La Sociologia Del Derecho de Max Weber

MARIA JOS pAJUlQ.u OOLCF.
La sociologa del derecho de Max Weber
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LA SOCIOLOGA DEL DERECHO DE MAX WEBER
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INSTiTUTO DE INVESTIGACIONES JURDICAS SERIE G Estudios Doctrinales Nm. 121
MARA JOS FARIAS DULCE
LA SOCIOLOGIA DEL
DERECHO DE
MAXWEBER
UNIVERSIDAD NACIONAL AUTNOMA DE MXICO

MExlco 1989
A mi madre A Francisco Palls. mi to
Quisiera expresar mi agrs.decimiento al pro~ fesor Gregorio Robles Morchn y al profesor Jos Luis Tortuero. por su inestimable ayuda y contmuo apoyo.
lNDICE GENERAL
Prlogo
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Introduccin
!3
CAPTULO PRIMERO
LA IMPORTANCIA DE LA DIMENSION UR!DICA EN LA OBRA DE MAX WEBER

1. El elemento jurdico como constituyente general y extensivo en la obra de Max Weber
a) Escasez dI:! investigaciones esp~cificas sobre el trabajo jurdico de Weber b) Referencias a Weber como jurista e historiador del derecho
19
27 33
2. La Sociologa del derecho como dimensin particular dentro de las ca,acfersticas generales de la investigacin de Weber
3. Tensin y distincin entre la. dogmtica jurdica, y la sociologa del derecho en la obra de Weber 4. Metodologa y sociologa del derecho en lVeber
a) Influencias inmediatas en la metodologa weberiana de
44 57 74
b)
e)
d) e)
f)
las ciencias sociales: el historicismo de Dilthey y el neokantismo de Rickert La consideracin de las ciencias sociales como "ciencias de la realidad", desde la particular perspectiva de 'Weber La seleccin de los objetos de anlisis de la investigacin cientfco~ social: el problema de la "relacin a valores" (Wertbeziehung) Juicios de valor y objetividad cientfica en la concepcin webcriana: el problema de la "Wertfreiheit" Una aproximacin al problema weberiano de la causalidad en las ciencias sociales . La conceptualizacin en las tiencias sociCllcs a travs de los "tipos ideales"
81
88 98
102
107
112
CAPiTULO SEGUNDO
SISTEMATICA y CONCEPTUALiZACION EN LA SOCIOLOGIA DEL DERECHOWEBERIANA

1. Objeto de l[j sociologa del derecho 2. Concepto y notas esenciales del orden jurdico
125 137
a) Derecho y Coaccin b) Derecho y Moral e) Derecho, Convencin y Costumbre

i) El trnsito entre la costmbre, la convencin y el derecho
145
151 153 161 168 172

refc~
d) Derecho y Economa e) Derecho y Estado 3. Falta de univocidad del concepto de validez del orden jurdico: rencias a la validez emprica 4. Modos de produccin jurdica
184 192
198 198 205
a) Fuentes primarias de creacin de normas juridicas i) El acuerdo de los interesados ("Vereinbarung der Interessetten") ii) El fallo judicial ("Richterspruch")
b) Fuentes secundarias de produccin jurdica

i) La revelacin jurdica ("Offenbarung") ii) El establecimiento del derecho positivo ("Oktroyierte Satzung")
206
206 211
5. Caractersticas internas que estructuran el orden jurdico

i} La tensin racionalidad/irracionalidad ii) La tensin formalidad/materialidad
213 213 215

218
a) Los cuatro tipos ideales de derecho

i) Derecho irracional~formal ii) Derecho irracional-material iii) Derecho racional~fonnal fv) Derecho racional~mat('rial
218
219 221
223
b) Racionalidad formal y Racionalidad material en el mbito especifico del derecho
22i
CAPITULO TERCERO
EL PROCESO DE RACIONALIZACIN URIDICA, LA DIMENSIN EVOLUTIVA DE LA SOCIOLOGIA DEL DERECHO WEBERIANA

1. Algunas advertencias sobre el problema de la. racionalidad jurdica 2. Fases y factores que han contribuido a la racionalizacin del derecho
moderno
a) Racionalizacin interna del derecho
231 241
243
i)
La creacin del derecho por revelacin carismtica
ii) La creacin y aplicacin del derecho por "Honoratiores" jurdicos
249 255 258 263 265 269 274 282 296
a) Los pn;cticos del derecho b) Los tericos del derecho

iii) Otorgamiento del derecho por el "mperium" profano y los poderes
teocrticos a) Los derechos sagrados b) El derecho profano de los prncipes, magistrados y funcionarios
iv) Desarrollo del derecho sistemticamente estatuido y aplicacin dica por juristas especializados
b)
jur~
Racionalizacin externa del derecho

racional~formal.
3. Una aproximacin a la relacin entre derecho y Estado moderno, en la obra de Weber
capitalismo 301
a) Derecho racional~formal y capitalismo moderno b) La racionalidad formal del Estado moderno
305
311
BIBLlOGRAF1A
1. Fuentes
A) Ediciones alemanas B) Obras de Max Weber traducidas al castellano
329 329 331
La sociologia del derecho de Max Weber. editado por el Instituto de In vestigaciones Jurdicas de la UNAM. se termin de imprimir el da 18 de septiembre de 198.9 en los talleres de IMPRESOS CHVEZ. La edicin consta de 2 000 ejemplares.
p
PRLOGO
La obra que el lector tiene ante s constituye el trabajo presentado

por la profesora Mara Jos Farias para la obtencin del ttulo de doctor, grado que alcanz brillantemente el 15 de enero de 1988. Como
director del estudio realizado, es para m una gran satisfaccin poder
presentar este libro a la luz pblica. y ello, por un triple motivo. Primero, porque la obra se 10 merece. Despus. porque su autora es dilecta colaboradora ma desde hace ya unos cuantos aos, Por ltimo, porque la publicacin aparece en la editorial de la UNAM. a la
que me siento muy vinculado. tanto intelectual como humanamente. El tema de investigacin se lo propuse a la profesora Farias cuan-
do concluy sus estudios de la licenciatura en el ao 1981. Por aquel entonces yo era profesor de la Universidad Complutense e imparta
un seminario sobre Sociologa del Derecho cuyo tema central era el
problema de la tensin entre el mtodo sociolgico dogmtico en la

Ciencia del Derecho. Recuerdo con sumo agrado aquellas reuniones semanales, pues. aparte de excelentes alumnos del doctorado, asistan a ellas con asiduidad queridos colegas, como los profesores Jess
Lima, Jos Manuel Romero, Narciso Martnez y Jess Aylln. Estudiamos a los clsicos de la sociologa del Derecho, tales como Eugen Ehrlich, Emile Durkheim, Georges Gurvitch, Max Weber, sin olvidar
penetrar igualmente en el pensamiento sociologista del movimiento del Derecho libre al que precisamente perteneci el autor citado en primer lugar. y del realismo jurdico, tanto americano como escandinavo. Na-
turalmente manejamos tambin la bibliografa ms reciente, especialmente los trabajos de Luhmann, Rehbinder, Treves, Ryffel, Krawietz,
Teubner, Carbonier, etctera. Una laguna que qued sin cubrir fue
el estudio de la obra de Theodor Geiger, pero hay que pensar que quiz el tiempo nos permita algn da cubrirla como Se merece. El seminario se interrumpi en 1983, cuando yo obtuve la ctedra de la Universidad de Palma de Mallorca, Pues bien, fue en aquel ambiente
en el que surgi la idea de realizar un trabajo de investigacin sobre Weber. A la profesora Farias le encargu la preparacin de dos
ponencias, una sobre el problema metodolgico de la sociologa comprensiva y su relacin con la concepcin avalatoria de la ciencia, y
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MARA JOS FARIA S DULCE
la obra sobre el concepto sociolgico del Derecho y el fenmeno de Su progresiva racionalizacin en el mundo occidental. El encargo fue realizado, con gran aplicacin, y expuesto a los dems componentes del Seminario. En vista del debate suscitado. decidimos que su tesis doctoral versara sobre la obra de Max Weber, teniendo como objetivo el estudio de la relacin entre Sociologa del Derecho y Dogmtica jurdica y. tambin la Sociologa del Derecho en s misma considerada. Se trataba de profundizar en la Sociologa del Derecho ",eberiana desde la comprensin global de su pensamiento y a la luz de una preocupacin fundamentalmente metodolgica. El resultado est a la vista, de tal manera que el lector podr juzgar por s mismo. Gregorio ROBLES
INTRODUCCIN
Determinar con precisin, desde un principio. cul es el objeto central de la investigacin. comporta normalmente una explicacin, aunque breve, de cules fueron las razones de la investigacin misma. Quiz. porque en ellas est la delimitacin del mbito del estudio, que COI1 mayor o menor ajuste, se va consolidando a lo largo de su desarrollo. A ello va a responder esta breve introduccin, que, al tiempo, pretende explicar el por qu de las acotaciones temticas, a las que necesariamente he debido sujetarme. De sobra es conocido el renovado inters mundial. que: por la obra de Max Weber. se ha producido en los ltimos veinticinco aos, especialmente a raz de la publicacin de la obra de Mommsen (Max Weber und die deutsche PoUtik) y la polmica que ella suscit, Polmica, digo, que revivi, junto con otros elementos, el inters por redescubrir la obra de Max Weber. Este nuevo inters se acentu, quiz especialmente, respecto a sus trabajos sociolgico-jurdicos, a 10 que contribuy la publicacin, por Johannes Winckelmann, en el ao 1960, de la edicin definitiva de la Rechtssoziologie, en base al manuscrito de Weber aparecido en 1957, Si bien es cierto, que la obra weberiana ha tenido un importante eco en nuestro pas, en reas como la economa, la sociologa e, incluso, la historia, no 10 es menos el "injustificado" olvido, en el que han cado sus obras de carcter sociolgico-jurdico. Prueba de ello es la ausencia de trabajos monogrficos, que tuvieran en aquellas obras su objeto de investigacin. Esta combinacin de situaciones suscitaban un cierto inters. que se convertira en elemento motriz en el encauzamiento y desarrollo del que comenzaba a ser proyecto de investigacin. A este respecto, mi primera intencin se centraba en contribuir a ese renovado inters por dar a conocer los trabajos sociolgiCO-jurdicos de Max Weber. Para 10 cual. era imprescindible intentar una reconstruccin sistemtica de todo aqullo. que en la obra weheriana, contribuye, a mi juicio, a la delimitacin. y comprensin de, 10 que podramos denominar, La Sociologa del Derecho de Max Weber, entendida en un sentido amplio; esto es, sobrepasando los lmites formales de la R.echtssoziologie. y as. y
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con este contenido, queda constituido e! objeto central de la investigacin. Como queda dicho, en la realizacin de este trabajo me centrar,
fundamentalmente -aunque no exclusivamente . . . . . . . en la Rechtssoziooge weberiana, en cuanto dimensin particular dentro de las caractersticas jurdicas generales de la investigacin de Max Weber.
Con ello, pretendo dar una visin global de lo que he denominado la dimensin sociolgico-jurdica de la obra de Max Weber, dentro de la cual ocupa un papel central la Rechtssoziologie, que. en cuanto pretende la reconstruccin h~istrica. desde un punto de vista "tpico-ideal". del proceso de racionalizacin del derecho moderno. representa la dimensin gentica, evolutiva e histrica de la sociologa de! derecho de Max Weber. Conforme a 10 anterior, he credo de inters comenzar por resaltar,
en un intento de revitalizar, algunas de las obras "juveniles" de Max Weher. en el convencimiento de que constituyen un punto de partida necesario para la posterior comprensin de su obra sociolgico,..jurdica. Me refiero a su trabajo de tesis doctoral y a su escrito de habilitacin. En ambas obras. an cuando la temtica no es propiamente sociolgico,.. jurdica, sino histrico-jurdica. puede apreciarse ya esa dimensin o ese nuevo mtodo de trabajo de carcter sociolgico,..jurdico. que, con
posterioridad, ser desarrollado, fundamentalmente, en su Rechtssoziologie. Junto a los aspectos metodolgicos de la obra de Max Weber, que se refieren expresamente al derecho, no podra pasar por alto tampoco el anlsis de los presupuestos y fundamentos metodolgicos de la Sociologa "comprensiva" weberiana. A estos efectos, es esencial el ca,.. nocimiento de los ensayos metodolgicos, que Max Weber escribi entre los aos 1904: y 1917, en donde define y describe tericamente algunos de los instrumentos metodolgicos, que son utilizados en e! desarrollo de su Rechtssoziologie. Por ello, pareca conveniente intro,.. ducir un anlisis previo de la metodologa weberiana, encuadrndola en su contexto histrico y sealando sus posibles conexiones e influen,.. das con los planteamientos metodolgicos de otros autores coetneos. En lo que a ello se refiere, se parte aqu de la dispersin metodolgica como nota a tener en cuenta en la obra de Max Weber, as como de la inexistencia de criterios eclcticos y de puntos de unidad fcrmal. En este orden, resulta sumamente clarificador el anlisis de la postura weberiana en relacin con la polmica metodolgica (Methoden,gtreit) ,
LA SOCIOLOGA DEL DERECHO VE MAX WEBER
15
fi~
en torno al estatuto cientfico de las ciencias sociales, planteada a nales del siglo XIX y principios del xx.
No obstante, el ncleo bsico de la investigacin tiene por objeto la realizacin de una sistemtica gen1eral de la sociologa del derecho de Max Weber. Dentro de tal sistemtica se podran distinguir dos grandes partes. En la primera de ellas, desarrollada en el captulo 11, se torna coma punto de partida la distincin metodolgica entre la Dogmtica jurdica y la Sociologa del derecho, y consiguientemente, el doble enfoque o tratamiento, que Weber distingue sobre el derecho, a saber: el socio ... lgico o emprico~causal y el extrictamente jurdico o dogmtico-jur ... dico. Seguidamente, se analizan los conceptos sociolgico . . jurdicos funda ... mentales de la Sociologa del derecho de Max Weber, que, en algunos casos, expresan una particular peculiaridad, propia tambin de la "particular" conceptuacin weberiana. No ya solamente en 10 que se refiere a la terminologa, sino, lo que es ms importante, en lo que respecta a la formacin de tal conceptuacin. La peculiaridad de la misma est, fundamentalmente, en su carcter nominalista y "tpico-ideal". La for~ macin de conceptos "tpico ... ideales" es --como se ver- un recurso metodolgico, que es constante en toda la obra weberiana y, de modo especial en su Rechtssoziologie. En esta sistemtica, se toma como eje central el concepto sociolgico del derecho de Max Weber. en cuanto orden regulador de la conducta humana emprica, y en base a aqul se delimitan y distinguen los dems conceptos sociolgico-jurdicos, que tienen una relevancia especial en su Sociologa del derecho. La segunda parte, que se desarrollo en el captulo 111, gira en base al anlisis de las fases y factores, que han contribuido al, denominado por Weber, proceso de racionalizacin, creciente del dereho moderno, encuadrndolo en el contexto de la racionalizacin propia de la civili zadn occidental. Se analizarn en esta parte, por tanto, las lneas generales de la investigacin sociohistrica de Max Weber, en torno a la reconstruccin "tpico-ideal" del desarrollo del derecho moderno, con una especial referencia a las precondiciones histricas, que han hecho posible el desarrollo de las caractersticas racionales y formales del derecho mOR derno, a saber: la formacin del Estado moderno con sus especficas caractersticas fiscales y administrativas; los intereses econmicos de la nueva clase capitalista, que se reflejaban en la demanda de un sisR
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tema jurdico formal, previsible y calculable en su funcionamiento; y, el progreso creciente de las organizaciones burocrticas, tanto a nivel de las administraciones estatales, como en lo que se refiere a las empresas capitalistas. El punto central de esta segunda parte, referida a la sistemtica general de la Sociologa del derecho, est constituido por los parmetros de la racionalidad y la formalidad, con sus correspondientes anttess (la irracionalidad y la materialidad), con los cuales Weber construy sus cuatro "tipos ideales" de derecho. Estos ltimos son los conceptos bsicos de la Rechtssoziologie weberiana, con los cuales le fue posible a Weber analizar las etapas internas del desarrollo histrico del derecha. Ahora bien, es preciso resaltar, desde un principio. el carcter "tpico-ideal" de tales etapas, ya que no estamos ante unas fases, que hayan tenido un desarrollo histrico real tal y como se reflejan en su pureza conceptual.
La visin global de lo que he denominado la dimensin sociolgicojurdica de la obra de Max Weber, quedara incompleta, si no se hiciera referencia a otros temas y problemas. que. si bien no especficamente
relacionados con la Sociologa del derecho, en algunas ocasiones han servido de ejemplos para ilustrar algunas de las tesis weberianas. Dejo constancia. por tanto -aunque quiz sera innecesario. dada la entidad propia de cada uno de ellos-. que estos temas tan slo sern trados a colacin al objeto pretendido y antes anunciado. Tal es el caso de las referencias, que se hacen en el captulo III al capitalismo moderno. Referencias, que sern utilizadas -siguiendo la argumentacin weberiana- como ejemplo ilustrativo de una de las te,.. sis bsicas de la Rechtssoziologie de Max Weber. cual es: el rechazo al monocausalismo econmico en la reconstruccin del desarrollo his,.. trico del derecho moderno. Por tanto, no se va a encontrar aqu una descripcin detallada de los trabajos weberianos sobre el origen y el funcionamiento del capitalismo moderno, sino tan slo una referencia coyuntural e ilustrativa al mismo, encuadrndolo dentro de las causas econmicas, en cuanto estas ltimas constituyen uno de los factores de 10 que se ha denominado la "racionalizacin externa" del derecho moderno. Lo mismo ocurre con el tema del Estado moderno y su problemtica. Como se advierte, reiteradamente, a lo largo de este trabajo, unas de las referencias imprescindibles para un fructfero conocimiento de la Rechtssoziologie weberiana son, sin duda, las que hacen alusin a la "Sociologa de la dominacin" (Herrschaftssoziologie) y, especialmen-
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te, a la "Sociologa del Estado" (Staatssoziologie). Por ello, las breves referencias, que se harn a la problemtica weberiana del Estado moderno, en este captulo Il!, se encuadran dentro de este planteamiento general. Es decir, tan slo se hace alusin a la formacin del Estado moderno, como uno de los factores externos, que han coadyuvado a la racionalizacin del derecho moderno. pero, en ningtm momento, se pretende agotar la amplia y controvertida problemtica, que las tesis weberianas sobre el Estado han ocasionado, especialmente, en relacin a la legitimidad formal del Estado, a travs del principio de legalidad, Por ltimo, se incorpora a este trabajo --adems de la referencia a la bibliografa utilizada en el mismo- una aportacin bibliogrfica general, en distintos idiomas, sobre la literatura secundaria producida en torno a la obra de Max Weber, que, en ningn caso, pretende ser exhaustiva, sino meramente indicativa u orientativa. La razn, que me ha impulsado a la recopilacin de tal bibliografa, ha sido, fundamentalmente, la prctica inexistencia en Espaa de fuentes bibliogrficas e, incluso, de parciales referencias a la bibliografa secundaria, existente en la actualidad sobre la obra de Max Weber en sus distintas facetas, con las consiguientes dificultades que ello ocasiona a los que, por primera vez, quieren adentrarse en las interpretaciones, que sobre la obra weberiana se han ido produciendo a 10 largo de los ltimos sesenta y siete aos. Por otra parte, como consecuencia del inters que, en todo momento. han suscitado los trabajos de Max Weber entre investigadores de distintas ramas. -economistas, socilogos, tericos del Estado y juristas. estamos en condiciones de afirmar hoy da -recogiendo aqu tambin el sentir de otros jntrpretes weberianos_,l que la literatura secunda~ ria, existente sobre la obra de Max Weber, es en la actualidad prcticamente inabarcable. Por esta razn, como he dicho, no pretendo aqu aportar un elenco completo de la bibliografa secundaria sobre Max Weber, sino tan slo proporcionar una muestra parcial, pero 10 suficientemente amplia como para dar una visin de conjunto de la recepcin, que la obra de este autor ha tenido en el mundo. Quisiera aprovechar esta ocasin tambin para expresar mi agrade~ cimiento a las instituciones, que han hecho posible la realizacin de la labor antes aludida,
1 A. Zingerle. Die vcrspatctc Rezeption, Neucrc Litcratur "Der Staat", 13, 1974, pp. 537-554.
Zll
Max Weber, en
J8
Fundamentalmente, al Institiit fr Rechtsphilosophie und Rcchtsinformatik der Universitiit Mnchen y, especialmente, a su director el profesor Arthur Kaufmann, con el cual tuve la oportunidad de trabajar durante mi estancia de dos meses en la Repblica Federal de Alemania, en disfrute de una heca concedida por la Deu/5cher Akademischer Aus/auschdienst (DAAD), Y el cual me facilit el acceso a la Bayeriche Akademie dcr Wissenschaften, donde se encuentra, en la actualidad, parte de lo que fue el antiguo Max Webers ItlJStitut, Tambin,
cOmo no, mi agradecimiento a la Bayerischc Staatsbibliothek, donde
no slo recopil parte de la bibliografa, que en este trabajo se ha utilizado, sino que, a travs de la onsulta minuciosa, laboriosa y, necesariament'e, paciente de sus ficheros y archivos. pude completar la
seleccin bibliogrfica que hoy presento,

Me gustara tambin sealar mi reconocimiento a la Biblioteca del Instituto Alemn de Madrid (Dcutsches Kulturinstitut Bibtiothck Ma-' drid), as como a las distintas bibliotecas alemanas, que, a travs de la intermediacin de aqulla --yen el periodo anterior a mi estancia en la Repblica Federal de Alemania-, me han proporcionado el material necesario para la realizacin de este trabajo: en concreto las siguientes:
Un'iversitiit- und Stadtbibliothek Kaln, Unl"ensi/iitsbibliothek der Freien Univers/iit Berln, Universitiitsbibliothek ErIangen-Nrnberg, Universi/ii/sbibliothek Tbingen, Staa/s -und Universitii/s- Bib/iothek Hamburg,
CAPTULO PR!MERO
LA IMPORTANCIA DE LA DIMENSIO)/ jUR!DICA EN LA OBRA DE MAX WEBER

1. El elemento jurdico como co;;stfuyente generar y extensivo en la obra de AJax Weber
a) Escasez d~ investigadon'':s esp~c!ficas 1<lobre el trabajo jurdico de \"Veber b) Referencias a \.Veber como jurista e historiador del derecho
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2. La Sociologa del derecho como dimensin particular dentro de las car2Cferistcas generales de la investigacin de Weber
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CAPTULO
LA IMPORTANCIA DE LA DIMENSIN JURDICA EN LA OBRA DE MAX WEBER

1. El demento jurdico como constituyente general y extensivo en la obra de Max Weber
Max Weber (Er[a!'t, 1864-Mnchen, 1920) se ha convertido hoy da en un clsico,l cuya ingente obra --s~ calcub que la edicin de sus obras completas alcanzar los 32 volmenes--~ ha sido, y sigue
1 En este sentido, Bobbio ha considerado a Weber como un "clsico de la filo~ sofa poltica, el ultimo de los clsicos", A favor de tal consideracin, Bobbio seala los siguientes tres argumentos "que su obra se nos muestra cada vez ms necesaria para comprender la poca que se desenvuelve en la tensin no resuelta en tre racionalizacin formal e rracionalismo de los valores, y de la que en cualquier caso nos resulta imposible prescindir; que su actualidad nunca se ha decado y las diversas lecturas de su obra han dado lugar al habitual contraste de interpretaciones (Weber reaccionario, conservador, liberal, demcrata, nacionalista, partidario del estado-potencia?); que algunas de sus teoras o tipologias h3.n llegado a ser autn~ ticas categoras para la comprensin de la historia y la sociedad ... "; N. Bobbio, La teoria dello stato e del potere en "Max Weber el analisi del mondo moderno". a cura di Pietro Rossi, Piccola Biblioteca Einaudi, Torino. 1981, pp. 215~246 (cita pp. 215~216) .. Hay traduccin castellana: Estado y Poder en Max Weber. en Norberto Bobbio, Estudios de Historia de la Filosofa. De Hobbes a Gramsci. Estu.. dio preliminar de A. Ruiz Miguel. Editorial Debate, Madrid, S. A . 1985. pp. 257~285 (cita pp. 257-258). 2 Max Weber..Gesamtausgabe. 1m Auftrag der Kommission fr Sozi-al.....-' und Wirtschaftsgeschichte bei der Bayerischen Akademie der Wissenschaften (trabajo realizado por encargo de la Comisin para la Historia social y econmica de la Academia Bvara de Ciencias). Herausgegeben van Horst Baier, M. Rainer Lepsius, WoHgang J. Mornmsen, Wolfgang Schluchter, Johannes Wincke1mann, J. C. B. Mohr (Paul Siebeck), Tbingen. El proyecto de las obras completas de Max Weber est dividido en tres grandes partes. En la primera parte, que consta de 22 volumenes, se recogen todos los escritos y discursos de Weber (1. Abteilung: Schriften und Reden); en la segunda parte se agrupan las cartas de Weber entre los aos l876~1920, distribuidas en 8 vo~ himenes (11. Abteilung: Briefe); y, por ultimo, en la tercera parte se publican sus lecciones de clase impartidas en la Universidad, en dos volmenes (111. Abteilung: Vorfesungen). Para una relacin completa de todos estos volumenes. vase la Bi~ bliografia: Fuentes, de este trabajo. Hasta la fecha se Ilev<ln publicados tres volu:TI.cnes de 13 p6mera parte: Band 1/15: 2ur Politik im Wcltkrieg, Schriften und Reden 1914~1918. Unter Mitarbeit
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siendo, debatida desde diversos puntos de vista y desde distintos focos de inters. Su obra ha suscitado siempre polmicas e interpretaciones contrapuestas. De su extensa produccin, han sido amplia y profundamente deba~ tidos sus trabajos sobre historia econmica, sobre el "espritu" del capitalismo y la tica protestante, sobre la sociologa de la religin, sobre la teora poltica y la sociologa de la dominacin, as como sobre sus propias posturas ante la poltica alemana de su tiempo, y. sobre todo, se ha escrito y discutido mucho acerca de su posicin metodolgica, que cre una verdadera revolucin en las ciencias so ... ciales. Sin embargo, frecuentemente han sido olvidados sus trabajos jurdi . . coso Y, no ya tanto 'su "Rechtssoziologie", que -----como veremos-- ha encontrado un renovado inters a partir de 1960. con la publicacin del texto definitivo de la misma por Johannes Winckelmann. Sino, que no se ha tenido en cuenta, por los intrpretes weberianos, el dato de la existencia del elemento jurdico, en cuanto que constituyente general y extensivo de la obra weberiana. Asimismo, se ha dado poca relevancia, tambin, a la no menos importante precisin metodolgica de Weber respecto a la ciencia sociolgico-jurdica y su diferencia can la metodologa dogmtico-jurdica: al problema de la relacin entre la normatividad y la empirie, y con ello a la tensin entre el concepto jurdico del derecho y el concepto sociolgico del mism" y, en definitiva a la tensin entre Dogmtica Jurdica y Sociologa del derecho. Y, por ltimo, tampoco se ha profundizado lo suficiente sobre el lugar que ocupa el derecho en el conjunto de la obra weberiana, Weber fue un cientfico social. que, adems de sus importantes ensayos sobre metodologa, Se interes, principalmente, por el "desarrollo del hombre",' en las distintas facetas de su vida social. Y es, precisamente, en la conformacin de la vida social del hombre, donde el derecho adquiere, para Weber, un carcter central. como fuente de orden normativo de la conducta social.
von Gangolf Hbinger herausgegcben von Wolfgang J. Mommsen. Julio ]984, Band 1/3: Die Lagc dcr Landarbeiter im ostelbischen Deutsehland 1892. Herausgegeben von Martin Riesebrodt. 1. Halbband: september. 1984; 2. Halbband: november, 1984. Band 1/2; Die romische Agrargeschichte in inrer Bedel/tung fr das Staatsund Privatrceht. Herausgegeben von Jrgen Deininger, Jtmio 1936. 3 W. Hennis ha considerado. que el problema central de la obra de Weber es el "desarrollo del hombre", en El problema central de Max Weber. en "Revista de Estudios Politicos" , numo 33 (nueva serie). 1983. pp. 49~99; Y su ultim3 obra titulada, Max Weber Fragestellung. Studien zur Biographie des Wcrker. J. C. B. Mohr (Paul Siebeck), Tbingen, 1986, en cuyo Capitulo 1: Fragestellung und Thema, reproduce y ampla la idea antes citada.
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A este respecto, llama la atencin, por ejemplo ........ como ha sealado Parsons-, "que en 'Wirtschaft und Gesellschaft', despus de una exposicin muy condensada de su posicin metodolgica. Weber se dedi,... ca de inmediato a bosquejar su clasificacin de los tipos y de los elementos del orden normativo de la sociedad".4 Empieza. en efecto. con los conceptos de uso y costumbre, para pasar en seguida al concepto de orden legtimo y sus tipos: la convencin y el derecho, El orden legtimo representa, en la teora sociolgica weberiana, la institucionali .. zacn de la conexin de sentido de las acciones sociales de los individuos. De tal forma, que stos orientan sus acciones por la "representa,...
cin" de la existencia de un orden legtimo.

El concepto de orden legtimo constituye, adems, el eje central tanto de la sociologa del derecho y de la sociologa poltica, como de la sociologa de la religin weberiana, puesto que el papel social de cualquier tica religiosa est, para Weber, en el hecho de que la religin se constituye como un sistema de regulacin de la vida social. Por otra parte. la referencia al ordenamiento jurdico -esto es, la referencia al elemento jurdico.- est presente en los distintos campos de estudio de la sociologa weberiana. As, cuando Weber estudia los diversos sistemas religiosos y los sistemas ticos del mundo, la referencia al ordenamiento jurdico juega un papel fundamental. Parece indudable -cOmo afirma Parsons-, que Weher "no crea que el anlisis de los valores y de los sistemas religiosos de significacin pudieran contribuir a la comprensin de la accin social concreta sin advertir previamente el modo en que esOs valores y sistemas influyen sobre las concepciones del orden normativo, y la legitimidad de sus diferentes tipos" ,C, A este respecto, pinsese. por ejemplo, en el tipo de justicia teocr . . tica. ligada a los poderes religiosos. que aparece descrita por Weber en su "Rechtssoziologie" y en sus ensayos de sociologa de la religin. G
4 T. Parsons, Wertgebundenheit und Objetivitat in den Sozialwissenschaften. Ene lnfcrpretation der Beitrage Max Webers. en "Max Weber und die soziologie Heute", herausgegeben van Otto Stammer, J. C. B. Mohr (Paul Siebeck), Tbingen, 1965, pp. 39~63 (cita, p. 54). Hay traduccin castellana: Evaluacin y objetividad en el mbito de las ciencias sociales: Una interpretacin de los trabajos de Max Weber, versn castellana de Osear Colman, en TaIcott Parsons y otros, "Presencia de Max \~lebcr", seleccin de Jos Sazbn, Ediciones Nueva Visin, Buenos Aires, 1971, pp. 9-38 (cita, p. 25), ;; T. Parsons. Wertgebundenheit und Objetivitat in den Sozialwi5senschalten.. cit., pp. 54~55. Traduccin castellana: Evaluacion y objetividad en el mbito de las ciencias sociales . .. , cit., p. 26. (; M. Weber, Wirtschalt und Gesellschalt, primera edicin de Marianne Weber. Tbingen, 1922. Aqu se cita la quinta edicin revisada de Johannes Winckelmann,
22
As como, en las influencias que los sistemas tico-religiosos y los
distintos derechos sagrados han ejercido a lo largo de la historia, en

uno u otro sentido, sobre el proceso de racionalizacin del derecho; por ejemplo, las escuelas jurdicas ligadas a escuelas sacerdotales. que impulsaron la racionalizacin del derecho en un sentido de racionalidad materia1. Por otra parte, cuanto ms vinculados estaban los principios tico-religiosos del orden social, a concepciones mgico-rituales. menos favorecan la racionalizacin del derecho profano. Recurdese. tambin, las incursiones de los temas de sociologa de la religin en el anlisis weberiano "de la revelacin jurdica carismtica, como primer estadio terico dentro del proceso, que analiza las formas de elaboracin jurdica en su evolucin histrica. 7 Adems, por ltimo, han existido a lo largo de la historia numerosos sistemas tico-religiosos. que formaban junto a los preceptos jurdicos un nico sistema de regulacin de la vida social. Hoy dia, por otra
parte, los sistemas jurdicos han sido, y siguen sindolo, portadores de

