidad en el cuidado parental no exime de la posibilidad de

someter al diferendo judicial las eventuales controversias que puedan surgir. Según el art. 642:

En caso de desacuerdo entre los progenitores, cualquiera de ellos puede acudir al juez
competente, quien debe resolver por el procedimiento más breve previsto por la ley local,
previa audiencia de los progenitores con intervención del Ministerio Público. Si los
desacuerdos son reiterados o concurre cualquier otra causa que entorpece gravemente el
ejercicio de la responsabilidad parental, el juez puede atribuirlo total o parcialmente a uno
de los progenitores, o distribuir entre ellos sus funciones, por un plazo que no puede exceder
de dos años. El juez puede ordenar medidas de intervención interdisciplinaria y someter las
discrepancias a mediación.

390 
 
VI. BREVE CIERRE

Tal como expresa un autor,

La infancia se muestra como una noción paradigmática ya que buena parte de las
instituciones educativas se precipitan sobre la infancia como aquel comodín que justifica
toda intervención. La infancia requiere el educar porque en sí misma es carencia: son
aprendices porque no son maestros, se les enseña porque aun no saben, se les forma
porque aun son informes, son niños ya que no son adultos. Simultáneamente la infancia se
revela como un protagonista mudo, como el silencio servil que recibe dedicación y
compasión de parte de adultos, de sabios, de autoridades, del país, del futuro. (...) No se
trata ya en este punto de una etapa cronológica, ni de una cierta didáctica de lo lúdico, ni de
una infantilización de la emotividad, sino de una noción orientadora que facilita mantenerse
alerta a los estancamientos, a la rigidez que imposibilita pensar de otro modo, a todo lo que
rechaza la transformación y se mantiene lejos de las crisis(123).

Como nuestro amigo en El Principito, los niños de hoy exigen salir de la perspectiva de
"pedagogía"(124), del diseño prefijado por los adultos, en el camino de "transformación" (Resta),
hacia la edad adulta.

La autonomía es base del aprendizaje, durante toda la vida. Ella se desarrolla y fortalece a
medida que los niños van tomando conciencia de sus responsabilidades, de que la
responsabilidad por sus acciones les compete a ellos.

Sin embargo, no es éste un desarrollo que "viene" dado; requiere enseñanza, acopañamiento,
"formación en autonomía". Esto es bien diverso a "dirigir" o "impartir" instrucciones a los niños;
importa una co-participación de niños y responsables —progenitores, centralmente— en la
formación y construcción de dicha autonomía, como herramienta que permita la culminación de
un proceso de conformación de la personalidad y de realización del propio proyecto de vida.
 
 
 

CAPÍTULO 3 - EJERCICIO DE LA PARENTALIDAD POR PROGENITORES

ADOLESCENTES. POR MARIELA A. GONZÁLEZ DE VICEL

Sí, querido Guillermo, no hay nada en el mundo que interese a mi corazón tanto
como los niños. Cuando los observo y descubro en esas criaturas los gérmenes
de todas la virtudes, de todas las facultades que algún día le serán necesarias;
cuando veo en su terquedad la constancia y la entereza futuras, en su travieso
desenfado del buen humor y la indiferencia con que más adelante sortearán los
peligros de la vida...; todo esto tan puro, tan entero..., entonces repito siempre,
siempre, las áureas palabras del gran Maestro de los hombres: ¡Si no os hacéis
semejantes a uno de ellos!... Y, sin embargo, amigo mío, nosotros tratamos como
a esclavos a los niños, que son nuestros iguales, y que deberíamos tomar por
modelos. No les concedemos voluntad propia (...). GOETHE, en Werther.

I. FAMILIAS Y SUJETOS: DERRIBANDO MUROS Y CONSTRUYENDO

CAMINOS

391 
 
 La procreación conlleva el desempeño del ejercicio de la parentalidad que, en el Código
Civil de Vélez Sarsfield se reguló bajo la denominación ya anacrónica de patria potestad. Cabe
señalar que hace tiempo se sugirió su reemplazo por autoridad o cuidado parental en
consonancia con lo establecido oportunamente en el art. 265 del CCiv.(1), o responsabilidad
parental atendiendo a las funciones que emanan de los términos legales del mentado art. 264,
básicamente consideradas como deberes y derechos exigibles para la protección y formación
integral de los hijos(2). Ha sido un instituto cuya conceptualización legal varió, y parece importante
resaltar que la titularidad corresponde a sendos progenitores en igualdad de condiciones,
mientras que su ejercicio puede resultar variable conforme las dinámicas familiares.

En las actuales circunstancias de desarrollo del tráfico jurídico, con una potenciada influencia
del derecho internacional convencional, y relaciones interpersonales familiares atravesadas por
nuevos paradigmas que aún no se han asentado socialmente (personas menores de edad como
sujetos de derechos, personas discapacitadas con posibilidad de ejercicio de sus derechos en la
mayor proporción disponible, corrección de la desigualdad de trato y de oportunidades entre las
personas con independencia de su sexo o elección sexual, etc.), es evidente que la circulación
de los deberes y derechos hacia adentro de las familias, debe ser revisada.

La historia de la humanidad da cuenta de distintas formas de conformación familiar, donde no

necesariamente el prototipo familia nuclear conformada a partir de una unión indisoluble,
encorsetada por determinadas condiciones ideológicas, culturales, económicas, religiosas o
políticas, es el predominante. Otros modelos son posibles y basta referenciar a modo de ejemplo
a las familias multigeneracionales, las monoparentales o las ensambladas, sean ellas nacidas a
partir de uniones homo o heterosexuales.

La dinámica tradicional de las relaciones interpersonales y la enorme incidencia que los

distintos avances científicos han generado en la posmodernidad, caracterizada por una
ampliación de las fronteras del conocimiento(3)y una revigorización de los derechos individuales,
se ha visto desbordada. La expectativa de vida se prorrogó, pero a la par, las crisis macro
económicas también resultan factores de enorme peso específico en las nuevas conformaciones
familiares. Muchas veces la economía condiciona como factor gravitante por el que los jóvenes
demoran la emigración del hogar nuclear en la búsqueda de su propia independencia, dando
lugar a grupos familiares ampliados que conviven bajo un mismo techo y procuran colectivamente
el sustento.

Junto a ello, la comunidad internacional impulsó el dictado de distintos instrumentos

conteniendo derechos exigibles a todos los seres humanos, con independencia del estado en el
que residan, que procuran la satisfacción de los derechos de modo igualitario, en términos de
dignidad humana. Y en nuestro país se desarrolló una fuerte corriente de apego a esos
dispositivos, procurándose la adecuación normativa y de efectivización de los contenidos a los
que la República adhirió.

En ese mundo signado por el cambio, el desarrollo de los seres humanos se sigue
produciendo en dos ámbitos paralelos: el público y el privado. La niñez y la adolescencia son
períodos de la vida en los que la protección, formación, asistencia, educación, orientación
comienza en la familia de origen, y paulatinamente se imbuye del contexto externo coadyuvando
en el desarrollo actores sociales de importancia formativa como cuidadores, docentes, médicos,
referentes religiosos, etc. El espacio familiar está atravesado por convicciones, creencias,
valores, que circulan en la complejidad de las relaciones interpersonales. Y a nada de eso son
ajenas éstas, "las" familias de la posmodernidad.

Así, en el imaginario colectivo rige aún la creencia generalizada que la persona menor de
edad pertenece a sus padres, y desde allí se instala y transmite a cada grupo familiar, con la
particularidad de que su consideración como sujetos en desarrollo y carentes de autonomía, ha
llevado en general a una regulación legal de los derechos de los niños como prerrogativas que
les pertenecen como concesiones otorgadas por el mundo adulto, más que como una serie de
derechos inalienables, personales y exigibles(4). Por eso, aún es necesario insistir en la
consideración de los niños y las niñas como sujetos de derecho autónomos de los adultos

392 
 
responsables de su crianza, sin perjuicio de la dependencia que mantengan para el logro de su
desarrollo, pues falta aún para la reducción de la brecha que separa Derecho y Realidad.

Estas consideraciones no importan colocar en crisis a la familia como lugar de cuidado y

espacio óptimo para el mejor despliegue de las potencialidades de los niños y niñas, sino que
pretenden ser una plataforma sobre la que asentarse para cuestionar algunas creencias que
subsisten, y cuya persistencia se interpone en el logro de la autonomía progresiva en el ámbito
interno, y la participación social activa, en el público(5).

Desde otro lugar —aspecto público — los principios y estándares que surgen del bloque de
derechos humanos impregnan y se incorporan en el análisis de temas que eran regulados
exclusivamente por el derecho privado, a lo que no es ajeno el derecho familiar(6). Se ha
sostenido acertadamente que

El proceso de constitucionalización del derecho privado se sustenta en una transformación

valorativa de la naturaleza de la Constitución como elemento formativo del Estado, que ha
pasado de "programa o proyecto político" a constituirse en "norma fundamental o suprema"
de neto carácter jurídico(7).

La nueva ingeniería legal obliga a un rediseño de los conceptos que algunos autores explican
bajo la denominación de paradigma constitucional familiar(8), y cuyos postulados son la unidad y
solidaridad familiar, la igualdad de los cónyuges, la democratización de las relaciones y un
incremento de la autonomía en las relaciones interpersonales, la corresponsabilidad de los
progenitores, la autonomía de niños y adolescentes, la tutela especial de las personas
vulnerables, entre otras.

Sin perjuicio de ello, y que legalmente rigen estos instrumentos consagratorios de derechos
fundamentales con sus características de inalienabilidad y plena exigibilidad, se observa
morosidad en el logro de la igualdad en las relaciones interpersonales. Como reflejo, en lo tocante
a la responsabilidad compartida entre los progenitores, el cuidado de los niños continúa
recayendo mayormente en las mujeres o en espacios sustitutos integrados por mujeres. Si bien
una mayor participación masculina en la crianza está instalándose en las sociedades, el cambio
es demasiado lento para ser significativo(9).

Bajo esta apretada síntesis de una realidad en permanente movimiento serán desarrolladas
las ideas que siguen, tomando como base el derecho vigente y el proyectado(10), con miras a
poner de relieve la necesidad de profundizar socialmente los cambios que la legislación recepta.

II. LA PROGRESIVIDAD EN EL EJERCICIO DE LOS DERECHOS: HACIA LA

AUTONOMÍA

De todo el caudal de derechos que asisten a los niños y niñas del mundo se puede afirmar
que su ejercicio no es proporcional a su titularidad(11). Esta premisa se ve en muchos aspectos
del despliegue de los derechos, aunque tal vez resulte más visible en el supuesto de los jóvenes
que han procreado hijos antes de alcanzar la plena capacidad jurídica, que conforme lo dispuso
el art. 126 del Código Civil acaecía a la edad de 18 años o en el ámbito del derecho al cuidado
del propio cuerpo y de la salud.

La autora Silvia Fernández, que desarrolla magistralmente el concepto de autonomía

progresiva en el ejercicio de los derechos de los niños, señala determinados principios que
emanan del derecho internacional de los Derechos Humanos relacionados con la infancia y que
lo fundamentan. Así, enumera siete directrices: 1. El interés superior del niño —arts. 3º, CDN;
3º, ley 26.061—, entendido como la "máxima satisfacción integral y simultánea" de sus derechos,
cuya conceptualización abarca: a) "la condición específica de los niños como sujetos de

393 
 
derecho"(12); b) "su opinión, de acuerdo a su desarrollo psicofísico"(13); 2. El derecho esencial de
niñas, niños y adolescentes a ser oídos —art. 12, CDN; arts. 3º, 14, 15, 19, 23, 24, inc. a, 27, inc.
c, ley 26.061—, en cualquier modo que se manifiesten(14), debiendo tenerse en cuenta su opinión
conforme su grado de madurez(15), desarrollo(16)y facultad de formarse un juicio propio(17); 3. El
principio del interés familiar, que exige interpretar el interés del niño de forma razonable y
contextualizado en su marco familiar; 4. La protección de las relaciones familiares(18), de las
personas y no de los institutos familiares, para diseñar un derecho de familias más humano,
tolerante y con vocación de igualdad; 5. El principio de autonomía de la voluntad en el ámbito
familiar, que asienta en la libertad como eje del sistema constitucional(19); 6. La autodeterminación
de niñas, niños y adolescentes en función de su autonomía progresiva en materia de derechos
fundamentales —art. 5º, CDN—; 7. El principio de "no injerencia" de terceros —y Estado— en
resguardo de un espacio propio de desarrollo personal y familiar, en que cada cual pueda ejercer
su proyecto vital(20).

Bajo ese esquema general, la autora señala que

La noción de autonomía progresiva en el ejercicio de derechos traslada el eje de la mirada

desde el concepto legal —rígido— de capacidad, hacia la noción más empírica —de origen
bioético— de competencia. El parámetro de competencia, independizado de la capacidad
de ejercicio, habilita la actuación de derechos en forma directa por su titular, aun cuando
éste no ostente plena capacidad civil y en tanto se evalúe que, a pesar de ello, la persona
puede formar convicción y decisión razonada respecto de la cuestión que la involucra(21).

Desde el enfoque normativo, varios artículos de la Convención de los Derechos del Niño(22)y
de la ley 26.061(23)llenan de contenido este concepto que, en el Código Civil y Comercial
Unificado se aloja en los arts. 23 y 24 a modo de principio general(24).

Cabe recordar que en el Código Civil se estableció el ejercicio de algunos derechos por las
personas menores de edad en base a pautas etarias rígidas(25), mientras que los conceptos de
incapacidad y representación creados para la esfera patrimonial se instauraron también para
regular el ejercicio de los derechos personalísimos(26). Este esquema se encuadró en la
concepción de la concesión de derechos del mundo adulto a la que nos referimos antes,
invisibilizando a los sujetos titulares que quedaban tabulados sin tomarse en cuenta los distintos
grados de desarrollo que a cada uno, en su "mismidad" podría distinguirlo.

Es esa gradación irremediablemente dispar en la maduración de cada individuo, la que atrapa

el concepto de autonomía progresiva, e implica que necesariamente en algún momento la
voluntad del niño o adolescente quedará desprendida de la de los representantes legales. La
plena titularidad de derechos progresa en el ámbito de su ejercicio proporcionalmente a la
evolución de facultades del niño, hasta llegar a la autodeterminación(27), corriendo de escena a
la representación.

No por casualidad es en el ámbito del derecho a la salud donde el término competencia —

fuertemente conectado con el principio de autonomía— se desarrolló, con soporte bioético y
como elemento vital para la adopción de la decisión médica(28).

Es claro que esa noción de autonomía progresiva se proyecta en la vida de los niños en los
dos aspectos señalados: hacia adentro de la familia y hacia las relaciones con el Estado. Del
mismo modo, debe anotarse y remarcarse que esta nueva concepción en el modo de mirar a la
infancia será en la justa medida, equilibrando la necesidad de protección que ese sector de la
humanidad reclama con el reconocimiento de su calidad de sujeto de derechos. Tan pernicioso
será la anulación de las posibilidades de ejercicio progresivo de los derechos, como el desprecio
de la consideración de su vulnerabilidad por el escaso grado de madurez(29). Se trata de procurar
el justo medio

entre el reconocimiento de los niños como protagonistas activos de su propia vida, con la
prerrogativa de ser escuchados y respetados y de que se les conceda una autonomía cada
vez mayor en el ejercicio de sus derechos, y la necesidad que tienen, al mismo tiempo, de
recibir protección en función de su relativa inmadurez y menor edad. Este concepto

394 
 
 constituye la base de un apropiado respeto de la conducta independiente de los niños, sin
exponerlos prematuramente a las plenas responsabilidades normalmente asociadas con la
edad adulta(30).

Desde el ámbito legal se impone que las acciones de los padres se orienten a la promoción y
hacia el desarrollo de las capacidades de las personas menores de edad para que puedan
ejercerlas con autonomía. Esto implica educar con conciencia de capacidad de ejercicio
progresivo, inculcando la aprehensión de sus propios derechos y de los demás, en un equilibrio
ético entre derechos individuales y colectivos. La consecuencia de este principio será que a partir
de que los niños y niñas adquieren mayores competencias, su capacidad de asumir
responsabilidades se incrementa, a la par que la necesidad de orientación y asistencia para los
distintos actos que de sus padres o responsables les procuran, disminuye. Kemelmajer de
Carlucci aporta:

En suma, la autoridad parental decrece en un proceso dinámico al mismo tiempo que el niño
crece y logra autonomía personal. Hoy se afirma, incluso, que el derecho del menor a su
propia determinación (self determination) es parte de los derechos de su personalidad(31).

En cierto sentido, la autonomía progresiva funciona como un diluyente temporal de la

responsabilidad parental, que deberá desaparecer para dar lugar a la auto regulación.

El Código Civil tanto como el Código Civil Unificado, regularon los conflictos que pueden surgir
entre los progenitores en relación a la educación y formación de sus hijos. De esta manera, así
como hay un precepto que se ocupa en general de dirimir las discrepancias existentes entre los
padres (art. 264 ter del CCiv. y art. 642 del Cód. Civ. y Com.), otra norma contempla actos muy
especiales susceptibles de incidir severamente en la vida del niño (art. 246 quater del CCiv. y
art. 645 del Cód. Civ. y Com.) reglamentando el ejercicio conjunto de los progenitores.

En lo tocante al ejercicio progresivo de la autonomía personal, pocas son las reglas de

derecho privado que se refirieron al tema y especialmente en lo que hace al ejercicio de la
parentalidad por los progenitores adolescentes, el Código Civil —fiel al viejo paradigma—
dispone una prolongación de la función paterna/materna respecto de la nueva generación a
través de la figura de la tutela.

Delegando todas las funciones inherentes al ejercicio de la responsabilidad parental del nieto
en el progenitor adulto del adolescente padre o madre(32), sin ningún reconocimiento legal del
progenitor biológico menor de edad, no aparece reconocida la calidad de sujeto de derechos del
progenitor adolescente.

El desacuerdo que pudiera surgir entre padres e hijos de la primera generación se resolverá
en función de lo que dispone el art. 264 ter, donde se introduce la posibilidad del adolescente
progenitor del niño de ser escuchado y que su opinión sea considerada, conforme la madurez.
Así, la norma dispone: ...El juez podrá, aun de oficio, requerir toda la información que considere
necesaria, y oír al menor, si éste tuviese suficiente juicio, y las circunstancias lo aconsejaren. En
similar modo lo regula el art. 642 Cód. Civ. y Com.

Como puede verse, esta norma se aplica sólo ante conflictos que lleguen a los tribunales, pero
no rige para la vida cotidiana. Por otra parte se redacta como una potestad del juez del conflicto,
cuando lo razonable será pensar que si un adolescente es progenitor, y despliega diariamente
distintas funciones que hacen al cuidado y formación de su hijo —contenido de la responsabilidad
parental— deberá ser indefectiblemente oído por aplicación de la regla 12 de la CDN y 3º de
la ley 26.061.

Cabe poner de resalto que el art. 5º de la CDN cuando aclara que las facultades conferidas a
los encargados legales del niño lo son para impartirles, en consonancia con la evolución de sus
facultades, dirección y orientación apropiados para que el niño ejerza los derechos reconocidos
en la presente Convención, ello importa el deber de asistirlos y guiarlos en la crianza de sus hijos
cuando ellos fuesen procreados en la adolescencia. Esto implica que las atribuciones conferidas

395 
 
a los padres o encargados, jamás pueden entenderse como facultad que les permita desconocer,
restringir o suprimir —por la vía de la limitación de su ejercicio— un derecho personalísimo como
es el ejercicio de la parentalidad.

Partiendo de un uso de terminología escogida particularmente, el Código Civil y Comercial

reemplaza la expresión "patria potestad" por "responsabilidad parental"(33), como modo de
contribuir desde el lenguaje al tránsito de un sistema de decisión paterna absoluto respecto de
los intereses del hijo menor de edad caracterizado por una fuerte impronta de subordinación, a
otro basado en relaciones dialógicas cuyo fundamento es la guía sin desprotección del niño, con
el fin último que las personas menores de edad alcancen su plena autonomía.

El nuevo modelo propuesto a partir del derecho constitucional-convencional sustituye los

derechos de los padres para dirigir la persona del niño por una noción de responsabilidad y
orientación del hijo menor de acuerdo con su capacidad evolutiva (arts. 3º, 5º, 12 y 18 CDN).
Guía para el ejercicio de los derechos en una sociedad libre, donde la conducción de los adultos
a cargo de la educación se encuentre imbuida de respeto por la opinión del adolescente frente a
su propia vida y despliegue responsable de sus derechos y sus deberes; en definitiva, un ejercicio
simultáneo de orientación y acompañamiento que no sustituya sino que apuntale —y en todo
caso corrija reflexivamente— las decisiones del adolescente.

Cabe señalar que en la legislación civil vigente a partir de la ley 23.264, el art. 264
ter del Código Civil encomendó al juez resolver lo más conveniente para el interés del hijo,
mientras que el 264 quater expresa que se tendrá en cuenta lo que convenga al interés familiar.
Esta pseudo contradicción entre interés del hijo e interés familiar no será tal si pensamos que

no se presenta dicotomía alguna entre el "interés del niño" y el "interés familiar", ya que no
estamos ante la aplicación de parámetros distintos. Respecto al último nombrado, no se lo
puede concebir —al menos en la posmodernidad jurídica— como una idea abstracta,
desprendida de los propios intereses de las personas concretas que integran el núcleo
familiar(34).

Desde el punto de vista del análisis jurídico, toda pretensión de los adultos que revista carácter
de legítima y pueda ser incluida dentro de la regla de la solidaridad familiar podrá ser
categorizada dentro del parámetro del interés superior del niño, interviniendo en el tema bajo las
pautas de participación adecuada.

En definitiva, ambos conceptos no necesariamente resultan antagónicos, debiendo el

intérprete ponderar, sopesar y ajustar, explicando convenientemente a la luz de la razonabilidad
su solución jurídica, cómo resulta satisfactoria del interés del niño; ciertamente no lo será aquella
que vulnere la solidaridad familiar. A la inversa, un interés familiar que vulnere el derecho de los
niños involucrados tampoco puede ser válidamente erigido como superior; se tratará en todo
caso de producir limitaciones razonables al ámbito de las libertades individuales en función del
interés del grupo. Esta aseveración se compadece con lo que ocurre en el ámbito público
respecto de la vida social: los derechos de los ciudadanos se limitan razonablemente en el marco
de las exigencias de las sociedades democráticas.

III. EL CONCRETO EJERCICIO DE LA PARENTALIDAD EN LA

ADOLESCENCIA: GRADUALIDAD

Dentro del marco de la ley civil argentina no se había establecido un sistema de reglas que
permitieran simultáneamente respetar los derechos-deberes de los encargados legales de
determinar aspectos sustanciales en la vida de los niños y adolescentes (como su educación,
formación religiosa, responsabilidad parental sobre los propios hijos) y la autonomía de decisión
cuando el menor contara con su propio criterio, tomando posición valorativa respecto de ellos.

396 
 
 La regla alojada en el art. 921 del CCiv. señalando que los actos lícitos practicados por
impúberes (menores de 14 años) se reputarán realizados sin discernimiento, al igual que los
actos ilícitos llevados a cabo por menores de diez años, no solucionaría la cuestión. Y es que si
bien el discernimiento se presume desde los 14 años, no implica que a partir de esa edad pueda
afirmarse sin más que se tenga madurez suficiente para afrontar una situación concreta,
especialmente cuando la decisión se vincula a temas de trascendencia. Existen factores de orden
cultural, social, incluso estructural que impiden asociar únicamente la edad con la madurez y que
será necesario considerar. Bajo esa concepción aparece la necesidad de reformular las normas
a la luz del principio de autonomía progresiva.

La regulación basada en el poder omnímodo de los adultos para decidir aspectos sustanciales
tuvo su primer embate desde la legislación con las leyes provinciales de infancia y la ley
26.061, que postularon la obligatoriedad de la escucha del niño y la consideración de su opinión
como parte integrante de su interés superior, en tanto con ello se cumplía el derecho a participar
activamente en el proceso judicial. En el análisis de la voz del niño en el proceso, es dable exigir
la evaluación de su madurez además de su edad para emitirla, pues como se ha sostenido, no
es igual el grado de desarrollo —ni tampoco la conciencia analítica— que pueda tener un niño
de 3 años, que uno de 16(35).

El Código Civil y Comercial recogiendo las discrepancias y con soporte constitucional-

convencional, no abandona las pautas etarias para reglar las relaciones familiares entre los niños
y adolescentes y sus progenitores. Como bien se reseñó,

Cada vez que reglamenta una institución se contempla el modo en que la niña/o y
adolescente se ubica en o frente a ella, en función del reconocimiento de su autonomía. La
autonomía progresiva se condice con la noción de competencia ya descripta, conformada a
partir del desarrollo de una conciencia reflexiva, libre, independientemente del concepto de
capacidad civil de rígida determinación(36).

Comienza estableciendo categóricamente la aptitud de toda persona humana para titularizar

derechos y deberes jurídicos y la posibilidad de que la ley limite esa capacidad para hechos,
actos o determinados actos jurídicos (art. 22). Luego se regula otro principio general: que toda
persona humana puede ejercer por sí misma sus derechos (art. 23), consignándose que tampoco
ese reconocimiento reviste carácter absoluto cuando se postula excepto las limitaciones
expresamente previstas en este Código y en una sentencia judicial. Específicamente respecto
de los menores de edad el art. 24 consagra legalmente el doble régimen al que nos referimos y
condensa el reconocimiento de la gradación en las edades y en el trayecto hacia la plena
autonomía.

Se establece la franja situada entre los 13 y los 18 años como el momento en que los seres
humanos dejan la etapa de la niñez y se sitúan en la adolescencia(37)y, reconociéndose que
adquieren mayor conciencia, se pone a disposición la posibilidad de tomar decisiones de manera
progresiva, disminuyendo en paralelo la autoridad parental. De este modo el legislador se inclina
por límites prefijados que no contienen fórmulas pétreas e inexpugnables.

Las prescripciones abiertas son una constante en este modelo legislativo, y esta decisión se
compadece con parámetros de inclusión y democratización propios de sociedades avanzadas.

En el nuevo compendio son permanentes las referencias a la doble vertiente de "edad y grado
de madurez"(38), con posibilidad para las autoridades judiciales de determinación de las
restricciones, estableciéndose también un cambio de visión partir del concepto inverso al actual:
deberá presumirse que la persona cuenta con madurez para el acto de que se trate y en su caso,
motivarse la limitación a la capacidad de ejercicio.

La obligación del juez de oír, tener en cuenta y valorar las opiniones de la persona menor de
edad, la colocan como verdadero sujeto de derechos, aunque también se mantiene la noción de
restricción de ejercicio de la capacidad, especialmente para los actos patrimoniales.

397 
 
 El art. 26 del Cód. Civ. y Com. especifica que la persona menor de 18 años que cuenta con
edad y grado de madurez suficiente puede ejercer por sí los actos que le son permitidos por el
ordenamiento jurídico(39). Para el supuesto que ese ejercicio personal genere conflictos con las
decisiones de sus representantes legales, y equilibrando la noción de sujeto con los deberes que
impone la responsabilidad parental, se posibilita que el adolescente defienda su posición con
asistencia letrada si ella es contraria a la sostenida por los adultos.

Por su parte el art. 677 contempla la posibilidad de inexistencia de conflicto entre padres e
hijos, regulando la representación en los siguientes términos:

Los progenitores pueden estar en juicio por su hijo como actores o demandados. Se
presume que el hijo adolescente cuenta con suficiente autonomía para intervenir en un
proceso juntamente con los progenitores o de manera autónoma con asistencia letrada.

También puede el hijo iniciar un proceso contra sus progenitores relativo a sus propios
intereses, sin necesidad de autorización judicial previa, a condición de que presente edad y grado
de madurez suficiente (art. 679).

A modo de ejemplo de estándar edad-competencia, traemos el derecho a la salud y el cuidado

del propio cuerpo consignado claramente en el Código Civil y Comercial. Compaginando el deber
de los familiares al cuidado de la salud con el derecho a la expresión —con el cumplimiento del
deber de información asequible y adecuada— del niño, y a tener en cuenta su opinión, se inclina
por la tesis que reconoce que el desarrollo y la evolución del sujeto son progresivos, graduales
y relativos a las circunstancias de vida, contemplando con la flexibilidad necesaria para poder
resolver las distintas situaciones en que pueden encontrarse los sujetos, en especial en la etapa
que va de la adolescencia a la mayoría legal de edad. Presume la aptitud del adolescente entre
trece y dieciséis años respecto de tratamientos que no resultan invasivos, ni comprometen su
estado de salud o provocan un riesgo grave en su vida o integridad física. En un estadio
agravado, el adolescente debe prestar su consentimiento con la asistencia de sus progenitores;
el conflicto entre ambos se resuelve teniendo en cuenta su interés superior y sobre la base de la
opinión médica respecto a las consecuencias de la realización o no del acto médico. Finalmente
se establece una mayoría de edad en los 16 años a partir de la cual el adolescente es
considerado como un adulto para las decisiones atinentes al cuidado de su propio cuerpo(40).

De este modo el sistema se independiza de las previsiones de incapacidad y sustitución,

adoptando un camino intermedio que confiere progresividad de ejercicio en base a pautas etarias
pero sin perder relación con la autonomía progresiva presumida por la mayor edad, y en
ocasiones muy especiales tomando la madurez (para actuar judicialmente con patrocinio letrado,
art. 661.b) o sólo la edad (para ejercer competencia en temas de salud, art. 26), como única
pauta considerada.

Cuando se trate de actos trascendentes (los contemplados en el art. 264 quater del CCiv.),
también se avanza en el postulado del respeto por la opinión del sujeto involucrado, al
establecerse en el art. 645 el consentimiento de ambos progenitores —si se trata de una persona
con doble emplazamiento filial— y que cuando el acto involucra a hijos adolescentes, es
necesario su consentimiento expreso.

En el ámbito de las relaciones interpersonales derivadas de la responsabilidad parental el art.

639 enumera una serie de principios generales que la rigen, señalando: a) el interés superior del
niño; b) la autonomía progresiva del hijo conforme a sus características psicofísicas, aptitudes y
desarrollo. A mayor autonomía, disminuye la representación de los progenitores en el ejercicio
de los derechos de los hijos; c) el derecho del niño a ser oído y a que su opinión sea tenida en
cuenta según su edad y grado de madurez. Esta directriz o norma se adecúa totalmente a los
postulados de la CDN y procura cumplir una función pedagógica en punto a constituir al niño,
niña o adolescente como sujeto autónomo de derechos.

En apretadísima síntesis, reseñaremos las principales modificaciones del sistema en cuanto

a los alimentos y el ejercicio de la responsabilidad parental, por su estricta vinculación con el

398 
 
ejercicio de la parentalidad de los adolescentes, soslayando lo atiente al aspecto patrimonial de
las relaciones filiales (usufructo y administración de bienes de los hijos).

1. Alimentos: dos sólidos principios enmarcan la regulación alimentaria proyectada: la

vulnerabilidad de las personas menores de edad —traducido en este tema en la necesidad de
los alimentos— y la solidaridad familiar. A partir de ellos la regulación del Código Civil y Comercial
dispone la continuidad del deber alimentario aun superada la mayoría de edad legal de 18 años
(según ley 26.579) y hasta los 21 años. Guardando la coherencia esperable de un sistema legal,
en función de lo que disponen el art. 24.b, el art. 26, en orden a la representación los arts. 100 y
101(41), el art. 661.b establece que la persona menor de edad con grado de madurez
suficiente podrá actuar por sí con asistencia letrada. En este punto es importante señalar que no
se hace hincapié en el doble estándar de edad y grado de madurez, por lo que un niño de 8 años,
por ejemplo, que comprenda el alcance del reclamo alimentario, tenga noción del contenido
económico que satisfaría su necesidad alimentaria y se presente con patrocinio jurídico, podrá
ser tenido por parte y con legitimación suficiente. Mientras que un adolescente de 13 o más podrá
demandar al progenitor de su hijo, o a los abuelos por el deber alimentario, con base en la
posibilidad de reclamo a los ascendientes dispuesta en el art. 668.

2. Ejercicio de la responsabilidad parental: cuestionadas las normas sentadas en el art. 264.2

para el supuesto de divorcio o separación en cuanto al ejercicio unipersonal de la misma, y en el
art. 254.5 para los hijos extramatrimoniales(42), la legislación renovada introduce un sistema que
promueve la reclamada co-parentalidad.

Coloca en cabeza de ambos progenitores como deberes a su cargo —art. 646— el cuidado
de los hijos, la convivencia, la prestación de alimentos y la educación; avanza reglando la
obligatoriedad de considerar las necesidades específicas del hijo según sus características
psicofísicas, aptitudes y desarrollo madurativo; los obliga a respetar el derecho del niño y
adolescente a ser oído y a participar en su proceso educativo, así como en todo lo referente a
sus derechos personalísimos; establece también que la función de la responsabilidad parental
se enmarca en la orientación y dirección al hijo para el ejercicio y efectividad de sus derechos;
finalmente reconoce la importancia de las relaciones familiares ampliadas, mediante el deber
paterno/materno de respetar y facilitar el derecho del hijo a mantener relaciones personales con
abuelos, otros parientes o personas con las cuales tenga un vínculo afectivo. Mantiene la
obligación de la representación legal y reconoce como deber la administración del patrimonio del
hijo.

Si bien subsiste la emancipación por matrimonio cuando el acto se lleva a cabo con anuencia
de los progenitores o venia judicial, la reforma no ha dejado de advertir la relación entre este
punto y la autonomía progresiva para el desempeño de la función paterna/ materna, por lo que
el art. 644 que prevé el ejercicio de la responsabilidad parental por los progenitores adolescentes
estén o no casados —como veremos— mantiene igualdad de trato, sin conferir la plena
capacidad de ejercicio aun a los emancipados por matrimonio.

IV. EJERCICIO DE LA RESPONSABILIDAD PARENTAL Y CUIDADO PERSONAL POR

MENORES DE EDAD(43)

Elart. 264 bis del CCiv.(44)fue la única norma que contempló —claro que parcialmente— la
cuestión del alcance del ejercicio de la responsabilidad de los padres adolescentes menores de
18 años (conf. ley 26.579y antes de ella, con menos de 21 años) que no se emanciparon por
matrimonio(45). Es decir, se reguló únicamente la situación de niños nacidos de padres menores
de edad no casados y que no conviven, dejando fuera de la sistematización y alcance de los
derechos y obligaciones otra serie de supuestos(46).

399 
 
 La solución brindada con la modificación realizada por laley 23.264fue disponer que estos
niños estarían sujetos a una institución distinta a la patria potestad de sus progenitores: la tutela
del abuelo/a que ejerce a su vez, la patria potestad sobre el padre extramatrimonial menor de
edad no emancipado(47).

La regulación inserta en el art. 264 bis contiene una discriminación de trato entre los hijos
matrimoniales y extramatrimoniales de progenitores adolescentes, fundada justamente en la
celebración del acto matrimonial, que emancipó y confirió a aquellos adolescentes la posibilidad
de ejercicio de la responsabilidad parental, dejando fuera a éstos de esa capacidad de ejercicio
al no haber contraído matrimonio.

La respuesta legal insatisfactoria fue criticada y se propusieron distintas fórmulas

modificatorias desde la emancipación dativa para el adolescente que se convertía en
madre/padre hasta la asistencia de sus propios padres o tutor. En las XVI Jornadas Nacionales
de Derecho Civil (Buenos Aires, 1997) se concluyó:

De lege ferenda se propone la modificación delart. 264 bisdelCCiv., en el sentido de que el

reconocimiento voluntario de hijo o la determinación de maternidad de hijo extramatrimonial,
en caso de padres menores de edad que hayan cumplido los dieciocho años, habilite a
solicitar su emancipación dativa. En los casos en que no exista tal emancipación la tutela
prevista por elart. 264 bisCCiv., debe ser sustituida por el concepto de asistencia en el
ejercicio de la autoridad de los padres por parte de quienes ejercen autoridad sobre el
progenitor menor de edad, con decisión judicial en caso de conflicto.

Posteriormente, en las XIX Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Rosario, 2003) se concluyó
que

los progenitores menores adultos no emancipados, tienen el ejercicio de todos los derechos
y deberes que comprende la autoridad parental. Pueden celebrar acuerdos y reclamar en
defensa de los intereses de sus hijos, sin necesidad de asistencia de sus padres.

Varios autores cuestionaron la normativa alojada en el art. 264 bis, promoviendo la búsqueda
de soluciones diferentes; con acierto puso en evidencia que si estos menores contrajeran
matrimonio gozarían del ejercicio de la patria potestad sobre sus hijos, mientras que si se
mantienen en la unión concubinaria no asumen los deberes ni gozan los derechos que en interés
de los hijos emergen de la autoridad parental y, creemos que, el requisito para acceder a ella es
la madurez y no el matrimonio(48), dando cuenta de la inequidad de trato ante situaciones iguales
que podrían ser equiparadas a partir de la consideración de la reflexión, el criterio y la lucidez
puesta de manifiesto por el progenitor adolescente para el acto de que se trate.

Se proponía entonces una reforma que debería receptar que

El principio sería que el menor ejerza la patria potestad con la asistencia de sus padres a
excepción de la realización de los actos cotidianos de la vida del niño en los cuales podría
decidir por sí mismo. En estos últimos casos los abuelos podrían oponerse a la realización
de alguno de estos actos si resultare perjudicial para el niño, como, asimismo, podrían pedir
intervenir cuando el padre menor omitiera llevar a cabo hechos que fueran necesarios para
la vida y la salud del niño, por ejemplo, si se negare a vacunarlo o no someterlo a algún
tratamiento médico. Es decir, los abuelos podrían actuar en todos aquellos actos en los
cuales el menor, por falta de madurez, no asumiera, correctamente, los deberes que
emergen del cuidado y atención que deben dispensarse a todo niño, tomando como
antecedentes legislativos el derecho español y el salvadoreño.

Con sólidos argumentos Chechile señalaba:

Consideramos que el sistema de asistencia tiene la virtud de que acompaña a una persona
menor de edad en el camino hacia su madurez, permitiendo a los jóvenes padres sentirse

400 
 
 partícipes en el proceso de crianza de sus hijos, a la vez que cuentan con la orientación de
sus propios padres(49).

Nuevamente apelando a los principios constitucionales-convencionales (no discriminación,

autonomía progresiva, derecho a ser oído) el Código Civil y Comercial introduce una norma
específica para regular la cotidianeidad y la conflictividad de la cuestión, bajo la lógica sociológica
actual que

se funda en una concepción democrática donde el ejercicio de las responsabilidades

parentales relativas al cuidado y la educación de los hijos/as es más abierta, participativa y
plural, y por sobre todo, horizontal en tanto todos/as los/as integrantes de la familia son
sujetos que requieren igual consideración, atención y respeto, de acuerdo a sus particulares
necesidades, capacidades y habilidades(50).

El modelo en instauración es el que sostiene el vínculo entre padres e hijos a partir del diálogo
entre ellos en tanto sujetos de la relación; esta elección legislativa lleva implícita una activa
participación del hijo. Los niños y los adolescentes deben participar y ser escuchados en los
procesos de cualquier tipo que puedan afectarlos, tienen derecho a opinar aun en contra de lo
que piensan sus padres, argumentando ambos sus posturas, con lo cual se deja de lado
imposiciones de los adultos para dar lugar a la posibilidad de consenso a partir de la función
pedagógica del diálogo razonado. Se trata de conseguir que ejerzan una franja de libertad para
el desarrollo de su potencial humano, sin que se produzca el abandono de un marco de
contención con reglas y límites(51). La definición de responsabilidad parental que se plasma en el
art. 638 del Cód. Civ. y Com. introduce, justamente y no por casualidad, el término "desarrollo"
en el concepto, manteniendo en general la descripción de la antiguamente denominada patria
potestad. Pero el verdadero giro se da con la incorporación del art. 639, norma específica que
obliga a la consideración de la persona menor de edad en su calidad de sujeto de derechos
autónomo y con especiales características que deben ser respetadas en su individualidad(52).

Dice el art. 644:

Los progenitores adolescentes, estén o no casados, ejercen la responsabilidad parental de

sus hijos pudiendo decidir y realizar por sí mismos las tareas necesarias para su cuidado,
educación y salud. Las personas que ejercen la responsabilidad parental de un progenitor
adolescente que tenga a un hijo bajo su cuidado pueden oponerse a la realización de actos
que resulten perjudiciales para el niño; también puede intervenir cuando el progenitor omite
realizar las acciones necesarias para preservar su adecuado desarrollo. El consentimiento
del progenitor adolescente debe integrarse con el consentimiento de cualquiera de sus
progenitores si se trata de actos trascendentes para la vida del niño, como la decisión libre
e informada de su adopción, intervenciones quirúrgicas que ponen en peligro su vida, u otros
actos que pueden lesionar gravemente sus derechos. En caso de conflicto, el juez debe
decidir a través del procedimiento más breve previsto por la ley local. La plena capacidad
de uno de los progenitores no modifica este régimen.

Nuevamente una fórmula legal de textura abierta que admite más supuestos fácticos que su
predecesora.

Se deja de lado la condición de progenitor casado para el ejercicio de la responsabilidad

parental. Esto importa dejar sentado que a los progenitores adolescentes les caben los deberes
contenidos en el Cap. 2 (ejercicio de la responsabilidad parental conjunta o unipersonal, con las
variables admitidas para el cuidado conjunto o unipersonal, en sus modalidades indistinto o
alternado) siendo reconocidos en su autonomía para el cuidado, educación y salud de los hijos;
en el Cap. 3 (reglas generales, deberes y derechos de los progenitores); en el Cap. 4 (deberes
y derechos sobre el cuidado de los hijos) y en el Cap. 5 (obligación de alimentos) con las
restricciones que veremos por estar ellos mismos (o alguno de ellos) sometidos a responsabilidad
parental de otro adulto.

La primera porción de la norma importa no sólo el reconocimiento de la competencia para la

atención cotidiana, la guía educativa y la atención de la salud, sino que implica también una

401 
 
responsabilización ante la procreación. El sistema legal intenta recoger el punto medio entre el
incipiente ejercicio de la autonomía progresiva en la responsabilidad parental adolescente y la
postrimería de la guía para el desarrollo de la plena autonomía, de los adultos progenitores de
esos noveles padres o madres. Podemos observar que el contenido del artículo en esta parte
subsume la definición de cuidado personal alojada en el art. 648, que conforme el art. 649 puede
ser unipersonal o compartido(53).

La segunda parte parecería ingresar en un estadio superior de intervención adulta que habilita
a los mayores de edad a oponerse o subsanar omisiones que resulten —a su criterio—
perjudiciales para el hijo/a del progenitor adolescente. La norma no hace referencia a la
intervención estatal, de modo que podría pensarse que en esa etapa es posible recurrir a una
intervención prejudicial. En ese campo, en aquellas jurisdicciones donde funcionan centros de
mediación, o incluso los Servicios de Protección y Promoción de Derechos podrían resultar
efectores adecuados para destrabar el conflicto de que se trate. También funcionará para este
supuesto la intervención extrajudicial del Ministerio Público, trátese de los Consejeros de Familia
o Asesores de Familia, cuyo ámbito de actuación posibilita e impone la reducción del nivel de
conflictividad como paso previo a la judicialización. Inclusive si valoradas las posiciones de
progenitores y adolescente se advierte la posibilidad de perjuicio para el niño hijo de los últimos,
será el mismo funcionario quien se encuentre legitimado para accionar o requerir designación de
tutor al menor de edad, o promover que procure tutela judicial con patrocinio jurídico propio.

Un tercer estadio de esta gradualidad lo constituye la integración del consentimiento del

progenitor adolescente con la de uno de sus representantes legales para actos de trascendencia
del hijo, supuestos que generan mayor dificultad y requieren generalmente de intervención
judicial inmediata. Por ejemplo, si los abuelos se niegan por sus creencias religiosas a prestar su
consentimiento para una intervención quirúrgica, y el adolescente madre o padre entiende que
la práctica médica debe llevarse a cabo. En definitiva, mediando oposición respecto del ejercicio
de la responsabilidad parental adolescente, sea porque se pretenden realizar actos perjudiciales
para el niño o se omiten los necesarios para su correcto desarrollo sin reflexión adecuada de sus
ascendientes, los abuelos tendrán habilitada una vía jurisdiccional para dirimir la controversia,
pero también la tendrán los adolescentes. Del mismo modo, de oponerse los abuelos a actos
que los progenitores adolescentes o uno de ellos estiman adecuados (por ejemplo, el
desprendimiento de la crianza y consentimiento para la adopción por familias inscriptas en el
correspondiente registro) será la autoridad judicial la encargada de dirimir el conflicto.

Suele ocurrir que los progenitores adolescentes continúen la convivencia con sus propios
padres durante el embarazo y luego del nacimiento del hijo. Sin embargo, puede darse también
—y sería lo deseable— que ambos jóvenes se comprometan con el cuidado del hijo, con las
variantes de contraer matrimonio, no hacerlo y convivir, no casarse ni convivir pero asumir
conjuntamente la responsabilidad en la crianza. Aunque con menos frecuencia que antaño,
también es posible que sea únicamente la joven madre y sus progenitores quienes asuman toda
la responsabilidad, sin contar siquiera con reconocimiento paterno.

Veremos las distintas situaciones y encararemos luego algunos aspectos que deberían
contemplarse en caso de conflictos judiciales.

1. Progenitores adolescentes que conviven. Se deberá considerar que el principio que campea
en la cuestión relativa a la responsabilidad parental es el ejercicio conjunto, presumiéndose para
el supuesto de convivencia de los padres —sean adultos o adolescentes— que los actos
realizados por uno de ellos cuentan con el consentimiento del otro —art. 641 Código Unificado—
.

Pero también que en el supuesto de los adolescentes, el ejercicio de su paternidad/maternidad

no es pleno, sino que se integra con el de sus respectivos progenitores, en una suerte de ejercicio
compartido. De ese modo, señalamos que la norma dispone que los adultos pueden oponerse a
actos que consideren perjudiciales para el niño (su nieto/a) o en caso de omisión de acciones
necesarias para propender a su cuidado, intervenir en procura de sus derechos vulnerados. Debe
presumirse que las decisiones cotidianas que no ingresan en la categoría de trascendentes, son
consentidas por los custodios del bienestar de los menores de edad. Su falta de anuencia podrá

402 
 
dar lugar a la intervención judicial mediante un proceso de oposición sumarísimo donde sean
oídos todos los interesados.

Para ejemplificar: si la madre adolescente inscribe al pequeño en un jardín maternal, elige un

pediatra determinado o decide no colocar aritos en las orejas de la recién nacida y convive con
su pareja (sea éste menor de edad o no), esos actos se presumen realizados con la conformidad
del progenitor y deben siempre ser respetados por los adultos, cuya anuencia también se
presume. Si, en cambio, los jóvenes se niegan a colocarle la vacunación obligatoria u omiten
realizar los controles de crecimiento, la ley faculta a los adultos a la plena intervención, sin
discriminar sobre cuál de ellos estará legitimado.

Un caso más extremo sería el de autorización de residencia fuera del país requerida por la
progenitora adolescente con consentimiento del progenitor no adolescente del niño en procura
de la convivencia de ambos en el extranjero, y negativa de los progenitores adultos de la madre.
Denegada extrajudicialmente la autorización imprescindible en función de la minoría de edad de
la progenitora, deberá recurrirse al trámite judicial con invocación de los arts. 644 y 645 y
resolverse la cuestión en miras al interés familiar, al que no está ajeno —como dijimos— el interés
superior de los niños/as involucrados.

2. Progenitores adolescentes casados. Rige para este supuesto lo mismo que se consideró
para los convivientes, en tanto que resulta inaceptable vincular el ejercicio de la responsabilidad
en la crianza y las decisiones en la vida de los hijos a un proyecto de pareja que puede o no
tener base matrimonial. No obstante, debe hacerse la salvedad que a diferencia delCódigo Civil,
la emancipación por matrimonio no permite asumir el ejercicio pleno de la responsabilidad
parental por la persona menor de edad. El último párrafo del art. 644 leído a la luz del art. 27, 2°
párrafo así lo indican, puesto que la persona emancipada por matrimonio goza de plena
capacidad con las limitaciones establecidas en elCódigo Civily Comercial, y la porción final del
art. 644 dispone que: La plena capacidad de uno de los progenitores no modifica este régimen.
De tal suerte que si la norma específica que regula el ejercicio de la parentalidad para los
progenitores adolescentes (o uno sólo menor de edad) subsume bajo el régimen especial al niño
con uno de los padres mayor de edad, con igual motivo continuará el dispositivo siendo aplicable
aunque el menor de edad o ambos se hayan emancipado por matrimonio. Lo contrario importaría
un severo retroceso pues, como se explicó, la directriz para el análisis está focalizada en la
madurez de la persona que no alcanzó la plena capacidad, y no en el matrimonio(54).

3. Progenitores adolescentes no casados ni en unión convivencial. El principio de la

responsabilidad conjunta de los padres en la crianza de los hijos tiene consagración
constitucional-convencional, establecido como un deber de los progenitores en la Convención
sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer —art. 16.1.d— y como
un derecho de los hijos en la CDN —arts. 3.2, 9, 18— además de otros instrumentos
internacionales. Su contenido se llena con la participación en la cotidianeidad del hijo,
compartiendo todas las tareas y los requerimientos relativos a la conducción de su educación y
a la toma de decisiones, de manera que el niño sienta la presencia de ambos en su desarrollo y
crianza. El sentido de la coparentalidad se encuentra en la necesidad de proveer a las personas
más vulnerables de la mayor estabilidad posible ante la no convivencia de los progenitores, y si
bien fue resistido por algunos autores, lo cierto es que se trata de una modalidad que beneficia
a los hijos, pues el mantenimiento de la interacción con sus progenitores contribuye a su
formación, y cada quien le mostrará su particularidades, costumbres, cultura, hábitos, etc., en
una diversidad saludable para su crecimiento social. Respecto de los adultos, los colocará en el
lugar de interacción respetuoso de otras formas de crianza, siempre en procura del mejor
beneficio para los hijos y el niño hijo de los progenitores adolescentes, a la par que evitará que
la discontinuidad del ejercicio sobrecargue a un linaje respecto del otro.

El art. 641.b dispone que en situaciones de no convivencia el ejercicio de la responsabilidad

parental pertenece a ambos progenitores. Se presume que los actos realizados por uno cuentan
con la conformidad del otro. Es decir que la pareja de progenitores adolescentes (o uno de ellos
adolescente y el restante mayor de 18 años) que tiene un hijo en común ejerce la responsabilidad
parental de manera compartida en principio, salvo que un acuerdo entre ellos —con
consentimiento del progenitor mayor de edad del adolescente o de ambos en los términos del

403 
 
art. 644— o por disposición judicial, el ejercicio se atribuya sólo a uno de ellos o se establezcan
distintas modalidades. El principio se invierte para el caso de emplazamiento filial por acción de
estado —art. 641.e— ya que el ejercicio corresponde en principio al reconociente y no al que no
procuró espontáneamente la filiación, aunque se podrá —en interés del hijo— acordar el ejercicio
conjunto o distintas modalidades. Por ejemplo, que el ejercicio conjunto de la responsabilidad
parental se aplique a determinados actos y no a otros; o que se requiera la conformidad expresa
para tal o cual acto, aunque no esté previsto en el listado excepcional del art. 645 o que se
establezcan distinciones según si el hijo común se encuentra con uno u otro progenitor(55).

4. Progenitor adolescente único. Puede ocurrir que el niño nazca como producto de una
relación ocasional, que la progenitora se niegue a revelar la identidad del padre, que el mismo
esté ausente, se ignore su identidad, haya sido alguno de los progenitores privado del ejercicio
de la responsabilidad parental o suspendido en el, o incluso alguno de los progenitores menores
de edad haya fallecido, en cuyo caso corresponderá la responsabilidad parental al restante
progenitor (art. 264, incs. 3º y 4ºdelCCiv.(56)). Si la determinación de la filiación no se inicia, el
niño tendrá un único vínculo filial con el progenitor conocido y los responsables de la parentalidad
del o la joven. Estos supuestos son contemplados en elCódigo Civily Comercial en el art. 641,
en similares términos que su antecedente, al decir:

El ejercicio de la responsabilidad parental corresponde...a)...b)...c) en caso de muerte,

ausencia con presunción de fallecimiento, privación de la responsabilidad parental o
suspensión del ejercicio de un progenitor, al otro; d) en caso de hijo extramatrimonial con
un solo vínculo filial, al único progenitor.

El contenido ya explicitado del art. 644 respecto del grado de intervención de los abuelos en
la vida del niño y su progenitor adolescente tiene el mismo alcance en este supuesto. Los
conflictos que se puedan suscitar entre los padres y el menor de edad respecto de los actos que
los adultos entiendan perjudiciales para el niño y su progenitor considere conveniente si no son
resueltos por la vía del diálogo, incluso con intervenciones de agentes externos (como podrían
ser psicólogos, mediadores, médicos tratantes, según fuese el motivo de la disidencia) deberán
resolverse por vía de oposición en sede jurisdiccional, como veremos seguidamente.

V. CONFLICTOS DERIVADOS DEL EJERCICIO DE LA RESPONSABILIDAD

PARENTAL ENTRE PROGENITORES ADOLESCENTES Y ADULTOS
RESPONSABLES

En función de las normas, reglas y principios que venimos señalando, la figura de la tutela de
los abuelos contenida en los supuestos descriptos en el art. 264 bis no puede ser sostenida, en
tanto impide a los progenitores adolescentes desempeñar aspectos vinculados con el desarrollo
de sus hijos que estarían en condiciones de realizar, salvo que se pruebe lo contrario.

Desde el punto de vista jurídico, la posición legislativa de la tutela de los progenitores de los
adolescentes padres y madres no se condice con los arts. 5º(57), 7º(58), 8º(59), 12(60)e incluso el art.
16(61), 18.1(62)y 29.d(63)de la C.D.N. analizados de manera integral, esto es, como propulsores del
desarrollo hacia la autodeterminación en el ejercicio de la parentalidad adolescente. Es que si
bien no es deseable que se ponga en práctica a edad temprana la aptitud para el ejercicio de las
funciones de cuidado primordial, la realidad demuestra que son muchos los padres adolescentes
que las asumen, en ocasiones con la asistencia y acompañamiento de sus propios padres, que
no subrogan o sustituyen roles.

En esa línea, las disposiciones modificatorias de esa norma restringen a los padres del
progenitor adolescente (que ejercen la responsabilidad parental sobre él) la posibilidad de
ejecutar por sí actos respecto de su nieto presumiendo la conformidad de los progenitores
adolescentes. Para impulsar algún acto que entienden beneficioso para el niño tienen —

404 
 
obligadamente— que acudir a la acción del art. 644 del Código Civil y Comercial(64), invirtiéndose
a favor del hijo adolescente, la carga de instar la acción.

Recordemos que en lo que hace a la relación entre ambos progenitores, el sistema básico del
Código Unificado prevé que a falta de consenso entre ellos, el ejercicio de la responsabilidad
parental será conjunto con cuidado personal compartido bajo la modalidad indistinta (conf. art.
651 y para los progenitores mayores y menores de edad). ¿Qué significa? Que ambos padres
tienen la facultad de decidir sobre todos aquellos actos de la vida del hijo que no sean los de
mayor gravedad para los cuales se necesita el consentimiento expreso de ambos (art. 645)(65).
En el supuesto de los progenitores adolescentes, ese consentimiento es incompleto si no se
integra con el de al menos uno de sus propios progenitores para el caso de los actos
trascendentes. Ejemplifica el art. 644 con la decisión de desprendimiento del infante para su
adopción o intervenciones quirúrgicas con riesgo vital, situaciones en que es insuficiente el
consentimiento del hijo o del adulto, debiendo recabarse el de ambos progenitores adolescentes
y al menos uno cada uno de sus propios responsables.

Es dable advertir que también será de aplicación el art. 645 para determinados supuestos,
aun tratándose de adolescentes que ejercen junto con sus representantes legales la
responsabilidad parental. Cierto es que por una cuestión biológica-cronológica sólo parece viable
el supuesto considerado en el inc. b de dicha norma (autorización para salir de la República o
cambio de residencia permanente), o excepcionalmente el previsto en el inc. d (administración
de los bienes de los hijos), pero en esos casos deberá integrarse el consentimiento de los
adolescentes con el de al menos uno de sus progenitores.

¿Cuáles son las reglas que se seguirán ante el surgimiento de conflictos vinculados con el
ejercicio de la parentalidad por los adolescentes y sus padres?

En primer lugar, en cuanto a la competencia material, corresponderá al juez civil con

competencia en cuestiones de familia o juez de familia en las jurisdicciones que cuenten con
ellos. Respecto de la territorial habrá de tomarse en consideración por aplicación de la ley
26.061 —art. 3°— el lugar del domicilio de los menores de edad cuyos derechos se debaten, con
expresa consideración de su centro de vida. Esta pauta es la seguida por el art. 716 del Cód.
Civ. y Com. Unificado que establece reglas uniformes de competencia para cuestiones donde se
debaten los derechos de los niños, adolescentes y las familias.

Respecto de la legitimación en estos conflictos corresponderá: a) a los progenitores

adolescentes representados por sus respectivos padres o madres, o de manera directa cuando
aparezcan intereses contrapuestos con ellos en el desarrollo del ejercicio de la parentalidad de
sus hijos (arts. 24.b, 26, 677, 679, principio de tutela judicial efectiva del art. 706, facilitación del
acceso a la justicia e interés superior del niño, participación en el proceso del adolescente con
capacidad de juicio propio de conformidad con el art. 707) como actores o demandados si tienen
el ejercicio de la responsabilidad parental en los términos del art. 644; b) el progenitor
adolescente que no tenga la responsabilidad parental, con representación legal de sus
progenitores o con grado de madurez suficiente y patrocinio jurídico ante la oposición del otro
progenitor adolescente o sus progenitores respecto de actos trascendentes(66); c) el progenitor
mayor de edad —con ejercicio conjunto de la responsabilidad parental— por las oposiciones de
los abuelos que ejercen responsabilidad parental sobre el adolescente en ejercicio de la
parentalidad que convive con el niño; d) el progenitor mayor de edad con ejercicio unipersonal
de la responsabilidad parental por los actos trascendentes previstos en los arts. 644 y 645 ante
la oposición del progenitor adolescente o sus padres; e) los progenitores de los adolescentes
sea como legitimados activos para oponerse a actos perjudiciales respecto del nieto o ante
omisiones del adolescente o el otro progenitor respecto del niño, o como legitimados pasivos
para los casos de demanda iniciada por los progenitores adolescentes o adulto en ejercicio
unipersonal o compartido de la responsabilidad parental.

La judicatura que enfrente estos conflictos deberá, ineludiblemente, recurrir a la interdisciplina

como elemento de convicción y fundamento del fallo, tanto por la índole de las cuestiones que
desatarán la oposición de los legitimados —sean ellos los actos trascendentes mencionados a
título no taxativo, sea que el ejercicio de la responsabilidad parental de los adultos sea abusivo

405 
 
y obturador de la parentalidad del adolescente, sea para determinar el grado de madurez de la
persona menor de edad— como por las disposiciones procesales que el mismo Código Civil y
Comercial establece en el art. 706.

Compartimos lo señalado por Mizrahi en el sentido de que: "La libre convicción del juez —
particularmente en el caso de los niños—no puede llegar a límites tales en que se dicte un fallo,
que nada menos hace a la salud física, psíquica y emocional de un hijo, sin acudir al auxilio de
las disciplinas que conciernen al caso o adoptando soluciones que no se compadecen con los
estudios especializados encomendados en la causa, o bien con las investigaciones resultantes
en el campo de la disciplina que corresponda. Conviene aquí insistir con lo sostenido por la Corte
Federal; la que recalcó que los jueces no deben caer en un "uso antifuncional de sus facultades
discrecionales"; y para no incurrir en ello resulta "fundamental" contar con la opinión de los
profesionales en relación a los saberes no jurídicos. En definitiva, "el deber tutelar del Poder
Judicial no puede desarrollarse sin la concurrencia de personas calificadas en las disciplinas de
la salud, como tampoco sin la investigación de los datos de la realidad que, para su comprensión,
requiere de dichos auxiliares"(67).

El acceso a la tutela judicial efectiva y a la garantía de acceso a la justicia para las personas
menores de edad también será cumplido a partir de la inmediación del juez con el o los
adolescentes, y el niño hijo y nieto de quienes formulan la pretensión.

En cuanto al tipo de procedimiento, entendemos que corresponderá la vía sumarísima. Si se

trata de supuestos de gravedad como podría ser una intervención quirúrgica de riesgo, podrá
apelarse a las medidas autosatisfactivas con audiencia de todos los involucrados. Para el
supuesto de la decisión de desprendimiento para adopción que no cuente con asentimiento del
adulto en ejercicio de la responsabilidad parental o a la que se oponga el otro progenitor o sus
padres si es también persona menor de edad, pareciera más atinente el proceso sumarísimo que
posibilita la producción de prueba en tiempo breve, prefiriéndose a la vía incidental que carecerá
de proceso principal que sirva de soporte.

No puede descartarse que, en especial en los supuestos que quedarían subsumidos en la

primera parte del art. 644, se pueda proponer la intervención de un servicio de mediación o la
derivación judicial como etapa previa al tratamiento contencioso.

Finalmente, reiteramos que el judicante deberá resolver ponderando todas las posiciones
intentando arribar a la solución que mejor contemple el interés familiar, o dicho de otro modo,
que satisfaga en la mayor medida posible los requerimientos de cada uno de los involucrados,
aunque ponderando el interés superior de los niños, demarcado y explicitado en concreto.

En definitiva, alumbran nuevos tiempos para viejos problemas. Los niños y los jóvenes vienen
iluminando los senderos, y los adultos debemos retornarles el espacio que les negamos.

 
 
 

CAPÍTULO 4 - DETERMINACIÓN DEL EJERCICIO DE LA RESPONSABILIDAD PARENTAL.

EL DERECHO DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES A LA COPARENTALIDAD. POR MARTÍN
MIGUEL CULACIATI(1)

Las voces se enfrentaban roncas, cansadas de golpearse; los insultos,

los recuerdos ofensivos, recrudecían sin pasión, como para seguir una
norma impuesta por ajenos.

406 
 
 Sólo quedaban números, cuentas en el aire, órdenes a dar. Ambos se
incorporaron, agotados de veras, casi sonrientes. Ahora los veía de
cuerpo entero. Ellos también me vieron, hecho una cosa muerta en un
sillón. Entonces admitieron mi olvidada presencia y murmuró mi padre
sin mayor entusiasmo "ah, también queda éste, pero yo estaba ajeno,
inmóvil, sin deseo, como los otros bienes
gananciales". Mario BENEDETTI(2)

I. PRELIMINARES

Para comenzar, es importante poner de manifiesto que el presente trabajo no pretende agotar
una temática que, por su vastedad, resulta inabarcable en tan pocas líneas, sino más bien brindar
un panorama de las pautas y parámetros aplicados por la judicatura y, fundamentalmente, las
modificaciones incluidas en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación(3).

La evolución de la institución de "patria potestad" se produjo en un doble sentido, pues por un

lado, se ha ido modificando la concepción que de ella se posee, al cambiar el centro de atención
sobre el que reposa y; asimismo su denominación, para que refleje el sentido actual de esta
figura que tiende a enfatizar que se trata de beneficiar al sujeto menor de edad, poniendo en
juego los deberes y responsabilidades de los padres hacia los hijos(4).

De ahí que sólo recurramos a la expresión patria potestad cuando la normativa civil así la
mencionaba, aunque con los alcances que surgen de su reformulación.

II. LA TRANSFORMACIÓN TERMINOLÓGICA Y LA EVOLUCIÓN LEGISLATIVA

DEL CONCEPTO

Cecilia Grosman(5)afirma que

detenernos en los vocablos es cooperar en la transformación de las creencias y como

resultado influir en las actitudes y comportamientos. Por lo tanto, es preciso bregar por la
incorporación de designaciones más apropiadas a su real significación histórica y vital, ya
que las que aún subsisten no resultan ser sus intérpretes legítimos.

En ese sentido, cada cambio terminológico no implica un simple reemplazo nominal sino una
transformación de fondo en la relación entre padres e hijos y consigo, los fines y alcances de la
institución en análisis. Veamos.

Al examinar la evolución legislativa de esta figura en nuestro país, podemos distinguir tres
etapas. La primera inicia con la sanción del Código Civil. Así, el art. 264CCiv. originario disponía:

La patria potestad es el conjunto de los derechos que las leyes conceden a los padres desde
la concepción de los hijos legítimos, en las personas y bienes de dichos hijos, mientras sean
menores de edad y no estén emancipados.

Esta percepción comenzó su cambio con la sanción de la ley 10.903 en el año 1919, que
modificó el mentado artículo. La nueva redacción preveía: La patria potestad es el conjunto de
derechos y obligaciones que corresponden a los padres sobre las personas y bienes de sus
hijos. Como puede observarse, esta expresión da cuenta de la existencia de obligaciones que
emergen de la figura.

407 
 
 Ulteriormente, la ley 23.264 volvió a modificar aquella norma de la siguiente manera:

La patria potestad es el conjunto de deberes y derechos que corresponden a los padres

sobre las personas y bienes de los hijos, para su protección y formación integral, desde la
concepción de éstos y mientras sean menores de edad y no se hayan emancipado.

Ahora bien, la Convención de los Derechos del Niño (en adelante CDN) junto con la ley
26.061 nos traen un nuevo concepto de este instituto. El preámbulo del instrumento internacional
reafirma, en lo que aquí interesa: Considerando que el niño debe estar plenamente preparado
para una vida independiente en sociedad (...).

En fin, la noción de patria potestad responde a la concepción que de esta figura se tenía en
el derecho romano, pero puede fácilmente advertirse que hoy en día no podemos hablar
del poder del padre sobre el hijo, sino de una función en cabeza de ambos progenitores destinada
a satisfacer las necesidades del hijo, teniendo como preocupación esencial su interés superior.

En las últimas décadas, y auspiciado por la obligada perspectiva constitucional-

internacional(6), se ha ido produciendo un cambio de nomenclaturas que, a la par, traen consigo
modificaciones sustanciales de contenido. La figura de la patria potestad no ha quedado fuera
de esta mirada revisionista. En este sentido, voces doctrinarias cada vez más fuertes pregonaban
el reemplazo de la vetusta noción por la de "responsabilidad parental", de conformidad con el art.
5º, CDN que alude en primer término a las "responsabilidades" de los padres y el art. 7º de la ley
26.061 que se refiere a la "responsabilidad familiar".

El obsoleto concepto de patria potestad llevaba ínsita la idea de los hijos como objeto de
protección y no como sujetos de derecho en desarrollo. Ello, sin dejar de tener en cuenta que
implica un vínculo verticalista o de poder de los padres sobre los hijos. Amén de Grosman, otras
voces doctrinarias(7)denunciaban que aquel término(8)se encontraba perimido, pues aludía a un
tipo de relación entre padres e hijos alejado de la visión actual que se sustenta en el principio de
democratización de la familia y de la concepción de los niños como sujetos plenos de derechos.

Este recorrido concluye con la modificación terminológica y de fondo que introdujo el Código
Civil y Comercial de la Nación, atento a que los derechos humanos han impactado de manera
directa en el vínculo paterno-filial(9).

Así, el art. 638 utiliza la noción de responsabilidad parental, a la que define como el conjunto
de deberes y derechos que corresponden a los progenitores sobre la persona y bienes del hijo,
para su protección, desarrollo y formación integral mientras sea menor de edad y no se haya
emancipado.

En definitiva, el Cód. Civ. y Com. recepta un cambio de paradigma que, entre otras cuestiones,
implicó abandonar el encorsetamiento de nociones perimidas, imponiéndose así la necesidad de
redefinir el término y el contenido de la relación entre padres e hijos.

III. LA RESPONSABILIDAD PARENTAL. TITULARIDAD Y EJERCICIO

La responsabilidad parental es entendida como un instituto previsto para la formación integral,

protección y preparación del niño para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad.
Aquélla no sólo incluye las funciones nutricias (alimento, sostén y vivienda), sino también las
funciones normativas, esto es, aquellas tendientes a la educación, diferenciación y socialización.
En palabras de la Corte Suprema de Justicia de la Nación(10) es una verdadera función social que
,

los padres deben desempeñar en orden a la humanización de los hijos, con la pertinente garantía
del Estado. El niño es una persona en continuo desarrollo que poco a poco va forjando su propia
identidad(11).

408 
 
 Aunque la línea divisoria entre los conceptos puede resultar en algunos casos dudosa, para
una mayor claridad corresponde distinguir las nociones de titularidad y ejercicio.

Al referirse al derecho antecedente, Azpiri distinguía la titularidad, que alude al conjunto de

deberes y derechos que la ley reconoce a favor de ambos padres, del ejercicio, que se refiere a
la posibilidad de actuar en cumplimiento de esos deberes y derechos(12) En otras palabras, la
.

titularidad de la responsabilidad parental la tienen ambos progenitores, pero el ejercicio de la

función, o sea, su faz activa, la poseía quien ejerza la "tenencia", tanto si se trata de hijos
matrimoniales o extramatrimoniales. Es evidente que esta comprensión contrariaba la idea de
colaboración y participación, e implicaba para el hijo una pérdida que vulneraba su derecho a ser
cuidado y educado por ambos progenitores.

Siendo ello así, la responsabilidad parental constituye una función en cabeza de ambos
progenitores destinada a satisfacer las necesidades del hijo, teniendo como preocupación
esencial su interés superior. De esta manera, mientras los padres forman una pareja conviviente,
las funciones nutricias y normativas son acordadas por ellos mismos en forma conjunta y en
función de las necesidades de los niños y del ejercicio cooperativo de sus deberes y facultades
con relación a ellos. Las discrepancias son discutidas y elaboradas en el seno de la pareja y no
trascienden el contexto familiar.

En todos los supuestos en los que la separación física de los cónyuges es una nota común,
se plantea la trascendental cuestión en torno a ¿qué ocurre con los hijos?, pues los niños no son
propiedad ni de su padre, ni de su madre, no son bienes partibles. Los hijos siguen teniendo
progenitores, separados o divorciados, no convirtiéndose por el hecho de su ruptura en niños
huérfanos.

Entonces, para resolver esta cuestión es importante comprender qué se ha de entender por
paternidad y maternidad responsables que, desde luego, se han de considerar como algo más
que un mero hecho biológico. Constituyen un hecho cultural que acaece en un proceso de
construcción y definición social(13).

Así, el art. 264, inc. 1º, del Código derogado, atribuía el ejercicio de la responsabilidad parental
a ambos progenitores de manera conjunta. La situación de crisis conyugal, evidenciada por el
cese de la convivencia, no modifica la titularidad de la responsabilidad parental pero sí su
ejercicio. El divorcio introduce la variable de la conyugalidad fragmentada, que no
necesariamente es sinónimo de disfuncionalidad(14).

Aquí resultaba de aplicación lo dispuesto por el art. 264, inc. 2, en tanto preveía, en lo que
aquí interesa, que:

Su ejercicio corresponde (...) 2. En caso de separación de hecho, separación personal,

divorcio vincular o nulidad del matrimonio, al padre o madre que ejerza legalmente la
tenencia, sin perjuicio del derecho del otro de tener adecuada comunicación con el hijo y su
supervisar su educación (...).

Esta norma plasmó la doctrina prevaleciente en oportunidad de sancionarse la ley

23.264, pero que no armonizaba con la percepción actual. Con el carácter anticipatorio que
siempre tuvieron sus ideas, Grosman sostuvo que el art. 264, inc. 2º, era inconstitucional, por
cuanto

contraría la igualdad de derechos y la adecuada equivalencia de responsabilidades de los

progenitores en la crianza y educación de los hijos, contenidas en normas de rango
constitucional donde no se hacen distinciones en cuanto a la separación de los padres(15).

A modo de resumen, ambos progenitores son los titulares de un cúmulo de deberes que la ley
les impone y, derechos que ella les reconoce, para la consecución de los fines de la
responsabilidad parental, esto es, la formación, desarrollo y protección integral de los hijos.
Cuando el niño tiene doble vínculo filial y ambos padres conviven, titularidad y ejercicio están en

409 
 
cabeza de ambos. Cuando se produce la ruptura de la convivencia se puede llegar a desmembrar
la titularidad del ejercicio, quedando siempre en cabeza de ambos la titularidad, salvo
fallecimiento de alguno o causas graves que traigan consigo la privación de la responsabilidad
parental, o sea, la titularidad.

IV. EL EJERCICIO DE LA RESPONSABILIDAD PARENTAL FRENTE A LA

CRISIS CONYUGAL

1. Precisiones terminológicas

Como nos recuerda Eva Giberti, el lenguaje no es neutral; por el contrario, juega un rol de
suma importancia que coadyuva en la transformación de las creencias e influye en las actitudes
y comportamientos. En ese sentido, muchos autores(16)apuntaban desde hace muchos años que
es preciso bregar por la incorporación de designaciones más apropiadas a su real significación
histórica y vital.

En esa línea argumental, acudir a la noción de tenencia, propia de los derechos reales, era
contradictorio. El término "tenencia" alude a la ocupación y posesión actual y corporal de una
cosa. Esta expresión no comprende el contenido actual de la institución y no se condice con la
condición del niño o adolescente como sujeto de derechos. Tampoco debemos referirnos a la
expresión "guarda", que refiere a la acción del depósito. A nuestro juicio, la conceptualización
que incorpora el Cód. Civ. y Com. es, a todas luces, acertada.

2. El modelo unipersonal y sus consecuencias negativas

En el derecho antecedente, el principio general era el ejercicio compartido de la

responsabilidad parental si los padres viven juntos y unilateral si viven separados. Sin embargo,
este último no es, en la actualidad, la opción que mejor protege el derecho de los niños a tener
dos padres que asuman la responsabilidad de su crianza y educación.

El ejercicio unilateral del Código Civil adhería a una ideología del poder familiar que
sobredimensiona al progenitor conviviente y desdibuja al no conviviente frente a su hijo. El
problema es que, con esta fórmula, se creaba la sensación de que la separación se resuelve en
"vencedores y vencidos", siendo uno de los padres el dueño del hijo, restándole al otro ciertas
obligaciones como ser el pago de la cuota alimentaria, un derecho de "visitas" y control o
supervisión sobre los actos que lleva adelante el progenitor conviviente(17).

En fin, el progenitor que tiene, decide. Además, el cuidado unipersonal perjudicaba el interés
del hijo pues lo desvincula paulatinamente de una de las figuras parentales, generalmente el
padre, con lo cual se lesiona su proceso de crecimiento y humanización.

El hombre, convertido en un padre "intermitente", marginado de la familia, poco a poco se

distancia de sus hijos, le cuesta recuperar el lugar que tuvo como padre y deja de lado su
responsabilidad alimentaria. De modo simétrico, el niño o adolescente tiene dificultades en
mantener una relación estrecha con ese hombre que ve de manera esporádica, a la vez que
percibe el abandono paterno. La escena familiar se cierra con una madre agobiada por las

410 
 
tensiones psíquicas, que afronta en soledad la crianza y manutención de sus hijos. Todos los
protagonistas son víctimas de esta interacción perniciosa, que atenta contra los principios de la
CDN que comprometen a ambos padres en el cumplimiento de los deberes parentales(18).

Estas ideas, nos permiten ahondar, desde una mirada sistémica, sobre el impacto negativo
que conllevaba el régimen unilateral sobre la relación paterno-filial. A mayor abundamiento, el
alejamiento de uno de los progenitores constituye en no pocas ocasiones, la antesala del
incumplimiento alimentario hacia los hijos.

Normalmente, los padres cumplen con sus deberes asistenciales mientras conviven con sus
hijos. Sin embargo, producida la ruptura de la convivencia, generalmente la toma de conciencia
de este deber comienza a resquebrajarse. El progenitor no conviviente a veces, no logra
distinguir con claridad el hecho de que si bien se ha extinguido la relación conyugal, su
compromiso parental continúa vigente, y por lo tanto, el mandato de su rol de padre permanece
inalterable. Pareciera que como ya no vive con sus hijos, no advierte sus necesidades ni las
privaciones de las que los hace objeto al no pagar la cuota(19).

El progenitor no conviviente de alguna manera cree que dejando de lado el contacto con su
hijo y distanciándose en su relación con aquél, encontraría una suerte de legitimación para el
incumplimiento de la prestación alimentaria y, en general, de todas las obligaciones derivadas
de la responsabilidad parental que, aunque quiera evitarlo, aún posee respecto de su hijo.

Lamentablemente, para algunos padres la interrupción de la comunicación con los hijos,

producto de una unión que se ha extinguido, más que una sanción constituye un favor. Y ello sin
contar que la falta de comunicación con el hijo representa una discriminación respecto de su ex
cónyuge quien, gracias a la liberación de varios de los deberes de aquél, ve incrementadas sus
responsabilidades y reducidas sus posibilidades.

En efecto, esta situación que podría ser vista prima facie como una discriminación hacia el
progenitor no conviviente, constituye en realidad un prejuicio hacia el conviviente, toda vez que
representa una desobligación del primero y una acumulación de obligaciones para el segundo,
porque mientras uno se desentiende de sus deberes, el otro debe encargarse de los propios y
los ajenos(20)
.

En definitiva, la discontinuidad de las visitas, el consiguiente alejamiento de los hijos, la

deserción de la responsabilidad alimentaria, son todos síntomas de un sistema perturbado(21).

3. Pautas para el otorgamiento de la guarda

El Código Civil adoptó el régimen por el cual se concede el ejercicio de la responsabilidad

parental únicamente a quien se le otorga la guarda y el cuidado de los hijos. En los casos en que
la ruptura de la pareja es sinónimo de dinámica disfuncional y las controversias se tornan
constantes, los hijos devienen el campo donde se despliega la contienda(22).

A continuación, analizaremos los criterios que estipulaba la anterior normativa y las

observaciones que la doctrina y la judicatura tuvieron en cuenta para adjudicar la guarda, y en
su caso, determinar cuál de los progenitores es el más idóneo para detentarla.

3.1. Preferencia materna

411 
 
 El Código Civil incluía la preferencia materna en la atribución de la tenencia o custodia de los
hijos de cierta edad (hasta 5 años) tras la ruptura de la pareja. Por lo tanto, se afirmaba desde el
régimen jurídico una prioridad en abstracto a favor de uno de los progenitores: la madre.
Prestigiosa doctrina(23)requería desde hace tiempo una regulación que mantuviera el ejercicio de
la responsabilidad parental en cabeza de ambos progenitores, no obstante la falta de vida en
común, separación o divorcio de éstos.

Ya nos recordaba Grosman que se deben rechazar las exclusiones discriminatorias a priori, lo
cual no significa que se deje de evaluar la edad del niño como un dato relevante al definir la
guarda. Por lo tanto, en función del interés del niño, debe interpretarse que la primacía materna
caerá, si resulta más beneficioso para el niño convivir con su padre, incluso cuando no se dieran
motivos graves que justifiquen tal determinación(24).

Desde la mirada constitucional-internacional, esta preferencia es puesta en crisis hace tiempo

al entenderse que viola o de mínima, es contradictoria, con un principio incontrastable y básico
en un Estado democrático como lo es el de igualdad entre hombre y mujer. Esta preferencia
esconde o se deriva de la idea arraigada de la mujer-madre como principal cuidadora de los hijos,
en virtud de un supuesto y natural "instinto maternal". ¿Acaso la maternidad como todos los roles
y funciones no son construcciones sociales?(25).

Esta decisión legislativa que, por cierto, no es exclusiva de nuestro derecho positivo(26)ha sido
pasible de distintas críticas, e incluso se la consideró viciada de una inconstitucionalidad
sobreviniente, es decir, una normativa que oportunamente resultaba constitucional por responder
a los cánones socioculturales existentes en un momento determinado que dista del actual.

Grosman apuntó que el juez, en función del interés superior del niño podrá acordar la guarda
al padre cuando se revelasen particulares dificultades en la relación materno-filial, sin que se
requiera para ello, como rezaba el texto legal, probar 'causas graves que afecten el interés del
menor". Y añadió: En una futura legislación, debería suprimirse la preferencia materna.

Mizrahi propuso una interpretación dinámica del derogado art. 206(27), al afirmar que

no se debe considerar la expresión madre en el sentido de madre de nacimiento, sino de

mamá, rol que en un caso puntual puede estar desempeñado por el padre e, incluso, por
una tercera persona, con posibilidades de variación en el transcurso del tiempo.

Si bien la argumentación resulta loable y adquiere el prestigio que detenta su autor, no termina
de conmover la idea que de que aquella norma resulta contraria a la obligada mirada
constitucional-convencional.

A su turno, Moreno sostuvo que aquella regulación a favor de la madre

significa una clara inversión de la prueba en contra del padre, quien debe demostrar que
aquélla no es apta para ejercer el cuidado personal del niño o de la niña (...). La preferencia
materna en el cuidado personal de los hijos o hijas menores de 5 años resulta una pauta
discriminatoria para el padre, y aun para la propia madre, no pudiendo siquiera tener
justificación como discriminación positiva a favor de las mujeres(28).

Las mentadas objeciones son de distinto tenor pero todas confluyen en que esta política
legislativa resultaba, a todas luces, discriminatoria. Algunas voces han esgrimido que la víctima
era el padre; otros consideraban que la víctima era la madre.

Ahora bien, más allá del impacto sociocultural, jurídico y simbólico que produjo la ley
26.618, en lo que aquí interesa, la modificación introducida(29)dio origen a una nueva situación
discriminatoria para con los matrimonios heterosexuales.

Así es que esta norma ha sido objeto de merecidas críticas, toda vez que paradójicamente,
implicó una discriminación inversa, esto es, un trato diferencial en detrimento de las parejas

412 
 
heterosexuales(30). La disposición mantuvo la preferencia materna en las parejas de diverso sexo
pero si las uniones son del mismo sexo no se aplica esta variable —o sea, no hay preferencia
alguna— sino que la elección se sustenta en lo que sea lo mejor para el interés superior del niño.

La ley 26.618 no sólo desaprovechó la oportunidad de suprimir una preferencia materna que
no se condecía con la doctrina internacional de los derechos humanos(31), sino que además
incluyó una nueva discriminación, atento a que las parejas de distinto sexo eran sometidas a un
requisito legal, a nuestro juicio, inconstitucional. Nótese que en cualquier caso, debería apelarse
a la elección que mejor satisfaga el interés superior del niño.

No obstante lo expuesto, el Cód. Civ. y Com. —que analizaremos en acápite aparte— vino a
subsanar estas situaciones que atentaban contra el principio de igualdad; que confirmaban los
roles rígidos y tradicionales según los cuales las madres son las principales y mejores cuidadoras
de sus hijos y, porque al adoptar un régimen de responsabilidad parental y cuidado personal
compartido, se reafirma la participación de ambos progenitores en la crianza y desarrollo de los
hijos.

3.2. Respeto al acuerdo de los progenitores

La segunda pauta prevista en el art. 206 anterior era la del respeto por los acuerdos a los que
los padres arriben con sustento en el art. 236 de aquel cuerpo legal.

Como enseñara Díez-Picazo(32), al analizar la norma española que preveía el convenio

regulador,

el poder que se reconoce a la voluntad de las partes no es consecuencia de un desinterés

o un abandono de las situaciones reguladas por parte del legislador. Lejos de ello, nos
parece que se trata simplemente de reconocer que los que están más cerca de los
problemas pueden regularlos mejor que aquellos otros que, distanciados, sólo podrán
formular un juicio demasiado abstracto. Lo que no debe olvidarse en el concreto punto en
que nos movemos, es que la opción aquí no es entre la ley y el negocio, entre la lex publica y
la lex privata (...) sino una opción distinta. Es la elección entre la reglamentación imperativa
del juez y la consentida por las partes.

Ello no implica en modo alguno resignar la función judicial como órgano encargado de imponer
la ley en aquellos casos en que la solución autónoma no resulta posible. De lo que se trata, en
definitiva, es que las partes recuperen su rol protagónico en las decisiones que afectan su propia
vida y/o las de sus hijos(33).

Aunque a primera vista pareciera que el rol del juez se ciñe a homologar lo acordado, en una
absoluta pasividad, la realidad nos demuestra lo contrario. Mizrahi(34)señaló que no existía
margen para el juego del principio de la autonomía de la voluntad en las decisiones que los
padres adoptan respecto de sus hijos que, en todo caso, serán consideradas meras propuestas
que, sin poder soberano ni trascendencia vinculante alguna, se formulan ante la judicatura. El
juez está facultado para "objetar" tales estipulaciones si afectan "el bienestar de los hijos".

3.3. Pautas para la determinación de la idoneidad

En el anterior régimen cuando los progenitores no convivían, subsistía como regla general, el
sistema unipersonal por el cual se atribuía el cuidado personal del hijo a uno sólo de los padres,

413 
 
generalmente la madre. La situación de los niños menores a cinco años de edad fue
analizada supra 3.1, por lo que allí se remite; mientras que los hijos mayores de esa edad, a falta
de acuerdo de los padres, quedan a cargo de aquel a quien el juez considere más idóneo para
tal función.

Ahora bien, la idoneidad no es un criterio que pueda ser medido matemáticamente. Así se ha
señalado que es una tarea de comparación entre ambos padres, que no supone un juicio de
valores sobre ellos, ni tampoco la elección de uno entraña la descalificación del otro(35).

No obstante, la percepción de los cónyuges es otra. Inmersos, en no pocas ocasiones, en

relaciones disfuncionales, la decisión que concede el cuidado a alguno de ellos, es vista en
términos de vencedores y vencidos; mientras que los hijos aguardan expectantes una resolución
en torno a su futuro que les brinde la seguridad que antes poseían.

En este apartado nos abocaremos a las pautas interpretativas que la judicatura utilizaba
previamente a la sanción del Código Civil y Comercial para la atribución de la guarda de los hijos
menores de edad, o lamentablemente, como parámetro negativo, esto es, para la no atribución.

a) Progenitor que facilita la vinculación con el otro

Una de los parámetros más importantes, por ser el que denota un mayor respeto al derecho
del niño a tener comunicación con ambos padres, es el que considera cuál de los dos facilita de
mejor manera la vinculación con el otro; pues en definitiva, aquel que se preocupa porque el niño
conserve una relación estrecha con el otro progenitor, demuestra poder comprender las
necesidades de sus hijos(36). La jurisprudencia tiene dicho que el término idoneidad que
establecía el anterior art. 206, refiere a que el progenitor facilite una adecuada y mejor
comunicación de los hijos con el padre no conviviente(37). De hecho, se consideró que resulta
una pauta fundamental para la atribución de la "tenencia"(38)aquella que indica que debe
preferirse a quien asegure mejor relación de los hijos con el otro progenitor(39).

El Código Civil y Comercial establece entre las pautas que el juez debe ponderar, para el
supuesto excepcional del cuidado unipersonal, la prioridad del progenitor que facilita el derecho
a mantener trato regular con el otro (art. 653, inc. a).

b) Principio de estabilidad o continuidad

El statu quo es una de las circunstancias más importantes a sopesar en estos procesos, ya
que se parte de la base de que debe evitarse todo cambio si no existen graves perjuicios o
poderosas razones que lo justifiquen, pues en lo posible se debe tratar de no alterar las
condiciones de hecho en las que vive el hijo. En otras palabras, debe evitarse cualquier cambio
en el régimen de vida de los niños o adolescentes(40), en procura de la estabilidad necesaria para
la formación equilibrada de la personalidad, salvo razones graves que lo motiven(41).

Mediante este principio de continuidad, se trata de no afectar la situación afectiva, espacial y

social del niño para lo cual es beneficioso no variar su lugar de residencia, el grupo humano que
lo rodea, la escuela a la que concurre, sus actividades habituales, etc.,(42)en especial cuando se
trata de niños pequeños(43).

Este principio trae como consecuencia que quien reclama el cambio de "tenencia" debe probar
sólidamente los beneficios que la misma producirá en los niños o bien, el daño que la actual
situación les irroga, el cual debe ser de tal gravedad que lleve a la convicción de que la
subsistencia de tal situación precedente, puede provocar perjuicios de mayor gravedad que los
que normalmente causa la alteración de la guarda(44).

El Cód. Civ. y Com. contempla explícitamente esta pauta en el art. 653, inc. d) en los siguientes
términos: "el mantenimiento de la situación existente y el respeto del centro de vida del hijo".

c) Principio de inseparabilidad de los hermanos

414 
 
 Con este principio se busca mantener unidos al mayor número posible de los miembros de la
familia, de modo tal que el impacto que sufren los hijos frente a la ruptura no se proyecte en una
división de la convivencia de los hermanos.

Este principio de unidad filial intenta preservar la convivencia de los hermanos a fin de no
distorsionar más aún el núcleo familiar, máxime si se trata de hijos pequeños cuya formación
podría resentirse como resultado de una temprana separación(45).

La jurisprudencia ha dicho que resulta conveniente que los hermanos, más aún si son
menores, vivan y crezcan juntos, pues eso hace al amparo de un factor tan importante como es
la identidad familiar, expresión en definitiva de un derecho personalísimo que les asiste(46).

De hecho, la convivencia de los hermanos hace a su mejor formación y coadyuva a la

consolidación de los lazos familiares y a la unidad educativa(47).

Sin embargo, este principio posee una importante excepción, en tanto la unidad de los
hermanos no afecte el interés superior del niño(48). Así se resolvió que

si bien la tenencia debe ser otorgada a uno u otro de los cónyuges sin que los hijos se
dividan como si fueran gananciales, corresponde otorgar la tenencia dividida si media una
justa causa y circunstancias especialísimas que atienden a la suprema finalidad de otorgar
máximo amparo a los hijos(49).

d) Principio del derecho del niño o adolescente a ser oído

El derecho del niño o adolescente a ser escuchado surge del bloque de constitucionalidad
federal, y se encuentra enmarcado en uno más amplio que es su derecho a participar,
entendiéndose ello como el deber de tener en cuenta su opinión al momento de la decisión, es
decir, su voluntad real. De hecho, Mizrahi(50)apuntó que ello representa una forma de satisfacer
objetivamente el interés superior del niño.

El art. 12, CDN constituye el piso mínimo a partir del cual se debe reafirmar la obligación de
escuchar al niño tanto en el ámbito privado "familiar" como en el ámbito público. En especial, el
juez debe convocarlo para ser oído personalmente en todas las causas en las cuales se
encuentre involucrado, proporcionándole la información y la asistencia jurídica necesaria,
debiendo tenerse en cuenta su opinión. Ello en el marco de las garantías procesales
necesarias(51)que afirmen el reconocimiento del niño como sujeto de derechos. Esta disposición
ha sido revalorizada en el ámbito interno mediante la ley 26.061 y la posterior sanción del Cód.
Civ. y Com.

En ese orden de ideas, la doctrina(52)plantea que el derecho a ser oído se estructura en función
de tres niveles que resultan progresivamente obligatorios para el magistrado, teniendo en cuenta
la madurez y el desarrollo físico, psíquico y emocional del niño o adolescente.

I. Primer nivel: El deber insoslayable de oír al niño, cualquiera fuera su edad. Este se presenta
con dos alcances diferentes: el derecho —nunca deber— de expresar su opinión y, el derecho a
tomar la iniciativa para hacerse escuchar.

II. Segundo nivel: El deber de tomar en cuenta sus opiniones y deseos, cuando se advierta
que no son fruto de la manipulación de sus progenitores.

III. Tercer nivel: El deber de reconocer por un lado, la legitimación activa del niño que decide
reclamar ante los tribunales, y por otro lado, su carácter de parte en todo proceso en que se
discutan en forma directa cuestiones atinentes a su persona.

Grosman(53)ha afirmado que la participación del hijo en la decisión sobre su tenencia(54), con
las diversas formas que aquélla pueda adoptar según la edad del menor, asegura el respeto a
su persona y su condición protagónica. El interés del hijo, principio rector para otorgar la guarda,

415 
 
se determina considerando las necesidades de las cuales se puede tener conocimiento —entre
otros elementos— tomando contacto con aquél, o sea escuchándolo. La comunicación con el
menor de edad puede concretarse de diversas maneras de acuerdo con su evolución y grado de
madurez; este último dato determinará la gravitación de la voluntad del hijo sobre la resolución
judicial.

Es importante tener en cuenta que el interés superior del niño reclama que las decisiones que
lo involucran no se tomen a sus espaldas; debe oírselo en cualquier oportunidad y tantas veces
como sea necesario, previamente a resolver una cuestión que pueda afectarlo.

Ahora bien, ello no significa que el mejor interés del niño o adolescente sea sinónimo de lo
que éste exprese o desee. No siempre lo que ellos consideran que es lo mejor para sí, se condice
con su interés superior. El juez deberá valorar la opinión del niño y armonizarla con los restantes
elementos de la causa, a fin de no transformarlo en un árbitro de cuestiones que están más allá
de su decisión y responsabilidad.

Como contrapartida, la autoridad parental debe contribuir al desarrollo de la autonomía

progresiva del niño, a través de acciones dirigidas por un lado, a escucharlos para descifrar sus
necesidades y representarlos lo más fielmente posible, y por el otro, intentando que cada niño
sea su propio portavoz, tratando de que éste decida con la mayor libertad posible, sin querer
sustituirlo en su voluntad. No obstante, no siempre lo que los padres deciden es lo mejor para
sus hijos. Justamente por ello, es tan importante escucharlos(55).

Es por ello que el Cód. Civ. y Com. establece entre las pautas que el juez debe ponderar para
el supuesto excepcional del cuidado unipersonal, "la opinión del hijo" (art. 653, inc. c)(56).

e) La elección sexual diferente del progenitor(57)

Esta cuestión propia de la intimidad de las personas ha sido utilizada como parámetro —en
estos casos, negativo— para la atribución del cuidado personal de los hijos.

Sobre el particular, se han desarrollado dos líneas de pensamiento: A) La elección sexual de

uno de los progenitores no es obstáculo para ejercer el cuidado de los hijos o; B) parece
prematuro separar la condición sexual de alguno de los padres de la función parental que está
llamado a cumplir, como si nada tuvieran que ver una y otra (sostenida oportunamente por el
doctor Mauricio Mizrahi).

Esta última hipótesis ha sido aplicada en el paradigmático fallo de la Cuarta sala de la Corte
Suprema de Chile, del 31 de mayo de 2004 donde se sostuvo:

No es posible desconocer que la madre de los menores de autos, al tomar la decisión de

explicitar su condición homosexual, como puede hacerlo libremente toda persona en el
ámbito de sus derechos personalísimos en el género sexual, sin merecer por ello
reprobación o reproche jurídico alguno, ha antepuesto sus propios intereses, postergando
los de sus hijas, especialmente al iniciar una convivencia con su pareja homosexual en el
mismo hogar en que lleva a efecto la crianza y cuidado de sus hijas separadamente del
padre de éstas.

Como es sabido, se interpuso la denuncia ante la Comisión Interamericana de Derechos

Humanos y posteriormente, el caso Atala Riffo v. Chile(58)le permitió a la Corte IDH pronunciarse
por primera vez sobre la discriminación basada en la orientación sexual y sobre el uso de
prejuicios discriminatorios en el ejercicio del poder público, en particular, en la resolución judicial
de asuntos familiares(59). De este modo, el tribunal interamericano se pronunció sobre la
orientación sexual como un aspecto esencial de la vida privada de las personas que, como tal,
debe permanecer exento de interferencias arbitrarias(60)y, enfáticamente sostuvo que aquella es
una categoría sospechosa.

416 
 
 La sentencia de la máxima instancia chilena sirvió como disparador para el planteo de la
cuestión de la orientación sexual diferente, pues allí resulta palmario cómo se escondió detrás
de un supuesto interés superior de las hijas, un prejuicio a la homosexualidad de la madre, y se
vulneraron así los derechos de aquellas al desmembrar una familia, cuando era el Estado quien
debía velar por su protección. Lamentablemente, éste no es el primer precedente donde un
Estado —a través del Poder Judicial— en vez de cumplir con los instrumentos internacionales
que se ha obligado a respetar, participa en pleitos conyugales, utilizando la homosexualidad de
un progenitor como pauta (negativa) para el otorgamiento de la tuición —cuidado personal para
nosotros— al considerarlo per se inepto para ser madre o padre.

Esto ocurre porque los operadores jurídicos se erigen en representantes de los ideales
aprobados por la comunidad y, desde esa posición, juzgan las distintas formas de vivir en familia
que confrontan con las aceptadas por la mayoría.

Es importante remarcar la importancia que la Corte IDH le otorga a la igualdad, la no

discriminación y la orientación sexual como categorías protegidas(61). En el caso concreto, la Sra.
Atala fue sometida a una diferencia de trato basada en su orientación sexual, por lo que la
actuación de las autoridades judiciales estatales no supera el test estricto en casos de
distinciones con base en categorías sospechosas.

Además, el tribunal interamericano puso de resalto que, en tanto la justicia chilena fundó su
decisión en la orientación sexual de la madre, discriminó paralelamente a las hijas, pues tomó
en cuenta consideraciones que no habría utilizado si el proceso de tuición hubiera sido entre dos
progenitores heterosexuales(62).

Allí queremos detenernos, pues en lo que aquí interesa, la justicia chilena no recabó la prueba
necesaria para establecer objetivamente la idoneidad de cada uno de los progenitores, toda vez
que se limitó a resolver que la Sra. Atala no podía ejercer simultáneamente su rol de madre y
tener una elección sexual distinta de la aceptada por la mayoría.

Justamente, resulta patente que cuando nos enfrentamos a un grupo familiar que no responde
a los cánones de la familia tradicional, todos los principios y/o ejes interpretativos se ven
"trastocados" en sentido negativo, tendiéndose a estigmatizar lo diferente(63).

Así las cosas, el máximo tribunal chileno no hizo más que poner de relieve los fantasmas que
aún posee un sector de la sociedad: ¿crecerán 'normales' (es decir, heterosexuales) los hijos de
parejas del mismo sexo? La aceptación de las uniones civiles por parte de ciertos sectores
sociales y su oposición al matrimonio tiene ese origen: la cuestión de los hijos"(64).

En no pocas oportunidades, es notorio el prejuicio que prima en algunos operadores

jurídicos(65)que plantean que los niños adoptados y/o criados por personas del mismo sexo
sufrirán y tendrán una formación deficiente y anómala, pues un niño para ser "normal" necesita
de un padre y una madre, no de dos padres o dos madres(66).

No obstante, ante la inexistencia de estudios serios que demuestren lo contrario, este

argumento se encuentra ampliamente superado(67). Empero, no resulta ocioso realizar algunas
apreciaciones adicionales.

Las funciones nutritivas y reguladoras atribuibles a cada uno de los integrantes de la pareja
heterosexual pueden ser bien cumplidas por personas del mismo sexo e intercambiables,
independientemente del sexo de quien las ejerce. En realidad, madre y padre son lugares
psíquicos, abstractos, que forman parte del psiquismo humano: suelen ser ocupados por una
mujer y un varón, pero no necesariamente. Cualquiera sea quien los ocupe, lo que importa para
el hijo es la capacidad protectora capaz de garantizarle seguridad, compañía, amor,
continencia(68).

417 
 
 A fortiori, se sostuvo que no hay universales biológicos porque no hay hechos biológicos más
allá de su constitución simbólica. Lo que creíamos dado por la naturaleza, se desvela como
impuesto desde un orden simbólico determinado(69).

Cabe traer a colación las palabras de la antropóloga francesa Anne Cadoret(70), quien sostuvo
que la disociación entre parentesco y biología permite instituir un nuevo orden simbólico que
puede evolucionar a medida que se modifique el orden familiar.

El homoparentesco forma parte de tal modificación. Hasta ahora, se podía pensar que la
familia constituía el lugar inicial e ineludible de la complementariedad sexual. Las familias
homosexuales nos dicen que la complementariedad podría plantearse de otro modo. Un modo
todavía no definido que está por inventarse.

En ocasión de sancionarse la ley ibérica, Vargas Llosa(71)recordó que a aquella

afirmación dogmática y sin el menor sustento psicológico ha respondido Edurne Uriarte de

manera inmejorable: un niño lo que necesita es amor, no abstracciones. También padecen
de una ceguera contumaz quienes no se han enterado de que, entre las parejas
heterosexuales, cada día se descubren casos atroces de violencias ejercidas contra los
niños, (...). Que los padres sean hetero u homosexuales no presupone de por sí nada; cada
pareja es única y puede ser admirable o tiránica, amorosa o cruel en lo que concierne a la
educación de sus hijos. Y también en este campo cabe suponer que entre quienes han
luchado tanto por poder adoptar niños, ahora que lo han adquirido, asumirán este derecho
con ilusión y responsabilidad.

El nuevo Cód. Civ. y Com. toma una postura explícita al respecto y termina con esta falsa
disyuntiva. En efecto, el art. 653 que regula la fijación del régimen de cuidado de los hijos ante
la inexistencia de acuerdo o falta de homologación del plan de parentalidad, prevé que para
cualquier decisión sobre el cuidado personal, el juez "debe basarse en conductas concretas del
progenitor que puedan lesionar el bienestar del niño o adolescente no siendo admisibles
discriminaciones fundadas en el sexo u orientación sexual, la religión, las preferencias políticas
o ideológicas o cualquier otra condición".

V. LA TENENCIA COMPARTIDA

En un sentido genérico, la tenencia compartida(72)—en sus múltiples variantes— es un sistema

que consiste en reconocer a ambos padres el derecho a tomar las decisiones y distribuir
equitativamente las responsabilidades y deberes inherentes al ejercicio de la responsabilidad
parental, según sus distintas funciones, recursos, posibilidades y características personales.

Este sistema permite por un lado, conservar en cabeza de ambos progenitores el poder de
iniciativa respecto de las decisiones que conciernen a sus hijos aun luego de la ruptura
matrimonial. Por otro lado, apunta a garantizar mejores condiciones de vida para los hijos al
dejarlos fuera de las desavenencias conyugales(73).

Con suma precisión, se ha apuntado que

el proyecto de compartir las responsabilidades paternas sobre el hijo es mucho más que la
elección de los lugares de residencia del mismo. La tenencia compartida, no consiste, ni en
partir al niño, ni en igualdad matemática alguna entre los padres. No se trata necesariamente
de pasar 3,5 días en lo de papá y 3,5 días en lo de mamá para que exista una distribución
equitativa de las responsabilidades. Consiste, en cambio, en reconocer a ambos padres el
derecho a tomar las decisiones y distribuir equitativamente (...) las responsabilidades y
deberes(74).

418 
 
 A esta altura del análisis, corresponde indagar acerca de si el ejercicio compartido de la
responsabilidad parental, que es el principio rector durante la convivencia, subsiste acaecida la
ruptura conyugal.

En nuestro país, la jurisprudencia ha ido evolucionando desde la inicial mirada negativa y

consecuente desestimación de la atribución de la "tenencia" compartida a ambos
progenitores(75)hasta la evolución positiva de aquella posibilidad, especialmente frente al acuerdo
de los cónyuges. La desconfianza de la judicatura se debía a que se entendía que un régimen
compartido afectaba a los hijos mediante lo que se conoció como síndrome de las dos mochilas,
o en otras palabras, la circunstancia de tener dos hogares. La interdisciplina contribuyó a
modificar esa idea inicial.

En la citada línea evolutiva podemos observar un rechazo inicial apoyado en la noción de

orden público, pasando a una admisión de los acuerdos, con sustento en la autonomía e interés
del niño, hasta imponerla de oficio —en algunas ocasiones— en interés del niño (incluso en el
supuesto de residencias distantes).

A mayor abundamiento, la judicatura sostuvo respecto de la legislación anterior: La ley no

prohíbe la tenencia conjunta, sencillamente no la legisla(76). Así las cosas, prestigiosa
doctrina(77)ha señalado que tras la reforma constitucional de 1994, puede afirmarse que el
ejercicio conjunto de la responsabilidad parental aun con posterioridad a la ruptura matrimonial
ha dejado de ser una excepción y ha pasado a ser el principio general.

1. Criterios jurisprudenciales para otorgarla

A continuación, sintetizamos los criterios que la jurisprudencia tuvo en cuenta con anterioridad
a la sanción del Cód. Civ. y Com. para establecer la tenencia compartida como primera opción
frente al quiebre conyugal.

1.1. Convenida por los padres

Con sustento en la autonomía de la voluntad, los acuerdos de los progenitores en los que se
establece que ambos tendrían el cuidado de los hijos en el marco de un proceso de divorcio no
contencioso comenzaron a ser aceptados por la jurisprudencia. En la actualidad, estos acuerdos
son aceptados y fomentados, en el entendimiento de que no hay personas que estén en mejores
condiciones de saber qué es lo más beneficioso para sus hijos que los propios padres.

En esa línea de pensamiento, se dijo que resulta indudable que un niño necesita continuar el
contacto que tenía con ambos padres, no sólo porque ello mitiga el sentimiento de abandono y
la presión sobre él, sino porque también le garantiza la permanencia de las unidades parentales
y con ello el mejor cumplimiento de las funciones afectivas y formativas(78).

Como podemos observar, al gozar los dos progenitores de la tenencia del niño, ambos quedan
equiparados en cuanto a la organización de su tiempo y vida personal y profesional. A ello,
debemos adunar que no hay padres periféricos.

En un caso resuelto por la sala H de la Cámara Nacional en lo Civil(79), los padres habían
decidido separarse, acordando el cuidado compartido de sus hijos. Sin embargo, el juez de
primera instancia desestimó la homologación del convenio en razón de que la tenencia

419 
 
compartida no estaba contemplada en nuestro derecho, y otorgó la custodia a uno de los
progenitores con un amplio régimen de visitas para el otro.

La Cámara revocó dicha sentencia argumentando: i) Que el convenio venía siendo cumplido
por las partes y las decisiones que se adoptasen en esta materia debían respetar el principio de
estabilidad de las relaciones de familia; ii) que la tenencia compartida no significa estar la mitad
del tiempo con cada uno de los padres, sino que implica mucho más, siendo necesario una
comunicación fluida entre ellos y la posibilidad concreta de consensuar aquellos aspectos que
hacen al cuidado de sus hijos y; iii) los progenitores son quienes, en principio, están en mejores
condiciones de saber si podrán llevar a cabo el régimen que convienen y qué es lo más
beneficioso para sus hijos, de acuerdo con el específico funcionamiento familiar.

1.2. Solicitada por uno de los padres

Esta posibilidad tiene lugar cuando uno de los padres demanda detentar la tenencia y el otro
solicita que la custodia sea compartida y el juez concede esta última. Ésta fue la solución a la
que se arribó en un fallo de la sala F de la Cámara Nacional en lo Civil(80). Sucede que allí el
padre solicitó ejercer la guarda y la madre, si bien también la requirió para sí, solicitó en subsidio
que se concediera un régimen de guarda compartida.

El tribunal entendió que "si bien los padres mantienen una situación conflictiva, lo cierto es
que con relación a sus hijos han logrado en los hechos acordar una situación que mejor
contempla el interés de ellos, particularmente en lo que respecta a M. en su decisión de ir a vivir
con su padre que fue apoyada por su madre y con la cual mantiene una muy buena relación, así
como también con sus hermanas que conviven con aquella; incluso, es de advertir que M.
mantiene una habitación en la casa de su madre, donde pernocta dos o tres veces por semana".

1.3. Impuesta por el juez cuando ambos padres la piden para sí

Esta hipótesis se presenta cuando los padres no han logrado acordar cómo compartirán la
crianza de sus hijos y, ante esta imposibilidad eligen litigar. Ante este panorama, el juez resuelve
otorgar la custodia compartida pese a que no ha sido solicitada por ninguno de ellos.

Ocurre también ante el supuesto en que ambas partes piden la tenencia unipersonal, con
oposición del otro(81), pero el tribunal decide imponer la tenencia compartida, en función del
interés superior del niño. Así se dispone el cuidado compartido como una alternativa superadora
de una situación conflictiva entre los padres; cuando no existen elementos para decidir en forma
definitiva o; cuando ninguno de los progenitores haya acreditado mayor idoneidad que el otro.

En un resonado fallo se sostuvo que si se otorga la tenencia con exclusividad a uno de los
padres, estos y el propio hijo percibirán quién fue el triunfador y quién fue el derrotado en la
batalla por obtener su tenencia, a pesar del esfuerzo y la resignación que realice o soporte el
padre "perdedor", en aras de la felicidad del niño. Lo lógico, más beneficioso y hacia donde deben
volcarse todos los esfuerzos para el avance de la maduración intelectual del niño, es tratar de
lograr que el único ganador sea él y que no haya "perdedores"(82).

En la misma línea argumental, se dijo que

la tenencia compartida que se propicia no debe ser interpretada como una derrota de la
demandada. Las nociones de "vencedor" y "vencido" no corresponden con la naturaleza de

420 
 
 estos procesos, la realidad es que tal tipo de guarda que se decide permitirá aligerar
jurídicamente las cargas que hoy sustancialmente pesan sobre la madre de los niños, al
incorporar al padre como corresponsable visible en el manejo de todo lo que hace al
quehacer diario de los hijos comunes(83).

El régimen de tenencia compartida concilia el superior interés del niño y procura —de modo
mediato o indirecto— que cese la puja permanente de los padres al tener que decidir las
cuestiones propias a su crianza.

Reparar en las necesidades del niño implica también constreñir a los adultos al replanteo y
modificación de las conductas que, como padres, inciden con disfavor en el hijo de
ambos(84).

Resta mencionar una sentencia dictada por un juez de Paz de Villa Gessell(85)que concedió
una tenencia unipersonal con una distribución temporal tan equitativa entre los padres que, en la
práctica, era una tenencia compartida alternada(86). La jueza señaló encontrarse en el dilema de
equilibrar dos principios aceptados en doctrina como beneficiosos al interés del niño: por un lado,
no afectar la unión de las hermanas; y por el otro, respetar el statu quo de las menores(87).

2. Beneficios del cuidado personal compartido

La doctrina nacional(88)se ha ocupado de analizar los beneficios del régimen compartido y

entre sus ventajas ha puesto de resalto que:

a) evita que existan padres periféricos y posibilita que el sujeto menor de edad conviva con
ambos progenitores; reduce problemas de lealtades y juegos de poder(89). Ninguno de los padres
se siente excluido en el proceso de crianza del niño. Se elimina la lucha por el poder que significa
tener "la guarda" del hijo. Además, al responsabilizarse ambos por el menor se evitan las críticas
a los actos realizados por el otro progenitor;

b) la idoneidad de cada uno de los padres resulta reconocida y útil; y fomenta una mayor y
mejor comunicación entre padres e hijos(90);

c) el hijo se beneficia con la percepción de que sus padres continúan siendo responsables
frente a él(91); y desde la óptica opuesta, la participación activa de los progenitores en la vida del
infante los estimula a proveer a sus necesidades;

d) se compadece más con el intercambio de roles propio de la época actual(92);

e) se promueve y alienta la participación del hombre y la mujer en pie de igualdad en lo que

se refiere a la crianza de los hijos, generando así una mayor equidad genérica en el interior de
la familia(93). A ello podemos adunar que, de esta manera, se facilita la inserción laboral de la
madre y aumentan las posibilidades de que ambos colaboren en la manutención del hijo.

VI. APROXIMACIÓN AL DERECHO COMPARADO

Podemos observar que esta corriente se viene abriendo camino en el derecho comparado
que, con sustento en mayor o menor medida en la coparentalidad, contempla explícitamente el
cuidado compartido de los hijos.

421 
 
 Entre los exponentes latinoamericanos, cabe mencionar el Código Civil Federal de México,
en tanto dispone que deberá procurarse en lo posible el régimen de custodia compartida del
padre y la madre, pudiendo los niños y niñas permanecer de manera plena e ilimitada con ambos
padres (art. 283).

El Código de Familia del Salvador afirma que el trabajo del hogar y el cuidado de los hijos,
serán de responsabilidad de ambos cónyuges (art. 39) y a renglón seguido, advierte que el
ejercicio de la autoridad parental corresponde al padre y a la madre conjuntamente, o a uno solo
de ellos cuando falte el otro (...) (art. 207).

Posteriormente, la ley 11.698 del 13 de junio de 2008 incorporó la guarda compartida en el

ordenamiento civil brasileño. De esta manera, el art. 1583, CCiv. prevé que

la guarda será unilateral o compartida. § 1. Se entiende por guarda unilateral la atribuida a

uno de los dos progenitores o alguien que los sustituya y por guarda compartida, la
responsabilidad conjunta y el ejercicio de los derechos y deberes del padre y la madre que
no viven bajo el mismo techo, concernientes al poder familiar de los hijos comunes (...).

A renglón seguido, la norma carioca nos recuerda cómo pueden proceder los cónyuges
cuando refiere que

la guarda, unilateral o compartida podrá ser: I. Requerida, por acuerdo del padre y la madre
(...) II. Decretada por el juez, en atención a las necesidades específicas del hijo en razón de
la distribución del tiempo necesario de convivencia de éste con el padre o con la madre (art.
1584).

Ahora bien, la disposición citada prevé la solución ante el desacuerdo de los progenitores(94).

En Estados Unidos, la tenencia compartida posee un gran desarrollo jurisprudencial, pues se

la ha concedido de modo preferente(95), si no se acredita la incapacidad de alguno de los
padres(96), e incluso ante la objeción de alguno de ellos(97). Aunque algunos fallos recuerdan
algunos parámetros objetivos que harían inviable el cuidado compartido(98).

Cruzando el Atlántico, la regulación es más ambigua.

En Italia, la ley 54/2006 del 8 de febrero, modificó el art. 155, CCiv. que, en lo que aquí
interesa, dice:

También en el caso de separación de los padres, el hijo tiene derecho a mantener una
relación equilibrada y continua con cada uno de ellos, tiene derecho a recibir el cuidado, la
educación y la instrucción por parte de ambos y de mantener relaciones significativas con
los parientes de ambas familias (del padre y de la madre).

En relación al primer punto, el juez adopta las medidas relativas al hijo con exclusiva
referencia al interés moral y material del niño. Tiene en cuenta prioritariamente la posibilidad
de que se otorgue la custodia del menor a ambos padres o establece a quien de los dos le
sea otorgada, determina los tiempos y el régimen de visitas de cada padre, fijando además
la medida con la cual cada progenitor tiene que contribuir al mantenimiento del
sustentamiento del hijo de ambos, a su cuidado, a su instrucción y su educación.

El juez, además, tiene que tener en cuenta (...) Las decisiones de mayor relevancia para los
hijos relativas a la instrucción, educación y la salud las tomarán ambos padres de común
acuerdo teniendo en cuenta las capacidades, la inclinación natural y las aspiraciones de los
hijos. En caso de desacuerdo las decisiones las tomará el juez.

En Francia se sancionó la ley 305 del 4/3/2002 de autoridad parental, que acepta
expresamente la posibilidad de la tenencia alternada. El art. 372 del Code Civil dispone que "el
padre y la madre ejercen en común la autoridad parental". Esta norma podemos observarla en

422 
 
conjunto con lo dispuesto en el art. 373-2, en tanto prevé que la separación de los padres no
incide sobre las reglas de atribución del ejercicio de la autoridad parental.

A renglón seguido, el art. 373-2-9 establece que

la residencia del niño puede ser fijada en forma alternada en el domicilio de cada uno de
sus padres, o bien en el domicilio de uno solo de ellos. Ante la solicitud de uno de los
progenitores o en caso de desacuerdo entre ellos sobre el modo de determinar el lugar en
que habitará el infante, el juez puede ordenar a título provisorio una residencia dividida
precisando la duración de la misma, al término de la cual decidirá el sitio en que vivirá el
niño de manera definitiva, ya sea optando por una custodia compartida, ya sea eligiendo el
hogar de uno de los padres.

En España, la Exposición de Motivos de la ley 15/2005 señaló:

Esta reforma legislativa también ha de ocuparse de determinadas cuestiones que afectan al

ejercicio de la patria potestad (...), cuyo objeto es procurar la mejor realización de su
beneficio e interés, y hacer que ambos progenitores perciban que su responsabilidad para
con ellos continúa, a pesar de la separación o el divorcio, y que la nueva situación les exige,
incluso, un mayor grado de diligencia en el ejercicio de la potestad.

Ahora bien, el espíritu de la ley parece no haber quedado reflejado en su articulado. El art.
92.5, CCiv. modificado, plantea que se acordará el ejercicio compartido de la guarda y custodia
de los hijos cuando: I. Así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o, II.
Cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento(99).

A continuación citamos algunas disposiciones autonómicas posteriores que apostaron con

mayor o menor firmeza al resguardo de la coparentalidad mediante la guarda compartida.

La Ley de Aragón 2/2010, del 26 de mayo(100), prevé en su Exposición de Motivos:

La presente ley, respondiendo a una importante demanda social, supone un cambio del
esquema tradicional, al configurar la custodia compartida frente a la individual como norma
preferente en los supuestos de ruptura de la convivencia entre los padres y en ausencia de
pacto de relaciones familiares. Con este cambio se pretende favorecer el mejor interés de
los hijos y promover la igualdad entre los progenitores.

La custodia compartida se fundamenta en la conjugación de dos derechos básicos: por una

parte, el derecho de los hijos a mantener una relación equilibrada y continuada con ambos
padres y, por otra, el derecho-deber de los padres de crianza y educación de los hijos en
ejercicio de la autoridad familiar. Esta ley recoge y refuerza el principio del interés superior
de los menores en relación con las consecuencias de la ruptura de convivencia de sus
progenitores. La mejor realización de su beneficio e interés exige que ambos progenitores
perciban que su responsabilidad continúa, a pesar de la separación o el divorcio, y que la
nueva situación les exige, incluso, un mayor grado de diligencia en el ejercicio de sus
deberes con los hijos.

A fin de reflejar los principios y objetivos allí expuestos, el art. 6º, inc. 2º de la citada ley
establece:

el juez adoptará de forma preferente la custodia compartida en interés de los hijos menores,
salvo que la custodia individual sea más conveniente, teniendo en cuenta el plan de
relaciones familiares que deberá presentar cada uno de los progenitores(101).

A su turno, el Libro II relativo a la persona y la familia del Codi Civil de Cataluña, aprobado
por ley 25/2010 de 29 de julio, que entró en vigor el 1/1/2011, advierte en su Exposición de
Motivos la constatación de la evolución de la sociedad, pero no fija como preferente el modelo
de guarda compartida(102). Así, en su art. 233-8 dispone que

423 
 
 1. La nulidad del matrimonio, el divorcio o la separación judicial no alteran las
responsabilidades que los progenitores tienen hacia sus hijos de acuerdo con el art. 236-
17.1. En consecuencia, estas responsabilidades mantienen el carácter compartido y, en la
medida de lo posible, deben ejercerse conjuntamente. 2. Los cónyuges, para determinar
cómo deben ejercerse las responsabilidades parentales, deben presentar sus propuestas
de plan de parentalidad, con el contenido establecido por el art. 233-9. 3. La autoridad
judicial, en el momento de decidir sobre las responsabilidades parentales de los
progenitores, debe atender de forma prioritaria al interés del menor.

La Ley Foral de Navarra 3/2011, del 17 de marzo, sobre custodia de los hijos en los casos de
ruptura de la convivencia de los padres, plantea en su exposición de motivos que pretende
superar la excepcionalidad con que esta materia está regulada en el Código Civil, pero a
diferencia de la regulación aragonesa no impone la custodia compartida como modalidad
preferente de guarda de los hijos después de la ruptura.

Finalmente, la ley 5/2011 de la Generalitat de Valencia, de Relaciones Familiares de los hijos

e hijas cuyos progenitores no conviven, que entró en vigor el 5 de diciembre de 2011 tras alzarse
la suspensión acordada por el Tribunal Constitucional, prevé el carácter preferente de la custodia
compartida que, según su Exposición de Motivos, posee la finalidad de conjugar dos principios
fundamentales: el derecho de los hijos y de las hijas a mantener una relación equilibrada y
continuada con ambos progenitores y el derecho-deber de éstos de proveer a la crianza y
educación de los hijos e hijas menores en el ejercicio de la responsabilidad familiar.

VII. EL DERECHO DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES A LA

COPARENTALIDAD

La responsabilidad parental es un instituto previsto para la formación integral, protección y

preparación del niño para la vida, es decir, constituye una verdadera función social de los padres
en torno a la humanización de los hijos.

En ese marco, la noción de coparentalidad o biparentalidad encuentra sustento en la idea

de compartir y en la importancia de observar el acceso a ambos progenitores como un derecho
humano del niño; toda vez que éste posee un derecho fundamental a mantener relaciones
personales y un contacto directo y fluido con ambos padres de modo regular(103).

La coparentalidad hace al respeto del derecho de igualdad entre los padres, con idénticas
responsabilidades, iguales deberes y derechos, pero fundamentalmente tiene en cuenta la
necesidad de los hijos de contar con el protagonismo de ambos en su formación, a pesar del
divorcio, por ser trascendente, necesario e irreemplazable para su desarrollo integral(104).

Cada niño puede tener dos hogares y dos familias. Un hogar y una familia con su mamá. Un
hogar y una familia con su papá. No hay padre tenedor y padre visitante. Son dos hogares reales
que se deben construir con seguridad y continuidad, sin duda una meta heroica pero
indispensable para que los padres puedan terminar lo que algún día empezaron juntos: la crianza
de los hijos, de los hijos de los dos(105).

Como adelantamos, el régimen anterior se ha apoyado en la "tenencia" unipersonal, a favor

de la mujer, a quien se le otorga e impone hacerse cargo del cuidado de los hijos(106). Esta lógica
contribuía a la formación de un progenitor principal (la madre) y otro periférico o secundario, de
quien los hijos se van desvinculando paulatinamente.

Ello no armonizaba con la doctrina internacional de los derechos humanos que nos recuerda
que los niños tienen derecho a una relación afectiva plena, significativa y regular con ambos
padres, independientemente de las vicisitudes de las relaciones que sus progenitores mantengan

424 
 
entre sí. Es más, poseen el derecho a acceder, a ejercitar y a obtener la ayuda y colaboración
necesarias para mantener y preservar el vínculo con cada uno de los progenitores.

Y siendo éste un derecho humano del niño(107), el Estado debe, supletoriamente, tanto en
forma directa como indirecta, proveer tal ayuda y colaboración(108).

Las normativa infraconstitucional debe ser aplicada sin contradecir, y aún más, debe
adecuarse a las normas convencionales. En lo que aquí interesa, la CDN dispone en su art. 5º
que los Estados Partes respetarán las responsabilidades, los derechos y los deberes de los
padres; mientras que el art. 8.1 dispone que harán lo propio con relación al derecho del niño a
preservar sus relaciones familiares, sin injerencias ilícitas. Paralelamente, el art. 9.3 establece el
derecho del niño que esté separado de uno o ambos padres a mantener relaciones personales
y contacto directo con ambos de modo regular.

Finalmente, el art. 18 dispone que los Estados Partes pondrán el máximo empeño en
garantizar el reconocimiento del principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes en
lo que respecta a la crianza y desarrollo del niño.

Así las cosas, el art. 264, inc. 2º del Código anterior debía integrarse con las normas
convencionales y con lo previsto en el art. 7º de la ley 26.061, en tanto dispone que

el padre y la madre tienen responsabilidades y obligaciones comunes e iguales en lo que

respecta al cuidado, desarrollo y educación integral de sus hijos. Los organismos del Estado
(...) deben asegurar asistencia para que los padres asuman, en igualdad de condiciones,
sus responsabilidades y obligaciones.

Aquella ley, desde la axiología constitucional, ha generado una modificación en la concepción

de la "patria potestad" —tanto en su contenido como en su reglamentación— que impone ser
vista desde la "responsabilidad parental" y en consecuencia rediseñar sus principales institutos
desde el ángulo del mejor interés del niño(109).

En definitiva, la coparentalidad no significa que ambos progenitores deban compartir idéntico

tiempo con sus hijos o que distribuyan de modo equitativo los deberes inherentes a la
responsabilidad parental. Aquella noción va mucho más allá de la circunstancia de que el hijo
conviva con uno u otro padre y recién podremos desentrañar su verdadero alcance al emprender
el estudio de la regulación proyectada, cuyo análisis comenzamos a continuación.

VIII. EL NUEVO CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL

En los fundamentos del otrora Anteproyecto de Código Civil y Comercial se afirmó que

el lenguaje tiene un fuerte valor pedagógico y simbólico; por esta razón, se considera
necesario reemplazar la expresión "patria potestad" por la de "responsabilidad parental",
denominación que da cuenta de los cambios que se han producido en la relación entre
padres e hijos. La palabra "potestad", de origen latino, se conecta con el poder que evoca a
la "protestas" del derecho romano centrado en la idea de dependencia absoluta del niño en
una estructura familiar jerárquica. Por el contrario, el vocablo "responsabilidad" implica el
ejercicio de una función en cabeza de ambos progenitores que se manifiesta en un conjunto
de facultades y deberes destinados, primordialmente, a satisfacer el interés superior del niño
o adolescente.

En esa línea argumental, el nuevo ordenamiento adaptó la institución a las prácticas

socioculturales contemporáneas, y en su contribución a la democratización de las relaciones de
familia, reemplazó el vetusto régimen vertical por uno fundado en relaciones horizontales entre

425 
 
los miembros de la familia o; en otras palabras, un sistema en el que los niños y adolescentes
interactúan con los adultos en una relación democrática y no autoritaria.

Con el mismo objeto, el Cód. Civ. y Com. igualó la jerarquía de los progenitores, revalorizando
la coparentalidad, pues en el sistema de "tenencia" unilateral, el padre "visitante" se encontraba
en menor jerarquía parental y así, el niño o adolescente cuenta con un hogar o progenitor
principal y otro periférico o secundario. Sucede que el quiebre conyugal no significa, ni debe
significar, la finalización de la relación parental que el niño o adolescente posee con el otro
progenitor.

En su articulado, comienza recordándonos que la responsabilidad parental se rige por: a) el

interés superior del niño; b) la autonomía progresiva del hijo conforme a sus características
psicofísicas, aptitudes y desarrollo, y c) el derecho del niño a ser oído y a que su opinión sea
tenida en cuenta según su edad y grado de madurez (cfr. art. 639). De este modo, el Cód. Civ. y
Com. explicita cuáles son los principios constitucionales-convencionales sobre los cuales se ha
edificado toda la regulación relativa a la responsabilidad parental. En particular, revaloriza el
principio de autonomía progresiva del hijo(110), al introducir un sistema inversamente proporcional:
a mayor madurez del hijo, menor es la "representación" (figura de sustitución) por parte de los
progenitores en el ejercicio de derechos de titularidad de los primeros.

Este precepto opera como parámetro de actuación —y a la vez, un límite— a los progenitores
en todo aquello que se refiere a la persona y los bienes de los hijos(111). En miras al interés de
los hijos, la responsabilidad de los padres debe evolucionar partiendo de tener un total
protagonismo en la decisión sobre los hijos a una mera facultad de supervisión(112) .

La representación, asistencia y cooperación constituyen tres figuras graduales en función del

desarrollo del niño. La representación sustituye la voluntad del niño, la asistencia acompaña su
voluntad, prestando un asentimiento y, finalmente, en la cooperación, la decisión la toma el niño,
asentada en la contención y apoyo de sus representantes.

El art. 648 define al cuidado personal como el conjunto de deberes y facultades de los
progenitores referidos a la vida cotidiana del hijo. Nótese nuevamente aquí el reemplazo de
terminología impropia, al sustituir el uso de la noción de tenencia que implica la "ocupación y
posesión actual y corporal de una cosa"(113)y así establece una consideración cosificante en torno
al niño que no se condice con su condición de sujeto de derechos.

Ahora bien ¿cómo es el régimen instaurado por el Cód. Civ. y Com.?

El Cód. Civ. y Com. no sólo prevé la titularidad compartida, sino que además, cuando los
progenitores no conviven, el cuidado personal del hijo puede ser asumido por un progenitor o por
ambos. De esta manera, la reforma no deroga la posibilidad de que el cuidado del hijo sea
unipersonal, aunque prefiere y fomenta el cuidado personal compartido.

Por eso, en el supuesto excepcional de que el cuidado se hubiese atribuido en forma

unipersonal a uno de los cónyuges, el art. 653 plantea que el juez debe ponderar: la prioridad del
progenitor que facilita el derecho a mantener trato regular con el otro; la edad del hijo; la opinión
del hijo y; el mantenimiento de la situación existente y respeto del centro de vida del hijo.

A todo evento, resulta importante destacar que los progenitores pueden presentar un plan de
parentalidad relativo al cuidado del hijo para ser homologado por el juez, y que contenga: a) lugar
y tiempo en que el hijo permanece con cada progenitor; b) responsabilidades que cada uno
asume; c) el régimen de vacaciones, días festivos y otras fechas significativas para la familia y;
d) régimen de relación y comunicación cuando el hijo reside con el otro progenitor.

Sin perjuicio de regular el cuidado unipersonal, el Cód. Civ. y Com. adaptó la legislación infra-
constitucional a la noción de "biparentalidad" o "coparentalidad" sustentada en el art. 18, CDN,
en tanto prevé el mantenimiento del vínculo jurídico y afectivo con ambos progenitores. Esto no
es ni más ni menos que advertir que si durante la convivencia los progenitores ejercían de

426 
 
manera indistinta actos de la vida cotidiana de los hijos, ello subsista a la ruptura conyugal, de
modo que esta última tenga la menor incidencia jurídica posible en los hijos.

Así, el Cód. Civ. y Com. regula las distintas modalidades del cuidado personal compartido,
que en aplicación del principio de autonomía de la voluntad de los progenitores, pueden ser
acordadas o en su defecto, ser establecidas por el juez. A continuación, profundizaremos sobre
las variantes.

1. Cuidado personal alternado

El Cód. Civ. y Com. se encarga de definirlo al señalar que, en el régimen de cuidado personal
alternado, el hijo pasa períodos de tiempo con cada uno de los progenitores, según la
organización y posibilidades de la familia.

Existen distintos parámetros objetivos que condicionan la organización familiar y tienen una
incidencia directa en la realidad cotidiana de los hijos, por lo que pueden tornar inviable la fijación
de un cuidado alterno (v.gr. distancia entre los domicilios, incompatibilidad entre el horario laboral
de los progenitores y el cuidado efectivo de los hijos, etc.).

Además este sistema, por el cual el hijo pasa un tiempo considerable con cada uno de los
padres, fue considerado inicialmente negativo, en el entendimiento de que afectada al niño quien,
se ve obligado a ir cambiando de lugar de residencia y centro de vida con cada período.

Igualmente, esta opinión ha ido cambiando con el transcurso del tiempo(114), en el

entendimiento de que el mero cambio de domicilio no ha de constituir una objeción importante
por regla general y que debe darse prioridad a las necesidades afectivas de los hijos que
requieren la presencia y acompañamiento de las dos figuras parentales, frente a la estabilidad o
inamovilidad del espacio físico donde desarrollan su vida(115). Por lo demás, las dificultades para
su implementación (tener dos casas, dos juegos de ropa, etc.) carecen de andamiaje, toda vez
que la situación no difiere sustancialmente del supuesto de un amplio y libre régimen de
visitas(116).

Por todo lo expuesto y, atento al principio de realidad, el Cód. Civ. y Com. admite este régimen
legal que, en determinadas circunstancias familiares(117), puede ser la única opción viable que
permita la continuidad del vínculo con ambos progenitores (cfr. arts. 5º, 9º y 18, CDN).

2. Cuidado personal indistinto

En el cuidado personal indistinto, el hijo reside de manera principal en el domicilio de uno de

los progenitores, pero ambos comparten las decisiones y se distribuyen de modo equitativo las
labores atinentes a su cuidado (v. art. 650). Como podemos observar, bajo este sistema, el hijo
reside de manera estable con uno de sus padres, pero ambos comparten las funciones propias
de su cuidado personal. Con independencia de con quién viva el hijo, éste pasa momentos
significativos con ambos padres quienes contribuyen equitativamente en la crianza del niño.

Este régimen pretende mantener la continuidad de las funciones parentales tal como se
venían desarrollando con anterioridad al quiebre conyugal. Esto no implica que no haya cambios
en la dinámica familiar luego del divorcio, pero la norma intenta que éste repercuta lo menos
posible en la crianza de los hijos.

427 
 
 En fin, este sistema en el que ambos cónyuges tienen a su cargo obligaciones parentales en
pos de la socialización de sus hijos, sin perjuicio de con quién vivan éstos, es el principio general.
Así, el art. 651 prevé que, a pedido de uno o ambos padres o de oficio, el juez debe otorgar,
como primera alternativa, el cuidado compartido del hijo con la modalidad indistinta, excepto que
no sea posible o que resulte perjudicial para este último.

De esta manera, se establece un régimen legal supletorio ante la falta de acuerdo de los
progenitores en torno a cómo debería resolverse el cuidado personal de sus hijos con
posterioridad al divorcio. El sistema propuesto coadyuva al compromiso de los padres en favor
del proceso de crecimiento y humanización de sus hijos y distribuye equitativamente entre los
progenitores los deberes propios de la responsabilidad parental, de acuerdo a sus recursos,
posibilidades y características personales.

Atento al valor pedagógico de la ley, el Cód. Civ. y Com. reafirma la idea de "compartir" las
tareas que los esposos comenzaron juntos en beneficio de la mejor formación social de sus hijos.
Y a diferencia del régimen preexistente que propiciaba el cuidado unipersonal, el Cód. Civ. y
Com. se sustenta en el principio de igualdad entre los padres y el derecho de los hijos a mantener
un contacto fluido con ambos progenitores, que surgen del bloque de constitucionalidad federal.

IX. A MODO DE CIERRE

Con absoluta claridad se ha dicho que la idea de indisolubilidad del matrimonio es

reemplazada por la perennidad de la pareja parental que aparece como la portadora natural de
la función de crianza y socialización. La precariedad del matrimonio es sustituida por la
coexistencia de la pareja, por un "nosotros" limitado al cuidado del hijo(118). En ese sentido, el
divorcio pone fin a la relación conyugal, ya no serán esposos, pero siguen siendo los padres de
sus hijos y ello es así porque el divorcio pone fin a un matrimonio pero no a una familia.

El divorcio produce una ruptura de la pareja y una re-acomodación de los miembros del grupo
familiar. El modo en que los padres se adecuen al divorcio determina el modo en que lo harán
sus hijos. Desde la mirada del niño, su interés es no divorciarse de ninguno de sus padres.

Como pudimos observar, el régimen de "tenencia" compartida como principal alternativa en

todos los casos, y no sólo cuando es acordado por sus progenitores, es el que mejor se adecua
al interés superior del niño y el que mejor protege su derecho humano a la vinculación afectiva y
permanente con ambos padres, salvo que causas graves aconsejen una solución diferente.

Cada familia deberá encontrar su propio camino para que sus hijos crezcan cerca de ambos
padres y la puesta a prueba del régimen permitirá verificar su justicia.

En esa línea de pensamiento, la nueva regulación luce plenamente acertada, al receptar el

cambio de paradigma que impuso la CDN y adaptar la institución a las exigencias socioculturales,
sustituyendo un sistema vertical por otro donde las relaciones familiares son planteadas en
términos horizontales y democráticos.

El Cód. Civ. y Com. iguala la jerarquía de los padres, revalorizando el principio de la

coparentalidad, pero va más allá de una transformación legal, pues se constituye en una
herramienta útil para modificar creencias y eliminar estereotipos. Pero al mismo tiempo, pretende
fomentar la intensidad y la profundidad afectiva de ambos padres para con sus hijos, de modo
de instituirse como una defensa eficaz contra el abandono y el alejamiento.
 
 

428 
 
 
CAPÍTULO 5 - EL CUIDADO PERSONAL UNILATERAL Y EL DERECHO Y DEBER DE COMUNICACIÓN DE LOS
HIJOS MENORES DE EDAD CON EL PROGENITOR NO CONVIVIENTE. POR FABIÁN FARAONI(1)

I. LAS ESCENAS DE LA RESPONSABILIDAD PARENTAL A PARTIR DEL

CESE DE LA CONVIVENCIA

Al producirse el cese de la convivencia de los progenitores, debido a su separación de hecho,

divorcio vincular, nulidad del matrimonio, o a la ruptura de la unión convivencial; surgen un
sinnúmero de cuestiones atinentes a los hijos menores de edad derivadas de la responsabilidad
parental(2), dado que si bien dichas situaciones no modifican la titularidad, tienen una injerencia
directa en su ejercicio(3).

Cabe recordar que el art. 264, inc. 2º del CCiv. establece que el ejercicio de la responsabilidad
parental corresponde al padre o a la madre que ejerza legalmente la tenencia, sin perjuicio del
derecho del otro de tener adecuada comunicación con el hijo y supervisar su educación(4).

Por su parte, el Código Civil y Comercial de la Nación(5), modifica la noción, el contenido y los
efectos de la responsabilidad parental(6), y en su art. 641 inc. b) dispone que en caso de cese de
la convivencia, divorcio o nulidad del matrimonio, el ejercicio de la responsabilidad parental
corresponde a ambos progenitores, presumiendo que los actos realizados por uno cuentan con
la conformidad del otro, salvo los supuestos previstos en el art. 645 (actos que requieren el
consentimiento de ambos progenitores) o que medie expresa oposición (art. 641 inc. a). Se
agrega que por voluntad de los progenitores o por decisión judicial, en interés del hijo, el ejercicio
se puede atribuir a sólo uno de ellos, o establecerse distintas modalidades.

De tal guisa, en el Cód. Civ. y Com. de la Nación el principio general es el ejercicio compartido
de la responsabilidad parental luego de producido el cese de la convivencia de los progenitores.

A su vez, el art. 649 del Cód. Civ. y Com. de la Nación establece las distintas clases del
cuidado personal de los hijos cuando los progenitores no conviven, el cual puede ser asumido
por un progenitor o por ambos. La regla es el cuidado personal compartido y la excepción el
cuidado personal unilateral. El cuidado personal es definido en el art. 648 del mismo cuerpo legal
como los deberes y facultades de los progenitores referidos a la vida cotidiana del hijo.

Seguidamente, el art. 650 del Cód. Civ. y Com. de la Nación dispone que las modalidades del
cuidado personal compartido son el "alternado" cuando el hijo pasa períodos de tiempo con cada
uno de los progenitores, según la organización y posibilidades de la familia; y el "indistinto"
cuando el hijo reside de manera principal en el domicilio de uno de los progenitores, pero ambos
comparten las decisiones y se distribuyen de modo equitativo las labores atinentes a su cuidado,
con independencia del lugar donde el niño reside.

El juez a pedido de uno o ambos progenitores o de oficio, debe otorgar como primera
alternativa el cuidado personal compartido del hijo con la modalidad indistinta, excepto que no
sea posible o resulte perjudicial para el hijo (art. 651 del Cód. Civ. y Com. de la Nación)(7).

Expresa el art. 653 del Cód. Civ. y Com. de la Nación que en el supuesto excepcional en que
el cuidado personal del hijo deba ser unipersonal, el juez debe ponderar: a) la prioridad del
progenitor que facilita el derecho mantener trato regular con el otro; b) la edad del hijo; c) la
opinión del hijo; y d) el mantenimiento de la situación existente y respeto del centro de vida del
hijo.

429 
 
 Asimismo, cada progenitor debe informar al otro sobre cuestiones de educación, salud y otras
relativas a la persona y bienes del hijo, conforme lo preceptúa el art. 654 de dicho cuerpo
normativo.

Dentro de este contexto normativo, y en atención al marco otorgado al presente trabajo,

corresponde detenerse puntualmente en los supuestos de guarda, custodia o cuidado
personal(8)que ejerce de manera unilateral el progenitor que continúa conviviendo con el hijo
menor de edad, y el consiguiente derecho y deber de comunicación(9)del progenitor no
conviviente.

Si bien existen múltiples supuestos en los cuales los adultos asumen la ruptura del matrimonio
o la unión convivencial precisamente con responsabilidad logrando concretar un proyecto de
compartir las responsabilidades parentales sobre los hijos, sin acudir a la justicia de familia(10);
se evidencian muchos otros casos en los cuales los ex cónyuges o ex convivientes no logran
acordar mínimamente la forma en la cual se desarrollarán las relaciones vinculares con los hijos
que procrearon o que tienen en común, y deviene entonces necesario recurrir al auxilio de la
justicia. Es que de no ser así, los hijos involucrados pueden resultar vulnerados en su integridad
psicofísica(11).

II. LOS ASPECTOS PROCESALES EN LOS CONFLICTOS REFERENTES AL

CUIDADO PERSONAL UNILATERAL Y EL DERECHO Y DEBER DE
COMUNICACIÓN DE LOS HIJOS MENORES DE EDAD CON EL PROGENITOR
NO CONVIVIENTE

Las controversias judiciales que pueden plantearse con relación al cuidado personal unilateral
y el derecho y deber de comunicación de los hijos menores de edad con el progenitor no
conviviente están necesariamente regidas por los principios generales de la responsabilidad
parental y los específicos de los procesos de familia.

En este sentido, el art. 639 del Cód. Civ. y Com. de la Nación dispone que la responsabilidad
parental se rige por tres principios generales: el interés superior del niño, la autonomía progresiva
del hijo, y el derecho del niño a ser oído y a que su opinión sea tenida en cuenta según su edad
y grado de madurez.

De ese modo, el nuevo derecho sancionado recepta los núcleos centrales de la Convención
sobre los Derechos del Niño (arts. 3º, 5º y 12) y de la ley 26.061 (arts. 3º, 24 y 27), consignado
de manera específica en orden a la capacidad progresiva de las niñas, niños y adolescentes la
regla inversamente proporcional en cuanto a que a mayor autonomía disminuye la
representación de los progenitores en el ejercicio de los derechos de los hijos (art. 639 inc. b) del
Cód. Civ. y Com. de la Nación).