determinados valores y principios tico-religiosos. Para Weber, pues, el famoso tema del antagonismo de los valores se encuentra presente tras los problemas del orden jurdico. Este, no slo es un instrumento tc ... nico al servicio del poder, sino que implica la existencia y la defensa de unos determinados valores, que pueden ser antagnicos, segn sean los sistemas polticos y jurdicos, que los sustentan. Por todo ello, los estudios y ensayos weberianos sobre los diferentes sistemas tico-religiosos van unidos inevitablemente al anlisis de los distintos sistemas jurdicos, que han sido influidos o que han coexistido con aqullos. 8
J. C. B. Mohr (Paul Siebeck) Tbingen, 1985. pp. 468 Y ss. Hay traduccin castellana de la quinta edicin alemana: "Economa y Sociedad", cuarta reimpresin de la segunda edicin en castellano. Traduccin de Jase Medina Echavarria, Juan Roura Parella. Eugenio Imaz, Eduardo Carda Mynez y Jase Ferrater Mora, Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1979, pp. 603 y ss. Y Gesammelte Aufsatze zur Religionssoziologie, tres volumenes. J. C. B. Mohr (Paul Siebeck), Tbingen (pri~ mera edicin de los volumenes segundo y tercero: 1921), octava edicin, 1986. Hay traduccin castellana nicamente del primer volumen: M. Weber, Ensayos sobre sociologa de la religin l. versin castellana de Jos Almaraz y Julio Carabaa, Taurus Ediciones, S. A . Madrid, 1983. Asimismo. en Wirtschaft I1nd GeseIlschaft se incluye un capitulo dedicado a la sociologa de la religin; captulo V: Religionssoziologie (Typen relig5ser Verge... meinschaftl1ngj, pp. 24.5~381. Traduccin castellana: "Economa y Sociedad", cap~ tulo V: Tipos de comunidad religiosa (Sociologa de la Religin). pp. 328~492. 7 M. Weber, Wirtschaft und Gesellschaft. cit., pp. 389 y ss. Traduccin caste~ llana: Economia y Sociedad, cit., pp. 504 Y ss. 8 Una reflexin similar sobre la sociologa de la religin weberiana hace Julien Freund. si bien no se refiere al mbito jurdiCO, sino a otros mbitos como el eco...
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Sin embargo, stos no son ms que algunos ejemplos concretos, de los muchos que podran citarse, en los que se evidencia la presencia de
la dimensin jurdica en la sociologa de la religin de Weber, Pero
por encima de todos esos ejemplos, existe: una similitud estructural, en la sociologa del derecho y en la sociologa de la religin weberiana, entre el proceso de racionalizacin jurdica y el proceso de racionali.
zacin religiosa. Este paralelismo entre ambos procesos de: racionalizacin ha sido puesto de manifiesto, de forma expresa, por Treiber y Para este autor, la reconstruccin propuesta por Weber de los procesos de racionalizacin jurdica y religiosa se basa en tres niveles de explicacin: 1. Los tipos de "portadores" (Traga) jurdicos o religiosos, que determinaban, en ltima instancia, la forma de vida social, tanto en las relaciones jurdicas, como en las religiosas, econmicas o de dominacin; 10 2. El marco de condiciones polticas; 3. El marco de condiciones econmicas. u
nmico o el poltico. Para Freund, la sociologa de la relign de Weber trata de "comprender la influencia de la conducta religiosa sobre otras actividades .....-ticas, econmicas, politcas o artsticas-- y captar los conflictos que pueden surgir de la heterogeneidad de los valores. que cada una de ellas pretende servir. Entendidas as, las investigaciones sociolgicas sobre la religin pasan a ser al mismo tiempo investigaciones relativas a la sociologa econmica o poltica y. sobre todo a la sociologa de la mora!". Y tambin ....... y principalmente--, aadira yo, a la socio logia del derecho. J. Freund, Sociologie de Max Weber. Presses Universitaires de France, Pars, 1966. Hay traduccin castellana: Sociologa de Max Weber. la. edicin en Historia/Ciencia/Sociedad. en 1967. Aqui se cita la 2a. edicin en castellano y la la. edicin en "Homo Sociologicus"j enero de 1986. Versin castellana de Al berto Gil Novales, Ediciones Pennsula, Barcelona, 1986, p. 159. \) H. Treiber, "Wahlverwandtschaften'~ zwischen Webers ....... Religiens ....... und Rechtsspziologie. en: "Zur Rechtssoziologie Max Webers: Interpretation, Kritik, Weiterentwicklung", Breuer, S.jTreiber, H.: (Hrsg).'Opladen Westdeutscher Verlag, 1984, pp. 6-68. Tambin ha destacado esta relacin, W. Schluchter. Die Paradoxie der Rationali. sierung. Zum Verhaltnis ven "Ethik" und "Welt" bei Max Weber. en: "Zeitschrift fUr Soziologie", Jg. 5, Heft 3, juli 1976, pp. 25&-284. Posteriormente reeditado en W. Schuluchter, Rationalismus der Weltbeherrschung. Studie zu Max Weber.. Frankfut am Main: Suhrkamp. 1980, pp. 9-40. 10 Bendix ha destacado, tambin, la relevancia que los "portadores sociales" tuvieron en el proceso de racionalizacin religiosa: "Weber demostr, en sus estudios sobre la China y la India, que ciertos grupos estamentales, como los letrados con fucianos y los sacerdotes brahmines, llegaban a ser con el tiempo los 'portadores de la cultura' predominantes. Us el trmino Trager para indicar que esos grupos daban el tono a las relaciones sociales con so's ideas y formas de vida, y que de ese modo posiblemente hubieran dado a la sociedad una estabilidad considerable", R. Bendix, Max Weber. An lntellectual Pottrait, primera edicin, 1960; segunda edicin 1962. New York, captulo 8. Se cita aqu la traduccin castellana: Max Weber, versin de Mara Antonia Oyuela de Grant, Amorrortu Editores. Buenos Aires, 1979, captulo 8, pp. 249~270 (la cita en p. 254). 11 H. Treiber, "Wahlverwandtschaften" zwischen Wcbers Religions-- und Rechtsoziologie. cit., pp. 8-9.
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Estos tres factores, en efecto. son la base del proceso de racionalizacin jurdica y religiosa; proceso que se dirige principalmente hacia una desmitificacin y sistematizacin crecientes, tanto en el mbito jurdico como en el religioso. Principalmente. los sistemas jurdicos ligados a sistemas tico-religiosos, que han prescindido en mayor medida que otros de las vinculaciones mgico-rituales. son los que a su vez se han visto favorecidos para el desarrollo de su propia racionalizacin interna, en cuanto la secularizacin de sus principios ha surgido como consecuencia de la propia desmitificacin de aquellos sistemas religiosos. Pero, no slo en el mbito de los ensayos de sociologa de la religin es obligada la referencia al elemento jurdico, sino que tambin es imprescindible tener conocimiento de los escritos sociolgico-jurdicos de Weber, para poder comprender sus estudios sobre los temas polticos y econmicos. En este sentido, se ha manifestado tambin Parsons, para quien es indudable. que Weber, "precisamente en calidad de socilogo ms que de ,especialista de la ciencia poltica o de economista, estimaba que las estructuras y los fenmenos polticos y econmicos no son inteligibles sin un profundo anlisis de sus relaciones con el orden normativo. U Respecto al tratamiento weberiano del fenmeno poltico y. ms especficamente, de su sociologa de la dominacin, basten dos datos, que avalan la tesis aqu defendida, En primer lugar. la referencia al elemento jurdico en la sociologa de la dominacin weberiana alcanza su punto mximo en la descripcin del tipo ideal de dominacin legal-racional, en cuya legitimacin juega un papel decisivo el ordenamiento jurdico, En electo, la dominacin poltica de tipo legal-racional consigue su legitimacin, precisamente, por el sometimiento al sistema jurdico. La legitimacin se aplica al ordenamiento jurdico en s mismo y. slo indirectamente. a las personas que ejercen el poder, en cuanto a SU ejercicio se desarrolla dentro del marco legal o constitucional en vigor. . Por otra parte, si bien es cierto, que en este tipo de dominacin legal-racional la referencia al elemento jurdico se hace mayor, hay que tener en cuenta tambin, que slo en la dominacin de tipo legalracional el ord-enamiento jurdico. como tal, alcanza la categora de orden diferenciado del sistema propiamente poltico. En los dos tipos de dominacin restantes -el carismtico y el tradicional-, no encon1'2
T. Parsons. Wertgebundenheit und Objetivitat in den ... , cit., p. 55
(traduc~
cin castellana, p. 26).
LA SOCIOLOGA DEL DERECHO DE MAx WEBER
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tramos un sistema jurdico diferenciado, independiente: y racional, sino de sistema dependiente de reglas de carcter religioso o tico, bien sea en su vertiente tradicionalista (tipo de dominacin tradicional). o en su vertiente carismtica (tipo de dominacin carismtica).
En segundo lugar, es preciso tener en cuenta tambin e! lugar que ocupa e! derecho en el proceso sociopoltico descrito por Weber. Para nuestro autor, el derecho, hoy da, se ha convertido ,en un instrumento de socializacin al servicio del Estado. La asociacin poltica moderna ,..........si bien Weber insiste en que no ha sido as en otras pocas histricas- goza del monopolio de la produccin jurdica y, a travs de su orden administrativo. del monopolio de la coaccin jurdica. mediante 10 que constituye la esencia de la misma, que es la fuerza fsica. El orden jurdico, por tanto, es tambin en la teora weberiana un orden de dominacin. De tal forma, que. segn sean los tipos de dominacin, existir un ejercicio de la coaccin jurdica diferente, puesto que el grupo administrativo, en cuanto aparato coactivo, es distinto segn se trate de uno u otros tipos de dominacin. No es posible, pues, compr,ender el anlisis del fenmeno poltico, que Weber realiza, ni,en definitiva, su sociologia de la dominacin, sin el previo conocimiento del tratamiento jurdico weberiano y de su sociologa del derecho: puesto que Weber, cuando desarrolla su sociologa de las formas de poder, tiene presente constantemente la referencia al orden jurdico. Por 10 que respecta a los ~nlisis weberianos sobre la economa, la reflexin es semejante, esto es: la referencia al sistema jurdiCO es inevitable, tambin. en sus estudios de las cuestiones econmicas, especialmente, en sus investigaciones sobre el capitalismo moderno. As, por ejemplo, no hay duda, que en e! desarrollo de la economia moderna la presencia de! sistema jurdico ha jugado un papel muy importante, "sobre todo en lo que se refiere a la institucionalizacin de la propiedad y del contrato en el plano jurdico".13 Entre el orden econmico y -el ordenamiento jurdico existe, tanto una clara relacin funcional, como una serie de condicionamientos y relaciones recprocas entre ambos. Por una parte, se observa una relacin funcional del orden jurdico hacia el orden econmico,'14 que se manifiesta, principalmente, en los efectos del ordenamiento jurdiCO para los particulares. que participan en actividades econmicas. Esos
T. Parsons, bid., p. 56 (p. 28). Al respecto vase tambin la opinin de D. Kasler, Einfhrung in das Studium Max Webe.s, Verlag C. H., Beck Mnchen, 1979, p. 147.
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efectos se centran en las posibilidades "calculadas" de adquirir la disposicin sobre bienes econmicos futuros. esto es: la "calculahili ... dad" de las oportunidades en el mercado. De ah, que Weber insista en numerosas ocasiones. como por ejemplo en sus Ensayos sobre Sociologa de la Religin, en el "inters capitalista por un procedimiento jurdico estrictamente formal y, por tanto, lo ms calculable posible en su funcionamiento. como 10 es una maquinaria".:!:> Por otra parte. Weber seala, desde sus primeros escritos, que la reciprocidad de las relaciones entre orden jurdico se manifiestan, entre otros, en el hecho de que las necesidades econmicas, que han ido surgiendo a 10 largo de la historia. han servido de estmulo e impulso para la creacin de nuevas instituciones y tcnicas jurdicas, que, a su vez, favorecan el nuevo desarrollo econmico. As, por ejemplo, el capitalismo estimul e impuls la existencia de un ordenamiento jurdico estable y calculable, que favoreciera las necesidades del mercado. Recurdese tambin, a ttulo de ejemplo, el trabajo de Weber sobre "La tica protestante y el 'espritu' del capitalismo". En esta obra aparecen ya constantes referencias a ]a necesidad de la existencia de un derecho formal y abstracto, junto a una organizacin poltica de carcter legal-racional (el estado moderno). para que la actividad econmica capitalista de carcter moderno y occidental pudiera desarro .. llarse con xito. Puesto que, "el moderno capitalismo industrial racio.nal necesita tanto de los medios tcnicos de clculo de trabajo, como de un Derecho previsible y una administracin guiada por rglas formales; sin sto, es posible el capitalismo aventurero, comercial y es .. peculador, y toda suerte de capitalismo poltico, pero es imposible la industria racional privada con capital fijo y clculo seguro",i6 En resumen, lo que trato de evidenciar aqu, con estas breves pinceladas, es la importancia del tema jurdico en el conjunto de la obra weberiana. Importancia, que se manifiesta, no slo 'en sus decisivos escritos sociolgico-jurdicos ----que sern objeto de anlisis en el presente trabajo-, sino tambin en otros campos de estudio abordados por Weber, como son: la sociologa e historia econmica, la sociologa
M. Weber, Ensayos de sociologa de la religin, t. 1, cit., p. 358. M. Weber, Die protestantische Ethk und der' Geist" des Kapitalismus, en "Archiv fr Sozialwissenschaft und Sozialpolitik", 20. Bd., pp. 1~154; 21 Bd., pp. 1~ 110. Tambin en Gesalmmelte Aufsiitze ZUl' Religion sozziologie, Bd. 1, cit., pp. 17 206. Estos trabajos, junto con sus crticas y contra rplicas, han sido recopilados por Johannes Winckelmann, Die protestantische Ethik. ,.....,KE'itiken und Antikritiken, Gtersloh, 1978. Existe tambin traduccin castellana: La tca protestante y el
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lf>
espritu del capitalismo. versin castellana de Luis Legaz Lacambra, cuarta edicin.
Ediciones Pennsula, Barcelona. 1977, p. 16.
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poltica y la sociologa de la religin. Cuando Weber escribe sobre economa, sobre el poder o sobre las ticas religiosas tiene siempre presente las distintas interrelaciones e influencias mutuas de estos tres
mbitos con el orden jurdico. Este ltimo, en cuanto que orden regulador y normativo de la conducta social, se sita, en la obra weberiana,
como punto de referencia y centro de encuentro de las otras actividades analizadas por Weber, esto es: la actividad poltica, la actividad
econmica y la actividad religiosa. O, como dice Schriera, el derecho puede ser investigado en la obra weberiana "como uno de los cimientos
principales, que liga toda su obra y que... ofrece la base unitaria para una lectura de tipo transdisciplinar","
a) Escasez de investigaciones especficas sobre el trabajo jurdico de Weber
No obstante la relevancia del tema jurdico en la obra weberiana, llama la atencin, como deca al principio, la escasa bibliografa, que ha existido 'sobre el tratamiento jurdico, o ms especficamente sobre el tratamiento sociolgico-jurdico, de la obra de Weber; hecho ste,
que en alguna medida ha sido paliado en las dos ltimas dcadas. La publicacin de las obras de Weber suscit en seguida gran inters, sobre todo, en lo referente a su metodologa sociolgica, y a sus investigaciones econmicas y polticas. En Alemania ha existido especialmente un gran inters por la sociologa poltica de Weber y, ms en concreto, por sus escritos de carcter poltico. Sobre todo a partir
de 1959. ao en que Mommsen publica su, ya famosa y polmica, obra titulada Max Weber und die deutsche Politik. 1890-1920," que desat
una amplia discusin sobre las propias convicciones polticas de Weber y las consecuencias, que los escritos polticos weberianos tuvieron en la reciente historia poltica de Alemania. Esta escasez de inters por el trabajo jurdico de Weber provoc,
que, ya en 1923, Cad Schmitt escribiera al respecto que: "La utilizacin de los dones sociolgicos de Weber para la formacin de con ... ceptos jurdicos no ha sido todava aburdada'.19 Posteriormente, en
17 P. Schiera, Max Weber e la scienza giuridica tedesca dell'ottocenfo, en "Ri~ vista di Sociologia del Diritto", 1981/1, nmero monogrfico sobre Max. Weber y el derech.:;;t. Ha sido tambin editado como libro: "Max Weber e il diritto", a cura di Renato Treves, Franco Angeli Editore, Milano, Italy, 1981, pp. 85~105 (la cita se encuentra en p. 87). 1:8 W. M. Mommsen, Max Weber und die deutsche Politik, 1890~1920, J. C. B. Mohr (Paul Siebeck), Tbingen, 1974 (primera edicin en 1959). 19 S. Schmitt. Soziologie des Souveranitatsbegriffes une! politische Theologie, en
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los aos 1949 y 1960, esta afirmacin ha sido considerada todava como vlida por Winckelmann y GroscIaude respectivamente.'2-Q Win,.. ckelmann llega ms lejos an, sealando, incluso, que el olvido, de que han sido objeto, los trabajos de sociologa jurdica weberianos, implica un grave perjuicio para la Ciencia jurdica actua1. 21 Por su parte. Grosclaude realiza en 1960 su tesis doctoral sobre la Sociologa del derecho de Max Web"r. Este 'trabajo comprende una extensa e importante introduccin 22 y asimismo la traduccin del cap... tulo VII, dedicado a la "Rechtssoziologie", de W,irtschaft und Gesel/ chaft, obra -como se sabe ...... incompleta y publicada con carcter ps-tumo. 23 Este auro! se hace eco, tambin, de la referida afirmacin de Cad Schmitt. as como de la posterior revalorizacin de la misma por Winckelmann, y se queja. adems, de la inexistencia de trabajos es-pedfieos sobre los escritos sociolgico'-jurdicos de Max Weber. "Es . . tamos en condiciones de afirmar --dice Grosc1aude--. que. aparte al ... gunas excepcion'es de detalle, ninguna obra texto o artculo han aparecido sobre la sociologa del derecho, propiamente dicha. de We ... ber. Nuestro trabajo es, por as decirlo, un texto "unius libri", nuestra fuente est casi exclusivamente en el texto de Weber"." quiz. a este
M. Palvi (hrsg.), "Erinnerungsgabe rol' Max Weber", II Bd . Duncker und Hum'" blot. Mnchen-Leipzig. 1923, pp. 1-35 (la cita se encuentra en p. 12). 20 J. Winckelmann, Max Webers Opus posthumus, en "Zeitschrift rur die gesam ... melte Staatswissenschaft", ev, 1948-1949, pp. 368-387. Posteriormente, en 1960. Winckelmann Sigue admitiendo la validez de la antigua afirmacin de Carl Schmitt, en Max Webers "Rechtssozio!ogie", estudio preliminar a la "Rechtsso:z:iologe" de Max Weber. hrsg, v. Johannes Winckelmann, Hermann Luchterhand Verlag, Neuwied, 1960, p. 15; J. GroscIaude, La sociologie du droit de Max Weber, Introduction et traduction. Strasbourg, 1973. Tesis doctoral defendida en la Facult de Droit et des Sciences politiques et conomiques de Strasbourg, el 28 de abril de 1960. (Texto mecanografiado. obtenido por la amabilidad del profesor Gregorio PecesBarba Martnez.) Recientemente, en septiembre de 1986. ha aparecido la primera edicin. en la Presses Universitaires de France, de esta traduccin realizada por Grosc1aude. si bien con algunas diferencias con respecto al texto original, como son que la Introduction se ve considerablemente reducida, y la traduccin se realiza en base a la edicin definitiva de la Rechtssoziologie de 1960. y no en base el capitulo VII de Wirtschaft und Gesellschaft, como se hizo en texto original. No obstante. quiero advertir que las referencias que aqu se hagan. lo sern al trabajo preliminar, que Grosdaude realiz en el texto original. ~1 J. Winckelmann. Max Webers Opus posthumus, cit., p. 369. 22 J. GroscIaudc, La sociologie du droit de Max Weber, cit., Introduction. pp. 1115. 23 M. Weber, Wirtschaft und Gesellschaft, primera edicin de Marianne Weber, Tbingen, 1922. 24 J. Grosclaude. La 50ciologie du dmit de Max Weber, cit.. Avertissement, p, 111,
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hecho se deba el excesivo descriptivismo, y la inexistente investigacin sobre el planteamiento metodolgico de Weber, desde el punto de vista sociolgico . . . jurdico, que se puede apreciar en el trabajo introduc~ torio de Grosclaude. Lo que este autor Se propuso, pues, con su trabajo de tesis doctoral fue, exclusivamente, dar a conocer la sociologa del derecho de Max Weber. Con anterioridad a la tesis de GroscIaude, las nicas investigaciones dignas de mencin -salvo referencias especficas y escasas en compendios de sociologa jurdica o de historia jurdica-o que se ha . . . ban publicado sobre el trabajo jurdico de Weber fueron las dos siguientes: en Alemania, en el ao 953, apareci la tesis doctoral de Richter, cuyo ttulo fue Max Weber als Rechtsdenker;" y, en Estados Unidos, en el ao 1954, apareci la versin inglesa de la sociolo ... ga del derecho weberiana, realizada por Max Rheinstein, que incluye, tambin. una interesante introduccin a la misma.:26 La aportacin del trabajo de Rheinstein es, pues, -al igual qU'e la de Grosclaude- de mera divulgacin de la sociologa jurdica weberiana. Sin embargo, el trabajo de Richter contiene una detallada investigacin sobre el concepto sociolgico del derecho en Weber y sus implicaciones metodolgicas, as como sobre la concepcin weberiana del orden jurdico y sus relaciones con el orden poltico y el orden econmico. A mi juicio, la tesis doctoral de Richter constituye una de las primeras investigaciones serias, que abordan el estudio del trabajo jurdico de Weber." No obstante, el hecho decisivo, 'en la divulgacin de la sociologa del derecho weberiana, est constituido por la publicacin, en 1960, del texto definitivo y, hasta entonces, indito de la Rechtssoziologie de Weber," Dicha publicacin fue llevada a cabo por Johannes YVincke1mann. que ha sido, hasta su fallecimiento el 21 de noviembre de 1985, el editor e intrprete de las obras weberianas, y el principal artfice del renacimiento de la obra de Weber, tanto en Alemania, como en el resto del mundo, WinckeImann fue fundador y director del Max Weber Archiv, que pas a constituir posteriormente el Max Weber
In.titutis d<:r Universitiit Mnchen,

25 G. Richter, Max Weber als Rechtsdenker, Dissertation, Eberhard~KarIs~Univer~ sitat zu Tbingen. 1953. u M. Rheinstein, Max Weber on Law in Economy and Society, Harvard Uni~ versity Press, 1954, Introduccin: pp. xxv1Lxxn. 27 Parece que Grosclaude no tuvo conocimiento en su momento del trabajo de Richter, pues no es mencionado en ningn momento a 10 largo de su tesis doctoral. 28 M. Weber, Rechtssoziologie, Hrsg. v. Johannes Winckelmann, cit. . Esta edicin fue recensionada en Alemania por C. A. Ernge. Max Weber aIs Erzieher zuro Rcchtssoziologie. en "Zeitschrift rur Politik", N. F. 9. 1962, pp. 58-62, quien calific a \Veber como el maestro y precursor de la Sociologa del Derecho.
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El manuscrito original de la "Rechtssoziologie" de Weber s'. encontraba en posesin de KarI Lowenstein, que, a su vez, lo haba recibido
de Marianne Web'er, como regalo, en 1922. El hecho de que, en 1957,

Lowenstein decidiera donar dicho manuscrito al Soziologischen !ns...titut der Universitiit Mnchen, fue lo que impuls a Winckelmann, junto a otros cientficos e investigadores, a la creacin dellvlax Weber Archiv, en el cual se comenz en seguida una constante y creciente la--
bor de documentacin sobre la vida y la obra de Max Weber, Con

posterioridad. en 1966 -segn recuerdan los antiguos "Assistenten" (ayudantes) de WinckeImann-. "con unos puestos de Assisten ... ten, una secretaria y Un pequeo presupuesto, el Archiv comenz a funcionar comO el Max Weber Instituts der Universitat Mnchen".~'j En este Institut se cre una biblioteca, nica en el mundo, especializada en la literatura y los trabajos existentes sobre Weber. En el ao 1975, cuando Winckelmann dej la direccin del Max Weber Instituls, todo el material en l acumulado pasa a formar parte del funcio-
namiento general de la Universidad de Mnchen, y tan slo la documentacin ms importante se incorpor, en el ao 1976, a la Bayerischen Akademie der Wissenschaften. Aqu, se inici un nuevo trabajo de publicacin de las obras completas de Weber ("Max Weber Gesamtausgabe"), en el cual ha contribuido Winckelmann, tambin, como
director. Por 10 tanto, Winckelmann reconstruy, durante los aos 1957 a
1959, el texto del manuscrito original de la Rechtssoziologie de Weber.'" La edicin definitiva de 1960 contiene algunos cambios sustanciales con relacin al texto inicialmente incluido en Wirtschaft und Gesellscha[t, pero que no alteran grandemente la concepcin general de la sociologia del derecho de Weber."
~9 Sprondel, W. M'; Seyfarth, e.; Konau, E./ Schmidt, G., Einige Anmerku~ gen zur Weber-Rezeption aus Anlass des 80. Geburlstages van 10hannes Winckelmann, en "Klner Zeitschrift rur Soziologie und Sozialpsychologie", Jg. 32, 1980, pp. 111- (artculo escrito por los antiguos Assistenten del Max Weber Instituts. con motivo del 80 cumpleaos de Johannes Winckelmann; todos ellos son, en la actualidad, destacados especialistas de la obra weberiana). 30 Para ms detalles sobre la concepcin originaria y la elaboracin weberiana de una "Rechtssoziologie" independiente, vase la ltima obra de Winckelmann, aparecida pocos meses despus de su fallecimiento: J. Winckelmann. Max Webers hinterlassenes Hauptwerk: Die Wirlschaft uns die gesellschaftlinchen Ordnungen und Machle, J. C. B. Mohr (Pau1 Siebeck) Tbingen, 1986, pp. 50-70. :n Ya en la primera edicin de Wirischaft und Gesell$chaft de 1922. a cargo de Marianne Weber, encontramos un captulo especial dedicado a la "Rechtssoziolog;e", pp. 386-512.
31
La publicacin de la edicin definitiva de la R.echtssoziologe de Weber impuls -como deca-, en todo el mundo, el inters por las investigaciones sociolgico-jurdicas de Weber. As, por ejemplo, en Alemania, el primer trabajo importante aparecido con posterioridad a la edicin de la R.echtssoziologie de 1960, es la tesis doctoral de Hilterhaus, titulada Zum Rechtsbegeiff in, dee Soziologie Max Webers," aparecida en el ao 1965. Este trabajo se centra, principalmente, en el anlisis del concepto sociolgico del derecho weberiano, as como en el problema de la validez emprica y en el mtodo del conocimiento utilizado por Weber en su Rechtssoziologie. Posteriormente, en Alemania,33 autores como Stockhammen (1953). Emge (1962), Rehbinder (1964, 1971) Engisch (1966), Bernstein (1970), Loas (1970, 1982), Ryffel (1974: 64-73), Dux (1976: 231293), Breu'er (1977, 1984), Eder (1978), Kas1er (1979: 146-150), Sch1uchter (1979), Treiber (1984) -cuyas obras sern mencionadas a lo largo del presente trabajo-, se han ocupado desde distintos puntos de vista de la investigacin sociolgico-jurdica de Weber y han aportado unas muy valiosas interpretaciones sobre la misma. No obstante, todava en el ao 1981 Zingerle hacindose eco de opiniones de algunos de los intrpretes weberianos, tales como Rehbinder (1971) o Luhmann (1972), en el sentido que Weber est considerado como un "clsico" de la Sociologa del derecho, seala que esta calificacin podra ser cuestionada como dudosa, a la vista de la escasa recepcin que Jos trabajos de sociologa del derecho de Weber han tenido en la doctrina.:14 En las ltimas dos dcadas, hemos asistido al florecimiento de un renovado inters por la sociologa jurdica weberiana, an cuando la bibliografa, existente en la actualidad sobre este tema, no sea todava lo extensa, que merecera ser, sobre todo en comparacin con la bibliografa existente sobre otros mbitos de la investigacin weberiana. Quiz, el pas, donde ms se ha notado, en los ltimos veinte aos, el inters por el trabajo jurdico de Weber -a excepcin de Al'emaniaha sido Italia, de la mano, principalmente, de investigadores tan rele32 F. Hilterhaus, Zum Rechtsbegdlf in der S'o::ologie Max Weber, Inaugural Dissertation zur Erlangung der Doktorwrde einer Hohen Rechtswissenschaftlichen Fakultat der Universitat zu K61n, 22. Februar. 1965. 33 A continuacin, junto al nombre de los autores se seala la fecha de publi~ cacin de sus obras referidas a la Sociologa del derecho de Max Weber. Para los datos completos de estas obras me remito a la bibliografa especializada sobre la Sociologia del Derecho de Weber al final de este trabajo. 34 A. Zingerle, Max Webers Historiscnc Soziologie. Aspekte und Materialien Zllr Wirkungsgeschichte, Wissenschaftliche Buchgesellschaft Darmstadt, 1981, p. 98.
32
van tes como, Treves (1960, 1977, 1981), Toscano (1975), Febbrajo (1976,1981), Constantino (1980), Rossi (1980, 1981, 1982) -traductor, adems. de las obras weherianas a la lengua italiana-. Bobbio
(1981ayb)."
En el mbito anglosajn es de destacar las aportaciones especficas sobre la sociologa jurdica weberiana de autores como, Rheinstein
(1954, 1970), Morris (1958) Bendix (1960), Stoljar (1961), ParSons (1965), Trubek (1972), Walton (1976), Hunt (1978), ... entre
otros.'36 Tambin, en Francia hay que sealar la importante contribu-
cin de Freund," adems de la ya citada de Grosclaude. Y, recientemente, han aparecido tambin estudios sobre la sociologa del derecho
de Weber en pases como, Japn,ss Hungra 39 o Corea. 40 Por ltimo, en Espaa lamentablemente no existe -salvo breves referencias concretas- ningn traba jo especfico 'e importante sobre
la sociologa del derecho weberiana o sobre algn aspecto de la investigacin sociolgico-jurdica de Weber. Al respecto, mencionar una monografa dedicada a la Sociologa del Derecho en Max .Weber, rea!izada por Jorge E. Romero Prez y publcada en Costa Rica en 1975."
cuyo contenido es 'esencialmente descriptivo.
Las interpretaciones sobre los trabajos socolgico-jurdicos de Weber hasta ahora aparecidas, se desarrollan en dos direcciones diferentes. Por un lado, las interpretaciones encuadradas en el mbito siste3::; Sobre las investigaciones y aportaciones de estos autores, vase la bibliografa especifica al final de este trabajo. 36 Vase la bibliografa. 37 Las aportaciones de Freund sobre la Sociologa del derecho de Weber se encuentran en las siguientes obras: Sociologa de Max Weber, cit., especialmente el captulo VIII de la Segunda Parte, pp. 219~237; y. La Rationalisation du droit seIon Max Weber en "Archives de Philosophie du Droit", tome 23, 1978, pp. 69-92. 38 Y. Ishio. Max Weber no ho shakaigaka (jap.: La sociologia del derecho de Max Weber), Kyoto. 1971. Horitsu Bunkasha. 39 V. Peschka, Max Weber jogozoiologiaja (hung.: La sociologa del derecho de Max Weber). Budapest, 1975: Akademiai Kiad. Y del mismo autor, "Idealtypen'~ der Rechtssozio!ogie von Max Weber. en "Acta Jurdica Academiae Scientiasm Hun~
gacicae" (Budapest) 15. nms. 3/4. 1973. pp. 263-283. 40 K. Chango Max Webers Rechtssoziologie. en Sasangge Monthly (Sdkorea). <41 J. E. Romero Prez, La Sociologa del Derecho en Max Weber. San Jos
(Costa Rica), 1975. Al parecer, este trabajo tiene como base la tesis doctoral del mismo autor. presentada en el ao 1969, siendo la redaccin definitiva de la citada monografa _segn seala el propio autor-, "una versin aumentada. corregida y revisada con base en los estudios que se efectuaron en la Facultad de Ciencias Polticas y Sociologa de la Universidad Complutense de Madrid. durante los aos 1971 a 1973, bajo la direccin, gua y tutela del catedrtico de Sociologa y decano. en esa oportunidad, de la mencionada Facultad, doctor Luis Gonzlez Seara; .. ,", p. 12.
33
mtico--terico, en la lnea de las realizadas por Parsons y Luhmann,42 que se centran tanto en el papel decisivo que juegan los elementos del sistema normativo en la teora de los sistemas sociales. como en la investigacin histrico--comparada de los sistemas jurdicos. Y. por otro lado, las interpretaciones evolucionistas de la Rechtssoziologie weberiana. segn las cuales el ltimo nivel del proceso evolutivo del derecho est constituido por el formalismo jurdico moderno. an cuan .. do las tensiones del derecho formal moderno con la materialidad jud~
dica no hayan desaparecido del todo en este ltimo nivel. En esta lnea interpretativa se pueden incluir los trabajos de Eder (1978) principalmente, de Freund (1978) y de Rossi (1981). Sin embargo, se sigue echando en falta las interpretaciones que tomasen como base la diferenciacin m'etodolgica realizada por Weber entre el anlisis dogmtico-jurdico del derecho y el anlisis sociolgi-co del derecho, as como las relaciones prcticas entre ambos. El trabajo ms interesante con referencia a este mbito interpretativo es,
sin duda, el de Loos (1970) y, en menor medida, los de Hilterhaus ( 1965) y Richter (1953).
Finalmente ---,como tambin ha indicado Zingerle_,43 han sido, sor-prendentemente poco, sometidas a crtica las bas'es histrico-jurdicas
empricas de la Sociologa del derecho weberiana, as como la constatacin de la Rechtssoziologie de Weber como una sociologa del
derecho esencialmente gentica.
b) Referencias a Weber como jurista e historiador del derecho

Dentro de la dimensin jurdica, que puede apreciarse en la obra weberiana, me interesa destacar ahora, por una parte, el dato empri--
co de la formacin esencialmente jurdica de W'eber y, por otra parte,

su inclinacin inicial hacia la historia jurdica--plasmada en sus dos
obras juveniles: la tesis docloral y el escrito <te habilitacin-, bajo la

cual se puede apreciar ya un incipiente inters por el tratamiento sociolgico-jurdico de los fenmenos y de las instituciones jurdicas.
42 T. Parsons, Societies. EvolutPnary and comparative Perspectives~ Englewood Cliffs (N. J.), y The system ol modern societies, Englewood Cliffs (N. J.)' 19661971. N. Luhmann. Rechtssoziol,ogie~ 2 Bde., Renbeck b. Hamburg, 1972. (Citado por A. Zingerle, Max Webers Historische Soziologje~ cit., p. 104). 4'3 A. Zingerle, Max Webers Historische Soziologie, cit., p. 106. Segn este
histrico~juridicos
autor solamente se ha realizado una crtica que tenga como base los fundamentos empricos de la Sociologa del derecho de Weber. pero enmarcada en el mbito del derecho chino, por K. Burger, Max Webers Ansichten ber R.echt und Justiz im Kaiserlichen-China, en "Oriens Extremus", 19, 1972, pp. 922.
34
Es preciso valorar. pues. en su justa m'edida la dimensin sustancial ..
mente jurdica de la formacin acadmica de Weber. Al recordar algunos datos de inters sobre la misma, se hace imprescindible acampa...
arlos de alguna. aunque breve, referencia biogrfica, ya que, como

ha sido' amplia y especialmente destacado,44 las relaciones familiares y entorno personal ejercieron una decisiva influencia tanto en la per-
sonalidad como en la actividad intelectual de Max Weber." Max Weber naci en Erfurt en 1864, en el seno de una familia de comerciantes y fabricantes de tejidos. Su padre fue abogado y magistrado; hacia 1860 se traslad a Berln donde particip activamente en
las tareas polticas ....... como representantes del Partido Nacional Libe-
ral de Bennigsen-, primero como consejero de la alcalda de Berln, y despus como miembro del Parlamento de Diputados Prusianos (1868-97) Y del Reichstag (1872-84)." Esta circunstancia le permiti
a Weber, desde su ms temprana adolescencia, por una parte, desen-
volverse en un mbito familiar de marcado cariz jurdico y poltico, y

por otra parte, tener la oportunidad de conocer a relevantes juristas, polticos e intelectuales, que frecuentaban el crculo de su padre. entre
ellos, Dilthey, Mommsen, Friedrich Knapp, Treitschke, Sybel, Bennigsen, ... Su madre -Helen Fallenstein- era una mujer culta, liberal, extremadamente religiosa y de fuerte tendencia humanitaria, que ejerci una gran influencia sobre la personalidad de su hijo mayor Max, Las desaveniencias entre Max Weber padre y su esposa surgieron
desde sus primeros aos de matrimonio: mantenan opiniones distintas
Para la extraccin de datos sobre la vida de Max Weber, me remito a las ms importantes biografas. que sobre Max Weber se han publicado: Marianne Weber. Max Weber. Ein Lebensbild, Tbingen, J. C. B. Mohr (1a. edicin. 1926). 1984; E. Baumgarten, Max Weber, Werk und Person, J. c. B. Mohr. Tbingen. 1964; P. Honigsheim. Erinnerungen an Max Weber, en "Max Weber zum Gedacht.. nis. Materialien und DokUJ.nente zur Bewertung von Werk und Persnlichkeit". herausgegeben van Ren Konig und J. Winckelmann (nmero especial de la "Kolner Zeitschrift rur Soziologie und Sozialpsychologie", Sonderheft 7, 1963). Westdeutscher Verlag. Kln und OpIaden. 1964. pp. 161~271: existe traduccin castelIana: P. Honigsheim. Max Weber, versin de Nuria C. de Kohan, Editorial Paidos, Buenos Aires. la. edicin 1977; y, H. Gert y C. W. MilIs, Introduccin a Max Weber, "Ensayos de Sociologa contempornea". Martnez Roca Ed .. Bar.. ceJona, 1972, pp. llp94. 45 Una interesante interpretacin sobre las relaciones familiares y sus influen .. cias en Max Weber se encuentra en A. Mitzman, The Iron Cage: An Historical lnterpretation of Max Weber, ed. by Alfred A. Knopi. Ine., New York, 1969; se cita aqu la traduccin castellana. La jaula de hierro. Una interpretacin histrica de Max Weber, versin de A. Snchez Pascual y Ma. D. Castro Lobera. Alianza Editorial, S. A., Madrid. 1976. 46 A. Mitzman. La jaula de hierro ... , cit., p. 28.
35
en varios asuntos de carcter pblico y Max Weber padre nunca lleg a comprender ni compartir el mundo emocional de su esposa. n Weber, consciente desde su adolescencia de los problemas entre sus padres, se sinti siempre ms compenetrado con su madre, a la vez que el distanciamiento de su padre se hizo cada vez mayor. Durante toda 'su vida mantuvo una intensa e ntima correspondencia con su madre, quien intent siempre inculcar a su .hijo mayor sus propios sentimientos religiosos y humanitarios. Weber contrajo matrimonio en 1893 con una sobrina de Max Weber padre. Marianne Scbnitger. Pero con anterioridad a Sll boda. Weber. haba estado enamorado de una hija de una de las hermanas de su madre. Emmy Baumgarten. que le recordaba especialmente a su madre." Aqulla "salia pasar periodos bastante largos en un hospital mental. Comenzaba a recuperarse cuando Weber rompi gentilmente con ella. Max nunca olvid 'el sufrimiento causado involuntariamente a la tierna joven. Tal vez ello explique su reaccin moderada ante otra~ personas consideradas culpables en el campo de las relaciones perso,,: nales, y su estoicisJ;Ilo en cuestiones personales en general" ;49 En 1897 falleci Max Weber padre. lo cual fue un hecho que mare definitivamente la vida de Weber. El fallecimiento de su padre tuvo lugar despus de una acalorada discusin. 'en la cual Weber defendi las posturas de su madre frente a lo que l consideraba una actitu4 intransigente. autoritaria y dspota de su padre. Weber se considera . . ra culpable el resto de su vida de la muerte de su padre. Segn Marianne Weber. 00 el hecho de la muerte de su padre. de la que se consideraba culpable. junto al intenso trabajo intelectual que por aquel entonces Weber desarrollaba, fueron las causas de la depresin ps. . quica que tuvo a Weber prcticamente inactivo desde 1898, con diver... sos intervalos. hasta 1904. Esta enfermedad no slo marc un parntesis en su labor acadmica, de la cual estuvo alejado durante varios aos, sino que pued'en apreciarse tambin dos etapas en sus intereses intelectuales, desde el derecho y la historia econmica en la etapa anterior a su enfermedad. hasta la metodologa de las ciencias sociales, la sociologa de la religin
4'7 Marianne Weber, Max Weber. Ein Lebensbild, cit., pp. 54 Y ss.; Y A. Mitzman, La jaula de hierro ... cit . pp. 31~32. 48 A. Mitzman, La jaula de hierro. '" cit., pp. 59~61, destaca que Weber super... pone, en su relacin con su prima Emmy Baumgarten, la relacin "edpica" con su madre. 41) H. Gerth y C. W. Mills, Introduccin a Max Weber, "Ensayos de .. :', cit . p. 19. &O Marianne Weber, Max Weber. Ein Lebensbild, pp. 260 Y ss.
36
y la sociologa poltica en la etapa posterior a su enfermedad. A los
efectos del presente epgrafe, me centrar solamente en aquella primera etapa.
Weher, siguiendo los pasos de su padre, estudi Derecho en Berln y Gottingen, En Berln -segn seala Mayer- Weher "asiste a las conferencias sobre Derecho privado alemn, de Beseler; admira y disfruta a fondo con las de Gneist sohre Ley del Estado Alemn y Ley administrativa prusiana . . " Tambin asiste a las conferencias de Brun-ner y Gierke, los dos maestros de la historia legal alemana".51 En el ao 1886, W eher realiz su ltimo examen de Derecho (juristische Referendarexamen) en Gottingen; posteriormente particip en oposi-ciones estatales para ahogados e, incluso, durante cuatro aos (18871891). Y por razones econmicas. ejerci como abogado.&2 Dud en alguna ocasin, sobre su dedicacin a la carrera acadmica y erudita o si. por el contrario, orientar su vida hacia alguna actividad
prctica, que le ,otorgara independencia econmica, Intent conseguir la plaza de abogado de la ciudad de Bremen, pero le fue denegada. A raiz de este suceso escribe una carta a su tia, el historiador Herman
Baumgarten -persona que 'ejerci gran influencia en la personalidad de Weber-, en la que refleja su incertidumbre de la forma siguiente: "tengo un extraordinario deseo de poseer un cargo prctico, una ocupacin. Confieso que -aunque la idea de convertirme en Un erudito es congnita en m- exige algn esfuerzo 'esperar hasta que, el no pa'" gado 'Referendar' y asesor, se convierta en el igualmente no pagado 'Privatdozent'. Creo que una posicin financiera independientemente me habra proporcionado tal vez menos paz externa, pero, por el con,.. trario, mayor paz interior para el estudio". &3
Durante los aos 1887-1889, realiza su trahajo de tesis doctoral (Dissertation), bajo la direccin del profesor Levin Goldschmidt, titulado Zur Geschichte der Handelsgesellschaften im Mittelalter, Nach sdeuropeischen Quellen ("La historia de las compaias de com'ercio medievales en Europa meridonial"). y, en el ao 1892 ohtiene su habilitacin como profesor de derecho comercial y romano, en Berln
.501 J.P. Mayer. Max Weber and German politics, 1:. ed. London 1944-, 2~ ed. London 1956. Se cita aqu, la traduccin castellana: Max Weber y la p,oltica ale... mana, versin castellana de Agustn Gil Lasierra, Instituto de Estudios Polticos, Mad,id, 1966. pp. 52-53. Sobre el mbito de intereses que Weber cultiv en sus aos de formacin universitaria, vase: Max Weber: Jungendbriefe, hrsg. P. Schiera, Max Weber e la scienza giuridica tedesca de11'Ottocento, cit., pp. 94 Y ss. 50:! Marianne Weber, MD.X Weber. Ein Lebensbild, cit., p. 169. &3 Marianne Weber, Ein Lebensbild, cit., p. 173.
37
con un trabajo sobre Die Romische Agrargeschichte ("Historia agraria romana") Durante este ao -y ya como Privatdozent (profesor interina) ......... tuvo que hacerse cargo de las clases de derecho comercial Y derecho cambiario de su maestro Goldschmidt, debido a la enfermedad, que ste padeca. Adems, durante este poca, trabaj tambin como abogado y como consejero de agencias gubernamentales, y realiz una encuesta por la Verein fr Sozialpolitik, sobre la situacin de los trabajadores agrc~ las al este de Alemania:'" La Verein fr Sozialpolitik (Asocacin en pro de la politica social) ," fundada en 1873, estaba formada -como dice Giddens..- por un "grupo de socialistas acadmicos", que se ocupaban de temas sociales y polticos del momento." Entre ellos, ec~ nomistas como Wagner, Schmoller, Brentano, Knapp ... , y, posteriormente, se asociaron tambin autores como el propio Weber, Tonnis, Sombart. ", En 1890, la asociacin llev a cabo una encuesta entre ms de tres mil terratenientes de las distintas regiones de Alemania. La encuesta tena como finalidad averiguar las condiciones de los trabajadores de aqullas. Weber se encarg de la 'encuesta realizada en las provincias al este del rio Elba.61 Posteriormente, en el otoo de 1894 obtuvo la ctedra de economa politica (Nationa[okonomie) en Friburgo, versando su Antrit~rede (leccin inaugural) sobre las conclusiones a que haba llegado en la encuesta anteriormente citada, en las que relacion los problemas agra54 M. Weber, Die Verhaltnisse der Landarbeiter im os teIbischen Deutshland. (Preussiche Provinzen Ost und Westpreussen, Pommern, Posen, Schlesien, Bran.. denburg, Grossherzogtmer Mecklenburg, Kreis Herzogtum Lauenburg.) Schriften des Vereins fr Socialpolitik, L.V. Die Verhaltnisse der Landarbeiter in Deutschland, 3 Bd. Leipzig (Duncker & Humblot). Este trabajo ha aparecido recientemente formando parte de uno de los volmenes de las obras completas de Weber: Max Weber""Gesamtausgabe. Band 1/3: Die Lage del' Landarbeiter im osielbischen Deutschland 1892, 2 Bdet., cit. 55 Sobre la formacin y fines de la Vereins tr Sozial politik. vase: F. Boese, Geschichte des Vereins fr Socialpolitik. Berln, 1939. 56 A. Giddens. Politics and Sociology in the thought of Max Weber, British Sociological Association, London 1972. Se cita aqU la traduccin castellana: Po .. ltica y Sociologa en M ax Weber, versin de Andrs Linares, Alianza Editorial, Madrid, 1976, p. 15. 51' Para una mayor informacin sobre el referido trabajo ver: G.F. Knapp, Die Landliche Arbeiterfrage, en Verhanlugen van 1893, en "Schriften des Vereins fr Sozialpolitik", vol. LVIII. Duncker und Humblot, 1893, pp. 6-23; R. Bendix, Max Weber, cit., pp. 33-57; E. Baumgarten, Max Weber. Werk UM Person, cit. pp. 88 . . 101. Y el capitulo 2 de la JI Parte, pp.320..386; A. Mitzman, La jaula de hierro .., cit., pp. 77. . 136; y M. Protti, Introduzione a Max Weber, Mtodo e ricerca nella grande industria, Franco Angelli Editore. Milano, 1893, pp. 9.. 65.
\.\.
38
rios del este del ro Elba con los principales problemas polticos y econmicos, por los que pasaba Alemania en aquel momento ..5S Su Antritlsrede, as como la encuesta sealada anteriormente, proporcionaron a Weber un importante prestigio en los crculos acadmicos e intelectuales de la poca, hasta el punto de que fue uno de los factores que influyeron en el ofrecimiento, un ao despus, de la c" tedra de economa poltica de la Universidad de Heilderberg, que habia dejado vacante Knies. Nos encontramos, en ambos casos, ante unos trabajos muy cuidados y detallados, que reflejan una importante erudicin por parte de su autor, as como un inters notable por los problemas del nacionalismo alemn y una, no menos importante. preo 'Cupacin por las cuestiones sociales y econmicas de los trabajadores agrarios de Alemania. 69
R
Esta breve refrenc~a biogrfica pone de manifiesto, que, an cuan ... do su actividad acadmica se desarroll finalmente en torno a la ense-anza de ia economa poltica. no hay que olvidar, sin 'embargo. su formacin esencialmente jurdica y la especializacin histrico.-jurdica de sus primeros escritos (tesis y habilitacin) .60 Incluso -como re'"
cuerda Ho.nigsheim(Teodor), "Mommsen lo consideraba posible
MI M. Weber, Der Nationalstaat uoo die VoIkmirtschaftspolitik. Akademische Antrittsrede. Freibmurg i. Br. u. Leipzig, (Mohr...Siebeck) 1895. Posteriormente 'recogido en Gesammelte Politische Schriften. 11!. ed.; de Marianne Weber Mnchen (Drei... Masken~Verlag). 1921; se cita aqu la cuarta edicin de Johannes Winckel~ ma~n. J.c.B.. Mohr. Tbingen. 1980. pp. 1~25. Hay traduccin castellana: Escritos Polticos, versin de Francisco Rubio Llorente, Eduardo Molina y Vedia. Romeo Medina y Adriana Sandoval. Folios Ediciones. S.A. H edicin. Mxico, 1982, pp. 329 (tomo j . .w Un anlisis del contenido material de la Antrittsrede de Weber, lo realiza A. Bergstrasser, Max Webers Antrittsvorlesung in Zeitgeschicht1icher Perspektive, en "Vierteljahrshefte fr Zeitgeschichtet" 5. Jahrgang. 1957. 3. Heft/juli. pp. 209~219. -60 Estas referencias a la formacin jurdica de Weber y a la importancia de los temas. tanto histrico-jurdicos como sociolgico-jurdicos en la obra de Weber, han sido realizadas tambin por Karl English, Ma."'C Weber aIs R.echtsphilosoph und RechtssozioIoge, en "Max Weber. Gedachtnisschrift der Ludwig... Maximilans~Uni ... versitat Mnchen, zur 100. Wiederkehr seines Geburtstages 1964", hrsg. von K. Engisch. B. Pfister u. J. Winckelmann, Berln, 1966. pp. 67~88. Y asimismo por: A. Febbrajo, Pe:- una rilettura della Sociologia del diritto weberiana, en "Riv. de Sociologia del Diritto". 1976/1. pp. 1~28; F. Loos, Max Webers Wissenschaftslehre un die Rechtswissenschaft, en "Juristische SchuIung", Mnchen, 1982, pp. 87~93 (especialmente en la p. 88 y nota a pie de pgina nm. 3); P. Schiera. M ax Weber e la scienza giuridica tedesca dell'ottocento, cit. pp. 86 y ss.; M. Rheinstein, Intro~ duccin a "Max Weber on Law in Economy and Sockty, cit., pp. XXV~Lxxn; K. Lowith. Max Webers Stellung zur Wissenschaft, en Max Weber, Sein Werk und seine Wirkung, Herausgeber D. Kasler. Nymphenburger Verlagshandlung, Mnchen, 1972, pp. 310-337.
39
candidato para la ctedra de historia antigua y derecho romano","

Este dato ha sido sealado, tambin, por Marianne Weber, en la
biografa de su marido, El hecho sucedi, cuando Weher defenda su tesis doctoral. El profesor Teodor Mommsen no estaba de acuerdo Con algunos de los puntos sostenidos por Weber y le hizo varias observaciones sobre ellos, Esto provoc Una breve discusin entre el
maestro y discpulo, al trmino de la cual Mommsen afirm: "Cuando muera, no hay nadie a quien me gustara mas decir: Hijo mo, la
espada es demasiado pesada para mi mano. sigue t adelante con ella, mi muy respetado Max Weber","" El propio Honigsheim consideraba que "el hecho de que Weber
fuera llamado a Friburgo como economista, fue hasta cierto punto
accidental y no del todo afortunado, pues se le exigi. que agregara a ,los seminarios y otras obligaciones, clases para tres cursos importantes: "economa poltica general" (algunas veces Ilamada "terica"), "economa especial" (algunas veces llamada "aplicada") y
"finanzas". Estas disciplinas se enseaban en todas las universidades y representaban la espina dorsal de la economa. Pero signific, que
Max Weber, que se haba habilitado en derecho romano y comercial. tuvo que prepararse de pronto en campos que no dominaba en detalle, an cuando no le 'eran completamente desconocidos. " No obstante, nunca consider que fuera solamente un economista, por 10 menos en
sus ltimos aos",6'3
Sin embargo. a pesar de 10 ya sealado sobre su formacin jurdica.

su actividad acadmica e investigadora no se limit nica y exclusivamente al campo jurdico--dogmtico, en sentido estricto, campo al que consideraba demasiado limitado. Su visin universalista y su inters por el mundo emprico le llevaron a campos tan amplios y dispares entre s, como la economa, la historia econmica y poltica, la historia
del derecho, la sociologa del derecho, el derecho comparado, la sociologa de la religin, la sociologa del estado, la metodologa de las ciencias sociales, 'e, incluso, la historia sociolgica del arte y de la m~ sica. No obstante. como veremos, subyace en la mayor parte de sus
investigaciones un claro enfoque histrico . . jurdico y sociolgico-jurdico.
61 P. Honigsheim, Erinnerungen an Max Weber. cit.. p, 221 (traduccin caste ... llana: p. 63), &2 Marianne Weber. Max Weber. Ein Lebensbild, cit . p, 121. 63 p, Honigsheim, Erinnerongen an Max Weber, cit., p, 221 (traduccin caste... llana: p. 63),
40
Por 10 que aqu interesa, la dimensin sociolgico-jurdica de las investigaciones weberianas -----que constituye el objeto del presente trabajo~ se esboza ya en sus dos primeras obras juveniles ...-la tesis doctoral y el escrito de hahilitacin----. s bien la temtica en ambas es propiamente histrico-jurdica. Son obras donde confluyen la historia
econmica, la historia social y la historia legal y jurdica, y en las que

Weher demuestra un amplio manejo y conocimiento de la documentacin histrica y de la jurisprudencia. No obstante, Weber intenta, en estas obras. situar las instituciones jurdicas en su propio contexto social y econmico, con el fin de establecer, por una parte, las causas y motivos de su creacin, y por otra parte, las razones de su funciona-
miento efectivo. Esto implica, la adopcin de un punto de vista interpretativo, que difiere sustancialmente del punto de vista estrictam"ente
jurdico, esto es, del punto de vsta dogmtico, y que apunta claramente
hacia un inters sociolgco-jurdico, La importancia, pues, de estos
dos trabajos juveniles de Weber no est tanto en los fenmenos o

instituciones que se analizan, como en el nuevo esquema interpretativo, que Weber propone, a saber: una interpretacin sociolgica de las
instituciones y de los hechos jurdicos, frente a la tradicional interpretacin dogmtica de los mismos, En este mismo sentido Se ha manifestado, tambin, Winckelmann. con relacin a las dos obras juveniles de Weber, segn el cual existe. tanto en su tesis doctoral como en su escrito de habilitacin. una
forma de tratamiento del fenmeno jurdico llevada a cabo desde un

'punto de vista sociolgico y social-econmico', "Bajo esta forma sociolgica de consideracin se presentan las formaciones jurdicas . normativas' como puros fenmenos emprico..-sociolgicos, en su desarrollo
prctico (gnesis, relaciones y efectos prcticos), y con ello, a la vez, en sus permanentes relaciones de principio con la economa y la realidad social"." Por ltimo -y siguiendo con las primeras obras weberianas-, ade,.. ms de los dos trabajos citados, aparece tambin el mismo planteamiento sociolgico-jurdico en la recensin. que Weber realiza "en 1902
a la obra de Philipp Lotmar, Der Arbeitsvertrag.""

En lo concerniente a su trabajo de tesis doctoral sobre "La historia
de las compaas de comercio medievales en Europa meridional" (Zur

Winckclrnann, Max Webers hinferlassenes Haupfwerk. cit., p. 50. M" Weber. Besprechung von Philipp Lotmar, De. A.beitsverfrag, i. Bd . en "Archiv rur Soziale Gesetzgebung und Statistik", Zeitschrift zur Erforschung der gesellschaftlichen Zustande alIer Uinder. hrsg. v. Heinrich Braun, 17. Bd . Berlin (Carl Heyrnanns), pp. 723-734.
64 tl!5
J.
41
Geschichte der Hande/sgese!lschaften im Mittelalter, Nach sdeuropaischc Quellen) ,6'6 en l se aborda el tema del origen medieval del derecho comercial moderno, situando su gnesis en la Europa meri.J dional y, especialmente en Italia. Dicha gnesis, la centra Weber en la aparicin durante la Edad Media de nuevas necesidades econmi.J cas que, de alguna forma, impulsaron la creacin, tambin, de nuevas formas e instituciones jurdicas; de ah, las diferencias tcnico.-jurdicas existentes entre las sociedades o asociaciones basadas en el derecho romano y las sociedades comerciales. que surgen en el medioevo. La aparicin de una nueva cla~e social dedicada principalmente al co-mercio y el surgimiento, asimismo, de nuevas formas de desarrollarse aqul y, en definitiva, la aparicin de una nueva forma de economa, demostr la inutilidad de los viejOS esquemas e instituciones jurdicas para resolver los problemas, que aqullas planteaban. Lo que le interesaba a W E;:ber, pues, era el origen de la creacin de dertos insti ... tutos jurdicos adecuados para cubrir las necesidades de esa forma nue.J va de economa, que empieza a delinearse durante el medioevo en Italia. Y uno de esos institutos fueron, precisamente, las sociedades comerciales. Estas se configuraron rpidamente como una institucin jurdica de vital importancia para el nuevo desarrollo econmico, principalmente por la mayor soportabilidad de riesgos, que ellas permiten. Sin embargo, bajo toda esta temtica histrica subyace uno de los temas, que tendrn una notable significacin en toda la obra posterior weberiana y, especialmente, en su Sociologa del derecho. Se podra decir, incluso, que el anlisis histrico de las sociedades comerciales es un pretexto para abordar el tema de las relaciones entre orden econmico y orden jurdico, tema que refleja, no ya tanto un inters histrico, como un inters sociolgico. La tesis implcita en esta obra, y desarrollada posteriormente en su Sociologa del derecho, es la de que una nueva situacin econmica puede influir en la creacin, por parte del sistema jurdico, de nuevas formas y tcnicas jurdicas, que, a su vez, permitirn la expansin y desarrollo de las nuevas situaciones eco ... nmicas. Lo cual no quiere decir que exista una dependencia del derecho de la economa, sino, muy al contrario, que entre orden econmico y orden jurdico se producen constantes relaciones interdependientes y recprocas, que permiten, por una parte, la creacin de nuevas insti ...
(1'6 M. Weber, Zur Geschichte der Handelsgesellschaften m Mittelalter. Nach sdeuropiiiche Q'l1ellen, Stuttgart (F. Enke). 1889. Tambin en "Gesammelte Auf satze zur SoziaI- und Wirtschaftsgeschichte", hrsg. von Marianne \Veber, T.. bingen (Mohr-Siebeck), 1926. pp. 313-443.
42
tuciones y tcnicas jurdicas. y por otra parte, la expansin econmica,
a travs del xito de aqullas.

En este mismo sentido se ha expresado tambin Febbrajo. cuando,
al analizar el contenido del trabajo de la tesis doctoral de Weber. afirma que: "el anlisis del proceso de formacin de las sociedades comerciales lleva a Weber a proponer una revisin de la hiptesis de una dependencia automtica del derecho de la economa, sosteniendo que
el desarrollo econmico depende, a su vez, de la efectividad de determinados descubrimientos de tipo tcnico~jurdico que. de un lado. pre-suponen el estmulo de ciertas flE;cesidades econmicas, y de otro
lado, exigen tambin la disponibilidad de un aparato conceptual, que

slo cierta cultura jurdica puede proporcionar. La conclusin implcita de la investigacin weberiana es, por tanto, que entre derecho yeco.noma no existe una relacin unidireccional de causa y efecto, sino que existen complejas relaciones recprocas, que no consienten generaliza ...
ciones esquemticas, ni leyes necesarias de desarrollo"."

Por
10
que respecta a
SU
trabajo de habilitacin sobre la "Historia
agraria romana" (Romische Agrargeschichte) ," se puede observar en

l, el mismo inters sociolgico por las instituciones jurdicas, frente
al tratamiento dogmtico-jurdico de las mismas. De lo que se trata e-'

esta obra es de estudiar distintos fenmenos del derecho romano, desCl;
el punto de vista "de su importancia prctica para el desarrollo de las

relaciones agrarias", intentando as poner de relieve "el significado prctico de las situaciones jurdicas". 69 En esta nueva lnea interpretativa, Weber conduce su exposicin
de las fuentes de "forma esencialmente inductiva": "Se ha hecho un

intento tambin -seala Weber en los preliminares de la obra- por reconstruir los puntos de partida del desarrollo agrario romano, sobre la base de los fenmenos posteriores ... "; 70 con la pretensin de oh ...
67
A. Febbrajo, Per una riletfura della Socio(ogia del diritfo weberiana. cit., pp.
3-4.
6,S M. Weber, Die romische Agrargeschichte in ihrer Bedeutung fr das Staats und Privatsrechts; Stuttgart (P. Enke). 1891. Segunda edicin en Ed. Scippers, Amsterdam, 1962. Esta segunda edicin ha sido recensionada, en Espaa por Alejandro Nieto, R.ecensin a la obra de Max Weber: "Die romische Agrargeschichte'*., en "Revista de Administracin Pblica", 1963, nm. 40. Recientemente, en junio de 1986, ha aparecido la ltima edicin de esta obra, constituyendo uno de los volmenes de las obras completas de Weber: Max WeberGesamtausgabe; Band I!2: Die romische Agrargeschichte in ihrer Bedeutung tr das Staats-und Privatrecht, cit .. Existe traduccin castellana: Historia agraria romana, versin de V.A. Gonzlez, Aka1 Editor, Madrid, 1982 . .(19 M. Weber, Historia agraria romana, cit., p. 7. 70 M. Weber, ibid., p. 7.
43
var de esta forma, las dificultades de interpretacin, que normalmente presentan las fuentes de documentacin. Weber propone este proce. . dimiento interpretativo como un mtodo experimental. para demostrar que existe una conexin entre el funcionamiento del orden y la eco ... nomia agraria romanos, y el funcionamiento de otras organizaciones agrarias indoeuropeas, conocidas en la actualidad. Con ello, Weher sostiene, que se pueden, por tanto, aplicar los mismos esquemas interpretativos en ambos casos. Es decir, aplicar al ordenamiento agrario romano los esquemas interpretativos. que los estudiosos han aplicado ya felizmente a los ordenamientos indoeuropeos, enfrentndose as a la mayora de los historiadores jurdicOS: que pensaban, que la organi... zacin econmico-jurdic,a romana no pod~ estudiarse a la luz de ~s'" quemas y conceptos extraidos de otras situaciones histricas. Este nuevo intento interpretativo, que desarroll Weber en su tesis de hab.Hitacin, pasar con xito a su pensamiento sociolgicO-jurdico
posterior. En este sentido, comparte la opinin de Febbrajo, segn la

cual ms all de las materias en concreto analizadas, se puede extraer un cuadro general de esta obra, que se basa en "dos puntos cardinal~s, que quedar tambin en la sociolog.a jurdica weberiana ms ma ... dura: que el ordenamiento jurdico est en estrecha relacin con el ordenamiento econmico y social, de tal forma que el uno pueda ser interpreta.d~ a la luz del otro, obviando eventuales iagunas e inexacti ...
tudes de las fuentes; y que la explicacin del actuar social puede seguir tambin, en pocas muy diversa~, c~o en la romana y en la actual,
anlogos criterios de racionalidad'.'.71 Por ltimo, bajo todo .este esquema interpretativo. Weber tambin analiza la evolucin poltica, social y econmica de la sociedad romana,
intentando extraer conclusiones polticas y sociales, aplicables a algunos de los problemas agrarios, comerciales e industriales, que viva la Alemania contempornea.7 :2 Es de destacar, tambin, el ingente .material de fuentes de conoci ... miento juddico, que Weber acumula en estos dos trabajos juveniles, y
que le sern, sin duda, inestimablemente tiles en el desarrollo material de su Socologa del derecho.
En resumen, estas dos obras constituyen trabajos esenciales para el mejor conocimiento del planteamiento sociolgico ... jurdico en We...
71
72
A. Febbrajo. Per una rilettura rlella sociologa del diritfo weberiana, cit., p. 6. Para un anlisis del contenido material del trabajo de habilitacin de Weber,
Die romische Agrargeschichte in. ihrebber Bedeut:mg fr das Staats""Und Privatrecht ver: L. Capogrossi Colognesi. M.odeli romanistici e germanistici negli studi di stona agraria romana di Max Weber, en "Max Weber e il diritto", cit., pp. 107~134.
ber, a pesar de 10 cual. desde esta ptica, han sido tradicionalmente olvidadas por los intrpretes weberianos.73
2. La sociologa del derecho como dimensin particular dentro de las caractersticas jurdicas generales de la investigacin de Weber.
La sociologa del derecho weberiana est marcada por su relacin de proximidad con la teoria jurdica (Rechtstheorie) , la historia jurdica (Rechtsgf!lschichte), el derecho comparado (Rechtsvergleichung) y con la sociologa del poder (H errschaltssoziologie). Si a este aadimos, que es, precisamente, en sus trabajos sociolgico--jurdicos, donde ms "deslumbrantemente" aparecen sus conocimientos enciclopdicos sobre las perspectivas histricas del derecho, siendo examinadas las mas remotas modalidades de derechos antiguos, medievales y m~ dernos, como por ejemplo, el derecho romano, hind, chino, judaico, islmico, francs, los derechos germnicos. el derecho anglosajn, etc ... , se comprende entonces la dificultad de la tarea de delimitar la sociologa del derecho weberiana. como objeto de anlisis. Pero esta dificultad se incrementa an ms, por la falta de ubicacin de los trabajos sociolgico-jurdicos weberianos en uno o varios textos, dedicados especficamente a la Sociologa del derecho. Lo cierto es que, lo que podramos denominar globalmente como el trabajo sociolgico-jurdico de Weber se encuentra disperso ........ como a continuacin se examinar- en distintos ensayos de carcter metodolgico, as como en la parte de Wirls . . chalt und Gesellschalt dedicada a la Rechtssoziologie. En el presente epgrafe, sealar cuatro grandes bloques de escritos weberianos, que, en mi opinin, contribuyen, directa o indirectamente, a delimitar la sociologa del derecho weberiana. En el primero y segundo bloque se estructuran los escritos propiamente sociolgico ... jurdicos~ y en el tercero y cuarto se agrupan, sucesivamente, los escritos de sociologa poltica, que complementan a los especficos de sociologa jurdica. y los escritos metodolgicos, en los que se analizan los mtodos cientficos utilizados por Weber en sus escritos de sociologa del derecho. 1Q Lo que propiamente recibe el nombre de "Sociologa del derecho" en la obra weberiana est constituido por el captulo VII de su gran
73 Se han de excluir de este olvido a J. Winckelmann, Max Weber "Rechtsso.ziologie", cit., pp. 15-16; y del mismo autor, Max Weber Dissertail'on, en "Max Weber zum Gedachtnis", cit., pp. 10-11. Tambin, a A. Febhrajo, Per una rilettura della sociologia del diritto weberiana, cit., pp. 2-6: A. Zingerle, Max Webers Historische Soziologie . .. , cit., pp. 75 y ss.
obra Wirtschaft und Gasellschaft ("Economa y Sociedad")." Esta obra form parte inicialmente de un proyecto ms amplio, titulado Gran.. driss der SozialOkonomik (' Esquemas de economia social"). Este gran proyecto socio-econmico fue encargado por el editor de los "Archiv fr Sozialwissenschaft", Paul Siebeck, el cual solicita de Weber la elaboracin de la seccin tercera, cuyo ttulo sera Wirtschaft und Gesel'/scha[t. A su vez, esta tercera seccin fue inicialmente subdividida en dos partes, de las cuales la primera, cuyo ttulo era Die Wirtschaft und die gesel/schaftlichen Ordnungen und Machte ("La economa y los ordenamientos y poderes sociales") ," fue encargada a Weber;" Al publicarse la primera edicin, se decidi no incorporar la segunda parte de la tercera seccin, con lo cual sta qued con el siguiente ttulo: III Abteilung. Wirtschaft und Gesel/schaft. Bearbeitet von Max Weber ("seccin III: Economa y Sociedad. Elaborada por Max Weber"), y COn este mismo ttulo ha pasado a la historia, la ms conocida y extensa obra de Weber. El captulo VII de sta su gran obra, aparece encabezado con el ttulo de Rechtssoziologie ("Sociologa del derecho"). Parece ser, adems, que es el nico captulo, cuyo contenido lleva la titulacin originaria de Max Weber,77 ya que el resto de su obra -recurdese, que se trata de una obra pstuma- fue titulada, en base a los manuscritos de Weber -escritos en diferentes etapas . . . . . . , por sus editores. Este hecho nos permite tener seguridad sobre la propia sistematizacin de Weber, respecto al contenido del referido captulo VII, dedicado a la Rechtssoziologie. El contenido material de la Rechtssoziologie weberiana arrebata y fascina desde las primeras lneas -como dice Engisch- "al lector superficial (si es posible, que un lector de esa naturaleza pueda en.. frentarse a los escritos de Weber)"," por la amplitud de la temtica, as como por la fuerza de las perspectivas histricas, que se ejercitan y exponen, y por la erudicin con que son abordadas.
a M. Weber, Wirlschaft und Gesellschaft. cit., captulo VII (Parte I1): Rechts~ soziologie, pp. 387~513; (traduccin castellana: pp. 498-6(0). 7 Ttulo que pas, posterionnente, a encabezar la Parte II de Wirlschaft und Gesellschaft, cit., p. 181 (traduccin castellana: p. 249). 76 Para una exposicin ms detallada sobre la gnesis de la gran obra weberiana, Wirtschaft und Gesellschaft ver: J. Winckelmann, Max Weber Opus Posthumus. en "Zeitschrift fr die gesamte Staatswissenschaft" ev, 1948/49, pp. 368~387. Asimismo. la ltima obra del mismo autor, Max Webers hinterlassenes Hauptwerk. cit . pp. 5-150. n Dato sealado por Marianne Weber en el prlogo a la primera edicin de Wirtschaft und Gesellschaft, Tbingen, 1922. 78 K. Engisch, Max Weber als Rechtsphilisoph und Rechtssoziologe. cit., p. 69.
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De forma puramente indicativa, sealar aqu algunos de los temas.
que Weber examina enel captulo VII de Wirtschaft und Gesellschaft, tales como: la diferencia entre derecbo prvado y derecho pblico a lo largo de las diferentes etapas histricas; la divisin de la Administracin pblica en sus diversas dimensiones; las formas histricas de
creacin del derecho. su aplicacin y ejecucin; las relaciones entre derecho penal y derecho civil; las diferencias entre derecho formal y material, y las condiciones de su validez: las formas primitivas y mo . .
dernas de creacin de derechos subjetivos; la diferencia entre derecho objetivo y derecho subjetivo; e! formalismo y e! materialismo en los
criterios de decisin del ordenamiento jurdico; la racionalidad y la irracionalidad en el sistema jurdico; las distintas formas de concluir los contratos a lo largo de la historia; los privilegios: las asociaciones y corporaciones; los diferentes tipos de pensamiento jurdico y las es. . cuelas jurdicas; las formas de dominacin y su influencia en la racio-
nalizacin del derecho; los portadores jurdicos, como artfices de la racionalizacin jurdica; la Codificacin, e! Derecho natural y, finalmente, las cualidades formales del derecho moderno, caracterizado
por: una creciente tecnificacin racional y una sublimacin de la lgi-
ca; la disolucin del antiguo derecho formalista, es decir, de! derecho

probatorio formal. y junto a esto, la aparicin de nuevas formas de materialismo en el derecho moderno. Toda esta temtica, a mi juicio, se puede resumir en dos grandes puntos de referencia esenciales:
l' Las fases tericas de la racionalizacin del derecho, partiendo de los principios irracionales y mgicos hasta llegar al orden jurdico abstracto y formal.
2 Q Los factores que han contribuido a esa racionalizacin, entre los que se encuentran, con carcter interno: los portadores jurdi .. cos o personas encargadas en cada poca histrica de la elabora .. cin, interpretacin y aplicacin del derecho, y que exteriorizaban las caractersticas internas del pensamiento jurdico en cada momento; y, con carcter externo: a) las distintas formas de organizacin poltica y sus influencias en la forma y grado de racionalizacin del derecho; b) las necesidades materiales de las capas sociales econmica mente fuertes. las cuales exigan caractersticas especiales alar..
den jurdico para la cobertura de aqullas.
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Al hilo de estos dos temas centrales, Weber analiza la gnesis, el desarrollo y los efectos prcticos de las instituciones jurdicas y de las formas de justicia. que han ido surgiendo a 10 largo de la historia.79 As pues, el eje central del captulo VII de Wirtschalt und Gesellschalt gira en torno al proceso histrico de racionalizacin del derecho a la largo de las distintas etapas y estructuras. so as como a los factores y causas, que han contribuido a ella. Para el anlisis de esta tem .. tica, Weber utiliza con cierta frecuencia el mtodo comparativo de los distintos derechos. Pero Weber utiliza este mtodo, no en el sentido moderno del actual derecho comparado. que intenta encontrar criterios unificadores dentro de distintos sistemas jurdicos. pertenecientes a la misma rea cultural e histrica, sino que utiliza el mtodo comparativo en un sentido universal. De tal forma que -como seala Engisch ........ , para describir la imgen de una administracin de justicia del Cad, al juicio salomnico, a las romanas "actiones in factum", a los "writs" de los reyes ingleses .. " y, en esta dinmica de conjunto y de conexiones, tambin a supuestos chinos e hinds, as como a la primitiva adminis'" tracin de justicia africana. 81 Weber no pretende con ello establecer una serie de criterios de se . . mejanza o de diferencia entre el tratamiento normativo de las institu . . ciones jurdicas en los diferentes sistemas jurdicos, sino situar las instituciones jurdicas en sus respectivos contextos sociales, econmicos y polticos, con objeto de delimitar las causas de su aparicin y las circunstancias, que rodean su funcionamiento posterior. Existe, pues, en la utilizacin del mtodo jurdico comparativo por parte de Weber,
79 D. Kasler. Ein!h.ung in das Studium Max Webers, cit., pp. 149... 150. resume el contenido del captulo VII de Wirlschaft und Gessellschaft en cuatro puntos que. a su juicio, constituyen los cuatro temas esenciales de la Rechtssoziologie weberiana: __ "El camino y destino de la racionalizacin del derecho... desde la irra.. cionalidad mgica hasta la 'racionalizacin tcnica' " ... __ "Los portadores sociales de ese desarrollo, desde la teora jurdica contenida en los gremios hasta la formacin universitaria jurdico-racional". __ "Los grupos sociales, cuyos intereses materiales son considerados de forma especial en ese desarrollo". __ "El desarrollo de las formas de dominio poltico sobre las cualidades forma .. les del derecho." En sentido similar se ha manifestado. tambin. J. Freund. Sociologa de Max Weber, cit.. p. 219. Y. especialmente. en su articulo: La rafionalisatton du droit sclon Max Weber, en "Archives de Philosophie du Droit", cit., pp. 69... 92. S F. Hilterhaus. Zum l?echtsbegriff in der Soziologie Max Webers, cit .. p. 32. ha destacado, tambin, la racionalizacin del derecho "como aspecto central de la Rechtssoziologie" de Weber. 81 K. Engisch, Max Weber aIs Rechtssphilosoph und Rechtssoziologie, cit., pp.
69.70.
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un trasfondo sOcio-jurdico, que permite, en ltimo extremo, indagar sobre las relaciones entre derecho y sociedad. 8 !: 29 Sin embargo. en la delimitacin de los escritos sociolgico.-jurdicos weberianos no podemos reducirnos solamente al referido captulo
VII, en el que Weber aborda especficamente el tema de la "Rechtssoziologie". En este caso es vlida la opinin de Luhmann, que, reH... rindose al captulo VII de Wirtschaft und Gese/lschaft, dice que "la 'Rechtssoziologie' de Weber no es la sociologa del derecho de Weber" .83
Si pretendemos una visin global de la sociologa del derecho weberiana. no debe olvidarse el captulo I de la parte II de Wirtschaft und Gesellschaft que lleva por ttulo: Die Wir&;chaft und die gesellschaftUchen Ordungen ("La economa y los rdenes sociales")," y que es clave para la comprensin de la sociologa jurdica weberiana, porque en l seala Weber las lneas caracterizadoras del orden jurdico. Este captulo es hoy da unnimamente incluido por los intrpretes weberianos. como parte integrante de la sociologa del derecho weberiana. sobre todo desde la aparicin. en el ao 1960. del texto definitivo de la Rechtssoziologie. Dicho texto fue editado por Winckelmann, el cual introduce el referido captulo en la primera parte de la citada edicin de la Rechtssoziologie' ... El contenido material de las pginas dedicadas a "La economa y
los rdenes sociales", hace referencia principalmente, a la definicin del concepto de derecho, a las relaciones entre el rden jurdico y el rden econmico, a las relaciones y diferencias entre la costumbre, la convencin y el derecho, a la importancia de la coaccin jurdica en la conformacin de la vida social y. en particular, de la vida econmi,... ca, y a la efectividad y validez emprica del ordenamiento jurdico.
Pero, quiz. el tema ms atractivo e interesante abordado por Weber en estas lneas. es el referido a un problema clave, previo a la investigacin propiamente sociolgico-jurdica y de carcter metodolgico, a saber: la delimitacin del mtodo. objeto y funcin de la investigacin sociolgico-jurdica, frente a la ciencia jurdica tradicional. Como afirma Kasler. "para su esbozo de una Sociologa del derecho sistemtica, Weber considera, como su primer objetivo, dar al cancep82 En el mismo sentido K. Engisch, Max Weber als Rechtsphilosoph .. .", cit., p. 70. 83 N. Luhmann, Rechtssoziologie, cit., vol. I. p. 19. 84 M. Weber, Widschaft und Gese{/schD[t, cit., pp. 181-198; (tradUCCin caste.. llana, pp. 251-272). 33 J. Wincke1mann (hrsg.), Max \Veber, R.echtssoziologie, cit., pp. 51~83.
49
to de derecho un significado sociolgico y diferenciarlo de su contenido

puramente jurdico".8 6 Sin embargo, a mi juicio, la interpretacin de Kasler no es suficiente, ya que no se trata solamente de un problema
conceptual. sino de un problema metodolgico, en cuanto que, para Weber, la referencia al mtodo es lo que da valor cientfico a una disciplina: "All donde se estudia un nuevo problema con ayuda de un mtodo nuevo, con e! fin de descubrir unas verdades que nos abran
unos horizontes nuevos e importantes, aH nace una nueva 'ciencia'.81
y Weber se propuso, precisamente -como veremos-, destacar el valor cientfico de la investigacin sociolgica de! derecho, diferenciandola de la investigacin propiamente jurdica. Este tema constituye uno de los ejes fundamentales de la sociologa del derecho weberiana. "Lo decisivo de su aportacin ....... en opinin de
Engisch- se encuentra en la cOhcepcin fundamental de la obra: el

esfuerzo por iluminar la tarea especfica de una sociologa del derecho,
en el deslinde sutil a realizar entre una metodologa jurdico-dogmtica

y una metodologa cientfico social. .. " 88
Sin embargo, no es en Wistschaft und Gesellschaft, dOnde aparece

por primera vez el referido planteamiento metodolgico, sino que Weber 10 haba tratado ya en otros escritos anteriores: a ) Weber aborda por primera vez el tema de la separacin entre la norma y el hecho, entre la consideracin jurdica y la consideracin
sociolgica del derecho y, en definitiva, entre la "Jurisprudencia" y la Sociologa del derecho, en el ao 1907, con ocasin de la recensin crtica 89 a la segunda edicin corregida de la obra de Stammler, titulada Wirtschaft und R.echt ("Economa y Derecho") ,90
D. Kasler, Eintiihrung in das Studiwn Max Webers. cit . p. 146. M. Weber, Die "Objektivitiit" sozialwissenschaftlicher uoo sozialpolitscher Erkenntnis. publicado en 1904, en los "Archiv fr Sozialwisseschaft und Sozialpo-litik", cuando esta revista pas a ser dirigida por un comit de redaccin formado por Werner Sombart. Max Weber y Edgar }aff. 19. Bd., Tbingen (Mohr~Siebeck). pp. 22~87. Posteriormente, fue reeditado en "Gesammelte Aufsatze zur Wissens~ chaftlehre", hrsg. von Marianne Weber, Tbingetn (Mohr~Siebeck), 1922. Aqu se cita la quinta edicin de Johannes Winckelmann, J.e. B. Mohr (Paul-Siebeck). T~ bingen, 1982.pp. 146~214 (la cita en la pgina 166). Hay traduccin castellana: La "objetividad" del conocimiento en las ciencias y la poltica sociales.. en Max Weber, La accin social: En.sayos metodolgicos. traduccin de Michael Faberkaiser y Salvador Giner; introduccin de Salvador Giner y J.F. Yvars. Ediciones Pennsula, Barcelona. 1984 (1\1 ediCin). pp. 112~190 (la cita se encuentra en p. 135). 88 K. Engisch, Max Weber aIs Rechtsphilosoph und... , cit., p. 69. 89 M. Weber, R. Stammler "Ueberwindung" der materialistischen Geschic!ttsauf~ fassung, en "Archiv fr Sozialwissenschaft und Sozialpolitik", 24. Bd" 1907, pp. 94~151. Po;terionnente recogido en "Gesammelte Aufsatz:e z:ur Wissenschaftlehre", e, .. pp. 291-359. 90 R. Stammler, Wirlschaft und Rechts nach der materialistischen Geschichsauf~
8{l
81
50
Esta recensin, titulada R. Stammler "Ueberwindung" der materialistischen Geschichtsauffassung. en cuya primera parte Weber muestra sus crticas contra la teora de Stammler. con una rudeza y agresividad impropias de L91 se convierte en su segunda mitad -al tiempo la ms extensa-- ,92 en una plataforma para la expresin de las propias ideas weberianas, sobre la posibilidad de una metodologa sociolgico-jurd'" ca independiente de la metodologa propia de la dogmtica jurdica, En esta segunda parte, su contenido material se centra, principalmente, en el anlisis de los conceptos claves de la sociologa del derecho weberana, a saber: el concepto de "regla", distinguiendo entre la "regla" en el sentido de 'regularidad" y en el sentido de "norma"; el concepto de "mximas"; los conceptos de "reglas de juego" y "reglas de derecho"; y la distincin entre "conceptos jurdicos y conceptos empricos", Todo este anlisis conceptual. le permite a Weber defender la posibilidad de la existencia de un anlisis cientfico de las normas jurdicas desde un punto de vista emprico-causal. Este escrito es, en mi opinin. decisivo para la comprensin de los planteamientos sociolgico-jurdicos de Weber,Da an cuando ha sido frecuentemente olvidado por algunos de los investigadores, que han estudiado la sociologa del derecho weberiana, tales como, GroscJaude y HiIterhaus, en sus respectivas tesis doctorales.94 Pero, inciuso, con anterioridad a este escrito, podemos encontrar tambin algunas incipientes y breves referencias, sobre la posibilidad de existencia de dos formas metodolgicas distintas de abordar el
fasung. Eine sozialphilosophische- Untersuchung. Zweite verbesserte Auflage. Veit und Co .. Leipzig, 1906. tl1 Dureza que el propio Weber reconoci posteriormente. cuando en su obra Wirlchaft uoo Gesellschaft se remite a su recensin sobre la obra de Stammler en los siguientes trminos: "critica contenida en mi artculo. escrito. por cierto. en forma lamentablemente dura, en el disgusto que me produjo la confusin aludida": M. Weber. Wirlschaft und Gesellschaft. cit.. p. 17; (traduccin castellana: p. 26). 92 M. Weber. R. Stammler "Ueberwindung" der materialistischen Geschicht.. sauffassung, cit.. pp. 322..359. n Este trabajo de Weber es expresamente mencionado por J. Winckelmann en su estudio preliminar Max Webers "Rechtssoziologie". que sirve como intro.. duccin a la edicin de la Rechtssoziologle de Weber. cit. ,? 16. Igualmente. con .. sideran importante el referido trabajo de Weber y lo analizan detalladamente. los siguientes autores: F. Loas. Zur Werl"und Rechtslehre Max Webers, J. C. B. Mohr (Paul Siebeck) Tbingen. 1970. captulo cuarto. pp. 93.. 112; A. Febbrajo, Per una rilettura della sociologia del diritto weberiana. cit . pp. 11 .. 13; K. Engisch. Max Weber aIs Rechtsphilosoph und.. cit., pp. 75.. 79: G. Richter, Max Weber aIs Rechtsdenker, cit., pp. 16 Y ss.; G. Dux. Strukturwandel der Legitimation, Verlag Karl Albert. Freiburg/Mnchen, 1976, pp. 233 Y ss. ~4 J. Grosc1aude, La sociologie du droit de Max Weber. cit.: F. Hilterhaus. Zum Rechtsbegnff in der Soziologie Max Webers. cit.
51
derecho, en un ensayo de carcter metodolgico, aparecido en 1903 y
titulado, Roscher Ulld Knies und die logischen Probleme der historischen Nationalokonome. En esta ocasin, Weber distingue, por una parte, el mtodo teleolgico-normativo de la formacin de conceptos
jurdicos. propio de la dogmtica jurdica. que 'hace referencia a la esfera conceptual en la que son vlidas ciertas normas jurdicas". y por
otra parte, el mtodo emprico causal, propio de las disciplinas histrico~sociales. que hace referencia "a las causas y a los efectos de la 'existencia' fctica de un orden legar, de una 'institucin legal' concre... ta o de una 'relacin jurdica' ".95 Weber _an ticipa, por tanto, en el referido trabajo. la posible exis ... tencia de un mtodo emprico-causal en el tratamiento del ordena .. miento jurdico y de las normas jurdicas.
b) Posteriormente, en 1910 -segn seala Winckelmann-, Weber particip en las discusiones, celebradas en el F rankfurter Soziologentag, sobre la problemtica metodolgica de la ciencia sociolgico-jurdica, respondiendo a las conferencias pronunciadas por Voigt y Kantorowicz respectivamente. 96 En estas discusiones Weber mantuvo la misma postura, que haba defendido en la recensin anteriormente citada.
Y, finalmente, en el ao 1913, en su artculo metodolgico sobre

las principales categoras sociolgicas. vuelve a insistir en la diferencia de mtodo entre la "Jurisprudencia" y la ciencia sociolgico-jurdica,"t <listinguiendo entre el proceder de la sociologa comprensiva y el de la Ciencia jurdica.
95 M. Weber, Roscher und Knies und die logischen Probleme der historischen Nationa16konomie, en "Gesammelte Aufsatze zur Wissenschaftslehre", cit. pp. 1-145 (la cita se encuentra en la p. 87). Existe traduccin castellana: Roscher y Knies y los problemas lgicos de [a escuela histrica de economa, en Max Weber. "El problema de la irracionalidad en las ciencias sociales", traduccin y estudio preli minar de Jos Maria Garca Blanco. editorial Tecnos, S. A., Madrid. 1985. pp. 3173 (la cita se encuentra en la p. 103). 9-6 J. Winckelmann. Max Weber "Rechtssoziologie", cit., p. 16 Y nota nm. 5. y la referencia a las crticas de Weber a las respectivas conferencias de A. Voigt sobre Wirstchaft- und Rechts y de H. Kantorowicz sobre Rechtswissenschaft und Soziologic. Estas discusiones crticas (Diskussionsrede) de Weber han sido publi cadas en "Gesammelte Aufsatze zur Soziologie und Sozialpolitik. Von Max Weber", hrsg. v. Marianne Weber, Tbingen, -1924, pp. 471 .. 476 Y 476-483. respectivamente. MM. Weber, Ueber einege Kategorien der verstehenden Soziologie en "Logos". Intemationales Zeitschrift fr Philosophie der Kultur. Hrsg. v. R. Kroner u. G. Mehlis. Tbingen (Mohr). 1913, pp. 253~294. Posteriormente recogido en "Gesam ... melte Aufsatze zur Wissenschaftslehre". cit. (primera ed. 1922. pp. 403450), quinta edicin. pp. 427-274; se hace referencia aqu al captulo 111: Verhiiltnis zut' Rechts.. dogm3tik. pp. 439~440. Existe traduccin castellana en: Max Weber. Ensayos so.. brc metodologa SOCiolgica. Amorrortu. Buenos Aires, versin castellana de Jos Luis Etcheverry. 1978, pp. 175.. 221. Captulo !II: Relacin con la teora jurdica, pp. 187-189.
52
30. Un tercer bloque de escritos weberianos. no propiamente socio,.. lgico-jurdico. pero relacionados indirectamente con stos, son los que constituyen su llamada "sociologa poltica" o "sociologa del poder (Herrschaftssoziologie).98 A mi juicio, an cuando los autores tradicionalmente han separado tajantemente la sociologa del derecho de la sociologa poltica, en Weber ambos tipos de escritos se encuentran estrechamente entrelazados. Los escritos sociolgico-jurdicos de Weber no pueden ser radicalmente separados de sus escritos de sociologa poltica. No podemos igIJ.orar. que en la Rechtssoziologie weberiana se reenva constante... mente a los escritos de sociologa poltica; baste recordar, a ttulo de ejemplo. las expresas menciones, que en la Rechtssoziologie se hacen a los escritos, donde se recogen los tipos de dominacin poltica y sus distintas influencias en el proceso de racionalizacin jurdica, y, muy especialmente, a los escritos referentes al funcionamiento burocrtico de la dominacin legal, frecuentemente olvidados por los intrpretes de la sociologa del derecho weberiana. El propio Weber trata los tipos de estructura de dominacin poltica como "un correlato indispensable para su tipologa jurdica: apenas hay alguna seccin del captulo de 'Wirtschaft uns Gesellschaft' dedicado a la sociologa de la dominacin que sea irrelevante para la interpretacin de la 'Rechtssozio" logie' ".99 La sociologa poltica de Weber se convierte, pues, en un complemento de su sociologa jurdica. Si ignoramos los amplios estudios weberianos, sobre los tipos legtimos de dominacin (el tradicional, el carismtico y el legal ), difcilmente se podr comprender, lo que Weber denomina, el proceso creciente de racionalizacin jurdica. Este pro .. ceso ......... como veremos ......... est ntimamente unido con las circunstancias sociales, econmicas. polticas e, incluso, jurdicas, que caracterizan cada tipo legtimo de dominacin poltica. Adems, incluso en la
98 Los escritos weberianos de "Sociologa de la dominacin" fueron publicados, con carcter pstumo, en Wirtschaft und Gessellschaft, cit., captuo IX de la II Parte: Sociologie der Herrschaft, pp. 541,,868. Existen, tambin incursiones de este tema en el captulo III de la I Parte de Wirtschaft und Gesellachaft, titulado Die Typen der Herrchaft, pp. 122,,176; y, asimismo, en el capitulo VII de la II Parte, dedicado a la Rechtssoziologie. en concreto en el prrafo 6: Amtsrecht und patrimo" nialfrstliche Satzung. Die Kodifikatianen, pp. 3&2 ..495. Se corresponde con la tra" duccin castellana: Economa y Sociedad. cit., captulo IX (II parte): Sociologa de la dominacin, pp. 695 .. 1183; captulo III (I Parte): Los tipos de dominacin, pp. 170.. 241; y captulo VII (11 Parte), pargrafo 6: Imperium y poderes principescos patrimoniales en su influencia sobre las cualidades formales del derecho. Las codi" ficaciones, pp. 621~638. 99 A. Zingerle, Max Webers Historische Soziologie, cit., p. 101.
LA SOCIO LOGiA DEL DERECHO DE MAX WEBER
53
misma definicin del concepto sociolgico del derecho -como vere.. mos-, la referencia a la sociologa poltica -que aporta uno de los
elementos constitutivos de la definicin de aqul- es obligada, para la correcta interpretacin de dicho concepto weberiano.
Uno de los autores. que han destacado esta intrnseca relacin entre
la sociologa jurdica y la sociologa poltica weberianas, ha sido Febbrajo."" Para este autor, "en 'Economa y Sociedad', a la sociologa del derecho y a la sociologa del poder (Herrschaftssoziologie) vienen asignados objetos de estudio, que estn dentro claramente de un nico
proceso social, que puede denominarse ampliamente 'sociolgico-poltico', Mientras la sociologa del poder se ocupa de los procesos que,
del ciudadano. a travs de los canales institucionalizados de los par-
tidos y los canales informales de los llamados 'grupos de presin', llegan a los detentores del poder poltico y, en particular, al legislador, y
analiza, por tanto, los modos en los que las ,estructuras polticas en ge-
neral y, en particular las jurdicas, vienen de hecho controladas y legitimadas desde abajo, la sociologa del derecho se ocupa d~ los procesos. que desarrollan en sentido contrario, es decir que, del legislador, a
travs de los canales institucionaliz,ados del aparato coercitivo y de la
subcultura jurdica y los canales informales de la, que se puede llamar, 'presin de grupo' Jlegan al ciudadano, visto en su sentido particular de destinatario de normas jurdicas" .101 Esto no quiere decir, sin embargo, que la sociologa jurdica de Weber carezca de entidad propia dentro de 511 sociologa general. Lo
100 A Febbrajo, Per una rilettura della sociologta del din'tto webenana. cit. pp. 6-9. Tambin han destacado esta relacin entre la sociologa del derecho y la socio.loga poltica weberiana: J. Winckelmann. Max Wehers hinterlassenes Hauptwerk. cit . pp. 52 y ss.; G. Dux, Strukturwandel der Legitimation. cit., pp. 231 ...293. Por su parte R. Bendix, Max Weber, cit., 363 Y ss., destaca la relacin entre los escritos dE?: sociologa de la dominacin y de sociologa del derecho y, a su vez, la relacin entre ambos tipos de escritos y los de sociologa de la religin weberianos; G. Rich~ ter, Max Weber aIs Rechtsdenker. cit., p. 27, seala dicha relacin, principalmente, en el tema referido al anlisis sociolgico del "aparato administrativo" (Verwal.. tunsstab). en cuanto que aparato coactivo: "El grupo de administracin encuentra su posterior anlisis sociolgico en la Sociologa de la dominacin. La tipologa de las formas de dominacin es, en su mayor parte, una tipologa de los grupos de administracin. El concepto del grupo de administracin, en Weber, tiende un puente entre la Sociologa de la dominacin y la Sociologa de derecho". Por su parte. Schluchter hace patente la relacin entre la "Rechtssoziologie" y la "Herrschaftssoziologie" weberianas, en su anlisis comparativo de los tipos de de~ recho y los tipos de dominacin weberianos. en W. Schluchter. Die Entwicklung des okzindentalen Rationalismus, J. C. B. Moh (Paul Siebec.k) Tbingen, 1979. ca~ ptulo V: Tupen des Recht und Typen de. Herrschaft pp. 122203. 1.0'1 A. Febbrajo, Per una rilettu.a della sociologa del dt.ifto weberiana. cit., p. 7.
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cual est claro, si pensamos, que tanto el previo planteamiento metodolgico, como la propia definicin del derecho, avalan la autonoma de la sociologa del derecho weberiana, 10 que en nada impide, que los escritos de sociologa poltica de Weber sean complementarios de su sociologa del derecho, No estoy de acuerdo, por tanto, con las tesis, que pretenden incluir o diluir la sociologa jurdica weheriana dentro de su sociologa de la dominacin o sociologa poltica. 102 - 40. Por ltimo, en mi opinin, an es necesario tener en cuenta algunas pginas ms de Wirtschaft und Gessellschaft, que son tambin importantes para entender la sociologa del derecho weberiana. Me estoy refiriendo a las primeras pginas de su gran obra, y. en concreto, al captulo 1 de la Parte I. dedicado a los "Conceptos sociolgicos fundamentales" (Soziologische Grundbegriffe) ya los "Fundamentos metodolgicos" (Methodische Grundlagen),m En ellas -especialmente en los apartados'" a 7 del referido captulo-, Weber avanza ya, por ejemplo, la definicin del concepto de orden jurdico como orden legtimo. as como la definicin de los conceptos de convencin y costumbre. Aborda, tambin, el tema de los fundamentos de la obediencia a las normas jurdicas y el de la validez emprica de! sistema jurdico. Desde e! punto de vista metodolgico, es analizado el problema de la causalidad en las ciencias emprico-sociales. as como el problema del tipo ideal. como mtodo cientfico de la sociologa weberiana. Am .. bas cuestiones metodolgicas son fundamentales para la comprensin de los escritos sociolgico-jurdicos weberianos. El problema de la causalidad. porque Weber entiende la sociolOfla jurdica como una cien ... cia, que estudia el derecho desde el punto de vista emprico-causal. Y el problema de los tipos ideales, porque Weber construye, por una parte, su Rechtssoziologie en torno a cuatro tipos ideales de derecho (el derecho irracional-formal. el derecho irracional-material, e! derecho racional-formal y el derecho racional-material), y por otra parte, construye \Su H errschaftssoziologie en torno a los tres tipos ideales de dominacin legtima (el tradicional, el carismtico, y el legal). El tipo ideal es, por tanto, un mtodo cientfico usado por Weber en su sociologa del derecho, as como en su sociologa poltica. A estos efectos, no hay que olvidar tampoco el ya citado artculo metodolgico de Weber, aparecido en 1913 y titulado Ueber einege
1.02 Esta tesis ha sido mantenida por J. E. Romero Prez, La sociologa del derecho en Max Weber, cit., p. 246. 103 M. Weber. Wirlschaft und Gessellschaft, Erster Teil KapiteI: Soziologische Grundbegriffe, pp. }30. Se corresponde con la traduccin castellana: Econ.oma y Sociedad. Parte primera, captulo 1: Conceptos sociolgicos fundamentales. pp. 545~
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Kategorien des verstehenden Soziologie ("Sobre algunas categoras