En el aspecto estrictamente procesal, el art. 706 del Cód. Civ. y Com. de la Nación instituye
que el proceso en materia de familia debe respetar los principios de la tutela judicial efectiva(12),
inmediación, buena fe y lealtad procesal, oficiosidad, oralidad y acceso limitado al expediente(13).

En este punto se prevé que las normas que rigen el procedimiento deben ser aplicadas de
modo de facilitar el acceso a la justicia, especialmente tratándose de personas vulnerables, y
propender a la resolución pacífica de los conflictos.

Asimismo, se pretende que los jueces ante los cuales tramiten estas causas sean
especializados y cuenten con apoyo multidisciplinario, teniendo en cuenta el interés superior de
las niñas, niños y adolescentes(14).

430 
 
 En ese cartabón, el contenido que el juzgador le otorgue a la máxima "interés superior del
niño", no es una cuestión baladí, y es en este aspecto principalmente donde el aporte
multidisciplinario resulta fundamental.

Para ello, tanto el juez como el Ministerio Público Pupilar y demás participantes, deberán
verificar a través de los informes psicológicos y ambientales si el progenitor que asumirá el
cuidado personal unilateral del hijo menor de edad es apto para cumplir con todos los deberes y
facultades inherentes a dicha función, que exceden la simple convivencia material o bajo el
mismo techo con el niño, niña o adolescente, a la vez que permita el adecuado contacto y trato
regular con el progenitor no conviviente.

En ese cometido, es dable destacar que en los procesos de familia el impulso procesal está a
cargo del juez, quien puede incluso ordenar pruebas oficiosamente, rigiendo en ese aspecto los
principios de libertad, amplitud y flexibilidad probatoria (arts. 709 y 710 del Cód. Civ. y Com. de
la Nación)(15).

El art. 707 del Cód. Civ. y Com. de la Nación puntualiza que las personas con capacidad
restringida y los niños, niñas y adolescentes tiene derecho a ser oídos en todos los procesos que
los afecten directamente, y a que su opinión sea tenida en cuenta y valorada según su grado de
discernimiento y la cuestión debatida en el proceso.

En los juicios relativos al cuidado personal y el derecho y deber de comunicación con el

progenitor no conviviente resulta imprescindible la participación de las niñas, niños y
adolescentes, con grado de madurez suficiente para formarse un juicio propio. Es que el derecho
a ser oídos y a que su opinión sea tenida en cuenta en todos los procesos que los afecten
directamente, resulta un imperativo que no puede soslayarse, de conformidad con lo preceptuado
por la Convención sobre los Derechos del Niño y la ley 26.061(16).

Como se desarrollará más adelante, las niñas, niños y adolescentes deben ser oídos por el
juez de manera personal, según las circunstancias del caso; o de forma indirecta a través de los
informes de los equipos multidisciplinarios que cumplen la tarea de auxiliares de la justicia, dado
que cuentan con mayores elementos científicos objetivos para mostrarle al juzgador la realidad
de cada caso.

Además, debe recordarse que en los procesos referidos a la responsabilidad parental, guarda,
cuidado, régimen de comunicación, entre otros, es competente el juez del lugar donde la persona
menor de edad tiene su centro de vida (art. 716 del Cód. Civ. y Com. de la Nación). Ello sin
desconocer que será el juez del lugar de residencia actual de las niñas, niños y adolescentes
quien devenga competente para resolver las cuestiones urgentes que se planteen vía medida
cautelar o autosatisfactiva, justamente por la inmediación que rige el proceso de familia(17).

Finalmente, y en lo que atañe al trámite procesal de estas cuestiones, corresponde estarse a

las diversas disposiciones adjetivas provinciales específicas o derivadas de la conjunción del
derecho sustancial y formal de cada jurisdicción(18).

El Código Procesal Civil y Comercial de la Nación no contiene una normativa específica en

cuanto al tipo de proceso apto para demandar el cuidado personal de los hijos o el derecho y
deber de comunicación. En consecuencia, deben inferirse las reglas que lo rigen del juego
armónico de las normas civiles y procesales, reflejado en las decisiones judiciales(19).

Desde una mirada general, se sostiene que si las cuestiones atinentes a la custodia y
comunicación se plantean dentro de un proceso contencioso de divorcio o de nulidad del
matrimonio, y ante la falta de acuerdo de los progenitores, corresponde la vía incidental.

Por el contrario, si el reclamo en materia de custodia y comunicación es efectuado en un

proceso independiente al juicio de divorcio o nulidad del matrimonio, debe tramitarse por la vía
del juicio ordinario(20).

431 
 
 Ahora bien, en el primer supuesto puede ocurrir que las partes aun cuando no se avengan a
la cuestión principal, arriben a acuerdos con relación a sus hijos menores de edad, los que luego
de homologados por el juez interviniente adquieren el valor de una sentencia. También puede
ocurrir que no logren conciliar estas cuestiones y en tales casos, al margen del incidente
respectivo, el juzgador podrá establecer un régimen de cuidado personal y comunicación
provisorio, hasta la finalización del pleito.

III. LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD DE LOS PROGENITORES EN MATERIA

DE CUIDADO PERSONAL UNILATERAL Y DERECHO Y DEBER DE
COMUNICACIÓN DE LOS HIJOS MENORES DE EDAD CON EL PROGENITOR
NO CONVIVIENTE

En todas aquellas cuestiones donde no se afecte el orden público o intereses superiores, las
partes involucradas en un proceso de familia son las que en mejores condiciones se encuentran
para resolver sus conflictos y lo que ellas acuerden merece el respeto del órgano judicial siendo
que, por otra parte, las soluciones concertadas, en la mayoría de los casos, tienen un mayor
grado de acatamiento que las impuestas(21).

Se interroga la doctrina: "Si la voluntad es concluyente en las relaciones familiares ¿ésta no

tiene límites? ¿O más bien cuál será la frontera de ese ejercicio libre de la voluntad? La
respuesta, nacida del sentido común, nos dice que cualquier decisión a tomar deberá tener como
principio y objeto el beneficio de los hijos, el beneficio de la familia"(22).

Esta autonomía de la voluntad, traducida en la facultad que el derecho privado reconoce a las
personas para regular sus propios intereses y relaciones no es absoluta, sino que posee límites
que las mismas normas le imponen(23). Así, se excluye de la facultad de disposición privada todo
pacto o cláusula que suponga desplazar o ignorar prohibiciones que encuentran sustento en
razones de orden público, la moral, las buenas costumbres o conceptos similares(24).

En materia de cuidado personal unilateral y derecho y deber de comunicación de los hijos

menores de edad por regla general debe seguirse la voluntad de los progenitores plasmada en
los acuerdos, atento que son ellos quienes están en mejores condiciones de expresar lo que es
más conveniente para sus hijos.

Con ese alcance la jurisprudencia ha sostenido que esa voluntad debe ser mantenida a
manera de statu quo, mientras no existan causas o razones de entidad suficiente que aconsejen
la modificación de la situación existente a fin de brindar a los menores el mayor grado de
estabilidad posible(25).

Es que, son los progenitores quienes, en principio, están en mejores condiciones de saber si
podrán llevar a cabo el régimen convenido y qué es lo más beneficioso para los hijos de acuerdo
con el específico funcionamiento familiar. Se trata del derecho de los progenitores a plantear su
propio proyecto para poder vincularse con sus hijos de la manera más conveniente para ello.

De todos modos siempre habrá tiempo para la intervención jurisdiccional si se pone en

evidencia que lo acordado perjudica a los menores de edad, en atención al carácter formal y
provisorio de la cosa juzgada en los procesos de familia(26).

1. Los acuerdos extrajudiciales

432 
 
 Producida la ruptura de la convivencia entre los progenitores, en general el cuidado personal
estará a cargo del padre o madre que detente la guarda de hecho del niño o niña, pues es una
consecuencia lógica de la imposibilidad de arribar a un convenio entre los progenitores que uno
de ellos quede a cargo de los menores de edad ejerciendo su cuidado personal unilateral, al
menos en las primeras instancias de la crisis familiar.

En torno a ello, la razón de ser del supuesto contemplado en el art. 264, inc. 2º del CCiv.
radica en la conveniencia de concentrar el poder de decisión sobre los actos ordinarios en la vida
de los hijos, de aquel que se encuentre más cercano a éstos.

En cambio, el art. 641, inc. b) del Cód. Civ. y Com. de la Nación modifica esa concepción e
impone una responsabilidad conjunta en la formación del hijo una vez producido el cese de la
convivencia, siendo factible que por la voluntad de los progenitores o por decisión judicial, en
absoluto interés del hijo, se atribuya del ejercicio de la responsabilidad parental sólo a uno de
ellos.

La situación de conflicto posible entre los progenitores que ha provocado por lo menos el cese
de la convivencia, hace presumir como posible que no mantendrán la unidad de criterio acerca
de las decisiones que deban adoptarse respecto de los hijos.

Es por ello que el progenitor que tiene al menor de edad a su cargo —en general— adopta
las decisiones con su sola voluntad, si bien encuentra su limitación en la actitud que el otro puede
oponer requiriendo la revisión de la decisión adoptada cuando ésta responda a un ejercicio
abusivo o perjudicial para los hijos menores(27), o mediante la promoción de la respectiva petición
judicial tendiente a obtener el cuidado personal del hijo o la fijación de un régimen de
comunicación.

Ahora bien, nada obsta a que durante este tránsito puedan regir acuerdos parentales
conformados extrajudicialmente acerca del cuidado personal de los hijos y el contacto con el
progenitor no conviviente, cuya persistencia como tales o su mutación en judiciales, dependerá
de las diversas circunstancias y necesidades del grupo familiar involucrado.

La validez de los convenios o pactos extrajudiciales sobre el cuidado personal unilateral y el

derecho y deber de comunicación con los hijos menores de edad no homologados judicialmente
es meramente probatoria y referencial, con virtualidad sólo entre las partes; a diferencia de los
homologados que se equiparan a las sentencias, siendo posible en consecuencia exigir su
cumplimiento frente a los eventuales incumplimientos(28).

2. Los acuerdos en mediación extrajudicial y en etapas pre-jurisdiccionales

Diversas normativas locales prevén la posibilidad de que las partes puedan optar por concurrir
a mediación a los fines de procurar el avenimiento en el conflicto familiar, o bien a etapas o
audiencias pre-jurisdiccionales por ante el Asesor de Menores o de Familia en sede
tribunalicia(29).

Nos referimos a aquellos casos comprendidos dentro de las mediaciones extrajudiciales, o

que por las características propias de la etapa pre-jurisdiccional resultan ajenos a un proceso en
trámite, dado que su finalidad primordial apunta a la previa conciliación del conflicto evitando su
judicialización.

En tales supuestos, el mediador(30)o el asesor intervienen necesariamente procurando el

avenimiento y la conciliación de los progenitores respecto de las cuestiones planteadas.

433 
 
 Corresponde poner de resalto la diversidad congénita en la modalidad de la actuación del
mediador y el Asesor de Menores o de Familia. El primero aparece como un tercero neutral en
la conflictiva familiar llevada a su conocimiento, que mediante la aplicación de las técnicas de la
resolución no adversarial y en un marco de confidencialidad(31), procura el logro de un acuerdo
que satisfaga y componga los intereses de las partes. En tanto el segundo, en su rol de
funcionario jurisdiccional, debe orientar, asesorar y aconsejar a los interesados procurando
conciliar los puntos en debate de la manera más conveniente al interés de la familia y al de cada
uno de los miembros.

Los pactos a los que arribaren los miembros de la pareja disuelta requieren para su validez y
causar ejecutoria de la homologación por el juez de familia.

Si el acuerdo es logrado en mediación, la autoridad pertinente deberá proceder a su remisión

al juez de familia para su homologación, o en su caso, deberán ser las partes quienes soliciten
dicho extremo, según lo prevea la normativa en la especie. Si hay conciliación en la audiencia
por ante el Asesor de Menores o de Familia, éste labrará un acta en la cual hará constar el
acuerdo y lo elevará también al juez a los mismos fines(32).

Ahora bien, si las partes no arriban a ningún pacto, desde que las gestiones realizadas
resultan infructuosas, queda siempre expedita la posibilidad de promover el respectivo proceso
judicial.

3. Los acuerdos judiciales

El rol que desempeña el juez de familia resulta dirimente a la hora de lograr acuerdos o pactos
entre los ex cónyuges o convivientes, que luego son objeto de la pertinente homologación para
causar ejecutoria.

El principio de conciliación es uno de los más importantes en el proceso de familia. La

conciliación es el instrumento o medio que permite superar las diferencias procurando la
pacificación familiar mediante el avenimiento de los contendientes.

El juez de familia puede cumplir la función conciliadora durante todo el proceso. En efecto,
cuando la cuestión ha sido planteada en la órbita judicial las partes deberán comparecer ante el
tribunal y el juez tomará contacto personal con ellas y el niño o los niños implicados en la
conflictiva, procurando lograr el avenimiento de las partes.

En dichos supuestos se plasma en un acta lo acontecido en la audiencia, con la transcripción

del pacto al que arriban las partes y se procede a su protocolización.

Por otra parte, y siendo que el juez de familia tiene amplias facultades para citar a las partes
a las audiencias de conciliación cuando lo estime conveniente, podrá de modo inquisitivo aun en
el marco de un trámite ordinario, convocar a las partes a un encuentro conciliatorio. La decisión
que tomen los jueces en este sentido no es revisable por la alzada y la concurrencia a dicha
audiencia no resulta obligatoria para los citados quienes carecen de sanción ante su
inasistencia(33).

En este sentido el art. 642 del Cód. Civ. y Com. de la Nación dispone —con un alcance similar
al art. 264 ter del CCiv.—, que para el supuesto de desacuerdo entre los progenitores en relación
al ejercicio de la responsabilidad parental cualquiera de ellos puede acudir al juez competente,
quien debe resolver la cuestión por el procedimiento más breve previsto por la ley local, precia
audiencia de los progenitores con intervención del Ministerio Público. Añade que si los
desacuerdos son reiterados o concurren causas que entorpecen gravemente el ejercicio de la
responsabilidad parental, el juez puede atribuirlo total o parcialmente a uno de los progenitores,

434 
 
o distribuir entre ellos sus funciones, por un plazo que no puede exceder de dos años, pudiendo
ordenar medidas de intervención interdisciplinaria y someter las discrepancias a mediación(34).

Reiteramos que en todos los casos en que los progenitores arriban a un pacto, incluso en el
decurso de un proceso, el tribunal interviniente deberá homologar el acuerdo respectivo, salvo
que de conformidad a los antecedentes de la causa resulte en perjuicio del interés superior de
los hijos menores de edad, o contrario a la moral, buenas costumbres y orden público.

Así, la injerencia estatal debe limitarse, salvo que resulte palpable la existencia de un
gravamen para los hijos involucrados. Una invasión o una demasía de los poderes del Estado en
dicho sentido, configuraría un dirigismo familiar vulneratorio de las garantías constitucionales
esenciales.

Los convenios homologados judicialmente en materia de responsabilidad parental resultan

siempre provisorios, dado el carácter formal de la cosa juzgada familiar.

Por ende, pueden ser objeto de revisión por la vía incidental en caso de verificarse un cambio
en las condiciones que determinaron la decisión, ya sea porque, sin variar las circunstancias en
la realidad, sí han variado las tenidas en cuenta por el juzgador como consecuencia de los
nuevos elementos aportados por la parte afectada; o porque han variado en la realidad las
circunstancias existentes; es decir, lo que existía ya no existe o viceversa(35).

En este aspecto, la doctrina ha señalado enfáticamente que debe evitarse modificar las
situaciones de guarda o cuidado personal, a los efectos de brindar el mayor grado de estabilidad
posible a los menores de edad implicados, salvo que su interés superior exija lo contrario(36).

Por el contrario, el derecho y deber de comunicación podrá sufrir frecuentes modificaciones,

a los fines de adecuarlo a las correlativas variaciones determinadas por el crecimiento de los
hijos, el cambio de una etapa evolutiva a otra, que hace que lo decidido en un momento resulte
inapropiado un tiempo después(37).

4. Los acuerdos referidos al ejercicio de la responsabilidad parental en el

divorcio

En el ámbito del art. 236 del CCiv., junto con la demanda de separación personal o divorcio
vincular por presentación conjunta, los cónyuges pueden suscribir diversos convenios a fin de
regular su futuro en algunos aspectos. Entre los posibles objetos de dichos acuerdos se
encuentran los atinentes a la tenencia y régimen de visitas de los hijos (vgr. art. 236, pto. 1, del
CCiv.).

A su vez, el art. 438 del Cód. Civ. y Com. de la Nación dispone que toda petición de divorcio
debe ser acompañada de una propuesta que regule los efectos derivados de éste, dado que la
omisión de la propuesta impide dar trámite a la petición(38).

El contenido de este convenio regulador está previsto en el art. 439 del Cód. Civ. y Com. de
la Nación, y en lo que nos atañe debe comprender las cuestiones relativas al ejercicio de la
responsabilidad parental.

El convenio regulador puede resultar del consenso de ambos progenitores (petición conjunta
de divorcio), o de la propuesta de uno de ellos que podrá ser aceptada de modo total, parcial o
rechazada por el otro, quien a su vez podrá ofrecer una propuesta reguladora distinta o diversa
(petición unilateral del divorcio).

435 
 
 En ambos casos, el legislador ha pretendido que los cónyuges desavenidos lleguen a una
solución amigable con relación a algunos de los conflictos familiares que la ruptura acarrea.

En el régimen del art. 236 del CCiv., los convenios estarán sujetos a la condición suspensiva
de que se decrete la separación personal o el divorcio vincular y que las cláusulas pactadas sean
homologadas por el juez; precisamente porque, a través de su medio, las partes disciplinan sus
relaciones familiares y pecuniarias para el futuro posterior a la sentencia(39), o inclusive durante
el trámite del juicio.

En tanto, el convenio regulador de los arts. 438 y 439 del Cód. Civ. y Com. de la Nación(40),
opera con independencia de la declaración de divorcio de los progenitores, y queda sujeto al
logro del acuerdo de los progenitores en ese aspecto. Con esa finalidad los progenitores deben
acompañar los elementos en que funden su propuesta en orden al ejercicio de la responsabilidad
parental, y el juez puede ordenar de oficio o a petición de parte que se incorporen otros elementos
que se estimen pertinentes. Dichas propuestas deben ser evaluadas por el juez, debiendo
convocar a los cónyuges a una audiencia a esos efectos, pero en ningún caso el desacuerdo en
el convenio suspende el dictado de la sentencia de divorcio, y si existe desacuerdo o el convenio
regulador propuesto perjudica de modo manifiesto los intereses de los integrantes del grupo
familiar, las cuestiones pendientes deben ser resultas por el juez de conformidad con el
procedimiento previsto en la ley local.

Puntualmente, en lo relativo al cuidado personal de los hijos comunes, la ley presume que
ambos cónyuges, de común acuerdo, decidirán en función de su propia idoneidad, lo más
conveniente para el hijo menor de edad. Ello desde que son quienes conocen su auténtica
realidad de individuos, las aptitudes privativas de cada cual, los recursos humanos y económicos
a su disposición, las circunstancias y requerimientos particulares de los hijos comunes, y en
general, las posibilidades concretas del padre y de la madre para atender al cuidado personal y
a la correcta formación de los mismos(41).

En cuanto al derecho y deber de comunicación que le corresponde al progenitor no conviviente

con los hijos comunes, los convenios pueden tener un carácter amplio, sin una instrumentación
de días y horas, que favorece una libre y auténtica comunicación(42); o bien uno pautado y
restringido. En este último caso, las partes pueden detallar no sólo los días y horarios en los
cuales se hará efectivo el régimen comunicacional, sino que además pueden convenir el lugar
del cual los hijos deben ser retirados y al que deben ser restituidos, la persona autorizada para
ello, la regulación de las festividades, la posibilidad de pernoctar con el no conviviente, entre
otros múltiples aspectos.

Este tipo de regulación es más conveniente cuando los hijos son pequeños desde que importa
una medida que permite al niño o niña la adaptación a la nueva situación familiar, debiendo en
todos los casos procurarse la protección de su interés superior y la mengua de las consecuencias
que tal impacto puede ocasionar.

No puede soslayarse que en la actualidad el derecho y deber de comunicación puede

complementarse además del necesario contacto personal entre padre e hijos a través de los
diversos medios informáticos, sobre todo cuando la distancia se vuelve en un óbice para la
comunicación directa y frecuente(43).

IV. LOS PROCESOS AUTÓNOMOS REFERIDOS AL CUIDADO PERSONAL

UNILATERAL Y AL DERECHO Y DEBER DE COMUNICACIÓN DE LOS
HIJOS MENORES DE EDAD CON EL PROGENITOR NO CONVIVIENTE

Al margen de los supuestos hasta ahora examinados, las peticiones relativas a la

determinación del cuidado personal unilateral y el derecho y deber de comunicación de los hijos

436 
 
menores de edad con el progenitor no conviviente, pueden articularse de manera independiente
y autónoma de toda otra cuestión vinculada a la crisis del matrimonio o la convivencia, y con
sujeción a las pertinentes disposiciones de la ley procesal local.

Desde la perspectiva netamente jurisdiccional, en la resolución del otorgamiento del cuidado

personal unilateral y la determinación del derecho y deber de comunicación ante la existencia de
conflictos de intereses entre los progenitores, la solución a adoptarse debe siempre ser con
arreglo al criterio que mejor consulte los intereses de los niños (arts. 3.1 y 9.1 de la Convención
de los Derechos del Niño).

En este sentido la jurisprudencia se ha expresado que sin ignorar los disensos que ha
generado el alcance de dicho concepto, sea que se le asignen unos contornos de mayor
amplitud, o se lo subordine al interés general y familiar, o se lo identifique con el respeto por los
derechos fundamentales de la niñez, lo cierto es que ese mejor interés es lo que define la
consistencia de cualquier litis en la que se discuta la guarda de una persona menor de edad(44).

La atención primordial al interés superior del niño, consagrado como principio general por el
art. 639 inc. a) del Cód. Civ. y Com. de la Nación, apunta a dos finalidades básicas, cuales son
la de constituirse en una pauta de decisión ante un conflicto de intereses, y la de ser un criterio
para la intervención institucional destinada a proteger al menor de edad.

De esta manera, el interés superior del niño debe ser preferido indudablemente por encima
de los demás derechos de los progenitores y de la familia, y debe ser evaluado por el juzgador
en cada caso concreto cuando se trate de establecer su cuidado personal unilateral y el régimen
comunicacional, preservando la estabilidad de los niños desde la óptica del principio de
continuidad afectiva, espacial y social de la infancia.

1. La vía cautelar

En situaciones tan delicadas, donde se involucran los intereses de una niña, niño o
adolescente, el tribunal interviniente, en resguardo, justamente de los derechos esenciales de
estos últimos, no puede eludir que la respuesta jurisdiccional al conflicto planteado, debe
efectuarse con la urgencia y prontitud requeridas, a los fines de brindar un adecuado y eficaz
servicio de justicia(45).

Las medidas adoptadas en los procesos cautelares se caracterizan por su provisionalidad y

mutabilidad, ya que se trata de resoluciones interinas que mantienen su vigencia en tanto
subsistan las circunstancias que motivaron su dictado. De acuerdo a ello, se faculta al juzgador
a tomarlas en forma transitoria, con carácter de urgente y de acuerdo a las características del
caso, teniendo en cuenta los intereses puestos a su conocimiento y según se acredite, por quien
las peticiona, la verosimilitud del derecho invocado y el peligro en la demora(46). Todas las
hipótesis articuladas por este medio deben ser tratadas con urgencia ya que, en caso contrario,
la decisión quedaría sujeta a procesos controvertidos, y pueden ser adoptadas incluso inaudita
parte.

Las resoluciones cautelares vinculadas al cuidado personal unilateral y al derecho y deber de

comunicación de los hijos con el progenitor no conviviente, por su rol tuitivo, no causan estado y
son susceptibles de modificación ulterior toda vez que varíen las circunstancias de hecho que la
determinaron. Tienen un carácter eminentemente provisorio, y lo decidido no juzga de manera
irreversible sobre el interés sustancial del justiciable, quien —en su caso— cuenta con la
posibilidad de replantear sus derechos en el pertinente proceso de conocimiento.

Si bien se ha sostenido que las resoluciones que se adopten en materia de régimen

comunicacional resultan revisables tantas veces como se modifiquen las circunstancias de hecho

437 
 
que hayan conducido a su fijación, y de allí su nota de provisoriedad, lo cierto es que su
establecimiento con el carácter de medida cautelar específica tiende a la no interrupción del
contacto con el progenitor no conviviente durante la tramitación del juicio.

Asimismo, cabe resaltar que la exclusión de la sede del hogar conyugal o convivencial, importa
una atribución provisoria del cuidado personal unilateral de los hijos menores de edad. Ello es
así desde que la exclusión de uno de los progenitores de la sede de la vivienda familiar implica
indirectamente conferir su cuidado personal al padre o madre que permanece en el hogar; aun
cuando el carácter de la medida adoptada lo sea a título de una cautela necesaria para preservar
la integridad psicofísica de los hijos.

Las decisiones judiciales en esta materia podrán ser cuestionadas por revocatoria y apelación,
mas no a través de recursos extraordinarios desde que no reúnen el recaudo legal exigido, a
saber, la nota de definitividad.

2. Las vías ordinarias o de conocimiento

No siempre la conflictiva familiar en torno al cuidado personal unilateral y el derecho y deber

de comunicación de los hijos revela la nota de urgencia en su tratamiento que impone su abordaje
cautelar a los fines de garantizar los intereses en juego.

En ciertos supuestos, el ejercicio de la responsabilidad parental reconoce situaciones de

hecho derivadas de las circunstancias mismas de la ruptura de los progenitores o provenientes
de pactos extrajudiciales entre ellos, que luego son planteados jurisdiccionalmente por uno o
ambos progenitores a los fines de lograr su confirmación o modificación.

En tales supuestos el requisito del peligro en la demora que viabiliza la petición cautelar luce
salvaguardado y justifica el tratamiento de la cuestión mediante un trámite ordinario o de
conocimiento, que con mayor amplitud de debate y prueba, permita decidir lo más conveniente
al interés superior de la niña, niño o adolescente.

Ya hemos expresado que producida la separación de la pareja parental lo mejor para los hijos
es la decisión en común de sus progenitores en torno a quien ejercerá el cuidado personal, ya
que el niño necesita fundamentalmente padres y no jueces que decidan sobre los actos
trascendentales de su vida.

También hemos referido que en las situaciones que tienen como protagonistas a los hijos
menores de edad es necesario buscar, además del interés superior, una solución que implique
una estabilidad —aunque no inmutabilidad— que posibilite el buen desarrollo emocional de
aquéllos, y que el entorno del menor no debe ser modificado, a menos que existan poderosas
razones(47).

Pero cuando ello no sea factible, el juez deberá decidir conforme la pauta de idoneidad que
establece el art. 206 del CCiv., la que significa elegir aquel de los progenitores que resulte más
apto y presente las mejores condiciones naturales para satisfacer los requerimientos que
apunten a garantizar el pleno e integral desarrollo de los hijos, como asimismo la efectividad de
todos los derechos que como persona en desarrollo le corresponden a la infancia y adolescencia;
todo ello sin menoscabo del cumplimiento de las responsabilidades parentales que le
corresponden al progenitor no guardador(48).

Si bien es cierto que el mencionado art. 206 del CCiv. realiza una disquisición entre los hijos
menores y los mayores de cinco años(49), otorgando una preferencia materna en el primer caso
—supuesto de dudosa constitucionalidad—(50), también lo es que a partir de la incorporación de
la Convención sobre los Derechos del Niño con rango constitucional (art. 75 inc. 22 de la CN),

438 
 
corresponde una nueva lectura de los alcances y sentido de la norma que ha sido receptada por
la doctrina y jurisprudencia en la especie, estableciendo como pauta primordial y orientadora
para la atribución de la responsabilidad parental al interés superior del niño(51), siendo la edad
del menor sólo una de las presunciones que se tendrá en cuenta para definirlo, y frente al cual
debe ceder su aplicación literal y estricta cuando de ella se derive una contraposición a dicho
interés superior. De este modo, el criterio general de atribución es el del progenitor que resulte
más idóneo se trate de hijos menores o mayores de cinco años de edad(52).

En este punto debe analizarse, también, la idoneidad del ambiente del pretenso guardador, y
la posibilidad de que facilite el adecuado contacto y vinculación con el otro progenitor no
conviviente, la opinión del niño y tratar de no alterar la convivencia de los hermanos.

Es que, si bien el poder de iniciativa sobre los actos de la vida cotidiana del hijo menor de
edad corresponderá a quien ejerce su cuidado personal unilateral, el otro progenitor conserva el
derecho deber a mantener una adecuada comunicación y a supervisar su educación. Ello importa
darle una participación activa y amplia en la vida del hijo en aras de contribuir a su formación
sistémica, dado que el derecho a la coparentalidad, esto es, el derecho del niño a mantener la
debida comunicación con el progenitor no conviviente y el resto del grupo familiar, implica no sólo
el contacto físico periódico sino también todo lo atinente a su protección y formación integral.

En efecto, la Convención sobre los Derechos de los Niños consagra expresamente el derecho
de los hijos a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo
regular (art. 9.3), a ser cuidados por ellos (art. 7.1), y a que sean sus padres los responsables
primordiales de su crianza y desarrollo (art. 18.1).

En el marco regulatorio contenido en el Código Civil y Comercial de la Nación, ya hemos

enunciado que en caso de cese de la convivencia el ejercicio de la responsabilidad parental
corresponde —en principio— a ambos progenitores, pero voluntariamente o por decisión judicial
puede atribuirse a sólo uno de ellos, con carácter excepcional.

En otros términos, en el esquema previsto en el Código Civil y Comercial de la Nación,

corresponderá —como regla— establecer el cuidado personal compartido del hijo, en forma
indistinta o alternada, cuando el conflicto entre los progenitores no haga descartable dicha
posibilidad, puedan tomar decisiones en conjunto, distribuir equitativamente las
responsabilidades y deberes, y estén dispuestos a realizar los esfuerzos necesarios para
mantener muy cercano el vínculo parental con cada uno de ellos(53).

De todos modos, el parámetro para la determinación del cuidado personal unilateral del hijo y
el consecuente derecho y deber de comunicación con el progenitor no conviviente, sigue siendo
su interés superior emergente del art. 3.1. de la Convención sobre los Derechos del Niño que
funciona como una garantía para la efectividad de los derechos que el ordenamiento jurídico les
reconoce a las niñas, niños y adolescentes, y cuando exista conflicto entre esos derechos e
intereses frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los primeros.

En el supuesto excepcional en que el cuidado personal del hijo deba ser unipersonal, el art.
653 del Cód. Civ. y Com. de la Nación establece que el juez deberá valorar la prioridad del
progenitor que facilita el derecho a mantener trato regular con el otro, la edad del hijo, la opinión
del hijo, y el mantenimiento de la situación existente y el respeto del centro de vida del hijo.

En definitiva, el juzgador deberá preferir a aquel progenitor que se encuentre en mejores

condiciones para el logro de los objetivos requeridos, considerando para ello la edad y madurez
del hijo, su opinión y su centro de vida.

A la par de dicha decisión, surge el correlativo derecho y deber de mantener una fluida
comunicación con el hijo por parte del progenitor no conviviente (art. 652 del Cód. Civ. y Com.
de la Nación), quien además tiene el derecho y el deber de colaboración con el progenitor
conviviente (art. 653 del Cód. Civ. y Com. de la Nación), debiendo ambos progenitores informar

439 
 
al otro sobre las cuestiones relativas a la educación, salud y otras referidas a la persona y los
bienes de los hijos (art. 654 del Cód. Civ. y Com. de la Nación).

Es que el régimen de comunicación que tienen los progenitores es también de los hijos, y por
lo tanto un correlativo deber de aquéllos, quienes deben velar paritariamente por una adecuada
comunicación del niño/niña con el progenitor que no ejerce el cuidado personal a fin de fortalecer
los lazos afectivos de ambos, y con ello evitar la total desintegración de la familia(54). En este
aspecto, la nominación utilizada por el Código Civil y Comercial de la Nación "derecho y deber
de comunicación", refleja acabadamente la naturaleza congénita e innata de este derecho de las
niñas, niños y adolescentes.

En tal tesitura se estima que el objetivo perseguido con la fijación del derecho y deber de
comunicación, esto es mantener y fortalecer las relaciones personales y de afecto entre el padre
o madre no conviviente y su hijo, procura prevenir el menoscabo inminente de derechos de las
personas involucradas en la relación filial a fin de garantizar la oportuna actuación del derecho
sustantivo. Siendo los progenitores quienes, en principio, están en mejores condiciones de
plantear su propio proyecto para poder vincularse de la manera más conveniente y beneficiosa
con sus hijos, de acuerdo con el específico funcionamiento familiar(55).

En atención al carácter que reviste, la restricción, limitación o supresión del derecho y deber
de comunicación(56)debe ser siempre interpretada con carácter absolutamente restringido y darse
en situaciones excepcionalísimas (vgr. art. 9º de la Convención sobre los Derechos del Niño, art.
11 de la ley 26.061 y arts. 264 inc. 2º y 376 bis del CCiv.), es decir, en circunstancias graves que
así lo aconsejen(57); y en su caso podrá acarrear las correspondientes sanciones civiles o penales
para el progenitor incumplidor(58).

De manera explícita la jurisprudencia en la materia ha expresado que mantener el ejercicio

compartido de la patria potestad significa sostener, en la conciencia de los progenitores
extramatrimoniales, la responsabilidad que sobre ambos pesa respecto del cuidado y la
educación de los hijos, no obstante la falta de convivencia; y, además, preserva el fin querido por
la ley, de que no sea uno sino ambos padres quienes tomen las decisiones —expresa o
tácitamente— atinentes a la vida y el patrimonio de los hijos. La tenencia compartida implica
reconocer a ambos padres el derecho a tomar decisiones y distribuir equitativamente, según sus
distintas funciones, recursos, posibilidades y características personales, sus responsabilidades
y deberes. No implica necesariamente tenencia alternada sino la asunción compartida de
autoridad y responsabilidad en relación a todo cuanto concierna al niño, el respeto de su derecho
a continuar contando afectivamente y realmente, con un padre y una madre. Lo esencial de la
tenencia compartida es participar con amplitud y activamente de las decisiones respecto del hijo,
aun cuando la custodia física estuviera en cabeza sólo de uno de los progenitores. La tenencia
compartida permite al niño mantener un estrecho vínculo con ambos padres; promueve la
participación activa de ambos padres en las funciones de educación, amparo y asistencia; atenúa
el sentimiento de pérdida de quien no tiene la guarda estimulando las responsabilidades del
progenitor no guardador; atenúa el sentimiento de pérdida padecido por el hijo; incentiva a ambos
padres a no desentenderse de las necesidades materiales del niño; facilita el trabajo extra-
doméstico de ambos padres; evita que existan padres periféricos; posibilita que el menor conviva
con ambos padres; reduce problemas de lealtades y juegos de poder; la idoneidad de cada uno
de los padres resulta reconocida y útil; fomenta un mayor y mejor comunicación entre padres e
hijos; el hijo se beneficia con la percepción de que sus padres continúan siendo responsables
frente a él(59).

Por último, la naturaleza provisoria y mutable de este tipo de resoluciones referidas al cuidado
personal y al derecho y deber de comunicación de los hijos, hace que sólo puedan ser objeto de
revisión mediante el remedio de la reposición y apelación; más no se admiten las impugnaciones
extraordinarias, tal como se expresó en el punto anterior.

440 
 
V. LA PARTICIPACIÓN DE LAS NIÑAS, NIÑOS Y ADOLESCENTES EN LOS
PROCESOS DE CUIDADO PERSONAL Y DERECHO Y DEBER DE
COMUNICACIÓN

Las niñas, niños y adolescentes son los principales interesados en relación al cuidado
personal y el derecho y deber de comunicación que puedan plantear sus progenitores ante la
ruptura parental, y por esa razón adquiere especial relevancia su voluntad y la posibilidad de
manifestar su querer frente a las decisiones familiares que puedan afectarlos, otorgando
operatividad a sus decisiones en su calidad de sujetos de derechos(60).

El Código Civil y Comercial de la Nación prevé la posibilidad de que las niñas, niños y
adolescentes tengan una participación activa frente a las circunstancias y situaciones que los
rodean (vgr. arts. 639 y 653), lo que se traduce en el derecho a su autodeterminación, máxima
expresión del derecho a la libertad, siempre teniendo en cuenta su madurez y desarrollo,
consagrando de ese modo su capacidad progresiva(61).

A medida que las niñas, niños y adolescentes adquieren mayor autonomía, menor es la
intensidad de la intervención de terceros en orden a la toma de decisiones que los puedan afectar
(art. 639 inc. b del Cód. Civ. y Com. de la Nación), lo cual obliga a plantear un nuevo tipo de
relación entre ellos y su familia(62).

Entonces, la voluntad de las niñas, niños y adolescentes adquiere trascendencia en la

determinación del cuidado personal y el vínculo comunicacional con el padre o madre no
conviviente, y consagra su capacidad progresiva en cuanto se les brinda la oportunidad de que
intervengan en las cuestiones que les conciernen, reconociéndoseles activa participación en la
toma de decisiones(63).

De ese modo, la actuación del Estado no ha quedado limitada a la positivización de este

sistema axiológico, sino que también abarca la implementación de medidas de acción positiva
que garanticen el efectivo goce de los derechos y garantías consagrados a las niñas, niños y
adolescentes(64).

1. El derecho de las niñas, niños y adolescentes a ser oídos y a que su

opinión sea tenida en cuenta

La Convención sobre los Derechos del Niño y la ley 26.061 regulan el derecho de las niñas,
niños y adolescentes a ser oídos.

El art. 12 inc. 1º de la Convención sobre los Derechos del Niño establece que los niños tienen
el derecho de expresar libremente su opinión en todos los asuntos que los afecten y que dicha
opinión deberá ser tenida en cuenta, en función de su edad y madurez, siendo el Estado garante
de tal circunstancia. La posibilidad de escucharlos opera respecto de todo procedimiento judicial
o administrativo que pueda afectarlos, ya sea de manera directa o por medio de un representante
o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento locales (art. 12 inc.
2º).

En el marco de la protección integral, el art. 24 de la ley 26.061 les concede a las niñas, niños
y adolescentes el derecho a participar y expresar su opinión libremente en todos los asuntos que
les conciernan y en aquellos que tengan interés, y a que sus opiniones sean tenidas en cuenta
conforme a su madurez y desarrollo, en todos los ámbitos en que se desenvuelven (estatal,
familiar, comunitario, social, escolar, científico, cultural, deportivo y recreativo).

Por su parte, el art. 27 de la misma ley establece las garantías mínimas que se deberán
observar ante la participación de las niñas, niños y adolescentes en procedimientos judiciales o

441 
 
administrativos, como el derecho a ser oídos, a que su opinión sea primordialmente tenida en
cuenta, a ser asistidos por un letrado, a participar activamente en todo el procedimiento y a
recurrir ante un superior cuando la decisión los afecte.

Dichas normas consagran el derecho de las niñas, niños y adolescentes a ser oídos, y a que
su voluntad sea tenida en cuenta y valorada en la resolución final del litigio que los afecta(65).

Y es por ello, que el verdadero alcance de este derecho a ser oídos está representado por la
participación activa en las cuestiones que les conciernen.

De tal guisa, el derecho a ser oídos debe quedar garantizado cuando se trata de la
determinación del cuidado personal o el derecho y deber de comunicación, siempre conforme a
su grado de madurez y desarrollo, y debiendo darse primacía a su autodeterminación en este
aspecto, salvo que se configure un interés contrario que válidamente justifique el apartamiento
de tal manifestación de voluntad.

La doctrina en consonancia con los arts. 24 y 27 de la ley 26.061, sostiene que este derecho
a ser oído que poseen las niñas, niños y adolescentes tiene como contrapartida la obligación de
la autoridad competente de escucharlos cada vez que así lo requieran y que forma parte de un
abanico mucho más amplio y que es el que se les reconoce de participar activamente en el
proceso que los involucra(66).

Siendo ello así, se entiende que la preferencia del niño debe ser conocida y apreciada en el
contexto general de la causa, pues si bien tal voluntad no resulta vinculante, su atención permite
arribar a una solución eficaz; y debe meritarse si en virtud de su edad y madurez está en
condiciones de formarse un juicio propio(67).

Por ello se entiende que cuando se trata de encontrar la mejor solución posible, la opinión de
la niña, niño o adolescente no puede ser dejada de lado ya que ésta puede ser un indicador
válido y muy importante de cuál es su interés. Es más, destacada doctrina subraya que para
poder determinar cuál es el superior interés del niño es imprescindible contar con su opinión en
cuanto sujeto de derecho que es(68).

La Comisión Interamericana de Derecho Humanos (CIDH) ha formulado al respecto diversas

recomendaciones relativas a la mayor responsabilidad que tienen los Estados en materia de
protección de menores de edad, reconociendo a la vez el consenso de que los niños tienen
derecho a medidas especiales de atención y protección. Puntualmente, la Corte Interamericana
de Derecho Humanos ha señalado que en los procedimientos en que se discuten sus propios
derechos y cuya decisión es relevante para su vida futura, se debe tener en cuenta la gran
variedad en el grado de desarrollo físico e intelectual, en la experiencia y en la información que
poseen quienes se hallan comprendidos dentro de la categoría de niños, todo en aras de
propender a su interés superior(69).

El Código Civil y Comercial de la Nación afirma que a mayor autonomía, disminuye la

representación de los progenitores en el ejercicio de los derechos de los hijos, receptando de
esa manera una nueva visión legal de la capacidad(70), y captando una imagen de la infancia
asumiendo un rol protagónico, participando del núcleo de decisiones en muchas situaciones de
su proceso de crecimiento(71).

De esa manera, se otorga un claro sentido a la finalidad de protección y formación integral de

la responsabilidad parental, lo cual implica una visión diferente al anterior ejercicio de "la
autoridad paterna", pues esa protección y formación integral indefectiblemente deben
concretarse a través de acciones de dirección y orientación de los hijos, para que éstos, conforme
al desarrollo de sus facultades, ejerzan los derechos garantizados por la ley(72).

Así, se expresa que la capacidad progresiva es un concepto que pretende explicitar una
evolución escalonada y paulatina en la esfera de autonomía de los sujetos y asimilar la evolución
legal a la evolución psíquica-biológica(73).

442 
 
 En definitiva, en el reconocimiento del derecho de las niñas, niños y adolescentes a ser oídos,
se efectiviza el derecho a participar y a opinar, lo cual se traduce en un expreso reconocimiento
legislativo de su capacidad progresiva, cobrando especial significación su actuación en los
procesos judiciales que les conciernen.

1.1. La escucha personal

En los procesos judiciales, el modo primero de efectivizar el derecho a ser oídos se conforma
mediante la escucha directa y personal de las niñas, niños y adolescentes por parte del
magistrado interviniente, en la medida que ello resulte posible de conformidad al desarrollo y
madurez de los mismos.

El juez se encuentra obligado a escuchar a las niñas, niños y adolescentes en virtud de la

normativa vigente, y puede realizarlo en cualquier momento del proceso, cuando lo estime
conveniente o cuando así se lo soliciten.

El principio de la inmediatez reinante en el derecho de familia torna necesario que el

magistrado tenga contacto directo con las niñas, niños y adolescentes, y el derecho a ser oídos
es de carácter personalísimo, por lo que no puede admitirse que se exija su ejercicio a través de
la figura del representante promiscuo del menor —el asesor de familia o de menores—, ni de una
figura como la del tutor ad litem, por cuanto su intermediación desvirtuaría la finalidad que se
persigue(74).

Ahora bien, este derecho a ser oído no se agota con sólo escuchar a las niñas, niños y
adolescentes, sino que su voluntad debe ser tenida en cuenta por el juez al momento de resolver.
Se deben tomar en cuenta sus manifestaciones y deseos, siempre que los mismos sean el
producto de una autónoma y libre expresión.

Ello implica que el juzgador debe explorar y dilucidar la voluntad real de los niños,
independientemente de lo que expresamente hayan declarado, despejando todo aquello que
pueda resultar ser el producto del miedo, estrés, presiones o influencias(75).

No obstante ello, la opinión de las niñas, niños y adolescentes no es vinculante para el

funcionario al momento de resolver, siendo para ello el punto central de enfoque el interés
superior.

1.2. Los informes técnicos

El derecho a ser oído también puede concretarse de un modo indirecto mediante los informes
o diagnósticos interdisciplinarios elaborados por los equipos técnicos auxiliares de la
magistratura.

A dichos informes debe recurrirse cuando el desarrollo y madurez de la niña o niño no permita
extraer conclusión alguna de su entrevista personal, o cuando ello sea necesario para poder
desentrañar su voluntad real y lograr una pronta solución a la conflictiva familiar.

Es en esos supuestos donde el juez debe solicitar la intervención de un cuerpo

multidisciplinario (generalmente compuesto por psicólogos, trabajadores sociales, psiquiatras,
entre otros), que aporte los conocimientos específicos que le permitan poder dilucidar la mejor
alternativa para el caso concreto.

443 
 
 Estos informes coadyuvan a los fundamentos de la decisión del juzgador, suministrando los
elementos técnicos que permiten una mejor comprensión de la conflictiva planteada, y por ende
a que la decisión a dictarse pueda abordar la misma con soluciones y propuestas acordes al
efectivo desenvolvimiento de los vínculos familiares desarmonizados.

2. La actuación de las niñas, niños y adolescentes en el proceso

La realidad nos muestra que en muchas ocasiones la conflictiva familiar toma dimensiones
inesperadas que escapan a la posibilidad de solucionarla entre los mismos miembros de la
familia, al punto de llegar a contraponerse no sólo los intereses de los progenitores entre sí, sino
también con los de sus hijos.

Es aquí donde comienzan a participar las niñas, niños y adolescentes como actores en el
conflicto, con legitimidad activa en el proceso en base al reconocimiento de su capacidad
progresiva.

El art. 18 de la Constitución Nacional establece el derecho al debido proceso y a la defensa

en juicio, reconocido a todos los habitantes de la Nación Argentina.

Ya hemos expresado que tanto la Convención sobre los Derechos del Niño como la ley
26.061 garantizan esta participación activa de las niñas, niños y adolescentes en todas las
causas judiciales en donde intervengan. Se suma a ello las expresas previsiones contenidas en
el Código Civil y Comercial de la Nación sobre el particular.

En este sentido, se ha sostenido que si se reconoce el derecho del niño a ser oído, y a
intervenir activamente y por sí mismo en el proceso, debe admitirse la legitimación procesal para
demandar, pues de nada valdría el derecho a ser oído si no se puede ejercer de modo útil y
eficaz(76).

De lo puntualizado surge entonces que los hijos están dotados no sólo de la titularidad de
derechos, sino que también cuentan con la capacidad suficiente para su ejercicio en función del
juicio propio que adquieran, su entendimiento y madurez intelectual y psicológica; más allá de
los límites rígidos impuestos por las edades que hayan alcanzado(77).

El acceso y la posibilidad de llevar a la práctica estos derechos al debido proceso y a la

defensa en juicio por parte de las niñas, niños y adolescentes se torna sumamente dificultoso
cuando son ellos mismos quienes deben accionar.

Pero no podemos soslayar que el Estado, como garante del cumplimiento y la observancia de
los derechos de las niñas, niños y adolescentes, es quien deberá encargarse de proporcionar a
este grupo vulnerable los medios técnicos para lograr su defensa en juicio.

El art. 26 del Cód. Civ. y Com. de la Nación establece que la persona menor de edad ejerce
sus derechos a través de sus representantes legales, no obstante lo cual la que cuenta con edad
y grado de madurez suficiente puede ejercer por sí los actos que le son permitidos por el
ordenamiento jurídico.

A ello se adiciona que en situaciones de conflicto de intereses con sus representantes legales,
puede intervenir con asistencia letrada, y se reafirma su derecho a ser oída en todo proceso
judicial que le concierne así como a participar en las decisiones sobre su persona.

444 
 
2.1. Las funciones del Ministerio Público Pupilar

El art. 59 del CCiv. dispone que a más de los representantes necesarios, los incapaces son
promiscuamente representados por el Ministerio de Menores, que serán parte legítima y esencial
en todo asunto judicial o extrajudicial, de jurisdicción voluntaria o contenciosa, en que los
incapaces demanden o sean demandados, o en que se trate de las personas o bienes de ellos,
so pena de nulidad de todo acto y de todo juicio que hubiere lugar sin su participación.

El art. 103 del Cód. Civ. y Com. de la Nación establece que la actuación del Ministerio Público
respecto de personas menores de edad, incapaces y con capacidad restringida, y de aquellas
cuyo ejercicio de capacidad requiera de un sistema de apoyos puede ser, en el ámbito judicial,
complementaria o principal. Es complementaria en todos los procesos en los que se encuentran
involucrados intereses de personas menores de edad, incapaces y con capacidad restringida; la
falta de intervención causa la nulidad relativa del acto. Y es principal: i) cuando los derechos de
los representados están comprometidos, y existe inacción de los representantes; ii) cuando el
objeto del proceso es exigir el cumplimiento de los deberes a cargo de los representantes; iii)
cuando carecen de representante legal y es necesario proveer la representación. En el ámbito
extrajudicial, el Ministerio Público actúa ante la ausencia, carencia o inacción de los
representantes legales, cuando están comprometidos los derechos sociales, económicos y
culturales.

La participación del Ministerio Pupilar constituye un requisito fundamental para la validez de

toda actuación que produzca efectos sobre la vida de las niñas, niños y adolescentes, de allí que
su intervención sea necesaria en todos los procesos judiciales.

Su representación es conjunta con la de los padres, simultánea, complementaria, ya que no

sustituye ni puede excluir las actuaciones de los representantes necesarios(78), y se extiende a
todos los actos jurídicos en que estén interesados la persona o los bienes de las niñas, niños y
adolescentes.

Se trata de una función que surge del mandato constitucional y legal, y representa el interés
general y abstracto de la comunidad, debiendo el Ministerio Público Pupilar velar por la defensa
de los derechos de las niñas, niños y adolescentes.

Desde larga data la jurisprudencia ha efectuado una interpretación amplia en cuanto a la

extensión de las funciones del Ministerio Pupilar, considerando que debe admitirse que su
actuación sea de mera asistencia o de representación, y con mayor razón si se trata de suplir la
defectuosa defensa hecha por los representante legales o de complementarla en la forma que
se considere adecuada(79).

El Código Civil y Comercial de la Nación también asigna un carácter principal a la intervención

del Ministerio Público, precisamente en aquellos supuestos de inacción de los representantes
legales de las niñas, niños y adolescentes, o para exigir el cumplimiento de los deberes a cargo
de dichos representantes legales, o frente a la carencia del representante legal cuando es
necesario proveer la representación de la niña, niño o adolescente.

En su rol el representante del Ministerio Pupilar debe tomar contacto directo con la niña, niño
o adolescente, indagar cuáles son sus vivencias, miedos, sentimientos y preferencias para poder
planificar su actuación en el proceso.

Su accionar procesal debe estar guiado por la integral satisfacción de los derechos e intereses
de las niñas, niños y adolescentes, mientras ello concuerde con el interés de la ley que debe
prevalecer en caso de contraponerse con el interés de los primeros.

Sin embargo, corresponde interrogarnos acerca de si este Ministerio Pupilar puede defender
en un mismo proceso los intereses particulares de la niña, niño o adolescente por un lado, y por
el otro, los intereses generales del Estado, cuando lo que la niña, niño o adolescente requiere es
asistencia técnica letrada para litigar.

445 
 
 Consideramos que en estos supuestos la sola actuación del Ministerio Pupilar sería escasa
para dar respuesta a las necesidades de la niña, niño o adolescente como parte activa del
proceso, cobrando allí relevancia la figura del abogado del niño.

Finalmente, cabe destacar que en aquellos supuestos en que los intereses de las niñas, niños
y adolescentes colisionan directamente con los de sus progenitores o éstos anteponen los suyos,
aparece la figura del tutor ad litem o especial, que es aquel que —al margen de la actuación del
representante del Ministerio Pupilar— es designado para intervenir frente a casos específicos en
que los padres no pueden ejercer la representación legal y se hace necesaria una representación
autónoma, que puede recaer sobre un integrante del Ministerio Pupilar o en otra persona
designada por el juez.

Desde la doctrina se señala que la diferencia con la figura del Ministerio Pupilar radica en que,
el tutor ad litem sustituye la voluntad del niño a través de su voz, presumiendo que en su opinión
se tiende a la mayor satisfacción de los derechos del niño, mientras que el Ministerio Pupilar lo
representa conforme a derecho, sin tener en cuenta si el anhelo del niño concuerda con su
opinión(80).

2.2. La defensa técnica: El rol del abogado de las niñas, niños y

adolescentes

El art. 27 de la ley 26.061 pone en cabeza del Estado el deber de velar por el cumplimiento
de las garantías mínimas que se deben observar en todo procedimiento judicial o administrativo
que afecte a las niñas, niños y adolescentes, mencionando en su inc. c) el derecho a que sean
asistidos por un letrado, preferentemente especializado, desde el inicio del proceso, y en aquellos
casos en que carezcan de recursos económicos se les asigne de oficio un letrado que los
patrocine.

Esta garantía de la defensa o asistencia material y técnica de las niñas, niños y adolescentes
resulta expresamente receptada por el Código Civil y Comercial de la Nación, condicionada a la
valoración de la pauta de edad y madurez (vgr. arts. 26, 661 inc. b, 677, 678, 679, entre otros).

La asistencia a que refiere dicha normativa es la figura del abogado del niño, es decir, del
letrado que proporciona sus conocimientos técnicos en defensa y representación de los intereses
personales y particulares de su cliente, o sea las niñas, niños y adolescentes, actuando como
parte legítima en el proceso.

La designación del abogado del niño se erige en una exigencia de la norma constitucional y
también de derecho interno, motivo por el cual no puede prescindirse de su actuación en el
proceso administrativo o judicial sin violentar las garantías de las niñas, niños y adolescentes.

Este derecho debe efectivizarse a pedido de parte o aun de oficio. El juez tiene facultades de
ordenar que se designe un letrado patrocinante, en cumplimiento de la ley, dado que el último
párrafo del art. 2º de la ley 26.061, establece: "Los derechos y garantías de los sujetos de esta
ley son de orden público, irrenunciables, interdependientes, indivisibles e intransigibles"(81).

Debe diferenciarse claramente esta figura del abogado del niño con la actuación de los
representantes legales y la del Ministerio Pupilar antes reseñadas. Resulta claro en este aspecto
el decreto reglamentario 415/2006 de la ley 26.061 que expresamente regla que la intervención
del abogado del niño es sin perjuicio de la representación promiscua del Ministerio Pupilar(82).

Ahora bien, en relación a esta exigencia legal se presenta el interrogante acerca de cuál
resulta la edad aconsejable o adecuada de las niñas, niños y adolescentes a los fines que puedan
elegir a su abogado patrocinante, atento que tanto la normativa internacional como la nacional

446 
 
no lo establecen concretamente, pero lo condicionan a la valoración de la pauta de edad y
madurez.

Sobre el punto, la doctrina y jurisprudencia discurre acerca de la edad adecuada para que el
niño o joven pueda designar a su abogado, pero estimamos que habrá que estarse a las
circunstancias del caso concreto, valorando expresamente la madurez y el grado de desarrollo
propio de cada niña, niño o adolescente, reconociendo su capacidad progresiva, pues estas son
las pautas legalmente suministradas.

No parece adecuado ni ajustado a la previsión legal reconocer el derecho en cuestión sólo a

partir de una determinada edad, pues ello implica efectuar una inadmisible distinción que la ley
no efectúa, y lo deja librado al grado de madurez, o incluso lo fija expresamente como sucede
en la adopción(83).

La doctrina ha afirmado que si bien la Convención sobre los Derechos del Niño y la ley
26.061 no indican quién deberá hacer la elección del abogado en lugar del niño, tal olvido no
permite inferir que, por ello, no tenga su derecho constitucional hasta los catorce años de edad
al patrocinio letrado(84).

Insistimos, la disposición legal resulta clara y concreta: toda niña, niño o adolescente tiene
derecho a contar con un patrocinio letrado especializado, independientemente de su edad y de
su condición económica, dado que ante la carencia de recursos le corresponde al Estado
suministrarle un defensor de oficio.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación(85)abordó este planteo disponiendo que el juez de

la causa designe un letrado especializado en la materia a los efectos de que patrocine a las
menores en el proceso, para que éstas sean escuchadas con todas las garantías a fin de que
puedan hacer efectivos sus derechos(86).

La autonomía progresiva de las niñas, niños y adolescentes deviene en un condicionante para

que los mismos accedan a un patrocinio jurídico propio en los procesos que afecten sus
derechos, en tanto su madurez lo permita, pues como se afirma desde la doctrina el rol del
abogado del niño otorga voz y voto a los hijos, partícipes insoslayables de la dinámica familiar,
buscando satisfacer el mejor interés de los mismos, en el entendimiento que ese interés no es
único ni excluyente, e intentando componerlo o armonizarlo con los intereses del resto de los
involucrados en el sistema familiar(87).

VI. REFLEXIÓN FINAL

De modo certero destacada doctrina en la materia ha sostenido que

...podrá truncarse la vida amorosa de los padres, pero su unidad como pareja de
progenitores constituye un lazo perenne que se inscribe en la continuidad social. Desde la
mirada del niño, su interés es "no divorciarse de ninguno de su padres", "no perder su
ademanes, ni su brújula, ni su calor(88).

Tal proposición académica luce indubitable, y pone precisamente su énfasis en el querer de

las niñas, niños y adolescentes frente a la conflictiva de sus padres.

Los avances en materia de niñez y adolescencia encuentran su razón de ser en la recepción

de la doctrina de la protección integral que implica un reconocimiento y respeto de los derechos
de los niños, niñas y adolescentes que deben inscribirse en las prácticas y políticas de nuestro
país.

447 
 
 En esa tesitura, y cuando del cuidado personal unilateral y el derecho y deber de comunicación
de los hijos con el progenitor no conviviente se trate, reviste trascendencia la autonomía de la
voluntad ejercitada no sólo por los adultos, sino también la emanada de la niña, niño o
adolescente comprometido, en pos de arribar a acuerdos que permitan su superación con el
menor impacto posible en la vida de los hijos.

Iguales parámetros deben trasladarse a la judicialización de la contienda, garantizando la

participación activa de las niñas, niños y adolescentes en cumplimiento del mandato
constitucional, y proporcionando a este grupo vulnerable los medios técnicos para lograr su
efectiva defensa en juicio.

En esa senda se enrola el Código Civil y Comercial de la Nación, cuya reciente sanción
contribuye sin hesitación alguna a propiciar un mayor logro y eficacia de esos derechos de las
niñas, niños y adolescentes argentinos.
 
 
 
CAPÍTULO 6 - PROTECCIÓN INTERDISCIPLINARIA DE LOS REGÍMENES DE RELACIÓN DIRECTA Y REGULAR:
LOS PUNTOS DE ENCUENTRO FAMILIAR. POR FABIOLA LATHROP(1)

I. INTRODUCCIÓN

Dentro de las cuestiones más complejas de la relación directa y regular con los hijos luego de
la ruptura de los padres, se encuentran la efectividad, eficacia y eficiencia de los mecanismos de
protección del régimen que en su virtud se ha determinado.

En la legislación chilena, actualmente, estos mecanismos están restringidos al ámbito civil y

son, fundamentalmente, la recuperación del tiempo perdido cuando ha mediado obstaculización
del régimen por parte del padre o madre que ejerce el cuidado personal, por una parte, y la
dictación de órdenes de arrestos o de multas proporcionales, por otra(2).

Pues bien, a la luz de las siguientes cifras y datos quiero demostrar cómo estos mecanismos
y sanciones se han vuelto totalmente insuficientes e inadecuados.

En primer lugar, la relación directa y regular es una de las materias más recurrentes en
nuestros Tribunales de Familia. Estas causas han experimentado un explosivo aumento en Chile
en los últimos años. Así, de acuerdo a la información proporcionada por el Instituto Nacional de
Estadísticas (INE), 18.459 demandas sobre relación directa y regular ingresaron a los Juzgados
de Familia en el año 2006(3). En el año 2012, esta cifra ascendía a 73.152(4).

Además de solicitarse su regulación mediante demanda directamente, debe tenerse en cuenta

que cada vez que se discute sobre el cuidado personal de un niño, niña o adolescente, el tribunal
está llamado a establecer un régimen de relación directa y regular con el progenitor no cuidador
si éste no se encuentra ya regulado(5). Asimismo, en el contexto de juicios por violencia
intrafamiliar y solicitud de medidas de protección por vulneración de derechos de niños, niñas o
adolescentes, la relación directa y regular es una cuestión analizada tangencialmente(6).

Lamentablemente, por otro lado, la inobservancia del régimen regulado origina

frecuentemente solicitudes de medidas de protección de derechos a favor de los hijos, las cuales

448 
 
están sometidas a un procedimiento cautelar especial conforme a la legislación chilena, de
naturaleza diversa a la del ideado para el pronunciamiento sobre la relación directa y regular
propiamente dicha.

Sin embargo, el dato que mejor evidencia lo que afirmo es que la práctica demuestra que la
mayor parte de las causas sobre relación directa y regular corresponden a procedimientos de
cumplimiento de regímenes establecidos anteriormente, es decir, se originan en etapa de
ejecución del régimen comunicacional, haciendo valer (muchas veces, inútilmente) algunos de
los mecanismos de protección mencionados. Esta situación resulta particularmente importante
pues es indiciaria del grado de conflictividad del contexto familiar que experimenta el niño, niña
o adolescente.

La jurisprudencia da cuenta de que en situaciones complejas, los jueces se inclinan por

establecer un funcionamiento detallado del régimen de relación directa y regular con el fin de
evitar conflictos futuros entre las partes y, asimismo, se ordenan regímenes más rígidos que lo
normal. Por su parte, los casos más recurrentes en los que se restringe o suspende este derecho-
deber son los referidos a violencia intrafamiliar —en los que haya existido algún tipo de violencia
en contra de los niños, niñas o adolescentes de la familia— y en los de vulneración de derechos,
especialmente cuando hay antecedentes de abuso sexual por parte del progenitor no cuidador o
de alguna persona con quien este conviva (sea su pareja, ascendientes u otros consanguíneos).
Asimismo, se observa que en casos de grave conflictividad, el régimen de relación directa y
regular puede quedar supeditado al cumplimiento de alguna terapia u otra obligación impuesta
por el tribunal, y que para su materialización se recurre a casas de parientes, terceros neutrales
e, incluso —aunque marginalmente en la actualidad— a las dependencias mismas de los
Tribunales de Familia(7).

Finalmente, es posible observar un creciente aumento en la iniciación de causas por secuestro

de menores de edad y sustracción internacional de los mismos(8). La práctica indica que buena
parte de estos posibles hechos constitutivos de delitos se encuentran asociados a situaciones
de incumplimiento de regímenes comunicacionales y de cuidado personal, lo que demuestra el
fracaso de los mecanismos de protección existentes.

II. MECANISMOS INTERDISCIPLINARIOS DE PROTECCIÓN DE LA RELACIÓN

DIRECTA Y REGULAR: ¿MITO O REALIDAD?

Nuestro gran desafío en materia de relación directa y regular se encuentra actualmente en el

fortalecimiento de su sistema de protección. Como he señalado, los mecanismos legales
encaminados a obtener el cumplimiento de los regímenes comunicacionales en Chile están
restringidos al ámbito civil y, lamentablemente, por la naturaleza puramente sancionatoria que
revisten —arrestos, multas y recuperación del tiempo perdido— y el escaso impacto disuasivo
que presentan en contextos de conflictividad, son escasamente utilizados, o bien cuando son
ordenados, tienen una débil virtualidad práctica en la realidad familiar concreta.

Otros ordenamientos jurídicos han transitado antes por este tipo de mecanismos civiles de
protección y, ante el fracaso de los mismos, frente a situaciones de incumplimiento sea de los
regímenes de cuidado de los hijos como de contacto con los mismos, han ideado soluciones más
radicales, paulatina y progresivamente vinculadas a caracteres más punitivos.

En efecto, el art. 622 del Código Penal español, sobre quebrantamiento de resolución judicial
sobre guarda de menor, establece que los padres que sin llegar a incurrir en delito contra las
relaciones familiares o, en su caso, de desobediencia infringiesen el régimen de custodia de sus
hijos menores establecido por la autoridad judicial o administrativa serán castigados con la pena
de multa de uno a dos meses. Por su parte, el art. 223 del mismo cuerpo legal —redactado
conforme a la L.O. 9/2002, de 10 de diciembre—, relativo al quebrantamiento de los deberes de
custodia, determina:

449 
 
 "el que, teniendo a su cargo la custodia de un menor de edad o un incapaz, no lo presentare
a sus padres o guardadores sin justificación para ello, cuando fuere requerido por ellos, será
castigado con la pena de prisión de seis meses a dos años, sin perjuicio de que los hechos
constituyan otro delito más grave(9).

En Italia, a su vez, el Código Penal, dentro de los delitos contra la autoridad de las decisiones
judiciales menciona expresamente la elusión o incumplimiento del mandato del juez civil
concerniente a la entrega o puesta a disposición para el cuidado personal de menores o
incapaces(10).

Por último, el Código Penal francés contempla un delito específico ubicado entre los atentados
contra el ejercicio de la autoridad parental, llamado de non-représentation, que castiga con
prisión de un año y quince mil euros de multa la negativa de entregar al niño a quien tiene el
derecho a reclamarlo(11).

Dicho esto, estimo que las sanciones penales no son procedentes en conflictos familiares
asociados al cuidado personal y/o a la relación directa y regular. Cabe preguntarse si la
naturaleza penal de la sanción impuesta disuade con mayor eficacia al sujeto infractor, y si
realmente atenúa los efectos nocivos del incumplimiento en el contexto familiar. Al respecto,
estimo que el legislador y las políticas públicas de familia deben encaminarse a la concienciación
de los roles parentales en general, mas no a la respuesta punitiva. En especial, en aquellas
familias con alto grado de conflictividad, resulta indispensable que el sistema judicial se apoye
en elementos interdisciplinarios.

Efectuando una valoración general del funcionamiento de la justicia especializada en familia

implementada en Chile en 2004, puedo afirmar que pese a que la introducción de este sistema
estuvo y está basado teóricamente en la interdisciplinariedad, la jurisprudencia chilena —
especialmente la de los tribunales superiores de justicia— continúa anclada a criterios legales
tradicionales, incapaces de (re)interpretar la normativa vigente conforme a los nuevos principios
y/o a las normas del Derecho Internacional de los Derechos Humanos y de echar mano a
recursos que proveen otras disciplinas, como la asesoría de especialistas en ciertas actuaciones
procesales.

Si a esto sumamos la escasez de recursos materiales para hacer realidad esta

interdisciplinariedad y los problemas no resueltos aún en la implementación de la nueva
judicatura(12), no sería osado sostener que, no obstante los esfuerzos del legislador chileno, el
acceso igualitario y digno a la justicia en materia de familia no es pleno.

Es más, respecto de las causas sobre relación directa y regular, cabe señalar que si bien entre
los años 2005 a 2008, más del 44% de ellas terminaron a través de formas colaborativas, el que
esta cifra haya caído dramáticamente a un 14% en 2008(13)demuestra el fracaso de las instancias
de desjudicialización existentes, cuya efectividad, eficacia y eficiencia resultan indispensables en
los conflictos familiares.

Como señalaba, uno de los problemas fundamentales de nuestros Tribunales de Familia es

la escasez de recursos materiales y humanos para brindar una justicia realmente
interdisciplinaria e integral a sus usuarios. En efecto, conforme a una investigación recientemente
publicada(14), el perfil de los jueces/as, abogados/as, mediadores/as y consejeros/as técnicos/as
dista de lo inicialmente deseado por la reforma que finalmente introdujo la Ley de Tribunales de
Familia en el año 2004, en el sentido de que estas funciones, en un alto porcentaje, no son
ejercidos por profesionales especializados en temáticas de Derecho de Familia, Infancia y
Adolescencia, evidenciándose más bien razones motivacionales y/o circunstanciales para
trabajar en estas áreas(15).

En segundo lugar, la introducción de los Tribunales de Familia no vino acompañada de cursos

y capacitaciones adecuados de especialización para los funcionarios judiciales (lo que se agrava
si se considera la diversidad de paradigmas en que descansan el antiguo y nuevo sistema de
justicia y el traspaso numeroso de funcionarios del anterior sistema al actual), observándose que

450 
 
los estudios de perfeccionamiento surgen de la voluntad particular de ellos y/o de la Academia
Judicial, que imparte cursos en tal sentido.

En concreto, el Consejo Técnico, dada su formación en áreas no propiamente jurídicas,

presenta una fuerte injerencia en la regulación de las relaciones filiales, principalmente respecto
de aquellas causas más conflictivas. Los operadores del Derecho de Familia reconocen que
muchas de las conciliaciones que se logran en estas materias se deben a la intervención del
consejero técnico, quien propone bases de acuerdo a las partes. Así, estos funcionarios deben
determinar los factores propios de la causa que será conocida por el juez/a que aconsejen regular
un determinado régimen comunicacional o modificar la atribución del cuidado personal, labor que
se fundamentaría en que su preparación profesional les permitiría observar elementos muchas
veces obviados por el juez/a. Y, finalmente, en aquellos casos en que las partes, por acuerdo,
propongan un sistema de relación filial, los consejeros técnicos deberán establecer la viabilidad
de llevar dicho pacto a la práctica, evitando, de esta forma que, posteriormente, se generen
causas de cumplimiento.

Sin embargo, difiere de esta importancia fáctica del Consejo Técnico, lo expresado en la
jurisprudencia nacional. En efecto, los jueces y juezas de familia, en un 40% de las sentencias
analizadas, nada dicen respecto a la participación de los consejeros técnicos en el proceso. Un
23,33% da cuenta de su participación sin que se plasme su opinión en la redacción del fallo. Y
sólo en el 35% de las sentencias analizadas se expresa su parecer. Por su parte, las sentencias
de segunda instancia y las emitidas por la Corte Suprema rara vez hacen mención a las opiniones
de los consejeros técnicos o integran a su fallo citas textuales de sus pareceres. En las Cortes
de Apelaciones, en el 95% de los casos, nada se menciona sobre la participación u opiniones
del Consejo Técnico, en el 1,66% se plasma expresamente la opinión del consejero técnico, y
en el 3,33% se utiliza la opinión del Consejo Técnico como fundamento. Esta tendencia se
agudiza en la Corte Suprema, donde el 100% de las sentencias analizadas no hace alusión
alguna al Consejo Técnico.

En general, la labor del Consejo Técnico se plasma en los considerandos referidos a la prueba
y toma mayor preponderancia para el juez/a, prestando ayuda para alcanzar convicción respecto
de los hechos de la causa, en casos de violencia intrafamiliar o medidas de protección por
vulneración de derechos; siendo estas materias de alta complejidad, de gran nivel de
confrontación entre las partes y en las cuales el interés superior del niño, niña o adolescente
involucrado se ve especialmente afectado. En otras causas, como son las de divorcio o las que
sólo se refieren al cuidado personal y a la relación directa y regular, el rol del consejero técnico
se encuentra muy restringido, existiendo casos en que se torna inexistente (principalmente en
causas de divorcio). Ello, pues normalmente, no participa en todas audiencias, limitándose sólo
a presenciar y colaborar en la audiencia reservada en la que se escucha a la niña, niño o
adolescente; o bien, a emitir su opinión durante la audiencia de juicio cuando el juez/a lo estima
conveniente, lo que lamentablemente no sucede de forma frecuente ya que suele considerarse
suficiente la prueba ofrecida por las partes y los informes sociales, psicológicos o de habilidades
parentales emanados de alguna institución gubernamental o privada solicitados por las partes u
ordenados por el tribunal.

Por otro lado, operadores del Derecho afirman que las personas que conforman el Consejo
Técnico no desempeñan la labor de asesoría propiamente tal que les encomienda la ley, sino
que han sido destinadas a dar lectura a las actas o resumir los antecedentes de las causas.
Además, se considera que estaría compuesto por profesionales poco preparados en su área, lo
cual tampoco permitiría dar una opinión fundada y útil al magistrado. Se critica fuertemente el
hecho que los asistentes sociales de los antiguos Juzgados de Menores pasaran
automáticamente a ejercer el cargo de consejeros técnicos, ya que, de esta forma, se
conservarían las prácticas que existían en dichos juzgados y que no se ajustan a la lógica de los
principios procesales y de sustanciación del procedimiento contemplado en la Ley de Tribunales
de Familia, entorpeciendo, en consecuencia, la labor de estos órganos jurisdiccionales.
Finalmente, se critica la labor de conciliación que ejercen los consejeros técnicos antes de la
realización de las audiencias, toda vez que se estima que presionaría a las partes para evitar la
continuación del juicio y de esta forma "desatochar" las causas en los Tribunales de Familia,
traspasando la línea de la solución colaborativa a la solución imperativa, frente a lo cual debe
tenerse en cuenta, además, que las partes, generalmente, han sido llamados previamente a una

451 
 
instancia de mediación obligatoria y que no corresponde repetir este procedimiento, menos aun
cuando la ley no ha dispuesto que la mediación sea parte de las funciones del Consejo Técnico.

Por lo anteriormente señalado, se puede aseverar que si bien los consejeros técnicos, es
decir, los funcionarios en que la ley visualizó la implementación interdisciplinaria de la justicia de
familia en Chile, han adquirido mayor relevancia fáctica y participación en el proceso en aquellos
casos en que el interés superior del niño, niña o adolescente puede verse gravemente vulnerado.
Puede afirmarse que no se ha logrado la retroalimentación y colaboración proyectada cuando se
creó el nuevo procedimiento de familia. Se trata, en suma, de un órgano que ha visto
desvirtuadas sus funciones por diversas circunstancias prácticas: no desempeña netamente las
funciones de asesoría interdisciplinaria que le encomienda la ley pero asume otras que no le han
sido asignadas por ésta.

En cuanto a esta valoración de la implementación de la nueva justicia de familia, creo que la

vertiginosidad de las reformas legales mencionadas dificultó un estudio adecuado de las materias
que se estaban modificando, inadecuada difusión y socialización de los procesos de reforma
entre los operadores del Derecho y, consecuentemente, escasa preparación y especialización
profesional de los mismos.

Pues bien, la necesidad de apoyo interdisciplinario se hace más patente frente a las patologías
y/o trastornos psicológicos y/o psiquiátricos de los usuarios del sistema de justicia de familia. En
efecto, los operadores del Derecho de Familia sostienen que gran parte de las personas que
llegan a los Tribunales de Familia padecen de alguna de estas patologías y/o trastornos, lo que,
finalmente, sería un reflejo de la salud mental de la población chilena. Concretamente, en los
juicios de familia con alto grado de conflictividad se utilizan frecuentemente conceptos como el
Síndrome de Alienación Parental (SAP), el Síndrome de la Madre Maliciosa y el Síndrome de
Münchausen por poderes(16), sin que exista total claridad acerca de su existencia y
reconocimiento en el ámbito de la psiquiatría ni la certeza de ser pertinente su inclusión en la
figura de maltrato.

En suma, la situación descrita en las páginas anteriores hace necesaria la implementación de

mecanismos de protección de las relaciones parentales luego del quiebre matrimonial o de
pareja, fundados en la interdisciplinariedad. Uno de los mecanismos más exitosos en este sentido
ha sido la creación de los denominados Puntos de Encuentro Familiar, a los cuales me referiré a
continuación.

III. LOS PUNTOS DE ENCUENTRO FAMILIAR

1. Concepto y evolución

La doctrina española ha definido el Punto de Encuentro Familiar (en adelante PEF) como un
servicio social, gratuito, universal y especializado, al que se accede por resolución judicial,
destinado a facilitar el derecho de niños, niñas y adolescentes a mantener relaciones directas y
regulares con ambos progenitores y/u otros parientes, mediante una intervención temporal de
carácter jurídico, psicosocial y educativo, por parte de profesionales debidamente formados, con
el objeto de normalizar y dotar a aquéllos de la autonomía suficiente para relacionarse fuera de
este servicio(17).

Los PEF comenzaron a funcionar en los años ochenta en Francia —donde se encuentran
extendidos en todos sus distritos—(18)existiendo, actualmente y con gran éxito(19), en Estados

452 
 
Unidos, Reino Unido, Bélgica, Nueva Zelanda, Suiza, Hungría, Luxemburgo, Holanda, Portugal,
España y, recientemente, en Italia, Alemania y algunos países latinoamericanos, como México.
En Europa se encuentran agrupados en la Confederación Europea de Puntos de Encuentro, que
ha elaborado una Carta Europea sobre los Puntos de Encuentro para el mantenimiento de las
relaciones entre hijos y padres, de 2004(20), en consonancia con la Recomendación del Comité
de Ministros del Consejo de Europa sobre Políticas de Apoyo al Ejercicio Positivo de la
Parentalidad, de 13 de diciembre de 2006(21).

Entre las formas de acceder a los PEF se encuentran la resolución judicial (incluida la que
aprueba un acuerdo entre partes) y, en ciertos casos, la resolución administrativa emitida por
alguna institución de protección de niños, niñas y adolescentes.

Asimismo, puede observarse que en la actualidad los PEF presentan dos vertientes en su
funcionamiento: aquellos que centran su intervención en la seguridad de los niños, como en
Estados Unidos, Canadá, Australia y Nueva Zelanda; y los que se enfocan en favorecer la
relación entre el padre no custodio e hijo, como en Francia, Suiza, Bélgica y Quebec(22).

2. Objetivos

Entre sus objetivos se encuentran(23): favorecer el cumplimiento del derecho fundamental del
niño a mantener relaciones directas y regulares con ambos progenitores después de la
separación y, si fuera el caso, con sus parientes más cercanos; favorecer el desarrollo del
derecho a la identidad del niño; garantizar la presencia de un profesional experto que facilite la
ejecución del régimen comunicacional entre hijos y progenitores y/o parientes con derecho a ello;
velar por la seguridad y el bienestar físico y psicosocial del niño, niña o adolescente, y de las
víctimas de violencia intrafamiliar durante el cumplimiento del régimen comunicacional;
proporcionar la orientación profesional para desarrollar las habilidades parentales; facilitar a las
personas usuarias la adopción de acuerdos encaminados a resolver su conflicto familiar;
contribuir a establecer los vínculos necesarios para el buen desarrollo psíquico, afectivo y
emocional de los miembros de familias con alto nivel de conflictividad; preparar a los padres y
madres para que consigan autonomía y puedan mantener las relaciones con sus hijos e hijas sin
depender de este servicio; permitir a los niños, niñas y adolescentes expresar sus sentimientos
y necesidades, sin temor a que sean contrarios a lo indicado por sus padres; evitar el sentimiento
de abandono del niño, niña o adolescente; y disponer de información fidedigna sobre las
actitudes y aptitudes parentales que ayude a defender en otras instancias administrativas o
judiciales —si fuera necesario—, los derechos del niño, niña o adolescente.

3. Principios y tipos de intervención

La labor que se desarrolla en los PEF está inspirada, entre otros, en los principios de
protección al interés superior, neutralidad, imparcialidad, subsidiariedad y temporalidad(24).

Los tipos de intervención que se efectúan en ellos son, fundamentalmente, las "Visitas
tuteladas", es decir, visitas que se desarrollan en el PEF bajo la supervisión y presencia
continuada de un técnico; "Visitas sin supervisión"; "Intercambio", esto es, entregas y recogidas
del niño; "Acompañamiento fuera del PEF", es decir, un procedimiento que consiste en
desarrollar el régimen de relación directa y regular fuera del recinto del PEF pero con
acompañamiento de un profesional del mismo; y la "Intervención psicosocial y jurídica en el
núcleo familiar", que cruza todas las intervenciones anteriores(25).

453 
 
 La convivencia en el centro se realiza, principalmente, en los casos de reiniciación, tras un
periodo de suspensión de las relaciones paterno o materno filiales cuando estas nunca se han
desarrollado con normalidad, así como en aquellas situaciones en que el progenitor que no ejerce
el cuidado personal presenta factores de riesgo que requieran supervisión; en situaciones de alta
conflictividad, falta de habilidad parental, oposición injustificada de uno de los padres al desarrollo
del régimen, fuerte rechazo del niño hacia uno de sus padres, al existir dificultades de
comunicación entre el niño y su familia extensa y/o figuras de apego; si el padre o madre no
custodio no dispone de vivienda y/o condiciones adecuadas para desarrollar el régimen; en casos
de hijos separados de sus padres en virtud de medidas de protección que los han localizado con
la familia extensa o ajena; si es necesario mantener el anonimato del domicilio del progenitor que
ejerce el cuidado personal (por ejemplo en casos de violencia intrafamiliar contra éste); en
relaciones deterioradas o inexistentes entre los hermanos como consecuencia de la separación
de sus padres y en contextos de riesgo de sustracción internacional de menores de edad(26).

4. Metodología

La metodología de trabajo que utilizan los PEF descansa en una valoración del sistema
familiar en relación al cumplimiento del régimen de relación directa y regular; se brinda apoyo
para el cumplimiento del mismo; existe intervención psicosocial individual y familiar; se abre un
proceso de mediación para facilitar la independencia del servicio; elaborándose registros de
documentación(27)e informes de desarrollo del régimen comunicacional, incumplimiento e
incidencias, en su caso, al tribunal u otra institución que lo solicite. Las fases de intervención son,
usualmente, la derivación, la recepción, el inicio de la intervención y valoración del sistema
familiar, elaboración de un plan de intervención familiar, revisión de la aplicación del plan,
finalización de la intervención y el seguimiento(28).

Asimismo, es posible observar que en Europa las dinámicas que se llevan a cabo en el PEF
pueden ser individuales y colectivas, o bien, de ambos tipos en forma combinada. Esto quiere
decir que puede trabajarse con una familia en forma separada de las otras familias que están
siendo asistidas por el PEF, o bien, dependiendo de la naturaleza del conflicto y de la edad de
los involucrados entre otros factores, pueden efectuarse metodologías de trabajo grupales; y
finalmente, utilizar combinadamente ambos mecanismos(29).

IV. CONCLUSIONES

En primer lugar, como conclusión general, estimo que en materia de incumplimiento de los
regímenes de relación directa y regular, el Derecho de Familia no debe echar mano de
herramientas provenientes del Derecho penal. Considero como mecanismos más eficaces para
reducir los índices de incumplimiento de regímenes comunicacionales y de conflictividad familiar,
la implementación de medidas de concienciación y reeducación de las conductas parentales a
través de un apoyo interdisciplinario. Si bien estos mecanismos generan una respuesta a largo
plazo —a diferencia de lo que suele considerarse respecto de las sanciones penales, a las cuales
se les atribuye una eficacia más inmediata— permiten proyectar y sostener comportamientos de
observancia a la norma y mejores roles parentales en el tiempo y, finalmente, una infancia,
adolescencia, familias y sociedades más sanas.

En este aspecto, los PEF constituyen una herramienta indispensable. Esta afirmación
encuentra sustento en las ventajas que se observan en su funcionamiento: evitar la conflictividad
de los encuentros entre los progenitores, reduciendo la tensión que ello provoca en los hijos;
colaborar en el ejercicio de actitudes positivas de los padres; permitir el control del cumplimiento
de la resoluciones judiciales, manteniendo informada, objetiva continua y detalladamente, a la

454 
 
autoridad judicial acerca del desarrollo del régimen de relación directa y regular establecido;
permite que los padres obtengan información objetiva acerca del desarrollo del encuentro; se
promueve y facilita un clima de consenso y responsabilidad y que permite llegar a acuerdos que
desjudicializan sus vidas; y se brinda apoyo permanente al niño para facilitar la adaptación a su
nueva realidad familiar.

Precisamente para avanzar en el fortalecimiento de estas ventajas de los PEF es que

investigaciones han detectado como elementos a mejorar en su funcionamiento: la seguridad
que debe existir en ellos, sea para los usuarios como para los profesionales que en ellos trabajan;
la calidad y características del lugar que los acoge; su reconocimiento a nivel legal; y la
sistematización, en su caso, de la normativa que los regula(30).

Por último, en cuanto a posibilidad de introducción de los PEF en la realidad chilena, creo que
en una primera etapa de implementación, debieran ser financiados y administrados por las
comunas con el apoyo presupuestario del nuevo Ministerio de Desarrollo Social y en el marco de
una Ley de Protección Integral de la Infancia y de la Adolescencia(31); debieran estar integrados
por uno o más profesionales del área jurídica, psicosocial y educativa (abogado/a y/o técnico
jurídico/a, un/a trabajador social, un/a educador/a un/a psicólogo/a y un/a psiquiatra) y sus
labores enfocadas a favorecer la relación entre el padre no custodio y el hijo en situaciones de
alta conflictividad familiar en general, sea a través de Visitas tuteladas o sin supervisión, según
el caso, o bien, el Intercambio; y, en especial mediante esta última modalidad de Intercambio, en
situaciones en donde uno de los progenitores ha sufrido violencia intrafamiliar de parte del otro
padre o madre existiendo prohibición de acercamiento a su favor que impida que se desarrolle
el régimen de relación directa y regular establecido a favor del hijo en común, por tratarse se
situaciones de urgencia muy frecuentes en nuestra realidad nacional.
 
 
 
CAPÍTULO 7 - RELACIÓN DE NIÑOS Y ADOLESCENTES CON SUS ASCENDIENTES Y ADULTOS SIGNIFICATIVOS.
POR ROSANA G. DI TULLIO BUDASSI(1)

I. INTRODUCCIÓN

En este trabajo nos proponemos abordar el derecho de comunicación entre niños y

adolescentes con sus ascendientes y adultos significativos para su vida, sean o no sus familiares
y su impacto en el Derecho de Familia y el Derecho de la Vejez.

A tal fin haremos una especial referencia al derecho-deber de comunicación entre los abuelos
y sus nietos consanguíneos o afines, pues entendemos que la relación afectiva entre estas
generaciones contribuye decididamente en la construcción de la identidad de ambas. Además,
por entender que abuelos y nietos se ubican en los extremos de la pirámide poblacional y se
encuentran en una situación similar de vulnerabilidad dentro del contexto socioeconómico que
los incluye. Ambos requieren de la asistencia, cuidado y protección de los demás, como el
Estado, la familia y el grupo social donde interactúan.

Este deber de los demás, comprende el compromiso de velar por la comunicación

intergeneracional en la familia, para así poder brindar un nivel de vida que les permita a los niños
y adolescentes contar con los cimientos afectivos que constituirán la base del proyecto de vida
y, a los ancianos, permitirles vivir y disfrutar esta etapa vital sin la carencia de sus afectos.

455 
 
II. LA SIGNIFICACIÓN DEL DERECHO DE COMUNICACIÓN ENTRE NIÑOS Y
ADOLESCENTES Y SUS ABUELOS O PERSONAS SIGNIFICANTES EN SU
VIDA

El Derecho actual no es ajeno al fenómeno demográfico al que estamos asistiendo y que bien
podría denominarse "envejecimiento multigeneracional", que en este caso observaremos en las
relaciones de familia. El multigeneracionismo se configura ante: 1) La coexistencia simultánea
de cuatro o tres generaciones de personas, constitutivas de una misma familia: bisabuelos,
abuelos, padres e hijos. 2) La convivencia de dos generaciones sucesivas de personas
envejecidas y vinculadas por lazos de familia: hijos de sesenta y tantos años, con padres que
han superado los ochenta. 3) La coincidencia de dos generaciones alternas de familia: abuelos
y nietos(2).

En este sentido, podemos afirmar que la construcción de las familias no es indiferente a estos
cambios. Hasta no hace mucho tiempo, era frecuente la convivencia de varias generaciones
donde la solidaridad familiar se hacía presente en la convivencia hogareña. Estos hogares
multigeneracionales están en vías de extinción(3). Una consecuencia de la fragmentación de las
residencias suele ser la exclusión del diálogo intergeneracional(4).

Esta breve reseña no hace más que reflejar la consecuencia de una sociedad más longeva
en la que las distintas generaciones tienen que convivir un mayor número de años.

En el plano local, los estudios realizados por el Instituto Nacional de Estadística y Censos
(INDEC), muestran que nuestro país ha experimentado un considerable aumento en la
expectativa de vida(5). En 2010 el censo nacional arrojó como resultado un índice de
envejeciendo(6)de 40,2 por ciento(7). En cuanto a la proyección de la expectativa de vida, es claro
que progresivamente irá en aumento. Según el INDEC, se prevé que en el año 2020 los hombres
llegarán a alcanzar la edad promedio de 73 años y las mujeres de 80. La proyección al año 2050
arroja por resultado que los hombres rondarán los 77 años, mientras que las mujeres podrán
llegar a los 84(8).

Estos datos de la realidad demográfica generan la necesidad de repensar las dinámicas

familiares, sus vinculaciones y su apertura hacia la interacción intergeneracional(9). Sobre el
profundo sentido de la abuelidad se ha dicho que

suele aparecer como uno de los logros de esta etapa vital, ya que se puede recuperar una
posibilidad de vínculo afectivo intenso, renovar la relación con los hijos, reparar situaciones
que no se pudieron compartir con éstos y sentir que la vivencia de finitud y de pérdidas
físicas se compensa con la continuidad que rindan los más jóvenes(10).

Puede añadirse que la colaboración entre generaciones es clave en el mantenimiento de unas

estructuras sociales capaces de responder a las necesidades de las personas de edad(11).

En este escenario multigeneracional, no será extraño presenciar situaciones que revelen la

escasa o nula comunicación entre las generaciones de una misma familia. Como suele
acontecer, los más perjudicados serán aquellos que se encuentran en un nivel de mayor
vulnerabilidad o desprotección. Así, los hijos menores de edad suelen ser rehenes de las
discordias familiares, sufriendo en este contexto el alejamiento de parte de su entorno familiar o
personas de referencia. Resulta claro que tanto los nietos como los abuelos serán los mayores
perjudicados por la carencia de comunicación, privándoles a las personas mayores de la
posibilidad de crear vínculos significativos entre distintas generaciones de la familia y de
constituirse en un medio de transmisión de la cultura y las tradiciones a las nuevas generaciones,
proporcionándoles además, guía, consejo, sabiduría, apoyo y protección a sus nietos(12).

456 
 
 La historia oral, la sabiduría y los conocimientos basados en la experiencia que aportan las
personas mayores en sus familias proporcionan estabilidad y cohesión a las generaciones
siguientes. A su vez, las generaciones más jóvenes brindan nuevas perspectivas, que son
expresión de esperanza en el futuro(13). Esto supone la presencia de la reciprocidad en la relación
de nietos y abuelos. Relación afectiva que ha sido considerada como un aspecto a tener en
cuenta a la hora de valorar la calidad de vida de las personas mayores(14), siendo la frecuencia
del contacto un factor decisivo en el grado de satisfacción de los protagonistas de la relación,
sobre la tolerancia recíproca y sobre la percepción de utilidad e importancia de esa interacción(15).

Sumado a todo ello, en no pocos casos, los abuelos son agentes secundarios de apoyo
económico cuando se produce la ruptura de la pareja del hijo o hija(16). Los mayores de la familia
o de su entorno, en muchos casos han salido voluntariamente al cruce de crisis familiares y crisis
económicas; y en la actualidad, con mayor frecuencia, son demandados por los padres de sus
nietos menores de edad, por la obligación alimentaria establecida en el art. 367 del CCiv. y en
modo similar, en el art. 537 del Cód. Civ. y Com.(17). Según la Encuesta Nacional sobre Calidad
de Vida de Adultos Mayores del año 2012(18), uno de cada cuatro de los entrevistados cuida a
algún niño del entorno familiar o cercano, sin recibir pago. El rol de los abuelos, bisabuelos o
personas mayores, sean o no familiares, debe ser destacado cuando cumplen una función de
cuidado, apoyo económico y espiritual, de transmisión de valores y cultura.

En suma, cuando los abuelos cumplen un rol significativo en la vida del nieto el derecho y la
justicia deben velar para que esa relación familiar no se frustre.

III. LA VINCULACIÓN ENTRE NIÑOS Y ADOLESCENTES CON SUS ABUELOS

Y PERSONAS ALLEGADAS: DIFERENTE RECONOCIMIENTO JURÍDICO A
UN MISMO DERECHO

1. La protección del derecho de la niñez y de la vejez en el plano internacional:

panorama general

El sistema jurídico nacional e internacional ofrece, comparativamente, un amplio espectro de

protección a la niñez y adolescencia respecto de la protección y reconocimiento de los derechos
de las personas mayores. Ambas etapas, ubicadas en los extremos de la vida, son merecedoras
de especial protección por cuanto comparten la característica de revestir cierta vulnerabilidad y
debilidad. En el caso de las personas mayores, estos calificativos se ven agravados por el vacío
legal imperante, lo cual contribuye a elevar el nivel de desprotección(19).

Los derechos de la infancia y adolescencia se encuentran ampliamente protegidos a través

de un entramado jurídico que incluye tratados internacionales con jerarquía constitucional,
amparo tanto en la Constitución Nacional como en las provinciales y leyes específicas como
la Ley Nacional 26.061 de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y
Adolescentes.

En este punto, es importante destacar la ausencia de legislación específica que ampare los
derechos de los ancianos en forma integral. En materia de Derecho de la Vejez, y siguiendo la
clasificación realizada por Dabove(20), advertimos que se visualizan por lo menos, dos tipos de
fuentes formales. Unas pueden ser denominadas de hard law; las otras, de soft law. Las primeras
están conformadas por las referencias a los derechos de los ancianos en las normativas de orden
interno sumado al catálogo de derechos humanos de rango constitucional, mientras que el soft

457 
 
law se compone de documentos jurídicos que se pueden utilizar con fines interpretativos(21).
Estos últimos son los que han contemplado al anciano en su especificidad.

En la órbita internacional, aún hoy no se cuenta con tratados que se hagan eco de la
protección de los derechos de los ancianos. En la actualidad sólo existen planes o
recomendaciones que carecen de fuerza vinculante para los Estados suscriptores. En este
sentido, son de destacar el Plan de Acción Internacional de Viena sobre el Envejecimiento de
1982 y el Plan de Acción Internacional de Madrid sobre el Envejecimiento de 2002, ambos de
Naciones Unidas.

El Plan de Acción Internacional de Viena sobre el envejecimiento, promulgado por la

Organización de las Naciones Unidas (ONU) en 1982, establece una serie de recomendaciones
para la acción dirigido a los Estados firmantes. Entre las cuestiones tratadas cabe mencionar el
papel de la familia (recomendaciones 25 a 29)(22).

Diez años después se concreta el Plan de Acción Internacional de Madrid (ONU, 2002), que
ha plasmado la preocupación ante el envejecimiento poblacional y ha recomendado a los
Estados sobre la necesidad de políticas prioritarias sobre la situación de las personas mayores.

En la actualidad los países latinoamericanos se encuentran trabajando arduamente en

procura de un documento internacional vinculante, a partir de Convención de Brasilia, dictada el
6 de diciembre de 2007, en el marco de la Segunda Conferencia Regional Intergubernamental
sobre Envejecimiento en América Latina y el Caribe. En esta declaración se reafirma el
compromiso de impulsar una convención sobre los derechos humanos de las personas de edad
en el seno de las Naciones Unidas. Las Reuniones de Seguimiento de la Declaración de Brasilia
permitieron identificar una serie de principios valorativos para la futura Convención, entre los que
se destacan la dignidad, independencia, libertad y autonomía del anciano; la igualdad y no
discriminación; la participación y la inclusión social de los mayores y la solidaridad entre las
generaciones. Para el logro de este objetivo, en el año 2010, la Asamblea General de Naciones
Unidas, mediante la Resolución 65/182, decide establecer un Grupo de Trabajo de Composición
Abierta sobre Envejecimiento(23).

En relación al derecho interno cabe recordar que la referencia a los derechos de la vejez es
imprecisa(24). La Constitucional Nacional(25)sólo se refiere a ella en el art. 75 inc. 23, vinculado a
la igualdad de oportunidades(26). Sin embargo, también sabemos que, merced al otorgamiento
de jerarquía constitucional a distintos Documentos Internacionales de derechos humanos, se
logró ampliar por vía indirecta, el espectro de preservación de ciertos sectores sociales
peculiarmente vulnerables, como el de los ancianos(27). Los tratados de derechos humanos
contienen numerosas obligaciones implícitas respecto de las personas mayores, aunque no
contienen disposiciones concretas centradas en ellos(28). Esos instrumentos se aplican a todas
las personas en general protegiendo sus derechos humanos esenciales, como por ejemplo: "el
derecho a disfrutar del más alto nivel posible de salud física y mental", "derecho a no ser sometido
a torturas ni a otros tratos inhumanos o degradantes", "derecho a la igualdad ante la ley",
"derecho a un nivel de vida adecuado y sin discriminación por ningún motivo" entre otros. Sin
embargo, las referencias explícitas a la edad en los tratados internacionales sobre derechos
humanos son escasas(29). En la mayoría de estos documentos internacionales, la "edad" ya no
figura explícitamente en las listas de motivos de discriminación prohibidos, pasando a ser un
asunto tratado bajo la amplia acepción de "cualquier condición social"(30). El único instrumento
internacional sobre derecho humanos ratificado por Argentina que incorpora de manera explícita
a las personas de edad es el Protocolo de San Salvador(31).

Por otra parte, existen leyes nacionales específicas en relación a la ancianidad. Pero, en
general contemplan cuestiones previsionales y de seguridad social, sin llegar a sustentar una
mirada integral de la temática. En suma, el hard law referido a la ancianidad resulta aún
embrionario, asistemático e incompleto, razón por la cual urge su pleno desarrollo.

La síntesis descripta no hace más que revelar que ser viejo todavía significa vivir sujeto a una
triple situación de debilidad. La dinámica social del Derecho debilita al anciano en tanto lo
estereotipa y lo constriñe en su ámbito de actuación. El sistema normativo lo debilita en tanto no

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ofrece un marco de protección jurídica adecuado a su naturaleza. Y, también lo debilitan los
valores jurídicos imperantes, en tanto no reconocen suficientemente a la vejez como fin en sí(32).

2. La protección del derecho a la comunicación entre niños y adolescentes

con sus abuelos o personas allegadas: respuestas del derecho de la niñez
y del derecho de la vejez en el plano internacional y nacional

El nuevo modelo que se inserta con la Convención de los Derechos del Niño, cuyos principios
fueron seguidos por la ley 26.061, y sumado al catálogo de derechos reconocidos a nivel
internacional de forma específica respecto de las personas ancianas —aun cuando la mayoría
de ellos no resulten vinculantes—, exige repensar este derecho desde el interés del niño o
adolescente en consonancia con sus abuelos o personas mayores de significancia.

En primer lugar nos ocuparemos de repasar la normativa internacional y local respecto del
derecho de comunicación reconocidos a la infancia y adolescencia. Luego, veremos las
herramientas que la legislación ofrece a las personas mayores —sean abuelos o allegados—
para poder concretar este derecho.

El art. 14 bis de nuestra Constitución Nacional asegura la protección integral de la familia, sin
hacer distinciones de ninguna índole: el principio de no discriminación impone el reconocimiento
y la consideración de las distintas estructuras y organizaciones de los espacios íntimos(33). Antes
de la incorporación de la Convención Internacional de los Derechos de la Niñez como ley nacional
y posteriormente como parte integrante de la constitución nacional, y de las demás normas que
amparan la niñez, se recurría al enunciado del art. 14 bis en busca de la protección integral de
la familia.

Por su parte, la Convención sobre los Derechos del Niño en su art. 5º(34), reconoce el respeto
a la familia ampliada, mandato que se ha receptado en la ley 26.061(35), de Protección Integral
de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes y su decreto reglamentario 415/2006(36). El
principio rector del interés superior del niño, consagrado en la Convención y reafirmado en las
leyes infraconstitucionales, exige que se respete la vida íntima familiar de los menores de edad,
sus vínculos con familiares y allegados y, cuando por la madurez del niño su ámbito de
autodeterminación lo permita, deberá considerarse su opinión a la hora de definir un régimen de
comunicación con sus parientes o personas afectivamente significativas(37).

La normativa referenciada no hace más reconocer la existencia de diferentes organizaciones

familiares dando un concepto amplio de familia que incluye a todas aquellas personas, sean
familiares o no, que representen para el niño, niña o adolescente vínculos significativos y
afectivos en su historia personal.

Es evidente que el plexo normativo descripto también otorga un marco de cobertura al derecho
de las personas mayores, en cuanto que al proteger los derechos de los niños y adolescentes
de vincularse con familiares y personas significativas en su vida, entabla una reciprocidad con el
derecho de los abuelos, otros parientes o personas o allegados a gozar de ese vínculo.

Ahora bien, el sistema descripto se enmarca en el paradigma de la protección integral de

niños, niñas y adolescentes, en donde, lógicamente, la mirada del derecho está puesta en los
sujetos de protección mencionados. En cambio, respecto de las personas mayores, ya hemos
visto que no existe un sistema normativo de protección integral de este grupo que también se
manifiesta como vulnerable, lo cual amerita una protección especial.

A pesar de esta carencia, podemos afirmar que la Constitución Nacional, sumado a los
Tratados de Derechos Humanos contemplados en el art. 75 inc. 22, son una fuente sumamente
valedera al momento de invocar y defender derechos humanos como por ejemplo el derecho a

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la identidad(38). Pues la preservación de los lazos familiares contribuye a la faz dinámica de este
derecho(39).

En cuanto al sof low anteriormente comentado, quisiéramos en este apartado, referenciar las
recomendaciones puntuales que los documentos internacionales no vinculantes han realizado
respecto del tema que estamos estudiando.

En este sentido creemos que el Plan de Acción Internacional sobre el Envejecimiento de

Madrid (ONU, 2002) ha entendido estos desafíos. Allí, en efecto, se retoman algunas cuestiones
señaladas por el Plan Internacional sobre el Envejecimiento de Viena (ONU, 1982); pero también,
introduce nuevas perspectivas acordes con el modelo iusfundamental. Entre sus objetivos y
recomendaciones vinculados a nuestro tema, caben destacar: el reconocimiento de la
importancia decisiva que tienen para el desarrollo social las familias y la interdependencia, la
solidaridad y la reciprocidad entre las generaciones.

Es preciso mencionar que en el año 2012, los países miembros de la Comisión Económica
para América Latina y el Caribe (CEPAL) aprobaron en Costa Rica la Carta de San José sobre
los derechos de las personas mayores de la región(40). En ella, los representantes
gubernamentales reafirmaron su compromiso expresado en la Declaración de Brasilia de trabajar
en la erradicación de todas las formas de discriminación y violencia y crear redes de protección
de las personas mayores para hacer efectivos sus derechos. Además, respaldaron la labor del
Grupo de Trabajo de las Naciones Unidas y el Grupo de Trabajo de la Organización de los
Estados Americanos (OEA)(41), los delegados exhortaron a estudiar la viabilidad de una
convención internacional y otra interamericana de los derechos de las personas mayores, y la
posibilidad de designar un relator especial encargado de velar por la promoción y protección de
los derechos humanos de este colectivo etáreo. Como resultado de la labor realizada por el
Grupo de Trabajo de la OEA se plasmó un borrador de la futura Convención interamericana sobre
los derechos de las personas mayores, donde se postula, respecto del tema que nos interesa, lo
siguiente:

Los Estados fomentarán programas o acciones que fortalezcan la autonomía de las

personas mayores, teniendo en cuenta su vulnerabilidad, fragilidad y/o su grado de
dependencia, propiciando el mantenimiento y desarrollo de sus capacidades y
potencialidad, como también tomando en cuenta el fortalecimiento de los lazos familiares,
sus relaciones vinculares afectivas y las diversas formas de familia.

Por último, queremos rescatar que los Principios de las Naciones Unidas a favor de las
personas de edad(42), al referir al principio de "cuidados", ha dicho que: Las personas de edad
deberán poder disfrutar de los cuidados y la protección de la familia y la comunidad de
conformidad con el sistema de valores culturales de cada sociedad. Para que este ideal se
concrete, es ineludible que en el seno de la familia deben rescatarse los lazos afectivos entre los
distintos integrantes de la misma. Un niño no amará ni respetará a sus abuelos, bisabuelos u
otras personas mayores de su entorno, si no puede compartir con ellos. Por eso, cuando las
disputas familiares resienten estos vínculos, es deber de la justicia(43)poder enmendar el
distanciamiento siempre en miras del interés superior de los menores de edad, y en miras al
derecho humano de la persona mayor de poder construir y acrecentar los vínculos con sus
descendientes o personas menores de edad de su entorno afectivo.

3. La protección del derecho a la comunicación entre niños y adolescentes

con sus abuelos o personas allegadas: respuestas del Código Civil y
Comercial argentino

El Código Civil originario no contenía ninguna estipulación respecto del derecho de

comunicación entre parientes(44). La ley 21.040 del año 1975 remedió esta carencia normativa al
incorporar el art. 376 bis(45)que regula el derecho de comunicación entre parientes(46)que están

460 
 
obligados recíprocamente a prestarse alimentos. Al vincular el derecho de comunicación con el
deber alimentario, la norma limita los legitimados a los ascendientes, descendientes, hermanos
y medio hermanos y parientes por afinidad en primer grado(47).

En el caso del parentesco por adopción, debemos diferenciar entre los efectos de la adopción
plena y los efectos de la adopción simple. En la adopción plena, el hijo adoptivo se encuentra en
idéntica posición que la que tiene el hijo biológico en la familia. En cambio, en la adopción simple
el régimen de comunicación estaría limitado entre: adoptante y adoptado, adoptante y
descendientes del adoptado, hijos adoptivos entre sí; adoptado con cónyuge del adoptante y
adoptante con cónyuge del adoptado. Recordemos que los ascendientes del adoptante no son
parientes del adoptado y, por tanto, no tendrán respecto a éste deber de prestar alimentos. En
cuanto a su familia biológica, el hijo adoptivo conserva el derecho de comunicación con los
parientes comprendidos en el art. 367 del CCiv.(48), pues se conserva el parentesco y la
obligación alimentaria.

En las relaciones parentales descriptas podemos advertir que quedan fuera del alcance de la
norma una multiplicidad de situaciones que deben ser consideradas y amparadas por la ley. Por
ejemplo: los ascendientes del adoptante en la adopción simple, que en los hechos puede
comportarse afectivamente como un abuelo; las relaciones afectivas que nacen entre la pareja
del padre o la madre y el hijo del conviviente, los abuelos afines que se funden en una relación
matrimonial o convivencial; los hermanos adoptados por adopción plena por distintas familias;
primos entre sí, tíos respecto de los sobrinos; y todas aquellas otras personas que no son
parientes, pero que pueden haber construido lazos afectivos profundos con la persona respecto
de la cual pretende establecer el contacto —padrinos, madrinas, amigos íntimos de la familia—.

En todas estas situaciones la doctrina y jurisprudencia, afortunadamente, han considerado

que debía extenderse la posibilidad de plantear este derecho a otros parientes no comprendidos
en la norma y a otras personas que acrediten un interés legítimo(49). En este sentido, se ha dicho
que estas personas podrán hacer valer el derecho de comunicación si logran justificar el interés
legítimo —a diferencia del grupo amparado por la ley, que sólo deberá acreditar el vínculo—,
además de tener que demostrar que su pretensión de comunicarse con el menor de edad
contribuye al mejor interés de éste(50).

La jurisprudencia se hizo eco de estos reclamos de parientes o allegados no incluidos en la

norma, recurriendo a postulados constitucionales, tratados sobre derechos humanos y alegando
el interés familiar(51), el interés superior del niño(52)y el principio de la unidad filial(53), inherente en
esas peticiones.

A estos fundamentos, la justicia pudo sumar otros, merced a la sanción de la ley 26.061 y su
decreto reglamentario, que amplían notoriamente el concepto de familia, pues además de los
parientes por consanguinidad y afinidad, también quedan asimilados a la familia, otros miembros
de la comunidad que representen vínculos significativos y afectivos para el niño o adolescente(54).

Corresponde ahora que abordemos el derecho de comunicación entre abuelos y nietos del
cual ya hemos desarrollado el interés sociológico que reviste la cuestión y los valores que la
relación abuelos-nietos entraña, ampliamente reconocidos por doctrina y jurisprudencia, al
expresar la conveniencia de mantener la solidaridad familiar, los vínculos afectivos y el patrimonio
cultural familiar, atendiendo además que fomentar las relaciones afectivas entre nieto y abuelo
redundará en beneficio del menor siendo el interés de este último el que debe tenerse en cuenta
para resolver la cuestión(55).

Cuando el clima en la familia guarda armonía, los vínculos entre abuelos y nietos se
desarrollan con total naturalidad y, generalmente, son los padres quienes incentivan este vínculo.
Inclusive, en muchas realidades familiares, los padres necesitan de los abuelos para poder
realizarse en su actividad laboral y/o profesional. La naturalidad que tiene este vínculo puede
afectarse por conflictos entre los adultos, como por ejemplo el distanciamiento que se produce
entre la nuera o yerno con los suegros tras la muerte, discapacidad o el divorcio(56). En algunas
ocasiones, son los propios hijos quienes rompen relaciones con sus padres y le impiden tener
contacto con sus nietos(57).

461 
 
 La jurisprudencia ha salido al cruce de estos conflictos otorgando un régimen de comunicación
cuando es beneficioso para el nieto, aun cuando medie oposición de los padres, si ésta es
infundada(58). Inclusive el propio nieto tiene la facultad de hacer valer este derecho conforme a
su grado de comprensión de la situación que atraviesa(59). En no pocos casos, al solicitarse
autorización judicial por parte de uno de los progenitores, para radicarse en el extranjero con el
hijo menor de edad, la justicia no ha otorgado ese permiso, ponderando la necesidad de que el
niño no vea alterado su centro de vida, ni se vea privado del contacto permanente con sus amigos
y familiares, entre los que se encuentran los abuelos y otros parientes o allegados con los que
se vincula afectivamente(60).

El derecho de oponerse a las relaciones entre sus hijos y los abuelos de éstos, nunca debe
ser arbitraria ni abusiva(61). Compartimos la opinión de que

las limitaciones así como la suspensión del ejercicio deben obedecer a causas graves,
absolutamente probadas, que hagan imprescindible la medida en beneficio del menor...La
visita o comunicación sólo puede ser retaceada o suprimida cuando de su ejercicio se derive
un daño para la salud física o la correcta formación espiritual del menor, que se traduzca en
un disturbio pernicioso, en la culminación de su desarrollo psicológico o exista posibilidad
fundada de otro tipo de agresión(62).

En un reciente caso(63), que merece ser destacado, una abuela peticiona un régimen de
comunicación respecto de sus dos nietas de 8 y 10 años. En primera instancia se hace lugar al
pedido de la abuela. La madre de las niñas y el Ministerio Público de la Defensa apelan la
resolución(64).

La Cámara, en un exhaustivo análisis, concluyó que

al determinarse el contacto entre dos parientes, se apunta a satisfacer los sentimientos

humanos más elevados, desinteresados y permanentes, como son los nacidos del
parentesco...Tal aspiración de armonía de la estructuración familiar, se halla plasmada en
el art. 376 bis del Código Civil...Si bien esta norma pertenece a una concepción anacrónica
del niño, al ser considerado éste más bien un objeto y no un sujeto de derechos, no menos
cierto resulta que es un derecho de todo niño el de mantener comunicación y trato fluido con
los miembros de su familia, la que constituye el grupo fundamental de la sociedad y medio
natural para el crecimiento y el bienestar de todos sus miembros, y en particular de los
niños...Todo niño tiene derecho a la posibilidad de construir su personalidad con el aporte
afectivo del círculo familiar extenso, en tanto ello no traiga aparejados perjuicios a su sano
desarrollo. En definitiva, interesa al Estado preservar para los niños todo lo atinente a la
transmisión de los valores culturales y familiares, lo que compromete el derecho a la
identidad en cuya transmisión posee natural relevancia la figura de los abuelos.

Finalmente, la Cámara ordenó que las niñas inicien un proceso psicoterapéutico de

revinculación con la abuela paterna y, en aras de la efectividad de las sentencia, dispuso que se
aplicará una multa a la parte que no concurra a la fundación encargada de llevar adelante el
proceso terapéutico, devengándose dicho importe a favor de la otra parte.

Esta sentencia ha sabido encontrar el equilibrio justo entre los derechos de las niñas y los de
la abuela frente a una madre que, según los datos que constan en los considerandos del fallo,
puso todo su empeño en obstruir el contacto abuela-nietas sin haber podido justificar ese
accionar.

A modo de cierre de este apartado debemos considerar que en lo que resta de vigencia al art.
376 bis del CCiv., deberá ser interpretado a la luz de la Convención Internacional sobre los
Derechos del Niño, la Constitución Nacional, la ley 26.061 y los derechos humanos de las
personas mayores implicadas en el vínculo. Además, en todo proceso que implique una ruptura
familiar deberá respetarse el derecho de participación de la niña, niño y adolescente; y su opinión
deberá ser considerada de acuerdo a su grado de madurez. También deberá permitirse la
participación de todas las personas afectadas, como es el caso de los abuelos impedidos de
entablar contacto con sus nietos(65), no haciendo lugar a la oposición de los padres cuando sea

462 
 
infundada y no responda al mejor interés del hijo(66). Las relaciones entre las personas mayores
—abuelos o allegados—, y los niños o adolescentes deben establecerse en beneficio de ambas
generaciones(67). Así, la esencia del derecho será la protección del interés de ambos sujetos,
pues ambos construyen su identidad y desarrollan su personalidad a través de estas relaciones.

4. La protección del derecho a la comunicación entre niños y adolescentes

con sus abuelos o personas allegadas: respuestas del Código Civil y
Comercial de la Nación

En el tema que nos ocupa, Código Civil y Comercial, contiene grandes avances por su
adecuación terminológica, por enrolarse en los preceptos constitucionales, específicamente en
la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño, por adscribir a los postulados de la ley
26.061, y por desvincular el derecho de comunicación del derecho alimentario.

Veamos cada uno de estos avances que, indudablemente, benefician a todas las personas
involucradas en el vínculo afectivo.

En primer lugar trataremos la cuestión de la terminología. El flamante Código Civil y Comercial

propone el cambio de "régimen de visitas" por el de "derecho de comunicación", al involucrar por
igual a dos personas que no se visitan sino que se relacionan, se comunican y profundizan
vínculos afectivos fundados, principalmente, en el parentesco(68).

Adherimos plenamente y celebramos el cambio terminológico, que no hace más que reflejar
la tendencia doctrinaria y jurisprudencial en la materia.

En segundo lugar, decíamos que el Código recientemente sancionado se hace eco de los
postulados constitucionales, y de la ley 26.061(69), ampliando la legitimación para solicitar la
implementación de un régimen de comunicación con personas menores de edad. Ello es así,
puesto que además de las personas enumeradas en el art. 555(70)—ascendientes,
descendientes, hermanos bilaterales o unilaterales, parientes por afinidad en primer grado—
incluye a "otros beneficiarios" quienes, previo a justificar un "interés legítimo", podrán gozar del
régimen de comunicación(71).

El Código Civil y Comercial recepta así, además de las normas constitucionales e

infraconstitucionales antes mencionadas, la doctrina y jurisprudencia que se ha ido desarrollando
a través del tiempo en pos de ampliar la posibilidad de requerir un derecho a comunicación a
aquellas personas que no son parientes, pero que tengan un justificado interés afectivo.

En tercer lugar, el art. 555 se desvincula finalmente del derecho de alimentos. De este modo
se persigue evitar toda especulación e intento de sujeción del derecho de comunicación a la
obligación alimentaria(72).

La última cuestión a analizar tiene que ver con las medidas para asegurar el cumplimiento del
derecho de comunicación. Reza el art. 557 que el juez puede imponer al responsable del
incumplimiento reiterado del régimen de comunicación establecido por sentencia o convenio
homologado, medidas razonables para asegurar su eficacia. Entre las que puede implementar,
podría considerarse la imposición de astreintes. Hay autores que además proponen la derivación
a un tratamiento terapéutico de quienes tengan la custodia de la persona a quien se quiera
visitar(73), o el cambio de custodia —excepcional, y debidamente fundada—, entre otras(74).

Otro acierto del Código Civil y Comercial es la incorporación, dentro de los deberes de los
progenitores, del respeto por el derecho del hijo a mantener relaciones personales con sus
abuelos, otros parientes o personas con las que tenga un vínculo afectivo(75).

463 
 
 El nuevo Código contempla también la situación vincular de los niños y adolescentes
adoptados, ya sea bajo el régimen de la adopción plena o bajo el régimen de la adopción simple.
En el caso de la adopción plena, el juez podrá mantener subsistente el vínculo jurídico con uno
o varios parientes de la familia de origen(76). Si se trata de una adopción simple, podrá crear
vínculo jurídico con uno o varios parientes de la familia del adoptante. De esta forma se plasma
normativamente una situación que la jurisprudencia ha debido resolver cuando el interés del niño
adoptado exigía proteger la vinculación con la familia de origen en los casos de adopción plena.
Pensemos, respecto del tema que nos ocupa, en situaciones donde los abuelos u otros parientes
del niño no pueden, por diferentes circunstancias —edad, enfermedad, extrema pobreza—
asumir la crianza del niño abandonado por sus progenitores, o privados de la responsabilidad
parental, o en el caso de tratarse de niños huérfanos. La normativa hoy vigente en el Código
Civil entraña una injusticia al imponer el corte de toda vinculación del niño adoptado con su familia
de origen, pues, reiteramos, en muchos casos hay familiares que tienen vínculos afectivos con
el niño pero que no pueden asumir la responsabilidad de una tutela. La posibilidad que ahora
incorpora el Código Civil y Comercial es sumamente justa, valora la historia personal del niño,
enriquece sus vínculos afectivos y respecta su derecho a la verdad biológica y a la identidad(77).

A su vez, el Código Civil y Comercial establece en el art. 671, que los nietos tienen deberes
y, desde que son menores de edad, se encuentran obligados a respetar a sus progenitores, y a
prestarles colaboración propia de su edad y cuidar de ellos y de sus abuelos y demás
ascendientes en todas las circunstancias de la vida en que su ayuda sea necesaria(78). Una vez
más, el nuevo Código entiende que para el bienestar de los niños y adolescentes, es conveniente
el contacto con sus mayores, rescatando la ayuda mutua que deben dispensarse y los cuidados
que el nieto debe prodigar, conforme a su edad y desarrollo, a sus ascendientes(79).

Respecto a las situaciones que se presentan cuando los progenitores no conviven, creemos
que se ha perdido una gran oportunidad de proteger los vínculos entre los menores de edad y
sus abuelos al no incorporar como obligación el régimen de comunicación de estos familiares en
el plan de parentalidad(80), salvo claro está, negativa fundada del propio menor de edad o
alegación y prueba del perjuicio que tal contacto pudiese entrañar para el interés del niño o
adolescente.

Como corolario de este apartado, consideramos que merece destacarse la incorporación de

normas reguladoras de los procesos de familia. En el tema que nos convoca no podemos dejar
de mencionar que el gran escollo que se presenta a las personas mayores para reclamar sus
derechos tiene que ver con el difícil acceso a la justicia en condiciones de igualdad(81). Para las
personas mayores —sobre todo las de edad muy avanzada—, el tiempo es un bien escaso.
Sucede que, con frecuencia, el anciano ve en el reclamo judicial una batalla agotadora, e incluso
lo vive como un camino al mayor distanciamiento de esos familiares a quienes les reclama. A la
vez que el proceso judicial se presenta como una barrera en sí misma(82). Las personas ancianas
necesitan de un ordenamiento normativo que considere a la vejez como un principio general de
diferenciación(83). En este contexto, la condición del sujeto anciano, es débil. Los criterios de
justicia(84)que requiere para que sean atendibles sus peticiones, aún hoy no se han
implementado(85). Pues, no es lo mismo que el reclamante del derecho de comunicación sea un
abuelo de 60 años sano, jovial, activo, que un abuelo o bisabuelo de 80 o más años, o, incluso,
más joven pero aquejado por la enfermedad. En definitiva, sumada a la desprotección legal
específica, las personas mayores también se encuentran con la dificultad de hacerse oír en el
proceso, o de llegar a ver el fruto de su lucha, cuando ésta se prolonga más allá de su vida.

Una luz en el camino que aún falta por recorrer en aras de la igualdad en el acceso a la justicia,
podemos observarla en al art. 706 del Cód. Civ. y Com., cuando dice que: Las normas que rigen
el procedimiento deben ser aplicadas de modo de facilitar el acceso a la justicia, especialmente
tratándose de personas vulnerables, y la resolución pacífica de los conflictos.

IV. ALGUNAS REFLEXIONES FINALES

464 
 
 El recorrido que hemos realizado, culminando en las normas que el nuevo Código Civil y
Comercial plasma sobre el tema en estudio, pone de manifiesto, por un lado, la consideración
que el legislador ha tenido en cuenta respecto al niño como un sujeto autónomo para tomar
decisiones que se vinculen con sus derechos. Por el otro, la relevancia que se otorga a la relación
de los nietos con sus abuelos, jerarquizándose así el rol que éstos cumplen dentro de la familia.

Las diversas estructuras familiares deben ser contempladas por el derecho porque, ante una
diversidad de necesidades, comportamientos y representaciones, es preciso instalar un
pluralismo jurídico que respete los diferentes modos de convivencia familiar(86). Por ello
reconocemos las bondades del Código Civil y Comercial de la Nación, respetuoso de los vínculos
afectivos que nacen entre un niño y sus abuelos, parientes u otras personas de referencia pues
en definitiva, reconocer ese derecho de comunicación refuerza la construcción de la identidad.

Para finalizar, deseamos que prontamente podamos contar con una Convención Internacional
que proteja los derechos de las personas mayores, e incluya entre sus normas, la protección de
las relaciones familiares, con especial atención a aquellas que vinculen a niños y adolescentes
con sus abuelos y demás ascendientes.
 
 
 

CAPÍTULO 8 - ESPECIFICIDAD DEL DERECHO ALIMENTARIO A FAVOR DE

NIÑAS, NIÑOS Y ADOLESCENTES. POR CECILIA P. GROSMAN

I. QUIÉNES SON LOS RESPONSABLES DE LA RESPONSABILIDAD ALIMENTARIA DE NIÑAS, NIÑOS Y ADOLESCENTES(1)

1. Cuadro normativo

Los niños y adolescentes conforman una etapa de la ciudadanía que en el aspecto alimentario
significa proveerles lo necesario para su manutención, educación y formación integral, tanto por
los padres, como familiares o posibles guardadores, sin que se pueda omitir la responsabilidad
del Estado en prestarles la ayuda y asistencia necesaria, como lo explicita claramente la
Convención sobre los Derechos de Niño en sus arts. 18 y 27.

Como ya señalamos en otras oportunidades, el derecho de alimentos de los niños y

adolescentes constituye un presupuesto esencial para la realización de sus derechos civiles que
se desmoronan o se debilitan si se olvida sus derechos económicos, sociales y culturales. Se
atenta contra su derecho esencial a la vida, que no se limita a la existencia física, sino que
comprende el derecho a un hogar, a la educación, el esparcimiento y la posibilidad de realizar
sus proyectos vitales. Vulnerar tales derechos degrada su identidad como persona, su dignidad
y la igualdad de oportunidades a la cual tiene derecho todo ciudadano(2).

En los estratos más humildes, la deserción del padre puede traer consecuencias irremediables
para el niño. Es bien sabido que la desnutrición es causa esencial de la mortalidad infantil y
origen de enfermedades físicas y psíquicas que obstaculizan el normal desarrollo hacia la
adultez; también se resienten sus posibilidades educativas, elevándose el riesgo de conductas

465 
 
antisociales(3). En suma, los derechos del niño y adolescente proclamados por organismos
internacionales devienen de este modo en mera letra formal.

La responsabilidad en la manutención de los hijos corresponde a ambos progenitores,

emplazados como tales por filiación natural, técnicas de reproducción asistida o por adopción,
de acuerdo con sus posibilidades económicas, tal como lo prevé el art. 265 del CCiv. cuando
expresa tienen éstos la obligación y el derecho de criar a sus hijos, alimentarlos y educarlos
conforme a su condición y fortuna..., sean los hijos matrimoniales, extramatrimoniales o
adoptivos y comprendiendo, tanto a los padres unidos, como aquellos separados o que nunca
convivieron. El art. 271 del CCiv. dispone que en caso de divorcio vincular, separación personal,
separación de hecho o nulidad de matrimonio, incumbe siempre a ambos padres el deber de dar
alimento a sus hijos y educarlos, no obstante que la tenencia sea ejercida por uno de ellos.

2. El Código Civil y Comercial

El Código Civil y Comercial en su art. 668 clarifica esta regla general, que no admite
distinciones, al establecer que ambos progenitores tienen la obligación y el derecho de criar a
sus hijos, alimentarlos y educarlos conforme a su condición y fortuna, aunque el cuidado personal
esté a cargo de uno de ellos.

De acuerdo con el art. 638 la responsabilidad parental es el conjunto de deberes y derechos

que corresponden a los progenitores sobre la persona y bienes del hijo, para su protección,
desarrollo y formación integral mientras sea menor de edad y no se haya emancipado. Las
finalidades que se expresan respecto de la función parental tienen relevancia para el deber
alimentario pues definen su amplio contenido, al mismo tiempo que el art. 639 enumera los
principios básicos que deben ser respetados en su cumplimiento: a) el interés superior del niño;
b) la autonomía progresiva del hijo conforme a sus características psicofísicas, aptitudes y
desarrollo, y c) el derecho del niño a ser oído y a que su opinión sea tenida en cuenta según su
edad y grado de madurez. Esto significa respetar al niño o adolescente como un sujeto de
derechos y el dinamismo propio del crecimiento de un hijo(4).

II. CONTENIDO DEL DEBER ALIMENTARIO

1. Su extensión

De acuerdo con el art. 267 del CCiv.la obligación de alimentos comprende la satisfacción de
las necesidades de los hijos en manutención, educación y esparcimiento, vestimenta, habitación,
asistencia y gastos de enfermedad. Al mismo tiempo, desde el art. 8º al art. 26 de la ley 26.061, se
enuncian los derechos y garantías de los niños y adolescentes, derechos de amplio espectro que
van más allá de las necesidades biológicas básicas(5).

A los alimentos ordinarios, que deben ser cubiertos periódicamente, se suman los gastos
extraordinarios que requieren una reclamación especial, pues en el curso de la vida del
alimentado pueden sobrevenir necesidades que no fueron previstas en su momento, como una
operación quirúrgica, tratamientos de salud imprevistos, erogaciones necesarias en materia

466 
 
educativa u otros desembolsos que hacen a la dinámica vital de niño o adolescente, no cubiertas
por la cuota ordinaria y que, en general, deben ser satisfechas en forma global(6).

2. El Código Civil y Comercial

La amplitud del Código Civil se enriquece en el art. 659 del Cód. Civ. y Com. cuando dispone
que

la obligación de alimentos comprende la satisfacción de las necesidades de los hijos de

manutención, educación, esparcimiento, vestimenta, habitación, asistencia, gastos por
enfermedad y los gastos necesarios para adquirir una profesión u oficio. Los alimentos están
constituidos por prestaciones monetarias o en especie y son proporcionales a las
posibilidades económicas de los obligados y necesidades del alimentado.

La norma, en cuanto amplía el contenido con el agregado de los gastos necesarios para
adquirir una profesión u oficio tiene correspondencia con el art. 638 del Cód. Civ. y Com. que,
como hemos visto, contempla la formación integral del hijo y con el art. 663 donde se establece
el deber alimentario de los progenitores respecto del hijo mayor que se capacita, tema que luego
abordaremos.

III. MODALIDADES EN EL CUMPLIMIENTO DE LA RESPONSABILIDAD

ALIMENTARIA

1. Pago en dinero, especie o servicios a terceros

En el Código Civil no existe un precepto expreso que indique el modo en que debe satisfacerse
las distintas necesidades del niño o adolescente enunciadas en el art. 267. En la doctrina y
jurisprudencia se ha sostenido que se trata de una obligación alternativa que puede ser cubierta
con una suma de dinero o en especie(7). La controversia se plantea sobre quien puede elegir o
decidir la forma de satisfacer dicho deber, ya que según un criterio regiría el art.
637 del CCiv. donde se establece que la elección corresponde al deudor, pero en otra
orientación, estiman que lo más conveniente en las obligaciones alimentarias es que la opción
quede en la persona del alimentado(8).

La cuestión sobre el modo de cumplimiento se plantea cuando los progenitores no conviven.

Lo ideal es que ambas partes de común acuerdo decidan la forma en que se habrá de satisfacer
la prestación. De no hacerlo, primará en la sentencia el pago en dinero como lo exige el art.
646 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación(9).

La orientación que siguen los jueces, es restrictiva. Si bien se admite que la obligación es
alternativa, sólo se puede concretar el pago en especie o servicios cuando integran, sin lugar a
dudas, el deber alimentario(10)y no existe convenio o sentencia judicial que indique otra forma en
que debe cumplirse. De esta manera, a título ilustrativo, cito un fallo donde se consideró acertada
la decisión del demandado que realizó pagos directos en materia de educación, no abonados
por el progenitor a cargo del cuidado de hijo, con la finalidad de asegurar la continuidad de la

467 
 
niña en el establecimiento escolar al que asiste desde temprana edad(11). En otro
pronunciamiento se dijo

...que no se desconoce el criterio doctrinario y jurisprudencial que sostiene que una vez
determinado el monto de la cuota alimentaria, mediante convenio o sentencia, el obligado
sólo se libera de su obligación cumpliendo lo debido,...y por ello no puede compensar con
lo que entregó en especie al alimentado o con servicios que le prestó, o con pagos que hizo
a tercero en relación con rubros que integran el contenido de los alimentos.

Sin embargo, el tribunal concluye que el mencionado criterio no es absoluto y su aplicación

estricta respecto de ciertos gastos relevantes conduciría a una solución irrazonable pues
generaría, en el caso, un enriquecimiento sin causa de la madre de los menores de edad(12). En
suma, se admite la justificación del pago en especie, cuando no hacerlo causa un perjuicio al
alimentista(13). De esta manera, se evita que se consideren los gastos que realice el alimentante
en beneficio del hijo como meras liberalidades(14).

Se han marcado diversas ventajas que posee la modalidad de fijar los alimentos total o
parcialmente en especie. Una de ellas —de gran relevancia— es que no se produce una
desvalorización de la prestación en tanto el alimentante soporta el aumento en los productos o
servicios que se comprometió a abonar, al absorber los mayores costos. Esto, por cierto, es
beneficioso para el hijo pues se reducen los incidentes de aumento de la cuota alimentaria(15).

Por otra parte, en las prácticas sociales se observa que el pago en especie de algunos rubros
conlleva para el alimentante un mayor compromiso con la crianza del hijo, siente una más amplia
participación en su vida por realizar esta contribución de manera directa (colegio, salud,
vestimenta)(16), lo cual favorece el mejor desempeño de su responsabilidad. Es así que pueden
verse pronunciamientos en los que los jueces optan por establecer una suma de dinero pero
mantienen —además— en cabeza del alimentante, el pago de algunos gastos que ya viene
afrontando, como la cuota del club, el estipendio escolar o la medicina prepaga.

2. El Código Civil y Comercial

El Código Civil y Comercial, en su art. 542, dispone que la prestación se cumple mediante el
pago de una renta en dinero, pero el obligado puede solicitar que se lo autorice a solventarla de
otra manera, si justifica motivos suficientes. Sin embargo, en el Título VII referido de manera
específica a la responsabilidad parental, el art. 659 coloca en la misma posición, tanto el pago
en dinero como en especie: Los alimentos están constituidos por prestaciones monetarias o en
especie. Es decir, que tratándose de alimentos para los hijos se liberaliza el sistema y se permite
distintas opciones según el caso concreto. La experiencia indica que muchas veces la renuencia
a pagar los alimentos tiene su origen en la situación conflictiva entre los padres que trae como
consecuencia la resistencia del alimentante a que el otro progenitor administre el dinero,
generalmente la madre, ya sea porque piensa que no lo destinará para el hijo o que lo hará de
manera inconveniente. Por otra parte, insistimos, los pagos en especie o servicios a terceros a
favor del hijo representa un compromiso directo y más profundo del alimentante.

3. Las labores del progenitor conviviente

A) Su significación. Es necesario tener bien presente que forma parte de la contribución en

especie para cubrir las necesidades del hijo, las labores del progenitor que lo tiene bajo su
cuidado. En diversos fallos se insiste en que no se debe desmerecer el aporte económico
implícito realizado habitualmente por la madre al atender personalmente el cuidado del hijo, su

468 
 
higiene, la preparación de los alimentos, el mantenimiento de la ropa, etc., aportes que si realizan
terceros serían económicamente valuables(17). La madre ...compensa su obligación con el
cuidado y atención de la niña y también con los diversos gastos menores que cotidianamente
debe efectuar(18). En suma, la contribución del progenitor que detenta la guarda realiza aportes
en especie de significación económica, además de la atención que presta al hijo en los múltiples
requerimientos cotidianos que implica una inversión de tiempo al que debe atribuírsele valor(19).
En la doctrina se persevera en la idea de que es preciso tomar en cuenta el valor de las naturales
contingencias ordinarias propias de la crianza y formación de los hijos como un elemento
gravitante en la propia auto proyección del progenitor que debe abdicar en buena parte, o en
todo, su propias aspiraciones de cualquiera índole(20).

B) El Código Civil y Comercial. La reforma introduce de manera expresa la interpretación de

la doctrina y jurisprudencia. De esta manera, el art. 660 establece que las tareas cotidianas que
realiza el progenitor que ha asumido el cuidado personal del hijo tienen un valor económico y
constituyen un aporte para su manutención.

Este reconocimiento implica un indudable aporte desde la ley pues tiene incidencia en las
creencias y comportamientos sociales(21).

4. Un porcentaje de los ingresos del obligado

Otro de los aspectos que es preciso considerar en cuanto a la forma de concretar la

responsabilidad alimentaria, es la conveniencia de establecer un porcentaje de los ingresos del
alimentante, si éste se encuentra en relación de dependencia y percibe una entrada fija, situación
que no existe en gran parte de los casos. Este sistema, como es obvio, es el más apropiado para
el alimentado porque armoniza la relación entre las necesidades del niño u adolescente y los
recursos del alimentante y permite ajustar la cuota sin necesidad de plantear los incidentes de
aumento de la prestación. Esta modalidad es ampliamente receptada por nuestra jurisprudencia
en función de que la prestación no pierde peso con la depreciación monetaria, salvo que el
trabajador no perciba un aumento en sus sueldos pese al cambio en el valor de la moneda(22).
Sin embargo, la realidad es que hay una gran proporción de trabajo informal, por lo que se
observa en numerosos juicios ingresos que no se registran(23)o empleos no denunciados(24).

5. Suma de dinero. Pautas para su determinación si el alimentante no cuenta

con ingresos fijos

Cuando no queda otro camino que fijar una suma determinada en concepto de alimentos, los
jueces han acudido al empleo de distintas pautas que permiten determinar o presumir las
posibilidades económicas del alimentante: a) su patrimonio; b) nivel de vida; c) viajes que realiza;
d) la titularidad de tarjetas de crédito; e) los gastos que efectúa mensualmente, datos éstos que
permiten suponer un determinado nivel de ingresos(25). Al respecto, un fallo de la C. Nac. Civ.,
sala M, tendiente a determinar la procedencia y el monto de una cuota de alimentos, ordenó a la
Administración Federal de Ingresos Públicos presentar en el juicio las declaraciones juradas
formuladas por las sociedades en las que el demandado tenía participación, con fundamento en
el art. 101, ley 11.683 de Procedimiento Tributario. La norma permite tales informaciones como
prueba, exclusivamente en las cuestiones de familia(26).

La Convención sobre los Derechos del Niño, torna prioritario el interés superior del niño ante
las leyes procesales que otorga legitimidad a una interpretación amplia de las pruebas que
posibiliten demostrar la capacidad económica del alimentante en su real dimensión(27). No es
indispensable la demostración exacta, mediante acreditación directa de sus recursos, ya que

469 
 
para su apreciación bastan las presunciones que den una idea aproxima de dicho caudal(28).
Resulta de interés un fallo donde se subrayó que el demandado nada aportó para esclarecer cuál
es su real ingreso, señalándose que el alimentante está obligado a prestar la colaboración debida
al órgano judicial para establecer sus recursos y su falta de cumplimiento no puede redundar en
perjuicio de los alimentados(29).

6. Los alimentos cuando el cuidado personal del hijo es compartido

6.1. Criterio jurisprudencial

No existe norma especial en el Código Civil que contemple los alimentos cuando el cuidado
personal del hijo es compartido por ambos progenitores. Frente los conflictos que se han
presentado en la realidad sobre la manera en que debe concretarse la responsabilidad
alimentaria en esta forma de cuidado personal del hijo, los jueces han debido reconocer la
satisfacción de dicho deber, en parte, mediante el pago en especie. Veamos, al respecto, algunos
pronunciamientos:

...La entrega de los menores al padre, por parte de la actora, para que convivan con él
durante un período determinado, importa la aceptación implícita de que el cumplimiento del
deber alimentario, durante ese lapso, se llevará a cabo en especie, lo cual supone también
admitir —en definitiva— que no se hará en dinero en forma simultánea, pues la pretensión
de un doble pago carecería de fundamento(30).

Igualmente, se decidió que

...es procedente la pretensión del alimentante de que se reduzca la cuota alimentaria

convenida a favor de sus hijas con fundamento de que la tenencia de las menores es
compartida con la madre y que la cuota fijada no involucra el gasto realizado en oportunidad
en que las niñas están en su domicilio, pues entregar el total de la suma a la madre implicaría
un tácito aumento de la cuota otorgada, dado que se debería disponer de otro tanto para la
atención paterna(31).

Ya en forma específica, frente al cuidado alternado del hijo, se resolvió que "Si ambos padres
cuentan con recursos equivalentes o suficientes, cada uno deberá hacerse cargo de la
manutención de los hijos durante el tiempo que permanezcan bajo su guarda"(32).

6.2. Código Civil y Comercial

Los pronunciamientos mencionados en el parágrafo anterior, anticipan la norma que introduce

el Código unificado que al privilegiar el cuidado compartido del hijo, ha prestado atención al deber
alimentario en esta modalidad. El art. 666 dispone:

Si ambos progenitores cuentan con recursos equivalentes, cada uno debe hacerse cargo
de la manutención cuando el hijo permanece bajo su cuidado; si los recursos de los
progenitores no son equivalentes, aquel que cuenta con mayores ingresos debe pasar una
cuota alimentaria al otro para que el hijo goce del mismo nivel de vida en ambos hogares.

470 
 
 Los gastos comunes deben ser solventados por ambos progenitores, de conformidad con lo
dispuesto en el art. 658.

Por cierto que, pese al esquema establecido en la propuesta, primará la voluntad de las partes
en cuanto a la forma de regular el deber alimentario hacia los hijos, acuerdo que puede inscribirse
en el plan de parentalidad previsto en el art. 655, ya que allí se consigna que la concordancia
puede versar sobre las responsabilidades que cada uno asume (inc. b)(33).

La solución presentada es atinada pues responde al sentido común de que cada progenitor
se haga cargo de las erogaciones que deriven del cuidado del hijo durante el tiempo que
permanezca con cada uno de ellos, o sea, el pago en especie. Pero, al mismo tiempo, cuando
alguno de los padres no cuenta con ingresos o los tenga en menor medida, se fijan alimentos al
que tiene menos recursos para que los hijos gocen del mismo nivel de vida en ambos hogares y
se comparten, de acuerdo con las posibilidades de cada uno de los progenitores los gastos fijos:
educación, esparcimiento, atención de la salud, actividades extraescolares, vestimenta, entre
otras necesidades a cubrir(34).

7. El principio igualitario. Hijos de distintas uniones

Los alimentos a los hijos de distintas uniones es un tema que reviste especial interés si
consideramos que en el momento actual es frecuente la formación de núcleos familiares con
hijos habidos de diferentes matrimonios o convivencias. Sabido es que nuestra legislación no
admite la diferenciación de los hijos y todos tienen los mismos derechos. Sin embargo, a veces
se cuelan decisiones o expresiones que aun sin proponérselo, ponen en segundo lugar los
derechos de los niños y adolescentes que nacen de los subsiguientes vínculos.

En varios fallos se declara que la insuficiencia de recursos o el aumento de gastos provocados

por el nacimiento de un hijo habido de un nuevo matrimonio no son argumentos suficientes para
que prospere la reducción de la cuota alimentaria(35). Si bien se ha juzgado que constituye un
elemento de juicio para determinarla, de lo que se trata en definitiva es del ejercicio de una
paternidad responsable que exigirá la realización de mayores esfuerzos a fin de satisfacer las
necesidades de todos los hijos, sin perjudicar a ninguno(36).

La realidad nos muestra que no es fácil en las familias, de acuerdo con el sector social al que
pertenezcan, mejorar los recursos disponibles, por más disposición que se tenga, por lo cual,
según los hechos que se acrediten, es preciso evitar discriminaciones que conduzcan a un
tratamiento desigual de niños y adolescentes y acceder a la reducción de la cuota alimentaria a
fin de evitar la asfixia económica del alimentante que jugaría en desmedro de todos los
alimentados(37), buscando un adecuado equilibrio conforme a las necesidades de cada uno y la
realidad económica del alimentante(38).

8. Alimentos adicionales

Cuando el progenitor no conviviente incumple el régimen de comunicación que se había

convenido o fijado judicialmente ¿puede el otro progenitor demandar al alimentante una
compensación económica por haber tenido que atender al hijo ese fin de semana o el tiempo que
se hubiere establecido?

471 
 
 En un fallo novedoso se estableció una suma adicional, a raíz de que el alimentante se fue a
vivir al exterior, razón por la cual dejó de cumplir el régimen de comunicación con el hijo. En los
considerandos del pronunciamiento se argumentó que

si el padre, por motivos personales, ha abdicado voluntariamente de sus deberes parentales

y es la madre la que ha asumido de manera plena el cuidado de sus hijos frente al desapego
total del alimentante, esta falta tiene que compensarse con una mesada acorde, que al
menos supla el aludido desentendimiento y recompense mínimamente a su guardadora por
las responsabilidades casi totales que tiene en relación a los niños(39).

El tribunal incorpora, como lo señalan los autores de la nota al fallo, un nuevo concepto
denominado alimento adicional que opera como un rublo suplementario al deber de alimentos
ordinario.

Citamos algunos fallos españoles donde en virtud del incumplimiento del régimen de
comunicación de uno de los progenitores, se compensó esta falta por una suma que repara el
perjuicio sufrido por el otro. Una sentencia de Barcelona, ante el incumplimiento por parte del
padre de todo el mes de vacaciones que le correspondía, lo condenó al pago de los gastos de
canguro —persona que atiende a los niños— más una cantidad de 6 euros diarios por la
manutención de cada menor de edad(40). En otro pronunciamiento, fue confirmada la sentencia
de primera instancia que hizo lugar a la petición de la madre de fijar un alimento compensatorio
a su favor por haberse hecho cargo de los hijos, en horas nocturnas, cuando le correspondía al
padre al haberse convenido en el régimen de comunicación que los niños pernoctarían en su
vivienda, sin que hubiere justificado tal incumplimiento. Ello supone —se afirmó— una sujeción
personal de la madre durante un período de tiempo que en principio correspondería al padre(41).

IV. ACTUALIZACIÓN DE LA CUOTA ALIMENTARIA

En los procesos de actualización de la cuota alimentaria, uno de los aspectos que se considera
es el cambio en las necesidades del hijo que se acrecientan a lo largo de su desarrollo y que trae
como consecuencia un incremento de los gastos destinados a su formación. Sin producir prueba
concreta al respecto, puede solicitarse un incremento de la cuota fijada, en razón de su mayor
edad. Al respecto, citamos las expresiones de un fallo:

...la mayor edad de los hijos autoriza, por ese solo hecho, el aumento de la pensión
alimentaria establecida a su favor; pues el crecimiento de los hijos trae aparejado el paralelo
incremento de las erogaciones destinadas a la cobertura de sus necesidades; aparecen
mayores gastos para atender a sus requerimientos en materia de alimentación propiamente
dicha, vestimenta y calzado, nuevas y crecientes necesidades e inquietudes educativas y
culturales; a lo que se le suma un aumento en su vida de relación independiente de la de
sus progenitores; todo lo cual hace más onerosa su manutención(42).

El otro aspecto de la actualización de la cuota alimentaria, problema que viene arrastrándose

desde largo tiempo atrás, deriva del constante incremento de los gastos y servicios destinados a
cubrir las necesidades de los hijos. Al mismo tiempo, la prohibición legal establecida por las leyes
23.928 y 25.561 no permite la actualización de las deudas dinerarias, incluidas las que derivan
de las obligaciones alimentarias. Como resultado de esta situación, los niños y adolescentes son
severamente dañados, vulnerándose sus derechos esenciales consignados en los tratados de
derechos humanos de rango superior en nuestro país. Como afirmó la Dra. Mattera,

...estamos poniendo a las personas más vulnerables en la necesidad de transitar un proceso

judicial de duración incierta para lograr un ajuste en la cuota destinada a satisfacer
necesidades inmediatas(43).

472 
 
 Esta normativa, que impide el reajuste automático frente a la desvalorización monetaria, obliga
al alimentado a promover incidentes de aumento de la cuota alimentaria, durante cuyo transcurso
agonizan las necesidades del hijo. Antes de la sanción de las leyes mencionadas, se acudía a
una pauta objetiva: los índices del Instituto Nacional de Estadística y Censos (INDEC),
prevaleciendo la utilización del índice de precios al consumidor. En los fallos pronunciados se
disponía, de ordinario, una actualización periódica de la cuota que se fijaba(44).

Recordemos que en la doctrina y jurisprudencia se planteó el debate sobre si las prohibiciones

expresadas en dichas leyes alcanzaban a las obligaciones alimentarias. En 1993 la Corte
Suprema declaró que se hallaban alcanzadas por la prohibición dispuesta en la ley 23.928. Más
tarde, el Plenario de la Cámara Nacional en lo Civil resolvió, por el voto de la mayoría, que no
son admisibles los reajustes automáticos de las cuotas alimentarias en función de los índices
que reflejen la depreciación monetaria y debía utilizase el mecanismo del art. 650CPCCN, o sea,
el incidente de aumento de la cuota alimentaria. Ello en razón de que resulta irrelevante, según
lo sostuvo la Corte, si se trata de una deuda de valor o de dinero, ya que la prohibición abarca a
cualquier obligación si se fija en una suma de dinero.

Una fuerte orientación doctrinaria(45)sostiene que la obligación alimentaria constituye una

deuda de valor porque tiene como finalidad adquirir bienes y servicios para satisfacer
necesidades que constituyen el objeto de la prestación. Si el monto de tales erogaciones se
incrementa, es preciso aumentar la cuota alimentaria que posibilite cubrir los requerimientos del
alimentado(46).

La Dra. Marta del Rosario Mattera, en el voto en disidencia en el fallo de la C. Nac. Civ., sala
J., del 12/11/2009(47), afirmó que las leyes que prohíben la indexación, como también el Plenario
son inconstitucionales, toda vez que presuponen una estabilidad en los precios inexistente. La
distinguida jurista recoge las ideas de Bidart Campos cuando afirma que si la aplicación de una
ley a un caso es capaz de arrojar un resultado injusto, esa ley no debe aplicarse, por la sencilla
razón de que si se aplica se relega la fuerza normativa de la Constitución, que obliga a "afianzar
la justicia". Nuestro ordenamiento —concluye— no se cierra en la ley porque ella está por debajo
del derecho de la Constitución, cuya supremacía comparten los instrumentos internacionales de
derechos humanos. Los tribunales de justicia han de ajustar sus decisiones a ese techo y, lo
deben hacer, "sin ley", "con ley" o cuando, como en este caso, es necesario "contra ley"(48).

En consecuencia, afirmó en su voto, resultan inaplicables las disposiciones de la ley

23.928 con sus modificaciones introducidas por la ley 25.561 y el plenario del 28/2/1995 porque,
dadas las circunstancias posteriores a estas normas, se configura una "inconstitucionalidad
sobreviniente" respecto de la prohibición de fijación de pautas de reajuste automático en materia
alimentaria, resultado disfuncional y perjudicial para el interés de los menores de edad.

Es de señalar que el art. 12 de la ley 26.853, ha derogado los arts. 302 y 303 del CPCCN. Por
lo tanto, ha quedado sin efecto la obligatoriedad de los fallos plenarios dictados antes de la
modificación introducida por la norma. De modo que suprimida la obligatoriedad que imponía
el art. 303 del CPCCN se halla habilitada la posibilidad de efectuar un nuevo análisis de las
cuestiones debatidas en el fallo plenario. Sin embargo, es necesario advertir que la Corte Sup.
dictó la acordada 23/2013 en la que ha señalado al respecto:

esta Corte considera razonable mantener la regla que ha seguido ante situaciones
sustancialmente análogas y, en consecuencia, disponer que la aplicación del nuevo
ordenamiento se halla supeditada a la efectiva instalación y funcionamiento de los órganos
jurisdiccionales llamados a asumir la competencia que les atribuye la ley 26.853 (acordadas
15/87, 6/89, 45/96, 75/96 y 34/2002, y sus citas).

Se han ideado distintos mecanismos para superar la prohibición de actualizar la cuota

alimentaria. Uno de ellos, decidido en una sentencia, es el ajuste escalonado de la cuota
alimentaria que pueda absorber los aumentos de los distintos bienes. En la sentencia se explica

...que esta forma de decidir se entiende adecuada para absorber escalonadamente los
próximos presumibles incrementos de costos y necesidades del joven, sin tener que acudir

473 
 
 a someterlo —una vez más— al gravoso expediente del incidente de aumento de cuota
alimentaria. Por eso, las medidas adoptadas apuntan también a preservar, en la medida de
lo posible, la salud psíquica y emocional del hijo en común, para que éste no se vea expuesto
periódicamente a las inevitables tensiones que generan la tramitación de pleitos como el
presente.

Se concluye en el pronunciamiento, como uno de sus fundamentos, que en toda actuación

judicial en la que se encuentren involucrados niños, debe velarse por el interés supremo de éstos,
que se erige como principio rector del derecho procesal de familia(49).

A nuestro entender el camino más claro es introducir una norma que permita el reajuste
automático de la cuota alimentaria teniendo en cuenta "el índice de Precios al Consumidor
Nacional Urbano del Instituto Nacional de Estadística y Censos (INDEC), siempre que los índices
oficiales gocen de credibilidad y confianza ciudadana(50). Hasta tanto se concrete esta posibilidad,
las partes pueden acordar el modo en que se reajustará la cuota. De no llegarse a un acuerdo,
creemos que los jueces tienen el derecho de definir el mecanismo del reajuste para determinar
el aumento en el costo de la vida (51), ya que las prohibiciones vigentes son inconstitucionales y
cuando se trata de alimentos para los niños o adolescentes debe tenerse presente el principio
del "interés superior del niño", que de acuerdo con la Corte Interamericana de Derechos
Humanos implica que el desarrollo del niño y el ejercicio pleno de sus derechos deben ser
considerados como criterios rectores para la elaboración y la aplicación de normas en todos los
órdenes relativos a su vida (CIDH, 28/8/2002, Opinión Consultiva OC 17/02, solicitada por la
Comisión Interamericana de Derechos Humanos, LL 2003-B-312).

Nombro algunos países de América Latina donde se prevé el reajuste automático de la cuota
sin necesidad de un pronunciamiento judicial, como Chile, que de acuerdo con la ley
19.741 sobre Abandono de familia y Pago de Pensiones Alimenticias, cuando los alimentos se
fijan en dinero, la cuota se reajusta semestralmente de acuerdo con el alza que ha experimentado
el índice de precios al consumidor. Igualmente, se autoriza el reajuste, aun cuando con distintas
modalidades en Ecuador, Colombia (art. 125, Código de la Infancia y Adolescencia), México (art.
269CCiv.)(52).

Es necesario tener presente que también en los incidentes de aumento de cuota alimentaria,
se puede solicitar la fijación de alimentos provisorios destinados a regir desde que se los solicita
hasta el dictado de la sentencia. De este modo se evita el daño que puede causar al niño o
adolescente no satisfacer sus necesidades por la espera hasta la finalización del juicio(53).

V. LA OBLIGACIÓN ALIMENTARIA CUANDO EL HIJO ES MAYOR DE EDAD

PERO MENOR DE 21 AÑOS

1. Naturaleza de la obligación y contenido

La ley 26.579 estableció la mayoría de edad a los 18 años pero extendió la obligación
alimentaria de los padres hasta los 21 años, salvo que se acredite que el hijo cuenta con recursos
suficientes para proveérselos por sí mismo, criterio que también sigue el art. 658 del Cód. Civ. y
Com. Los padres de los hijos mayores de 18 años y menores de 21 años deben prestarles
alimentos en los términos de los arts. 265 y 267 del CCiv. Tanto la doctrina como la jurisprudencia
dejaron bien en claro que la persona mayor de edad pero menor de 21 años no debe acreditar
la ausencia de medios para alimentarse, ni que no le es posible adquirirlos con su trabajo,
conforme lo requiere el art. 370 del CCiv., requisito exigido para la obligación alimentaria basada

474 
 
en el parentesco, pues deben aplicarse las reglas de los alimentos debidos a menores de
edad"(54)con el contenido amplio previsto por el art. 267 del CCiv.(55).

Como se ha destacado en un fallo con todo acierto,

La realidad social que se proyecta a través de dicha normativa radica en que la mayoría de
edad enfrenta al hijo menor de 21 años con la imposibilidad de afrontar sus necesidades,
sin actividad remunerada y con el agravante en su caso— de un mercado laboral restringido,
por lo que de haber iniciado una carrera corre el riesgo de verla interrumpida al negársele
la continuidad de la asistencia que se le propiciara al inicio de su educación. Por otra parte,
la dificultad de acceso al mercado de trabajo ha demorado la independencia de los hijos, en
muchos casos por falta de empleo. Por ello, la independencia personal que comporta la
mayoría de edad, no trae aparejada la correlativa independencia económica. Resulta,
entonces, necesario continuar acercando los recursos para atender a un desarrollo íntegro
de la persona que le permita competir en un medio cada vez más exigente(56).

En esta franja vital, pues, será el alimentante quien debe acreditar que el hijo cuenta con
recursos suficientes para proveérselos por sí mismo, lo que implica que, si el progenitor no
discute el reclamo, éste debe ser satisfecho(57).

En la doctrina se ha planteado un interrogante: ¿qué sucede si el hijo tiene ingresos, pero

insuficientes para cubrir todos sus gastos? ¿Puede el alimentante pedir una reducción de la cuota
alimentaria considerando las posibilidades propias del alimentado? Frente a esta situación se
sostiene que es viable este pedido teniendo en cuenta los recursos del hijo?(58). En un fallo de la
C. Civ. Lab y Minería de Neuquén, sala 2ª, con fecha 19/2/2013 se decidió la reducción de la
cuota alimentaria de un 30 % a un 25 % de los haberes del alimentante, considerando que la
joven obtenía ingresos con su trabajo, aun cuando de manera reducida(59).

2. Hijo mayor que convive con el progenitor

2.1. ¿Quién tiene legitimación para cobrar en la franja de edad de 18 a 21

años?

Sabido es que los reclamos de alimentos tienen lugar ante situaciones de ruptura o separación
en las cuales el progenitor, generalmente la madre, durante la minoría de edad del hijo, demanda
los alimentos en su representación. Al entrar en vigencia la ley 26.579, nos encontramos con una
multiplicidad de juicios de alimentos en distintas etapas y con diferentes causas fuente de la
obligación, como ser: alimentos provisorios, alimentos establecidos por convenio, alimentos
fijados por decisión judicial, alimentos cuyo monto se ha apelado, etcétera, acciones éstas
iniciadas por el progenitor, en representación del hijo con quien convive.

El interrogante que se plantea es: ¿Cuando el hijo alcanza los 18 años, o sea, la mayoría de
edad, el progenitor puede continuar actuando y activando tales procesos o cesa su
representación y, por ende, el hijo debe presentarse y seguir los juicios por derecho propio?

Frente a la pregunta sobre quien tiene la legitimación para continuar o iniciar la acción
alimentaria contra el progenitor en esta franja de edad del hijo, en una postura doctrinaria se ha
defendido la idea de que es el hijo, desde que adquiere la mayoría de edad, quien está facultado
para solicitar alimentos, como así también continuar el proceso y no el progenitor conviviente,
por lo general la madre, quien dejó de ser "el representante legal de su hijo(60).

475 
 
 En uno de los pocos fallos pronunciados hasta el momento, el Trib. de Familia de San
Salvador de Jujuy, sala Segunda(61), rechaza la demanda por reducción de la cuota alimentaria
que debía abonar el padre a favor de las tres hijas, basado el demandante en que en la actualidad
la hija mayor alcanzó la mayoría de edad. También se rechazó la falta de legitimación opuesta
contra la madre por haber contestado ésta la demanda en lugar de su hija.

El tribunal sintetiza una de las posiciones sobre el tema donde se defiende la idea de que es
el hijo, desde que adquiere la mayoría de edad —a los 18 años—, quien está facultado para
solicitar los alimentos, así como también para continuar el proceso, y no el progenitor conviviente,
quien dejó de ser "el representante legal" de su hijo... Afirma el pronunciamiento que este grave
efecto

pone en evidencia que se debe buscar otro camino para no lesionar la protección del hijo
en la franja de edad de los 18 hasta los 21 años, finalidad que la ley, por razones sociales,
quiso preservar. Consecuentemente, debe interpretarse que, si bien llegado el hijo a la
mayoría de edad cesa la patria potestad (art. 306, inc. 3º, CCiv.), la norma hace una
excepción respecto de la obligación alimentaria de los padres que recién concluye a los 21
años. Por lo tanto, el progenitor que ha demandado alimentos para el hijo tiene legitimación
para continuar los respectivos procesos en cualquier instancia en que se encuentren, por
derecho propio y en beneficio del hijo, porque el deber alimentario pesa sobre ambos
progenitores y debe ser compartido de acuerdo con las posibilidades económicas de cada
uno de ellos.

En la sentencia se subraya que es la progenitora conviviente quien percibe y administra la

cuota alimentaria oportunamente convenida a favor de las tres hijas habidas de la unión de hecho
de las partes, dos de ellas menores de edad a la fecha; por consiguiente, existe un interés
legítimo de aquella de administrar dicha cuota alimentaria para proteger la crianza y el desarrollo
de todas las hijas. La capacidad derivada de la mayoría de edad —dice el fallo— que en modo
alguno se discute, no puede ser a costa del perjuicio de alguno de los progenitores vulnerando
el principio esencial de los tratados de derechos humanos de jerarquía superior, que es el
principio igualitario en el ejercicio de la responsabilidad parental. Por consiguiente, el tribunal
decide que la progenitora conviviente se halla legitimada para intervenir en el proceso de
cesación y/o reducción de la cuota alimentaria y rechaza la demanda por reducción de cuota
alimentaria deducida en autos.

Según nuestro parecer, cuando la madre o el padre convive con el hijo tiene un derecho
legítimo de reclamar los alimentos al otro progenitor porque no sólo están en juego los derechos
del hijo, sino también los propios para obtener la participación del otro progenitor en su
manutención y educación, deber que corresponde a ambos padres. Son dos partes las afectadas:
el hijo y el progenitor que convive con él, quien ha asumido su manutención con sus propios
aportes y la contribución del progenitor no conviviente. Como consecuencia debe tener el
derecho de cobrar y administrar las cuotas alimentarias, pues de lo contrario se convierte en una
persona inhabilitada que ha perdido el derecho de organizar el modo en que habrá de afrontar
las necesidades de los hijos que habitan en el hogar.

Di Lella destaca la difícil situación materna:

Sentirá que cobrarle al hijo por vivir con ella es durísimo, pero tampoco parece razonable
que el dinero que pasa el padre para todas aquellas obligaciones (vivienda, alimentación,
elementos de higiene personal, etc.) quede en manos del hijo graciosamente, con un destino
distinto de aquél para el cual la ley lo previó y el padre lo suministró, y con el grave riesgo
de que quien lo recibe y lo destine a lo que quiera no lo ocupe en las obligaciones
previstas...(62).

También Siderio advierte sobre las graves consecuencias de índole familiar que puede traer
dar sólo al hijo la legitimidad para reclamar los alimentos al progenitor. De este modo nos dice
que litigar contra el padre será un acto de exposición que puede tener repercusión en los vínculos
personales, justamente en la edad en que se tendrían que afianzar. Igualmente previene sobre
las posibles tensiones en el hogar de la convivencia cuando el hijo pretenda disponer libremente

476 
 
de ese monto y la progenitora lo requiera para contribuir a los gastos de hogar. O bien, puede
ocurrir que el hijo para mantener una buena relación con el progenitor no le reclame la cuota
alimentaria o la acepte en un monto inferior y la progenitora con quien convive deberá hacerse
cargo de los gastos comunes del hogar. Finalmente concluye que tal vez la norma debió haber
aclarado que al persistir el derecho alimentario hasta los 21 años corresponde su percepción al
progenitor que tiene a su cargo el cuidado del hijo y habilitar la percepción y/o ejecución de la
cuota alimentaria por parte del hijo, sólo cuando tenga autonomía y el joven no conviva con
ninguno de los progenitores(63).

El ejercicio de la libertad personal que otorga la capacidad derivada de la mayoría de edad no

se cuestiona, pero si el padre pasa la cuota alimentaria al hijo que vive con su madre y aquél en
ejercicio de su autonomía dispone a su antojo de la misma, puede dejar al progenitor conviviente
en dificultades para afrontar las necesidades del propio hijo y de los otros vástagos que conviven,
con lo cual se desnaturaliza la responsabilidad común de los padres. La interpretación de que la
madre ha perdido su derecho a reclamar los alimentos para el hijo y éste es el que debe continuar
o promover la acción alimentaria, sumará, anticipa Navarro Floria, en muchos casos, un
enfrentamiento judicial directo entre padres e hijos(64).

El punto central es disociar la mayoría de edad de las protecciones que la sociedad estima
necesarias(65). Como nos dice acertadamente Parellada(66), el legislador puede establecer que la
obligación alimentaria dura más que la patria potestad, doctrina, por otra parte, que se sigue en
diversos países europeos(67). Solari(68), si bien considera que la naturaleza del deber alimentario
de los progenitores no deriva del parentesco ni de la patria potestad, sino del vínculo filial— deja
también bien sentado que "una cosa es la capacidad del sujeto y otra, son ciertas protecciones
específicas que pueden independizarse de la capacidad".

En conclusión, el progenitor que ha demandado alimentos para el hijo tiene legitimación para
continuar los respectivos procesos en cualquier instancia en que se encuentren por derecho
propio y en beneficio del hijo, porque el deber alimentario pesa sobre ambos progenitores y debe
ser compartido de acuerdo con las posibilidades económicas de cada uno de ellos. Una
comprensión contraria lesionaría seriamente los derechos del progenitor que reclama alimentos
y los derechos del hijo que los necesita(69).

2.2. Derecho comparado

En diversas legislaciones cuando se trata de alimentos a los hijos mayores de edad, se disocia
claramente la mayoría de edad de la responsabilidad alimentaria. De esta manera, en la
legislación española, donde la mayoría de edad se adquiere a los 18 años, en los casos de
separación, divorcio y nulidad, el juez fija la contribución de cada progenitor para satisfacer los
alimentos de los hijos, disponiendo que Si convivieran en el domicilio familiar hijos mayores de
edad o emancipados que carecieran de ingresos propios, el Juez, en la misma resolución, fijará
los alimentos que le sean debidos (art. 93CCiv.). Por otra parte, en varios fallos han señalado
que el legislador "quiso atribuir la legitimación al mismo padre en cuya compañía vive el hijo(70).
En España desde 1999 predomina la corriente jurisprudencial a favor de la legitimación de los
progenitores convivientes con los hijos mayores de edad para solicitar los alimentos de éstos
dentro de los procesos de crisis matrimoniales. Igualmente, se ha decidido —respecto de los
alimentos al hijo mayor de edad— que fijada judicialmente la cuantía que habrá de satisfacer el
padre no conviviente, la madre es la acreedora y puede reclamarla al progenitor deudor. El hijo
no tiene, en cambio, la facultad de exigir el cumplimiento, ni tampoco de disponer del crédito(71).

Tras una primera etapa de vacilaciones por parte de la jurisprudencia y de la doctrina, se

destaca la decisión del Tribunal Supremo Español que zanjó la polémica en la sentencia de
24/4/2000. El Tribunal estimó que concurre en el cónyuge con el que conviven los hijos mayores
de edad, un indudable interés a que en la sentencia que pone fin al proceso matrimonial se
establezca la contribución del otro progenitor a la satisfacción de esas necesidades alimenticias

477 
 
de los hijos, añadiendo que la posibilidad que consagra el art. 93.2. citado se fundamenta, no en
el indudable derecho de esos hijos a exigirlos de sus padres, sino en la situación de convivencia
en que se hallan respecto a uno de los progenitores(72).

Este derecho corresponde, asimismo, a quien nunca estuvo casado con el padre o madre de
su hijo, quien puede reclamar judicialmente la fijación de la pensión alimenticia a que tiene
derecho su hijo mayor de edad, siempre y cuando, obviamente, se den las circunstancias del
párr. 2° del art. 93CCiv. Así lo ha entendido el propio TS en STS de 30 de diciembre de 2000
(Ponente: Villagómez Rodil)(73).

El art. 373-2-5 del Código Civil francés establece que

El padre que asume a título principal la carga de un hijo mayor que no puede subvenir a sus
necesidades, puede demandar al otro padre una contribución para su manutención y
educación. El juez puede decidir o los padres convenir que esta contribución será entregada
en todo o en parte al hijo.

En la jurisprudencia francesa se ha señalado que la continuación de la obligación de

manutención de los hijos, que va más allá de la mayoría de edad, contiene el doble aspecto de
dicha obligación: la obligación personal frente a los hijos y la obligación recíproca entre los
adultos(74). Por esta razón, en el caso de convivencia del hijo mayor con el progenitor, la acción
puede ser ejercida por éste a quien se le reconoce legitimación para obtener iure proprio la
contribución al mantenimiento del hijo que no está aún en grado de procurarse los medios para
mantenerse, sea a título de reembolso, sea para obtener el cumplimiento de cuanto se debe para
las necesidades futuras del hijo y la jurisprudencia atiende hoy a igualar la posición del hijo mayor
económicamente no autosuficiente que convive con el progenitor, con la situación del hijo menor
de edad(75).

En la doctrina italiana se considera que en el caso de la convivencia del hijo mayor con el
padre, la acción puede ser ejercida por el padre con el cual el hijo convive. La razón de esta
legitimación es darle la posibilidad de un adecuado cumplimiento de la función de cuidado que
ejerce el progenitor lo cual implica, al mismo tiempo, la tutela del hijo mismo contra el padre no
conviviente(76).

2.3. El Código Civil y Comercial

El art. 662 establece:

El progenitor que convive con el hijo mayor de edad tiene legitimación para obtener la
contribución del otro hasta que el hijo cumpla veintiún años. Puede iniciar el juicio alimentario
o, en su caso, continuar el proceso promovido durante la minoría de edad del hijo para que
el juez determine la cuota que corresponde al otro progenitor. Tiene derecho a cobrar y
administrar las cuotas alimentarias devengadas. Las partes de común acuerdo, o el juez, a
pedido de alguno de los progenitores o del hijo, pueden fijar una suma que el hijo debe
percibir directamente del progenitor no conviviente. Tal suma, administrada por el hijo, está
destinada a cubrir los desembolsos de su vida diaria, como esparcimiento, gastos con fines
culturales o educativos, vestimenta u otros rubros que se estimen pertinentes.

El criterio asumido en la reforma se fundamenta en que, dado que los alimentos cubren gastos
del hogar, la ley debe conceder legitimación al progenitor conviviente para obtener la contribución
del otro al sostenimiento de dichos gastos en beneficio del hijo(77), pues de lo contrario ellos
recaerían exclusivamente sobre el progenitor con quien conviven los hijos. Al mismo tiempo
permite que las partes de común acuerdo, o el juez a pedido de los padres o el hijo, fije dos
sumas: una para ser recibida por el progenitor conviviente asignada a cubrir los referidos gastos,

478 
 
la otra para ser percibida por el hijo destinada a solventar los gastos necesarios para su
desenvolvimiento cotidiano. Como señalan Marisa Herrera y María Victoria Pellegrini, el proyecto
ha encontrado una solución equilibrada, alentando la norma la búsqueda de un acuerdo a partir
de una actuación responsable y madura de los protagonistas(78).

La breve síntesis respecto de la orientación que se sigue en otros países con relación a la
legitimación del progenitor para reclamar los alimentos del hijo mayor que con él convive y su
derecho a cobrar las cuotas alimentarias y administrarlas, avala la razonabilidad de la tesis
sostenida en la Reforma, más aún porque nuestra ley trata de alimentos que se devengan desde
la mayoría de edad (18 años) hasta los 21 años, período en que se mantiene, de acuerdo con la
norma sancionada, la obligación alimentaria derivada de la responsabilidad parental (la
denominada "patria potestad" en el texto del Código Civil).

La legitimación del progenitor que convive con el hijo planteada en la Reforma no afecta su
derecho de hacer el pertinente reclamo alimentario si no lo hace el progenitor con quien convive
o intervenir en el proceso iniciado por el padre conviviente.

Por otra parte, el hijo mayor de 18 años y menor de 21 años, que no convive con su progenitor,
tiene el derecho de reclamar alimentos a cualquiera de los padres o a ambos conforme lo autoriza
el art. 265CCiv., con el alcance establecido en el art. 267 del mismo cuerpo normativo. Muchos
jóvenes, por razones de estudio se trasladan a otro domicilio y, por cierto, están facultados para
realizar todas las acciones para el cumplimiento de la obligación alimentaria a cargo de sus
progenitores y administrar el dinero que reciben.

VI. HIJO MAYOR DE 21 AÑOS QUE SE CAPACITA

1. Cuadro normativo y social

La legislación actual no considera específicamente la situación del hijo mayor de 21 años que
quiere prepararse para el ejercicio de una profesión, oficio u arte. Empero, las normas de
jerarquía constitucional, específicamente la Convención sobre los Derechos del Niño ha abierto
el camino para sostener la justicia de una compresión que posibilita la continuación de la
responsabilidad alimentaria de los padres después de los 21 años para el hijo que desea
capacitarse. En efecto, el art. 29 nos habla de una educación para el hijo encaminada a
desarrollar las aptitudes hasta el máximo de sus posibilidades. Al mismo tiempo, el art. 27
dispone que Los padres tienen la obligación primordial, dentro de sus posibilidades y medios
económicos, de proporcionar a los niños y adolescentes las condiciones de vida que sean
necesarias para su desarrollo.

Cuando los padres conviven es habitual que los jóvenes continúen con los estudios y
aprendizaje deseados y ambos contribuyen a su manutención, en la medida de sus posibilidades,
para la realización de tales proyectos, sin prestar atención si el hijo ha cumplido o no la mayoría
de edad. Por el contrario, cuando los padres no viven juntos o cesa la convivencia entre ellos,
muchas veces el progenitor que no convive con el hijo pide el cese de los alimentos, cuando el
alimentado es mayor de 21 años, sin tener en cuenta las necesidades y anhelos del hijo,
conducta ésta que afecta su derecho a la formación integral, en los términos que marcan los
preceptos de orden superior.

Frente a estos conflictos, una orientación doctrinaria, cada vez más comprometida, ha
considerado la necesidad de regular los alimentos para los hijos mayores de 21 años que

479 
 
prosiguen estudios de distinta naturaleza pues de lo contrario se crea una situación que vulnera
el principio igualitario, ya que el progenitor conviviente, generalmente la madre, procurará que el
hijo continúe su proceso educacional realizando los esfuerzos que estén a su alcance destinados
a la generación de ingresos que permitan tal objetivo, aun con sacrificios y en desmedro de su
calidad de vida.

2. Doctrina y jurisprudencia

En diversos encuentros académicos, como las Jornadas Tucumanas de Derecho Civil de

1999, se propició de lege ferenda, por mayoría:

Incorporar al Código Civil una norma que contemple la continuación de la obligación

alimentaria, aún cumplida la mayoría de edad del hijo si la asistencia fuera necesaria para
su formación laboral y profesional.

En la jurisprudencia también ya se ha reconocido el derecho de reclamar alimentos para el

hijo mayor de edad. En uno de los fallos se fundamenta este derecho en los siguientes términos:

Los padres tienen la obligación de asistir a sus hijos, a fin de que puedan lograr una
autonomía tal que les permita en su oportunidad realizarse en la vida y enfrentar por sí solos
la dura tarea de ser padres y llevar adelante una familia. La situación económica actual en
el ámbito mundial exige una mayor y mejor capacitación y, si bien la obtención de un diploma
no garantiza la inserción laboral, al menos aumenta considerablemente la probabilidad de
conseguir empleo(79).

En otros pronunciamientos se invocan variados argumentos:

Las contingencias matrimoniales no deben incidir sobre la educación de los hijos y se debe
privilegiar el derecho a la formación profesional pues una solución adversa devendría en
instalar una marcada e inexcusable desigualdad entre los hijos convivientes con los padres
bien avenidos, que jamás cuestionarían esfuerzos económicos para solventar sus estudios,
y aquellos que tienen sus padres separados, ...De lo contrario, se vulneraría el proyecto
educativo consentido mientras que el hijo era menor. Este consentimiento importa
compromiso del aporte hasta la finalización y una lesión a la buena fe(80).

En otro caso, el tribunal resolvió mantener la cuota a favor de hijo, ahora mayor, que ya se
encontraba cursando estudios universitarios y entendió que

...si fuera privado del aporte paterno, podría verse obligado a desatender la dedicación a
sus estudios e inclusive interrumpirlos, si tuviera que procurarse un trabajo retribuido(81).

Desde el punto de vista procesal se ha considerado en una sentencia que

...una interpretación dinámica del art. 265 del CCiv. permite sostener que cuando las
circunstancias del caso así lo ameritan, puede establecerse la continuidad de la cuota
establecida durante la minoría de edad con fundamento en dicha norma y en tanto el
concepto de alimentos no sólo comprende los recursos indispensables para la subsistencia
de una persona, sino también los medios que le permiten un desarrollo íntegro, sin
necesidad de acudir a la regla del art. 370 del CCiv. en su correspondencia con el art. 367
inc. 1° de ese ordenamiento...(82).

Una revisión de las sentencias sobre este tema permite sostener la necesidad de ciertas
condiciones para acoger la petición. Por ejemplo, cuando cursan estudios universitarios, siempre
que cumplan una vida académica regular, rigiendo la cuota alimentaria durante el tiempo previsto

480 
 
para el desarrollo normal de la carrera elegida, salvo que el atraso respondiera a causas que no
le son imputables(83).

3. Derecho comparado

En el derecho comparado se acoge esta posibilidad de capacitación para el mayor de edad,

expresándose dos posturas: a) en algunos países no se fija límite de edad (Francia, Italia, Suiza,
España); en otros, especialmente en América Latina, se pone un tope etario a la responsabilidad
alimentaria (Panamá, Chile, Nicaragua, Perú, El Salvador, Costa Rica, Venezuela, Honduras,
entre otros). En Francia, se establece que el deber de mantenimiento y educación de los hijos
no cesa de pleno derecho por la mayoría de edad (art. 371-2 CCiv.) . En España, el art. 142 del
CCiv. dispone que los alimentos comprenden también la educación e instrucción del alimentista
mientras sea menor de edad y aún después, cuando no haya terminado su formación por causa
que no le sea imputable. En muchos de los países mencionados se pone como condición que
obtengan buenos rendimientos en sus estudios y continuarlos en forma regular.

4. El Código Civil y Comercial

El art. 663 establece:

La obligación de los progenitores de proveer recursos al hijo subsiste hasta que éste alcance
la edad de veinticinco años, si la prosecución de estudios o preparación profesional de un
arte u oficio, le impide proveerse de medios necesarios para sostenerse
independientemente.

La solución tiene como antecedentes diversas iniciativas: a) el Proyecto de reformas al Código

Civil por la Comisión designada por el decreto 468/1992(84); b) el Proyecto de Código
Civil unificado con el Código de Comercio de 1998, y c) el proyecto presentado por el senador
Giustiniani en el año 2005.

En el mundo actual la mayor extensión de la formación educativa, que se amplía con estudios
de posgrado dentro y fuera del país, sumado a factores sociales y económicos, han impulsado a
los Estados a extender la responsabilidad alimentaria de los progenitores superada la mayoría
de edad(85). Autorizada doctrina(86)y jurisprudencia identificada con la vida real, a partir de una
mirada socio-jurídica, o sea, considerar la realidad social como base de la ordenación legal, ha
venido bregando por la sanción de una ley que apoye a una juventud que busca formarse para
el quehacer ciudadano, apoyados por sus padres en la medida de lo posible.

¿Cuáles son las condiciones que establece la norma?: a) que el hijo no supere los 25 años;
b) que acredite los estudios o preparación profesional que realiza; c) que la continuación de tales
estudios o formación le impida obtener recursos propios, sin la ayuda de sus progenitores.

VII. ALIMENTOS A LA MUJER EMBARAZADA

481 
 
1. El escenario social

La mortalidad materna es alta en el país 4.3 por cada 10.000 nacidos y en las provincias del
Norte es muy elevada, de 11 a 14 por cada 10.000 nacidos. Si consideramos el conjunto de
América Latina alcanza a 19 por cada 10.000 nacidos. En el continente europeo la proporción es
de 1.3 por cada 10.000 nacidos. Las causas más frecuentes son la anemia y otros problemas
salud, como así también el inadecuado control y atención de las mujeres. Al mismo tiempo se
aprecia un aumento de niños de bajo peso al nacer, con el incremento de las muertes infantiles,
nacimientos con daños físicos y psíquicos, incluso daños cerebrales y retraso mental(87).

El tema de la mortalidad materna es considerado prioritario de la agenda pública de muchas

naciones que cuentan con programas específicos para reducirla y forma parte de los indicadores
para medir el desarrollo humano(88). La reducción de la mortalidad materna es uno de los
compromisos asumidos por el Estado argentino ante los Objetivos del Desarrollo del Milenio
(ODM). Del análisis surge la evidencia de la incidencia de la mortalidad materna según la
condición socio-económica de la mujer y las más afectadas son las que conforman los hogares
monoparentales. En los índices de mortalidad materna también queda en evidencia la brecha
entre jurisdicciones, la probabilidad de morir en el embarazo y el parto no está distribuida
equitativamente en las regiones del país sino que es mayor en las áreas más pobres. En la
Ciudad de Buenos Aires es del 1.8, indicador similar a la de los países más avanzados y en
Jujuy, la provincia peor posicionada, es del 16.5, evidente signo de esta desigualdad(89). Entre
las posibles complicaciones durante el embarazo y parto, se marca la incidencia del estado
nutricional y de salud de la mujer y su acceso a los servicios adecuados, factores éstos que
inciden fuertemente en los índices de mortalidad materna(90).

2. Comienzo de la existencia de la persona

El Título 3 del Código Civil se refirió a las personas por nacer, definiéndolas como "las que no
habiendo nacido están concebidas en el seno materno" (art. 63CCiv.). De acuerdo con nuestro
sistema legal, el comienzo de la existencia de la persona se identifica con el momento de la
concepción en el seno materno. Dice el art. 70 que

desde la concepción en el seno materno comienza la existencia de las personas y antes de

su nacimiento pueden adquirir algunos derechos, como si ya hubiesen nacido. Esos
derechos quedan irrevocablemente adquiridos si los concebidos en el seno materno
nacieren con vida, aunque fuera por instantes después de estar separados de su madre.

Esto significa que el derecho constitucional a la vida debe estar protegido desde la
concepción(91)y, por consiguiente, conlleva el inevitable derecho de la madre a recibir la adecuada
alimentación y cuidados que permitan el nacimiento de la criatura en óptimas condiciones que le
posibiliten su desarrollo futuro físico y psíquico. El proceso de gestación de un ser humano
acarrea necesidades vitales que, dado el mecanismo procreativo, pasan necesariamente por la
persona de la madre(92).

Los tratados de derechos humanos, hoy con jerarquía constitucional, en virtud de lo dispuesto
en el art. 75 inc. 22 de la Carta Magna, constituyen la plataforma normativa superior que impone
a los padres el deber de asegurar el derecho del hijo concebido a la vida, a la salud y al desarrollo.
Si bien no hay norma expresa en el Código Civil, los jueces acuden a las normas de rango
constitucional para asegurar el amparo de la mujer grávida(93). Al mismo tiempo, las
constituciones de las provincias han reconocido el derecho de la mujer a una protección especial
durante los estados de embarazo y lactancia. Por consiguiente, sin perjuicio de la responsabilidad
individual del presunto padre, el Estado debe asumir su obligación de proteger la maternidad. La

482 
 
ley nacional 25.724 ha creado el Programa de Nutrición y Alimentación, que en su art. 2º incluye
la protección de la mujer embarazada por parte del Estado y la ley 26.061 en sus arts.
18 y 37 incorpora, igualmente, la asistencia integral de la mujer embarazada, garantizando
condiciones dignas y equitativas para el adecuado desarrollo de su embarazo y la crianza de su
hijo.

3. La verosimilitud del vínculo de filiación invocado

En todos los casos en que el reclamo de alimentos de la mujer embarazada no surja de su

estado matrimonial pasado o presente, que le autorice a requerir alimentos a su cónyuge o ex
cónyuge, independientemente de su estado de preñez, la peticionante deberá acreditar prima
facie la verosimilitud del vínculo de filiación invocado, en virtud del cual pide alimentos para el
hijo por nacer(94). Es de señalar que son muy limitados los casos presentados en la justicia donde
se demanda alimentos para la mujer embarazada y los promovidos se basaron en una situación
de convivencia(95).

La existencia del nexo filial podrá demostrarse por: a) la convivencia de la mujer con el
demandado durante la época de la concepción, circunstancia que hace presumir la paternidad
del hombre conforme lo dispuso el art. 257CCiv. b) Si no hubo vida en común, la actora podrá
probar la existencia de relaciones íntimas con el demandado durante la época de la concepción;
c) por la posesión de estado del hijo por nacer respecto del demandado que puede demostrarse
por el trato que el hombre dispensó a la mujer durante el período de gestación (hacerse cargo
de su manutención, acompañarla a los controles médicos, comprar muebles o ajuar para su
futuro hijo o anoticiar a familiares o amigos del próximo nacimiento del niño). Como se ha
sintetizado en un fallo, la posesión de estado del hijo por nacer surge del comportamiento del
presunto padre hacia la mujer: atenciones prestadas a ésta durante el embarazo, la ayuda
económica y el cumplimiento de los actos propios de un padre en tales circunstancias. Estas
acciones —se afirma en el pronunciamiento— pueden inducir la existencia del vínculo,
importando un reconocimiento de hecho(96); d) en cuanto a las pruebas biológicas, según una
información recogida por los profesionales del Centro de Biología Molecular y Genética, es
posible investigar el vínculo biológico de un niño antes de nacer. Para ello se necesita una
muestra durante la gestación de vellosidades coriales o líquido amniótico y muestras de sangre
o hisopado bucal de ambos progenitores. Sin embargo, los especialistas del Cuerpo Médico
Forense consideran que tales estudios en el momento actual pueden ser riesgosos y causar
daño al feto(97).

También es posible demandar los alimentos provisorios cuando el presunto padre reconoce
al hijo en un instrumento público o privado. En cuanto a los efectos jurídicos del reconocimiento
de un hijo concebido, frente a la normativa civil, se han expresado distintas opiniones en la
doctrina sobre si es constitutivo de vínculo filial. Empero, esta disidencia no afecta admitir la
eficacia de tal acto para acreditar la verosimilitud del vínculo invocado que permita acoger el
reclamo de alimentos provisorios.

El Código Civil y Comercial de manera expresa establece en el art. 574 que es posible el
reconocimiento del hijo por nacer, quedando sujeto al nacimiento con vida. Este reconocimiento
se puede concretar en un instrumento público o privado debidamente reconocido o por
testamento, pues la declaración ante el oficial del Registro Civil no es admisible antes del
alumbramiento(98). Los alimentos que se fijen durante la preñez de la mujer tienen carácter
provisorio. Se ha juzgado que en el caso de que la actora haya actuado en forma dolosa a fin de
obtener la prestación alimentaria, el demandado podría solicitar la restitución de los alimentos e
indemnización por daños y perjuicios(99). Los alimentos los puede solicitar la madre y también
tiene la facultad de reclamarlos el Ministerio Público o cualquiera de los parientes, en
representación del hijo concebido (art. 272CCiv.).

483 
 
4. Necesidades que cubre la cuota de alimentos provisorios

Los alimentos provisorios de la mujer embarazada deben cubrir las necesidades esenciales
de la mujer en cuanto a alimentación, alojamiento, vestimenta y cuidados médicos
indispensables para proteger el derecho a la vida, a la salud y al desarrollo de la persona por
nacer. Los alimentos comprenden los gastos del parto y la atención durante el puerperio(100).

5. Derecho comparado

Las constituciones de la mayor parte de los países consagran la obligación de proteger al

embarazo, el parto y la maternidad (Bolivia, art. 157; Colombia, art. 43, primer párrafo, segunda
parte; Costa Rica, arts. 51 y 55; Cuba art. 35, primer párrafo; Ecuador, Título VI del Código de la
Niñez y Adolescencia, segundo párrafo; Guatemala, art. 52; Panamá, art. 106, inc. 3º; Perú, art.
7º; Puerto Rico, Sección 20; Uruguay, art. 42, párrafo segundo; Alemania, art. 6º, párrafo cuarto;
Irlanda, art. 41, párrafo segundo; Italia, art. 31, párrafo segundo; Portugal, arts. 54 y 68(101),
Código de Familia de El Salvador, art. 249; Código de la Niñez y Adolescencia de Honduras, art.
74; Código de la Niñez y Adolescencia de Paraguay, art. 97.

En cuanto a las normas específicas, se manifiestan dos tendencias. En una, los alimentos a
la mujer embarazada pueden demandarse durante la preñez (Código del Menor de Colombia,
Código de los Niños y Adolescentes del Perú, Ley de la República Dominicana de 1994, Código
de Familia de Panamá, Código de Familia del Salvador, Código de la Niñez y Adolescencia del
Paraguay, Código de Niñez y Adolescencia de Ecuador). En la otra postura, el reconocimiento
de este derecho es con posterioridad al parto y comprende los gastos del parto y la manutención
de la mujer en un período anterior y posterior al parto (Suiza, España, Alemania, México, Costa
Rica, Bolivia, Código Civil francés).

6. Código Civil y Comercial

En el Código Civil y Comercial de la Nación, en su Libro Primero, Parte General, Título I,

Capítulo 1, referido al comienzo de la existencia, se establece, de manera similar al Código
actual, en el art. 19, que la existencia de la persona humana comienza con la concepción. En el
art. 21 se dispone que los derechos y obligaciones del concebido o implantado en la mujer
quedan irrevocablemente adquiridos si nace con vida. Si no nace con vida, se considera que la
persona nunca existió. El nacimiento con vida se presume.

Pese al reconocimiento del derecho de la mujer embarazada a solicitar alimentos por

aplicación de las normas de orden superior que integran el plexo normativo, no existe norma de
carácter infraconstitucional, vacío que supera el Proyecto en su art. 665 donde se dispone que la
mujer embarazada tiene derecho a reclamar alimentos al progenitor presunto con la prueba
sumaria de la filiación alegada.

El contar con una norma expresa incide en las creencias y comportamientos ciudadanos. El
número insignificante de reclamos judiciales por alimentos a la mujer embarazada responde a
que se encuentra naturalizada la idea de que es la mujer quien debe asumir la responsabilidad
por la crianza del niño gestado, particularmente cuando se trata de embarazos originados en
uniones efímeras o circunstanciales.

484 
 
VIII. ALIMENTOS PROVISORIOS AL HIJO NO RECONOCIDO(102)

1. La importancia del tema

Si bien nuestra ley no hace distinción entre los hijos nacidos dentro o fuera de matrimonio y
se afirma el principio de unidad de las filiaciones, lo cierto es que las condiciones sociales bajo
las cuales nacen los hijos extramatrimoniales nos confronta con una dura realidad: niños no
reconocidos por el padre y madres con serias dificultades para afrontar su crianza. Los alimentos
provisorios al hijo no reconocido, como toda la materia referida a la prestación asistencial, como
ya lo hemos destacado, no sólo responde a un interés privado, pues a la sociedad en su conjunto
le interesa asegurar la manutención, salud, educación y desarrollo de los niños y adolescentes,
finalidad esencial para preservar la propia supervivencia social.

Detrás de la problemática planteada pervive aún una creencia que tolera el desentendimiento
del hombre de las consecuencias de la gestación. La mujer, en mínima medida, promueve acción
para el reconocimiento del hijo gestado pues vive como natural asumir su exclusiva
responsabilidad en el cuidado del niño. Las investigaciones desarrolladas hasta el presente en
diversos países han demostrado que la magnitud de niños inscriptos como de padre desconocido
es asombrosamente alta.

Los alimentos provisorios para el hijo no reconocido tienen su fundamento en normas

constitucionales: aquellas que aseguran al niño el derecho a la vida, a la salud, al desarrollo y a
la educación (Convención sobre los Derechos del Niño); las que consagran el principio de
igualdad de responsabilidades en la crianza de los hijos(103); los preceptos que aseguran el
principio de protección de la familia(104)y por último, las normas que garantizan el acceso a la
justicia y un recurso efectivo a toda persona para que pueda hacer valer sus derechos y
denunciar la vulneración de los mismos(105). Un fallo de la Corte Suprema transmite un mandato
insoslayable cuando recuerda a los jueces que deben buscar soluciones que se avengan con la
urgencia de este tipo de prestaciones, debiendo encausar los trámites por vías expeditivas y
evitar que el rigor de las formas pueda frustrar los derechos tutelados por la Constitución
Nacional, art. 27 inc. 4º, Convención sobre los Derechos del Niño(106).

2. Características del reclamo

El art. 375 del CCiv. establece que "Desde el principio de la causa o en el curso de ella, el
juez según el mérito que arrojaren los hechos, podrá decretar la prestación de alimentos
provisorios para el actor y también las expensas del pleito si se justificare absoluta falta de
medios para seguirlo". Cuando se trata de un hijo no reconocido es indispensable demostrar la
verosimilitud de la paternidad invocada que permite presumir que en el juicio de filiación quedará
acreditado el vínculo. El art. 638 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, que ha
unificado el contenido de los arts. 602 y 603 de la antigua ley ritual, establece como recaudos
para promover la acción de alimentos acreditar el título en cuya virtud se piden y denunciar
aproximadamente el caudal de quien debe suministrarlos. Los incs. 3º y 4º del aludido precepto
disponen que la demostración de tales requisitos puede efectuarse por cualquier medio de
prueba. Sobre la base de esta normativa, los fallos y la doctrina han reconocido el derecho del
hijo no reconocido a obtener alimentos provisorios si aparece prima facie verosímil el derecho

485 
 
invocado. Un criterio contrario —se aduce— importaría crear un imposibilidad formal insalvable
al exigir pruebas indubitables que —eventualmente— sólo se obtendría con la sentencia firme
que declare la filiación(107).

Los alimentos provisorios están destinados a regir desde que se los solicita hasta el dictado
de la sentencia. Su objetivo es satisfacer sin demora a las necesidades del actor, ya que la
espera hasta la finalización del juicio puede implicar un grave daño para el reclamante. Los
alimentos que se dispongan no causan estado, razón por lo cual la prestación fijada o la
desestimación de la petición puede ser modificada con nuevos elementos probatorios en cuanto
a las necesidades de quien reclama alimentos y las posibilidades del alimentante(108).

Se decretan "inaudita parte"(109), pero se ha considerado, en algunos casos, que el tribunal

puede ordenar el traslado de dicho pedido, garantizando así la defensa en juicio, advirtiéndose,
sin embargo, que ello no debe implicar la producción pormenorizada de prueba que conlleve a
la dilación de la fijación de la cuota solicitada, hecho que desnaturalizaría la pretensión(110).

3. Quiénes pueden efectuar el reclamo

A) La madre, quien, como ya lo hemos señalado, por dificultades de distinta naturaleza, se

resiste a iniciar la acción, pese a las necesidades que debe afrontar en la crianza del niño, como
se verificó en una investigación exploratoria realizadas años atrás(111)que evidenció el escaso
número de demandas para lograr el emplazamiento filial paterno. Las presentadas se iniciaron
sobre la base de una relación estable entre la madre y el presunto padre, con convivencia o sin
ella. Se trataba, de ordinario de acciones promovidas por madres de clase media que aspiraban
al reconocimiento paterno. Ausentes las pretensiones de emplazamiento filial en ambientes de
escasos recursos, justamente el universo mayoritario de los hijos no reconocidos por el padre.

B) El Ministerio Público, facultado por el art. 272 para promover la demanda de alimentos por
el hijo menor de edad, si el padre o la madre faltaren a esta obligación. La normativa ofrece un
indudable respaldo a una función activa de los Defensores públicos de Menores e Incapaces en
defensa y protección de los derechos de niño o adolescente. De acuerdo con el art. 54 de la ley
24.946, los Defensores Públicos de Menores o Incapaces tienen no sólo el deber de intervenir
en los términos del art. 59CCiv. en todo asunto judicial o extrajudicial que afecte la persona o
bienes de los menores o incapaces, sino también entablar en defensa de éstos las acciones y
recursos pertinentes, ya sea en forma autónoma o junto con sus representantes necesarios (inc.
a). La misma norma, por otra parte, dispone que tienen el deber y la atribución de promover o de
intervenir en cualquier causa o asunto y requerir todas las medidas conducentes a la protección
de la persona y bienes de los menores cuando carecieran de asistencia o representación legal o
fuere necesario suplir la inacción de sus asistentes o representantes legales, parientes o
personas que los tuviesen a su cargo (inc. c).

C) Legitimación del presunto hijo. De acuerdo con la normativa civil se halla legitimado el
menor adulto asistido por un tutor especial conforme el art. 272. Empero, si consideramos el
principio de autonomía progresiva que recoge la ley 26.061 (art. 3º, inc. d) el menor de edad que
no fue reconocido puede reclamar los alimentos provisorios, si cuenta con la madurez suficiente,
con asistencia letrada.

En el Código Civil y Comercial se define de manera precisa el principio de autonomía

progresiva en el art. 26 el cual dispone que la persona menor de edad si cuenta con edad y grado
de madurez suficiente puede ejercer por sí los actos que le son permitidos por el ordenamiento
jurídico, en concordancia con el art. 661 que otorga legitimación para demandar al progenitor por
incumplimiento del deber alimentario, si cuenta con el grado de madurez suficiente, con
asistencia letrada (inc. b).

486 
 
 D) Otros legitimados. Igualmente se hallan legitimados para promover el reclamo: el tutor,
cualquiera de los parientes (art. 272CCiv.), el guardador o representante legal de las instituciones
cuando tengan al presunto hijo bajo su cargo y se trate de niños huérfanos o abandonados.

4. El art. 255 del Código Civil y su relación con los alimentos provisorios al
hijo no reconocido

El art. 255 establece:

En todos los casos en que un menor aparezca como hijo de padre desconocido, el Registro
Civil efectuará la comunicación al Ministerio Público de Menores, quien deberá procurar la
determinación de la paternidad y el reconocimiento del hijo por el presunto padre. En su
defecto, podrá promover la acción judicial correspondiente, si media conformidad expresa
de la madre para hacerlo.

Entendemos que cuando se remiten las actuaciones al Ministerio Público éste puede impulsar
el pedido de alimentos provisorios, ya sea en forma previa, o juntamente con el juicio de filiación
previsto en la norma. Para que prospere el pedido deberá, naturalmente, probarse la verosimilitud
de la paternidad invocada. A tal efecto, el juez podría ordenar en función de lo dispuesto por el
art. 36 inc. 4º del CPCCN, una pericia biológica para determinar el grado de probabilidad de la
paternidad alegada, resultado que permitiría la inmediata fijación de los alimentos provisorios,
sin perjuicio del derecho a ofrecer otras pruebas destinadas a probar prima facie la paternidad
invocada.

Es de destacar que el Código Civil y Comercial en su art. 583 modifica el actual art. 255CCiv.,
cuyo texto, como se verá, adopta una postura más enérgica en defensa de los derechos del niño
y adolescente para lo cual amplía la orientación y apoyo a las madres para que cooperen en la
determinación de la filiación paterna, aspecto asociado a la responsabilidad alimentaria. La
norma, referida a la reclamación en los supuestos de filiación en los que sólo la maternidad está
determinada, expresa:

En todos los casos en que un niño o niña aparezca inscripto sólo con filiación materna, el
Registro Civil debe comunicar al Ministerio Público, el cual debe procurar la determinación
de la paternidad y el reconocimiento del hijo por el presunto padre. A estos fines, se debe
instar a la madre a suministrar el nombre del presunto padre y toda información que
contribuya a su individualización y paradero. La declaración sobre la identidad del presunto
padre debe hacerse bajo juramento; previamente se hace saber a la madre las
consecuencias jurídicas que se derivan de una manifestación falsa. Antes de remitir la
comunicación al Ministerio Público, el jefe u oficial del Registro Civil debe citar a la madre e
informarle sobre los derechos del niño y los correlativos deberes maternos, de conformidad
con lo dispuesto en la ley especial. Cumplida esta etapa, las actuaciones se remiten al
Ministerio Público para promover acción judicial.

5. Formas de probar la verosimilitud de la filiación invocada

La condición esencial para hacer lugar al pedido de alimentos provisorios es demostrar que
el derecho es verosímil, es decir, presentar evidencias destinadas a probar prima facie la
existencia del vínculo filial paterno(112). La valoración de las pruebas en este tipo de procesos
sumarios de carácter alimentario es amplio(113)y son diversas las que pueden ofrecerse para
acreditar la verosimilitud de la filiación invocada:

487 
 
 A) Convivencia durante la época de la concepción. El art. 257 del CCiv. estableció la
presunción de paternidad de quien convive con la madre a la época de la concepción, salvo
prueba en contrario, demostración suficiente para reclamar alimentos provisorios, sin perjuicio
de que en el juicio de filiación el demandado pueda demostrar, pese a dicha convivencia, la
ausencia de nexo biológico con el reclamante. El mismo criterio recoge el art. 585 del Cód. Civ.
y Com.

B) Relaciones íntimas de la madre con el presunto padre a la época de la concepción. Ante la

ausencia de convivencia, la prueba de las relaciones amorosas de la madre con el presunto
padre durante la época de la concepción ha sido juzgada como suficiente para fijar los alimentos
provisorios, pues constituye un elemento relevante que permite presumir la verdad del nexo filial
alegado(114).

C) Posesión de estado de hijo del demandado. La posesión de estado como hijo del
demandado es una evidencia trascendente que permite suponer la existencia del lazo paterno-
filial(115). Su fuerte ponderación se desprende del art. 256 cuando nos dice que tiene el mismo
valor que el reconocimiento expreso, sin perjuicio del derecho del demandado de probar la falta
de nexo biológico en el correspondiente juicio de filiación. El mismo criterio sigue el Código Civil y
Comercial en su art. 584.

D) Las pruebas biológicas. Las pruebas biológicas, que en el momento actual permiten
demostrar la paternidad con una probabilidad cercana a la certeza, constituye la demostración
por excelencia en esta clase de procesos, como resulta de los pronunciamientos en los cuales
se accedió a la fijación de los alimentos provisorios sobre la base de las pruebas biológicas.
Teniendo en cuenta la importancia de las indagaciones científicas en estos juicios alimentarios,
el juez, como director del proceso, podría disponer de oficio pericias de esta naturaleza si no
cuenta con elementos suficientes para hacer lugar al pedido de alimentos provisorios. En la
nueva visión de la actuación judicial, el magistrado juega un papel protagónico y debe de manera
activa esclarecer los hechos(116). Ya un fallo de la Corte Suprema de Justicia ha sostenido que el
principio dispositivo debe ceder cuando están en juego los derechos del niño, pues asumen un
carácter público y es responsabilidad del Estado resguardarlos, como así también ordenar
adecuadamente el ejercicio de los derechos para lograr la concreción del valor justicia(117).

El Código Civil y Comercial en forma expresa autoriza al juez a decretar la prueba genética
de oficio o a petición de parte (art. 579).

E) La negativa a someterse a las pruebas biológicas. La negativa a someterse a las pruebas

biológicas ordenadas significa, de acuerdo con la doctrina y jurisprudencia pacífica, una
presunción grave en contra del demandado. Como se ha señalado, se trata de una conducta
omisiva que constituye un elemento suficiente para presumir la paternidad invocada(118). En este
sentido, un precedente del Tribunal Superior de Córdoba sostuvo que la conducta obstruccionista
del demandado en el juicio de reclamación de paternidad extramatrimonial constituye
fundamento suficiente para tener por verosímil la pretensión del accionante, ya que resulta
razonable concluir que la negativa tiende a evitar que se produzca la prueba que lo señalará
como padre(119). El mismo tribunal en otro fallo del 19/4/2006, donde se debatía el valor de la
negativa como prueba única, concluyó que

una hermenéutica rigurosa respecto a los alcances que debe atribuirse a la negativa al
sometimiento a los exámenes genéticos, contribuye a que partes y letrados, quienes a
menudo son los que aconsejan a sus clientes la adopción de tal comportamiento en el marco
de su estrategia defensiva, abandonen su actitud obstruccionista en la investigación de la
verdad biológica, persuadidos que tal conducta no les reportará beneficio alguno(120).

Si echamos una mirada al derecho comparado, observamos que en la doctrina y

jurisprudencia francesa se argumenta que la convicción puede formarse mediante un hecho
único, como por ejemplo, la negativa del pretendido padre a someterse a la prueba
hematológica(121). En el Código de la Niñez y Adolescencia del Paraguay se establece
expresamente que en caso de renuencia de someterse a las pericias biológicas, la oposición

488 
 
deberá considerarse como presunción de paternidad o maternidad (art. 185). Igual criterio sigue
el Código de la niñez y adolescencia de Ecuador (art. 131).

La negativa a someterse a las pruebas biológicas del presunto padre constituye una
demostración suficiente que permite al juez fijar los alimentos provisorios, de acuerdo con las
modernas tendencias en materia procesal que otorgan un importante valor de convicción a la
falta de colaboración que deben prestar las partes para alcanzar la verdad judicial y una
sentencia justa(122). Este pensamiento, se refleja en nuestro art. 163 inc. 5º
del CPCCN. Recordemos que en esta clase de juicios, con frecuencia, se trata niños nacidos de
relaciones no estable, supuestos para los cuales la prueba biológica y la necesaria cooperación
del demandado para su realización constituyen elementos decisivos.

6. El Código Civil y Comercial de la Nación

El Código Civil y Comercial de la Nación en su art. 586 dispone que

Durante el proceso de reclamación de filiación o incluso antes de su inicio, el juez puede

fijar alimentos provisorios contra el presunto progenitor, de conformidad a lo establecido en
el Título VII del Libro Segundo.

Al mismo tiempo, una norma específica regula los alimentos provisorios al hijo no reconocido
en el art. 664:

El hijo extramatrimonial no reconocido tiene derecho a alimentos provisorios mediante la

acreditación sumaria del vínculo invocado. Si la demanda se promueve antes que el juicio
de filiación, en la resolución que determina alimentos provisorios el juez debe establecer un
plazo para promover dicha acción, bajo apercibimiento de cesar la cuota fijada mientras esa
carga esté incumplida.

La exigencia de que el tribunal fije un plazo para iniciar la acción de filiación resguarda el
derecho del demandado pues en la acción de filiación podrá demostrar su no paternidad. Al
mismo tiempo, a fin de evitar comportamientos de mala fe, si el alimentado en el proceso filial
dilata maliciosamente el juicio, se puede solicitar la suspensión de los alimentos provisorios,
como también, a la inversa, suspenderse el juicio de filiación si el demandado deja de cumplir
con los alimentos provisorios fijados.

El Código Civil y Comercial sigue los lineamientos vigentes en el derecho comparado, donde
se reconoce de manera expresa el derecho de alimentos provisorios al hijo no reconocido en
países tales como Chile, Ecuador, El Salvador, Nicaragua. Antecedentes en la Argentina son: el
Proyecto de Código Civil unificado con el Código de Comercio (art. 561) y el proyecto de 1993
(art. 273).

IX. LA RESPONSABILIDAD DE LOS ABUELOS

1. El marco normativo. Las distintas posturas

489 
 
 De los diversos supuestos de alimentos derivados del parentesco hacia los niños y
adolescentes, trataremos la responsabilidad de los abuelos hacia los nietos que se encuadra en
el art. 367, inc. 1º donde se establece un orden de prelación para los ascendientes más próximos
en grado. O sea, los progenitores y de manera subsidiaria los abuelos.

La relación entre abuelos y nietos es un vínculo altamente significativo en la familia actual. El

aumento en la esperanza de vida de los adultos mayores, su mayor vitalidad, sumado a la mayor
inserción de la mujer en el mercado laboral ha traído como consecuencia que las abuelas y
abuelos participen de manera más activa en la vida de sus nietos, tanto en el plano afectivo,
como en su socialización, transmitiéndoles valores y comportamientos, reafirmando su identidad
y pertenencia al grupo familiar, a más de ser proveedores de cuidados, servicios y asistencia
económica(123). Incluso, se ha señalado, los abuelos pueden desempeñar un papel crucial para
la estabilidad del menor porque disponen de una autoridad moral y de una distancia con respecto
a los problemas de la pareja que puede ayudar a los nietos a racionalizar situaciones de conflicto
familiar, favoreciendo su estabilidad y su desarrollo(124).

Este lugar de los abuelos en la familia actual, tiene su incidencia en la cuestión alimentaria.
Los abuelos maternos representan una importante estrategia de supervivencia para los nietos,
particularmente cuando se trata de familias monoparentales encabezadas por la mujer. Los
abuelos paternos, a menudo, por los conflictos que nacen a raíz de la separación de los
progenitores, hacen alianza con el padre y sin proponérselo, quizás se convierten en cómplices
del abandono y el desinterés paterno. Por cierto que la mayoría de los abuelos, cuando es
necesario, bajo el impulso del afecto hacia sus nietos no dudan en prestar todo el apoyo que les
es posible para que puedan desarrollarse dignamente, al margen del orden que marca la ley.

Se han planteado en la doctrina y jurisprudencia distintas posturas respecto a la

responsabilidad alimentaria de los abuelos respecto de sus nietos y en la tendencia que se va
cristalizando, influye, sin lugar a dudas, la intensidad de este vínculo, sumado al reconocimiento
de los derechos del niño y adolescente, ambas circunstancias capaces de adormecer las
sombras de las disputas entre los progenitores que sin lugar a dudas repercuten en estos
conflictos asistenciales.

El criterio mayoritario considera que la obligación de los abuelos es subsidiaria, o sea,

responden los más próximos en grado, tal como surge del art. 367, inc. 1º del CCiv. Las
condiciones para acordar la acción son: a) que el progenitor no pueda cumplir con su deber; b)
que la madre, que asume el cuidado de los hijos en gran parte de los casos, no tenga recursos
ni pueda procurárselos. Empero, en la jurisprudencia se observan diferencias relevantes frente
a estas exigencias(125):

a) Con un criterio restringido, se ha dicho que para prosperar la acción contra el abuelo es
preciso que la actora realice sin éxito todas las gestiones a su alcance para hacer efectivo el
crédito, procurando el cumplimiento compulsivo de la condena(126). Igualmente se concluyó en
un fallo, que si la madre es una persona joven o tiene probabilidades de tener un trabajo, aunque
no posea bienes, es improcedente el reclamo contra el abuelo(127).

b) En otra orientación —llamada tesis intermedia— si bien se admite que la obligación

alimentaria de los abuelos es subsidiaria a la de los padres, pues éstos son los principales
obligados, se flexibilizan las exigencias sustanciales y procesales teniendo en cuenta que el
alimentista es un niño o adolescente que tiene necesidades que no pueden esperar el paso del
tiempo. De esta manera, se lee en un pronunciamiento que corresponde hacer lugar a la acción
contra el abuelo a pesar de que la actora no demostró la imposibilidad absoluta de procurarse
medios de subsistencia, pues la situación de emergencia —carece de trabajo— impone tal
decisión(128). Igualmente, con una visión más centrada en el interés del niño se afirma en una
sentencia que ...el incumplimiento en el pago de la cuota alimentaria del progenitor obligado,
genera la garantía subsidiaria, ya que no cabe exigirle a quien acciona que agote una serie de
pasos formales si las circunstancias demuestran que son inútiles(129).

Vale decir que, sin perjuicio de la observancia de orden de los obligados a la prestación
alimentaria, debe evitarse el rigorismo formal, para dar lugar al aspecto sustancial: las

490 
 
necesidades básicas del niño(130). De esta manera, se afirma en la jurisprudencia, que cuando
los beneficiarios son menores de edad,

tal subsidiariedad debe estar desprovista de la exigencia de formalidades que

desnaturalicen esa obligación. Por ello no cabe exigir que se agoten una serie de actos
procesales, si las propias circunstancias del caso demuestran que serían inútiles, bastando
con arrimar elementos a la causa que lleven a la convicción del juez de que no existe otro
remedio que hacer efectiva la obligación alimentaria que atañe a los abuelos.

De esta manera, se concluye que se conjuga el art. 27 inc. 2º de la Convención con la

obligación alimentaria de los abuelos prevista en nuestro Código Civil(131). La sentencia de la
Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Laboral de Gualeguaychú, con fecha 28/8/2012,
consideró improcedente la declaración de inconstitucionalidad de oficio del art.
367 del CCiv. realizada por el a quo, dado que

si bien se desprende de aquella norma de fondo, que la obligación alimentaria de los abuelos
tiene un carácter subsidiario respecto del obligado principal, esa subsidiariedad, al ser
aplicable la Convención sobre los Derechos del Niño, merece una interpretación dinámica y
finalista, en miras a la efectiva tutela del menor alimentado, lo cual torna innecesaria la
censura constitucional realizada(132).

Recordemos el fallo de la Corte Sup. del 15/11/2005 donde juzgó que el rechazo de la acción
contra el abuelo ha desatendido la Convención sobre los Derechos del Niño pues ha colocado a
los menores en una situación de grave peligro al no poder cubrir sus necesidades más
elementales y se ha desatendido igualmente el interés superior del niño que debe orientar la
decisión de los tribunales, invocándose particularmente, el art. 27 ap. 4º de la CDN:

Los Estados Parte tomarán todas las medidas apropiadas para asegurar el pago de la
pensión alimentaria por parte de los padres u otras personas que tengan responsabilidad
financiera por el niño.

En suma: la jurisprudencia ha flexibilizado la aplicación de la subsidiariedad de la obligación

alimentaria de los abuelos a partir de aplicar el principio del interés superior del niño que ha
permitido a los jueces poner el acento en las necesidades del niño o adolescente que requieren
de los alimentos para su desarrollo y formación integral.

c) Finalmente la tesis amplia sostiene que, de acuerdo con lo establecido en la Convención

sobre los Derechos del Niño, la obligación alimentaria de los abuelos para con sus nietos
menores de edad es directa y simultánea respecto de la que les incumbe a los progenitores(133),
invocándose el art. 27.2 de dicho instrumento internacional cuando dice que

...A los padres u otras personas encargadas del niño les incumbe la responsabilidad
primordial de proporcionar, dentro de sus posibilidades y medios económicos, las
condiciones de vida que sean necesarias para el desarrollo del niño.

En una sentencia que condensa esta postura se hace lugar a la acción, decretándos la
inaplicabilidad del art. 367 del CCiv., entre cuyos fundamentos se expresa que

...se violaría la regla de la sana crítica si el Tribunal recurriera a un temperamento ritualista

imponiendo al menor comenzar un largo itinerario procesal postergando la satisfacción de
sus necesidades asistenciales, ya que entre el interés del adulto y el del niño, éste debe ser
priorizado, condenando a los abuelos a abonar la cuota alimentaria fijada contra el padre no
conviviente si éste no cumple total o parcialmente con la suya.

Finalmente, en el pronunciamiento se juzga que de los arts. 367 y 370CCiv. no se infiere que
el menor deba acreditar la insuficiencia de recursos de los progenitores,

491 
 
 ...declarándose de oficio inaplicable parcialmente por inconstitucional para este caso
concreto, la primer parte del párrafo segundo del inc. 1º del art. 367CCiv., en cuanto
establece una preferencia en la obligación alimentaria para los ascendientes más próximos
en grado (padres) que implica una subsidiariedad en dicha obligación para los menos
próximos en grado (abuelos) que se contrapone con las previsiones de los arts. 3º inc. 1º y
27 de la CDN(134).

Este recorrido doctrinario y jurisprudencial pone en evidencia que si bien prima la idea de que
la obligación alimentaria es subsidiaria, esta noción pierde su rigidez. Marisa Herrera entiende
que esta apertura debe pasar por la faz procedimental, o sea, permitir que en el proceso en el
cual se demanda al progenitor incumplidor se extienda la condena —a pedido de parte— a los
abuelos(135). Siguiendo este criterio, la sala 3ª de la Cámara de Apelaciones en lo Civil de
Neuquén en un fallo del 18/4/06, sostuvo que

Corresponde dar curso a la demanda conjunta de alimentos incoada por la actora contra el
progenitor de su hijo y los abuelos paternos de éste, en aras del interés superior de los niños
receptado por la Constitución Nacional, si de las constancias de la causa surge
preliminarmente la dificultad de ambos progenitores para afrontar cabalmente las
necesidades de su hijo, quien padece una enfermedad que requiere un constante
seguimiento médico(136).

2. El Código Civil y Comercial

Dentro del Libro II referido a las "Relaciones de familia", el Título IV dedicado al parentesco
conserva el principio general en materia de alimentos entre parientes. El art. 537 dispone:

Los parientes se deben alimentos en el siguiente orden: a) los ascendientes y

descendientes. Entre ellos, están obligados preferentemente los más próximos en grado; b)
los hermanos bilaterales y unilaterales. En cualquiera de los supuestos, los alimentos son
debidos por los que están en mejores condiciones para proporcionarlos. Si dos o más de
ellos están en condiciones de hacerlo, están obligados por partes iguales, pero el juez puede
fijar cuotas diferentes, según la cuantía de los bienes y cargas familiares de cada obligado.

El art. 541 referido al contenido de la obligación alimentaria" establece que

La prestación de alimentos comprende lo necesario para la subsistencia, habitación,

vestuario y asistencia médica correspondientes a la condición del que la recibe, en la medida
de sus necesidades y de las posibilidades económicas del alimentante. Si el alimentado es
una persona menor de edad, comprende, además, lo necesario para la educación.

Este contenido, más amplio que el art. 372 del CCiv. si se trata de alimentos para un menor
de edad, es aplicable a la relación entre abuelos y nietos. Aun cuando no se describe en detalle
todos los elementos que componen la obligación alimentaria, debe interpretarse que se incluye
—como reza el significado etimológico de la palabra "subsistencia— el conjunto de medios
necesarios para el sustento de la vida humana. Es decir, que la descripción es enunciativa y no
taxativa, por lo que incluiría " la recreación" y otras acciones necesarias para el proyecto vital.

Se completa el texto con el art. 668 en el Título VII relativo a la "Responsabilidad parental",
que dice:

Reclamo a ascendientes. Los alimentos a los ascendientes pueden ser reclamados en el

mismo proceso en que se demanda a los progenitores o en proceso diverso; además de lo
previsto en el título del parentesco, debe acreditarse verosímilmente las dificultades del actor
para percibir los alimentos del progenitor obligado.

492 
 
 Como dejan explicado Marisa Herrera y María Pellegrini, siguiendo los fundamentos de la
Reforma, los alimentos por ascendientes cuando involucra a niños y adolescentes están
regulados en el Título relativo a la responsabilidad parental porque aparece la posibilidad de
reclamar alimentos por el parentesco ante la imposibilidad o incumplimiento de los responsables
de la crianza de los hijos, sobre la base del art. 27 de la Convención sobre los Derechos del
Niño(137).

El Código Civil y Comercial mantiene el principio de subsidiariedad respecto de los abuelos

quienes asumen su responsabilidad, en la medida de sus recursos, ante el incumplimiento del
progenitor o para complementar el quantum indispensable para cubrir las necesidades del
alimentado. De este modo el juez decide con toda la información que le aportan las partes. El
precepto exige que el actor acredite verosímilmente sus dificultades para percibir los alimentos
destinados al hijo menor de edad. Se trata de una prueba prima facie, una probabilidad aceptable
que requiere una resolución urgente pues toda demora lesiona los derechos del niño a un normal
desarrollo. De este modo, se admite —señala Marisa Herrera— una subsidiariedad de fondo,
pero en lo procedimental no habría técnicamente subsidiariedad alguna.

Como señala Nahuel Bay(138)la norma no exige certeza del hecho objetivo e impediente
(dificultad de cobro al obligado principal), pues al exigir verosimilitud, o sea, probabilidad, ...el
proyecto no requiere que el juez evalúe la fundabilidad de la pretensión sino que considere por
lo menos que la pretensión tiene un sustento jurídico que la hace admisible y la constituye en un
derecho subjetivo procedente. La expresión "dificultad", agrega, ...no refiere a un impedimento
absoluto o insalvable para conseguir el objeto de la norma, sino que se describe con un alcance
más favorable a la concesión de la prestación alimentaria.

Otros autores, como Solari y Belluscio han apoyado el criterio de la Reforma, pero "sin olvidar
el carácter subsidiario de la obligación alimentaria derivada del parentesco"(139).

En diversos países de América Latina se reconoce expresamente la obligación alimentaria de

los abuelos a favor de los nietos cuando los padres no estuvieren en condiciones para cumplir
con esta responsabilidad (Código Civil de Guatemala, art. 283; Código de Familia de Costa Rica,
art. 169: Código de Familia del Salvador, art. 221Código Civil de Ecuador, art. 276). Al mismo
tiempo, la flexibilización procesal es seguida por varias legislaciones como el Código Civil de
Québec, el Código de Familia de Cataluña y la ley de alimentos de Nicaragua, en el que se
establece que el alimentado puede demandar a uno de los obligados alimentarios o a todos
simultáneamente

Citamos como antecedentes el proyecto de Reforma del Código Civil aprobado por la Cámara
de Diputados en 1993, cuyos arts. 319 y 320, establecían de manera expresa que el requirente
de alimentos podrá accionar simultáneamente, incluso, contra los obligados de distinto orden y
que la sentencia impondrá el deber al más próximo o, en caso de que éste no pudiera satisfacerlo,
a los que lo siguen; sin perjuicio del derecho de repetición en caso de existir más de un
obligado(140).

Varios precedentes jurisprudenciales siguen este enfoque a partir de afirmar que el interés
superior del niño impone recurrir a soluciones que privilegian la economía procesal. Si el
demandado no cumple la condena, en el mismo proceso en que han intervenido los abuelos, se
debe condenar a estos últimos, sin necesidad de recurrir a otro trámite(141).Esto significa que sin
abandonar el orden de prelación se pone el acento en atender con inmediatez las necesidades
del niño o adolescente(142). Siempre podrá el abuelo condenado solicitar su cese o disminución
si prueba que los progenitores adquirieron mayores posibilidades de asumir su deber.

3. Extensión de la obligación alimentaria del abuelo

493 
 
 En la jurisprudencia se observa que algunos fallos consideran que la obligación alimentaria
de los abuelos respecto de sus nietos menores de edad no tiene la misma extensión que el que
corresponde a los padres y que la cuota debe circunscribirse a proveer lo básico para la
subsistencia(143). Esta posición ha sido discutida pues no corresponde hacer una diferenciación
si se trata de los progenitores, los abuelos u otros parientes pues los alimentos satisfacen
necesidades de los niños y adolescentes cuya cobertura está destinada a realizar sus derechos
humanos. Se pregunta Marisa Herrera ¿Acaso los niños tienen necesidades distintas —más
amplias o más restringidas— según quien deba —y pueda— solventar dicha obligación
alimentaria?(144). De esta manera, en esta orientación se considera que la cuota a abonar por los
abuelos no sólo se limita a las necesidades materiales, sin que debe cubrir las de orden moral y
cultural que requiere el niño o adolescente(145)e, incluso, no debe diferenciarse de la extensión
del deber en cabeza de los progenitores(146). Molina de Juan cita con amplitud diversos fallos y
las conclusiones de las XIV Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Tucumán, 1993, donde por
unanimidad se propuso incorporar al Código Civil una norma que contemple que en los alimentos
debidos por el abuelo al nieto menor de edad o incapaz, la obligación deberá tener características
similares a la que corresponde a los ascendientes de primer grado, teniendo en cuenta el límite
de las posibilidades del deudor, sin perjuicio de mantener la vigencia de los principios de
subsidiariedad y complementariedad(147).

Compartimos esta postura .Si los alimentados son niños y adolescentes no puede hacerse
una distinción, según la persona que debe asumir la obligación. En todos los supuestos deben
satisfacerse sus requerimientos, con un criterio igualitario.

X. DESDE CUÁNDO SE DEBEN LOS ALIMENTOS

1. La mediación

De acuerdo con el art. 644 del CPCCN, los alimentos se debían desde la interposición de la
demanda, fundándose este criterio en la presunción de la falta de necesidad del alimentista con
anterioridad a la demanda. La ley 24.573 sustituida hoy por la ley 26.589, ha modificado la
directiva de la norma mencionada pues establece que ...admitida la pretensión, el juez fijará la
suma que considere equitativa y la mandará abonar por meses anticipados, desde la
interposición de la mediación (art. 57)(148). Esta modificación opera en aquellos ámbitos en los
cuales este tipo de resolución pacífica de conflictos es previa y forma parte de todo reclamo
alimentario. Sobre este punto, uno de los primeros defensores de la retroactividad de los
alimentos al inicio de la mediación ha sido Jorge Kielmanovich fundado en la aplicación del
principio rector en materia de infancia y adolescencia, el "interés superior del niño"(149). Diversos
autores han subrayado la importancia que tiene la mediación en los conflictos de familia. En este
punto nos parece importante destacar el rol que puede desempeñar en los conflictos de alimentos
para alcanzar una solución con la participación de los protagonistas, que beneficia a los niños y
adolescentes afectados por el problema(150), cuestión sobre la cual volveremos más tarde.

2. Discordancia entre la norma sustancial y la norma procesal

De acuerdo con la normativa sustancial, la responsabilidad alimentaria nace desde la

concepción (art. 264CCiv.), pero de acuerdo a la regla procesal, con la modificación del art. 644
del Código Procesal, hoy los alimentos se deben desde la interposición de la mediación.

494 
 
 Frente a esta discordancia entre la norma sustancial y la procesal, en el fallo de la Suprema
Corte de la provincia de Buenos Aires del 17/2/1998(151)se observan las distintas miradas. Por
una parte, Eduardo Pettigiani sostuvo que la obligación alimentaria surge de la procreación y por
tanto, las responsabilidades de los padres nacen desde la concepción. Su falta de cumplimiento
opera de modo automático, no requiriéndose interpelación alguna. Por otra parte, considera que
la madre no reclama por dificultades en acceder a la justicia y no por falta de necesidad y que el
hombre no puede salir beneficiado por su inconducta, lo cual implica un enriquecimiento injusto.
Pero el voto de la mayoría, con variados argumentos de sus integrantes decidió que los alimentos
se deben desde la interposición del reclamo alimentario pues el menor fue alimentado por su
madre desde el nacimiento hasta la iniciación del juicio y no cabe renovar la petición por aquel
tiempo. Su acreencia quedó extinguida por el pago hecho por uno de los obligados, sosteniendo
el Dr. Hitters que la madre podría reclamarlos por la vía que corresponda, pero el hijo ya carece
de legitimación.

En la doctrina, Guillermo Ahumada sostiene que en materia de la obligación alimentaria

relativa a los menores de edad, las normas de rito invaden esferas que son propias de la
legislación de fondo y se las debe de reputar como inconstitucionales pues de esta manera el
incumplimiento de la obligación de prestar alimentos mientras no se promueva la acción carece
de sanción, por lo que desprovista de posibilidad coercitiva deja de ser derecho, insistiendo que
la causa fuente de los alimentos del hijo es el vínculo parental y no el reclamo judicial(152).

Alicia Castro considera, igualmente, que la responsabilidad alimentaria nace desde la

concepción del hijo y que la sentencia o el acuerdo que fija los alimentos, sólo establece
el quantum de la prestación, o sea, no constituye el derecho, sino que declara el ya existente(153).

En el marco jurisprudencial citamos un fallo donde la Cámara revoca el fallo de 1ª instancia

que rechazó el pedido de alimentos desde el nacimiento y decide que su quantum debe fijarse
en 1a Instancia en función de pruebas desde dicho momento hasta la interposición de la
demanda. Se afirma en el pronunciamiento que con el dictado de la sentencia quedó demostrada
la sinrazón de la negación del padre y no es dable diferenciar a los niños nacidos de un vínculo
matrimonial, que tienen derecho de alimentos desde la concepción, de uno extramatrimonial(154).

En otro pronunciamiento se sostuvo que ante la ausencia efectiva del padre, no caben dudas
de que esta madre asumió a su costa la crianza del hijo, con la colaboración de los abuelos
maternos. Asumida por ella en su totalidad la obligación alimentaria que pesaba en cabeza de
los dos progenitores, es la madre quien tiene ahora, por subrogación, el derecho a la acción en
procura del reintegro de lo aportado para atender las necesidades del hijo. Se concluye que en
supuestos en que no exista estipulación convencional o por sentencia que determine el monto
de la cuota, el progenitor que efectuó los desembolsos cuenta con acción de reintegro, para lo
cual deberá acreditar los gastos efectuados, en el proceso correspondiente y solicitar la parte
debida por el que no los realizó(155).

Asimismo, una sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Santa Cruz decidió que los
alimentos debidos a los menores no caducan, si se tiene en cuenta su incapacidad de hecho. La
inactividad de la madre por el tiempo transcurrido hasta la iniciación de la demanda no permite
suponer que la prestación no se debe pues la madre no puede renunciar a los derechos del hijo.

La obligación nace desde la concepción y no desde el inicio de la demanda y una norma

procesal no puede determinar la extinción del derecho por causas no dispuestas en la
normativa de fondo; su fundamento es el vínculo, reconocido y fundado en la ley. Es en ese
momento en el que nace a obligación, no con la interposición de la demanda .La limitación
del art. 636 CPCC Santa Cruz, no puede ser aplicado a los niños, ya que tiene su base en
el bloque constitucional federal...

El tribunal confirmó la sentencia de la Cámara que reconoce el derecho del niño a percibir
alimentos desde el nacimiento, en función del principio de congruencia procesal, porque la actora
desde el inicio de la acción, así lo solicitó(156).

495 
 
 En el derecho comparado citamos un fallo del Brasil, Cámara Apelaciones en lo Civil Porto
Alegre, 9/11/2005, donde se dice que

Siendo los alimentos debidos desde la concepción, no habrá ningún incentivo para que el
padre, por motivo de obligación alimentaria, deje de reconocer a un hijo en la forma más
rápida, pues, de cualquier forma tendrá que pagarle alimentos a partir de su concepción.

Por su parte, la Corte de Casación Civil en Francia del 3/12/2008 decidió que los efectos de
una paternidad legalmente establecida se remontan al nacimiento. Por lo tanto, la demanda de
reembolso de la parte que le incumbía al padre en los gastos realizados por la madre desde el
nacimiento no pueden ser rechazados con motivo de que el padre no estaba al corriente de su
paternidad.

3. El Código Civil y Comercial

En su art. 669 establece:

Los alimentos se deben desde el día de la demanda o desde el día de la interpelación del
obligado por medio fehaciente, siempre que se interponga la demanda dentro de los seis
meses de la interpelación.

Por el período anterior, el progenitor que asumió el cuidado del hijo tiene derecho al
reembolso de lo gastado en la parte que corresponde al progenitor no conviviente.

La primera parte del precepto tiene como antecedentes el art. 315 del Proyecto de 1993 y el
art. 625 del Proyecto de Código Civil unificado con el Código de Comercio de 1998.

La segunda parte recoge las ideas desarrolladas por la doctrina y jurisprudencia sobre el tema
y afirma —con justicia— la acción de reintegro que se establece a favor del progenitor por los
gastos que ha realizado hasta la interposición de la demanda de alimentos, en la parte que le
corresponde al progenitor no conviviente, para lo cual deberá acreditar los desembolsos
efectuados en el proceso correspondiente y solicitar la parte debida a quien no los realizó.

XI. SUBROGACIÓN DEL PROGENITOR CONVIVIENTE PARA EL COBRO

CONTRA EL OTRO PROGENITOR DE LOS ALIMENTOS ATRASADOS
DEVENGADOS EN BENEFICIO DEL HIJO

1. Legitimación de la madre

Tanto la doctrina como la jurisprudencia avalan la legitimación de la madre para reclamar por
sí la deuda atrasada debida por el padre alimentante, quedando subrogada en los derechos,
acciones y garantías del hijo menor de edad por aplicación de la pauta de los arts. 768 inc. 2°,
771 y concordantes del Código Civil.

496 
 
 La Cámara de Familia de Mendoza, en un fallo dictado el 31/10/2013, confirmó la legitimación
activa de la progenitora para obtener el reembolso por la deuda alimentaria del progenitor,
devengada antes y después de que la hija beneficiaria alcanzara los 18 años de edad(157). Como
se ha marcado en otro fallo de manera enérgica(158), el incumplimiento de la sentencia de
alimentos o del convenio homologado produce un quiebre en la vida del hijo beneficiario y de
quien lo tiene bajo su cuidado. Esta defección, se observa con acierto en el pronunciamiento,
terminará generando al menos dos efectos:

la sobreexigencia del progenitor conviviente y la privación de la persona a la que está

destinada la prestación... "...el desajuste financiero padecido por quien no percibió
regularmente su pensión durante largo tiempo lleva a que el cobro de todo el atraso (o parte
considerable de él), con sus intereses, implique un significativo ingreso de dinero que vendrá
a cubrir, según corresponda, las privaciones pasadas por la beneficiaria y la sobreexigencia
de la madre que debió adelantar ahorros, endeudarse o trabajar más para suplir la falta de
ingresos previsto"(159).

El fallo, con cita de abundante doctrina y jurisprudencia, que admite la subrogación legal en
los derechos del hijo por haber la madre cubierto la prestación omitida oportunamente por el
obligado(160), declara en el caso a la madre ejecutante legitimada para percibir para sí la totalidad
del crédito devengado por el incumplimiento en el pago de la cuota alimentaria atrasada que en
el proceso se ejecuta.

2. ¿Llegado el hijo a la mayoría de edad, quién tiene derecho a cobrar las

cuotas impagas?

Se trata del caso en que los alimentos reclamados por la madre en representación del hijo
fueron devengados pero no percibidos ¿Quién los puede demandar cuando el hijo ha llegado a
la mayoría de edad, o sea, actualmente a los 18 años? Es decir, ¿quién es el titular del crédito,
el hijo o el progenitor conviviente?

Si bien se aprecian opiniones controvertidas, la mayor parte de la doctrina y jurisprudencia

viene sosteniendo que, aun cuando el hijo hubiera alcanzado la mayoría de edad, las cuotas
impagas las cobra la madre, quien es titular del crédito y se encuentra legitimada para actuar(161).

Se aplicaría en el caso la tesis del pago con subrogación previsto en el art. 768, inc. 2º(162).
De esta manera, se ha dicho que como las necesidades alimentarias son impostergables, si las
afrontó la madre, las cuotas devengadas y no percibidas constituyen un crédito de la madre que
puede ser reclamado. Es el reembolso de lo que ha afrontado con su propio peculio para cubrir
las necesidades del menor de edad. Cabe presumir —salvo prueba en contrario— que cuando
el obligado no cumple con esa prestación, los gastos que éste debe cubrir son cumplidos por la
madre del alimentado que convive con ella, que es lo que ocurre en la casi totalidad de los
casos(163). Se insiste en otro pronunciamiento:

Aun cuando el menor hubiera alcanzado la mayoría de edad, ello no lo torna en acreedor
de las cuotas sino que dicha acreencia queda en cabeza de la actora que ha sido con quien
éste ha convivido y la que ha promovido la acción en su representación(164).

La Corte Sup. de Santa Fe, en un pronunciamiento del 16/8/2011, hizo lugar al recurso de
inconstitucionalidad interpuesto por la progenitora y anuló la resolución que le había negado
legitimación para reclamar por derecho propio los fondos que habían sido abonados por aquella
a favor de su hija, actualmente mayor de edad, supliendo el incumplimiento del padre. En la
sentencia se afirma que

497 
 
 si los hijos han vivido con el progenitor que ha demandado en representación de ellos las
cuotas alimentarias, cuando éstas ingresan al patrimonio, no lo serán del hijo, sino que le
corresponderá a dicho progenitor como reembolso de lo que ha afrontado de su propio
peculio para atender las necesidades del menor ante el incumplimiento del
alimentante...(165).

En suma, aunque el hijo alcance los 18 años durante el proceso, la actora (madre o padre)
que ha convivido con el hijo mantiene el derecho a la percepción de las cuotas adeudadas desde
la iniciación del juicio, que constituye el reembolso de los gastos sufragados en beneficio del
hijo(166).

XII. IMPORTANCIA DEL DEFENSOR PÚBLICO DE MENORES E INCAPACES

Dentro de los aspectos de las políticas públicas destinadas a afirmar la responsabilidad del
Estado como garante de los derechos humanos de la niñez, es de suma trascendencia
mencionar la función del Ministerio Público de la Defensa, por medio de los defensores públicos
de menores e incapaces a quienes se les debe dotar de una adecuada estructura y amplias
atribuciones para garantizar el derecho de alimentos de los niños. Forma parte de sus funciones:

1. Promover el juicio de alimentos contra las personas obligadas, en representación de los

menores de edad, ante la inactividad de los padres u otras personas responsables, siempre y
cuando se observe una situación lesiva a los derechos fundamentales del niño.

2. Colaborar en la producción de las pruebas para determinar el caudal del alimentante y

necesidades del alimentado.

3. Emplear estrategias para estimular los acuerdos, control y seguimiento de los mismos.

4. Impulsar la ejecución de alimentos en caso de incumplimiento.

5. Interpelar a los órganos de la administración en procura de alcanzar medidas positivas en

resguardo de los derechos económicos, sociales y culturales de niños y adolescentes con la
finalidad de garantizar su derecho a la alimentación necesaria, salud y educación, entre otros(167).

XIII. ESCUCHAR AL NIÑO O ADOLESCENTE EN LOS JUICIOS DE

ALIMENTOS

1. Relevancia y modo de participación

Forma parte de un proceso justo escuchar al niño, de acuerdo con su edad y grado de
madurez, en el juicio de alimentos. Conforme lo establece la ley 26.061, los niños y adolescentes
tienen derecho a ser oídos, cualquiera sea la forma que se manifiesten en todos los ámbitos y,
por otra parte, el art. 24 les otorga el derecho de expresar libremente su opinión en los asuntos
que les concierne y que sus opiniones sean tenidas en cuenta, conforme a su madurez y
desarrollo.

498 
 
 Es preciso, pues, que el juez, antes de fijar la prestación alimentaria o sus distintas
modificaciones, entreviste al niño. Oírlo, en los casos de reclamos de alimentos a su favor, no
constituye una práctica frecuente ya que se considera que se trata de un conflicto entre los
progenitores frente al cual no es conveniente que participe el hijo. Según nuestra opinión, no se
trata de que hijo intervenga en el debate, sino que su palabra constituya un aporte para
determinar sus necesidades(168), al mismo tiempo que puede aportar al tribunal información
relevante, acerca de su modo de vida, estudios y requerimientos, todo lo cual contribuirá a la
adecuada solución del conflicto y a una decisión que satisfaga el mejor interés del niño. No se
aleja al hijo de la disputa manteniéndolo al margen de la misma pues el niño o adolescente
percibe y padece la controversia por las actitudes, comportamientos y dichos de uno u otro de
los progenitores(169).

Por otra parte, nos parece conveniente que la entrevista con el juez se realice fuera de la
presencia de los padres y los profesionales intervinientes para respetar el derecho del hijo a su
privacidad, lo cual le permitirá expresar su opinión libremente, sin sufrir el llamado "conflicto de
lealtades". Este criterio lo consagra expresamente el art. 9.1 de la ley española 1/1996 del 15 de
enero sobre "Protección Jurídica del Menor" al expresar que en los procedimientos judiciales las
comparecencias del menor se realizarán de forma adecuada a su situación y desarrollo evolutivo,
cuidando de preservar su intimidad.

Por último, es preciso tener presente que defender el derecho a la participación del niño y
adolescente en el proceso, en modo alguno significa imponerle tal obligación, pues así como
debe preservarse el derecho a expresar su opinión, es necesario asegurar su derecho a no darla,
si tal es su deseo(170).

2. El Código Civil y Comercial

Establece de manera expresa que

la persona menor de edad tiene derecho a ser oída en todo proceso judicial que le concierne
así como a participar en las decisiones sobre su persona (art. 26).

Al mismo tiempo, en el Título VIII, referido a los Procesos de familia, el art. 707 dispone que

Los niños, niñas y adolescentes con edad y grado de madurez suficiente para formarse un
juicio propio, y las personas mayores con capacidad restringida tienen derecho a ser oídos
y a que su opinión sea tenida en cuenta en todos los procesos que los afecten directamente.
Deben ser oídos por el juez de manera personal, según las circunstancias del caso.

La Reforma incorpora el principio de autonomía progresiva y de manera expresa determina

que el niño o adolescente tenga un contacto directo con quien habrá de resolver el conflicto
judicial que lo involucra(171).

XIV. INCUMPLIMIENTO ALIMENTARIO

1. La mirada sociológica

499 
 
 El tema del incumplimiento alimentario es de innegable interés porque todos los derechos que
se prometen a niños y adolescentes desde la cúspide del ordenamiento jurídico no logran la
efectividad a la cual se aspira no obstante el esfuerzo de los operadores jurídicos. Analizar los
distintos aspectos de esta problemática excede los límites de nuestra contribución en el marco
de la obra proyectada. Por ello, mi intención es abordar de manera breve algunos aspectos psico-
sociales que se anidan detrás de la omisión del progenitor, poniendo el acento sobre las acciones
que se deben profundizar para lograr un comportamiento comprometido en el marco de la
responsabilidad parental.

En el año 2002 se realizó una investigación empírica sobre el incumplimiento alimentario a

partir de la compulsa de 174 expedientes (90 expedientes sobre alimentos y 84 sobre ejecución
de alimentos)(172). Los resultados pusieron en evidencia que exceptuando los sectores de
mayores recursos, la deserción era grave en los sectores más humildes y en los sectores medios.
Indagaciones realizadas en otros países llegan a conclusiones similares en cuanto al
incumplimiento de los alimentos para los hijos. Naturalmente que los datos ofrecidos requieren
nuevos estudios que los actualicen, aunque cabe afirmar como hipótesis que el incumplimiento
alimentario persiste como un problema relevante.

A la vieja discriminación de hijos nacidos dentro o fuera de matrimonio cuyas huellas aún
perduran, se agrega la desigualdad entre los niños que conviven con sus padres y aquellos cuyos
padres no viven en común. Si los primeros tienen, dentro de lo posible, lo necesario para su
subsistencia y formación, los segundos padecen dificultades cuando el progenitor no aporta lo
mínimo indispensable para su desarrollo. Bregar, pues, por una parentalidad responsable es
batallar por la igualdad de todos los niños y adolescentes, los nacidos dentro o fuera del
matrimonio, los que están junto a ambos progenitores o sólo con alguno de ellos.

Como es sabido, el incumplimiento alimentario afecta, por lo general a los hogares

monoparentales encabezados por la mujer, vulnerándose el principio de igualdad de
responsabilidades entre el hombre y la mujer consagrado en diversos instrumentos
internacionales de derechos humanos(173). Vale la pena traer a colación los datos que se registran
en uno de los fallos:

...en Argentina hay 4.200.000 mujeres jefas de hogar, el dato del Censo 2010 marca un
crecimiento del 49 % de la jefatura femenina con respecto al Censo del 2001. La soledad
de la mujer con hijos, por ejemplo, es una gran presión. Y en los sectores más vulnerables
es una condena segura a una mayor desigualdad y pobreza...(174).

La defección total o parcial del progenitor incumplidor, de ordinario el padre, pone en cabeza
de la madre una doble labor. Por una parte, el cuidado personal del hijo y, por la otra, la búsqueda
de los recursos económicos para su manutención. Esta situación, como es obvio, trae consigo el
deterioro del bienestar personal de la madre y perjudica su derecho a la igualdad de
oportunidades, lesiona su calidad de ciudadana al impedírsele el libre desarrollo de su persona,
frustrándose así sus planes de vida.

Al mismo tiempo, ante la omisión paterna, se priva a niños y adolescentes del cuidado
personal de la progenitora quien para obtener los recursos indispensables para mantener a sus
hijos debe ausentarse, con frecuencia, durante muchas horas del hogar, con el riesgo de quedar
el niño expuesto a contingencias peligrosas. En suma, la falta de asistencia paterna atenta contra
la vida y la salud del hijo y, a la vez, lo despoja de la atención materna y el disfrute de una
adecuada vida familiar. Pero la renuencia del padre no sólo implica la falta de recursos para que
el niño o adolescente pueda crecer y desarrollarse, pues también le ocasiona un daño psíquico,
ya que la falta del progenitor es vivida por el hijo como un desinterés hacia su persona, como un
abandono, con diversas consecuencias emocionales(175). En suma, podemos concluir que el
incumplimiento de la obligación alimentaria es una vulneración de derechos, tanto de la mujer
como de la infancia y adolescencia(176).

El mandato de la justicia frente a la defección alimentaria es enérgico pues de manera

constante se hace hincapié que los progenitores no pueden excusarse aduciendo la falta de
trabajo o disminución de ingresos, ya que el que ha engendrado a un hijo asume el deber de

500 
 
proveer a sus necesidades y debe realizar todos los esfuerzos necesarios para realizar trabajos
productivos sin que puedan excusarse de cumplir con la obligación alimentaria, salvo dificultades
insalvables. Sin embargo, la realidad pone en evidencia que hay problemas económicos y de
trabajo difíciles de vencer, razón por la cual, el Estado debe implementar medidas que ayuden a
superar estas situaciones de carácter social(177)aspecto sobre el cual luego volveremos.

2. El enfoque preventivo

A) La mediación. Nuestro objetivo en esta breve reseña es explicitar algunas ideas, en función
de los datos recogidos, con la convicción de que las acciones que deben implementarse deben
hallarse integradas dentro de un esquema global donde se actúe sobre cada una de las causas
que provocan la deserción del progenitor. En este sentido, es relevante el primer paso que
cumple la mediación familiar. Como se ha señalado, la tarea de mediador no consiste en
convencer a alguien para que pague alimentos a sus hijos, sino ayudar a que los padres
encuentren un camino, a partir del paradigma de la participación, para que ello sea posible, con
sus recursos, sus carencias, sus pasiones o desconfianzas(178). Recojo en este punto las
palabras de Silvana Greco, cuando dice que la mediación tiene una clara incidencia en la
disminución de la judicialización(179)de reclamos por alimentos y, por otra parte, se ha convertido
en un instrumento de política para mejorar el acceso a la justicia de familias de grupos sociales
habitualmente excluidos(180). La calidad de las prácticas en mediación y la necesidad de
especialización de los mediadores para intervenir en conflictos familiares, es un desafío
demandado por abogados, mediadores y jueces(181). Las discusiones acerca del manejo y
distribución del dinero son sólo una parte de un conflicto vincular y contienen siempre un
componente económico y otro simbólico(182)que implica un plus, cuyo significado es particular y
propio para cada sujeto en esa familia, y debe ser reconocido en la mediación. Por otra parte se
trata de disputas que se inscriben dentro de complejos procesos psicosociales de ajustes por los
que atraviesan las familias (separaciones, conformación de nuevas familias, nacimiento de
nuevos hijos).

B) El cuidado compartido del hijo. Ante la evidencia de que las acciones sancionatorias no
son suficientes pues no logran el fin buscado, se ha puesto el acento en una visión preventiva
que imagine los modos en que es posible profundizar la relación del progenitor renuente y sus
hijos para que desde el afecto y trato cotidiano sienta como natural y positivo ofrecer al hijo lo
necesario para su desarrollo y formación. De este modo ha comenzado a privilegiarse su cuidado
compartido al ver que el cuidado unipersonal, a menudo, trae como consecuencia que el
progenitor alimentante, se sienta marginado de la familia, comienza a desentenderse de su hijo
y retacear su deber asistencial. También el hijo se ve afectado porque el derecho de
comunicación se concreta, las más de las veces con " visitas" que no permiten una tarea
formativa pues ésta reclama una mayor habitualidad.

En la investigación que ya mencionamos, el incumplimiento paterno aparecía fundamentado

de diversos modos. Unos afirmaban que no tienen recursos, otros expresaban su resistencia a
entregar la cuota a favor del hijo porque era administrado por la madre y temían que no se le
diera el destino acordado. Muchos expresaban que se les niega la debida comunicación y trato
con los hijos. Los resultados, coincidentes con otros estudios, al relacionar la variable percepción
de cuota alimentaria con la frecuencia con que los hijos ven a su padre, determinaron que existe
una fuerte asociación entre la falta de trato con el progenitor y el incumplimiento alimentario. A
la inversa, a medida que se fortalece el vínculo, la responsabilidad del progenitor aumenta. Por
esta razón, las nuevas leyes de familia en el derecho comparado exhiben un modelo basado en
la coparentalidad y el cuidado compartido se presenta como la forma más lograda porque
preserva en lo cotidiano la proximidad del niño con cada uno de los padres y las funciones que
deben cumplir, pese a la falta de vida en común (183).

Esta nueva perspectiva se intensifica en el Código Civil y Comercial, cuando modifica el texto
actual que otorga el ejercicio de la responsabilidad parental a quien ejerce el cuidado del hijo y

501 
 
establece que en caso de separación de hecho, divorcio o nulidad de matrimonio, el ejercicio de
la responsabilidad parental corresponde a ambos progenitores (art. 641 b). Empero se aclara
que por voluntad de los progenitores o por decisión judicial, en interés del hijo, el ejercicio se
puede atribuir a sólo uno de ellos, o establecerse distintas modalidades. La Reforma respeta la
libertad de los padres para decidir cómo organizar la convivencia con el hijo, pero en su art. 650
establece como primera alternativa el cuidado personal compartido, excepto que ello no sea
posible o resulte perjudicial para el hijo. Se sigue la tendencia prevaleciente en el moderno
derecho comparado y ello surge de la legislación vigente en España, Bélgica, Francia, Inglaterra
y Gales, Italia, República Checa, Suecia, diversas jurisdicciones de los Estados Unidos, Uruguay,
Brasil, entre otros.

3. La inconveniencia de algunas medidas sancionatorias ante el

incumplimiento

Si el progenitor no cumple con la prestación alimentaria puede ser compelido al pago mediante
la ejecución forzada de sus bienes, como cualquier deudor. Empero, tratándose de la
responsabilidad asistencial las leyes establecieron diversas sanciones destinadas a consolidar
en la conciencia social la idea de que el incumplimiento alimentario es una acción negativa que
merece una fuerte desaprobación de la sociedad. De esta manera, conforme al art. 666 bisCCiv.,
si el alimentante no cumple con el pago de las cuotas fijadas en la sentencia o por acuerdo entre
las partes homologado judicialmente(184), el juez, a pedido del alimentado, puede imponer
sanciones conminatorias o astreintes, cuyo propósito es compeler a dicho cumplimiento(185).
Igualmente, se ha creado el Registro de Deudores Alimentarios Morosos (ley 269-e en la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires, provincias de Santa Fe, Misiones, Buenos Aires, entre otras)(186).

Incluso se consolida la orientación que admite una acción de daños y perjuicios por el daño
material causado al hijo por la privación de los elementos que le hubieren permitido un mejor
desarrollo en todos los aspectos y el daño moral por las privaciones padecidas. Si bien su
propósito es la reparación, no previene el daño y la vulneración de los derechos del niño o
adolescente. También se ha considerado que debe ser resarcido el daño material y moral que
hubiere padecido el progenitor reclamante por las penurias e inconvenientes que le ocasionara
la conducta ilícita, en forma directa o indirecta. Se ha juzgado que esta reparación actuará como
ejemplificadora ante el incumplimiento de un deber y será dignificante para quien solicita
justicia(187). En un fallo de la Cámara Civil y Comercial de Junín del 15/12/2011 se expresó que
el crédito por alimentos exige una protección especial que debe ser satisfecha en forma integral
en relación al daño que provoca la mora atento su incidencia en el derecho a la vida y al pleno
desarrollo del niño(188).

Al mismo tiempo está la acción penal por el delito de incumplimiento a los deberes de
asistencia familiar (ley 13.944, modificada por las leyes 24.029 y 23.479), dirigida a restringir la
libertad personal del incumplidor, a quien también se lo puede privar de la responsabilidad
parental, si configura abandono de hijo (art. 307, inc. 2º)(189).

En suma, se intenta modificar la conducta del alimentante mediante castigos que afectan su
persona o sus bienes. Empero, se ha evidenciado la escasa operatividad de tales mecanismos
de coacción para lograr el propósito querido. Respecto de la denuncia en sede penal, el resultado
de indagaciones realizadas, confirma la idea de que las mujeres que reclaman los alimentos, en
representación de sus hijos, difícilmente acuden a esta vía. Al respecto, se ha destacado en la
doctrina que la pena privativa de la libertad agravaría aún más la situación del alimentado, ya
que el progenitor se vería imposibilitado de obtener ingresos con los cuales atender a las
necesidades del hijo. En un muestreo de sentencias dictadas en procesos penales por el delito
de incumplimiento a los deberes de asistencia familiar se evidenció que la sanción penal no ha
favorecido el cumplimiento de la prestación alimentaria(190). En varios casos, probado el hecho,
se fijó la pena en suspenso por la necesidad de no agravar más la situación de la verdadera
víctima de la tragedia familiar y paternal que es el hijo(191). Los autores han sugerido en el

502 
 
comentario de los casos indagados, otras medidas como cursos sobre obligaciones parentales
o la realización de trabajos comunitarios a favor de niños que carecen de recursos. Con la misma
intención, con el fin de evitar la paralización de las actividades del alimentante, en diversos países
se reemplaza la pena de prisión por sanciones tales como el arresto de fin de semana o la
obligación de cumplir trabajos en beneficios de la comunidad, en días inhábiles(192). La
información recogida en dos investigaciones ha puesto en evidencia que gran parte de los
procesos termina con un sobreseimiento provisional o definitivo. Los jueces procuran lograr el
cumplimiento alimentario mediante un acuerdo, aproximándose su tarea a la función de un juez
de familia(193). En la decisión judicial, pesa, por otra parte, la consideración del carácter "poco
delictuoso" del incumplimiento. No es un atentado a la sociedad: es una cuestión familiar y como
tal se la trata. El tribunal recoge la percepción social acerca de la deserción alimentaria que si
bien es reprochada, no se la juzga criminal. Tampoco el propio denunciante quiere la aplicación
de una pena, su aspiración es que el tribunal ejerza la compulsión necesaria para que el deudor
satisfaga su obligación. Esto es lo que se espera del magistrado y lo que éste tiene interiorizado
como mandato ético más allá de la norma.

Una sanción grave prevista en el art. 307 del CCiv. es la privación de la patria potestad. Esta
medida coercitiva destinada a que el progenitor revea su comportamiento, debe ser aplicada en
casos serios pues la pena puede producir el efecto contrario, ya que al perder contacto con el
hijo, su alejamiento será mayor e irreparable. Por el contrario, desde el derecho se debe impulsar
la aproximación del progenitor hacia el niño o adolescente porque ello alentará su
responsabilidad. Se ha señalado que esta medida coercitiva implicaría una situación de
abandono impuesta al hijo(194)quien podría quedar afectado porque se rompe un lazo que a sus
ojos quizás aprecie, pese a la defección asistencial. El bien jurídico protegido es la persona del
hijo y si, pese a la conducta omisiva del padre, no resulta beneficioso para el niño o adolescente
esta desvinculación, el tribunal debe tener el poder de atender a dicho interés que debe ser
evaluado en cada caso concreto y prosperar sólo frente a circunstancias excepcionales(195). Es
decir, determinar si el incumplimiento total o parcial de la obligación alimentaria representa una
circunstancia de tal gravedad que resulte perjudicial que el progenitor conserve los derechos y
deberes de la responsabilidad parental(196). Así se resolvió en un pronunciamiento, pues la
calidad de los incumplimientos no fueron de tanta gravedad y los hechos demostraban que sería
mayor el beneficio para los hijos, si no se los privaba de la relación paterna(197). En otro
pronunciamiento se destacó que la pérdida de la patria potestad es una sanción tan severa y
vital que importa poco menos que una suerte de muerte civil para el sancionado dentro de la
familia(198).

Según nuestro entender, frente a estas situaciones debe previamente agotarse todas las
posibilidades para fortalecer la relación parental, mediante intervenciones interdisciplinarias que
indaguen las causas que llevan al incumplimiento.

4. Acciones para atenuar el incumplimiento alimentario

Es necesario actuar contra los diversos factores que contribuyen al incumplimiento de la

prestación alimentaria a los hijos. En primer lugar es preciso considerar las condiciones socio-
económicas que inciden en la vida familiar pues pueden significar carencias que afectan dicho
deber alimentario. Esto significa políticas sociales que ayuden a las familias en dificultades frente
a las situaciones críticas que puedan atravesar.

Por otra parte, el incumplimiento no debe considerarse como un hecho aislado, sino que las
más de las veces estamos en presencia de una situación conflictiva familiar por lo que debe
modificarse el escenario para que el pago de los alimentos nazca del deseo e interés del
progenitor. Esto exige una capacitación de los operadores judiciales porque en la cuestión
alimentaria no sólo están en juego los preceptos legales, sino aspectos psicosociales. Las causas
que han dado lugar a la disociación de la pareja se canaliza después de la separación a través
de la relación con los hijos. Son éstos los que mediatizan los conflictos que los adultos no han

503 
 
superado, a través de las cuestiones de alimentos, cuidado de los hijos o comunicación con los
mismos(199).

Muchas veces se instala un círculo en que el progenitor va perdiendo de vista las necesidades
del niño pues el conflicto entre los padres conlleva resentimientos que condicionan la conducta
de los padres en el manejo del dinero. El alimentante "confunde" para quien es el dinero debido
y comienzan a generarse pensamientos subyacentes que distorsionan la realidad(200).

Creemos que es necesario, en primera instancia, poner toda la energía institucional en el

ámbito civil para que mediante equipos interdisciplinarios adscriptos a cada Juzgado (psicólogos,
sociólogos, educadores, asistentes sociales) se indague sobre la fuente del conflicto, origen del
incumplimiento. En otro plano, pero también como un mecanismo de control social es
indispensable desarrollar una acción preventiva y tratamiento de la deserción alimentaria dentro
de la comunidad, mediante la instalación de consultorios familiares para lo cual podría
aprovecharse una infraestructura municipal tanto en el ámbito de la Capital Federal, como en los
centros municipales en el interior del país. Dentro de este esquema es preciso emplear los
medios de comunicación para desarrollar programas que promuevan la responsabilidad paterno
filial.

XV. LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO

1. Introducción

Como ya señalamos, asegurar que los niños vean satisfechas sus necesidades específicas
destinadas a su desarrollo y formación genera una doble responsabilidad: la de los padres y
también la del Estado. Claramente los Estados Partes que suscribieron la Convención sobre los
Derechos del Niño reconocen a todo niño el derecho a un nivel de vida adecuado para su
desarrollo físico, mental, espiritual, moral y social (art. 27.1). Al mismo tiempo el tratado afirma
la responsabilidad primordial de los padres u otras personas encargadas del niño en asegurar
ese derecho, dentro de sus posibilidades y medios económicos (art. 27.2). El 27.3 nos dice que
los Estados Partes se han comprometido, de acuerdo con las condiciones nacionales y con
arreglo a sus medios, a adoptar medidas para ayudar a los padres y otras personas responsables
por el niño para dar efectividad a este derecho y, en caso necesario, proporcionar asistencia
material y programas de apoyo, particularmente con respecto a la nutrición, el vestuario y la
vivienda.

Refuerza este compromiso la ley 26.061, en su art. 7º, que si bien establece que la familia es
responsable en forma prioritaria de asegurar a las niñas, niños y adolescentes el disfrute pleno
y el efectivo ejercicio de sus derechos y garantías, al mismo tiempo dispone que los organismos
del Estado deben asegurar políticas, programas y asistencia apropiados para que la familia
pueda asumir adecuadamente esta responsabilidad, y para que los padres asuman en igualdad
de condiciones, sus responsabilidades y obligaciones.

Esto significa que el derecho de alimentos del niño o adolescente constituye un derecho civil
y, a la vez, implica un derecho social que debe ser protegido por el Estado(201). Tanto viola los
derechos del niño el padre que incumple su obligación alimentaria como el Estado que no asume
la responsabilidad a la cual se comprometió pues si bien son los padres o terceros cuidadores
los primeros obligados en su protección, el Estado debe suplir la deficiencia paterna mediante
diversos mecanismos que implican una ayuda directa a dichas personas, tal como lo exige
la Convención sobre los Derechos del Niño.

504 
 
2. Las acciones positivas del Estado ante el caso concreto(202)

2.1. Fundamentación de la intervención judicial

Es preciso judicializar la tutela cuando frente al caso singular los padres no pueden afrontar
la manutención del niño o adolescente y el Estado no ha implementado desde los organismos
administrativos la acción positiva destinada a garantizar sus derechos. La justicia debe ordenar,
en tal caso, por vía del Ministerio u organismo, la inclusión del padre o la madre en los programas
adecuados a la situación planteada, fijándose un plazo al efecto. Dejarlo en el desamparo
representa lisa y llanamente un abandono. Esto significa que, frente a la omisión administrativa,
el juez debe ejercer su control de constitucionalidad y ordenar se subsane inacciones que
impliquen la arbitraria vulneración de los derechos. De lo contrario se vulneraría el derecho de
acceso a la justicia.

En la Observación General 9 del Comité de los Derechos económicos, sociales y culturales

de las Naciones Unidas se dice expresamente que los Estados deben disponer medidas
adecuadas para que las personas individuales o los grupos agraviados dispongan de medios de
reparación y de recursos, debiéndose establecer mecanismos apropiados para garantizar la
responsabilidad de los gobiernos. En este sentido se expresa la necesidad de ofrecer recursos
judiciales cuando un derecho reconocido en el Pacto no se puede ejercer plenamente sin una
intervención del Poder Judicial. Asimismo, se ratifica el principio de que todos los derechos del
Pacto pueden tener alguna dimensión justiciable.

Como afirma Susana Albanese, "sea cual fuere el órgano público con competencia para
resolver la alimentación, el vestido, la salud y la educación de una familia desamparada, si desde
el ámbito estadual, desde cualquiera de los poderes del Estado se toma conocimiento de una
situación límite, se debe encontrar la vía para su inmediata solución", mediante la interrelación
de información entre las diversas estructuras administrativas y judiciales en la búsqueda de la
solución inmediata(203).

En el caso de alimentos a los hijos, su sustento es decisivo para asegurar su derecho a la vida
y no puede el Estado justificar su pasividad con el argumento de que los padres u otros parientes
son los primeros responsables. Es preciso recordar que el deber de reducir la mortinatalidad y
de la mortalidad infantil (art. 12.2 Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y
culturales y art. 24 de la Convención sobre los Derechos del Niño) obliga al Estado, frente al caso
en concreto, a adoptar acciones para prevenir los casos de desnutrición infantil, si los padres
carecen de recursos para asistir a sus hijos.

Valga como norma interpretativa, la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos

Humanos en el caso "Villagrán Morales y otros" (caso de los "Niños de la Calle"), de fecha 19
/11/99, que en su párrafo 185 afirma: ...mientras que las consecuentes responsabilidades de
protección corresponden en principio a la familia, en el caso de niños en riesgo se requieren
medidas que emanen del Estado(204). Estas situaciones de riesgo, ante la falta de recursos de los
padres para mantener a sus hijos, no pueden resolverse con la institucionalización de los niños
que los alejaría de su familia y sus afectos, sino mediante el apoyo estatal a los padres tal como
está previsto en la Convención sobre los Derechos del Niño.

505 
 
2.2. Los casos presentados

Los límites del trabajo sólo nos permite dar algunos ejemplos de los casos presentados en la
justicia:

a) En uno de los primeros casos registrados, la justicia hizo efectiva la responsabilidad del
Estado poniendo a su cargo una prestación concreta para cubrir la alimentación de unos niños,
con intermediación de un supermercado que debía proveer la mercadería a la familia. La decisión
judicial tuvo lugar en una acción de amparo iniciada por el Defensor Oficial de Menores contra el
gobierno provincial de Entre Ríos a los fines de que proceda a suministrar alimentación digna y
necesaria para la subsistencia de los niños y del grupo familiar hasta tanto se los inserte en algún
programa social de apoyo o se cumpla con el mandato legal previsto en el art. 27.3 de
la Convención sobre los Derechos del Niño. El Juez hizo lugar al amparo, confirmado por el
Tribunal Superior de Entre Ríos, condenando al Estado a cumplir con lo solicitado y mantuvo
hasta tanto ello ocurriera la medida cautelar dispuesta por la cual obligaba a un supermercado a
proveer la cantidad de alimentos que se indicaban en la sentencia a costa del Estado. El
pronunciamiento fijó el plazo de treinta días como máximo para que se incorpore a la familia en
algún programa laboral o alimentario que garantice a la familia y en especial a los menores el
acceso a una alimentación básica(205).

b) Varios antecedentes jurisprudenciales dictados por el Tribunal Superior, en el marco de

amparos tendientes a que el Estado nacional y/o provincial den efectivo cumplimiento a las
acciones comprometidas en el Programa Nacional de Nutrición y Alimentación creado por la ley
25.724en atención a las situaciones de extrema necesidad signadas por el grave estado de
desnutrición que presentaban los hijos de los distintos amparistas. (caso "Rodríguez, Karina
V"(206), "Esquivel"(207)—ambos sentenciados el 7/3/2006— como "Quiñone"(208)—del
11/07/2006—), por mayoría, dispuso en todos los casos que

(...) corresponde ordenar a la provincia y a la municipalidad codemandadas que, con

carácter cautelar, provean a la amparista y a sus hijos, los elementos necesarios para
asegurar una dieta que cubra las necesidades nutricionales básicas y realicen controles
sobre la evolución de su salud, ya que media suficiente verosimilitud del derecho y, en
particular, peligro en la demora(209).

c) La Sup. Corte Bs. As. revocó la sentencia de la Cámara de Apelación en lo Contencioso

Administrativo y acogió la acción de amparo interpuesta por una mujer por sí y en representación
de sus cinco hijos menores de edad, donde se reclamaba la provisión de una vivienda para su
grupo familiar y una renta básica destinada a la subsistencia de cada uno de sus hijos(210). La
Corte expresó que ...una alimentación adecuada, vivienda digna están inseparablemente
vinculadas a la vida como sustrato ontológico de la personalidad y son indispensables para el
disfrute de otros derechos humanos...Se destacó que corresponde al Poder Judicial garantizar
la efectividad de los derechos y evitar que éstos sean vulnerados, como objetivo fundamental y
rector al momento de administrar justicia y decidir las controversias. En el pronunciamiento se
cita un fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación(211), de fecha 24/4/2012, en el cual se
concluyó que los derechos fundamentales que consagran obligaciones de hacer del Estado con
operatividad derivada, están sujetos al control de razonabilidad por parte del Poder Judicial. Que
ello significa que sin perjuicio de las decisiones políticas discrecionales, los poderes deben
atender a las garantías mínimas indispensables para que una persona sea considerada como tal
en situaciones de extrema vulnerabilidad (consid. 17 de voto de la mayoría)(212). El fallo impuso
a la provincia de Buenos Aires y a la municipalidad de La Plata, el deber de proveer en un plazo
máximo de sesenta días, por la vía y modalidad jurídica que corresponda, una vivienda adecuada
a la familia. Hasta tanto se de cumplimiento a esta decisión, deberá cubrir a su exclusivo costo
el alojamiento de ellos en un hotel o complejo habitacional similar. Además, resolvió que deben
incluirlos en un régimen de subsidios mensual que garantice un equivalente al monto móvil del
salario mínimo y vital(213).

d) El Juzg. de Familia nº 3 Rawson, el 1/2/2011, en "Asesoría de Familia e Incapaces" ordenó

a la provincia de Chubut y a la municipalidad de la ciudad de Rawson que dentro del plazo de
cinco días suministraran solidariamente a dos menores de edad y a sus padres una vivienda

506 
 
adecuada y los alimentos necesarios para asegurar una dieta que cubriera sus necesidades
nutricionales, quedando a su exclusivo criterio la fijación del modo de cumplimiento.

2.3. Medidas concretas que podría ordenar el juez en un juicio de alimentos

Dentro del propio juicio de alimentos o mediante una acción autónoma, ante la imposibilidad
de los progenitores de afrontar la prestación alimentaria, puede el juez, en virtud de las normas
constitucionales ya mencionadas que inscribe la función garantista del Estado(214), ordenar
diversas acciones positivas a los organismos que correspondan, encuadradas, desde el punto
de vista procesal, como medidas tutelares urgentes, siempre que se acredite la verosimilitud del
derecho y la irreversibilidad de las consecuencias. Mencionamos algunas de ellas a título
ilustrativo:

a) Informar de la situación al organismo que corresponda, a petición de parte, del Defensor

Público de Menores o de oficio, para que dentro de un plazo perentorio se arbitren las acciones
necesarias para asegurar al niño o adolescente la prestación destinada a cubrir sus necesidades
básicas, con obligación de notificar al juzgado las medidas adoptadas.

b) En caso de incumplimiento total o deficiente del mandato, ordenar al Estado, por vía del
Ministerio u organismo que corresponda, la inclusión del padre o la madre en programas de
asistencia económica, becas de estudio, guarderías u otros planes que aseguren el derecho del
niño a la nutrición, vivienda, vestuario y educación. Hasta tanto se efectivice algunas o varias de
estas disposiciones, mandar al órgano competente, como medida cautelar urgente, la entrega
de las prestaciones monetarias o en especie indispensables para cubrir las necesidades
inmediatas del niño o adolescente.

c) Sin perjuicio de las medidas precedentes, en el proceso de alimentos a los hijos, ante la
comprobación de que el demandado no tiene trabajo ni tampoco recursos económicos, el juez
podría concederle un plazo para que busque una colocación remunerada, tal como lo dispone la
Ley de Pensiones Alimentarias de Costa Rica por un plazo determinado (art. 31), pero al mismo
tiempo mandar que los organismos competentes programen entrevistas personalizadas con el
demandado a fin de informarle sobre las alternativas laborales existentes según su específica
capacitación y experiencia. Citamos como ejemplo de iniciativas judiciales de apoyo a los padres
en la búsqueda de empleo, la decisión del magistrado de Primera Instancia en el recurso ya
mencionado de la provincia de Entre Ríos que libró oficio a la Cámara Argentina de la
Construcción para que invite a las empresas inscriptas en sus registros y que desarrollen sus
actividades en la ciudad de Paraná a manifestar su voluntad de dar trabajo al padre de familia(215).

d) Si las dificultades de la madre o del padre en acceder a un empleo se deben a su falta de

preparación, podrá ordenar su adscripción a los programas de capacitación laboral existentes en
el país. Actualmente, en las políticas públicas de distintos países se estimula la formación
profesional de las mujeres solas, para facilitar su reinserción en reemplazo de la asistencia
social(216).

e) Disponer prestaciones de asistencia médica y atención sanitaria.

f) Ordenar la inscripción de los niños en guarderías, jardines o escuelas estatales o

municipales, con comedores escolares, si tal inscripción no ha podido concretarse por falta de
vacantes.

g) En el caso de familias en situación de desalojo, como lo señala Gustavo Moreno, es preciso

garantizar la adecuada participación en el proceso de las personas afectadas asegurando su
defensa en juicio, con la intervención del Ministerio Público en los casos en que existan personas
menores de edad. En el caso de tener que ordenar el lanzamiento, debe evitarse que el grupo

507 
 
familiar quede en la calle, para lo cual se requiere que el Poder Ejecutivo municipal o provincial
asegure la posibilidad del ingreso de la familia a los programas sociales que brinden soluciones
transitorias o definitivas para la emergencia habitacional(217).

2.4. Cómo se canaliza la responsabilidad del Estado en otros países

Dentro de las acciones sociales que se han introducido en los países europeos, se hallan los
fondos de garantía de las prestaciones alimentarias que representa una protección de los niños
y adolescentes, cuando los padres no están en condiciones de afrontar su crianza o cuando
algunos de ellos se desentienden de esta responsabilidad. En este supuesto, el Estado asume
la urgencia de la necesidad, la satisface —en algunos países en lo mínimo indispensable— y
luego actúa contra el responsable familiar (Francia, "L'allocation de Soutien Familial —arts. L.
523-1-3 y R.523-1-1 y 581-1 al 10, del Código de Seguridad Social—; España(218), Ley de apoyo
a las familias 18/2003 de Cataluña, art. 44, Suecia, Suiza, Dinamarca, Noruega, Finlandia, entre
otros). En Alemania, existen diversas prestaciones sociales que la ley organiza con carácter
subsidiario de los deberes familiares. Se otorgan varios subsidios, como subsidio de desempleo,
ayudas para la formación profesional, prestaciones de la ayuda social, apoyos para estudiantes.
Todas estas prestaciones tienen un carácter subsidiario, con posibilidad para la administración
de repetir contra los parientes las sumas desembolsadas(219).

XVI. PALABRAS FINALES

Aquí termina nuestro recorrido. El derecho alimentario de niños y adolescentes despierta

numerosas inquietudes que, por respeto a los límites en la extensión del aporte, no hemos podido
abordar de manera plena. Hemos elegido los temas de acuerdo con algunas prioridades y con
la intención de participar en los diversos debates que se han planteado cuyo papel clave es
vencer las incertidumbres que tanto dañan a la efectividad de los derechos. Nos ha interesado
prestar atención a los casos judiciales que nos aproximan a las historias reales de vida y, al
mismo permiten valorar la acción de la justicia que nutren las respuestas que se requieren frente
a los variados problemas planteados.

Un paso decisivo para afirmar la responsabilidad alimentaria de los progenitores es el Código

Civil y Comercial, que propone cambios en el marco legal interno destinados a respaldar el
progreso que ha significado la incorporación de los tratados de derechos humanos al sistema
constitucional argentino y como destaca Roberto Gargarella para impedir que el derecho "siga
arrebatando por un lado, lo que permite por el otro"(220).

Bien recibidas las políticas sociales, legislativas y judiciales que procuren la realización de los
derechos humanos de niños y adolescentes bajo la luz de la prevención y con la mayor diligencia
posible. Al mismo tiempo, es preciso prestar particular atención a los hogares monoparentales
encabezados por la mujer con hijos menores a su cargo, uno de los sectores más vulnerables
por la falta de recursos(221). Un aspecto sustancial sobre el cual debemos perseverar es afianzar
la relación entre los progenitores e hijos cuando los padres no conviven, fortalecer el encuentro
y los afectos que, sin lugar a dudas, previenen la huída alimentaria. Finalmente, el poder judicial
debe estar presente cuando, frente al caso singular, los progenitores no puedan mantener al hijo
y el Estado no ha implementado desde ninguna de las instancias las acciones positivas
destinadas a hacer realidad sus derechos. El tribunal que imponga a los órganos competentes
la provisión de los recursos a la familia que posibilite la crianza y educación del niño o
adolescente en sus múltiples aspectos, no hará más que hacer efectivos sus derechos humanos,
tanto por parte de la familia, como del Estado y la sociedad(222).

508 
 
 
 
 

TÍTULO II - DERECHOS DEL NIÑO Y NUEVAS FORMAS FAMILIARES

CAPÍTULO 1 - NUEVA FORMAS FAMILIARES EN UN DERECHO DE "LAS FAMILIAS". POR NORA LLOVERAS(1)

I. LAS FAMILIAS Y LAS CONFORMACIONES PRESENTES

La familia o las familias, han cumplido y cumplen históricamente, un rol francamente decisivo
en la vida de todas las personas, lo que equivale a expresar que cada uno y cada una de nosotros
es y representa la historia de la familia, sus valores, sus tradiciones, sus costumbres, su
"conformación", en la que ha vivido o ha dejado de vivir, es decir en su pertenencia o exclusión
del seno familiar.

Expresa la doctrina ante la realidad social, biológica, psicológica y cultural, que las
representaciones imaginarias hegemónicas en torno al concepto monolítico de familia sobre el
cual se fundó el derecho civil se encuentran hoy en crisis. "Nos enfrentamos a representaciones
alternativas de modelos y estructuras familiares que deben ser contemplados por el discurso
jurídico frente al modelo tradicional de la familia conyugal patriarcal. El modelo "único" y
"absoluto" de familia conyugal nuclear perdura hoy en nuestro discurso jurídico, donde poco
espacio se abre para la regulación de otro tipo de organizaciones familiares. Es indispensable
resignificar el antiguo concepto de familia a partir de la relativización de los valores tradicionales,
como así también redefinir y reconocer las nuevas identidades de sus miembros, sus derechos
constitucionales, y los nuevos roles y relaciones de interacción que surgen en torno del
paradigma de la familia democrática"(2).

Está claro que hablar de la familia hoy no es igual que referirnos a la familia patriarcal de la
antigüedad que parece tan lejana, en la que el padre tenía hasta poder de vida y muerte sobre
los hijos y asumía a la vez la condición de juez doméstico para dirimir cualquier conflicto
suscitado dentro del grupo familiar sin recurrir a autoridades externas(3).

La familia ha asumido o ha dejado de asumir las funciones que le correspondían o ha

rediseñado su funcionamiento, en un determinado ámbito social e histórico, demostrando los
cambios que ha operado en la sociedad e impactado en la familia(4).

Aun percibiendo la transformación de la familia, debemos recuperar decididamente una de las

funciones relevantes dirigida a un objetivo nominado interno: la protección psico-social de sus
miembros, que debido a las dificultades transicionales ha alcanzado más importancia que
nunca(5).

En la actualidad, la función más importante es que "la familia es un medio de socialización del
individuo", vehículo de transmisión de pautas de comportamiento, de tradiciones, de hábitos, de
usos y creencias(6).

509 
 
 La familia es el lugar donde la persona logra la satisfacción de sus necesidades primarias,
particularmente en los niños o personas con capacidades diferentes(7). Y este rol es fundamental
en el desarrollo de la persona humana.

En el presente siglo XXI, no podemos ya dejar de reconocer claramente que se han producido
numerosos cambios sociales, culturales, históricos, políticos, económicos, sociológicos, que nos
convocan a hablar de las familias, o de las diferentes formas de familia, o de las diversas formas
familiares, o de las varias formaciones familiares, que incluyen la diversidad de los vínculos o
relaciones familiares(8).

Es que, no se visualiza en la sociedad, un solo modelo familiar, un solo tipo de familia, una
sola clase de familia, aun cuando se pretenda legislar únicamente un solo modo de fundar o
constituir una familia, que las leyes perfilan como la familia matrimonial.

Los hechos —el realismo de los hechos—, definieron un modo de relación diferente entre
ambos sexos, sin que ello fuera consentido como un proceso claro y reflexivo de admisión de
formas familiares diferentes de idéntico valor cultural o social(9).

Más claro: la instalación de diversas formas familiares en la comunidad, fue el resultado de

una evolución histórica y social-cultural, que no responde a una decisión colectiva.

Piénsese, en las guerras mundiales, en el proceso de industrialización que incorpora a la

mujer al circuito productivo —aun cuando de un modo esclavizante—, en la tendencia actual de
la globalización, en los fenómenos económicos que exigen una inserción diferente de los
miembros de la pareja o de los integrantes de la familia incluidos los hijos, el descubrimiento del
ADN, en la procreación médicamente asistida, en las técnicas de trasplantes de órganos que
ponen en juego los conceptos de vida y muerte, en los numerosos progresos científicos y
biotecnológicos, entre otras circunstancias.

Las leyes han permanecido por largos años, indiferentes a estas formas familiares. Y, además,
convalidaron la sujeción y sometimiento de la mujer al poder marital, es decir al poder del
hombre(10).

Pero, lentamente, se van dando respuestas aun de modo tangencial, a la existencia de las
diversas familias que conviven en un solo universo: la familia matrimonial, la familia de
convivientes, la familia monoparental, la familia ensamblada, entre otras.

Se han abierto nuevos espacios, y se siguen profundizando otros, en relación a la protección

y ejercicio de los derechos de la mujer, lo que impacta decididamente en la visión que se debe
tener de las relaciones familiares desde el derecho, pues la igualdad y la no discriminación
aparecen iluminadas por esta nueva perspectiva de género(11).

Las reformas que se introducen al derecho reglamentario argentino y en el mundo,

especialmente a mediados del siglo XX, muestran la incorporación del divorcio vincular como
respuesta a la crisis matrimonial, el reconocimiento de la familia ensamblada, la familia ya
constituida por un progenitor solo y su descendientes, familias conformadas por personas del
mismo sexo que cumplen los roles de progenitores, un régimen económico de las relaciones
familiares diferente al legal y único, la igualdad de los hijos, el NNA como sujeto de derechos, los
DD.HH. en las relaciones familiares, la equiparación de los progenitores en el ejercicio de la
responsabilidad parental, la vocación sucesoria idéntica de los llamados, por mencionar algunas
modificaciones.

Todas estas reformas vienen impregnadas desde lo axiológico con valores que emanan del
derecho humanitario, los que en el abordaje de las relaciones familiares buscan eliminar y evitar
discriminaciones o tratos desiguales a los protagonistas de las relaciones familiares, por un lado,
y por el otro, concederles los mayores espacios de libertad y autonomía para viabilizar el proyecto
de vida en el seno familiar.

510 
 
 En estos cambios, la igualdad y la autonomía van de la mano con la solidaridad que imponen
los vínculos familiares (que exceden largamente a los vínculos biológicos), a las que se suman
las impostergables políticas públicas exigibles al Estado e instituciones intermedias, generando
todo esto un campo propicio y fértil para la consolidación y construcción de las "familias", sin
discriminaciones ni exclusiones que intenten la imposición de la perspectiva de las mayorías.

En esta línea se pregunta la doctrina, si no es una buena idea

independizar el patrimonio del matrimonio y asegurar a cada individuo en todo momento la

libre administración y disposición de sus propios bienes, sin perjuicio de las obligaciones
solidarias derivadas de la convivencia y de los deberes de los progenitores respecto de sus
hijos(12).

Se ahonda en que sería otra buena idea

abolir el concepto jurídico de "estado civil", suprimir toda distinción o discriminación legal
entre varones y mujeres, salvo en cuanto la biología lo haga indispensable, y respetar la
inclinación de cada uno a convivir o a dejar de convivir con quien le parezca como una
elección personal que se adopta de a dos, en la que cada persona se haga responsable
frente a la otra (y, claro, frente a los hijos) por las consecuencias fácticas de aquella decisión
conjunta(13).

Entendemos desde nuestra mirada, en primer lugar, que los DD.HH. de los integrantes de las
diversas formas familiares, exigen que se respeten todas las formas convivenciales, las diversas
constelaciones de familia, todos los proyectos de vida autorreferenciales.

Y, en segundo lugar, desde el ángulo constitucional, la igualdad exige que se atribuya un trato
equivalente a las relaciones familiares que sean sustancialmente análogas.

Así, la igualdad implica que la ley otorgue el mismo tratamiento a quienes se encuentren en
igualdad de circunstancias.

Es que el principio de igualdad ante la ley

no obsta a que el legislador contemple en forma distinta situaciones que considere

diferentes, con tal de que la discriminación no sea arbitraria ni importe ilegítima persecución
o indebido privilegio de personas o grupos de ellas, aunque su fundamento sea opinable(14).

El derecho debe asumir respuestas frente al cambio social de las familias, preparándose para
regular diferentes áreas, que hasta aquí no componían el tradicional modelo familiar, así como
las funciones parentales que lentamente se han ido modificando y resignificándose desde una
mirada diferente.

1. La coparentalidad

Así como se han conformado familias distintas en el trascurso del tiempo, también se han
modificado sensiblemente los roles de los progenitores en las familias, y en los demás ámbitos
cercanos al crecimiento, desarrollo y protección de los hijos menores de edad.

Las funciones parentales son desempeñadas de distinto modo en relación a épocas

anteriores, así como pierde relevancia desde la perspectiva de género, cual es el progenitor que
cumple el rol diario o cotidiano de atender al hijo, de cuidarlo, de educarlo, de ayudarlo a
prepararse para la vida futura, a vivir el aprendizaje de los derechos de que es titular.

511 
 
 Son ambos, los progenitores, quienes deben compartir de modo más armonioso posible, la
crianza del hijo.

Así se perfila la noción integral de coparentalidad respecto de los hijos, sea cual fuere la
situación emocional o jurídica de los progenitores.

Analizando una decisión de la Corte mendocina(15), frente a un proceso psicoterapéutico de

revinculación entre un menor y su padre, que debe llevarse a cabo pues no existen razones
objetivas y válidas que justifiquen la ausencia de contacto entre ellos, dado que las pericias
psiquiátricas y psicológicas realizadas no arrojan la existencia de alguna patología o
impedimento para que la comunicación se intente, y el supuesto abuso sexual por el cual fue
imputado el progenitor no ha sido en modo alguno probado, por lo que resultó absuelto en sede
penal, se trabaja la noción de coparentalidad, en un difícil panorama(16).

En este escenario, la doctrina entiende que los niños no son propiedad de ninguno de sus
progenitores, más allá de las contingencias que pueda atravesar su relación; y que

los roles parentales no son derechos absolutos, ni meramente poderes/deberes, sino

facultades limitadas por el interés superior de sus hijos (art. 3° CDN) y se incardinan hacia
la protección y el desarrollo de su autonomía; son tales en cuanto responden a esa función
y ese objetivo.