de la Sociologa comprensiva").104 En este escrito, Weber trata ms
en profundidad los planteamientos expuestos en el referido captulo 1 de la Parte 1 de Wirtschaft und Gesellschaft.
Respecto al problema metodolgico de la causalidad, es preciso hacer referencia. tambin, a otro artculo metodolgico de Weber, aparecido en el ao 1906. con el ttulo de K ritl.sche Studien auf dem Gebiet
der K ulturwissenschaftlichen Logik ("Estudios crticos sobre la lgica de las ciencias de la cultura"). En la segunda parte de este texto, Weber analiza las categoras de la posiblidad objetivo y de la causacin adecuada. como mtodo histrico cientfico de carcter causal. iO& Ambas categoras metodolgicas -como se ver- son de gran im-:o portancia, tambin, para la comprensin del concepto weberiano de la validez emprica del orden jurdico.
Pero. adems de los fundamentos metodolgicos. la aportacin ms

importante de este cuarto bloque de escritos weberianos, para la so-
ciologa del derecho de Weber. se puede decir que est en la construccin terica -a travs de un sistema ~e tipos ideales sociolgic:osde menos a ms de todo el aparato societario, el cual, a su vez, hace posible la existencia y el funcionamiento del orden jurdico. En esta construccin terica del proceso social. Weber utiliza, de menor a mayor, los siguientes conceptos: el concepto de accin social y los tipos de actos sociales: el uso y la costumbre: el concepto de relacin social; el concepto de orden legtimo y sus tipos: la convencin y el derecho; el concepto y clases de asociacin: los rdenes de una asociacin: el orden administrativo y el orden regulador; el concepto de empresa y asociacin de empresas: los conceptos de poder y de domi.. nacin; y, por ltimo, el concepto de asociacin poltica.
104 Weber, bet einige Kategorien del' verstehenden Soziologie, en "Gesam.. ruelte Aufsatze zur Wissenschaftslehre", cit., pp. 427.. 474. Se corresponde con la traduccin castellana: Sobre algunas categoras de la sociologia comprensiva. cit., pp. 175-221. W5 M. Weber, Kritische Studen aof dem Gebiet del' Kulturwissenschaftlichen Logik, en "Archiv fr Sozialwissenschaft und Sozialpolitik", 22 Bd., 1906, pp. 143~ 207. Posteriormente recogido en "Gesammelte Aufsatze zur Wissenschaftslehre", cit. pp. 215 ..290. Aqu se cita el ~partado Il: Objetive M6glichkeit und Verursachung in del' historichen kausalbetrachtung, pp. 266.-290. Hay traduccin castellana: Bs~ tudi,os crticos sobre la lgica de las ciencias de la cultura en Max Weber. "Ensayos sobre metodologa sociolgica", cit., pp, 102~174; apartado II: Posibilidad objetiva 9 causacin adecuada en la consideracin causal de la historia, pp. 150~174.
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Toda esta construccin terica del proceso social es necesaria para poder explicar el orden jurdico. en cuanto orden social legtimo y ga~ rantizado por un "aparato" coactivo.106 En resumen, se pueden distinguir dos grandes temas en la deli~
mitacin del estudio de los escritos sociolgico-jurdicos de Weber. El

primero hace referencia a un planteamiento previo de carcter metodo~
lgico. En l, Weber defiende la existencia de un mtodo de anlisis

del fenmeno jurdico. rientado bajo un punto de vista sociolgico e,
incluso -como mantiene Winckelmann ....... ,socioeconmico. Weber expone claramente, en qu consiste este mtodo y cules son sus diferencias sustanciales respecto al mtodo dogmtico. utilizado por la
ciencia jurdica tradicional. En definitiva, lo que Weber pretende defender es la posibilidad de realizar un anlisis de las instituciones
y de las normas jurdicas, desde un punto de vista emprico~causal: en su gnesis, desarrollo y efectos.
Y, el segundo gran tema gira en torno al proceso de racionalizacin del derecho y a las cualidades formales del dereho moderno, todo lo cual constituye propiamente el contenido material de la Rechtssoziologie, esto es, de! captulo VII de Wir/lschaft und Geselschaft. A estos efectos, Weber analiza -utilizando las palabras de Freund"la accin de la poltica, religin y economa en la evolucin del De~ recbo, sin olvidar el esfuerzo realizado por los juristas, legisladores, abogados y en general todos los profesionales del Derecho"."" Esto es que e! estudio del progresivo desarrollo del Derecho bacia una mayor racionalizacin, implica analizar el derecho en el marco de sus
relaciones e influencias recprocas con el poder poltico, econmico, re~
ligioso y social. As pues, e! contenido material de la sociologa del derecho weberiana tiene un carcter gentico, explicativo e histrico. Por una parte Weber se interesa por las relaciones de causalidad existentes entre
las conductas empricas de los individuos y las normas jurdicas; y, por otra parte, se ocupa, ahora desde un punto de vista histrico y gentico, del anlisis emprico .. caus~l de las instituciones y formas de
pensamiento jurdicos, que han existido a 10 largo de la historia, in~ vestigando cules han sido las causas predominantes que han influido
-<lB A este respecto, Max Rheinstein, en la introduccin a la versin inglesa de la sociologa del derecho weberiana, demuestra la relevancia de la formacin jurdica de Weber y el reflejo de la misma en las primeras pginas de Wirlschaft und Gesellscha[t. dedicadas a la definicin de los conceptos sociolgicos fund$lmentales: M. Rheinstein, Max Webet' en Law in Economy and Sode/y, cit., pp. XXV-LXXJI (especialmente pp. XXXIX Y ss.). lJ()7 J. Freund, Sociologa de Max Webet'. cit., p. 219.
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en su creacin y desarrollo y cules sus efectos. En fin. este carcter gentico, explicativo e histrico tiene como base la reconstruccin "tpico-ideal" de la formacin histrica del carcter racional del derecho moderno.
3. Tensin, y distincin entre la dogmtica jurdica y la sociologa del derecho en la obra de Weber
El primer problema que surge al sistematizar la investigacin sociolgico-jurdica de Weber se refiere a cul ha de ser el mtodo, la funcin y el objeto de la consideracin sociolgica del derecho, en comparacin con la ciencia jurdica tradicional. Weber se plantea, pues, como primer paso de su investigacin jurdica, la delimitacin entre la tarea de la Sociologa y la tarea de la Ciencia jurdica o "Jurisprudencia", con respecto al fenmeno jUrdico. Se trata esencialmente de un problema metodolgico, y as es abordado por Weber, al igual que por otros socilogos de la poca: Ehrlich y Kantorowicz,Hl8 an cuando las conclusiones, a que llegan dichos autores, sean diferentes. Entre los socilogos hubo la tendencia a negar el "status" de ciencia a la "Ju101; E. Ehrlich, Grundlegung der Soziologie des R,echts, Mnchen und Leipzig, 1913. Aqu se cita la tercera edicin alemana de la Editorial Duncker und Humblot, Berln, 1967. Otros trabajos de este autor. que afectan a la polmica entre la So-ciologa del derecho y la Dogmtica jurdica son: Die Erforschung des lebenden Rechts; Ein Institut f. lebenden Recht; Das lebende Recht del Vrker der Bukowina; Freie Rechtsfindung und freie Rech tswissenschaft; Die richterliche Rechtsfindung aut Grand des Rechtssatzes; todos estos trabajos se encuentran recogidos en E. Ehrlich, "Rechts und Leben Gesammelte Scriften zur Rechtstatsachen forschung und zur Freirechtslehre van Eugen Ehrlich", recopilados por Manfred Rehebinder. Berlin. 1967 Y. por ltimo, es importante tambin su ensayo titulado. Juristische Logik, en "Archiv fr civilistische Praxis", CXV. 1917, pp. 125.-439. Este ensayo fue posteriomente reeditado como libro en Scientia Verlag Aelen, Darmstadt. 1966. H. Kantorowicz, Der Dampf um die Rechtswissenschaft, la primera edicin alemana fue publicada en Heidelber, en 1906, con el pseudnimo de Gnaeus FIavius. Aqu se va a manejar la primera edicin castellana de W. Goldschmidt de 1949: La lucha por la ciencia del derecho. en Savigny, Kirchmann, Zitelmann, Kantorowicz, "La ciencia del derecho", editorial Losada, S. A., Buenos Aires, 1949. pp. 325~373. Y Rechtswissenschaft und Soziologie, conferencia pronunciada en 1910. en las primeras jornadas de sociologa alemana de Frankfurt (Frankfurter Soziologentag), promovjdas por la sociedad alemana de Sociologa y publicada en "Schriften der Deutschen Gesellschaft fr Soziologie 1. Serie: Verhandlugen des Ersten Deutschen Soziologentages", vom 19.~22. Oktober 1910 in Frankfurt a. M., Verlag von J. C. B.
Mohr (Paul Siebeck) Tbingen, 1911. pp. 275-309.

Estos trabajos de Kantorowicz. as como otros del mismo autor: Zur Lehre vom richtigen Recht (1909). Aus des Vorgeschichte des Freirechtsbewegung '(1925), The Definition af Law. Cambridge, 1958. se encuentran recogidos en la seleccin reali~ zada por! Wtenberger. Rechtswissenschaft und Soziologie (Freiburger Rechts-und Staatswissenschaftiche Abhandlugen), t. 19, Karlruhe, 1962.
CAPTULO PRL"\IERO
LA IMPORTANCIA DE LA D1MENSION UR!D1CA EN LA OBRA DE MAX WEBER

3, Tensin y distincin entre la dogmtica udca, y la sociologa del derecho en la obra de Weber 4. Metodologa y sociologa del derecho en t-Veber
a) Influer..cias inmediatas en la metodologla weberiana de las ciencias
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74-
sociales: el historicismo de Dllthzy y el
neokantismo de Rickert
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en su creacin y desarrollo y cules sus efectos. En fin. este carcter gentico, explicativo e histrico tiene como base la reconstruccin "tpico-ideal" de la formacin histrica del carcter racional del derecho moderno.
3. Tensin, y distincin entre la dogmtica jurdica y la sociologa del derecho en la obra de Weber
El primer problema que surge al sistematizar la investigacin sociolgico-jurdica de Weber se refiere a cul ha de ser el mtodo, la funcin y el objeto de la consideracin sociolgica del derecho, en comparacin con la ciencia jurdica tradicional. Weber se plantea, pues, como primer paso de su investigacin jurdica, la delimitacin entre la tarea de la Sociologa y la tarea de la Ciencia jurdica o "Jurisprudencia", con respecto al fenmeno jUrdico. Se trata esencialmente de un problema metodolgico, y as es abordado por Weber, al igual que por otros socilogos de la poca: Ehrlich y Kantorowicz,Hl8 an cuando las conclusiones, a que llegan dichos autores, sean diferentes. Entre los socilogos hubo la tendencia a negar el "status" de ciencia a la "Ju101; E. Ehrlich, Grundlegung der Soziologie des R,echts, Mnchen und Leipzig, 1913. Aqu se cita la tercera edicin alemana de la Editorial Duncker und Humblot, Berln, 1967. Otros trabajos de este autor. que afectan a la polmica entre la So-ciologa del derecho y la Dogmtica jurdica son: Die Erforschung des lebenden Rechts; Ein Institut f. lebenden Recht; Das lebende Recht del Vrker der Bukowina; Freie Rechtsfindung und freie Rech tswissenschaft; Die richterliche Rechtsfindung aut Grand des Rechtssatzes; todos estos trabajos se encuentran recogidos en E. Ehrlich, "Rechts und Leben Gesammelte Scriften zur Rechtstatsachen forschung und zur Freirechtslehre van Eugen Ehrlich", recopilados por Manfred Rehebinder. Berlin. 1967 Y. por ltimo, es importante tambin su ensayo titulado. Juristische Logik, en "Archiv fr civilistische Praxis", CXV. 1917, pp. 125.-439. Este ensayo fue posteriomente reeditado como libro en Scientia Verlag Aelen, Darmstadt. 1966. H. Kantorowicz, Der Dampf um die Rechtswissenschaft, la primera edicin alemana fue publicada en Heidelber, en 1906, con el pseudnimo de Gnaeus FIavius. Aqu se va a manejar la primera edicin castellana de W. Goldschmidt de 1949: La lucha por la ciencia del derecho. en Savigny, Kirchmann, Zitelmann, Kantorowicz, "La ciencia del derecho", editorial Losada, S. A., Buenos Aires, 1949. pp. 325~373. Y Rechtswissenschaft und Soziologie, conferencia pronunciada en 1910. en las primeras jornadas de sociologa alemana de Frankfurt (Frankfurter Soziologentag), promovjdas por la sociedad alemana de Sociologa y publicada en "Schriften der Deutschen Gesellschaft fr Soziologie 1. Serie: Verhandlugen des Ersten Deutschen Soziologentages", vom 19.~22. Oktober 1910 in Frankfurt a. M., Verlag von J. C. B.
Mohr (Paul Siebeck) Tbingen, 1911. pp. 275-309.

Estos trabajos de Kantorowicz. as como otros del mismo autor: Zur Lehre vom richtigen Recht (1909). Aus des Vorgeschichte des Freirechtsbewegung '(1925), The Definition af Law. Cambridge, 1958. se encuentran recogidos en la seleccin reali~ zada por! Wtenberger. Rechtswissenschaft und Soziologie (Freiburger Rechts-und Staatswissenschaftiche Abhandlugen), t. 19, Karlruhe, 1962.
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risprudencia" O Ciencia del derecho, considerada, al igual que la teologa, como una dogmtica, esto es, un conjunto de reglas para la interpretacin de textos. 1 0 9 Ehr1ich y Kan torcwicz son considerados como los fundadores y mximos representantes del llamado movimiento del Derecho Libre. an cuando los antecedentes de este movimiento hay que buscarlos en Blow. que. en 1885. en su escrito Gesetz und Richteramt ("La Ley y la funcin judicial"), fue el primero en afirmar, "que la ley no puede crear Derecho, mientras que la sentencia judicial implica una accin jurdicamente creadora",1l0 El movimiento del Derecho Libre represent la aparicin de la SOciologa del Derecho en sentido es tricto, y se propuso, fundamentalmente, dos objetivos: 1. Reivindicar la sociologizacin del pensamiento jurdico, hasta e1 punto de que la Sociologa jurdica aparece con la idea de excluir a la Dogmtica jurdica. Segn los defensores de este movimiento, la ciencia que no se atiene a los hechos de la realidad no es; en verdad. ciencia. Este argumento fue utilizado contra la Dogmtica jurdica, en cuanto que sta es una ciencia, cuyo objeto es el estudio de las normas jurdicas. cqn la finalidad de hallar el contenido de sentido de las mismas y formar un sistema cerrado y coherente. 2. La reivindicacin de la funcin judicial como creadora de derecho, poniendo en cuestin el dogma de la plenitud del ordenamiento jurdico, que no proporciona sino una visin deformada de la realidad. Se propone. pues. la libre creacin del derecho. Ehrlich. considerado como uno de los padres de la Sociologa jurdica, separa radicalmente a esta ltima de la Dogmtica jurdica. tanto en lo que se refiere al objeto de estudio. como al mtodo y al fin propuesto por cada una de dichas disciplinas. En este sentido se ha manifestado Febbrajo. cuando afirma que: "Indudable mrito de Ehrlich. en las rduas cuestiones de metodologa de las ciencias sociales, ha sido el haber separado netamente la sociologa del derecho de la dogmtica jurdica, sea por lo que se refiere a su rea de relevancia. que comprende el derecho vivo ( ... ); sea en cuanto al mtodo de investigacin. que es aquel experimental de las ciencias naturales; sea en
l(19 H. Kantorowicz. La lucha por la ciencia del derecho. cit., pp. 357~360. "El paralelismo que hoy por hoy existe entre la ciencia jurdico dogmtica y la teologa ortodoxa (hablemos slo de esta ltima) salta a la vista. Por un lado se habla de Dios. por el otro del legislador, ambos seres inasequibles a la experiencia. La masa profana desconoce sus intenciones o las conoce slo de modo confuso. Una casta privilegiada de telogos o de juristas es mediadora de las revelaciones ...... llQ L. Legaz y Lacambra, Filosofa del Derecho, quinta edicin, Bosch. Casa Editorial. S. A., Barcelona, 1979.
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cuanto al fin, que es cognoscitivo, no prctico Como el de la dogmtica jurdica".111
Pero, adems, Ehrlich, en su obra Grundlegung der Sozilogie des Rechts, niega carcter cientfico a la Dogmtica jurdica y, en susti ... tudn de ella, propone a la Sociologa jurdica, que estudia los hechos, La realidad vital ~esto es, el derecho como realidad sociolgica, que el jurista debe buscar~, y que no opera sobre ficciones, como lo hace la Dogmtica jurdica. As, en la primera pgina de la obra citada, afirma que "la Ciencia independiente del Derecho, que no quiere servir a fines prcticos, sino al puro conocimiento, que no se ocupa de palabras, sino de hechos, es la Sociologa del derecho.''' Desde estos planteamientos, Ehrlich llega a defender, que "la Sociologa de! derecho es la verdadera (y nica) teora cientfica del derecho", us desvalorizando, as. cientficamente a la Dogmtica jurdica, a la que con... sidera como un mero conjunto de reglas prcticas dirigidas al juez. Por su parte, Kantorowicz, uno de los ms briosos defensores del referido movimiento, sent las bases del mismo en su, tradicionalmente, denominado como "panfleto", Der Kamp um die Rechtswissenschaft, publicado en 1906, bajo e! pseudnimo de Gnaeus Flavius, y que tuvo upa amplia e inmediata difusin. Para Kantorowicz, todos los postula,.. dos de la "Jurisprudencia" o Ciencia del derecho tradicional se 'Sublevan contra las aspiraciones de la nueva "ciencia jurdica", propug ... nada por el movimiento del Derecho Libre. "Si la ciencia de! derecho reconoce Derecho Libre, la jurisprudencia no puede ya fundarse ex~ clusivamente sobre Derecho estatal. Si la ciencia jurdica posee ciencia creadora, la jurisprudencia no ser por ms tiempo mera servidora de la ley. Si la ciencia en cada momento tiene en cuenta lagunas, la prc.tica no podr resolver juridicamente cualquier supuesto. Si la teora puede admitir valores sentimentales, no se puede ya exigir, por el otro lado. fanos enteramente fundados en razones. Si la teora reconoce el factor individual, la jurisprudencia ya no puede ser ciencia. Si en la ciencia domina la voluntad, la jurisprudencia no podr desoir los efec~ tos. En resumidas cuentas: Los ideales de la legalidad, de la pasividad, de la fundacin racional, del carcter cientfico, de la seguridad
111 A. Febbrajo, Per una rilettura della sociologia del diriffo weberiana, cit., p. 10. 112 E. Ehrlich, Grundlegung de. Soziologie des Rechts, cit., p. 1, citado por
Karl Larenz, Methodenleh.e de. Recht~wissenschaft, Vierte. erganzte Auflage, 1979. (1960, 1969. 1975 y 1979), Springer..Verlag, Berln..Heidelberg. Aqu se cita la traduccin castellana: Metodologa de la ciencia del derecho, versin de Marcelino Rodrguez Molinero, 2a. edicin (de la cuarta edicin alemana definitiva): sep.. tiembre de 1980, Ariel Editorial, S. A,., Barcelona. pp. 105 y ss. 113 E. Ehrlich, Grundlegung de. Soz~0logie des Rechts, cit., pp. 1~19.
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jurdica y de la objetividad parecen incompatibles con nuestro movmiento",1l4 En mi opinin, la postura weberiana es ms compleja. pero a la vez. ms equilibrada. que la de Ehrlich y la de Kantorowicz. autores ambos a los que Weber critic, principalmente. por no haber distin,.. guido entre el punto de vista sociolgico y el punto de vista jurdico. lo cual les condUjO a considerar a la ciencia sociolgico-jurdica, como la nica ciencia del derecho.ul:> Para Weber, por el contrario. existen
dos tipos de aproximacin al derecho: el sociolgico y el jurdico_ y consiguientemente, dos mtodos diferentes, pero ambos igualmente vlidos desde un punto de vista cientfico,"" En la obra de Weber no se da predominio a uno sobre otro: se trata de una distincin metodol~ gica. que da lugar a dos tipos de aproximaciones cientificas, que giran en torno al derecho. Weber. an siendo fundamentalmente un cien' tfico social. evita caer en una postura sociologista, que pretendiera
H. Kantorowicz. La lucha por la ciencia del derecho, cit., pp. 361~362. M. Weber. dirigi crticas a ambos autores, cuyas obras conoca en profundidad. A. Ehrlich, le critic expresamente en Wrstchaft un Gesellschaft, cit., p. 441. Se corresponde a la traduccin castellana: Economa y Sociedad, cit . p. 512. Y, a Kantorowicz, en la Dskussionrede al "Frankfurter Soziologentag", sobre la ciencia s,ociolgico~jurdica. en el que Kantorowicz pronunci su famosa conferencia sobre Rechtswissef13Chaft und Soziologie (La ciencia juridica y la sociologa). La crtica de Weber a la conferencia de Kantorowicz est publicada en Gesammelte Anfsatze zur Soziologie und Sozialpolitik, cit., pp. 471~476. "116 En este mismo sentido se dirigen las interpretaciones de! A. Febbrajo. Pet una rilettura deIla soziologia di! diritto weheriana. cit. pp. 11~12 del mismo autor, Introduccin a la. edicin italiana de N. Luhmann, Sistema Guridico e Dogmatka Giuridica. 11 Mulino. Bologna. 1978 pp. 7-23: N. Bobbio. Max Weber e Hans KeLsen. cit" pp. 135~154; R. Treves. Introduccin a la Socio/ogfa del Derecho. ver.. sin castellana a cargo de Manuel Atienza, Editorial Tauros. Madrid. 1978, pp. 7677; U. Schmill Ordez. Concepto del derecho en Weber y en Kelsen. en "Boletn Mexicano de derecho comparado" Ao XVIII. nm. 52. 1985. pp. 113~126}; J. Grosc1aude, La Soci%gie du droit de Max Weber, cit., lntroduction. pp. 28 y ss.; Fritz Loos. Zur Wert- und Rechtslehre Max Webers. cit., pp. 93 Y ss.; Mario A. Toscano, Evoluzine e cris del mondo normativo: Durkheim e Weber. Laterza, Bari, 1975. pp. 216 y ss.; Gerhard Richter, Max Weber als Rechtsdenket', cit., pp. 1824; Dirk Kasler, Einfhrung in das Studium Max Webers. cit.. p. 146; Friedhelm Hilterhaus. Zum Rechtsbegriff in del' Sozologie Max Webers. cit. pp. 44 y ss. Por su parte. Dux considera que la principal asimilacin que podemos extraer de la Sociologa del Derecho de Weber es "la separacin meticulosamente exacta entre un orden jurdico puramente normativo y un orden jurdiCO puramente emprico"; Gnter Dux. Strukturwandel del' Legitimation, cit., pp. 252. Tambin Ryffel opina, que "Max Weber ha comprendido, de forma mucho ms decisiva que Ehrlich, el tratamiento sociolgico del derecho como una Sociologa especial que se coloca junto a la Dogmtica jurdica, y que en ningn modo afecta a la autonoma de sta"; Hans Ryffel, Rechtssoziologie. Bine systemtische Orientierung, Hermann Luchterhand Verlag. Nuewied und Berlin, 1974, pp, 64...73 (la cita se encuentra en la p. 61).
1"14
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una primaca de la ciencia sociolgico~jurdica frente a la dogmtica jurdica. 1l7 Por ello, como afirma Elas Daz, ' 'Weber aparece como uno de
los padres de la Sociologa del Derecho propiamente dicha", Para el citado autor ~que recoge, a su vez, la postura de Treves~, "puede decirse que frente a la tesis de la absorcin del Derecho en la Sociologa (Comte) y de la relativa reconduccin de la Sociologa a Sociologa del Derecho (Durkheim). Max Weber (" ,) 'ha intentado poner de manifiesto las diferencias que separan el fenmeno jurdico de los dems fenmenos sociales y ha fundado sustancialmente la sociologa del Derecho entendida como ciencia autnoma y distinta de la Sociologa' ", Pero Weber ~prosigue Elas Daz~ no slo ha difrenciado claramente entre Sociologa del Derecho y Sociologa general. Superando
las actitudes extremas del sociologismo jurdico, ha evitado, al propio
tiempo, la imposicin de aqulla sobre la Filosofa del Derecho y la Dogmtica jurdica ~salvando expresamente la idea del Derecho
como norma coactiva: con ello, puede decirse, surninistr~ base suficiente para afirmar la coherente compatibilidad entre una concepcin normativa del Derecho y una autntica Sociologa jurdica" .11.8
En la distincin metodolgica entre sociologa del derecho y dogmtica jurdica, parece que Weber estuvo influido por el planteamiento de J ellinek, no que fue uno de los primeros autores en defender el
dualismo metodolgico existente respecto al anlisis del fenmeno
jurdica," JeIlinek haba diferenciado en la primera edicin de su obra

11'7 Segn la opinin de G. Gurvitch, Grundzge der Soziologie des Rechts, Neuwied, 1968, pp. 38~39, el gran mrito de Weber est en "haber superado el imperialismo de la Sociologa", en el campo de la Sociologa del derecho. "1.18 E. Daz. Sociologa y FiltJsofa del Derecho, Taurus Ediciones, S. A .. Ma drid, 1986 '(reimpresin de la segunda edicin), p. 145; y la referencia a Renato Treves, Sociologa del Diritto, separata del "Novissimo Digesto Italiano", Turin, Unone Tipografico--Editore Torinese, 1969, p. 18. 119 Por 10 que respecta a la distincin metodolgica weberiana, tambin han destacado la relacin entre Weber y Jellinek, los siguientes autores: Fritz Loos. Zur Werl.- und Rechtslehre Max Webers, cit., pp. 95~96; Y del mismo autor. Max Webers Wissenschaftslehre und Rechtswissenschatt, cit., 9. 91; Norberto Bobbio, Max Weber e Hans Kelsen, cit., pp. 141~142; Paul Honigsheim, Ernnerungen an Max Weber, cit., pp. 227229; (traduccin castellana, cit., pp. 68~70); Gerhard Richter, Max Weber aIs Rechtsdenker, cit., p. 17: Guenther Roth, From Constitu .. tionaI Theory to Sociological Typology, en Reihard Bendix and Guenther Roth, "Scholarschip and Partisanschip: Essays on Max Weber", University of California Press, Berkeley, Los Angeles. London, 1980, pp. 260~265. 120 Ritcher plantea la duda de que Jellinek haya sido el primero en sostener el dualismo metodolgico en este sentido, basndose en un dato sealado por Hermann Kantorowicz en su Rechtswissenschaft und Soziologie, cit., p. 298. Kantorowicz in
62
Allgemmeinen Staatslehere, en 1900, entre la doctrina social del Estado y la doctrina jurdica del Estado. diferenciacin. que tiene como base.
a su vez, la distincin entre conocimiento causal y conocimiento norma-
tivo, lo cual le lleva a defender la existencia de dos tipos de ciencias: las ciencias de las causas, por una parte, y las ciencias de las normas, por otra. As, J ellinek reconoce, que existen "dos rdenes de
reglas: uno, el que hace conocer ., enlace, la relacin causal de los

fenmenos; y otro, el que muestra la relacin entre el pensar y la ac~ cin. El primer orden de reglas expresa 10 que el ser es; el segundo
lo que debe ser"!", m Tambin, en su obra System der subjektiven 6ffentlichen Rechte, Jellinek haba sealado ya la diferencia entre, lo
que en esta ocasin denomin. la consideracin "naturalista" o emprico causal y la consideracin jurdica, propia de la dogmtica jurdica,iza A la distincin, formulada por Jellinek.en esta obra, se referir -como veremos ms tarde- el propio Weber en uno de sus primeros artculos.
Por su parte, Honisgheim seala, que el punto principal, en el que Jellinek influy sobre Weber, fue en la consideracin de la Jurisprudencia o Ciencia jurdica tradicional como un campo de estudio, cuyo
valor de conocimento era bastante limitado. Weber tena muchos pun-
tos en comn con Jellinek, al que conoci a su llegada a Heidelberg, y del que fue amigo personal. J ellinek fue profesor de derecho pblico, pero, al igual que Weber, consideraba, que el mtodo estrictamente
jurdico era excesivamente terico y limitado. A este respecto Honis
gheim recoge en sus Recuerdos de Max Weber, cuatro observaciones,

dica, que, en 1882, Pachmann (terico ruso del derecho), en su discurso, que lleva por titulo. die ge f}enwarlige Bewegung in der Rechtswissenschaft ("Sobre el movimiento actual en la Ciencia del derecho"), haba adelantado ya el mismo orden de ideas, con relacin al referido dualismo metodolgico. Sin embargo, y sin entrar en la discusin de este dato sealado por Kantorowicz, Richter subraya que "Weber, al igual que todos los defensores del dualismo metodolgico en Alemania. recibi el estimulo principal de Georg Jellinek"; Gerhard Richter. Max Weber ais Rechtsdenker, cit. p. 7 y nota numo 41:t.!l G. Jellinek, Allgemmeinen Staatsleh.e. 2. Auf!. (2a. edicin). Berln: Hring, 1905, pp. 19-21 Y 48-51. Hay traduccin castellana, Teora General del Estado. traduccin de la segunda edicin alemana y prlogo de Fernando de los Ros. Editorial Albastros. Buenos Aires, 1970. pp. 7-10 y 1516. 122 Obsrvese, que la distincin de Jellinek se remonta hasta Kant. pasando por Windelhand. Rickert. el propio Weber.... hasta llegar a Kelsen, de cuya mano la referida distincin llegaria a tener una importancia decisiva. 123 G. Jellinek, System der subjektven ffentlichen Rechte. reimpresin de la segunda edicin Tbingen 1919, Scientia Verlag Aaleo. Dannstadt. 1964, pp. 1241. La segunda edicin apareci en 1905. en la editorial J. C. B. Mohr (Paul Siebeck) Tbingen.
abe.
63
que JeJlinek hizo a lo largo de su vida, algunas de forma oral y otras

de forma impresa, sobre el valor del conocimiento en el campo de la Jurisprudencia o Ciencia del derecho, y que reflejan claramente la
similitud de pensamiento entre Weber y Jellinek: "As: 'La filosofa

fue mi primer amor; pero he realizado un matrimonio de conveniencia 'Con el derecho'; adems: 'Es una pena, que Kant no ,escribiera una 'Cuarta crtica; esto es, la crtica del poder jurdico del juicio'. Adems: 'El jurista que tiene conciencia de sus limitaciones se queda en el mun~
do emprico, en donde la vida de la ley se descubre y donde reina la

accin, no la teora', y finalmente: 'Las categoras con cuya ayuda se pueden comprender varios fenmenos sociales no son las de ley".'l'!M A mi juicio, son precisamente las dos ltimas observaciones. las que
mejor revelan un tipo de pensamiento que fue compartido tambin

por Weber. Se denota en ellas un inters por el aspecto emprico del
derecho, frente al tratamiento dogmtico-jurdico de la Ciencia del Derecho, Metodolgicamente, tanto JeJlinek como Weber destacaron la
existencia de un enfoque emprico del derecho, junto al estrictamente
jurdico, Pero, Weber en mayor medida que Jellinek rechaz hacer un tratamiento del derecho desde un punto de vista jurdico-dogmtico,
por considerarlo excesivamente limitado y prefiri el anlisis emprico
del mismo, que implicaba un campo de accin mucho ms amplio y

un conocimiento del f-enmeno jurdico ms enriquecedor.
Volviendo a la distincin metodolgica de Weber entre la sociologa del derecho y la dogmtica jurdica, hay que manejar la hiptesis -como ya se ha dicho ms arriba- de que Weber enlaza dicha distincin con las investigaciones anteriores de Jellinek. Weber se remite expresament'e a ste. y en concreto a su System der subjektiven offen,..
tlichen f?echte, en un ensayo metodolgico, que apareci en 1903 -escrito. pues, con anterioridad a la recensin crtica de Weber a Stamm,..
ler, donde por primera vez Weber plantea la distincin metodolgica entre la sociologa del derecho y la dogmtica jurdica-, con d siguiente ttulo: Roscher und Knies un die logischen Probleme der historischen N ationalokonomie, En una nota a pie de pgina de! citado ensayo, Weber seala textualmente que: "La distincin lgica de principio entre las formaciones conceptuales de la jurisprudencia y de las disciplinas puramente emprico-causales ha sido formulada con clad..
dad por Je!linek en su 'System der subjektiven oHentlichen Rechte, 2a. edicin, p. 23 y siguientes".1~,5 .
1~~ P. Honigsheim, Erinnernngen an Max Weber, cit., p. 227; (traduccin cas .. tl?llana: c:it" pp. 68-69). 1:!5 M. Weber. R.oscher und knics und die logischen Probleme der hisforischen
Posteriormente, en la Gedeflkenrede au[ Georg lel/inek, que Weber pronunci el 21 de marzo de 1911, con motivo de la boda de la hija de Jellinek, que tuvo lugar poco despus de la muerte de su padre, Weber seala los siguientes tres puntos del trabajo de Jellinek, que Weber expresamente reconoce como temas de influencia en su propio pensamiento: "la distincin entre pensamiento naturalstico y pensamiento dogmtico en el 'Sistema de derechos pblicos subjetivos', por lo que respecta al problema metodolgico; la acuacin del concepto de doctrina social del estado, por lo que respecta a la aclaracin de las tareas de la sociologa; la prueba de la derivacin reli.. giosa en la gnesis de los derechos del hombre, por lo que respecta a la investigacin de la relevancia del fenmeno religioso en genera1 en los campos, donde normalmente no se la investiga".1.'26,;1.27 Sin embargo, a pesar del reconocimiento expreso de Weber hacia Jellinek, aqul profundiz ms que ste en lo que respecta a la distincin de dos tipos de mtodos para el anlisis del fenmeno jurdico: el mtodo dogmtico-jurdico y el emprico-causal. Jellinek en sus obras -tanto en su System der subjektiven 6ffent/ichen Rechtep como en su Allgemmeinen Staatslehre'" -no advirti la dualidad de objetos, que implica aquella diferenciacin metodolgica previa. Weber, en
NationalOJconomie cit.. p. 87. nota nm. 1. Existe traduccin castellana: Roschet' und Knies y los problemas lgicos de la escuela histrica de economa. cit., p. 103. nota nm. 136 120 M. Weber, Gedenlcrede Max Webel's auf Georg lellinek, bei del' Hochzeit von dessen Tochter Frau. Dr. Dora Busch am 21.3.1911, en "Max Webe' zum Gedachtnis", cit .. pp. 13-17 (la cita en la p. 15). 127 Parece claro, pues, que -por encima de la polmica de Weber con Sombart y Brentano- J ellinek influy tambin sobre Weber en lo referente a la significacin histrico-social del calvinismo. Esto constituy, sin duda. un punto de referencia para las investigaciones de Weber, si bien, ste desarroll el aspecto econmico del calvinismo y de su importancia decisiva en la aparicin y desarrollo del "espritu" capitalista moderno. Estas investigaciones de Weber estn recogidas en su Dle pl'otestantische Ethik und del' 'Geist'des Kapitalismus, citada anteriormente. Sobre la influencia de Jellinek sobre Weber en esta materia concreta vase Rein~ hard Bendlx. The Pl'otestant Ethic~Revisted, en "Comparative Studies in Society and Histo.y", IX, 3, AprO 1967. pp. 266-273. Posteriormente publicado en R. Benclix and G. Roth. "Scholarship and Partisanship Essays on Max Weber", cit.. pp. 299-310, especialmente las pp. 308-310: lellinek and Weber. 128 G. Jellinek. System del' subjektiven aftentlichen Rechte. cit., pp. 13-14, incurre en el error de suponer que Jos diferentes mtodos _el jurdico y el sociolgico_ tienen el mismo objeto de estudio: "el mismo objeto puede dar motivo para una abundancia de formas de conocimiento. Tan grande como sea la diferencia. no tiene que haber contradiccin entre ellas. Segn el punto de vista bajo el cual sea considerado. existirn tambin diferentes conocimientos del mismo objeto". ]'~9 G. Jellinek. Allgemmeinen Staatslehre, cit., 2a. ed., p. 156. Traduccin caste~ llana: Teora General del Estado, cit., p. 167.
l
65
cambio, seal claramente -como veremos-- la existencia de un objeto propio de la investigacin emprico-causal o sociolgico-jurdica,
distinto del objeto de la dogmtica-jurdica. Adems, Weber intent

la formulacin de un concepto sociolgico. tanto del derecho, como del
estado, diferentes tambin de la formulacin dogmtico jurdica. Jellinck, sin embargo. no consigui una clara formulacin de un concepto
sociolgico del estado diferent'e del concepto jurdico del mismo, lo

cual fue tajantemente criticado por Kelsen, si bien desde una posicin estrictamente jurdica.1'30 El planteamiento weberiano. con respecto a las consideraciones jur~ dicas y sociolgica del derecho. queda reflejado de forma clara en el siguiente prrafo: "Cuando se habla de 'derecho', 'orden jurdico', 'preceptos jurdicos', debe tenerse en cuenta de un modo particularmente riguroso la distincin entre la consideracin jurdica y la sociolgica. La primera se pregunta 10 que idealmente vale como derecho. Esto es: qu significacin o qu sentido normativo lgicamente correcto debe corresponder a Una formacin verbal. que se presenta como norma ju~ ridica. Por el contrario, la ltima se pregunta 10 que de hecho ocurre en una comunidad en raZn de que existe la probabilidad de que los hombres que participan en la actividad comunitaria, sobr'e todo aqu . .
lIos que pueden influir considerablemente en esa actividad, consideren subjetivamente cama vlido un determinado orden y orienten por l SU
conducta prctica".l31. De este prrafo se desprende, que la distincin que Weber plantea se refiere, principalmente, a la dimensin metodolgica, pero tambin
al objeto y al fin propuesto por cada disciplina. En primer lugar, la

aproximacin cien tfico-sociolgica al derecho utiliza un mtodo em" prico de anlisis causal, puesto que trata de analizar las causas y efectos de la "existencia" fctica de un orden jurdico; mientras que la aproximacin cientfico dogmtica utiliza un mtodo lgico-nor-
:t;<l{) Kelsen critica a Jellinek, en otro sentido al aqu mantenido, por no haber liberado al concepto de Estado .....-jurdico, se entiende.- de toda connotacin o e!t>mento sociolgico Kelsen se extraa de que, tras la distincin metodolgica de partida, Jellinek no elabore posterionnente un concepto jurdico de Estado y un objeto propio de la teora jurdica del Estado, diferente del objeto de la "pretendida" consideracin sociolgica del Estado: Hans Kelsen, Der soziclogische und del juristische Staatsbegri[f, Kritis che Untersuchung des Verhiiltnisses von Staat und Aalen, 1962, Darmstadt, pp. 114-120. ] 31 M. \Veber, Die Wirlschaft und die Gesellschaftlichen Ordnungen, en Rechtssoziologie, edicin de J. Winckelmann, cit., p. 53. Se corresponde a la traduccin castellana: Economa y Sociedad, captulo 1 de la parte 11: La economa y los diversos rdenes, cit., p. 251.
66
MARA JOS FARIM DULCE
mativo de carcter abstracto y formal, que trabaja con el "contenido de sentido objetivo lgicamente correcto de proposiciones jurdicas", permaneciendo, por tanto, en el mundo de los conceptos. En cuanto a la finalidad de ambas aproximaciones cientficas, ]a distincin es clara: la sociolgica intenta averiguar 10 que sucede de hecho en la realidad, esto es, intenta determinar cul es el comporta ... miento de los miembros de una asociacin o grupo. en relacin con un orden jurdico en vigor: la dogmtica-jurdica tiene como finalidad establecer la coherencia lgica de las proposiciones jurdicas, arde.. nndolas en un sistema lgico exento de contradicciones. o como dice Weber: "la tarea de la ciencia jurdica (la jurdico-dogmtica) consiste en investigar el recto sentido de los preceptos, cuyo contenido se pre .. senta como un orden determinante de la conducta de un crculo de hombres ... " .13:!Ante semejante heterogeneidad de planteamiento, evidentemente e1 objeto no puede ser idntco." Mientras. desde el punto de vista sociolgico. el objeto est constituido por comportamientos "jurdicos". esto es, por acciones sociales, entre cuyos elementos determinantes ocupan un puesto relevante los preceptos jurdicos; desde el punto de vista jurdico, el objeto de un precepto jurdico, cuyo contenido lgico~ideal hay que ordenar sistemticamente. Tal distincin en cuan~ to al objeto. la resume Weber en la siguiente frase de Wlirtschaft und Gese/lschaft: "el orden jurdico deal de la teora jurdica nada tiene que ver directamente con el cosmos del actuar ( .. ) real. porque ambas cosas yacen en planos distintos: una en la esfera ideal del deber ser; la otra en la de los acontecimientos reales".1"34 La misma idea. Weber la haba expresado en 1913. en su escrito metodolgico. titulado Uebee einige Kategoeien dee veestehenden Soziologie. En esta ocasin, Weber afirma que, "la sociologa ... , no tiene que ver con la dilucidacin del contenido de sentido 'objetivo', lgicamente co~ rrecto, de 'preceptos jurdicos', sino con un 'actuar', respecto de cuyos determinantes y de cuyas resultantes revisten tambin importancia, en~ tre otras, las representaciones, que los hombres tengan acerca del 'sentido' y del 'valor' de determinados preceptos jurdicos".i'35
M. Weber. R,echtss.oziologie, cit., p. 53; (traduccin castellana; p. 251). En este sentido Fritz Loos, Zut' Wert- und R,echtsleht'e Max Webers, cit., p. 96, para el cual, Weber "dice claramente que a las distintas concepciones les corresponden diferentes objetos. Segn la opinin de Weber, el inters por conocer segn cada mtodo, saca a relucir diferentes objetos de conocimiento, uno ideal. el 'derecho jurdico', y otro 'real', el 'derecho fctico' ". :HI4- M. Weber. Rechtssoziologie. cit., p. 54; (traduccin castellana: p. 252). 13:> M. Weber, Ueber einige Kategorien der verstehenden Soziologie (1913), cit.,
13:2 133
67
Weher centra, por tanto, la cuestin de la relacin entre sociologa