Se agrega que

el derecho a la coparentalidad es un componente esencial del interés superior del niño

porque le asegura el mantenimiento de una relación estrecha y fluida con ambos padres. Es
cierto que ninguna ley de por sí es garantía de la modificación de las conductas, por eso se
impone un verdadero "cambio cultural" que permita revisar los roles de ambos progenitores
en relación con sus derechos y los límites de su ejercicio. Valga entonces la apuesta para
que una nueva ley, junto a la jurisdicción activa y comprometida, coadyuven para evitar
casos como el presente, y estimulen el ejercicio de una paternidad verdaderamente
responsable(17).

En conclusión, se presentan en la vida social y comunitaria nuevas conformaciones familiares,

y dentro de este horizonte la coparentalidad completa el modo de cumplirse las funciones de los
progenitores respecto de sus hijos en desarrollo.

II. NUEVAS FORMAS FAMILIARES: NECESIDAD DE NORMAS QUE LAS

CONTEMPLEN EN SU DIVERSIDAD

Resulta ya habitual que la doctrina argentina se dedique al estudio de las diversas formas
familiares y a las diferentes regulaciones que se destinan a ellas, lo que hubiera sorprendido
años atrás.

En realidad, como hemos ya sostenido, se trata de las diversas relaciones familiares, ya que
el Derecho de familia regula éstas, y no la totalidad de los aspectos de la relación familiar.
Entender de otro modo, que sólo es familia lo que el derecho regula como tal(18), importa un
menosprecio a realidades auténticamente familiares —como la familia constituida por hermanos
mayores de edad, sin hijos, familia de colaterales— presentes en nuestra sociedad, y cuya
existencia se denota día a día con mayor peso, sea cual fuere la razón de este fenómeno familiar.

La significación de "diversas formas familiares" en el derecho expresa, entonces, una locución

coincidente con la multiplicidad (variedad, diversidad, pluralidad, complejidad) de relaciones

512 
 
familiares que conforman familias diferentes, diversas, distintas en la realidad —incomparables
algunas veces, en su nacimiento, organización o conformación—(19).

Algunas de ellas han recibido regulación expresa en la ley, y otras son desconocidas por la
ley tradicional; en algunos supuestos se regulan sólo efectos o consecuencias parciales de esa
forma familiar.

Utilizamos de modo flexible la expresión "diversas formas familiares", para referirnos a las
diversas relaciones jurídicas familiares, que son las que definen vínculos sobre los que podemos
aludir en el derecho. Y hacemos referencia también en la voz utilizada, a las familias que no
expresan —originariamente— vínculos jurídicos, a las que aun el derecho civil no ha
comprendido en su regulación —el caso de la unión convivencial estable con o sin hijos—.

El Código Civil taxativamente estatuye "De los derechos personales en las relaciones de
familia"(20), regulando especial y prioritariamente la familia matrimonial, además de encontrarse
preceptos que regulan efectos jurídicos de las relaciones familiares, contenidas en algunas leyes
complementarias, como la atinente al régimen de bien de familia, o al sistema de responsabilidad
de deudas de los esposos(21), la Ley de Protección Integral del Niño, Niña o Adolescente, entre
otras(22).

La Constitución Nacional de 1994 mantiene el régimen de protección a la familia, como estaba

diseñado en la anterior Carta Magna (art. 14 bisCN): la ley establecerá la protección integral de
la familia; la defensa del bien de familia; la compensación económica familiar y el acceso a una
vivienda digna.

A la par los Tratados, las Declaraciones, los Pactos y las Convenciones de jerarquía
constitucional aportan importantes avances a la protección de las relaciones familiares(23).

No podemos desconocer que las familias tienen configuraciones y estructuras diferentes, lo

que influye sobre la función familiar, modalidad que impacta de modo decidido en sus
miembros(24). Así, la familia compuesta sólo por dos personas ("familias de pas de deux")(25), las
familias de tres generaciones(26), las familias con soporte (27), las familias acordeón(28), las familias
cambiantes(29), las familias huéspedes(30), las familias con progenitores afines(31), familias con un
fantasma(32), las familias descontroladas(33), las familias psicosomáticas(34), entre otras(35).

En términos de la tradicional doctrina argentina, la familia en sentido restringido o familia

nuclear expresa la presencia de un hombre y una mujer y los hijos menores bajo la autoridad de
aquellos; frente a ella, la familia grande o ampliada, comprende a todas las personas entre las
cuales existe un vínculo jurídico de parentesco o relacionadas en virtud del matrimonio (art. 345
y concs., CCiv.); la familia en este caso comprende las relaciones conyugales, las paterno-filiales
y las parentales(36).

Por su parte, existen a la par familias monoparentales constituidas o conformadas por un solo
progenitor con hijos(37). En las modernas sociedades urbanizadas e industriales, se constatan las
nominadas "relaciones segmentarias" (por ej. uno solo de los padres con los hijos, o la madre
sola con los hijos, etc.), que más modernamente se denominan familias monoparentales. La
ausencia de la unión de los progenitores, se configura en el o la progenitora viuda o divorciada,
en la madre extramatrimonial de hijos no reconocidos, y en tal sentido existe un esfuerzo del
derecho argentino en el último supuesto, tendiente a superar la monoparentalidad a través del art.
255CCiv., tendiente a determinar la filiación del hijo íntegramente(38), que se reitera en el Código
Civil y Comercial Unificado de la Nación (art. 583).

Por su parte, la familia ensamblada, expresa la unión actual de la pareja, precedida de una
unión matrimonial o no, que en general reúne los hijos de diferentes uniones anteriores de uno o
de ambos miembros, en el hogar actual, y los hijos comunes(39). Existe un padre biológico en otra
casa, o los recuerdos si ha muerto(40).

513 
 
 El proceso de constitución de una organización familiar ensamblada, implica el
"reconocimiento de una estructura compleja conformada por una multiplicidad de vínculos y
nexos, en la cual algunos de sus miembros pertenecen a sistemas familiares originados en
uniones precedentes" y en la que confluyen varios subsistemas familiares(41).

De todos modos las perspectivas desde las que puede observarse la familia ensamblada son
diferentes; así algunos sostienen que "la familia ensamblada es aquella de segundas nupcias,
conformadas por adultos con anteriores matrimonios e hijos de los mismos. Esta característica
debe darse por lo menos en uno de los miembros de la pareja"(42).

Como puede verse, podemos encontrar un sinnúmero de formas y configuraciones familiares

en que se expresan y viven las relaciones familiares:

- la familia nuclear matrimonial y no matrimonial;

- la familia ensamblada;

- las uniones de hecho o convivenciales con o sin hijos;

- las uniones de hecho o convivenciales homosexuales, también nominadas homoafectivas;

- la familia monoparental:

• el progenitor solo con hijo o hijos;

• la progenitora sola con hijo o hijos (eventualmente inserta en una familia de dos
generaciones, madre e hija y hermanos mayores solos);

- dos personas viudas con hijos de sus primeros matrimonios que cohabitan o no cohabitan de
modo permanente —reflejándose y constatándose innumerables posibilidades, como que en
un lugar común convivan la mitad de los días de la semana, por ejemplo—;

- la familia de colaterales mayores (los hermanos mayores solos sin hijos, o los colaterales de
tercer grado —tíos y sobrinos— por ausencia o desaparición del o los progenitores de los
sobrinos menores).

Debemos expresar que se destacan en la hora actual los problemas que exigen solución para
las familias ensambladas(43), y para las familias homoafectivas(44), que no sólo comprende la
constatación legal de su existencia sino resolver todos los temas atinentes a su funcionamiento
y desarrollo, cuya presencia en el mundo resulta imposible ya desconocer(45).

En cuanto a las familias ensambladas(46), los temas candentes se dirigen a repensar los
términos antes utilizados corrientemente de "madrastra" y "padrastro", estereotipos de seres
indeseables y a veces inhumanos, reemplazándolos por madre afín y padre afín, o progenitores
afines en el supuesto de uniones o matrimonios homosexuales: exige solucionarse, el ejercicio
de la responsabilidad parental, la vocación sucesoria, los deberes y derechos de los progenitores
afines, la responsabilidad alimentaria que nace de la familia ensamblada, la relación entre hijos
de uno de los cónyuges o convivientes y los hijos afines, entre otras hipótesis(47).

En lo que concierne a las uniones de idéntico sexo u homoafectivas(48), destacamos que se

afianza la tendencia(49)en no exigir la diversidad de sexos en la regulación del matrimonio(50), lo
que también ya se constata en la ley argentina a través de la sanción de la ley 26.618 del año
2010(51), decisión a la que se han sumados diversos países y también algunos Estados de ellos.

En la doctrina argentina, se consolida una perspectiva no discriminatoria, que ahonda en los

Tratados y en el control de convencionalidad(52). En un reciente fallo, la Corte Suprema ha
abordado —si bien en una hipótesis fáctica distinta— la no discriminación, lo que ha llevado a

514 
 
sostener que "con el presente fallo, la Corte Suprema de Justicia continúa la construcción de una
práctica constitucional y convencional del derecho a la no discriminación con matices jurídicos y
culturales propios. El mensaje es muy claro. Norma de cierre del Estado constitucional y
convencional de derecho, derecho de los derechos, elemento estructurante del orden jurídico
argentino e internacional, transformador de los cimientos del control de constitucionalidad y del
control de convencionalidad, significante Uno de la cadena de significantes del discurso jurídico
como práctica social, el derecho a la no discriminación irradia una fuerza normativa y simbólica
que ilumina el sistema de derechos y enaltece la ontología de las personas"(53).

Desde la doctrina brasilera se expresa que la orientación sexual sea que integre la propia
estructura biológica o genética, o que derive de factores sociales o de comportamientos,
incuestionablemente compone una aureola de privacidad del individuo, privacidad que está
cercada por un conjunto de garantías constitucionales que aseguran el respeto a la dignidad
humana, por lo que no se pueden aceptar distinciones basadas en características individuales
que provocan un injustificado trato discriminatorio(54).

Es que la realidad social nos muestra que es más adecuado en la actualidad referirnos a tipos
de familia que a la familia tipo(55).

Así, familia matrimonial, unión de hecho, unión convivencial de distinto o idéntico sexo, familia
monoparental, familia de colaterales de segundo grado, familia de colaterales de tercer grado,
familia de colaterales de segundo y de tercer grado sin hijos o niños, etc., están presentes en la
sociedad(56).

Los operadores jurídicos en general, de diferentes países del mundo, lucen preocupados por
esta realidad.

Desde la doctrina brasilera, se expresa que "el ensanchamiento conceptual de las relaciones
interpersonales terminó proyectando reflejos en la conformación de la familia, que no posee más
un significado singular. El cambio de la sociedad y la evolución de las costumbres llevaron a una
verdadera reconfiguración, sea de conyugalidad, sea de parentalidad. Así expresiones como
"legitima", "espuria", "adulterina", "informal" o "impura" están excluidas del vocabulario jurídico.
No pueden utilizarse ni con referencia a relaciones afectivas, ni con los vínculos parentales.

Cada vez más la idea de familia se aleja de la estructura del casamiento. La posibilidad del
divorcio y el establecimiento de nuevas formas de convivencia revolucionaron el concepto
sacralizado del matrimonio.

Desde el derecho constitucional se estudia de manera frecuente las nuevas formas familiares,
especialmente las familias ensambladas, llamadas también mixtas o reconstituidas, y las familias
monoparentales(57).

Las familias ensambladas están conformadas por personas separadas, viudas o divorciadas
con hijos, en general, menores —niños adolescentes—.

También el derecho internacional privado se introduce en el análisis de las conformaciones

presentes de las familias, aportando que "en la Sociedad internacional, globalizada, intercultural
del siglo XXI conviven diversas concepciones, nuevos paradigmas, múltiples modelos de familia:
uniones de hecho, familias monoparentales, matrimonios heterosexuales con o sin hijos
biológicos, matrimonios homosexuales, matrimonios o parejas con hijos adoptivos, matrimonios
poligámicos, matrimonios islámicos, matrimonios "solo consensu", familias formadas por
diversos vínculos de parentesco, las denominadas "familias ensambladas", entre otras(58).

La convivencia con familias recompuestas monoparentales u homoafectivas permiten

reconocer que la idea de familia se pluralizó; de ahí a la necesidad de flexibilizar también el
término que la identifica, de modo de albergar todas sus conformaciones. Expresiones tales como
familias marginales, informales, extramatrimoniales llevan un dejo discriminatorio(59).

515 
 
 La expresión nuevas formas familiares, intenta condensar en ella, todas las conformaciones
de las relaciones familiares que la persona humana ha llevado a cabo en la realidad,
especialmente en los últimos tiempos, de modo que los proyectos de vida se han mostrado en
diversas familias, que han inducido a la doctrina y a la jurisprudencia al uso plural de la voz —
"familias"—, que era infrecuente hace décadas.

En la doctrina brasilera —entre otras— se debaten las nuevas conformaciones familiares(60),

introduciendo la discusión sobre el respeto de las "familias simultaneas", en que una persona
mantiene relaciones afectivas con dos o más personas al mismo tiempo. Se alude a las uniones
poliafectivas, habiéndose constatado la primera escritura en Brasil sobre estas conformaciones
en agosto de 2012, escritura en la que incluso se determina un régimen de bienes entre otras
cuestiones(61).

La tendencia de la legislación del siglo XXI es a acoger en las normativas las distintas familias
que coexisten en una sociedad determinada, otorgando soluciones más o menos debatidas para
estas expresiones de los vínculos afectivos familiares.

III. LO "NUEVO" DE LAS "NUEVAS" FORMAS FAMILIARES EN EL CAMPO

DEL DERECHO

Las nuevas organizaciones familiares no son nuevas; nuevo es el registro de lo que existía
omitido, silenciado o negado. Se expresa que "nuevas son las tecnologías que facilitan la
aparición de vinculaciones sociales y familiares y de identidades y subjetividades ligadas a tales
tecnologías"(62).

En el derecho argentino actual, la configuración familiar de que se trate, define los deberes-
derechos emergentes de esos vínculos familiares existentes, o no los contempla, según los
supuestos.

En este punto sólo pretendemos sucintamente, señalar que respuestas ofrece el derecho
reglamentario argentino a las diversas formas familiares.

Así a modo ejemplificativo, en el derecho argentino lucen fundamentalmente regulaciones

respecto a la familia matrimonial, tanto heterosexual como homosexual —desde el año 2010—,
y excepcionalmente normas destinadas a otras formas familiares no fundadas en la unión
matrimonial.

a. En la familia nuclear matrimonial, se regulan, entre otros, los impedimentos matrimoniales,

el régimen matrimonial personal y patrimonial —por mencionarlo completo—, el abordaje del
divorcio, la protección de la vivienda familiar, el sistema de filiación biológica y adoptiva, el
contenido referido a la responsabilidad parental, los alimentos entre parientes, el derecho
sucesorio.

b. En la familia nuclear extramatrimonial se regula el contenido referido a la filiación biológica

y adoptiva(63), la responsabilidad parental, los alimentos entre ascendientes y descendientes
menores, y entre parientes mayores, la presunción de paternidad del conviviente de la madre
(art. 247CCiv.), fundamentalmente.

c. En la familia ensamblada a través del matrimonio exclusivamente, se regula la relación de

padres afines en el derecho alimentario (art. 368CCiv.), nominados en el Código Civil padrastro-
madrastra entenados y entenadas (por ej. 363 CCiv., en el originario); también se estipula sobre
los impedimentos para contraer matrimonio (art. 166, inc. 4º, CCiv.), se regula la adopción del
hijo del cónyuge (art. 311, inc. 1°, 313 y concs. CCiv.), esencialmente.

516 
 
 d. Las uniones convivenciales —nominados "de hecho"— estables carecen de efecto en
general como sistema armónico, sin perjuicio que se encuentren normas aisladas tendientes a
regular determinadas consecuencias, verbigracia, la presunción de paternidad del conviviente
fundada en la unión convivencial con la madre durante la época de la concepción; las normas
del derecho previsional, etc., entre otros.

Se observa que son varios los países latinoamericanos cuyas legislaciones regulan la unión
convivencial, y "algunas regulan directamente sus condiciones y efectos — amplios en
ocasiones, restringidos en otras— en tanto otras los dejan librados a la ley; algunas requieren
ausencia de impedimentos matrimoniales, otras no"(64).

e. Las uniones monoparentales, también se encuentran contempladas en la ley, parcialmente:

el ejercicio de la responsabilidad parental, se confiere al progenitor indicado, sin perjuicio de los
deberes-derechos que competen al progenitor no ejerciente en los supuestos de divorcio,
separación personal y semejantes; y también se contempla el ejercicio de la responsabilidad
parental frente a los hijos que tienen determinado un solo polo de la filiación —un solo
progenitor—, más allá de fijar un régimen para el supuesto en que haya sido determinada la
filiación en ambos polos —ambos padres— en supuestos de crisis o desavenencia familiar (art.
264, incs. 2°, 3°, 4°, y 5°, CCiv.); en el régimen de acciones de filiación existen normas aisladas
(arts. 255 y conc. CCiv.); en la adopción se admite la forma unipersonal adoptiva, por una sola
persona mayor de edad (art. 315 y conc. CCiv.), esencialmente.

Como se observa existe una respuesta en el derecho reglamentario esencialmente a la familia

matrimonial, y regulaciones asiladas respecto a otras formas familiares, y un desconocimiento
casi total —en cuanto a sistemas normativos— respecto a otras conformaciones.

También desde la jurisprudencia se va construyendo una noción de familia que abarca las
nuevas "familias", si bien en temas puntuales o coyunturales que va resolviendo. En este sentido,
la indemnización por fallecimiento del trabajador prevista en el art. 248 de la LCT, se reconoce
ampliamente a la conviviente que puede acreditar la situación de convivencia con el causante,
por todos los medios de prueba, pudiendo percibir los rubros previstos en los arts. 123 y 156 de
la LCT, sin necesidad de abrir el trámite sucesorio(65).

Desde otra perspectiva asimismo cobra relevancia en estas nuevas conformaciones

familiares, la protección de otros derecho fundamentales, como el que está presente en el interés
superior del niño: un grupo de hermanos se declara en situación de adoptabilidad, pues la madre
padece trastornos psiquiátricos y el padre tiene una personalidad con características de
vulnerabilidad emocional, y ambos se resisten a realizar tratamientos psicológicos que los
coloquen en situación de asumir la crianza de sus hijos, a la vez que no solicitaron en ningún
momento el reintegro de éstos al hogar luego de haber fracasado la convivencia familiar(66).

Se ha reconocido jurisprudencialmente el derecho a la salud frente a esta diversidad familiar

que constatamos, expresándose que

la Obra Social debe admitir como afiliado adherente al hijo menor de edad de la mujer con
la cual el afiliado titular ha celebrado una unión civil, ya que una solución diversa implica
excluirlo arbitrariamente del grupo familiar que integra y desconoce su derecho a la salud y
a la igualdad, en violación a la ley 23.660 y a los arts. 16 de la Constitución Nacional y 11
de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires(67).

Las falencias que evidencia el derecho civil frente al derecho internacional de los derechos
humanos, contenido en nuestra CN (art. 75 inc. 22), de cara a las formas familiares diversas han
provocado numerosas peticiones y algunas declaraciones de inconstitucionalidad de diferentes
artículos que colisionan con los derechos fundamentales. Así, en un supuesto, se requiere la
inconstitucionalidad de los arts. 312 primera parte y 337 inc. 1º, ap. "d" del Código Civil, en tanto
los peticionantes que solicitaron la guarda con fines de adopción del niño, no se encuentran
unidas en matrimonio(68), otorgándose la guarda judicial.

517 
 
 En el derecho español, frente a las técnicas de reproducción humana asistida declara el
Tribunal Supremo que la legislación aplicable a la materia habilita a la mujer casada, con otra
mujer, para manifestar ante el encargado del registro civil, que consiente en que cuando nazca
el hijo de su cónyuge, se determine a su favor la filiación respecto del nacido, con lo que se
garantiza la igualdad entre matrimonios heterosexuales y homosexuales para cuya efectividad
se exige que la manifestación se haga antes de que nazca el hijo, no en el momento de la
inseminación. Concluye la sala que el sistema familiar actual es plural, es decir, que desde el
punto de vista constitucional, tienen la consideración de familias aquellos grupos o unidades que
constituyan un núcleo de convivencia, independientemente de la forma que se haya utilizado
para formarla y del sexo de sus componentes(69).

No puede negarse la importancia de haber recibido el derecho argentino el matrimonio entre

personas del mismo sexo, en el año 2010, avance que significó acomodarse de modo más
sustancial a los derechos humanos de los convivientes o personas de orientación sexual análoga.

En otros países, se discute ampliamente en sede judicial en torno al matrimonio y la pretensión

de redefinirlo para que incluya a las uniones de personas del mismo sexo(70).

Lo "nuevo" de las "nuevas" formas familiares en el campo del derecho, exige que las leyes
reglamentarias contemplen las formas familiares que la sociedad ha desarrollado, sin posibilidad
de omitir la diversidad familiar.

1. Las diversas formas familiares, la gobernabilidad y los Derechos

Humanos

La gobernabilidad en una sociedad democrática importa la plena vigencia de los DD.HH. y en

particular del derecho a la igualdad y por ende la ausencia de cualquier tipo de discriminación(71).

El primer espacio en el que la gobernabilidad así entendida debe realizarse es en el seno de

la familia.

Esta gobernabilidad exige que las relaciones entre los miembros de la familia se desarrollen
en un marco de respeto a la dignidad del otro como persona y como sujeto de derechos.

Así, entre los esposos o convivientes, se deben consensuar las decisiones a adoptar en
relación a la vida de la familia y compartir las responsabilidades que ella acarrea; entre los padres
y los hijos, debe estar presente el reconocimiento de los padres como los responsables de guiar
al hijo a fin de que conforme su madurez y desarrollo ejerza los derechos personalísimos,
respetándose la plena vigencia del derecho del hijo a expresarse en las cuestiones que le
conciernen y que su opinión sea tenida en cuenta al adoptar decisiones que lo involucren.

A finales del siglo XX, se observa que la globalización económica no fue acompañada por una
globalización política que asegurara una "ciudadanía global" basada en los DD.HH.

Esta visión del siglo XX que señalamos como "en falta", debe enderezarse a una seria
corrección en el siglo XXI, ya que pensar en el desarrollo humano desde la perspectiva de
género, exige poner atención a las barreras para la construcción de libertades personales, y para
la elección libre de planes de vida autónomos.

En materia de derecho de familia la legislación contiene nichos de discriminación, que por

cierto atentan contra la gobernabilidad democrática(72).

La "discriminación", se observa en el derecho de familia reglamentario civil, en la ausencia de

regulación de las distintas formas de familia que existen en la realidad, así como la falta de

518 
 
regulación de las técnicas de procreación médicamente asistidas, que impiden fácticamente el
acceso a la identidad de los dadores anónimos en el supuesto de inseminación artificial
heteróloga; la restricción a la legitimación activa en la impugnación de la paternidad matrimonial,
el apellido de los hijos que evidencia una regulación contraria al derecho a la igualdad y no
discriminación; la restricción a la adopción por parte de los integrantes de una unión convivencial
no matrimonial; el régimen imperativo e indisponible patrimonial matrimonial; la regulación de la
vocación hereditaria de la nuera viuda sin hijos no contemplándose al yerno —de modo
expreso—, entre otros.

La gobernabilidad democrática exige idéntica protección a todas las formas de vivir en familia
en lo que respecta al piso mínimo del contenido y efectivización de los DD.HH.

IV. EL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN

El Cód. Civ. y Com., receptando la constitucionalización del derecho privado en sintonía con
el bloque constitucional federal —sostiene la doctrina actual— abandona definitivamente una
visión univoca y normativa de familia (heternormativa y matrimonial), abriendo paso a un derecho
de las familias en plural. Este abandono, además de estar sustentado por razones de peso
constitucionales-convencionales, está amparado en otro fundamento; el principio de realidad,
principio axiológico que acompaña toda la reforma y cuyo fin es colegir y poner a dialogar a dos
protagonistas hasta hoy distantes en nuestro medio: el derecho y la realidad(73).

Las familias ensambladas, representan todo un desafío para la respuesta del derecho. Así, se
expresa que hoy no existe un modelo único de familia, sino que existen deferentes tipos de
familias: la nuclear, la monoparental, las uniones de hecho, las familias heterosexuales y
homosexuales, y todas han recibido a lo largo de la historia reconocimiento y regulación legal.
Las familias ensambladas también integran estos nuevos modelos de familia y con ellas se
identifica una situación consistente en la presencia, en el mismo hogar, y como consecuencia de
un nuevo matrimonio, a raíz del divorcio o de la muerte de uno de los cónyuges, hijos de
diferentes nupcias, es decir, de los nacidos en la anterior relación conyugal o de hecho, y de la
nueva unión(74).

Por su parte, las uniones convivenciales, representan una conformación familiar habitual,
desde hace ya tiempo que exige prontas respuestas.

Existen múltiples razones —se afirma— que llevan a formar esta clase de uniones y de
organización familiar, como por ejemplo se pueden citar:

1. dificultades para poder resolver el matrimonio de uno de los integrantes de la pareja; 2.

razones económicas dadas por sucesivas crisis importantes en el país y/o excesivos costos
que deben afrontarse ante la unión del matrimonio civil; 3. fenómeno social etáreo: mayoría
de jóvenes que viven juntos como una suerte de "matrimonio a pruebas"; 4. modificación de
pautas culturales que llevan a la aceptación y el reconocimiento de estos particulares
proyectos de vida común de las parejas, decididos voluntariamente, etc.(75).

Se expresa desde un sector de la doctrina que la familia que moldea el Código Civil convive
con otras estructuras familiares de nuestra realidad social, enmudecidas por el deficiente
respaldo de la instancia jurídica. Así, "estas presencias reales deben ser contempladas por el
derecho porque, ante una diversidad de necesidades, comportamientos y representaciones, es
preciso instalar un pluralismo jurídico que respete los diferentes modos de convivencia familiar.
Cito una de las conclusiones del XVII Congreso de Derecho de Familia, celebrado en 2012: "Los
Estados deben reconocer todas las formas de relaciones familiares, tomando la realidad social a
fin de salvaguardar el concepto de democratización de las familias"(76).

519 
 
 Se contemplan en el Código unificado tanto las uniones heterosexuales como homosexuales,
matrimoniales y no matrimoniales, dibujándose a partir del art. 509, la específica regulación de
las uniones convivenciales, hasta ahora ausente como un estatuto completo, en el derecho
argentino.

La familia ensamblada, cobra especial relieve, destacándose las normas destinadas a los
deberes y derechos de los progenitores e hijos afines (arts. 672 y ss.).

El Código Civil y Comercial, en el art. 672, establece que se denomina progenitor afín al
cónyuge o conviviente que vive con quien tiene a su cargo el cuidado personal del niño o
adolescente, designación ésta que la doctrina entiende viene a reemplazar a los ensombrecidos
"padrastro" y "madrastra", en consideración al estereotipo que los presenta como figuras
indeseables(77).

Se prevé que el progenitor afín debe cooperar en la crianza y educación de los hijos del otro,
realizar los actos cotidianos relativos a su formación en el ámbito doméstico y adoptar decisiones
ante situaciones de urgencia; se prevé la delegación de del ejercicio de la responsabilidad
parental en las condiciones apuntadas en la regla (art. 674); se perfila el ejercicio conjunto de la
responsabilidad parental en supuestos que la ley prevé (art. 675); e incluso el derecho alimentario
(art. 676), obligación que es subsidiaria, cesando en los casos de disolución del vínculo conyugal
o ruptura de la convivencia, generándose la hipótesis excepcional de continuidad de la prestación
alimentaria por el progenitor afín, con carácter transitorio, cuya duración fijará el juez.

En el Título de parentesco se conceptualiza además del parentesco que existe entre personas
en razón de la naturaleza, la adopción y la afinidad, el parentesco en razón de las técnicas de
reproducción humana asistida (art. 529 y ss.).

Es que el derecho perfilado no puede desconocer entre las fuentes de la filiación, la que tiene
lugar mediante técnicas de reproducción humana asistida —además de la filiación por naturaleza
y la filiación por adopción—, conforme al art. 558 diseñado, entre otros.

En algunas decisiones jurisprudenciales se analiza y diferencia correctamente el parentesco

de sangre o legal, y otros roles cuasi parentales, así como el parentesco afín, cobrando un relieve
acorde a la vida de las personas, el vínculo socio-afectivo, que no se encuentra contemplado en
la ley vigente(78).

En un decisorio cordobés, "A. S. G. v. M. V. S. y otro - Medidas urgentes", que hemos referido

en nota, se describe el ejercicio real y efectivo de roles cuasi parentales, como "madre de
crianza", "hermano de leche", "familia de hecho", "tíos postizos", "papá o mamá del corazón",
etc., que gozan de una profunda y enraizada aceptación social, e incluso nadie discute la calidad
de "parientes" de estos seres humanos interrelacionados por el afecto mutuo, responsabilidad y
solidaridad recíprocos, pero que carecen de normas que los reconozcan en calidad de tales.

Frente a las quiebras de las uniones estables, los vínculos no desaparecen.

Este es el caso de los "papás y mamás del corazón" respecto del "hijo del corazón".

La psicología, define la paternidad y la maternidad por las funciones que se cumplen y no por
el mero hecho de la naturaleza.

Se alude al intenso proceso de desbiologización en occidente, que tiene como sustento

enfatizar el afecto en las vinculaciones de padres e hijos, considerando que las relaciones
familiares son fruto de la afectividad, por lo cual se hace prevalecer el hecho cultural sobre el
natural.

Es por ello, que aparece con mucha fuerza el concepto de "socioafectividad", definido como
el elemento necesario de las relaciones familiares basadas en la voluntad y el deseo de las
personas de mantener vínculos afectivos que transcienden lo normativo(79).

520 
 
 En la doctrina brasilera la socioafectividades una noción trabajada intensamente, afirmándose
que el reconocimiento de la paternidad o de la maternidad socioafectiva produce todos los
efectos personales y patrimoniales que le son inherentes. El vínculo de filiación socioafectiva,
legitima el interés superior del niño, genera el parentesco socioafectivo para todos los fines de la
ley, dentro de los límites de la ley civil. Si es menor de edad, basado en el principio del interés
superior del niño y del adolescente, si es mayor, en virtud del principio de la dignidad humana,
que no admite un parentesco restringido o de segunda clase(80).

El Código Civil y Comercial, abre las ventanas del derecho de fondo, a la recepción de
diversas formas familiares, a las que otorga algunas respuestas.

Desde la misma perspectiva, propone la regulación de una nueva clase de parentesco —el
derivado de las técnicas de reproducción humana asistida que conlleva a una fuente de filiación
por TRHA, que no se encuentra contemplada en el derecho vigente—.

En todos los casos, el Código Civil y Comercial en estudio intenta condensar con la mayor
sensatez jurídica y social posible las formas familiares diversas que la persona humana ha
pergeñado como proyecto de vida autorreferencial.

V. CONCLUSIONES

A manera de síntesis consignamos las principales conclusiones.

a. Las familias y las conformaciones presentes

La familia ha asumido o ha dejado de asumir las funciones que le correspondían o ha

rediseñado su funcionamiento, en un determinado ámbito social e histórico, demostrando los
cambios que ha operado en la sociedad e impactado en la familia.

b. Protección psico-social

Aun percibiendo la transformación de la familia, debemos recuperar decididamente una de las

funciones relevantes dirigida a un objetivo nominado interno: la protección psico-social de sus
miembros, que debido a las dificultades transicionales ha alcanzado más importancia que nunca.

c. Ausencia de un solo modelo de familia

No se visualiza en la sociedad, un solo modelo familiar, un solo tipo de familia, una sola clase
de familia, aun cuando se pretenda legislar únicamente un solo modo de fundar o constituir una
familia, que las leyes perfilan como la familia matrimonial.

d. Diversas formas familiares

Los DD.HH. de los integrantes de las diversas formas familiares, exigen que se respeten todas
las formas convivenciales, las diversas constelaciones de familia, todos los proyectos de vida
autorreferenciales. La igualdad implica que la ley otorgue el mismo tratamiento a quienes se
encuentren en igualdad de circunstancias.

d.1. Coparentalidad

Así como se han conformado familias distintas en el trascurso del tiempo, también se han
modificado sensiblemente los roles de los progenitores en las familias, y en los demás ámbitos
cercanos al crecimiento, desarrollo y protección de los hijos menores de edad.

521 
 
 d.2. Las funciones parentales en las diversas familias

Las funciones parentales son desempeñadas de distinto modo en relación a épocas

anteriores, así como pierde relevancia desde la perspectiva de género, cual es el progenitor que
cumple el rol diario o cotidiano de atender al hijo, de cuidarlo, de educarlo, de ayudarlo a
prepararse para la vida futura, a vivir el aprendizaje de los derechos de que es titular.

e. Nuevas formas familiares: necesidad de normas que las contemplen en su diversidad

La tendencia de la legislación del siglo XXI es a acoger en las normativas las distintas familias
que coexisten en una sociedad determinada, otorgando soluciones más o menos debatidas para
estas expresiones de los vínculos afectivos familiares.

f. Lo "nuevo" de las "nuevas" formas familiares en el campo del derecho

Las nuevas organizaciones familiares no son nuevas; nuevo es el registro de lo que existía
omitido, silenciado o negado. Se expresa que "nuevas son las tecnologías que facilitan la
aparición de vinculaciones sociales y familiares y de identidades y subjetividades ligadas a tales
tecnologías".

g. El derecho argentino vigente al 2014

En el derecho argentino se observa una respuesta en el derecho reglamentario esencialmente

a la familia matrimonial, y regulaciones asiladas respecto a otras formas familiares, y un
desconocimiento casi total —en cuanto a sistemas normativos— respecto a otras
conformaciones.

h. La jurisprudencia y las diversas formas familiares

También desde la jurisprudencia se va construyendo una noción de familia que abarca las
nuevas "familias", si bien en temas puntuales o coyunturales que va resolviendo.

i. Las diversas formas familiares, la gobernabilidad y los Derechos Humanos

La gobernabilidad en una sociedad democrática importa la plena vigencia de los DD.HH. y en

particular del derecho a la igualdad y por ende la ausencia de cualquier tipo de discriminación.

j. El derecho de las relaciones de familia

En materia de derecho de familia la legislación contiene nichos de discriminación, que por

cierto atentan contra la gobernabilidad democrática.

k. El Código Civil y Comercial de la Nación

El Código Civil y Comercial, receptando la constitucionalización del derecho privado en

sintonía con el bloque constitucional federal.

k.1. Uniones matrimoniales y no matrimoniales, heterosexuales y homosexuales

Se contemplan en el Código Civil y Comercial tanto las uniones heterosexuales como

homosexuales, matrimoniales y no matrimoniales, dibujándose a partir del art. 509 Cód. Civ. y
Com., la específica regulación de las uniones convivenciales, hasta ahora ausente como un
estatuto completo, en el derecho argentino.

k.2. La familia ensamblada

522 
 
 La familia ensamblada cobra especial relieve, destacándose las normas destinadas a los
deberes y derechos de los progenitores e hijos afines (art. 672 y ss.).

k.3. El progenitor afín

El progenitor afín es el cónyuge o conviviente que vive con quien tiene a su cargo el cuidado
personal del niño o adolescente.

k.4. La socioafectividad

Aparece con mucha fuerza el concepto de "socioafectividad", definido como el elemento

necesario de las relaciones familiares basadas en la voluntad y el deseo de las personas de
mantener vínculos afectivos que trascienden lo normativo.
 
 
 

CAPÍTULO 2 - FAMILIA MONOPARENTAL Y DERECHOS DE NIÑOS, NIÑAS Y

ADOLESCENTES. UNA COMBINACIÓN DIFÍCIL, PERO NO IMPOSIBLE. POR
MARCELA PÁJARO

I. INTRODUCCIÓN

Desde hace varios años, la República Argentina reconoce la diversidad familiar y los derechos
que a todos los tipos de familia les asisten sin discriminación alguna.

La propia Corte Suprema de Justicia de la Nación sostenía ya en 1990 que la protección

constitucional de la familia no se limita a aquella surgida del matrimonio legítimo(1).

Vélez Sarsfield, consideraba al matrimonio una "institución social fundada en el

consentimiento de las partes"; "la más importante de las transacciones humanas"; "la base de
toda la constitución de la sociedad civilizada"(2), y por ende la única unión digna de protección.

Desde entonces han trascurrido casi 150 años y nuestra actual legislación positiva incluye,
por ejemplo, la ley 26.618 de Matrimonio Igualitario, porque, como lo expresaba Germán Bidart
Campos, "la realidad también legisla".

La familia, como institución sociocultural fruto de la interacción de diversos factores que

repercuten en su estructura y composición, ha sufrido notables transformaciones a lo largo
del tiempo, dando lugar a nuevas prácticas y tendencias que reclaman su reconocimiento
jurídico(3).

La dinámica con que evolucionan las costumbres exige y —lo seguirá haciendo— adaptar la
normativa y sus interpretaciones a las diversas formas de familia.

En el recientemente presentado informe Derecho del niño y la niña a la familia. Cuidado

alternativo. Poniendo fin a la institucionalización en las Américas, la Comisión Interamericana de
Derechos Humanos retoma los preceptos de la Corte Interamericana, en particular de la Opinión
Consultiva 17/02 y manifiesta "que no existe un concepto tradicional o limitado de familia, ya que

523 
 
ello interferiría en el derecho a la vida privada de las personas, y además entiende que en la
sociedad actual existen diversas modalidades de vínculos de carácter familiar".

Está claro entonces, que cuando hablamos de "familia", lo hacemos con la más abarcativa de
las acepciones, comprendiendo en el concepto a las múltiples formas de organización familiar.

El art. 14 bis de la Carta Magna, pone cargo del Estado la protección integral de la familia,
construcción semántica que por su laxitud permite —y exige— también la más completa de las
interpretaciones. En el mismo párrafo, la Constitución incluye los beneficios de la seguridad social
de carácter integral e irrenunciable, el seguro social obligatorio, las jubilaciones y pensiones
móviles, la defensa del bien de familia, la compensación económica familiar y el acceso a la
vivienda digna.

Con mayor razón en este tiempo, tras la incorporación de los instrumentos de derechos
humanos del 75 inc. 22 de la Carta Magna reformada, la protección constitucional de la familia
se ha visto reforzada desde la perspectiva positiva.

La Declaración Universal de Derechos Humanos, adoptada por la Asamblea de las Naciones

Unidas en 1948 reconoce el derecho de hombres y mujeres a casarse y fundar una familia con
iguales derechos en cuanto a matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución del
matrimonio. Establece también que la familia es el elemento natural y fundamental de la
sociedad, y que tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado.

En similares términos, la Convención Americana sobre Derechos Humanos dedica el art. 17

a la protección de la familia. El Pacto de San José de Costa Rica expresamente considera la
necesidad de protección a los hijos en caso de disolución del matrimonio, y reconoce iguales
derechos a los nacidos dentro y fuera del matrimonio. Por su parte el Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en su art. 10 impone conceder a la familia,
elemento natural y fundamental de la sociedad, la más amplia protección y asistencia posibles,
especialmente para su constitución y mientras sea responsable del cuidado y educación de los
hijos. También dispone especial protección para las madres durante el embarazo y después del
parto; y para los niños y adolescentes.

Muchas otras normas complementan las citadas, aunque las aludidas resultan
suficientemente ilustrativas a los fines de enunciar los derechos en juego, que deben ser
satisfechos.

Entre el variopinto universo de familias, se destaca en los últimos tiempos, la "familia

monoparental".

Es oportuno destacar, que más allá de la peculiaridad que tiene por ser una familia de un solo
comando, se ajusta a las características que conforman una familia: Una institución social
anclada en necesidades humanas de base biológica, y en la que existen "...tareas e intereses
colectivos, pero sus miembros tienen también intereses propios diferenciados, enraizados en su
ubicación en los procesos de producción y reproducción, y en el sistema de relaciones de género
vigente"(4).

La familia monoparental aparece generalmente asociada a la idea de grupo familiar

vulnerable. Es en cierto modo, la familia vulnerable por antonomasia y pone en evidencia la crisis
del modelo tradicional patriarcal, en muchos casos por "claudicación del patriarca".

Aun así, no puede negarse que estas familias son objeto de diversos tipos de prejuicios y en
muchos casos eso las convierte en blanco de una intervención estatal que lejos de perseguir su
protección y asistencia constituye la injerencia arbitraria en la intimidad familiar, vedada por los
Tratados.

En este sentido debe resaltarse que la principal y fundamental medida protectiva que debe
disponer el Estado, es justamente prestar apoyo para que las familias —de cualquier tipo—

524 
 
logren con éxito criar a sus hijos ya que así se satisface el derecho de niños y niñas a ser criados
en su propio entorno.

Existe en el derecho internacional de los derechos humanos el reconocimiento del derecho

del niño a vivir en su familia y a ser cuidado y criado por sus progenitores en el seno de la misma.
La responsabilidad primaria por el bienestar del niño y el goce de sus derechos recae en sus
progenitores y en los miembros de su familia de origen independientemente de la composición y
la forma de constitución de ésta. A su vez, los progenitores tienen una serie de derechos y
responsabilidades en el marco de las relaciones familiares de carácter paterno-filial, que deben
ser respetados y garantizados por los Estados. Al respecto, la Convención sobre los Derechos
del Niño señala que corresponde a los padres, o en su caso a los representantes legales, la
responsabilidad primordial para la crianza y el desarrollo físico, mental, espiritual, moral y social
del niño, debiendo ser su preocupación fundamental el interés superior del niño y su bienestar.
La CDN es además precisa en establecer la obligación de los Estados consistente en prestar el
apoyo y la asistencia adecuada a los padres y a las familias en el cumplimiento de sus
responsabilidades parentales(5).

La familia monoparental a que haré referencia en este trabajo, es aquella en la cual la función
de "cabeza de familia", recae exclusivamente sobre una persona, por circunstancias no
necesariamente elegidas. Ergo, me dedicaré a esos hogares monoparentales en los cuales toda
la responsabilidad es asumida en mayor medida por un solo adulto —en la mayoría de los casos,
una mujer— y las dificultades que este tipo de organización atraviesa. Hogares de mujeres solas
que han tenido hijos con o sin convivencia previa, mujeres casadas y separadas o divorciadas,
mujeres abandonadas por sus parejas, mujeres viudas, abuelas a cargo de sus nietas y nietos,
entre otras múltiples clases de organizaciones familiares.

Justamente entre las conclusiones del informe de la Comisión Interamericana a que se hizo
referencia más arriba, se reconoce como grupo merecedor de especial protección, aquel
encabezado por una mujer sola.

Al respecto el informe concluye que en atención a que la principal responsabilidad de la

educación y el desarrollo de los hijos recae en la familia y que el Estado debería apoyar a los
padres y las personas encargadas del cuidado de los niños en esa tarea, corresponde:

...b) Elaborar programas concebidos especialmente para familias en situaciones

particularmente difíciles, por ejemplo, familias encabezadas por una mujer o un niño,
pertenecientes a minorías u otros grupos discriminados o que tengan a su cargo niños con
discapacidades(6).

II. DESCRIPCIÓN DE LA SITUACIÓN

La jefatura de familia en cabeza de un solo adulto genera vulneración de derechos tanto de

esos adultos como de los niños, niñas y adolescentes del grupo, por cuanto la ausencia de
apoyos y salvaguardas para la atención adecuada del hogar y de cada uno de sus miembros,
repercute negativamente en el desarrollo integral de cada uno de esos individuos.

En una organización familiar saludable, cada integrante debe obtener cierto grado de
satisfacción de sus intereses individuales además de los propios del grupo, ya que cada individuo
es titular de derechos humanos que deben ser garantizados.

La imposibilidad de generar recursos suficientes por la jefa de hogar, genera lo que Bernardo
Kliksberg denomina la feminización de la pobreza. Kliksberg hace foco en la situación de las
"madres solas jefas de hogar", mujeres pobres que quedaron a cargo de los hijos por la deserción

525 
 
de su pareja masculina. Resalta que "estos hogares tienden a ser unidades familiares muy
débiles en términos económicos y en muchos casos bordean la indigencia"(7).

Los hogares de mujeres jefas de familia casi por definición, son grupos social, económica y
jurídicamente vulnerables. La inseguridad económica de estos hogares, se atribuye a la baja
capacidad de generación de ingresos de la madre; la falta de asistencia económica de parte del
padre que no reside en el hogar; y los magros beneficios provistos por el Estado(8).

Los derechos de los niños entonces, se ven vulnerados a partir de la ausencia de otro adulto
que asista, acompañe y asuma en forma personal y voluntaria la crianza y/o que realice aportes
materiales; y del Estado por insuficiencia de políticas suficientes y adecuadas para paliar las
carencias aludidas. No se debe olvidar que en nuestro país rige la corresponsabilidad entre la
familia y el Estado, cuyas obligaciones en cuanto a diseño de políticas sociales y familiares están
descriptas en el art. 4º de la ley 26.061; y que también la comunidad forma parte de este plexo
de corresponsables, de acuerdo a lo dispuesto en el art. 6º del mismo cuerpo legal.

La vulneración de derechos señalada, se verifica fundamentalmente en dos aspectos que en

muchos puntos se superponen: Por un lado, el eminentemente material, referido a la
imposibilidad de atender adecuadamente las necesidades más apremiantes: vivienda, salud,
educación, alimentación, esparcimiento.

Pero otra vulneración de derechos no menor, surge de la burocracia e ineficiencia de los

sistemas proteccionales y asistenciales; y de la falta de adecuación legislativa a los nuevos
modelos familiares.

Aun cuando la cabeza de familia pueda generar con su trabajo o con ayuda de distinta índole
—familiar, comunitaria, estatal— los medios suficientes para la atención integral de los hijos,
debe atravesar infinidad de complicaciones en el desenvolvimiento de la vida familiar.

La falta de políticas adecuadas, tendientes a beneficiar a este tipo particular de familias,

perpetua la "transmisión intergeneracional de la pobreza", ya que los efectos de las carencias se
replican no sólo en el presente sino en el mediano y largo plazo.

De acuerdo con Kliksberg, "poder conformar una familia y sostenerla se convierte, en

sociedades muy desiguales, en un privilegio de clase"(9).

A continuación, se intentará recorrer algunos de los puntos más relevantes en cuanto a los
derechos de las familias monoparentales, describiendo los avances realizados y los tópicos
pendientes de solución.

III. LAS BUENAS NOTICIAS

De acuerdo a pautas brindadas por Unicef, hay siete necesidades básicas que todo niño
debería tener cubiertas: vivienda, agua potable, instalaciones sanitarias, educación, información,
salud, y nutrición adecuada.

La Constitución Nacional, además de las normas a que hice referencia anteriormente,

contiene en el marco del art. 75 —que define las atribuciones del Congreso— la legislación y
promoción de medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de
trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por la Constitución y los Tratados
Internacionales vigentes en particular respecto de niños, mujeres, ancianos y personas con
discapacidad. Esta norma crea lisa y llanamente un privilegio permitido, una categoría protegida
de personas que merecen y requieren un trato preferencial y cuyos derechos tienen prioridad.

526 
 
 Por su parte la ley 26.061 dictada en 2005, reconoce el derecho a la seguridad social de que
son titulares niños, niñas y adolescentes poniendo a cargo del Estado la implementación de
políticas y programas de inclusión para éstos, que consideren los recursos y la situación de los
mismos y de las personas que sean responsables de su mantenimiento (art. 26).

El interés superior del niño, principio rector y regulador en materia de infancia dejó de ser un
concepto vago e inasible, librado a la perspectiva discrecional del intérprete. La ley 26.061 de
Protección Integral le aportó una serie de directrices y pautas interpretativas para su aplicación,
propendiendo así a la unificación de criterios.

No quedan dudas entonces, de que el interés superior del niño está sostenido en la dignidad
de la persona humana y el principio pro homine.

Teniendo esta normativa como norte, en el año 2009 se creó la asignación universal por hijo,
beneficio no contributivo destinado a aquellos niños, niñas y adolescentes residentes en la
República Argentina que no tengan otra asignación familiar prevista por la ley y pertenezcan a
grupos familiares que se encuentren desocupados o se desempeñen en la economía informal
(art. 1º, decreto 1602/2009).

Este beneficio se dirige a un universo de niños, niñas y adolescentes no alcanzados por el

sistema de asignaciones familiares de la ley 24.714, que demandaba padre o madre con ingresos
regulares en el sistema formal de empleo.

La asignación universal por hijo generó además, el crecimiento de la matrícula escolar,

descenso de la deserción, mayor contralor de la salud y mejor cumplimiento de los calendarios
de vacunación.

En 2011, la asignación se complementó con el decreto 446/2011 que creó la asignación por
embarazo para protección social, en la inteligencia de que la mortalidad materna en la región
está vinculada a dimensiones culturales, de pobreza, falta de instrucción y dificultades de acceso
a la atención médica especializada de la mujer embarazada; y que al igual que la defunción
neonatal, son evitables con diagnóstico y tratamiento oportuno(10).

Se trata también de un beneficio no contributivo, que corresponde a partir de la décimo

segunda semana del embarazo. La gestante debe inscribirse en el "Plan Nacer", lo que importa
la realización de 5 controles perinatales completos, consejería integral en salud sexual y en el
cuidado de la propia salud y la del recién nacido, dos ecografías, planes de vacunación, entre
otros.

Algo más recientemente, en 2013, se dictó el decreto 614/2013 que vino a corregir algunas
dificultades en la aplicación de la ley 24.714.

Tal como ya se dijo, la mayor parte de los hogares unipersonales se encuentran en cabeza
de mujeres y son también las mujeres quienes en mayor proporción detentan la custodia de los
hijos al producirse la ruptura de la pareja parental. En gran número de casos, la guarda de los
hijos por parte de la madre es simplemente una situación de hecho, que no se ha traducido en
documentos de validez legal. Esto imponía la conformidad del progenitor que percibía las
asignaciones para el cobro por parte de la mujer o la sentencia judicial que así lo ordenaba, y
aun de ese modo muchos niños se veían privados de las asignaciones familiares ordinarias y
extraordinarias, por imposibilidad de las mujeres de realizar los trámites.

En este orden ideas, el art. 7º del decreto citado, dispuso que el efectivo pago de las
asignaciones familiares le corresponderá a la mujer, independientemente del integrante del grupo
familiar que genera el derecho al cobro de la prestación, salvo en los casos de guarda, curatela,
tutela y tenencia que se realizará al guardador, curador, tutor o tenedor que correspondiere.

La norma genera una presunción en favor de la mujer que la exime de presentar documentos
o requerir conformidades para obtener el cobro, y asegura que las sumas que el Estado destina

527 
 
a los niños, niñas y adolescentes sea percibido y administrado por quien efectivamente los tiene
a su cargo.

En materia de servicio doméstico, la República Argentina sancionó la ley 26.844 de Régimen

Especial de Contrato de Trabajo para el personal de casas particulares, publicada en el Boletín
Oficial el 12 de abril de 2013.

La actividad se rigió hasta entonces por un decreto altamente discriminatorio hacia los
trabajadores de esta actividad, quienes estaban expresamente excluidos de los regímenes
generales. La ausencia de pautas elementales respecto de la jornada de trabajo, las vacaciones,
la exclusión de los beneficios sociales, sumado a la falta de contralor dio lugar por años a la
explotación de este rubro de trabajadores. El 2011, la Conferencia Internacional de Trabajo
estableció el Convenio 189 sobre "Trabajo decente para las trabajadoras y los trabajadores
domésticos", con estándares mínimos a ser respetados, lo que importó el compromiso de la
comunidad internacional en abordar un tema muchas veces diferido.

El Convenio operó como espaldarazo al dictado en el país de las tantas veces postergada ley,
que brinda —al fin— a las trabajadoras domésticas un encuadre legal cuyo alcance tuitivo las
equipara al resto de los trabajadores. Sabido es que las labores domésticas y de cuidado son
atendidas casi exclusivamente por mujeres ya en la privacidad del hogar sin remuneración
alguna, ya a modo de tarea rentada pero sumamente desvalorizada, toda vez que constituye una
forma de inserción laboral que no requiere mucha capacitación, pero consecuentemente, genera
magros ingresos y no otorga prácticamente beneficios sociales.

Paradójicamente, no son pocas las mujeres que por necesidad desatienden a sus propios
hijos para cuidar a los ajenos, permitiendo así que a las mujeres de los sectores medios y altos
sea haga posible combinar la familia y el trabajo. La ley en cuestión entonces, constituye un
avance significativo quedando pendiente aún el contralor estatal de las muchas trabajadoras que
continúan laborando irregularmente.

Por último en enero de 2014, el decreto 84/2014 creó el Programa Progresar, de asistencia
para la formación, orientación e intermediación laboral a través del Ministerio de Trabajo. Este
plan consiste en una prestación económica universal destinada a que los jóvenes de entre 18 y
24 años continúen estudios primarios o secundarios. Se dirige a asistir a la generación que se
conoce como "Ni-Ni", que no cuenta con empleo ni cursa estudios.

Aunque a primera vista no se advierta la vinculación con el tema principal, se ha conocido a

partir de la implementación del programa que el 63% del universo "Ni-Ni" está compuesto por
mujeres y que muchas de ellas son madres adolescentes. El Programa incluye, en coordinación
con el Ministerio de Desarrollo Social, el cuidado de los hijos de esas jóvenes mientras estudian.

Esta es sin duda una reparación para aquellos que no pudieron acceder a educación en la
etapa vital correspondiente, que servirá para evitar la reproducción del patrón familiar vulnerado.

IV. MUJER Y TRABAJO EN LA FAMILIA MONOPARENTAL

El modelo capitalista moderno ha instalado la figura del hombre proveedor, sostén del hogar.
Un varón cabeza de familia que recibe un salario con el que cubre la manutención de la esposa
y de los hijos. La mujer por su parte, se dedica al cuidado, la crianza y a las tareas domésticas.

Los hogares con jefe varón —según Geldstein— cuentan con al menos dos perceptores de
ingresos, uno real y otro potencial. En el caso del perceptor potencial —la mujer—, aun cuando
no desempeñe una tarea remunerada, permite maximizar la dedicación del otro adulto a labores
productivas, y a la vez asume funciones de cuidado y atención doméstica que constituyen en sí

528 
 
un ahorro en la economía familiar. Desde una perspectiva de género, la situación es altamente
inequitativa para las mujeres. La española Celia Amorós Puente, explica que

Al ser concebida sobre estas bases la ayuda que el Estado dispensa para compensar
situaciones de vulnerabilidad de los ciudadanos —por enfermedad, por paro, por
jubilación— los varones, que desempeñan un trabajo remunerado, resultan ser...los titulares
de los "derechos directos" mientras que las mujeres lo son de "derechos derivados", en
función de su relación con el cabeza de familia proveedor de los recursos(11).

La descripción de Amorós se hace patente cuando el compañero o esposo se desentiende de

la familia, ya que al no ser la mujer titular sino de "derechos derivados", el grupo todo pierde por
ejemplo, la cobertura médica, o el acceso a un beneficio previsional futuro que garantice una
ancianidad protegida, lo que no es un dato menor toda vez que las familias monoparentales
muchas veces albergan a varias generaciones con un solo adulto proveedor.

En nuestro país, la ley 23.746 y el decreto 2360/1990, generaron una pensión no contributiva
para madres de 7 o más hijos, beneficio de que sólo corresponde a mujeres, que no cuenten con
parientes obligados o aportes provisionales ni contributivos.

Las mujeres de sectores más desfavorecidos inician la etapa reproductiva a edad temprana,
por lo que suele ser característico en estos hogares, un elevado número de hijos, de diversas
edades, atravesando diferentes etapas vitales, e incluso hijos o hijas adolescentes que se han
convertido a su vez en padres e integran el hogar con niños de corta edad.

Una mujer sola al frente del hogar, enfrenta la disyuntiva de dedicar más horas a labores
rentadas o a la atención de los hijos.

En los hogares con varios niños, la solución "natural" es que los mayores asuman el cuidado
de los más pequeños, con el consiguiente deterioro de la calidad de vida de los primeros,
incluyendo deserción escolar, falta de descanso y actividades recreativa, e inadecuada atención
sanitaria.

Por lo tanto resulta imprescindible que el Estado provea de espacios de cuidado de niños
pequeños mientras las mujeres trabajan. Lactarios, Jardines maternales, guarderías, programas
de madres cuidadoras, o en su defecto asignaciones especiales destinadas al pago de esa
función de cuidado, así como licencias laborales pagas.

La Convención sobre los Derechos del Niño en su art. 18 inc. 3º contempla el apoyo estatal a
los padres que trabajan mediante servicios e instalaciones de guarda.

En materia educativa, las escuelas de doble jornada especialmente para los barrios cuyos
derechos se encuentran más vulnerados, otorgan un espacio de juego, deporte y refuerzo escolar
que permite además evitar que los niños permanezcan solos o en situación de calle.

En esta materia, son ilustrativas las palabras de Bernardo Kliksberg: "Invertir en los niños tiene
que ver con valores, pero al mismo tiempo tiene efectos económicos positivos de gran
envergadura. Se está creando equidad real en la base de la pirámide social. Un reciente estudio
comparado de Wilkinson y Prickert concluye que las sociedades más igualitarias son también las
más saludables y las más felices"(12).

Tan importante como esto, es incorporar el tema del cuidado en las agendas públicas a la
hora de delinear y definir políticas sociales. Las actividades domésticas y de cuidado recaen en
el 80% de los hogares, exclusivamente sobre mujeres. Hablamos de cuidado como actividad
compleja que comprende un conjunto de actividades indispensables para satisfacer las
necesidades básicas (materiales y simbólicas) para la existencia y desarrollo de las personas(13).

Así como se describieron los avances del Estado en la doctrina de la protección integral,
mucho resta por implementar en materia de familia e infancia para satisfacer los estándares de

529 
 
los instrumentos de derechos humanos y leyes vigentes. Al asumir obligaciones internacionales
suscribiendo tratados de Derechos Humanos, la República Argentina se constituyó en el principal
garante de los derechos consagrados y co-responsable en su satisfacción.

Escribe Mabel López Oliva:

...el Estado, en su rol social, debe brindar a los ciudadanos las herramientas necesarias
para que las familias puedan constituirse como el contexto ideal donde los niños y las niñas
ejerzan plenamente sus derechos." Y continúa "en pocas palabras, para el nuevo modelo,
los Estados deben brindar herramientas para que la familia sea el contexto dónde se
garanticen los derechos. Sólo cuando las ha brindado y se produzcan violaciones de
derechos, deberá intervenir coactivamente para restablecer el ejercicio de los derechos. De
lo contrario, su rol es de prestación de servicios y bienes públicos a las familias(14).

Como conclusión de este acápite, no cabe duda de que es responsabilidad del Estado ofrecer
las condiciones adecuadas para que la jefa de familia pueda desempeñarse laboralmente y así
sostener a aquellos a su cargo, así como de complementar los ingresos de ésta si resultaran
insuficientes.

V. COBRO DE LA PENSIÓN ALIMENTARIA

Las madres solas perciben en algunos casos pensiones alimentarias de los padres de sus
hijos, pero hacer efectivo este derecho no siempre resulta sencillo. Son muchas las jefas que no
acceden a este beneficio y diversas las razones por las que esto sucede.

Aun aquellos varones empleados en la economía informal pueden cumplir su obligación

alimentaria, ya que nada obsta al pago voluntario de la cuota alimentaria.

Sin embargo, el empleo irregular favorece el incumplimiento de la obligación por aquellos

padres renuentes desean sustraerse a ella, ya que en estos casos resulta casi imposible hacer
efectivo el cobro.

Muchos varones por consiguiente, se libran de dicha carga a sabiendas de la imposibilidad de

que el pago se haga efectivo de manera forzosa.

Por otra parte no menos cierto es que la modalidad en que el derecho argentino ha regulado
la custodia de los hijos ha contribuido a generar desapego y por consiguiente falta de compromiso
en la crianza por parte los padres varones no convivientes.

El sistema actual afecta a todos los protagonistas. La tenencia unipersonal a cargo de la

mujer, lejos de favorecerla, la agobia, perpetuándose la desigualdad en el cumplimiento de
las funciones familiares. El hombre, a su vez, se siente marginado de la familia y comienza
a desentenderse de su hijo y a retacear su deber asistencial(15).

Una estrategia posible suele ser la demanda contra los parientes, en mayor medida contra los
abuelos, solución que en muchos casos en las familias escasos recursos, no implica sino "repartir
la pobreza".

La demanda en muchos casos se dirige contra titulares de jubilaciones o pensiones de escaso

monto y aunque el aporte pueda resultar una ayuda significativa, no resulta suficiente para la
totalidad de necesidades a atender. No en pocas ocasiones, la demanda a los abuelos opera
como un medio coactivo para que el obligado principal atienda la prestación omitida.

530 
 
 Los trámites judiciales son en muchos casos engorrosos. El acceso a la asistencia jurídica
gratuita no siempre es sencillo, ágil ni accesible. Es imprescindible que los espacios de atención
jurídica —al igual que los de atención sanitaria— cuenten con contraturnos que permitan a las
jefas de hogar recibir asistencia sin arriesgar su puesto de trabajo, o sin perder el salario de ese
día. También se requiere la descentralización de la asistencia jurídica, que debería
proporcionarse en lugares más próximos a la residencia, en espacios amigables y de fácil
identificación, con oficinas que informen respecto de la documentación que debe ser aportada a
fin de evitar las idas y vueltas que en muchos casos disuaden del reclamo.

La mediación prejudicial en la materia ha tenido buenos resultados ya que permite arribar a

un acuerdo en un plazo relativamente razonable sin ahondar el conflicto, por lo cual todas las
medidas tendientes a estimular los convenios son adecuadas.

Sin embargo, el procedimiento alimentario tradicional, con su sistema de doble audiencia, ante
la realidad de tribunales sobrecargados que no pueden cumplir los plazos establecidos por la ley
de rito, no parece ser una respuesta eficiente a la demanda social.

Si la intervención de mediación previa fracasa, y la cuestión ingresa al sistema judicial, debería

regularse un sistema sumarísimo que abreviara los tiempos procesales, siempre garantizando el
derecho de defensa de las partes.

Especial regulación demandan los alimentos a la mujer embarazada, que aun siendo
jurisprudencialmente receptados no están incluidos en las normas de fondo, ni de forma; y que
requieren una respuesta eficaz y veloz. Lo mismo ocurre con los alimentos que se devengan
durante la tramitación de un proceso filiatorio.

La "Reglas de Brasilia sobre Acceso a la Justicia de las Personas en condición de

vulnerabilidad", contemplan especialmente las condiciones de edad, género y pobreza —entre
otras descriptas— identificando a estos grupos vulnerables que demandan asistencia técnica
jurídica de calidad, adecuada a sus necesidades y posibilidades.

La aplicación de estas Reglas impone que el servicio de justicia se adecue a las necesidades
de los usuarios más vulnerables, ya que el Poder Judicial es el último garante de que los
derechos y garantías sean satisfechos por los principales obligados.

Un tema no menor, vinculado con el tópico con que se abriera este capítulo, es la eficacia y
cumplimiento de las sentencias alimentarias.

El derecho a una tutela judicial efectiva, importa que la decisión judicial se traduzca en un
beneficio para la familia vulnerable, máxime si hablamos de derechos de niños, niñas y
adolescentes cuyas necesidades más acuciantes están en juego.

El Código Civil y Comercial ha previsto en materia de Derecho de Familia algunas medidas

tendientes a favorecer el cumplimiento que según lo conceptualiza la Dra. Kemelmajer de
Carlucci, "abren la posibilidad a la creatividad judicial"(16).

Así, la norma habilita al juez a "imponer al responsable del incumplimiento reiterado de la

obligación alimentaria medidas razonables para asegurar la eficacia de la sentencia".

Los Registros de Deudores Alimentarios, implementados en varias provincias, entre las cuales
se encuentra la de Río Negro operan como forma de coacción toda vez que dan a publicidad los
listados de incumplidores y es necesario contar con la certificación negativa para cierto tipo de
trámites administrativos tales como la obtención del carnet habilitante para conducir.

La vía penal por su parte, si bien no es la más aconsejable para resolver las cuestiones de
familia, no debe ser descartada en caso de deudores recalcitrantes.

531 
 
 Por último, también aquí cabe recordar que la claudicación de los padres en el cumplimiento
de la obligación alimentaria, no hace sino reforzar la obligación estatal de satisfacer las
necesidades materiales de niños, niñas y adolescentes. En este sentido, huelga recordar que el
art. 27 inc. 4º de la Convención sobre los Derechos del Niño, impone a los Estados parte tomar
todas las medidas apropiadas para asegurar el pago de la pensión alimenticia.

VI. VIVIENDA

Como ya se advirtió en la introducción, el derecho a la vivienda también cuenta con protección

constitucional, aunque tal vez esa referencia normativa no resulta suficiente.

De acuerdo al Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, los

Estados deben tomar medidas apropiadas para asegurar la efectividad del derecho a la vivienda
(art. 11).

El Código Civil reguló la protección de la vivienda en el art. 1277 de acuerdo a las pautas y
costumbres imperantes en 1968, cuando la reforma de la ley 17.711 introdujo el artículo.

La ubicación de la norma entre las correspondientes al matrimonio civil, da la pauta de que la

vivienda protegida es la correspondiente a las uniones "legítimas".

Dice el artículo:

Es necesario el consentimiento de ambos cónyuges para disponer o gravar los bienes

gananciales cuando se trate de inmuebles, derechos o bienes muebles cuyo registro han
impuesto las leyes en forma obligatoria, aportes de dominio o uso de dichos bienes a
sociedades, y tratándose de sociedades de personas, la transformación y fusión de éstas.
Si alguno de los cónyuges negare sin justa causa su consentimiento para otorgar el acto, el
juez podrá autorizarlo previa audiencia de las partes. También será necesario el
consentimiento de ambos cónyuges para disponer del inmueble propio de uno de ellos, en
que está radicado el hogar conyugal si hubiere hijos menores o incapaces. Esta disposición
se aplica aun después de disuelta la sociedad conyugal, trátese en este caso de bien propio
o ganancial. El juez podrá autorizar la disposición del bien si fuere prescindible y el interés
familiar no resulte comprometido.

Aun cuando la jurisprudencia ha interpretado que la protección alcanza y se hace extensiva

también a otro tipo de familias, la ausencia de normativa clara y específica al respecto, no ofrece
seguridad ni garantías suficientes.

De hecho, no existe ningún requerimiento asimilable al asentimiento conyugal que deba ser
cumplido en caso de transmitirse el dominio de un inmueble si quien vende no se encuentra
casado.

Del mismo modo, la regulación en materia de bien de familia —ley 14.394— si bien importó
un significativo avance en materia de protección del hogar familiar, demanda una serie de
trámites que no siempre los sectores más vulnerables están en condiciones de conocer ni de
realizar.

En este sentido, la protección ministerio legis que describe Moisset de Espanés adoptada por
Colombia y Brasil, parece ajustarse mejor a las realidades latinoamericanas y de las familias más
vulnerables.

Escribe al respecto el autor citado:

532 
 
 Como la constitución del bien de familia cuando se requiere intervención de la justicia resulta
muchas veces engorrosa y lenta, un sector de la doctrina ha llegado a sostener, que la
protección de la vivienda, por ser un derecho consustancial a la persona humana, debe
hacerse efectiva en todos los casos, aunque no medie resolución judicial ni inscripción
registral previa(17).

En este orden de ideas, una norma específica podría determinar la protección de una vivienda
única familiar sin otro requisito que acreditar su ocupación o la inscripción municipal mediante
una declaración jurada.

Más allá de las cuestiones estrictamente legales, cabe recordar que el Estado es garante de
todos los derechos consagrados y que por ende debe facilitar el acceso para permitir así su
cumplimiento.

Por último, la posibilidad de acceder a una vivienda por autoconstrucción es prácticamente

nula cuando la jefatura de familia es ejercida por una mujer sola.

De allí que sea este uno de los puntos más exigentes en cuanto a la obligación tuitiva del
Estado, por lo cual los hogares monoparentales deberían contar con prioridad en los planes
habitacionales y créditos destinados a vivienda.

VII. TRÁMITES, TRÁMITES, TRÁMITES

En el punto anterior, referido a alimentos, ya se abordaron las no pocas dificultades

relacionadas a los trámites judiciales y administrativos que forman parte de una carrera de
obstáculos a veces insalvable para la jefa de la familia monoparental.

Algunas de las regulaciones dictadas en los últimos tiempos —por ejemplo el decreto
614/2013(18)— han mejorado el panorama, pero no son pocas las dificultades que aún subsisten.

El art. 264 quaterCCiv. describió taxativamente una serie de situaciones en las que se requiere
la autorización de ambos progenitores, algunas de ellas, sumamente habituales, como por
ejemplo la autorización para salir del país.

Argentina cuenta con un elevado número de familias migrantes, y amplísimas fronteras.

Parece poco razonable que la ley proteja los derechos de un miembro de la familia que ha
defeccionado de sus obligaciones respecto de los hijos, en desmedro de los derechos de quien
asume la obligación, y se ve obligada a requerir permisos judiciales, en muchos casos muy
mezquinamente otorgados.

Del mismo modo, la administración de algún bien que pueda corresponder a los hijos, una
indemnización o algún tipo de beneficio patrimonial, no debería requerir de la opinión de quien
no ha hecho ningún esfuerzo en pos del bienestar de la prole.

El incumplimiento alimentario o de comunicación con los hijos no convivientes, verificados e

injustificados debería conllevar la pérdida automática de los derechos que otorga el art. 264
quater, ya que quien no honra sus obligaciones fundamentales, mal puede tener alguna
incidencia en la decisiones domésticas que adopte el progenitor que si las asume.

Tal vez éstos sean algunos de los puntos en los cuales pueda aplicarse la aludida "creatividad
judicial" que refiere la Aída Kemelmajer de Carlucci, a que se hizo referencia en el acápite quinto.

533 
 
 Otro ejemplo de complejidades burocráticas se produce en cuestiones de filiación, ya sea por
las dificultades para entablar la demanda contra el presunto padre —otra vez la inaccesibilidad
del servicio de justicia— como por la modalidad vigente en el país que permite el reconocimiento
paterno en cualquier momento de la vida y sin dar aviso previo a la progenitora o al hijo en su
caso.

El art. 250CCiv. cuanto prohibió, al momento del reconocimiento, declarar el nombre de la

persona con quien se tuvo el hijo a menos que esa persona lo haya hecho ya o lo haga en el
mismo acto. La norma protege la intimidad de los padres, pero se desentiende de los intereses
del hijo reconocido.

Quien "reconoce primero" —en la mayoría de oportunidades, la madre— tiene vedado

identificar al otro progenitor, pero a quien lo hace morosamente en segundo lugar, la ley no le
demanda ningún respeto o consideración ni por el hijo, ni por el otro padre.

Esta forma de reconocimiento en combinación con las disposiciones de la vetusta Ley de

Nombre 18.248, hace que el reconocimiento venga a modificar el apellido con que los hijos eran
conocidos hasta el momento, vulnerando de plano el derecho a la identidad. No pocos Registros,
al asentar el reconocimiento paterno, directamente suprimen el apellido materno correspondiente
a la inscripción original, echando así por tierra varios derechos fundamentales.

El nombre es un atributo de la personalidad inmanente a ella, y hace al derecho a la identidad.

Es una cualidad con la cual nos proyectamos socialmente.

La prioridad del apellido paterno implica una discriminación injustificable, cuya única razón de
ser proviene de la costumbre, pero es mucho más discriminatorio cuando opera como un derecho
a favor de un padre que no ha obrado en pos del interés del hijo en tiempo útil.

En primer lugar, se incumple con el art. 12 de la Convención de los Derechos del Niño vertida
en el art. 24 de la ley 26.061. El niño, niña o adolescente a quien se modifica su nombre y estado
filiatorio no ha sido ni informado, ni escuchado a fin de que brinde su opinión al respecto.

La obligación de raíz constitucional, le cabe aun a un organismo administrativo como el

Registro Civil y Capacidad de las Personas, por lo que sería deseable que el reconocimiento de
paternidad realizado luego de los primeros meses del nacimiento, requiera ponerlo en
conocimiento de la madre, procediendo además a la escucha del niño, si su edad lo permite,
previo a la modificación de la inscripción.

Debería también consignarse un plazo de impugnación del reconocimiento en sede

administrativa, toda vez que en no pocos casos, la inscripción realizada no se ajusta a la realidad
biológica y genera infinidad de planteos judiciales.

A mayor abundamiento, no debemos olvidar que la Corte Interamericana de Derechos

Humanos ha dicho, en referencia al art. 18 de la Convención sobre los Derechos del Niño, que
el derecho al nombre constituye un elemento básico e indispensable de la identidad de cada
persona sin cual no puede ser reconocida por la sociedad ni registrada ante el estado(19).

El mismo Tribunal sostuvo en "Forneron" y en "Gelman" que aunque la identidad no es un

derecho exclusivo de niños y niñas, entraña una importancia especial durante la niñez(20).

VIII. PROTECCIÓN DE LAS UNIONES CONVIVENCIALES

534 
 
 Tal como ya se desarrolló, el Código Civil argentino fue concebido sobre la premisa de
legitimidad de las relaciones de familia. Por ese motivo se omitió toda protección a las uniones
familiares que no encuadrasen en la regla legal.

La ley 24.241 vino a corregir la inequidad en materia de jubilaciones y pensiones,

reconociendo en su art. 53 el beneficio previsional por fallecimiento a convivientes de los últimos
5 años inmediatos anteriores al fallecimiento. Esta es tal vez la única norma que protege a los
convivientes, toda vez que no tienen derecho de herencia ni sobre los bienes adquiridos durante
la convivencia, como tampoco sobre la vivienda conforme ya se trató más atrás. Ahora bien, a la
luz del drástico viraje de las costumbres sociales en materia de familia, y recordando que son los
sectores más vulnerables los que demandan protección, es imperioso legislar en materia de
uniones de hecho.

Las uniones familiares con notoriedad, estabilidad y permanencia, y más aún, si de ella
nacieron hijos, requieren un estándar mínimo de asistencia a cargo de cada miembro de la pareja
en relación al conviviente, en homenaje al principio de solidaridad familiar.

La integración de hijos menores o con discapacidad sin importar que no sean hijos de ambos
convivientes, exige también responsabilidad solidaria e incluso aportes alimentarios transitorios,
de quien no tiene vínculo filiatorio, si dicha persona era quien sostenía total o parcialmente el
hogar ensamblado.

La equiparación de la unión de hecho —o concubinaria, para usar un término generalizado

pero peyorativo— con el matrimonio no resulta aconsejable toda vez que vulnera derechos
personalísimos de quien opta por no casarse. Pero de ninguna manera la ley puede permitir que
el hecho de no haber "legalizado" una unión, sea excusa para desentenderse absolutamente de
la suerte del compañero o compañera y de la familia en común, o que prive a los miembros de
la familia de beneficios que provienen de instrumentos de derechos humanos.

La constitucionalización del derecho de familia implica que el derecho contenga soluciones y

respuestas para pluralidad de familias que hoy conocemos o las que puedan existir en el futuro.
Cada uno de sus miembros debe poder acceder a esas soluciones y respuestas con
independencia del modelo familiar en que se encuentre inserto.

IX. CONCLUSIONES

Mucho se ha hecho, y mucho resta por hacer. La reforma al Código Civil contiene respuestas
a varios de los interrogantes formulados.

A los operadores del derecho, nos corresponde agudizar el ingenio para obtener soluciones
donde no las haya, ya que "...la enunciación constitucional es la positivización del derecho, su
pasaje a una inequívoca existencia jurídico-positiva"(21).

"El ejercicio pleno de un derecho es su estado óptimo, el punto al que tiende todo el sistema
constitucional. Es el símbolo de la esperanza constitucional, conforme surge de su Preámbulo,
en cuanto se supone que la sociedad argentina progresará de tal forma que todos podrán gozar
de forma plena de sus derechos. En todo caso, la dimensión utópica de la Constitución debe
estar acompañada por la cautela escéptica de la ciencia"(22).

Donde se vulnera una garantía primaria, se pone en movimiento una garantía secundaria, y
allí habrá sin duda, operadores jurídicos dispuestos a ser creativos e intentar correr la frontera
de lo conocido.
 

535 
 
 
 

CAPÍTULO 3 - LOS DERECHOS DEL NIÑO EN LAS FAMILIAS ENSAMBLADAS. POR JAVIER
MUÑIZ

En reino del lenguaje en las ciencias y la ideología moderna tiene como efecto una
sistematización general del dominio social. Sin embargo, bajo esta apariencia,
podemos distinguir un síntoma más profundo, el de una completa mutación de las
ciencias y de la ideología de la sociedad tecnocrática. Occidente, tranquilizado por
el control que ha adquirido sobre las estructuras del lenguaje, puede ahora
confrontar tales estructuras con una realidad compleja y en constante
transformación, para hallarse frente a todos los olvidos y todas la censuras que se
habían permitido edificar dicho sistema: sistema que no era sino un refugio, lengua
sin lo real, signo, o simplemente significante. Remitida a aquellos mismos
conceptos, nuestra cultura se ve obligada a replantear su propia matriz filosófica(1).

I. INTRODUCCIÓN

En otras oportunidades hemos apuntado que los tiempos que corren resultan ser
increíblemente desafiantes para todos aquellos que dedican su tiempo al estudio del derecho de
las familias. Y es que la materia ha abandonado los límites que antaño reconocía, impuestos por
la propia voluntad de quienes en ella actuaban, a partir de una visión prescriptiva de lo que a su
entender la noción de familia encierra, discerniendo entre modelos deseados y preferidos e
indeseados y apartados.

Hoy se puede percibir el soplo de nuevos vientos que refrescan la asignatura y la hacen salir
de esa lógica circular, la cual sólo se preocupaba por el estudio y la consecuente protección de
lo que ella misma reputaba como familia. El cambio en el observador es notable, y la pretensión
moral de ocultamiento de la realidad a través de la negación de la palabra ha cedido terreno en
pos de una visión más concreta de lo que sucede, la que parte de aceptar que el instituto que
estudiamos resulta ser una construcción eminentemente social, en la cual las personas se
acobijan y entablan relaciones de producción y reproducción, en base a necesidades humanas
de corte universal.

El modelo único de asociación de familia con unión matrimonial heterosexual y monógama se

halla roto, y es tiempo de abrir la mente y de aceptar nuevos desafíos. En este trance, bajo una
postura más humanizada y desde una visión amplia, la materia se ha interesado por abarcar
agrupamientos que en otros momentos no eran de su interés. Y es que con su propia fuerza, los
hechos se han impuesto a toda estructura de pensamiento apriorística y desentendida de la
realidad, generando las condiciones para que el cambio se produjera en los operadores, el que
se consiguió con mucho esfuerzo, pues supone una modificación profunda en su ideología e
incluso en su modo mismo de ver el mundo.

La imagen de "Los míos, los tuyos y los nuestros" forma parte del paisaje común, gozando de
una gran prédica en distintas sociedades. Tan es así que en el campo artístico proliferan
manifestaciones que dan cuenta de esta forma de estructura familiar: así libros, películas, e
incluso piezas de divulgaciones toman como tema de interés este viejo/nuevo fenómeno. Y
ponemos el acento en esto último, puesto que si bien en tiempos recientes el derecho se ha
encargado de estudiarlas y de brindar las herramientas legales para su funcionamiento en el
plano social, su existencia misma se remonta a tiempos inmemoriales(2): en efecto, dos personas
que deciden reconstituir su vida tras la ruptura de su primer vínculo es un dato fáctico que la

536 
 
realidad de las cosas presenta a cotidiano, causado en distintos factores y reconociendo diversos
hechos como generadores de ese nuevo lazo, con independencia de lo que nuestra disciplina
tenga para decir al respecto.

Precisamente, en nuestro rol de operadores del ámbito jurídico, debemos dejar de creer que
a través de nuestra disciplina se define la realidad; el proceso es justamente el inverso: la
realidad, complejo objeto, está ahí, y lo que hace la materia es conferir un marco a ella, fijando
los derechos y obligaciones que tienen quienes se agrupan en torno a ella. El silenciamiento de
la palabra importa negar un fenómeno que se va a dar igualmente, con el acompañamiento del
derecho o sin él.

A partir de las visiones democratizadoras dadas en la asignatura y del reconocimiento del

grupo familiar como una entidad formada desde lo social, y como tal eminentemente mutable,
que se expande y desafía sus límites con el paso del tiempo, la ciencia jurídica abraza estas
formas de vida en familia, estableciendo un régimen legal para quienes se hallen habitando en
ellas. Una de las que mayor prédica goza en los sistemas jurídicos comparados son las familias
ensambladas, en tanto y en cuanto no sólo no vienen a romper decididamente con ideas
arquetípicas de lo que corresponde entender por la noción de familia, normalmente asociadas al
grupo nuclear, matrimonial heterosexual, en tanto aquella se genera por disolución de la primera
unión, a la cual se puede llegar inclusive siquiera a través del quebrantamiento del vínculo por
razones imputables a uno de los cónyuges, sino también por circunstancias ajenas a
la culpabilidad de uno o ambos.

Por todo ello, es que en las líneas que siguen nos dedicaremos al abordaje jurídico que se
brinda a esta forma de agrupamiento familiar. Y, para hacer ello, nos detendremos en considerar
las respuestas que los diversos ordenamientos legales extranjeros guardan para abordar este
fenómeno que se hace presente en la sociedad, procurando establecer qué vínculo es que se
entabla entre el miembro de la unión no progenitor con la descendencia de su pareja, intentando
desentrañar en ese camino el cúmulo de derechos y obligaciones que se le asignan, y en carácter
de qué es que cuenta con ellos.

II. UN PUNTO DE PARTIDA OBLIGATORIO: ¿DE QUÉ HABLAMOS AL REFERIR

A LAS FAMILIAS ENSAMBLADAS?

Tal y como tímidamente comenzamos a exponer en las líneas que anteceden, las familias
ensambladas constituye un fenómeno tan antiguo como la cultura misma. Lo que ha cambiado
es la mirada del derecho respecto a ellas, el cual, tras haber abandonado los férreos límites que
se había impuesto, comienza a reconocer agrupamientos familiares que escapan de lo que otrora
constituía la norma, lo deseado. Y es que, sin pretender inmiscuirnos en debates respecto a qué
es lo que es el derecho, lo cual excede largamente los fines aquí trazados, no podemos dejar de
advertir que el mismo constituye una técnica de ordenamiento de la vida social. Sin mayores
pretensiones académicas, advertimos que lo que la disciplina hace es acompañar los cambios
sucedidos en la compleja urdimbre comunitaria, dando un marco de actuación válida para sus
agentes.

Como no podría ser de otra forma, el cambio evidenciado en cuanto a la óptica que se tenía
respecto a las familias ensambladas no se circunscribe únicamente a la materia que ocupa
nuestro interés, sino que abarca a otros saberes y expresiones humanas. Quizá el caso más
emblemático sea el de la literatura: ¿quién no recuerda las historias que de chicos nos
comentaban de las "madrastras malvadas", empeñadas en hacer lo imposible con tal de ver sufrir
a la descendencia de su pareja? Hansel y Gretel, Cenicienta, Blancanieves: todas ellos son
relatos para niños que cuentan entre sus protagonistas con una madrastra que en cierto punto
encarna el contrario al ideal del rol estereotipado de lo que se espera de una madre, ocupada de
brindar el cariño y el cuidado que los hijos merecen y precisan. Las expresiones artísticas no
terminan allí, e incluso traspasan el género femenino, mostrando el descrédito con que estas

537 
 
construcciones familiares eran vistas: valga sino el ejemplo de Hamlet, obra en la cual Claudius
encarna a un pérfido padrastro, maléfico, pérfido y perverso personaje que cautiva en la tragedia
shakesperiana.

Hoy, como fruto de los nuevos tiempos, y de las mutaciones axiológicas percibidas, el motivo
de la "madrastra malvada" ha cambiado; así, un viraje que para algunos puede parecer menor,
mas para nosotros resulta relevante, respecto a la forma de organización familiar que ellas
encarnan parte justamente desde lo discursivo: el término "madrastra" o "padrastro", tan
asociado con un elemento ajeno a la relación de familia, como alguien que viene deliberadamente
a interferir con ella, cede su lugar, dando paso a la idea del progenitor afín. Y decimos que este
viraje no es menor, pues forma parte de un cambio en las mentes y en la forma de concebir la
idea de familia, abandonando las nociones apriorísticas e inmutables, y reconociendo la
posibilidad de construcciones alternativas a lo que pueda llegar a ser el patrón deseado.

Tras leer todo lo recién escrito, fruto de la pasión con la que encaramos el tema, se puede
percibir que hemos roto cualquier manual de corrección metodológica, pues hemos pasado por
alto el concepto de familia ensamblada. Sin embargo, ese curso de acción no es casual, pues,
como ya venimos advirtiendo, esta conformación humana, en la que se aprenden y aprehenden
relaciones de producción y reproducción, tiene como tal una eminente matriz humana. El derecho
recepta esas valoraciones sociales, confiriendo un marco para su actuación. Y es así que nos
encontramos ahora sí habilitados para brindar un concepto con pretensión definitoria del objeto
de estudio del presente: al respecto, y a partir de la evaluación desde el terreno de lo social,
podemos decir que una familia ensamblada, también conocida como familia reconstituida o
recompuesta, constituye una conformación familiar en la cual uno de los miembros de la pareja
tiene hijos que no se encuentran genéticamente relacionados con el integrante restante de la
unión; inclusive aún, puede darse el supuesto en que ambas personas que conforman la misma
tengan descendencia de una relación anterior.

De este modo, surge un interrogante, que es el que interesa a nuestra disciplina; así, sin
perjuicio de destacar la trascendencia que tiene desde lo fáctico el padre o madre afín, cabe
cuestionar desde lo normológico cuál es su papel: ¿acaso viene a reemplazar al progenitor no
conviviente? ¿O es, por el contrario, tan sólo una persona con quien conviven los hijos de su
pareja, sin siquiera existir algún tipo de lazo legal entre ellos? ¿Habrá algún estadio en que
ambas posturas, tan extremas, logren dar con un punto de encuentro, en el cual esa importancia
que en los hechos tiene el miembro de la unión en el trayecto vital de la descendencia de su
compañero o compañera sea reflejada en una pieza jurídica?

Por más que a esta altura de la exposición pueda resultar una obviedad, no podemos dejar
de advertir que las familias reconstituidas nacen reconociendo como antecedente una unión
anterior; es más, pueden incluso concebirse a partir del fracaso de las mismas. Obviamente, no
pretendemos con lo dicho generar un reproche moral, mas creemos imprescindible dejarlo
asentado, pues es justamente esa circunstancia la que determina la complejidad que hace a su
abordaje. En efecto, quienes deciden reiniciar un nuevo proyecto de vida tras una ruptura de un
vínculo previo, generan vínculos, en principio en los hechos, entre el no progenitor y la
descendencia del otro. Diversas pueden ser las causas que pueden dar origen al fracaso del
primer lazo, dando paso a la conformación del modelo familiar abordado: algunas de ellas, de
corte natural, como puede ser el deceso de los integrantes del grupo de origen, o también por
cuestiones inherentes a las personas y a su convivencia con el medio. Así, fundamentalmente
en las naciones de occidente, es posible observar un florecimiento de los procesos de
individuación, los que hacen que la libertad y la autonomía se erijan en valores fundamentales
en las decisiones que se adoptan en la vida en sociedad. Por ello, por tanto, la ruptura del primer
vínculo no es vista como una carga tan pesada, sino responde a una determinación que tiende
a resguardar el ámbito propio de regirse por sus propias normas.

De igual modo, y si nos avocamos específicamente al aumento de las tasas de divorcio y

separaciones, no podemos dejar de advertir que pautas y valoraciones culturales, sociales y
económicas inciden en dicho proceso, determinando como consecuencia el alza en el número
de construcciones familiares como las que estamos estudiando. Dos cuestiones requieren ser
particularmente resaltadas en el marco de ese proceso: por una parte, la gran influencia que

538 
 
tiene sobre el mismo el aumento de la expectativa de vida; en razón de dicho crecimiento,
aumenta también el período de duración potencial del matrimonio, por lo que la cantidad de años
compartidos por las parejas son mayores, y, por tanto, mayor también es el riesgo de la existencia
de conflictos en el seno de la pareja, lo cual conlleva el aumento de la probabilidad de que el
matrimonio acabe en divorcio o separación(3). Por otra parte, no puede ser soslayado que años
atrás existía un condicionante económico de tipo objetivo para que las mujeres lograsen la
separación de la pareja, en razón de las limitaciones que tenían aquellas para acceder a ella,
toda vez que su labor se limitaba al cumplimiento de las tareas domésticas, y al no ser aquellas
remuneradas, dependían económicamente de sus maridos.

Los sistemas legales comparados adoptan distintas actitudes ante la cuestión relativa a la
posición legal del padre o madre por afinidad. Sin embargo, ninguno puede negar a esta altura
de la discusión la existencia misma del fenómeno; la ideología, y el modo de concebir a la familia,
necesariamente se trasluce hacia la figura bajo estudio: en efecto, el decidir no brindar ninguna
regulación a su respecto importa una clara toma de decisión, pues implica colocarlas en una
posición de anomia, incertidumbre y desprotección. Y esta situación no solamente se ciñe a los
integrantes de la familia reconstituida en sí, sino también para todos aquellos terceros que por
uno u otro motivo se relacionan con ella, por cuestiones de índole personal, como también de
orden patrimonial.

A partir de lo expuesto, en las líneas que siguen pasaremos a evaluar el modo que las
legislaciones extranjeras tratan la problemática, pretendiendo dar cuenta de las respuestas
consolidadas a su respecto que allí se observan, identificando también en ese trance las nuevas
tendencias que comienzan a vislumbrarse respecto a ella, desde la ley —stricto sensu— como
también a partir de lo que la doctrina autoral y jurisprudencial tiene para decir al respecto.

III. LAS FAMILIAS ENSAMBLADAS EN EL DERECHO CONTINENTAL

EUROPEO

Aun pudiendo caer en la repetición, y ser tachados de redundantes, estimamos devienen

necesario decir que las familias reconstituidas representan un fenómeno que actuó —y actúa—
fuertemente en el plano social, llevando a que los ordenes normativos de los de los diversos
países se vieran prácticamente forzados a traducir en leyes los comportamientos dados en el
plano comunitario, de modo tal de brindar una mayor previsibilidad en las relaciones dadas entre
los miembros de esta estructura de conformación familiar, y de ellos con terceros.

Algo de ello fue lo que sucedió en el derecho continental europeo, en el que la fuerza de la
realidad se terminó imponiendo al desinterés que en un primer momento marcó el sentir del
legislador. Así, como bien es sabido, el derecho francés, por su particular influencia de su
proceso codificatorio, marca el paso que se sigue en la región. En tal sentido, particularmente en
las últimas cuatro décadas, el mismo viene mostrando una importante evolución en cuanto
respecta al derecho de las familias, movido fundamentalmente por la idea rectora de la
democratización de las relaciones familiares: de este modo, la legislación del país hoy cuenta
con un concepto más horizontal de autoridad parental, se ha logrado la plena igualdad entre
hombres y mujeres dentro del matrimonio y en sus relaciones paterno-filiales, entre otros
movimientos que revalorizan la idea de la igualdad y la más plena participación de los miembros
de la estructura familiar.

No obstante la transcendencia de esos cambios, tan necesarios para la construcción de

vínculos horizontales, tan alejados de la verticalidad en otra época deseada, no podemos dejar
de observar que aun con ellos existe una matriz de pensamiento que en forma querida, o incluso
inconsciente, estructura la materia: la disciplina se encuentra aun hoy concebida bajo la idea de
una familia tradicional, nuclear, que reconoce como su fuente a la unión matrimonial. El
matrimonio importa el único pilar en el que se asienta la institución familiar; y ni siquiera el
reconocimiento del Pacte civil de solidarité (en lo que sigue, PACS) logra conmover esa

539 
 
impresión, en cuanto ellos se fundan en una relación eminentemente contractual, sometido por
las reglas propias de este ámbito del derecho, más basadas en la autonomía de acordar
libremente las condiciones que tiene cada uno de los contratantes que en la imperatividad mínima
que impera bajo la idea de la institucionalidad.

Aun así, la fuerza de los hechos, marcada propiamente por el aumento de las parejas
convivientes y de los nuevos matrimonios tras el fracaso de las primeras uniones, llevó a revisar
el Código Civil francés, reinterpretando sus disposiciones, a fin de dar respuesta a estas
conformaciones familiares, que día a día crecen en número. Sin embargo, no podemos dejar de
advertir que particularmente para quienes integran una familia reconstituida las dificultades
subsisten, puesto que desde el plano normológico nos encontramos con una serie de dispositivos
que directa o indirectamente inciden sobre la cuestión.

Los que más importan para el tema sobre el que estamos trabajando en estas líneas son los
que refieren a la problemática del ejercicio de la responsabilidad parental tras la separación de
los progenitores. En este sentido, la ley 2002-305 del 4 de marzo de 2002 consolidó
definitivamente el principio de su ejercicio conjunto, el que a su vez se funda en la idea de que
el instituto se encuentra concebido y encuentra su razón de ser en el mejor interés del hijo. Hasta
aquí, nada distinto a lo por nosotros conocido a través de las soluciones contempladas en la ley
interna; empero, a poco de seguir con la lectura de las reformas dispuestas por la pieza referida,
encontramos algunos puntos salientes, ciertamente distintivos respecto de la legislación
vernácula: así las cosas, el art. 373-2 del CCiv. francés determina que "La separación de los
padres no tendrá efectos en las normas de atribución de la autoridad parental...".

Como se ve, la respuesta dada por la codificación francesa se aparta del criterio seguido,
entre otros, por nuestro país, escindiendo el hecho del distanciamiento entre los progenitores de
la atribución y ejercicio de la responsabilidad parental tras tal circunstancia. Y, aunque hasta
ahora puede ser que lo expuesto resulte extraño a la temática estudiada, en rigor de verdad se
halla íntimamente vinculado a ella, dado que bajo el ordenamiento civil del Estado no existe
ninguna relación legal respecto de los hijos de la pareja conviviente o matrimonial, habidos de
una unión anterior.

Ahora bien, a partir de lo dicho puede ser que entremos en un punto de confusión, que nos
haga revisar nuestra sentencia expuesta algunas líneas más arriba, en cuanto a que en el
derecho francés existen herramientas que permiten dar un cierto cauce jurídico a las familias
ensambladas. Justamente, en el capítulo de la legislación fondal relativo a la responsabilidad
parental encontramos un instrumento que propende a tal fin, cual es el de la posibilidad de
delegación del instituto, en el caso que nos importa, a su pareja.

En efecto, existen múltiples situaciones en que el progenitor pueda verse impedido de cumplir
la labor que la función parental impone: piénsese sino en casos de viaje, enfermedad, o incluso
de incapacidad temporal. Así, como norma genérica, el art. 376 del CCiv. francés determina que
no podrá surtir efecto ninguna renuncia ni ninguna cesión de la responsabilidad parental, sino en
virtud de una sentencia judicial, a la luz de los casos que el mismo cuerpo legal determina
seguidamente. En cuanto a nosotros concierne, dentro de los supuestos autorizados por la ley
que habilitan el traspaso temporal de la función parental, el numeral 1 del dispositivo recién
aludido reseña que los jueces y juezas con competencia en asuntos familiares podrán cuando
fueran llamados a resolver sobre la decisión de confiar el hijo a un tercero, tener en consideración
los acuerdos que los padres libremente hayan podido establecer con este objeto, a menos que
uno de ellos alegue motivos serios que le autorizan a revocar su consentimiento. Obviamente,
dentro del concepto de tercero, y a partir de lo apuntado algunos párrafos más arriba en cuanto
a la inexistencia de vínculo jurídico respecto de los hijos de la pareja en el marco de una familia
compuesta, queda comprendido el padre o madre afín.

En un sistema excesivamente cerrado como lo es el francés, que incluso puede resultar hostil
para quienes conforman un grupo familiar como el que venimos estudiando, el instrumento de
derecho que presenta su Código Civil viene en cierto modo a atemperar el denunciado rigorismo,
brindando una solución concreta que sirva para dar cuenta de ciertas cuestiones que la vida
cotidiana presenta. Ello en tanto la misma no viene a romper con los derechos y obligaciones

540 
 
con que cuentan los progenitores como tales respecto de sus hijos, mas lo que sí logra es atender
a esos pequeños hechos que el día a día muestra: las visitas al médico por parte de los hijos de
la pareja, o llevarlos al hospital en caso de que sufrieran un accidente y poder autorizar
válidamente las intervenciones que deban de ser practicadas, son todas cuestiones prácticas,
que a la luz de la falta de respuesta normativa pueden ser hábiles para causar complicaciones.

Si bien clara desde su letra, la aplicación de la herramienta examinada ha dado espacio para
el debate por parte de los tribunales del país, recordándose una serie de antecedentes que
refieren a ella, clarificando en el supuesto en concreto cómo es que habrá de aplicarse la misma.
Uno ha sabido destacarse por sobre los demás: en tal sentido, recordado es el pronunciamiento
de la Sala Primera en lo Civil de la Corte de Casación del 26 de febrero de 2006, en tanto se
entrecruza en su análisis la temática tratada con la sensible cuestión relativa a la
homoparentalidad. En él, unas señoras, que se identifican como X e Y hacían vida en común
desde el año 1989, y diez años luego decidieron formalizar su relación a través de la suscripción
de un PACS. Así las cosas, una de ellas es la madre de dos niños cuya paternidad no había sido
establecida: Camille, nacida el 12 de mayo de 1999, y Lou, nacido el 19 de marzo de 2002.

Atendiendo a dichas circunstancias, X se presentó ante la autoridad jurisdiccional

correspondiente, requiriendo se reconociera judicialmente el acuerdo de transferencia parcial de
la responsabilidad parental en favor de su compañera Y, solicitud que tuvo acogida favorable
tanto en la primera instancia como por el Tribunal de Apelación de Angers, conforme sentencia
del 11 de junio de 2004. Justamente, contra esta decisión el Fiscal General del citado Tribunal
interpone recurso de casación, en virtud de dos motivos: el primero de ellos, en cuanto señala
que el dispositivo que permite la delegación de la función parental exige el acaecimiento de
circunstancias especiales para que el magistrado haga lugar a ella, y no tan sólo en la mera
posibilidad de ocurrencia de un hipotético evento. A su entender, la Sra. X no había cumplido
con tal temperamento, alegando razones meramente potenciales, desconocidas, que no
permiten discernir por qué aquélla no podrá ejercer su responsabilidad sobre los dos niños, y
considera la instancia jurisdiccional avala este irregular temperamento, al no dar ninguna base
legal para la decisión que adoptó, violando así el contenido del art. 377 del CCiv., y los arts. 455
y 604 del Código de Procedimiento Civil).

El segundo punto de disconformidad con la sentencia recurrida permite traslucir una suerte
de pensamiento apriorístico negativo hacia las parejas convivientes del mismo sexo, escondido
bajo un alegado argumento jurídico. En efecto, bajo las circunstancias explicitadas, cuestiona el
recurrente la posibilidad de que en el supuesto en que el emplazamiento filial conste de un único
signo, el único titular de la responsabilidad parental puede delegar ella en todo o en parte, a su
sola solicitud, a una persona de idéntico sexo con quien vive en unión estable y continua.

Las razones esgrimidas fueron desestimadas por la Corte de Casación, en una sentencia en
la cual su brevedad no atenta contra la firmeza de los principios que establece. Así, el tribunal
no teme decir que el art. 377, párr. 1º del CCiv., que sirve de fundamento para el accionar
adoptado por X e Y, y que se pone en tela de juicio en el pronunciamiento comentado, no se
opone a que una sola madre que tenga la autoridad parental en forma exclusiva delegue la
totalidad o parte de su ejercicio en la mujer con quien vive en una unión estable y continua, toda
vez que las circunstancias del caso son las que deben ser atendidas, y es el mejor interés del
niño el faro que marca el camino que ha de seguirse en los supuestos que a ellos involucre.

Precisamente en dicho sentido, la Casación francesa observó que de las constancias obrantes
en la actuación, Camille y Lou fueron descriptos como niños felices, quienes disfrutaban del
amor, el respeto, la autoridad y serenidad necesarios para su desarrollo. Además, se evaluó
positivamente la relación que unía las Sras. X e Y, estable, sostenida durante varios años,
basada en el respeto de su papel con los niños. Ello permite concluir la carencia de sustento del
temor que plantea el recurrente respecto del daño que supondría la falta de paternidad
establecida, puesto que de darse el caso en que quien se encontraba inscripta como madre de
aquéllos se hallase incapacitada para cumplir con la función parental, su pareja ya se había
mostrado como decididamente hábil para asumir la misma, lo que se demuestra a partir de la
observancia de la forma en que ejerce en los hechos el papel educativo de los niños, en forma
diaria, desde su nacimiento y a hasta la fecha de decisión.

541 
 
 En suma, lo que pretendían X e Y a través de la apelación de la figura de la delegación de la
autoridad parental es el reconocimiento legal de una circunstancia que en el terreno de lo fáctico
ya se encontraba plenamente consolidada, y que se mostraba como francamente positiva para
los niños. El operador del sistema de justicia, ante tan contundente expresión de afectividad, mal
puede colocarse en una situación de superioridad, censurando la misma: de lo que se trata, en
definitiva, es de respetar a las construcciones familiares bajo la particular dinámica en que se
desarrollan, siempre que sean adecuadas y aptas para lograr el aprendizaje y la inserción de sus
integrantes en la sociedad, aprendiendo y reproduciendo pautas culturales. Por todo ello es que
el recurso interpuesto por el Fiscal General de Angers es rechazado, al carecer de razones
fácticas y legales.

La codificación civil francesa muestra también otra herramienta idónea a la cual pueden llegar
a apelar quienes conformen una familia reconstituida. En tal sentido, en su párrafo segundo el
art. 371-4 faculta al juez con competencia en asuntos familiares a fijar las modalidades de
relación entre el niño y un tercero, sea o no su pariente. De este modo, el dispositivo permite
continuar con las relaciones de comunicación con el cónyuge o la pareja del progenitor, en tanto
se lo evaluase como un vínculo significativo que debe de ser sostenido, al presentarse en franco
beneficio del niño, propendiendo hacia su desarrollo integral.

Como se observa, en el derecho francés las respuestas que se muestran en el campo de la

legislación de fondo son más bien escasas, aisladas, inconexas, no formando parte de un plan
integral que tienda a asumir la ruptura en el discurso tradicional sobre la familia que plantean
estas nuevas formas de estructuras familiares. Y es que, es más, ni siquiera las herramientas
comentadas ciñen su ámbito de aplicación a ellas: en efecto, la delegación del ejercicio de la
responsabilidad también puede ser brindado a una persona que no sea la propia pareja, y la
preservación de un determinado régimen de comunicación alcanza a toda persona con la cual el
niño haya entablado un lazo lo suficientemente trascendente y realizador de su personalidad,
que hace necesario y conveniente su preservación.

Otra es la realidad que se vive en España. Al respecto, su sistema de derecho civil se

encuentra integrado tanto por el derecho común como el derecho foral. Y ello nos permite habitar
en dos terrenos distintos en los cuales bucearemos a fin de identificar las soluciones que brindan
para atender al fenómeno de las familias recompuestas.

Un punto de partida obligado para ello lo constituye su Código Civil. En esta línea, resulta
imposible pasar por alto el contenido de su art. 68, el cual, inserto dentro del capítulo dedicado
al estudio de los derechos y deberes de los cónyuges, determina en cuanto a nosotros nos
interesa que los mismos tendrán que compartir las responsabilidades domésticas y la atención
de ascendientes y descendientes y otras personas dependientes a su cargo. Mediante esta
declaración estilística, la ley española resuelve los ya comentados inconvenientes que la vida
diaria presenta, imponiendo el cuidado de la descendencia a ambos cónyuges, sin diferenciar la
norma respecto si los hijos son de uno o ambos cónyuges: y, como bien sabido es, donde la ley
no traza una distinción, no debemos hacerlo nosotros, por lo que la protección amplia permite
comprender a las familias ensambladas.

Por su parte, dentro de las comunidades autonómicas que conforman el estado español, es
posible encontrarse con normativas que abordan la cuestión tratada. En dicho sentido, el Código
Civil catalán asume activamente la problemática, y avanzando respecto de las respuestas recién
vistas, pensadas y concebidas para responder a ciertas cuestiones puntuales que el quehacer
cotidiano puede dar lugar, fija en su art. 236-14 las facultades que corresponden al cónyuge o
conviviente estable del progenitor. Así, como marco general de actuación, se establece en el
punto 1 del artículo anotado que aquel tiene derecho a participar en la toma de decisiones sobre
los asuntos relativos a la vida diaria del hijo de su compañero o compañera.

En este trance, es posible que surjan desacuerdos entre el progenitor y su cónyuge o

conviviente en pareja: la norma en su punto segundo resuelve tales desavenencias, haciendo
prevalecer el criterio del progenitor. Y no podría ser de otra manera, pues aun sintiendo la
necesidad de ampliar la afectividad a través del reconocimiento de otras formas familiares, dentro
de las quedan comprendidas obviamente las familias reconstituidas, no puede ser pasado por

542 
 
alto que la fijación de una serie de facultades en favor del padre o madre afín no lo equiparan
jurídicamente al progenitor del niño, quien cuenta con un lazo jurídico fundado en una relación
de familia. Dichos derechos se hallan fundados en lograr el mejor interés del niño, mas no
importan la colocación del cónyuge o pareja estable del progenitor en el papel de tal, por lo que
la respuesta dada por la legislación catalana resulta plenamente justificada tanto desde lo jurídico
como desde las reglas mismas de la lógica.

Por último, en su tercer punto, la norma anotada faculta expresamente al cónyuge o

conviviente en pareja estable del progenitor que ejerce su guarda para adoptar las medidas
necesarias para lograr su bienestar, en el supuesto en que se advirtiere un riesgo inminente para
su persona, debiendo en tal caso informar sin demora a su cónyuge o conviviente tras la toma
de aquéllas. Esta inteligencia, rebosante de actualidad y pragmatismo, viene a trasladar al campo
normológico una circunstancia nacida a partir de la observación de lo fáctico: así, a partir de los
conflictos que plantea la posición jurídica con la que cuenta el padre o madre afín, los operadores
de los distintos ámbitos, especialmente el sanitario, pueden verse desconcertados ante el
requerimiento entablado por aquel para realizar un tratamiento de urgencia para la persona
menor de edad, argumentando justamente que no son sus progenitores, y, por ende, no son sus
representantes legales en tal instancia de la vida. Este pensamiento, que exuda un exagerado
rigorismo formal, viene a quedar desterrado con la solución brindada por el artículo bajo
comentario: aun cuando en esta instancia del diálogo legal pueda resultar de toda obviedad, no
debe olvidarse que el mejor interés del niño es la luz que ilumina el sendero, y marca la correcta
actuación en todos los temas que lo involucran. Mal podría pensarse, entonces, que la cuestión
relativa al ejercicio de la responsabilidad parental en cuanto a los progenitores se hallen
separados pueda dar origen a la conculcación de derechos del hijo: en efecto, si bien es cierto
que el cónyuge o conviviente del progenitor a quien se le atribuyese su guarda no viene a
reemplazar al otro progenitor —ni tampoco pretende hacerlo—, resulta un comportamiento
eminentemente humano y ético el buscar ante una situación de riesgo apremiante el más pronto
curso de acción para disipar él. La inminencia del riesgo hace necesario el acto salvador,
quedando tal temperamento plenamente justificado, al ser ejecutado única y exclusivamente en
beneficio del niño.

Aun pudiendo llegar a caer en un estado de confusión metodológica, nos detendremos en

este punto en el estudio del derecho foral español, sobre el cual volveremos algunas líneas más
abajo para recoger la forma en que trata la cuestión la legislación de la región de Aragón, pues
a nuestro entender se inscribe en un modelo que muestra rasgos peculiares respecto a las
soluciones sobre las que venimos reseñando.

El derecho alemán también se ha ocupado de dar con respuestas que den cuenta del complejo
interrogante en cuanto concierne a la posición jurídica del padre o madre afín. En este sentido,
el BGB reconoce en el numeral tercero de su art. 1626 como principio general que guía a lo que
conoce como custodia parental el contacto con ambos progenitores como realización del mejor
interés del niño, pauta que se aplica hacia otras personas con quien el mismo tuviera lazos, para
el supuesto que se advirtiera que su conservación fuese beneficial para su desarrollo.

Por su parte, dentro el título reservado al abordaje de la responsabilidad parental, el derecho

alemán reserva el art. 1687 b) de su Código Civil para el abordaje de las potestades con que
cuenta el cónyuge del progenitor que cuenta con el ejercicio de aquélla. Así, remarca que, con
el acuerdo de este último, contará con la potestad para tomar decisiones referidas a cuestiones
de la vida cotidiana del niño. Hasta aquí, vemos el empleo de una fórmula de estilo similar a las
recién observadas; sin embargo, la ley alemana avanza un poco más allá, discerniendo la suerte
de algunos asuntos que pueden llegar a ver la luz: en tal sentido, para el supuesto en que este
derecho actuase en forma contraria a los intereses del hijo de la pareja, el mismo puede ser
restringido o inclusive puesta en suspensión, por decisión adoptada por los tribunales con
competencia en asuntos de familia. Además, se señala expresamente que las facultades
analizadas dejan de existir para el caso en que los cónyuges no hagan vida en común, por un
período de tiempo que permita suponer el quebranto del vínculo marital. Esto último resulta de
toda lógica, y representa a nuestro entender una acertada solución de la pieza comentada, pues
la falta de convivencia entre el padre o madre afín con el niño priva de fundamentos a las
soluciones que se le brindan justamente en su calidad de tal.

543 
 
 Por último, la norma también confiere al cónyuge no progenitor la potestad de realizar todos
los actos legales que fuesen pertinentes con el fin de materializar el mejor interés del niño, en el
supuesto en que se halle en una situación de peligro grave e inminente que ponga en riesgo sus
derechos, debiendo igualmente informar de ello a su consorte sin mayores demoras.

De lo dicho, es posible advertir que las respuestas que se hallan en el Código Civil alemán
son de aplicación para quienes se hallen unidos en matrimonio. Y ello nos conduce a una figura
clave en la construcción del derecho familiar en el citado país: al respecto, en el marco del dictado
de leyes tendientes a erradicar las conductas discriminatorias ejercidas contra las parejas de
personas del mismo sexo, y en plena consonancia con las tendencias observadas en el
continente europeo, en el que se sucedían el dictado de leyes tendientes a conferir un marco
regulatorio para las parejas homosexuales, en el año 2001 el Bundestag (Parlamento alemán)
aprobó la Ley de Comunidad de Vida Registrada (Lebenspartnerschaftsgesetz, o LPartG),
introduciendo en el derecho del citado país la institución de la comunidad de vida registrada a
través del registro de parejas (eingetragene Lebenspartnerschaft). La pieza legislativa de
referencia, que entró en vigencia en 1º de agosto del citado año, surgió como producto del
consenso entre sectores tendientes a lograr la plena equiparación en los derechos civiles entre
las parejas heterosexuales y las homosexuales, y facciones más ligadas a la tradición política
Cristiana, cuyo modo de entender el matrimonio excluye a las parejas de personas del mismo
sexo: precisamente, la Ley de comunidad de vida registrada se presentó como un medio apto
para conferir un marco normativo a las parejas homosexuales, mas sin que éstas pudieran
acceder a la institución matrimonial.

En lo que a nosotros respecta, la normativa se ocupa de ampliar el campo de aplicación

personal que respecto al tema abordado acuerda el Código Civil, acobijando dentro de él a las
parejas que se constituyen de conformidad a sus previsiones. Es así que a grandes rasgos repite
las soluciones que ya hemos observado del cuerpo fondal: de este modo, el o la conviviente del
progenitor a quien se le haya confiado la guarda del niño cuenta con un verdadero poder de
codecisión en materia de su vida diaria; también puede tomar toda decisión que sirva para
salvaguardar los legítimos intereses del niño en caso de que se vean amenazados, en caso de
urgencia, cuando la inminencia del daño torna necesaria una pronta decisión, imponiendo la ley
el deber de informar de ese curso de acción al restante integrante de la unión; además, se fija la
posibilidad de limitación de estos derechos por parte de los tribunales de familia para el caso en
que actúen en perjuicio del mejor interés del niño; y, por último, se establece que el quebranto
en la vida en común por parte de los integrantes de una unión de este tipo supone la imposibilidad
de aplicación de las soluciones que el artículo trae.

El punto verdaderamente destacado de la norma alemana dedicada a las uniones

convivenciales, y que se entrecruza con el análisis que nos hemos propuesto para estas líneas,
refiere a la posibilidad de la adopción del hijo de la pareja. Para que ello sea posible, resulta de
aplicación, dentro de otras previsiones, el contenido del numeral 1 del art. 1754 del BGB,
extendiendo su campo de aplicación personal a quienes se hallen unidos bajo una convivencia
de pareja: el mismo, por el que se tratan los efectos que causa el instituto de la filiación adoptiva
en el orden legal del país, establece en cuanto a nosotros atañe que para el supuesto en que un
matrimonio adoptase a un niño, o si uno de los cónyuges adoptare al hijo del otro consorte, el
mismo conservará la posición legal de hijo de ambos esposos.

De lo dicho, se sigue una consecuencia de derecho imposible de soslayar: como se ve, la

adopción en el supuesto referido constituye una petición entablada por uno de los miembros de
la pareja estable respecto del hijo del hijo del otro, lo que desestima la posibilidad de realizar una
adopción en forma conjunta. Por lo tanto, aun con los vientos renovadores que la LPartG trajo,
dando un marco normativo que comprende a parejas heteroafectivas y homoafectivas, aquí
marcó una clara diferencia con las uniones matrimoniales, motivada principalmente en la
imposibilidad de avanzar en este punto, como fiel demostración de las tensiones que la pieza
generó en la cultura alemana.

A partir de la reseña de las tres legislaciones estudiadas, de gran influencia en el derecho

continental europeo, las que a su vez muestran orígenes y tradiciones propias que les permiten
ganar autonomía y marcan su influencia en el ámbito en que actúan, podemos encontrar una

544 
 
matriz común en lo tocante al modo de abordar la problemática que plantea la construcción de
las familias ensambladas: al respecto, todas ellas se conciben a partir del dato fundante de la
unión, ya sea marital o de hecho, con una persona a quien le fue reconocida la guarda de su
descendencia, conformando todos un nuevo hogar. Y de ello se sigue que los deberes y derechos
reconocidos al padre o madre afín solamente subsisten en tanto y en cuanto siga observando tal
calidad, con la contada excepción referida a la continuación de la comunicación establecida,
siempre que se observara que el mantenimiento de tal régimen incide positivamente en la esfera
de constitución biográfica subjetiva del niño. ¿Existirá otra forma de trabajar sobre la cuestión?

A tal modelo se opone el sistema holandés, que avanza respecto de las soluciones dadas por
los sistemas jurídicos recién estudiados, fruto de un verdadero cambio de cosmovisión en cuanto
a la temática en examen respecta. Como resultado de ello, el Burgerlijk Wetboek (Código Civil)
del Estado contiene una gran cantidad de preceptos que trabajan sobre ella.

Este cuerpo codificado reconoce una vasta extensión de obligaciones puestas en cabeza de
quienes tienen el ejercicio de lo que conoce como la autoridad parental (ouderlijk gezag),
destacándose dentro de las mismas el deber de cuidado y crianza del niño, dentro del que
quedan resumidas la toma de decisiones por el bien físico y mental y por la seguridad de aquél,
a más de la promoción y el desarrollo de su personalidad. Y destacamos particularmente esta
obligación que corresponde a quienes se encuentran ejerciendo la responsabilidad parental,
pues el art. 248 del CCiv. fija que se aplica al padre o madre afín, en tanto tal.

Aún novedoso, lo expuesto no rompe decididamente con los modelos legislativos que hemos
analizado en los párrafos que preceden. Sin embargo, el punto de quiebre aparece en el art. 253
T del cuerpo estudiado, el que reconoce la posibilidad de ejercicio conjunto de la autoridad
parental por el progenitor y por otra persona por la vía de una decisión jurisdiccional, supuesto
que comprende al padre o madre afín.

En tal sentido, es de destacar que, en principio, este cuidado conjunto se encuentra pensado
para los casos en que sólo uno de los progenitores ejerciera la responsabilidad respecto del niño,
caso en el cual la instancia jurisdiccional puede hacer lugar al pedido, en tanto tiende a consolidar
jurídicamente una relación cercana que se presenta en los hechos. No obstante, también es
posible que se requiera ella para el supuesto en que el niño mantenga una relación legal familiar
con su otro progenitor, pudiendo prosperar el pedido de presentarse en forma simultánea dos
condiciones que la norma explicita: por un lado, a la fecha de presentación de la solicitud de
referencia, los solicitantes deben haber estado cuidando en forma conjunta al niño por un período
no menor a un año, y, por el otro, al mismo tiempo el progenitor que entabla la petición debe
poder demostrar que contaba con la exclusiva autoridad respecto de aquel por un período
continuo de no menos de tres años.

Tan fuerte es la norma holandesa en cuanto al temperamento que autoriza, que en el primero
de los supuestos recién relatados permite que el pedido se encuentre acompañado con la
solicitud del cambio del apellido del niño por el del progenitor en ejercicio de la autoridad parental
o el de la otra persona que entabla el mismo, el que será rechazado si el niño ya ha alcanzado
la edad de doce años y no hubiese brindado su conformidad con tal curso de acción en
oportunidad de ser oído, como si el pedido principal fuese desestimado por la instancia
competente, o si el cambio se mostrase como contrario a su mejor interés.

Esta posibilidad que abre la legislación comentada merece nuestros reparos. Así las cosas,
sabido es que la identidad representa un derecho bifronte, multifacético, que se construye en
forma diaria. El mismo no se agota únicamente en el dato duro del origen como conocimiento de
la realidad genética, siendo su ámbito de aplicación mayor aún. Es así que también presenta una
faz eminentemente dinámica, la cual se construye día a día, y es esencialmente variable en cada
testimonio particular; así, el conjunto de relaciones generadas, los afectos, el lugar en que una
persona ha desarrollado su vida, su bagaje intelectual y espiritual, constituyen todos elementos
que caben ser ponderados al analizar el derecho a la identidad en su aspecto dinámico.

En este trance, el nombre representa una pieza fundamental en la construcción biográfica de

la persona. Como modo de identificación en la sociedad, su proyección hacia terceros resulta

545 
 
innegable: uno es uno en la compleja urdimbre comunitaria, siendo conocido a través de su
apellido. Con él entabla relaciones, y construye identidad progresiva y cotidianamente. Siendo
que la norma recién relatada contempla el rechazo del pedido del cambio de aquel para el caso
en que el niño a partir de los doce años se opusiera a tal curso de acción en oportunidad de ser
oído, ello implica, como argumento a contrario, que debajo de esa edad su voluntad resulta
irrelevante para la decisión a la que se arribe. Y esto puede determinar que une persona de, por
ejemplo, once años, quien vivió toda su existencia siendo reconocido por una denominación
cualquiera, vea cambiada la misma, sin tener ningún tipo de virtualidad su opinión. Esto, a
nuestro entender, puede llegar a importar una conculcación del derecho a la identidad, por lo que
creemos que la herramienta debe ser usada en circunstancias verdaderamente excepcionales,
en cuanto el nombre no se halle tan instalado en la persona como para considerarlo consolidado
en ella, y siempre que la petición busque reflejar el verdadero conjunto afectivo del niño.

Algunos párrafos más arriba decíamos que dejábamos de lado temporalmente el estudio del
derecho autonómico español, puesto que la otra región que trataba la problemática dentro de su
legislación se emparentaba más con el modelo holandés. Este es el caso de Aragón, comunidad
que asume el abordaje de la forma familiar en estudio dentro de su derecho foral, en un
tratamiento minucioso y bastante acabado, que profundiza el trabajo realizado por el Código Civil
catalán. En efecto, la sección IV del Libro I de su Código de Derecho Foral facilita la atribución
de la autoridad familiar a personas distintas a los progenitores del niño; en esta línea se inscribe
el art. 85, por el que se reconoce el ejercicio de aquella en favor de lo que se conoce como
padrastro o madrastra, diciendo que el cónyuge que cuenta en forma exclusiva con la guarda de
la persona en la menor edad que convive con ambos comparte el ejercicio de dicha
responsabilidad. Es más, dado el caso de fallecimiento del único titular de la autoridad parental,
apunta la normativa que su cónyuge podrá continuar teniendo bajo su compañía a los hijos de
aquel que se hallaren en la menor edad, encargándose de su crianza y educación.

Lo dicho ya refrenda nuestro pensamiento inicial, en cuanto a que el derecho aragonés

muestra una mayor densidad y avanza más allá que la legislación de Cataluña en orden al tema
puesto a su examen en el presente, pues no sólo confiere facultades al padre o madre afín en
cuanto a aquellos conflictos o situaciones propias de la vida cotidiana del niño, sino le atribuye,
lisa y llanamente, el ejercicio de la responsabilidad parental por ocupar tal posición. Tan
consolidado se encuentra este pensamiento, que la misma se asume en forma automática al
hacerse cargo voluntariamente de la crianza y educación de aquél.

El apresuramiento, siempre mal consejero, no debe llevar a la confusión, y creer que esta
autoridad familiar que se pone en cabeza del padrastro o madrastra resulta idéntica a la que
corresponde a los progenitores: si bien análoga, máxime en cuanto a los fines que justifican su
existencia como figura legal, en tanto se extiende en la medida necesaria al cumplimiento del
oficio de criar y educar al niño, no alcanza a la gestión de sus bienes. Es a partir de esta
separación de la función del manejo del patrimonio del contenido de la autoridad familiar la
fórmula que encontró el codificador aragonés para reconocer la posibilidad de su puesta en
práctica por una persona distinta a los progenitores, pues lo contrario llevaría a confundir los
roles entre estos y padrastros y madrastras, en un inexacto rumbo respecto a las razones por las
que se regulan este tipo de construcciones familiares.

IV. LAS FAMILIAS ENSAMBLADAS EN EL SISTEMA DE DERECHO

ANGLOSAJÓN

Hasta aquí, hemos analizado dos modelos contrapuestos en cuanto al abordaje del problema
legal que plantea la irrupción en el orden social de las familias reconstituidas y su consecuente
recepción en el plano jurídico: el primero, al que adhieren en el sistema de derecho europeo
países de la talla de Alemania, Francia y España, piensa el reconocimiento de este tipo de
estructura familiar concediendo al padre o madre afín una serie de prerrogativas que tienden a
dar cuenta de situaciones que acaecen en el devenir de la vida cotidiana, en cuanto conforma

546 
 
una verdadera comunidad de vida con el hijo de su cónyuge o pareja estable; por el contrario, el
segundo, cuyas banderas son alzadas fundamentalmente por Holanda, y encuentran su correlato
en el derecho autonómico español con la recién estudiada compilación iusprivatista de la región
de Aragón, otorga una verdadera titularidad de la responsabilidad parental en favor del padre o
madre afín, dada en función de encontrarse unida en matrimonio o bajo una convivencia de
parejas con el progenitor, deberes y facultades con una extensión distinta que los que a este
último corresponden, distinguiendo los roles y las posiciones que cada uno ostenta. Y, una
consecuencia trascendental que se sigue de este modo de normar, es que la finalización del
vínculo de pareja entre los adultos no supone el fin del lazo que se crea con el niño.

En el Reino Unido, si bien con cautela, la tendencia parece ir acercándose hacia la última
postura de las descriptas. Ello, pues aun en cuanto la unión marital o de hecho no hace adquirir
de pleno derecho la autoridad parental, resulta admisible su solicitud por distintas vías. Así, desde
diciembre de 2005, el padre o madre afín, quien se encuentra casado o en una unión civil con
quien ostenta la responsabilidad parental puede entablar un pedido judicial para lograr ella, o
incluso puede realizar un acuerdo para tales propósitos por el conducto del Parental
Responsibility Agreement, en los términos del art. 4 A de la Children's Act de 1989.

Esta última posibilidad debe ser leída en forma conjunta con lo que prescribe el art. 4º (2) de
la pieza legislativa recién aludida, la que señala que los acuerdos a los que se arriben no tendrán
ninguna validez ni efectos si no se concretaran de acuerdo a las formas prescriptas, debiendo
ser debidamente registrado. De tal modo, este convenio representa un documento formal que
debe ser rubricado por el consorte o la persona unida al progenitor mediante una unión civil
regularmente constituida(4), por una parte, y por la otra por quien o quienes ejercieren la
responsabilidad parental, los que consienten la asunción de la función por el padre o la madre
afín, debiendo ser presentado por ante la instancia judicial para su reconocimiento.

Fuera de este temperamento, en el cual prima la capacidad voluntaria de las partes

interesadas, resulta también admisible la concesión de la institución paterno-filial en favor del
padreo o madre afín por vía jurisdiccional. En tal supuesto, al igual que en todas las cuestiones
que involucren a un niño, su mejor interés constituirá la guía que marcará el camino que habrá
de seguirse, a través de la consideración en el caso particular de la conexión real del niño con el
cónyuge o la pareja de hecho de su progenitor, el riesgo de ruptura dañina que la aceptación de
tal curso de acción puede causar en otras personas que tengan la responsabilidad respecto a él,
y el consentimiento real, informado y querido de estos últimos para tales menesteres.

El punto realmente saliente de la solución dada en el Reino Unido, que lo diferencia de las
legislaciones abordadas anteriormente examinadas, radica en que la adquisición de la
responsabilidad parental por el padre o madre afín en los términos vistos no afecta los derechos
y deberes de los otros progenitores que tengan también la misma. Ello importa un enorme salto
cualitativo en el campo de la afectividad, incorporando aquellas relaciones significativas para el
niño y trasladándolas al plano legal, rompiendo con la idea que propicia que como máximo dos
personas pueden ejercer la función jurídico-parental.

Algunas líneas más arriba advertimos que los acuerdos en la materia excluían a quienes se
hallasen en una convivencia de pareja. ¿Ello implica definitivamente que el camino queda
clausurado? La respuesta en algún punto es ambivalente, pues si bien es cierto que aquellos no
pueden acceder al ejercicio de la responsabilidad parental por las vías descriptas, no menos
cierto es que el derecho inglés cuenta con una herramienta que puede servir para enderezar la
cuestión: así, a través de la Joint Residence Order, quienes hiciesen vida en común de hecho
podrán lograr que el conviviente no progenitor adquiera el conjunto de deberes y derechos que
el instituto supone. El término de la figura resulta de por sí elocuente, y permite dar cuenta de su
finalidad: en efecto, la utilización de la voz joint da la idea de algo en conjunto, que en el caso es
la residencia, la que se logra en el supuesto en que el niño viva con dos personas bajo un mismo
techo, tal como es el caso del progenitor y su pareja de hecho. Y justamente en ese sentido es
que se dirige la definición dada de aquella por la Children's Act, la que la reputa como una
decisión judicial que tiende a fijar los arreglos cuya realización se estiman necesarios para la
persona con quien el niño va a vivir.

547 
 
 Si bien su utilización en el orden jurídico británico resulta bastante infrecuente, ha servido
precisamente para encauzar las solicitudes impetradas por parte de los convivientes, quedando
casi ceñido su ámbito de aplicación a circunstancia y situaciones como las descriptas, dando
previsibilidad a quienes se hallen involucrados en ellas, al encontrar un sustento legal para su
accionar.

A partir de la influencia ejercida por el Reino Unido en otras naciones, fruto de su dominación
colonial de antaño, diversos órdenes normativos adhieren a un conjunto de postulados genéricos,
y permiten hablar de un sistema de derecho anglosajón. Dentro de él, es posible hallar soluciones
que dan cuenta de la cuestión que nos lleva a escribir este trabajo. En primer término, ya
alejándonos del continente europeo, nos encontramos con la Family Law Act australiana, que
desde 1975 ya incorporó dentro de sus previsiones a las familias ensambladas. Dicha pieza
brinda una definición bastante acabada de qué es lo que comprende por padre o madre afín
(step-parent), mostrando un nivel de minuciosidad que cabe ser desagregado para su mejor
comprensión: es así que para los fines de la legislación será tratada como tal aquella persona
que no es el progenitor de un niño, y se halla o se halló unido en matrimonio o mediante una
pareja de hecho con aquél, y brinda o brindó trato al niño como miembro de la familia conformada
con el progenitor.

Observadas las referidas condiciones, nacerán una serie relaciones jurídicas que involucran
al consorte o pareja conviviente del progenitor con su hijo. Efectivamente, por el art. 66 D podrán
ser compelidos a cumplir con el deber de mantener al niño, aun luego de su separación con el
progenitor, obligación que solamente puede tener lugar por una decisión judicial, siempre que se
reputara apropiado que asuma ella, en función del mejor interés de la persona menor de edad.
Como se observa, esta responsabilidad surge en forma subsidiaria, como un deber secundario
sujeto al deber primario que recae sobre los progenitores en cuanto al mantenimiento del niño.

La ley australiana anotada fija también en su art. 66 M una serie de parámetros para que los
tribunales puedan evaluar la extensión de la obligación recién referida; así, tendrá que tomar en
cuenta para tales propósitos la cantidad de años de matrimonio o de relación de pareja con el
progenitor del niño; el tipo de relación existente entre el padrastro o madrastra y el niño; los
arreglos que han existido en los hechos en cuanto a su manutención; y toda otra circunstancia
particular que de no ser considerada en la especie puede conducir a una resolución injusta, o
excesivamente dura para cualquiera de las personas participantes en la relación de la que se
trata.

Observará el lector que hemos comenzando nuestro análisis de la legislación del país
oceánico en un modo relativamente diferente al abordaje que veníamos haciendo de otros
estados en las líneas anteriores, en los que iniciábamos examinando el contenido de la
responsabilidad parental y su posibilidad de ejercicio por parte de quien hace vida en común con
el progenitor del niño. En este sentido, de acuerdo a las tendencias consolidadas en el campo
del derecho de las familias, el instituto es definido desde y a partir de las necesidades del hijo,
sujeto central por el que la figura misma existe y es concebida, la que es conceptualizada en
Australia como todas las potestades, poderes, responsabilidades y autoridad que por ley los
progenitores tienen en relación a su descendencia.

De la descripción propuesta por la norma, fácil resulta de suponer que, como principio, el
ejercicio de aquélla corresponde a los padres del niño del que se trate. En este punto, la pieza
comentada se muestra más estrecha que la pensada por Holanda, tendiendo hacia el modelo
seguido por Alemania o Francia, entre otros. Efectivamente, el padre o madre afín no adquiere
ningún derecho parental como consecuencia del matrimonio o la convivencia que entable con el
progenitor; esta sentencia legal, que puede parecer menor e irrelevante, incide negativamente
en el día a día, puesto que lleva a que aquel no tendrá ningún espacio de participación en las
cuestiones básicas cotidianas de la vida del menor, como por tanto, se encontrará inhibido de
autorizarlo para realizar actividades escolares, o de permitir tratamientos médicos sobre su
persona. Sin perjuicio de esto último, la práctica indica que de hacerse una situación de urgencia
y apremio tal que exija actuar prontamente, y ninguno de los progenitores pueda brindar el
consentimiento para la intervención, entonces sí podrán los facultativos médicos consultar para
tales propósitos al step-parent.

548 
 
 Ahora bien, no todo es negativo ni vacío, y si nos encontramos analizando el orden jurídico
australiano en relación al tema que nos ocupa, lo es en cuanto sabemos que podemos allí
encontrar soluciones al problema jurídico que las familias recompuestas suscitan. Efectivamente,
el camino aparentemente sin salida en que nos encontramos se allana a través de la adopción
del hijo de la pareja, vía a través de la cual el padre o madre afín puede ejercer los derechos que
la responsabilidad parental impone. Sin embargo, tampoco este sendero resulta tan fácil de ser
transitado, pues como regla general podemos decir que los dispositivos de cada estado que
regulan la materia indican que sólo se podrá acceder a esta fuente filial en el caso de que se
hagan presentes en la especie una serie de supuestos de excepción, destacando dentro de ellos
la muerte del otro progenitor, o su abdicación total e ininterrumpida de las obligaciones que la
autoridad parental impone.

Quizá un camino más directo y menos espinoso en orden a lograr el objetivo propuesto sea a
través de la figura de las Parenting Orders, previstas en el art. 65 DA(2) de la Family Law Act.
Las mismas funcionan en manera similar a la Joint Residence Order del derecho inglés, y
aparecen siempre y cuando las partes no logren arribar a un acuerdo, en tanto y en cuanto
representan una decisión judicial mediante la cual se fijan las reglas de responsabilidad particular
entre los progenitores y otros cuidadores del hijo, categoría esta última que comprende a la
persona que convive o se encuentra unida de hecho con el padre del niño. En esta línea, a través
de la mentada decisión jurisdiccional pueden dejarse clarificados una serie de temas
determinados, como puede ser el lugar donde este último va a residir, con quién y cómo va a
tener un régimen de comunicación, quién va a ejercer la responsabilidad parental a su respecto,
la forma de consulta de un progenitor a otro respecto de las decisiones que el ejercicio de dicha
responsabilidad supone en el caso de que compartan la misma, o la forma de erogar los gastos
de su crianza, tal y como prescribe el art. 64 B del citado cuerpo legal.

A partir de lo dicho, nos encontramos habilitados para señalar que aun cuando el derecho
positivo australiano haya hace casi cuarenta años haya conceptualizado a las stepfamilies, su
eficacia práctica resulta realmente menor, haciendo que quienes hayan conformado una familia
ensamblada deban enfrentarse a una serie de obstáculos que la vida cotidiana pone ante ellos,
a los que se ven compelidos a esquivar como si fueran vallas en una carrera.

No podríamos concluir el recorrido del derecho anglosajón en orden a la cuestión bajo examen
sin detenernos en la realidad de los Estados Unidos, lugar en el cual aquella adquiere una serie
de ribetes propios que demandan ser destacados. La importancia de esta forma familiar en la
demografía del país es vital, en cuanto se habla de que en la mitad de los matrimonios que se
celebran, uno de los consortes ya se había casado en otra oportunidad, mientras que el censo
del año 2000 informaba que casi 4.500.000 de niños vivían en el hogar de su padre o madre afín
junto con uno de sus progenitores. No obstante la contundencia de estos datos, desde lo legal
nos encontramos con un panorama complejo y arduo: como carta de presentación, no es ocioso
destacar que no existe una definición de las familias recompuestas en este terreno.

La privación de la palabra, en algún punto, supone el silenciamiento del fenómeno; en este

caso, si bien no resulta perfectamente atinado señalar ello, no podemos dejar de observar que
ese silencio hace que las respuestas legislativas sean vagas, aisladas y no coordinadas. Los
reclamos causados desde la sociedad por que se brinde un status jurídico a lo que se conoce
como stepparents no han logrado conmover a quienes manejan la agenda de discusión
parlamentaria, mostrando progresos lentos y relativamente exiguos, máxime al tener en cuenta
la prédica social que esta estructura guarda. Justamente en esta línea, ha sido expuesto que
varios factores han actuado de modo tal de retrasar el desarrollo de la condición jurídica del
padre o madre afín, mas de entre todas ellas, existe una que ha sabido tomar un cariz particular,
cual es la adhesión a un modelo tradicional de familia, que obtura todo avance en la materia(5).

Este argumento de corte simbólico sirve para entender la reticencia que se observa en el
terreno normológico hacia las familias reconstituidas, como marco conceptual común a las
legislaciones de los estados que componen la unión. A la luz de ello, puede comprenderse por
qué es que aquéllas, con distintos matices y variaciones particulares, determinan que el padre o
madre afín no tiene ningún derecho respecto al hijo de su pareja, aunque se abre una pequeña
ventana que permite pasar cierta luz al permitir que el matrimonio o la unión convivencial, según

549 
 
el caso que se trate, acuerde libremente ciertas cuestiones que hacen a la vida cotidiana del
niño.

El tema relativo al derecho de comunicación con el hijo de quien era la pareja tras la
separación constituye una problemática espinosa, que toca sensibles fibras, y sobre el cual no
podemos predicar exista un criterio consolidado. El mismo reconoce antecedentes
jurisprudenciales de larga data: así, en "Halpern"(6), un Tribunal de Apelaciones de California
negó la solicitud de fijación de un régimen de contacto entablada por quien había criado a una
niña convencido de ser su padre, aunque luego en el marco del proceso de divorcio quedó
demostrado por la prueba de HLA la inexistencia de vínculo biológico, señalando los magistrados
fallantes que en el camino de lograr el mejor interés del niño debía seguirse el mentado
temperamento, toda vez que el requirente no es su progenitor, a lo que agregó que el estado
emocional del Sr. Halpern resultaba ciertamente perturbador, en razón de la lucha intestina que
había visto el Tribunal entre aquél y quien fuera su esposa.

La cuestión sigue hasta nuestros días, e incluso muestra nuevos perfiles. En esta línea en las
postrimerías del año 2013 la Corte Suprema del Estado de Washington(7)decidió en "B. M. H." el
requerimiento formulado por quien fuera padre afín de un niño en el sentido de ser designado
como su progenitor de facto, o, en su defecto, le sea confiada la guarda no parental respecto
aquél. Rodearon al pronunciamiento una serie de circunstancias fácticas ciertamente
particulares, que exigen ser puestas de resalto: en el mismo, Michael y Laurie Holt tuvieron un
hijo, fruto de una relación de noviazgo que sostenían. Tras una interrupción en la misma, esta
última conoció a otro hombre, quien durante el segundo mes del embarazo logrado falleció
producto de un accidente laboral. Allí es que nuevamente aparece en escena Michael
Holt, reconstituyendo la relación previa, y acompañando a su pareja durante su estado de
gravidez. Así, asistió al nacimiento del segundo niño, llegando incluso a cortar el cordón umbilical.
Y, tras toda esta experiencia, los citados contrajeron nupcias.

Tras diversas crisis, el matrimonio llegó a su fin. En este contexto, los consortes concordaron
un régimen de comunicación de Michael respecto a su hija. Sin embargo, en los hechos este
efectivizaba el mismo no sólo respecto a aquélla, sino también respecto a B. M. H., segundo hijo
de Laurie, con el que no lo unía ningún lazo biológico. Durante muchos años, este arreglo no
suscitó ningún inconveniente, ejerciendo efectivamente una suerte de paternidad compartida. No
obstante, el paso del tiempo fue minando la relación, y así Laurie comenzó a señalar a quien
fuera su esposo que habría de llevar al mínimo posible el tiempo pasado entre él y B. M. H. A la
luz de ello, aquel efectuó un planteo judicial a efectos del reconocimiento de su relación paterno-
filial respecto al niño, y, habida cuenta de las intenciones de Laurie de mudarse a una ciudad a
más de 75 kilómetros de distancia que aquella en la que residía, interpuso una petición para
lograr lo que en el Estado de Washington es conocido como non parental custody, figura que
permite el cuidado de un niño por alguien distinto a su progenitor.

A partir de la especial protección reconocida a los padres de un niño, la utilización de la

mentada herramienta de derecho resulta decididamente excepcional, echando los magistrados
mano a ella en tanto y en cuanto quien requiriese su reconocimiento lograrse demostrar la
inhabilidad manifiesta del progenitor de asumir la tarea de cuidado y crianza del niño,
conculcando sus derechos. En la especie, el solicitante pretendió resumir tal marco conceptual
en una serie de conductas de la contraria en su vida personal, como las constantes, breves y
múltiples relaciones sentimentales en las que se veía involucrada. Estos argumentos no lograron
convencer al tribunal, quien no concedió al solicitante los derechos peticionados, mas sí encasilló
su situación bajo la doctrina pretoriana que creó el de facto parentage, fijada en el célebre
pronunciamiento "L. B."(8), mediante la cual se permite a los progenitores no biológicos de una
persona determinada establezcan los derechos y obligaciones que en cuanto a ella concierne,
pudiendo requerir su cuidado o un régimen de comunicación a su respecto.

Para concluir con el punto, fuera de estos temas, que aun hoy la doctrina jurisprudencial
estadounidense muestra vacilaciones y cavilaciones, variando su modo de responder según el
estado del que se trata; existe otro instituto del que se sirven quienes conforman una familia
ensamblada, a fin de que el padre o madre afín asuma derechos y obligaciones respecto a la
descendencia de su pareja, que no es otro que el de la filiación por adopción. El tratamiento

550 
 
sobre la materia resulta una competencia reservada a la legislación de cada Estado, aunque
existe un cierto consenso entre todas aquellas en reconocer la posibilidad de lograr la creación
del vínculo jurídico entre el consorte del progenitor y su hijo, a través de un procedimiento
simplificado. Aún así, esto mal puede ser entendido como que el camino se encuentre
completamente allanado, ni se exijan menores requisitos para su otorgamiento; en efecto, el
hecho de la cierta laxitud del proceso radica justamente en el dato fáctico que el menor hace vida
en común con quien requiere su adopción. De ser otorgada la misma, ello conllevará a que el
padre o madre afín pase a tener un lazo legal con el hijo de su pareja, mientras que el progenitor
que no tiene la custodia sobre el mismo perderá los derechos y obligaciones que la función
parental impone.

V. LAS FAMILIAS ENSAMBLADAS EN EL ORDEN LATINOAMERICANO

La última parada en el recorrido que hemos decidido efectuar nos deposita en la región
latinoamericana, tierra en la que conviven múltiples culturas y realidades bien diversas. En ella,
el abordaje legal de las familias recompuestas se encuentra aun en ciernes, observándose
incluso un cierto temor en avanzar con la cuestión desde el plano legislativo. Así, la realidad de
nuestros vecinos resulta sumamente gráfica y permite corroborar esa intuición inicial: sirva para
ello el ejemplo de Uruguay, país en donde se ha avanzado fuertemente en reformas de gran
impacto en el derecho de las familias, desde una agenda inclusiva que levanta las banderas del
derecho internacional de los derechos humanos, mas en particular en cuanto a la cuestión sobre
la que venimos trabajando carece de una regulación autónoma que dé cuenta de los problemas
que en lo jurídico plantean las formas familiares de referencia.