y dogmtica jurdica, "en una tipificacin de la ciencia, que parte de
la distincin fundamental entre e! mundo del ser y el mundo del deber ser, y entre mtodo 'Sociolgico y mtodo dogmtico-jurdico".J.36 La distincin weberiana se constituye as como una' consecuencia de la diferenciacin kantiana y neokantiana entre la dimensin del "sein" y la del "sollen". Es la oposicin entre el mundo del ser y el mundo del deber ser, esferas forzosamente heterogneas, que no pueden ser deducidas una de otra, desde e! punto de vista metodolgico. "No se debe confundirlas -seala Grosclaude-, a fin de no desnaturalizar la ciencia positiva po.r una ciencia normativa y viceversa".T37 Lo que quiere decir, que el jurista busca la significacin dogmtica de una regla, mientras que el socilogo busca los motivos, las mximas. los desarrollos reales, empricos del actuar humano. El jurista estudia el mundo normativo del "deber ser", y e! socilogo lo que "es", es decir, el mundo del "ser". Esta distincin de naturaleza kantiana y neokantiana, la toma Weber como punto de partida desde una perspectiva metodolgica. ya que, 10 que a Weber le interesaba, era defender una argumentacin frente a la consideracin de la realidad jurdica social a travs de una disciplina normativa. Ahora bien, la posicin weberiana no responde a una tajante y radical separacin entre el mundo del "deber 'ser" y el mundo del "ser", al menos desde el punto de vista prctico, como lo demuestran las mltiples interrelaciones existentes entre la norma jurdica y la realidad emprica;13:8 an cuando Weber, en aras de una neta separacin de la Sociologa de! derecho respecto de la dogmtica jurdica. no haya destacado suficientemente. en algunas ocasiones. aquellas interrelaciones. Respecto a esta diferenciacin metodolgica weberiana. es de gran importancia otro trabajo de Weber, apareci con anterioridad, tanto al
p. 440. Traduccin castellana: Sobre algunas categoras de la. sociologa comprencit.. p. 188. 136 A. Febbrajo. Introduccin a la edicin italiana de N. Luhmann. Sistema Giuridco e Dogmatica Giuridica, cit.. p. 11. W7 J. Grosclaude, La sociologie du dmit de Max Weber, Introduction, p. 35. 138 Sobre este punto. G. Dux, Strukturwandd der Legitimaton, cit.. p. 243, opina que "la diferenciacin (weberiana) entre un orden emprico y un orden normativo no est referida simplemente a la diferenciacin corriente y evidente entre lo que realmente es y lo que realmente debera ser. Tampoco uncamente se dirigi a la diferencacin, ya mucho ms problemtica, entre lo que eS derecho segn la prctica de la jurisprudencia y lo que es derecho segn el mejor conocimiento de las leyes. No obstante. aqulla incluye stas y otras diferenciaciones. Pero va ms all de esto, al atribuirles un sentido totalmente especfico".
silJD.,
68
ltimo ensayo citado. como a Su Rechtssoziologie. Me refiero a la recensin crtica del libro de Stammler, ttulada, R. Stammler "U ebecwindunJ' dec materialistischen Geschichsauffassung.''' En dicha recensin -de gran importancia, para la comprensin del pensamiento sociolgico-jurdico weberiano-. al criticar a Stammler por no distinguir entre validez normativa y validez emprica, Weber anticipa ya esa misma distincin entre la aproximacin sociolgica y la aproximacin dogmtica al derecho, si bien, como seala Febbrajo. "insertndola en un contexto ms amplio y desarrollando ms difusamente la conexin entre mtodo, objeto y fines, que cada aproximacin comporta".NO
Weber realiza en este trabajo Un amplio anlisis del concepto de "regla jurdica", tanto desde el punto de vista conceptual, como desde el punto de vista de sus efectos prcticos. El punto de partida bsico est en evitar el constante peligro, que supone confundir lo emprico con 10 normativo y. consiguientemente, en delimitar el sentido, en que se analiza y se utiliza el concepto de "regla jurdica". puesto que la existencia emprica del derecho es algo completamente distinto de la idea de su validez jurdica como "deber ser". Weber desarrolla esta idea, tomando como ejemplo un determinado "pargrafo" o articulo del cdigo civil, el cual puede ser objeto de anlisis desde distintos puntos de vista: desde el punto de vista de su justificacin o de su autoridad normativa, partiendo de determinados principios ticos; desde supuestos de poltica jurdica. o desde pers~ pectivas de clase o personales. En todos estos casos, se trata de discusiones valorativas, que, desde un punto de vista lgico, no nos interesan aqu. Previamente a cualquier discusin valorativa sobre el valor tico, poltico, etc .. '. del "pargraf" en cuestin, es preciso -dice Weber-, que hagamos an dos reflexiones: en primer lugar, qu significado conceptual y dogmtico tiene el "pargrafo" aqu propuesto; y, en segundo lugar, qu efectos empricos produce. En respuesta a estas dos cuestiones, Weber seala, que "en ambos casos el sujeto gramatical de la pregunta es 'el', es decir, el 'pargrafo' del que se habla, y sin embargo, en los dos casos, se trata de objetos absolutamente distintos. En el primer caso, 'e!', el 'pargrafo' mencionado, es una conexin de conceptos expresados verbalmente, que se sigue tomando como objeto puramente ideal de anlisis conceptual, extraido por el investigador jurdico. En el segundo caso, 'el' -el 'pargrafo'Anteriormente citada. A. Febbrajo, Per una riletura della Sociologa del diritto webet'iana, cit., p. 11.
139
140
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es, en principio, el hecho emprico de que alguien, que lea algn fascculo del cdigo civil, encuentra regularmente en un determinado lu ... gar una cierta frase impresa, por medio de la cual se suscita en su conciencia, a travs de los principios interpretativos, que le son conocidos empricamente -con mayor o menor claridad y univocidad . . . . . . determinadas representaciones sobre las consecuencias fcticas, que pudiera tener un determinado comportamiento exterior".141 En este segundo caso, pues, estaramos ante una serie de representaciones hu"" manas basadas en el conjunto de medidas que se proyectan desde
el "deber-ser", o, como dice Fritz Loas ~paraEraseando a Weber-, "el segundo caso significa una posibilidad, de que los hechos descritos en el artculo se vean secundados por los hechos de efecto jurdico".H2 y esto tiene, principalmente, una consecuencia fctica, consistente en que los individuos cuenten con una Euerte probabilidad sobre un determinado comportamiento de los dems con respecto a l mismo .-por ejemplo, no ser perturbado en la posesin de un objeto-, y que, sobre esa probabilidad, puedan organizar efectivamente su pro"" pia vida. Por lo tanto, tenemos, por una parte, la existencia emprica del derecho y, por otra parte, su validez ideal~normativa. Una cosa es preguntarse por lo que vale idealmente como derecho y otra distinta, preguntarse por "10 que sobreviene empricamente, en un caso determinado, como consecuencia causal de la validez de un determinado precepto jurdico".143 De aqu, llegamos a la conclusin de que, para nuestro caso concreto. la regla jurdica debe ser considerada en dos sentidos diferentes. En un caso, es una "norma ideal~mental" de carcter lgico~normativo. y en otro caso, es una "mxima ,emprica y comprobable en las relaciones humanas concretas".144 La regla jurdica, en sentido emprico, se configura coma la "re~ presentacin menta!", que tienen los individuos sobre su contenido y su obligacin, 10 cual, a su vez, constituye una de las razones determinantes de su actuacin fctica, As pues, la regla jurdica. entendida no en sentido "ideal-normativo", sino como la "representacin" o apreciacin real. que los individuos tienen de ella, es considerada por V\'eber como un determinante causal -constante y efectivo- del ca m"" portamiento de los individuos.
141 M. Weber, R. Sfflmmlcrs "Uebcrwndung" der materia lisfischen Geschich~ s<1uffassung, cit., pp. 345~346. 1-42 F. Loos, Zur Wert~llnd Rcchtslehre Max Webers, cit., p. 96, 14'3 M. Weber, R. Stnmmlers "Ueberwindung" der materia listischen Geschich~ s811ffassung, cit., p. 348. 144 M. Weber, ibid., p. 348.
70
De todo ello. se derivan dos conceptos diferentes de orden jurdico: uno entendido en sentido jurdico-dogmtico y otro entendido en sentido sociolgico-emprico. En el primer sentido, el orden jurdico es considerado como ., un cosmos lgico de normas .correctamente' inferi-
das"
H5
o, dicho con otras palabras del propio Weber, el orden jur-
dico, desde el punto de vista dogmtico, es "un sistema de pensamientos y conceptos, que utiliza el cientfico dogmtico del derecho",14G Esto es, Weber entiende el derecho en sentido dogmtico~jurdico. como un conjunto de reglas formalmente vlidas, que los juristas y el juez, principalmente. han de interpretar, para aplicarlas a los casos concretos. En el segundo sentido -el sociolgico.......... orden jurdico significa "un complejo de motivaciones efectivas del actuar humano real" 1.47 o. en otras palabras. "un complejo de mximas que operan como precisas determinaciones en el pensamiento de los seres humanos","148 Esto es, para Weber, el orden jurdico en sentido emprico eS uno de los motivos determinantes, que orientan los comportamientos
sociales de los individuos, y que permiten explicar el por qu stos

actan de determinada forma en un contexto social dado, Por 10 tanto, si seguimos la terminologa de Toscano, podemos concluir afirmando, que Weber distingue entre el "derecho como ordenamiento" y el "derecho como experiencia".149
Por otra parte, se puede observar, que el concepto dogmtico del derecho en la obra de Weber responde claramente al concepto positivista del derecho que comenzaba a ser imperante 'en su pocaY;o An cuando Weber no se ocup de defiIr expresamente el concepto dogmtico del derecho, en las referencias que a l hace, se aprecia una caracterizacin positivista y formal del mismo, que excluye la referencia a los valores o a los ideales de justicia. Adems, Weher no rechaza el concepto dogmtico"'jurdico del derecho, como hicieron los autores
socio10gistas, tales como Ehrlich o Kantorowicz, sino que intenta defender la existencia de un concepto emprico del derecho, junto al
145 M. Weber, l?echt.ssoziologie, cit., p. 54; (traduccin castellana: p. 252).
M. Weber, R. Stammlers "Ueberwindunu" der material.stischen. ~ cit. p. 3i8. M. Weber, Rechtssoziologie, cit., p. Si: (traduccin castellana: p. 252). 148 M. Weber, R. Stammlers "Ueberwindung der materialistischen ... ; cit., p. 348. 149 M. A Toscano, Evoluzione e crisi del mondo normativo ... cit., p. 251. u-"o G. Richter. Max Weber als Rechtsdenker. cit., pp. 1920 ha sealado tambin este dato, relacionando, incluso, el concepto dogmtico del derecho de Weber con el concepto de derecho propio de la Jurisprudencia de conceptos. En un contexto ms amplio. tambin H. Ryffe1. Rechtssoziologie. Eine sgstematische Orientierung. cit .. p. 72, resalta el hecho de Que Weber confiase demasiado en la consideracin lgica del orden social en el sentido de la Begriffsjurisprudenz (Jurisprudencia de conceptos).
14&
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concepto dogmtico del mismo, que, en su caso, responde a una con .. cepcin positivista, en la lnea de la mantenida por la Begritfsjuri prudenz. En el polo opuesto, desde el punto de vista terico, a los autores integrantes del movimiento del Derecho Libre -anteriormente sealados_ se encuentra Kelsen, en cuya obra se pueden encontrar algunas semejanzas y diferencias con respecto a la obra weberiana. Kelsen fue, desde luego, conocedor de los escritos de Weber, a los cuales se refiri en varias ocasiones y someti a critica. Cuando Weber escribi su Sociologa del Derecho entre 1911 y 1913,'" Kelsen haba publicado ya, en 1911, su primera gran obra titulada, H auptprobleme der Rechtstaatslehre. 152 Segn seala Bobbio, Kelsen cita a Weber en el prlogo de esta obra. con fecha de febrero de 1911 y, sin embargo, no lo cita ya en el prlogo de la segunda edicin, que aparece en 1923. No obstante, aquella primera cita es importante como signo de la relevancia. que Weber tena ya en Alemania.'" Posteriormente, cuando en 1921 aparece la gran obra pstuma de Weber, Wirtschaft und Gesellschaft, Kelsen la somete en seguida a crtica en su artculo titulado Ver Staatsbegrill des verstehende Soziologie, aparecido tambin en 1921,''' que ha pasado despus a constituir un captulo de su libro Der soziologische und der juristische Staatsbegriff.'" Y, finalmente, en su General TheorlJ al Law and State, de 1945.''''' Kelsen vuelve a insistir en la crtica a la sociologa weheriana. La crtica de Kelsen a W,eber -que ser analizada con detalle en el captulo segundo del presente trabajo-, por lo que respecta al tema ahora expuesto, es similar en substancia a las que dirigi a EhrIich y a Kantorowicz, respectivamente. 1M Kelsen mantiene, que la Sociologa
151 Este dato ha sido sealado por Johannes Winckelmann, Max Weber "Rechtss:)Z:ologie", cit., p. 16. 15'2 Hans Kelsen, Hauptplobleme del' Rechtstaatslehre, J.C.B. Mohr, Tbingen. 1911 (el mismo editor de Weber). 153 N. Bobbio, Max Weber e Hans Kelsen, cit., pp. 134136. 154 Hans Ke1sen, Def' Staatsbegl'ff del' vel'stehende Soziologie, en "Zeitschrift fr Volkswirlschaft und Soziologie", 1921, pp. 104119. 155 Hans Kelsen, Del' soziologische und der juristische Staatsbegn'n cit., pp. 156~ 170: Der Staat als Rechtsof'&n'f.l-ng in den Kategorien der "vef'stehenden Soziologie" (Max Weber). l506 Hans Kelsen. Teoria General del Derecho y del Estado, traduccin de Eduardo Garca Mynez, tercera reimpresin de la segunda edicin de 1958, Universidad Nacional Autnoma de Mxico. Mxico 1983. pp. 20s...212. 157 Kelsen escribi una amplia recensin a la Grundlegung der Soziologie des Rechts de Ehrlich, titulada: Eine Gl'undlegung del' Rechtssoziologie en "Archiv fr Sozialwissenschaft und Sozialpolitik". XXXIX, 1915, pp. 839~876. Esta dura crtica provoc la reaccin de Ehrlich en una Entgegung. publicada en la misma
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del derecho no es una ciencia autnoma e: independiente, porque no est en condiciones de delimitar su objeto, esto es, de establecer lo que es el derecho. Segn Kelsen. la definicin del objeto de la Sociologa del derecho presupone el concepto jurdico del derecho. es decir. el concepto de! derecho elaborado por la Ciencia jurdica o .. Jurispru' dencia normativa".lS8 Consecuentemente. para Kelsen, la nica ciencia del derecho posibI-e es la ciencia jurdico ..normativa. H ,9 Sin embargo a mi juicio. Kelsen parece no haber apreciado con exac~ titud la teora weberiana. Weber se propuso realizar una delimitacin de carcter lgico o metodolgico entre el orden jurdico. en sentido dogmtico, y el orden jurdico. en sentido emprico. Cosa distinta es la relacin fctica entre ambos, puesto que debe tenerse en cuenta, que el significado dogmtico-jurdico del orden jurdico juega un importante papel como medio "heurstico", para explicar un proceso concreto <amo proceso causal, es decir, aqul es de inestimable valor para la explicacin emprico~causal del desarrollo real de un proceso concreto. 160 Lo que Kelsen parece olvidar es que, la Sociologa del derecho no se propone conocer el contenido de sentido lgicamente correcto de un orden jurdico, sino su existencia emprica, como consecuencia de la validez jurdica de aqul. Por lo tanto. el orden jurdico. en sentdo dogmtico-normativo, tiene un valor instrumental para los fines cog-noscitivos de la Sociologa del derecho weberiana. 161
revista, XLI. 1916, pp. 844~849; la cual fue seguida, a su vez por una Replik de Kelsen, idem, XLI. 1916. pp. 850-853. En el siguiente ao aparece otra Replik de Ehrlich, idem, XLII, 1916p17, pp. 6Q9p61O; y como punto final de la polmica un Schlus sworf de Kelsen, iclem, XLII, 191617. pp. 611. Sobre la polmica entre Ehrlich y Kelsen vase: Gregorio Robles, Normafivismo y Sociologismo: la polemica entre Kelsen y Ehrlich en forno a la naturaleza de la ~jencia juridica, en "Epistemologia y Derecho", Ediciones Pirmide, S.A., Madrid, 1982. La critica de Kelsen a Kantorowicz se encuentra en Zur Soziologie des Rechts. Kritsche Bemerkungen. en 'Archiv fr Sozialwissenschaft und Sozialpolitik", XXXIX" 1912. pp. 601-607. La polmica suscitada en aquella poca en torno a la Sociologia del derecho, cuyos representantes ms notables fueron Ehrlich, Kantorowics, Kelsen y Weber, apareci recogida en 1934 en el libro de B. Horvath, Probleme del' Rechtssoziol.ogie, Duncker und Humblot, Berlin, 1971. , 1508 H. Kelsen, Tepria General del Derecho y del Estado, cit., p. 212. 159 Sin embargo, el pensamiento de Kelsen, con respecto a la Sociologa del de recho en general, evolucion en. sus Ultimas obras. Sobre este tema me remito a lo que se dir en el captulo 2. nota 24, del presente trabajo. lOO M. Weber, R. Stammlers "Ueberwindung" der materia listischen ... cit., p. 351. 161 Al respecto, Fritz Loas, Zur Wertund Rechtslehre Max. Webers, cit., p. 100, nota p.m. 55. ha denunciado, que Kelsen, en su crtica a Weber, desconoce "la razn especifica. que Weber persigue, utilizando al derecho y a la interpretacin del derecho como esquemas interpretativos de desarrollos reales'.
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En resumen, el gran mrito de Weber 0 este respecto, est en que la ref.erida diversidad de mtodo, fines y objeto de las dos aproxima .. dones al derecho -la dogmtico-jurdica y la emprico..-causal-, la encuadra en una dualidad metodolgica, cuyos logros son: por una parte, el no haber establecido un predominio de una disciplina sobre otra; y, por otra parte, el no haber negado -el carcter cientfico a nin .. guna de ellas. La diferenciacin weberiana entre la Dogmtica jurdica y la Sociologa del derecho es, por tanto, una diferenciacin de carc .. ter lgico y metodolgico, que considera a ambas disciplinas como i.. gualmente legtimas, y, a su vez, las mantiene en un mismo plano de complementariedad. Por otra parte, esta complementariedad, que Weber atribuye a ambas disciplinas, queda perfectamente reflejada en la siguiente frase de Kantorowicz -salvando, no obstante, las diferencias de planteamiento de este ltimo autor con respecto a Weber_,ls2 inmersa en su, ya referido, discurso sobre Rechtswissenscha[t und Soziologie (Ciencia del derecho y sociologa): "La Dogmtica sin la Sociologa est vaca. La Sociologa sin la Dogmtica est ciega".lG3 Ahora bien, tal complemelltariedad entre la Dogmtica jurdica y la Sociologa del derecho -o bien entre el orden jurdico en sentido normativo y el orden jurdico en sentido emprico- slo es posible. si nos movemos en la esfera de las relaciones fcticas entre ambas. Porque, desde un punto de vista puramente terico. cada uno de los dos rdenes jurdicos son totalmente independientes uno del otro. Para Weber -al igual que para otros autores neokantianos. como Simmel o Ke1 ..
162 No obstante. el influjo que Weber ejerci en Kantorowicz fue notable. Dicho influjo queda reflejado, con claridad, en las constantes y elogiosas alusiones a Weber, que hace H. Kantorowicz en su obra, The Delinition ol Law; edicin de A. H. Campbell con una Introduccin de A.L. Goodhart, The Syndics of the Cambridge University Press, London 1958. Se maneja aqu la traduccin castellana de J.M. de la Vega, La definicin del derecho. Madrid Ed. Revista de Occidente, S.A., 1964. Asimismo AL. Goodhart, en la Introducin a la citada 'obra, p. 17, seala que Kan ... torowicz "acept muchas de las doctrinas que Max Weber enseaba .. " Por su parte, Nicola M. de Feo, Max Weber. La Nuova Italia Editrice, Firenze, a edizione: giugno 1975, p. 135, indica tambin que: "La sociologa del derecho de Max Weber ha tenido notable influencia en la- formacin del pensamiento jur~ dico y sociolgico de Hermann Kantorowicz, gran exponente de la sociologa del derecho contempornea. En ss volumen R.echtswissenschaft und Soziologie (Karlsruhe. 1962, Ciencia del Derecho y sociologa) exalta la personalidad filosfica, cien-tifica y tica de Weber, en cuyo pensamiento' encuentra la sntesis terica de la tradiccin: 'Pero Weber no pronunci la primera palabra de una nueva poca vieja" (La cita de Kantorowicz se encuentra en la p. 170 del referido volumen). 103 H. Kantorowicz, Rechtswissenschaft und Sozi,ologie, cit., p. 303.
sen--',l4 el orden normativo y el orden emprico se mueven en dos esferas tericamente hetergenas: uno en la esfera del deber ser; el otro en la esfera del ser. "La diferencia entre eIIas es totalmente irre... conciliable, un puente conceptual entre ambas es impensable" .16'5 4. Metodologa Y' sociologa del Derecho en Weber La distincin metodolgica entre la dogmtica-jurdica y la sociologa del derecho la realiz Weber -como se ha dicho en el epgrafe anterior-o fundamentalmente, en su escrito sobre R. Stammlers HUe_ berwindung" der materialischen Geschkhtsauffassung. En este trabajo resume la finalidad de la concepcin de Stammler en la pretensin de probar que "la 'ciencia de la vida social' es una 'ciencia' radicalmente distinta de las 'ciencias naturales', ya que la "vida social' muestra un objeto totalmente opuesto al de la 'naturaleza' y con ello se pone en evidencia lgicamente un principio de la ciencia social diferente al 'mtodo cientfico natural'''.16!J Para Stammler, pus --segn la exposicin crtica de Weber-, el derecho, en cuanto es la "forma de la vida sociaI",161 slo puede ser objeto de una ciencia teleolgica, en con ... traposicin a las ciencias naturales o "naturalistas". Weber, por el contrario, se propuso demostrar que el derecho puede ser objeto tanto de una investigacin puramente causal como de una investigacin normativo-formalista de carcter abstracto, dejando los anlisis de tipo teleolgico para el mbito de la poltica jurdica. A
164 Para G. SimmeI. Einleitung in die Moralwissenschaft. Eine Kritik der ethischen Grundbegriffe. 2 Bde. (1892/93), Stuttgart 1904. pp. 12 Y ss., la diferencia entre la esfera del ser y la del deber ser es un "hecho originario" (Urtatsache). Por su parte, segun H. Kelsen. Reine Rechtslehre, zweite Auflage. Wien 1960. p. 5. Se cita la traduccin castellana de Roberto J. Vernengo. Teora Pura del Derecho. editado por Universidad Nacional Autnoma de Mxico. Mxico. llJ. reimpresin de la llJ. edicin en espafioI. 1981. pp. 19~20: "Nadie puede negar que la afirmacin de que "algo es" ___ esto es el enunciado con el cual se describe un hecho real---. es esencialmente diferente del enunciado que dice que "algo debe producirse". esto es: del enunciado con el cual se describe una norma: y que, en consecuencia. de que algo exista no puede seguirse que algo deba existir, de igual modo a que de que algo deba ser, no puede seguirse, que algo sea". 165 G. Dux, Strukturwandes der Legitimation, cit., pp. 243~244. 166 M. Weber, R. Stamm(ers "Ueberwindung" der materia listischen ... cit . p. 320. Si bien. en este articulo elabora la delimitacin entre el mbito normativo del derecho y el mbito emprico del mismo, no hay que olvidar ---segn hemos sefialado___ que con anterioridad al citado artculo. Weber en 1903 haba sealado ya tal delimitacin en su ensayo sobre: Roscher und Knies und die logischen Pro~ bleme der historischen NationalOkonomie. 16'1 Rudolf Stammler, Wirtschaft und Recht. Nach der matcrialistischen Geschicht~ sauffassung, 5~ edicin, Walter De Gruyter und Ca., Berln und Leipzig, 1924 pp. 108 Y ss. An cuando como Se ha dicho. fue la. segunda edicin, aparecida en 1906. la que fue objeto de critica de Weber.
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este respecto, critica el concepto de "naturaleza" utilizado por Stammler y propone varias acepciones del mismo. Nuestro autor se inclina por el concepto de "naturaleza". que se deriva de la contraposicin
entre "la totalidad de las disciplinas que operan con una explicacin emprico~causal" y "las disciplinas que persiguen fines normativos o dogmticos como lo 'Son.: la lgica, la tica-terica, las matemticas, la dogmtica~jurdica y la metafsica dogmtica,. ," En esta acepcin propuesta por Weber, "se diferenciara la contraposicin de las proposiciones ('Ser' y 'Deber ser') y caeran tambin bajo el concepto de 'ciencias naturales', la totalidad de los objetos de las "ciencias histricas' e incluso tambin la Historia del arte, la Historia de la morat la Historia econmica y la Historia del derecho, cuyos mbitos llegan tan lejos como la investigacin que trabaja con la categora de la cau~ salidad",lG8 Weber no comparte, pues, la contraposicin tradicional entre "natulareza" y "vida social", que persigue la diferenciacin de las "ciencias naturales" y las "ciencias de la vida social" en base al objeto de ambas: esto es, "naturaleza" como un objeto complejo determinado en oposicin a otros objetos heterogneos. Se inclina. sin embargo, por una diferenciacin metodolgica, que no impida la 'aplicacin del mtodo emprico~causal a las disciplinas, que, segn eSa diferenciacin tradicional. no pertenecen al mbito de las ciencias naturales, como es la SOciologa del derecho, Segn esto, y en 10 que respecta al derecho, por una parte tendramos la ciencia dogmtico..-jurdica que, en cuanto ciencia formal, abstracta y normativa, se ocupa de la esfera conceptual de las normas jurdicas y que, metodolgicamente, parte de la siguiente pregunta: "cmo debe ser pensada la definicin del concepto X a fin de que todas las normas positivas que 10 emplean o 10 presuponen puedan subsistir la una junto a la otra, de forma que est dotada de sentido y sea coherente?".lG'J<J Por otra parte, nos encontramos con todo tipo de consideracin histrico,..emprica (Sociologa del derecho e Historia de] derecho), que, en contraposicin a la anterior, "abordan las 'nor" mas jurdicas' -incluyendo el producto de la elaboracin dogmticojurdica- considerndolas como 'entes fcticos' en la realidad histrica. Las asumen slo como ideas presentes en la mente de los hombres, como uno entre tantos de los motivos que determinan su voluntad y
168 M. Weber, 1(, Stammlers "Uebet'windung" det' maferialischen .., cit., pp. 321-322, 1'69 M. Weber, Roscher und Knies lind die logischen. Problerne del' historischcn N ation.aI6konomie, cit., pp. 86.-87; (traduccin castellana: p. 103).
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su accIon, y tratan estos aspectos de la realidad objetiva como todos los otros: con la imputacin causal".1'1O Respecto a la primera consideracin -la dogmtico-jurdica-, Weber admite que se la pueda denominar "formal" o "abstracta"; y a su especfica elaboracin de conceptos jurdicos "teleolgica", en cuanto pertenece al caracterstico "mundo subjetivo" de la dogmtica~jurdi .. ca.1.11 Por su parte, nada impide que se denomine "naturalista" a la concepcin emprico . . causal de las "reglas del derecho", en oposicin a su utilizacin en la dogmtica-jurdica. Y ello precisamente. porque Weber entiende bajo el trmino "naturaleza", "la totalidad de todo ser emprico"; con lo cual la Historia del derecho, por ejemplo, al igual que la Sociologa del derecho. es considerada por Weber como "una disciplina 'naturalista', porque tambin tiene por objeto la facticidad de las normas jurdicas. y no su sentido idear'. n2 Sin embargo, tras este planteamiento metodolgico de Weber respecto al derecho, se encuentra toda una serie de fundamentos lgicos y metodolgicos adoptados por Weber con respecto a la teora de la ciencia en general. de los cuales se deriva aqul. Quiz, deba traerse a colacin en este momento, que Weber no fue ajeno tampoco a las disputas metodolgicas en torno al mtodo y valor de las ciencias so ... ciales, que se desarrollaron a finales del siglo XIX y principios del XX, y en algunos casos, es deudor de varias de las posturas metodolgicas que alimentaron la citada disputa.J:73 Dicha polmica metodolgica (M ethodenstreit) tiene su origen en el seno de la ciencia econmica, principalmente entre economistas como Menger y Schmoller, pasando a convertirse: despus en un debate en~
no M. Weber, ibid., p. 87; (p. 103). '" M. Weber, ibid., p. 87; (p. 103). 17'2 M. Weber, R. Stammler "Ueberwindung" del' materialestischen.,., cit., pp. 356-357 . .173 Apesar de los importantes ensayos que Weber dedic a los temas metodol gicos, su espritu contradictorio le llev en alguna ocasin a manifestar una cierta falta de aprecio por los ternas metodolgicos, A este respecto vase la opinin de su propia esposa en: Marianne Weber, Ma:c Weber Ein Lebensbild, cit., pp. 322 Y ss. y Eduard Baurngarten, Max Weber, Werk umi person, cit" p. 139: "En el momento actual (1913), prevalece en nuestra disciplina algo parecido a una pesti. lencia metodolgica. Es casi imposible encontrar un simple trabajo emprico cuyo autor -en inters de su propia reputacin- no crea necesario plantear algunas con sideraciones 'metodolgicas'. Esto puede ser comparado a un estado de cosas que nos recuerda el 'flagelo de las ranas', Para caminar no es preciso conocer la anatoma de las propias piernas. La anatoma se convierte en algo realmente importante slo cuando algo va mal", La traduccin est tomada del estudio preliminar de J. M~ Garcia Blanco en: M. Weber, El problema de la irracionalidad en las ciencias sociales, cit., pp. IX-X.
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tre historiadores, como Lamprecht o Meyer, y filsofos, corno Dilthey, Windelband o Rickert, centrndose entonces la polmica sobre el es ... tatuto cientfico de las ciencias sociales (tambin llamadas ciencias culturales, ciencias del espritu o ciencias histricas) frente a las cien .. cias naturales, subyaciendo en el fondo un debate ms amplio entre positivistas e historicistas, Pero, a esta disputa metodolgica se halla interconectado el problema metdico, si cabe, ms importante en la Alemania de principios de siglo, que se centra en el estatuto cientfico del estudio de la Historia; 10 cual 'es explicable teniendo en cuenta el fuerte arraigo que tuvo el historicismo en el siglo XIX en Alemania. 174 An no siendo este el objeto del presente trabajo, creo oportuno y necesario hacer una breve referencia a los fundamentos de la metodo . . loga cientfica weberiana, as como a los autores que posiblemente, en mayor o menor medida, influyeron en sus propios planteamientos. 10 cual. a su vez, contribuir a una mejor comprensin de su metodologa jurdica. A Weber se le ha considerado frecuentemente como uno ms de los representantes de la llamada "Escuela de Baden" o Sdwestdeutschen Schule,175 de carcter neokantiano y cuyos mximos representan~ tes fueron Windelband, Lask, Rickert y Mnch. Sus puntos de partida inevitables estaban constituidos, por una parte, por la epistemolo .. ga de Kant: "La Escuela sudoccidental alemana comparte con las dems ramas del neokantismo -seala Gonzlez Vicn- dos rasgos principales. a los que ella presta naturalmente acentos propios. El primero de estos rasgos es la consideracin de Kant como la cima de la especulacin filosfica occidental y d gran indicador de caminos para la reflexin subsiguiente. El segundo de estos rasgos es la lectura, no histrica, sino. pudiera decirse. sistemtica de la obra kantiana. Por.. que el neokantismo, pese a su mismo nombre. no trata de renovar la doctrina kantiana en su versin original. de entenderla o fundamentarla de nuevo, sino de interpretarla e instrumentar1a desde un punto de
174- Entre los diferentes estudios que se han realizado sobre el Historicismo en Alemania, cabe destacar. a mi juicio, los de: E. Troeltsh, Der Historismus und seine Probleme, vol. 111 de "Gesammelte Schrihen", J.C.B. Mohr, Tbingen, 1922; y F. Meinecke. Die Enfstehung des Hisforismus. 2 vals., R. Olgenbourg, Mnchen, 1936. 175 La "escuela de Badem" fue la exponente del llamado "neokantismo alemn sudoccidental". en contraposicin al "neokantismo de Marburgo", cuyo principal re~ presentante fue Hennann Cohen. Al respecto, vase: Karl Larenz, Metodologa de la ciencia del derecho. cit.. pp. 105 y ss. As como los recientes ensayos de F. Gon... zlez Vicen, El ne.okantismo lgjco~jurdco, en "Doxa. Cuadernos de filosofa del derecho", vol. II (1985), pp. 27 Y ss.; y. El neokantismo jurdco axtolgco, en "Anuario de Filosofa del Derecho", nueva poca, tomo 111, Madrid, 1986, pp. 249.. 280.
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vista y desde una posicin filosfica concreta, que vara segn las di recciones. O en otras palabras: el neokantismo trata de repensar la obra kantiana de tal manera que le sirve de base y punto de arranque para una filosofa propia".T76 Y, por otra parte, por una comn reac"" cin -salvando las diferencias propias de cada autor ........ frente al cientificismo, esto es, a la consideracin de la metodologa de las ciencias naturales como una especie de panacea para todo intento de conocimiento cientfico. Sin embargo. la simple incorporacin de Weber, sin ms, al conjunto de las categoras que caracterizap. la ,Sdwestdeutschen Schule supone -como ha indicado Winckelmann- una excesiva simplificacin. a la vez que la adopcin de un punto de vista restrictivo con respecto a la obra de Weber.1.7i1 Esta misma opinin es compartida por Hennis, para el cual la "afirmada dependencia o 'determinacin' (de Weber) por el neokantismo de la Alemania sudoccidental no nos ha acercado ni un solo paso a la comprensin de la obra" weberiana.1'18 Si bien, es obligada siempre la referencia a Rickert 1.79 cuando se analizan las influencias que se aprecian en la metodologa weberiana,
F. Gonzlez Vincen. El neokantismo jurdico axiolgic.o, cit., p. 249. Johannes Winckelmann, Legitimitt und Legalitat in Max Webers Herrschafts~ ~ziologie. J.C.B. Mohr (Paul Siebeck) Tbingen, 1952, p. 24. 1.8 W. Hennis, El problema central de Max Weber. cit., p. 51 Y bibliografa que cita. 179 Sobre la relacin de la metodologa cientfica de Weber con la filosofa de Rickert y con el neokantismo, vase: Alexander van Shelting, Max Webers Wis'" seschaftslehre, Verlag con J. C. B. Mohr (PauI Siebeck) Tbingen, 1934, pp. 178 Y ss.; Walther Wegener, Die Quellen der Wissenschaftsauffassung Max Webers und die Problematik der Werturteilsfreiheit der NationalOkonomie. Berln, 1962, pp. 87 Y ss.; Raymon Aran, La Sociologie Allemande Contemporaine. Press Universitai... res de France, 2a. edicin, Pars, 1950. Se cita aqu la traduccin castellana: La sociologa alemana contempornea, versin de Carlos A. Fayard, Editorial Paidos. Buenos Aires, 2a. edicin, 1963, pp. 111 Y ss.; Rainer Prewo, Max Webers Wis ... ssenschaftsprogramm, Suhrkamp Verlag, Frankfurt am Main 1979. pp. 26 Y ss.; Johannes Weiss, Max Webers Gundlegung der Soziologie. Verlag Dokumentation Saur KG, Mnchen. 1975, pp. 20 Y ss.; F. Loas, Zur Werf- und Rechtslehre Max Webers. cit., p. 4... 16. Tambin se han manifestado ponderando la relacin de Weber con Rickert y el neokantismo: Wemer Bienfait, Max Webers Lehre vom geschich.tUchen Erkennen, Ein Beitrag zur Frage der Bedentung des "ldealtypus" fr die Geschichtswissenschaft, Berlin, 1930; Eugen Seiterich, Die Logische Struk tur des Typusbegrifls bei W. Stern. E. Spranger und Max Weber, Freburg/Br. 1930; Carlo Antoni, Dallo Storicismo alla sociologia. la. edicin nella Bibliteca Sansori, Firenze Sansori, 1973 (1951), pp. 170 Y ss.; este autor se inclina en mayor o menor grado hacia la aproximacin de Weber a Rickert y el neokantismo, aunque tambin de.fiende la existencia de una importante influencia de Dilthey sobre Weber. Tambin, Stuart Hughes considera a Rickert como el "maestro de filosofa de Weber". an cuando ste en algunas ocasiones se separa de aqul y se acerca "al mundo del crepuscular relativismo en el que haba vivido Dilthey": H. Stuart Hughes, Cons ...
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En mi oplmon, se puede decir que en Weher han operado. comO influencias inmediatas al historicismo y el neokantismo, sin intentar buscar una preponderancia rotunda de uno u otro; y como influencias
Max Weber, Mohr. Tbingen, 1946; Becker, Culture case Study and ideaItypicaJ uoo Wessenserfassung und die Denkgebilde der formalen Theof'ie. Zur Logik des "ldealtypus" und der "ratonalen Schemata". en "Zeitschrift fr des gesarnte Sttatswissenschaft". t. 100. 1940, pp. 268 Y ss.; Julius Jakob Schaaf, Geschichte und Begrift. Bine Kritische Studie zar Geschichtsmethodt:Jlogie van Ernst Troeltsch und Max lVeber. Mohr, Tbingen, 1946; Becker, Culture case Study and idealtypical method. with especial referenee to Max Weber, en "Social Porces", XII, 3, Baltimore. 1931. pp. 399-105. Finalmente. como postura eclctica: Don Martindale, La Teorla Sociolgica, tra~ duccin del ingls por Francisco Jurez Moreno, editorial Aguilar, Madrid, 1968. pp. 441 Y ss.: "Weber trat de sintetizar la tradicin kantiana, la idealista y la neoidealista alemanas .. :'. 181 Sobre la influencia de Marx en Weber. consltese: K. Lowith, Max Webet und Karl Marx, en "Archiv fr Sozialwissenschaft und Sozialpolitik", Bd. 67 (1932), Y actualmente recogido en K. Lwith. Gesammelte Abhandlugen. Zur Kritik det geschichtlichen Existenz, Stuttgart, 1963, pp. 1~67. ha destacado sobre todo la similitud temtica que existe entre Weber y Marx. en Jo referente al inters por el mundo "burguswcapitalista" (la cita se encuentra en p. 22); S. Kozyr~Kowalskj. Weber and Marx, en "The Polish Sociological Bulletin", nm. 1 (17). Varsovia, 1968, pp. 5-17; hay traduccin castellana: Weber y Marx, versin de Marta Gus tavino, en Talcott Parsons y otros. "Presencia de Max Weber". cit . pp. 243-265. Este autor comienza su ensayo citando, a su vez, a Salomon, segn el cual Id sociologa de Max Weber naci de un "largo e intenso dilogo con la sombra de Karl Marx": Albert Salomon. La sociologie allemande. en G. Gurvitch (ed.). "La sociologa au XXe siecle", W. Marre, Pars, 1947. p. 595; hay traduccin castellana: "La sociologa en el siglo XX", El Ateneo. Buenos Aires, 1%5; R. Ashcraft, Marx and Weber on liberalism as hourgeois ideology, en "comparative St\ldies in Society and History", 14 pp, 130~168; P. Eckstein. On Karl Marx and Max Weber, en "Science and Society", nm. 34, 1970, pp. 346--349; J. Kocka. Karl Marx und Max Weber, Ein methodologischer Vergleich, en "Zeitscharift fr die gesamten Staatswissenschaften", 122, april 1966, pp. 328-357; C. Mayer. Die Marx Interpretatil:Jn von Max Weber, en "Social Welt", 25, 1974, pp. 265~277; J. Zander, Das Problem det Beziehung Max Webers zu arl Marx, Frankfurt/M. (Haag & Herchen). 1978; A. Giddens. Max Webers und die Genese des Kapitalismus. en Constants Seyfarth und Walter M. SprondeI. Hrsg., "Seminar: ReJigion und gesellschaftliche Entwicklung Studien zur ProtestantismuswKapitalismuswThese Max Webers", Frankfurt a. M. (Suhrkamp Taschenbuch Wissenschaft Bd. 38). 1973. pp. 65 96. Por su parte, Stuart Hughes, seala que "de todas las crticas del marxismo 900. la de Weber fue la ms sutil y la de procedentes de la generacin de 1890w mayor alcance... Adems, contrariamente a Pareto y Croce, para quienes la forma de pensar de Marx era bsicamente desagradable, Weber tenia mucho en comn con el fundador del materialismo dialctico. Una vez ms. recuerda a Sorel en su comprensin intuitiva de la fonna en que haha trabajado la mente de Marx": H. Stuart Hughes, Conciencia y Sociedad. cit. pp. 233 Y ss. Vase tambin J. Janoska~Bendl, Max Weber y Karl Marx. La interpretacin tipicoideal de la concepcin econmica de la historia. en Max Weber y la SOCiologa de la Historia. cit., pp. 113-146; J. Weiss, Das Werk Max Webers in der marxistischen Rezeption und Kritik, Westdeutscher Verlag Gmgh. 1981, y la amplia y especializada bibliografa. que cita; J. M. Vincent. R.emarques sur Max et Weber~
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mediatas el positivismo y el marxismo. E, incluso. ms que de una influencia positivista sera mejor hablar del talante bsicamente posi-
tivista de Weber, que ms que tratarse de un talante individual, responde a un talante positl'vista de la poca o del :siglo, en el sentido de un talante antimetafisico, puesto que se cuestionan todas las inter-pretaciones de 10 histrico. . cultural no alimentadas por heclzos,i82 a) Influencias inmediatas en la metodologa weberiana de laiS ciencias sociales: el historicismo de Dilthey y el neokantismo de R.ickert El tema de fondo de las reflexiones y polmicas metodolgicas de los autores alemane-s de finales del siglo XIX gir en torno -como
se ha dicho- al estatuto de las ciencias culturales y. principalmente. de la historia. Como reaccin a las posturas positivistas y naturalistas, que pretendan la reduccin de las ciencias "culturales" o "sociales" a las ciencias de la naturaleza, postulando el empleo de los instrumentos caractersticos de las ciencias fsicas en el mbito de las ciencias de
la cultura, Dilthey -al igual que otros autores de la poca, como W undt- subray la particularidad de las ciencias de la cultura frente a las ciencias naturales. Adopta, as, en 1883 en su obra Einleitung in die Geisteswissenschaften, una doble clasificacin de las ciencias en: "ciencias de la naturaleza" y "ciencias del espritu".''" Para Dilthey el
criterio diferenciador entre unas y otras disciplinas cientficas est en el objeto: las ciencias de la naturaleza estudian los hechos, mientras que las ciencias del espritu analizan los "significados", es decir, el
en "Archives de philosophie du droit", tomo XII. 1967, pp. 229~241; N. Bimbaum. Konkirrierende Inierpretafion der Genese des Kapitalismus; Marx und Weber. en Seyfarth/Sprondel (Hrsg.), 1973, pp. 38-64; R. J. Anton;o and R. H. Gla"man. A Weber~Marx~Dialogue. University Press of Kansas, Lawrence, 1985; Baderf Berger/Ganssmann/Knesebeck, "Einfhrung in die Gesellschaftstheorie. Gesellschaft. Wirtschaft und Staat bei Marx und Weber", 2 Bde., Frankfurt a. M. (1976). 2a. edicin, 1980; y, M. Lowy, Weber et Marx. Notes critiques sur un dialogue im~ plicite. en "L'homme et Iu socit", mimo 20, 1971. pp. 73~83. 182 A este respecto se puede traer a colacin la interpretacin de la teora de la ciencia de Weber dada por NicoIa M. de Feo, Max Weber. cit., p. 28: "El signifi~ cado ms generalmente aceptado de la Wissenschaftslehre (la "teora de la cien cia"), de Max Weber es haber contribuido a liberar el pensamiento contemporneo del dogmatismo de la filosofa metafsica (idealismo, espiritualismo), reconduciendo el pensamiento humano al mbito crtico del anlisis y del experimento. criterios fundamentales de la ciencia moderna". 183 Wilhelm Dilthey. Einleitung in die Geisteswissenschaften, la. edicin, 1883. Aqu que manejar la traduccin castellana: Introduccin a las ciencias del espritu. traduccin, prlogo, epilogo y notas de Eugenio Imaz, Fondo de Cultura Econmica, Mxico, la. edicin 1944, 2a. reimpresin 1978.
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"espritu" de la realidad histrico-cultural y, en definitiva, de los fenmenos protagonizados por el hombre. A su vez, estas ltimas ........ las ciencias del espritu- las divide en dos grandes grupos: las ciencias que se ocupan de los sistemas y valores culturales y las ciencias que hacen referencia a las formas externas de organizacin de la sociedad. El derecho. segn esta clasificacin, queda situado entre estos dos ltimos grupos de ciencias; por una parte, es una forma de organizarse externamente la sociedad, pero adems tiene una serie de valores a los que aspira: "En el hecho del derecho -seala Dilthey-, como raz de la convivencia social de los hombres, no se hallan separados todava los sistemas de la cultura de la organizacin externa de la sociedad" .184 Para Dilthey, el mundo de la naturaleza es el mundo de la realidad mecnica. Todo es analizable de acuerdo con el principio de la causalidad. Todo est predeterminado. Por el contrario, el mundo del espiritu es el reino de la libertad. En el mbito de la cultura o del espiritu, 10 decisivo es la intencionalidad humana: el hombre es creador, es sujeto activo. Por 10 tanto, el objeto ltimo de las ciencias del espritu es la vida humana. "Estas ciencias han crecido ........ seala Diltheyen la prctica misma de la vida, se han desarrollado por las exigencias de la formadn profesional, y la sistemtica de las facultades al servicio de esta formacin profesional representa, por 10 tanto. la forma espontnea y natural de la ordenacin de aqullas. Sus primeros con'" ceptos y reglas se encontraron, en su mayora. en el ejercicio de las funciones sociales. Ihering ha demostrado cmo el pensamiento jur,.... dica ha creado los conceptos fundamentales del derecho romano por un trabajo espiritual consciente llevado a efecto en medio de la vida jurdica",185 As pues, el material con el que trabajan las ciencias del espritu 10 constituye "la realidad histrico-social", y su finalidad es, por tanto, "captar 10 singular, 10 individual de la realidad histrico-social. conocer las uniformidades que operan en su formacin, establecer los fines y reglas para su futura plasmacin". Solamente en segundo lugar y como consecuencia de las peculiaridades que presenta el contenido del mundo del espritu. en oposicin a la peculiaridad propia del mundo fsico o natural, se deriva la distincin formal de dos mtodos diferentes. As, frente a las ciencias naturales que operan mediante leyes gene rales, conceptos formales y explicacin causal. las ciencias del espritu utilizan el mtodo de la comprensin. Este mtodo tiene en la obra de
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W. Dilthey, bid., pp. 5790, y especialmente, p. 61. W. Dilthey. ibid.. p. 29.
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Dilthey un carcter intuitivo: "el anlisis encuentra en las unidades de vida, en los individuos psicofsicos, los elementos que componen la sociedad y la historia, y el estudio de estas unidades de vida forma el grupo ms fundamental de ciencias del espritu.1S6I Segn esto. las ciencias del espritu utilizan un mtodo psicolgica, siendo entonces la Psicologa la ciencia base y fundamental de las dems ciencias del espritu. Este aspecto psicolgico o psicologizante de las ciencias del espritu ser rechazado -como veremos- tanto por Rickert como por Weber. Sin embargo, como seala Vericat, a pesar de que "la teora de la introspeccin domina ... gran parte de la obra Dilthey" ,:18'7 en su ltima obra, Dee Au[bau dee geschichtlichen Welt in den Geisteswissenschaften, se puede apreciar una cierta influencia positivista y, en especial. un influjo de las concepciones de HusserL188 Esta influencia se mani .. fiesta, entre otros aspectos, en el plano metodolgico. As, Dilthey llega a sealar que, "las mismas operaciones lgicas elementales ( ... ) se presentan en las ciencias del espritu y en las de la naturaleza. Induccion, anlisis, construccin, comparacin. Pero se trata de la forma particular que adoptan dentro del campo emprico de las ciencias del espritu ... " .18 9 En resumen, y por lo que a nosotros nos interesa, el inicial esquema de Dilthey -que l mismo revisa, con posterioridad- mplicaba dos campos de estudio, es decir, dos realidades ... , porque atenda a pretendidos objetos materiales. Por su parte, Rickert desarroll sus teoras en contraposicin a las concepciones de Dilthey y seal las diferencias entre los dos grupos de ciencias basndose en el mtodo, y no en el objeto o contenido de las mismas, como 10 haba hecho Dilthey. Para Rickert, por tanto, las ciencias culturales o sociales no tienen un contenido diferenciado. Parte en sus teoras de una consideracin unitaria de la realidad; no hay contenidos diferentes, sino que las ciencias abordan la realidad a tra~ vs de diversos mtodos: el criterio diferenciador de las ciencias no es ya el objeto o el contenido que analizan, sino el mtodo, que cada
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cit .. p. 20. Vase Tambin, J. Freund, Las teoras de las ciencias humanas, cit., pp. 86~90. lSS La influencia de Husserl en Weber ha sido sealada por Juben Freund, Lns teoras de las ciencias humanas, cit., p. 82. 189 Wilhelm Dilthey, Der Aufbau des geschichtlichen Welt in den Geisteswis~ scnschaften, la. edicin. 1923. Se cita aqui la traduccin castellana: El mundo histrico. traduccin, prlogo y notas de Eugenio Imaz, Fondo de Cultura Econmi~ ca, Mxico, la. edicin, 1944, primera reimpresin, 1978, p. 340.
W. Dilthey, bid" p. 38.
18'1 J. Vericat, Ciencia, Historia y Sociedad,
disciplina cientifica utiliza. Se puede observar aqu una clara premisa kantiana, que sirve de base a la concepcin de Rickert: se parte de la unidad de la realidad y de la unidad de la R.azn, pero de un distinto uso de esta ltima, Es decir, es el entendimiento -a travs de las categoras del juicio- el que organiza, desde un punto de vista lgico, la realidad en generalidad o individualidad. Existe en Rickert, por tanto, una presencia indudable del antecedente kantiano, mediado por la influencia del que hemos denominado "talante positivista de la poca", manifestado en su adopcin del principio de la unidad de la ciencia, que Rickert caracteriza como un "continuo heterogneo", Entre los neokantianos de la escuela de Baden, el primero que for" muI la diferenciacin de las ciencias naturales y las ciencias cultura~ les desde un punto de vista lgico fue Windelband. Este historiador de la filosofa, en su discurso de toma de posesin como rector de la Universidad de Estrasburgo e~ 1894, titulado Historia 11 ciencia natural,loo diferenci las ciencias, desde el punto de vista metodolgico en: ciencias ideogrficas y ciencias nomotticas. 191 Las primeras analizan la realidad desde una perspectiva individualizan te, esto es, se ocupan de estudiar lo individual, 10 irrepetible, lo nico de la realidad, es decir, los fenmenos en su singularidad, Por el contrario, las segun~ das abordan la realidad desde un punto de vista generalizante, esto es, estudian los fenmenos de la realidad susceptibles de generalizacin, formando leyes generales de! devenir. Rickert considera como vlida la citada diferenciacin de Windelband y la adopta como punto de partida.''' En su clasificacin de las
1DO Wilhelm Windelband, Geschichte und Naturwissenschaft, Strasburgo, 1894. Este discurso se public despus en una de sus obras ms notables Priiludien. Aafsiitze und I(eden zur Philosophie und ihrer Geschichte, 7a. y Sa. edicin, Verlag van J. C. B. Mohr (Paul Siebeck), Tbingen, 1921. volumen 20., pp. 136-160. Existe traduccin castellana: Preludios filosficos. Figuras y probleTTUls de la Filosofa y de su historia, traduccin de Wenceslao Roces, Buenos Aires, editorial Al Fin, 1949. Sobre la referida conferencia de Windelband ha dicho Honigsheim, que se pro~ nunci "en una poca en que una cantidad regular de gente consideraba que la metodologa de las ciencias naturales era an una especie de panacea'. Por lo tanto, la conferencia haba llamado la atencin. y adems, quiz fuera el punto de partida para gran parte de 10 que Jellinek, Troeltsch y Weber tenan que decir sobre metodologa": Paul Honigsheim, Ernnerungen an Max Weber, cit., pp. 174~175 (traduc~ cin castellana cit., p. 24). 1'91 Si bien Windelband fue el que introdujo dicha distincin entre los neokan~ tianos de la escuela de Baden. no es sta una distincin originaria de Windelband, sino de Cournot. segn seala Cad Brinkman, art.: Geisteswissenschaften, en "Enciclopedy of Social Sciences", New York, 1949. p. 601. 192 H. Rickert se refiere expresamente a Windelband en Kulturwissenschaft und Naturwissenschaft, Verlag Van J. C. B. IV'ohr (Paul Siebeck) Tbingen, 1921, p. 62. Hay traduccin castellana: Ciencia cultural y ciencia natural. versin de Manuel
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ciencias, rechaza la denominacin de ciencias del espritu, que haba propuesto Dilthey, porque induce a confusiones, debido "a que evoca, explcitamente o no, el dualismo ontolgico de Descartes de alma y cuerpo, de espritu y materia 193 y, por otra parte, porque tambin el "espritu" puede ser objeto de un anlisis metodolgico generalizante. En realidad, el concepto diltheyano de "ciencias del espritu" se insertaba en una dualidad caracterstica del pensamiento occidental desde su matriz griega y judeocristiana: la dualidad "materia-espritu", Rickert. en su lugar, utiliza la denominacin de ciencias "culturales", que l identifica cOn las "ciencias histricas". "Hay ciencias que nO se proponen establecer leyes naturales; es ms, que no se preocupan, en absoluto, de formar conceptos un1iv'ersales; estas ciencias son las cien-das histricas, en el sentido ms amplio de la palabra. N o quieren limitarse de confeccionar 'trajes hechos' que vengan bien a Pablo y a Pedro, es decir, quieren exponer la realidad -que nunca es general, sino constantemente individual- en su individualidad. Pero tan pronto como la individualidad entra en consideracin, tiene que fallar el con-cepto naturalista, porque la significacin de ste consiste justamente en separar y excluir lo individual. por "inesencial" ".194 Rickert clasifica las ciencias por los mtodos que aplican, es decir, desde un punto de vista formal. y no material. 195 Existen, para l. dos tipos de mtodos: el individualizan te y el generalizan te. No hay, pues, una realidad que se la pueda definir como naturaleza, ni una realidad es nica y, a la vez, infinita e inabarcable, pero puede ser analizada por medio de dos mtodos distintos, aunque complementarios, De esta forma Rickert garantiza el principio positivista de la unidad de la ciencia. "La realidad se hace naturaleza cuando la consideramos con referencia a 10 universal; se hace historia cuando la consideramos con referencia a 10 particular e individual".19G Por lo tanto, junto al mtodo generaJizante de las ciencias naturales, Rickert propugna e'l
Garca Morente, Espasa~Calpe, S. A., Madrid, 4a. edicin, 1965, pp. 91-92: "Para no referirme a todas las contribuciones que han esclarecido este punto, citar tan slo las manifestaciones de Windelband, quien junto al poder 'nomottico' de las ciencias naturales pone el proceder 'idiogrfico' de la historia, caracterizndolo como encaminado a la exposicin de 10 singular y particular". 193 Juben Freund, Las teoras de las ciencias humanas, cit., p. 105. 1(l4 H. Rickert, Kulturwissenschaft und Naturwissenschaft, cit., pp. 60~61; (tr-ducdn castellana: Ciencia crtltural y ciencia natural, cit., p. 90). ' 195 H. Rickert, ibid., pp. 12 Y ss.; (pp. 37--41)'. "l(l6, H. Rickert, Die Grenzen der naturwissenschaftlichen Begriffsbildung, Mohr, Tiibingen, 5a. edicin, 1929, p. 227. Esta frase la reprodujo posteriormente en su obra Kulturwissenschaft und Naturwissenschaft, cit., p. 63 (traduccin castellana: cit., p. 92).
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mtodo individualizante de la Historia. Esta ltima ciencia -la His" toria- se convierte, en la obra de Rickert, en el paradigma cien t" fica de las ciencias culturales. 'en cuanto que en ella se caracteriza de forma clara el mtodo individualizante. Por otra parte, rechaza taro,.. bin el mtodo psicolgico o psico10gizanle, que Dilthey y Wundt ,., -si bien desde diferentes perspectivas haban propuesto como mtodo de las ciencias del "espritu", La Psicologa, pues, eS para Rickert una ciencia generalizado~a y, como tal, una ciencia nomottica. 198 En cambio Rickert contrapone, desde un punto de vista lgico, Naturaleza e Historia. Mientras las ciencias de la naturaleza utilizan conceptos universales, la Historia maneja conceptos individuales. 199 Para las ciencias naturales lo esencial es 10 que tienen de comn los fenmenos, prescindiendo de lo que tienen de peculiar y nico. A la Historia, por el contrario, le interesa slo lo individual. lo nico, 10 particular de un objeto, sea un personaje, un movimiento social, religioso, cultural o literario, un siglo, una lengua nacional. etc.... "La ciencia histrica -,escribe Rickert- quiere que su exposicin site al lector o al oyente en la mayor proximidad posible del proceso nico a que se refiere. La ciencia natural. en cambio, habr explicado un trozo de la realidad tanto mejor cuanto ms universal sea el conc,epto por medio del cual logra exponerlo, cuanto ms claramente manifieste ste lo que lo particular tiene de comn con el todo de la naturaleza y cuanto ms lejano uno de otro se hallen, el contenido del objeto singular. en su individualidad y el contenido del concepto universal",200 Ahora bien, quedara por resolver an otro problema, que se centra en la respuesta a la pregunta sobre, cmo es posible la se.Ieccin de los fenmenos histrico-culturales dentro de la infinitud de la realidad, Dicho con otras palabras, se trata de averiguar cul es el "principio director de aquellos conceptos cuyo contenido es particular e individual". teniendo en cuenta que la formacin de conceptos es una tarea indispensable para cualquier conocimiento que aspire a ser cientfico.
1.'91 Sobre la teora de Wilhelm Wundt vase especialmente su obra Elemente der Vlkerpsychologie. Grunlinien einer Psycho1Pgischen Entwicklungsgeschichte der Menschheit. Alfred Krner Verlag. 2a. edicin, Leipzig, 1913. 198 Las opiniones de Rickert sobre la ciencia psicolgica se pueden encontrar en su obra Kulturwissenschaft und Naturwissenschaft. cit., pp, 69-80; (traduccin castellana. cit., pp. 99~112). 199 Sobre los conceptos que Rickert atribuye a cada una de estas dos ciencias. vase: Sergius Hessen, Individuelle Kausalitiit, Studien zum transzendentalen Empj~ rismus. en "Kantstudien", H. 15. 1909, pp. 39 Y ss. 200 H. Rickert Kulturwissenschaft und Naturwissenschaft cit . p. 69; (traduccin castellana, cit., p. 99).
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Hace ialta, por 10 tanto, encontrar un principio lgico de seleccin de 10 esencial dentro del proceso de los fenmenos histricos, que haga posible la conceptualizacin histrica; es decir, un principio de selec...
cin dentro de la infinitud, para poder instrumentalizar conceptualmente los fenmenos histrico~culturales. a travs del mtodo indivi . . dualizador. Dicho principio de seleccin, lo sita Rickert en el concepto de cultura. "Son, pues, los valores que residen en la cultura y la refe,.. rencia a ellos, los que constituyen el concepto de una individualidad histrica apta para ser expuesta" ;2'01 Esto no quiere decir, sin embargo, que ]a Historia, para Rickert, sea una ciencia valorativa, sino que, por el contrario, se limita slo a establecer 10 que es o lo que "realmente ha sido". Pero, sin embargo, la "referencia a los valores" culturaleshistricos permite delimitar el objeto de estudio de las ciencias histricas: se trata, pues, de una relacin de naturaleza terica, y no practica; analtica, y no valorativa. 202 Si se refiere o relociona una realidad individual a unos valores, esa realidad, en su individualidad, cobra sig~ nificacin y Se hace susceptible de ser analizada desde un punto de vista histrico. Sin embargo, la "referencia a los valores" (Wertbeziehung) no hay que entenderla como la referencia a un valor cualquiera o a un valor subj etivo del investigador, sino que tales referencias habra que hacerlas a los, que generalmente se reconocen comn, "vale ... res universales de la religin, el Estado, el derecho, la moralidad, el arte, la ciencia, con respecto a los cuales 10 que en la Historia se ex ... pone adquiere carcter de esencial".203 Por 10 tanto, mediante esta "universalidad de los valores culturales" Rickert fundamenta la "objetividad" de ,los conceptos histricos. Este principio de la "referencia a los valores" ser tomado, COmo veremoS, por Weber como punto de partida de su investigacin meto" dolgica, pero frente a la "universalidad de los valores" de Rickert, l defendi la relatividad de los mismos, as COmo el principio subjetivo de la eleccin del objeto de la investigacin.'" Por ltimo, Rickert admite tambin la pOSibilidad de una explicacin causal en el mbito de las ciencias histricas. Sin embargo. las conexio . . nes causales, que las ciencias histricas puedan establecer, nada tienen que ver con las leyes de la naturaleza. Se trata de una exposicin de
"" H. Rickert, ibid.. p. 93; p. 127). Al respecto consltese: J. Weiss, Max Webers Grundlegung det' Soziologie,
H. Rickert, Kultut'wissenschaft und Naturwissenschaft. cit., p. 110 (traduc-
:2'02
cit., pp. 24 y ss.