Ahora bien, lo dicho no debe hacernos caer en un estado de abandono absoluto, creyendo
que la región muestra un verdadero páramo legal para el tratamiento del tema. Por el contrario,
aun teniendo en cuenta lo recién dicho, es posible toparse con ciertas herramientas de derecho
que responden al abordaje de las familias recompuestas, trabajando sobre cuestiones puntuales.
Es más, aun cuando pueda parecer un verdadero contrasentido a la luz de lo apuntado, en el
medio uruguayo nos encontramos con un dispositivo de interés para quienes conforman una
familia recompuesta, toda vez que el art. 45 del Código de la Niñez y Adolescencia establece
que el deber de asistencia familiar está constituido por los deberes y obligaciones a cargo de los
integrantes de la familia u otros legalmente asimilados a ellos, cuya finalidad es la protección
material y moral de los miembros de la misma.

En Brasil vemos también un avance más bien tímido y cauteloso; efectivamente, en su orden
normativo se considera como pariente por afinidad al hijo o hija de un cónyuge, proveniente de
una unión anterior, instituyendo un parentesco en línea recta, como descendiente de primer
grado (art. 1595, pto. 1, CCiv.).

Como no resulta difícil de suponer, tal respuesta no alcanza ni por lejos a las demandas
sociales y culturales generadas en torno a la necesidad de reconocimiento de las familias
reconstituidas. Por ello, y habida cuenta de los crecientes pedidos efectuados en tal sentido, un
lustro atrás fue sancionada la ley 11.492/09, texto que opera en el campo de la filiación por
adopción, mas no por ello es extraño a los propósitos que nos hemos propuesto seguir en estas
líneas, en cuanto su parágr. 8° permite adicionar el apellido del padre o madre afín al hijo de su
pareja, siempre que esta última hubiese brindado su conformidad con tal temperamento.

El derecho peruano muestra un cierto avance en cuanto a la asunción de la problemática, con

fundamento en una serie de decisiones dictadas por el Tribunal Constitucional del país, por las
que el dato sociológico que las familias ensambladas suponen es traído y reflejado al campo
jurídico. En este sendero, cobra un particular valor la sentencia del 30 de noviembre de 2007(9),
en una causa originada por el amparo promovido por Reynaldo Armando Shols Pérez contra el
Centro Naval del Perú, mediante el cual solicitó que a la hija de su cónyuge le sea otorgado el
carnet familiar en calidad de hija y no un pase de invitada especial, por cuanto constituye una

551 
 
actitud discriminatoria y de vejación hacia el actor en su condición de socio, afectándose con ello
su derecho a la igualdad.

Por si no fuera suficiente, recordó el amparista que la demandada desde hacía algunos años
venía brindando la acreditación de referencia a la hija de su esposa en su carácter de hija, aunque
luego mediante un proceso de restructuración de la entidad se realizó la entrega de los mismos
solamente al titular, esposa e hija, y no a la descendencia de su consorte, quien dejó de ser
considerada como hija del socio de la entidad.

En un fallo verdaderamente destacable, la máxima instancia jurisdiccional de interpretación

de la Ley Fundamental peruana rechazó firmemente el curso de acción seguido por la institución
accionada, haciendo lugar al amparo interpuesto. En cuanto a nosotros nos interesa, el
pronunciamiento, habitando en el paradigma del Estado Constitucional de Derecho, exhibe una
serie de conceptos que confluyen en el reconocimiento de las familias ensambladas en el orden
jurídico del país, siendo merecedoras por tanto de la protección que las leyes a ellas reservan.
En tal orden de ideas, en un párrafo que trasluce el pensamiento de los magistrados fallantes,
se dijo que

Desde una perspectiva constitucional, debe indicarse que la familia, al ser un instituto
natural, se encuentra inevitablemente a merced de los nuevos contextos sociales. Así,
cambios sociales y jurídicos tales como la inclusión social y laboral de la mujer, la regulación
del divorcio y su alto grado de incidencia, las grandes migraciones hacia las ciudades, entre
otros aspectos, han significado un cambio en la estructura de la familia tradicional nuclear,
conformada alrededor de la figura del pater familias. Consecuencia de ello es que se hayan
generado familias con estructuras distintas a la tradicional, como son las surgidas de las
uniones de hecho, las monopaternales o las que en doctrina se han denominado familias
reconstituidas.

Por su parte, en lo tocante a la cuestión de hecho que genera la intervención judicial, el

Tribunal estimó que

...en contextos en donde el hijastro o la hijastra se han asimilado debidamente al nuevo

núcleo familiar, tal diferenciación deviene en arbitraria y contraria a los postulados
constitucionales que obligan al Estado y a la comunidad a proteger a la familia. En efecto,
tal como se ha expuesto, tanto el padrastro como el hijo afín, juntamente con los demás
miembros de la nueva organización familiar, pasan a configurar una nueva identidad familiar
[...] Es por ello que realizar una comparación entre el hijo afín y los hijos debilita la institución
familiar, lo cual atenta contra lo dispuesto en el art. 4º de la Constitución, según el cual la
comunidad y el Estado protegen a la familia.

Como se ve, por la vía pretoriana existe un pleno reconocimiento de las familias ensambladas
como un agrupamiento merecedor del amparo del derecho. Ahora bien, en el campo de la
ley stricto sensu la cuestión resulta más compleja, en tanto no existe una definición concreta
respecto a ellas, generando una cierta incertidumbre en cuanto al estatuto que corresponde ser
aplicado. Esto no pasó inadvertido por el órgano sentenciante, el que apunta que las relaciones
entre padres o madres afines y los hijos o hijas de sus cónyuges deben ser observadas de
acuerdo con los matices que el propio contexto impone; así, por tanto, recuerda que del art.
237 del CCiv. se infiere que entre ellos se genera un parentesco por afinidad, lo que, de por sí,
conlleva un efecto tan relevante como es el impedimento matrimonial, de acuerdo al art. 242 del
mismo ordenamiento.

Aun así, en este camino es posible toparse con ciertas normas que indirectamente inciden
sobre la temática bajo examen. En tal sentido, la ley 26.260 de Protección contra la Violencia
Familiar, define a la misma como cualquier acción u omisión que cause daño físico o psicológico,
maltrato sin lesión, inclusive la amenaza o coacción graves, que se produzcan, entre otras
personas, entre aquellos que habiten en un mismo hogar. Bajo esta fórmula de estilo, quedan
comprendidas las relaciones dadas entre padre o madre afín y los hijos de su cónyuge, siendo
aplicable la pieza a su respecto en cuanto construcción familiar.

552 
 
 Por su parte, y atendiendo a lo resuelto por el Tribunal Constitucional del país en el fallo
analizado tan sólo algunos párrafos más arriba, resulta también posible aplicar la respuesta del
art. 90 del Código de los Niños y Adolescentes, el que permite extender el régimen de
comunicación decretado por sentencia judicial a los parientes de segundo grado de afinidad,
cuando el interés superior del niño así lo recomendase. De igual modo, en razón del grado de
parentesco que se establece entre el padre o madre afín y el hijo del cónyuge, aquellos se
encontrarán obligados a cumplir con una cuota alimentaria respecto a estos últimos, deber de
carácter subsidiario, en cuanto los llamados en forma principal no satisficieren la misma.

VI. LAS FAMILIAS ENSAMBLADAS EN EL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE

LA NACIÓN

El Código Civil y Comercial de la Nación ley 26.994 —elaborado por la Comisión de juristas
designada por el decreto 191/2011—, aporta una legislación coherente con las realidades que
presenta el paño social, y los desarrollos ya efectuados por la doctrina jurisprudencia sobre el
tema.

Efectivamente, en este último punto es que radica la principal virtud del texto reformado, no
sólo en cuanto a la cuestión particular sobre la que venimos trabajando, sino sobre el conjunto
de instituciones e institutos de derecho privado respecto de los que centra su interés, pues no
hace más que reconocer ciertas tradiciones generadas por nuestras doctrina autoral y
jurisprudencial ante conflictos puntuales presentados a su entendimiento. Ello es justamente lo
que sucede en lo tocante al tratamiento reservado para la construcción familiar en examen, en
el cual, desde una visión decididamente centrada en el fenómeno fáctico y desentendida en una
moral prescriptiva, acuerda una serie de derechos y obligaciones a quienes se encuentren
aunados bajo ella, los que ya venían siendo pensados a partir de la acción de un conjunto de
activos operadores del sistema de justicia que pensaron los casos sometidos a su conocimiento
desde la Constitución Nacional, con el ideal de la protección integral de la familia como un faro
ineludible al cual apuntar.

Las respuestas pergeñadas para la cuestión observada se muestran en sintonía con aquellas
de las que dan cuentan los sistemas jurídicos comparados tratados en los puntos anteriores. En
tal orden de ideas, es de destacar que el propio Código reserva un capítulo especial para el
examen de esta forma de construcción familiar, consignando allí los derechos y obligaciones que
corresponden a los progenitores afines. Esto, lejos de ser una elección puramente ociosa del
legislador, trasluce el verdadero marco ideológico que inspira el texto concordado: en efecto, al
adoptar ese curso de acción se legitiman a aquellas como un grupo afectivo que actúa en el
plano de la sociedad, con un anclaje en necesidades de producción y reproducción, y que como
tal, es merecedora de la tutela legal.

Así las cosas, y volviendo sobre lo recién dicho, es posible identificar en la norma una serie
de soluciones ya reconocidas por legislaciones extranjeras. Al respecto, y con el objeto de evitar
cualquier tipo de diferendo gramatical en cuanto a la extensión del término, lo que importa a
nuestro modo de ver una correcta intuición y una adecuada técnica en cuanto a la construcción
de la ley, comienza definiendo qué es aquello que debe comprender por el término "progenitor
afín", diciendo que recibirá dicho trato el cónyuge o conviviente que vive con quien tiene a su
cargo el cuidado personal del niño o del adolescente.

Precisamente, como ya hemos recalcado en otros puntos de esta producción, es la situación

fáctica explicitada la que justifica la toma de decisión en la materia, exigiendo dar con un —
cuanto menos mínimo— estatuto que circunscriba las potestades y los deberes con los que
cuentan aquellas personas que se encuentran aunadas bajo una familia ensamblada. Así lo
entendieron los juristas a quienes se le encargó la titánica tarea de unificar el derecho privado
nacional, y de esta manera es que aparecen aquellos perfectamente delimitados.

553 
 
 De dicho modo, se recalca que el cónyuge o conviviente de un progenitor cuenta con la tarea
de cooperar en la crianza y educación de los hijos del otro, a más de realizar los actos cotidianos
relativos a su formación en el ámbito doméstico, y tomando las decisiones que sean necesarias
ante situaciones de urgencia. Esta explicitación de obligaciones evidencia el rol que cumplirá
aquel en el marco de la familia de la que se trata, en la que deja de ser un convidado de piedra
para tener una función específica en su armado en cuanto concierne a la descendencia de la
pareja, consecuencia —si se nos permite el término— lógica, máxime en cuanto parte de la
observación de lo que sucede en el terreno de lo real: efectivamente, este grupo familiar prolifera
en nuestra sociedad, como consecuencia del aumento en las tasas de divorcio, por lo que negar
esa posición conduce a resultados indeseados e inconvenientes en la realidad diaria de aquél.
Ahora bien, aun habiendo dicho todo ello, es preciso resaltar que el rol del conviviente o cónyuge,
si bien análogo, mal puede ser confundido con el del progenitor del niño o la niña, situación que
ha sido adecuadamente resuelta por el cuerpo reformado, que señala que en caso de
desacuerdos entre ambos en lo concerniente a las facultades reconocidas prevalecerá el criterio
del progenitor.

Íntimamente ligado con lo apuntado, a continuación se contempla una figura decididamente

revolucionaria para nuestro contexto jurídico, mas no para los sistemas jurídicos comparados, la
que apunta a reconocer una situación práctica que mira el mejor interés del niño, y que no es
otra que la delegación de la responsabilidad parental en favor del conviviente o el cónyuge. Si
bien extraña a nuestras tradiciones, esta respuesta no debe generar ningún tipo de escozor, ni
importa consagrar legalmente una solución que se olvide del progenitor no conviviente:
efectivamente, esta habilitación solamente puede darse en el caso de que el padre o la madre
que tenga con sí el ejercicio de la función parental no se encontrare en condiciones de cumplir
con ella en forma plena por razones de viaje, enfermedad o incapacidad transitoria, siempre que
existiese además la imposibilidad de su desempeño por parte del otro progenitor. Además, se
exige que ella cuente con el respectivo reconocimiento por el órgano jurisdiccional a través de
su homologación, lo que no será necesario en el caso en que el otro progenitor exprese su
acuerdo en modo fehaciente. Como se ve, el mejor interés del niño es el que indica la recta
práctica en esta innovadora institución, por lo que todos los fantasmas que se agitan de la
disrupción del orden familiar deben ser rápidamente espantados.

Por su parte, y yendo mucho más profundamente sobre la medida recién examinada, el
Código Civil y Comercial habilita el ejercicio conjunto de la responsabilidad parental por parte del
progenitor afín. Nuevamente, nos apresuramos en señalar que ningún temor hay que tener ante
esta medida, pues solamente puede darse en caso de muerte, ausencia, incapacidad o
capacidad restringida del progenitor que no ejerce aquélla, debiendo formalizarse por un acuerdo
que debe ser sometido al conocimiento y a la anuencia de los organismos judiciales
correspondientes.

La ley unificada se ocupa también de una cuestión de marcado corte asistencial, cual es la
fijación de una obligación alimentaria en cabeza del progenitor afín respecto de los hijos de su
pareja. Con buen criterio, se explicita expresamente que la misma tiene carácter subsidiario,
pues sostener un temperamento contrario importaría confundir roles, equiparando la posición de
aquél con la del padre o la madre del niño o la niña, efecto indeseado en el tren de abarcar
normativamente a este grupo familiar. Como no podría ser de otra manera, esta obligación
finaliza de pleno derecho de producirse el fin del matrimonio o de la unión convivencial que diera
lugar a la familia ensamblada. Sin embargo, teniendo siempre en miras el mejor interés de la
persona menor de edad, esa regla tan terminante encuentra su excepción en el supuesto en que
dicho cese acarrearía un perjuicio para el propio alimentado, pudiendo fijarse ante esa
circunstancia una cuota asistencial con carácter transitorio, la que deberá ser soportada por el
progenitor afín, fijada por el juez, el que valorará las condiciones de fortuna de este último, las
necesidades del niño o la niña, y el tiempo de la convivencia.

Con simpleza, el Código Unificado recoge un cúmulo de realidades insoslayables, procurando

así lograr la más amplia protección hacia todos los grupos familiares que actúan en el campo
comunitario. No podemos sino celebrar el trabajo de las abogadas y los abogados que han
participado en este proyecto, pues apunta a la construcción de una sociedad más igualitaria y
más justa.

554 
 
VII. BREVES PALABRAS DE CIERRE

Toda persona que trabaja en el campo del derecho de las familias sabe de su complejidad, y
de lo demandante que puede llegar a resultar a ser en el ejercicio diario. Es que, a más de
involucrar conflictos en los que se discute la aplicación de tal o cuál norma, las problemáticas
que él trata apelan a sentimientos hondamente arraigados en el ser humano.

Hoy asistimos a un proceso vivo de transformación de la disciplina, el cual desafía los límites
que en otro momento parecían inconmovibles, como fruto de un cambio de mirada del
observador: la materia parece más interesada por dar un arropaje jurídico a fenómenos fácticos
antes que por definir qué es una familia con una pretensión excesivamente prescriptiva.

Las familias ensambladas vienen a poner en crisis discursos tradicionales, largamente

asentados en la discusión legal, pues hacen que nos preguntemos si el padre o madre afín es
un miembro de la familia o un extraño a ella. Las tendencias de agrupamientos sociales deben
de encontrar una adecuada recepción en los sistemas normativos, y la ley mal puede
desentenderse de un fenómeno cultural que tiende a crecer día a día. Negar el mismo actúa en
franco perjuicio de todos los participantes de la estructura familiar sobre la que hemos trabajado
en estas líneas, mas particularmente coloca al niño en una situación de desprotección e
incertidumbre que atenta contra sus derechos; de allí que la regulación deviene necesaria,
debiendo ser estructurada sobre la idea matriz de la incorporación de mayores afectos y
relaciones significativos en la construcción biográfica de aquél.
 
 
 

CAPÍTULO 4 - SOCIOAFECTIVIDAD E INFANCIA ¿DE LO CLÁSICO A LO

EXTRAVAGANTE?(1). POR MARISA HERRERA

(...) estoy convencido de que un poco de "teoría extravagante" es

esencial para comprender incluso los detalles más mundanos de mi
propia vida; por lo tanto, me gustaría incorporarla a mi trabajo y no
excluyo la posibilidad de que quienes realizamos esta clase de
microestudios podamos hacer una contribución valiosa a los proyectos
teóricos de mayor envergadura. Duncan KENNEDY(2).

I. PALABRAS INTRODUCTORIAS

En este ensayo se pretende destacar como la cuestión de la socioafectividad constituye un

elemento central, determinante y en casos, definitorio para la resolución de varios de los
problemas más acuciantes y complejos que aquejan al campo de los derechos de infancia y
adolescencia; y al mismo tiempo, su habilidad para plantear nuevos interrogantes, que podrían
desestabilizar o al menos, renovar debates sobre un aspecto importante de los derechos de
niños, niñas y adolescentes, la cuestión de la filiación y con ello, sus identidades.

555 
 
 En otras palabras, se trata de revalorizar la socioafectividad analizándose hasta dónde es
capaz de llegar esta noción que está detrás de varios principios y derechos humanos que
impactan de manera directa en la condición jurídica de niños y adolescentes. ¿Acaso la
socioafectividad no está presente en el derecho a la identidad en su faz dinámica; en la
importancia del centro de vida como pauta básica para asignar competencia; a modo de
termómetro para medir la necesidad de seguir instando acciones tendientes al fortalecimiento
familiar porque aún se considera que hay "tela para cortar" en el trabajo con las familias; en el
reconocimiento de determinados derechos a terceros sobre los niños y adolescentes —
comunicación, guarda o cuidado, alimentos— porque ello lo sería en el interés superior de éstos?

Aquí se esgrime una primera afirmación a modo de hipótesis de trabajo: la noción de

socioafectividad tiene una mayor presencia e importancia de la que se le ha dedicado hasta la
actualidad. En este marco, la socioafectividad no sólo constituye un elemento central en la
realidad social de varios niños y adolescentes cuyos derechos se encontraban vulnerados, sino
que además se muestra un concepto hábil para poner en tela de juicio un principio hasta hoy
ineludible del derecho filial como lo es el binarismo en la determinación filial, es decir, la
imposibilidad de que una persona pueda ostentar más de dos vínculos filiales con independencia
de qué tipología sea (maternidad y/o paternidad) por aplicación del principio de igualdad y la
revolución en su momento que significó la sanción de la ley 26.618 conocida como "Ley de
Matrimonio Igualitario".

¿Esta normativa ha abierto la puerta para mostrar otras libertades en la escena familiar 2.0?
Si ello es así, la noción de socioafectividad constituiría el nudo gordiano para intentar desentrañar
nuevos posibles rumbos que van a interpelar —y vaya de qué modo— al régimen legal
establecido como así también, incluso, al proyectado. Así como en su momento fue un punto de
inflexión muy fuerte para las relaciones de familia revisar el supuesto rol "natural" de la
maternidad y la consecuente "maternalización de las mujeres"(3), podría estarse cerca de una
revolución similar al ponerse en crisis la binariedad de los vínculos filiales, y junto a ello, la
posibilidad de que los roles de cuidados de niños, niñas y adolescentes puedan ser sostenidos
por más de dos personas(4).

Una aclaración para el lector antes de ingresar en el análisis del tema propuesto en el presente
ensayo: para poder comprender las ideas que se pretenden transmitir en esta oportunidad, se
parte de un piso mínimo indiscutible como es la aceptación de la "voluntad procreacional"(5)como
causa fuente filial autónoma. Así como en 1948 se introdujo en el derecho argentino la filiación
adoptiva al sancionarse la ley 13.252, lazo filial fundado básicamente en la voluntad, es sabido
que este elemento también se encuentra presente y ocupando un lugar central en la escena de
las técnicas de reproducción humana asistida (TRHA). ¿Cuál es la relación, interacción y
dinámica ente voluntad y socioafectividad? Ésta es otra de las conexiones complejas que se
pretenden desentrañar en esta ocasión.

¿Pero la "voluntad procreacional" es una noción unánimemente aceptada? Siempre las

grandes transformaciones culturales y también normativas cuentan con voces refractarias que
sólo denotan resistencias y prejuicios. En este sentido, un autor de manera un tanto intrépida ha
afirmado: Se repudia la introducción en nuestro derecho de la denominada "voluntad
procreacional" ya que la dignidad humana no permite que el emplazamiento familiar quede
librado a factores totalmente subjetivos(6). ¿Habría sostenido lo mismo cuando, como ya se dijo,
Argentina hace más de medio siglo introducía a nuestro derecho la filiación adoptiva(7)? ¿O será
que el repudio a la "voluntad procreacional" se debe, en definitiva, a ser las técnicas de
reproducción humana asistida una vía calificada para la conformación de familias
homoparentales? Si la real intención es esta última, lo cierto es que con sólo compulsar el
resonado precedente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Atala Riffo
contra Chile del 24/2/2012 y puntualizar que la doctrina jurisprudencial emanada de esta máxima
instancia judicial regional en materia de Derechos Humanos es obligatoria para el país y su
incumplimiento genera responsabilidad en la órbita internacional (conf. art. 27 de la Convención
de Viena sobre el Derecho de los Tratados), la impertinencia de este repudio es clara y evidente.
La cual se refuerza si se comprende que la voluntad procreacional se encuentra reconocida en
varios antecedentes jurisprudenciales(8)que precisamente, se referían a la posibilidad de que
ciertos niños tengan vínculo filial con la pareja casada de quien dio a luz, cuestión que tuvo
expresa recepción legal en el decreto 1006/2012 que creó un sistema para solucionar la abierta

556 
 
desigualdad entre los hijos nacidos en el marco de una pareja conformada por dos mujeres antes
de la sanción de la ley 26.618 y los nacidos posteriormente a este hito normativo, quienes al
nacer ya contaban con doble vínculo filial. O de manera más solapada en la ley 26.862 y su
decreto reglamentario 956/2013 que regula la cobertura médica de las TRHA y a la par, regula
algunas cuestiones como ser la posibilidad de revocar el consentimiento informado, documento
que exterioriza y materializa la voluntad procreacional.

En definitiva, se trata de desentrañar cuál es el peso real que tiene en la resolución de varios
de los principales conflictos que involucran a niños, niñas y adolescentes elementos fácticos no
jurídicos como lo es el querer, el desear, el estar, el cuidar, en definitiva, el afecto que desde la
perspectiva jurídica se lo conoce como "socioafectividad".

II. LA NOCIÓN DE SOCIOAFECTIVIDAD

La denominación socioafectividad se la debemos al derecho brasilero que hace ya algunos

años viene trabajando en el tema como un elemento central para colocar en crisis el derecho
filial clásico centrado en la biología; es decir, en la idea de que la correspondencia genética entre
dos personas es la razón de ser para generar un cúmulo de derechos y obligaciones entre ambos
o el puente principal entre la filiación y la responsabilidad parental para utilizar un lenguaje más
contemporáneo y democrático que la perimida y vapuleada "patria potestad".

Pocos términos son tan gráficos o precisos apelándose simplemente a su denominación.

Socioafectividad es la conjunción de dos elementos que lo integran y que hacen que lo fáctico
sea lo esencial: lo social y lo afectivo; cómo lo afectivo adopta un lugar de peso en lo social; y
cómo lo social se ve interpelado por ciertos y determinados afectos. A la vez, ambas ideas
interactúan entre sí.

Si bien en un principio el concepto de socioafectividad se abrió camino dentro del campo de

la filiación, priorizándose el afecto por sobre la biología, después se fue ampliando a otros
ámbitos(9). Esto mismo está aconteciendo en el derecho nacional como se demostrará en el
presente ensayo.

Pero para conocer los límites o nuevas enseñanzas que dejaría la noción de socioafectividad
en el ámbito jurídico, es necesario profundizar sobre ella.

Como bien lo señala la reconocida autora brasilera María Berenice Dias:

La filiación socioafectiva resulta de la libre voluntad de asumir las funciones parentales. El

vínculo de parentesco se identifica a favor de quien el hijo considera ser su padre, aquel que
asume las responsabilidades resultantes del poder familiar. La posesión de estado, como
realidad sociológica y afectiva, puede mostrarse tanto en situaciones donde está presente
la filiación biológica, como en aquellas en que la voluntad y el afecto son los únicos
elementos y para eso el ejemplo más evidente es la adopción(10).

La noción de socioafectividad no sería ajena al ordenamiento jurídico brasilero. Al respecto,

el Código Civil brasileño dispone en su art. 1584 que

La guardia, unilateral o compartida, podrá ser: § 5° Si el juez verificara que el hijo no debe
quedar bajo la guardia del padre o de la madre, deferirá la guardia a la persona que
demuestre compatibilidad con la naturaleza de la medida, considerados, de preferencia, el
grado de parentesco y las relaciones de afinidad y afectividad.

557 
 
 Por su parte, el art. 1593 referido al parentesco dispone que El parentesco es natural o civil,
conforme resulte de consanguinidad "u otro origen"(11). ¿Cuál otra podría ser la causa del
parentesco o a qué se refiere el Código Civil brasilero con "otro origen"? ¿Podría ser el afecto?

La jurisprudencia brasilera cuenta con algunos fallos muy resonados en los cuales la decisión
se fundó en la socioafectividad, por sobre cualquier otros principios legales. Nos referimos por
ejemplo al caso de un tribunal de Pernambuco del 9/2013(12): Aquí se autorizó la paternidad
socioafectiva de personas que ya se encuentren registradas sin paternidad establecida, por ante
el Oficial del Registro Civil de las Personas Naturales del estado de Pernambuco. Es decir, se
corre hacia un costado el dato o la existencia de nexo biológico como causa fuente del
reconocimiento, permitiéndose también la voluntad de ser padre fundado específicamente en la
afectividad.

Para decidir en este sentido, en primer lugar se citó el art. 226 de la Constitución brasilera
entendiéndose que el concepto de familia que allí se regula contempla el principio de la igualdad
de los miembros, a través de inserción de nuevos valores, pisoteando el principio de afecto y la
dignidad de la persona humana. Por otra parte, se destaca que el Instituto de la paternidad
afectiva constituye un aporte que introduce en el derecho brasilero el doctrinario Edson Luiz
Fachin en 1992 y que su existencia al reconocimiento de la convivencia o contexto de la realidad
de la familia. Además, se trae a colación la postura que adopta el IBDFAM —Instituto Brasileño
de Derecho de Familia— para quien el reconocimiento legal de la filiación derivada socioafectiva
todos los derechos y deberes inherentes a la patria potestad y por último, se destaca la existencia
de un gran número de niños y adultos sin paternidad registral establecidos, aunque ya han
establecido la relación de paternidad afectiva.

Por todo ello, se resolvió que El interesado podrá reconocer la paternidad socioafectiva del
hijo delante del Oficial de Registro Civil de las Personas Naturales, mediante la presentación de
documento de identificación con foto, partida de nacimiento del hijo, original o copia. Por su parte,
se resalta la actividad que debe desplegar el Oficial del Registro como ser, además de recabar
los datos del solicitante, los datos de la madre y del hijo debiendo el Oficial registrar la firma de
la genitora del hijo a ser reconocido, si éste es menor. En cambio, si el hijo a ser reconocido sea
mayor, el reconocimiento dependerá de su autorización escrita delante del Oficial de Registro
Civil de las Personas Naturales. Además, se puntualiza que

El reconocimiento de la paternidad socioafectiva sólo podrá ser requerido delante del Oficio
de Registro Civil de las Personas Naturales en el cual el hijo se encuentre registrado y que
Siempre que cualquier Oficial de Registro de Personas Naturales, al actuar en los términos
de este Recurso Provisto, sospeche de fraude, falsedad o mala fe, no practicará el acto
pretendido y someterá el caso al magistrado, comunicando, por escrito, los motivos de la
sospecha. Efectuado el reconocimiento del hijo socioafectivo, el Oficial de la serventía en
que se encuentra labrado el asiento de nacimiento, procederá a la inclusión de nota verbal
de la paternidad, independientemente de manifestación del Ministerio Público o de decisión
judicial.

Por último y para destacar, se dispone que el reconocimiento espontáneo de la paternidad

socioafectiva no obstaculiza la discusión judicial sobre la verdad biológica(13).

Esta cuestión de la socioafectividad también habría llegado al Perú de la mano del doctrinario
Varsi Rospigliosi quien sostiene que

La socioafectividad es aquel elemento necesario de las relaciones familiares basadas en

hechos conjugados con el deseo y la voluntad de las personas que con el tiempo afirma y
se reafirma en vínculos afectivos que trascienden el aspecto normativo. El criterio
socioafectivo se torna hoy al lado de los criterios jurídicos y biológicos, un nuevo criterio
para establecer la existencia del vínculo parental. Se funda en la afectividad en mejor interés
del niño y de la dignidad de la persona humana(14).

El desarrollo de esta cuestión en el derecho nacional es más lento o incipiente. Ya algunos

precedentes han dado cuenta de las implicancias de la socioafectividad para resolver conflictos

558 
 
complejos que ya se han planteado y no es casualidad —como retomaremos más adelante el
tema de las filiaciones plurales— comprometen a parejas del mismo sexo.

El primer fallo que merece recordar es el dictado por el Juzgado de Familia de la 4ª

Nominación de Córdoba, del 28/6/2010(15). En este caso se dispuso un régimen de comunicación
a favor de la ex pareja lesbiana de la madre biológica de un niño, fruto de una TRHA con semen
de un hombre unido también en pareja con otro hombre. A los fines de comprender mejor la
plataforma fáctica planteada, se destaca que la técnica médica había sido consentida por los
cuatro involucrados, y la requirente había convivido con el niño ejerciendo su función de
progenitora junto con la madre biológica. Entre los argumentos expuestos por la jueza
interviniente, se expresó:

La historia vital del niño desde su concepción hasta su nacimiento (...) reconoce como figura
relevante a la actora (...) la actora ha tenido contacto en los primeros años de vida del niño
de una manera muy cercana, íntima y afectiva, todo lo cual fue acordado entre ambas partes
de la relación en conflicto.

En tal contexto fáctico, se resaltó que

La Sra. A. no puede considerarse ajena ni extraña al mundo emotivo del niño y por ello
negarle la posibilidad de contactarse con V., no sólo perjudica al niño porque le obstaculiza
la posibilidad de acercarse a afectos importantes en su vida, sino porque no tiene ningún
justificativo, máxime cuando la madre biológica acordó y accedió a este tipo de concepción
familiar en su inicio, de la cual forma parte inescindible la actora. (...) Por ello cuando V.
nació, en el contexto histórico-afectivo-individual que sus padres biológicos eligieron para
él, no era simplemente autorreferente la elección que hicieran, puesto que el niño se
constituía en un sujeto de derecho con esa historia y no otra.

La jueza, además de fijar un régimen de comunicación, consideró que la relación entre el niño
y la ex pareja de quien dio a luz constituía una Calificación maternal o familiar del contacto. En
este sentido, se estimó la necesidad de distinguir el parentesco de sangre o legal, de aquel que
se establece por la fuerza de los hechos (o los afectos) y que cuenta con una aceptación social
que lo legitima, aun cuando desde el punto de vista normológico carezca de recepción. De esta
manera, se entendió que en este caso aparece con mucha fuerza el concepto de
"socioafectividad", definido como el elemento necesario de las relaciones familiares basadas en
la voluntad y el deseo de las personas de mantener vínculos afectivos que transcienden lo
normativo, convirtiéndose paulatinamente, juntamente con el criterio jurídico y biológico, en un
nuevo criterio para establecer la existencia del vínculo parental.

Un caso similar tuvo lugar en Canadá. Se trata del caso "H. (D. W.) v. (D. J)", 2007(16). En el
caso, dos hombres que habían sostenido una convivencia de hecho por mucho tiempo decidieron
tener hijos con una pareja lesbiana(17). Los cuatro acordaron que una de las mujeres sería
inseminada con el esperma de uno de los hombres y que un hijo sería concebido para cada
pareja. El primer bebé fue entregado al padre biológico y su pareja, y fue criado en su hogar. De
ahí en más, los hombres tuvieron la custodia del niño aun cuando la madre biológica gozaba de
un régimen de visitas. Cuando el padre biológico y su pareja se separaron, los padres biológicos
se opusieron a permitir todo contacto del niño con la ex pareja. El hombre, entonces, planteó
judicialmente una acción de fijación de un régimen de visitas. Los jueces rechazaron la petición
y priorizaron la voluntad de los padres biológicos. La Corte de Apelaciones de Alberta revocó la
decisión del inferior sobre la base de que no se había valorado adecuadamente al rol de la pareja
del mismo sexo en la vida del niño. La alzada en su decisorio, puso el acento en que el actor
había sido parte fundamental en la planificación de la concepción (voluntad procreacional
primera), había preparado el hogar para recibir al niño recién nacido, estuvo presente en el parto,
y luego del nacimiento había participado en el cuidado a lo largo de tres años. La Corte también
entendió que había demasiada evidencia que indicaba que el peticionante había estado situado
en el lugar parental; es decir, que había mantenido un vínculo con signos de permanencia con el
padre biológico al tiempo del parto y a lo largo de la mayor parte de su vida, y que sus actos
demostraban una clara intención de actuar como un padre. Las valoraciones en torno a su
conducta en la intimidad como su condición de HIV positivo alegadas por la contraria, resultaron

559 
 
para el juez no ser suficientes, disponiéndose entones el mantenimiento del vínculo con el niño
al entenderse que ello es lo que mejor responde a su interés superior.

Por último, otro fallo que pertenece también al derecho nacional, es el resonado primer caso
en el que se reconoce la figura de la gestación por sustitución en palabras que utilizaba el
proyecto de reforma del 2012 antes de su sanción en Senadores que quitó esta figura del texto
proyectado. ¿Quiénes son los padres de un niño gestado por una mujer pero criado y deseado
por otra pareja, quienes son los que tienen la "voluntad procreacional"?

Aquí el Juzgado Nacional en lo Civil N° 86 para resolver de manera afirmativa, es decir, a

favor del matrimonio cuya mujer no gestó al niño, en fecha 18/6/2012, se apeló a la noción de
socioafectividad.

En esta oportunidad, y citándose un trabajo de Sebastián Fortuna(18)se expresa:

Estas nuevas formas de concebir la familia requieren sean reconocidos sus derechos
filiatorios. Así se expuso con claridad "la existencia de uniones afectivas" donde la
reproducción natural no resulta posible, obligan admitir la construcción de un parentesco
que no se funde en bases biológicas, sino en la construcción de vínculos basados en la
"socioafectividad"; y cuya construcción dependen de la existencia de una voluntad
procreacional, a la que sin duda debe dar una respuesta el ordenamiento jurídico.

Como se puede observar, en el derecho argentino aún no se le ha otorgado un lugar de tal

relevancia a la socioafectividad, al punto de entenderse que ella es hábil de por sí para dar lugar
a una "paternidad socioafectiva" por la mera declaración de voluntad ante un oficial del registro,
es decir, apelándose a la institución del reconocimiento. Pero ello no es óbice para advertir que
ya estaría dando sus primeras apariciones y con fuerza, en conflictos jurídicos de extrema
complejidad. ¿No serán estas las primeras conquistas que empieza a desplegar la
socioafectividad en el derecho nacional?

¿Cuáles serán sus próximas seducciones en un derecho como el de familia en constante

movimiento? ¿Tendrá la entidad y fortaleza para derribar la máxima binaria que prima en la
determinación filial?

III. RELACIONES FÁCTICAS Y SOLUCIONES JURÍDICAS

1. Introito

No es el objetivo del presente ensayo elaborar un profuso estudio de cómo la noción de

socioafectividad bajo otro ropaje como lo es el reconocimiento de la identidad en su faz dinámica;
la revaloración de los referentes afectivos; damnificados indirectos, u otros conceptos e ideas
que revalorizan lo afectivo; han sido elementos claves para dejar de lado o al menos, colocar en
un segundo plano, lo jurídico.

Si bien como se lo advierte en el derecho brasilero, la noción de socioafectividad ha tenido un

desarrollo vertiginoso en el campo del derecho filial al observar dentro de este campo de análisis,
en palabras de Belmiro Pedro Welter, diferentes especies de filiación socioafectiva como ser: la
posesión de estado de hijo (hijo adoptivo), la adopción judicial, el reconocimiento voluntario o
judicial de paternidad o maternidad y la conocida "adopción a la brasileña" (que en el derecho
argentino se lo puede asimilar a los conflictos que generan las guardas de hecho)(19); lo cierto es

560 
 
que la noción de socioafectividad tiene un potencial que excede y con creces el ámbito filial. Esto
es lo que se pretende demostrar —entre otros objetivos— en este ensayo.

¿No será que los principales conflictos y tensiones que muestra el derecho de familia
contemporáneo comprometen, de manera directa o indirecta, el impacto de la socioafectividad
para su acertada resolución, que cuando se encuentran involucrados derechos de niños y
adolescentes, significa que mejor responder al principio rector en la materia del interés superior
del niño?

Mencionamos algunos y ahondaremos en unos pocos para corroborar la afirmación que se

expone en modalidad interrogativa.

Todos los plazos establecidos en el régimen civil del divorcio fueron puestos en tela de juicio,
es decir, varios tribunales han considerado que son inconstitucionales. Tanto el plazo trienal que
impone la causal de divorcio vincular por la separación de hecho sin voluntad de unirse (art. 214
inc. 2º, CCiv.), como el plazo también trienal para la causal de mutuo consentimiento o
presentación conjunta (art. 215), como el plazo e incluso celebración de la segunda audiencia
que prevé el art. 236, incluso el plazo trienal de conversión de la sentencia de separación
personal en divorcio vincular prevista en el art. 238(20). El fundamento de mayor peso o el más
sólido desde el obligado prisma constitucional-convencional es la autonomía de la voluntad
aunado al derecho a la libertad, lo que significa que ya el afecto en el matrimonio se ha extinguido,
lo cual hace ficticio e hipócrita mantener desde lo legal algo que ya no está en el plano afectivo.
En otras palabras, que sin socioafectividad —o proyecto de vida en común que sería el modo
que el Código Civil y Comercial denomina a la socioafectividad en la relación entre adultos—
deja de tener razón de ser el mantenimiento de la institución matrimonial. ¿Y esta consideración
en qué incide en los derechos de niños, niñas y adolescentes? Desde una necesaria perspectiva
sistémica, fácil se advierte que evitar el mantenimiento de relaciones hipócritas entre adultos
beneficia a los hijos. En este sentido, cabe recordar que el Anteproyecto de reforma del Código
Civil y Comercial en sus "Fundamentos" expuso como uno de los argumentos de mayor peso
sobre las razones por las cuales se propone un régimen de divorcio incausado se debe a que

La experiencia judicial ha demostrado el alto nivel de destrucción y desgaste emocional al

que se someten los cónyuges y sus familias cuando se opta por el divorcio contencioso. El
valor pedagógico de la ley es conocido; el Anteproyecto pretende contribuir a la pacificación
de las relaciones sociales en la ruptura matrimonial. La eliminación de las causales
subjetivas es una manera de colaborar a superar la ruptura matrimonial de la manera menos
dolorosa posible. De este modo, y de conformidad con la línea legislativa que adoptan varios
países en sus reformas más recientes, se prevé un único sistema de divorcio remedio.

Pero en otros ámbitos del derecho de familia de impacto directo en los derechos de niños,
niñas y adolescentes, la noción de socioafectividad observa un rol esencial a tal punto de
desestabilizar el régimen legal establecido. Nos referimos a la cuestión álgida de la guarda de
hecho como antesala de la adopción, cuestión a la cual nos detenemos en dupla con Mariel
Molina de Juan en otro artículo en esta misma obra colectiva.

Simplemente para corroborar esta aseveración en torno a la interacción entre guarda de

hecho, adopción y socioafectividad, cabe destacar que a pesar de la prohibición prevista en el art.
318 del Código Civil y que reitera con algunas modificaciones menores el art. 611 de la regulación
reformada, lo cierto es que la justicia se ha tenido que topar, en tantísimas oportunidades, a la
obligación de dilucidar qué hacer ante una situación fáctica en la cual prima un vínculo afectivo
consolidado entre un niño y sus guardadores quienes pretenden ser reconocidos como
guardadores con miras a una adopción. Tanto la jurisprudencia(21)—incluso la jurisprudencia
constitucional(22)— como la doctrina mayoritaria(23), entienden que la postura que mejor responde
al principio rector del interés superior del niño es aquella que defiende, resguarda y respeta el
vínculo socioafectivo. Incluso, la Corte Federal y otros tribunales inferiores han protegido ese
lazo aun ante la falta de inscripción de los guardadores de hecho en el correspondiente registro
de adoptantes.

561 
 
 Se trata de otro conflicto jurídico donde lo legal se ve interpelado por lo real, es decir, por lo
socioafectivo. Tan es así que las dos legislaciones provinciales que regulan de manera expresa
el "procedimiento de adopción", reconocen el afecto como excepción a la regla de prohibición de
la guarda de hecho como antecedente de la adopción. Nos referimos a las leyes 14.528 de la
provincia de Buenos Aires y la ley 7388 del Chaco que en el art. 16 de la primera y el art. 18 de
la segunda que son idénticos disponen:

Queda prohibida expresamente la entrega directa en guarda de niños, niñas y adolescentes

mediante escritura pública o acto administrativo, así como la entrega directa en guarda
otorgada por cualquiera de los progenitores u otros familiares del niño. La transgresión de
la prohibición habilita al Juez a separar al niño transitoria o definitivamente de su guardador,
excepto que se compruebe judicialmente que la elección de los progenitores se funda en la
existencia de un vínculo de parentesco "o afectivo, entre éstos y el o los pretensos
guardadores del niño". Ni la guarda de hecho, ni los supuestos de guarda judicial o
delegación del ejercicio de la responsabilidad parental deben ser considerados a los fines
de la adopción(24).

Sucede que ambas legislaciones locales siguen el texto del proyecto de reforma del 2012
antes de la modificación introducida en la Cámara de Senadores, el que, justamente, reflejaba
situaciones que se dan en la práctica donde los padres de origen (no el niño) y los pretensos
guardadores tienen un vínculo afectivo previo(25). ¿Acaso no es necesario distinguir la causa-
fuente del afecto: cuándo éste se genera por relaciones previas loables, de intercambios,
presiones e intereses espurios(26)?

Como último conflicto jurídico donde la noción de socioafectividad ha sido determinante para
su resolución y que también impacta de manera directa en los derechos de niños, niñas y
adolescentes, se destaca el desarrollo doctrinario como jurisprudencial en torno a la legitimación
activa en la acción de impugnación de la paternidad matrimonial; en particular, cuando quien
pretende que se le habilite la instancia judicial es el supuesto padre biológico —también conocido
como el amante de la madre—.

Más allá del debate constitucional que ha generado el tema de la legitimación activa(27)—
extensible a la caducidad— en las acciones de impugnación de la paternidad matrimonial, para
el breve análisis que aquí se quiere resaltar en torno a esta temática a la luz de la noción de
socioafectividad, se toma como punto de partida el resonado caso de la Suprema Corte de
Justicia de Mendoza del 12/5/2005(28), en el que se gesta y surge una tercera postura sobre la
cuestión denominada "ecléctica". Nos explicamos. Desde el recordado caso "Páez Vilaró" de la
Corte Federal del 1/11/1999(29), se profundiza la grieta entre dos posturas irreconciliables con
relación a la legitimación activa en la acción de impugnación de la paternidad matrimonial: 1) la
restrictiva o legalista, que defiende la constitucionalidad del art. 259 del CCiv. que recepta una
legitimación activa circunscripta al marido de la madre —además, en un determinado tiempo(30)—
y a sus herederos —también dentro de cierto lapso temporal(31)— y al hijo, en todo tiempo; a
diferencia de lo que acontece con la legitimación activa para la impugnación del reconocimiento
que está habilitada a todo tercero con interés legítimo (art. 263), y 2) la amplia o flexible que
entiende que la regulación en cuestión choca con principio constitucionales— convencionales,
en especial, el principio de igualdad entre los hijos matrimoniales y extramatrimoniales que se
deriva del tratamiento diferenciado entre ambas acciones de impugnación.

En este contexto binario, el mencionado precedente del Alto Tribunal mendocino sienta las
bases para el desarrollo de una tercera postura denominada "ecléctica"(32). ¿Qué idea defiende?
Que la legitimación activa —en este caso, por parte del presunto padre biológico o amante de la
madre— puede ser o no constitucional, según la situación fáctica o socioafectiva que se presente,
tanto con relación a este presunto padre, como así también con respecto al marido de la madre.

En el fallo, si bien se admite que es conveniente que la filiación biológica y la filiación legal
coincidan, se afirma que ello no debe ser siempre así, establecida de manera abstracta. Se
defiende la idea de que deba analizarse en cada caso en concreto si es o no beneficioso para el
niño hacer o rechazar la acción iniciada por, quien desde el aspecto infraconstitucional, no se
encuentra legitimado para ello. Por lo tanto, se entendió que como el niño gozaba de una fuerte

562 
 
"posesión de estado de hijo" respecto del padre jurídico, no correspondería otorgarle legitimación
activa al presunto padre biológico. Esta postura recibió varias críticas doctrinarias(33), como así
también, no menos adhesiones(34).

Justamente, un debate similar se ha actualizado a raíz del resonado y mediático fallo de la

Suprema Corte de Justicia de la provincia de Buenos Aires del 28/5/2014(35). Aquí la plataforma
fáctica era la siguiente. Un señor inicia acción de impugnación de la paternidad matrimonial
contra el marido de una mujer, alegando ser él el padre biológico de una niña, para lo cual
acompaña un estudio de ADN. El Tribunal de Familia n. 1 de La Plata hizo lugar a la excepción
de falta de legitimación activa planteada por la tutora ad litem en representación de la niña, y
declaró extemporáneo por tardío el planteo de inconstitucionalidad incoado por el actor respecto
del art. 259 del Código Civil. Tanto el presunto padre biológico como la asesora de incapaces
interpusieron recurso de inconstitucionalidad e inaplicabilidad de ley. La máxima instancia judicial
provincial, por mayoría, confirmó la sentencia. ¿Cuáles son los datos que la mayoría del Alto
tribunal provincial tiene en cuenta para la resolución del caso? Información de índole fáctico,
básicamente, socioafectivo. Que la niña recién a los 11 años tomó conocimiento que su padre
jurídico no era el "padre" biológico. Del informe de la perito psicóloga se destaca que

la joven vive en una familia muy unida y afectuosa, con fuertes lazos entre sus integrantes.
Los padres, han desempeñado sus funciones con responsabilidad. Posee conocimiento
claro sobre su origen biológico, deseando conservar el apellido que tuvo desde su
nacimiento, con el que está plenamente identificada, y del que es parte, al igual que sus
hermanos. Se agrega que desconoce todo dato sobre el progenitor, y no demuestra interés
por contactarse o entablar alguna relación, afirmando "... así estoy bien... no quiero saber
más nada, no quiero saber de él" (sic), y concluye "Ya que fue criada de esta manera, por
lo cual es conveniente, desde el punto de vista de su estructuración subjetiva, no alterar
dicha situación".

En este marco socioafectivo, la Corte provincial destaca el peso de la "identidad dinámica" al

expresar:

En cuanto al derecho a la identidad, esta adolescente conoce cuál es su identidad estática

y ansía conservar la dinámica. (...) Conoce cuál es su verdad y desea preservar los vínculos
familiares que en la actualidad le brindan contención y protección. De todas maneras, tiene
abierta la acción del art. 259, la que le es concedida en todo tiempo. Mas este es un derecho
que podrá ejercer o no. Agregándose que según las circunstancias acreditadas en autos,
no es posible recibir la impugnación constitucional de la citada norma. Es que la falta de
incorporación del pretenso padre biológico entre los legitimados activos para impugnar la
paternidad matrimonial lícitamente concebida responde de ordinario a una solución de
aceptable política legislativa que tiende a la tutela de la seguridad jurídica a través de la
consolidación del estado de familia, que en opinión del legislador constituye el valor más
beneficioso para el hijo, especialmente en su etapa formativa, a quien se le permite —atento
resultar de su inherencia personal el conocimiento en todo tiempo de su identidad biológica
a través del desplazamiento de una filiación no acorde con el lazo biológico.

En este precedente se alude al cambio que introduce en esta materia el Código Civil y
Comercial, sobre el cual se dice:

Ciertamente el modelo que adoptó el dispositivo de mentas no es el único posible ni cancela

otros diseños igualmente practicables en el espectro de tonalidades que habilitan los textos
fundamentales (prueba de ello lo constituye el modelo que adopta el proyecto de Código
Civil y Comercial de la Nación, Comisión de Reformas designada por decreto 191/2011, que
propone una legitimación ampliada para la impugnación de la filiación matrimonial).

Si bien es cierto que el modelo que recepta la regulación reformada es auspiciado por el
principio de igualdad mencionado, y por lo tanto, sea una impugnación en el marco de una
filiación matrimonial o fuera del matrimonio la legitimación es la misma: está abierta a cualquier
tercero con interés legítimo, ello no quiere decir que en supuestos donde la socioafectividad es
muy fuerte entre el marido de la madre —o el reconociente si se tratara de un caso

563 
 
extramatrimonial— podría rechazarse la acción de impugnación fundado en el principio rector
cuando están comprometidos derechos humanos de niños, niñas o adolescentes: el interés
superior del niño. Y ello está expresamente previsto en la reforma.

En este sentido, yerra Mizrahi en su mirada crítica sobre la reforma al entender que el proyecto
sigue exactamente la misma línea que el Código Civil en cuanto a un supuesto apego a lo
biológico —o identidad estática— por sobre la dinámica, entendiendo que no se le da ninguna
cabida a esta última. Ello no es así, precisamente, la noción de socioafectividad tiene un lugar
preponderante en el Código Unificado.

Veamos, Mizrahi afirma:

Efectivamente, el proyectado art. 584 mantiene casi exactamente nuestro vigente art. 256;
o sea, regula que la posesión de estado tiene el mismo valor que el reconocimiento, pero
seguidamente agrega "siempre que no sea desvirtuada por prueba en contrario sobre el
nexo genético". De aprobarse este precepto, un reconocimiento con posesión de estado
durante diez o veinte años podrá quedar desechado de resultar negativa la prueba
biológica(36).

Esta aseveración no es correcta ya que el art. 589 que se dedica a regular la impugnación de
la filiación presumida por la ley, destaca que todo vínculo filial se puede destruir

mediante la alegación de no poder ser el progenitor, o que la filiación presumida por la ley
no debe ser "razonablemente" mantenida de conformidad con las pruebas que la
contradicen "o en el interés del niño". Para acreditar esa circunstancia puede valerse de
todo medio de prueba, pero no es suficiente la sola declaración de quien dio a luz(37).

Fácil se puede observar que la reforma, además de ampliar la legitimación activa para
impugnar la filiación matrimonial, exige para que el nexo jurídico se extinga la necesidad de que
se cumpla una finalidad básica: el interés superior del niño, con total independencia de que
además, haya o no lazo biológico, situación que se puede probar por "cualquier medio". ¿Acaso
la demostración de una posesión de estado de hijo/padre forjada durante diez o veinte años
como lo expone Mizrahi no podría ser una razón de peso para que, en el interés del niño, no se
haga lugar a la impugnación de la filiación? Este ha sido el interrogante que se ha debatido en el
fallo de la Suprema Corte de Justicia de la provincia de Buenos Aires sintetizado, el que está
legalmente contenido en la regulación unificada al apelarse al principio rector en materia de
infancia como termómetro para decidir cuándo o no hacer lugar a una acción de impugnación de
la filiación, más allá de que la legitimación activa sea amplia. Sucede que una cuestión es la
legitimación activa y otra muy distinta el hacer lugar o no a la acción que se habilita de manera
flexible por encontrase comprometidos derechos humanos y además, ser la legitimación una
cuestión constitucional-convencional por encontrarse comprometido el derecho de acceso a la
justicia(38).

Como cierre de este pantallazo general de cómo la noción de socioafectividad se viene

introduciendo y con fuerza propia en varios de los principales conflictos del derecho de infancia
y adolescencia que aún en la actualidad siguen generando posturas y sentimientos
contradictorios, cabe traer a colación otro fallo de la Suprema Corte de Justicia de la provincia
de Buenos Aires en otro caso también de filiación, en el que se pone en tela de juicio el
desplazamiento filial de una joven que al momento de la sentencia, 5/4/2013, contaba ya con 17
años de edad(39).

Harto sintético, se trata de una acción de impugnación de la paternidad extramatrimonial que

inicia una madre en representación de su hija menor de edad. En el caso, se contaba con un
examen de ADN que excluía la paternidad de un señor que había estado casado con la actora,
y durante la separación de hecho de éstos, la mujer había quedado embaraza. Al tiempo, el
matrimonio se reconcilia y vuelven a estar por varios años juntos. Cuando éstos se divorcian, la
madre inicia acción de impugnación de la filiación que es extramatrimonial porque la niña había
nacido fuera del lapso en que juega la presunción de paternidad matrimonial que prevé el art.
243 del CCiv. Que tratándose de una acción de desplazamiento en la órbita extramatrimonial, no

564 
 
había impedimentos legales en torno a la legitimación activa, la cual como ya se adelantó es
amplia al estar reservada a todo tercero con interés legítimo.

El Tribunal de Familia n. 1 del Departamento Judicial de San Nicolás desplazó a la joven F.

M. del estado de hija del demandado y, por mayoría, se decidió mantener el apellido M que había
portado hasta ese entonces, como ya se ha defendido en otros precedentes(40). El demandado
—padre jurídico no biológico— interpuso recurso de inaplicabilidad de la ley. El Alto tribunal local
por mayoría, revocó el fallo.

¿Cuáles fueron las principales razones por las cuales se hace lugar al recurso y se modifica
la sentencia? La fuerza de la socioafectividad que en el caso presente ribetes bien complejos.
Sucede que la joven tiene vínculo afectivo tanto con el padre jurídico no biológico como con el
padre biológico no jurídico. Como lo destaca Pettigiani en su voto:

El señalado padre biológico de la menor si bien mantiene su propio matrimonio constituido

con otra mujer y posee otros hijos, no está enteramente ausente, sino que la asiste y visita
ocasionalmente en la casa de su madre; a la vez que el señor M. ya no convive con la niña
y su madre, si bien mantiene permanente contacto con F. (con mayor asiduidad al habido
entre ésta con G.), incorporándola de hecho a su propio ámbito familiar, forjado con una
nueva pareja con quien además ha tenido un hijo. Y por sobre todo, la niña conoce
acabadamente el vínculo que la une con ambos.

En consonancia con esta realidad afectiva, se asevera que

Es inexacto predicar que la identidad de origen desplaza en importancia a la identidad que

confiere el curso de la vida, en la faz dinámica que revela su configuración dual. No se trata
de manifestaciones excluyentes, sino por el contrario, complementarias; además que Es
posible aceptar hoy que la relación jurídica de filiación goza de autonomía propia,
desprendida de su corriente soporte biológico (...) Ni las disposiciones de la Convención
sobre los Derechos del Niño, ni la normativa constitucional nacional y/o provincial, ni las
normas de rango inferior obstan para que la ley o la jurisprudencia privilegien, según las
circunstancias, una identidad filiatoria consolidada que puede ser, incluso, no coincidente
con una "verdad biológica" considerada apriorísticamente y por eso Debe ponderarse en
cada caso cuál es la solución que mejor consulta el interés del menor comprometido, sin
que resulte pertinente elaborar formulas dogmáticas o apriorística.

En esta lógica, al igual que en el caso más reciente del 28/5/2014(41), la Corte local recuerda
que los hijos están legitimados todo el tiempo para poder impugnar el vínculo filial. En este caso
en análisis, había sido la madre quien en representación de la joven había iniciado la acción, y
es por ello que Pettigiani en su voto asevera:

me resulta incontrovertible que puestos en la mira del superior interés de la niña a partir de
una apetencia de justicia despojada de rigorismos formales, realista y humana, corresponde
hoy tutelar los estrechos lazos afectivos que la unen con quien ha asumido decididamente
para con ella el rol paterno, dándole seguridad a la relación familiar en la que hoy se
encuentra integrada, consolidando la adaptación a su medio actual y eliminando el temor a
la pérdida de sus afectos, de modo que las resultas de este proceso la conduzcan al buen
puerto de que sea ella, por contar ya con edad para hacerlo (arg. art. 285, CCiv.), quien
decida resolver la cuestión de su identidad de origen sin verse forzosamente limitada por
efecto de lo obrado en el marco de las presentes actuaciones, en última instancia sin el
concurso de su voluntad, en una cuestión que sin duda —dados los ribetes que presenta—
reviste caracteres personalísimos.

¿Qué hubiera sucedido si el deseo de la joven, dado que mantiene vínculo con ambos señores
—padre jurídico y padre biológico— consiste en contar con doble vínculo paterno, además del
materno que no estaba en tensión ni discusión? Una vez más nos topamos con el binarismo en
la determinación filial, tema altamente controvertido que se retoma más adelante; y que
constituye el objeto más sensible del presente ensayo al colocar a la noción de socioafectividad

565 
 
en su máxima expresión o habilidad para movilizar ciertas estructuras que hasta la actualidad se
consideran sumamente sólidas en el campo de la filiación.

2. La reparación del daño moral

Con el objetivo de demostrar las potencialidades que tiene la noción de socioafectividad y que
sus habilidades exceden con creces el campo del derecho de familia, se dedica un apartado a
sintetizar uno de los conflictos que aún tiene en vilo al derecho de daños dentro del vasto campo
del daño moral: quiénes son los damnificados indirectos que deberían ser indemnizados a fin de
dar cumplimiento a la reparación integral que tiene base constitucional, tal como lo sostuvo la
Corte Federal en el resonado caso el caso Santa Coloma del 5/8/1986 en el que se sostuvo por
primera vez que el principio del alterum nom laedere tiene raíz constitucional (art. 19, de la Ley
Fundamental) y ofende el sentido de justicia de la sociedad, cuya vigencia debe ser afianzada
por el Tribunal, dentro del marco de sus atribuciones y en consonancia con lo consagrado en el
Preámbulo de la Carta Magna (consid. 7°)(42).

En el derecho de familia, la reparación del daño moral del conviviente ante el fallecimiento de
la pareja, ha sido una de las grandes conquistas doctrinarias(43)y jurisprudenciales(44)en la materia
auspiciada por la noción de socioafectividad. En este sentido, vale recordar alguno de los tantos
precedentes que se han inclinado a favor de la reparación del daño moral y en el que, por lo
general, se destaca por sobre todo, el lazo afectivo. Así, el fallo de la sala 2ª de la Cámara de
Apelaciones en lo Civil y Comercial de Mar del Plata del 23/11/2004(45), para hacer lugar al
planteo de reparación de alguien que no es heredero forzoso como lo exige el art. 1078CCiv.,
dijo que

Corresponde hacer lugar al reclamo de daño moral deducido por la muerte del concubino
dado el hecho de haberse tratado de una relación de convivencia estable, prolongada en el
tiempo, con un alto grado de certeza sobre su proyección futura, a partir del cual se
compartió no sólo el hogar sino la vida en todos sus aspectos, y cuyo fruto ha sido un hijo
en común que es criado por el reclamante juntamente con los otros hijos del anterior
matrimonio de la víctima, y para ello se aseveró: (...) parece injusto que, tratándose de la
muerte de la persona con quien se ha estado unido por lazos de afectos, el daño moral y la
consecuente indemnización pueda ser presumido en caso de matrimonio y negado (...) a
quien se encuentra en iguales condiciones de convivencia estable.

El afecto también ha hecho tambalear o movilizar al derecho de daños, cuando el reclamo de

daño moral se ha enmarcado en una relación de noviazgo cuyas nupcias se contraían al día
siguiente de producido el deceso, por lo cual también entre los rubros reclamados se encontraba
la "pérdida de chance matrimonial"(46). La sala K de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo
Civil en fecha 23/10/2009(47), hizo lugar al daño moral(48)al entenderse que

Aun cuando no se declare la inconstitucionalidad del art. 1078 del Código Civil que restringe
la legitimación para reclamar daño moral, procede conceder dicho rubro a la novia de quien
falleció en un accidente de tránsito pues, debe efectuarse una interpretación sistémica de
dicha normativa integrándola con los arts. 1068 y 1079 en virtud de los principios generales
del derecho, principalmente que nadie puede dañar a otro —y si lo hace debe reparar— y
el de reparación integral, además de las normas constitucionales y de los tratados
internacionales, que permiten reconocer el resarcimiento cuando se acredita un daño
reparable. Agregándose que Los nuevos paradigmas en las formas familiares, el
reconocimiento social de las uniones de hecho, la aceptada necesidad de su regulación
legislativa, al igual que otras formas familiares como las familias ensambladas y las
uniparentales, ha modificado la concepción basada principalmente en el matrimonio. Ello se
ha reforzado a partir de la reforma constitucional del año 1994 y la incorporación de los
Tratados internacionales al ordenamiento jurídico argentino.

566 
 
 Citándose a los autores cordobeses Lloveras y Salomón, se destaca que

el resguardo constitucional que avala la existencia de las uniones de hecho como una de
las formas familiares que deben ser admitidas en el derecho infraconstitucional es el
"proyecto por el respeto de vida autorreferencial, el derecho a la intimidad, a la igualdad, la
no discriminación y la solidaridad familiar" y así como existe un derecho constitucional a
contraer matrimonio, existe también un derecho constitucional a "no casarse" y vivir en una
forma familiar diversa. La proliferación de las uniones de hecho, se ha convertido en un
fenómeno social en aumento. Entienden que "más allá de la causal que ostenten los
compañeros para unirse fácticamente, es relevante que el derecho recepte los movimientos
sociales que acaecen en la realidad.

¿Cuánto de socioafectividad hay dentro de las nociones de proyecto de vida y solidaridad

familiar, dos pilares, precisamente de la reforma y unificación del Código Civil y Comercial?

Pero éstos no son los únicos supuestos que comprometen al derecho de daños y al derecho
de familia cuyo puente o enlace gira en torno a la noción de socioafectividad. En otras palabras,
las relaciones de pareja no son los únicos afectos que comprometen y obligan a entrecruzar a
ambos campos del derecho. También la relación entre hermanos ha interpelado al derecho de
daños. Como síntesis de este tema, cabe traer a colación el fallo del Superior Tribunal de Justicia
de Corrientes del 3/10/2012(49)cuya plataforma fáctica-jurídica era la siguiente. En primera
instancia, el juez rechaza la demanda de daños y perjuicios derivados del fallecimiento de una
persona, hermano de los actores, quien había sido embestido por un colectivo cuando cruzaba
una avenida, por carecer de legitimación activa. La Cámara aduce que el planteo de la
inconstitucionalidad del 1078 es realizado tardíamente y además, desestima la pretensión
relativa al daño material expresando que los actores, hermanos de la víctima en tanto
damnificados indirectos, no gozaban de la presunción establecida por el art. 1084CCiv., y no
habían demostrado que el causante hubiera sido sostén económico. El caso llega a la máxima
instancia judicial provincial, haciéndose lugar a la pretensión y declarando la inconstitucionalidad
del mencionado art. 1078 del CCiv. Para decidir en este sentido, se expuso con relación al
articulado que aquí interesa analizar:

Que siendo los actores hermanos de la víctima fatal es hecho normal, por acomodado al
curso ordinario de las cosas, que un hermano sufra por el deceso del ser querido. Por lo
tanto, en causa está comprobado el daño moral invocado, al no existir una prueba en
contrario, que hubiese demostrado que el extinto no recibiera de los litisconsortes activos
trato familiar y Que la limitación que trae el art. 1078 del Código Civil, degrada, desde mi
modo de ver, el derecho a la reparación integral del daño injustamente sufrido que, como
explicó la Corte, reviste jerarquía constitucional. Pues, la aplicación lisa y llana al caso del
derecho positivo vigente conduce al extremo de desconocer el explicable dolor de quien
como hermano de la víctima también ha visto zozobrar su patrimonio espiritual, con clara
afectación de los valores de paz, seguridad y tranquilidad.

En materia de parentesco también se han presentado otros reclamos que merecen ser
audibles por la fuerte carga afectiva que comprometen. Nos referimos al vínculo entre abuelos y
nietos. En este sentido, cabe traer a colación el caso resuelto por la Cámara de Apelaciones Civil
y Comercial, Minas, de Paz y Tributario de Mendoza del 30/5/2013(50). En esta oportunidad, la
situación fáctica y jurídica presentada era la siguiente. Una abuela inicia demanda de daños y
perjuicios contra una persona y la citada en garantía por la muerte de su nieto ya mayor de
edad— con quien convivía y era como un hijo para la actora. Su mamá había fallecido cuando
era muy pequeño y la abuela y una de las tías se habían hecho cargo de su cuidado. En primera
instancia, se hace lugar al reclamo y se indemniza a la abuela por daño patrimonial y también
moral. La actora apela el decisorio cuestionando el bajo monto acordado en concepto de daño
moral. La jueza para decidir el monto de la reparación por daño moral, sostuvo que si bien la
abuela de la víctima había estado a cargo del cuidado de su nieto ante el fallecimiento de su
madre asumiendo roles parentales, entendía que no era la misma situación que es para un padre
la pérdida de un hijo. La Alzada confirma lo dispuesto en la instancia anterior. Al respecto, se
sostiene que

567 
 
 la presunción que contiene el art. 1078 del Código Civil adquiere mayor fuerza respecto de
los padres, siendo carga del accionado demostrar lo contrario, mientras que cuando no se
trata de estos herederos forzosos, caso de los abuelos como en autos, amen que la
presunción seguirá vigente en cuanto al dolor que el fallecimiento del nieto pueda causar,
deberá probar que el rol que desempeñaba respecto de su nieto era, prácticamente, el de
un padre (o madre). En autos la parte actora se conformó sólo con una prueba testimonial
que, sin desmerecer la misma, no aporta una prueba que permita acercarnos al punto a que
me refería, esto es tener a la actora en una misma situación a la de una madre.

Por otra parte, se destaca que

La actora no vivía sola con su nieto fallecido, sino que este grupo familiar también estaba
integrado por su hija, su hijo, un hijo de este último y el nieto ahora fallecido. Tenemos así
que, sin restar importancia al sufrimiento que pueda experimentar la actora por la muerte de
su nieto, tampoco estamos frente a una situación en la cual se quedó absolutamente sola
en el domicilio donde vivía con su nieto, siendo —además— que de esta casa el titular es
su hijo, tal como surge de tal informe.

¿Qué hubiera acontecido de comprobarse que el rol que cumplía la abuela se asemejaba más
al de una madre que el de una abuela? Una vez más, el afecto y la prueba sobre este elemento
tan presente en las relaciones de familia se lo observa central para dos cuestiones básicas del
derecho de daños: 1) si hacer lugar o no a la reparación del daño moral a favor de un damnificado
indirecto y 2) entidad de la reparación o cuantificación del daño.

Por fuera del vínculo jurídico de parentesco y las relaciones de pareja, también se han
presentado situaciones afectivas que han colocado en un lugar incómodo a la ley, en especial,
cuando ella se muestra tan restrictiva como lo era el art. 1078. Nos referimos a los casos en que
se presenta a reclamar daño moral una "madre de crianza". Esto es lo que tuvo que decidir el
Superior Tribunal de Justicia de Jujuy en fecha 8/4/2013(51), rechazándose el reclamo de daño
moral. La plataforma fáctica— jurídica era la siguiente. Una persona de 38 años fallece al ser
atropellada por una motocicleta de propiedad del Estado provincial que transitaba a excesiva
velocidad por una ruta que atraviesa un sector densamente poblado de la ciudad. La sala 2ª de
la Cámara en lo Civil y Comercial en fecha 4/8/2011, asignó imprudencia en la conducción del
rodado y aplicó la teoría del riesgo creado. En tanto, como la víctima había intentado cruzar esa
vía por un lugar no permitido, se le asignó el 30% de la responsabilidad en el siniestro y el 70%
a los codemandados —el conductor y el Estado provincial—. A los dos hermanos de la víctima
se les reconoció daño patrimonial y a la madre de crianza daño material y también moral. Frente
a este decisorio se alza el Estado provincial. El Superior Tribunal centra su sentencia en el
agravio referido al daño moral reconocido a la "madre de crianza" en su cuenta indemnizatoria.
Al respecto, se sostuvo:

Es que O. S. no es heredera forzosa de la víctima, ni en concreto ni en abstracto. Ni siquiera

es heredera legítima ya que la circunstancia de que haya tenido con N. F. C., desde la
infancia de éste, vínculo afectivo afín al parental, no alcanza para atribuirle aquel carácter
estrictamente definido en el art. 3545 del CCiv.; agregándose: No dudo que, como lo estimó
el a quo, probada que fue esa relación de afecto y de convivencia, es de presumir el daño
moral padecido por la nombrada. Sin embargo, la sola configuración de éste no permite
ampliar la legitimación activa que resulta del citado art. 1078 del CCiv. sin traspasar sus
fronteras, claramente trazadas por el legislador en la reforma impuesta por la ley 17.711.

Las relaciones de familia comprometen, de mínima, a dos personas a modo de cara y

contracara de la misma moneda. Así como se han presentado casos ante la justicia que
involucran a una "madre de crianza", también han solicitado la reparación del daño moral "hijos
de crianza". Nos referimos al fallo de la sala L de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil
del 8/11/2011(52). Se trata de un caso en el que una señora por derecho propio y en
representación de dos niñas que tiene bajo su cuidado, reclama la reparación del daño moral y
patrimonial derivado del fallecimiento en un accidente de su marido, también tutor de estas niñas,
nietas de su esposa(53).

568 
 
 En primera instancia, el juez rechazó la excepción de falta de legitimación activa opuesta
respecto de las niñas al entender que los "hijos de crianza":

están habilitados para reclamar daño patrimonial por la muerte de quien tuviera su tenencia
definitiva por ser damnificados indirectos en los términos del art. 1079, CCiv. En
consecuencia, otorgó en concepto de valor vida la suma de $ 15.000 para cada uno de los
niños.

Tanto la demandada como la citada se quejaron de esta decisión al sostener que los arts.
1084 y 1085 del CCiv., no legitiman a los pupilos a reclamar daño patrimonial. Al respecto, la
Cámara asevera que

El art. 1079, CCiv., dispone que la obligación de reparar el daño causado por un delito existe,
no sólo respecto de aquel a quien el delito ha damnificado directamente, sino respecto de
toda persona, que por él hubiese sufrido, aunque sea de una manera indirecta. En el caso
no existen dudas que los hijos de crianza se encuentran activamente legitimados por ser
damnificados indirectos en los términos del art. 1079, CCiv., pues eran asistidos por la
víctima. Los arts. 1084 y 1085, CCiv., no deniegan ni limitan la acción de los damnificados
indirectos en el supuesto de homicidio.

En lo que respecta al daño moral, en primera instancia se había declarado la

inconstitucionalidad del art. 1078 y por lo tanto, se le concedió la suma de $ 20.000 para cada
uno de las niñas y $ 35.000 para la esposa de la víctima. Esta decisión también fue puesta en
crisis por la demandada y la citada en garantía. Sobre este punto, la Cámara recordando un
precedente anterior afirmó:

Aun cuando en ese antecedente se trataba del daño moral sufrido por la muerte de un
hermano, en el caso considero aplicables analógicamente los fundamentos allí vertidos, y
quizás con mayor razón porque se trata de los hijos de crianza del fallecido, a quien junto
con su cónyuge —abuela de los niños— les había sido conferida la tenencia, de ahí que por
razones análogas a las expresadas en el precedente citado juzgo justificada en el caso la
legitimación activa para reclamar la indemnización del daño moral de quienes los elementos
de convicción aportados al proceso permiten presumir que han sufrido una lesión en sus
sentimientos por la muerte de quien en vida los criara desde pequeños. El otorgamiento de
la tenencia al matrimonio formado por la abuela de los niños y la víctima del accidente (...)
y el trato recibido por quien ejerció la función de padre en los hechos, que surge de la
declaración de los testigos antes mencionados, llevan a concluir que esas circunstancias
constituyen elementos de convicción reveladores de que los hijos de crianza en el caso han
visto afectados sus sentimientos y su espíritu interior, pues esa larga relación en el ámbito
familiar y el cuidado que les brindaba constituyen elementos de juicio reveladores de que
estaban unidos por lazos de afecto con R. C.

Así como la socioafectividad se mostraría una noción —y en especial, una realidad— muy
temida para el derecho de daños(54); también lo podría ser para el derecho de familia. Si se
considera que es preferible un reclamo desacertado y posteriormente desestimado, que una
víctima quede indefensa frente a un menoscabo injustificadamente padecido(55), seguramente
detrás de esta aseveración se esconden situaciones en donde la socioafectividad cumple un rol
fundamental, a tal punto de forzar la declaración de inconstitucionalidad de una norma como el
art. 1078, incluso de oficio(56).

Esta temeridad se podrá observar en todo su esplendor o su máxima expresión, cuando en

apartados más adelante se pretenda poner el principio binario tan arraigado en el derecho filial.

3. Familia ensamblada de hecho para reconocer derechos

569 
 
 Si de socioafectividad se trata, una forma de organización familiar que se ha desarrollado en
torno a esta noción es la llamada "familia ensamblada", más conocida por el aforismo los tuyos,
los míos y los nuestros(57).

Sucede que el reconocimiento de ciertos derechos en el marco de familias ensambladas partía

del parentesco por afinidad, es decir, de aquel que se genera tras la celebración de un matrimonio
y por lo tanto, se prevé el vínculo jurídico entre cada uno de los cónyuges y los parientes del otro.
Hace ya varios años que se viene poniendo en crisis esta mirada restrictiva sobre la familia
ensamblada, entendiéndose que ella debe extenderse a las parejas no casadas. De este modo,
se reconocen derecho a los hijos o padre "afines", con independencia del lazo jurídico
(matrimonial o no) que une a los adultos. Esta es la línea legislativa que adopta el Código
Unificado al comenzar el capítulo dedicado a los derechos y deberes de los progenitores afines
al expresar que Se denomina progenitor afín al cónyuge o conviviente que vive con quien tiene
a su cargo el cuidado personal del niño o adolescente (art. 672). Por lo tanto, y como contracara
de la misma moneda, el hijo afín es el hijo del cónyuge o conviviente de una persona, quien vive
con este niño o adolescente sin ser su padre biológico.

Esta perspectiva más amplia que se funda, en definitiva, en la fuerza de la socioafectividad;

es decir, en el reconocimiento del lazo afectivo entre la pareja de un progenitor y sus hijos,
también estaría ingresando al campo jurisprudencial. Al respecto, cabe traer a colación un fallo
del Juzgado en lo Contencioso Administrativo y Tributario n. 14 de la Ciudad de Buenos Aires de
fecha 17/02/2014(58), en el que se hizo lugar al amparo iniciado por una persona contra una obra
social ante su negativa de incorporar como afiliada a la hija de su pareja que convive con él. El
juzgado hizo lugar el pedido fundado entre otros argumentos que

el concepto de familia concebido por el legislador primigenio se ha visto ampliado a

situaciones no previstas, producto de los diferentes cambios sociales y culturales que tienen
lugar en nuestro país. En este contexto, resulta de público y notorio la existencia de las
denominadas "familias ensambladas", término con el cual se define a aquellos grupos
familiares en los que uno o ambos miembros de la pareja conviviente, tienen, a su vez, uno
o varios hijos de relaciones anteriores, y deciden unirse y constituir un nuevo grupo familiar,
ya sea a través del matrimonio, la unión civil o la simple convivencia. Este tipo de uniones
es frecuente en caso de personas que han quedado viudas y encuentran un/a nuevo/a
compañero/a de vida, como así también en separados y divorciados, situación que se
observa con mayor frecuencia en los últimos tiempo.

En este contexto, se sostuvo que

ObSBA al rechazar la inscripción está desconociendo la pertenencia del niño al núcleo

familiar, y tal conducta resulta violatoria, además de las normas ya reseñadas (23.660 y
1004), del derecho a la igualdad ante la ley, garantizado en los arts. 16 de Constitución
Nacional y 11 de su par local.

Por ende, se procedió a decretar la inconstitucionalidad de la normativa que sólo admite como
afiliados a los hijos menores de 21 años biológicos o que estén bajo tutela o adopción,
ordenándose que se incorpore como afiliada al hijo de la pareja conviviente del afiliado principal.

Esta amplitud en la definición de la familia ensamblada, integrada por vínculos de derecho y

de hecho, también se la observa en el derecho comparado.

A modo de ejemplo, en el derecho brasilero la ley 8213/91 equipara los hijos afines a los hijos
en materia de beneficios de la seguridad social. Por otra parte, la ley 11.924 del 2009
(modificando la ley 6015 de 1973 de Registros Públicos) autoriza al hijo afín a portar el nombre
de la familia del padre o madre afín, en todo el territorio nacional. Esta normativa expresa:

§ 8° El hijastro o la hijastra, habiendo motivo ponderable y en la forma de los §§ 2º y 7º de

este artículo, podrá pedirle al juez competente que, en la partida de nacimiento, le sea

570 
 
 concedido el apellido de la familia de su padrastro o de su madrastra, desde que haya
expresa concordancia de éstos, sin pérdida de sus apellidos.

Se observa que la referida ley hizo surgir una nueva posibilidad para uso del patronímico de
los padres afines, reconociéndose implícitamente la existencia de una relación de afecto previa
entre ellos, sin la obligación de que este pedido vaya acompañado de un cambio o
reconocimiento filial. En otras palabras, no se añade el nombre del progenitor afín en la partida
de nacimiento, aquí sólo constan los vínculos filiales, sino que se autoriza el uso y adición o
incorporación del apellido, manteniéndose los apellidos de los padres biológicos(59).

Focalizados en el derecho comparado, cabe traer a colación el Código de la Niñez y la

Adolescencia uruguayo que reconoce la obligación alimentaria de los padres afines y más aún,
se preocupa por regular el orden de prelación entre abuelos y padres afines —matrimoniales o
convivientes—. El art. 51 referido a las "Personas obligadas a prestar alimentos y orden de
preferencia" establece:

Los alimentos se prestarán por los padres o, en su caso, por el o los adoptantes. Para el
caso de imposibilidad o insuficiencia del servicio pensionario, se prestarán subsidiariamente
de acuerdo al siguiente orden: 1. Los ascendientes más próximos, con preferencia los del
progenitor obligado. 2. El cónyuge respecto a los hijos del otro en cuanto conviva con el
beneficiario. 3 El concubino o la concubina, en relación al o los hijos del otro integrante de
la pareja, que no son fruto de esa relación, si conviven todos juntos conformando una familia
de hecho. 4. Los hermanos legítimos o naturales, con preferencia los de doble vínculo sobre
los de vínculo simple(60).

Siguiéndose con la perspectiva plural que extiende el concepto de familia más allá del
parentesco, priorizándose más los vínculos afectivos que los jurídicos o formales, y
revalorizándose así la noción de socioafectividad, sería interesante profundizar también en el rol
que tendrían los llamados abuelos afines. Es decir, los padres de los progenitores afines que, al
igual que estos últimos, pueden no tener un vínculo jurídico con la pareja del padre/madre
biológico, como así con sus parientes, pero que cumplen en la vida del niño una fuerte presencia,
generándose un lazo de afecto que debería ser tenido en cuenta para el Derecho. Éste aún sería
un campo temático poco explorado en la doctrina y jurisprudencia nacional(61).

¿Cuándo lo fáctico, el afecto, lo social, la realidad, presenta una entidad tal que no puede ser
negado o silenciado por el Derecho? Este es uno de los interrogantes centrales que nuclea o a
modo de columna vertebral, genera y plantea nuevos debates en el campo del derecho de familia
desde una perspectiva contemporánea.

Se trata, nada más ni nada menos, de colocar en un lugar de relevancia aquel concepto tímido
de "referente afectivo" que trajo consigo el art. 7º del decreto 415/2006 que reglamenta la ley
26.061, o de manera más actual, el de "allegados" al que apela el nuevo Código Civil y Comercial,
cuando en el art. 711 referido a los testigos en los procesos de familia admite que puedan
ofrecerse como testigos no sólo los parientes sino también los allegados(62).

4. Filiación adoptiva y socioafectividad: la flexibilización de los tipos

adoptivos

El resonado caso "Fornerón"(63)de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el que

se responsabiliza a la Argentina por violar varios artículos de la Convención Americana de
Derechos Humanos, entre ellos el art. 17 referido a la protección a la familia que abarca una gran
cantidad de aristas, tales como, la imposibilidad de un padre de poder llevar adelante su rol y así
forjar un vínculo afectivo con su hija que había sido entregada por su madre a un matrimonio a
las pocas horas de nacer(64); ha sido —o debería haberlo sido— un punto de inflexión en el

571 
 
abordaje de la adopción. Sucede, que la adopción no puede ser una figura que desconozca o
extinga vínculos afectivos cuando ellos deben ser mantenidos; como así también, puede ser una
institución pertinente aun cuando se observen ciertos lazos afectivos con miembros de la familia
de origen que merecen ser respetados. La primera de las afirmaciones es, a la luz de la normativa
constitucional-convencional, una manda obligada: la preservación de los vínculos de origen, tan
es así que el Código Civil y Comercial inaugura el Título VI sobre "Adopción" definiendo esta
figura en los siguientes términos: La adopción es una institución jurídica que tiene por objeto
proteger el derecho de niños, niñas y adolescentes a vivir y desarrollarse en una familia que le
procure los cuidados tendientes a satisfacer sus necesidades afectivas y materiales, cuando
éstos no le pueden ser proporcionados por su familia de origen (conf. párr. 1° del art. 594). Por
el contrario, la segunda vertiente expresada, la posibilidad de mantener vínculos jurídicos como
consecuencia de la existencia de lazos afectivos, tras el otorgamiento de la adopción plena; es
un campo aún en construcción. Tan es así, que el Código del 2012 introduce una normativa
novedosa al respecto, al permitir a pedido de parte o de oficio, la flexibilidad del tipo adoptivo, es
decir, que sea una adopción plena pero manteniendo vínculo jurídico con algún o algunos
miembros de la familia de origen o la adopción simple más plena, creando vínculos con algunos
miembros de la familia de o los adoptantes (conf. art. 621)(65).

Esta línea jurisprudencial auspiciada por algunas voces doctrinarias y receptada en el

proyecto de reforma, se instala en el derecho nacional desde el recordado fallo dictado por el
entonces Tribunal Colegiado de Instancia Única del Fuero de Familia n. 2 de Mar del Plata en
fecha 28/3/2008(66). En esa oportunidad, Adriana Rotonda se preguntaba ante la situación de un
grupo de hermanos que deben ser dados en adopción a dos familias diferentes dada la
imposibilidad de conseguir su inserción en una misma familia adoptiva, si el tipo adoptivo simple
es la solución que responde al mejor interés de estos niños. Al respecto, Rotonda asevera:

Las circunstancias que los menores se sientan a gusto con su familia (guardadores) y con
las familias ampliadas (adoptantes de otros dos hermanos), que sean conocedores de su
historia, afianzando su realidad actual y la integración familiar completa lleva al
convencimiento de la inconveniencia de optar por la adopción simple, sin embargo, si bien
la adopción plena reflejaría en el plano jurídico la integración familiar total que hoy viven los
niños, cercenaría el plano jurídico existente en la actualidad y que ha resultado significativo
en la vida personal.

¿Entonces? Se inclina por declarar la inconstitucionalidad del art. 323 del CCiv. que dispone
que la adopción plena produce la extinción de todo vínculo jurídico con la familia de origen. En
este sentido, se afirma:

La aplicación completa de la eliminación de todo vínculo jurídico de los menores con la

familia de sangre y, en particular, con sus hermanas que han sido adoptadas por otros
adoptantes agrede la debida tutela jurídica de la cual son merecedores, por lo tanto procede
la declaración de inconstitucionalidad del art. 323, CCiv. y en consecuencia, debe
mantenerse el vínculo jurídico de los niños con ellas dadas en adopción a otra familia;
lográndose de esta manera que los adoptados conserven los lazos de parentesco existentes
con sus hermanas biológicas y, a su vez, se integren en vínculo filial y familiar integral con
los padres adoptantes y sus familias.

Este precedente habría marcado un camino de apertura, complejidad y flexibilización de la

adopción, el cual se lo observa en otros fallos posteriores. Por ejemplo, esta misma línea
decisoria ha sido seguida por la sala 2ª de la Cámara de Apelaciones de Azul en un fallo del
10/10/2013 que comprometía a una madre que había sido declarada insana(67). O de manera
más reciente, en fecha 31/3/2014, el Juzgado de Primera Instancia de Familia n. 1 de
Esquel(68)también procedió a decretar la inconstitucionalidad del art. 323 del Código Civil

cuando las constancias de la causa permiten concluir que es conveniente para el niño
conservar con sus hermanos biológicos todos los deberes y derechos derivados de la
filiación, pues si uno de sus derechos es el de vivir en familia y el concepto de ésta es el
alojado en el art. 7º del decreto 415/2006 reglamentario de la ley 26.061, lo que corresponde
es realizar el esfuerzo interpretativo correcto para remover los obstáculos que no permiten

572 
 
 reconocer el sentido ampliado de la familia, conservando los lazos filiales relevantes y
creando otros que también lo son.

En otros casos, sin apelarse a la declaración de inconstitucionalidad de la normativa que

regula la adopción plena, o sea, manteniéndose intacta esta figura, se dispuso el mantenimiento
de determinados derechos entre el niño y algún miembro de su familia de origen, por lo general,
el derecho de comunicación entre ambos. Veamos. El Juzgado de 1ª Instancia de Distrito de
Menores de 3ª Nominación de Rosario en fecha 26/5/2010 dispuso ante una situación fáctica
cuya madre padecía problemas de salud mental(69):

Sin perjuicio de otorgar la adopción plena del menor a quienes fueron sus guardadores por
el término legal, debe contemplarse, —priorizando el mandato supralegal de la Convención
sobre los Derechos del Niño—, el pedido realizado por la madre biológica del menor, en el
sentido de tomar periódicamente contacto con su hijo.

Esta misma línea ha sido seguida en supuestos fácticos más complejos aún, en el que no
había de base una relación afectiva entre el padre de origen y el niño que se inserta en otra
familia por adopción. Nos referimos al caso resuelto por la Suprema Corte de Justicia de la
provincia de Buenos Aires en fecha 26/2/2013(70).

Para comprender el planteo que aquí se debatía, se pasa a sintetizar la plataforma fáctica-
jurídica. Un niño nace en mayo de 2002. Su madre fallece en 2004. Ante la carencia de familia
ampliada que pudiera hacerse cargo de él, se inserta en otra familia en adopción plena en
fecha 30/12/2004. En fecha 20/12/2007 se presenta el señor L. A. V., quien dice ser el padre
biológico del niño y solicita se inicie un proceso de revinculación con su hijo y la conformación
de un triángulo adoptivo. En las instancias anteriores se rechaza la petición por aplicación de lo
dispuesto en el art. 327 del Código Civil, es decir, porque

Después de acordada la adopción plena no es admisible el reconocimiento del adoptado

por sus padres biológicos, ni el ejercicio por éste de la acción de filiación respecto de
aquéllos, con la sola excepción de la que tuviese por efecto la prueba del impedimento
matrimonial y que no era posible la promoción de acción de filiación alguna respecto del
niño y que disponer lo contrario sería precarizar el estado filiatorio obtenido mediante
sentencia de adopción plena, la que en principio es irrevocable y confiere una filiación que
sustituye la de origen.

La máxima instancia judicial provincial revoca esta decisión fundado, entre otros argumentos,
en que

A la luz de las directivas que emanan de la CN luego de la reforma de 1994 y su inmediata

operatividad, la cuestión del derecho a la identidad del niño en relación a la adopción plena
sólo puede resolverse a favor de permitir al mismo acceder a su verdad personal. No resulta
razonable que el conocimiento sobre el origen (la "realidad biológica"), sea privativo de la
adopción simple (art. 336, CCiv.) y que la plena tenga, por definición, obstaculizada una
indagación de esta naturaleza. El interés superior del menor enmarcado en el derecho a
conocer su identidad tiene así jerarquía constitucional y define la controversia normativa,
esta falsa dicotomía, en el sentido señalado (del voto del magistrado de Lázzari).

Además, se destacó que

A la luz del derecho a la identidad y para que las previsiones dispuestas en los arts. 321 inc.
h y 328 del CCiv. sobre el acceso a la "verdad biológica" no sean letra muerta, corresponde
reconducir este proceso en los términos del art. 322 del Código Procesal local (arts. 34 y 36,
CPCC), es decir, como una acción meramente declarativa y no constitutiva de un nuevo
vínculo jurídico, dejando incólume la adopción plena.

Por lo tanto, se dispuso que vuelvan las actuaciones a la instancia de grado para que

573 
 
 se practique la prueba biológica que se solicitara al efecto de verificar el vínculo sanguíneo
del menor Á. D. R. con el señor L. V., y en su caso, acreditado el mismo, se analice —
eventualmente— la posibilidad de que el peticionante se revincule con el menor.

No sólo la adopción plena se ha flexibilizado y junto a ello, se ha complejizado por imperativo

de la noción de socioafectividad que se esconde detrás del derecho a la identidad en su faz
dinámica; sino también ciertos tipos de adopción se han visto modificados por esta misma razón.
Nos referimos a la llamada "adopción de integración" que si bien en el régimen legal vigente se
dispone que es de carácter simple (conf. art. 313 del CCiv.), lo cierto es que ya se han dictado
varios precedentes en los cuales se la otorga en forma plena. A modo de ejemplo, traemos a
colación el caso resuelto por el Tribunal Colegiado de Familia n. 5 de Rosario en fecha
7/6/2013(71), en el que se afirmó que

Los arts. 313, segundo párrafo, y 323 del CCiv. resultan inconstitucionales, pues, debe
consolidarse judicialmente la entrega amorosa que el actor prodiga al hijo de su cónyuge
con fundamento en la trascendencia social que tiene el vínculo adoptivo pleno, sin destruir
los vínculos del adoptado con la progenitora y con la familia biológica paterna, que es
desconocida.

¿Por qué la adopción de integración debería ser siempre de carácter simple, no pudiéndose
reconocer jurídicamente los lazos de afecto que un niño genera con la familia del adoptante?
Esta incongruencia legal en términos de socioafectividad es resuelta por el Código Civil y
Comercial al permitir que la adopción de integración pueda ser simple o plena según la
plataforma fáctica y afectiva que se presente.

Como se puede advertir, las principales tensiones que observa el derecho adoptivo de hoy
reposan en un mismo denominador común: la socioafectividad como elemento central que coloca
en tela de juicio una máxima que ha primado en torno a la adopción plena como lo es la ruptura
de vínculos jurídicos de manera perpetua.

5. Reproducción humana asistida y coparentalidades plurales

Varias son las situaciones fácticas que se presentan en este mundo globalizado y tecnológico,
que podrían poner en crisis la máxima binaria en materia de determinación filial. ¿Es posible que
alguien pueda ostentar tres progenitores? ¿Qué derechos y obligaciones tendría cada uno de
ellos? ¿Ello respondería el mejor interés del niño? Según se ha sostenido en alguna
oportunidad: armonizar los derechos de aquellos que ejercen la parentalidad socioafectiva con
los deberes de aquellos que efectivamente dio origen a la prole es lo que se puede llamar mejor
interés del niño(72). Ahora bien, es innegable el fuerte impacto en el régimen legal civil —como
en el unificado— que se derivaría de receptar un sistema que habilitara la posibilidad de que
alguien ostente más de dos vínculos filiales.

Para sentar algunas bases desde las cuáles se debería indagar este tema novedoso para el
derecho argentino, al menos a la luz del desarrollo doctrinario y jurisprudencial actual, es
necesario mencionar a modo de ejemplo cuáles podrían ser las situaciones socioafectivas de las
que se derive pertinencia de sortear dicha máxima filial.

Veamos, en una oportunidad recibí una consulta para ver si acaso la convenzo sobre
asesorarnos en el que me comentaban la siguiente inquietud(73):

Ana y yo estamos juntas desde hace 9 años y en 2010 hicimos una Unión Civil, antes de
que saliera aprobada la ley de matrimonio igualitario. Hasta ahora no nos casamos con
libreta (sic). Ahora queremos tener un hijo cuyo padre sería un amigo, porque yo no estoy a
favor del "donante anónimo" (sic). Este amigo nuestro quiere figurar legalmente como padre

574 
 
 y anotar a nuestro hijo como suyo también, y ejercer su paternidad en el futuro. La pregunta
sería: ¿qué nos conviene hacer o qué podemos hacer legalmente, para que yo no quede
desprotegida?

Un caso de similares ribetes ha sido noticia en el derecho comparado, más específicamente,

en Vancouver, Canadá. Se trata del primer niño nacido en la Columbia Británica inscripto como
hijo de 3 personas.

Como en la consulta aquí compartida, se trata de una pareja conformada por dos mujeres que
no quisieron someterse a TRHA con material de donante de un tercero desconocido, sino que
llevaron adelante una técnica "casera" (utilización de jeringa) de material genético proporcionado
por un amigo de una de las mujeres. Como se asevera en una nota periodística,

Conozco a un montón de otras parejas de lesbianas que no quieren eso. Quieren un donante
anónimo. Pero a ambas nos gustó la idea de alguien que en realidad podría estar
involucrado, y que podría ser una figura paterna para nuestros hijos(74).

Los tres redactaron un acuerdo formal que establece las reglas de esta nueva familia
conformada por tres adultos y un niño. Estuvieron de acuerdo en que la Sra. Richards y la Sra.
Wiley serían las cuidadoras primarias de Della, responsables de la custodia y del aspecto
financiero, y el Sr. Kangro, por otro lado, tendría voz y voto en las decisiones importantes, como
ser su escolaridad y cuestiones de salud y derecho de comunicación.

La pareja primero trató de inscribir a su hija por Internet, pero el pedido de que constara la
triple filiación fue rechazado ya que el formulario sólo contaba con dos casilleros. Hicieron el
pertinente reclamo administrativo y al tiempo recibieron por correo el nuevo formulario ajustado
a su realidad socioafectiva que tiene espacio hasta para cuatro padres(75).

En una de las notas periodísticas compulsadas, una de las protagonistas de esta historia
familiar dijo:

En los viejos tiempos, nos fijábamos en la biología y las conexiones genéticas. Y eso ya no
es verdad. Ahora nos fijamos en la intención de las partes que están contribuyendo a la
creación del niño, y la intención de criar al niño. Y eso es una realidad, realmente un gran
cambio(76).

La ley de Familia de la Columbia Británica que entró en vigor en el 2013, permite tres o incluso
más padres.

En la sección referida a la Paternidad si hay otro acuerdo se expresa:

30. (1) Esta sección se aplica si existe un acuerdo por escrito que (a) se hace antes de que
un niño haya sido producto de la reproducción asistida, (b) se realiza entre (i) los futuros
padres y una madre biológica potencial que se compromete a ser progenitor, (ii) una persona
que está casada o en una relación similar al matrimonio con una potencial madre biológica,
y un donante que se compromete a ser un padre, junto con una potencial madre biológica y
una persona casada y (...). (2) En caso de nacimiento de un niño nacido como resultado de
la reproducción asistida en las circunstancias descritas en el apartado (1), los padres del
niño son las partes en el acuerdo. (3) Si se hace un acuerdo descripto en el inciso (1), pero
antes de que un niño es concebido, una de las partes revoca el acuerdo o muere, el acuerdo
se considerará que se ha extinguido.

Tanto en la consulta compartida como en el caso acontecido en Canadá, la idea de abrir la

filiación a más de dos personas —en ambos casos, a 3 vínculos filiales— compromete a familias
homoparentales. Como bien lo señala Scherman al indagar sobre algunos supuestos en esta
misma línea que acontecen en el derecho norteamericano:

575 
 
 En relación con la caracterización de las llamadas "familias por elección", la academia
americana ha señalado que éstas exhiben el impacto de las acciones desplegadas por el
movimiento homosexual sobre el derecho de familia americano. Quizá resulta más justo
decir que un importante sector entiende que las parejas lesbianas y gay exhiben, sintetizan
y expresan de manera perfecta el pensar y sentir de las parejas americanas de todas las
orientaciones sexuales a lo largo del siglo XX: el separar la sexualidad de la procreación(77).

Sucede, que separar la sexualidad de la procreación ha sido un paso fundamental para

repensar los vínculos filiales más centrados en la autonomía que en el orden público, es decir,
en el dato genético, el ADN y las relaciones sexuales como supuestos esenciales para determinar
la filiación de una persona con relación a otras.

Sobre este punto, Scherman trae a colación un proyecto de ley presentado en el estado de
California, y que por ese entonces (2013) se encontraba en debate, que abre precisamente, al
reconocimiento legal de más de dos vínculos filiales. Se trata del proyecto "SB-274 Family law:
parentage: child custody and support (78)presentado por el senador estatal Mark Leno. Este
"

proyecto pretende modificar varios artículos del Código de Familia de California (los arts. 3040,
4057, 7601, 7612 y 8617) y agregar la Sección 4052.5 a) a esta herramienta legal. En los
fundamentos se explicita que este proyecto de ley autorizaría a un tribunal para disponer que
más de 2 personas pueden (...) ser padres, son padres, si el tribunal considera que el
reconocimiento de sólo 2 padres sería perjudicial para el niño. Según se sigue comentando en
esta pieza que acompaña o introduce al proyecto de ley, un tribunal puede hacer lugar a esa
determinación filial a más de 2 personas si se tienen en cuenta todos los factores pertinentes,
incluyendo, pero no limitado a ello, el daño de retirar al niño de una colocación estable con un
padre que ha cumplido con las necesidades físicas y psicológicas del niño para su atención y el
afecto, y que ha asumido ese papel durante un período sustancial de tiempo. Se agrega que en
el régimen vigente siempre se requiere de una decisión por un tribunal de familia para determinar
el mejor interés del niño a los efectos de decidir la custodia del niño en los procedimientos para
la disolución del matrimonio, nulidad de matrimonio o separación de los padres, o peticiones de
custodia exclusiva de un niño en el marco de la Ley de Prevención de la Violencia Doméstica.
Por lo tanto, se destaca que ya la ley vigente requiere que un tribunal evalúe los factores
específicos relacionados con la salud, la seguridad y el bienestar del niño para asignar la
custodia, otorgando la ley un orden de preferencia. Lo que pretende el proyecto de ley es que
dentro de ese margen de análisis acerca del mejor interés del niño para asignar su custodia,
también se puede habilitar que tal otorgamiento recaiga en más de dos personas-padres.
También en los fundamentos se puntualizan cuáles serían algunos de los efectos jurídicos que
se deslizan de este reconocimiento legal que se sale del principio del binarismo en la crianza de
niños, en particular, en el tema alimentario. Al respecto, es sabido que en materia alimentaria se
observan dos sistemas: 1) uno amplio como el que adopta el derecho nacional y 2) otro rígido o
tarifado que gira en torno al establecimiento de pautas o directrices uniformes que permiten
conocer cuánto se suele fijar de alimentos según la edad de los niños, ingresos de los padres, y
otras variables. En el derecho norteamericano prima este último sistema. En este marco, el
proyecto de ley en análisis establece que se prevea que en caso en que un niño tenga más de
dos padres, se debe dividir las obligaciones alimentarias sobre la base de los ingresos de cada
uno de los padres y la cantidad de tiempo que pasan con el niño por parte de cada uno de ellos.
Además, habilita a los jueces a asignar a cada uno la obligación alimentaria de una manera justa
y adecuada (...) si el tribunal considera que la aplicación de la directriz uniforme en todo el estado
a un niño con más de 2 padres sería injusto e inapropiado.

En la Sección 1 del proyecto, se reconoce que la mayoría de los niños tiene dos padres y que
se destaca que la separación de un niño de un padre tiene un impacto psicológico y emocional
devastador en el niño, debiendo los tribunales proteger a los niños de este daño (a). Por su parte,
se trae a colación un precedente que habría sido el disparador para la propuesta que se esgrime
en este proyecto. Al respecto, se dice que el propósito del proyecto consiste en derogar

in re MC (2011) 195 197 Cal.App.4th la medida en que se consideró que si hay más de dos
personas que tienen una demanda de paternidad en virtud de la Ley de Paternidad uniforme,
los tribunales se les prohíbe el reconocimiento de más de dos de estas personas ya que los
padres de un niño son dos, independientemente de las circunstancias (b).

576 
 
 También se expresa en el punto (c) que

Este proyecto de ley no cambia ninguno de los requisitos para el establecimiento de una
reclamación de la filiación en virtud de la Ley de Paternidad uniforme. Sólo se aclara que
cuando más de dos personas que tengan reclamaciones a la filiación, el tribunal podrá, si
no es perjudicial para el niño, reconocer que el niño tiene más de dos padres.

Y en el d) que Es la intención de la Legislatura que este proyecto de ley sólo se aplicará en el

caso improbable de que un niño tenga más de dos padres y que además se constate que es
beneficioso para el niño al protegérselo de la necesidad de que deba separado de uno de sus
padres.

De esta manera, se agrega al art. 3040 un último apartado d) que dice:

En los casos en que un niño tiene más de dos padres, el tribunal asignará la custodia y las
visitas entre los padres de familia sobre la base del interés superior del niño (...) El tribunal
puede ordenar que no todos los padres comparten la custodia legal o física del menor si el
tribunal considera que no sería en el mejor interés del menor conforme a lo dispuesto en las
Secciones 3011 y 3020.

Scherman tras mencionar el proyecto de ley que aquí se analiza, amplía el tema al comentar
que

(...) los tribunales en al menos seis Estados, que abarcan territorios tan diversos desde una
mirada sociopolítica como Oregon y Massachusetts, entre otros, han reconocido vínculos
filiatorios en relación con tres padres en los últimos años. Y, en Nueva Zelanda y Canadá,
los jueces han avanzado en el mismo sentido. La doctrina americana reafirma que los casos
jurisprudenciales meramente han posibilitado que el derecho visualice aquellas otras formas
familiares que ya están presentes en la sociedad desde hace años(79).

También hubo un caso muy resonado en Florida. Un juez del Tribunal de Circuito de Miami-
Dade, hizo lugar a un pedido de un hombre gay que fue donante de esperma y después pretendió
ser reconocido como padre, disponiendo que en el certificado de nacimiento figuren la pareja de
mujeres lesbianas y también este hombre. De ese modo, se puso fin a un reclamo judicial que
se sostuvo durante 2 años entre la pareja conformada por dos mujeres y que una de ellas dio a
luz al niño y quien fuera el donante de esperma que al tiempo exteriorizó su voluntad de hacerse
cargo también del niño. Según la ley de Florida —como suele acontecer en tantos ordenamientos
jurídicos— los donantes no tienen derechos legales sobre los niños que nacen de las TRHA
heterólogas.

Según el juez, son las dos mujeres quienes tienen derechos de cuidado sobre el niño y al
señor que hizo el reclamo, se le concede derecho de comunicación, destacándose que tampoco
se le reconoce o exige obligación alimentaria. Al entrevistar a una de las madres, ésta dijo:

Estamos tratando de hacer lo correcto para Emma (....) Queremos que Emma tenga todo, y
creemos que al hacerlo de esta manera, incluyendo a él en su cumpleaños o en el día de
Acción de Gracias, va a ser una buena adición para ella (...) Creemos que el mejor interés
para Emma es para él tener un papel en su vida, pero no como un padre(80).

Esta línea delgada entre filiación y ciertos derechos y deberes que se le concede a una tercera
persona, es lo que aún no estaría claramente definido en el derecho comparado. Diferente es lo
que acontece en la familia ensamblada de conformidad con la regulación unificada, donde la
división entre filiación y quienes son padres —con todos los derechos y deberes derivados de
esta determinación legal— y ciertos y determinados derechos que hacen a la cotidianeidad de
un vínculo afectivo, estarían bien claros según se lo regula en el Capítulo 7 sobre "Deberes y
derechos de los progenitores e hijos afines" del Título VII sobre "Responsabilidad parental".

577 
 
 ¿Cuáles son los supuestos fácticos en los que se podría pensar en la ruptura del principio
binario en la determinación de la filiación? De las situaciones sintetizadas, se podría aseverar
que se plantea en casos en los que se entrecruzan relaciones de pareja del mismo sexo y
técnicas de reproducción asistida, en especial, las denominadas "prácticas caseras"(81), es decir,
por fuera del sistema formal que implica toda técnica médicamente asistida como la que regula
el reiterado proyecto de reforma del 2012(82). ¿Y en las médicamente asistidas? En la gran
mayoría de los países que regulan las TRHA, se mantiene el principio binario, por lo cual, la
voluntad procreacional debidamente exteriorizada en el consentimiento informado puede ser
hasta un máximo de dos, excepto que se haga un planteo judicial para derribar esta máxima filial
presente en las tres causa fuente filiales. Ello es así, con total independencia de que se adopte
un régimen de donación anónima o abierta —o no anónima— ya que esto en nada influye en el
vínculo filial sino, en todo caso, en el derecho a conocer los orígenes(83).

La "práctica casera" y los reclamos de reconocimiento de derechos es lo que también sucedió

un precedente del Tribunal Superior de Londres del 31/1/2013(84). Este es un caso bien complejo
porque compromete a tres parejas: 1) D. y E. —pareja de mujeres— madres de 2 niños F. y G.;
2) X. e Y. —pareja de mujeres y amigas de D. y E.— madres del niño Z. y 3) S. y T. —pareja de
hombres y amigos de D. y E.—), en el que S. fue donante de esperma de los niños F., G. y el T.
donante de Z. En este contexto fáctico, se presentan S. y T. a la justicia solicitando régimen de
comunicación con los niños nacidos con el material genético de S. y T. respectivamente. Las
parejas de mujeres y madres de los niños se oponen al pedido fundado en que el acuerdo
implicaba que ellos no tenían: a) ni título filial-padres; b) ni responsabilidad parental, y c) ni
compromiso financiero. Los peticionantes niegan la existencia de acuerdo alguno y reclaman su
"derecho de padres".

Más allá de las particularidades de cada niño, lo cierto es que al tiempo empezaron a
observarse algunas desavenencias. Por ejemplo, con respecto al niño Z se dice en el fallo:

En julio de 2009 X. queda embarazada luego de ser inseminada con esperma donado por
T. Durante el transcurso del embarazado ya comenzaron los conflictos cuando T. hacía
permanente alusión a "nuestro hijo" cuando (dicen) lo acordado habría sido que únicamente
sería un donante. En 2010 nace Z., al tiempo, T. luego de consultar un abogado comenzó a
presionar sobre la intención de ver a Z. con un régimen regular y sin supervisión a lo que X.
e Y. se opusieron.

En este caso que involucra la vida de Z. cuyo donante fue T, este último dijo:

Soy el padre de nacimiento de Z. Doné esperma a X para que pudiera concebir (...) Z es un
niño con una rara mezcla, pero tiene un fuerte parecido físico a mí. Veo fundamentalmente
importante que crezca conociendo su ascendencia de Sri Lanka. Esto es algo para lo cual
yo estoy mejor situado para ayudarlo (...) Pido una orden para tener contacto con Z fin de
semana por medio, los sábados o los domingos, sin supervisión. (...) No deseo ni es mi
intención interrumpir o perturbar la vida familiar de que disfruta Z con X e Y (...) Sin embargo,
sí quiero prevenir que mi rol en la vida de Z sea relegado al de un visitante ocasional. (...)
Entiendo que X e Y están preocupados por si mis verdaderas intenciones son pedir una
tenencia compartida que me permita obtener responsabilidad parental respecto de Z. No
tengo intención de efectuar tal pedido.

Con relación a los otros niños, se dijo que si bien S. y T., no son padres legítimos o legales
sino que lo son las dos mujeres, se reconoce el derecho a tener contacto con los niños,
sosteniéndose que las parejas E. y D. y X. e Y. tenían el camino del anonimato y, sin embargo,
no lo eligieron, y, en el caso de la primera pareja (D. y E.) volvieron a elegir a S. para que aporte
su material genético para tener niños que tuvieran la misma identidad genética. Además se
afirma que parte del ejercicio de la paternidad responsable por parte de las comadres reside en
permitir la vinculación de sus hijos con su "padre biológico" deliberadamente elegido por ellas. Si
bien es un caso que tiene mayor riqueza fáctica que jurídica, lo cierto es que con esta síntesis
se pueden observar las complejidades que se derivan del uso de las técnicas de reproducción
humana asistida y en especial, cuando los proyectos parentales y las voluntades no están claras
de antemano, los deseos que las sostienen no se explicitan y se carece de reglas precisas;

578 
 
máxime cuando se va a estar fuera del sistema formal como el que propone la reproducción
médicamente asistida. ¿Y si se hubiera acordado que el donante no era un simple prestador de
material genético sino que integraba el proyecto parental? Acá las bases del régimen filial binario
estarían severamente cuestionadas.

Si bien los casos que se han dado en la vida real y jurídica involucran a las TRHA, también se
podría pensar en otras situaciones afectivas hábiles para abrir el binarismo filial. Veamos el
siguiente caso también real. Un niño de 5 años de edad se encuentra en un hogar de tránsito
desde que era pequeño. Desde que tenía 2 años, absolutamente todos los fines de semana, era
retirado del hogar por un matrimonio que lo llevaba a diferentes paseos y actividades recreativas.
El vínculo afectivo entre los tres se fue fortaleciendo. Cuando el matrimonio decide inscribirse
para presentarse y peticionar la guarda para adopción, el señor fallece. Ella, igual, siguió
contactándose con el niño, y cuando lo llevaba a su casa empezó a tener vínculo afectivo con el
mejor amigo de ella y su pareja del mismo sexo, quienes contrajeron matrimonio al tiempo de
sancionada la ley 26.618. ¿Qué es de la vida de este niño? Tiene 3 referentes afectivos sólidos.
La guarda para adopción fue solicitada y concedida a favor de la mujer. ¿Qué lugar afectivo
ocupa el matrimonio conformado por dos hombres, uno de ellos el mejor amigo de la guardadora
en la vida del niño? Fundamental. ¿Qué lugar jurídico? Ninguno. ¿Cómo puede ser que "todo"
(socioafectividad, identidad, realidad) y "nada" (la ley) puedan confluir en la misma
historia familiar?

Como cierre de este apartado, así como la socioafectividad marcaría el camino para ampliar
vínculos jurídicos (a determinados derechos o de manera más compleja, a reconocer más de
dos filiaciones), también en algún supuesto excepcional nos podría llevar a la necesidad de
reconocer la existencia de un solo vínculo filial. Veamos la siguiente consulta auspiciada también
por la vida real. Un hombre quiere ser padre solo, es decir, constituir una familia monoparental
mediante la donación de óvulos y el aporte de su propio material genético. La segunda esposa
de su padre ya fallecido, de 48 años, se ofrece como gestante(85). La disociación entre gestación
y maternidad lleva consigo, el debate por el peso de la socioafectividad como elemento central
para asignar o determinar vínculos filiales de más de dos filiaciones (familias plurales) o de
menos de dos filiaciones (familias monoparentales). ¿Ambas deberían compartir el escenario
familiar ocupado mayormente por la familia biparental?

IV. BREVES PALABRAS DE CIERRE

Como bien lo ha dicho el genio de Albert Einstein: La mente es como el paracaídas... sólo
funciona si la tenemos abierta.

El miedo como los prejuicios, son sentimientos loables pero frenan la posibilidad de pensar al
menos, que otros horizontes legales pueden ser posibles en esa búsqueda real por alcanzar el
"mejor interés del niño"; de niños y adolescentes que se enfrentan o crecen y desarrollan en
situaciones familiares cada vez más plurales y diferentes entre sí.

Somos protagonistas de tantas transformaciones y conquistas legales que hace sólo algunos
años eran impensables que sean realidad y hoy ya ostentan un espacio propio y consolidado
como ser: la ampliación del matrimonio a todas las personas con total independencia de la
orientación sexual de sus contrayentes; el cambio de identidad de género sin reasignación
corporal alguna; la cobertura médica y consecuente aceptación legal y simbólica de que una
mujer sola pueda ser madre mediante el uso de técnicas de reproducción asistida heteróloga o
la admisibilidad judicial de la gestación por sustitución. Todas estas conquistas, hace sólo un
lustro atrás, podrían ser tildadas de ideas utópicas.

Seguramente la mayor cantidad de niños nacen en el marco de familias que cuentan con dos
o un adulto como referente afectivo principal. ¿Pero qué sucedería con aquéllos, pocos niños,
que nacen en un ámbito donde los adultos de cuidado son tres? ¿Por qué a estos últimos hay

579 
 
que aplicarle las reglas de la mayoría? ¿Acaso las minorías también no deben tener su lugar y
sus propias reglas en un Estado Constitucional de Derecho? Alguien diría, con acierto, que esta
son las complejidades lógicas del pluralismo.

Sortear el principio binario en la determinación filial —cualquiera sea su fuente— puede ser
un tema que pase por el mismo tamiz de miedos y prejuicios. ¿Será que este tipo de sentimientos
son los que deben estar presentes para avisar que nuevas necesidades sociales que se traducen
en conflictos jurídicos, estarían por aparecer en escena?

A lo mejor no se toma real dimensión de las potencialidades que se derivan del juego entre
autonomía de la voluntad y orden público; es decir, de cómo la autonomía de la voluntad
personificada esta vez en la noción de socioafectividad coloca en crisis —como sinónimo de
cambio— la ancestral máxima binaria del derecho filial. ¿Cómo algo que es (la socioafectividad),
el derecho tendría el gran poder de silenciar, borrar o extinguir?(86)

Nuevamente la autonomía de la voluntad irrumpe en la tranquilidad de ciertas decisiones

auspiciadas por el orden público; tensión que se complejiza aún más cuando se pretende dar
respuesta al interrogante que se ha instalado hace tiempo y con fuerza trayendo —en buena
hora— más desestabilidad como es: ¿qué es el interés superior del niño?

Como se ha sostenido: El derecho estará siempre vinculado a unos regímenes de saber y con
unos diagramas y dispositivos de poder, que lo completan, lo exceden y no pocas veces lo
desmienten (...)(87). ¿Cuál es el papel que juega la socioafectividad en esta tensión por completar,
exceder y desmentir ciertas prácticas y realidades que presenta el vasto y complejo campo de
los derechos de infancia y adolescencia?
 
 
 
CAPÍTULO 5 - FAMILIA, HOMOPARENTALIDAD Y DERECHOS DEL NIÑO. POR MARÍA BERENICE DIAS(1)

I. INTRODUCCIÓN

Uniones de personas del mismo sexo siempre existieron. Aceptadas en un primer momento,
empezaron a ser objeto de repudio cuando la iglesia sacralizó el concepto de familia, dándole
una finalidad meramente procreativa.

Sin embargo, la homosexualidad no viola cualquier norma jurídica. A ninguna especie de

vínculo que tenga por base el afecto, se puede dejar de dar estatus de entidad familiar, por tener
como esencia el respeto a la dignidad de la persona humana.

La más nefasta consecuencia de la exclusión de los vínculos homoafectivos del ámbito jurídico
es la absoluta invisibilidad a que son, muchas veces, condenados, cuyo único diferencial
proviene del hecho de ser constituidos por personas de igual sexo.

En el momento en que la familia dejó de ser unidad de carácter económico, social y religioso
para pasar a afirmarse fundamentalmente como grupo de afectividad y compañerismo, ocurrió
el vaciamiento biológico de la paternidad(2). Por eso, es imperativo analizar los vínculos
parentales en las estructuras familiares formadas por personas del mismo sexo.

580 
 
II. EL ACTUAL CONCEPTO DE FAMILIA

No es posible ignorar la transformación por la cual ha pasado la familia en este último siglo.
Transformaciones que dejan sus reflejos no sólo en la familia, sino también en la propia sociedad.

Mientras, se hace necesario repensar el concepto de familia, ya ahora desvinculado de sus

tres paradigmas originarios: casamiento, sexo y procreación. El movimiento de mujeres, la
aparición de los métodos anticonceptivos y las consecuencias de la evolución de la ingeniería
genética evidencian que el triple paradigma hoy no sirve más para delimitar el concepto de
familia. Se cayó el mito de la virginidad y ahora el sexo —incluso por las mujeres— se practica
fuera y antes del matrimonio. La concepción no es más una consecuencia exclusiva del contacto
sexual. El casamiento no es más el único reducto de la conyugabilidad, porque las relaciones
extramatrimoniales ya disponen de reconocimiento.

El intento que se debe hacer es identificar el elemento que permita enlazar, en el concepto de
entidad familiar, la relación entre dos personas. El desafío de este nuevo milenio es buscar el
toque diferenciador de las estructuras interpersonales que merecen ser insertadas en una
división jurídica específica, como es el Derecho de las Familias.

Ese punto solamente puede ser encontrado a partir del reconocimiento de la presencia de una
vinculación afectiva, pues es el envolvimiento emocional que, cada vez más, sirve de parámetro
para sustraer una relación del ámbito del derecho de las obligaciones —cuyo núcleo es la
voluntad— para insertarla en el Derecho de las Familias, cuyo elemento estructural es el
sentimiento del amor, el vínculo afectivo que une las almas y confunde los patrimonios, haciendo
generar responsabilidades y compromisos recíprocos.

III. LA FAMILIA HOMOAFECTIVA

La lucha por la igualdad de derechos y la defensa de los excluidos es extremadamente ardua,

pues todo lo que huye al modelo aceptado como convencional es objeto de repudio y de
discriminación. La sociedad —no sólo la brasileña— rechaza temas que huyen de la dicha
"normalidad", tal como la unión entre personas del mismo sexo. De ahí la expresión
homoafectividad(3), con el objetivo de alejar el prejuicio que abarca el vocablo homosexualidad y
principalmente, para evidenciar que el origen del vínculo que une a las parejas es la afectividad.

Sin embargo, cuando se habla en uniones homoafectivas todavía hay una resistencia muy
fuerte, no sólo por parte de la sociedad, sino también por parte del legislador, lo que se justifica
tan sólo por el prejuicio. Es más cómodo ignorar proyectos que pueden comprometer su
reelección, pues sería actuar contra el interés de la supuesta mayoría. Con eso se niega la
existencia de tal realidad no concediéndole abrigo en el ordenamiento jurídico.

La Constitución Federal del Brasil, al dar primacía a la dignidad de la persona humana y

consagrar los principios de la igualdad y de la solidaridad, ha reconocido el afecto como una
realidad digna de tutela. Elevada la afectividad a condición de categoría jurídica, han sido
establecidos nuevos paradigmas en la identificación de las entidades familiares y de los vínculos
de filiación. Conforme Rodrigo da Cunha Pereira la familia no es base natural, sino base cultural
de la sociedad, edificación psíquica sin que exista necesidad de vínculo biológico(4). La familia
ha dejado de ser valorada como institución, por sí sola, merecedora de tutela privilegiada, en
favor de una protección en función de la realización de la personalidad y de la dignidad de sus

581 
 
integrantes, como prevé el Texto Constitucional brasilero(5). El impacto fue tan importante que el
más humano de todos los derechos empezó a denominarse "Derecho de las Familias".

La Constitución de Brasil prevé en su art. 226: la familia, base de la sociedad, tiene especial
protección del Estado. Ese dispositivo no está circunscrito a la familia resultante del matrimonio,
de la unión estable o a la familia monoparental (constituida por uno de los de los padres y los
hijos). Es obligatorio incluir en ese elenco a la familia homoafectiva, constituida por dos personas
del mismo sexo unidas por el afecto, juntamente con sus hijos, sean estos adoptados o
concebidos por los modernos métodos de reproducción asistida. Aunque la Constitución no haga
expresa referencia a esa especie de familia, en nombre de los principios constitucionales de la
igualdad, libertad y dignidad de la persona humana, es indispensable su reconocimiento.

La doctrina ha sostenido que la norma constitucional es cláusula general de inclusión, que no

está admitido excluir cualquier entidad que satisfaga los requisitos de afectividad, estabilidad y
ostentación. Aun conforme con Paulo Lôbo, la entidad familiar se caracteriza por presentar la
afectividad como fundamento y finalidad de la entidad, con desconsideración de la situación
económica; estabilidad, excluyéndose las relaciones casuales, episódicas o sin compromiso, sin
comunión de vida; ostentación, lo que presupone una unidad familiar que se presente de este
modo públicamente(6).

El hecho de que no haya norma legal para una realidad específica no significa inexistencia de
derecho a la tutela jurídica. Ausencia de ley no quiere decir ausencia de derecho, tampoco impide
que se extraigan efectos jurídicos de determinada situación fáctica. La falta de previsión
específica en los reglamentos legislativos no puede servir de justificativo al juez para negar la
prestación jurisdiccional, o sea, motivo para dejar de reconocer la existencia de derecho
merecedor de la tutela jurídica.

El reconocimiento de la unión homoafectiva como entidad familiar es una construcción del

Poder Judicial. No ver esa verdad es usar el mecanismo de la invisibilidad para negar derechos,
postura discriminatoria con nítido carácter punitivo, que sólo genera injusticias.

Las parejas de personas de un mismo sexo, aunque siempre han existido y con ellas la
humanidad ha convivido, siempre están en la mira de la discriminación y del rechazo social. Pero,
más allá del repudio social, la omisión legislativa es total. Sin embargo, las uniones existen y
negarles la tutela jurídica es negar todo lo que se ha construido en respeto a los derechos
humanos.

No se puede hablar de estado democrático de derecho, cuando se niega visibilidad a una

parte de los ciudadanos.

Se establece un círculo vicioso perverso: la omisión del legislador lleva al Judiciario a negar
el reconocimiento de derechos por inexistencia de ley, como si para el reconocimiento de
derechos fuera necesario la existencia de una regla jurídica.

Esa visión tan limitante y limitada acaba siendo usada como mecanismo de exclusión social.

No ver, no reconocer, no otorgar efectos jurídicos es la mayor fuente de injusticias.

A eso la justicia no se puede prestar, pues su misión es dar a cada uno lo que es suyo. Y lo
de cada uno no es nada más que asegurar la parcela de felicidad a que todos tienen derecho.

A pesar de la desafortunada omisión legal, nada, absolutamente nada justifica relegar los
vínculos homoafectivos al desamparo del derecho y con eso negarles derechos. Son uniones
que tienen origen en un eslabón de afectividad. La convivencia lleva a un entrelazamiento de
vidas y mezcla de patrimonio. Como la responsabilidad mutua es una consecuencia de toda la
relación de convivencia, no es razonable permitir el enriquecimiento injustificado de uno a favor
del otro.

582 
 
 Negar a dos personas que quieren consolidar su relación familiar, la adopción de un hijo, es
una injusticia, además, una injusticia mucho mayor al niño que muchas veces queda depositado
en instituciones y orfanatos, en espera de un hogar.

IV. LA HOMOPARENTALIDAD

Con la evolución de las costumbres, la homoafectividad ha adquirido transparencia y, poco a

poco, obtiene aceptación social. Cada vez más gays y lesbianas asumen su orientación sexual
y buscan la realización del sueño de estructurar una familia con la presencia de hijos. Es en vano
el intento de negar a la pareja el derecho a la convivencia familiar o dejar de reconocer la
posibilidad de que niños pueden vivir en hogares formados por personas del mismo sexo.

Estas situaciones, al llegar al Judiciario, muchas veces se confrontan con la ideología

conservadora del juez, que hesita en identificar la mejor solución, dejando de atender al
prevaleciente interés del menor. Sin embargo, posturas personales o convicciones de orden
moral de carácter subjetivo no pueden impedir que se reconozca que un niño, que no tiene
padres ni hogar, tendrá una mejor formación si es integrado a una familia, sea ésta formada por
personas de sexos iguales o distintos.

No se puede cerrar los ojos e intentar creer que las familias homoafectivas, por no disponer
de capacidad reproductiva, simplemente no pueden tener hijos. Se está delante de una realidad
cada vez más presente: niños y adolescentes viven en hogares homosexuales.

Cuando una pareja consigue un hijo —sea por adopción, sea por medio de los modernos
métodos de concepción asistida— la negativa de generar un vínculo de parentesco del niño con
sus dos padres o dos madres, hace que se deje de atribuir responsabilidad a unos así como se
deja de garantizar derechos al niño, con relación a quien él considera su padre o su madre.

La vivencia de niños y adolescentes en hogares homosexuales es una realidad. No reconocer

la dupla parentalidad restringe el derecho a alimentos y beneficios sociales o sucesorios a
solamente uno de los padres. Sea por la separación de la pareja, o sea por la muerte del que no
tiene legalmente una relación registrada, dicha limitación le acarrea un perjuicio injustificable, por
no poder disfrutar de cualquier derecho en relación con aquel que también tiene como su
verdadero padre o madre.

Se hace absolutamente necesario concluir que, de forma paradójica, el propósito de

resguardar y preservar al niño acaba por sustraerle la posibilidad de usufructuar derechos que
posee de hecho, limitación que desafía la propia finalidad protectora que lo justifica.

1. Adopción

La gran duda siempre suscitada como fundamento para no aceptarse la adopción —

individualmente, o por un par homosexual— está centrada en preocupaciones relativas al sano
desarrollo del niño. Se cuestiona si la ausencia de referentes respecto a diferentes posturas
sexuales podría eventualmente confundir la propia identidad de género del menor, con el riesgo
de transformarse en homosexual. También produce aprensión la posibilidad de que sea objeto
de repudio en el medio que frecuenta o víctima de escarnio por parte de compañeros y vecinos
lo que, de manera general, le podría acarrear perturbaciones de orden psíquico.

583 
 
 Esas preocupaciones son ajenas con seguridad a quien se inclina por el estudio de las familias
con esa conformación. No fueron detectadas diferencias esenciales en la identidad de género,
en el comportamiento sexual o en la orientación sexual de tales infantes. Ante estos resultados,
no se sostiene el mito que afirma que convivir con padres del mismo sexo puede comprometer
la estabilidad emocional del hijo. Por tanto, es equivocada la aserción de que el menor que vive
en un hogar homosexual será socialmente estigmatizado y verá perjudicado su desarrollo, o que
la falta de un modelo heterosexual acarreará la pérdida de referentes o hará confusa la identidad
de género.

Así, indefectiblemente hay que concluir que los escrúpulos existentes son meros prejuicios.
Es necesario revolver principios, revisar valores, abrir espacios para nuevas discusiones y alejar
las objeciones, para que sean admitidas adopciones por individuos o parejas homosexuales.
Dicha resistencia acaba por excluir la posibilidad de que un amplio número de menores sean
apartados de la marginalidad, cuando podrían tener una vida rodeada de afecto y atención.

Posturas personales o convicciones de orden moral de carácter subjetivo no pueden llevar a

afirmar que un niño sin padres y sin hogar tendrá una formación más adecuada a las exigencias
de la vida que si se integra a una familia, esté formada por personas de distintos sexos o no.

La adopción no puede estar condicionada a la preferencia sexual o a la realidad familiar del

adoptante, bajo pena de infringirse el más sagrado canon del respeto a la dignidad humana, que
se sintetiza en el principio de la igualdad y en la prohibición de tratamiento discriminatorio de
cualquier orden.

La resistencia en conceder adopciones por la orientación sexual o identidad de género de los

pretendientes acaba impidiendo que un significativo número de niños sean retirados de la
marginalidad. Es imperativo ver la realidad social brasileña, con enorme contingente de menores
abandonados o en situación irregular, cuando podrían tener una vida cercada de cariño y
atención en un Hogar: Lugar de Afecto y Respeto.

2. Reproducción asistida

El hecho de que las parejas homosexuales no dispongan de capacidad procreativa, no

significa que sean estériles. O sea, que cada uno de ellos no pueda generar hijos. Y esta es una
realidad que existe. Con el surgimiento de las técnicas de fertilización asistida ocurrió la mayor
revolución que el mundo tuvo oportunidad de presenciar en el campo de la genética. La
concepción no depende más, necesariamente, de un contacto sexual entre un hombre y una
mujer. El sueño de tener hijos está al alcance de todos. No es necesario tener una pareja y
mantener relaciones sexuales o ser fértil para volverse padre o madre.

Frente a las innumerables dificultades en la concesión de la adopción —no sólo para los
homosexuales— se hace necesario que otras soluciones sean buscadas por quien quiere
consolidar una familia por medio de la prole. Es usual que en el caso de las lesbianas extraigan
el óvulo de una de ellas, y lo fecunden in vitro por un espermatozoide de un donante, siendo el
embrión implantado en el útero de la otra, que concluye la gestación. Entonces, ya que el niño
será registrado solamente en nombre de quien dio a luz, no tiene la compañera —que en realidad
es la madre biológica— vínculo alguno, ni siquiera obligación, con el hijo que, al fin y al cabo, es
suyo. Los prejuicios derivados de esa limitación son previsibles. Registrado tan sólo a nombre
de una de las madres, sólo de ella puede reclamar derechos y exigir deberes.

En lo que se refiere a las parejas masculinas, suelen recurrir a los llamados "vientres de
alquiler". Por medio de inseminación artificial, inclusive con utilización simultánea del semen de
ambos, para no identificar cuál de ellos es el genitor, el niño se considera como hijo de los dos.
También en estos casos, la imposibilidad de registración conjunta sustrae el derecho del menor
de usufructuar cualquier beneficio con referencia a quien se considera su padre.

584 
 
 Las diversas posibilidades de inseminación artificial trajeron un nuevo desafío a la Justicia,
pues permiten que una persona tenga un hijo independiente de la participación de otra.
Nuevamente se confrontan los jueces con una nueva dificultad a la hora de definir los vínculos
parentales. Una vez más es necesario tener en cuenta el criterio que privilegia el mejor interés
de quien vino al mundo por la voluntad y determinación de quien deseó el hijo. Los lazos
biológicos cedieron lugar a la afectividad, inclusive en el ámbito de las relaciones parentales.

V. LA INEXISTENCIA DE PREJUICIO A LOS HIJOS

Como las relaciones sociales son marcadas por la heterosexualidad, es enorme la resistencia
en aceptar la posibilidad de que homosexuales se habiliten a la adopción, así como a admitir que
hagan uso de las técnicas de reproducción asistida.

Son suscitadas dudas con relación al sano desarrollo del niño. Existe la equivocada creencia
de que la falta de referencias de comportamiento de ambos sexos pueda acarrear secuelas de
orden psicológico y dificultades en la identificación sexual del niño. Es siempre cuestionado si la
ausencia de modelo del género masculino o femenino puede eventualmente hacer confusa la
propia identidad sexual, existiendo el riesgo de que el hijo "se vuelva" homosexual. Del mismo
modo, causa preocupación la posibilidad de que él pueda ser objeto de repudio en el medio que
frecuenta o víctima de burla por parte de colegas y vecinos, lo que podría acarrearle
perturbaciones psicológicas o problemas de inserción social.

Esas preocupaciones, sin embargo, son alejadas con seguridad por quienes se dedican a
estudiar las familias homoafectivas con prole. Las evidencias recogidas por las investigaciones
no permiten vislumbrar la posibilidad de ocurrencia de disturbios o desvíos de conducta por el
hecho de que alguien tenga dos padres o dos madres. No fueron constatados efectos dañinos al
normal desarrollo o a la estabilidad emocional resultante de la convivencia de niños con padres
del mismo sexo. Tampoco hay registro de daño ni siquiera potencial o eventual riesgo al sano
establecimiento de vínculos afectivos. Igualmente nada comprueba que la falta del modelo
heterosexual acarree pérdida de referenciales que haga confusa la identidad de género. Frente
a tales resultados, no hay como prevalezca el mito de que la homosexualidad de los genitores
genere patologías en los hijos. La sexualidad de la persona no inhibe su potencial de proveer al
niño de recursos materiales y personales, incluyéndose los aspectos de orden emocional y
moral(7).

Nada justifica la visión retrógrada de que el niño que vive en un hogar homosexual será
socialmente rechazado o habrá perjuicio a su inserción social. Identificar los vínculos
homoparentales como promiscuos genera la falsa idea de que no se trata de un ambiente sano
para su buen desarrollo. La insistencia en rechazar la reglamentación de la adopción por
homosexuales está claramente justificada por el prejuicio.

Esa visión discriminatoria, contraría los avances científicos, las transformaciones sociales y la
propia evolución del Estado y del Derecho, en especial del Derecho de Familia, en que se
privilegian las relaciones de afecto, la autenticidad, sinceridad, amor, comprensión, paridad y
realidad en detrimento de formalidades sociales o legales(8). Como afirma Enézio de Deus Silva
Júnior, "los referenciales de padre y madre son representaciones simbólico-conductuales de
género que no se agotan en el cuerpo físico. Por eso, independiente del sexo biológico, todas
las personas, en principio, son capaces de bien desempeñar las funciones materna y paterna,
dependiendo de la personalidad y de la identificación con una de ellas"(9).

El principio del mejor interés del niño y del adolescente no se trata de una simple
recomendación ética, sino de una directriz determinante que representa un importante cambio
en las relaciones, pues el hijo deja de ser considerado objeto para ser alzado a sujeto de
derecho(10).

585 
 
 La obediencia a este principio proviene de la Convención Internacional de los Derechos de
los Niños de la ONU, de 1989(11), que impone que sea asegurada prioridad absoluta a los
derechos del niño y de los adolescentes.

El principio de la protección integral impone que prevalezcan los intereses de los hijos sobre
los intereses particulares de los padres, como forma de garantizarles el pleno desarrollo en un
ambiente capaz de atender a sus necesidades como personas en condiciones de libertad y
dignidad.

VI. LA HOMOPARENTALIDAD EN BRASIL

En el momento en que la Constitución Federal equiparó las filiaciones biológica y adoptiva, y

el Código Civil brasilero(12)admitió la posibilidad de que el parentesco resultara de origen diverso
de la consanguinidad, el estado de filiación adquirió mayor significado, resultante de la
convivencia familiar estable. Adquirió relieve como soporte fáctico suficiente el hecho de que uno
se comportara como padre y el otro como hijo. Conforme Luiz Edson Fachin, la verdadera
paternidad no puede circunscribirse en la búsqueda de una precisa información biológica; más
que eso, exige una concreta relación paterno-filial, padre e hijo que se tratan como tal, de donde
emerge la verdad socioafectiva(13). El padre afectivo ejerce, en la vida del hijo, la función de
padre(14).

Aunque la ley no preste juridicidad a las relaciones homoafectivas, no hay ninguna previsión
legal vedando la adopción por estas parejas. El ECA —Estatuto del Niño y del Adolescente (ley
8069/90)— autoriza la adopción por una única persona, no haciendo restricción alguna en cuanto
a su orientación sexual. Por lo tanto, no es difícil prever la hipótesis de que un homosexual,
ocultando su preferencia sexual, venga a pleitear y obtener la adopción de un niño, llevándolo
para convivir con quien mantiene un vínculo afectivo estable. Así es éste el mecanismo utilizado.
Aunque el deseo de tener hijos sea de la pareja, y la decisión de adoptar sea de ambos, sólo
uno se candidatea a la adopción.

Aunque se presuma que el ECA no haya levantado la hipótesis de adopción por una pareja
homosexual, es imperativo sostener la posibilidad de su ocurrencia, independiente de cualquier
alteración legislativa. El principio que debe prevalecer es el del mejor interés del menor, y no hay
motivo legítimo para quitarle la posibilidad de tener una familia. Viviendo las parejas —aunque
del mismo sexo— en unión estable, es legítimo el interés en la adopción, habiendo reales
ventajas a favor de quien no puede quedar al desabrigo de derechos.

La verdad es que ni el ECA ni el Código Civil hace referencia a la opción sexual del adoptante,
motivo por el cual los homosexuales no pueden ser impedidos de adoptar. No hay prohibición
legal para que parejas homosexuales adopten, pues reconocida la unión estable entre ellos,
queda autorizada la adopción.

Fundamentos de orden constitucional merecen ser invocados. Nadie puede ser obligado a
hacer o dejar de hacer alguna cosa sino en virtud de la ley (CF, art. 5º, inc. II). Sin limitación
legal, no se puede negar el derecho de niños y adolescentes a la adopción, que les asegurará
un hogar, una familia, el derecho al afecto y a la felicidad, o sea, el derecho a la vida. A ellos es
asegurado el mayor número de garantías, y son los que gozan de más derechos en la esfera
constitucional. El paso siguiente, es deber de familia, de la sociedad y del Estado (CF, art. 227)
asegurar al niño, además de otros, el derecho a la dignidad, al respeto y a la libertad. Esos
derechos, seguramente, niños y niñas no los van a encontrar en las calles, cuando son dejados
a su propia suerte o abandonados en alguna institución.

Cuando un miembro de la pareja busca la habilitación para la adopción, ocultando su

orientación sexual, es deferida la adopción sin observar el hecho de que el niño va a vivir en un
hogar formado por dos personas y que será criado y amado por ambas. En consecuencia, quien

586 
 
es adoptado por una sola de las parejas no puede disfrutar de cualquier derecho con relación a
aquel que también reconoce como su padre o su madre. Cabe reconocer la presencia de la
filiación socioafectiva, instituto que, cada vez más, es reconocido como generador de vínculo
parental. Delante de todas esas similitudes, no hay como dejar de visualizar la presencia de la
filiación que tiene origen en la afectividad. Imponer eventuales limitaciones en función de la
orientación sexual de los padres acarrea injustificable perjuicio al propio hijo.

Ocurriendo la separación de la pareja o la muerte del que no es legalmente el genitor, el hijo

no disfrutará de ningún beneficio. No puede pleitear ningún derecho, ni alimentos, ni beneficios
de seguridad o sucesorio. Ni siquiera el derecho de visita es garantizado, aunque el hijo disfrute
de la misma condición frente a ambos padres y detente el estado de hijo afectivo con relación a
los dos. Eso genera la absoluta irresponsabilidad de uno de los genitores para con el hijo que
también es suyo, desatendiéndose el principio constitucional que asegura especial protección,
con absoluta prioridad, a niños y adolescentes(15).

Es por eso que es creciente el número de homosexuales que se inscriben para adopción. La
ausencia de ley no inhibe la justicia de conceder la adopción a ambas parejas. La decisión
pionera es del año de 2006(16), habiendo sido confirmada por el Superior Tribunal de Justicia(17).
Se trataba del pedido de adopción formulado por una de las parejas, con referencia a dos niños,
hermanos biológicos, que habían sido adoptados por su compañera, con quien ella mantenía
una unión homoafectiva hacía seis años. La decisión reconoció la existencia de una entidad
familiar, concediendo la adopción conjunta.

Data de diciembre de 2008, la autorización judicial para el registro de los hijos en nombre de
las dos madres que se habían sometido a la técnica de reproducción in vitro(18). También fue
reconocida la dupla maternidad, en el caso en que una de las compañeras se sometió a la
inseminación artificial con los óvulos de la otra. Nacieron gemelos, hijos gestacionales de una de
las madres e hijos biológicos de la otra(19).

Las parejas masculinas tienen hijos mediante la técnica de embarazo por sustitución. Ellos
escogen cual será el donador de semen y quien gestará al niño. Pueden optar en utilizar el
material genético de ambos, con la intención de no saber quién es el padre biológico del hijo(20).
En febrero de 2012 el derecho al doble registro del hijo concebido por inseminación artificial fue
reconocido por la justicia de Pernambuco(21).

Estos avances demuestran que la Justicia está dejando el prejuicio de lado y concediendo a
las parejas homoafectivas el derecho a la prole. Son precedentes que evidencian la posibilidad
jurídica de que dos personas del mismo sexo puedan constituir una familia con hijos, dando
efectividad a los principios de igualdad, libertad y dignidad de la persona humana(22).

Frente a esas decisiones, una Resolución del Consejo Federal de Medicina(23), de modo
expreso asegura a las parejas homoafectivas la posibilidad de hacer uso de las técnicas de
reproducción asistida.

VII. UN ESTATUTO BRASILEÑO DE LA DIVERSIDAD SEXUAL

Aunque es inmensurable saber el número de personas lesbianas, gays, bisexuales,

transexuales, travestis, y transgénero, identificados por la sigla LGBT, es imposible condenar a
una parte de la población a la invisibilidad, dejándola al margen de la tutela jurídica. Aun así,
ningún proyecto de ley o propuesta de enmienda constitucional logró ser votado —y mucho
menos aprobado— por cualquiera de las casas legislativas. Siempre prevaleció el miedo
escudado en alegaciones con fundamentos religiosos, el prejuicio disfrazado en protección a la
sociedad.

587 
 
 De esta realidad ha tomado conciencia la Justicia cuando, por más de una década, empezó a
reconocer las uniones homoafectivas como entidad familiar. La decisión del Supremo Tribunal
Federal, de 5 de mayo de 2011,(24)garantizó a las parejas homosexuales los mismos derechos y
deberes de los compañeros de las uniones estables. En razón del efecto vinculante y
eficacia erga omnes del juzgado(25), innumerables jueces y tribunales empezaron a admitir la
conversión de las uniones homoafectivas en matrimonio, hasta que el Superior Tribunal de
Justicia(26), garantizó acceso al matrimonio, mediante habilitación directa ante el Registro Civil.

En mayo de 2013 el Consejo Nacional de Justicia, órgano de naturaleza administrativa, pero

con encargos correccionales, prohibió a cualquier autoridad pública negar acceso al casamiento
o a la conversión de la unión homoafectiva en casamiento(27).

Esos cambios necesitan ser insertos en la Constitución Federal, dándose nueva redacción al
párr. 1º del art. 226(28), para explicitar la posibilidad del casamiento civil entre dos personas,
independiente de su orientación sexual(29).

Comprometido con la construcción de una sociedad libre, igualitaria y democrática, el Consejo

Federal de la Orden de los Abogados de Brasil asumió la misión casi imposible de elaborar un
proyecto legislativo y promocionar una amplia revisión de la legislación infraconstitucional para
asegurar los derechos que ya estaban siendo reconocidos por la jurisprudencia y en la esfera
administrativa.

El Anteproyecto del Estatuto de la Diversidad Sexual es el más audaz proyecto legislativo de

este siglo, sea por su alcance, o por su significado y abarcamiento.

1. Enmiendas constitucionales

Una vez que la Constitución Federal prioriza el respeto a la dignidad y consagra la libertad y
la igualdad como principios fundamentales de un Estado Democrático de Derecho, es
indispensable que, modo expreso, vete la discriminación por orientación sexual o identidad de
género; asegure los derechos derivados de la homoparentalidad y reconozca la familia
homoafectiva como entidad familiar.

El proyecto dio origen a tres Propuestas de Enmienda Constitucional. Una prohíbe

discriminación por orientación sexual o identidad de género, incluso en las relaciones de trabajo.
Otra sustituye la licencia maternidad y la licencia-paternidad por la licencia-natalidad, a ser
concedida indistintamente a cualquiera de los padres.

Dos órdenes de motivación facilitaron la propuesta de acabar con el tratamiento diferenciado

a madres y padres. Cada vez más se valora la paternidad responsable, asegurando a ambos
genitores los mismos derechos e imponiéndoles a los dos los deberes inherentes al poder
familiar. De este modo, se hace necesario consagrar igual responsabilidad parental. Nada
justifica la concesión de la licencia de cuatro meses para la madre y, al genitor, solamente
escasos cinco días. Ese es el justificante para la adopción de la licencia-natalidad.

Como ejemplo de las legislaciones de muchos países, la propuesta es eliminar tanto la

licencia-maternidad como la licencia-paternidad, asegurando, de forma indistinta, licencia-
natalidad. De allí nace la propuesta de alteración para asegurar licencia-natalidad a cualquiera
de los padres, sin afectar el empleo y el salario, con duración de ciento ochenta días. Durante
los 15 primeros días después del nacimiento, la adopción o la concesión de guarda para fines de
adopción, la licencia-natalidad es gozada por ambos padres. En el período siguiente, por
cualquiera de ellos, de forma no acumulativa, según decisión de la pareja.

588 
 
 Como el beneficio no depende del sexo del genitor, se eliminan los innumerables
cuestionamientos que surgen frente a la homoparentalidad, cuando el beneficiado es un hombre,
o es una pareja masculina o femenina. Cesan las dudas sobre a quién conceder la licencia y por
cuánto tiempo, en las hipótesis de adopción o reconocimiento de la doble parentalidad por
parejas homoafectivas.

Solamente reconociendo la unión estable y garantizando acceso al casamiento a los vínculos

homoafectivos estará asegurada la extensión de todos los derechos y garantías fundamentales
a la población LGBT. Siendo así, es necesario sustituir la equivocada referencia a "hombre y
mujer", que consta en el § 3º del referido art. 226(30)para acabar con la resistencia de algunos en
admitir la unión estable entre dos personas como entidad familiar.

2. Estatuto de la Diversidad Sexual

Para una sociedad cada vez más consciente de sus derechos, nada, absolutamente nada
justifica la omisión del sistema jurídico frente a la población formada por lesbianas, gays,
bisexuales, travestidos, transexuales, transgéneros e intersexuales. Entonces, es inminente la
aprobación de una ley que asegure a esa significativa parcela de ciudadanos el derecho a la
vida; a la integridad física y psíquica y a la inclusión social. Del mismo modo, es indispensable el
reconocimiento legal de sus vínculos afectivos lo que, no es nada más que la garantía del
derecho a la felicidad. Un derecho fundamental de todos, independiente de la orientación sexual
o identidad de género.

La técnica más moderna de inclusión de segmentos objeto de la vulnerabilidad social en el

ámbito de la tutela jurídica es por medio de la construcción de microsistemas: ley temática que
abarca principios, normas de contenido material y procesal, además de dispositivos de
naturaleza civil y penal. Esa es la estructura del Estatuto de la Diversidad Sexual, que consagra
una serie de prerrogativas y derechos a homosexuales, lesbianas, bisexuales, transexuales,
travestis, transgéneros e intersexuales. El vocablo transgénero —originalmente utilizado para
englobar transexuales y travestis— siempre dio oportunidad a mucha polémica, por ser
inconfundibles las características de modalidades de identidades de género. A pesar de eso el
término fue mantenido en el Estatuto por definir a las personas que cambian transitoriamente de
identidad, siendo así identificados drags queens y crossdressers.

La referencia a los intersexuales —que antes recibían el nombre de hermafroditas— se

justifica por inexistir cualquier reglamentación o regla protectiva a quien nace con características
sexuales indefinidas.

Es asegurado el reconocimiento de las uniones homoafectivas en el ámbito del Derecho de

las Familias, Sucesorio, Seguridad Social y Laboral. Además de criminalizar la homofobia son
señaladas políticas públicas de inclusión, en el intento de revertir tan perverso cuadro de
omisiones y exclusiones sociales. En anexo están identificados los dispositivos de la legislación
infraconstitucional que necesitan ser alterados, añadidos o suprimidos, única forma para
armonizar todo el sistema legal.

Como toda legislación que se destina a tutelar un segmento determinado, expuesto a alguna
especie de vulnerabilidad, exclusión o discriminación, es indispensable la identificación de los
principios que la rigen.

De ahí la consagración, como principios fundamentales en la interpretación y aplicación del

Estatuto de la Diversidad Sexual, de la dignidad de la persona humana, la igualdad y el respeto
a las diferencias. Igualmente son erigidos como principios: la libre orientación sexual; el respeto
a la intimidad; la privacidad; la autodeterminación; y el reconocimiento de la personalidad de
acuerdo con la identidad de género.

589 
 
 En el ámbito de las relaciones de convivencia son consagrados como principios, el derecho a
la convivencia comunitaria y familiar, a la libertad de constituir una familia y a los vínculos
parentales.

Quizá el más significativo principio sea el que se refiere al derecho fundamental a la felicidad,
que merece estar previsto en la propia Constitución Federal, como principio fundamental del
Estado, pues se trata de derecho que debe ser garantizado a todos los ciudadanos.

Consagrado el derecho a la libre orientación sexual e identidad de género como derechos

fundamentales, es asegurado a todos el derecho a vivir la plenitud de sus relaciones afectivas y
sexuales. Afirmado el derecho a la constitución de la familia, independiente de la orientación
sexual o identidad de género de sus miembros, de forma expresa la familia homoafectiva goza
de especial protección del Estado, como entidad familiar, disfrutando de todos los derechos
asegurados a la unión heteroafectiva, en el ámbito del Derecho de las Familias y de las
Sucesiones.

El derecho a constituir una familia alcanza también los vínculos homoparentales, sea
individualmente, sea por la pareja homoafectiva ante los hijos biológicos, adoptados o socio-
afectivos.

Como las parejas con la misma identidad sexual no tienen capacidad procreativa, se les
garantiza acceso a las técnicas de reproducción asistida por medio del Sistema Único de Salud
—SUS—, de forma individual o conjunta. Está expresamente admitido el uso de material genético
de la pareja para prácticas reproductivas.

De igual modo se les asegura la guarda, la adopción, la habilitación individual o conjunta a la

adopción de niños y adolescentes, mereciendo cualquiera de los padres la licencia-natalidad,
con duración de ciento ochenta días. La licencia es gozada durante los 15 primeros días por
ambos padres y, en el período subsiguiente, por cualquiera de ellos de forma no acumulada.

Cuando ocurre la separación de la pareja, el ejercicio del poder familiar es garantizado a

ambos genitores, debiendo establecerse la obligación alimentaria y garantizar el derecho de
convivencia, con preferencia por la guarda compartida.

La libre expresión de identidad de género es reconocida a los transexuales, travestis,

transgéneros e intersexuales, que tienen derecho al uso del nombre social, independiente de la
realización de cirugía de redesignación sexual o de la alteración del nombre registrado.

El derecho a la rectificación del nombre y de la identidad sexual en el Registro Civil es

independiente de la realización de cirugía de transgenitalización. Para la adecuación del sexo
morfológico a la identidad de género es garantizada la realización de los procedimientos de
hormonoterapia y transgenitalización por el Sistema Único de Salud —SUS—.

No basta con la ley anticipar derechos. Para garantizar la participación en condición de

igualdad y de oportunidad en la vida económica, social, política y cultural del país, es
indispensable concientizar a la sociedad de la igual dignidad de heterosexuales, homosexuales,
lesbianas, bisexuales, transexuales, travestis, transgéneros e intersexuales.

De allí nace la necesidad de adopción de una serie de políticas públicas en el ámbito de la

administración pública directa e indirecta, en las esferas federal, estadual y municipal, destinadas
a concientizar a la sociedad de la igual dignidad de todos, independiente de la orientación sexual
o identidad de género.

Por eso la imposición de 34 medidas que promuevan la igualdad de oportunidades en el

acceso a la salud, educación, empleo y vivienda.

La discriminación que existe en la sociedad siempre contaminó al propio legislador, el que,

además de negarse a aprobar leyes que aseguren derechos, no pierde la oportunidad de sellar

590 
 
la legislación con su prejuicio, haciendo uso de las expresiones "hombre y mujer", "padre y
madre", cuando trata de la familia.

Así, además de la alteración de la Constitución Federal y la consolidación de los derechos en

una única ley, es necesario adecuar la legislación infra-constitucional al nuevo sistema
normativo.

Frente a la enorme resistencia del legislador en presentar, votar y aprobar cualquier iniciativa
legislativa, están siendo recogidas firmas para presentar el Estatuto de la Diversidad Sexual, por
iniciativa popular(31).

Quizás, partiendo de un movimiento social en pro del derecho a la ciudadanía de todos, se

consiga retirar a Brasil de este limbo jurídico.

VIII. CONCLUSIÓN

Como cualquier familia, las uniones homoafectivas también tienen el derecho de consolidar
sus vínculos de afecto por medio de hijos. El derecho al planeamiento familiar y a la filiación son
derechos de todos.

El derecho a la parentalidad, ampliado en el derecho a reproducirse o a generar un hijo, realza

el derecho a la intimidad y a la autodeterminación de los individuos, que no debe ser limitado o
restricto(32).

El reconocimiento del derecho a la homoparentalidad debe ser vislumbrado como un derecho

personalísimo, inalienable, indisponible, pasivo de protección estatal. A los homosexuales no se
les puede negar el sueño de la maternidad y de la paternidad. Ya que como pareja no poseen
capacidad procreativa, hay dos caminos disponibles: el primero se refiere a la filiación biológica
proveniente de la reproducción asistida; el segundo se vincula a la adopción(33).

Sin duda alguna se debe tener en consideración siempre el mejor interés del niño. Aun así
este principio no puede ser invocado para negar a parejas del mismo sexo el derecho a ejercer
la parentalidad(34).

Utilizadas las técnicas procreativas por uno de los compañeros, nada justifica dejar al hijo sin
el derecho de ser reconocido por ambos padres, aunque sean personas del mismo sexo. Ambos
deben constar en el certificado de nacimiento. Además del derecho a la identidad, no se puede
negar, por ejemplo, la utilización del plano de salud de quien también es el padre o la madre.

Por otro lado, negar a las parejas homoafectivas acceso a la adopción conjunta es condenar
a los niños a que permanezcan depositados en abrigos, sin la oportunidad de vivir en un hogar,
aunque sea formado por personas del mismo sexo.

El derecho a tener un hijo no corresponde a un derecho de propiedad, al contrario, significa la

promoción de una responsabilidad, de ejercer el derecho y deber de la parentalidad de forma
responsable y consciente(35).

No se puede olvidar que la familia es destinada a ser un instrumento de felicidad(36). Y ésta

debe ser la única preocupación para definir el vínculo de filiación. Así como el juez tiene el deber
constitucional de resguardar el mejor interés de quien merece la especial atención del Estado,
precisa identificar a quién el niño reconoce como padre; qué casa reconoce como suya; quiénes
son las personas por las que nutre el sentimiento de pertenecer a una familia. Principalmente
cuando existen vínculos fraternos, éstos deben ser preservados, por componer su núcleo
familiar.

591 
 
 Si todos queremos vivir en un mundo mucho mejor, sin fronteras, en el que los derechos
humanos sean respetados, no podemos ser agentes de la intolerancia.

En el campo de las relaciones afectivas, lo indispensable es asegurar siempre, a todos, el

derecho a ser feliz, independientemente de su color, sexo u orientación sexual, pues, en
definitiva, en este como en todos los sectores de la sociedad, la felicidad es el gran sueño de la
criatura humana y la razón de su existencia.

Además, es sólo eso lo que el mundo necesita: un poco más de amor. Dar y recibir amor —
aunque parezca ser una afirmación sentimental— es lo que todos deseamos.
 
 
 

CAPÍTULO 6 - LOS AVANCES CIENTÍFICOS EN MATERIA DE TRHA Y SUS

IMPLICANCIAS EN EL DERECHO DE FAMILIA: DIAGNÓSTICO GENÉTICO
PREIMPLANTATORIO Y FILIACIÓN POST MORTEM. POR NATALIA DE LA
TORRE Y GASTÓN M. M. ARGERI

Nos preguntamos si el deseo, la necesidad, la obsesión, la vergüenza

de filtrar tu semen es eugenésica, si se debe eliminar una
potencialidad de vida porque es portadora de un virus letal. Sí, ese
deseo es eugenésico, lo es, en el fondo ni tú ni yo soportamos la idea
de la reproducción. Ni de tu estirpe ni de la mía. La maternidad y la
paternidad son siempre un compromiso entre un nazismo eugenésico
y la compulsión de la repetición. Pero, ¿qué es más eugenésico,
producir técnicamente el bien, o dejar que la vida luche a dentelladas
con la muerte hasta que una de las dos gane? Beatriz PRECIADO(1).

I. INTROITO

Las técnicas de reproducción asistida (en adelante, TRHA) nacidas hace más de treinta y
cinco años(2)como alternativa médico terapéutica frente a parejas heterosexuales que no podían
acceder a la maternidad/paternidad por las vías "naturales" o "tradicionales"(3), alcanzan hoy usos
impensados en su genealogía, producto de los avances científicos-tecnológicos y, también, de
los cambios sociales y culturales en torno a los modos de entender y configurar familias y
proyectos parentales(4).

Tal es así, que la reciente regulación de cobertura de las TRHA en nuestro país —ley 26.862 y
su decreto reglamentario 956/2013— a tono con la ley 26.618 y la ley 26.743, se aleja de aquel
paradigma de salud que entendía el acceso a las TRHA como un problema unívocamente
asociado a la infertilidad, asociándolo a una idea más amplia donde el derecho a la salud pasa a
ser sólo una parte del entramado global. En definitiva, las TRHA se convierten en una
herramienta más para afianzar la protección integral de estas nuevas configuraciones familiares
y parentales:

Que en dicha ley prevalecen, entre otros derechos concordantes y preexistentes

reconocidos por nuestra Constitución Nacional y Tratados Internacionales de rango
Constitucional (conforme art. 75, inc. 22 de nuestra Carta Magna), los derechos de toda
persona a la paternidad/maternidad y a formar una familia, en íntima conexión con el
derecho a la salud. ...Que la ley 26.862 se fundamenta en la intención del legislador de

592 
 
 ampliar derechos; ello, en tiempos de cambios y de más inclusión en el ámbito social y en
el de la salud; en el marco de una sociedad que evoluciona, aceptando la diferencia y la
diversidad cultural y, promoviendo de tal modo, una sociedad más democrática y más justa
(decreto reglamentario 956/2013)(5).

Por otra parte, las tecnologías biomédicas llevadas a la práctica provocaron la desarticulación
de las relaciones y estructuras familiares tradicionales(6), con la consiguiente puesta en crisis de
las reglas del derecho de filiación y de sucesiones previstas en el Código Civil de Vélez Sarsfield.
Por tal motivo, el Código Civil y Comercial aprobado por ley 26.994, ha incorporado una tercera
fuente filial para el uso de las técnicas de reproducción humana asistida asentada en la
llamada voluntad procreacional(7).

En este marco, el objetivo del presente trabajo, inserto en una obra colectiva destinada a la
infancia o las infancias en plural, es indagar y repensar sobre los conflictos o problemáticas ético-
legales que surgen de la aplicación de algunas de estas nuevas técnicas, no como un simple
ejercicio intelectual sino como modo de evidenciar o explicitar los porqué de su demorada o
negada regulación en nuestro país.

Ahora bien, siendo tantos los avances en materia de TRHA —la criopreservación de gametos
y embriones, la vitrificación de óvulos, el diagnóstico genético preimplantacional, la donación de
gametas, la gestación por sustitución, la donación de mitocondrias para evitar enfermedades en
la descendencia(8), los estudios de fragmentación de ADN espermático(9), la maternidad en
mujeres a edades muy avanzadas(10); la oncofertilidad(11), etc.— por cuestiones de espacio
centraremos nuestro estudio, a modo de parangón de los avances científicos y sus implicancias
en los derechos del niño, en dos supuestos específicos: el diagnóstico genético
preimplantacional (en adelante, DGP) y la filiación post mortem (en adelante, FPM). La elección
no ha sido aleatoria sino motivada por razones diversas. Veamos.

Ambas técnicas, el DGP y la FPM, evidencian-implican-desocultan(12), un debate previo, ya

zanjado en nuestra región por la Corte Interamericana de Derechos Humanos el pasado 28 de
noviembre de 2012 en el comentado(13)caso "Artavia Murillo y otros v. Costa Rica"(14): la
naturaleza jurídica del embrión no implantado. ¿Qué ha dicho la Corte IDH en este precedente?
Luego de analizar el sentido de los términos "persona", "ser humano", "concepción" y "en
general", a la luz de diferentes interpretaciones: a) el sentido corriente de los términos; b)
sistemática e histórica; c) evolutiva y d) según el objeto y fin del tratado, concluyó que concepción
es sinónimo de implantación del embrión en el cuerpo de la mujer, por tanto, antes de ese
momento —embrión in vitro no implantado— no procede aplicar el art. 4º de la Convención
Americana de Derechos Humanos.

Siguiendo a Habermas, podemos decir que el argumento moral —de discutible

constitucionalidad y convencionalidad— de que el embrión no implantado goza "desde el
comienzo" de dignidad humana y protección absoluta de su vida, interrumpe una discusión que
no podemos pasar por alto si queremos acordar políticamente sobre las cuestiones
fundamentales, con la atención constitucionalmente debida al pluralismo y al laicismo que deben
acompañar a nuestro Estado Constitucional de Derecho(15).

Esto mismo, en otras palabras, es lo que ha sostenido la Corte IDH en la sentencia

referenciada ut supra:

para la Corte es claro que hay concepciones que ven en los óvulos fecundados una vida
humana plena. Algunos de estos planteamientos pueden ser asociados a concepciones que
le confieren ciertos atributos metafísicos a los embriones. Estas concepciones no pueden
justificar que se otorgue prevalencia a cierto tipo de literatura científica al momento de
interpretar el alcance del derecho a la vida consagrado en la Convención Americana, pues
ello implicaría imponer un tipo de creencias específicas a otras personas que no las
comparten.

Asimismo, agregó:

593 
 
 la Corte resalta que la prueba científica concuerda en diferenciar dos momentos
complementarios y esenciales en el desarrollo embrionario: la fecundación y la implantación.
El Tribunal observa que sólo al cumplirse el segundo momento se cierra el ciclo que permite
entender que existe la concepción. Teniendo en cuenta la prueba científica presentada por
las partes en el presente caso, el Tribunal constata que, si bien al ser fecundado el óvulo se
da paso a una célula diferente y con la información genética suficiente para el posible
desarrollo de un "ser humano", lo cierto es que si dicho embrión no se implanta en el cuerpo
de la mujer sus posibilidades de desarrollo son nulas. Si un embrión nunca lograra
implantarse en el útero, no podría desarrollarse pues no recibiría los nutrientes necesarios,
ni estaría en un ambiente adecuado para su desarrollo (párr. 186).

Por otra parte, ambas técnicas —DGP y FPM— despiertan en el imaginario colectivo y en la
doctrina especializada(16), una serie de interrogantes de hondo andamiaje moral: ¿pueden estas
técnicas de reproducción asistida violar la dignidad de la persona humana? ¿Son contrarias a
los derechos humanos? ¿Es moralmente aceptable seleccionar las características genéticas de
las personas? ¿Es justo, respecto del hijo, programar su venida al mundo cuando ya su
progenitor no se encuentra en él?(17)Retomando nuestro epígrafe, ¿qué es más eugenésico,
producir técnicamente el bien, o dejar que la vida luche a dentelladas con la muerte hasta que
una de las dos gane?

Estas y otras preguntas acompañarán el desarrollo de este trabajo, no pretendiendo obturar

el debate con respuestas definitivas sino más bien sembrar el ejercicio de la duda y la re pregunta
en problemáticas tan complejas como las que encierra la biotecnología.

II. DIAGNÓSTICO GENÉTICO EN EMBRIONES NO IMPLANTADOS

1. ¿De qué hablamos?

El Diagnóstico Genético Preimplantatorio —en términos genéricos— es una técnica que se

lleva a cabo durante un ciclo de fecundación in vitro y que permite, mediante una biopsia
embrionaria, detectar alteraciones cromosómicas o genéticas de un embrión antes de su
implantación en el útero de la persona (19). Su objetivo, lejos del imaginario que la asocia a
(18) y

posturas eugenésicas perfeccionistas, es asegurar una descendencia sana y acabar con la

transmisión de una determinada patología.

Ahora bien, dentro de esta definición genérica, encontramos dos subespecies: a) el tamizaje
genético preimplantation (PGS, por sus siglas en inglés) y b) el diagnóstico genético
preimplantatorio (DGP).

Conforme el Glosario de terminología en Técnicas de Reproducción Asistida elaborado y

revisado en el año 2010 por el International Committee for Monitoring Assisted Reproductive
Technology (ICMART) y la Organización Mundial de la Salud (OMS)(20)el caso referenciado ut
supra como a), PGS, implica el análisis de cuerpos polares, blastómeras o trofoectodermo de
ovocitos, zigotos o embriones para la detección de aneuploidías (cambio en el número de
cromosomas) mutaciones y/o desarreglos del ADN. Mientras que el caso referenciado como b),
DGP, se define como el análisis de cuerpos polares, blastómeras o trofoectodermo de ovocitos,
zigotos o embriones para la detección de alteraciones específicas, genéticas, estructurales, y/o
cromosómicas.

594 
 
 Se destacan los términos "detección" y "alteraciones específicas" para diferenciar las
plataformas fácticas que pueden englobarse detrás de la indicación médica en uno y otro caso.
Veamos.

El primer caso, PGS, está asociado o recomendado ante la ocurrencia de determinados

supuestos fácticos tales como la edad avanzada de la mujer. Lo que se intenta con este
diagnóstico es detectar alteraciones del número de cromosomas, en parejas que presentan un
cariotipo "normal" (46 XX o 46 XY) pero que manifiestan algún tipo de hallazgo que podría estar
relacionado con alteraciones del número cromosómico en el embrión, por ejemplo, abortos
recurrentes, fallas repetidas en la implantación embrionaria, etc.

En el segundo supuesto, DGP, lo que se intenta es evitar la transmisión de enfermedades

genéticas y cromosómicas que con antelación se sabe llevan el/la progenitora o ambos miembros
de una pareja. En otras palabras, se busca detectar el embrión afectado por una alteración
genética específica para transferir sólo los embriones no afectados y evitar la misma enfermedad
de los padres en el recién nacido(21). Uno de los debates que se mantienen respecto al uso de
este diagnóstico consiste en determinar el alcance de su aplicación. Es decir, establecer cuáles
son las enfermedades graves que ameritan su aplicación.

Por otra parte, el DGP, también permite realizar un análisis de histocompatibilidad para fines
terapéuticos a terceros, es lo que se conoce como DGP "extensivo". Consiste en seleccionar los
embriones compatibles con un familiar de primer grado, generalmente un hijo, que padece una
enfermedad hematopoyética grave y que requiere de un trasplante de células de cordón o médula
ósea(22).

Fácil se observa cómo, en estos casos —aplicaciones varias del DGP—, el avance científico
en materia de reproducción no responde al fin tuitivo tenido en miras originariamente —ayudar a
aquellas parejas con problemas de fertilidad— sino, más bien, a una idea preventiva que
comprende la aplicación, en el caso concreto, de los principios bioéticos de beneficencia y no
maleficencia. En apretada síntesis, el principio de beneficencia en bioética clínica, "exige que las
acciones sean percibidas como beneficentes por la persona que las recibe", mientras que el
principio de no maleficencia parte de la obligación genérica de no hacer daño(23).

Ahora bien, teniendo en miras estos principios, podríamos hacer la siguiente reflexión: ¿quién
o quiénes son los beneficiarios de estos tratamientos? Entendemos que el destinatario principal
de este diagnóstico embrionario es el futuro niño que puede nacer sano como resultado de esta
técnica. Si bien es cierto que son los padres los que en forma consensuada y preventivamente
—autonomía de la voluntad expresada en el debido consentimiento informado(24)— recurren al
avance científico para evitar futuras enfermedades graves en su descendencia —lógica de
prevención y curación—, la técnica se justifica en el bienestar de sus futuros hijos. Paralelamente,
no podemos negar que este bienestar coexiste con un beneficio para los propios progenitores,
en tanto es razonable que, existiendo la técnica, recurran al DGP para tener un hijo sano
pues, negar la opción del DGP comportaría la obligación de tener hijos afectos para determinadas
patologías(25).

Asimismo, el principio de no maleficencia permite interpelar la validez de aquellos

posicionamientos renuentes o contrarios a la aplicación de este diagnóstico(26)a partir de un sinfín
de cuestionamientos. Por nombrar algunos, estando las técnicas a disposición de médicos y
futuros padres, ¿existe una justificación moralmente válida para su no uso? Si "gozar de los
beneficios del progreso científico y de sus aplicaciones" (conf. art. 15 del Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales(27)) es un derecho humano, ¿no es obligación del
Estado legislar al respecto? ¿Podría el niño nacido reclamar por los daños y perjuicios derivados
de su no aplicación? ¿Quiénes serían los legitimarios pasivos de este reclamo? ¿Qué
responsabilidad le cabría a los padres? ¿Estaríamos ante un supuesto de responsabilidad por
incumplimiento del deber genérico de no dañar?

En el caso de estas técnicas —como en tantos otros casos— la respuesta a estas

disquisiciones surge sencilla: los derechos de los niños y el cumplimiento de los principios
bioéticos de no maleficencia y beneficencia dependen del cumplimiento de los deberes y las

595 
 
obligaciones de los adultos —progenitores, médicos, especialistas en TRHA y principalmente del
Estado—. Es allí donde hay que centrar la atención.

En este sentido, la Convención de los Derechos del Niño (en adelante, CDN) en su art. 6º
establece:

1. Los Estados Partes reconocen que todo niño tiene el derecho intrínseco a la vida. 2. Los
Estados Partes garantizarán en la máxima medida posible la supervivencia y el desarrollo
del niño.

Por su parte, la Corte IDH ya ha dicho que

el derecho a la vida comprende, no sólo el derecho de todo ser humano de no ser privado
de la vida arbitrariamente, sino también el derecho a que no se le impida el acceso a las
condiciones que le garanticen una vida digna(28).

Y el art. 4º de la CDN pone en cabeza de los Estados el deber de adoptar todas las medidas
administrativas, legislativas y de otra índole para dar efectividad a los derechos reconocidos en
la Convención.

Como adelantáramos, la Corte IDH en el caso "Artavia" ha sembrado el campo para futuras
legislaciones sobre TRHA en la región que incluyan el DGP como una de las técnicas a
disposición de los usuarios, en tanto ha establecido el no reconocimiento de la personalidad
jurídica del embrión in vitro. Veremos si los Estados latinoamericanos acompañan este
posicionamiento en el futuro, siendo una de las regiones con más carencia de regulación en la
materia.

2. Regulaciones y controversias en el derecho comparado

Antes de adentrarnos en el análisis del derecho comparado, cabe aclarar un punto central que
no debemos perder de vista; la biotecnología parte de la distinción entre intervenciones
terapéuticas (eugenesia negativa) que intentan evitar implantar un embrión que se anticipa
padecerá de una enfermedad grave, y aquellas destinadas a la optimización propiamente dicha
(eugenesia positiva o perfeccionista) donde se seleccionan aquellos embriones que expresan
ciertas características queridas, por ejemplo, por los padres (color de ojos, sexo, etc.).

En general, la mayoría de los países que han regulado en materia de TRHA, han legislado y
permitido el DGP(29)en sus gamas de aplicación o intervención terapéutica asociadas a los usos
tradicionales de la medicina y han rechazado o limitado los usos que implican selección de
embriones con fines perfeccionistas.

Esta distinción permite evitar argumentos caracterizados como "pendientes resbaladizas". No

porque, para algunos, pueda ser moralmente indeseable que los padres elijan el sexo de su
futuro hijo o el color de ojos, significa que son moralmente reprochables los usos terapéuticos
del DGP, no por permitir o regular lo segundo, se seguirá inevitablemente lo primero(30).

Por otra parte, cabe recordar que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (en adelante,
TEDH) en el año 2012 tuvo oportunidad de expedirse respecto de legislaciones de TRHA
restrictivas al uso del DGP, en un caso donde se cuestionaba la reglamentación impuesta por la
ley Italiana; nos referimos al caso "Costa y Pavan contra Italia"(31). Se trataba de una pareja que
pretendía acudir al DGP para que su segundo hijo no se vea afectado por la enfermedad de la
que eran portadores sanos —fibrosis quística— y que descubrieron tras el nacimiento de su
primer hijo. El TEDH resuelve que la prohibición de la ley italiana importa una violación del

596 
 
derecho a la vida privada y familiar atento a que si bien Italia prohíbe el DGP al mismo tiempo
autoriza el aborto si posteriormente se demostraban síntomas de una grave enfermedad(32).

Por último, dada nuestra cercanía cultural, traeremos a colación los casos de España y
Uruguay.

El primero, representa un claro ejemplo de posicionamientos legislativos limitantes de los usos

del DGP a casos de enfermedades graves y "curación" de la vida de un hermano a las que
hacíamos referencias ut supra. Así, en la Exposición de Motivos de la ley 14/2006 de España se
expresa:

El diagnóstico genético preimplantacional abre nuevas vías en la prevención de

enfermedades genéticas que en la actualidad carecen de tratamiento y a la posibilidad de
seleccionar preembriones para que, en determinados casos y bajo el debido control y
autorización administrativos, puedan servir de ayuda para salvar la vida del familiar enfermo.

Asimismo, la ley en los arts. 12 y 13 se encarga de regular y limitar los supuestos de aplicación
del DGP:

Artículo 12. Diagnóstico preimplantacional.

1. Los centros debidamente autorizados podrán practicar técnicas de diagnóstico

preimplantacional para: a) La detección de enfermedades hereditarias graves, de aparición
precoz y no susceptibles de tratamiento curativo posnatal con arreglo a los conocimientos
científicos actuales, con objeto de llevar a cabo la selección embrionaria de los
preembriones no afectos para su transferencia. b) La detección de otras alteraciones que
puedan comprometer la viabilidad del preembrión. La aplicación de las técnicas de
diagnóstico preimplantacional en estos casos deberá comunicarse a la autoridad sanitaria
correspondiente, que informará de ella a la Comisión Nacional de Reproducción Humana
Asistida.

2. La aplicación de técnicas de diagnóstico preimplantacional para cualquiera otra finalidad

no comprendida en el apartado anterior, o cuando se pretendan practicar en combinación
con la determinación de los antígenos de histocompatibilidad de los preembriones in vitro
con fines terapéuticos para terceros, requerirá de la autorización expresa, caso a caso, de
la autoridad sanitaria correspondiente, previo informe favorable de la Comisión Nacional de
Reproducción Humana Asistida, que deberá evaluar las características clínicas,
terapéuticas y sociales de cada caso.

Artículo 13. Técnicas terapéuticas en el preembrión.

1. Cualquier intervención con fines terapéuticos sobre el preembrión vivo in vitro sólo podrá
tener la finalidad de tratar una enfermedad o impedir su transmisión, con garantías
razonables y contrastadas.

2. La terapia que se realice en preembriones in vitro sólo se autorizará si se cumplen los

siguientes requisitos:

a) Que la pareja o, en su caso, la mujer sola haya sido debidamente informada sobre los
procedimientos, pruebas diagnósticas, posibilidades y riesgos de la terapia propuesta y las
hayan aceptado previamente.

b) Que se trate de patologías con un diagnóstico preciso, de pronóstico grave o muy grave,
y que ofrezcan posibilidades razonables de mejoría o curación.

c) Que no se modifiquen los caracteres hereditarios no patológicos ni se busque la selección

de los individuos o de la raza.

597 
 
 d) Que se realice en centros sanitarios autorizados y por equipos cualificados y dotados de
los medios necesarios, conforme se determine mediante real decreto.

3. La realización de estas prácticas en cada caso requerirá de la autorización de la autoridad

sanitaria correspondiente, previo informe favorable de la Comisión Nacional de
Reproducción Humana Asistida (los destacados nos pertenecen).

El segundo, Uruguay, parte de una lógica legislativa diversa a la examinada en el caso de

España. La reciente ley 19.167(33)sobre Técnicas de Reproducción Humana Asistida se limita a
incluir dentro de la lista definitoria de las TRHA al Diagnóstico Genético Preimplantacional:

...Quedan incluidas dentro de las técnicas de reproducción humana asistida la inducción de

la ovulación, la inseminación artificial, la microinyección espermática (ICSI), el diagnóstico
genético preimplantacional, la fecundación in vitro, la transferencia de embriones, la
transferencia intratubárica de gametos, la transferencia intratubárica de cigotos, la
transferencia intratubárica de embriones, la criopreservación de gametos y embriones, la
donación de gametos y embriones y la gestación subrogada en la situación excepcional
prevista en el art. 25 de la presente ley (conf. art. 1ºley 19.167).

Quedará a resultas de la futura reglamentación determinar en qué supuestos o ante qué

situaciones se considerará viable la aplicación del DGP.

Por su parte, en el caso de nuestro país, siguiendo la política legislativa de definir las TRHA a
partir de una lista extensiva de tratamientos, se ha excluido de ese listado la cobertura de dos
supuestos, el DGP y la Gestación por Sustitución. Así lo establece el art. 2º del decreto
reglamentario 956/2013:

Se entiende por técnicas de reproducción médicamente asistida a todos los tratamientos o

procedimientos para la consecución de un embarazo. Se consideran técnicas de baja
complejidad a aquellas que tienen por objeto la unión entre óvulo y espermatozoide en el
interior del sistema reproductor femenino, lograda a través de la inducción de ovulación,
estimulación ovárica controlada, desencadenamiento de la ovulación e inseminación
intrauterina, intracervical o intravaginal, con semen de la pareja o donante. Se entiende por
técnicas de alta complejidad a aquellas donde la unión entre óvulo y espermatozoide tiene
lugar por fuera del sistema reproductor femenino, incluyendo a la fecundación in vitro; la
inyección intracitoplasmática de espermatozoide; la criopreservación de ovocitos y
embriones; la donación de ovocitos y embriones y la vitrificación de tejidos reproductivos.

No obstante lo cual, el mismo art. 2º cierra anunciando que el listado definido no es taxativo y
estará sujeto a posibles incorporaciones futuras:

La Autoridad de Aplicación resolverá la inclusión de nuevos procedimientos y técnicas en la

cobertura que explicita la ley 26.862, siempre que tales procedimientos y técnicas hayan
demostrado eficacia y seguridad con nivel de evidencia A, es decir, a través de ensayos
clínicos aleatorizados y controlados, y luego de la evaluación técnica realizada por la
Dirección Nacional de Regulación Sanitaria y Calidad de los Servicios de Salud, conforme
las previsiones del Programa Nacional de Garantía de Calidad de la Atencion Médica. Los
mismos serán incorporados por normas complementarias dictadas por el Ministerio de
Salud.

Antes de avanzar en el análisis de proyectos de leyes que intentan suplir esta falta de la ley
nacional 26.862, o completar/actualizar su listado definitorio, conviene reparar en aquellos casos
que han llegado a la justicia con el fin de obtener la cobertura de estos diagnósticos
preimplantatorios en TRHA antes y después de sancionada la ley nacional de cobertura.

598 
 
3. Antecedentes jurisprudenciales(34)

El 29/12/2008, la Cámara Federal de Apelaciones de Mar del Plata tuvo oportunidad de resolver un caso donde se solicitaba la cobertura del
DGP y la FIV in vitro(35). Los antecedentes del fallo, sucintamente, eran los siguientes. Un matrimonio interpone una acción de amparo con el fin de
lograr que la obra social y la mutual a la que son afiliados, en forma solidaria, cubran el tratamiento de fecundación asistida necesario para salvar la
vida de su hijo discapacitado ya nacido. De este modo, las TRHA representan para este niño la única posibilidad de cura, pues los diagnósticos
preimplantatorios permitirían, junto con la manipulación genética, generar la histocompatibilidad con su futuro hermano y, de ese modo, poder realizar
un trasplante de células.

El juez de primera instancia acoge en forma favorable la petición de los amparistas, obligando
a la obra social y a la mutual a la cobertura del tratamiento. La Cámara confirma la resolución en
lo que hace a la cobertura y modifica parcialmente lo resuelto en primera instancia en lo atinente
al destino de los embriones sobrantes o residuales de dicho tratamiento.

Entre los principales fundamentos expuestos por la Alzada para así decidir se expone:

En el caso de autos se ha demostrado que este método consiste en la única forma posible
y más o menos certera con la que se cuenta en la actualidad como para salvaguardar la
vida del hijo de los demandantes de autos. No se trata aquí de un matrimonio que sólo tiene
deseos de concebir para satisfacer una expectativa paternal, sino de encontrar una
alternativa humanamente viable para poder eliminar las gravísimas secuelas de la
enfermedad que padece su otro hijo ya nacido, tal como se da cuenta en estas actuaciones.
Agregando: Y no se trata de crear con ello una subcategoría de ser humanos esencialmente
destinados al bienestar de algunos, sino de coadyuvar a dar vida a otro ser humano que
además de la propia finalidad que tendrá por el solo hecho de venir a este mundo se le
sumará otra más trascendente como lo es el estar destinado a paliar las graves secuelas de
la enfermedad que padece en la actualidad quien será su futuro hermano.

En fecha más reciente, 19/8/2010, el Juzgado Contencioso Administrativo n. 1 de La Plata

tuvo oportunidad de fallar ante una plataforma fáctica similar a la recién planteada(36). En este
caso, un matrimonio interpone acción de amparo solicitando como medida cautelar se obligue a
la obra social a efectuar la cobertura integral de un tratamiento de fertilización asistida, incluido
el diagnóstico preimplantatorio, con el fin de curar a su hijo de 4 años, quien presenta leucemia
linfoblástica aguda con cromosoma Filadelfia positivo, siendo su única opción de vida la
realización de un trasplante de médula ósea. El tribunal esgrime similares fundamentos a los ya
transcriptos en el fallo anterior. Destacándose que lo que se solicita no es un simple
procedimiento de fecundación asistida peticionado en aras del derecho a la planificación familiar,
sino curar a un niño gravemente enfermo. Agregando que, pese al vacío legal en la materia —
selección de embriones, manipulación genética y reproducción asistida—, el principio de
legalidad —todo lo que no está prohibido, está permitido— llama a acoger en forma favorable lo
solicitado. Asimismo, se sostiene:

En virtud de ello y teniendo en cuenta que la práctica a realizarse no genera riesgo alguno
para la salud de la persona por nacer (donante), ya que sólo será utilizada la sangre del
cordón umbilical en la extracción de células hematopoyéticas para el eventual trasplante
alogénico (conf. surge de las Consideraciones Ético-Legales del Comité de Bioética del
Incucai obrantes a fs. 17/19), resulta procedente la medida cautelar solicitada.

No obstante, no todo ha sido "color de rosas" en el camino jurisprudencial por el

reconocimiento de la cobertura de este tipo de tratamientos y como dijéramos, el argumento
central de las respuestas judiciales negativas o renuentes se centra en la consideración del
embrión in vitro como persona jurídica. Veamos un caso resuelto el 24 de febrero de 2012(37), es
de destacar la fecha en tanto pocos días después la Corte Federal resolvería el caso "FAL",
13/3/2012(38), y menos de diez meses después la Corte IDH fallaría en el caso "Artavia". El caso
es resuelto por la Cámara Contencioso Administrativo de Mar del Plata. Se trataba de un
matrimonio que luego de la muerte de su primera hija a causa de una enfermedad hereditaria y
la pérdida de un segundo embarazo por la misma razón solicitan a la obra social la cobertura del
DGP. El Juzgado de primera instancia en lo Civil y Comercial n. 1 con asiento en Olavarría —
Departamento Judicial de Azul— hace lugar a la pretensión de amparo entablada condenando a

599 
 
la obra social a brindarles la cobertura integral del tratamiento de procreación asistida de alta
complejidad (Técnica ICSI) al que aspiraban someterse, con más el reconocimiento de las
siguientes prácticas asociadas: (i) biopsia y estudio de viabilidad de embriones; (ii) estudio de los
SRTs asociados al gen SMN1; y (iii) transferencia de los embriones sin las delaciones de los
exones, con el anhelo de que los amparistas pudieran alcanzar la gestación de un bebé sano,
reduciendo el riesgo existente de que el por nacer padeciera la afección hereditaria denominada
"Síndrome de Werdnig Hoffmann".

El fallo es apelado por la demandada y la Cámara centrándose en el argumento de la

personalidad jurídica del embrión extracorpóreo revoca la cobertura auspiciada favorablemente
en primera instancia. Para así resolver se expuso:

que los actores no padecen de infertilidad, sino que procuran someterse a un tratamiento
de procreación asistida (v.gr. Método ICSI) a fin de que, por medio del estudio y la técnica
de selección de embriones viables a llevarse a cabo en un laboratorio, puedan concebir
finalmente un niño sano y libre de la severa enfermedad que se hiciera presente en dos
concepciones anteriores. Sin embargo, por depender inescindiblemente de un
procedimiento previo de selección embrionaria, la práctica médica peticionada por los
actores instala definitivamente el debate en punto a una problemática trascendente y central,
que debe ineludiblemente ser abordada, como paso previo a emitir cualquier otra opinión
sobre el fondo del asunto. Corresponde, en efecto, precisar qué condición o status jurídico
ostenta el embrión extracorpóreo hasta el momento de su implantación en el seno materno,
cuestión cuya respuesta adquiere suma importancia, por cuanto de ella dependerá que lo
consideremos una cosa (art. 2311 y concs., CCiv.) o una persona física (conf. arts. 30, 51 y
concs., CCiv.).

Cabe observar la lógica binaria esbozada por el camarista; lógica que acompañó en forma
posterior la discusión y debate en torno a la redacción del art. 19 propuesto por la Comisión de
Reforma y Unificación del Código Civil de la Nación del que haremos mención en el siguiente
apartado. Pareciera que para muchos civilistas sólo se puede ser "A o B", no hay "Z", ni "Y". Algo
similar se ha observado en otros debates; el matrimonio igualitario, la ley de identidad de género,
la regulación del progenitor afín, por nombrar algunos de los debates más encendidos en el
marco del derecho de familia.

Volviendo al fallo en comentario, se resuelve que en tanto los embriones no implantados como
los embriones ya implantados son en definitiva personas, siendo irrelevante discernir o trazar
distingos entre unos y otros, se ha de repudiar de plano la realización de cualquier práctica que,
directa o indirectamente, pueda traer aparejada manipulación, experimentación y/o destrucción
de vida embrionaria, desde que tales conductas atentarían contra los derechos fundamentales
inmanentes a su condición humana.

En fecha posterior a la sanción de la ley nacional 26.862, hemos tenido otros dos casos de
pedido de cobertura del DGP. El primero, lo resolvió la sala 1ª de la Cámara Civil y Comercial
Federal de la Capital Federal el 12/7/2013(39). Se rechazó el amparo por el cual se solicitaba a la
obra social, a la empresa de medicina prepaga como al Estado Nacional, la cobertura integral de
la prestación de fertilización in vitro por técnica ICSI, más biopsia blastomérica y diagnóstico
genético preimplantatorio. En esa oportunidad se argumentó:

toda vez que dichas técnicas de fertilización asistida con las características solicitadas no
han sido contempladas en la ley 14208 de la Provincia de Buenos —donde tienen domicilio
los actores— ni en la ley nacional 26.862, por lo que hasta tanto dicha materia sea objeto
de regulación normativa, se debe mantener el criterio adverso que viene sosteniendo el
Tribunal en relación a pretensiones como las de autos.

El segundo, se trata del caso resuelto por la Cámara 5ª de Apelaciones de Mendoza el

18/9/2013(40)en donde una pareja solicitó la cobertura total de un tratamiento de fertilización
asistida por técnica ISCI con un estudio genético preimplantacional de los embriones. En esta
oportunidad, tanto en primera como en segunda instancia rechazan la solicitud nuevamente con
sustento en la personalidad del embrión no implantado:

600 
 
 los amparistas solicitan en forma expresa el estudio genético preimplantacional de los
embriones, cuestión que lleva necesariamente a relacionar este tema con la determinación
del comienzo de la vida humana y, consecuentemente, con las numerosas dudas que
quedan sin resolver al analizar el destino de los embriones que en definitiva no se implanten.

Agregando, llamativamente, como fundamento legal el art. 4.1. de la Convención Americana

de Derechos Humanos que con anterioridad a la fecha de la sentencia en análisis había sido
aclarado en sus términos por la Corte IDH en el caso "Artavia" ya mencionado:

nuestro ordenamiento jurídico reconoce y protege el derecho a la vida desde el momento

mismo de la concepción, sino que debo recordar que no solamente se lo hace mediante
la leyes 23.849, a la cual adhiere por ley 5919 la Provincia de Mendoza como se indica en
el fallo apelado, sino que además así lo dispone el art. 4º, inc. 1°, de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José), al determinar en tal sentido que
"Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la
ley y, en general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida
arbitrariamente.

No obstante estas sentencias contrarias al DGP que tienen como principal fundamento la
personalidad del embrión no implantado, cabe destacarse sentencias posteriores al fallo
"Artavia", incluso algunas posteriores a la ley 26.862(41), que si bien no resuelven casos puntuales
de pedidos de cobertura de DGP, hacen suyas las palabras de la Corte IDH. Como ejemplo de
estas posturas, traemos a colación una sentencia oriunda del Tribunal Superior de la provincia
de Santa Fe(42). Allí se consideró obligatoria la cobertura de las obras sociales y medicina
prepaga de los costos de las TRHA, so pena de hacer incurrir al Estado en responsabilidad
internacional conforme al criterio sentado por la Corte Federal(43)respecto del alcance vinculante
de la jurisprudencia de los órganos internacionales, en especial de la Corte IDH. En este sentido,
se expresó:

Los referidos tratados no se han incorporado a la Constitución Argentina convirtiéndose en

derecho interno, sino que, por voluntad del constituyente, tal remisión lo fue "en las
condiciones de su vigencia" (art. 75, inc. 22). Mantienen toda la vigencia y vigor que
internacionalmente tienen y precisamente le provienen del ordenamiento internacional en
modo tal que "la referencia" que hace la Constitución es a tales tratados tal como rigen en
el derecho internacional y, por consiguiente, tal como son efectivamente interpretados y
aplicados en aquel ordenamiento (causa "Giroldi" de Fallos 318:514, consid. 11). Ello implica
también, por conexidad lógica razonable, que deben ser aplicados en la Argentina tal como
funcionan en el ordenamiento internacional incluyendo, en su caso, la jurisprudencia
internacional relativa a esos tratados y las normas de derecho internacional consuetudinario
reconocidas como complementarias por la práctica internacional pertinente.

Llegados a este punto y habiendo reflejado la conexidad existente entre la regulación del DGP
y el posicionamiento respecto de la naturaleza jurídica del embrión no Implantado, cabe
adentrarnos a continuación en el debate insaturado en nuestro país en torno del art. 19 del
Proyecto de Reforma y los consecutivos proyectos de leyes presentados como modo de "reparar"
el recorte concedido en Senadores por presiones de sectores conservadores cercano a
posiciones religiosas y/o metafísicas, válidas claro está, pero en tanto elecciones a desarrollarse
en el fuero íntimo de las personas y no como aspiraciones de dominación o conversión en la
moral media en un Estado de Derecho democrático y plural.

4. El art. 19 y los Proyectos ¿integrales? de TRHA

601 
 
4.1. El "famoso" art. 19 del Código Civil y Comercial de la Nación

Como es sabido, hasta el año 2014 nuestro país se caracterizó por un vacío legal en materia
de TRHA(44). Ahora bien, este vacío no ha dejado de estar ausente en parte, pues la ley
26.862 publicada en el Boletín Oficial el 26/6/2013 y reglamentada por el decreto 956/2013 es,
en realidad, una normativa a nivel nacional centrada en la cuestión de la cobertura médica de
este tipo de tratamientos y no una Ley Integral de TRHA ni una ley que defina las reglas del
derecho filial, es decir, quiénes son padres o madres cuando se está en el marco de estos
tratamientos.

Hasta que, finalmente, se sanciona la ley 26.994 que aprueba el Código Civil y su unificación
con el Código Comercial de la Nación; que se interesa, principalmente, por dos cuestiones: 1) la
existencia de la persona humana, es decir, desde cuándo para la ley se es persona a los efectos
del derecho civil (art. 19) y 2) lo relativo al derecho filial de los niños nacidos de TRHA (capítulo
V dedicado a la "Filiación" en el que se regula la filiación por naturaleza, como la derivada de las
TRHA, en el Libro Segundo sobre "Relaciones de Familia").

En el marco del estudio respecto de la viabilidad o no de regular en nuestro país el DGP

conviene detenernos en el primero de los puntos referenciados ut supra, en tanto el segundo
será abordado, en parte, al tratar el supuesto de filiación post mortem.

Hagamos brevemente un recorrido por las distintas mutaciones del ya "famoso" art. 19.
Originariamente el artículo redactado por la Comisión de Reforma y presentado así por el Poder
Ejecutivo al Congreso de la Nación, mantenía el principio de que la existencia de la persona
comienza con la concepción en el seno materno, agregando —y he aquí la novedad— que
cuando se trataba de TRHA, la persona comienza con la implantación del embrión en la mujer,
en total consonancia con la conclusión arribada por la Corte IDH en el caso "Artavia".
Posteriormente, el artículo sufre una modificación, en el pre-dictamen del 13 de noviembre de
2013 elaborado por el partido oficialista donde se decía: La existencia de la persona humana
comienza con la concepción. En el caso de técnicas de reproducción humana asistida, comienza
con la implantación del embrión en la mujer. Y se agregaba, como disposición transitoria segunda
que "La protección del embrión no implantado será objeto de una ley especial." La eliminación
de los vocablos "en el seno materno" era explicada por la entrada en vigencia de la ley de
identidad de género, ley 26.743, en fecha posterior —9/5/2012—a la redacción del texto
originario. Es decir, siendo posible la rectificación registral del nombre conforme a la identidad
de género autopercibida sin necesidad de intervención quirúrgica, cabe la posibilidad de que
quien geste al niño no sea su madre en términos jurídicos, sino su padre.

Sin embargo, las modificaciones no terminaron allí pues, en una clara concesión a
determinados actores que parecen seguir teniendo peso relevante en nuestro país, el Senado
aprobó un texto que elimina toda mención a las TRHA: La existencia de la persona humana
comienza con la concepción. Agregando como disposición transitoria, La protección del embrión
no implantado será objeto de una ley especial.

Lo que el art. 19 originario había pretendido evitar —la judicialización de la cobertura de las
TRHA y la lucha por el sentido del término concepción en los ámbitos doctrinarios y tribunalicios
tan afectos a posturas religiosas conservadoras— la política y, la presencia de un pontífice
argentino, por qué no decirlo, volvían a introducirlo en forma precipitada. ¿Por qué este último
adjetivo? Porque el cambio evidencia una lectura no sistémica de toda la reforma propuesta. Nos
explicamos. Si bien eliminaron del art. 19 toda referencia a las TRHA, manteniendo únicamente
la palabra "concepción", inclinaron la balanza de su interpretación(45). Los arts. 20, 21 y 561 del
Proyecto aprobado en Senadores se construyeron sobre la idea de "concepción" como sinónimo
de "anidación". Así, el art. 20 que determina la duración del embarazo, expresa: "Época de la
concepción es el lapso entre el máximo y el mínimo fijados para la duración del embarazo". Por
su parte, el art. 21 mantiene la diferencia entre la concepción natural y la resultante de las TRHA
estableciendo, "Los derechos y obligaciones del concebido o implantado en la mujer quedan
irrevocablemente adquiridos si nace con vida". Mientras que el art. 561 permite revocar los
consentimientos hasta antes de la implantación del embrión en el cuerpo de la persona, "El

602 
 
consentimiento es libremente revocable mientras no se haya producido la concepción en la
persona o la implantación del embrión" (los destacados nos pertenecen).

A estas razones se suma, el propio texto de la ley 26.862 de cobertura de las TRHA aprobada
en el congreso unos meses antes —junio del 2013— que permite la criopreservación de
embriones y la posibilidad de revocar el consentimiento a las técnicas cuando se trata de
fertilización in vitro hasta el momento de la implantación del embrión.

En conjunto, todas estas razones son hábiles para mostrar que, según los legisladores del
2013, el embrión no implantado no es considerado persona a los efectos civiles, sino hubiera
sido imposible permitir su criopreservación, como así, la revocación o retractación del
consentimiento para que la técnica médica no siga adelante o hablar de "concepción" en términos
de "embarazo".

A estos fundamentos, se suma la propia disposición transitoria del Proyecto de Reforma

aprobado por Senadores, La protección del embrión no implantado será objeto de una ley
especial, que ha habilitado a la presentación de sendos proyectos de ley integral de técnicas de
reproducción humana asistida que nos avocaremos a comentar seguidamente.

4.2. Los proyectos integrales de TRHA

Si bien es cierto que los proyectos presentados durante los primeros meses del 2014 —como
veremos— responden a la inquietud sincera, o no tanto, de resolver la problemática que ha
surgido tras el recorte producido en el art. 19 en Senadores, no es menos cierto que involucran
otro cúmulo de consideraciones de tinte jurídicas pretendiendo con mayor o menor alcance
regular en forma integral las TRHA, entre ellas, la cobertura y regulación del DGP.

No pretendemos aquí realizar un análisis exhaustivo de los proyectos presentados, tan sólo
indicar sus diferencias en la materia que nos convoca, el DGP y, por su conexidad evidenciada
a lo largo de todo este trabajo, la forma de resolver respecto de la protección debida al embrión
in vitro. Veamos.

El 12 de marzo 2014, se presenta en Diputados el proyecto 0581-D-2014, encabezado por la

firma de María del Carmen Bianchi, seguida por otros diez diputados del partido oficialista. Si
bien se anunció en los medios de comunicación como una solución o "emparche" de las
concesiones en torno al art. 19 (46), de la lectura de sus 34 artículos, fácil se observa que no es
una solución integral. No obstante esta observación genérica, si nos atenemos al DGP, el art. 17
del proyecto establece: "A partir de la sanción de la presente ley, se prohíbe: a. La
comercialización de embriones; b. La comercialización de gametos crioconservados; c. La
utilización de embriones para la experimentación; Exceptúese de lo previsto en el inc. c) de este
artículo las técnicas para obtener un diagnóstico genético preimplantatorio, a los fines de
determinar la viabilidad del embrión a implantar.

Con anterioridad, el art. 11 del mismo proyecto determina que

El Centro Médico autorizado interviniente en la Técnica de Reproducción Médicamente

Asistida podrá inseminar el número de ovocitos que considere pertinente de acuerdo a las
circunstancias particulares de la paciente. También prevalecerá el criterio médico en el caso
de transferencia intratubárica de gametos o de zigotos, así como en la implantación de
embriones luego de haber efectuado el diagnóstico genético preimplantatorio.

En fecha posterior, 27 de mayo de 2014, se presentó otro proyecto —4058-D-2014—

encabezando su firma la diputada oficialista Mara Brawer. El proyecto consta de 124 artículos y
aborda cada una de las aristas atinentes al uso de las TRHA. En primer lugar propone la

603 
 
protección debida al embrión no implantado. En los Fundamentos que acompañan el proyecto
de ley se dice:

más allá de que el embrión no sea persona, lo cierto es que debe ser protegido. En qué
consiste la protección que le otorga el presente proyecto. En primer lugar, en el plazo de
criopreservación de 10 años, siendo que una gran cantidad de países lo establecen en la
mitad, 5 años —como en este proyecto se reconoce para los tejidos y gametos—. Entre los
países que receptan un plazo de criopreservación de 5 años, se encuentran Bélgica;
Bulgaria; Dinamarca; Hungría; Eslovenia; Túnez; Egipto; India; Singapore; Francia; Corea
(extendiendo el plazo por otros 5 años si se trata de un supuesto de oncofertilidad); Noruega;
Suiza; Suecia y Turquía. Una menor cantidad de países se inclinan por un plazo mayor, de
10 años. Entre ellos se encuentran: Australia; Latvia; Nueva Zelanda; Taiwan; Reino Unido
y en Estados Unidos, la reconocida American Society for Reproductive Medicine sostiene
que los embriones deben ser descartados después de 10 años de criopreservados.

También el proyecto establece de manera precisa cuáles pueden ser los diferentes destinos
de los embriones. Así el art. 43 define:

Los tejidos, gametos y embriones criopreservados pueden tener los siguientes destinos: a.
ser utilizados por los titulares para posteriores tratamientos; b. ser donados con fines
reproductivos; c. ser donados con fines de investigación; d. ser descartados.

Agrega como condición de posibilidad de cada uno de los supuestos, el correspondiente

consentimiento informado, libre y formal de conformidad.

Por su parte, respecto del DGP, el proyecto contiene un Título VII destinado a regular los
alcances de esta técnica particular. El art. 86 estable los límites de la utilización o aplicación del
DGP, en clara lógica terapéutica no perfeccionista: "Los centros de salud debidamente
autorizados pueden practicar técnicas de diagnóstico genético preimplantatorio para: la
detección de condiciones hereditarias cuando existe un riesgo concreto de que el embrión puede
tener una anormalidad genética, mitocondrial o cromosómica que provoca que una persona con
esa patología pueda desarrollar una enfermedad severa; la detección de otras alteraciones como
errores cromosómicos que puedan comprometer la viabilidad del embrión para mejorar los
resultados reproductivos; la selección de sexo del embrión, sólo cuando existe alto riesgo de que
el embrión puede tener una anormalidad genética, mitocondrial o cromosómica ligada al sexo" (el
destacado nos pertenece).

Se incluyen en esta definición por finalidad tanto el DGP, como el PGD que distinguíamos
anteriormente conforme el Glosario de la OMS. Por otra parte, respecto del caso de los
embriones histocompatibles, el supuesto se regula en otro título del mismo proyecto, en el art.
37, con una clara intención más restrictiva o al menos preventiva, en tanto se lo considera una
posibilidad excepcional y se la supedita a la autorización del organismo especializado previa
evaluación del caso concreto:

La selección de embriones histocompatibles es posible excepcionalmente, si el fin es

generar el nacimiento de un niño que pueda ser donante para su hermano enfermo de
células de cordón umbilical, de médula ósea o de otros tejidos, exceptuándose órganos. El
centro de salud interviniente debe requerir autorización del Organismo especializado,
debiéndose evaluar las características clínicas, terapéuticas, éticas y psicosociales de cada
situación particular (el destacado nos pertenece).

Por último, cabe destacar lo establecido en los dos últimos artículos del Título VII destinado a
regular los alcances del DGP. El art. 90 se encarga de regular los destinos posibles de los
embriones en caso de utilización del DGP, haciendo gala del respeto debido al principio de
autonomía en consonancia con el de no maleficencia: Los embriones afectados y los sanos
portadores de alguna anomalía tienen el destino que decidan sus titulares, pudiendo ser
descartados o donados para investigación. En ningún caso pueden ser donados a otras parejas
con fines reproductivos. Mientras que el art. 91 regula materia sensible, la cobertura: Todos los

604 
 
supuestos de este Título quedan comprendidos dentro de la cobertura integral regulada en la ley
26.862 y normas complementarias.

Teniendo en cuenta las distintas políticas legislativas analizadas en el ap. 2.2., en especial
habiendo tomado como ejemplo la ley española y uruguaya, podemos advertir que el proyecto
presentado por la diputada Bianchi responde al modelo de la ley uruguaya sólo limitándose a
incluir el DGP sin mayores precisiones e indicaciones, mientras el proyecto presentado por la
diputada Brawer, se emparenta con la técnica legislativa asumida en el caso de la ley de España.

En este sentido, nos enrolamos con lo propuesto en el segundo de los proyectos analizados,
en tanto no deja supeditada la viabilidad del DGP a futuras reglamentaciones en manos del poder
ejecutivo, sino que ante un tema tan sensible como el embrión no implantado y algunas técnicas
como el DGP o la criopreservación, que dependen de su definición, asume la responsabilidad de
debatirlo en el órgano democrático por excelencia, el parlamento. Como dice en los fundamentos
que acompañan el proyecto de ley de Brawer: Argentina debe seguir el camino ya adoptado en
materia de reconocimiento y ampliación de derechos y la tendencia del derecho comparado. Así
como ha sido precursora y es ejemplo de legislación en materias como identidad de género, la
presente ley integral de TRHA pretende alcanzar el mismo reconocimiento.

III. FILIACIÓN POST MORTEM(47)

1. Concepto

La filiación post mortem en el marco de las técnicas de reproducción humana asistida tiene
lugar cuando una mujer o un hombre mantienen la idea de continuar con la decisión de su
proyecto familiar a pesar del fallecimiento de su pareja —convivencial o matrimonial—
fecundando un óvulo con el material genético (espermatozoide) de su pareja fallecida y/o
transfiriendo un embrión que fue criopreservado con gametos (ovocito o espermatozoides) de la
pareja —uno de ellos fallecidos— o material genético donado.

El acceso a las TRHA —en especial, en lo que aquí nos toca, a las técnicas que impliquen la
utilización de gametos y/o embriones provenientes de una persona fallecida, sin importar su
orientación sexual (hetero u homo)— permitiría dar cumplimiento a un proyecto parental, dentro
de un marco de efectiva y exclusiva autonomía de la voluntad de los usuarios, como así también
su derecho de formar una familia(48).

En cuanto al efectivo cumplimiento de un proyecto parental con la utilización de las TRHA post
mortem, esta situación genera un fuerte debate que alinea las posiciones en su favor o
detracción. En el segundo sentido, puede plantearse el cuestionamiento relativo al nacimiento
futuro de un niño que carecerá de uno de los miembros del binomio parental, es decir, nacerá
ineludiblemente en una familia monoparental.

Entre los autores adeptos a esta postura, Sambrizzi sostiene que "si bien es cierto que el
hecho de nacer con un solo progenitor también se produce cuando el padre fallece antes del
nacimiento del hijo, la diferencia estriba que en la fertilización posterior al fallecimiento de uno de
los esposos se coloca al hijo en forma voluntaria en un hogar disgregado"(49). En este sentido "no
se pueden dejar de lado las necesidades afectivas del niño, siendo fundamental para su
desarrollo la presencia de ambos progenitores". Agrega el autor, "el derecho de todo niño de
tener un padre y una madre, al ofrecerle mayores posibilidades de alcanzar un armónico

605 
 
desarrollo bio-psico-social y espiritual, debe prevalecer frente al deseo de la mujer de procrear
al margen de un grupo familiar pleno".

La crítica esbozada no resiste el análisis, a la luz del ya citado principio de no discriminación

de las formas familiares; la familia monoparental es forma familiar habilitada no sólo en la filiación
por naturaleza sino también en la adopción; incluso es posible la adopción en favor de uno solo
de los miembros de la pareja que iniciara la guarda del niño cuando en el transcurso uno de ellos
fallece.

Existiendo un proyecto familiar, que ante el deceso de uno los integrantes de la pareja —
matrimonial o convivencial— resulte trunco, corresponde analizar la posibilidad de continuar
adelante con la técnica iniciada, mediante la efectiva transferencia del gameto o embrión y las
consecuencias que derivarán respecto de la filiación del niño.

2. Derecho comparado

En el derecho comparado, la regulación de la filiación post mortem en TRHA, no encuentra

un criterio homogéneo, algunos países regulan esta figura, otros la prohíben y otros mantienen
silencio. Veamos algunos ejemplos de estas distintas posturas.

En cuanto a la región latinoamericana, existe una gran ausencia sobre la temática abordada.
Brasil, sin regulación legislativa sancionada hasta el momento, autoriza y permite el acceso a las
TRHA post mortem desde el año 2013 mediante la Resolución número 2013/2013 del Consejo
Federal de Medicina (CFM)

Dentro de los países que permiten las técnicas post mortem encontramos a España con la
Ley de Fertilización Asistida de 2006, que avala el acceso a la TRHA post mortem siempre que
el hombre hubiese autorizado por escritura pública o testamento el uso del semen por su mujer
y que ésta se hubiese hecho fecundar dentro del plazo de seis meses desde el fallecimiento de
aquel (art. 9°, inc. 2°, ley 55/88; Ley de Filiación catalana de 1991). El hijo nacido de tal aplicación
tendrá filiación paterna establecida y derecho hereditario.

El Reino Unido, mediante la ley de Fertilización Humana y Embriología de 1990 modificada

en 2008, arts. 39 y 40 —sea o no el/la fallecido/a el/la que aportó el material genético— exige la
autorización escrita del hombre, privándola de efectos jurídicos, pues dispone que "cuando el
esperma de un hombre o cualquier embrión procedente de aquel fuera utilizado después de su
muerte, el hombre no será considerado legalmente como padre del hijo que nazca" (art. 28).

Puede citarse asimismo el caso de Grecia, mediante art. 1427 del CCiv.; Israel, que sólo
permite a la mujer viuda con o sin consentimiento expreso anterior al deceso de su marido,
contando con un plazo de un año para realizar el tratamiento. No así si la que muere es la mujer
y el que solicita la autorización es el hombre.

En cuanto a los países que no permiten y/o prohíben las técnicas de reproducción humana
asistida post mortem encontramos a Alemania, bajo la ley 745/90 del 13 de diciembre de 1990
("Ley de protección del embrión"), que establece en su art. 4° (fecundación y transferencia
autoritaria de embriones y fecundación post mortem) que: 1. Será sancionado con una pena
privativa de la libertad de hasta tres años quien: 3) fecundara artificialmente un óvulo con
esperma de un hombre ya fallecido, con conocimiento de causa.

Portugal, prohíbe dichas técnicas mediante la ley 32/2006 en su art. 22; Francia, según ley
94-654, de 1994, en sus arts. 152.1 y 152.2; Italia, bajo su ley 40 "Normas en materia de
procreación médicamente asistida", establece en su art. 5° (requisitos subjetivos) que: "pueden
acceder a las técnicas de procreación médicamente asistida parejas compuestas por personas

606 
 
mayores de edad, de distinto sexo, casadas o convivientes, en edad potencialmente fértil, ambos
vivos", prohibiéndose así cualquier tipo de técnica reproductiva post mortem.

3. Antecedentes jurisprudenciales

El Código Civil y Comercial introdujo —en su versión originaria presentada por la Comisión
redactora al Poder Ejecutivo— la figura de la filiación post mortem. Esta opción legislativa no fue
azarosa, sino resultado de la preexistencia de precedentes judiciales —tanto nacionales como
extranjeros— sobre la temática.

En Gran Bretaña, en el año 1997, el caso "Blood" abordó la situación planteada por la Sra.
Diana Blood, quien, estando su marido en coma, requirió la extracción de su semen. Luego, la
Sra. Blood inicio una nueva acción legal, a fin de poder contar con la autorización legal para
inseminarse con el esperma de su marido fallecido. Es de señalar que aquél nunca había
otorgado autorización escrita a los fines de la inseminación, lo cual dificultaba a la Sra. Blood su
objetivo. La Corte de Apelaciones de Gran Bretaña accedió al planteo, pero disponiendo sea
realizado fuera del territorio de Gran Bretaña(50).

En nuestro país, en el año 1999, una mujer española —que se encontraba en nuestro país de
luna de miel, durante la cual falleciera su marido de un paro cardíaco— inició una acción judicial
en jurisdicción argentina, solicitando la extracción de semen para realizarse posteriormente un
tratamiento de fertilización asistida en su país. El juez interviniente hizo lugar al pedido fundado
en la inexistencia de prohibición al respecto, siguiendo con el principio constitucional que
establece que todo lo que no está prohibido está permitido(51).

En el año 2011, una mujer viuda se presentó ante la justicia argentina comunicando que su
cónyuge había fallecido en medio de la realización de un proceso de TRHA. El centro médico se
negaba a utilizar el material crioconservado del causante. El Tribunal de Familia n. 3 de Morón
autoriza la utilización del material genético, si bien no hace mención explícita respecto al vínculo
filial paterno de este futuro hijo póstumo(52). El argumento nuevamente fue la "norma de clausura",
que establece que "ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley,
ni privado de lo que ella no prohíbe" (art. 19 de la Constitución Nacional), señalando, además,
que aquel derecho podría ser preservado recurriendo a donante anónimo de gametas
masculinas, lo cual arrojaría un resultado bien diverso al pretendido por la peticionante: el hijo
que soñó y planificó con su marido y que por el desarrollo de la ciencia es hoy posible tenerlo.

En diciembre del 2012, una mujer viuda recurre a la justicia nacional a fin de solicitar la venia
para la extracción de semen de su cónyuge fallecido como consecuencia de la "tragedia de
Flores" acontecida el 13 de septiembre 2011, en que un colectivo de la Línea 92 fue embestido
por una formación de tren de la Línea Sarmiento, resultando 11 personas fallecidas. La viuda
solicitó una extracción de semen del causante para su posterior utilización(53), haciéndose lugar
a la misma.

4. Regulaciones proyectadas en nuestro país

El proyecto de Código Civil y Comercial de Nación elevado originariamente al Poder Ejecutivo,

regulaba en su art. 563 la filiación post mortem; una vez que se le otorgó tratamiento
parlamentario —en la Cámara de Senadores— dicha norma no contó con el aval suficiente.

El art. 563 proyectado establecía:

607 
 
 En caso de muerte del o la cónyuge o conviviente de la mujer que da a luz, no hay vinculo
filial entre la persona nacida del uso de las técnicas de reproducción humana asistida y la
persona fallecida así la concepción en la mujer o la implantación del embrión en ella no se
había producido antes del fallecimiento.

No rige lo dispuesto en el párrafo anterior si se cumple con los siguientes requisitos:

a. La persona consiente en el documento previsto en el artículo 560(54)o en un testamento

que los embriones producidos con sus gametos sean transferidos en la mujer después de
su fallecimiento.

b. La concepción en la mujer o de la implantación del embrión en ella se produce dentro del

año siguiente al deceso.

Los Fundamentos explicaban:

se regula de manera expresa la cuestión de la fertilización o procreación "post mortem", es

decir, la especial situación que se presenta cuando uno de los integrantes de la pareja
fallece durante el proceso que estas técnicas implican; la regla es la prohibición, pero se
permite que la pareja de la persona a la cual se le va a transferir el embrión deje expresada
su voluntad de que en el caso de fallecimiento acepta que ese embrión sea transferido (...).

Por su parte, en el libro dedicado a Sucesiones, fue regulada la norma que habilitaría el
derecho sucesorio del nacido por TRHA post mortem: el art. 2279 del Cód. Civ. y Com. establece:

Pueden suceder al causante:

a) las personas humanas existentes al momento de su muerte;

b) las concebidas en ese momento que nazcan con vida;

c) las nacidas después de su muerte mediante técnicas de reproducción humana asistida,

con los requisitos previstos en el artículo 563;

d) las personas jurídicas existentes al tiempo de su muerte y las fundaciones creadas por
su testamento.

No todos los proyectos de ley actualmente presentados a la Legislatura nacional —y que

hemos citado— abordan la cuestión de filiación post mortem derivada del uso de TRHA(55). Sólo
en dos de ellos se advierte esta regulación; uno presentado en el año 2012(56)que ha perdido ya
estado parlamentario y, por su parte, el ya citado de presentación en el corriente 2014(57), sin
trámite parlamentario al día de la fecha, coherente con lo otrora dispuesto por el art. 563 del
Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación.

En líneas generales, el proyecto exige a efectos de habilitar la inseminación post mortem dos
requisitos. El primero, que la persona fallecida —hombre o mujer— haya expresado en vida su
voluntad de que los embriones producidos con uso de sus gametos sean transferidos a su
cónyuge o conviviente en el supuesto especial de que el fallezca. Dicha voluntad puede haber
sido materializada a través del consentimiento previo, libre, informado y protocolizado, o a través
de un testamento como disposición de última voluntad. El segundo requisito, que debe existir
juntamente con el anterior, es que la concepción en la mujer o la implantación del embrión se
produzcan antes del año del fallecimiento de su cónyuge o conviviente.

Sólo habrá vínculo filial entre la persona fallecida y el niño o niña nacidos de esta técnica
cuando se cumplan ambos requisitos.

608 
 
IV. COLOFÓN

Vivimos en un mundo donde muchas cosas que pensábamos imposibles, son posibles(58). En
palabras de Lamm, conforme a un viejo dicho castellano, lo que siempre ha sido no tiene por qué
seguir siendo, máxime si esta consagración legal importa un avance en materia de derechos
humanos y un reflejo de la realidad(59). Tengamos presente esta premisa a la hora de evaluar la
pertinencia o no de futuras regulaciones.

Y recordemos las provocadoras palabras de la francesa Elizabeth Roudinesco, Siempre se

nos está diciendo que un apocalipsis está a punto de pasar, ¡y nunca pasa! Apocalipsis sería una
humanidad que no quiera hijos.

CAPÍTULO 7 - EL DERECHO A LA IDENTIDAD DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES NACIDOS DE TÉCNICAS

DE REPRODUCCIÓN HUMANA ASISTIDA. POR MARIANA A. DE LORENZI(1)

"Ser o no ser"; he aquí la cuestión...

William SHAKESPEARE, Hamlet

I. INTRODUCCIÓN

El derecho a la identidad de los niños, niñas y adolescentes es uno de los derechos más
centrales, debatidos y valorados en nuestro país. El espacio privilegiado que este derecho ocupa
en nuestro ordenamiento jurídico viene dado por la ratificación de la CDN y la jerarquía que el
art. 75 inc. 22 CN, le reconoce. Es asimismo consagrado legislativamente de modo genérico por
el art. 11 de la ley 26.061 de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y
Adolescentes y en particular por el CCiv. para las personas que gozan de una filiación por
naturaleza o adoptiva, únicas dos clases de filiaciones que regula(2).

Existe, no obstante, en la legislación civil tradicional una laguna legislativa (aunque no jurídica)
respecto a las personas nacidas de técnicas de reproducción humana asistida(3)(en adelante,
TRHA), posiblemente debida a su falta de previsión entre las reglas de filiación o a que ni siquiera
fue materia regulada en el Código Civil(4). Se presentaba así como imperiosa una labor de
interpretación integradora de las normas vigentes que permitiera cubrir este vacío y garantizar
plenamente el derecho a la identidad en respeto del principio de igualdad y no discriminación de
las personas en razón de su nacimiento.

Para el desarrollo de esta tarea partimos de una premisa fundamental: una noción amplia de
identidad que comprende tanto el derecho de las personas a conocer sus orígenes
biológicos(5)como el derecho a gozar de un estatus jurídico filial(6). De la misma se infieren cinco
pautas primordiales a tomar en consideración: 1) la filiación es un derecho del hijo o hija, como
lo demuestra el hecho de que lo denominemos precisamente "derecho de filiación" y no "derecho
de paternidad"(7); 2) las reglas de determinación de la filiación deben ser respetuosas del principio
de igualdad y no realizar una diferenciación arbitraria entre las personas en virtud de su
nacimiento y/o forma de filiación(8); 3) la multiplicidad de aportaciones concurrentes en las TRHA
hace que exista una independencia entre el vínculo jurídico y el vínculo biológico; 4) el
reconocimiento de que los orígenes biológicos así como gozar jurídicamente de relaciones
familiares acordes con el statu quo son fundamentales para el desarrollo de la propia
personalidad; y 5) que, aun cuando coadyuven a la noción de identidad, el "derecho de filiación"
y el "derecho a conocer los orígenes biológicos" son derechos autónomos.

609 
 
II. NOCIÓN INTEGRAL DE IDENTIDAD

La noción amplia de identidad personal desde la que abordamos este análisis hace referencia
a un concepto de ella que puede caracterizarse de integral y evolutivo, en el que
confluyen permanencia y cambio y que hace reconocible los dos
aspectos estático y dinámico que identifica Fernández Sessarego, a quien la doctrina argentina
acostumbra a seguir(9).

La dimensión estática, perpetua e inmutable en el tiempo, posibilita que cada individuo se

diferencie externamente de los demás por una serie de signos que son los que se hacen visibles
en el mundo exterior y que permiten al observador formarse una primera e inmediata idea de la
persona (imagen, características físicas, nombre, datos de nacimiento, identificación, sexo,
filiación, patrimonio genético, nacionalidad). La dimensión dinámica, variable en el tiempo, refiere
al hombre en su proyección social y está constituida por el conjunto de atributos y características
—intelectuales, morales, culturales, religiosas, políticas, profesionales, etc.— que permiten
distinguir a una persona de otra dentro de la sociedad(10).

Mientras que a priori pareciera que el vínculo biológico (inclusivo del vínculo genético y
gestacional) puede considerarse parte integrante de la "dimensión estática" de la identidad
personal y el vínculo filial de la dinámica, su categorización resulta bastante más compleja. Así,
al estatismo y permanencia que puede pensarse existe respecto a la carga genética o al
nexo gestacional que une a dos personas, deben agregarse otros elementos dinámicos como
son el carácter mutante de los genes o el hecho de que el acceso a esa verdad biológica implica
una actividad(11). La confluencia de ambos aspectos se da también en el segundo supuesto, pues
mientras la determinación de la filiación alude más a elementos estáticos que dinámicos,
las relaciones familiares y todo lo relativo a la vida familiar remiten fundamentalmente a los
segundos(12). De ello resulta que tanto el vínculo biológico como el jurídico coadyuvan a ambos
aspectos estático y dinámico de la identidad personal.

Sin perjuicio de sus complejidades, la clasificación propuesta por el autor peruano tiene la
enorme trascendencia de haber sido de las primeras en poner en evidencia que una cosa es el
vínculo biológico y otra diferente la filiación(13). Las TRHA han venido justamente a resaltar esta
circunstancia aunque la revolución que han provocado en el instituto de la filiación al mismo
tiempo ha hecho que, en ocasiones, los autores los acaben confundiendo.

Antes de la aparición de estas prácticas médicas, el caso frecuente era que "X", hijo
(matrimonial o extramatrimonial) de "A" y "B", tuviera con ellos un vínculo biológico completo
(genético con ambos y además gestacional con la madre). De este modo, vínculo biológico y
jurídico eran equivalentes. Como resultaba asimismo posible que "X" no fuera hijo biológico de
su padre o de su madre, se regulan las acciones de filiación para permitirle reajustar su situación
jurídica a la biológica. En uno y otro caso rige, como vemos, el principio de la coincidencia de
ambos vínculos, que sólo merma en los supuestos de adopción.

Sin embargo, la situación se complejiza si "X" nace en virtud de una TRHA, puesto que puede
estar unido genéticamente a "C" y "D", tener un nexo gestacional con una tercera ("E") y un lazo
socio-afectivo con una cuarta e incluso una quinta persona ("F" y "G"). Al momento de determinar
jurídicamente la filiación de "X", el legislador debe valorar cuál de estos hechos será el fundante
de dicho vínculo, si el genético, el gestacional o el social(14)y al mismo tiempo —teniendo presente
que todas estas circunstancias son imprescindibles para la formación y afianzamiento de la
identidad del niño, niña o adolescente— resguardar el acceso de éste a sus orígenes. Reconocer
que tanto lo biológico como lo social son de fundamental importancia para las personas nacidas
de TRHA obliga a superar un discurso que los enfrente, como si de aspirantes a un único puesto
se tratase (el del "verdadero" padre o madre(15)), para poder centrarse en la necesidad de
resguardar uno y otro, aunque deba hacerse de modo diferente(16).

610 
 
 Se trata, ni más ni menos, de mantener en la filiación derivada de las TRHA la clara distinción
que existe en la adopción, pues hay dos circunstancias de hecho que se repiten en ambos
supuestos que los hace equiparables: 1) la voluntad procreacional como motor del proceso para
llegar a una relación de filiación y 2) la presencia de terceros sin voluntad procreacional con los
que la persona nacida tiene un vínculo biológico. Cuando estos dos aspectos se trasladan de la
adopción a las TRHA la claridad parece diluirse. Esto ocurre, en relación al primero, cuando pese
a defenderse la voluntad procreacional como fuente de determinación de la filiación el análisis
de la legislación vigente acaba sucumbiendo a la tentación de aplicar los parámetros biologicistas
de la filiación por naturaleza(17). Del mismo modo, mientras que nadie cuestiona el derecho del
adoptado a conocer quiénes son sus progenitores, asumiendo la falta de incidencia de ello en la
filiación, no faltan voces contrarias a reconocer este derecho a las personas nacidas de TRHA,
también con argumentos de aquel orden, como la mayor trascendencia que la aportación
biológica presenta en la adopción(18).

Es decir, la disociación entre lo biológico y lo jurídico se realiza con mayor facilidad en la

adopción que en las TRHA, posiblemente debido a que al hablar de adopción se piensa en los
típicos casos de ausencia total de vínculo biológico entre el adoptado y sus adoptantes o de que
la aparición de éstos en su historia tiene lugar con posterioridad a su nacimiento(19). Por el
contrario, en los casos de TRHA existe con frecuencia algún vínculo biológico entre la persona
nacida y su/s padre/s y éstos están presentes desde incluso antes del embarazo puesto que el
nacimiento del niño o niña se debe a su decisión de recurrir a estas prácticas (para
perpetuar algún aspecto biológico de la pareja). Aun cuando estas y otras diferencias puedan
presentar un gran valor sociológico, psicológico, etc., no constituyen una fundamentación jurídica
que pueda conducir a la aplicar el vínculo biológico como modo determinante de la filiación de
las personas nacidas de TRHA ni a negar que éstas tengan derecho a conocer sus propios
orígenes.

III. EL DERECHO A LA IDENTIDAD DESDE LA CDN

1. El reconocimiento constitucional del derecho a la identidad

Relativamente reciente es el interés que el derecho internacional ha dispensado al derecho a

la identidad. Este hecho explica el silencio que sobre él guardan la gran mayoría de los tratados,
convenciones y/o declaraciones sobre derechos humanos del siglo pasado, que ha sido cubierto
con la consideración de su reconocimiento implícito a partir de ciertas interpretaciones, como la
que resulta de integrar los diferentes derechos fundamentales o a las que han venido realizando
sus organismos de supervisión y control(20).

La incontestable excepción a la regla la encontramos en la CDN, uno de los instrumentos

internacionales de derechos humanos más citados en la materia por su trascendencia(21)como el
primero en reconocer el "derecho a la identidad" como un derecho autónomo(22)y en hacer
referencia al "derecho a conocer a los progenitores"(23). Tomando como eje el interés superior de
los niños, niñas y adolescentes (art. 3.1), destaca el valor esencial de la identidad a lo largo de
todo su articulado(24), aunque es especialmente reconocido y garantizado por los arts. 7º y 8º.

Dice el art. 7º, en su primer apartado, que el niño será inscripto inmediatamente después de
su nacimiento y tendrá derecho desde que nace a un nombre, a adquirir una nacionalidad y, en
la medida de lo posible, "a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos"; y en el siguiente
sostiene que [l]os Estados Partes velarán por la aplicación de estos derechos de conformidad
con su legislación nacional y las obligaciones que hayan contraído en virtud de los instrumentos

611 
 
internacionales pertinentes en esta esfera, sobre todo cuando el niño resultara de otro modo
apátrida(25).

Por su parte, el art. 8º dispone:

1. Los Estados Partes se comprometen a respetar el "derecho del niño a preservar su

identidad", incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares de conformidad
con la ley sin injerencias ilícitas.

2. Cuando un niño sea privado ilegalmente de algunos de los elementos de su identidad o

de todos ellos, los Estados Partes deberán prestar la asistencia y protección apropiadas con
miras a "restablecer rápidamente su identidad"(26).

Como demuestran ambas disposiciones, la CDN otorga un resguardo integral al derecho a la

identidad; y ello en dos sentidos.

En primer lugar, consagra el derecho de los niños, niñas y adolescentes a su identidad

partiendo de una noción integral de la misma que incluye tanto su
dimensión estática como dinámica, pues resguarda tanto el derecho a conocer a sus
progenitores, como a obtener un emplazamiento filial y gozar de relaciones familiares. Estos
derechos presuponen, asimismo, su previa identificación, sin la cual el individuo oficialmente no
existe, es invisible y no tiene la protección de los Estados(27). Por esta razón se habla de la
identificación personal como el "primer" derecho de todo ser humano(28)en cuanto condición sine
qua non para el resguardo de su dignidad y para la implementación de la CDN, que al abrirle las
puertas a la ciudadanía lo hace también a todos sus derechos y privilegios(29). Es así como el
derecho a la identificación se erige en un medio efectivo de protección del derecho a la
identidad(30).

En segundo lugar, también es integral el amparo que la CDN otorga al derecho a la identidad
de los niños, niñas y adolescentes, puesto que no sólo lo incluye como uno de sus derechos
fundamentales (art. 7.1) sino que además establece un mecanismo de protección que se traduce
en una triple carga para los Estados Partes: 1) velar por su aplicación (art. 7.2); 2) asumir el
compromiso de respetarlo (art. 8.1); y 3) restablecer de inmediato la identidad en caso de
privación ilegal (art. 8.2).

Completando el panorama, el art. 3º CDN sostiene que una consideración primordial en todas
las medidas concernientes a los niños, niñas y adolescentes será su interés superior y que los
Estados se comprometen a asegurarles la protección y cuidado necesarios para su bienestar,
incluso a través de las medidas legislativas y administrativas adecuadas, con respeto de la
responsabilidad parental.

De lo expuesto, y siguiendo una interpretación histórica y dinámica de las disposiciones

analizadas, es posible concluir que el mejor interés del niño, niña o adolescente se logra
reconociéndole, por un lado, el derecho a conocer a sus progenitores; y por el otro, el derecho a
ser cuidado por unos padres(31).

El valor indiscutible de estas disposiciones no impide reconocer que su redacción abre

muchos interrogantes que son necesarios develar para que el Estado Argentino —como país
signatario de dicha Convención— brinde el amparo integral debido al derecho a la identidad y
que exigirá ir más allá del resguardo en la filiación por naturaleza y adoptiva para incorporar el
derecho de las personas nacidas de donación de gametos y/o preembriones o de gestación por
sustitución a gozar de un emplazamiento filial, a tener relaciones familiares y a conocer los
orígenes biológicos.

Tanto si se pretende realizar una tarea interpretativa de lege lata como de lege ferenda es
necesario concretar previamente el cabal alcance de los arts. 7º y 8º CDN disipando las posibles
dudas que su literalidad pueda presentar.

612 
 
2. El cabal alcance del derecho a la identidad consagrado por la CDN

Los arts. 7º y 8º CDN desatan una serie de cuestiones relativas al alcance con el que el
derecho a la identidad es reconocido. Mientras que la última de estas normas ha sido cuestionada
por su innecesariedad, la afirmación que el art. 7º CDN hace respecto a que el niño, niña o
adolescente tendrá derecho...en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y a ser cuidado
por ellos obliga a analizar y definir la expresión "padres", por un lado, y "en la medida de lo
posible", por el otro.

2.1. Los "padres" en el contexto del art. 7º CDN

El interrogante acerca de a qué se refiere la CDN cuando habla de "padres" no sólo surge
respecto a la expresión en castellano sino también a su par parents que se emplea en inglés y
en francés(32).

Las posibles respuestas que se presentan a esta pregunta son básicamente tres. Una primera
opción, considerando el carácter de instrumento jurídico de la CDN, sería recurrir al sentido legal
del vocablo y entender por "padres" a aquellas personas a quienes las leyes consideren tales,
de modo que la respuesta variaría según la legislación vigente en cada Estado(33). Otra alternativa
sería la de interpretar dicha expresión como "padres biológicos" o "progenitores", en cuyo caso
se presentaría la necesidad de aclarar si se limita a aquellas personas a quienes les une un lazo
"genético" o incluye también a la mujer gestante. Finalmente, una tercera solución viable sería la
de incluir tanto a los "padres biológicos" como a los "padres psicológicos y sociales"(34).

Las expresiones "padres" y "progenitores" forman parte del lenguaje cotidiano de los
operadores del derecho de familia aunque, por lo general, no se las utiliza en su recto sentido
sino como si fueran sinónimos y aludieran a la persona con quien un individuo tiene un vínculo
legal de filiación cuando, en propiedad, ello describe a los padres (es decir, al padre y/o la madre)
mientras que la expresión progenitores (o progenitor o progenitora) debería reservarse para
quienes tienen un lazo biológico, pero no jurídico(35).

Esta distinción es consecuencia de que la filiación jurídica no siempre ni necesariamente

deriva del hecho biológico, pudiendo determinarse por otros modos. Compatibilizando las
expresiones terminológicas y jurídicas, sería posible distinguir entre la persona genitora, que
aporta sus genes, el progenitor o la progenitora, persona genitora que tiene establecido a su
favor un vínculo de filiación por naturaleza, y el padre o la madre en referencia al hombre o a la
mujer con quien la ley reconoce que la persona (nacida naturalmente, por TRHA o adoptada)
tiene una relación de filiación. No obstante, los autores omiten la primera categoría y distinguen
directamente entre progenitores, que acapararía los dos primeros supuestos, y padres para el
último; y, en aras de simplificar, así lo entenderemos en lo sucesivo.

Desde estas precisiones, consideramos desacertada la expresión "padres" empleada por el

art. 7º CDN para declarar el derecho del niño, niña o adolescente a conocer sus orígenes, pues
situada en contexto pareciera estar haciendo referencia a los "progenitores"(36)(y a sus
homólogos en inglés progenitors y en francés géniteurs), antes bien que a las personas con las
que la ley los vincula parentalmente(37).

Aunque es posible que las funciones de "padres" y "progenitores" recaigan en unas mismas
personas, también lo es que existan unos progenitores que no sean, social ni legalmente, padres.
Esto es lo que ocurre en los casos en que los progenitores abandonan a sus hijos o hijas, o los

613 
 
entregan en adopción, o se trata de personas nacidas gracias a la donación de material genético
de terceros o a una gestación por sustitución. En supuestos como los mencionados es
precisamente donde el derecho a conocer a las personas a quienes se debe la propia existencia
cobra verdadero sentido, desvaneciéndose la importancia de su consagración cuando los padres
legales son también biológicos.

De acuerdo con ello, deberá entenderse por "progenitores", en el caso de parto anónimo, de
negativa al reconocimiento legal, de abandono o entrega en adopción, o en los supuestos
delictivos de supresión de la identidad, a los "padres biológicos"; y, en el caso de las personas
nacidas de TRHA, a los "donantes" que aportaron sus gametos o embriones(38)y a la "gestante
por sustitución"(39).

2.2. "En la medida de lo posible"

La consagración que el art. 7º CDN hace del derecho a la identidad, si bien es integral, no es
absoluta(40). La limitación de su procedencia "en la medida de lo posible"(41)actuará como
un condicionante de los dos aspectos que la norma reconoce: del derecho a conocer a los
progenitores y del derecho a ser cuidado por ellos.

El carácter fundamental del derecho a la identidad exige una cautelosa interpretación de

este condicionante que garantice siempre su vigencia o, lo que es lo mismo, que evite se emplee
de un modo que acabe anulándolo. Algunos participantes durante las sesiones de redacción de
la CDN se mostraron premonitoriamente temerosos de que la expresión as far as possible pueda
conducir a interpretaciones arbitrarias(42), pues, de hecho, así lo han propuesto luego algunos
autores que, unida a los antecedentes legislativos, la emplearon para rechazar que la CDN
consagre el derecho de las personas a conocer sus orígenes(43).

Aun cuando ciertamente dicha cláusula fue incorporada con la finalidad de salvar la
desavenencia de las legislaciones nacionales que consagraban la adopción secreta con la
observancia del respeto de este derecho(44), ello no permite sin más sostener que los
antecedentes de la CDN avalen la negación del derecho a conocer los orígenes. Por el contrario,
un análisis profundo de su historia legislativa demuestra que la intención de los legisladores fue
reconocer el derecho a conocer los orígenes en el art. 7º y reforzar su consagración con el art.
8º(45). A esta conclusión también conducen ciertos manuales de interpretación de la CDN,
algunos informes sobre su situación de implementación e incluso las conclusiones del propio
organismo que supervisa su aplicación, el Comité de los Derechos del Niño(46).

Una interpretación que armonice el respeto del derecho fundamental a la identidad y la

limitación de "en la medida de lo posible", conduce a afirmar que el derecho a la identidad se
verá limitado (nunca anulado(47)) por cuestiones de índole fáctica (nunca jurídica(48))(49). Así lo
avala la condena que el Comité de los Derechos del Niño ha venido haciendo de las
disposiciones nacionales que admiten la no identificación de los progenitores en los certificados
de nacimiento, en los supuestos de TRHA o en la adopción(50), considerándolas transgresoras
del derecho a la identidad y, con él, de la CDN(51).

¿Cuáles son o pueden ser aquellas circunstancias fácticas condicionantes del ejercicio de
este derecho y cuáles sus consecuencias en el marco del art. 7º CDN?

La CDN parte de la base de que por regla general el niño, niña o adolescente vive con sus
progenitores; es decir, con la mujer que lo concibió y dio a luz y el hombre del que ella ha quedado
embarazada, y presupone que ello es lo más conveniente(52). Sin embargo, la situación que la
CDN considera por regla ideal (art. 9.1) no es la única posible(53). Bien puede ocurrir que aquél
sólo tenga determinada su maternidad y no su paternidad, o que su padre legal no sea su padre
biológico, o que no tenga determinada filiación alguna a su favor, porque su madre o sus

614 
 
progenitores lo abandonaron o porque fue vendido, o que no tenga con uno o ambos padres
legales vínculo genético, o que su madre legal no sea la mujer que lo dio a luz, etc.

Los supuestos mencionados son los que ponen en evidencia que aquella situación tan obvia
para algunos —"el conocer sus raíces"— no lo es para todos, generando así la necesidad de
garantizar a todas las personas esta posibilidad tan esencial para la construcción de la
personalidad y el reconocimiento por la CDN del derecho a conocer a sus progenitores. Cuando
estos últimos no resulten identificables, se desconozca su paradero o no sean conocidos —
porque han desaparecido por cualquier circunstancia voluntaria siendo imposible identificarlos
(porque no existe en ellos voluntad paternal y lo abandonan) o involuntaria (catástrofe, guerras,
accidentes, etc.)— no resultará posible para el niño, niña o adolescente ni conocerlos ni ser
cuidado por ellos. Tampoco será factible esta circunstancia cuando la madre, por la razón que
sea, desconozca al progenitor (porque nunca supo su identidad o su verdadera identidad, porque
fue violada, porque estaba inconsciente o bajo los efectos de las drogas o el alcohol, etc.). En
estos casos, no hay imposibilidades legales ni remedio alguno que los Estados puedan adoptar
para que ello ocurra(54); en estos casos, "no e s posible" conocer los orígenes biológicos.

Por el contrario, en el supuesto en que el niño, niña o adolescente hubiera sido dado en
adopción o hubiera nacido en virtud de una donación de material genético o de una gestación
por sustitución, el derecho a conocer los orígenes sí es posible y los Estados son responsables
de garantizar el acceso a la identidad de sus progenitores en el primer caso, de sus donantes en
el segundo y de la mujer gestante en el tercero(55).

La CDN es un instrumento vivo y, por lo tanto, no puede interpretarse sólo a la luz de los
antecedentes legislativos sino que es necesario indagar más allá de si existió o no intención de
incluir a la TRHA en los arts. 7º y 8º(56)y atender a su objetivo y propósito(57)de reconocer el
derecho a la identidad. Con este criterio, y atendiendo a la consagración genérica del derecho a
conocer a los progenitores, es posible afirmar que la CDN admite el derecho a conocer los
orígenes en todos los supuestos que resulte aplicable, de momento, reconociendo la libre
investigación de la paternidad, el derecho del adoptado a conocer a sus progenitores y el derecho
de las personas nacidas de TRHA a conocer a sus donantes y/o gestantes.

El obstáculo al cuidado por los progenitores puede resultar insuperable cuando devenga de la
imposibilidad de conocer a los progenitores, como acaece en los supuestos mencionados supra,
pero existen otros supuestos en que esto último tampoco es factible aunque sí lo primero. El de
la reproducción asistida es precisamente uno de sus ejemplos, porque aun cuando el niño, niña
o adolescente tenga derecho a conocer sus orígenes, no puede ser cuidado por sus progenitores,
pues tanto la persona donante de los gametos o embriones como la gestante carecen de voluntad
parental que sí está presente en otras personas y que es la que conduce al emplazamiento filial.
Al igual que en la adopción, la previsión legal de que el niño, niña o adolescente tiene derecho a
ser cuidado por sus progenitores en la medida de la posible, puesta en relación con la presunción
de que su bienestar está junto a sus padres, conduce a entender que en los supuestos de TRHA
tiene derecho a gozar de un entorno familiar(58)que, como dice el Preámbulo de la CDN, le brinde
"un ambiente de felicidad, amor y comprensión" y que se conforma junto con aquellos que
quisieron ser sus padres.

En definitiva, en el caso de TRHA, la previsión del art. 7.1 se traduce en que los niños, niñas
y adolescentes podrán conocer quiénes fueron sus progenitores, aunque no serán cuidados por
ellos sino por quienes se sometieron al tratamiento de fertilidad o recurrieron a la gestación por
sustitución, en quienes se haya presente la voluntad procreacional(59).

2.3. La razón de ser del art. 8º CDN

Tan importante es admitir que la consagración internacional del derecho a conocer los
orígenes es un paso trascendente para el sistema de los derechos humanos, como aceptar que

615 
 
no es suficiente, pues la historia nos ha dado muchos ejemplos que demuestran que el
reconocimiento del derecho a la identidad no evita su transgresión.

La genealogía misma del art. 8º lo deja en claro, pues su incorporación al texto original de la
CDN en 1986 se debió a la iniciativa del delegado de nuestro país quien, impulsado por los
secuestros y supresiones de identidades padecidos durante la dictadura militar, puja por su
inclusión con especial empeño y preocupación.

Este efecto acción-reacción que se vivió en Argentina y que fue el promotor de una acérrima
defensa del derecho a la identidad, es similar al acaecido en Alemania donde el rechazo a la
política de la SS de sustracción e imposición de identidad a fin de convertir en alemanes a un
gran número de niños y niñas de la Europa del Este, desencadenó la elaboración doctrinal y
jurisprudencial del derecho a la personalidad humana.

Experiencias similares de supresión de identidad han tenido lugar respecto a los niños y niñas
aborígenes de Estados Unidos, Canadá o Australia(60).

Otro ejemplo es el de "los niños del franquismo" en España, expresión que envuelve dos casos
diferentes de afectación de la identidad: el de "los niños de la guerra" —que refiere a la supuesta
operación de exterminio político de los hijos de republicanos(61)y el de "los bebés robados"
víctimas de una red de adopciones ilegales que habiendo comenzado durante la dictadura militar
se extendió hasta los primeros años de la democracia y en la actualidad ocupa un lugar
importante en la prensa española(62).

Estos tristes episodios(63)son una clara muestra de la imperiosa necesidad de reforzar el

derecho a la identidad consagrado por el art. 7º con una especial protección garantizando la
inmediata respuesta estatal ante una eventual violación del mismo(64). Es así como se establece
la obligación de los Estados de respetarlo y velar por su aplicación así como su responsabilidad
en caso de infracción del derecho.

El siguiente interrogante nos plantea si debemos entender incluido el derecho a conocer los
orígenes como uno de los elementos de la identidad personal que obligan a la intervención
estatal. En caso afirmativo, cabe preguntarse cuáles serían los supuestos que configuran una
privación ilegítima de la identidad y si puede considerarse que la imposibilidad de acceder a la
identidad de las personas donantes y/o gestantes comporta un atentado al derecho personal a
la identidad.

El art. 8.2 cuando establece que los Estados deben intervenir en el caso de privación ilegal
de algunos de los elementos de la identidad personal prestando la asistencia y protección
apropiadas para su rápido restablecimiento, no limita la identidad a una lista cerrada de
elementos, por lo que entendemos que todos aquellos que coadyuven a determinarla exigen la
misma vigilancia y responsabilidad. Cuando la norma habla del compromiso estatal con el
respeto del derecho del niño, niña o adolescente a preservar su identidad incluidos la
nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares, deja claro que todos los elementos de la
identidad deben resguardarse, incluso pero no sólo los que expresamente señala, abarcando
también los casos en que las personas nazcan de TRHA(65).

Respondida la primera pregunta, corresponde analizar qué supuestos pueden configurar una
privación ilegítima de la identidad para determinar si el secreto de la identidad de las personas
que donan sus gametos o embriones o llevan adelante la gestación de estos últimos supera el
que se ha dado en llamar "control de convencionalidad"(66).

Creemos, una vez más, que una interpretación amplia resulta más armónica con el espíritu
garantista que precede a la CDN. Esto nos conduce, en primer lugar, a considerar que todo
supuesto que afecte algún elemento de la identidad de un niño, niña o adolescente no amparado
por la ley quedaría incluido en el art. 8º CDN(67). En segundo término, nos inclinamos por la
consideración que la privación de la identidad será ilegal cuando exista una desobediencia a la
ley en sentido amplio, sea nacional o internacional. De esta manera, deberá considerarse que

616 
 
todo acto contrario a la legislación internacional vulnera el derecho a la identidad aunque no
estuviera prohibido por las leyes domésticas(68).

Configurada una privación ilegítima de la identidad, el Estado deberá prestar la asistencia y

protección apropiadas. Para Doek será "apropiada" toda asistencia estatal necesaria para
rastrear, localizar y restituir al niño, niña o adolescente y, en caso de éxito, incluirá asimismo
otorgarle soporte psicológico a él y su familia. La responsabilidad estatal deviene tanto de
una acción como de una omisión atentatoria, es decir, frente a un acto que afecte la identidad
personal como a la ausencia de medidas adecuadas para restablecer "rápidamente" al niño, niña
o adolescente en su identidad original, adverbio que deja de manifiesto el carácter crucial que
tiene el factor tiempo y que su transcurso dificulta el restablecimiento de las relaciones familiares.
Es procedente aquí también una interpretación dinámica que incluya los supuestos de TRHA de
modo que, aun cuando el art. 8.2 CDN no haya sido redactado teniendo en mente estos
supuestos, interpretándolo de una manera dinámica y teniendo presente las condiciones
actuales, los Estados se vean también obligados a adoptar todas las medidas legislativas,
administrativas o de cualquier tipo, destinadas a implementar el derecho a conocer los orígenes
en estos casos(69).

IV. EL RESPETO DEL DERECHO A LA IDENTIDAD EN PRO DEL PRINCIPIO

DE IGUALDAD

En el derecho de familia el interés de por conocer los orígenes biológicos puede presentarse
en tres situaciones diferentes relacionadas con la filiación. El supuesto típico que ha acaparado
casi en exclusiva la atención jurídica durante tiempo es la filiación por naturaleza. El principio de
la verdad biológica resguarda el interés de las personas cuya filiación no se corresponde con el
vínculo biológico, consagrando el principio de la libre investigación de la filiación en las acciones
de reclamación e impugnación de paternidad y maternidad.

Esta revalorización de los lazos de sangre conduce a reconocer el interés de las personas
adoptadas a obtener la información relativa a su concepción y nacimiento, pero en estos casos
disociándolo de la filiación(70).

Finalmente, las TRHA diversifican y multiplican las personas implicadas en la filiación de las
personas así nacidas (donante o donantes, receptora, gestante, médicos, etc.)(71). Esta variedad
de aportaciones hace posible una disociación de los vínculos genéticos, gestacional y social que
despierta, con incluso más fuerza que en los supuestos mencionados, el interés de las personas
nacidas por conocer la realidad sobre sus orígenes.

En estos tres casos las personas, al tomar conocimiento o tener sospechas sobre las
circunstancias de su concepción, gestación y/o nacimiento, pueden tener interés en conocer sus
orígenes biológicos, así como en obtener un emplazamiento filial y ver legalmente amparadas
sus relaciones familiares.

Las razones que, por lo general, conducen a los autores a negar la asimilación entre la
adopción y las TRHA remiten a las diferencias existentes entre los padres, entre los progenitores
o entre las situaciones fácticas, olvidando —o al menos relegando— a la principal interesada: la
persona nacida(72). El hecho es que tanto las personas adoptadas como las nacidas de TRHA
presentan en sus orígenes biológicos (en su concepción, gestación y/o nacimiento) la
participación de al menos una persona que no es su padre o madre legal(73). De allí que se haya
afirmado que los modelos legales, la experiencia y conocimientos sobre las cuestiones sanitarias,
psicológicas y sociales y las prácticas relativas a cómo, cuándo y a quién informar sobre los
orígenes en los supuestos de adopción pueden resultar útiles para las TRHA, respecto a las que
cada vez más los profesionales médicos, psicólogos y trabajadores sociales recomiendan
también la apertura. Habiéndose constatado que tanto las personas adoptadas como las nacidas
de TRHA presentan interés en sus orígenes(74), estas últimas deberían obtener de sus padres la

617 
 
información sobre sí mismas y las circunstancias de sus nacimientos y, una vez alcanzada la
edad apropiada, acceder por sí mismas a la identidad de los donantes y sus historias médicas y
sociales(75).

En definitiva, sin desconocer las numerosas diferencias entre adopción y TRHA(76), la situación
de hecho en una y otra es similar y la discordancia que hay entre el vínculo jurídico y los
biológicos permite identificar un mismo interés por conocer los orígenes(77)y una misma fuente
de la filiación: la voluntad procreacional. Ello nos convence que un ordenamiento jurídico no
puede reconocer el derecho a conocer los orígenes en los supuestos de filiación adoptiva y
negarlo para la filiación por TRHA sin trasgredir la CDN(78).
 
 
 

CAPÍTULO 8 - EL DERECHO DE LOS NIÑOS NACIDOS DE TRHA A

CONOCER SUS ORÍGENES BIOLÓGICOS. POR MARIANA A. DE LORENZI(1)

Modificar el pasado no es modificar un solo hecho: es anular sus

consecuencias, que tienden a ser infinitas. Jorge L. BORGES, El Aleph

I. INTRODUCCIÓN

Desde una interpretación histórica y dinámica de la CDN la noción integral de identidad es la

que mejor resguarda el interés superior de los niños, niñas o adolescentes nacidos de TRHA.
Sin embargo, que el derecho a la identidad esté integrado por el derecho a conocer a los
progenitores y el derecho a tener y ser cuidado por unos padres no impide reconocer que uno y
otro son derechos autónomos(2). De acuerdo con ello, en la práctica, la persona nacida de TRHA
puede tener interés en ejercitar sólo uno de estos derechos o bien pretender establecer
legalmente su filiación y acceder a la información relativa a su forma de concepción, gestación
y/o nacimiento(3). En razón de su carácter de pretensiones independientes y escindibles, con
distintos objetos y encausables por vías autónomas(4), este capítulo se centra en sólo una de
ellas: el derecho de las personas nacidas de TRHA a conocer sus orígenes biológicos(5).

II. LA SITUACIÓN LEGISLATIVA EN ARGENTINA

A continuación, indagaremos si, desde las pautas mínimas que ofrece la CDN, analizadas en
el capítulo anterior, el ordenamiento jurídico argentino brinda debido respeto al derecho de las
personas nacidas de TRHA a conocer sus orígenes biológicos.

Las lamentables vulneraciones a la identidad padecidas por aproximadamente 500 niños y

niñas argentinos, entre 1976 y 1983, despertaron la sensibilidad y conciencia social y han
colocado a nuestro país a la vanguardia en el reconocimiento del derecho a conocer los orígenes
biológicos. Una primera evidencia del compromiso con este derecho la encontramos ya por 1986
cuando debido a la iniciativa del delegado de nuestro país ante la Comisión Redactora de la CDN
se incorporó a este instrumento una norma (el actual art. 8º) sentando el compromiso de los
Estados de respetar el derecho a la identidad de sus niños y niñas y su deber de garantizar una
inmediata restitución en caso de privación ilegítima de la misma. La creación del Banco Nacional

618 
 
de Datos Genéticos (1987) es otro claro ejemplo de reafirmación de este derecho(6), sin dejar de
mencionar dos hechos trascendentales como son la ratificación de la CDN y la jerarquía que,
con ella, este derecho adquiere en el orden interno y su consecuente reconocimiento a nivel
legislativo en la filiación por naturaleza y adoptiva(7).

En claro contraste con esta situación, un obstinado silencio ha reinado respecto al derecho a
conocer los orígenes en las TRHA, que en cierto modo podría explicarse en el mutismo legislativo
que desde siempre ha envuelto a estos procedimientos. Desde que callar no es lo mismo que
prohibir, la carencia de regulación expresa no podría ser interpretada en el sentido de que el
ordenamiento jurídico argentino niegue este derecho a las personas nacidas de TRHA, al menos
no sin desconocer su jerarquía constitucional y su carácter de derecho fundamental. Devino así
necesario llenar este vacío legislativo a partir de las normas, primero interpretándolas de forma
armónica e integrándolas con los derechos fundamentales y principios medulares de nuestro
derecho de familia, como son el de igualdad y no discriminación y el interés superior del niño.

En esta labor resulta crucial la ley 26.061 de Protección Integral de los Derechos de las Niñas,
Niños y Adolescentes y los aportes que hacen sus arts. 3º, 11, 28 y 29. Siguiendo los
lineamientos de la CDN, el art. 11 consagra el "derecho a la identidad" y lo hace de forma amplia,
resguardando entre sus elementos, el derecho a la filiación y el derecho a conocer a sus padres
biológicos, a los que les reconoce autonomía(8). Si bien la norma remite el derecho a la identidad
a los supuestos de filiación previstos por el CC, nada impide extender su protección a favor de
las personas nacidas de TRHA. Ésta es la interpretación que corresponde hacer en respeto del
mandato de aplicar las disposiciones legales ...por igual a todos las niñas, niños y adolescentes,
sin discriminación alguna fundada en...el nacimiento o cualquier otra condición... (art. 28). Desde
esta óptica, los organismos estatales deberán garantizar el efectivo cumplimiento de este
derecho y adoptar todas las medidas pertinentes (administrativas, legislativas, judiciales y de
cualquier índole) (art. 29) para ...facilitar y colaborar en la búsqueda, localización u obtención de
información, de los padres u otros familiares de las niñas, niños y adolescentes facilitándoles el
encuentro o reencuentro familiar (art. 11, 2º párr.). Finalmente, aceptar que todos los niños, niñas
y adolescentes tienen derecho a conocer sus orígenes independientemente de su filiación
atiende al principio del "interés superior del niño" que, según el art. 3º, consiste en ...la máxima
satisfacción, integral y simultánea de los derechos y garantías reconocidos en esta ley así como
en el respeto de su condición de sujeto de derecho, asegurando, en caso de conflicto, la
prevalencia de sus derechos e intereses frente a los de otros igualmente legítimos.

No obstante lo expuesto, el hecho es que en la práctica el derecho de las personas nacidas

de TRHA es, con frecuencia, ignorado. Las clínicas de fertilidad recurren a la ausencia de
normativa para la práctica habitual de tratamientos con gametos y/o embriones de donantes
anónimos, amparándose en el aforismo de que "todo lo que no está prohibido, está permitido"; y
quienes no pueden gestar, recurren a la gestación por sustitución, en ocasiones, en el extranjero,
donde no siempre se deja constancia de la identidad de la gestante en la documentación.

Aun cuando el imperativo respeto de la CDN y de la ley 26.061 bastaría para rechazar tal
pretensión, por encontrarse en franca trasgresión con sus disposiciones(9), una legislación
específica sobre la materia traería la tan preciada seguridad jurídica que el caso requiere. Un
sinnúmero de proyectos de ley sobre TRHA han intentado infructuosamente romper esta
situación, pero sigue reinando el silencio ya que la única ley que regula la materia (la ley
26.862 de acceso integral a los procedimientos y técnicas médico-asistenciales de reproducción
asistida) no se pronuncia sobre el derecho a conocer los orígenes.

El vacío legislativo contrastaba en primer lugar con la situación reinante en la sociedad

argentina, en la que la preocupación por el reconocimiento de este derecho a las personas
nacidas de TRHA está muy presente(10)y en segundo lugar con la progresiva concientización
sobre su trascendencia en el derecho comparado, en la jurisprudencia y en la doctrina.

619 
 
III. LA TENDENCIA INTERNACIONAL HACIA EL RECONOCIMIENTO DEL
DERECHO DE LAS PERSONAS NACIDAS DE TRHA A CONOCER SUS
ORÍGENES BIOLÓGICOS

Estamos acostumbrados a leer que el mal llamado sistema del "anonimato del donante" es el
mayoritariamente adoptado en el derecho comparado. Sin embargo esta aseveración no es del
todo fidedigna y merece tres precisiones.

En primer lugar, esta afirmación sugiere una homogeneidad favorable al secreto en las TRHA
(terminología más adecuada) que en rigor no existe(11), siendo posible identificar tres posiciones
diferentes. En una primera postura, que podríamos identificar como tradicionalmente reguladora,
se ubican aquellos estados que desde hace más de 20 años legislan la donación anónima de
material genético, sea prohibiéndola, sea imponiéndola. Una línea abstencionista es seguida por
aquellos países que nunca la han regulado(12), en ocasiones impulsada por la presión que ejercen
poderosos grupos con intereses económicos en este negocio para mantener la libertad que el
silencio legal otorga(13). Una tercera tendencia, que llamaremos liberacionista, reúne a algunos
países que, después de casi dos décadas de legislación en la materia, comienzan a debatir si en
una sociedad como la actual, que enfatiza la libertad y los derechos del paciente de una manera
sin precedentes, existen todavía razones para elegir la protección sobre la autonomía(14).

Esta heterogeneidad de soluciones se ve asimismo matizada por las particularidades e incluso

diferencias reinantes dentro de un mismo sistema.

De este modo, entre las legislaciones que vedan y condenan la donación anónima de
espermatozoides(15), se presenta la variante de admitirla si el donante fuese identificable aunque
rechazando en todo caso la donación de óvulos, es decir, con independencia de que sea o no
posible develar su identidad(16).

Por su parte, de los países que se ubican en la acera de enfrente admitiendo un sistema de
donación anónima de gametos(17), algunos prohíben expresamente que el donante sea conocido
(en ocasiones, con excepciones legales previstas)(18)y otros admiten esta posibilidad si éste así
lo consiente(19).

La complejidad de la situación se enmaraña aún más con relación a la gestación por

sustitución. Un grupo de legislaciones, caracterizadas de prohibicionistas, o vedan directamente
esta práctica, o consideran que dichos contratos son nulos, o ambas cosas(20). Existen otros
Estados abstencionistas que no se expiden al respecto, con la consecuencia de que en muchos
de ellos la práctica se tolera(21). Finalmente el grupo de legislaciones que se han
mostrado favorables a la regulación pueden ser objeto de subdivisiones según la extensión con
la que la regulan (en forma amplia o restrictiva)(22), el sistema de aprobación (pre o post parto)(23)y
la modalidad que admiten (altruista o comercial)(24).

En segundo lugar, debe destacarse que aun cuando no sea erróneo afirmar que la mayoría
de los países admiten el secreto, este dato no determina per se la legalidad de esta práctica(25).

Por último, la señalada diferencia numérica, bien mirada, no es tan ampliamente mayoritaria
como se pretende ni tan extrema en sus alcances como se ha alegado. Diversas circunstancias
así lo evidencian. Ante todo, debe tenerse presente que algunos países no prohíben que el
donante sea conocido, sino simplemente no se manifiestan al respecto(26). Por lo general, las
legislaciones que establecen el secreto de la identidad de los donantes muestran una cierta
flexibilidad, sea porque lo consagran como principio, admitiendo excepcionalmente el acceso a
la información(27), sea porque aunque lo sostengan para los donantes de gametos masculinos
admiten que las donantes de óvulos sean conocidas(28). Un tercer dato que relativiza el
predominio del secreto es el sistema del double-track, que deja librada a la voluntad del donante
que su identidad pueda o no ser conocida(29)y que, por la experiencia de lo ocurrido en los Países
Bajos, podría pensarse como una transición hacia la prohibición legal del anonimato(30).
Finalmente, el fenómeno más trascendente y esclarecedor de todos es la existencia en el
derecho comparado de una clara y progresiva tendencia hacia la apertura(31), resultado de un

620 
 
proceso que ha tenido lugar en dos momentos diferentes. Una corriente inicial comenzó con la
primera ley de reproducción asistida prohibiendo el anonimato en las donaciones de esperma,
dictada por Suecia en el año 1984(32), y que fue seguida como ejemplo durante la década de los
'90 por Austria(33), Suiza, Victoria(34)o Alemania(35). Otra tendencia, mucho más reciente, ha tenido
lugar a partir del cambio progresivo de rumbo que países originariamente defensores del
anonimato han hecho hacia la supresión del secreto y la admisión del derecho a conocer los
orígenes biológicos, como es el caso de Noruega (2003)(36), Países Bajos (2004)(37), el Reino
Unido (2005)(38)o Finlandia (2006)(39).

También la jurisprudencia comparada ha reconocido este derecho. Basten los ejemplos de

algunos casos destacados resueltos en Canadá, Inglaterra o Alemania.

En el año 2010, la Corte Suprema de Canadá declaró la inconstitucionalidad de algunos

artículos de la Assisted Human Reproduction Act 2004 (c. 2, A-13.4) que vulneraban el derecho
a conocer los orígenes de las personas nacidas de estas prácticas, entre ellos, los que regulaban
el carácter secreto de las donaciones y la posibilidad de acceso a la información(40). Sin embargo,
en 2012, la Corte de Apelaciones de la Columbia Británica negó que el derecho a conocer los
orígenes tenga reconocimiento constitucional autónomo y dejó sin efecto la sentencia dictada
por la Corte Suprema de ese Estado en el mediático caso "Pratten v. British
Columbia", rechazando que existiera una distinción legítima que justifique el reconocimiento de
este derecho a las personas adoptadas y su desconocimiento respecto a quienes habían nacido
de TRHA(41).

Una sentencia de especial trascendencia fue la dictada en el 2002 por la Corte Suprema de
Inglaterra y Gales en el caso "Rose && Another v. Secretary of State for Health Human
Fertilisation and Embryology Authority"(42), pues poco tiempo después de ella se modificó la
legislación aboliendo el anonimato y reconociendo el derecho de las personas nacidas de TRHA
a conocer sus orígenes. Pese a considerar que el pronunciamiento acerca de la existencia o no
de vulneración del art. 8º CEDH escapaba a su jurisdicción, admitió que éste se encontraba
comprometido en la pretensión de las accionantes de obtener información sobre sus
donantes, ...something that goes to the very heart of their identity, and to their make-up as
people(43).

El Tribunal Superior Regional de Hamm, en Alemania, el 6/2/2013 respaldó la pretensión de

Sarah P. y su derecho a que la identidad de su donante le sea develada, pese a haber sido
concebida en una época en la que los archivos relativos a la donación podían destruirse a partir
de los diez años y, de este modo, el donante permanecer anónimo(44).

Por último, para completar el panorama vigente fuera de nuestras fronteras es importante
dirigir la mirada al TEDH y la CIDH en virtud del papel fundamental que su jurisprudencia tiene
en la interpretación de las normas previstas por el CEDH y la CADH(45).

Ambos tribunales adoptan una noción del derecho a la identidad que incorpora tanto el
derecho a conocer los orígenes como a tener relaciones familiares y —tomando como base los
arts. 7º y 8º CDN— lo consideran implícitamente reconocido en la CADH y el CEDH.

Así, la CIDH lo asume ...como el conjunto de atributos y características que permiten la

individualización de la persona en sociedad..., y le reconoce un alcance amplio(46), al igual que lo
hace el Comité Jurídico Interamericano (CJI) cuando entiende que, como sugiere la palabra
"incluidos" que encabeza la mención que hace el art. 7º CDN de los derechos que integran el
derecho a la identidad, no es admisible reducirlo a sólo uno de ellos ni entenderlo como la
sumatoria de todos(47). Entre las posibles vulneraciones a este derecho, la CIDH resalta
la desaparición forzada de personas y los procesos adoptivos irregulares(48)que considera
pueden afectar tanto al derecho a conocer los orígenes como al derecho a tener relaciones
familiares.

La ausencia de norma expresa tampoco ha impedido al TEDH considerar que el derecho a la

identidad es un derecho fundamental de toda persona resguardado por el art. 8º en la categoría
del derecho a la vida privada y familiar(49). Sosteniendo una noción integral del mismo, en algunas

621 
 
ocasiones lo ha analizado en relación al derecho a conocer los orígenes, contenido en la noción
de vida privada; y en otras lo ha hecho refiriendo a las relaciones paterno-filiales y como parte
del derecho a la vida familiar(50). Dependiendo de las circunstancias e intereses particulares le
ha reconocido un alcance diferente: en ocasiones, considerando la determinación legal de la
paternidad del progenitor; y en otros casos, entendiéndolo satisfecho con el permiso para
acceder a la información relativa a los orígenes(51). En este último sentido, defiende que el
derecho a conocer los orígenes biológicos comporta asimismo el derecho a obtener toda la
información relevante sobre la historia personal(52), parte del derecho a la identidad y condición
esencial para el ejercicio del principio de autonomía personal(53)y libre desarrollo de la
personalidad(54). Destaca la trascendencia que el acceso a la información tiene en el bienestar
de las personas y la preservación de la estabilidad mental, a la que considera una condición
previa indispensable para el goce efectivo del derecho a la vida privada(55).

No obstante, ni la doctrina jurisprudencial de la CIDH ni la del TEDH se encuentran completas;

pues ninguno de ellos se ha pronunciado aún respecto al derecho a conocer los orígenes de las
personas nacidas de donación de gametos o embriones o de gestación por sustitución, a pesar
de que sí han llegado a sus estrados planteamientos relativos a la RHA.

En el ámbito de la CIDH, destaca el "Caso Artavia Murillo y Otros (Fecundación in vitro) v.

Costa Rica"(56)en el que se analiza la cuestión relativa a las TRHA desde la óptica de sus usuarios
y sus derechos reproductivos. Legitimando el recurso a estas prácticas, considera que ...la
decisión de ser o no madre o padre es parte del derecho a la vida privada(57). El derecho a
conocer los orígenes, al ser ajeno a los cuestionamientos de constitucionalidad formulados a la
sentencia de la Corte Suprema de Costa Rica que anulaba la regulación de las TRHA, no forma
parte del pronunciamiento de la CIDH.

El TEDH, en cambio, sí ha tenido ocasión de expresarse al respecto pero ha preferido

respaldarse en el margen de apreciación de los Estados y guardar silencio(58). Así, en el caso "J.
R. M. contra Holanda"(59)inadmite la demanda sin entrar a analizar la pretensión del donante de
esperma de obtener un régimen de visitas de la niña nacida, a la que aquél y su esposa visitaban
regularmente desde su nacimiento. En "X., Y. y Z. v. el Reino Unido"(60), se apoya en la falta de
unanimidad entre los Estados sobre cómo regular la relación entre los nacidos de TRHA y sus
padres sociales y respecto a si el interés superior del niño queda resguardado con el anonimato
o con la identificación de los donantes, para denegar la inscripción de la filiación paterna de la
persona transexual pese a haber sido tratado como padre a todos los efectos de la práctica
médica. En "S. H. y otros v. Austria" (2011), no obstante considerar que el derecho de una pareja
de concebir un hijo y recurrir a las TRHA está protegido por el art. 8º, el TEDH niega que este
último se vea vulnerado por la prohibición de la ley austríaca de las TRHA heterólogas que no
excede el margen de apreciación de los Estados y en virtud de la ausencia de consenso sobre
el anonimato(61).

IV. LA DOCTRINA Y EL DERECHO A CONOCER LOS ORÍGENES

Existe una vasta bibliografía, nacional y sobre todo extranjera, relativa a la posibilidad de que
las personas nacidas de TRHA accedan a la información relativa a sus orígenes. Se han seguido
distintas direcciones y empleado diversos argumentos a favor y en contra. Sería imposible hacer
justicia a la elaboración doctrinal sin un profundo análisis que excede a la extensión marcada
para este trabajo; por esta razón, nos limitaremos a una breve sistematización de las diferentes
corrientes existentes y al examen y respuesta de algunos de los argumentos empleados para
negar un pleno reconocimiento de este derecho en el ámbito de las TRHA.

Básicamente, la doctrina se ha dividido entre quienes se muestran favorables al secreto y

quienes se oponen a él. No obstante, y tal como ocurre en el derecho comparado, en una y otra
postura existen matices.

622 
 
 La primera línea, favorable al secreto, admite dos variantes.

Una primera tesitura es la de la defensa a ultranza del derecho a la intimidad del donante y
de los usuarios de las TRHA, sea proclamando un auténtico anonimato del donante
(imposibilidad de identificarlo al no registrarse dicha información) o un secreto absoluto respecto
a su identidad (la información existe pero es confidencial y no puede develarse bajo ninguna
circunstancia). Es muy difícil encontrar, hoy en día, adeptos a esta corriente, que debió su
existencia a la cautela y los temores que la aparición de las TRHA generó en sus comienzos(62).

Más seguidores ha tenido, en cambio, la defensa de un secreto relativo que, aun cuando
prioriza también el derecho a la intimidad de los intervinientes en el tratamiento, admite que éste
ceda en circunstancias excepcionales(63). El quiebre de la confidencialidad puede fundarse en
diferentes derechos. Así la salud, la integridad física o la vida de los nacidos actúan como
moderadores del derecho a la intimidad, rebajándolo sólo relativamente, permitiendo el acceso
a los datos médicos del donante (nunca a la inversa)(64)o bien con mayor fuerza imponiendo la
revelación de su identidad. Sin embargo, alegando el derecho a conocer los orígenes sólo se
permite acceder a la información médica necesaria que no permita identificar al donante, con lo
cual el alcance que se le reconoce a dicho derecho es limitado o reducido(65).

Una segunda corriente rechaza el secreto en las TRHA. También en esta corriente es visible
una importante diferencia entre quienes adoptan esta posición porque niegan la legalidad de las
TRHA por inmorales y nocivas de los derechos del nacido(66)y aquellos otros que aceptan estas
prácticas pero defienden la procedencia del derecho a conocer los orígenes distinguiéndolo
claramente e independizándolo del derecho de filiación. Esta última defiende una interpretación
amplia del derecho a conocer los orígenes que impide limitarlo a los meros datos médicos o
físicos para incluir la identidad del donante(67). La misma permite, a su vez, dos modalidades:
reconocer el acceso a la información sobre los orígenes como regla y a través de procedimientos
más o menos expeditivos y directos(68); o bien entender que dicho acceso se produce de forma
excepcional y estableciendo mayores exigencias para su procedencia(69).

Las posturas que más adeptos encuentran en nuestro derecho son las dos más "intermedias";
es decir, dentro de la primera corriente, la favorable a un secreto relativo y, dentro de la segunda,
la que defiende el derecho a conocer los orígenes en sentido amplio.

A continuación analizaremos algunos de los argumentos jurídicos empleados para no permitir

conocer la identidad de los progenitores en las TRHA.

• El interés superior del nacido. Resulta beneficioso para el niño, niña o adolescente
desconocer la identidad del donante ya que de este modo se resguarda la estabilidad de los
vínculos familiares y se evitan problemas psicológicos(70).

No coincidimos con esta afirmación por tres razones. En primer lugar, consideramos que parte
de una noción parcializada o incompleta de la identidad al enfrentar estabilidad y orígenes,
cuando ambos valores pueden ser respetados en estos supuestos permitiéndose el conocimiento
de la identidad de donantes y/o gestantes y estableciendo una filiación acorde con la realidad
social en virtud de la voluntad procreacional. En la filiación por naturaleza, la verdad biológica
habilita el emplazamiento filial, hecho que resulta ajeno a los otros supuestos de filiación, como
la adoptiva o la derivada de las TRHA(71). En segundo término, disentimos con la interpretación
subjetiva del interés superior del niño, pues aun cuando su aplicación recaerá siempre en un
sujeto (juez, padres, legislador, etc.) la misma exige parámetros objetivos que marquen su piso
básico y que el art. 3º de la ley 26.061 coloca en los derechos fundamentales cuando define tal
interés como la máxima satisfacción, integral y simultánea de los derechos y garantías
reconocidos en esta ley, entre los que incluye el derecho a conocer los orígenes(72). De acuerdo
con ello, y como afirmábamos en el capítulo anterior, el interés superior del niño nunca puede
emplearse para negar sus derechos, éstos son los pilares que sostienen este paradigma y su
razón de ser es justamente garantizar su observancia. Por último, numerosos estudios han
demostrado las ventajas que la sinceridad y la apertura sobre los orígenes aportan no sólo a las
personas nacidas sino a todos los involucrados en las TRHA y que los problemas reportados por
los nacidos de estas prácticas remiten al silencio y al engaño(73).

623 
 
 • Dependiendo de la edad o madurez del niño o niña puede no resultar adecuado reconocer
el derecho a conocer los orígenes(74).

El criterio de la edad y/o madurez, sumamente útil para discernir la capacidad de ejercicio de
un niño o niña(75), nunca puede considerarse un requisito de reconocimiento del derecho. Los
niños, niñas y adolescentes tienen un derecho fundamental a conocer sus orígenes biológicos y
gozan de él por el solo hecho de ser personas, tengan meses de vida o diecisiete años, pues la
CDN no distingue. Su trascendencia se presenta también al momento de determinar cómo se
habrá de ejercer este derecho, que recomendará tomar en consideración que el acceso a los
orígenes no se cumple en un solo momento sino que es un proceso progresivo íntimamente
ligado a las circunstancias particulares de cada persona, entre ellas, el grado de madurez(76).

• Ni el derecho a la intimidad ni el derecho a la identidad son absolutos; y el acceso a cierta

información no identificante del donante preserva su intimidad y la de su entorno al tiempo que
satisface el segundo(77).

Aunque coincidimos en el carácter relativo de ambos derechos, disentimos en que la solución

propuesta sea la que mejor sirva al valor justicia. Consideramos que reconocer a las personas
nacidas de TRHA el derecho a conocer sus orígenes en un sentido amplio inclusivo de la
identidad de los terceros intervinientes es la que se impone. En primer lugar, la intimidad de los
padres cede cuando, tras escindirse las relaciones sexuales y la fecundación, para lograr esta
última atraviesan la frontera de su vida privada y recurren a unos tratamientos médicos que se
encuentran en el ámbito público; y las de los donantes cuando, existiendo una norma que
establece el derecho de las personas a conocer sus orígenes biológicos y teniendo la libertad de
no donar (preservando así su intimidad), optan por hacerlo (autorizando la intrusión en ella)(78),
elección que no puede pretender ejercerse en detrimento de los derechos de los nacidos. En
segundo lugar, aun cuando se enfrenten dos derechos de igual rango (derecho a la identidad y
derecho a la intimidad) siendo que el conflicto se genera entre un niño, niña o adolescente titular
del primero y una persona mayor de edad titular del segundo, como manda la propia CDN y la ley
26.061, el interés superior de aquél debe primar. Más difícil es la respuesta al conflicto cuando
el titular del derecho a la intimidad sea otro niño, niña o adolescente (como, por ejemplo, un
hermano o hermana genética) pues, en tal caso, ambos deberán ser atendidos. Debe advertirse,
no obstante, que detrás del argumento de defensa de su intimidad, en ocasiones en realidad lo
que se esconde es una apreciación negativa de las TRHA que las vuelve objeto de vergüenza y,
por tanto, de negación y silencio.

• La abolición del anonimato conduciría a la reducción del número de donantes haciendo

peligrar con ello estas técnicas, lo que redundaría en perjuicio de las personas infértiles(79).

Más allá de que los argumentos de orden pragmático resulten de una trascendencia dudosa
en las decisiones jurídicas(80), tomando en consideración el derecho a gozar de los beneficios del
progreso científico y su aplicación (art. 14.1 b. del Protocolo de San Salvador) y que la falta de
donantes podría resultar un inconveniente grave en miras a las necesidades de las personas con
problemas reproductivos, responderemos brevemente a esta afirmación. Creemos que aceptar
este eventual inconveniente(81)no permite suscribir una solución facilista y controvertida por las
posibles afectaciones de los derechos humanos(82), sino que, en todo caso, obliga a buscar una
respuesta previsora (como políticas públicas adecuadas para promover y concientizar sobre la
importancia de donar) o, en última instancia, reparadora(83).

• Los supuestos de filiación por naturaleza, filiación adoptiva y filiación derivada de las TRHA
no son equiparables en este aspecto, pues parten de circunstancias personales y emocionales
diferentes(84).

No desconocemos las diferencias existentes entre estas tres clases de filiación; no obstante,
creemos que las mismas no autorizan a un diferente tratamiento entre las personas que gocen
de una u otras respecto a su derecho a conocer los orígenes biológicos aun cuando lo requieran
para la regulación de la filiación.

624 
 
 El abandono o el desapego a la familia de origen que sufra quien ha sido entregado en
adopción pueden obligar a reconocer una mayor trascendencia al acceso a los orígenes por el
adoptado, pero de ningún modo autorizan a quitarle el valor que tiene en el caso de RHA por
particular que sea(85). No se trata de una cuestión de más o menos, se trata de un elemento de
la identidad que debe estar disponible para todo ser humano sin distinciones ni discriminaciones.
La presencia o ausencia de relación emocional de los progenitores hacia los niños, niñas o
adolescentes no afecta al derecho a la identidad(86), ni para reconocer ni para rechazar la filiación,
que tanto en la adopción como la RHA viene determinada por la voluntad procreacional (no por
la emocionalidad), ni para negar a los niños, niñas o adolescentes, ajenos a esa emocionalidad,
el derecho a conocer sus raíces biológicas.

Como explica Kemelmajer de Carlucci cuando se habla del derecho a conocer los orígenes
es necesario distinguir tres cuestiones: informar, identificar y tener relaciones con alguien(87). De
acuerdo con ello, las dos primeras, alusivas al derecho a conocer los orígenes, son comunes a
la filiación adoptiva y a la derivada de las TRHA. La única diferencia entre ellas existiría en
relación con el último aspecto que en el caso de la adopción es defendido para mantener unos
vínculos previos, es decir, que ya están creados y cuya ruptura podría resultar contraria al interés
superior del adoptado. En el caso de las TRHA no existe tal vínculo y el derecho a conocer los
orígenes no incluye un derecho a crearlo, como demuestra la defensa de la ausencia de
responsabilidad y/o de cualquier vínculo jurídico entre nacidos y progenitores.

• Permitir conocer la identidad del donante implica reducir la identidad a lo biológico

desconociendo los otros aspectos(88).

Reconocer que la identidad personal no sólo se conforma por el componente genético implica
lisa y llanamente reconocer su complejidad y que está integrada por otros aspectos de la persona
(cultura, religión, nacionalidad, nombre, relaciones sociales, afectivas, familiares, etc.). Tomemos
como ejemplo el nombre. Nadie se atrevería a tildar de reduccionista la afirmación de que el
nombre de la persona es un derecho fundamental ni a negar que el niño, niña o adolescente
tenga derecho al nombre y a la filiación(89). Sin embargo este es el reproche que se hace cuando
del derecho a conocer los orígenes se trata. Insistimos, es un derecho fundamental y autónomo
del ser humano al igual que lo es el derecho a tener una filiación y relaciones familiares.
Reconocer el primero no necesariamente implica determinar el segundo, ni resguardar este
último puede conducir a negar el primero. Esto sí es un reduccionismo. ¿Por qué negar a una
persona un derecho cuando puede tener dos? ¿Por qué no entender que puede conocer sus
orígenes biológicos y al mismo tiempo gozar de un emplazamiento familiar determinado por la
fuente que corresponda según el tipo de filiación de que se trate?

V. LA JURISPRUDENCIA NACIONAL SOBRE EL DERECHO A CONOCER LOS

ORÍGENES

Si bien existe una vasta jurisprudencia que reconoce el derecho a conocer los orígenes de las
personas en los supuestos de filiación por naturaleza y de adopción, sólo recientemente es
posible encontrar pronunciamientos judiciales en los que se hace directa o indirectamente
referencia a este derecho en los supuestos de TRHA.

El más trascendental es un caso dictado recientemente por la Sala 5ª de la Cámara de

Apelaciones en lo Contencioso Administrativo en los autos "C., E.M. y Otros v. EN-M Salud s/
Amparo ley 16.986" con fecha 29/4/2014. La demanda de amparo es interpuesta por un
matrimonio, por derecho propio y en representación de sus dos hijas menores de edad, contra el
Poder Ejecutivo Nacional con el objeto que ordene la creación de un registro con toda la
información relativa a las donaciones de gametos disponibles en los bancos y centros de fertilidad
del país con la finalidad de que sus hijas y todas las personas nacidas en virtud de estas técnicas
puedan, al cumplir la mayoría de edad, en ejercicio de su derecho a conocer los orígenes,
acceder a ella con la correspondiente autorización judicial.

625 
 
 La sentencia, dictada por mayoría con un voto en disidencia(90), entiende que, a los fines de
garantizar el ejercicio efectivo del derecho reconocido en los arts. 8º CDN y 11 de la ley
26.061 procede ordenar al Estado Nacional la conservación de la información relativa al
donante pero rechaza darle acceso a la parte interesada. El tribunal se niega a disponer que el
Estado tenga obligación de crear un registro general al que puedan acceder todos los interesados
a partir de los 18 años de edad, considerando que ello queda reservado a las condiciones y
modalidades que el Congreso oportunamente establezca. Por el contrario, para el juez disidente,
la falta de regulación específica obligando a conservar dicha información implica un riesgo
inminente de su pérdida y de afectación irremediable de los derechos fundamentales de las
personas nacidas de TRHA, considerando atinada la medida requerida.

El fallo comentado es el primero en ordenar al Estado la conservación de la información

relativa a las donaciones de gametos. Sin embargo, ya existían otros precedentes en los que se
hacía referencia al derecho a conocer los orígenes biológicos.

En el caso "C., V." (2012)(91)el juez de primera instancia atiende al dictamen formulado por el
Defensor de Menores y ordena a la institución donde se practicó la inseminación artificial la
remisión de copia de toda la documentación médica y jurídica referida a la misma, en sobre
cerrado con destino a ser reservado para que la persona nacida pueda disponer de ella cuando
corresponda. En ocasión de dilucidar la causa (la procedencia de la adopción integrativa del hijo
nacido de TRHA practicada en la cónyuge de la pretensa adoptante) el Defensor entendió que
se encontraba incierto un elemento de la identidad del niño: sus orígenes genéticos, en cuanto a
la posibilidad de conocer su realidad biológica, pero no en referencia a su emplazamiento filial(92).
Sin embargo, llegado el caso en apelación a la Cámara, ésta no se pronuncia al respecto,
considerando que el requerimiento de envío de la documentación excede el ámbito cognoscitivo
del proceso que debería plantearse a través de una acción de reclamación de estado. Se aparta,
de este modo, de la opinión de la Defensoría Pública de Menores e Incapaces que solicita el
rechazo de la apelación y que, en virtud de los arts. 3.1, 7º y 8º CDN y 75, inc. 22 CN, entiende
necesario adoptar todos los recaudos para preservar los datos civiles y genéticos de donante y
nacido, sin que la petición conlleve en modo alguno el derecho a reclamar un vínculo jurídico de
filiación. Sostiene que, aun cuando la identidad no sea sólo biológica sino también social, el niño,
niña o adolescente tiene derecho a conocer sus orígenes genéticos, tan valiosa en un caso como
en otros, y su valor ha sido defendido con firmeza en nuestro país como un ...derecho humano
fundamental, indisponible e imprescriptible en su defensa.

Otro pronunciamiento, en esta ocasión favorable al derecho a conocer los orígenes, tiene
lugar en el caso "N.N. o D. G. M. B. M. s/ inscripción de nacimiento" (2013)(93)cuando, en
oportunidad de determinar la filiación de una niña nacida a través de gestación por sustitución
en virtud de la voluntad procreacional, el juez —atendiendo al pedido de la Fiscalía—
dispone ...que, en forma análoga a lo previsto por el art. 321 inc. h) Código Civil, se haga constar
en la eventual sentencia a dictarse, que los coactores se comprometen a hacer conocer a su hija,
la realidad del modo en que se gestó y segmentó su nacimiento(94).