~
cin castellana: p. 145).

,204 Sobre este tema: F. Lcos. Max Webers Wissenschaftslehre und die Rechts-' wissenschaft. cit., pp. 89~90.
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"relaciones causales individuales", teniendo en cuenta adems,_ que la referencia a los valores est tambin presente en la investigacin de las causas: se investigan slo las causas significativas de los procesos in~
dividuales."WS
En resumen, Rickert no pudo alcanzar nunca un tratamiento pura-
mente emprico de los valores, ya que se lo impeda su concepcin trascendental de los mismos, vinculada a una hipottica socialidad de carcter histrico-cultural. La postura de Rickert -como la de sus compaeros de la Escuela de Baden- en este preciso tema fue curio
samente antipositivista, ya que se dedic -no slo frente al historicismo- a caraderizar lo histrico-cultural como metdicamente inabor-
dable desde la generalidad de los conceptos o de unas pretendidas

"leyes" histricas. Esto ltimo es, precisamente, el axioma central de] positivismo: se niega estatuto cientfico a cualquier forma de abordar la realidad que no implique una instrumentacin generalizan te.
Ahora bien, dicha postura antipositivista de Rickert no impide que

en l -como en todos los neokantianos. y ms an, en el propio Weber- est presente el talante positivista de la poca# en cuanto -como se ha dicho ms arriba- talante antimetafsico.
b) La consideracin de las ciencias sociales como "ciencias de la realidad", desde la particular perspectiva de Weber
Mucho se ha escrito sobre la relacin entre Rickert y Weber, especialmente sobre la existencia de una estrecha dependencia del segundo COn respecto al primero. 200 Si bien es cierto -cOmo veremos-. que ,hay puntos de coincidencia entre ambos autores, as como varias refe~ r.encias expresas de Weber a Rickert,201 sin embargo se ha exagerado
en ocasiones las dependencias de Weber respecto de aqul. Quiz tal

interpretacin ha sido inducida en algunos casos por la estrecha amis-
tad que una a Weher con Rickert, el cual frecuentaba COIl asiduidad las reuniones de intelectuales en casa de los Weber los domingos por
205 H. Rickert, Kulturwissenschaft und Natul'wissenschaft. cit" pp. 104~105; (tra~ diiccin castelhina, cit,. pp. 140~141). . 206 Me remito sobre el tema a la bibliografa citada en las notas 179 y 180. '201 Especialmente las referencias recogidas en: Roscher und Knies und die logische Pmbleme del' historischen Nationalkonomie, cit., pp. 3-4, nota mimo 2. p. 12. nota nm. 1. Traduccin castellana en: Max Weber. "El problema de la irr'acionalidad .. ", cit.. p. 6 nota nm. 4. pp. 16-17 nota nm. 24. En Kritische Studien auf dem Gebict der Kultarwissens chaftlichen Logik. cit. pp. 237 Y 251~252. Traduccin castellana: Estudios criticos sobre la lgica de las ciencias de la cultura. cit., pp. 123 Y 137, Y tambin en, Wirtscha/t und Gesellschaft, cit . pp. 8-9. (traduccin castellana. cit., p. 15).
CAPTULO PlUMERO
LA IMPORTANCIA DE LA DlMENSION URlDICA EN LA OBRA DE MAX WEBER

4. MetoddogfR y sociologa del derecho en Vleber
b) La consideracin de las ciencias sod2ies como "ciencias de la realidad", desde la particular perspectiva de Weber c) La seleccin de los objetos de anlisis de la investigacin cientfko~ social: el problema de la 'relacin a valores" (Vlertbeziehung) d} Juidos de valor y cbjetividad cientfica en la concepcin wcber.ana: el problema de la "vVertfreihejt" e) Una apmximacin al prob.lema weberiano de la causalidad en las ciencias sociales 1) La conceptualizacin en las cienas sociales a tcavs de lo., "tipos ideales"
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"relaciones causales individuales", teniendo en cuenta adems,_ que la referencia a los valores est tambin presente en la investigacin de las causas: se investigan slo las causas significativas de los procesos in~
dividuales."WS
En resumen, Rickert no pudo alcanzar nunca un tratamiento pura-
mente emprico de los valores, ya que se lo impeda su concepcin trascendental de los mismos, vinculada a una hipottica socialidad de carcter histrico-cultural. La postura de Rickert -como la de sus compaeros de la Escuela de Baden- en este preciso tema fue curio
samente antipositivista, ya que se dedic -no slo frente al historicismo- a caraderizar lo histrico-cultural como metdicamente inabor-
dable desde la generalidad de los conceptos o de unas pretendidas

"leyes" histricas. Esto ltimo es, precisamente, el axioma central de] positivismo: se niega estatuto cientfico a cualquier forma de abordar la realidad que no implique una instrumentacin generalizan te.
Ahora bien, dicha postura antipositivista de Rickert no impide que

en l -como en todos los neokantianos. y ms an, en el propio Weber- est presente el talante positivista de la poca# en cuanto -como se ha dicho ms arriba- talante antimetafsico.
b) La consideracin de las ciencias sociales como "ciencias de la realidad", desde la particular perspectiva de Weber
Mucho se ha escrito sobre la relacin entre Rickert y Weber, especialmente sobre la existencia de una estrecha dependencia del segundo COn respecto al primero. 200 Si bien es cierto -cOmo veremos-. que ,hay puntos de coincidencia entre ambos autores, as como varias refe~ r.encias expresas de Weber a Rickert,201 sin embargo se ha exagerado
en ocasiones las dependencias de Weber respecto de aqul. Quiz tal

interpretacin ha sido inducida en algunos casos por la estrecha amis-
tad que una a Weher con Rickert, el cual frecuentaba COIl asiduidad las reuniones de intelectuales en casa de los Weber los domingos por
205 H. Rickert, Kulturwissenschaft und Natul'wissenschaft. cit" pp. 104~105; (tra~ diiccin castelhina, cit,. pp. 140~141). . 206 Me remito sobre el tema a la bibliografa citada en las notas 179 y 180. '201 Especialmente las referencias recogidas en: Roscher und Knies und die logische Pmbleme del' historischen Nationalkonomie, cit., pp. 3-4, nota mimo 2. p. 12. nota nm. 1. Traduccin castellana en: Max Weber. "El problema de la irr'acionalidad .. ", cit.. p. 6 nota nm. 4. pp. 16-17 nota nm. 24. En Kritische Studien auf dem Gebict der Kultarwissens chaftlichen Logik. cit. pp. 237 Y 251~252. Traduccin castellana: Estudios criticos sobre la lgica de las ciencias de la cultura. cit., pp. 123 Y 137, Y tambin en, Wirtscha/t und Gesellschaft, cit . pp. 8-9. (traduccin castellana. cit., p. 15).
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la tarde. Este hecho sin duda ha llevado a pensar a Runcimann. que "las referencias de Weber a Rickert en parte parecen haber sido dictadas por cortesa hacia un amigo cercano",':..'08 Ahora bien, aunque es sobradamente conocida ]a amistad de Rickert con Weber y la pertenencia de aqul al llamado "crculo de Weber" (Webers Kreis).'"' la afirmacin de Runciman carece de un fundamento slido. Al respecto. es sintomtico que Weber. en su articulo sobre la "Objetividad cientfica", cuya primera parte est dedicada a explicitar los supuestos programticos de la revista "Archi fr Sozialwissenschaft und Sozialpolitik" -cuando Weber pas a formar parte de su comit de redaccin junto con Werner Sombart y Edgar ]aff-, hablando en nombre de la redaccin indique en nota a pie de pgina, que las cuestiones generales de metodologa se apoyan para y simplemente en "los trabajos de los lgicos modernos", entre los cuales destaca a Heinrich Rickerf.:!o1'g. Lo cierto es que Weber toma comO punto de partida la clasificacin metodolgica de las ciencias, que haban propuesto Rickert y Windelbando As, ya en su primer artculo sobre Roscher y Knes,211 aparecido en 1903, recoge tanto la clasificacin de Rickert como la de Windelband. que Weber resume en la distincin entre ciencias de leyes y
W8 W. G. Runciman, A critique ol MaJe Weber's philosophy ol social science. Cambridge, At the University Press, London, 1972, p. 9. Existe traduccin castella~ na: Crtica a la filosofa de las ciencias sociales de Max Weber. versin de Eduar~ do Pea Alfaro, Fondo de Cultura EconmCa, Mxico, 1976, p. 26. z,09 M. Weber fue un hombre integrado en el ambiente cultural de Heidelberg, cuya casa era frecuentada por un grupo de intelectuales, catedrticos e investiga~ dores de la poca, entre los que se encontraban Jellinek, Rickert, Lask. Troeltsch ... Respecto a la importancia de las conversaciones, que en el llamado "crculo de Weber" se mantenan, Honigsheim escribe que: "Aunque slo una limitada canti~ dad de gente poda verlo cara a cara, todos lo conocan y sus observaciones eran transmitidas a los dems por los intermediarios. Pues sta era la voz de la 'legenda de Heidelberg', la voz de Max Weber:': Pau! Honigsheim, Erinnerungen en Max Weber. cit., p. 161. La traduccin castellana se corresponde con: P. Ho~ nigsheim, Max Weber. cit., p. 13. Una informacin ms detallada sobre el denomi~ nado "crculo de Weber" en Heidelber, la da tambin P. Honigsheim, Del' Max Webers Kreis in Heidelberg, en "Klner Vierteljahreshefte fr Soziologie", V, 1926, pp. 270-287. :no M .. 'Weber, Die "Objektivitat" sozialwissenschaltlicher und sozialpolitischer Erkenntnis. cit., p. 146, nota nm. 1. Se corresponde con la traduccin castellana: La. objetividad del conocimiento en las .. . , cit., p. 114, nota nm. 1. 211 M. Weber, Roscher und Knies und die logischen Probleme der hisforischen Nati,onalokonomie (Erster Artikel), en "Jahrbuch f Gesetzgeben, Verwaltung WId Volkswirtschaft im Deutschen Reich". Hrsg. v. Gustav SchomoIler, 27. Jg., 3. Heft, Leipzig (Duncker und Humblot), pp. 1181~1221. Posteriormente reeditatdo en '''Ge sammelte Aufsatze zur Wissenschaftslehre", cit., pp. 1~42. Hay traduccin castellana en: Max Weber, El problema de la irracionalidad en.. cit., pp. 3~51.
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ciencias de la realidad. Las primeras -ciencias de leyes- se proponen "ordenar la multiplicidad infinita de los fenmenos... en un s~s ... tema de leyes y de conceptos que sean ... de validez universal". Esto implica, por tanto, un alejamiento de lo particular, de lo occidental y de las caractersticas cualitativas de los fenmenos. "El instrumento lgico especfico de estas ciencias es proporcionado por el uso de conceptos de extensin cada vez mayor y por este motivo, de contenido cada vez menor. Sus especficos productos lgicos son, por tanto con . . ceptos de relacin de validez general (leyes). cuyo mbito se localiza all donde las caractersticas esenciales de los fenmenos ... coincidan con aquello que en ellos es conforme al gnero". ~u Por otro lado, existen las ciencias de la realidad cuyo objetivo es "el conocimiento de la realidad en relacin a sus cualidades invaria~ blemente cualitativas y responsables de su peculiaridad y unicidad".21& Este objetivo, dada la naturaleza lgica de su mtodo de investigacin, es inaccesible a las ciencias de leyes, puesto que stas se alejan precisamente de lo que constituye el objeto de aqullas. a saber: la pecu~ liaridad individual de los fenmenos, "Su especfico instrumento lgico es dado, pues, por la formacin de conceptos de relacin cada vez ms ricos en contenido y. en consecuencia, cada vez ms limitados de ex~ tensin; sus especficos productos. si es que poseen un carcter concep . . tua1, son conceptos individuales de significado universal (o, si se prefiere 'histrico'). Su campo de investigacin se encuentra alli donde los trazos esenciales de los fenmenos. '. no se agotan cn ser orde~ nadas bajo conceptos de gnero, o bien all donde la realidad concreta, en cuanto tal. es el objeto de nuestro inters" ,"214 Sin embargo, sobre esta adjetivacin weberiana de los dos grupos de ciencias -ciencias de leyes y ciencias de la realidad- hay que advertir para evitar equvocos. que para Weber ambas son ciencias de la realidad. Es decir, que el estrato emprico del ser es lo mismo para la ciencia natural que para la ciencia cultural. Sin embargo. se debe tener en cuenta que el anlisis normativo. . formal o dogmtico nunca podra implicar el estudio de los supuestos sociales empricos. As pues, la influencia neokantiana de Rickert se ve en la diferenciacin lgica de las ciencias, que Weber adopta como punto de partida. Para Weber, al igual que para Rickert. "los campos de trabajo de las ciencias no estn basados en las relaciones 'materiales' de los
M. Weber. ibid.. p. 3; (p. 7). M. Weber. ibid., p. 1; (p. 8) . ,. M. Weber. ibid.. pp. 5-6; (pp. 8-9).
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'objetos', sino en las relaciones conceptuales de los problemas".215 Lo' decisivo es la aplicacin de un mtodo, a travs del cual se pueda conceptuar la realidad. Pero, la realidad se presentaba para Weber, segn la tradicin kantiana, como una infinitud intensiva y extensiva;2H) "Tan pronto como intentamos tener consciencia del modo como se nos presenta la vida -dice W,eber-, sta nos ofrece una casi infinita diversidad de acontecimientos sucesivos y simultneos, que aparecen y desaparecen 'en' y 'fuera de' nosotros". El conocimiento de' la realidad, por tanto, ser siempre parcial: "slo un fragmento finito de dicha realidad (infinita) puede constituir el objeto de la comprensin cientfica".211 Sin embargo. Weber se opone a lo que l mismo llama el "monismo naturalista" o el "prejuicio naturalista" r.2'18 del cual se derivara, lo que, para Weber. es la absurda creencia de que toda la realidad -incluida la realidad cultural y social.- es reducible a un sistema de leyes y conceptos generales, en el cual "la realidad quedara sistematizada de un modo u otro mediante una articulacin definitiva y del cual podra ser deducida de nuevo". Para Weber, las ciencias sociales deben ser capaces de aplicar su propia metodologa, independiente del mtodo naturalista, y de crear sus propios conceptos de carcter individual. Los conceptos generales y las leyes slo pueden constituir instrumentos o medios auxiliares, en una primera etapa, para el conocimiento social. El objetivo de este ltimo es la individualidad de la vida 'Sociocultural. Mientras en el mbito de las ciencias naturales lo que interesa es lo genrico, 10 que de comn tienen los fenmenos, "-en el campo de las ciencias sociales, por el contrario, ]0 que nos interesa es el aspecto cualitativo de los hechos";:ml Esto no quiere decir, que el objetivo del conocimiento social sea slo la individualidad, sino que tambin lo es la generalidad; h que ocurre es que las situaciones histricas se estructuran en concep ... tos totalmente desiguales, porque aqullas son desiguales. Weber ha resumido esta idea con toda claridad en las primeras pginas de su trabajo sobre La tica protesflnJte y el espritu del capitalismo# en los siguientes trminos: "Es una esencial caracterstica de "215 M. Weber, Die "Objektivitiif' sozialwissenschaftlichet' und sozialpolitischer Et'kenntnis. cit., p. 166: (traducin castellana: p. 135). 216 Tambin, seala Aron, que la influencia neokantiana de Rickert se observa en "la idea de la infinitud del mundo sensible... ": Raymon Aron, La soclJloga' alemana contempornea. cit., p. 112. "21'1 M. Weber, Die "Objetivitiit" sozialwissenschaftlicher und sozialpolitischer... ,. cit., p. 171; (traduccin castellana: pp. 140-141). 2>8 M. Weber, ib;d" pp. 184-185; (pp_ 156-157). m M. Weber, ibid" p. 173; (p. 143).
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toda .formacin de conceptos histricos' el que, para sus fines metdi-
cos, no necesita encerrar la realidad en conceptos genricos abstractos. sino que ms bien aspira a articularla en conexiones genticas concretas. de matiz siempre e inevitablemente individual" .'Z2()
Hasta aqu, ms
menos, Weber parece seguir los planteamientos
neokantianos de Rickert. sin embargo no acepta la distincin que este ltimo hace entre Historia y Sociologa. La Historia, segn Weber, no es la base de todas las ciencias sociales. como la haba considerado Rickert. sino que esa posicin la pasa a ocupar la Sociologa, en cuan . . to que es --segn ha sealado Weiss- una "disciplina especial que intenta comprender la determinacin social de la realidad histrica como tal. de forma conceptual y terica". 221 La Sociologa, pues, pasa a convertirse, en la teora weberiana, en 10 paradigmtico de las ciencias sociales, pero teniendo en cuenta su importante dimensin histrica. 222 Ahora bien, esta interpretacin de la Sociologa weberiana, que
da Weiss, corresponde a una primera fase, en la que existe una co"

nexin de los conceptos sociolgicos weberianos con situaciones hist~ ricas concretas. Sin embargo, hay que tener en cuenta que la concepcin de la Sociologa de Weher sufre una evolucin en sus ltimos
escritos. As, cuando Weber, ya maduro, se plantea en Wirtschaft und Gescllschaft la separacin de los conceptos sociolgicos -que en
su momento, estuvieron completamente vinculados a situaciones histricas singulares..-, se est planteando el estudio de uniformidades
o regularidades de la conducta hU'11ana. En esta denominada segunda fase de Weber -en la que es clave su ensayo de 1913 titulado Ueber einige Kategorien der verstehenden Soziologie, para construir una So. ciologa autnoma..-, la relacin entre la Historia y la Sociologa pasa a ser mediata. y, curiosamente, Weher es el nico de su generacin que aproxima la Sociologa casi a una ciencia natural de 10 social, y que se dedica a la construccin conceptual de la Sociologa.'223
Por otra parte, es en esta consideracin de la Sociologa coDio modelo y base de todas las ciencias sociales, donde Weber conecta con
M. Weber. La tica protestante y el espritu del capitalismo, cit., p. 42. J. Weiss, Max Webers Grundlegung de. Soziologie, cit., p. 32. '::22 Tambin Vericat, refirindose a Weber, afirma que "es la Sociologa la que viene a absorber a la Historia. El punto de vista sociolgico se constituye en el punto de vista de las ciencias de la cultura y, correlativamente, en la diferencia de stas respecto de las ciencias naturales": Jos Vericat, Ciencia, Histot'ia. y So~ ciedad, cit., pp. 22 y 23. 2~J Para un anlisis de la Sociologa de Weber como una ciencia emvirica de la accin social. vase la Introduccin de J. Winckelmann al libro de H. Girndt, Das sozale Handeln als Grundkategorie erfanhrungswissenschaftlicher Soziologie~ J. C. B.
~~'()
221-
Mohr (Paul Siebeck), Tbingen, 1967, pp. 1-21.
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la influencia historicista que recibi a travs de Dilthey. Al igual que para Dilthey. la Sociologa segn Weber. y en definitiva todas las ciencias sociales se ocupan de aprehender "significados", es decir, de captar el sentido de las acciones individuales en su realidad histrica. Ahora bien, Weber entiende la ciencia social como una ciencia de la realidad. Todo ello implica, que la ciencia social no se limita al estudio "formal" de las normas de la convivencia social, sino que intenta comprender "la peculiaridad de la realidad de la vida que nos rodea y en la cual nos hallamos inmersos. Por una parte.. el contexto y el significado cultural de sus distintas manifestaciones en su forma ac~ tual, y por otra las causas de que histricamente se haya producido as y no de: otra forma".2:2J4. As pues, de un lado tenemos la ciencia sociolgica como una ciencia cuyo objetivo es la "comprensin" de significados, y de otro lado, la ciencia sociolgica como una ciencia que no renuncia a la explicacin causal. De esta forma Weber define la Sociologa como "una ciencia que pretende entender, interpretndola, la accin social para de esa manera explicarla causalmente en su desarrollo y efectos".2::!5 La sociologa no es, pues, una ciencia de carcter meramente formal. ni una ciencia abstracta, sino que ella debe estudiar los fenmenos significativos tambin a travs de la explicacin causal. Weber se distancia de Dilthey. sin embargo. en su rechazo a los mtodos psicolgicos o intuicionistas.'22G El mtodo de la "comprensin" (Verstehen) lo encontramos ya por primera vez en Dilthey!" pero Stl
Z24 M. Weber, Die "Objektivitat" sozialwissenschaftlicher und sozialpolitis~ cher.... cit, pp. 170-171; (traduccin castellana: p. 140). 2'25 M. Weber, Wirtschaft und GeseUschaft, cit., p. 1: (traduccin castellana, cit., p. 5). :226 Van Schelting agrupa bajo el trmino "intuicionismo" una serie de doctrinas histrico,.metodolgicas, de carcter psicoIogizantes, a las que se opuso Weber en sus escritos metodolgicos, y realiza un anlisis detallado de las mismas: Alexander Van Schelting, Max Webers Wissenschaftslehre, cit., pp. 195-214. ::m Wilhelm Dilthey, Introduccin a las Ciencias del Espritu, cit., pp. 38 y ss.: y El mundo histrico. cit., pp. 250 y ss. Sobre el concepto de"Verstehen" en Dilthey, vase: H. A. Hodges. Wilhelm Dilthey: an Introduction, Oxford University Press, New York, 1944. Y para una comparacin del concepto de "Verstehen" en Weber y Dilthey, consultese: Carl Baer, Max Weber aOO the proc:ess al social undestanding, en "Sociology and Social Research", vol. 51, nun. 3, University of Southern California, Los Angeles. 1967. Existe traduccin castellana: Max Weber y el proceso de la cDmprensin de lo social, versin de Marcelo Nowersztem, en Ta1cott Parsons, "Presencia de Max Weber", cit., pp. 209-222: Renate Wanstrat, Das sozialwissenschaftliche Verstehen bei Dilthey und Max Weber. en "SchmolIer Jahrbuch", vol. 70, 1950, pp. 19-44: A. Bergstraesser, Wilhelm Dilthey and M 8X Weber: An Empirical Approachte Histo~ rical Synthesis, en "Ethics", 57, 1946/47. pp. 92,.110; Rainer Prewo, Max Webers Wissenschaftsprogramm. cit., pp. 160 Y ss.
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concepClon, siguiendo la lnea del idealismo alemn, tiene un carcter psicologizante e intuicionista, hasta el punto de que la Psicologa se convierte en la ciencia base de todas las ciencias del espritu. Para Weber, por el contrario, cuando se intenta "comprender el sentido subjetivo de una accin, explicndola en su desarrollo y efectos, esto no quiere decir que se pretenda deducir la accin a partir "de estado
de cosas 'psquicos'; antes a la inversa: se pretende deducirla, como