VI. EL DERECHO A CONOCER LOS ORÍGENES EN EL DERECHO

PROYECTADO

La necesidad de contemplación legislativa expresa de este derecho parece ya estar fuera de

discusión. Así lo demuestra el hecho de que en la actualidad se encuentren en trámite varios
proyectos que hacen referencia a esta cuestión.

El Proyecto sobre el Derecho a Conocer la Identidad de Origen y Biológica, presentado por

Stolbizer el 13/5/2014(95), establece el derecho de todas las personas nacidas en el territorio
argentino a conocer sus orígenes biológicos, considerando como potenciales interesados en esta
información, tanto a las presuntas víctimas de supresión o modificación de sus identidades y sus
parientes, como a las personas que en general desconozcan el origen de la propia identidad

626 
 
biológica(96). Sienta la obligación estatal de garantizar el derecho a conocer los orígenes
biológicos, imponiéndole tres deberes básicos: 1) la conservación de la información que conste
en los registros de organismos públicos y privados; 2) la garantía de acceso gratuito a dicha
información; y 3) la provisión de los medios necesarios para la investigación de presumibles
supresiones o alteraciones de identidad de origen y biológica(97). Dispone, asimismo, la creación
de una base de datos única(98), del Instituto Nacional para la Búsqueda de la Identidad de Origen
y Biológica de las Personas y del Banco Nacional de Datos Genéticos para la Identidad(99).

Un proyecto que se emparenta con el mencionado es el Proyecto sobre el Acceso a la

Información Genética de las Personas Concebidas Mediante Fecundación Asistida(100), que
comparte con aquél el ser iniciativa de algunos de sus firmantes, y que ha resonado en los medios
de comunicación que lo identifican como "Proyecto Donda". Con un alcance más específico que
el de Stolbizer, busca garantizar a las personas nacidas de donación de gametos o
embriones ...el acceso sencillo y expedito a la información referente a su identidad genética(101).
Sostiene que la libertad reinante en nuestro país por la falta de regulación vulnera el derecho a
conocer los orígenes biológicos, parte integrante del derecho fundamental a la identidad,
reconocido por el ordenamiento jurídico nacional y los tratados internacionales. Con estos
fundamentos y en virtud del interés superior del niño prohíbe las donaciones anónimas(102)e
impone varias obligaciones a los bancos e instituciones médicas que practiquen las TRHA, a
saber: a) conservar la información relativa al nombre y apellido, domicilio actual, etc. de los
donantes, historia médica individual y familiar y su deseo de ser contactados en el futuro por
escrito, la identidad de los nacidos y de los receptores, fechas de utilización de gametos, técnica
empleada y su resultado, y el centro de salud interviniente(103); b) implementar un registro con los
datos que permitan identificar a los donantes; c) garantizar la conservación y accesibilidad a los
mismos por el término de cincuenta años(104); d) informar a los donantes sobre la existencia de
dichos registros y el derecho de los nacidos de acceder, a partir de los dieciocho años de edad,
a toda la información en ellos contenida a través de un recurso sencillo y ágil(105).

Siguiendo con los proyectos garantistas del derecho a conocer los orígenes es fundamental
mencionar el Proyecto de Ley Integral de Técnicas de Reproducción Humana Asistida(106),
presentado el pasado 27/5/2014 por la diputada Brawer, en cuanto trae un claro reconocimiento
y regulación del derecho a la identidad y a conocer los orígenes, al que incluye entre los principios
de la ley, junto a otros como el interés superior del niño y el principio de igualdad y no
discriminación(107).

Partiendo de la prioridad de los derechos y el bienestar del niño, niña o adolescente por sobre
cualquier otro interés comprometido (art. 7º), el Proyecto consagra el derecho a conocer los
orígenes biológicos de los nacidos de TRHA al que desmenuza en dos: "el derecho a saber el
modo de concepción" y "el derecho a la información".

El art. 104 establece el derecho de la persona a saber que nació de donación de gametos o
embriones, identificando como obligados a los padres, quienes deben cumplir ello ...en la medida
de lo posible, con asesoramiento interdisciplinario y conforme a la edad y grado de madurez de
la persona nacida(108). Como medida para hacer efectivo el cumplimiento de este deber, el art.
77 exige que los padres al inscribir el nacimiento de su hijo o hija acompañen, junto al certificado
médico de nacimiento, una copia de la historia clínica que consta en el centro de salud
interviniente y que se considera parte integrante de la inscripción en el Registro del Estado Civil
y Capacidad de las Personas.

Se reconoce asimismo el derecho de las personas nacidas de TRHA a la información relativa

a la misma, que subdivide en "información no identificatoria sobre el donante" e "información
identificatoria sobre el donante"(109). De este modo, la persona nacida de TRHA que
tuviere "...edad y grado de madurez suficiente puede solicitar del establecimiento especializado
interviniente información relativa a datos médicos del donante, cuando ello sea relevante para su
salud"(110). La persona nacida puede asimismo requerir al juez por el procedimiento más breve
que prevea la ley local, que se le revele la identidad del donante. Siguiendo la postura del
Proyecto de Reforma del Cód. Civ. y Com. que analizamos infra, el reconocimiento de este
derecho no desprotege al donante que es exonerado de toda responsabilidad jurídica(111)y
resguardado en su intimidad, a través de la consagración del "principio de confidencialidad" de

627 
 
la información(112), del establecimiento de la vía judicial y de la exigencia de razones fundadas
para que proceda la revelación de la identidad de aquél(113).

También el Proyecto Puiggros se alinea en esta dirección de garantizar el derecho

fundamental a la identidad genética de las personas nacidas de TRHA, en miras al cual dispone
la creación del Registro Nacional de Donante de Gametos y/o Embriones(114)que permita
resguardar la información(115)para ser entregada cuando sea requerida. Apoya la iniciativa en la
urgencia que la historia reciente de nuestro país demuestra que existe para complementar la ley
26.862 y reforzar la regulación que existirá de aprobarse el Proyecto de Reforma del Cód. Civ. y
Com.

Con una filosofía totalmente opuesta, el Proyecto Bianchi(116)consagra el anonimato del

donante, el deber de confidencialidad y la imposibilidad de revelar su identidad salvo por razones
de salud(117). Permite que los centros médicos revelen a los nacidos los datos clínicos si existe
riesgo para la salud o la vida, excluyendo los datos que permitan identificar al donante y/o sus
parientes(118). El carácter terminante de la redacción empleada al admitir únicamente la
revelación judicial de la identidad de los donantes "por razones debidamente fundadas" y si
existiere "riesgo para la salud o la vida"(119), parece quedar suavizada cuando se lee en sus
fundamentos que los jueces, al evaluar las razones esgrimidas, deben considerar "...que el
concepto de salud comprende, no sólo la ausencia de enfermedad, sino todos los aspectos que
hacen a la calidad de vida, los objetivos y subjetivos, y el ejercicio de los derechos humanos
fundamentales"(120).

El Código Civil y Comercial de la Nación

Tampoco los autores del Código Civil y Comercial han sido ajenos a la importancia que
el conocimiento de los orígenes tiene para las personas independientemente de su filiación, e
incorporan los arts. 563 y 564 en los que se regula el "Derecho a la información de las personas
nacidas por TRHA".

La Dra. Kemelmajer de Carlucci, una de las juristas a quienes debemos con infinita gratitud la
iniciativa y excelencia de las normas de derecho de familia que el Código incorpora, explica que
la elección de la expresión derecho a la información en lugar del derecho a conocer los
orígenes busca separar ambos supuestos debido al diferente alcance que tendría el acceso a
los orígenes en el caso de la adopción, para la que el Código reserva la última expresión, y en el
caso de la RHA al que referiría la primera. Sostiene, junto a Herrera y Lamm que

la comparación del derecho a conocer los orígenes en la adopción y en la reproducción

humana asistida muestra claramente un mayor peso en la primera, porque comprende la
identidad estática (quiénes son los padres) y la dinámica (historia de ese niño); en definitiva,
son los orígenes biológicos (bio, vida); en la segunda, en cambio, afecta sólo a la identidad
estática y está circunscripta a un solo dato, el genético...(121).

La expresión empleada ha sido objeto de algunas críticas(122)pero, aun cuando hubiéramos

preferido una mención expresa del "derecho a conocer los orígenes biológicos" porque
consideramos que es el mismo derecho en ambos casos, no creemos que de ello pueda inferirse
una negación a reconocer este derecho, sino todo lo contrario, tratándose simplemente de una
cuestión terminológica que no afecta el fondo de la cuestión. En primer lugar, los propios
fundamentos del anteproyecto respecto a esta norma (cuyo contenido no ha cambiado tras la
aprobación bicameral), precisan justamente lo contrario al afirmar que la reforma regula...el
derecho a conocer los orígenes de los niños nacidos a través de estas técnicas enfatizando que
la doctrina y la jurisprudencia derivan el mismo ...de la noción de identidad, como un derecho
humano, de considerable peso en la historia argentina. En segundo lugar, el término escogido
no limita su alcance pues, como bien subraya Kemelmajer de Carlucci, el derecho a conocer los

628 
 
orígenes en la RHA no se limita a la obtención de información médica del donante sino que se
trata de un verdadero derecho a la información que incluye la identidad de aquél(123).

Efectivamente, de la lectura de los arts. 563 y 564 del Cód. Civil y Comercial resulta: 1º la
necesidad de resguardar toda la información relativa a la TRHAD; 2º la constancia de la misma
en el legajo base para la inscripción del nacimiento; 3º el derecho de las personas nacidas de las
TRHAD a conocer la identidad del donante.

El derecho de los niños, niñas y adolescentes a obtener información relativa a sus orígenes
biológicos es resultado de la unión del derecho a obtener información y del derecho a conocer
sus orígenes, consecuencia del primero e instrumental al segundo(124). Desde esta perspectiva,
los arts. 563 y 564 regulan efectivamente el derecho a la información para garantizar el derecho
a conocer los orígenes y, con él, el derecho a la identidad. Así resulta, como vimos, de los
fundamentos del anteproyecto, y así también parece surgir de la afirmación de que la información
sobre la donación de gametos, que como el propio art. 564 aclara no se limita a los datos médicos
del donante relevantes para la salud sino que incluye también la identidad del donante, debe
constar nada menos que en el legajo base para la inscripción del nacimiento, es decir, en el
documento que acredita su identidad.

Cuando se discute acerca de la procedencia del reconocimiento del derecho a conocer los
orígenes en las TRHA se suele hacer hincapié en la posible vulneración del derecho a la intimidad
del donante y/o de los padres. La Reforma toma en especial consideración esta circunstancia,
resguardando así a los donantes, no sólo de cualquier tipo de reclamos económicos y/o jurídicos,
sino además protegiéndolos en su intimidad porque: 1º al exigirse antes de donar que preste su
consentimiento debidamente "informado", el mismo sabrá certeramente que su identidad podrá
ser conocida por la persona nacida, teniendo la libertad de no hacerlo; 2º la información sobre la
donación es de carácter reservado y sólo cederá frente al nacido reunidas las condiciones
legales; y 3º el acceso a la información identificativa del donante no es un mero trámite y la vía
judicial despeja todo temor de que se trate de un acto impulsivo, irreflexivo o caprichoso o
conducido por motivos inmorales o ilegales.

El Código Civil y Comercial regula el acceso a la información asumiendo que las TRHA —
como cualquier otra práctica médica— se asientan en el "principio de confidencialidad",
descartando el "principio del anonimato"(125). Desde el momento en que posibilita la revelación
de la identidad del donante, se está dejando claro que los donantes, lejos de ser anónimos, son
identificables. Pero además se exige que toda la información conste en el legajo base para la
inscripción del nacimiento —aun cuando la misma quede protegida— demostrándose que no
sólo se dispone de esta información sino que la misma pertenece también a la persona nacida y
que, a fin de no serle sustraída, se deja constancia de ella en su partida de identificación.

Esta precisión es importante, no tanto por una cuestión terminológica sino fundamentalmente
porque deja en claro cuál es la filosofía, pues "el principio de confidencialidad", a la par que
resguarda debidamente la identidad del donante y de este modo su intimidad, no resulta a
priori incompatible con el derecho a conocer los orígenes. El "principio del anonimato", en
cambio, vulnera per se el derecho a conocer los orígenes de la persona nacida de las TRHA al
institucionalizar la imposibilidad absoluta de saber quién ha sido la persona donante o gestante.

La información sobre los orígenes genéticos tiene carácter "reservado" (que no es sinónimo
de "secreto"(126)). De ello se deduce, en primer lugar, que no es absoluta sino que admite
limitaciones; y, en segundo lugar, que cuando proceda excepcionalmente la revelación, ésta
deba realizarse con el debido respeto a los intereses de padres y progenitores, impidiendo la
difusión pública de este hecho.

En el primer sentido, la identidad del donante podrá ser abierta, en las circunstancias
establecidas, a los profesionales involucrados en la TRHA o a la persona nacida. Efectivamente,
el resguardo de la reserva debida no puede en modo alguno convertir al juez o a la persona
nacida en cómplice o víctima de una mentira, respectivamente, ni puede pedirse que la ley
establezca un derecho de los donantes o de los progenitores a mantener en secreto actos libre
y responsablemente realizados en detrimento de un derecho de terceros ajenos a esa

629 
 
decisión(127). No resultaría procedente semejante pretensión para así exonerarse de la
responsabilidad que tiene sobre sus propios actos sin afectar el principio de buena fe y a
prohibición del abuso del derecho y así lo entiende con precisión el Código unificado.

El segundo aspecto implica que el carácter confidencial de la identidad del donante no queda
anulado por la posibilidad de que la misma se devele a los legitimados legales y que por tanto
ésta deberá resguardarse en la máxima medida posible. El respeto de la intimidad del donante
sigue presente en la decisión legislativa de determinar de qué modo, ante quiénes y bajo qué
circunstancias puede ceder dicha confidencialidad. El Código Unificado opta por dos vías
distintas de acceso a la información. Si del derecho a la salud se trata, los datos médicos del
donante podrán obtenerse directamente del centro médico interviniente en la práctica de la TRHA
a petición del nacido(128). Si en cambio se trata del derecho a conocer los orígenes o de acceder
a la información en virtud de cualquier otro derecho se deberá interponer una demanda judicial,
que tramitará por el procedimiento más breve previsto por la legislación local y estará
condicionada a que el juez considere que existen "razones debidamente fundadas"(129). Por ello
se dice en sus fundamentos que el Código adopta una "postura intermedia".

La norma no especifica qué entiende por "razones debidamente fundadas". Esto, como señala
SOJO, abre la puerta a varias interpretaciones(130), descartando este autor que el derecho a
conocer los orígenes sea una razón suficiente para acceder a la identidad(131)y temiendo que, de
ello ocurrir, las TRHA se conviertan en un recurso difícil y oneroso. Por nuestra parte, opinamos
que desde que los mismos fundamentos consideran que el derecho a conocer los orígenes
deriva ...de la noción de identidad, como un derecho humano, de considerable peso en la historia
argentina no cabe otra interpretación posible sin riesgo de vulnerar este derecho fundamental.

Si el juez entiende que efectivamente existen razones fundadas es necesario dar una pronta
respuesta, pues es el derecho fundamental a la identidad el que está en juego. Esta
trascendencia queda en evidencia en dos disposiciones: que se tramite por el procedimiento más
breve que prevea la ley local y que la información esté mencionada en el legajo base para la
inscripción del nacimiento que garantiza su efectividad. Siendo el Estado el último responsable
del respeto de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, alguna referencia a la TRHA
debe constar en el acta de nacimiento para el caso en que los padres no cumplan con su deber
de información.

Para que la protección de las personas nacidas de TRHA sea integral y no se afecte al
principio de igualdad es necesaria una interpretación de las normas reformadas entendiendo que
se consagra un efectivo "derecho a conocer los orígenes biológicos", en el sentido amplio que le
damos a esta expresión y que incluye tanto los orígenes genéticos como gestacionales. Ello
obliga a extender este derecho a las personas nacidas de gestación por sustitución, pues aun
cuando esta técnica no encuentre expresa admisión en el Código Unificado(132), ni puede
considerarse prohibida, ni aun así entendido puede impedirse que efectivamente se realice;
mucho menos puede enervar este derecho fundamental de todo ser humano en virtud de
distinciones basadas en su nacimiento o filiación(133).

En definitiva, el Código Civil y Comercial parte del respeto del derecho a la intimidad —y de
la reserva que rige en este tipo de tratamientos— sin desproteger el derecho fundamental de la
persona a su identidad, cumpliendo los compromisos internacionales asumidos con la ratificación
de los instrumentos de derechos humanos y en reconocimiento de la dignidad humana y del
derecho a la igualdad y no discriminación por razón del nacimiento.

Buscando una solución que brinde la máxima satisfacción posible a los derechos en juego y
provoque la menor restricción a su alcance(134), con la apertura moderada del acceso a la
identidad del donante el Código unificado inclina la balanza hacia los derechos de los niños,
niñas y adolescentes con base en dos de los principios fundamentales que inspiran el actual
derecho de familia: el carácter superior que se le reconoce a su interés y la autonomía de la
voluntad personal en las relaciones de familia. Estos dos pilares, funcionales a la noción de la
familia como institución democrática (en estructura y funcionalidad) y cimiento fundamental de la
sociedad, reconocen un protagonismo elemental a las capacidades naturales de las personas y

630 
 
al necesario respeto al desarrollo del propio proyecto de vida de los niños, niñas y adolescentes
por los adultos y por el propio ordenamiento jurídico.

En efecto, la consideración primordial que el interés del niño, niña o adolescente merece hace
que, no obstante ponderar los intereses también dignos de atención de sus padres y
progenitores, éstos no puedan imponerse a aquéllos(135). No podía ser de otra manera. Por
legítimo que sea el interés de los donantes o de las gestantes en ocultar su identidad, nunca
puede instrumentalizar ni perjudicar a los niños, niñas y adolescentes(136). En cuanto principio
jurídico hermenéutico garantista de la efectividad de los derechos subjetivos(137)y arma de
defensa del derecho más digno de protección(138), el interés superior del niño obliga a resolver
cualquier situación a favor de los derechos de los niños, niñas y adolescentes.

VII. REFLEXIÓN FINAL

El derecho a conocer los orígenes no es más que la afirmación del valor humanidad; y si
somos personas es porque alguien, a veces sin querer y otras queriendo, nos regaló la vida. El
cómo, cuándo, dónde, por qué, con quién, gracias a qué o a quién son preguntas capaces de
arrojar tantas respuestas como seres habitamos este mundo. Poder saciar estas dudas y
reencontrarse con los orígenes es una manera de descubrirse para construirse. Negar, mentir,
esconder, ocultar o modificar de cualquier otro modo el pasado de los demás, no es modificar un
solo hecho, como afirmaba Borges, es anular sus consecuencias, que tienden a ser infinitas, es
no reconocer a los otros y, con ello, no permitirles re-conocerse a sí mismos. Lo cierto es que,
como decía Platón, todo lo que nace proviene necesariamente de una causa; pues sin causa
nada puede tener origen. Sin esa causa hoy no seríamos quienes somos y sin cada uno de
nosotros la humanidad no sería igual.

 
 
 

TÍTULO III - CUIDADO FAMILIAR ALTERNATIVO DE NIÑOS Y NIÑAS

CAPÍTULO 1 - INSTITUCIONES ALTERNATIVAS A LA RESPONSABILIDAD

PARENTAL. TUTELA. GUARDA. POR CAROLINA CÉDOLA

I. NECESARIA INTRODUCCIÓN SOBRE LA IDEOLOGÍA EN MATERIA DE

INFANCIA

A modo de introducción al tema puntual que nos ocupa, nos permitimos exponer
sintéticamente la evolución evidenciada en materia de infancia. Ello para entender desde qué
lugar contemplamos hoy el universo de niños, niñas y adolescentes cuando evaluamos la

631 
 
institución alternativa a la responsabilidad parental(1)que resulta más adecuada considerando su
propio interés.

La realidad de la familia y el ejercicio de la responsabilidad parental en la Argentina ha variado

a lo largo de la historia. Así, antes de la sanción del Código Civil, las disposiciones canónicas
regían la vida de las familias argentinas. Puede leerse en un escrito de José Manuel Estrada(2)de
fines del siglo XIX: "La familia no es tan solo un fragmento de la masa social: es un órgano en la
estructura fisiológica y viva de esta entidad; es un núcleo de gobierno: el asiento y el gobierno
de la patria potestad, nacida del derecho divino, y que el derecho civil no puede fundar por sí
solo sin usurpación, por una parte, y por otra parte, sin crear un poder famílico efímero,
radicalmente ineficaz para sus fines... La iglesia afianza todas las condiciones de la unidad
famílica: la patria potestad, institución de derecho divino promulgada en el decálogo, y la sujeción
de la mujer, unidamente con su elevación a las funciones morales de la maternidad, santas y
libres, bajo el patrocinio conyugal..."(3).

Luego, la Constitución de la Nación Argentina de 1853 dispuso que el Congreso promoviese

la sanción de un Código Civil cuya tarea de redacción le fue encomendada a Dalmacio Vélez
Sarsfield. No obstante, nuestro Código en su versión original convalidó jurídicamente el modelo
de relaciones de familia que venía impuesto, donde el poder supremo en relación a los hijos —
legítimos o naturales reconocidos— correspondía al padre en forma exclusiva.

Es recién en 1985 (con la sanción de la ley 23.264) que se equiparan las filiaciones(4)y se
establece que los deberes y derechos sobre las personas y bienes de los hijos corresponden
conjuntamente al padre y a la madre(5).

Paralelamente, comienza a gestarse un cambio en la forma de entender la infancia.

Recordemos que desde la sanción de la ley 10.903, en 1919, la atención de la infancia quedó
escindida entre los niños y los menores. Estos últimos serían los pequeños en situación de
riesgo, los pobres, los marginales, los posibles delincuentes. Y sobre ellos recaía con fuerza y
rigor la ley promoviendo como destino común la exclusión.

García Méndez indica como rasgos centrales de esta legislación los siguientes:

- La centralización del poder de decisión en la figura del juez de menores, otorgándole una
competencia omnímoda y discrecional sobre la infancia y la adolescencia.

- La judicialización de los problemas vinculados a la infancia en situación de riesgo,

patologizando situaciones de origen predominantemente estructural.

- La impunidad avalada en la arbitrariedad de normativas reconocidas y aceptadas para el

tratamiento de conflictos de carácter penal.

- La criminalización de la pobreza, disponiéndose internaciones por motivos de abandono

material o moral, desentendiéndose el Estado de la responsabilidad que le pudiera
corresponder en el caso; o más bien remendando este vacío con internaciones
perjudiciales y prolongadas(6).

Lo expuesto se resume en la negación sistemática de los principios básicos de derecho, donde

la infancia es especialmente mirada como un cúmulo de objetos, y donde la institucionalización
—como alternativa principal ante la imposibilidad de los padres de ejercer la responsabilidad
parental que les cabía— impulsó y reprodujo el desamparo, el aislamiento y el abandono de los
niños allí albergados.

Las consecuencias desventajosas para el desarrollo psíquico, físico y social de un niño,

imponen la necesidad de fomentar instituciones alternativas a la responsabilidad parental que no
sea el alojamiento en una Institución, así como también revalorizar algunas existentes, que
permitan el fortalecimiento de la autonomía del niño, se potencie su autoestima y facilite la

632 
 
interacción con el mundo exterior a partir de la mirada que pueda hacer de sí mismo.
Afortunadamente, la Convención sobre los Derechos del Niño (CDN)(7)proporcionó un punto de
inflexión en la forma de concebir a la infancia y su relación con el Estado, la familia y la
comunidad.

Para ello se requiere entender que el otro —en la concepción de Lévinas— no es un otro
abstracto sino que es un otro que hay que visibilizar, pues ese otro —el niño— tiene un interés
tan concreto como su presencia(8). Sólo a partir de allí podemos entender las distintas alternativas
a la responsabilidad parental.

El proceso de constitucionalización del derecho privado dado por la influencia de

la Constitución Nacional y tratados internacionales sobre todo el derecho civil que introdujo estos
nuevos paradigmas presididos por el imperio de los derechos humanos, generó en algunas
instituciones una zona de tensión entre la CN y el Código Civil, a los cuales la doctrina judicial y
autoral procuraron dar respuestas adecuadas(9).

La interpretación jurisprudencial constitucional se constituye en el potente dínamo de la

evolución del derecho. Como los abogados, el juez sabe que su presencia y accionar no
pueden estar guiados por reglas o pautas rígidas, herméticas, ni absolutas, si bien la
metodología, sistemática y los valores a preferenciar siempre serán su mejor compañía y
acierto(10).

Hoy contamos con un Código Civil y Comercial que ha receptado en su articulado numerosas
construcciones pretorianas producto de esa evolución.

II. TUTELA. TUTELA ESPECIAL. GUARDA

1. Tutela

1.1. Respuestas tradicionales del derecho argentino

La tutela, desde su previsión legal, tuvo por finalidad la protección y representación legal de
los menores de edad y funciona en forma subsidiaria de la patria potestad(11), es decir que opera
cuando ésta falla o falta. En el Código Civil, su ejercicio se estableció como: a. personalísimo e
inherente a la persona del tutor (arts. 498(12)y 379 CCiv.(13)); b. irrenunciable salvo causa
suficiente (art. 379CCiv.); c. vigilado por el Ministerio Público (art. 381CCiv.(14)); y d. unipersonal
(art. 386CCiv.(15))(16), aunque en este aspecto mucho se ha escrito y numerosos fallos han sido
dictados sobre la admisión de un ejercicio compartido(17), sin perjuicio de lo establecido por el art.
397 incs. 4º a 8º. Como corolario de este progreso, el Código Civil y Comercial lo incorporó en
su art. 105.

El Código Civil definió el instituto de la tutela como el derecho que la ley confiere para gobernar
la persona y bienes del menor de edad, que no está sujeto a la patria potestad, y para
representarlo en todos los actos de la vida civil.

633 
 
 Como puede advertirse de la lectura armónica de este artículo con la de los arts. 380 y 411
entre otros, el instituto estaba transversalizado por la mirada paternalista y tutelar tenida por
Vélez en relación de los menores de edad sujetos a patria potestad que imperó hasta la sanción
de la ley 23.264.

A partir de allí y fundamentalmente con la sanción de la Convención sobre los Derechos del
Niño (en adelante, CDN) comenzó a transitarse, como dijéramos, un camino de profundos
cambios en la forma de concebir la infancia, entendiéndose que la función ejercida por los
progenitores apunta a la protección y formación integral del hijo para que éste pueda ejercer por
sí mismo los derechos que le son reconocidos.

La necesidad de formar a los niños para que éstos puedan ejercer sus derechos enlaza con
el concepto de autonomía progresiva(18). No obstante, pareciera, ab initio, que quienes se
encuentran bajo tutela lo tienen limitado al extremo, pues si analizamos la letra del art.
411 del CCiv.puede advertirse que la representación impuesta al tutor no admite la intervención
del niño, niña o adolescente cuando establece: Todos los actos se ejecutan por él y en su
nombre, sin el concurso del menor y prescindiendo de su voluntad.

Sin embargo, la tutela cuenta con el respaldo constitucional a tenor de la expresa recepción
que le brinda el art. 5º de la CDN(19).

Admitir que las funciones de orientación y apoyo que ejercen los progenitores habrán de
decrecer de modo inversamente proporcional a la evolución de las facultades del niño, y no
hacerlo para quienes se encuentren bajo tutela importaría una discriminación negativa,
infundada y arbitraria sostenida en el caso por la única razón de orfandad, es decir,
claramente inconstitucional(20).

1.2. Derecho unificado civil y comercial

El Código Civil y Comercial de la Nación, en el art. 104 dispone:

La tutela está destinada a brindar protección a la persona y bienes del niño, niña o
adolescente que no ha alcanzado la plenitud de su capacidad civil cuando no haya persona
que ejerza la responsabilidad parental. Se aplican los principios generales enumerados en
el Título VII del Libro Segundo. Si se hubiere otorgado la guarda a un pariente de
conformidad con lo previsto en el Título de la responsabilidad parental, la protección de la
persona y bienes del niño, niña o adolescente puede quedar a cargo del guardador por
decisión del juez que otorgó la guarda, si ello es más beneficioso para su interés superior;
en igual sentido si los titulares de la responsabilidad parental delegaron su ejercicio a un
pariente. En este caso, el juez que homologó la delegación puede otorgar las funciones de
protección de la persona y bienes de los niños, niñas y adolescentes a quienes los titulares
delegaron su ejercicio. En ambos supuestos, el guardador es el representante legal del niño,
niña o adolescente en todas aquellas cuestiones de carácter patrimonial.

Los principios generales del Título VII del Libro Segundo a los que hace referencia el artículo
se encuentran previstos en el art. 639. Ellos son: el interés superior del niño, la autonomía
progresiva del niño conforme a sus características psicofísicas y desarrollo, el derecho a ser oído
y que su opinión sea tenida en cuenta según su edad y grado de madurez.

Por su parte, el art. 105 dispone:

La tutela puede ser ejercida por una o más personas, conforme aquello que más beneficie
al niño, niña o adolescente. Si es ejercida por más de una persona, las diferencias de criterio,
deben ser dirimidas ante el juez que haya discernido la tutela, con la debida intervención del

634 
 
 Ministerio Público. El cargo de tutor es intransmisible; el Ministerio Público interviene según
lo dispuesto en el artículo 103.

Como puede observarse este artículo ha receptado la doctrina autoral y jurisprudencial

pronunciada en relación a la conveniencia del ejercicio compartido de la tutela. Pues, como se
señala en los Fundamentos, si se trata de una figura que reemplaza las funciones que se derivan
de la responsabilidad parental y ésta, en principio y en beneficio del niño, es ejercida por dos
personas, la tutela debe seguir este mismo lineamiento.

En relación a la designación de tutor por los padres, el art. 106 reza:

Cualquiera de los padres que no se encuentre privado o suspendido del ejercicio de la

responsabilidad parental puede nombrar tutor o tutores a sus hijos menores de edad, sea
por testamento o por escritura pública. Esta designación debe ser aprobada judicialmente.
Se tienen por no escritas las disposiciones que eximen al tutor de hacer inventario, lo
autorizan a recibir los bienes sin cumplir ese requisito, o lo liberan del deber de rendir
cuentas. Si los padres hubieran delegado el ejercicio de la responsabilidad parental en un
pariente, se presume la voluntad de que se lo nombre tutor de sus hijos menores de edad,
designación que debe ser discernida por el juez que homologó la delegación o el del centro
de vida del niño, niña o adolescente, a elección del pariente. Si existen disposiciones de
ambos progenitores se aplican unas y otras conjuntamente en cuanto sean compatibles. De
no serlo, el juez debe adoptar las que considere fundadamente más convenientes para el
tutelado.

Originariamente el Proyecto había dispuesto que a los fines de compatibilizar la guarda con
la tutela, si los padres han delegado el ejercicio de la responsabilidad parental en un tercero, se
presume la voluntad de que se lo nombre tutor, designación que debe ser discernida por el juez
que homologó la delegación o el del centro de vida del niño, niña o adolescente, a elección del
tercero. Luego, la Comisión Bicameral eliminó la posibilidad de delegación de guarda en un
tercero y en consecuencia debió regularse de igual modo la tutela.

Sin embargo entendemos que al derogarse la tutela legal y ser facultad del juez discernir la
misma en la persona más idónea según dispone el art. 107 que no fue observado, se permitiría
que la designación recaiga en un tercero que no resulte ser pariente del tutelado. Entendemos
que esta aparente contradicción no sería tal si pensamos que lo que se pretende es impedir que
sea facultad de los progenitores delegar en terceros el ejercicio de la responsabilidad parental.
Se encuentra prohibido a los padres designar tutor a sus hijos por testamento o escritura pública
si tal figura recae en un tercero que no sea pariente pues si analizamos este instituto juntamente
con los arts. 611, 643 y 657 vemos que los fundamentos radican en la mirada disvaliosa que
tiene el legislador hacia la entrega directa en guarda que luego puede convertirse en guarda con
fines de adopción burlando las normas que dieron creación al Registro Único de Aspirantes(21).

El texto del art. 107 señala:

Ante la ausencia de designación paterna de tutor o tutores o ante la excusación, rechazo o

imposibilidad de ejercicio de aquellos designados, el juez debe otorgar la tutela a la persona
que sea más idónea para brindar protección al niño, niña o adolescente, debiendo fundar
razonablemente los motivos que justifican dicha idoneidad.

La tutela legal se deroga toda vez que carece de todo sentido práctico (dicen los Fundamentos
acompañados al proyecto de Código Civil y Comercial) que la ley, en abstracto y a priori, realice
una enumeración. Los parientes más cercanos no son siempre las personas más adecuadas
para el cuidado de un niño, niña o adolescente, sea porque hay otras personas con un vínculo
afectivo más sólido, sea por problemas relativos a la edad, la salud, la situación laboral, por lo
cual, es mejor que el juez evalúe, sin condicionamientos, qué es lo más beneficioso para el niño,
niña o adolescente en cada situación concreta.

635 
 
 En síntesis, en el Código Civil y Comercial sólo el juez a través del discernimiento de la tutela
puede hacer recaer el rol de tutor en un tercero no pariente, facultad que le es negada a los
progenitores del niño, niña o adolescente.

1.3. Tipos de tutela

Por la diversidad en las particularidades propias de cada tipo de tutela, en el Código Civil
existe la tutela general contemplada en los arts. 377/393 CCiv., y la tutela especial prevista en
los arts. 61 y 397 del mismo cuerpo normativo.

Dentro de la tutela general podemos distinguir la testamentaria, la legal y la dativa.

Someramente señalamos algunas particularidades de cada categoría, pues un análisis

profundizado de cada una de ellas ameritaría una investigación en sí misma.

En relación a la tutela testamentaria y pese a la redacción del art. 383(22)CCiv. y más aún
actualmente con las disposiciones contenidas en el Código Civil y Comercial, obviamente se
colige que tanto los padres matrimoniales como los extramatrimoniales y el adoptante pueden
designar tutor para los hijos. Si bien esta figura opera ante el fallecimiento de ambos padres,
nada impide que uno de los padres hiciese la designación del tutor aun en vida del otro, pero
dicha designación estará supeditada a la condición de que le sobreviva; si no fuera así, el
prefallecimiento del progenitor que hizo la designación le haría perder eficacia, salvo que el
supérstite estuviese privado de la patria potestad(23). Respecto a los adoptantes hay que hacer
una salvedad pues si se trata de una adopción simple y a los adoptantes le sobreviviese alguno
de los padres de sangre que no hubiese sido privado de la patria potestad sino por la adopción,
la designación de tutor no sería posible porque la patria potestad volvería a él(24).

La tutela legal, con anterioridad a la sanción de la ley 23.264 era discernida preferentemente
a los abuelos sobre los tíos y, entre los primeros, a los de la línea paterna sobre la materna.
Luego de la equiparación de ambos progenitores en el ejercicio de la responsabilidad parental,
la enunciación que establece el art. 390CCiv.(25)no reviste un orden forzoso, es simplemente
relativo(26), careciendo en consecuencia de asidero cualquier discriminación que se hiciera. Así,
"a falta de padres corresponderá conceder la guarda a los abuelos, tíos, hermanos o medio
hermanos sin distinción de sexos, debiendo ponderarse especialmente el interés del menor, la
idoneidad del tutor para ejercer el cargo y, en supuestos de guardas preexistentes, valorar
particularmente los beneficios que aportarán o innovar, salvo que poderosas razones autoricen
lo contrario"(27), propiciando que la estabilidad opere como ancla.

Hoy, al no ser un tipo previsto en el Código Civil y Comercial, estas disquisiciones guardan el
valor del antecedente histórico.

La tutela dativa fue prevista en los arts. 392(28)y 393(29)CCiv. Originariamente fue criterio del
legislador atribuir al juez amplias facultades para elegir la persona del tutor. Luego, la ley
10.903 impuso ciertas limitaciones al magistrado sin que pierda el marco de discrecionalidad
propio de su función. Si bien se considera que la enunciación legal de incapacidades es taxativa,
nada impide al juez negar la tutela cuando existiese cualquier otra razón seria(30), pues la finalidad
que se trasluce del artículo es proteger a los menores de los abusos que pudieran cometer los
jueces, sobre todo favoreciendo a parientes, empleados o allegados con el discernimiento de
tutelas en las que existe un importante patrimonio a administrar redundando en lucro para el
tutor(31).

En la actualidad, el Código Civil y Comercial impone que el juez funde razonablemente los
motivos que justifican la idoneidad de la persona designada para el cargo.

636 
 
 Por su parte, la tutela especial (art. 397CCiv.) estaba prevista para los supuestos que a
continuación se detallan: 1. cuando los intereses de ellos estén en oposición con los de sus
padres, bajo cuyo poder se encuentren; 2. cuando el padre o madre perdiere la administración
de los bienes de sus hijos; 3. cuando los hijos adquieran bienes cuya administración no
corresponda a sus padres; 4. cuando los intereses de los menores estuvieren en oposición con
los de su tutor general o especial; 5. cuando sus intereses estuvieren en oposición con los de
otro pupilo que con ellos se hallase con un tutor común ,o con los de otro incapaz, de que el tutor
sea curador; 6. cuando adquieran bienes con la cláusula de ser administrados por persona
designada, o de no ser administrados por su tutor; 7. cuando tuviesen bienes fuera del lugar de
la jurisdicción del juez de la tutela, que no puedan ser convenientemente administrados por el
tutor; 8. cuando hubiese negocios, o se tratase de objetos que exijan conocimientos especiales,
o una administración distinta.

El Código Civil y Comercial contempla este tipo en el art. 109 y establece la designación en
los siguientes casos: a. cuando existe conflicto de intereses entre los representados y sus
representantes; si el representado es un adolescente puede actuar por sí, con asistencia letrada,
en cuyo caso el juez puede decidir que no es necesaria la designación del tutor
especial; b. cuando los padres no tienen la administración de los bienes de los hijos menores de
edad; c. cuando existe oposición de intereses entre diversas personas incapaces que tienen un
mismo representante legal, sea padre, madre, tutor o curador; si las personas incapaces son
adolescentes, rige lo dispuesto en el inc. a); d. cuando la persona sujeta a tutela hubiera adquirido
bienes con la condición de ser administrados por persona determinada o con la condición de no
ser administrados por su tutor; e. cuando existe necesidad de ejercer actos de administración
sobre bienes de extraña jurisdicción al juez de la tutela y no pueden ser convenientemente
administrados por el tutor; f. cuando se requieren conocimientos específicos o particulares para
un adecuado ejercicio de la administración por las características propias del bien a
administrar; g. cuando existen razones de urgencia, hasta tanto se tramite la designación del
tutor que corresponda.

Lo que claramente contempló en su inc. a es la autonomía progresiva, pudiendo en su caso

prescindirse de la designación del tutor especial en supuestos en los que antes resultaban
inadmisibles su omisión.

Si bien la tutela especial no resulta un instituto muy utilizado en la práctica, existen jueces
comprometidos con los resultados de su actuación, leales al nuevo modelo de justicia en el que
se privilegia la protección concreta del interés superior del niño y de la familia(32), que han fallado
haciendo lugar a la guarda con tutela especial, reconociéndole especialmente facultades de
representación legal, sin privar o suspender al progenitor de la titularidad de la responsabilidad
parental(33). Nos parece interesante dejar planteado el caso, por la importancia que tiene para la
sociedad lo sentenciado —como norma particular—.

Por último nos permitimos señalar que de la investigación objetiva realizada se hallaron otros
dos tipos de tutela respecto de las cuales las autoras que las diseñan formulan la
propuesta de lege ferenda.

Una de ellas es la tutela por afinidad respecto de los hijos de anterior unión, donde el
parentesco existe con fundamento en la afinidad con origen exclusivo en el matrimonio,
descartando en consecuencia la unión convivencial. La propuesta refiere la necesidad de
reglamentar sistemáticamente los efectos jurídicos estableciendo un régimen de deberes,
derechos y obligaciones personales y patrimoniales; de impedimentos matrimoniales entre los
hermanos por afinidad; de obligación alimentaria subsidiaria; de ejercicio complementario de la
autoridad de los padres; de comunicación y tutela legal; abarcando también derechos
sucesorios(34).

La otra resulta ser la tutela adoptiva donde la justificación de la creación legal de la figura que
encuentra la autora reside en la necesidad de dar respuesta a una situación personal del menor
de edad, al que las figuras jurídicas de tutela y adopción no satisfacen. El supuesto ante el cual
encuentra procedente la aplicación de esta figura es el impedimento de adopción por parentesco.
Entre sus caracteres se señalan la concesión por sentencia judicial al familiar que la solicitó, la

637 
 
equiparación con los deberes y derechos de los hijos del tutor entre sí de alimentos, visitas y
sucesorios, no extingue el vínculo de origen, requiere la conformidad del menor mayor de 14
años, es irrevocable y puede privarse o suspenderse ante la conducta lesiva dolosa, negligente
o aun de buena fe pero falta de criterio del Tutor Adoptante en la administración de los bienes
del pupilo(35).

2. Guarda

La guarda (a excepción de cuando se halla inserta en otras instituciones como la

responsabilidad parental, tutela, curatela o adopción y la otorgada con fines de adopción) no
contó con normas organizadas sistemáticamente en el Código Civil que permitan entenderla
como una institución jurídica. Esta carencia regulatoria, sumado a que en la práctica se plantea
de manera autónoma, es decir, no contenida dentro de otro instituto —como es el caso por
ejemplo de la responsabilidad parental donde la guarda sí sirve de base para su ejercicio—,
obliga a los jueces a recurrir a Instrumentos sobre Derechos Humanos introducidos en
la Constitución Nacional en 1994, en especial la CDN(36), así como también las Directrices de las
Naciones Unidas para la prevención de la delincuencia juvenil (Directrices de
Riad)(37)y Declaración sobre los principios sociales y jurídicos relativos a la protección y el
bienestar de los niños con particular referencia a la adopción y la colocación en hogares de
guarda, en los planos nacional e internacional(38), pues un Estado democrático de derecho
interpela a los jueces a resolver las controversias sometidas a su jurisdicción aun en caso de
silencio o insuficiencia de la ley interna. En nuestro derecho interno, contamos con disposiciones
aisladas vinculadas a la guarda como ser el art. 33 de la ley 26.061 que cuando se refiere a las
medidas de protección señala que proceden ante la amenaza o violación de los derechos o
garantías de uno o varias niñas, niños o adolescentes —individualmente considerados—
generadas por la acción u omisión del Estado, la Sociedad, los particulares, los padres, la familia,
representantes legales, o responsables. Seguidamente el artículo refiere que la falta de recursos
materiales de los padres, de la familia, de los representantes legales o responsables de las niñas,
niños y adolescentes, sea circunstancial, transitoria o permanente, no autoriza la separación de
su familia nuclear, ampliada o con quienes mantenga lazos afectivos, ni su institucionalización.

A su vez, el art. 41 contempla entre las medidas excepcionales de protección la permanencia

temporal en ámbitos familiares considerados alternativos, entre los que considera como opción
los integrados por personas de la familia ampliada o hasta de la comunidad.

Por su parte, el art. 7° del decreto reglamentario 415/2006 asimila el concepto de familia a
otros miembros de la comunidad que representen para la niña, niño o adolescente, vínculos
significativos y afectivos en su historia personal como así también en su desarrollo, asistencia y
protección. Los organismos del Estado y de la comunidad que presten asistencia a las niñas,
niños y sus familias deberán difundir y hacer saber a todas las personas asistidas de los derechos
y obligaciones emergentes de las relaciones familiares.

Se ha definido el instituto como una situación jurídica plurisubjetiva de protección, directa y

sostenida, entre guardador y guardado, en cuyo interés se establece. Es jurídica porque contiene
diversas acciones personales y sociales que el ordenamiento jurídico hace relevantes. El
carácter señalado de plurisubjetiva se da por la intervención de más de dos sujetos que forman
la relación jurídica: guardado, guardador, padres, tutores, juez; lo de directa es porque la
actuación del guardador se proyecta a la persona del guardado, de modo personalísimo, y
sostenida en el tiempo sólo mientras permanezcan las causas que la motivaron(39).

Comprendemos que la guarda, a la luz de la CDN y del Código Civil y Comercial de la Nación,
debe estar impregnada por la transitoriedad de su vigencia. Es decir, que ante la vulneración de
derechos de un niño, niña o adolescente por parte de sus progenitores, se otorgue la guarda a
un tercero mientras el sistema de promoción y protección de los derechos del niño trabaja para
lograr que el mismo regrese a su hogar para ser cuidado de sus padres. En consecuencia, toda

638 
 
guarda debe ser funcional a ese objetivo, y ante la imposibilidad de retorno del niño a su ámbito
familiar primario "debe ponérsele fin a esa patria potestad y procurar el cuidado integral de los
niños por figuras más abarcadoras, como la tutela, o garantizar el derecho a vivir en familia a
través de la adopción"(40).

Sin embargo, muchas veces la realidad impide desterrar esa provisionalidad ante el deseo de
adolescentes de conservar el vínculo jurídico con su familia de origen no obstante continuar bajo
el cuidado de personas ajenas a ese ámbito, privilegiándose en esos casos el mantenimiento de
una situación de guarda simple por ante la promoción de una acción de adopción(41).

La guarda, finalmente fue regulada en el Código Civil y Comercial de la Nación en relación a

la titularidad y ejercicio de la responsabilidad parental, especialmente en el art. 643 que reza:

En el interés del hijo y por razones suficientemente justificadas, los progenitores pueden,
sin perjuicio de lo establecido en el art. 674. El acuerdo con la persona que acepta la
delegación debe ser homologado judicialmente, debiendo oírse necesariamente al hijo.
Tiene un plazo máximo de un año, pudiendo renovarse judicialmente por razones
debidamente fundadas, por un período más con participación de las partes involucradas.
Los progenitores conservan la titularidad de la responsabilidad parental, y mantienen el
derecho a supervisar la crianza y educación del hijo en función de sus posibilidades. Igual
régimen es aplicable al hijo que sólo tiene un vínculo filial establecido(42).

El proyecto original refería indistintamente al pariente o al tercero idóneo como personas

capaces de ejercer la guarda. Sin embargo, la supresión del término "tercero idóneo" que
contenía el texto del proyecto original obedeció según dictamen de la Comisión Bicameral a que
el otorgamiento de la guarda en este caso podría generar situaciones de ilegalidad y posibles
abusos(43).

Pensamos que dichos fundamentos se circunscriben al temor que infunde la idea de comercio
de niños, lo que queda desbaratado al poner en manos del Juez de Familia y su equipo de
profesionales, el nuevo escenario de cada niño con todos los partícipes necesarios. De manera
oportuna y con acento en la eficiencia, la inmediación del magistrado permitirá correr velos sobre
las verdaderas motivaciones de estos adultos en programar el nuevo seno familiar del niño(44).

Asimismo, sea de cual anormal o previsto en el art. 674 que textualmente dice:

El progenitor a cargo del hijo puede delegar a su cónyuge o conviviente el ejercicio de la

responsabilidad parental cuando no estuviera en condiciones de cumplir la función en forma
plena por razones de viaje, enfermedad o incapacidad transitoria, y siempre que exista
imposibilidad para su desempeño por parte del otro progenitor, o no fuera conveniente que
este último asuma su ejercicio. Esta delegación requiere la homologación judicial, excepto
que el otro progenitor exprese su acuerdo de modo fehaciente.

III. SOLUCIONES EN EL DERECHO COMPARADO

En el presente acápite se señalarán algunas particularidades en relación a la guarda o tutela

que establecen diversas legislaciones latinoamericanas y española.

El Código de la Niñez y Adolescencia de Paraguay prevé el acogimiento de un niño o

adolescente por parte de una familia de modo temporal mediante la guarda, la tutela o
definitivamente, por la adopción, priorizándose esta última opción para niños menores de 6 años.

En relación a la guarda existe control jurisdiccional desde el inicio de la convivencia ya que en

su normativa se prevé que toda persona que acoge a un niño o adolescente, sin que se le haya

639 
 
otorgado la guarda del mismo, estará obligada a comunicar este hecho al Juez en el plazo de
dos días, bajo apercibimiento de incurrir en el hecho punible establecido en el art. 222 CPen.(45).

La norma resulta interesante toda vez que es un intento de evitar las guardas sin control
jurisdiccional. La realidad de nuestro país nos muestra que las guardas de hecho extendidas en
el tiempo consolidan la integración del niño con la familia que los acogió lo que le acota al juez
su función.

Por su parte, la tutela está prevista que se ejerza por una sola persona la que puede ser
designada por los padres por testamento o escritura pública en relación a los hijos que estén
bajo su patria potestad, y cuando existe urgencia en proteger la persona o los intereses del niño
o adolescente, el juez nombrará inmediatamente un tutor provisional, no pudiendo durar este
discernimiento más de 6 meses, plazo dentro del cual deberá nombrarse al tutor definitivo.

Perú regula la figura de la colocación familiar del niño o adolescente con una persona, familia
o institución que se haga responsable de él transitoriamente, pudiendo ser dispuesta dicha
medida por la instancia administrativa o judicial y ser remunerada o gratuita.

El Código de la Niñez y la Adolescencia de Uruguay regula la tenencia por terceros, al

disponer en su art. 36 que cualquier interesado puede solicitar la tenencia de un niño o
adolescente siempre que ello tenga como finalidad el interés superior de éste. El Juez
competente, bajo la más seria responsabilidad funcional, deberá evaluar el entorno familiar
ofrecido por el interesado.

En Bolivia, la Asamblea Legislativa Plurinacional, se encuentra debatiendo la sanción de un

nuevo Código de Niñez. No obstante, el Código de Niños, Niñas y Adolescente actual regula
instituciones alternativa sala responsabilidad parental como ser —en el Capítulo II— la familia
sustituta que es aquella que no siendo la de origen acoge en su seno a un niño, niña o
adolescente, asumiendo la responsabilidad que corresponde a la familia de origen y, por tanto,
obligándose a su cuidado, protección y a prestarle asistencia material y moral. Dicha integración
al hogar sustituto se efectiviza mediante la guarda, tutela o adopción. En relación a la guarda, se
establecen dos clases: 1. la guarda en desvinculación familiar, sujeta a lo previsto por el Código
de Familia y que es conferida por el Juez de Familia; y 2. la guarda legal que es conferida por el
Juez de la Niñez y Adolescencia a la persona que no tiene tuición legal sobre un niño, niña o
adolescente y sujeta a lo dispuesto por el Código de Niños, Niñas y Adolescentes. Expresamente
contempla la obligación del Estado de promover programas que estimulen el acogimiento bajo la
modalidad de guarda de niños, niñas o adolescentes carentes de familia o de la autoridad de los
padres.

Al igual que el Código de Paraguay, el Código boliviano establece un plazo, que aquí es de
72 horas, para que toda persona que acoge a un niño, niña o adolescente lo comunique a la
autoridad competente, pero con la diferencia que en este último no se prevé sanción penal ante
la omisión en la comunicación.

En relación a la tutela, como nota característica vale señalar la existencia de dos clases: la
tutela ordinaria y la tutela superior. 1. la tutela ordinaria es una función de interés público ejercida
por las personas que designe el Juez de la Niñez y Adolescencia y de la que nadie puede
eximirse, sino por causa legítima; y 2. la tutela superior es la función pública ejercida por el Estado
para todos los niños, niñas y adolescentes que no tienen autoridad parental ni se encuentran
sujetos a tutela ordinaria, pudiendo, a través de la instancia correspondiente, suscribir convenios
con instituciones privadas idóneas, sin fines de lucro, para delegar la guarda de niños, niñas y
adolescentes sujetos a su tutela.

En España existe el acogimiento familiar a partir del dictado de la ley 21/87. Finalmente la Ley
Orgánica 1/96 de Protección Jurídica del Menor deja definido este concepto a partir de los efectos
que produce al señalar que "El acogimiento familiar produce la plena participación del menor en
la vida de familia e impone a quien lo recibe las obligaciones de velar por él, tenerlo en su
compañía, alimentarlo, educarlo y procurarle una formación integral...".

640 
 
 La citada Ley Orgánica ha establecido diferentes tipos de acogimiento: a. simple, que reviste
carácter transitorio pues permite que un niño, niña o adolescente sea recibido en una familia
(extensa o ajena) hasta tanto desaparezcan las disfunciones que provocaron la salida de su
núcleo familiar. Este tipo vino a remediar la situación anterior a la que, a falta de consentimiento
de los padres, la medida provisional debía consistir únicamente en el acogimiento residencial; b.
permanente, que está previsto para aquellas situaciones en las que no es viable la reinserción
del niño, niña o adolescente dentro de su familia de origen ni es posible la adopción; c.
Preadoptivo, está previsto para aquellas situaciones en las que el niño, niña o adolescente va a
ser acogido por los futuros adoptantes. Aunque se incluye en el concepto de acogimiento, esta
última modalidad es distinta a los otros dos tipos señalados por pertenecer claramente al ámbito
de los procesos de adopción(46).

IV. APORTES DE LA JURISPRUDENCIA QUE ADECUARON LAS

INSTITUCIONES DE TUTELA Y GUARDA A LOS LINEAMIENTOS DE LA
CDN A FIN DE OFRECER UNA HERRAMIENTA ALTERNATIVA AL
EJERCICIO DE LA RESPONSABILIDAD PARENTAL

La jurisprudencia ha dado sus primeros pasos en este tema en un fallo dictado por la Dra.
Dolores Loyarte(47)resignificando la figura legal de la tutela a tenor de las disposiciones actuales
que componen el sistema de promoción y protección integral de los derechos de niñas, niños y
adolescentes. El caso presentaba características particulares toda vez que la madre de los
adolescentes causantes había fallecido y el progenitor se había desentendido de ellos a causa
de padecer una adicción severa al alcohol; el centro de vida se situaba alrededor de sus tías y
abuelas convivientes. Considerando que los causantes eran adolescentes se imponía
reconocerles la posibilidad de participar en la decisión conforme el principio de autonomía
progresiva evitándose injerencias arbitrarias.

Señaló la jueza que esta garantía supranacional y legal obliga a adecuar los niveles de
intervención judicial con relación a la vida privada y familiar de los dos adolescentes destinatarios
de la resolución a fin de no vulnerar la esfera privada de sus vidas; procurando así que la
intervención jurisdiccional preserve las más íntimas convicciones, y aborde las cuestiones
relativas a las relaciones de aquéllos con sus familiares y con el medio externo, sin
avasallamientos indebidos y en congruencia con el objeto del litigio.

Vale la aclaración que el objeto del proceso fue la solicitud de tutela sin promoverse
previamente la privación o suspensión de la patria potestad por parte del progenitor, lo que
mereció el pedido de la asesora de Incapaces de reconducción de la causa a guarda judicial por
no darse los supuestos de procedencia del instituto de la tutela.

Sin embargo, la jueza entendió que a tenor de lo dispuesto por la CDN y las modernas leyes
que integran el sistema de promoción y protección de la infancia y, comprobada la situación
fáctica de declinación de los deberes y responsabilidades parentales propias del progenitor,
resulta adecuado el otorgamiento de la tutela legal respecto de esos menores de edad, sin que
para ello resulte imprescindible una sentencia de privación o suspensión de la patria potestad
por cuando ello no había sido solicitado en el escrito de inicio.

Este fallo resulta sumamente importante por cuanto logra, con el otorgamiento de la tutela
especial con mayor alcance que el restringido en la norma, considerar el interés superior de estos
adolescentes y brindarles la opción que mejor sea justa a su situación.

Adviértase que en el caso el sustrato fáctico requerido por la ley para que proceda la tutela
especial no es la existencia de algún negocio, acto o derecho particular contrapuesto al del
progenitor sino una serie de intereses personales. Ello ameritó que la jueza entendiera que la
tutela especial —como figura flexible adaptable a cada caso en particular—deba ser revalorizada

641 
 
y transformada en una herramienta de gran valía para estar al servicio de personas menores de
edad que puedan desempeñarse por sí solas en muchos ámbitos de la vida pero que necesiten
de alguna asistencia en otros planos o casos concretos.

En consecuencia, se convalidó la guarda de hecho convirtiéndola en guarda judicial y se

dispuso la tutela especial para cubrir la representación legal de los menores de edad —sin
requerir autorización paterna— ante los siguientes supuestos: efectuar trámites relativos a sus
estudios escolares, terciarios y/o universitarios; efectuar viajes dentro y fuera del país, tanto solos
como acompañados; firmar contratos; tramitación de documentos de identidad, pasaportes o
registros de conducir; tramitaciones relativas a planes de seguro o asistencia médica;
intervenciones quirúrgicas o riesgosas, y cualquiera de las causales previstas en el art. 264
quaterCCiv.

Aún con alguna imprecisión en relación al alcance de la guarda, en un esfuerzo también

valioso por ajustar el derecho a la realidad de dos jóvenes y en concordancia con la CDN, con la
Opinión Consultiva 17 de la CIDH, con la RES/64/142 aprobada por la Asamblea
General Directrices sobre las modalidades alternativas de cuidado de los niños 2009, entre otras,
el juez José Bombelli, otorgó la guarda definitiva de los mismos a su medio hermana(48). La
demanda se dirigió contra el progenitor quien ejercía la responsabilidad parental de manera
deficiente.

Con el mismo objetivo, en el marco de una guarda de un joven de 16 años que se inició en
ámbito institucional, se convirtió en guarda legal, asistencial, provisoria e integral en ámbito de
una familia extraña a los lazos familiares(49). En dicho proceso la Dra. Clara Alejandra Obligado,
le asignó un amplio alcance a la misma ya que pese a que dispuso su provisoriedad no fijó plazo
de vigencia, disponiendo asimismo expresamente que la guardadora resultaba ser la única
referente en materia escolar y de salud, autorizada para realizar todas las gestiones necesarias
en relación a la documentación del joven, oficiando a la ANSeS para el otorgamiento de la
Asignación Universal por Hijo y oficiando a la empleadora de la guardadora a efectos del
otorgamiento de la licencia por maternidad conforme las reglamentaciones y normativa de fondo
vigente.

V. VALORACIÓN A LA HORA DE OPTAR POR LA INSTITUCIÓN ALTERNATIVA

ADECUADA A LA RESPONSABILIDAD PARENTAL

Los niños, niñas y adolescentes cobran en la sociedad actual un lugar privilegiado,

promoviéndose el ejercicio de sus derechos dentro de un ámbito familiar, muchas veces
alternativo al que ofrecen sus progenitores, a partir del cual inician una trayectoria destinada a
componer su propia historia.

Es importante señalar que las personas que forman una familia(50)en la concepción de la ley
26.061 no alcanza sólo a los progenitores o parientes sino a aquellos miembros que son
significativos afectivamente para los niños. Por ello, y a fin de garantizarles su derecho a la vida
familiar, cuando se imposibilita el ejercicio de la responsabilidad por parte de los progenitores,
debemos analizar instituciones alternativas. Para ello, la pauta interpretativa será, como dijimos,
su interés superior, que comprende no sólo su presente sino también su futuro.

Las leyes que se fueron dictando en materia de infancia a partir de la CDN plantearon un
quiebre profundo en la forma de concebir la infancia. Sin embargo, se requiere la acción positiva
del Estado a través de políticas públicas(51)que aborden integralmente los derechos de estos
niños en la esfera extrajudicial cuando corresponda, como así también, cuando el caso debe
ingresar al ámbito jurisdiccional, la búsqueda de parte de los jueces de la institución alternativa
a la responsabilidad parental más adecuada con los alcances que cada caso requiere. Ello
impone a los jueces activismo interpretativo e integrativo dirigido a reconocer, admitir y aplicar
muchos de los contenidos implícitos de la Constitución escrita, sin dejar de lado los principios y

642 
 
valores del sistema axiológico de la Constitución Nacional consagrado en el Preámbulo cuando
refiere a la misión trascendente de afianzar la justicia y promover el bienestar general; dos
objetivos cimeros que desde el prólogo revisten la misma fuerza normativa de la totalidad del
conjunto textual y parecen tener en el Poder Judicial su bastión fundamental(52).

Posicionados en el lugar del tutor o guardador vemos que la asunción de las responsabilidad
es de cuidado y orientación en la vida de estos niños, niñas o adolescentes que no quedan bajo
la órbita de la responsabilidad parental está fundada en la solidaridad entendida como un
principio primordial que da sentido a la común unión de los que conforman un grupo familiar,
permitiendo la existencia de "nosotros" e impidiendo un vaciamiento de la familia, pero
internamente con un expreso respeto de cada individuo en su unicidad, su igualdad(53).

VI. CONCLUSIÓN

No hay duda que el desarrollo integral de un niño, niña o adolescente junto a su familia de
origen es la base del sistema de promoción de los derechos de la niñez, y que a los fines de su
concreción, el Estado debe trabajar activamente auxiliando a la familia en el ejercicio de los
deberes. No obstante, cuando se verifica que la permanencia del niño en este medio resulta
contraria a su interés superior el juez puede disponer la permanencia en ámbitos alternativos.

El Código Civil y Comercial en su redacción original, avanzó en el objetivo de garantizar el

ejercicio y disfrute pleno de los derechos fundamentales de los niños aportando alternativas al
ejercicio de la responsabilidad parental que contribuyan a la verdadera realización de los mismos,
resaltando el valor de los lazos afectivos. Sin embargo este avance ha sido recortado por la
limitación impuesta oportunamente por la Comisión Bicameral a la atención de los niños sólo por
parte de parientes, impidiendo a los progenitores elegir —en ejercicio de la responsabilidad
parental que les cabe— a terceros idóneos en quienes delegarán el mismo.

Me permito cerrar este trabajo con una cita de Morello que nos obliga permanente a revisar
las normas:

El derecho —como la vida— es fluyente, se va haciendo hacia delante, es mutable,

inteligentemente adaptable a los cambios razonables; no comulga con posturas herméticas,
absolutas, diseñadas de una vez y para siempre. Con vocación de eternidad. Por el
contrario, busca siempre otras alturas, modernas, progresistas a problemas del hoy. No se
amarra al pasado ni le gusta quedar anclado en el presente. Dialoga y sirve a su tiempo,
pero no paraliza lo nuevo, lo que ya viene y, acaso, reclame otra lectura de esa inédita
realidad(54).
 
 
 

CAPÍTULO 2 - SEPARACIÓN FAMILIAR DE NIÑAS, NIÑOS Y

ADOLESCENTES. ESTÁNDARES INTERNACIONALES. POR ANA BELÉN
MURGANTI Y MARÍA ALEJANDRA CRESPI DRAGO

643 
 
I. INTRODUCCIÓN

La separación de un niño de su familia como medida excepcional constituye un aspecto

fundamental de la protección jurídica que se le reconoce al derecho del niño a vivir en familia.

El punto de partida consiste en asumir que la separación de un niño de su familia es una de

las interferencias más graves que el Estado puede ejercer, y por ende justifica un estricto
mecanismo de control que impida que la intervención estatal pueda resultar ilegítima o arbitraria.

Nuestro objetivo en este trabajo es efectuar un recorrido por los diversos instrumentos
internacionales de protección de derechos humanos en el ámbito universal y en los sistemas
regionales de protección, de conformidad con la interpretación que de éstos realizan los diversos
órganos encargados de su interpretación y/o aplicación, con el objeto de sistematizar algunas
pautas que contribuyan a determinar cuándo, cómo y por qué separar al niño de su familia de
conformidad con el mandato de excepcionalidad que nos trae la Convención sobre los Derechos
del Niño como principio rector.

II. SISTEMA DE PROTECCIÓN UNIVERSAL DE DERECHOS HUMANOS

1. La Convención sobre los Derechos del Niño

Como adelantamos, la protección del derecho a la vida familiar del niño no resulta materia
exclusiva de la Convención sobre los Derechos del Niño sino que se encuentra reconocida en
numerosos instrumentos de derechos humanos.

En el ámbito del sistema universal de protección de derechos humanos, el derecho a la vida

familiar se encuentra especialmente previsto en los instrumentos generales de protección de los
derechos humanos como la Declaración Universal de Derechos Humanos (arts. 12 y 16), el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos (arts. 23 y 24) y del Pacto de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales (art. 10), y en la intensa labor desplegada por los Comités de expertos
encargados de la supervisión de las disposiciones de ambos pactos(1).

Sin embargo, el reconocimiento más amplio e intenso de derechos de los niños en general, y
de su derecho a crecer y desarrollarse en el ámbito de su familia en particular se reconoce en el
convenio específicamente dedicado a ellos: la Convención sobre los Derechos del Niño (en
adelante CDN)(2).

En efecto, la protección del derecho del niño a vivir en su familia y el correlativo deber del
Estado de aplicar con carácter excepcional la medida de separación de los niños de sus familias
se encuentra prevista en el art. 9º de la CDN que establece que

Los Estados Partes velarán por que el niño no sea separado de sus padres contra la
voluntad de éstos, excepto cuando, a reserva de revisión judicial, las autoridades
competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal
separación es necesaria en el interés superior del niño. Tal determinación puede ser
necesaria en casos particulares, por ejemplo, en los casos en que el niño sea objeto de
maltrato o descuido por parte de sus padres o cuando éstos viven separados y debe
adoptarse una decisión acerca del lugar de residencia del niño. 2. En cualquier
procedimiento entablado de conformidad con el párrafo 1 del presente artículo, se ofrecerá
a todas las partes interesadas la oportunidad de participar en él y de dar a conocer sus

644 
 
 opiniones. 3. Los Estados Partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno
o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres
de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño. 4. Cuando esa
separación sea resultado de una medida adoptada por un Estado Parte, como la detención,
el encarcelamiento, el exilio, la deportación o la muerte (incluido el fallecimiento debido a
cualquier causa mientras la persona esté bajo la custodia del Estado) de uno de los padres
del niño, o de ambos, o del niño, el Estado Parte proporcionará, cuando se le pida, a los
padres, al niño o, si procede, a otro familiar, información básica acerca del paradero del
familiar o familiares ausentes, a no ser que ello resultase perjudicial para el bienestar del
niño. Los Estados Partes se cerciorarán, además, de que la presentación de tal petición no
entrañe por sí misma consecuencias desfavorables para la persona o personas
interesadas(3).

En síntesis la CDN establece que la separación del niño en contra de la voluntad de sus
padres sea excepcional, responda únicamente al interés superior del niño y sea sometida a
decisión judicial.

Este derecho a la vida familiar del niño se reafirma en el preámbulo y en los arts. 5º, 10, 11,
18, 20 y 21 de la Convención del Niño.

2. Observaciones Generales del Comité sobre Derechos del Niño

La Convención sobre los Derechos del Niño, además de reconocer expresamente la

protección de numerosos derechos, prevé la creación de un Comité específico de expertos
encargados del control y monitoreo del cumplimiento del Pacto por parte de los Estados.

Este Comité —a diferencia, en principio(4), de los Comités de Derechos Humanos y de

Derechos Económicos, Sociales y Culturales mencionados anteriormente— desarrolla su labor
de monitoreo y control del cumplimiento de las disposiciones del Convenio a través del sistema
de informes periódicos, que consiste en la obligación de los Estados partes del Convenio de
presentar cada cinco años un informe al Comité poniendo bajo su conocimiento las medidas
adoptadas y los obstáculos advertidos para dar efectivo cumplimiento con las obligaciones
asumidas en virtud del Convenio.

Asimismo este Comité tiene competencia para interpretar el contenido de las disposiciones
del Convenio a través de Observaciones Generales. Hasta hoy, el Comité no se ha dedicado a
interpretar el derecho del niño a preservar los vínculos con su familia de manera específica a
través de este instrumento, sin embargo, del examen de las Observaciones Generales
elaboradas sobre otros derechos podemos extraer algunas pautas aplicables al derecho del niño
a vivir primordialmente en el ámbito de su familia de origen.

Al respecto, la Observación General número 12 del año 2009 sobre El Derecho del Niño a ser
escuchado nos dice que cuando se adopte la decisión de apartar a un niño de su familia porque
el niño es víctima de abusos o negligencia en su hogar, debe tenerse en cuenta la opinión del
niño para determinar el interés superior del niño. También destaca la necesidad de que se
introduzcan mecanismos para garantizar que los niños que se encuentren en todas las
modalidades alternativas de acogimiento, en particular en instituciones, puedan expresar sus
opiniones y que esas opiniones se tengan debidamente en cuenta en los asuntos relativos a su
acogimiento, a las normas relativas al cuidado que reciban en familias u hogares de guarda y a
su vida diaria.

La Observación General 13 del año 2011 sobre El derecho del niño a no ser objeto de ninguna
forma de violencia establece que los Estados deberán organizar y poner en aplicación programas
sociales para promover prácticas positivas óptimas de crianza proporcionando mediante
servicios integrados, la asistencia necesaria al niño y quienes cuidan de él, y considera a los

645 
 
niños que no viven con sus padres como niños en situación de vulnerabilidad potencial respecto
de la posibilidad de ser víctimas de violencia.

Por último, la Observación General 14 del año 2013 sobre El derecho del niño a que su
superior interés sea una consideración primordial (art. 3º, párr. 1º CDN) nos recuerda que la
preservación del entorno familiar y el mantenimiento de sus relaciones familiares constituye uno
de los elementos que deben evaluarse para determinar el interés superior del niño.

En particular destaca que

dada la gravedad de los efectos de la separación del niño de sus padres, ésta debe tomarse
únicamente como una medida de último recurso (...) y que la separación no debe realizarse
si existe otro medio para proteger al niño de un modo que se inmiscuya menos en la familia.
También señala que los niños no serán separados de sus padres en razón de la
discapacidad de éstos ni de sus padres, a menos que la asistencia que la familia requiera
para preservar la unidad familiar no sea suficientemente eficaz para evitar el riesgo del
descuido o abandono o un riesgo para la seguridad del niño y que los motivos económicos
no pueden ser una justificación para separar al niño de sus padres(5).

Asimismo señala que en caso de separación, el Estado debe garantizar que la situación del
niño y de su familia haya sido evaluada, cuando sea posible, por un equipo multidisciplinario de
profesionales perfectamente capacitados, con la colaboración judicial apropiada, de conformidad
con el art. 9º de la Convención, a fin de asegurarse que es la única opción que puede satisfacer
el interés superior del niño.

Por último resalta que cuando la separación sea necesaria, los responsables de la toma de
decisiones velarán porque el niño mantenga los lazos y la relación con sus padres y su familia
(hermanos, familiares y personas con las que el niño haya tenido una relación personal estrecha)
a menos que ello contravenga el interés superior del niño(6).

3. Observaciones finales del Comité sobre Derechos del Niño a nuestro país

En las últimas observaciones finales elaboradas por el Comité respecto de nuestro país (2010)
el órgano de control reitera como uno de sus principales motivos de preocupación la necesidad
de que se adopten las medidas necesarias para dar cumplimiento con las recomendaciones
efectuadas a partir del segundo informe periódico, entre las que señala como temas de
preocupación, la situación de los niños privados de su entorno familiar.

El Comité recomienda a nuestro país que se establezcan partidas presupuestarias

estratégicas para las situaciones que puedan exigir medidas afirmativas, entre las que menciona
a los niños víctimas de violencia y a los niños privados del cuidado de sus padres, entre otros
grupos igualmente vulnerables.

En particular relación con los derechos vinculados a la vida familiar y otros tipos de tutela el
Comité recomienda a la Argentina que

1) vele porque se adopten y apliquen en todo su territorio normas uniformes sobre la

colocación de niños en hogares de guarda y la familia ampliada y que siga utilizando la
metodología de armonización de datos en todas las provincias; 2) que realice un estudio
sobre la colocación de niños en hogares de guardas para adoptar medidas correctivas y
supervisar las condiciones de dicha colocación mediante visitas periódicas; c) finalice su
estudio para evaluar la situación de los niños colocados en instituciones e incluya en sus
objetivos la evaluación de sus condiciones de vida, los servicios suministrados, y la duración
de su permanencia así como las medidas adoptadas para encontrar un entorno familiar y

646 
 
 apropiado, le asigne recursos suficientes, asegure su debido seguimiento, y adopte medidas
adecuadas para aplicar las conclusiones del estudio; d) continué adoptando todas las
medidas necesarias, incluso en el ámbito provincial, para que los niños colocados en
instituciones vuelvan a sus familias cuando sea posible o sean colocados en hogares de tipo
familiar y considere la colocación de niños en instituciones como medida de último recurso
y por el período más breve posible; e) se asegure que se destinen asignaciones
presupuestarias especiales para fortalecer los vínculos familiares y promover alternativas a
la colocación en instituciones, como la asistencia destinada a los niños y su apoyo
psicológica y social; f) establezca normas claras en materia de cuidado alternativo,
proporcione apoyo para que las instituciones existentes cumplan con las normas, establezca
un mecanismo integral de denuncia para los niños alojados en instituciones y realice un
revisión periódica de las medidas aplicables a esos niños, teniendo en cuenta lo dispuesto
en el art. 25 de la Convención y en las Directrices sobre las Modalidades Alternativas de
Cuidados de los Niños que figura en el anexo de la resolución 64/142 de la Asamblea
General; g) vele porque el derecho del niño a ser escuchado se respete plenamente al
decidir sobre cuestiones relacionadas con las modalidades alternativas de cuidados(7).

4. Las Directrices sobre las Modalidades Alternativas de Cuidados de los Niños

Por último, dentro del sistema universal de protección de derechos humanos merece
destacarse la resolución de la Asamblea de las Naciones Unidas 64/142 del año 2009 que en
oportunidad de la celebración del XX aniversario de la Convención sobre los Derechos del
Niño aprobó las Directrices sobre modalidades alternativas de cuidado de los niños que reflejan
pautas concretas de actuación respecto de la situación de los niños y niñas que se encuentran
privados de sus cuidados parentales.

Concretamente aquí se señala: a) la necesidad de que se encaminen todos los esfuerzos en

procurar que el niño permanezca o vuelva a estar bajo la guarda de su padres o familiares
cercanos, b) la obligación del Estado de proteger al niño cuando la familia no puede, ni siquiera
con un apoyo apropiado, proveer al debido cuidado del niño o cuando lo abandona o renuncia a
su guarda; c) la necesidad de que el Estado adopte medidas apropiadas respecto de las
particularidades culturales con el objeto de evitar la separación del niño de su familia (vgr. apoyar
el cuidado prestado en entornos familiares cuya capacidad resulte limitada por factores como
algún tipo de capacidad, alcoholismo o drogadependencia, discriminación a las familias
pertenecientes a una minoría, apoyo y cuidado especial a los niños vulnerables como los niños
víctimas de abusos y explotación, los niños abandonados, entre muchos otros)(8).

Si aún así resulta preciso adoptar alguna de las medidas alternativas de acogimiento en
sentido estricto las Directrices establecen que en todas estas clases de medidas se debe
considerar: a) la conveniencia de mantener al niño lo más cerca posible de su lugar de residencia
habitual a fin de facilitar el contacto con su familia y el reintegro a ella, b) la excepcionalidad de
la separación del niño de su propia familia. Es una medida de último recurso, y en lo posible, ser
temporal y por el menor tiempo posible, las decisiones relativas a la remoción de la guarda deben
revisarse periódicamente y el regreso del niño a la guarda de sus padres una vez que se hayan
removido los obstáculos debería atenerse a la evaluación realizada por un equipo capacitado y
multisdiscplinario en consulta con los distintos actores (la familia, el niño, el acogedor alternativo)
a fin de decidir si la reintegración de niño a su familia es posible c) la pobreza económica y
material o las condiciones imputables directa o exclusivamente a esa pobreza no podrán
constituir nunca la única justificación para separar al niño de sus padres, d) en principio no debe
separarse a los hermanos que mantengan vínculos fraternos, y si fuera necesario en virtud de
su superior interés, debe hacerse todo lo posible para que mantengan contacto entre sí(9).

Asimismo establece que los Estados deberán utilizar en la medida de los recursos disponibles
recursos humanos y financieros para la aplicación óptima y progresiva de estas directrices.

647 
 
 Las directrices también focalizan en la necesidad de adoptar medidas de prevención de la
necesidad de acogimiento alternativo, como la implementación de políticas públicas de apoyo a
la familia para facilitar el cumplimiento de los deberes que le incumben en relación con el cuidado
del niño, en particular señala la necesidad de aplicar políticas mutuamente complementarias con
el objeto de promover y reforzar la capacidad de los padres para cumplir sus deberes de cuidado,
aplicar medidas eficaces para prevenir el abandono de los niños, la renuncia a la guarda y la
separación de los niños de su sus familias, tales como servicios de mejora de medio familiar,
oportunidades de empleo y generación de ingresos, educación parental, asistencia social,
servicios de guardería, escuelas de jornadas completa y cuidado temporal de los niños que
permita a los padres sobrellevar mejor sus obligaciones generales, conciliación, tratamientos de
toxicomanía, ayuda económica y servicios para los padres e hijos que sufren discapacidad,
técnicas complementarias de apoyo familiar (como visitas domiciliarias, reuniones de grupo con
otras familias, etc.)(10).

Por último las directrices también destacan la necesidad de que 1) se elaboren y apliquen
sistemáticamente criterios adecuados basados en principios profesionales sólidos para evaluar
la situación de niño y de su familia, incluida la capacidad real y potencial para cuidar al niño y
que esta evaluación sirva de fundamento para las decisiones relativas a la remoción de la guarda
o la reintegración del niño, siempre que sean adoptadas por profesionales capacitados con
autorización de la autoridad competente. 2) En los casos en los que los niños san abandonados
o se renuncie a su guarda, los estados deben velar porque ello se realice en condiciones de
confidencialidad y seguridad para el niño respetando su derecho a la información sobre los
orígenes y en los casos en que el progenitor o representante legal concurra a una institución a
manifestar su deseo de renunciar permanentemente a la guarda de su hijo el Estado vele porque
la familia reciba el asesoramiento y apoyo social necesarios para alentarla a conservar la guarda
del niño y hacerlo posible y si ello fracasara se debe realizar una evaluación para determinar si
hay otros miembros de la familia que deseen asumir con carácter permanente la guarda o
custodia del niño. También señalan la necesidad de que los Estados formulen políticas claras
para afrontar las situaciones en las un niño ha sido abandonado anónimamente que indiquen si
se ha de buscar a su familia y entregarle al niño o decidir su acogimiento en el entorno de la
familia extensa y cómo hacerlo. 3) Establece la pauta según la cual toda separación de un niño
contra la voluntad de sus padres deba ser adoptada por autoridad competente, de conformidad
con las leyes y procedimientos aplicables y estar sujeta a revisión judicial, garantizándose a los
padres el derecho de recurso y acceso a la asistencia letrada adecuada. Y 4) En los casos en
que el principal cuidador del niño pueda quedar privado de libertad a causa de su ingreso en
prisión preventiva o de su condena a una pena de prisión, deben dictarse siempre que sea
posible y teniendo en cuenta el interés superior del niño medidas de libertad provisional y penas
no privativas de libertad. El retiro de la custodia de los niños que nacieron o viven en prisión
debería tratarse del mismo modo que otros casos de separación, debiéndose ponerse el máximo
esfuerzo en lograr que los niños permanezcan bajo la custodias de sus padres(11).

III. SISTEMA DE PROTECCIÓN INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOS

En el ámbito regional, el análisis de esta materia debe efectuarse a través del desarrollo
desplegado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos(12)—como uno de los órganos de
protección del sistema— en relación con la aplicación de los arts. 11.2, 17 y 19 de la Convención
Americana de Derechos Humanos(13)que prevé, como la mayoría de los instrumentos generales
de derechos humanos, disposiciones específicamente destinadas a reconocer protección
especial a los niños y a las familia(14).

i. En rigor, el caso que inauguró la jurisprudencia sobre los derechos de los niños en el sistema
interamericano de protección de derechos humanos fue la famosa sentencia "Villagrán Morales
y otros c. Guatemala"(15)más conocido como "El caso de los niños de la calle"(16).

648 
 
 Este pronunciamiento, sin duda, sentó las bases del sistema de protección interamericano de
derechos humanos de los niños.

En particular consideramos necesario señalar dos grandes aportes de esta sentencia:

En primer lugar, aquí la Corte estableció su renombrada doctrina según la cual se reconoce
facultad para recurrir al amplio corpus iuris internacional de protección de los derechos humanos
de la infancia para definir el contenido y los alcances de las obligaciones que han asumido los
Estados en oportunidad de aplicar los derechos de niños y niñas en el sistema interamericano
que, como veremos, continuó reafirmando en lo sucesivo(17).

En segundo lugar que en esta oportunidad —en un caso vinculado con las ejecuciones
extrajudiciales de adolescentes en Guatemala, o sea con la protección del derecho a la vida en
sentido clásico— la Corte no sólo reconoció la obligación del Estado de respetar el derecho a la
vida de estos adolescentes sino que fue más allá y sostuvo que el derecho del niño a la vida
comprende también la obligación del Estado de adoptar medidas afirmativas tendientes a
garantizar las condiciones para que los niños puedan vivir una vida digna de ser vivida(18).

ii. Seguidamente, y en virtud del requerimiento efectuado por la Comisión Interamericana, la

Corte emitió, en el ejercicio de su competencia consultiva, la Opinión consultiva 17 denominada
"Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño" el 28 de agosto del año 2002.

Este instrumento resulta de inestimable valor para el sistema en virtud del amplio desarrollo
que despliega en relación con diversos aspectos ligados con la protección jurídica del niño y el
respeto por sus garantías fundamentales.

Sin embargo en este trabajo nos ceñiremos a destacar sus principales aportes en materia del
derecho del niño a vivir en familia y a que su separación, en consecuencia, resulte excepcional.

Sobre este punto la Corte parece haber seguido la letra de la Convención a pie y juntillas.

En efecto, la Corte parte de la premisa que el niño tiene derecho a vivir con su familia, llamada
a satisfacer sus necesidades materiales, afectivas y psicológicas y que el derecho de toda
persona a recibir protección contra injerencias arbitrarias o ilegales en su familia(19), forma parte,
implícitamente, del derecho a la protección de la familia y del niño(20). En consecuencia afirma la
separación de un niño de su familia debe ser excepcional y preferentemente temporal(21)mediante
un procedimiento respetuoso de sus garantías(22). También ratifica el mandato convencional que
establece la obligación de los Estados de adoptar medidas —entre otras de carácter social,
económico y cultural— tendientes a fortalecer al grupo familiar para que el niño pueda crecer y
desarrollarse de manera adecuada(23).

Reproduce asimismo los términos de la Convención del Niño al afirmar que la separación del
niño se encuentra justificada en la aplicación del interés superior del niño, sin lograr avanzar en
determinaciones que hubieran resultado útiles para despejar la zona de penumbra que
representa la aplicación en concreto del interés del niño en estos casos en los que opera como
una garantía de los niños y sus familias —como un límite contra el intervencionismo estatal—
que la propia Corte, reputa como una de las más graves interferencias del Estado(24).

Al respecto, la única pauta desarrollada que permite delinear en algún aspecto esta zona de
penumbra determinada por la discrecionalidad que supone la aplicación del principio del interés
superior del niño como garantía es aquella según la cual la carencia de recursos materiales no
puede resultar el único argumento para autorizar la separación de un niño de su familia de
origen(25).

iii. Luego la Corte tuvo oportunidad de pronunciarse en otros casos sobre niños como el caso
"Bulacio v. Argentina" (sentencia del 18 de septiembre de 2003), el de "los Hermanos Gómez
Paquiyauri v. Perú" (sentencia 8 de julio de 2004) y el caso Instituto Reeducación del Menor v.
Paraguay, conocido como "Panchito López" (sentencia de 2 de septiembre de 2004), pero

649 
 
vinculadas con cuestiones ajenas al objeto de nuestro trabajo como las relativas a detenciones
arbitrarias, falta de investigación, dilación indebida de los procesos y condiciones de detención.

iv. Al año siguiente el máximo tribunal de la región Corte resolvió el "Caso de las niñas Yean
y Bosico c. R. Dominicana" (sentencia del 8 de septiembre de 2005) en el que por primera vez
examina la responsabilidad del Estado por violación de los derechos sociales, al haberle negado
a las niñas Yean y Bosico sus acta de nacimiento, hallándose privadas de su derecho a la
nacionalidad, a la inscripción y al nombre, obligándolas a permanecer en una situación de
ilegalidad y vulnerabilidad social (una de las niñas estuvo un año sin poder asistir a la escuela).

v. De este modo, llegamos al año 2011, en el que la Corte resuelve por primera vez, y en el
marco de unas medidas provisionales contra Paraguay(26), un caso vinculado estrictamente con
el derecho del niño a la vida familiar y abre el camino para resolver al año siguiente los primeros
casos del sistema vinculados con el derecho del niño a la vida familiar: "Atala Riffo v. Chile"
(2012) y "Fornerón v. Argentina" (2012)(27).

v.i. Asunto L. M. Medidas provisionales respecto de Paraguay (1 de julio de 2011 y 27 de abril

de 2012).

En el marco de estas medidas provisionales solicitadas por la Comisión, la Corte resolvió

requerir al Estado del Paraguay que adopte, de forma inmediata, las medidas que sean
necesarias, adecuadas y efectivas para proteger los derechos a la integridad personal, a la
protección de la familia y a la identidad del niño, permitiéndole mantener vínculos con su familia
de origen, con el apoyo del personal profesional adecuado que haga un monitoreo de las
circunstancias emocionales de aquél (...), sobre la base de considerar que la circunstancia de
que la situación de guarda y cuidado del niño permanezca indeterminada mientras las solicitudes
que buscan establecer un relacionamiento con su familia biológica continúan sin resolución,
configura una situación de extrema gravedad que podría afectar, de manera irreparable los
derechos a la identidad, integridad psíquica y mental y a la familia del propuesto beneficiario(28).
Por ello, mientras se resuelven los procedimientos judiciales tendientes a definir su situación
jurídica, la Corte considera pertinente ordenar, como medida provisional para evitar que los
derechos del niño se vean afectados, que el Estado adopte las medidas necesarias, adecuadas
y efectivas para permitirle mantener vínculos con su familia de origen, con el apoyo del personal
profesional adecuado que haga un monitoreo de las circunstancias emocionales del niño.

Asimismo reitera lo dicho en la Opinión Consultiva 17 respecto de que el derecho a la

protección de la familia del niño, reconocido en el art. 17 de la Convención Americana no sólo
obliga al Estado a disponer y ejecutar directamente medidas de protección de los niños, conforme
al art. 19 de la Convención, sino también a favorecer, de la manera más amplia, el desarrollo y
la fortaleza del núcleo familiar, y que por ello

la separación de niños de su familia podría constituir, bajo ciertas condiciones, una violación
del citado derecho de protección a la familia, pues inclusive las separaciones legales del
niño de su familia biológica sólo proceden si están debidamente justificadas en el interés
superior del niño, son excepcionales y, en lo posible, temporales. Además, dado que en su
primera infancia los niños ejercen sus derechos por conducto de sus familiares y que la
familia tiene un rol esencial en su desarrollo, la separación de los padres biológicos de un
menor de edad puede afectar su derecho a la integridad personal, contenido en el art. 5.1
de la Convención, en la medida que puede poner en riesgo su desarrollo(29).

También destaca que el derecho a la identidad, de conformidad con el art. 8º de la CDN,

comprende el derecho a las relaciones de familia(30).

Por último hace hincapié en señalar que en vista de la importancia de los intereses en
cuestión, como son en este asunto el derecho a la integridad personal, el derecho a la identidad
y el derecho a la protección de la familia, los procedimientos administrativos y judiciales que
conciernen la protección de los derechos humanos de personas menores de edad,
particularmente aquellos procesos judiciales relacionados con la adopción, la guarda y la
custodia de niños y niñas que se encuentra en su primera infancia, deben ser manejados con

650 
 
una diligencia y celeridad excepcional por parte de las autoridades. En tal sentido afirma la
necesidad de cautelar y de proteger el interés superior del niño, así como de garantizar los
derechos en posible riesgo hasta tanto no se resuelva la controversia sobre el fondo y de
asegurar el efecto útil de la eventual decisión que se adopte(31). En otras palabras, sostiene que
el paso del tiempo se constituiría inevitablemente en un elemento definitorio de vínculos afectivos
que serían difíciles de revertir sin causar un daño al niño o niña y que esa situación comporta un
riesgo que no sólo resulta inminente sino que ya podría estar materializándose. Por ende, la
mayor dilación en los procedimientos, independientemente de cualquier decisión sobre la
determinación de sus derechos, puede determinar el carácter irreversible o irremediable de la
situación de hecho actual y volver nugatoria y perjudicial para los intereses del niño, cualquier
decisión en contrario(32).

v.ii. "Atala v. Chile"(33)

Esta sentencia no se refiere en rigor a un caso de separación del niño de su familia, sino que
se vincula con la atribución de la custodia de las niñas en el marco de un conflicto de separación
de sus padres.

Sin perjuicio de ello, consideramos adecuado destacar algunas pautas generales señaladas
por la Corte en relación con el derecho de los niños a vivir en familia por considerarlas ilustrativas
para nuestro análisis.

En esta oportunidad la Corte constata que en la Convención Americana no se encuentra

determinado un concepto cerrado de familia, ni mucho menos se protege sólo un modelo
"tradicional" de la misma. Al respecto, reitera que el concepto de vida familiar no está reducido
únicamente al matrimonio y debe abarcar otros lazos familiares de hecho donde las partes tienen
vida en común por fuera del matrimonio. Al respecto, la Corte reitera una vez más lo sostenido
en la Opinión Consultiva 17/2002 y en las medidas provisionales contra Paraguay respecto de la
obligación del Estado de adoptar medidas en pos del fortalecimiento familiar, y que la separación
debe ser excepcional y justificada a través de un procedimiento adecuado(34).

Aquí también nos dice que la determinación del interés superior del niño, en casos de cuidado
y custodia de menores de edad se debe hacer a partir de la evaluación de los comportamientos
parentales específicos y su impacto negativo en el bienestar y desarrollo del niño según el caso,
los daños o riesgos reales y probados, y no especulativos o imaginarios. Por tanto, no pueden
ser admisibles las especulaciones, presunciones, estereotipos o consideraciones generalizadas
sobre características personales de los padres o preferencias culturales respecto a ciertos
conceptos tradicionales de la familia.

En conclusión, la Corte Interamericana observa que

al ser, en abstracto, el "interés superior del niño" un fin legítimo, la sola referencia al mismo
sin probar, en concreto, los riesgos o daños que podrían conllevar la orientación sexual de
la madre para las niñas, no puede servir de medida idónea para la restricción de un derecho
protegido (...). El interés superior del niño no puede ser utilizado para amparar la
discriminación en contra de la madre o el padre por la orientación sexual de cualquiera de
ellos. De este modo, el juzgador no puede tomar en consideración esta condición social
como elemento para decidir sobre una tuición o custodia. Una determinación a partir de
presunciones infundadas y estereotipadas sobre la capacidad e idoneidad parental de poder
garantizar y promover el bienestar y desarrollo del niño no es adecuada para garantizar el
fin legítimo de proteger el interés superior del niño(35).

En tal sentido sostiene que "diversas sentencias de tribunales internacionales(36)permiten

concluir que en decisiones judiciales respecto a la custodia de menores de edad, la consideración
de la conducta parental, sólo es admisible cuando existen pruebas específicas que demuestren
en concreto el impacto directo negativo de la conducta parental en el bienestar y desarrollo del
niño o la niña"(37).

651 
 
 Por último desarrolla enfáticamente el derecho de las niñas a ser escuchadas y a que sus
opiniones sean debidamente tenidas en cuenta con los alcances que establece el art. 12 de la
CDN y la interpretación que al respecto efectuó el Comité sobre los Derechos del Niño a través
de su Observación General 12/2009(38).

v.iii. "Fornerón v. Argentina" (2012)

El caso Fornerón es el primer pronunciamiento de fondo de la Corte Interamericana respecto

de las medidas de separación de los niños de su familia como contracara del derecho de éstos
a preservar los vínculos con su familia de origen.

En esta oportunidad el máximo tribunal regional se ha pronunciado centralmente respecto de

a) los derechos a las garantías judiciales, b) la protección de la familia, y c) las medidas
especiales de protección de la niñez en concordancia con el deber genérico de adoptar
disposiciones del derecho interno.

a) Garantías judiciales(39)

Concretamente sostuvo que el derecho a las garantías judiciales se integra respetando (1) la
razonabilidad del plazo, (2) la debida diligencia de las autoridades judiciales, y (3) la efectividad
del recurso.

La razonabilidad del plazo

Sobre este punto la Corte estableció que para juzgar la razonabilidad del plazo resulta preciso
atender a los siguientes elementos: 1) la complejidad del asunto, 2) la actividad procesal del
interesado, 3) la conducta de las autoridades judiciales y 4) la afectación generada en la situación
jurídica de la persona involucrada en el proceso. Puntualmente destaca que los procesos de
guarda son frecuentes para los Estados y no "presentan especiales complejidades", que en el
caso la conducta del Sr. F. no evidencia haber obstaculizado los procesos internos, que la
responsabilidad de acelerar el procedimiento recae sobre las autoridades judiciales en
consideración del deber de especial protección que deben brindar a la niña por su condición de
menor de edad y que en el caso se advierte la omisión por parte de las autoridades judiciales de
considerar los efectos fatales del transcurso del tiempo sobre los derechos del progenitor y los
de su hija(40).

La debida diligencia de las autoridades judiciales en el proceso de guarda

Sobre este punto la Corte Interamericana nuevamente destaca la necesidad de que se

respeten cuatro elementos: (1) la observancia de los requisitos legales, y el rechazo de: (2) las
omisiones probatorias; (3) de la utilización de estereotipos; y (4) del retraso judicial como
fundamento de la decisión.

En efecto, la Corte destaca la necesidad de que se respeten los requisitos legales, en

particular señala la inobservancia de los arts. 316, 317 inc. a y 318 del Código Civil argentino. En
virtud de ello concluye que en el caso se advierte que "la niña fue entregada mediante acta
administrativa"; "sin intervención del juez competente", "sin consentimiento del padre" y "sin que
se verifiquen las condiciones que permiten obviar este último requisito".

En relación con las omisiones probatorias destaca la ausencia las medidas probatorias
necesarias para otorgar la guarda, entre las que destaca la falta de informes psicológicos,
sociales o de cualquier otro tipo respecto del progenitor y las deficiencias del informe psicológico
efectuado respecto de la niña. En definitiva advierte la decisión de la instancia de grado que
legitimó una guarda de hecho fue dictada sin contar con los elementos de convicción necesarios
para fundar la procedencia o conveniencia de la guarda.

Por último respecto de la utilización de estereotipos como fundamentación de la guarda la

Corte rechaza las referencias efectuadas por el tribunal respecto de las conductas de los padres

652 
 
anteriores al nacimiento de la niña y a las características de su relación (ausencia de un noviazgo
mayor a 12 meses por ejemplo). Al respecto sostiene que la decisión de una madre de no
considerarse en condiciones para asumir su función materna no resulta una fundamentación para
la autoridad judicial para negar la paternidad. Concretamente rechaza la equiparación efectuada
por uno de los jueces de la instancia entre la condición de soltero del Sr F. y la "ausencia de
familia biológica", como fundamento para privarlo judicialmente del ejercicio de sus funciones de
padre. Al respecto la Corte se remitió a las pautas establecidas en el fallo "Atala" para evaluar la
capacidad e idoneidad parental a luz del principio del interés superior del niño y el derecho del
niño al bienestar y al desarrollo. En este sentido puntualizó que "Adicionalmente el Tribunal
considera que el interés superior del niño no puede ser utilizado para negar el derecho de su
progenitor por su estado civil en beneficio de aquellos que cuentan con un estado civil, que se
ajusta a un determinado concepto de familia".

Por último la Corte destaco que debió advertirse desde un comienzo los efectos que el
transcurso del tiempo genera y abreviarse los procedimientos para la culminación del proceso.
En relación con este punto la Corte afirma que la observancia de las disposiciones legales y la
diligencia de los procedimientos judiciales son elementos fundamentales para proteger el interés
superior del niño.

En síntesis la Corte afirma que "no puede invocarse el interés superior del niño para legitimar
la inobservancia de los requisitos legales, la demora o errores en los procedimientos
judiciales"(41).

El derecho a un recurso efectivo

En este punto la Corte enfatiza el concepto de eficacia de los recursos formalmente

disponibles dentro del ordenamiento jurídico, es decir, la necesidad de que el recurso permita
asegurar la utilidad de la sentencia(42).

Si no se resuelve el litigio planteado por una demora injustificada en el procedimiento el

recurso no puede ser considerado efectivo. En efecto sostiene que "como fue demostrado, el
tiempo transcurrido sobrepasó el plazo razonable para que el Estado emitiera sentencias en los
procesos de guarda y de derechos de visitas. Esta demora generó otras consecuencias además
de la vulneración del plazo razonable, tales como una evidente denegación de justicia, la
violación del derecho a la protección de la familia del Sr. F. y de su hija, así como la protección
de los derechos de esta última"(43)

b) El derecho a la protección de la familia(44)

En este sentido destaca que el derecho a la protección de la familia previsto en el art. 17 inc.
1º de la Convención Americana de Derechos Humanos fue violado en relación con los arts. 8º y
el 25 respecto del Sr. F. y también en relación con el 19 respecto de la niña M.

En tal sentido la Corte asume como punto de partida su propia doctrina según la cual debe
fortalecerse del modo más amplio el desarrollo y la fortaleza del núcleo familiar(45), y en esa línea
insiste en reafirmar que una de las interferencias estatales más graves radica precisamente en
la separación de los niños de su familia. Concretamente destaca la necesidad de que se
satisfagan tres requisitos: 1) en primer lugar que se respete el principio de legalidad (o sea que
la separación respete los requisitos normativos), 2) luego la excepcionalidad (es decir que se
respete el mandato primordial a que el niño crezca y se desarrolle en el ámbito de su familia de
origen) y por último y 3) "de ser posible" la temporalidad.

En efecto la Corte ha reforzado el principio de la permanencia del niño en su familia de origen

salvo causas excepcionales y fundadas de conformidad con el principio de legalidad y el derecho
a mantener relaciones familiares como parte integrante del derecho a la identidad.

En el caso bajo examen señaló que la guarda judicial que culminó en la adopción simple de
la niña M se otorgó sin observar los requisitos normativos tales como el consentimiento del padre

653 
 
biológico y/o la ausencia de verificación de las demás condiciones establecidas en el 317 inc. a
del Código Civil entre otras disposiciones. O sea, la injerencia en el derecho a la protección de
la familia no observó el requisito de legalidad de tal restricción. Aduna a ello el recaudo de
excepcionalidad que indica que el derecho del niño a crecer con su familia de origen es de
fundamental importancia y resulta uno de los estándares normativos más relevantes derivados
de los arts. 17 y 19 de la CADH, así como de los arts. 8º, 9º, 18 y 21 de la CDN. En tal sentido
afirma que la familia a la que todo niño o niña tiene derecho es, principalmente, a su familia
biológica, la cual incluye a los familiares más cercanos, la que debe brindar la protección al niño
y a su vez, debe ser objeto primordial de medidas de protección por parte del Estado. En
consecuencia a falta de uno de los padres las autoridades judiciales se encuentran en la
obligación de buscar al padre o madre u otros familiares biológicos. Por ello el recaudo de
excepcionalidad no se cumplió en el caso, porque el juez no tuvo en cuenta la voluntad del Sr.
F. de cuidar y no continuar separado de su hija.

Al respecto reitera(46)la necesidad de que el niño permanezca en su núcleo familiar y que en

todo caso, la separación debe ser excepcional y, preferentemente, temporal(47).

En el caso considera que tal recaudo fue inobservado no sólo porque no se tuvo en cuenta la
voluntad del Sr. F. sino porque en las sentencias de guarda ni de adopción simple se dispusieron
medidas para vincular al Sr. F. con su hija. En efecto no surge del expediente que en más de
once años se hubieran dispuesto judicialmente un régimen de visitas que hubiere permitido la
vinculación entre padre e hija.

Por último la Corte reitera lo afirmado en las medidas provisionales respecto del derecho a la
identidad al sostener que

...el hecho de que en todos estos años M no hay tenido contacto o vínculos con su familia
de origen no le ha permitido crear las relaciones familiares que jurídicamente corresponden.
Por ende la imposibilidad de la niña M. de crecer con su familia biológica y la ausencia de
medidas dirigidas a relacionar al padre con su hija afectó el derecho a la identidad de la niña
además de su derecho a la protección familiar.

c) Derecho a las medidas de protección especial a la niñez a luz de la obligación de adoptar

disposiciones de derecho interno(48)

Concretamente la Corte sostiene que el art. 19 de la Convención establece el derecho de todo

niño y niña y el consecuente deber, entre otros, del Estado de brindar las medidas de protección
que por su condición requieran y que, por su parte, la Convención sobre los Derechos del
Niño establece en su art. 35 el deber de adoptar todas las medidas para evitar el secuestro, la
venta o la trata de niños para cualquier fin o en cualquier forma. De la lectura conjunta de ambas
disposiciones concluye que dentro del contenido de las medidas de protección aludidas por el
art. 19 de la Convención Americana se encuentra la obligación de adoptar todas las medidas
idóneas para alcanzar el fin de impedir toda venta de niños; es decir, no se puede optar entre
distintas medidas sino que debe impedirse la venta de todas las maneras posibles y sin
excepciones, lo que incluye —entre otras medidas legislativas, administrativas o de cualquier
otro carácter— la obligación de prohibir penalmente la venta de niños y niñas cualquiera sea su
forma o fin. En efecto la Corte considera que la sanción penal es una de las vías idóneas para
proteger determinados bienes jurídicos. La entrega de un niño a cambio de una remuneración o
cualquier otra retribución afecta bienes jurídicos fundamentales como la libertad, la integridad
personal y la dignidad del niño, siendo uno de los ataques más graves que contra un niño se
puede adoptar, aprovechando su condición de vulnerabilidad. Esta obligación emana a su vez
del compromiso asumido por el Estado argentino al ratificar el Protocolo Facultativo a
la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la Venta de Niños, Prostitución Infantil y a
la Utilización de Niños en la Pornografía en septiembre de 2003(49).

654 
 
IV. SISTEMA EUROPEO DE PROTECCIÓN DE DERECHOS HUMANOS

Con carácter previo a delinear algunas pautas generales desarrolladas por la jurisprudencia
del Tribunal Europeo de Derechos Humanos(50)en relación con esta materia, consideramos
preciso aclarar que nos remitirnos a su estudio en virtud de que su jurisprudencia constituye una
importante fuente de derecho de nuestra Corte regional(51).

El Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades

Fundamentales(52)reconoce el derecho a la vida privada y familiar en su art. 8º que establece:

1. Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de

su correspondencia. 2. No podrá haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de
este derecho sino en tanto en cuanto esta injerencia esté prevista por la ley y constituya una
medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la
seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención de
las infracciones penales, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los
derechos y las libertades de los demás.

Al respecto la Corte afirmó en reiteradas oportunidades que la finalidad de esta norma radica
esencialmente en proteger al individuo contra cualquier injerencia arbitraria por la autoridad
pública y en crear nuevas obligaciones positivas inherentes al "respeto" efectivo de la vida
familiar.

En particular relación con la separación del niño de su familia como medida excepcional, el
Tribunal sostuvo en el caso Temenuzkha Ivanchova Todorova v. Italia(53)que se ha violado el art.
8º en virtud de considerar que

...el Estado tenía la obligación positiva de asegurar que el consentimiento prestado por el
solicitante hubiera sido claro y rodeado de las garantías adecuadas; a tal fin, era
fundamental que la actora tuviese la oportunidad de hablar ante la autoridad judicial
competente y cuestionar la elección de abandonar a sus hijos. La Corte considera que las
decisiones tomadas por el Tribunal de Menores, si bien eficientes, conculcaron los derechos
de la solicitante. La declaración de adoptabilidad en el marco de un proceso en el que se
priva a la madre de ser escuchada, aun teniendo conocimiento que la misma había
comenzado a tener dudas, constituye una medida que se desvincula de los hechos del caso.

Por otra parte en el caso X v. Croacia(54)sostuvo que

Las consideraciones relevantes que debe sopesar la autoridad local sobre niños a su
cuidado, deben forzosamente incluir la opinión e intereses de sus padres naturales. El
proceso de toma de decisiones debe, por lo tanto, a criterio de la Corte, ser tal que garantice
que sus opiniones e intereses lleguen a conocimiento de la autoridad local y sean
debidamente tomadas en cuenta y que puedan ejercitar en tiempo oportuno los remedios a
su alcance. A criterio de la Corte, lo que debe determinarse por lo tanto es si teniendo en
cuenta las particulares circunstancias y en vista de la grave naturaleza de las decisiones a
tomarse, los padres fueron incluidos en el procedimiento de toma de decisiones, visto en
conjunto, en grado suficiente como para brindarles la protección necesaria a sus intereses.
En caso contrario, habrá existido falta de respeto a su vida familiar y la interferencia que
surge de la decisión no podrá ser considerada necesaria en el art. 8º(55).

Al respecto agrega que

A pesar de que no hubo una decisión en ninguna etapa del proceso que expresamente
privara a la causante de su patria potestad su hija fue declarada adoptable y el proceso de
adopción se completó sin participación de la causante, salvo por un llamado telefónico según
informa el Gobierno. La Corte no pierde de vista el hecho de que la causante fue privada de
su capacidad para actuar. Sin embargo, la Corte encuentra dificultad en aceptar que toda
persona privada de su capacidad para actuar deba automáticamente ser excluida del

655 
 
 proceso de adopción vinculado a un hijo suyo, como ocurrió con la causante en este caso.
La Corte entiende que no es suficiente que la causante haya sido informada sólo
sumariamente por las autoridades locales competentes, mientras la patria potestad se
hallaba aún intacta, de que se había dado comienzo al proceso de adopción de su hija (...).
Lo anterior revela, en opinión de la Corte, una participación insuficiente de la causante en el
proceso de toma de decisiones. La decisión del 2 de septiembre de 2003, que declaró
adoptable a la hija de la causante, fue crucial para el futuro de la relación de la causante
con su hija (...) Al permitirse la exclusión de la causante del proceso que llevó a la adopción
de su hija en las circunstancias del presente caso, el Estado no garantizó al causante el
respeto a su vida privada y familiar, al cual tiene derecho según la Convención(56).

V. COROLARIO

Como señalamos al comienzo, el mandato de excepcionalidad de la separación de un niño de

su familia reconocido en la Convención sobre Derechos del Niño —y desarrollado en numerosos
instrumentos internacionales— encuentra su fundamento y límite en la aplicación del principio
del interés superior del niño.

También destacamos los obstáculos que presenta la indeterminación de ese principio rector
en este supuesto particular en que es llamado a actuar como garantía contra la intervención del
Estado y la consecuente necesidad de los órganos encargados de la aplicación de esta norma
desarrollen pautas concretas para favorecer la interpretación estricta y rigurosa que toda garantía
exige.

Como corolario del presente trabajo nos proponemos sistematizar las pautas desarrolladas
en el ámbito internacional con el objeto de disponer de estándares uniformes sobre la separación
de los niños de sus familias y facilitar las condiciones para diferenciar una intervención legítima
de una arbitraria a partir de los siguientes interrogantes: ¿cuándo?, ¿cómo? ¿quién? debe decidir
la separación de un niño de su familia contra la voluntad de sus padres(57).

En efecto, las normas y principios desarrollados sintéticamente nos dicen que la decisión de
separar al niño de su familia debe adoptarse cuándo resulte posible verificar:

1) el cumplimiento del deber del Estado de adoptar todas las medidas necesarias para
fortalecer el núcleo familiar(58);

2) la inexistencia de otro medio para proteger al niño de un modo que se inmiscuya menos en
la familia(59);

3) la inobservancia de razones vinculadas con la discapacidad de los niños ni de sus padres,

a menos que la asistencia que la familia requiera para preservar la unidad familiar no sea
suficientemente eficaz para evitar un riesgo para la seguridad del niño(60);

4) que los motivos económicos no constituyen una justificación para separar al niño de sus
padres(61); y

5) por último, que en los supuestos particulares en los casos de que el principal de cuidador
del niño pueda quedar privado de libertad, se dicten siempre que sea posible medidas de libertad
provisional penas no privativas de libertad(62).

Respecto del modo en que estas decisiones deben adoptarse las pautas internacionales
señalan que esta clase de medidas deben tomarse teniendo en cuenta:

656 
 
 1) que en principio no debe separarse a los hermanos que mantengan vínculos fraternos, y si
fuera necesario, debe hacerse todo lo posible para que mantengan contacto entre sí. En tal
sentido se debe considerar la conveniencia de mantener al niño lo más cerca posible de su lugar
de residencia habitual a fin de facilitar el contacto con su familia. También se debe velar porque
el niño mantenga los lazos y la relación con sus padres, hermanos y su familia (hermanos,
familiares o personas con las que el niño haya tenido una relación estrecha) a menos que ello
contravenga el interés superior(63);

2) que mientras se resuelven los procedimientos judiciales tendientes a definir la situación

jurídica del niño resulta pertinente ordenar medidas efectivas para mantener vínculos con la
familia de origen con el apoyo del personal profesional adecuado. Ello resulta necesario con el
objeto de asegurar el efecto útil de eventual decisión que se adopte, toda vez que el paso del
tiempo se constituirá inevitablemente en un elemento definitorio de vínculos afectivos que serían
difíciles de revertir sin causar un daño al niño/a(64);

3) que esta clase de procesos (relacionados con la adopción, guarda y custodia de los niños)
deben ser manejados con una diligencia y celeridad excepcional por parte de las autoridades.
Con mayor detalle, la Corte Interamericana precisa cuatro elementos que deben considerarse a
la hora de evaluar la razonabilidad del plazo: (1) la complejidad del asunto, (2) la actividad
procesal del interesado, (3) la conducta de las autoridades judiciales, (4) la afectación generada
en la situación jurídica de la persona involucrada(65);

4) las decisiones sobre el cuidado y la custodia del niño deben basarse en evaluaciones sobre
los comportamientos parentales específicos y su impacto negativo en el desarrollo del niño, es
decir sobre daños o riesgos reales y probados y no especulativos imaginarios. No resultan
admisibles las especulaciones, prejuicios o consideraciones generalizadas sobre las
características personales de los padres(66);

5) la necesidad de que esta decisión (excepcional y temporal) se revise periódicamente por

un equipo interdisciplinario y capacitado en consulta con los distintos actores (familia, niño,
acogedor alternativo) a fin de decidir si la reintegración del niño es posible(67).

Por último, respecto de quiénes deben intervenir en el proceso de toma de estas decisiones
se reconoce que

1) todo niño separado de su familia debe poder expresar sus opiniones y que éstas se
debidamente tenidas en cuenta en los asuntos relativos a su acogimiento(68);

2) toda separación de un niño contra la voluntad de sus padres debe ser adoptada por
autoridad competente, de conformidad con los procedimientos aplicables y estar sujeta a revisión
judicial, garantizándose a los padres el derecho al recurso y a la asistencia letrada(69);

3) la intervención de las autoridades judiciales debe: (1) observar los requisitos legales
(principio de legalidad), (2) evitar incurrir en omisiones probatorias, (3) en la utilización de
estereotipos y (4) en la utilización del retraso judicial como fundamento de la decisión.

Se destaca la necesidad de que se respete el derecho a un recurso efectivo que permita

asegurar la utilidad de la sentencia(70);

4) que asimismo la situación del niño y de su familia debe haber sido evaluada por un equipo
multidisciplinario de profesionales perfectamente capacitados mediante criterios sistematizados
y basados en principios sólidos con autorización de la autoridad competente(71); y,

5) por último, que las consideraciones relevantes que la autoridad competente debe sopesar
sobre niños a su cuidado deben forzosamente incluir la opinión e intereses de sus padres
naturales. El proceso de toma de decisiones debe garantizar que las opiniones e intereses de
los padres lleguen a conocimiento de la autoridad, sean debidamente tomadas en cuenta y que
puedan ejercitar en tiempo oportuno los remedios que tienen a su alcance. En vista a la grave

657 
 
naturaleza de las decisiones a tomarse los padres deben ser incluidos en grado suficiente como
para brindarle la protección necesaria a sus intereses(72).
 
 
 

CAPÍTULO 3 - EL DERECHO HUMANO A TENER UNA FAMILIA Y EL LUGAR

DE LA ADOPCIÓN CUANDO FONDO Y FORMA SE ENCUENTRAN. POR
MARISA HERRERA Y MARIEL MOLINA DE JUAN

I. INTRODUCCIÓN

El derecho del niño a acceder a una familia, tal como se expone en el título sobre el cual se
enmarca el presente trabajo, no es una cuestión sencilla de analizar, dirimir o digerir. Sucede,
que mucho se ha escrito sobre la figura de la adopción desde su incorporación al ordenamiento
jurídico nacional, allá por al año 1948 tras la sanción de la ley 13.252, pero no en término de un
derecho sino desde un plano inferior y legal, como una figura jurídica tendiente a crear un vínculo
filial, específicamente, entre una persona menor de edad —en el rol de hijo— y alguien mayor
de edad —en el rol de madre/ padre—(1).

Esta idea de la adopción como una institución del derecho civil —básicamente, del derecho
de familia— se mantuvo hasta la llamada "constitucionalización del derecho privado"(2), el que
ubica como primer y fundamental eslabón a la Constitución Nacional, juntamente con los tratados
internacionales de derechos humanos que tienen la misma jerarquía (conf. art. 75 inc. 22) y las
sentencias y opiniones consultivas de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, integrando
el denominado "bloque de la constitucionalidad federal"(3).

De este modo, la adopción pasa de ser vista una figura legal a constituirse en una herramienta
más compleja tendiente a satisfacer ciertos y determinados derechos humanos como lo es el
derecho a vivir en familia, en este caso, en una familia adoptiva.

Este cambio de perspectiva no es un dato menor. Esto se condice con la importancia de otro
elemento sustancial de la adopción desde la obligada perspectiva de derechos humanos: el factor
tiempo.

Es sabido que los niños forjan su identidad todo el tiempo. En esta lógica, también interesa el
tiempo o qué sucede en esa situación intermedia en que los niños son separados de su familia
de origen y se decide su regreso o ingreso a otra familia a través de la adopción. Esto consume
e insume tiempo, lo cual hace que el abordaje de la conflictiva planteada se agrave o sea de
mayor complejidad y envergadura. ¿Qué puede hacer la ley al respecto? ¿Cuál es el rol de los
operadores jurídicos y no jurídicos cuando intervienen en estos casos? ¿Qué ha implicado o en
qué ha incidido el llamado "sistema de protección integral" de niños, niñas y adolescentes que
tiene ya un mayor desarrollo a nivel local en una gran cantidad de provincias, más allá de ser
una manda a nivel nacional tras la sanción de la ley 26.061? ¿Se ha hecho eco de todos estos
planteos el Código Civil y Comercial de la Nación?(4)

Todos estos interrogantes y otros tantos más, tienen un denominador común: la cuestión
procedimental, el proceso, íter o camino de la adopción; este es el objetivo de este trabajo.
Desentrañar de manera histórica, a partir de la primera regulación de la adopción, por qué
siempre lo procesal ha tenido un interés o lugar particular, siendo que se suele decir que las

658 
 
normas procesales no deben estar contenidas en legislaciones de fondo como sería la regulación
de una institución del derecho de familia como lo es la adopción que crea vínculos filiales(5). Ya
aquí cabe una primera consideración: el régimen jurídico de la adopción es un claro ejemplo
sobre la interacción entre fondo y forma, es decir, cómo determinada forma es necesaria para el
cumplimiento o satisfacción del fondo.

Precisamente, esta consideración general es uno de los fundamentos de por qué abordar el
proceso de adopción en toda su extensión constituye un esfuerzo analítico hábil para profundizar
en términos de derechos, en el derecho de todo niño a vivir en una familia siendo la familia
adoptiva un modo o vía para satisfacer este derecho humano. Este es el verdadero valor que se
le debe dar al presente trabajo.

II. LA DÍADA DERECHO Y PROCESO/ PROCESO Y DERECHO

Si partimos del derecho de todo niño a vivir en familia como un derecho humano
fundamental(6), se explica por sí solo la preocupación esgrimida por el acceso a este derecho y
las garantías para su implementación, en otras palabras, por ver cómo se lleva a cabo su "tutela
judicial efectiva"(7).

Este análisis alcanza una especial dimensión dado que, a partir de la visión constitucional-
convencional de la institución adoptiva, su foco ha salido "del derecho a ser padre" y ha dado
paso a la búsqueda de respuestas eficaces frente a la "necesidad básica que tiene todo niño de
canalizar su derecho a la vida familiar". Este péndulo encuentra su justo equilibrio en el concepto
que recepta la reforma del Código Civil y Comercial en el art. 594 con el que se inaugura el Título
VI sobre "Adopción" del Libro II dedicado a las "Relaciones de familia" y que expresa en su primer
párrafo:

La adopción es una institución jurídica que tiene por objeto proteger el derecho de niños,
niñas y adolescentes a vivir y desarrollarse en una familia que le procure los cuidados
tendientes a satisfacer sus necesidades afectivas y materiales, cuando éstos no le pueden
ser proporcionados por su familia de origen.

Definición que le cabe para los supuestos "ordinarios" de adopción y no los supuestos
especiales como lo sería la adopción de integración que involucra otra situación fáctica previa,
no tipificada por la tensión de derechos y complejidad afectiva que se deriva del concepto vertido
en la citada disposición.

En la práctica, la protección del derecho a vivir en familia se realiza en tensión dinámica con
otros derechos interrelacionados que deben ser tenidos en cuenta para la toma de decisiones
concretas: el derecho del niño a que su familia pueda cuidarle de un modo estable, seguro y
afectuoso mediante la implementación de acciones estatales cuando se carece de recursos
propios para ello; el derecho del niño a ser separado de su familia si ella no es capaz de ofrecerle
un entorno estable, seguro y afectuoso de crecimiento, y el derecho del niño a ser cuidado por
una familia alternativa, que cumpla estos requisitos, en el caso de estar privado de la familia de
origen, a través de su inserción en su familia extensa o en otro grupo familiar a través de la figura
de la adopción(8).

La Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante, Corte IDH) en su Opinión

Consultiva N°17 sobre la Condición Jurídica del Niño, se refiere específicamente, a la obligación
estatal de favorecer de la manera más amplia el desarrollo y la fortaleza del núcleo familiar,
dejándose en claro que cualquier decisión que implique la separación de un niño de su familia
debe fundarse en el interés de éste(9). Una guía clara para esta justificación se ofrece en las
directrices sobre las modalidades alternativas de cuidado de los niños de Naciones Unidas
(2010)(10):

659 
 
 Cuando la propia familia del niño no puede ni siquiera con un apoyo apropiado, proveer al
debido cuidado del niño, cuando lo abandona o renuncia a su guarda, el Estado es
responsable de proteger los derechos del niño y de procurarle un acogimiento alternativo
adecuado, con las entidades públicas locales o competentes o las organizaciones
debidamente habilitadas de la sociedad civil, o a través de ellas.

El art. 75 inc. 23 de la Constitución Nacional, la Convención de los Derechos del Niño (arts.
19 y 21) y las Reglas de Beijing en sus art. 1.4, obligan al Estado argentino a asumir un rol activo
en la protección y la asistencia de la infancia. En este contexto, tiene obligación de realizar
acciones positivas que aseguren el derecho a la vida familiar(11)mediante una doble intervención.
Primero, agotándose todos los recursos posibles para que el niño y adolescente puedan crecer
en su grupo familiar de origen; segundo, cuando hayan fracasado las estrategias para lograrlo,
allanándose el camino facilitando las condiciones más favorables para que esos niños —y en lo
posible, que no lleguen a la adolescencia— puedan integrarse a otro grupo familiar mediante la
adopción(12). Este estándar es recogido por los tribunales nacionales; la Suprema Corte de
Buenos Aires reconoció la obligación del Estado, por medio de sus autoridades competentes, de
velar por la supervisión de la seguridad, el bienestar y el desarrollo de todo niño en acogimiento
alternativo y la revisión periódica de la idoneidad de la modalidad de acogimiento adoptada.

Los niños cuyo superior interés exija que sean privados aun temporalmente de su medio
familiar, poseen derecho a la protección y asistencia especiales del Estado argentino, que
debe garantizarles los cuidados previstos por su legislación nacional conforme los
estándares contemplados en la CDN (art. 20)(13).

A fin de concretar la primera intervención, toda vez que exista vulneración de los derechos de
la infancia o adolescencia, el Estado actúa —no a través de la justicia— como se preveía con el
patronato, sino mediante un sistema de protección conformado por la familia originaria y ampliada
del niño, la comunidad y algunos organismos locales. El Poder Judicial actúa sólo en contados
casos, a fin de establecer un control de legalidad de las medidas excepcionales(14), filosofía que
se implementó con la ley 26.061(15).

La segunda garantía se pone en marcha cuando la primera estrategia ha fracasado, siendo

necesario dejar en claro que la titularidad del derecho siempre se encuentran en cabeza del niño
y la obligación de satisfacerlo recae en el Estado, quien lo debe lograr a través de diferentes
agentes que intervienen en su nombre, básicamente, el judicial y el administrativo a través de los
servicios u órganos administrativos de protección de derechos(16).

Este panorama pone en evidencia que los esquemas normativos y principios del proceso
judicial familiar, como instrumentos al servicio del derecho sustancial de todo niño o adolescente
"a vivir en una familia", deben ser interpretados y reinterpretados a la luz de los requerimientos
constitucionales-convencionales(17), pues la invasión o irradiación de esta perspectiva obligada
no sólo penetra en el fondo normativo, sino también lo hace enérgicamente, en el territorio
procesal(18).

En este contexto, los sistemas procesales que están al servicio del abordaje de los conflictos
familiares se impregnan del paradigma constitucional en sus caracteres, principios y reglas. Entre
los que marcan el rumbo se enumeran la tutela judicial efectiva(19)y el principio del interés superior
del niño(20), el que se encuentra guiado por el derecho a ser oído y todo lo que implica la
participación de niños y adolescentes en los procesos que los involucra de manera directa
(conf. art. 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño, en especial el art. 3º de la ley
26.061 en el que se pretende definir al interés superior del niño otorgándole un lugar especial el
mencionado derecho a ser oído y otro principio estructural y básico como es el de autonomía
progresiva(21), reafirmados por las Observaciones Generales del Comité de los Derechos del Niño
12 y 14).

Como hemos anticipado, en nuestra disciplina, existe una especial zona de confluencia entre
lo sustancial y lo procesal. Contrariamente a lo que sucede con otras ramas del derecho, muchas
normas procesales se alojan en la legislación de fondo porque en este ámbito, quizás más que
en ningún otro, el proceso judicial debe ser el territorio de la igualdad y la obra de una responsable

660 
 
participación conjunta y activa que, sin sorpresas, permita a la jurisdicción alumbrar sentencias
justas y de efectivo cumplimiento(22). ¿Acaso la regulación de aspectos procesales no han estado
siempre presentes en todas las normativas dedicadas al régimen jurídico de la adopción, desde
la ley 13.252, pasando por la ley 19.134, la ley 24.779 e incluso, en la legislación unificada por
la Reforma?

El respeto por el derecho de niños y adolescentes a la vida familiar es uno de esos derechos
humanos que no admite u observa un escaso margen para dilaciones, so pena de incurrirse en
actitudes y/o decisiones que violan el principio rector del interés superior del niño. De este modo,
para que la respuesta estatal —el otorgamiento de la adopción— sea eficaz, oportuna y
beneficiosa para el niño, el procedimiento debe tener la mayor agilidad posible, pues —como
veremos más adelante— el factor tiempo cobra una importancia inusitada y determinante; pero
siempre, teniéndose en cuenta todos los intereses en juego, es decir, cuidándose de que la
celeridad no conculque otros derechos que también pueden estar comprometidos como aquellos
que titularizan la familia de origen, incluso la adoptiva. Una vez más, la regulación de la adopción
gira en torno a la idea de equilibrio, con la complejidad que ello significa.

No puede ignorarse que el proceso encaminado a la adopción es crucial para tutelar el

derecho de todo niño a vivir en familia cuando la familia de origen no puede ser contenedora o
cumplir el rol que le cabe; como se dice:

más aun, marca el momento más alto y más crítico, en tanto la tutela jurisdiccional
constituye, por así decirlo, la última playa, la última de las tutelas previstas por el
ordenamiento, la destinada a operar cuando la observancia espontánea de los preceptos ha
sido violada y han fracasado todas las otras formas de tutela(23).

Dicho esto, fácil se colige que la inconsistencia o el fracaso en el proceso adoptivo (tanto en
su primera etapa —aquella destinada a analizar si efectivamente, se está ante un caso de
adopción— o en la segunda etapa y final, focalizada en analizar el vínculo afectivo que dará lugar
a la adopción), compromete la tutela judicial efectiva, siendo que, inexorablemente, un déficit en
el proceso conlleva de por sí una grave falencia en la operatividad de las normas sustanciales y,
en consecuencia, de la efectividad del derecho de la niñez y adolescencia a la vida familiar.

III. ALGO DE HISTORIA: EL PROCESO DE ADOPCIÓN EN LAS LEYES 13.252

Y 19.134

1. Antecedentes

La mirada retrospectiva de la adopción centrada en su faz o aspecto procesal, se debe

remontar a mediados del siglo pasado. Sabido es que en la época previa a las codificaciones
modernas, la adopción —aparte de considerarse extraña al común de la población— sufría un
enorme descrédito, según se señala, porque era utilizada con fines fraudulentos, tanto desde el
punto fiscal como familiar(24). En este contexto, la adopción no fue regulada por Vélez Sarsfield,
dejando de lado las soluciones de las leyes de partidas aplicadas hasta ese momento(25). Ya
decía el codificador en la nota de elevación del Código Civil:

La adopción así está reducida a un vínculo personal entre el adoptante y el hijo adoptivo:
institución que carece hasta de tradiciones en la ciencia. Desde que por nuestras leyes le
está abierto a la beneficencia el más vasto campo, ¿qué necesidad hay de una ilusión, que
nada de real agrega a la facultad que cada hombre tiene de disponer de sus bienes?

661 
 
 Poco tiempo después, estas concepciones fueron revisadas por diferentes razones sociales
y culturales. Aunque la percepción de que existía una infancia "abandonada" y en "peligro moral
y material" siempre estuvo presente, pronto se vio que las ideas individualistas y liberales
inspiradoras de las codificaciones decimonónicas —que dejaban librada su atención a la
beneficencia— resultaban insuficientes frente las secuelas desoladoras de las guerras
mundiales(26). Es así que empezaron a surgir nuevos aires doctrinarios en procura de dar
respuestas más humanas frente a la dureza de la situación de muchos niños desamparados,
además de algunos intentos de regular la adopción durante la primera mitad del siglo pasado.

2. Una primera experiencia: ley 13.252

Impactada por la transformación a nivel mundial, y condicionada por razones locales(27),

Argentina no fue ajena a este proceso revisionista(28). De modo que, despertada tras un largo
letargo(29)y luego de varios proyectos que se sucedieron durante más de quince años(30), esta
causa-fuente filial se incorporó al derecho interno tras la sanción de la ley 13.252 el 15/9/1948.

Esta primera experiencia legislativa estructuró una figura insuficiente y confusa que —en
términos generales — asumía la forma de lo que se conoce hasta hoy como adopción simple,
con efectos muy limitados(31). El art. 1º tenía la intención de definir la institución por sus efectos
al afirmar de un modo impreciso que la adopción crea un vínculo legal de familia.... Nada se
decía sobre la naturaleza de este vínculo familiar, aunque el art. 12 preceptuaba que el
parentesco que crea la adopción se limitará al adoptante y al adoptado quien será considerado
como hijo legítimo, sin adquirir vínculo familiar con los parientes del adoptante ni derechos
sucesorios. Se pretendía evitar —según se dijo— las adopciones concertadas con el fin de
heredar. Más tarde, la reforma de la ley 17.711 confirió al adoptante vocación hereditaria en la
sucesión del adoptado.

La figura no extinguía los derechos, deberes, ni los impedimentos que resultaban del
parentesco de sangre, con excepción de la patria potestad que se transfería al padre adoptivo
(art. 14). Limitada a los menores hasta los 18 años de edad —a pesar que la mayoría de edad o
plena capacidad civil se adquiría a los 22 años hasta la sanción de la ley 17.711 que se reduce
a los 21—, se exigía que el adoptante tuviera una edad mínima de cuarenta años, salvo que los
cónyuges —pretensos adoptantes— tuvieran más de ocho años de matrimonio. Se prohibía en
forma expresa la adopción a quien tuviese hijos legítimos —concebidos o nacidos— y a quien
tuviese hijos matrimoniales reconocidos, aunque la jurisprudencia la admitía si los hijos eran
mayores de edad y prestaban su consentimiento(32).

En lo que atañe al proceso, tramitaba a requerimiento del adoptante por vía judicial y se
otorgaba mediante una sentencia. Una de las cuestiones más controvertidas y criticadas era la
exigencia de que el adoptante acredite haber "atendido" al adoptado durante los dos años
anteriores a la petición de adopción con los cuidados de padre. Esto no era obligatorio cuando
se adoptaba al hijo propio o al hijo del cónyuge(33). Esta cuestión relativa al plazo legal previo a
la adopción fue criticada, al considerarse que resultaba excesivamente largo y desalentador para
los adoptantes; cuestión que como veremos en breve, fue reconocida por las reformas
posteriores. El juez competente era el del domicilio del adoptante, siendo parte en el juicio: el
adoptante, el padre o madre del menor (si no hubiese perdido la patria potestad) y el Ministerio
de Menores.

Cabe destacar un artículo que era de avanzada. La ley 13.252 en su art. 9º disponía la
participación del adoptado en el proceso de adopción si era mayor de diez años, al establecer
que debía ser oído por el juez. El juez también podía oír a otras personas interesadas en la
adopción (art. 9º inc. f). El art. 10 establecía que los efectos de la sentencia (constitutiva de
estado), se producían desde su fecha y no desde la interposición de la demanda.

662 
 
 Esta síntesis en torno a los principales elementos de fondo y forma que regulaba la primera
ley de adopción, da cuenta de lo restrictiva que era y por ello, fue prontamente cuestionada
llegando a sostenerse que no se trataba realmente de una "adopción", sino de otra figura menor
de protección de la infancia desvalida. Al consistir en la sola transferencia de la "patria potestad"
.

al adoptante, se generaba una relación personal similar a una protección de apoyo familiar, de
menor entidad jurídica y social que la adopción(34). La superposición infecunda de vínculos
paterno-filiales se transformaba en fuente de permanentes conflictos entre todos los
involucrados.

Con esta limitación, la figura no respondía a los requerimientos concretos y se enfrentaba con
la práctica delictiva de las falsas inscripciones —no desterrada aún totalmente — por las que se
registraba como hijo biológico de una persona o matrimonio a quien no lo era, alrededor del cual
se montó el repudiable negocio de clínicas y parteras que lucraban con los hijos nacidos de
madres solteras o de mujeres que por múltiples circunstancias decidan no hacerse cargo de sus
hijos al momento de nacer; involucrando por lo general, mujeres en situación de vulnerabilidad
socio-económica(35) .

En un punto, esta ley pareció haber sido dictada para permitir la legitimación de los hijos
extramatrimoniales porque el art. 4º inc. b de la ley 13.252 — luego de prohibir la adopción de
más de un "menor" de cada sexo por persona o por matrimonio — autorizaba una nueva adopción
si el pretenso adoptado era hermano de alguno de los niños ya adoptados, o hijo ilegítimo del
adoptante, nacido posteriormente a la primera adopción.

3. El sistema dual creado por la ley 19.134

La necesidad de organizar una figura que genere mayor integración del adoptado en la familia
adoptiva y supere los obstáculos y vicios de las prácticas consolidadas durante la vigencia de
la ley 13.252, incentivó a juristas y legisladores a redactar una nueva ley. El trabajo culminó en
el año 1971 con la sanción de la ley 19.134(36).

Esta norma introdujo un cambio radical, en tanto organizó un sistema dual de tipos adoptivos
introduciendo la fórmula binaria que rige hasta la actualidad, y se mantiene con la reforma
del Código Civil y Comercial de la Nación del 2012: adopción plena/adopción simple. La adopción
plena adquirió carta de ciudanía en forma inmediata, en tanto pretendía jerarquizar el vínculo
adoptivo(37)con la extinción de los derechos y obligaciones emergentes de la relación biológica,
de modo que el adoptado sólo queda ligado a su familia de origen a los efectos de los
impedimentos matrimoniales(38). Mientras tanto, la adopción simple se mantuvo con carácter
secundario y excepcional generando sólo una relación jurídica entre adoptante y adoptado.

La filosofía de la ley requería además, flexibilizar algunos requisitos para acceder a la

adopción, como por ejemplo, la edad para ser adoptado (se extendió hasta los 21 años, que
coincidía con la mayoría de edad en esa época); o se admitió la adopción de varios niños de uno
u otro sexo, simultánea o sucesivamente (art. 3º). En relación al adoptante, se redujo la edad
mínima exigida (35 años), se disminuyó el número de años de matrimonio para adoptar (5 años)
y se admitió la adopción por parte de quienes tuvieran hijos propios, supuesto en que facultaba
a oír a los hijos mayores de 8 años(39). Cabe destacar una vez más, este afán de las leyes de
adopción de darle participación expresa a personas menores de edad en el proceso adoptivo a
través de la escucha. Esta línea legislativa novedosa para la época (tanto en 1948 al sancionarse
la ley 13.252 como en 1971 al regularse la normativa en análisis), es la que se mantiene y
reafirma en la Reforma del Código Civil y Comercial del 2012 como se analizará más adelante,
de manera mucho más latente y en un formato más complejo como es el que se deriva al
distinguir la defensa material (escucha) y técnica (ser parte), elementos ambos que tipifican —
entre otros— el proceso adoptivo de hoy, y de manera más clara y precisa, el de mañana en la
mencionada legislación proyectada.

663 
 
 Si bien aún faltaban muchos años para que irrumpiera en el ordenamiento jurídico nacional la
doctrina de la protección especial de la infancia y adolescencia auspiciada por la Convención
sobre los Derechos del Niño, es claro que la adopción todavía mostraba una fuerte y elocuente
visión "adultocéntrica"(40), a pesar de los esfuerzos legales introducidos por la 19.134 de procurar
una figura más accesible y sencilla. En este afán, la ley admitió pautas simplificadoras que
diezmaron su aceptación inicial y justificaron temores y críticas, en especial, en resguardo a la
garantía constitucional del debido proceso legal respecto a los progenitores biológicos(41).

El principal problema recaló en el mecanismo implementado para obtener la "guarda" de los

niños que iban a ser adoptados.

Para comprender en profundidad el significado del conflicto planteado, conviene recordar

algunos conceptos.

Veamos; se ha dicho que en el sentido corriente del lenguaje, la "guarda" hace referencia a la
situación por la cual una persona menor de edad está bajo el cuidado de otra u otras.
Jurídicamente, se admiten tres significados diferentes: 1) guarda como acto jurídico por el cual
se le entrega a una persona la custodia de un niño; 2) guarda como el estado que para las partes
se deriva de este acto, y 3) guarda como un proceso(42).

En principio, la guarda es un derecho-deber que integra la patria potestad —a esta altura del
presente ensayo pretendemos denominarla de manera más adecuada y a tono con varios
principios de constitucionales-convencionales en materia de infancia y adolescencia de
"responsabilidad parental"(43)— ella involucra dos requisitos esenciales: contacto físico e
inmediatez con el niño. Cuando un niño no está a cargo de sus padres porque éstos por diversas
razones no pueden hacerse cargo de su crianza, se produce el desmembramiento de la guarda,
que puede ser delegado o de hecho. La guarda es delegada por el Estado, cuando éste confiere
el cuidado del niño o adolescente a un tercero que no es un representante legal; y es de
hecho, cuando se constituye sin intervención de autoridad administrativa o judicial y por ende,
sin que pueda evaluarse la idoneidad del guardador ni el interés del niño dado en guarda. Por
ello, quien lo tiene "a su cargo" carece de derecho alguno sobre la persona o bienes de éste,
pero debe cumplir con las obligaciones inherentes al instituto, esto es, brindarle protección,
asistencia y educación a fin de que pueda desarrollar su personalidad en forma integral(44).

La guarda delegada puede responder sólo a fines tuitivos, o tener fines de adopción;(45)en este
último caso, exige el compromiso de los pretensos adoptantes de ejercer las responsabilidades
relacionadas con la responsabilidad parental sobre el niño que se otorgará en adopción(46).

¿Por qué cabe dedicar un espacio aunque sea mínimo, a señalar algunos lineamientos
generales en torno a la guarda? Porque como se verá más adelante y en más de una
oportunidad, las situaciones fácticas y figuras jurídicas transitorias, constituyen uno de los puntos
álgidos y débiles, a la vez, del régimen jurídico adoptivo y en definitiva, de la efectiva satisfacción
del derecho de todo niño a vivir en familia. En otras palabras, cómo instituciones provisorias como
la guarda —de nula regulación en la legislación civil, sino de interés en alguna legislación de
índole local como la violencia familiar que se prevé expresamente el otorgamiento de la guarda
como medida cautelar por citar un ejemplo— terminan constituyendo un nudo crítico y sensible
que observa la figura de la adopción, en especial, cuando la guarda es de hecho o fáctica.

Volviendo al régimen de la ley 19.134, bajo esta normativa se mantuvo el requisito de la

guarda previa a la petición de adopción —reduciendo el plazo a un año— pero con el afán de
dar respuesta a aquellos supuestos en los cuales los padres —la gran mayoría de las veces, las
madres, alejadas de los centros urbanos, con escasa o nula información, o necesitadas de
mantener en secreto su embarazo— entregaban a sus hijos a otras personas para que los criaran
y educaran; así se habilitó la posibilidad de exteriorizar dicha entrega mediante instrumento
público (art. 11 inc. c), con lo que se hizo una suerte de concesión hacia la contractualidad
adoptiva(47).

Es decir, que para acreditar el plazo exigido por la ley, los pretensos adoptantes podían
acompañar la escritura pública o el acta notarial de entrega, salvo que hubieran recibido al niño

664 
 
a través de los establecimientos públicos o privados, a los cuales se lo había confiado por
encontrarse los padres imposibilitados cumplir con sus derechos y deberes de crianza y
educación. En estos casos, la prueba quedaba preconstituida con esas actuaciones notariales o
administrativas, o por la eventual intervención judicial(48).

La solución normativa generó grandes polémicas referidas a la forma en que se instrumentaba

el pasaje del niño de su familia de origen a la pretensa adoptiva, pues al autorizarse a hacerlo
mediante instrumento público, se prescindía de todo tipo de control de legalidad y de mérito
relativo a la voluntariedad de los padres, no pudiéndose evaluar y así valorar, las razones de
este desprendimiento, si se debía o existía un trasfondo de pobreza, ignorancia, o incluso
negocios ilícitos, todas estas funciones propias de la judicatura. Tampoco se habilitaba una
evaluación exhaustiva, adecuada y oportuna de las condiciones de los pretensos adoptantes.
¿Acaso otro gran elemento básico a los fines de alcanzar la plena satisfacción del derecho de
todo niño a vivir en familia no gira en torno a lograr que la inserción en la familia adoptiva sea
positiva, alejada de cualquier tipo de conflicto, incluso cualquier tipo de situación harto compleja
como lo son las llamadas "devoluciones"?

La manifestación de los padres debía ser tomada en cuenta por el tribunal como un hecho
revelador de la conveniencia de dar al niño en adopción plena y tenía entidad similar —por su
efecto jurídico— al resto de las situaciones previstas en el art. 11: 1) privación de patria potestad
(inc. a); 2) al hecho de haber confiado al hijo a un instituto de beneficencia desentendiéndose
injustificadamente de él durante el plazo de un año (inc. b); y 3) a la situación de desamparo
moral o material evidente, o abandono en la vía pública del menor, judicialmente comprobado
(inc. d).

Durante la vigencia de la ley 19.134, se desarrollaron y afianzaron algunos mecanismos

perversos en torno a la institución adoptiva que atentaron contra sus propios fines. No puede
perderse de vista que pocos días después de su entrada en vigencia, se sancionó la ley
19.216 que trajo una suerte de "amnistía" para quienes habían inscripto hijos ajenos como
propios(49). Veamos algunas de las prácticas más nefastas que boicotearon su éxito y que
obligaron a repensar un régimen adoptivo diferente, siendo que el verdadero interrogante bien
actual y aún abierto es si el régimen vigente como el proyecto logrará mejorar la práctica y a su
vez, la confianza en el sistema nacional de adopción.

(i) Dado que la guarda era una situación de hecho que podía ser probada luego en el juicio de
adopción, algunos guardadores no solicitaban nunca la guarda judicial, limitándose a acreditarla
directamente, al plantear la adopción.