es manifiesto, slo a partir de las expectativas que en efecto se alimentaron, de manera subjetiva. en torno del comportamiento de los objetos (racionalidad con relacin a fines subjetiva). as como de las que ,se tuvo el derecho de alimentar segn reglas vlidas de experiencia -racionalidad con relacin a lo regular (Richtigkeitsrationaliilit) objetiva-. Mientras ms unvocamente est orientada una accin de acuerdo con el tipo de racionalidad con relacin a regular, tanto menos ser posible comprender con sentido su curso mediante consideracio-nes psicolgicas cualesquiera" .228 La intuicin pues juega un papel en unas ciencias y en otras, y adems el mtodo comprensivo de las ciencias debe completarse siem~ pre con conexiones y verificaciones causales. Es decir, las interpretacio~ nes intuitivas y psicolgicas pueden jugar un papel importante en las ciencias sociales, pero tan slo como meras "hiptesis interpretativas", que deben ser verificadas empricamente.229 Por lo tanto, "afirmar que las ciencias histrico--sociales deben emplear un procedimiento de comprensin adecuado a su objeto es plenamente legtimo -seala Rossi-, si tal procedimiento no es ya un Verstehen inmediato, un acto de intuicin, sino que se convierte en la formulacin de hiptesis interpretativas que esperan su verificacin emprica y, por 10 tanto, que se las asuma sobre la base de una explicacin causal" ,2300 El mtodo de la comprensin (Verstehen) y el de la explicacin causal no aparecen, en la concepcin weberiana de las ciencias histrico-sociales, como contrapuestos, sino como complementarios. "La Sociologa impugnara -dice Weber . . . . . la suposicin de que 'comprensin'
:.:~s M. Weber, tiber einige Kategorien del' verstehenden Sozio[ogie, cit., p. 432. Se corresponde con la traduccin castellana: Sobre algunas categoras de... , cit., p. 180. :!:!9 M. Weber aborda las relaciones entre la Sociologa y la Psicologa en su ensayo metodolgico titulado, ber einige Kategorien del' verstehenden Soziologie. cit., pargrafo 11: Verhiiltnis zur "Psychologie", pp. 432-438, advirtiendo, ya en la primera frase, que: " ... la sociologia comprensiva no forma parte de una 'psicologia' ". Existe traduccin castellana: Sobre algunas categoras de la sociologa comprensiva. cit., pp. 180-187. :!300 Pierto Rossi, Introduccin a Max Weber, Ensayos sobre metodologa socio. lgica, cit .. p. 19.
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y 'explicacin' causal carecen de toda relacin recproca porque parten en su labor de polos totalmente contrapuestos del acaecer". 2 '31. Las
ciencias histrico-sociales analizan los fenmenos individuales a travs de las relaciones de causalidad, que unen a stos con otros fenmenos tambin de naturaleza individual, es decir, analizan las causas concretas y particulares que han hecho que fenmenos individuales se hayan desarrollado de una forma determinada: en definitiva, las constelaciones de: causas individuales de un fenmeno o acontecimiento individual. Para Weber, como se ha dicho, las ciencias histrico . . sociales son ciencias de ]a realidad o "ciencias empricas de la accin", que se dife~ renda n de las ciencias abstractas o dogmticas, tales como la "juris .. prudencia, la lgica, la tica o la esttica", en que estas ltimas pretenden "investigar el sentido 'justo' o 'vlido' de sus objetos", mientras que aqullas investigan el sentido "subjetivo" de las acciones:2:&2 bien sea el sentido "existente de hecho: a) en un caso hipotticamente dado, b) como promedio y de un modo aproximado, en una determinada masa de casos", o bien el sentido "construido en un tipo t'dear'.233 En este caso, para distinguir las ciencias de la realidad de las ciencias de "leyes", abstractas o dogmticas, Weber formula el siguiente pre,.. cepto: "Quien desee afrontar el estudio de la 'vida social' como una 'realidad emprica' no debe, naturalmente, operar en el territorio del 'deber ser', En el territorio del 'ser' existen 'reglas', en sentido de mximas entre participantes, que son efectivas y explicables causal mente" . Partiendo del -ya analizado- concepto de naturaleza adoptado por Weber,'z34 este precepto 10 expresa de la siguiente forma: "tambin el 'sentido' de un acontecimiento externo se convierte, desde una pers,.. pctiva lgica, en 'naturaleza', cuando 10 que interesa es su existencia emprica. Ya que entonces no se pregunta por el 'sentido' dogmtico, que tiene el acontecimiento externo, sino por el 'sentido' que han adop ... tado los participantes o que parece que han adoptado"."'"
2:31 M. Weber, bet' einige Kategoricn det' verstehenden Soziologie, cit., pp. 4:36437; (traduccin castellana: p. 185). 232 Obsrvese, que en sus ltimos escritos, especialmente en W.tschaft und Geselleschaft. Weber utiliza ms el trmino "sentido". en vez del trmino "signi-
ficado", pero ello no implica una diferencia objetiva entre ambos terminos. Una matizacin sobre los trminos "sentido", "significado" y "valor" en Weber, la hace Dieter Henrich, Die Einheit det' Wissenschaftslehre, cit" pp, 76 Y ss, '233 M. Weber, Wirlchaft und Gesellschaft, cit., pp, 1-2; (traduccin castellana: p.6). ,12 34 Me remito a lo dicho en las pp, 97 ~98. 23.5 M. Weber, R. Stammler. 'llebet'windung' det' materialistischen Gcsc!dchtsaufw fassung; cit., pp. 336-337.
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Sin embargo. no se puede admitir sin ms que las ciencias de la rea ..
lidad tengan su mbito propio slo y exclusivamente en el mundo del ser, frente al mundo del deber ser, segn la reformulacin postkantiana de la escisin que haba operado Kant en la modalidad o uso de la
Razn. El propio Weber. por poner ms nfasis en la caracterizacin de los dos grupos de ciencias, incurre en esa conceptualizacin que
es equvoca. Las ciencias de la realidad pueden ataer tambin a la esfera del deber ser, puesto que las pautas de valor pueden ser tambin susceptibles de tratamiento como objetos de conocimiento, pero no como instrumentos de conocimiento. Este sera -como veremos-
su uso ilegtimo.
Ahora bien, la "comprensin" puede ser de dos tipos:
'236
l' La comprensin directa y actual (Aktuelle Verstehen) del sen" tido de una accin. que quiere decir, lo que se comprende de
forma expontnea e inmediata. A su vez, este tipo de comprencin puede ser de tres formas diferentes
comprensin racional~, actual, de pensamientos: cuando com-
prendemos de un modo directo el sentido de la proposicin 2 X 2 = 4, en el momento de oirla o leerla; comprensin iTracional~ actual~ de afectos: cuando compren~
demos una expresin facial o un gesto que signifique enojo; comprensin racional. actual. de acciones: cuando comprende~
mos la conducta de un leador o de alguien que dispara sobre

un anima1.'237
2' La comprensin explicativa (erkliirendes Verstehen) , que se da

cuando comprendemos la accin de un individuo en funcin de sus motivos, y es siempre posterior al anterior tipo de compren sin. Este segundo tipo de comprensin respondera a las pregun~
tas, "por qu un individuo est multiplicando dos por dos?, "por

qu est disparando una pistola 1" o "por qu est cortando
'236 Para un anlisis critico de la "comprensin" (Verstehen) en Weber, vase: Alexander von Sche1ting, Max Webers Wissenschaftslehre, cit., pp. 353 Y ss.: Ludwig M. Lachmann. Die versfehende Methode; en L. M. Laehmann, "Drei Essays ber Max Webers geistiges Vermachtnis", J. C. B. Mohr (Pau! Siebeck Tbingen, 1973, pp. 1&-44, traducido del ingls por: Dr. Leonhard Wallentik. Versin origi~ nal: uThe Legacy of Max Weber", Heinemann Educational Books Limited. Lon~ don. 1970; W. L. Buhl. Einleifung: die alte und die neue vet'stehende Soziologie. en W. L. Bhl (Hrsg.). "Verstehende Soziologie. Grundzge und Entwicklungsten... denzen", Mnchen, 1972, pp. 7~76. 237 M. Weber, Wirfschaft und Gesellschaft, cit., pp. 3~4; (traduccin castellana: cit., p. 8).
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1ea?" Esto supone encuadrar la accin en un contexto ms
amplio, que Weber denomina "conexiones de sentido", y que llegan a ser comprendidas solamente por una explicacin del desarrollo real de la accin. Por tanto, para la Sociologa, explicar significa: "captacin de la conexin de sentido en que se incluye una accin, ya comprendida de modo actual, a tenor de
su sentido subjetivamente mentado"!"

Por lo tanto, para Weber, la autntica explicacin sociolgica co... mienza cuando el observador atribuye un motivo al agente. Pero esto slo no basta para la ciencia sociolgica, ya que ninguna interpreta . .
cin del sentido puede pretender, por evidente que sea, ser tambin una interpretacin causal vlida. Por ello, la explicacin sociolgica debe realizar posteriormente una verificacin emprica, que establezca
que el motivo, atribuido por el observador, era realmente el motivo
del agente, y cmo lleg a darse el mismo. Segn el propio Weber lo ha expresado, "el que una interpretacin posea (una) evidencia en
medida muy alta nada prueba en s en cuanto a su validez emprica. En efecto, Un comportamiento igual en su cursa y su resultado exter nos puede descansar en constelaciones de motivos de ndole muy dia versa. entre los cuales los comprensibles de manera ms evidente no
a
siempre han sido los realmente en juego. Ahora bien, el 'comprender' determinado nexo ha de ser controlado, en la medida de lo posible, con los mtodos usuales de la imputacin causal antes de que una
interpretacin, no importa cun evidente, pase a ser una 'explicacin comprensible' vlida ....239 Todo ello demuestra, que la inicial "contraposicin" -en el sentido de encontrarnos ante supuestos extraos recprocamente -entre com .. prensin y explicacin, no tiene cabida en la concepcin weberiana. El
paulatino acercamiento de Weber -como en otro sentido del propio Rickert- al concepto de Verstehen tuvo como resultado un concepto
de "comprensin" completamente desprovisto de sus connotaciones psicolgicas e intuicionistas. A parte de esto, como seala Weiss, la "comprensin" "tiene una funcin constitutiva en el contexto de las explicaciones cientfico..-sociales, y de ningn modo solamente una fun..cin marginal o, por ejemplo, heurstica".~ Pero, esta funcin cons
titutiva de la "comprensin" hay que combinarla e, incluso, como ha

M. Weber, ibid. pp. 4-5: (pp. 9 y ss.). M. Weber, tlbel' einige Kategal'ien der versfehenden Soziologie, cit., p. 428: y pp. 175-176 de la corre.<pondiente traduccin castellana. 240 J. Weiss, Max Webers Gl'undlegung del' Soziologie, cit., p. 31.
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puesto de manifiesto Weber, limitarla con las explicaciones causales. As pues, para Weber, "la investigacin 'interpretativa' segn motivos del historiador es una imputacin causal en el mismo y exacto sentido lgico en que lo es la interpretacin causal de cualquier proceso
individual de la naturaleza, dado que su fin, al igual que sucede en las investigaciones referentes a los procesos complejos de la naturaleza si sus componentes individuales se convierten en importantes. es la individuacin de un motivo 'suficiente' (al menos como hiptesis) ".'2'41 e) La selecci11l de los objetos de anlisis en la investigacin cientfico-social: el problema de la "relacin a valores" (Wertbeziehung)
Sin embargo. an se plantea con respecto a las ciencias histrico-
sociales un problema previo, referente a la seleccin de los objetos de la

investigacin cientfico~socia1. El objeto de las ciencias histrico~socia... les. en tanto ciencias culturales, tiende a centrarse sobre situaciones de individualidad con la finalidad de poder efectuar, en su caso, el juicio de atribucin. Pero habra que preguntarse, entonces, en base a qu principios se seleccionan dichas situaciones?, o en otras pala-
bras. cul es el principio de seleccin del mtodo de formacin de

conceptos individuales? Weber recurre en este punto al procedimiento lgico de Rickert de la "referencia a valores" (Wertbeziehung). Uno de los objetivos principales de la teora weberiana es demostrar que la orientacin a valores, en las ciencias histrico-sociales o las ciencias culturales, es "posible
e imprescindible",'" y en nada impide la objetividad de las mismas.

Es ms, yo dira. que no es que sea posible, como seala Tenbruck, sino que 10 contrario, es imposible, por mucho que existan autores -his-
toriadores. principalmente- que no sean conscientes de ello. En definitiva, como seala Von Schelting, el ncleo problemtico en la obra weberiana, se centra en "la estructura lgica del conocimiento de las ciencias 'Sociales y culturales y de la ciencia 'histrica, que no se someten al tipo puro de la ciencia natural". Por tanto, la cuestin que interesa a Max Weber es la siguiente: "cul es la estructura lgica especfica del conocimiento emprico no cientfico natural. cul es su forma y manera especial, en contraposicin a la ciencia natural, en
Ml M. Weber. Roscher und Knies und die logischen Proble:me der historischen Nationalkonomie. cit., p. 13i: y de la traduccin <:astellana la p. 160. 'M'2 F. H. Tenbruck, Die Geness der Methodologie Max Webers, cit., pp. 592 Y ss.
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cuanto existe una forma que trabaja conceptualmente con la variedad de la realidad emprica, cul es la relacin caracterstica para ello de los contenidos conceptuales frente a aquella variedad, en qu se basa lo especfico frente a la ciencia natural y en qu condiciones previas formales se puede basar la validez de sus resultados?". 243 Para Weber, la realidad de las ciencias socioculturales e histricas slo puede ser comprensible desde la perspectiva de determinados valores. En la teora de Rickert -segn vimos-, el procedimiento de la "relacin a valores" es un procedimiento lgico y terico, que tiene por funcin seleccionar, individualizar y extraer de la realidad los fe~ nmenos significativos, que son susceptibles de un anlisis histricosocial. Pero para Rickert, este procedimiento implicaba la existencia de un sistema universal y absoluto de valores -concebido desde una ptica trascendental- que, a su vez, garantizaban la objetividad de la investigacin histrico~sociaLU4 Ahora bien, habra que preguntarse, ba jo qu caractersticas y con qu funcin adopta Weber este procedimiento de "relacin a valores". Weber acepta el procedimiento de la "relacin a valores", en cuanto que ejerce -segn la terminologa de Rickert_ una funcin de superacin del mundo sensible o, en palabras del propio Weber, una funcin de "ordenacin racional de la realidad emprica",245 y de seleccin del material socio-histrico. Sin embargo, esta tesis norkantiana de Rickert y Windelband, Weber la matiza y relativiza, prncipalmente a travs de la influencia que en l ejerci el historicismo. No acepta, as, la universalidad de los valores, sino que piensa que stos son siempre variables y heterogneos, por lo que la objetividad de las ciencias histrico-sociales no puede fundarse nunca, segn Weher, en un sistema universal de valores, porque stos son en todo caso diversos. Sin embargo, para Weber, "todo individuo histrico est arraigado de forma lgicamente necesaria en unas ideas de valor" .':M6 Slo un fragmento finito de la mltiple e infinita realidad emprica tiene importancia y significado para nosotros. Weber propone entonces la refe" rencia a los "valores culturales de nuestra poca", como medio de
A. van Schelting. Max Webers Wissenschaftslehre, cit . p. 179. H. Rickert, Kulturwissenscha[ und Naturwissenschaft, cit., pp. 98 Y ss.; (tra~ ol1ccin castellana: pp. 133 Y ss.). 245 Estos trminos los utiliza Weber en varias ocasiones, en su ensayo sobre Die "Objektivitiit sozialwissenschaftlicher und sozial[1olitischer Er Kenntnis. cit., pp.
'243
2'4-4
157 Y 160; (traduccin castellana; pp, 125-129).

24>6J
M. Weber. Die. "Objektivitiit sozialwissenschaftlicher und sozialpolitischer.
cit., p. 180; (traduccin castellana: p: 151).
100
seleccin del objeto de las ciencias histrico--sociales. u7 Las "ciencias
de la cultura" o las ciencias histrico . . sociales son, segn Weber . .. aquellas disciplinas que aspiran a conocer los fenmenos de la vida segn su significado cultural. El significado de la estructuracin de un fenneno cultural y la causa de tal significado no se pueden deducir, sin embargo, de ningn sistema de conceptos legales, por muy perfecto que ste sea, como tampoco pueden ser fundamentados ni explicados por ellos, puesto que aqullos presuponen la relacin de los fenmenos culturales con las ideas de valor". Sin embargo, el concepto de cultura es, para Weber. un concepto de ,valor. "Para nos ... otros, la realidad emprica es 'cultura', porque, mientras la relacionamos con las ideas de valor, ella abarca aquellos elementos de la realidad que, a travs de sus relaciones, cobran importancia para nosotros. Una parte nfima de la realidad individual, observada cada vez, se tie con el inters condicionado por tales ideas de valor" ,248 Ahora bien, los valores o presupuesto aXiolgicos, que encontramos en el momento de seleccin del material histrico-social, son siempre "subjetivos" o "arbitrarios", en el sentido de que constituyen un punto de partida precien tfico o extra cientfico. Pero no se trata, sin embar... go, de una mera arbitrariedad, porque precisamente la mediacin de los "valores culturales de nuestra poca" impiden que el especfico inters del investigador se torne pura y simple arbitrariedad. Son, pues los valores culturales de nuestra poca (lo que Weber llama la "valoracin actual"). los que determinan el inters cientfico; nuestros valores son los que otorgan significado a los fenmenos que son objeto de las ciencias histrico ... sociales: "Un 'juicio de valor actual' sobre un objeto concreto, o el establecimiento terico de re1ac:iones de valor 'po... sibles' de este mismo objeto, significa que yo 'tomo posicin' de una manera concreta, determinada, frente al objeto en su especificidad concreta: .. y cuando... paso del estadio del valorar actual de! objeto al de la reflexin teortico-interpretativa de las relaciones de valor posibles y, por lo tanto. formo con el objeto un 'individuo histric';', ello significa que vuelvo consciente para m y para otros, de manera interpretativa~ la forma concreta. individual y. por 10 tanto en lti-ma instancia. singular en que se 'corporizan' o se 'traducen' ciertas
247 Weber introduce aqu el criterio de "la significacin cultural", con el cual ....... como ha sealado Weiss- quiere excluir de la "referencia a valores" una subjetividad en el sentido de una arbitrariedad completa: J. Weiss, Max Webers, Grundle gung der Soziologe, cit.. p. 37. 248 M. Weber, Die "Objektivitat" sozialwissenchaftlicher und ... , cit., p. 175; (traduccin castellana: pp. 145-146).
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'ide')s', " en las formaciones polticas (por ejemplo, el Estado de Federico el Grande). la personalidad (por ejemplo Goethe o Bismarck) o el producto literario correspondiente (El Capital de Marx)", En otras palabras, lo que se hace es desarrollar "en forma articulada los puntos de abordaje de tomas de posicin 'valorativas' posibles~ que el correspondiente escorzo de realidad muestra y por ello reclama una 'significacin' ms o menos universal, que ha de distinguirse nitida~ mente de la 'significacin' causal".249 Ante este momento "subjetivo" o "arbitrario", que se produce en la seleccin y orientacin de los objetos histrico-sociales, cabra pre~ guntarse, cmo es posible, entonces, la objetividad en las ciencias his~ trico. . . sociales, si los motivos de eleccin de Un tema de investigacin son subjetivo-culturales, En efecto, los motivos, por los que se elige un tema de investigacin pueden ser muy diversos, pero W eher consi~ dera que la posibilidad de diferentes motivaciones en la eleccin de! tema constituye una falsa objecin para la objetividad de la investigacin. Por una parte, la eleccin del tema se produce en un momento previo a la ciencia o extracientfico, o -en palabras de Dahrendorf"en la antesala de la ciencia". Pero, en "dicha antesala -prosigue Dahrendorf_ el socilogo est todava libre de las leyes de procedimiento que determinarn su investigacin como tal. Es probablemente imposible cumplir la exigencia de una asepsia valorativa en la eleccin del tema; adems ni siquiera hace falta plantear esta cuestin, pues en principio resulta indiferente para el estudio de un tema saber por qu motivos se le considera como digno de ser investigado.'2l5O y por otra parte, una vez elegido el tema de anlisis, y en el momento mismo de la investigacin, la objetividad de la misma en las ciencias histrico-sociales viene garantizada de dos [armas: 1) excluyendo de la investigacin cientfica el reCurso a los "juicios de valor"
249 M. Weber, Kl'itische Studien au! dem Gebiet del' Kultul'wissenschaltlichen Logik. cit., pp. 252~253. Traduccin castellana: Estudios crticos sobre la. lgica de las ciencias de la cultura, cit .. pp. 137~ 138. 250 Ralf Dahrendorf, Sozialwssenschaft und Werturteit en R. Dahrendorft, Ge~ sellschaft und Freiheit. Zur soziologischen Analyse del' Gegenwarl, Mnchen, 1961. Aqu se cita la traduccin castellana en' R. Dahrendorf, Sociedad y Libertad. Hacia un anlisis sociolgico de la actualidad, traduccin y prlogo de Jos }imnez Blan~ co, reimpresin de la la. edicin de 1966, Editorial Tecnos, S. A., 1971, Madrid, capitulo 2: Ciencia Social yluicios de valor, pp. 36-53. la cita en p. -42. Las tesis e interpretaciones mantenidas por Dahrendorft son asumidas y seguidas en su totalidad por Elas Daz, Objetividad cientfica y juicios de valor en Sociologa, recogido en su libro SOCiologa y Filosofa del Derecho, cit., pp. 208~226, y por Luis Garcia San Miguel. Notas para una crtica de la razn jurdica, 2a. edicin, Madrid, 1985, pp. 86 y ss.
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o a las tomas de posicin valorativas. y 2) recurriendo a la verifica ... cin emprica de sus presupuestos a travs de la explicacin causal.:!51 d) Juicios de valor y objetividad cientfica en la concepcin
weberiane: el problema de la .. Wertfreiheit"
A continuacin me: propongo realizar una aproximacin a una de las teoras ms personales de Weber y, sin duda tambin, ms inecm ...
prendida. "Nada de lo que Max Weber ha hecho. dicho o escrito -seala Honigsheim- ha sido tan discutido, comentado o mal com .. prendido y ridiculizado COmo su teora de la neutralidad del valor en las ciencias sociales". 2M En primer lugar. no hay que confundir el procedimiento lgico de la
"referencia a valores", como medio de seleccin del material histrico~ social, con las tomas de posicin valorativas o las valoraciones prcti-
cas. Dentro de los estudios empricos. aquella situacin puramente lgica no legitima ningn tipo de "valoraciones prcticas" .253 Estas deden excluirse en todo caso de la investigacin histrico. . .social. Una
vez que el investigador ha elegido Un tema de estudio desde un inters personal, segn unos valores, que determinan, a su vez, el inters cognoscitivo de la investigacin cientfica, ello no quiere decir que
al investigador le est permitido emitir juicios de valor sobre el tema objeto de su anlisis.""
2:>1 A este respecto. Rossi seala que, en la teora weberiana. "la exclusin de los juicios de valor de la investigacin histrica y de las ciencias sociales consti~ tuye la condicin externa de su objetividad. en tanto que su condicin interna reside en la posibilidad de una explicacin o, ms exactamente, de una explicacin causal": Pietro Rossi. Objetivit scientfique el prsuppostions axwlogiques, en "Re~ vue Intemational des Sciences Sociales", vol. XVII. nm. 1. Paris. 1965. Existe traduccin castellana: Objetividad cientfica y presupuestos axiolgicos, versin de Carlos Altamirano, en Talcott Parsons y otros. "Presencia de Max Weber", cit., pp. 63~7I. Vase. tambin. del mismo autor: Lo stpricismo tedesco contemporaneo, Torino, 1956, 4a. parte, -wz P. Honigsheim, Max Webers aIs Soziologe, en "Kolner Vierteljahrshelte fr Sozialwissenschaften", vol, 1. nm. 1, 1921, pp. 32~41, Existe traduccin castellana: Max Weber Socilogo. en P. Honigsheim Max Weber, cit., pp. 117-124. 253 M. Weber, Del' Sinn del' "Wertfreiheit" del' soziologi.schen und konpmischen Wissenschaften, en: "1..ogos", Internationale Zeitschrift rur Philosophie der Kultur. Hrsg. v. R. Kroner u. G, Mehlis. Bd, VII, Heft 1. 1917/18, Tbingen (Mohr~Sie" beck), pp. 10~88. Posteriormente reeditado en "Gesammelte Aufsatze zur Wissens chaftslehre", cit., pp. 489~540 (la cita en p. 512). Existe traduccin castellana: El sentido de la ., neutralidad valorativa" de las ciencias sociolgicas y econmicas, en Max Weber, "Ensayos sobre metodologa sociolgica", cit., pp. 222~269 (la cita en p. 242). 2M Al respecto, Konig seala que "cuando analizamos conflictos sociales no es~ tamos obligados, como observadores, a tomar una actitud 'agresiva' tan pronto vemos
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En contra de la opinin de Rundman, que "rechaza la pretensin

de Weber de que la ciencia social pueda estar 'libre en cuanto a va... lar' "i 2 10 cierto es que Weber intenta demostrar que no es tarea de las ciencias histrico... sociales la toma de posiciones valorativas. "La
.[>5
ciencia emprica no es capaz de ensear a nadie lo que .debe', sino lo que 'puede' y -en ciertas circunstancias- lo que 'quiere' ,,; .., esto es, las ciencias histrico-sociales deben analizar lo que es, y no de~ terminar lo que debe ser. No pued~n proponer normas de conducta o valores, ni emitir valoraciones sobre ellos: "emitir un juicio sobre la validez de tales valores es un asunto de fe y, quizs, tarea de la reflexin y de la interpretacin especulativa del sentido de la vida y del mundo. Pero a buen seguro no 'eS objeto de una ciencia experi . . mental".:257 Esta ltima "nunca podr tener por tarea -concluye Weber- el establecimiento de normas e ideales, con el fin de derivar de ellas unas recetas para la praxis" .'2.58 Por lo tanto, Weber ataca frontalmente la confusin entre lo cognitivo y lo valorativo. De lo que se trata es de exigir, "que el investigador y el expositor man1tengan absolutamente separadas la compro.. badn de hechos empricos (incluida la conducta 'valorativa' de los hombres empricos por l investigados) y sus propias valoraciones prcticas, por las que juzga estos hechos como satisfactorios o insatisfactorios (comprendidas las 'valoraciones' de los hombres empricoS objeto de investigacin) ".'2&9 De esta forma, Weber se centra aqu, en 10 que posteriormente Dahrendorf, partiendo de las opiniones del propio Weber, ha clasificado como el "tercer problema aparente" en la discusin sobre los
que los sujetos sometidos a observacin participan en luchas. As, la sociologa propone anlisis de los conflictos entre los patronos y los obreros o los sindicatos. sin por ello tomar partido en ocasin de ciertas luchas": Ren Knig, Le problme des jagemenfs de valeurchez Max Weber, sn: "Cahiers Internacionaux de Sociolo~ gie", vol. XLI. Paris 1966. Presses Universitaires de France pp. 33~4:1. Existe traduccin castellana: El problema de los juicios de valor en Max Weber, versin de Jorge Prez. en :TaIcott Parsons y otros, "Presencia de Max Weber", cit., pp. 73-84. De este mismo autor, vase tambin Einige berlegungen zur Frage der "Werturteilsfreiheit" bei Max Weber, en "Klner Zeitschrift fr Soziologie und Sozialpsychologie", vol. 16, 1964:, pp. 1~29, 265 W, C. Runcirnan, A Critique al Max Weber's Philosophy 01 Social SCience, cit., pp. 4:9--60; (traduccin castellana: pp. 88,..105). 2506 M. Weber, Die "Objektivitat" sozialwissenschaftlicher und sozialpoltischer, , cit., p. 151; (traduccin castellana: p. 118), '"' M. Webec, bid.. p. 152; (p. 119). "" M. Webec, bid., p. 149: (p. 115). 259 M, Weber, Ver Sinn der "Wertfreihet" da s,azio[ogischen und . " cit., p. 500; (traduccin castellana: pp. 231--232).
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MARA JOS 'PARIAS DULCE
JUtClOS de valor, a saber: "el problema de los valores como objetos de investigacin".ooo En efecto, Weber, en su artculo sobre la "neutralidad valorativa", rechaza como falsa la creencia de que las ciencias empricas no puedan tomar las valoraciones subjetivas de los hombres, o los valores, como objeto de conocimiento. Por el contrario. defiende que todo tipo de valor, norma o valoracin prctica pueden ser ob~ jeto de crtica cientfica; y en este caso no sern ya considerados Como algo que "vale", sino como algo que "es", es decir, como una realidad emprica, en definitiva, como hechos. En tal caso, como escribe Elas Daz, "se constata su presencia Q ausencia en un grupo social, no se juzga su bondad o maldad, justicia o injusticia".261 Es decir, los valores y pautas de conducta pueden ser considerados como objetos de conocimiento, pero no como instrumentos de conocimiento. Es posible, pues, analizar los elementos normativos de los grupos sociales tambin desde un punto de vista emprico. Pero. sin embargo, la valoracin causal o emprica de determinadas convicciones ticas dominantes en un grupo social no implica la afirmacin, por parte de la ciencia emprica, de la dignidad normativa de aquellas convicciones. Es decir, las ciencias sociales o ciencias de la realidad pueden analizar los valores como objetos de investigacin, pero nunca podrn afirmar "algo sobre lo que debe valer". Se puede investigar la eficacia causal de la influencia de determinadas convicciones ticas en la vida eco~ nmica por ejemplo, pero esto no implica -segn la opinin de Weber- que, "por ello, se tenga que compartir o considerar 'provistas de valor', tales convicciones que, quiz, tuvieron gran eficacia causal. A la inversa, con afirmar el elevado valor de un fenmeno tico o religioso nada se dice acerca de si las inmensas consecuencias que tuvo o podria tener han de recibir el mismo predicado positivo de valor. Las comprobaciones de hecho en nada aclaran estas cuestiones, y el indi~ "iduo ha de juzgarlas de manera muy diversa segn sus propias valora~ ciones religiosas o de otra ndole".'262 Ahora bien, el objetivo o la finalidad de la investigacin emprica de los valores es muy distinto. Por una parte, permite averiguar la eficacia causal de ciertos valores en el comportamiento humano de un determinado grupo social; y por otra parte, permite el conocimiento y la comprensin de los puntos de vista valorativos contrapuestos. Lo cual, a su vez, implica la premisa de la heterogeneidad y divergencia de
Ralf Dahrendorf, Ciencia Social y Juicios de valor. cit .. pp. 4:&-47. Elas Daz. Sociologa y Filosofa del Derecho. cit.. p. 217. 262 M. Weber, De!' Sinn der "Wet'ftreiheit" der soziologischen und ... , cit., pp. S02-503; (traduccin castellana: pp. 233-234).
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los valores, ya que "tambin aqu son distintos dioses los que entre s combaten, hasta la eternidad" .'263 Resumiendo, por una parte, Weber hace de nuevo, una distincin lgica entre el mbito de! ser y e! de! deber ser: "A las disciplinas empricas slo les interesa, que la validez de un imperativo prctico en cuanto norma, por un lado, y el valor de verdad de una compro~ bacin emprica de hechos, por otro, se encuentren en planos absolu . .
tamente heterogneos de la problemtica; les interesa tambin el hecho de que se atenta contra la dignidad especfica de cualquiera de ambos cuando se olvida esto y se procura unificar las dos esferas".'264 Por otra parte, Weber no se opone a que el cientfico profese sus propias convicciones ticas o morales: "la ausencia de ideologa y la 'objetividad' cientfica no tienen ningn parentesco interno" .265 Lo que rechaza, por el contrario, es la confusin entre la ideologa y la inves tigacin cientfica, exigiendo que las propias ideas de valor sean expuestas claramente como tales, Los investigadores deben "recordar en todo instante a los lectores y a s mismos cules son las escalas de valor con las cuales se mide la realidad y de dnde se deducen los juicios de valor. en lugar de entremezclar de forma imprecisa los diversos valores para eludir los conflictos entre los ideales y querer ofrecer algo a todo el mundo', Siempre que se cumpla estrictamente esta obJigacin. la toma de una posicin de juicio prctico en inters puramente cientfico no slo resulta inofensiva. sino que puede ser til e incluso necesaria"." En definitiva. segn las palabras de Beltrn. "lo que (Weber) propone en favor de la objetividad de la ciencia no es la indiferencia del cientfico: al contrario, arguye apasiona damente sobre el deber de adherir a los propios valores. tanto al menos como el de respetar los hechos'.2M
2G3 M. Weber, Wissenschaft aIs Beru!, en Geistige Arbeit aIs Beruf, Vier Vor. trage vor dem Freistu dentischen Bund. Erster Vortrag (mit einem Nachwort von Immanuel Bimbaum). Mnchen u. Leipzig (Duncker [" Humblot), 1919. Posteriormente reeditado en Gesammelte Au[stze zar Wissenschaftslehre cit., pp. 582-613 (la cita se encuentra en la p. 6043. Existe traduccin castellana: La ciencia como t'ocacin en Max Weber, El poltiCO y el cientifico versin de Fr. Rubio Llorente. introduccin de Raymon Aron, Madrid, Alianza Editorial, S. A., 7a. edicin, 1981. pp. 180-231. 264 M. Weber, bid., p. 501. bid., p. 232. 2(,;' M. Weber. Die "Objektivitat" sozialwissenschaftlicher und sozialpolitis. cher.. , cit., p. 157; (traduccin castellana: p. 125). "'" M. Weber. bid.. p. 156; (p. 124).
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2(17
AAVV,
Miguel Beltrn, Acerca de Weber y su ciencia exenta de valoraciones, en "Teora sociolgica contempornea", direccin y prlogo de Jos Jimnez
Blanco y Carlos Moya Valgefin. Editorial Tecnos, Madrid. 1978. pp. 397-421 (1. cita se encuentra en al p. 409). .
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Weber no se engaa, por tanto, sobre la presencia de las valoraciones prcticas en las ciencias histrico-sociales, por ello insiste en la regla que debe presidir toda investigacin cientfica en el mbito de aqullas: evitar en todo momento, la confusin y mezcla entre la investigacin cientfica de hechos o valores y los razonamientos valorati~ vos. Al cientfico no slo no le est prohibido, sino que debe tomar partido por los ideales personales, siempre y cuando stos queden suficientemente explicitados y aclarados en el discurso cientfico. Weber anticipa aqu la tesis mantenida posteriormente por Myrdal, en el sentido de que el investigador debe mostrar y enunciar con claridad desde el comienzo sus propias convicciones morales y ticas, esto es, los presupuestos axiolgicos por los cuales ha elegido un tema, a fin de evitar las posibles ambigedades entre sus propias valoraciones y su trabajo cientfico.:.!68 Weber, que fue un hombre profundamente comprometido moral y socialmente, segn recuerdan las personas que lo conocieron y sus biogrfos, es, sin lugar a dudas, el mejor y ms claro exponente de la estricta separacin, por l mismo propugnada, entre ideologa e inves~ tigacin cientfica. Pero --como ha indicado Dahrendorf_ "la unin apasionada y tensa de .ciencia como profesin' y .poltica como profe. . sin' en la personalidad de Max Weber es una solucin tan poco frecuente y tan individual del problema, que no puede elevarse a modelo de accin" para todos los socilogos".:.!69 El dualismo metodolgico entre el ser y el deber ser, del que parte Weber, conduce inevitablemente a su postulado de la Werttrciheit ("neutralidad valorativa") en las ciencias sociales, as como al del "relativismo de los valores". Sin embargo. esta tesis defendida por Weber no conduce. en mi opinin, .-como ha sealado Strauss."necesariamente a un nihilismo",".!10 Porque la tesis weberiana no rechaza la existencia de los valores. ni el fenmeno mismo de los valores. ni conduce tampoco -segn palabras de Stockhammer- a la "ceguedad
'2G8 G. MyrdaI. Value in .social theory, London, 1958; y Objectivity in socia~ research, Pantheon Books, New York, 1969. Existe traduccin castellana de esta ltima obra: Objetividad en la investigacin social. Fondo de Cultura Econmica, Mxico. 1974. Sobre la teora de Myrdal y algunas de las criticas que ha recibido. vase Emilio Lamo. Juicios de valor y ciencia social. Sobre los juicios de valor en la metodplogia de las ciencias sociales: una crtica interna del 8valorismo, Fer nando Torres~Editor, Valencia 1975, captulo 5. :299 R. Dahrendorf, Ciencia Social y Juicios de valor, cit., p. 53. 270 Leo Strauss, The Sociology oE Max Weber, Meausure Journal, Chicago, 1951. pp. 204 y ss.
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del mundo",211 Antes al contrario, niega solamente el carcter absoluto y universal de los valores y, principalmente, su errnea utilizacin como instrumentos de conocimiento,
e) Una aproximacin al problema weberiano de la causalidad en las ciencias sociales
El segundo medio, que Weber propone para lograr la objetividad

de las ciencias sociales, es la aplicacin en ellas del principio -de la cau . .
salidad, Es importante destacar aqu el hecho de que, para Weber, sea la causalidad. no la descripcin, ni la caracterizacin, ni la intuicin, el factor interno y positivo de las ciencias histrico-sociales, Ahora bien, esta causalidad, a travs de los juicios de atribucin, muestra algunas peculiaridades de funcionamiento, con respecto al de la causalidad en las ciencias naturales, En primer lugar, hay que tener en cuenta que. en las ciencias his,.. trico-sociales. el proceso de explicacin causal est tambin determina. . do por el procedimiento de la "referencia a valores", Es decir, que son "los intereses culturales, y por tanto, los intereses de valor los que indican la direccin tambin a la labor de las ciencias puramente empricas",2'7'2 El procedimiento de la "referencia a valores" no slo sirve, pues, para delimitar el campo de la investigacin, sino que tam... bin determina el nivel y la direccin del anlisis causal, Es, en defi nitiva, el "tipo de nuestro inters histrico". lo que condiciona la po sibilidad de una seleccin entre la infinidad de los elementos determinantes de un acontecimiento individual. En segundo lugar. no es posible en las ciencias sociales una regre~ sin causal exhaustiva y completa, es decir. nunca podrn determinarse de forma definitiva y ltima todas las causas que han originado un fenmeno o acontecimiento histrico-social. Segn Weber, "cuando se afirma que la historia debe comprender de manera causal la tea ... lidad concreta de un 'acontecimiento' en su individualidad, obviamente no se quiere decir con ello. , '. que ella debe explicar causalmente y 'reproducir' por completo la totalidad de sus cualidades individuales, sera sta una tarea, no slo imposible de hecho, sino absurda por principio. A la historia interesa exclusivamente, en cambio. la explica.
271 M, Stockhammer. Hans Kelsens Rechtstheorie und Max Webers Soziologie im Spiegel der Erkenntnitheorie, en "Oesterreichische Zeitschrift rur 6ffentlicher Rechts", N. F. 5/1953. pp. 41O~427 (la referencia se encuentra en la p. 427). 2'112 M. Weber. De. Sinn "Wertf.eiheif' de. soziologischen und ... , cit. p. 512; (traduccin castellana: p. 242),
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cin causal de aquellos "elementos" y "aspectos" del acontecimiento respectivo que, bajo determinados puntos de vista, revisten 'significa~ cin general' y. por lo tanto, inters histrico. .. ";2'13 As pues, la ex~ plicacin causal implica tambin una seleccin o un principio selectivo de las causas concretas de un fenmeno individual. porque "el nmero y la naturaleza de las causas, que han determinado algn acontecimiento individual, siempre son infinitos, y no existe en las cosas mis .. mas ningn rasgo que permita elegr entre ellas aqullas que intere.. san",:214- La "referencia a los valores", por tanto, orienta tambin la seleccin de las causas y el proceso de imputacin de las mismas a un fenmeno individual. El problema de la causalidad histrica es, pues, un problema de imputacin, y no de legalidad: "AH donde se trata de la individualidad de un fenmeno, el problema causal no pregunta por unas leyes, sino por unas conexiones causales concretas; no pregunta a qu frmula debe subordinarse el fenmeno a ttulo de ejemplar, sno a qu constelacin individual debe ser imputado como resultado',2'1.G No se trata, pues, de subordinar un fenmeno a una regla general. sino de retadO'" nar varios fenmenos individuales y diferentes entre s: "el problema de la causalidad del historiador se orienta siempre a la imputacin de resultados concretos a causas concretas y no al examen de 'legalidades' abstractas".:27<6 Consecuentemente, la aplicacin de la causalidad en las ciencias histrico ... sociales no es nunca un fin u objetivo de dichas ciencias, sino un medio de conocimiento, en cuanto facilita y posibilita la imputacin causal de los elementos de los fenmenos a sus causas concretas. En efecto, Weber desecba aqu la tendencia meta-histrica del monismo naturalista o de cualquier filosofa de la historia consistente en la adopcin de determinadas "legalidades", con respecto a las cuales los fenmenos particulares y concretos no resultaran sino ejemplares. Por ello, la causalidad que se opone a esa vaciedad anterior, y que es aplicada en las ciencias socio-histricas, es instrumental, y no legal. y consecuentemente, no es un fin del conocimiento, sino un medio de conocimiento: "Si no se quiere ser una vctima del emanantismo antropo ...
'213 M. Weber. Kl'itische Studien au! dem Gebiet Kulturwissenschaftliche Logik, cit., p. 272: (traducci6n castellana: p. 156). 274 M. Weber. Die "Objektivitiit" sozialwissenschaftlicher und sozialpolitischer.. cit., p. 177: (traducci6n castellana: p. 148). 27 M. Weber, ibid .. p. 178: (p. 149). ~16 M. Weber, Kritische Studien auf dem Gebiet der Kultuwissemchaftichen Logik, cit., p. 270. Se corresponde con la p. 155 de la traduccin castellana.
J
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lgico -indica Weber-, la investigacin no puede hacer del conocimiento del as-tiene-que-ser (en el sentido de una ley de la naturaleza) su propio fin cognoscitivo, puesto que lo concreto del hombre, como lo de lo humano ('viviente' o "inanimado'), aunque lo consideremos un fragmento, de algn modo limitado, del devenir csmico total, no 'en,.. tra' en su totalidad dentro~de un conocimiento exclusivamente 'nomo,.. lgico' -porque siempre hay (y no solamente en la esfera de lo 'perrona!') una multiplicidad infinit~mente intensiva, de la cual. desde el punto de vista lgico de las conexiones histrico-causales, la ciencia slo puede tomar en consideracin los componentes constatables como 'dados' . ;217 Todo ello implica. que las ciencias histrico,..sociales ........ como se dijo- nunca podrn pretender un conocimiento total de la realidad, sino que sta es abordada desde puntos de vista concretos y diferentes. que suministran solamente un conocimiento parcial de la realidad cultural. Como ha sealado Aran, "toda ciencia de la cultura es parcial. .. , puesto que su punto de partida es legtima.mente arbitrario. Slo es positiva a condicin de tener conciencia de eSa limitacin necesaria. Establece objetivamente relaciones de acusalidad que dan ra .. zn del devenir de una porcin de 10 real". ~78 Ahora bien, una vez que se ha imputado a unas causas concretas un determinado acontecimiento individual, cmo podemos tener cer,.. teza de que esas causas imputadas son las que realmente han determi,.. nado la aparicin del fenmeno en cuestin, y no otras? Esto es, cmo podemos verificar empricamente el proceso de imputacin? O. como el propio Weber se pregunta: " Cmo es en general posible, por principio, imputar un 'resultado' concreto a una 'causa' singular, y cmo es realizable esto en vista de que, en verdad, siempre una infi.. nidad de momentos causales ha condicionado el advenimiento del 'proceso' singular y que, respecto del advenimiento del resultado en su configuracin concreta, puede decirse que todos aquellos IIlomentos causales singulares fueron imprescindibles?".:279 Para Weber, el proceso de imputacin y su verificacin slo podran realizarse mediante la construccin de procesos hipotticos, a travs de juicios de "posibilidad objetiva",28o que puedan ser comparados con
2T1 M. Weber, Roscher und Knies und die logischen Probleme der historischen Nacionalakonomie, cit., p. 134: se corresponde con la p. 160 de la traduccin cas~ tellana. 278 R. Aran, La sociologa alemana contempornea, cit.. p. 114. 219 M. Weber, Kritische Studien auf dem Gebiet der, cit.. p. 271 (traducciIl castellana: p. 156).
280
La teora de la llamada "posibilidad objetiva", a que se refiere Weber aqu
110
el proceso realmente ocurrido. "A fin de penetrar acabadamente los nexos causales .-dice Weber ......... construimos nexos irreales",2S1 Se trata -como ha indicado Vincent- de un "procedimiento de aisla~ miento, generalizacin y construccin de fenmenos significativos y relevantes para un anlisis causal" ;2-82 La caracterstica esencial de este procedimiento de abstraccin con...
siste en crear un proceso hipottico, del cual se excluyan uno o varios

elementos del hecho real, con lo cual surge una "construccin concep ... tual de ~n Curso de los acontecimientos modificado en relacin con una o varias 'condiciones', preguntndonos, entonces, si con las condi,. ciones transformadas, cabra esperar el mismo resultado o bien cul otro". Pero. habra que preguntarse a su vez. cmo se llega a la forma--
cin de juicios de posibilidad? Segn Weber, mediante dos procedimientos sucesivos: el aislamiento y la generalizacJdn.. A travs del pro-
ceso de aislamiento se descompone el fenmeno estudiado en "elementos"; y mediante la generalizacin, se incluye cada uno de esos elementos en una "regla de experiencia". con objeto de establecer "qu resul.. tado cabra esperar de cada uno tomado aisladamente. segn una
regla de experiencia, dada la presencia de los otros cama condiciones".