(ii) En otras oportunidades, fueron los vicios de los propios organismos administrativos los que
distorsionaron el sistema. Eran estos organismos quienes requerían directamente la conformidad
de la madre —inducida en ciertos casos—y quienes disponían la entrega del niño a un
matrimonio previamente seleccionado, sin que existiese control judicial alguno. En consecuencia,
la cuestión llegaba a los tribunales recién varios años después, cuando los guardadores
solicitaban la adopción y las situaciones de hecho se habían consolidado a partir de ese
procedimiento irregular. Era entonces ahí cuando salían a la luz las anomalías en el origen de la
entrega, fundadas en situaciones de carencia enmarcadas en reales discriminaciones fundadas
en razones socioeconómicos que encerraban situaciones de sumisión y hasta de explotación,
que podrían haberse resuelto mediante políticas públicas de fortalecimiento familiar a la madre
y a todo el grupo familiar, sin necesidad de llegar al extremo de separar al niño de su grupo de
pertenencia(50); situación que se complejizaba más cuando esa madre o algún miembro de la
familia ponía en crisis el instrumento público de "entrega" a través de la revocación o el
arrepentimiento, siendo que el niño ya se encontraba hace un tiempo conviviendo con la familia
guardadora y forjando lazos afectivos con ella y su familia ampliada. De este modo, la tardía
actuación judicial, enfrentaba al juez a un dilema casi irresoluble entre el interés de la familia de
origen que peticionaba la restitución de su hijo —el que se podría haber protegido antes y de otra
manera mucho menos dolorosa— versus la existencia de vínculos afectivos consolidados por el
paso del tiempo entre el pretenso adoptado y sus guardadores, lazos fácticos que no podían ser
ignorados ni suprimidos.

665 
 
 (iii) Otro de los problemas se produce cuando la voluntad del otro progenitor en el marco de
una relación extramatrimonial —la gran mayoría de los casos de adopción— es ignorada en el
momento de la entrega. Como se observa, este tema —candente en los últimos tiempos a raíz
del primer caso de adopción que llegó a la Corte IDH(51)y que la Argentina resultó responsable
en el plano internacional— viene generando problemas desde la vigencia de la ley 19.134. Al
respecto, es interesante recordar un caso resuelto por la sala C de la Cámara Nacional de
Apelaciones en lo Civil, que dispuso la restitución del niño a su padre, en tanto la voluntad de
éste no había sido manifestada en la escritura pública suscripta sólo por la madre; afirmándose
que

si la guarda no ha sido lícita en virtud de la presencia de vicios —en el caso, el

desconocimiento del padre respecto de la entrega de su hijo con ocultamiento y
posteriormente su oposición— no puede surtir el efecto jurídico de servir como fuente a la
consolidación de una adopción simple (arg. arts. 923 y 953CCiv.) y por lo tanto, la guarda
no puede ser adquirida violentando los derechos — deberes de la patria potestad o autoridad
paterna, ni de modo clandestino, desplazándose a sabiendas al menor de la protección que
quieran brindarles sus progenitores, en cumplimiento de roles que tienen su raíz en el nexo
biológico(52).

(iv) La cuestión se complicó aún más en la díada fondo— forma en el marco de la regulación
prevista por la ley 19.134, ante la oscuridad de algunos de sus textos que daba lugar a
interpretaciones bien disímiles. Básicamente, al entender según la letra del art. 11 que era
potestativo del juez citar a los padres del pretenso adoptado, al expresar que el padre o la madre
del menor no serán necesariamente citados a juicio y no se admitirá su presentación espontánea.
En esta misma línea —con una redacción desafortunada— el art. 12 agregaba: Fuera de los
casos del artículo 11, los padres del menor o cualquiera de ellos podrán ser citados a juicio. Ellos
podrán pedir que se los tenga por parte, y el juez o tribunal así lo dispondrá, cuando existan
justos motivos. Varias voces doctrinarias propiciaban la inconstitucionalidad por violación al
principio de defensa en juicio (art. 18 de la Constitución Nacional)(53).

En conclusión, el principal aporte de esta ley se realizó en el terreno sustancial al incorporar

el tipo adoptivo pleno, pero en el plano —tan esencial— como lo es el proceso, las prácticas
perversas que se desarrollaron y afianzaron durante su vigencia fueron el denominador común,
afectando y en muchos casos impidiendo, el acceso a la tutela judicial efectiva del adoptando y
la consecuente satisfacción del derecho de todo niño a vivir en familia, y si en una familia
adoptiva, que lo sea de la manera más cuidada y beneficiosa posible. La circunstancia de que
hayan existido numerosos proyectos de reforma casi inmediatos a su sanción, es la prueba más
evidente de sus deficiencias.

IV. EL PROCESO DE ADOPCIÓN EN LA LEY 24.779

1. Consideraciones generales

La necesidad de modificar los efectos perniciosos de las entregas directas junto al impacto de
las nuevas "leyes de la democracia" (la ley 23.264 que introduce reformas sustanciales en el
régimen de la filiación y la patria potestad en 1985 y la ley 23.515 que incorpora el divorcio
vincular como institución autónoma en 1987) que, entre tantas modificaciones, suprimieron toda
forma de discriminación de los hijos; como así también, la Convención de los Derechos del Niño
de 1989 ratificada por nuestra país en 1990, que reconoció la condición de sujeto de derechos
humanos de niños y adolescentes, obligó a revisar y reformular el sistema adoptivo en Argentina.

666 
 
Después de varios intentos legislativos frustrados, el cambio se concretó en el año 1997 con la
incorporación de la adopción al Código Civil mediante la ley 24.779.

Algunas voces han criticado la ausencia de tecnicismo jurídico producto de una redacción
precipitada. Esta falencia podía llevar a creer que sólo se trató de un lifting de la ley anterior, en
tanto mantiene una estructura similar a la que reemplaza; sin embargo, se observa un cambio
sustancial en el espíritu de la norma imbuido por la protección de los derechos de la infancia y
adolescencia(54). Entre sus aciertos, se destacan el reconocimiento expreso del derecho a la
identidad del adoptado —sin duda la máxima contribución—, las garantías que se derivan de la
intervención judicial para el otorgamiento de las guardas con fines de adopción (aun cuando se
vislumbran serios problemas prácticos para su aplicación a pesar de la prohibición de la entrega
del niño en guarda por escritura pública, la nulidad absoluta de la adopción que tiene como
antecedente un hecho ilícito, y otros contenidos normativos con la misma connotación(55)). Pero
como sostienen algunos autores, al enfocarse en el árbol, no se pudo ver el bosque, y por ello
se dejó pasar una buena oportunidad para dictar una legislación de avanzada(56).

Esta norma pretendió evitar y superar los conflictos que originaba su antecesora, sin embargo,
la práctica jurídica demostró que por sí sola es insuficiente y no se llegó a evitar ciertas
distorsiones del sistema, ni se ha logrado superar los sentimientos antagónicos que genera la
institución, si la aplicación de la ley no es acompañada de un adecuado funcionamiento de los
mecanismos judiciales que intervienen en todas las etapas del iter adoptivo; mecanismos que en
la actualidad y ya hace unos años se complejizaron aún más tras la sanción de la ley 26.061 y la
creación de organismos administrativos de protección de derechos que intervienen ante las más
variadas situaciones fácticas de violación de derechos humanos de niños y adolescentes, entre
ellas, las que pueden culminar con la inserción de un niño en una familia a través de la adopción.

Como veremos, la herramienta no alcanzó los propósitos esperados y no permitió superar la

crisis de la figura adoptiva(57).

El procedimiento judicial organizado por la ley tendiente a constituir la filiación adoptiva, se

desarrolla en dos etapas que, supuestamente, estarían bien diferenciadas, pero que en la
práctica ello no es tan así a tal punto que los jueces utilizan una figura creada
consuetudinariamente como lo es la declaración de situación de adoptabilidad o también
denominada, declaración de abandono, o abandono moral y material por citar los usos del
lenguaje más comunes. Esta clara diferencia entre ley y realidad es uno de los principales
fundamentos por los cuales el Código Civil y Comercial introduce modificaciones sustanciales en
lo relativo al iter adoptivo, observando la declaración de situación de adoptabilidad un proceso
clave con fuertes razones para reducir esa brecha, clave para la protección del derecho a vivir
en familia, objeto del presente ensayo.

Focalizados en el texto de la ley 24.779, se prevé un primer proceso judicial destinado al

otorgamiento de la guarda, y otro proceso también judicial, dedicado a la adopción propiamente
dicha(58). Hay autores que defienden la idea de que se trata de dos juicios autónomos y no de
dos fases del mismo proceso. Sin embargo, la mayoría sostiene que el discernimiento de la
guarda constituye el objeto de un proceso autónomo, previo a un ulterior juicio de adopción(59).

2. La guarda con fines de adopción

El procedimiento para la guarda con fines de adopción está previsto en los arts.
316 a 318 del Código Civil(60). Se coloca el acento, preferentemente, en la situación del niño con
relación a sus padres y al resto de la familia de origen, a quienes se debe citar para que se
presenten a defender sus derechos o exponer su visión, sus sentimientos, afectos, voluntad y
posibilidades de cumplir los deberes inherentes. Se evalúa si ese niño o adolescente está en
condiciones legales que viabilizan o hacen admisible la adopción. En otras palabra, aunque la
ley no lo haya previsto de ese modo, importa una evaluación sobre la "situación de adoptabilidad"

667 
 
de esa persona y es por ello que en la práctica judicial se apela a ella a pesar de su ausencia en
estos términos(61).

En esta etapa se propone ampliar la posibilidad de integración familiar para los niños en
situación de desprotección o en peligro de estarlo, resguardando los derechos y garantías
constitucionales —tanto del niño como sus progenitores— al tiempo que se pretende otorgar a
los pretensos adoptantes una situación de seguridad que les permita evitar posibles
arrepentimientos por parte de los padres de origen(62).

El art. 316 dispone: El adoptante deberá tener al menor bajo su guarda durante un lapso no
menor de seis meses ni mayor de un año el que será fijado por el juez. El juicio de adopción sólo
podrá iniciarse transcurridos seis meses del comienzo de la guarda. Esta formulación define la
necesidad de la guarda previa otorgada judicialmente como requisito previo para promover el
juicio de adopción, excepto cuando se adopte al hijo o hijos del cónyuge.

Se ha criticado su estructura gramatical porque no destaca claramente, el espíritu de la norma,

que es establecer la guarda judicial como requisito insoslayable para demandar la adopción,
conclusión a la que se llega conjugando los diversos contenidos del articulado(63).

La disposición acorta una vez más el plazo de guarda —que ya había reducido su
antecesora— con la idea de evitar el desaliento de los pretensos adoptantes quienes
posiblemente han estado esperando largo tiempo antes de ser llamados para ello(64). Se ha
cuestionado la fijación de un plazo máximo, en tanto la finalidad es lograr la adaptación del niño
a su nueva situación afectivo-familiar, que puede demorarse más allá del año(65); por otra parte,
la norma no resuelve qué ocurre si vence el plazo máximo sin haberse deducido la
correspondiente petición de adopción(66). No puede pensarse ni en la caducidad de la guarda ni
en el rechazo por ausencia del presupuesto para la adopción; ambas soluciones producirían un
grave perjuicio al niño.

En el párrafo tercero, el mencionado art. 316 dispone la competencia territorial, afirmándose

que es competente el juez del domicilio del "menor", o donde judicialmente se
hubiere comprobado —o declarado según la lectura de la jurisprudencia mayoritaria— el
abandono del mismo; y cuando el niño no tuviere domicilio legal, la competencia le corresponde
al juez del domicilio de su residencia.

El art. 317 del Código Civil, organiza el procedimiento para el otorgamiento de la guarda. Se
trata de un proceso voluntario ya que el pedido de guarda no es técnicamente una demanda de
la cual se le deba correr traslado a los progenitores biológicos —en palabras de la ley, de origen
desde una visión constitucional/ convencional(67)—, por lo tanto, el marco del proceso sumario o
sumarísimo le es impropio(68).

El inc. a) del art. 317 resuelve la cuestión que tanta polémica generó durante la vigencia de
la ley 19.134 al disponer la citación de los progenitores biológicos(69). Ello no sólo evita nulidades
sino que además, constituye el mejor basamento para que el juez pueda arribar a la formación
de un juicio lógico acerca de las condiciones psico-socio-afectivos de los padres que le permita
decidir si se encuentra o no ante un caso de adopción(70). En cambio, no se exige su
consentimiento, sin perjuicio del deber de valorar las razones expuestas por los progenitores
citados al juicio(71). Si los padres no concurren, su conducta podría ser considerada un indicio
demostrativo de la falta de compromiso o interés sobre su hijo.

La norma dispone que el juez determinará dentro de los setenta días posteriores al nacimiento,
la oportunidad de la citación. Esta previsión resta validez a la manifestación de dar en adopción
al hijo por nacer durante el puerperio. Tal como se ha expuesto en otra oportunidad(72), la cuestión
acerca de la posible depresión post parto en la cual pueden caer las mujeres que dan a luz ya
era un debate existente al debatirse los proyectos que dieron lugar a la ley 24.779. A pesar de
ello, el texto sancionado, no sólo omitió tener en cuenta esta particularidad hábil para prohibir
que se preste el consentimiento a la adopción durante este período como decisión de política
legislativa de carácter preventiva para evitar posibles arrepentimientos, con los efectos negativos
hasta perversos que pueden derivarse que afecta, principalmente, a los niños; sino que se

668 
 
impone al juez que se cite a los padres dentro de los sesenta días, es decir, en pleno período
puerperal, lo cual desoía avances provenientes de otras disciplinas como la psicología. Es cierto
que este deber de citar dentro de los sesenta días implicaba, tácitamente, la prohibición de que
se pueda prestar el consentimiento antes del nacimiento, lo que es pertinente en términos de
"consentimiento informado" como elemento básico para que la voluntad sea lo más libre o lo
menos condicionada posible; pero a la vez, esta previsión significó dejar de lado un interesante
recurso de tinte legislativo para coadyuvar en esta loable finalidad de que toda decisión que se
tome —y más en cuestiones de tal envergadura como la que encierra la adopción y la
consecuente desvinculación con un hijo— sea lo más voluntario posible.

Por otra parte, no se requería el consentimiento de los padres biológicos —insistimos, sí la

citación— cuando: a) se hubieran desentendido totalmente durante un año de sus hijos menores
que estuviesen en establecimientos asistenciales, b) si se hubiere comprobado por autoridad
judicial el desamparo moral o material evidente, manifiesto, continuo(73). Esta comprobación
implica un proceso abreviado, flexible, que requiere el conocimiento directo de la familia
biológica, aunque, si se hubieran agotado los medios y no fue posible su comparecencia, la
comprobación judicial queda limitada a la acreditación del hecho de desamparo; c) en caso que
se hubiera resuelto la privación de la patria potestad, y d) si hubieran manifestado judicialmente
su intención de entregar al hijo en adopción, sea en forma autónoma ante el juez o en el curso
de otro proceso(74).

Juega plenamente el principio de inmediación, pues el juez debe tomar conocimiento personal
del pretenso adoptado y de las condiciones, edades, aptitudes del o los pretensos adoptantes,
no en forma abstracta, sino en relación con las necesidades concretas de ese niño y con la
asistencia del equipo interdisciplinario. Incluso, puede realizar lo propio respecto de la familia de
origen. Sin perjuicio de estas facultades judiciales, a partir de la entrada en vigencia de la ley
26.061 que organiza el sistema de protección integral de derechos de la infancia, el trabajo más
fecundo con la familia de origen que permite el conocimiento profundo, lo desarrollan los
organismos administrativos locales, quienes trabajan de manera directa con todo el grupo
familiar, conocen al niño y toda la problemática presentada, siendo los más hábiles para brindarle
al juez toda la información necesaria para tomar una decisión. Esta importante incorporación de
los organismos administrativos de protección al escenario de la adopción constituye una de las
grandes reformas que introduce el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación del 2012, siendo
una herramienta legal de gran relevancia para poder compaginar el trabajo que se desarrolla en
dos esferas (administrativa y judicial) y que confluyen para intervenir ante la misma realidad
familiar.

Cumplidos con todos los requisitos exigidos por el art. 317, el juez se encuentra habilitado
para dictar la resolución que resuelve la guarda con fines de adopción. Ella debe ser fundada y
establecer con precisión la identidad del niño, los datos que individualicen a los guardadores, la
fijación del plazo, la periodicidad de los controles y su modo e instrumentación. Puede ser
revocada, debiendo resaltarse su carácter provisorio(75). La entrega en guarda es el resultado del
juicio de valor que realiza el juez sobre la idoneidad de la o las personas en cuyas manos pone
toda la confianza para poder criar, cuidar y ahijar a un niño, de allí y ante semejante
responsabilidad, recae en el juez el deber y responsabilidad de controlar dicha decisión de
guarda(76).

Responsabilidad que no asume en soledad en juez, ya que posteriormente a la ley 24.779, se

sancionó la ley 25.854 a principios del 2004 que crea en el ámbito nacional el Registro Único de
Aspirantes a Guarda con Fines Adoptivos en el marco de un contexto normativo local que ya
regulaba en varias provincias los registros locales, algunos dependientes del poder ejecutivo y
otros tantos del judicial, recurso institucional que se retoma y amplía más adelante.

Como norma de cierre, el art. 318 del CCiv. prohíbe las guardas otorgadas por acto
administrativo(77)y por escritura pública, como reacción a la gran cantidad de abusos que se
cometieron en el marco de una legislación como la anterior que permitía el vínculo directo
("entrega directa) entre los progenitores —por lo general las madres en situación de
vulnerabilidad— y los pretensos adoptantes. De este modo, se pretende realzar el carácter de
sujeto de derecho de los niños y adolescentes, quienes no pueden ser considerados objetos de

669 
 
un acta o escritura notarial. Este es el fundamento más básico de la prohibición en análisis, sin
embargo, en la práctica esto ha generado un gran debate, voces —doctrinarias como
jurisprudenciales— encontradas y lo más importante, una realidad nada sencilla de combatir
como lo son las guardas de hecho como antecedente de la adopción. ¿La ley puede controlar y
cambiar todo? La respuesta negativa se impone y la guarda de hecho en el campo de la filiación
adoptiva es una clara muestra acerca de los límites y limitaciones de la ley. Atento la importancia
del tema, se lo retoma en breve, tras terminar de dar un panorama general en torno a la guarda
para adopción según la ley 24.779.

La resolución que concede o rechaza la guarda, es apelable por el o los peticionantes, los
progenitores y el Ministerio Público. Focalizados en la satisfacción del derecho de todo niño a
vivir en familia en el que la adopción se muestra la figura acorde a tal fin, el tiempo que dura el
proceso y en particular, la decisión firme de que se está ante un caso de adopción adquiere un
lugar principal y prioritario para lograr tal loable objetivo. Es por ello que la apelación de la
sentencia de guarda constituye una cuestión altamente sensible, siendo que los procesos que
han durado tantísimos años en la definición de una adopción se deben, especialmente, a la
dificultad de dejar firme la mencionada sentencia de guarda o la declaración de situación de
adoptabilidad en aquellos casos en que los jueces apelan a esta figura. Como es sabido y
acontece en la gran mayoría de las problemáticas de familia, el paso del tiempo tiene un fuerte
impacto en la construcción o destrucción de vínculos afectivos, en el que la ley es poco lo que
puede interceder cuando el lapso temporal ha sido significativo. Es aquí cuando, en términos del
derecho a la identidad, la faz dinámica que observa este derecho humano adquiere un papel
preponderante e incluso, determinante(78).

3. Los padres biológicos frente a una decisión trascendental

Tal como nos hemos comprometido, aquí se retoma la cuestión harto complejo de la licitud o
ilicitud de las guardas de hecho.

Más allá de la prohibición expresa de las guardas por instrumento público, la realidad muestra
y demuestra que no ha sido posible desterrar estas prácticas sociales tan fuertemente
arraigadas. Por diferentes motivos, madres y padres que no pueden o no quieren —siendo que
la maternidad/paternidad se construyen— asumir las responsabilidades propias de este
importante rol, designan a otras personas para que cuiden y eduquen a sus hijos. ¿Se trata de
una verdadera elección? ¿Es posible que padres en situaciones de extrema pobreza
domiciliados en pequeños pueblos elijan a matrimonios de centros urbanos en buena posición
económica y que tal encuentro no responda a algún accionar irregular mediado por determinados
intermediarios? Por otro lado, ¿todos los casos de guarda de hecho tienen una causa fuente
turbia? ¿Acaso no es posible que una madre decida que una determinada persona o matrimonio
sea quien se encargue de cuidar a su hijo existiendo un lazo afectivo previo? Todas estas
situaciones dan lugar a guardas de hecho; ahora bien, el gran interrogante es si todos estos
supuestos son de "chicos puestos" o "entregas directas"(79)y tras ello, si todos los supuestos son
diferentes y consigo, si deberían tener una regulación distinta y en qué sentido. Esto es lo que
se pretendía visibilizar en el proyecto de reforma del 2012 en el texto originario, no en la versión
aprobada en Senadores el 28/11/2013, cuestión que retomaremos más adelante, siendo que en
este apartado se sintetiza el desarrollo doctrinario y jurisprudencial actual, a la luz de la
prohibición que establece el art. 318 del CCiv.

Las guardas de hecho generan serios conflictos jurídicos que obligan a los operadores a tomar
posición en la búsqueda de un equilibrio —a veces casi imposible— entre dos derechos
fundamentales en pugna: el derecho a permanecer con la familia de origen y el derecho al
mantenimiento del centro de vida y el status quo lo que acontece con los guardadores,
comprometiendo de un modo directo —o indirecto— el acceso a la familia adoptiva de niños y
adolescentes y consigo, cómo se satisface el derecho de todo niño a vivir en familia, en este
caso, adoptiva. Esta pugna de derechos tiene como causa fuente la puesta en crisis de las

670 
 
razones de la esa "entrega" y la noción de real voluntad por parte de los padres de origen y
consigo, la noción de "consentimiento informado". Pero ésta no es la única pugna de derechos
que generan las situaciones de guarda de hecho. Nos referimos a la pugna entre el derecho de
las personas que pretenden adoptar a someterse a un régimen con determinadas reglas como
es inscribirse en un determinado registro —como se ha expuesto en el apartado anterior— versus
el derecho de quienes tienen a un niño a ver respetado el vínculo afectivo que se fortalece con
el paso del tiempo y que después termina ampliando la pugna de derechos al niño quien
encuentra comprometido su derecho a la identidad dinámica y consigo, su mejor y superior
interés. Justamente, es esta doble entrada de derechos en pugna una muestra más y elocuente,
de la complejidad que encierran las guardas de hecho.

Para llevar adelante un estudio profundizo acerca de este particular conflicto, cabe regresar a
la distinción ya mencionada: las entregas directas realizadas por la/los progenitora/es a favor de
terceros con quienes existe un vínculo o conocimiento previo; y por otro lado, las situaciones
ajenas a la afectividad y relacionadas con la directa cosificación del hijo(80), acompañadas de
maniobras fraudulentas y negocios ilícitos, o conductas avaladas por algunos operadores
jurídicos y no jurídicos, que consideraban que era "mejor" en el interés del niño y de la misma
madre que el primero sea criado en otra familia, contactándolos con ellos para que el primero
tenga una "mejor vida". Estas ideas han sido justificadas apelándose a la supuesta "solidaridad"
hacia la progenitora, para ayudarla en los costos del parto y posparto y en definitiva, a favor del
niño; pero en la realidad, esconden abiertas violaciones a derechos humanos como las que se
derivan de la captación de mujeres embarazadas en condiciones de vulnerabilidad por carencias
socioeconómicas, por parte de intermediarios que a cambio de una prestación económica o
ciertos beneficios materiales, se contactan con parejas con un fuete deseo de ser padres
adoptivos y que por un niño son capaz de todo, incluso, de inscribir a un hijo como propio
incurriéndose en un delito; situación ésta que queda fuera de los casos de guarda de hecho pero
que cabe también mencionar aquí para dar un panorama general de las complejidades que
rodean a la adopción.

Si bien es cierto que la ley repulsa todo posible "negocio" en torno de la adopción, por eso
sanciona con nulidad absoluta la que hubiese tenido un hecho ilícito como antecedente necesario
(art. 337 inc. c), en la guarda de hecho no siempre hay un trasfondo ilicitud. Es por ello que la
noción de voluntariedad y cómo se genera el vínculo entre los padres de origen y los pretensos
adoptivos no es un dato menor. Los interrogantes —similares pero no idénticos— que ha
despertado la guarda de hecho son: ¿los progenitores tienen derecho a elegir los futuros padres
adoptivos de su hijo? ¿Cuál es el peso o relevancia de la elección que hacen los padres de origen
sobre quién o quiénes cuidarán y educarán a su hijo?

Desde la entrada en vigencia de la 24.779, un importante sector de la doctrina ha reconocido

esta práctica sin considerarla ilícita(81). Para Dutto, no hay inconveniente en que una madre sola
—un alto porcentaje de las historias de adopción involucra supuestos de mujeres solas a cargo
única de su hijo, sin una figura paterna presente— pueda elegir a quienes desea entregar a su
hijo en adopción. Argumenta que es quien tiene el resorte exclusivo de la filiación del hijo
(conf. art. 255 del CCiv.) y con ello, puede decidir sobre su identidad, por ende también podría
decidir sobre qué identidad quiere para su futuro. Reconoce este autor que si bien es cierto que
se corre el riesgo de un posible convenio monetario previo o ayuda material a los futuros
adoptantes durante el embarazo o apenas acaecido el nacimiento del niño; también puede
tratarse de un acto sincero y totalmente alejado de una contraprestación. Este autor propuso que
el acto —sujeto a control judicial— debería ir acompañado de una declaración de la madre que
no ha recibido pago en forma previa o posterior y la asunción por parte de los guardadores, del
compromiso de restitución inmediata si el juez no los considerara suficientemente idóneos para
asumir la adopción posterior, con la finalidad de no afectar al niño mediante un doble
abandono(82). Otras voces siguen la misma línea argumental pero fundándose en el art. 383 de
la legislación civil de fondo, que permite a los padres designar tutor para sus hijos menores de
edad en caso de fallecimiento; o en el art. 274 del mismo cuerpo legal, que autoriza a que los
hijos a vivir en aquella casa que los padres le hubieren asignado, basándose ambas
disposiciones en el principio de autonomía de la voluntad(83). Aseveran que nada impide a los
padres a dar en guarda a su hijo a quienes en el futuro serán sus padres adoptivos, sin perjuicio
de tomarse ciertos recaudos para evitar la cosificación del niño(84).

671 
 
 En conclusión, para esta posición las guardas de hecho no están prohibidas, pero para que
puedan ser la antesala de la adopción, debe garantizarse la intervención judicial a fin de que el
magistrado verifique la ausencia de intereses espurios y examine la idoneidad de los futuros
adoptantes y la conveniencia para el adoptado(85).

Otros opinan que, si bien en el derecho vigente impera la prohibición de decidir el

desprendimiento directo a favor de una persona o matrimonio determinado con miras a la
adopción de su hijo, no puede desconocerse que la realidad muestra en su otra cara, la existencia
de innumerables casos en los que se consolidan relaciones afectivas de muy difícil reversión(86)y
que esto debe ser tenido en cuenta por aplicación del interés superior del niño.

Este es el dilema de mayor envergadura e impacto práctico que deja abierta la ley 24.779 y
que más adelante se retoma para ser reanalizado a la luz de la Reforma del Código Civil y
Comercial y que compromete, además de cuestiones de fondo, también procedimentales, ya que
al no estar regulada se deriva cómo juega la vertiente procedimental en los casos en que no es
el juez quien selecciona a los pretensos adoptantes de un registro, sino que ellos ya vienen
designados por los padres de origen.

En otras palabras, la realidad social y judicial nos enfrenta a situaciones de consolidación de

lazos afectivos entre un niño y sus guardadores por fuera de la mirada jurisdiccional. La gran
mayoría de los casos de adopción en el país suceden por esta vía no expresamente regulada y
para algunos, tampoco expresamente prohibida(87). La jurisprudencia da cuenta de ello,
priorizándose en una gran cantidad de casos el vínculo afectivo por ante cualquier otro derecho
o interés en pugna; incluso, en algunos supuestos hay inexistencia de conflicto ya que los padres
de origen no se arrepienten sino que, por el contrario, se presentan en el proceso reiterando su
voluntad de que su hijo sea cuidado por determinadas personas(88).

Y a modo de cierre en torno a lo que acontece en la práctica a la luz de la ley 24.779, no se

puede dejar de lado los casos en los que se ha detectado que el pedido de adopción de
integración (del hijo del cónyuge), conlleva detrás una situación de "reconocimiento
complaciente" (quien a sabiendas que no es su hijo procede a reconocerlo, haciéndose abuso
de la facilidad para reconocer hijos que recepta la legislación civil de fondo tras la reforma
introducida por la ley 23.264 en el año 1985), cuya esposa de este señor (supuesto padre
biológico del niño), se presenta al juez fingiendo que ha perdonado a su marido de un acto de
infidelidad material y que como se ha encariñado con el hijo que tuvo con otra mujer que se
desentiende de su hijo, ella viene a peticionar la adopción del hijo de su cónyuge(89). Supongamos
que el juez interviniente desconfía de esta historia y solicita como medida de mejor proveer la
realización de la prueba de ADN para confirmar o descartar la paternidad del marido de quien
pretende adoptar y arroja resultado positivo. El juez debe, en primer lugar, denegar la adopción
de integración; además, iniciar de oficio el proceso penal por el delito de sustitución de identidad
y a la vez, separar al niño de su hasta entonces familia y referente afectivo, decidiendo su
inserción de manera transitoria en una familia cuidadora o cualquier dispositivo provisional hasta
que el juez interviniente seleccione a otra familia del registro de pretensos adoptantes. ¿Y el paso
del tiempo, la consolidación del vínculo afectivo, el derecho a la identidad en su faz dinámica y
el principio del interés superior del niño?

Para observar las complejidades que presentan este tipo de conductas delictuales, cabe traer
a colación un fallo que aún carece de resolución definitiva porque ha sido apelado ante el
Superior Tribunal de Justicia de Entre Ríos. Nos referimos al caso sentenciado por la Cámara de
Apelaciones en lo Civil, Comercial y Laboral de Gualeguaychú el 15/5/2014(90).

La plataforma fáctica es la siguiente. Los padres biológicos de un niño nacido el 6/4/2011, lo

entrega a un Sr. llamado Alfredo y a su pareja, Carina. Surge de la investigación penal de
apropiación de quien se inscribiera como F. R., la supresión de su identidad y la falsedad
ideológica de documentación personal de un menor de diez años de edad. Sucede que el Sr.
Alfredo había inscripto al niño como hijo suyo, lo cual quedó probado por la inexistencia de
vínculo biológico. Este Sr. llevó al niño a vivir a Gualeguaychú, donde fue criado juntamente con
la pareja de aquél, Carina. Este delito de supresión es investigado por el Juzgado Federal
Criminal y Correccional n. 1 de San Isidro.

672 
 
 Por su parte, se le da intervención al tribunal de familia de Gualeguaychú que había resuelto
tener por probado el "estado de abandono y desamparo" en el que se encontraba el niño por
parte de sus progenitores biológicos, a pesar del pedido de restitución incoado por la familia de
origen.

Tras esta declaración, se encomendó al Registro Único de Aspirantes a Guarda con Fines de
Adopción (conocido por sus siglas RUAER), la selección de familias inscriptas para comenzar
proceso vinculatorio que posibilite la construcción de lazos afectivos. La madre se opone y solicita
la restitución de su hijo. La Cámara confirma la sentencia en todas sus partes.

Según surge del relato que expone la Cámara, la madre ya desde su embarazo había
exteriorizado la idea de dar al niño en adopción. La trabajadora social que estaba al tanto de esta
situación, cuando supo que el niño había nacido convocó a los padres, quienes habían esgrimido
en un primer momento que el niño no había nacido con vida. Tras algunas averiguaciones se
supo que ello no había sido así y tras una nueva entrevista, le fue explicado a esta operadora
que la madre había entregado los papeles a un señor para que anotara al bebé y que se
encontraba en Entre Ríos con una familia conocida de la abuela materna.

La madre sostiene que tanto ella como su marido no cometieron delito alguno, al igual que el
Sr. Alfredo y su pareja. Que la inscripción del niño se hizo en la creencia que la inscripción del
menor se correspondía con su realidad biológica, de modo que su conducta no encuadra en los
tipos penales por los cuales fueron indagados y solicita la inmediata restitución de su hijo.

Por su parte, el mencionado juzgado federal consideró que se encontraba probado el delito
de supresión de identidad paterna. Mientras que se resuelva en definitiva el proceso penal, la
Defensora de Menores entendió que debía seguirse adelante con el trámite de adoptabilidad
porque estar a las resultas del proceso penal podría demandar varios años en contra del plazo
razonable que protege el superior interés del niño. Esta funcionaria se pronuncia a favor de la
declaración de adoptabilidad decretada por el juez ya que ello responde

a la posibilidad de contar con una verdadera familia respetando sus derechos fundamentales
en el tiempo razonable que exigen las normas y los tratados internacionales para lo cual ha
de ameritarse la edad de F, las pruebas relacionadas con la ilegitimidad, la supresión de su
identidad y el abandono de los progenitores biológicos y esas son las únicas cuestiones
urgentes.

En el expediente y tal como lo explicita la Alzada, ha intervenido además la Secretaría

Nacional de Niñez, Adolescencia y Familia, el mencionado RUAER, y el presidente de la Cámara
de abogados de Gualeguaychú, quienes se habrían entrevistado con los padres biológicos.

En este contexto, la Cámara confirma la declaración de situación de adoptabilidad—

utilizándose la denominación que recepta el Código Civil y Comercial de la Nación— fundado en
los siguientes argumentos: 1) respecto a la violación del principio de inocencia, se asevera que
la suspensión del dictado de la sentencia civil hasta tanto recaiga resolución en sede penal no
es una regla legal absoluta, debido a la irrazonabilidad de la demora y el interés superior del niño;
2) respecto a la separación del matrimonio conformado por el Sr. Alfredo y Carina, se afirma que
la decisión de retirar al niño del cuidado de ellos es pertinente por el contexto en el cual se generó
el vínculo entre el niño y estas personas; 3) según se destaca del informe elaborado por la
SENNAF, la pareja no valora el instrumento de la adopción y no habría dudado en transgredir
las normativas legales sin importarles la supresión de la identidad del niño, como tampoco el
cortar todo vínculo con la familia de origen, expresando asimismo

Durante el relato de la pareja surge, además, que habría mediado entrega de dinero, la que
justifican como "ayuda económica" a cambio del niño. Sería precisamente el exceso en la
demanda de dinero, por parte de la familia biológica, el motivo del corte de la comunicación
con esta última...resulta evidente que R y su pareja no dudan en eludir los mecanismos
legales a fin de realizar su anhelo, ser padres, sin importar si para ello se arrasa con los
derechos sustanciales de toda persona humana, tales como la identidad y el poder conocer

673 
 
 sus orígenes; no resultando menor el desapego por los carriles institucionales que han
puesto en evidencia.

En este contexto, el a quo entendió que en el caso se está ante un caso de "apropiación", que
no se recurrió a peticionar la guarda con fines adoptivos, por el contrario se llevó a cabo una,
práctica lesiva de la persona y sus derechos fundamentales.

Asimismo, se expone que el niño nunca vivió con sus padres y que

luego de haberlo expuesto conforme resulta de lo actuado de manera ilegítima en una

situación, primero de abandono (entrega) y luego de intervención de la justicia en resguardo
de sus derechos, priorizar en esta oportunidad procesal con apoyo en el vínculo biológico
una relación que se vio interrumpida por la originaria actitud de su progenitora, no aparece
justificada en la conveniencia del niño, sino en el puro interés de los adultos.

De esta manera, la Cámara sostiene que si bien es claro que la CDN auspicia el
mantenimiento del niño dentro de su familia biológica, más aún destaca la necesidad de su
filiación biológica o estática coincida con la dinámica y para ello se cita el caso Fornerón, un caso
muy sensible para la justicia entrerriana porque Argentina ha sido responsable
internacionalmente por negligencias incurridas por esta justicia local que impidió a un padre
poder lograr la restitución de su hija, al respecto aclara que

Es claro que en autos no es el estado quien, como se advierte en "Fornerón", vulneró el

derecho de F a su verdadera identidad y a vivir dentro de su familia biológica, sino que es
ésta quien lo alejó de la misma, reduciéndolo a lo que la Corte define como "condición de
mercancía", falseando su nombre y privándolo de derechos fundamentales.

En esta misma línea argumental que la que ha seguido el juez de la instancia anterior, se
asevera

Que la decisión adoptada en la primera instancia, es la que mejor se compadece con el

mejor interés de F, para la construcción de su identidad, el sano desarrollo de su
personalidad, y su estabilidad necesaria para el logro de sus naturales objetivos.

En suma, fácil se observa como este tema de la "guarda de hecho" y las prácticas que se
derivan de ella pueden ser muy disímiles, desde la entrega directa y la inscripción como propia
de un hijo ajeno; pasando por la entrega y consolidación del vínculo cuyos antecedentes son
conductas de sometimiento y abuso de unos —los guardadores— ante una familia de origen
débil, subsumida en situaciones de extrema vulnerabilidad; a decisiones que pueden ser tildadas
de elecciones por conocimiento o vínculo previo con los guardadores pretensos adoptantes o por
desenlaces no queridos como lo es por ejemplo el cuidado de un vecino, si tiempo más tarde la
madre fallece y ésta se hace cargo. En todos estos casos, el primer contacto acontece "de
hecho", es decir, por fuera de la mirada atenta de la justicia. ¿Cómo regular esta diversidad?
¿Todas estas situaciones deben ser reprochadas o reprochables por el ordenamiento jurídico?
Estos son algunos de los interrogantes centrales que giran en torno a una problemática cuasi
central en la praxis de la adopción, como lo es la guarda de hecho.

4. El rol del Registro Único de Adopción

¿Cuál es el objetivo de los registros de pretensos adoptantes que existen en cada provincia
como en la Ciudad de Buenos Aires? Principalmente, llevar adelante un listado con las personas
que pretenden adoptar, para lo cual, éstas deben ser evaluadas de manera interdisciplinaria y si
son consideradas aptas, pasar a integrar dicho registro. ¿Qué lugar juega el registro a nivel
nacional? Después de varias idas y vueltas —incluso con normativas contradictorias como los

674 
 
decretos 383/2005, 1022/2005 y 1328/2009(91)— se establece que el registro constituye una "red
de registros", es decir, pretende nuclear la información básica y esencial de todos los registros
provinciales y de la Ciudad de Buenos Aires, además de ser un registro de "segunda" en aquellos
casos complejos que el registro local que corresponda no pueda o carezca de inscriptos con el
perfil que se necesita y por ello, el juez puede solicitar legajos al registro nacional en el que se
aloja información de todos los pretensos adoptantes inscriptos en los diferentes registros locales
que se hayan adherido al registro nacional. ¿Cómo se inserta en el proceso adoptivo el lugar de
los registros de adoptantes? Esto no está en la ley 24.779 porque, precisamente, al sancionarse
se dispuso en su art. 2º que a los fines de esta ley, las autoridades de aplicación organizarán en
el orden nacional y provincial un Registro Único de Aspirantes a la Adopción, cuyo
funcionamiento se coordinará mediante convenios, disposición que fue derogada por la
mencionada ley 25.854 tal como surge de su art. 18 y que pretendió dar cumplimiento con la
manda que se derivaba del aludido art. 2º de la ley 24.779. Esta supuesta "descoordinación"
normativa es suplida en el Código Civil y Comercial, cuestión que también beneficia, mejora y
optimiza los tiempos en el proceso de adopción al establecer reglas claras en torno al lugar de
los registros de adoptantes.

De conformidad con el rearmado organizacional que introduce el decreto 1328/2009, el

Registro Nacional no establece una lista única de aspirantes sino que constituye una "Red
Federal de registros", impulsando la cooperación entre las diferentes jurisdicciones, respetando
la inscripción única, con el beneficio de que las personas inscriptas en los registros locales
adheridos a la ley nacional no precisan seguir peregrinando por cada jurisdicción para inscribirse
y así integrar cada uno de los diferentes registros locales. De este modo, la inscripción que se
realiza en el registro del domicilio de quienes están interesados en adoptar es válida para el resto
de las jurisdicciones adheridas. La red posibilita que los juzgados de las jurisdicciones adheridas
puedan seleccionar los guardadores adecuados para cada situación particular de vida de la
criatura en su lugar de origen. Como se ha adelantado al catalogar al registro nacional de un
registro de "segunda", sólo si no existen personas inscriptas con disponibilidad adoptiva acorde
con las necesidades del niño en situación de adoptabilidad, el juez por resolución fundada queda
facultado para solicitar la remisión de legajos que corresponden a personas inscriptas en el
registro de la región o del resto del país(92).

Fácil se observa que esta reorganización que promueve el decreto en análisis, constituye una
decisión de política legislativa equilibrada con todos los intereses involucrados, básicamente, con
aquellas regulaciones locales que priorizan a los pretensos adoptantes del propio lugar o
jurisdicción del niño con el objetivo de satisfacer el derecho de todo niño a su identidad cultural
en lo que se refiere a su hábitat y centro de vida.

La conformación de los registros es una herramienta de suma importancia para la selección y

evaluación de los guardadores y debe conjugarse con lo dispuesto en el art. 317, inc. c) del CCiv.,
a la luz de una interpretación integral y sistémica del ordenamiento jurídico nacional.

Sin dudas, la entrega directa de los niños por sus progenitores, ignora las reglas de juego
impuestas por ley 25.854 y genera una tensión en aquellos casos en que existen guardas más o
menos consolidadas por parte de personas que no han pasado por el correspondiente registro.
En fecha 16/9/2008, la Corte Federal revocó una sentencia que había declarado la situación de
adoptabilidad de un niño y dispuesto seleccionar a un matrimonio del pertinente registro no
teniéndose en consideración el vínculo afectivo que el niño ya había creado con una familia
cercana a la madre, pero ordenó llevar adelante la pertinente evaluación y consecuente
inscripción a este matrimonio con quien el niño ya se encontraba conviviendo, ya que no se
encontraban inscriptos en el correspondiente registro. Allí la Corte Suprema de la Nación dejó
en claro que el requisito de inscripción en el registro no puede constituirse en un requerimiento
ritual, sino que debe ser interpretado y aplicado con arreglo al principio del interés superior de
los niños, niñas y adolescentes, pauta que orienta y condiciona toda decisión de los tribunales
en aras de lo que resulta de mayor beneficio para ellos. Agregando:

Sin embargo, ello no conduce a admitir la petición del matrimonio de que la guarda le sea
concedida con fines de adopción si no se han producido evaluaciones comparables con las
que requiere la ley nacional 25.854 para determinar la aptitud adoptiva de la pareja, ya que

675 
 
 el otorgamiento de una guarda con fines de adopción es un momento privilegiado, de gran
trascendencia socio jurídica, donde se pone en juego la efectiva vigencia de un imperativo
irrenunciable, cual es la tutela de los derechos de la infancia(93).

En otro caso, si bien los pretensos adoptantes estaban inscriptos en el registro, no se

encontraban entre los primeros. Aquí la juez de grado rechazó la entrega directa. Apelado el
decisorio, la Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Laboral y de Minas de Neuquén
revocó el pronunciamiento, al entender que frente a la convivencia de los actores con la niña por
un plazo de cuatro meses, además de la expresa conformidad de la madre biológica, resultaba
arbitraria la sentencia que revocaba la guarda por falta de inscripción prioritaria en el registro de
adopciones(94). Este modo de resolver determinadas contiendas que giran en torno al rol de los
registros de adoptantes no son precedentes aislados sino una línea interpretativa que se ha
consolidado en el tiempo al anteponer el principio de realidad —el vínculo afectivo del niño con
los guardadores— por ante la inscripción en el registro bajo el paraguas o la materialización del
interés superior del niño(95).

5. El juicio de adopción

Resuelta y cumplida la guarda con fines de adopción, el próximo paso es obtener un

pronunciamiento judicial que decida sobre la adopción del niño. Esta segunda fase está orientada
a verificar exhaustivamente, el vínculo afectivo entre el niño y los guardadores, pretensos
adoptantes y su calidad para asumir las responsabilidades que se derivan de ser padres
adoptivos. La sentencia, pronunciada en función del particular interés superior del niño y de
acuerdo a las concretas circunstancias del caso, debe precisar el tipo de adopción que se
concede y que hace a los efectos o extensión del vínculo adoptivo(96).

El art. 321 del CCiv., en el inc. b) dijo: Son partes el adoptante y el Ministerio Público de
Menores. Dado que esta fórmula omite a los padres biológicos, se ha discutido su intervención
con diferentes respuestas. Para algunos, la citación prevista en el art. 317 del mismo cuerpo
normativo no satisface la garantía constitucional de defensa en juicio, y por aplicación de lo
dispuesto en el art. 321, inc. c), el juez debe citarlos en el proceso de adopción(97), aun cuando
se haya comprobado el abandono o hayan dado conformidad con la adopción(98). Por el contrario,
otros sostienen que los padres de origen no son partes en el proceso de adopción, que ya
tuvieron su participación en la guarda con fines de adopción y con ello estaría cumplida la
garantía del debido proceso;(99)sin embargo, esta posición se flexibiliza al sostenerse que según
las circunstancias del caso, podrían poner en conocimiento del juez ciertos pormenores o datos
relevantes en el propio proceso de adopción. Más allá de estas circunstancias excepcionales,
fácil se advierte que reintroducir a los padres en el proceso de adopción podría desnaturalizar el
proceso en una etapa avanzada del vínculo entre el niño y los guardadores, conspirando contra
la efectivización del derecho a vivir en familia de manera definitiva de conformidad con el principio
rector en la materia como es el interés superior del niño(100).

Otro elemento que debe ser cumplido en el proceso de adopción en el ordenamiento legal civil
se refiere a la participación del niño. Así, el art. 321 inc. c) de la legislación civil, prevé la audiencia
del juez con el niño si lo juzga conveniente, dejando a la discrecionalidad del juez llevar adelante
o no un acto de tal envergadura como es el contacto directo del juez con el principal protagonista
de la adopción: el pretenso adoptado.

El Código Civil regula en el inc. a del art. 321 la regla referida a la competencia e indica que
el proceso debe tramitar ante el juez o tribunal del domicilio del adoptante, o el del lugar donde
se otorgó la guarda. De este modo y como regla procesal prima el principio de conexidad y
la perpetua jurisdictionis, por el cual todas las cuestiones que se susciten con posterioridad
vinculadas entre sí deben ser sometidas ante el juez que previno; principio que se atempera al
facultar a los pretensos adoptantes a iniciar el proceso de adopción ante el juez el domicilio que
corresponde al lugar del domicilio del adoptante (con mayor precisión, los pretensos adoptantes

676 
 
ya que se es adoptante con la sentencia que otorga la adopción). Esta apertura se funda en que
además de ser el domicilio de los pretensos adoptantes es, a la vez, el del domicilio del niño, un
dato no menor.

V. LOS TIEMPOS EN EL PROCESO Y EN LA VIDA DE LOS NIÑOS. LA DOBLE

VERTIENTE DEL TIEMPO: DESTRUCCIÓN Y CONSOLIDACIÓN DE VÍNCULOS
AFECTIVOS

1. Introducción

Como se ha adelantado y se ha demostrado a lo largo del presente ensayo y se ahondará y

reforzará en lo que sigue, el tiempo es uno de los principales dilemas que enfrenta la adopción.
Este devenir en el paso del tiempo se colma de conductas e inacciones de los hombres(101).
Tiempos en los procesos, en las decisiones, en las evaluaciones, en la identidad de niños, en los
miedos y prejuicios sobre la familia de origen, y finalmente, en la angustia y temores de los
adoptantes(102).

Es por ello que el foco de la legislación —civil como administrativa ya que en el campo de la
adopción tiene una incidencia superlativa el sistema de protección integral de derechos de niños,
niñas y adolescentes que crea la ley 26.061 y sus pares en los diferentes ámbitos locales como
veremos más adelante— como las prácticas que se derivan de ella, deben estar encaminadas a
garantizar el acceso del derecho a la vida familiar adoptiva, lo cual implica lograr el justo equilibrio
entre celeridad-seguridad, agilizándose todas las instancias en el camino hacia la adopción sin
conculcar el derecho de ninguno de los integrantes de la llamada "tríada adoptiva".

En este campo, no puede ignorarse la insuficiencia de los tribunales dada la abrumadora carga
de trabajo,

incluso con respecto a tribunales que realizan un serio esfuerzo de productividad. Es

necesario conocer estos datos de la realidad, pero ninguno de ellos debiera gravitar sobre
los derechos del individuo y ponerse en la cuenta desfavorable de éste. El exceso de trabajo
no puede justificar la inobservancia del plazo razonable, que no es una ecuación nacional
entre volumen de litigios y número de tribunales, sino una referencia individual para el caso
concreto. Todas aquellas carencias se traducen en obstáculos, desde severos hasta
irremontables, para el acceso a la justicia(103).

Reflexionado sobre las dilaciones en la justicia, un autor español puntualizó:

el hecho frecuente de que los tribunales superiores amonesten los retrasos producidos por
los inferiores es sencillamente grotesco: el Tribunal Supremo reprocha sus retrasos a los
superiores tribunales de justicia de las comunidades autónomas y luego viene el Tribunal
Constitucional que le amonesta a él por el mismo motivo. Pero a continuación aparece el
Tribunal Europeo de Derechos Humanos que, sin tener en cuenta sus propios retrasos,
recrimina al tribunal constitucional español por los suyos. La administración de justicia, en
suma, se ha hundido en un estado comatoso en el que ya no reacciona ante nada; nadie se
siente culpable y todo resbala sobre la resignación y la indiferencia(104).

¿Cómo no sentirse directamente aludido con la experiencia de nuestro país en el resonado

caso Fornerón que ha llegado a la Corte Interamericana de Derechos Humanos?

677 
 
 Como hemos anticipado, los tiempos inciden directamente en la posibilidad de acceso a los
derechos, y hacen su mella en todos los sujetos de la tríada adoptiva.

2. Desde la perspectiva de los derechos de niños y adolescentes

Un primer aspecto a destacar, es que el transcurso del tiempo consolida situaciones en las
que se entrelazan vínculos más o menos profundos entre el niño y sus guardadores, que originan
una tensión muchas veces irresoluble entre el derecho a la familia de origen y el respeto al centro
de vida y mantenimiento del statu quo, componentes centrales para valorar el "interés superior"
del niño.

Al respecto, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, señaló que el respeto por el derecho
a la vida familiar del niño significa que las futuras relaciones familiares no sean determinadas por
el mero paso del tiempo y que las posibilidades de reunificación con un padre biológico
disminuyen notablemente hasta extinguirse por completo si con el correr del tiempo no se permite
que padre y niño se conozcan(105). De este modo, se reconoce lo tan obvio como real: que el
tiempo en los procesos no es inocuo.

En el año 2011, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en una medida provisional

contra el Paraguay, sostuvo que

el mero transcurso del tiempo puede constituir un factor que favorece la creación de lazos
con la familia tenedora o acogedora que, en una eventual decisión sobre los derechos del
niño, podrían a su vez erigirse en el fundamento principal para no cambiar la situación actual
del niño, principalmente debido a que se incrementa el riesgo de afectar seriamente el
balance emocional y psicológico del mismo(106).

En otros términos, que el paso del tiempo se constituye inevitablemente, en un elemento

definitorio de vínculos efectivos que serían difíciles de revertir sin causar un daño al niño o niña.
Por ello, en el consid. 16 del mismo precedente se dijo:

en vista de la importancia de los intereses en cuestión, los procedimientos administrativos y

judiciales que conciernen la protección de los derechos humanos de personas menores de
edad, particularmente aquellos procesos judiciales relacionados con la adopción, la guarda
y la custodia de niños y niñas que se encuentra en su primera infancia, deben ser manejados
con una diligencia y celeridad excepcionales por parte de las autoridades(107).

Si los niños o adolescentes están con una familia guardadora, cualquiera sea el origen de la
guarda (decidida por sus padres de hecho, o por guarda simple otorgada por un tribunal), el paso
del tiempo transcurre igual consolidando vínculos, lo cual hace que sea muy difícil casi imposible,
que los jueces después resuelvan en contra o produciendo la ruptura del lazo afectivo ya
consolidado. ¿Cuán libertad tiene un juez para indagar sobre la capacidad de los guardadores
para ser adoptantes cuando el niño ya se siente totalmente identificado con ellos? Como se ha
afirmado:

el transcurso del tiempo en la vida de cualquier ser humano es esencial, pero si esto sucede
en la etapa de crecimiento, evolución, aprendizaje de un sujeto es trascendental, las marcas
de esta primera etapa son imborrables(108).

Más grave aún —y perverso a la luz de la noción y télesis de la protección integral de derechos
de niños, niñas y adolescentes— parece el efecto del tiempo desde la perspectiva de los niños
y adolescentes, cuando se encuentran institucionalizados(109)o en ubicaciones transitorias, no
pudiendo acceder siquiera a una convivencia más o menos estable con un grupo familiar que

678 
 
tenga la intención de adoptarlos, porque se pospone la concreción del respeto por su derecho a
la vida familiar.

Los efectos negativos del paso del tiempo en las ubicaciones transitorias han sido
investigados y destacados, advirtiéndose una regla inversamente proporcional que también
resulta obvia a la luz de la realidad: a mayor edad y apego con el sistema institucional, más
compleja, difícil se está de lograr un buen vínculo adoptivo(110).

La cuestión se complejiza más aún si se observa la cantidad de casos en los cuales el paso
del tiempo y la consolidación de vínculos acontece bajo la mira e intervención de la justicia. A
modo de ejemplo o como paradigma de este accionar totalmente erróneo por parte de la justicia,
es el caso resuelto por la Corte Suprema de Justicia de la Provincia de Buenos Aires el 27/4/2011.
La justicia es llamada a intervenir tras una denuncia telefónica anónima que recibe la Comisaría
de los Polvorines por la cual se constata que una niña de 7 años se encontraba atada a una
cama con una cadena y un candado en su muñeca derecha, acompañada en ese entonces, por
sus hermanos de 3 y 2 años. Al llegar al lugar, se observa que los tres niños se encontraban
solos sin ningún tipo de higiene y supervisión de un adulto. Ante esta situación, el juez
interviniente dispone, de manera "provisoria", el alojamiento de los niños en un hogar "La casita
de Micaela". La medida "provisoria" se extendió por 11 años, en el que los dos más pequeños
permanecieron en el hogar, y la mayor ya había alcanzado la mayoría de edad. Algunos
magistrados de la máxima instancia judicial provincial defendía la idea de confirmar la declaración
de situación de adoptabilidad a pesar de este dato nada menor: la mayoría de edad.

Al comentar este precedente, Schneider entrelaza el mencionado derecho humano a la vida

familiar entrecruzado con el principio constitucional— internacional de plazo razonable
concluyendo que

(...) por más que invoquen en sus decisiones el interés superior del niño, siempre que se
arribe a una sentencia que ponga fin a una cuestión en que se debate la situación de
menores desamparados en un plazo exageradamente prolongado, en realidad no cumplen
la tutela de ese interés supremo y, por el contrario, sólo causan el efecto de
sobredimensionar su padecimiento, puesto que permanecen inmersos en una situación de
incertidumbre en cuanto a su pertenencia e identidad familiar. Cuantiosos son los casos en
que lo prolongado del proceso vulnera la necesidad de seguridad y arraigo(111).

Con menos elocuencia, Jáuregui también critica esta cuestión referida al tiempo al sostener
que

Urge adaptar sin demoras los esquemas procesales incluyendo las vías recursivas propias
del derecho de forma (...) a los tiempos de la infancia para que se cumpla de consuno con
el principio procesal de celeridad(112).

Más allá de estas acertadas consideraciones, casos como el sintetizado son hábiles para
preguntarse sobre la responsabilidad civil de los jueces por la abierta conculcación del derecho
a vivir en familia.

3. Desde la perspectiva de los padres de origen

Para los padres de origen(113), el paso del tiempo también es perverso, porque si no son
debidamente escuchados o no es valorada su opinión, verán consolidarse o fortalecerse el
vínculo entre el niño y los pretensos adoptantes en contra de sus intereses y derechos. Igual
violación de derechos se observa si quienes intervienen no pueden comprender o al menos
aceptar que como la maternidad se construye, determinadas mujeres no quieran hacerse cargo
de su hijo y por ello, se llevan adelante actitudes que resultan ser una clara intromisión estatal

679 
 
como lo es que una mujer amamante a su hijo en contra de su voluntad. ¿Acaso ambas no serían
intervenciones "fundamentalistas", contrarias a los derechos humanos involucrados? Un ejemplo
locuaz de cuando los opuestos se parecen.

Lamentablemente, el mejor ejemplo para sostener esta afirmación proviene del mencionado
caso Fornerón y otro contra Argentina del 27/4/2012, en el que la Corte IDH se expide por primera
vez en torno a la figura de la adopción y su interpretación a la luz de la Convención Americana
de Derechos Humanos, con el peso jurídico que ostentan estas sentencias(114). Así se sostuvo
que los procesos internos que culminan con la decisión de entregar en guarda y posterior
adopción violaron los derechos a las garantías judiciales, a la protección judicial, a la protección
de la familia y a los derechos del niño(115)y que en principio, correspondería se dejara sin efecto
las decisiones internas de dichos procesos, entendió que no resultaba posible la restitución de
Milagros a su padre después de casi doce años. De este modo, la dilación en los procedimientos
llevó a situaciones de hecho irreversibles o irremediables en perjuicio, a la vez, del interés de la
niña como de su padre(116). Obsérvese la paradoja de sostener que la medida de reparación, que
en principio hubiera sido la adecuada para una violación de derechos humanos (la restitución)
no puede concretarse por el efecto de lo que en definitiva, es otra violación de derechos
humanos. A nuestro entender, justamente por encontrarse tramitando este caso ante la Corte
IDH, este mismo tribunal hizo lugar de manera novedosa a las medidas provisionales en el citado
precedente contra Paraguay en el que se dirimía un supuesto fáctico— jurídico de similares
características que en el caso Fornerón. Precisamente, en este otro caso contra Paraguay, se
entendió que hacer lugar a medidas de carácter urgentes sería el modo de evitar llegar a una
contienda sobre el fondo que de por sí, insume un lapso de tiempo que atenta contra la naturaleza
del conflicto a resolver.

Esta decisión no deja de tener sus riesgos, porque las personas que tienen la pretensión de
adoptar saben que mediante conductas dilatorias, consolidan su posición fundándose en el
reiterado paso del tiempo y la consecuente construcción de vínculos afectivos, hasta llegar al
punto de que la falta de consentimiento de los padres de origen no sería un obstáculo al
otorgamiento de la guarda para adopción o en otras palabras, un hecho significativo para impedir
que el niño continúe bajo la guarda o se haga lugar a la pretensión de restitución(117).

Incluso, en otros casos se muestra cómo el paso del tiempo afecta el derecho de
comunicación que pueda existir ente madre y hijo. Como ejemplo, la Cámara de Apelaciones en
lo Civil y Comercial de Junín, resolvió en un fallo del 16/9/2008, que aunque el desprendimiento
entre ambos de un lapso de cuatro años, estuvo enmarcado en un proceso deficitario y
disvalioso, se asevera que lo acontecido no puede revertirse y por ello se procedió a rechazar el
pedido de comunicación por entender que era perjudicial para el niño. Para arribar a tal
conclusión, se destaca que el tiempo había transcurrió holgadamente en desmedro de la
conexión madre-hijo, y a la par se había afianzado los vínculos del niño con los guardadores. Se
agregó que la solución en materia de guarda nunca puede basarse en presunciones abstractas,
como la sumisión axiomática a mantener contacto con la familia de sangre, pues existen
supuestos en que esos vínculos pueden provocar regresiones en el desarrollo de la personalidad
del niño, ocasionándole probables involuciones; concluyéndose que

Por ello, en esta difícil tarea de encontrar el punto de inflexión en el equilibrio entre la familia
biológica y a adoptiva, entre la identidad estática y la dinámica, será el niño, de acuerdo a
la evolución de sus facultades, quien decida, cuando pueda formarse una opinión de lo
sucedido, si va a entablar y mantener vínculos con su mamá biológica(118).

4. Desde la perspectiva de los pretensos adoptantes

Para los pretensos adoptantes el tiempo tampoco es inocuo. Si son guardadores, vivirán con
la angustia permanente acerca de cuándo llega la sentencia de adopción, sentimiento que se
complejiza por temor a que le puedan quitar el niño si se trata de una guarda de hecho.

680 
 
 Si están a la espera de que se resuelva la situación de un niño que está institucionalizado, se
sabe que el paso del tiempo en el mantenimiento de esta situación "ni", retrasa la consolidación
del vínculo afectivo con todo que ello significa. En esta línea argumental, fácil se advierte cómo
este tipo de retraso en decisiones vitales trae consigo el aumento del temor de quienes quieren
adoptar a exponerse a las consecuencias negativas que se derivan de un largo período de
espera, lo cual produce un claro desánimo en la adopción; amén de alentar a la par, la irrupción
de conductas ilícitas como la inscripción como propio de un hijo ajeno o los casos de
reconocimiento complaciente y posterior adopción de integración a los cuales ya hemos
aludido(119).

Como se puede observar, el paso del tiempo no sólo tiene un peso negativo fuerte en el
régimen jurídico de la adopción, sino que perjudica a todos los protagonistas de las historias de
adopción. Ello es así porque en definitiva, su contracara que podría estar materializada en el
derecho de todo niño a vivir en familia, constituye un derecho humano que compromete o impacta
de manera directa y elocuente a los tres integrantes de la tríada adoptiva. Así, tiempo y derecho
a vivir en familia tienen una fuerte interacción, de allí que un ensayo que pretende abordar y
profundizar sobre este último, no podía dejar de lado el estudio acerca del primero, el tiempo,
reafirmando el importante rol que este ocupa en la realidad jurídica y práctica de la adopción.

5. Una mirada puesta en la consolidación de las relaciones familiares

originadas en guardas de hecho

De todas las situaciones fáctico-jurídicas descriptas, la que genera mayores conflictos —no
sólo jurídicos sino también de tinte interdisciplinarios— es la guarda de hecho, reflejando la
profundización de los afectos por el paso del tiempo sin ninguna intervención ni control judicial
previa o concomitante.

Aquí radica esencialmente, el nudo gordiano de la adopción desde el punto de vista de la

práctica, debiéndose decidir si se admite este tipo de situaciones o si por el contrario, se procede
a separar al niño del ámbito dónde se encontraba, siendo que a mayor tiempo y consolidación
del vínculo, más difícil es poder adoptar cualquier otra decisión que no sea mantener el statu
quo: la convivencia del niño con los guardadores de hecho(120)¿Cuál es el mejor y superior interés
para el niño o adolescente? ¿Permanecer con sus guardadores de hecho que se han constituido
en su "centro de vida"? ¿O priorizar el régimen legal vigente que establece un registro de
guardadores con fines adoptivos, del cual deben surgir los pretensos adoptantes, haciéndose
hincapié en la irregularidad del modo en que comenzó el niño a vivir en la familia guardadora?
Frente a este dilema se han desarrollado posturas antagónicas:

La primera de ella —mayoritaria— afirma que si cuando se peticiona la adopción ha existido

una guarda de hecho previa que originó vínculos afectivos entre el guardador y el niño, el juez
debe considerarla para decidir la adopción, y dichos guardadores deben ser preferidos a otros
personas ajenas al niño, siempre que cumplan con los requisitos exigidos por la ley. Se
argumenta que de este modo, se respeta tanto al niño, como a los guardadores y a los padres
de origen quienes han decidido bajo el cuidado de qué personas quede su hijo(121). En materia
de guarda de hecho primaría el principio de "no innovar" en la situación en la cual se encuentra
el niño, porque ello podría resultar perjudicial para su equilibrio emocional, siempre que se tenga
en cuenta el interés superior, la idoneidad de los guardadores y el ambiente en que se desarrolla
la personalidad(122). En síntesis, aquí se sostiene que si bien el juez no debe ceder a la política
de los hechos consumados, cuando los hechos hablan con tanta crudeza, no habría modo de
cerrar los ojos si la solución contraria daña gravemente a un niño(123).

Dentro de esta posición se ubican numerosos pronunciamientos que incluyen decisiones de

los superiores tribunales de justicia provinciales como incluso, la máxima instancia judicial
federal. En un caso paradigmático, la Corte Federal en un precedente del 2/8/2005, luego de
ocho años de contienda judicial, rechazó el pedido de restitución realizado por la madre de su

681 
 
hija (que estaba al cuidado de otra familia que reclamaba su adopción plena, a quien se la había
entregado bajo el régimen de la ley anterior, la ley 19.134). El Tribunal de Familia de Bahía
Blanca —por aquel entonces colegiado con apelación directa a la Corte Suprema de Justicia
provincial— había rechazado el pedido de adopción plena, acogiendo la solicitud de restitución
a la madre cuando la beba contaba con 10 meses de vida. Esta restitución nunca se cumplió
porque los pretensos adoptantes interpusieron sendos recursos que fueron rechazados, incluso
por la Suprema Corte provincial en el año 2001. La Corte Federal para revocar la decisión de
restitución y mantener lo resuelto en la instancia anterior, valoró una serie de datos fácticos como
ser: (a) la calidad e intensidad del vínculo entre la niña y los guardadores consolidado a través
del tiempo; (b) la escasa comunicación entre la madre y los guardadores para saber de su hija;
(c) la presión familiar que habría existido para impulsar a la madre a solicitar la restitución de la
niña (que autorizaba a dudar acerca de la real intención de aquella para que su hija retorne al
hogar, alegándose que era un deseo más de la abuela materna que de la propia progenitora
quien fallece durante el proceso en la máxima instancia federal); (d) la falta de pruebas sobre la
posibilidad de hallarse comprometido el elemento volitivo de la madre al momento de
desprenderse de su hija a favor del matrimonio guardador, quien además, era una mujer adulta,
con dos hijos de doce y nueve años. En voto conjunto, los magistrados Argibay, Fayt y Zaffaroni,
si bien parten de privilegiar la familia biológica como núcleo básico y social en el cual deben
desarrollarse los hijos, apuntan que este derecho —como ninguno-no es absoluto, sino que
constituye una presunción conectada —entre otros extremos— con lo fáctico y en este caso, no
se podía dejar de tener en cuenta el daño que significaría para la niña hacer lugar a la restitución.
Que la preeminencia de la filiación de origen no significa que el vínculo biológico deba ser
preservado por encima de todo incluso, a costa del trauma que se derivará para la niña de un
cambio radical en su statu quo. Se concluye que el mejor interés de la niña consiste en no
modificar su actual situación fáctica porque el trasplante le originaría un perjuicio que debe
evitarse(124).

De manera más reciente, otro precedente del máximo Tribunal federal ya citado, acogió la
queja y otorgó la guarda con fines de adopción de una niña entregada a los pretensos adoptantes
en forma directa por su madre, quienes luego iniciaron el trámite en el registro de pretensos
adoptantes(125). En la misma línea que en el caso anterior, se revocó la decisión que había
ordenado el cese de la guarda otorgada provisionalmente a un matrimonio no inscripto en el
Registro Único de adopción y ordenó producir a la brevedad, las evaluaciones necesarias para
determinar la aptitud adoptiva de los pretensos adoptantes(126).

En otro caso, la Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Laboral de Reconquista en

un fallo del 21/10/2008, rechazó los recursos de nulidad y apelación interpuestos por la Asesora
de Menores y sostenidos por la Defensora General contra la sentencia que hizo lugar a la
demanda de adopción plena, que tuvo su origen en una entrega directa sin respetar el
procedimiento del paso previo de la guarda pre-adoptiva. Consideró probadas las condiciones y
vocación de la adoptante, la voluntad de la madre biológica, quien había entregado el niño
directamente a los guardadores y lo ratificó luego ante el tribunal, como así también el
cumplimiento del plazo (la guarda simple al momento de otorgarse la adopción superaba ya los
diecinueve meses)(127).

De manera más actual, el Superior Tribunal de Santiago del Estero en un fallo del 27/3/2014,
resolvió que

Corresponde no hacer lugar al recurso de casación presentado por el Ministerio Pupilar y la

Sra. Defensora Civil y de Familia contra la sentencia de Cámara que otorgó la guarda de un
menor al matrimonio actor con fines de adopción plena; pues si bien la entrega directa de
menores en guarda por medio de Escritura Pública está prohibida por la ley, ello no obsta
que dicho instrumento pruebe que una persona tiene la guarda de hecho de un niño, siendo
especialmente merituable en el caso, el hecho de que el trascurso del tiempo (6 años de
convivencia) ha consolidado fuertes lazos paterno-materno filiales, y el entorno garantiza el
pleno disfrute y satisfacción en las condiciones de su desarrollo, pues en casos como el
presente el único norte a perseguir es el superior interés del niño.

Para arribar a tal conclusión se aseveró que

682 
 
 Si bien la entrega directa de menores en guarda por medio de Escritura Pública está
prohibida por la ley, ello no obsta que dicho instrumento pruebe que una persona tiene la
guarda de hecho de un niño, siendo ella a quien los padres biológicos han elegido;

y que

No hay texto legal que expresamente reconozca o prohíba a los padres biológicos el derecho
de seleccionar quienes adoptarán a sus hijos, por lo que no toda entrega voluntaria de los
padres a los pretensos guardadores, debe ser rechazada, sino que se deben investigar los
motivos que han determinado esa decisión o si los peticionantes reúnen las condiciones
exigidas por la ley para asumirla(128).

Incluso y a la luz del principio de igualdad y no discriminación, también se ha admitido la

guarda de hecho en casos de pretensos adoptantes del mismo sexo. Nos referimos al fallo del
Tribunal de Familia n. 5 de Rosario del 6/12/2013, a quienes se les concede la adopción plena a
favor del matrimonio quienes relatan que en mayo de 2013 les fue otorgada la guarda preadoptiva
del niño quien de hecho se encuentra bajo su cuidado desde sus primeros días de vida,
observándose tras citarse varios precedentes, entre ellos y principalmente, el caso Atala Riffo y
otros contra Chile del 24/2/2012 de la Corte IDH, que

las objeciones a la conveniencia en el otorgamiento de una determinada adopción se

vinculan a aquellas que serían atendibles para la generalidad de los casos sin que el hecho
de que los adoptantes sean dos padres o dos madres sea como tal fundante de la
inconveniencia sino, en todo caso, las circunstancias individuales de cada caso
particular(129).

(ii) La segunda postura, en el otro extremo, se afirma que no se puede conceder guarda con
fines adoptivos a quienes la detenten de hecho sin haber observado los requisitos legales para
ser considerados aptos como aspirantes a la adopción. Se asevera el paso del tiempo no puede
consolidar ni convalidar una situación de por sí reprochable(130). En un fallo de fecha 2/7/2013, la
Cámara Nacional Civil, sala D, ha sostenido que la consolidación de las relaciones afectivas por
el paso del tiempo no debe ser óbice para revocar la sentencia de guarda con fines de adopción,
fundada en ilícito que si no es reparado, tendrá consecuencias negativas respecto de la historia
y subjetividad de la propia niña(131).

Si bien esta línea fue adoptada en otros casos, lo cierto es que cuando se analizan, se observa
que la guarda de hecho y por ende, el vínculo afectivo entre el niño y los guardadores de hecho
no había sido lo suficientemente sólido o consolidado para inclinarse por este proceso que no es
el querido por la ley 24.779. Veamos, la Suprema Corte de Justicia de la provincia de Buenos
Aires en un fallo del 11/4/2012(132), revocó lo resuelto por la Cámara Civil y Comercial de La
Matanza que había ordenado el regreso del niño a la familia guardadora de hecho, siendo que
el niño ya se encontraba conviviendo con el matrimonio seleccionado por el juzgado e inscripto
en el pertinente registro de pretensos adoptantes. Se trata de un caso en el que un matrimonio
con una beba de 7 meses en guarda de hecho desde su nacimiento por entrega directa de su
madre a quien el matrimonio le consiguió un trabajo y le alquiló una vivienda, procede a solicitar
la guarda para adopción. El juez le da rápida intervención al servicio local de protección de
derechos de niños y adolescentes, quien tras trabajar con la madre arriba a la conclusión de que
es imposible sea restituida a su familia de origen. El juez selecciona un matrimonio del listado
del registro correspondiente y ordena que la beba pase a vivir con ellos. Esta medida es apelada
por el matrimonio— guardador de hecho, llegando el caso a la Alzada. Si bien la Cámara revoca,
y es aquí el otro matrimonio guardador por decisión judicial quien recurre ante la Corte provincial,
lo cierto es que en todo este lapso que dura el proceso, ya la niña fue generando un fuerte vínculo
afectivo con estos últimos, los guardadores judiciales, y es este argumento de peso —entre otras
tantas razones— uno de los de mayor peso para decidir la máxima instancia judicial provincial a
favor del matrimonio que convive con la niña por sobre el matrimonio— guardador de hecho. De
esta manera, la Suprema Corte provincial aseveró que

a partir de circunstancias comprobadas de la causa en las que el desprendimiento del hijo

a favor de personas determinadas ha sido motivado sin ningún vínculo afectivo previo. Este

683 
 
 dato aparece incontrovertido pues toda la causa da cuenta de la nula relación existente entre
la madre y los primigenios guardadores, que ni siquiera se conocían y fueron conectados
por un tercero con la finalidad, precisamente, de recibir al menor. En esas condiciones lo
único que queda en pie es la existencia de un arreglo de entrega del niño, del cual formaron
parte prestaciones en especie —acceso a un trabajo, alimentos y una vivienda.

Y tras ello que

Develado el real contexto en que se suscitó la elección por parte de la madre de los futuros
adoptantes del hijo —el matrimonio M. P.— lo que pone en tela de juicio la sinceridad de la
entrega de la menor, la justicia no puede dejar en manos de las partes el acomodamiento
de los hechos ni de las razones que justificarían una guarda de hecho, pues de ese modo
no se garantiza la posición que sustenta el niño como sujeto y en la que también la familia
que lo acoja está constreñida en respetar.

El otro caso que merece ser destacado es el resuelto por el Juzgado de Familia n. 1 de Oberá,
Misiones el 28/8/2012(133). Para comprender la cuestión que aquí se plantea, es necesario
sintetizar la plataforma fáctica que se presentó. Una señora en el mes de julio de 2010 toma
conocimiento de su estado de gravidez, y afirma que por tener 8 hijos y no contar con el apoyo
y el respaldo del padre, decidió dar en adopción a su hija por nacer. Que en octubre de 2010
conoce a un matrimonio, quienes tenían la intención de iniciar la adopción de la niña por nacer,
y que desde ese momento se inicia una la relación, directa y constante entre estas tres personas.
La mujer manifiesta su intención de dar en guarda con fines de adopción a su hija en forma
exclusiva y únicamente a favor del matrimonio integrado por C.A.T.-S.D.M, y que desde hace un
año y cinco meses la niña vive con ellos. Por su parte, los pretensos adoptantes alegaban que
la pretendida guarda con fines de adopción no era más que pretender dar resguardo legal a una
situación de hecho ya existente y que el trámite judicial no se había iniciado con antelación por
desidia y desacierto en el asesoramiento legal; no siendo ellos responsables por tal actuación.
Que solicitan "información sumaria de acreditación de vínculo", para luego solicitar la guarda
con fines adoptivos de la niña. El juez rechaza la pretensión al entender que en rigor de verdad
de la entrega en guarda de un menor a personas distintas de su familia biológica; sin que se haya
denunciado dicha situación luego de un año y cinco meses y sin dar intervención a la autoridad
competente; corresponde otorgar a la presente causa el trámite de "disposición de menor",
disponiendo, a la vez, la eliminación del matrimonio del registro de adoptantes local.

Para profundizar en el análisis de este fallo, cabe destacar que la provincia de Misiones (al
igual que la provincia de Buenos Aires en su ley 14.528 del 2013, y de manera más reciente, la
provincia del Chaco en su ley 7388 del 2014), regula el procedimiento de adopción. La ley
misionera XII-20, dispone en los artículos pertinente que

El que entregue un menor a persona ajena a su familia biológica y quien lo reciba, sea que
se trate de un particular o del responsable de un establecimiento asistencial público o
privado, está obligado a poner dicha situación en conocimiento del juez con competencia en
el fuero de familia, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas (art. 3º); Excepcionalmente, en
el caso que la madre o los progenitores hubieren expresado su deseo de entregar al niño
en guarda con fines de adopción a persona o matrimonio determinado, se procede conforme
las normas del presente capítulo (art. 25); y Los progenitores que propongan guardador
determinado, deben demostrar a través de todos los medios probatorios con que cuenten,
el conocimiento que tengan de las circunstancias personales, sociales y familiares de la o
las personas propuestas, resultando insuficiente la mera declaración de los peticionantes.
La omisión de tales recaudos autoriza al rechazo in limine de la petición (art. 26).

Como se puede derivar de esta normativa local, la guarda de hecho no es considerada en sí

"ilegal" pero ella es regulada de modo tal que cuando se produzca un vínculo directo entre los
padres de origen y los pretensos adoptantes, esta situación sea expuesta ante la autoridad
judicial pertinente lo antes posible. En este contexto legal, el juez considera que

No existe texto legal que expresamente reconozca o prohíba a la madre biológica el derecho
de seleccionar a quienes adoptarán a sus hijos, aunque claramente la ley XII-20 DJM

684 
 
 establece todos los pasos a ser cumplidos para que la petición de la madre, de entregar su
hijo en adopción a persona determinada, sea realmente una excepción fundada y acreditada
en su primer presentación, luego de haber indagado respecto de su familia ampliada, al
menos; que el supuesto derecho de la madre biológica de decidir a quién entregar su hijo
en adopción no puede ser calificado de "autorreferente" (o autonomía de la voluntad
sustentado en el art. 19 de la CN) sin violar la CDN, porque dicha decisión afecta directa y
necesariamente al hijo menor que es un sujeto "distinto" de los padres. Menos puede ser
entendida aquella decisión como ajustada al "superior interés de la niña", toda vez que el
origen del conocimiento personal entre actora y pretensos guardadores no es otro que el
"interés personal" de estos últimos en la niña por nacer; corolario, el vínculo que pretenden
acreditar nunca existió entre los adultos antes del embarazo, sino a partir del mismo y la
posibilidad de adoptar al bebé, lo que deja fuera de la relación denunciada el interés superior
del menor.

Y se agrega en torno a la interpretación de la ley local que

La excepción prevista en los arts. 26 y 27 de la ley XII-20, debe entenderse como el

conocimiento entre la madre biológica y los pretensos guardadores anterior al embarazo, y
no creado por causa del mismo, de lo contrario con el solo hecho de que la gente forme un
vínculo momentáneo y/o temporal estarían incursos en la excepción y con ello lo que la
legislación provincial intenta evitar —alejar a los niños de su centro de vida y de su familia
ampliada—, sería una ideal sumamente efímero, siendo que no juega aquí, como en un
contrato comercial, "la autonomía de la voluntad", y mucho menos los principios del derecho
real en cuanto a que la posesión vale título (...).

El juez considera

Haber dejado transcurrir más de un año de tenerla fuera del seno de su familia de origen,
sea o no con la venia de la madre biológica. La han recibido apenas nacida con vida y con
el ánimo de adoptarla, manteniendo en el anonimato dicha situación contra la legislación de
Misiones; un año y 5 meses más tarde invocan la norma procesal para la adopción en todo
lo que pudiere beneficiarlos, salvo respecto a la única obligación legal que les impone dicha
ley: denunciar que tienen una niña.

Por ello se procede a rechazar el pedido de "acreditación de vínculo" como antesala de una
guarda para adopción.

Como se verá más adelante, las otras dos leyes procedimentales sobre adopción ya citadas
también reconocen el afecto como un elemento gravitante para resolver la adopción de un niño,
aun cuando se trate de una guarda de hecho. Veamos, tanto el 16 de ley 14.528 de la provincia
de Buenos Aires como el art. 18 de ley chaqueña 7388 que son idénticos, dicen:

Guarda de hecho. Prohibición. Queda prohibida expresamente la entrega directa en guarda

de niños, niñas y adolescentes mediante escritura pública o acto administrativo, así como la
entrega directa en guarda otorgada por cualquiera de los progenitores u otros familiares del
niño. La transgresión de la prohibición habilita al juez a separar al niño transitoria o
definitivamente de su guardador, excepto que se compruebe judicialmente que la elección
de los progenitores se funda en la existencia de un vínculo de parentesco "o afectivo, entre
éstos y el o los pretensos guardadores del niño". Ni la guarda de hecho, ni los supuestos de
guarda judicial o delegación del ejercicio de la responsabilidad parental deben ser
considerados a los fines de la adopción(134).

¿Cuál es la diferencia entre las leyes provinciales y el texto del Código Civil y Comercial
aprobado? Este entrecruzamiento legislativo contemporáneo es lo que se retomará en breve.

685 
 
6. Otras valoraciones del elemento temporal

El factor tiempo también se ha valorado teniendo en cuenta el momento de la entrega y la

manifestación del consentimiento de la madre. En un caso resuelto por la Cámara de Apelaciones
de General Pico de fecha 19/9/2012, la madre entregó la beba al momento de nacer, y manifestó
su consentimiento a los dos días. Luego pidió la restitución, otorgada en primera instancia y
confirmada por la Cámara. En esta oportunidad, se sostuvo que

El "factor tiempo" incide en estos casos en relación con el que haya dejado transcurrir la
madre para evidenciar su decisión de no entregar al hijo en adopción y reclamar su
restitución (...) no sólo las resoluciones judiciales deben dictarse con la mayor celeridad
posible en relación con la importancia del caso, sino que no deben postergarse en aras de
estudios o investigaciones complicadas, polémicas o propicias para demoras incontrolables.
Es de entender que las partes, aun sin una manifiesta intención dilatoria, quieran producir
todo tipo de pruebas para defender su postura, pero no es valioso que la indefinición del
caso tenga como consecuencia que quien lo decide es el tiempo y no los jueces, pues esto
no se compadece con un servicio de justicia eficaz(135).

Por su parte, en un fallo dictado por la Suprema Corte de Justicia de Mendoza el

22/11/2013(136), que tiene como antecedente el abandono de una beba recién nacida en la vía
pública con el posterior pedido de reintegro por parte de los progenitores, se sostuvo que nada
aporta a la solución de la causa si las pruebas rendidas han sido correctamente valoradas, si las
resoluciones fueron debidamente notificadas, si la madre de la menor verdaderamente se
arrepintió de semejante acto hacia su hija, si la abuela participó o no en el hecho. Lo cierto y
relevante es que la niña ya había cumplido cuatro años al dictado de la sentencia y, desde los
primeros días de su vida, se encontraba alojada, contenida y cuidada por sus pretensos
adoptantes, quienes configuran su "centro de vida", y se los consideraba como sus padres, y
brindaban contención, asistencia y amor familiar, absolutamente beneficioso para su desarrollo
íntegro. En este precedente se asevera:

No hay duda que el transcurso del tiempo constituye un dato objetivo que no puede ser
soslayado a la hora de decidir el mejor y superior interés, aun cuando la demora no sea
exclusivamente imputable a la progenitora. El estándar de la estabilidad y continuidad
apunta a que con la asignación respectiva no se quiebre la continuidad afectiva, espacial y
social del niño (....), y sólo ha de ceder si se acredita la falta de idoneidad de quien ejerce el
cuidado personal del hijo y, a la par, la mayor idoneidad de quien lo reclama.

El tiempo también ha sido valorado para ponderar el incumplimiento del requisito de

inscripción en el Registro Único de pretensos adoptantes. Ya hemos visto que es doctrina de la
Corte Federal que la inscripción no puede convertirse en un requisito ritual, y que siempre debe
valorarse en función del interés superior(137). En esta línea, la Suprema Corte de Buenos Aires,
en fallo del año 2004, resolvió que tratándose de un niño que desde los cuarenta días forma
parte del núcleo familiar, sin que se encuentre comprometida su integridad, no corresponde
apartarlo de los actuales guardadores a un nuevo entorno por la circunstancia de que no se
encuentran inscriptos en el registro único de aspirantes(138). Esta doctrina fue reiterada
posteriormente, en otro caso en que la relación se origina en una guarda simple de dos niños,
pero con el transcurso del tiempo y el devenir de los acontecimientos, los guardadores solicitaron
la conversión en guardas con fines de adopción. En esta oportunidad se sostuvo que

Corroborado el estado de abandono de los niños por parte de su progenitora, el consolidado

grado de afecto parento-filial de los vínculos conformados entre los niños y sus guardadores
al amparo de la autoridad jurisdiccional, así como la aptitud adoptiva de éstos mediante los
informes técnicos, no merece reproche que el tribunal de grado disponga la conversión en
el entendimiento que la misma respondía al superior interés de los niños. Aquí se agregó
que la efectiva constatación de su aptitud adoptiva enerva toda objeción que pudiera emanar
de la ausencia de su inscripción en el Registro Único de Aspirantes a Guardas de Adopción.
Ello así pues éste constituye simplemente un medio instrumental, como tal ordenado a la
consecución de un fin que jamás podrá erigirse en elemento que conspire contra el interés
superior del menor(139).

686 
 
 En otro caso más cercano en el tiempo, de fecha 11/12/2013(140), se observa hasta qué punto
el factor tiempo —entre otros— gravita de manera insoslayable en la decisión para la dispensa
de tal requisito formal. Se trata de un niño había que había sido entregado por el organismo
administrativo (Connaf) "a una familia acogedora". Pese a que ello debía ser por un tiempo
acotado, transcurrieron dos años desde esa entrega provisoria sin que se modifique la situación
y, en consecuencia, la cuidadora inició el trámite de guarda con fines de adopción, que tuvo
acogida favorable. Teniendo en cuenta el origen de la custodia, el tiempo transcurrido desde su
inicio, e informes de profesionales del equipo técnico interdisciplinario, la Cámara confirmó lo
decidido, "toda vez que surge de las constancias que éste ha estrechado vínculos valiosos y
significativos con la familia guardadora que no pueden dejar de valorarse". Una vez más, la falta
de inscripción en el Registro Único de pretensos adoptantes no puede erigirse en impedimento
insalvable, cuando existen motivaciones valederas para hacer uso de la excepción que prevé la
norma del art. 4º de ley 9985, como en este supuesto, en el que —también hay que decirlo— no
se avizora ningún manejo espurio de la situación por parte de la peticionante o en fraude a la ley.

Aludiéndose a los registro de adoptantes en un apartado dedicado al tiempo en los procesos

de adopción, cabe traer a colación la Acordada 3698 del 16/4/2014 de la Suprema Corte de
Justicia de la Provincia de Buenos Aires que introduce algunos cambios en el funcionamiento del
denominado "Registro Central de Aspirantes a Guarda con fines de Adopción", con el objetivo
de acelerar justamente, los tiempos cuando la situación de adoptabilidad es decidida por el juez.

En esta oportunidad se modifica una acordada anterior (la 3607), sustituyéndose el art. 2º por
el siguiente texto:

Todas las comunicaciones efectuadas en las condiciones previstas por este Reglamento
deberán realizarse en el plazo de cinco (5) días de dictado el acto pertinente, salvo aquellas
que merced a lo dispuesto por la ley 14.528 y/o esta Acordada deban efectuarse en un plazo
menor. Las mismas podrán canalizarse por vía de correo electrónico oficial y/o del sistema
informático utilizado al efecto (...).

En esta misma línea de facilitar la comunicación de los organismos públicos que intervienen
en los procesos de adopción, el art. 2º de la acordada en análisis introduce una modificación al
art. 15 de la mencionada ley 14.528 al permitir que la remisión de listados con los postulantes
también lo sea por correo electrónico. Se agrega que remitida la planilla de situación de
adoptabilidad y el oficio correspondiente, el registro debe enviar por dicho medio un listo con los
veinte primeros postulantes que respondan a las particularidades del niño, niña o adolescente,
comenzando por aquellos que pertenecen a la jurisdicción del órgano requirente(141).

Por último, interesándonos aquí por valorar las diferentes situaciones fácticas y/o jurídicas que
hacen a la práctica de la adopción en el que el tiempo juega un rol fundamental; es dable destacar
que no sólo lo hace en el sentido de consolidar vínculos afectivos entre el niño y los guardadores;
sino también en otro sentido: en la tardanza en decidir la situación de adoptabilidad, lo cual
implica que los niños permanecen años en situación intermedia, transitoria o provisoria,
dificultándose después que puedan ver satisfecho su derecho a vivir en familia a través de la
adopción o que ella sea más compleja y difícil; como así también que sean los propios cuidadores
que designa el estado a través de los jueces bajo diferentes modalidades (familias de cuidado,
acogedoras, transitorias, etc.) quienes peticionan la adopción.

Una vez más, fácil se observa que el tiempo no sólo no es inocuo sino, que se muestra muchas
veces muy perverso.

VI. MÁS SOBRE DERECHO Y REALIDAD: LOS PROBLEMAS

PROCEDIMENTALES TRAS LA SANCIÓN DE LA LEY 26.061

687 
 
 La ley 26.061 es una normativa central en todo lo referido a los derechos humanos de niños,
niñas y adolescentes que organiza el sistema de protección integral de la infancia con la finalidad
—entre tantas otras— de "desjudicializar la pobreza", decisión que implica el ejercicio de las
funciones preventivas y protectoras por parte de los órganos del Poder Ejecutivo como los
principales responsables de lograr la restauración o restitución de derechos amenazados o
vulnerados.

A partir de su entrada en vigencia —e incluso antes, por fuerza de la interpretación auspiciada

por la Convención de los Derechos del Niño que cuenta con rango constitucional desde el año
1994— se produjo un significativo cambio en relación con los procedimientos previos a la
adopción. Esta normativa nacional básica —y su par en la gran mayoría de los ámbitos
locales(142)— fija una serie de lineamientos que no pueden ser desatendidos por los operadores
del sistema; tratándose de tipos, modos y procesos de intervenciones que involucran un trabajo
previo con la familia de origen y ampliada llevado adelante por los organismos administrativos
de protección integral de la infancia.

En consecuencia, a excepción de los casos de adopción con fines de integración familiar (hijo
del cónyuge, o conviviente), el camino previo al proceso adoptivo se apoya —en la gran mayoría
de los casos— en la actuación del Sistema de Protección Integral de derechos de la infancia, en
cuyo marco se adoptaron medidas de protección excepcionales(143).

Ahora bien, no está de más recordar que en este proceso, el Estado argentino debe dotar a
sus órganos administrativos y judiciales de herramientas de diferente orden o nivel para que los
principios que inspiran el marco supralegal puedan ser cumplidos. Así, el derecho a la vida
familiar —tal como lo venimos reseñando— impone que el desprendimiento del niño de la familia
de origen esté rodeado de todas las garantías tendientes a verificar que la única alternativa
posible en beneficio del "mejor interés del niño" es ser adoptado, con la celeridad, seguridad y
transparencia en consonancia con el tenor de los derechos comprometidos(144).

La propia ley 26.061 —como sus pares locales— establece un tiempo razonable para el
trabajo interdisciplinario con la familia de origen y/o ampliada (la ley nacional que siguen varias
leyes locales es de 90 días, prorrogable por otros 90 días más por razones fundadas). Si durante
ese lapso no ha sido posible revertir la situación de vulnerabilidad planteada y por ende, el niño
no puede regresar a su núcleo familiar para ver satisfecho su derecho a vivir en familia, entonces
deben entrar en juego los mecanismos judiciales para la adopción. La actuación de estos
organismos administrativos es sumamente relevante, pues en muchos casos son ellos los que
han elegido el hogar alternativo o la familia cuidadora con la cual vive el niño hasta que se decida
en definitiva con quienes vivirá de manera permanente.

En este contexto, es indudable que el art. 325 del CCiv. devino en total contradicción con la
26.061; ningún niño podría permanecer en un establecimiento asistencial o una forma familiar
alternativa por más tiempo que el previsto para el cumplimiento de las medidas excepcionales,
que es mucho más reducido que el año autorizado por el Código Civil.

Ésta no es la única contradicción que observa la práctica en la necesidad de coordinar dos

regulaciones que no fueron pensadas para ser un todo o para seguir una misma lógica en la
intervención. ¿Cómo es tomado o considerado todo lo trabajado en el ámbito administrativo en
el proceso de guarda? ¿Si una madre es citada y entrevistada en el ámbito administrativo puede
ser tenida en cuenta tal manifestación en los términos establecidos por el art. 317 del CCiv.?
¿Cómo juega o es tenido en cuenta la intervención que ha llevado adelante el organismo
administrativo de protección de derechos a la hora de decidirse judicialmente el tipo de adopción
que cabría otorgar en cada caso? ¿Qué peso tienen los dichos de una mujer embarazada de dar
a su hijo en adopción y su reafirmación tras el nacimiento del niño? Estos son algunos de los
tantos interrogantes que permiten dar cuenta de las falencias que observa el proceso de
adopción en la legislación civil.

¿Ellos son resueltos en el proyecto de reforma del Código Civil y Comercial? Si la respuesta
es afirmativa, ¿en qué sentido, cómo o mediante qué modificaciones? A esto nos abocaremos a
desentrañar en el próximo apartado.

688 
 
VII. EL PROCESO DE ADOPCIÓN EN EL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL

1. El punto de partida

En materia de adopción, el Código Civil y Comercial refleja una profunda investigación sobre
la realidad socio jurídica, acusando recibo de las distorsiones que observara el sistema vigente,
los principales debates doctrinarios y jurisprudenciales que colocan el foco en la falta de claridad
o incluso contradicción entre las normativas actuales y la obligada perspectiva de derechos
humanos.

De este modo se ofrece un marco normativo sistémico y más preciso para superar todas estas
falencias, sin caer en la ilusión o inocencia de pensar que una nueva ley por sí sola, puede
aniquilar aquellas prácticas fraudulentas o perversas profundamente arraigadas(145).

Desde la entrada en vigencia de la última ley hasta la actualidad, la adopción ha planteado

varios problemas en cuestiones tan sensibles como las garantías del debido proceso, que deben
ser revisados, ajustados o definitivamente, modificados. La mirada crítica que se viene
desarrollando hace varios años por personas que provienen de diferentes ámbitos, se asienta
básicamente en la mencionada "constitucionalización del derecho de familia", habiéndose
observado varios precedentes en los cuales se ha apelado y decretado la inconstitucionalidad
de una norma (por ejemplo, en los casos de adopción de integración y su posibilidad de que sea
de carácter plena; o la posibilidad de adopción conjunta por parejas no casadas o el
mantenimiento de vínculos jurídicos entre determinados parientes de la familia de origen a pesar
de que la adopción sea plena por citar algunas disposiciones puestas —y con razón— en crisis
desde la mirada "de arriba hacia abajo" que propone la visión constitucional-convencional).

La regulación sobre la figura de la adopción ubicada en el Título VI del Libro Segundo se inicia
con una definición (art. 594). Esta decisión legislativa no es un producto del azar ni una
formulación dogmática; refleja la especial preocupación por ofrecer un punto de partida claro,
que despeje toda duda respecto de su primordial finalidad: procurar que todo niño que no puede
vivir en su familia, pueda hacerlo en otra que brinde satisfacción a sus necesidades afectivas y
materiales. El propósito último, no es otro que responder a un derecho humano: el derecho de
todo niño y adolescente a tener, vivir y crecer en una familia. Tras este puntapié inicial, se
explicitan los principios que la sustentan, con lo que se pretende poner de relieve que cualquier
situación que no encuentre su debida respuesta en la ley, o ante cualquier vacío o silencio, o
cualquier laguna propia del dinamismo propio de la materia(146)debe ser resuelto a la luz o
inspirado por los principios propios o básicos sobre los cuales se edifica el régimen jurídico de la
adopción (art. 595)(147).

En ellos, se observa una loable búsqueda por el necesario equilibrio entre la identidad de
origen y la identidad dinámica, que refleja la evolución doctrinaria y judicial de la materia. En total
consonancia con la definición de la adopción, la preservación del vínculo familiar de origen es
uno de los principios básicos, a tal punto que se afirma que no se puede proceder a declarar a
un niño en situación de adoptabilidad si algún familiar o referente afectivo del niño o niña ofrece
asumir su guarda o tutela y tal pedido es considerado adecuado en el interés de éste (art. 607).

Si éste es el punto de partida de la elaboración normativa, fácil es colegir que la propuesta

recoge una gran preocupación por el acceso al ejercicio o goce de este derecho por parte de uno
de los sectores más desvalidos de la población: los niños y adolescentes en situación de

689 
 
vulnerabilidad. Es que diagramar una regulación legal adoptiva para nuestro país, importa
reglamentar una herramienta subsidiaria para garantizar el derecho constitucional a la vida
familiar, llamado a ser primeramente satisfecho en el ámbito de origen.(148)

Ahora bien, cabe aquí destacar qué postura adopta la reforma en uno de los temas tan
sensibles y aún actuales en torno a la guarda de hecho.

Además, es interesante ahondar acerca de cómo regula esta cuestión en las dos legislaciones
locales ya citadas que se interesan por el procedimiento de adopción: la ley 14.528 de la provincia
de Buenos Aires y la ley 7388 de Chaco.

Para comprender con mayor precisión el entrecruzamiento normativo entre el texto unificado
y las legislaciones locales que también se ocupan del proceso adoptivo, es necesario de manera
previa, conocer cuál ha sido el texto originalmente proyectado y el efectivamente sancionado en
la Cámara de Senadores, siendo que en este tema relativo a la guarda de hecho, la modificación
que se observa es sustancial.

Veamos, el Anteproyecto de reforma —y también el texto presentado al Congreso de la

Nación— disponía como excepción a la regla de prohibición de la guarda de hecho, la existencia
de una relación de parentesco entre los guardadores y los padres, como así también, la relación
previa de afectividad entre estos mismos actores. Al respecto, cabe destacar una diferencia nada
menor: el proyecto en su versión original no reconocía o le otorgaba valor a la existencia de un
vínculo afectivo previo entre los guardadores y el niño, sino entre los padres y los guardadores;
una distinción fundamental que en párrafos más abajo con un caso de la vida cotidiana se va a
poder comprender con mayor exactitud.

Esta línea legislativa es la seguida por la ley 14.528 de la provincia de Buenos Aires y el art.
18 de la ley 7388 chaqueña. En el primer caso, la postura legislativa tiene razón de ser porque
ella tuvo en miras o tomó como base o guía el texto proyectado en su versión original que admitía
dos excepciones a la prohibición de la guarda de hecho: 1) relación de parentesco y 2) relación
afectiva previa entre los padres y los guardadores. En cambio, la ley chaqueña fue sancionada
en abril del 2014, es decir, ya conociéndose la modificación introducida al art. 611 del proyecto
de reforma.

Este posible escenario legislativo de disonancia entre la normativa nacional —cuando esté
vigente— y las leyes provinciales, genera una gran cantidad de interrogantes que merecen ser
explicitados, amén de dejar abierto un nuevo debate de fuerte impacto práctico. Ante una
situación fáctica-afectiva o de "socioafectividad" para utilizar una noción que va ocupando su
espacio en la agenda doctrinaria y jurisprudencial, en el que los padres —o por lo general, las
madres— deciden que su hijo sea cuidado por alguna persona de su entorno directo o indirecto
que no sea técnicamente pariente y esto acontece en la provincia de Buenos Aires o en el Chaco,
qué normativa se aplicaría. ¿La ley provincial que admite como excepción el vínculo o relación
afectiva entre los padres y los guardadores o el Código Civil y Comercial que lo prohíbe y que en
su excepción no está supuesto? ¿La guarda de hecho es materia de fondo o procedimental? ¿Si
se considera que es una cuestión de fondo, habría una extralimitación de la competencia
provincial en materia federal? ¿Ley posterior (nuevo Código Civil y Comercial) derogaría a ley
anterior (provincial)? En definitiva, qué normativa terminaría resolviendo un conflicto como el
planteado. La cuestión es más compleja aún, ya que más allá de que se pueda defender en
abstracto la preeminencia del nuevo Código Civil y Comercial en materia de guarda de hecho, lo
cierto es que la decisión final nunca podrá violar el principio rector en la materia del interés
superior del niño y analizar, según el caso, cómo el afecto previo entre ambas familias y la
decisión de una a favor de la otra para que se haga cargo de su hijo, es la consecuencia de una
situación socioafectiva que la ley no puede silenciar, obviar ni borrar so pena de incurrir en la
violación de varios derechos humanos, siendo que la identidad en su faz dinámica no sólo la
titularizan los niños sino también los adultos, al tratarse de un derecho reflejo o de "ida y vuelta".

Continuando con el análisis del art. 611 unificado, éste dispone en su última parte de manera
fulminante que ni la guarda de hecho, ni los supuestos de guarda judicial o delegación del
ejercicio de la responsabilidad parental deben ser considerados a los fines de la adopción, siendo

690 
 
imprescindible el cumplimiento de los pasos procesales y de fondo que se establecen en el Título
relativo a la adopción.

¿Esta quita del texto aprobado en Senadores y seguido por legislaciones locales está a tono
con el principio del interés superior del niño? A nuestro entender, la respuesta negativa se impone
y pasamos a brindar los argumentos para sostener tal afirmación.

Así como la realidad social es compleja, los casos o situaciones que pueden dar lugar a una
adopción son bien variadas y complejas. ¿Todo contacto directo entre los padres de origen —
por lo general las madres— y los pretensos adoptantes —guardadores de hecho— responde o
se debe a una interacción con ribetes de irregularidad? Si ello no es así, fácil se advierte que
descartar de plano de la ley la posibilidad de reconocer que pueda existir una relación previa
entre los padres de origen y los pretensos adoptivos fundados en el afecto entre ellos, constituye
una decisión errónea porque sólo se valora el vínculo de parentesco como el único hábil para ser
la excepción a la prohibición de la guarda de hecho.

El siguiente ejemplo clásico derriba fácilmente la postura restrictiva, cerrada y por ende, fuera
de la realidad social que recoge el Código en su versión aprobada en senadores. Una mujer deja
a su hija al cuidado de una vecina para ir al ciudad de Buenos Aires por un tratamiento
oncológico. Al tiempo y después de varias recuperaciones parciales, de ingresos y egresos
institucionales, fallece. ¿Acaso esa vecina que tiene un vínculo afectivo con el niño no tiene un
mejor y mayor derecho que cualquier tercero que se encuentra en el registro de pretensos
adoptantes? La Corte Federal ya se ha expedido al respecto y ha dicho, como lo hemos
destacado, que el registro tiene un rol relevante pero no determinante y que en todo caso, esa
vecina debería ser evaluada para conocer en profundidad si se encuentra preparada para
adoptar es decir, si tiene capacidad para adoptar pero ostentando un privilegio por ante cualquier
otra persona fundado, nada más ni nada menos, que el lazo afectivo y la consecuente identidad
dinámica que se ha forjada entre ella y el niño.

Es más, si según se desprende del art. 611 en la parte en análisis, la sola excepción a la
prohibición de la guarda de hecho es el vínculo de parentesco, también quedaría afuera por
ejemplo, la pareja no casada de la madre que fallece o el denominado "abuelo afín", es decir, los
padres de la pareja del progenitor de origen o todos los seudo "parientes afines" que como no
hay un matrimonio detrás sino una relación convivencial, no se genera un parentesco desde el
punto de vista jurídico y quedarían afuera de esta excepción.

¿Acaso el art. 7º del decreto 415/2006 que reglamenta la ley 26.061, normativa que ha tenido
una fuerte incidencia en la elaboración del libro Segundo del Código Civil y Comercial dedicado
a las relaciones de familia, no reconoce y le da un espacio legal —como el que se merece— a
los llamados "referentes afectivos"?

Es claro que el nuevo texto según su versión actual parte de un presupuesto general y
justamente, por ser general, se lo observa de tinte "fundamentalista" al entender que toda
relación de afecto que pueda tener un niño con una persona que no sean sus padres o parientes
es, de por sí, una interacción deficiente, irregular, ficticia, lo que no es siempre así. Si hay
excepciones, estas deberían estar contempladas en la propia ley, lo que no acontece.

¿Qué sucederá? Lo de siempre, la fuerza de la realidad, de lo que es o implica el "interés

superior del niño" en el caso concreto será quien tenga la última palabra.

2. El proceso y el tiempo

La lectura de los postulados de índole procesal o procedimental que muestra el Código Civil
y Comercial en lo que se refiere a la adopción, demuestra hasta qué punto el factor tiempo antes

691 
 
estudiado y el principio de realidad han sido las grandes preocupaciones de sus redactores. En
este entendimiento, el diseño de carácter procesal se basa en la necesidad de "ordenar" el
procedimiento de adopción estableciendo una articulación precisa entre sus dos componentes
centrales: la declaración de situación de adoptabilidad y el proceso de adopción; fijando
precisamente, sus tiempos y delimitando cada etapa a través de reglas precisas.

Para el comienzo del iter adoptivo se estructura un proceso autónomo de "declaración judicial
de la situación de adoptabilidad"(149), resolución que como se anticipó, no está prevista en estos
términos en la ley civil, pero que resulta plenamente viva en nuestros tribunales producto de una
creación pretoriana(150), que en la práctica se lleva adelante sin reglas demasiado claras y
conforme el saber y entender del juez que intervenga. Se trata de una línea de política legislativa
que pretende clarificar y poner fin al estado de incertidumbre e inseguridad jurídica propia del
estadio inicial de comprobación de desamparo del niño, además de establecer una etapa judicial
precisa para despejar toda duda sobre si se está o no ante un caso de adopción, es decir,
decidirse si se debe llevar adelante diferentes actividades tendientes a que el niño permanezca
con sus padres o familia ampliada o por el contrario, abrir el juego para su inserción adoptiva(151).

Con muy buen criterio, el trámite prevé la intervención del organismo administrativo que
participó en la etapa extrajudicial, que es quien ha trabajado y viene trabajando con el niño y su
familia, además de ser la autoridad de quien dependen las instituciones que colaboraron durante
todo el proceso administrativo tendiente a lograr el fortalecimiento familiar para que el niño pueda
seguir viviendo en su familia o regrese a ella si es que ha sido separado de aquélla.

En consonancia con lo dispuesto por el art. 103, también interviene el Ministerio Público.

Una vez declarada la adoptabilidad, el art. 612 obliga al juez a discernir la guarda con fines
de adopción en forma inmediata para no prolongar en el tiempo la situación de incertidumbre con
relación al derecho del niño a vivir en familia(152). Se dispone entonces, la guarda a favor de
aquellas personas previamente inscriptas en el correspondiente registro de pretensos
adoptantes, para luego en un período acotado en el tiempo (6 meses) ser evaluados en cuanto
al desarrollo del vínculo y determinar la viabilidad de la adopción.

En la reforma se reconoce que es una responsabilidad del Estado como garante último de los
derechos de todas las personas, elegir los mejores padres para un niño, por ello la inscripción
en el correspondiente registro de adoptantes es un paso obligado que debe dar toda persona
que pretende adoptar un niño, incluso en los supuestos excepcionales en los que se admite la
guarda de hecho. Estos registros son los organismos especializados y versados en la compleja
tarea de evaluar la aptitud para adoptar(153).

Como se observa, la guarda no es un proceso independiente sino una figura legal de carácter
provisoria a modo de bisagra o paso legal intermedio entre la situación de adoptabilidad y la
adopción(154)que cumple la finalidad que siempre se le ha dado: poder evaluar el acierto en torno
a la selección de los guardadores, pretensos adoptantes, el que se refleja en el grado o tipo de
vínculo afectivo que se genera entre la persona o pareja debidamente registrada y seleccionada
por el juez, y el niño. Se limita a la elección del guardador y el otorgamiento de un plazo de
evaluación(155).

El art. 610 resuelve otro tema que esperaba una clara y precisa respuesta normativa: que la
sentencia de privación de la responsabilidad parental equivale a la declaración judicial de la
situación de adoptabilidad, por lo tanto, ya no sería necesario reeditar y así extender ninguna
decisión tendiente a la adopción de un niño cuyos padres han sido privados de su
responsabilidad parental.

Otra modificación importante es el requisito que contiene el art. 607, inc. b), para la
manifestación de voluntad de los progenitores biológicos de dar al niño en adopción. Ella es
válida sólo si se produce después de los cuarenta y cinco días del nacimiento. Este plazo
responde al respeto por la situación de la mujer en el período puerperal(156); y ha sido fijado
teniendo en cuenta los antecedentes jurisprudenciales y del derecho comparado(157).

692 
 
 La segunda gran etapa es el juicio de adopción propiamente dicho (arts. 615 a
618).Recogiendo el principio de conexidad y perpetua jurisdicción, el proceso tramita ante el juez
que ejerció el control de legalidad de las medidas excepcionales, con la finalidad de evitar
dilaciones innecesarias y favorecer el principio de concentración que rige en todo proceso de
familia, aunque a elección de los pretensos adoptantes, puede ser también el del lugar en el que
el niño tiene su centro de vida si el traslado fue tenido en consideración en esa decisión (conf.
art. 716).

En sintonía con el desvelo por los tiempos, se faculta de manera expresa el impulso procesal
de oficio. Una vez cumplido el período de guarda el juez interviniente, de oficio o a pedido de
parte o de la autoridad administrativa, inicia el proceso de adopción (art. 616).

Como se puede advertir, la reforma brinda una cantidad de soluciones las cuales varias de
ellas eran auspiciadas por los avances que ha significado la mirada de derechos humanos. Este
argumento se lo observa con claridad al puntualizar las modificaciones que se dan sobre el papel
de los niños en sus procesos de adopción.

3. El protagonismo del niño o adolescente en el proceso

La mirada constitucional que atraviesa la regulación propuesta exige el respeto por la

condición de sujeto pleno de derechos y el reconocimiento o aceptación de su autonomía
progresiva, en este caso, por parte de quien va a ser adoptado. Este niño o adolescente está
muy presente en toda la regulación de la adopción y asume un rol protagónico. ¿Qué significa
este protagonismo?(158)

Se manifiesta técnicamente, en el "derecho a ser oído" y en que su voz no sea una mera
formulación teórica; ni puede ser desoída, así como en las posibilidades de una actuación
procesal concreta y efectiva, la que ofrecerá una inestimable pauta de valoración de su real
parecer. Veamos qué implica esa "voz del niño en el proceso".

(i) La escucha dentro del proceso administrativo y en todas las etapas del proceso judicial. En
el régimen civil, el art. 317 del CCiv. se refiere a que el juez tome conocimiento personal del
adoptado bajo pena de nulidad, y el art. 321 inc. c), que el juez oirá al adoptado de acuerdo con
la edad y situación personal. Hay quien ha interpretado que en el primer caso la escucha sería
obligatoria pero facultativa en el segundo. En realidad, esta solución no se condice ni con lo
previsto en el art. 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño —interpretado en el plano
internacional por el Comité de Derechos del niño en la Observación General N° 12 del año
2009—, ni con la ley 26.061, más allá de que según la edad y condiciones personales, la escucha
puede tener ciertas connotaciones especiales.

La obligatoriedad de la escucha está plasmada claramente, en todo el articulado del Código

Civil y Comercial al regular una gran cantidad de instituciones y/o conflicto familiar; en materia
de adopción se lo observa en: (a) el art. 595, inc. f), al recoger el principio del derecho del niño a
ser oído y a que su opinión sea tenida en cuenta, según la edad y grado de madurez; (b) el art.
609, inc. c), entre las reglas del procedimiento de declaración de situación de adoptabilidad, en
la cual se establece que es obligatoria la entrevista personal del juez con el niño, niña o
adolescente cuya situación de adoptabilidad se trata; y (c) el art. 616, inc. b), en el que e indica
que el juez debe oír personalmente al pretenso adoptado y tener en cuenta su opinión según su
edad y grado de madurez.

El Cód. Civ. y Com. no establece una edad mínima para el ejercicio de esta facultad, razón
por la cual, corresponderá garantizar su aplicación con independencia de la edad, debiendo
generar estrategias para alcanzar el propósito según las particularidades de desarrollo y
comprensión propias de cada etapa de la infancia. Como premisa, este derecho a participar tiene
una intrínseca relación con el derecho a conocer los orígenes, pues quien participa de su

693 
 
adopción conoce que es adoptado, sin perjuicio que la mayoría de las adopciones se producen
cuando los niños son muy pequeños, casos en que la escucha no se presenta como un elemento
de acercamiento al derecho a conocer los orígenes.

(ii) La defensa técnica se traduce en una participación activa en el proceso, es decir, en la

consideración del pretenso adoptado en calidad de parte y la consecuente actuación con
patrocinio letrado. Ella está prevista de manera general en el art. 27 de la ley 26.061(159), en el
que se faculta a todo niño y adolescente a peticionar y elegir su propio abogado. La intervención
con carácter de parte también se encuentra garantizada en todas las etapas del proceso adoptivo
(arts. 608, 613 y 617).

(iii) El consentimiento para la adopción engarza con el mandato del art. 21 de la CDN(160). La
doctrina del consentimiento informado se ha desarrollado en el campo de la salud para
contrarrestar los efectos negativos del llamado "paternalismo médico" e ingresó al campo jurídico
de la mano de la bioética y el fortalecimiento de la doctrina de los derechos humanos. La idea de
consentimiento informado en la adopción no se circunscribe a uno de los vértices de la tríada
adoptiva (el adoptado), sino que alcanza también a los dos restantes: la familia adoptiva y la de
origen. En el caso del adoptado, se asienta en los dos pilares sobre los que se estructura la
doctrina de la protección integral de derechos: la condición de los niños y adolescentes como
sujetos de derechos (en el goce, no sólo limitada a la titularidad) y el principio de autonomía
progresiva(161).

Existe una relación directamente proporcional entre capacidad progresiva y participación

activa en el proceso de adopción, relación que, por otro lado, impacta inversamente en la
discrecionalidad judicial. A menor capacidad progresiva, mayor discrecionalidad judicial porque
cuando el niño no tiene la madurez suficiente (niños pequeños o personas que no estén en
condiciones de expresar su voluntad a favor o en contra de la adopción) tal carencia debe ser
suplida por el juez.

La Reforma se ha decidido por un criterio etario rígido para el consentimiento con la adopción
siguiendo algunos antecedentes del derecho comparado. Si miramos estas experiencias, vemos
que en Cuba la conformidad con la adopción se exige a partir de los 7 años(162); en Puerto Rico
a los 10 años; el Código para la Protección de los Derechos de los Niños, Niñas y Adolescentes
de la República Dominicana, requiere la conformidad del adoptado a partir de los 12 años (art.
126 párr. 2°); también establecen como edad límite los 12 años Paraguay (art. 18 el inc. c, Ley
de Adopciones) y España (art. 177, punto 1, ley 21/1987). En Francia a partir de los 13 años;
otros países lo ubican a los 14 años (México, Alemania, Malta e Italia). En Chile se da una
peculiaridad porque el art. 3º de la ley 19.620 exige el consentimiento por parte de los menores
adultos, que para las mujeres se establece a los 12 años y varones 14 años(163).

Por su parte, el inc. f) del art. 595 estipula la obligatoriedad de requerir el consentimiento del
niño y adolescente a partir de los diez años, regla que reitera el art. 617 en el inc. d). La solución
es razonable: si un niño de 10 años o más manifiesta su oposición a la adopción, es muy probable
que esa adopción esté condenada al fracaso y no tiene sentido continuar con ella como si el
principal protagonista no tuviera peso alguno en tamaña decisión como lo es aquella que decide
la inserción con carácter permanente en otro núcleo familiar.

Sin embargo, no se trata de un criterio insalvable ni absoluto, porque si el niño menor de 10

años manifiesta su conformidad con la adopción en oportunidad de ser oído por el juez, quien
tiene que tener en cuenta su opinión según su edad y grado de madurez, no debería ser ignorado,
lo que por otra parte, podría valorarse como un indicador de madurez.

Por último, el protagonismo del niño y su consideración como sujeto de derecho se manifiesta
asimismo, en relación a su participación necesaria para la construcción del apellido del adoptado
como uno de los tantos elementos que integran la identidad (conf. arts. 626, 627 inc. d y 629
última parte). Ello se condice con la flexibilización que observa el régimen del nombre en general
en la Reforma, que al entrecruzarse con la adopción permite que el pretenso adoptante también
forme parte de la elección del apellido que va a portar y que involucra, de manera directa, con el
derecho a la identidad.

694 
 
4. Revalorización del rol de la familia de origen y/o ampliada

Es sabido que para lograr una buena adopción, es necesario respetar el lugar y los tiempos
de cada uno, en especial, de los niños. Para mayor seguridad y evitar conflictos de extrema
gravedad y perjuicio para éstos como son todos aquellos que provienen de situaciones de
arrepentimiento o pedido de restitución por parte de la familia de origen, es importante que ésta
tenga su espacio en este duelo que significa la ruptura del vínculo jurídico filial como
consecuencia de la adopción. Es que el proceso de adopción, en especial en el que se dirime o
puede culminar con la declaración de adoptabilidad, constituye el último eslabón para analizar
en el caso concreto si se está o no ante una situación de adopción.

En otras palabras, si en este proceso focalizado en la relación e interacción entre la familia de

origen y el niño no se pudo revertir la situación de desprotección que ha dado lugar al inicio de
estas actuaciones judiciales y ya de antes si es que el caso proviene de una intervención en el
marco del sistema de protección integral de derechos, los operadores jurídicos estarán más
confiados acerca de la pertinencia de la correspondiente declaración y cualquier intento de
pretender revertirlo por parte de la familia de origen será infructuoso porque ésta tuvo su lugar,
su escucha, su intervención y no se pudo lograr el mínimo de herramientas psicosociales con las
que se debe contar para poder ser un referente de cuidado principal.

¿Cuál es la razón y los pilares sobre los cuales se debería edificar el proceso de declaración
de situación de adoptabilidad? Como se ha visto, el ordenamiento jurídico argentino se asienta
en el derecho de todo niño a ser cuidado y criado por su familia de origen o ampliada, de modo
que la prioridad de la familia biológica importa la subsidiariedad de la adopción, que sólo debe
actualizarse cuando la familia nuclear o ampliada no está determinada o cuando ha abdicado de
sus responsabilidades o se encuentra impedida de brindar al niño o adolescente las condiciones
mínimas para su desarrollo y formación integral(164). Vale recordar el precedente de la Corte
Federal que advierte que la pauta de evaluación del "interés superior del niño no atiende
exclusivamente a los beneficios de orden económico, social o moral que pueda ofrecer al menor
una u otra situación... Esto significa que no puede gravitar para el otorgamiento de la adopción
la circunstancia de que el niño pueda tener mejores posibilidades que los que le pueden brindar
sus progenitores para desarrollarse adecuada y felizmente(165).

En esta línea, la Corte IDH ha dicho que el derecho del niño a crecer con su familia de origen
es de fundamental importancia (...) de allí que podría decirse que a la familia que todo niño tiene
derecho, es principalmente, a su familia biológica(166).

En sintonía con ello, la Reforma establece como principio rector el agotamiento de las
posibilidades de permanencia en la familia de origen o ampliada (art. 595 inc. c)(167).

Otra de las manifestaciones de respeto por la familia de origen surge de la manda de preservar
los vínculos fraternos(168), priorizándose la adopción de grupos de hermanos por la misma familia
adoptiva(169)o, en su defecto, el mantenimiento de vínculos jurídicos entre los hermanos. Sin
embargo, este principio no es absoluto, ya que existen circunstancias especiales que podrían
justificar el apartamiento de este principio; siendo que no siempre es fácil conseguir familias
dispuestas a adoptar a todo un grupo de hermanos con edades tan disímiles, lo que puede
atrasar o impedir la adopción de algunos de ellos a la espera de una solución que nunca ocurrirá.
Es así que con buen criterio, en un caso en que se trataba de un grupo numeroso de hermanos
se dijo:

De esperarse postulantes que requieran la guarda de todos los hermanitos de forma de

mantener la unidad del grupo familiar que conforman, podría prolongarse la
institucionalización de modo indefinido, con los graves riesgos que ello implicaría y con la
cada vez más remota posibilidad de egreso(170).

695 
 
 Por ello, en casos en que la adopción de todo el grupo no es posible, la preservación del
vínculo fraterno se logra con el mantenimiento de los vínculos entre ellos. Esto es lo que resuelve
la normativa unificada cuando flexibiliza los tipos de adoptivos (simple y plena) al permitir que se
dicte una sentencia de adopción plena "menos plena" o simple "más plena", es decir, hábil para
adaptarse a la realidad familiar que se presenta (conf. art. 621).

En conclusión, el principio general de mantenimiento de los vínculos fraternos, analizado con

razonabilidad se cumple si: (a) todos ellos son adoptados por la misma familia y (b) si se mantiene
el vínculo jurídico entre ellos aunque sean adoptados por diferentes familias.

El respeto por la familia de origen también se lo observa como una consideración clave a ser
tenido en cuenta dentro del proceso, en especial, de la declaración de situación de adoptabilidad,
siempre teniéndose en cuenta y valorando el trabajo que se venía haciendo con esa familia antes
de la intervención judicial, es decir, en el marco del mencionado sistema de protección integral
del derechos de niños y adolescentes. En este sentido, la reforma auspicia de una necesaria
bisagra ente el mencionado sistema de protección y la legislación civil que regula una figura de
fondo como lo es la adopción que reconoce como antecedente —en muchísimos casos—
situaciones familiares que comienzan por aquel ámbito administrativo.

De esta manera, la familia de origen deja de tener el lugar secundario que ostentaba en el
proceso en que se decide, nada más ni nada menos, la adopción de un hijo. Se hace eco de que
la mejor manera de alcanzar una adopción saludable y sustentable es respetando el papel de
cada una de las partes involucradas.

El Código unificado dispone la intervención de los progenitores con carácter de parte desde
el comienzo del proceso que puede dar lugar a la adopción. Así, el art. 608 dispone la
intervención de los padres u otros representantes legales del niño.

Asimismo, la mencionada flexibilización de los tipos de adopción aporta un plus a la

revalorización de la familia de origen, en tanto se faculta a los jueces a otorgar la adopción plena
pero dejando subsistente el vínculo jurídico con algún miembro de la familia, respetándose así
desde la ley los lazos afectivos.

Por último, cabe esgrimir la siguiente aclaración. Se ha afirmado que la reforma no estaría en
total consonancia con el derecho a tener y después mantener vínculo con su familia de origen al
brindar un plazo que sería exiguo —de 30 días prorrogables por otro lapso igual— para la
búsqueda de paradero de aquellos niños que carecen de filiación establecida o que cuyos padres
hayan fallecido. La ley establece un plazo de manera general a los fines de contrarrestar un factor
tan complejo que en la adopción se profundiza como lo es el tiempo. Este plazo de 60 días está
previsto para supuestos excepcionalísimos, ya que es sabido que en la práctica, los casos de
adopción provienen de otras causas, no de las previstas en este inc. a) del art. 607, máxime en
el marco de un ordenamiento jurídico donde no sólo la maternidad se determina por el parto y la
identidad del recién nacido —no depende del "reconocimiento" materno— sino que, además,
la ley 26.413 de registro civil en su art. 28 introduce la inscripción de nacimiento de "oficio" ante
la falta de inscripción por parte de los padres; por lo cual, los supuestos de "filiación desconocida"
son realmente, excepcionalísimos(171). El plazo fijado por la norma es razonable, no se debe
perder de vista el avance tecnológico de los últimos tiempos en todo lo relativo a la identidad y
registración y consecuente mayor seguridad y celeridad en actividades de búsqueda de
familiares. Por otra parte, no puede soslayarse que durante ese lapso el niño sin ningún referente
familiar se encuentra en un internado, en un hogar o familia cuidadora, retrasando su derecho al
acceso a la vida familiar. Desde ya, si en ese lapso se encuentra a los padres o familiares del
niño en el supuesto de fallecimiento, se debe empezar a trabajar con ellos de conformidad con
lo dispuesto en la ley 26.061 y el inc. c) del art. 607, y entonces se deberán comenzar a computar
los plazos previstos en ese inciso(172).

696 
 
5. El derecho a la familia adoptiva y la ampliación de las personas que pueden
adoptar

La satisfacción del derecho a vivir en familia se profundiza, revaloriza y acentúa en el proyecto

de reforma, no sólo al ampliar la participación del niño y la familia de origen, sino también la
familia adoptiva.

El derecho de los niños y adolescentes a vivir en familia y a beneficiarse del reconocimiento

jurídico de esos vínculos familiares se recoge también con la ampliación de las personas que
pueden acceder a la filiación adoptiva, incorporando así los cambios estructurales de la familia
contemporánea.

Dentro del universo de los padres adoptivos se ubican las personas heterosexuales,
homosexuales, bisexuales, solas, unidas en matrimonio o convivencias, ex cónyuges, ex
convivientes, divorciados o separados.

Durante mucho tiempo, la evaluación de la capacidad de los pretensos adoptantes para

satisfacer afectiva y materialmente el bienestar de los niños o adolescentes, se ha basado en un
concepto tradicional de familia. Pero la sociedad está en una etapa transicional de internalización
de los nuevos modos de organización familiar y este proceso que requiere amplia comprensión
y mucho respeto por la diversidad, es pregonado insistentemente y avalado por leyes y tratados
internacionales pero aún con ciertas cuentas pendientes por la falta de anclaje en la realidad de
conformidad con las escasas adopciones que se han otorgado hoy a parejas del mismo sexo, al
menos, en la dimensión esperable(173). La reforma propicia este respeto por el pluralismo y las
diferentes formas familiares, en total consonancia que lo hacen otras legislaciones para otras
fuentes filiales como ser las técnicas de reproducción humana asistida, la ley 26.862, que en
materia de acceso a la cobertura médica de estas técnicas está prevista a toda persona, con
total independencia de su estado civil u orientación sexual (conf. art. 7º).

Con una redacción clara y sencilla, el Código Civil y Comercial reformula los términos del art.
320 del código civil, que según está redactado parecería sugerir que la adopción conjunta es una
excepción a la regla(174)y que sólo admite la adopción conjunta de parejas casadas. Ciertamente,
adoptar es un hecho individual; si comparamos el tipo de relación de los padres con los hijos
entre padres adoptantes y no adoptantes, se observa que cuando una pareja adopta a un niño,
no lo adopta como pareja, sino como miembro individual de la misma (...) lo que aparece puesto
en juego es la maternidad y paternidad de cada uno, independientemente de su vínculo
personal(175). Pero ello no debe confundirse con la trascendencia de la adopción conjunta en el
seno de los diferentes grupos familiares.

El Código unificado posibilita la adopción conjunta para las parejas no casadas, tal como lo
venía reconociendo la jurisprudencia(176)y reclamando la doctrina. Mucho camino se ha recorrido
en torno a este tema; desde las voces que sostuvieron, en relación al art. 315 del CCiv. que la
referencia al estado civil —entendido como estado de familia— no significa poner en pie de
igualdad a quienes no tienen establecido vínculo matrimonial, cuya preferencia para el
otorgamiento de la guarda preadoptiva responde a la propia finalidad de la institución
adoptiva(177); a aquellas que han defendido la idea de que no sólo se debe permitir la adopción
por parte de parejas no casadas, sino también contemplar expresamente la adopción del hijo del
conviviente, observándose una flexibilización de la diferencia de edad entre adoptado y
adoptante, que se reduce a 16 años, cuestión que parece a todas luces razonable.

Sucede que a partir de la ley 26.618 que extiende el matrimonio a todas las personas con total
independencia de su orientación sexual, no se puede poner en tela de juicio que la adopción está
abierta a todas las parejas, con independencia de su orientación sexual(178). La manda
constitucional, el principio de igualdad y no discriminación, y el postulado de no regresividad en
el reconocimiento de los derechos fundamentales no admiten otra solución(179). En consecuencia,
el proyecto admite la adopción conjunta de personas homosexuales, casadas o en unión
convivencial, y la adopción del hijo del conviviente o cónyuge del mismo sexo(180).

697 
 
 Además se flexibilizan ciertos requisitos como ser la edad para adoptar, la cual disminuye de
30 a 25 años, aclarándose que cuando se trata de una adopción conjunta (sea por parte de un
matrimonio o una unión convivencial), es suficiente con que uno de ellos cumpla con este mínimo
etario y se modifican los destinatarios del requisito de residencia en el país introducido por la ley
24.779 con el claro propósito de evitar los ilícitos relacionados con el tráfico de niños argentinos
con destino a otros países(181). Se aclara que este requisito no rige para las personas de
nacionalidad argentina, o naturalizadas en el país, permitiendo así ser adoptantes a todo
argentino que por cuestiones laborales se viera obligado a residir algún tiempo en otro,
regresando luego al nuestro. Exigirles que desde su regreso esperen durante cinco años para
solicitar la guarda de un niño ha sido considerado un exceso y una injusticia.

6. Derecho a la vida familiar, principio de realidad y flexibilización de los tipos

de adopción

Algo ya hemos adelantado al respecto, pero al ser una de las grandes novedades que
presenta la Reforma en el campo de la adopción merece algunas aclaraciones o espacio propio.

Es sabido que el régimen civil constituyó un sistema binario, es decir, se receptan dos tipos
de adopción: la plena, que supone que el niño carece de familia nuclear o es rechazado por el
grupo familiar, por eso desplaza al adoptado de su familia anterior si existiese, al tiempo que lo
introduce jurídicamente dentro de la familia del o los adoptantes y lo emplaza en un nuevo estado
de familia; y la simple, que tiene condiciones de admisibilidad más laxas, menos estrictas porque
deja subsistente el estado de familia originario, no rompe los vínculos de sangre y sólo constituye
un estado filial limitado en sus efectos jurídicos(182).

No obstante ese sistema —cerrado en principio— la jurisprudencia actual ha venido

flexibilizando ciertos efectos de la adopción. Un breve repaso nos impone de la cuestión.

Así, por ejemplo se ha revocado una sentencia que otorgó la adopción simple porque existían
hermanos en trámite de adopción por otros matrimonios con los cuales se había mantenido el
contacto. La sentencia confirió la adopción plena porque el contacto entre ellos ha sido
preservado, natural y voluntariamente, sin que fuera óbice a ello el otorgamiento de las guardas
en miras a la adopción(183). En otro caso, se confirmó la adopción plena otorgada respecto de un
niño, aunque se dejó subsistente el vínculo filial biológico con su madre que padece discapacidad
mental, para ello se declaró la inconstitucionalidad del art. 323, segunda frase, del Código Civil,
solución que permite consolidar jurídicamente la realidad existencial con la de sus padres
adoptivos, añadiendo y sumando el vínculo de origen de la madre, quien quiere y puede
mantener contacto con él.(184)También puede recordarse otro precedente en el cual se otorgó la
adopción plena de dos niños a un matrimonio —de modo de favorecer los vínculos con todos los
miembros de la familia adoptante— pero se mantuvo el vínculo jurídico con otros dos hermanos
dados en adopción simple a favor de otra familia (con quienes tenían relación frecuente)(185). O
el caso de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de Azul de fecha 11/4/2013(186), en el
cual se otorgó la adopción plena pero se permitió el mantenimiento del derecho de comunicación
entre la madre declarada insana en el año 2000 y el niño. Para arribarse a tal conclusión, se
sostuvo que

si bien resulta cierto que en dicha sentencia en crisis no se prevé específicamente el modo
en que se llevaría a cabo el régimen comunicacional, es lo cierto que ello no impide que
pueda cumplirse o llegarse a un acuerdo en el modo de implementarse entre los padres
adoptantes y la madre biológica; se agrega que desde la doctrina se ha propuesto
"flexibilizar" la adopción plena posibilitando la "viabilidad de solicitar y el juez ordenar la
subsistencia de determinados vínculos jurídicos con algún miembro de ésta, quedando
expresamente delimitados los efectos jurídicos que se mantienen según las constancias del
caso, entendiendo que se puede presentar la necesidad de "contar con una figura que
permita tener vínculos con los adoptantes, la familia de éstos y la familia de origen".

698 
 
 Estos casos y tantos otros que han llegado a la justicia, debieron ser resueltos con un criterio
más flexible fundándose siempre en la necesidad de revisar el régimen —rígido— actual a la luz
de la doctrina internacional de los derechos humanos; reflejándose la complejidad de los
conflictos que se presentan en la vida la real.

Es por ello que el Código Civil y Comercial abandona la perspectiva dual y contempla tres
tipos adoptivos al tiempo que permite abrir el juego entre ellos: Este Código reconoce tres tipos
de adopción: a) plena; b) simple; c) de integración (art. 619).La enumeración no implica un orden
preferencial de un tipo adoptivo sobre otro. Cada uno tiene tantas particularidades que amerita
una regulación especial. La autonomía que se deriva de ser considerado un tipo filial con
caracteres propios responde a las diversas situaciones fácticas que se esconden detrás de cada
uno de ellos, existiendo incluso entrecruzamiento entre ellos(187).

(i) En primer lugar, contempla la adopción plena. El art. 625 brinda herramientas para saber
cuándo es posible (son pautas, a modo de guía para el juez), que denotan desaprensión o
desvinculación de la familia de origen. Mantiene las reglas de sus antecesoras respecto de la
irrevocabilidad pero enmarcado en el respeto del derecho a la identidad, admite que la persona
adoptada inicie una acción de filiación contra sus progenitores o que éstos lo reconozcan en
forma voluntaria una vez otorgada la adopción plena, sin que ello altere el vínculo adoptivo, con
el fin de posibilitar derecho alimentario y sucesorio.

(ii) En segundo lugar, se ocupa de la adopción simple, y la desmitifica como tipo adoptivo de
segunda categoría. La jurisprudencia ya se venía manifestando en este sentido(188)(art. 620). Los
efectos, enumerados en el art. 627, reflejan la filosofía que inspira el diseño: conserva el derecho
de comunicación con la familia de origen preservando de la mejor manera posible el lazo afectivo
entre ambos, mantiene la obligación alimentaria de carácter subsidiaria, admite la acción de
revocación; el apellido puede ser mantenido, en respeto a la identidad en su faz dinámica.

Como ya se adelantó, otra de las grandes novedades que observa la reforma es la facultad
judicial de elaborar un "menú a la carta" para cada niño en situación de adoptabilidad, teniendo
en cuenta las circunstancias personales y familiares y otorgar una adopción plena "menos plena"
o simple "más plena" por decirlo de un modo elocuente(189). El art. 621 dice:

El juez otorga la adopción plena o simple según las circunstancias y atendiendo

fundamentalmente al interés superior del niño. Cuando sea más conveniente para el niño,
niña o adolescente, a pedido de parte y por motivos fundados, el juez puede mantener
subsistente el vínculo jurídico con uno o varios parientes de la familia de origen en la
adopción plena, y crear vínculo jurídico con uno o varios parientes de la familia del adoptante
en la adopción simple. En este caso, no se modifica el régimen legal de la sucesión, ni de
la responsabilidad parental, ni de los impedimentos matrimoniales regulados en este Código
para cada tipo de adopción.

De este modo, se intentan flexibilizar las consecuencias jurídicas que se derivan de uno y otro
tipo adoptivo, en beneficio del niño, como respuesta a una necesidad real, que —como vimos—
en algunas oportunidades exigió apelar a declaraciones de inconstitucionalidad para flexibilizar
los efectos rígidos que se derivan de la adopción simple como de la plena. La recepción desde
el texto normativo de diferentes maneras de sumar vínculos afectivos evita a los jueces la
disyuntiva de elegir si es mejor mantener ciertos vínculos (por ejemplo con los hermanos) a través
de la adopción simple o adicionar a la familia adoptiva mediante la adopción plena, y tener que
recurrir a sendas declaraciones de inconstitucionalidades que son y deben ser la ultima ratio.

(iii) Por último, la adopción de integración no fue desconocida en el derecho civil según ley
24.779, aunque no aparece como un tercer tipo, sino que presenta una situación particular con
una regulación restrictiva, sólo para la adopción del hijo del cónyuge. Con la visión pluralista de
la familia argentina, el Código unificado autoriza la adopción del hijo del conviviente (en este caso
no exige que se den los supuestos del art. 509 sino simplemente que se demuestre la
convivencia).

699 
 
 La ley civil se ocupa de esta situación con disposiciones dispersas y no sistemáticas que
obligan un esfuerzo de interpretación(190). Se confiere exclusivamente, con carácter simple con
el argumento que concederla en forma plena, aniquilaría el vínculo biológico con el otro
progenitor(191). Esta visión olvida una multiplicidad de situaciones que pueden darse, como por
ejemplo, en aquellos casos en que el niño o adolescente carece de la filiación paterna o materna
que se va a configurar con la adopción, por ello resulta más adecuado flexibilizar la aplicación de
la norma en el sentido de dar al juzgador la facultad de otorgar adopción plena cuando en razón
del caso concreto y de las pruebas aportadas, fuera aconsejable, siempre teniendo en cuenta el
interés superior del menor, sin dejar de meritar el interés de la familia(192).

El art. 630 del diseño reformado, deja a salvo el vínculo filiatorio existente y todos los efectos
respecto del progenitor de origen, cónyuge o conviviente del adoptante. Además, se respetan las
diferentes situaciones del pretenso adoptado (tener doble vínculo filial y relación fluida con el otro
progenitor no conviviente, doble vínculo filial y nulo o escaso vínculo afectivo, solo vínculo filial
con el cónyuge o conviviente de quien pretende adoptar, etc.). Si el pretenso adoptado tiene un
solo vínculo filial, la adopción de integración es de carácter pleno, en cambio, si tiene doble
vínculo filial, a pedido de parte o el juez puede decidir otorgar la adopción simple o plena, según
el lazo afectivo que se tenga con el progenitor que no es la pareja del adoptante. También se
puede organizar una mixtura de ambas, conforme lo dispuesto por el art. 621.

La propuesta permite dar solución al caso de la adopción del hijo adoptivo del cónyuge,
respecto del cual se ha discutido si se trata de una nueva adopción de características autónomas
o independientes, o si puede considerarse una ampliación de la originaria. Para algunos no es
más que la ampliación de la adopción otorgada originariamente, que es un pronunciamiento
constitutivo de estado dictado en un proceso que para la mayoría de la doctrina nacional reviste
el carácter de voluntario y por ende, con autoridad de cosa juzgada formal. No se advierten
obstáculos procesales para que los efectos sean ampliados.(193)Esta línea fue seguida por un
fallo reciente que consideró que la forma simple no necesariamente es la que brinda una mejor
respuesta y resolvió extender los efectos de la adopción plena de la hija adoptiva de la cónyuge
de la adoptante (con quien contrajo matrimonio a partir de la entrada en vigencia de la ley 26.618),
dotando de efectos jurídicos a un vínculo familiar consolidado(194).

En el campo del proceso adoptivo de integración, se consagran algunas reglas especiales.

Los progenitores de origen deben ser escuchados, excepto causas graves debidamente
fundadas(195), pero hay excepciones al procedimiento general dada la peculiar naturaleza de este
tipo adoptivo: el adoptante no requiere estar previamente inscripto en el registro de adoptantes;
no se aplican las prohibiciones en materia de guarda de hecho; no se exige declaración judicial
de la situación de adoptabilidad; no se exige previa guarda con fines de adopción. En realidad,
lo único que hace la sentencia de adopción es convalidar jurídicamente la relación paterno filial
ya existente en el plano fáctico otorgándole eficacia jurídica. Por último, y como resulta obvio, no
rige el requisito relativo a que las necesidades afectivas y materiales no puedan ser
proporcionadas por su familia de origen de conformidad con lo previsto en el art. 594 (conf. art.
632).

Finalmente, con un importante nivel de realismo y creatividad, se introduce la figura de la

conversión de adopción simple y plena. Es que el niño y la familia no son sujetos estáticos, sino
dinámicos y en interacción variable. Puede ocurrir que al momento de dictar sentencia haya
alguna razón para mantener el vínculo con la familia de origen y que tiempo más tarde, haya
desaparecido(196).

Nuestro derecho registra un antecedente de conversión de adopciones, los fundamentos son

muy diferentes(197). En el código unificado está pensada como respuesta legal ante cambios en
la dinámica familiar que pueden suscitarse en la realidad, impregnada de un movimiento tal que
impone hablar de trayectorias familiares y no de familia en singular, como si las personas pasaran
sólo por unas pocas configuraciones familiares, las que se mantendrían toda la vida(198). Ello
presupone una excepción al principio de cosa juzgada —o su relativización—(199). Parte de
reconocer que los hechos que condicionaron el tipo de adopción simple, se hayan modificado y
ya no exista razón en mantener vínculos con la familia de origen.

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VIII. BREVES PALABRAS DE CIERRE

La adopción, por diferentes razones, no ha podido cumplir su loable objetivo que tan bien
están explicitados en el primer artículo con el que el Código inaugura el Título sobre la adopción:
satisfacer el derecho de todo niño a vivir en familia cuando no puede permanecer en la familia
de origen(200).

¿Se trata de una cuestión relativa a los tiempos? ¿De una regulación deficiente, contradictoria
y en algunas cuestiones, contraria a principios y derechos humanos? ¿A interpretaciones
contradictorias? ¿A prácticas irregulares y operadores escrupulosos? ¿A falta de especialidad?
Seguramente, las causas de los problemas de la adopción no es una sola ni se debe a una única
cuestión.

Esto no es óbice para comprender que es el momento de colocar sobre el escenario y con
una potente luz que la ilumine e interpele al factor tiempo, como un elemento de suma
importancia para repensar la adopción y sus prácticas.

Como bien se ha dicho:

Los dogmas de un pasado tranquilo son inadecuados para el tormentoso presente. La

ocasión está llena de dificultades y hemos de estar a la altura de la ocasión. Como nuestro
caso es nuevo, hemos de pensar de nuevo y actuar de nuevo. Hemos de liberarnos a
nosotros mismos...(201).

¿Cuánto de nosotros mismos hay detrás de los tiempos? Este otro interrogante que también
debemos animarnos a plantear para seguir abriendo espacios y reflexiones en este apasionado
camino de reconstruir el derecho de familia —en este caso de adopción— desde la obligada
perspectiva de los Derechos Humanos.
 
 
 
 

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