Los juicios de posibilidad, pues. no son arbitrarios ni subjetivos, sino que implican siempre la referencia a "reglas de experiencia". En efec .. too en la construccin de una hiptesis dirigida a probar''' la adecua .. cin o accidentalidad de una causa, dicha hiptesis opera como un proceso de conocimiento, no de pensamiento libre e incontrolado, al
se funda ,...-como el mismo indica,...- en los trabajos del fisilogo Van Kries, Uebct den Begrift der objektiven Moglichckeit und einige Anwendungen desselben. Leilp... zig, 1888. No obstante, "de acuerdo con la naturaleza del 'objeto' histrico ,......precisa Weber--, slo los aspectos ms elementales de la teora de Van Kries revisten significacin para la metodologa de la historia. El traspaso de principios del Ha.. macla .clculo de probabilidades' en sentido estricto, no slo no entra obviamente en consideracin para la labor causal, sino que ya el intento de un uso por analoga de sus puntos de vista requiere grandes prevenciones": Weber, Kritische Studien aut dem Gebiet der... cit . p. 269, nota nm. 1: (traduccin castellana: pp. 153-154, nota nm. 32). Para un anlisis comparado de concepto de la "posibilidad objetiva" en Weber. puede verse: 1. Fetscher, Zum Begriff der- "objektiven Moglichkeit", bei Max Weber und Georg Luckcs, en "Revue Internationales de Philosophie". 27, 1973, pp. 501-525. 281 M. Weber, Kritischen Studen BU! dem Gebiet der.. , cit., p. 287 (traduccin castellana: p. 171). 282 Jean--Marie Vincent, Le mthodologie de Max Weber, Les Temps Modemes, Pars, 1967. Se cita aqu la traduccin castellana: La metodologa de Max Weber, versin de Jordi Marf, Editorial Anagrama Barcelona, 1972, p. 13.
111
cual pudiesen ser aadidos elementos que fuesen fruto de la pura imaginacin. Esto ltimo sera un pensar incontrolado, y por el contrario,
estamos en la va del conocer. "La categora de 'posibilidad' no se emplea, en consecuencia ......... seala Weber ......... , en su forma negativa? esto es. en el sentido de que exprese nuestro saber o nuestro saber incompleto en contraposicin al juicio asertrico o apodctico; antes al contrario, ella implica aqu la referencia a un saber positivo acerca
de 'reglas del acaecer', a nuestro saber 'nomolgico', como suele decirse ...~.!&3
Se combinan, pues, en la formacin de juicios de posibilidad, por

una parte, un saber "ontolgico", esto es, un saber de determinados hechos pertenecientes al suceso histrico, y por otra parte, un saber
"nomolgco", esto es,
Un
saber extraido de la propia praxis de la vida,
un saber de "reglas de experiencia", que, a su vez, aporta validez al saber "ontolgico". En resumen, el desarrollo causal de un acontecimiento histrico se realiza, desde un punto de vista lgico, mediante aislamiento, generalizacin y construccin de "juicios de posibilidad". Y la imputacin a unas determinadas causas, de un acontecimiento histrico se produce,
por tanto, a travs de "juicios de posibilidad objetiva", de tal forma

que, si construido un proceso hipottico, en el que excluyamos como factores tales o cuales fenmenos pretendidamente causales, aqul produce el mismo resultado que el acaecido realmente, esto es, el acontecimiento histrico que se quiere explicar, entonces la causa o causas
excluidas resultan indiferentes para el desarrollo del acontecimiento en

cuestin. Estas causas irrelevantes, dentro del conjunto de condiciones que han dado lugar al acontecimiento histrico, las introduce Weber
bajo la categora de la "causacin accidental". Es decir, son hechos que "carecen de significacin causal y en modo alguno pertenecen a la cadena que el regreso causal de la historia quiere y debe construir".284
Por el contrario, si el proceso hipottico no confirma el resultado pro ducido en el proceso real, entonces la causa o causas excluidas de aqu habr que considerarlas, con respecto al proceso real, como expresin de la categora de la "causacin adecuada". Es decir, que esas causas excluidas del proceso hipottico se presentan como condiciones indispen5l1bles para la aparicin del suceso histrico en cuestin. As pues, los juicios de pOSibilidad objetiva admiten gradaciones, que se mueven
2:83 M, Weber, Kritische Studien auf dem Gebier der.. ~, cit .. pp. 275-276; (traduccin casteUana: p. 160).
28'
M. Weber, ibid., p, 283; (p, 167).
112

ti
entre los lmites de la "causacin adecuada por una parte, y de la "causacin accidental" por otra. Por 10 tanto, la causalidad en las ciencias histrico. . sociales difiere
tambin de la causalidad cientfico-natural. en que no se trata de establecer relaciones de causalidad necesaria, sino ms bien relaciones de explicacin condicional. Se pretende establecer el conjunto de condicio~ nes que han hecho posible la existencia de un suceso histrico, y no su regresin causal necesaria y exhaustiva. 2S5 Lo "accidental". pues. no se opone a 10 "necesario", sino a 10 "adecuado"; no se trata de establecer la causa necesaria, sino la condicin adecuada o accidental de determinado suceso.
Por otra parte. con la categora de la posibilidad objetiva tampoco se

pretende determinar exactamente qu es lo que hubiera ocurrido de
no haberse dado una determinada condicin. puesto que lo nico que

interesa es saber, si can la exclusin de tal condicin se hubiera produ-
cido o no el mismo resultado. que se ha producido en la realidad. En palabras. de Aron. cabra decir que "no necesitamos precisar lo que
hubiera podido suceder; nos basta con saber que las cosas habran sido distintas".2U
Finalmente. hay que advertir. que estas dos categoras -la "POSibilidad objetiva" y la .. causacin adecuada" -. Weber las analiza en el mbito de sus estudios sobre metodologa de la historia (en concreto en su ensayo de 1906). Sin embargo. posteriormente. en su formulacin de las categoras sociolgicas. especialmente en Wirtschaft und Gesellschaft. Weber no vuelve a mencionarlas. No obstante. a pesar
de su caracterizacin como categoras histricas, Weber las aplica tambin en sus anlisis propiamente sociolgicos. Por esta razn, aqu han sido examinadas tanto en cuanto categoras aplicables a la metodologa histrica, como a la sociolgica.
f) La conceptuaUzacin en las ciencias sociales a travs
de los" tipos ideales"

Segn lo visto hasta ahora sobre la metodologa de las ciencias histrico-sociales. se puede observar cmo Weber ha demostrado que el
contenido de los conceptos generales y abstractos es tan vasto que
Z85 Al respecto consltese la interpretacin d~ Pietro Rossi, Objetividad cientfica y presupuestos axiolgicos, cit., pp. 66-67; Y del mismo autor, Lo storicismo tedcsco contemporaneo, cit., parte 4a. ~g6 Raymon Aran, La sociologa alemana contempOnea, cit., p. 129. Tambin citado por Julien Freund, Sociologa de Max Weber, cit., p. 68.
113
no dice nada siendo por tanto, inservibles para eausalizar el objeto de

las ciencias histrico-sociales. Por ello. frente a los conceptos cientfico~ naturales, Weber adopta, respecto a las ciencias sociales, un nomina..
lismo conceptual,''''' que se manifiesta en lo que l, denomin coma "tipos ideales". Frente a la lgica del positivismo, los "tipos ideales" pretenden destacar la singularidad de los fenmenos histricos y con""
tribuir adems a la explicacin causal de las ciencias histrico-sociales.
Weber entiende que el conocimiento de los hechos culturales se encuentra unido a las particularidades histricas, dando lugar a una determinada y peculiarsima in,trumentacin conceptual: los "tipos ideales".
As pues, los "tipos ideales" son un instrumento metodolgico, que.
por lo que a nosotros interesa, Weber utiliza frecuentemente en sus estudios de sociologa del derecho, especialmente en sU anlisis del
proceso de racionalizacin jurdica. As, por ejemplo. Weber maneja "tipos ideales" referentes a la forma o estructura del orden jurdico; que van desde un tipo de derecho irraCional y casustico'hasta un tipo de derecho sistemtico y racional; "tipos ideales" referentes a la g,.. nesis y formacin del derecho, desde el derecho creado carsmtica...
mente por profetas jurdicos hasta llegar al derecho creado mediante un procedimiento de legalidad; as como tambin "tipos ideales" que se refieren a los modos y formas de enseanza jurdica que han existido. desde la enseanza del derecho emprica, hasta la enseanza racional y sistemtica de las Universidades. Pero, cul es la gnesis del concepto de "tipo ideal" de Weber? El trmino "tipo ideal" no fue algo originario de Weber. si bien -como ha indicado Janoska-Bendl- "la palabra, con la significaci\l con la que ha pasado a la metodologa de 'las ciencias sociales, fue aplicada y en cierta forma acuada por l".'" Sin embargo. Weber
tom la denominacin de "tipo ideal" de su aniigo ]ellinek,'zs9 an
cuando el sentido que le dio no fue el mismo que le haba dado este.
'281 Para un anlisis del nominalismo en Weber, consltese: Judith Janoska-BendI. M ax Weber y la sociologia de la Historia, cit.. pp. 39 y ss. '~8 Judith Janoska-BendI, Max Weber y la sociologa de 'fa Historia. Aspectos metodolgicos del tipo ideal, cit., p. 19. 28() 'La relacin de Weber con Jellinek en lo referente al "tipo ideal" ha sido des" tacada y analizada principalmente por: Gerhard Richter, Max Weber aIs Rechts~ denkel', cit., pp. 7-10; Friedrich H. Tenbruck, Die Genesis del' Methodologie Max Webers, cit., pp. 620...621. este autor. adems de la relacin con Jellinek. resalta tambin la influencia de Meneger y Simmel en la concepcin del "tipo ideal" de Weber; Gertraud Korf, Del' Idealtypus Max Webel's und die historisch-gesellschaf... tfichen Gesetzmassis Keiten. en "Zeitschrift rur Philosophie", vol. 12, 1960, Berlin, pp. 1328-1343, especialmente p. 1330, notas nms. 8 y 9; H. Stuart Hughes, Con"
114
En efecto. J eIlinek haba diferenciado en su Allgemeinen Staatslehre entre el "tipo ideal" y el "tipo emprico" .2'0 Ahora bien. lo que J ellinek haba denominado como tipo ideal tena un sentido radicalmente distinto a lo que Weber entendi bajo el mismo trmino. Para Jellinek. el tipo ideal tiene un carcter esencialmente teleolgico: no es algo que es, sino que debe ser; es un ideal, un momento de lo que debe ser; "y por esto -argumenta J ellinek- es al mismo tiempo medida de valor de lo dado; lo que le es conforme es bueno y tiene slo por ello derecho a existir y a extenderse, y lo que no concuerda con l debe ser rechaza~ do y superado".c'''' Un ejemplo claro. para Jellinek. de tipo ideal en la teora del Estado seria el "Estado perfecto" o el "mejor de los Estados". Frente a esta representacin del "tipo ideal" Jellinek opone lo que l denomina "tipo emprico", que tiene una importancia muy destacable en la teoria del Estado. Este "tipo". al contrario que el "tipo ideal" no
ciencia y Sociedad. cit., p. 231; Eugene Fleischmann. De Weber a Nietzche. en
"Archives Europeennes de Sociologie", vol. V. 1964. pp. 190-238. especialmente p. 199 nota nm. 37; Karl Engisch. Max Weber als R.echtsphilosoph und Rechssozi.ologe, cit. pp. 80-81. En contra de dicha relacin: Paul Honigsheim. Erinnerungen an Max Weber, cit.. pp. 177-178; (traduccin castellana: "Max Weber", cit. p. 27); y. Johannes Winckelmann. LegitimiMt und Legalitiit, cit., p. 13 nota nm. 50. Ambos autores sealan, que la relacin de Jellinek con Weber ha oscurecido la verdadera importancia y el impacto que la lgica de Siwarts tuvo en Weber y en concreto en su concepcin del "tipo ideal": Christoph Sigwarts, Logik, 11. Bd. Die Methodenlehre, 2 Aun. (2" edicin). 1983. Por su parte, Runciman indica que, "aunque el trmino 'Upo idear procede de Jellinek y no de SimmeI. la idea en que se basa el trmino. en la forma en que Weber la adoptara, probablemente se la sugiri la Philosophie des Geldes, de Simmel": W. G. Runciman, A Critique of Max Weber's Philosophy of Social SCience, cit., p. 9. Hay traduccin castellana: Critica de la filosofa de las ciencias sociales de Max Weber, cit . p. 24. El impacto de Simmel en Weber fue tambin importante. Weber incluso realiz una recensin critica (inacabada y no publicada) de las dos obras fundamentales d~ Simmel: Philosophie des Geldes, Leipzig: Duncker und Humblot, 1900; y, 80ziologie: Untersunchungen ber die Formen der VergeseIlschaftung, publicado en la misma editorial, 1908. El manuscrito de la citada recensin de Weber fue encontrado en el Max Webers Institutt der Universitt Mnchen con el siguiente ttulo: G~or9 Simmel aIs 80ziolog und Theoretiker der Geldwirtschaft, y reproducido al ingls en 1972: Georg Simmel as sociologist, by Max Weber. en "Social Research". vol. 39, nm. 1, pp. 155-163. Esta recensin ha sido tambin traducida recientemente al castellano: La sociologa de Georg Simmel segn Max Weber, en "Papers", Revista de Sociologa, publicada por la Universidad Autnoma de Bacelona, nm. 19. 1981, pp. 145-151. Sobre las relaciones intelectuales entre Simme1 y Weber. consltese la biblia.grafia citada en la introduccin a la traduccin castellana de la citada recensin, p. 145. nota nm. 1. .~o Georg Jellinek, Allgemeinen Staatslehre, cit., pp. 34 Y ss. Traduccin castellana: Teora General del Estado. cit., pp. 25 30. '2!91 Georg Jellinek. ibid., p. 34; (p. 25).
J
115
es "teIeolgico,-cualitativo, sino ms bien terico,-cuantitativo". 29'2 El "tipo emprico" se diferencia del "tipo ideal", segn Jellinek. "en que de l no surge la exigencia de expresar un ser objetivo que trascienda de la experiencia; significa tan slo la unificacin de notas entre los fenmenos, unificacin que depende del punto de vista que adopte el investigador, Mediante l ordenamos la variedad de los fenmenos al extraer de dIos lo que les es comn lgicamente. Este 'tipo' es una abstraccin que en la mente del investigador se perfecciona y que frente a la pluralidad indefinida de fenmenos permanece como 10 real" .:298 As pues, el "tipo -emprico" de JeIlinek ejerce dos funciones esenciales para la ciencia: en primer lugar, una funcin de sntesis, esto es, "te,.. ricamente da satisfaccin a la necesidad de resolver en una unidad la pluralidad de los fenmenos", y en segundo lugar, posibilita la comprensin en 'Sus fundamentos del fenmeno particu~ar y 'le da un lugar en el orden total del proceso social.'2194 Segn 10 visto sobre el "tipo emprico" de Jellinek y 10 que a continuacin se dir sobre el "tipo ideal" de Weber, podemos partir de la hiptesis de que existe una cierta semejanza entre ambos. de tal forma que Weber tom el trmino "tipo ideal" de Jellinek, pero su contenido Se asemeja ms al del "tipo emprico" ;295 El "tipo ideal" de J ellinek tiene un carcter normativo, mientras que el "tipo de ideal" weberiano permanece en la dimensi6n emprica. Nue.. vamente en la teora del "tipo ideal" weberiano se manifiesta --como ha indicado Engisch- "la oposicin entre la consideracin normativa y la consideracin emprica" .296 En efecto, Weber opone su "tipo idea'}" a cualquier tipo ideal de carcter normativo: al igual que el "tipo emprico" de Jel1inek;:l'97 su "tipo ideal" no contiene ningn elemento
Gerhard Richter, Max Weber als Rechtsdenker, cit., p. 8. Georg JeIlinek. Allgemeinen Staatslehre. cit., p. 36. Traduccin castellana: Teo~ ra General del Estado, cit., pp. 26~27. :!Ul George Jellinek, ibid., p. 41; (p. 30). ~1l5 Esta tesis ha sido defendida por: Gerhard Richter, Max Weber als Rechtsdenker, cit., pp. 8~9 Y nota nm. 14. Este autor demmcia, incluso, un error en el que incurre Marianne Weber en la biografa de su marido (Max Weber. Ein Lebensbild, 2. Aufi., p. 356), al sealar que "Jellinek haba utilizado antes que Weber el con~ cepto de tipo ideal". Segn Richter esta afirmacin es un error, puesto que el "tipo idear' de Jellinek es radicalmente opuesto al "tipo ideal" weberiano. Weber tan slo adopt el trmino "tipo ideal' de Jellinek. Tambin resaltan esta tesis: Karl Engisch, Max Weber als Rechtsphilosoph und Rechtssoziologe, cit., pp. 80-82; y, Eugene Fleischmann, De Weber a Nietzsche, cit .. p. 199 Y nota nm. 37. ~D6 Karl Engisch, Max Weber als Rechtsphilosoph und Rechtssoziologe, cit.. p. 80. 2'~J'7 La similitud entre el "tipo emprico" de Jellinek y el "tipo ideal" weberiano se desprende tambin de una referencia. que el propio Jellinek hace a Weber. Aqul,
Z92
ZDa
116
normativo, ni valorativo. "Existen unos tipos ideales ........ seala Weber-
tanto de burdeles como de religiones"."" Por tanto, los "tipos ideales" no son tipos ejemplares, sino que tienen nicamente un sentido
lgico y reivindican una validez lgico-real: 'san conceptos con los cuales se mide la realidad de forma comparativa, y no unos ideales a partir de los cuales se juzga la realidad evalundola. Weber subraya
"la necesidad de que los cuadros de pensamiento que tratamos aqu.
'ideales' en sentido puramente lgico, sean rigurosamente separados de la nocin del 'deber ser' o 'modlico'. Se trata de la construccin de re-
'y,
laciones que a nuestra fantasa le parecen suficientemente motivadas en consecuencia, objetivamente posibles y que a nuestro saber no~ molgico le parecen adecuados",299
De esta forma -y por lo que respecta al mbito jurdico -el "tipo

ideal" weberiano encuentra su mbito de aplicacin en la consideracin
emprica del derecho, esto es, tanto en la historia del derecho como en la Sociologa Jurdica, frente a los tipos ideales normativos, que sern
de aplicacin en el mbito de la consideracin normativa del derecho, esto es, en la Dogmtica jurdica o Ciencia del derecho.300
Por otra parte, obsrvese tambin aqu, cmo el concepto de "tipo ideal" responde fielmente al postulado weberiano de la neutralidad
al explicar cmo se obtiene el "tipo emprico", en nota a pie de pgina indica lo siguiente: "Estoy de acuerdo con Max Weber sobre la objetividad del conocimiento social y poltico, en cuanto se considere el tipo emprico como un ideal. un ideal del ser y no del deber ser, un ideal lgico y no tico. (Archiv. f. Sozialwissenschaft u.
Sozialpalitik. XIX. pp. 64 Y ss.)": Georg Jellinek. Allgemeinen Staatslehre. cit., p. ,4:0, nota nm. 1; (traduccin castellana: p. 29. nota nm, 1). 298 M. Weber, Die "Objektivitat" 80zialwissenschaftlicher und sozialpolitischer... cit., pp. 199-200: (traduccin castellana: pp. 172-174). '"'' M. Weber, ibid.. p. 192, (p. 165). 300 Sobre la aplicacin de los "tipos' 'en la ciencia jurdica. y sus clases, vase: H. J. Wolff. Typen im R,echt und in der R,echtswissenschaft, en "Studium Generale", Jahrgang V., Heft i (Maj, 1952), pp. 195205. Este artculo forma parte de uno de los dos nmeros monogrficos, que la revista Studium Generale dedic
en 1951 y 1952 respectivamente a la aplicacin de los "tipos" en las distintas cien", cias. Consltese tambin: Kad Larenz, Metodologa de la ciencia del Derecho, cit., pp. 451~456; Arthur Kaufmann. Ana/ogie und 'Natur del' Sache'. Zugleich ein Beitrag zur Lehre vom Typus, Karlsruhe (C. P. MIler). 1965 (Schriftenreihder Juristischen Studiengesellschaft Karlruhe 65/66); hay traduccin castellana: Analoga y "Naturaleza de la cosa", versin y estudio preliminar de Enrique Barros Bourie, Editorial Jurdica de Chile. 1976, pp. 90 Y ss.; Jos Ma. Rodrguez Paniagua. Derecho y Sociedad, Editorial Tecnos, 1979, pp. 45 y ss.; L. Kuhlen, Typuskonzep~ tionen in del' Rechtstheorie, Berln~Mnchen (DunckerHumblot). 1977, citado por el profesor Rodrguez Paniagua. bid., p. 45, nota nm. 8: Karl Engisth, Die Idee del' Konkretisierung in Recht und Rechtswissenschaft unserel' Zeit, Zweite, erganzte Auflage, 1968. Cad Winter-Universitatsverlag, Heidelberg, 1968, especialmente el captulo 8: Die Konkretisierung aIs Hinwendung zum "Typus" in Recht und Rcchts.. wissenschaft, pp. 237294, y la bibliografa citada en las pp. 308 Y ss.
117
valorativa de las ciencias sociales: Weber insiste una vez ms en que
"un 'tipo ideal' en nuestro sentido es algo completamente diferente de la apreciacin evaluadora, pues nn tiene nada en comn Con ninguna otra 'perfeccin' que no sea lgica",8001
Es preciso preguntarse ahora, cmo se obtienen tales "tipos ideales" para ser utilizados en las ciencias histrico~sociales. en cuanto ciencias empricas, tal y como las entiende Weber? Ante todo, conviene dejar claro que estamos ante unas constnuxones mentales o imgenes con... ceptuales, que nO se obtienen por generalizacin de las analogas o
rasgos comunes a todos los fenmenos e individuos, sino "mediante la acentuacin unilateral de uno o varios puntos de vista y mediante la
reunin de gran cantidad de fenmenos individuales. y discretos, que
pueden darse en mayor o menor nmero o bien faltar por completo, y que se suman a los puntos de vista unilateralmente acentuados a fin
de formar un cuadro homogneo de ideas".3-()2 De aqu se desprenden varios aspectos de inters, que merecen destacarse.
En primer lugar, no estamos ante copias o representaciones de la

realidad, ni ante una descomposicin descriptiva de la misma. sino ante construcciones mentales, esto es. "utopas racionales", que como tales
es imposible encontrar empricamente en la realidad en toda su pureza conceptual.'' "No es la realidad histrica ~dice Weber~ y mucho
menos la realidad 'autntica' como tampoco es en modo alguno una especie de esquema en el cual se pudiera incluir la realidad a modo de
ejemplar".'" Con el "tipo ideal" se intenta destacar, mediante la ayuda de la categora de la "posibilidad objetiva", el aspecto original de cada fenmeno sociohistrico, lo que le individualiza, creando un cuadro de
relaciones ideales, que se utiliza para comparar la realidad emprica. No es pues. un concepto general, porque ste viene caracterizado por
lo "genrico-abstracto", mientras que el "tipo ideal" se configura mediante su carcter "tpico.-abstracto".
Pero, no hay que confundir tampoco el "tipo ideal" con cualquier

concepto experimental, como por ejemplo con los tipos-promedio, que
tambin son utilizados en la sociologa, porque en este caso estamos

301 M. Weber, Die "Objektivitat" sozialwissenschaftlicher und 8ozialpolitischer Erkermtnis, cit.. p. 200; (traduccin castellana: pp. 173-174). ,., M. Weber, ibid.. p. 191 (p. 163). 303 Weber denomina los tipos ideales como "utopas", pero _como seala Paniagua __ "en el sentido originario del trmino (utopa) (en ningn lugar), en cuanto que 'no se los puede encontrar empricamente por ninguna parte de la realidad' ": J. M, Rodrguez Paniagua, Derecho y Sociedad, cit., p. 52, 304 M. Weber. Die "Objektivitat sozialwissenschaftlicher und sozialpolitischer cit., p, 191; (traduccin castellana: p. 167),
118
ante "conceptos emprico~estadsticos", que implican una semejanza cualitativa de los sucesos analizados. 30<;' No es el caso, pues, de los "tipos ideales", cuyo fin es analizar los fenmenos cualitativamente heterogneos, y tambin, cualitativamente similares, no homogneos. En segundo lugar. Weber piensa -yen esto sigue al "tipo empirico" de Jellinek-. que la construccin de los "tipos ideales" se determina nica y exclusivamente por el inters de conocimiento del investigador, -es decir, por el punto de vista adoptado por el investiga . . . dor. Surge aqu de nuevo el problema de la "referencia a los valores" y Su relacin, en este caso, con la formacin de "tipos ideales".30~ De igual manera que existen distintos puntos de vista e intereses Y. en definitiva. distintas ideas de valor. que confieren significado cultural a los diferentes fenmenos, tambin entran en juego los ms diversos principios de seleccin, a la hora de elegir las relaciones susceptibles de ser integradas en Un tipo ideal. En definitiva. el "tipo ideal" es "otro momento de la seleccin que realizan el historiador y el socilogo al abordar necesariamente la realidad a partir de ciertos puntos de vista, que estn en funcin de la relacin con los valores".367 No p()...o demos olvidar, por tanto -como con posterioridad ha sealado Myrdal-. "que las premisas de valor determinan todo el enfoque a un problema y tienen relevancia para la definicin de concep~ tos ... .3~ De esto se deriva. que, sobre un mismo fenmeno, por ejemplo. el capitalismo o el cristianismo. se pueden elaborar varios y diversos "ti~ pos ideales". segn sea el punto de vista adoptado y los. elementos o caractersticas significativas que se han acentuado. Esto, a su vez, implica el rechazo a la pretensin de crear a travs de los "tipos ideales" un sistema cerrado de conceptos con el cual interpretar e integrar la
30::; M. W~ber. Widschaft und Gesellschaft, cit . p. 10; (traduccin castellana: p. 17). '306 Sobre el problema de la "referencia a los valores" y su aplicabilidad en la construccin de los "tipos ideales", en relacin con el principio de la "objetividad cientifica", ver la crtica de Wemer Bienfait, Max ~Vebers Lehre vom geschichtlichen Erkennen. Ein Beitrag zur Frage der Bedeutung des "Idealtypus" tiir die Geschchtswisscnschaft, cit., especialmente pp. 3540. Para una interpretacin objetivista del "tipo ideal" weberiano. ver: Hans Oppen.. heimer, Die Logik de. soziologischen Begriffsbildung mit besonderer Berilcksichtigung Max Webers, cit . especialmente pp. 29-42. 3(1,7 Julien Freund, Sociologia de Max Webers. cit., p, 57. Consltese t;:lmbin: W. GI Runc\man, A Critique oE Max Weber's Philosophy oE Social Science. cit., pp. 36 Y ss. Traduccin castellana: Critica de la filosofa de las ciencias sociales de 1IJ.ax Webers, cit., pp. 65 Y ss. 308 G. Myrdal, Objetividad en la investigacin social. cit., pp. 13-14.
119
realidad. Muy al contrario, "debido a la inevitable variacin de las ideas de valor rectoras, no hay conceptos histricos verdaderamente definitivos a modO' de fin ltimo general".3{)9 Los "tipos ideales" no constituyen un fin cientfico, sino slo un instrumento metodolgico y, por tanto, deben ser superados y construidos cada vez con mayor precisin.
Por lo que respecta a la funcin que los "tipos ideales" ejercen en

las ciencias histrico...-sociales, Weber seala -en su ensayo sobre la "objetividad, escrito ,en 1904.-, que son Wl instrumento metodolgico, un medio, de carcter lgico, para comprender e interpretar la reali~ dad histrico~social.n() No nos interesan como el fin del conocimiento, sino como el medio del mismo: " ... los conceptos no son la meta, sino simples medios para el conocimiento de las relaciones de inters desde unos puntos de vista individuales".,311 Por ello, los "tipos ideales" nunca pueden ser "verdaderos" o "falsos", sino tiles o intiles como instru-mentas cognoscitivos. A este respecto, Weber indica que "de continuo se repiten los ntentos de determinar el sentido 'autntico' y 'verdadero' de los conceptos histricos, pero nunca llegan a su fin. Por lo tanto, es ya regla general -prosigue Weber- que las sntesis cO'n
las cuales trabaja de continuo la historia no pasan de ser unos conceptos relativamente determinados, o bien, tan pronto se exige: la un . . vocidad del contenido conceptual, el concepto se convierte en tipo ideal abstracto y, por consiguiente, 'unilateral', que, si bien esclarece la rea...
309 M, Weber, De "Objektvitiit" sozialwissenschaft und sozialpolitischet'.. , cit., p. 209; (traduccin castellana: p. 184). 310 Seiterich critica el carcter instrumental de los "tipos ideales", en el sentido de que aceptar tal caracter plantea el siguiente dilema a las ciencias histrico~socia~ les: "o bien los individuos histricos slo pueden aprehenderse con ayuda del tipo ideal ,......y entonces son objetos pensados y la ciencia cultural pierde su carcter de realidad.- o ellos estn dados previamente como objetos reales y entonces el tipo ideal debera ser un concepto genrico en el sentido de la ciencia natural y 'ocurre entonces un regreso encubierto al realismo'. Max Weber, pues. no 'separ perfiladamente objeto y medios, y no vio suficientemente esta equivocaCin de la expresin conocimiento de la realidad en su significacin cultural' "; Eugen Seiterich, Die Logische Stt'11ktuc des Typusbegriffs bei W. Stem. E. Spcanger und Max Weber. cit" pp, 112 Y ss. Y 122-123. Citado por Judith Janoska-Bendl, Max Weber y la sociologa de la Historia, cit., pp, 45-46 nota nm. 41. En mi opinin, sin embargo, no aparece suficientemente fundada la naturaleza dual excluyente, que Seiterich atribuye al "tipo ideal" en su crtica. El "tipo ideal" operativo responde, efectivamente, a un esquema l6gico,...real. No implica, pues, la exclusin mutua de realidad y lgica, sino su reciproca interdependencia. No obs~ tante, la naturaleza del "tipo ideal" queda abierta. 311 M. \Veber, Die "Objetit'itat" sozialwissenschaft und sozia!politischec ... , cit., pp. 208~209; (traduccin castellana: p. 183).
120
lidad, demuestra ser impropio para ser un esquema en el cual sta
pudiera quedar incluida por completo".'"

De esta primera funcin instrumental deriva tambin la provIs10na-
lidad de los "tipos ideales" -a la que anteriormente se ha hecho referencia-, en el sentido de que cuando dejan de ser tiles para la
investigacin cientfica. se pueden construir otros "tipos ideales". que sustituyan a los anteriores. Por ltimo, la funcin instrumental se ejerCe para conseguir una meta ya clsica en la tradicin kantiana y neo...
kantiana de las ciencias sociales. a saber: ordenar la realidad. en cuan ..

to sta se nos presenta como un "caos" infinito. al que nosotros slo podemos acceder parcialmente. Quiz por esta razn ........ cOrno ha ind...
cado Rodrguez Paniagua-, los tipos ideales "resultan ms impreso

cindibles en esas disciplinas que parece que no pueden alcanzar nunca la plena madurez en sus conocimientos y que tienen que debatirse en contantes esfuerzos por ir consiguiendo pequeas parcelas relativamen ...
te ms consistentes, o relativamente ms iluminadas, dentro de un vasto

territorio en el que sus innumerables complicaciones no nos permiten orientarnos con facilidad" }11'3
No obstante lo dicho, Weber, en sus ltimos escritos, especialmente en Wirtschaft und Gesellschaft, parece alejarse de los planteamientos mantenidos en el ensayo metodolgico de 1904, aqu aludido hasta ahora. El "tipo ideal' pierde -como ha indicado Richter_ 314 parte de
su funcin meramente instrumental, esto es, de ayuda o medio de la
investigacin de las ciencias histrico-sociales, en cuanto en Wirtschaft und Gesellschaft Weber se esfuerza por construir un sistema de los
"tipos ideales ....315 Consecuentemente, stos pierden tambin de forma inmediata la historicidad de su funcin. para mantenerla mediatamente, 10 cual le permite construir "tipos puros sociolgicos". con menor con~ tenido y. por consecuencia. ms genricos. 81G
M. Weber, ilrid., pp. 206207; (p. 181). Jos Ma. Rodrguez Paniagua, Derecho y Sociedad, cit .. p. 55. 314 Gerhard Richter. Max Weber als Rechtsdenker. cit .. pp. 12 13. 3115 Al respecto, Kempski sostiene que Weber ha realizado una construccin de conceptos tipico--ideales con ayuda de una lgica clasificadora: Jrgen von Kempski, Zur Logik del' On::lnungsbegriff. besonders in den SoziBlwissemchBften. en "Studium Generale" 5. Jahrgang, Heft 4: (mai. 1952). pp. 205 Y ss. Posteriormente reeditada en Hans Albert (Hrsg.), "Konstruktion und Kritik. Aufsat2;e zur Philosophie del Kritischen Rationalismus", Hamburg, 1972. p. 121. Una visin crtica de las opi~ niones de Kempski. la ha aportado johannes Weiss, Max Webers Grondlegung de! Soziol.ogie, cit.. pp. 79-80. :316 B. Pfister, Die Entwicklung zum Idealtypus. Bine methodologische Untersuchung ber das VerhAltnis von Theorie und Geschichte bei Menger, Schmoller. und MBX Weber, Tbingen. 1928. pp. 170 Y ss., fue el primero en sealar la distincin
312
3113
121
Este cambio en la concepcin del "tipo ideal" puede responder a otro cambio operado en las investigaciones de Weber, que podra centrarse, principalmente, en los diez ltimos aos de su vida y cuyo re~ flejo ms palpable se encuentra en su obra pstuma Wirtschaft und Gesellschaft. Durante esos aos, los trabajos exclusivamente histricos pasan a un segundo plano, primando, por el contrario, los trabajos sociolgicos;:n7 Weber utiliza ahora por primera vez el concepto de Sociologa como una ciencia que "construye concepto-tipo _ ... _ y se afana por encontrar reglas generales del acaecer". En contraposicin a ella, define la historia como la ciencia que se "esfuerza por alcanzar el anlisis e imputacin causales de las personalidades, estructuras y acciones individuales consideradas cuPturalmente importantes". Ahora bien, la dimensin histrica sigue patente tambin en su concepcin de la Sociologa, ya que -como ha sealado Stuar! Hughes- "el tipo de sociologa de Weber estaba firmemente encajado en un armazn de historia" ,.na De tal forma, que la elaboracin sistemtica de la Sociologa ofrece Un aparato conceptual para la comprensin de las individualidades histricas: "Construye tambin sus conceptos y busca sus leyes con el propsito, ante todo, de si pueden prestar algn servicio para la imputacin causal histrica de los fenmenos culturalmente importantes. Como toda ciencia generalizadora. es condicin de la peculiaridad de sus abstracciones, el que sus conceptos tengan que ser relativamente vacios frente a la realidad concreta de lo histrico",'" Pero, a su vez, mediante el procedimiento del tipo ideal. que se mueve en el horizonte
entre "tipos ideales histricos" y "tipos ideales sociolgicos" en la obra de Weber Sobre ambos conceptos Mommsen .-siguiendo la distincin propuesta por Pfister __ seala: "Mientras que los primeros (tipos ideales histricos) sirven para constituir inequvocamente determinados objetos histricos y su localizacin causal dentro de un proceso de desarrollo histrico, cuya importancia cultural pone de manifiesto bajo determinados aspectos, los ltimos (tipos ideales sociolgicos) tienen carcter supratemporal en la medida en que el factor del tiempo histrico no entra aqui directamente en juego": W. Mommsen, Max Weber: Gesellschaft, Politik und Geschichte. Suhrkamp Verlar, Frankfurt a. M. 1974; se cita aqu la traduccin castellana: Max Weber, Sociedad, Poltica e Historia, versin de E. Garzn Valds. Editorial Alfa, S. A., Buenos Aires, 1981. p. 269. 311 Sournan ha sealado que, ms o menos hacia 1910. Weber revisa su sistema terico y abandona en parte las consideraciones defendidas en su ensayo sobre la objetividad de 1904: J. P. Bournan, Kausalitat und Funktinalzusammenhang in det Soziologie Max Webers, en "Zeitschrift die gesamte Staatswissenschaft", 105, 1949, pp. 463~475. especialmente p. 468. '318 H. Stuart Hughes, Conciencia y Sociedad. cit., p. 239. 319 M. Weber, Wirtschaft und Gesellschaft, cit., pp. 9~1O; (traduccin castellana: p. 16).
ror
122
de la realidad histrica posible, se intenta asegurar tambin dentro de Ja Sociologa una perspectiva histrica irrevocable. 3 :w A este respecto, Van Schelting ha destacado que, en la teora weberiana del "tipo ideal", se encierran dos categoras diferentes de conceptos, lo cual lleva una contradiccin interna en la propia esencia del "tipo ideal", Por una parte, existe una categora de "conceptos generalizadores", que son los descritos en Wirtschaft und Gesellschaft, y por otra, una categora de "conceptos individualizadores", que son los descritos en su articulo metodolgico de 1904. A su vez, dentro de estos ltimos, Van Schelting ha sealado la existencia de dos subcategoras: en primer lugar, los "tipos ideales" de individuos concretos o de fenmenos individuales, construidos para posibilitar el anlisis causal de los mismos; y en segundo lugar, los "tipos ideales" de ideas o de los ideales que dominan a los hombres histricos. Ambas subcategoras tienen la misma funcin, pero su contenido es diferente. 321 Realmente -como seala Parsons- el problema de las relaciones entre las dos categoras referidas ---lo genrico y lo individual---, constituyen "el problema central de la obra sociolgica concreta de Weber",S22 y el objeto principal de las crticas realizadas a la teora weberiana del "tipo ideal".'"
J. Weiss. Max Webers Grundlegung der Soziologie, cit., p. 65. Alexander von Schelting. Die logische Theorie der historischen Kulturwissens.chaft v,on Max Weber und im besonderen sein Begriff des Idealtypus, en "Archiv ror Sozialwissenschaft und Sozialpolitik", XLIX, 1922, pp. 623 ..752. Este artculo se encuentra parcialmente resumido en su obra: Ma."'C Webers Wissenschaftslehre, cit., pp. 329-354. La interpretacin y critica de Van Schelting es asumida en su totalidad por Talc:ott Parsons. The Structure al Social Action. A Study in Social Theory with Special R.eferences to a Group of Recent Eurropean W riters. The Free Press of Glen.. coe, New York, (l Q edicin, 1949),2\1. edicin 1961. Se cita aqu la traduccin cas" tellana: La estructura de la accin social. Estudio de teora social. con referencia a un grupo de recientes escritores europeos, versin de Juan Jos Caballero y Jos Castillo Castillo, Ediciones Guadarrama. S.A., Madrid 1968. vol. II. pp. 742-749. 3:!,2 Ta1cott Parsons, La estructura de la accin social. cit., vol. 11, p. 743. 3~3 Sobre la falta de univocidad del concepto de "tipo ideal" en Weber, adems de la ya citada interpretacin de Von Schelting (nota 322), consultese tambin las crticas de: Judith Janoska Bendl. Max Weber y la sociologFa de la Historia, cit., pp. 19.. 76; Eugen Seiterich. Die Logische Struktur des TYPllsbegrifts bei W. Stern, E. Spranger und Max Weber. cit., pp. 112-125; Julius Jakob Schaaf. Geschichte und Begriff. Eine K.itische Studie zur Geschichtsmethodologie Don Ernst Troeltsch und Max Weber, cit., pp. 45 Y ss.; B. Pfister, Die Entwicklung zum Idealtypus. Eine methodologische Untersuchung ber das Verhltnis von Theorie und Geschichte bei Menger. Schmollcr und Max Weber, cit.. pp. 171 Y ss.; Dieter Henrich, Die Einheit der Wissenschaftslehre Max Webers, Tbingen, 1952, pp. 95 Y ss.: Georg Weippert, Die ideltypische Sinn-und Wesenserfassung und die Denkgebilde der formalen Theorico ZlZ Logik des "Idealtypus" und der "rationa/em Schemata", en "Zeitscrift rur die gesamte StaatswissenschafC, t. 100, 1940, pp. 247 Y SS.; Johannes Weiss, MtJX tVebers Grundlegllng del.' Sozologie, cit., pp. 65-80.
3:!{)
321
LA SOCIOLOGA PEL PERECHO PE MAX WEBER
123
Por ltimo, queda por destacar tambin la funcin de imputacin causal que ejercen los "tipos ideales": "el concepto de tipo ideal '-"seala Weber.....-- se propone formar el juicio de atribucin. Si bien no es una hiptesis, desea sealar el camino a la formacin de hiptesis"?2i De aqu surge la consideracin del "tipo ideal" como un concepto gentico. en cuanto analiza los individuos histricos en 'Sus relaciones causales con otros fenmenos, o como el efecto de unas causas significativas culturalmente. Weber explica la consideracin del "tipo ideal" Como un concepto gentico con el siguiente ,ejemplo: ", .. si quiero COID"" prender de forma gentica el concepto de 'secta', esto es, en relacin con ciertos significados culturales importantes que el 'espritu de secta' tuvO' para la cultura moderna, entonces ciertas caractersticas de ambos devienen esenciales, dado que se halla en una relacin causal adecuada con tales efectos".!l25 Esta funcin de imputacin causal -sin duda la fundamental de ,s "tipos ideales" - es la que con seguridad inspir la definicin de los "tipos ideales" weberianos dada por Von Schelting, para el cual estamos ante "transcursos causales objetivamente posibles de los sucesos sociales"; 326) o la de Stuart Hughes, en el sentido de que "un tipo ideal podra considerarse como un complejo de explicaciones causales" ;~21 O' tambin, la de Vincent, para el cual, los "tipos ideales" weberianos son "esquemas explicativos condicionales, manipulados con todo el rigor del mtodo de la causalida'd adecuada ...... 328 As pus, los "tipos ideales" son el medio con el que las ciencias histrico-sociales realizan metodolgicamente la imputacin de las causas reales a un acontecimientO' concreto. Tienen, por 10 tanto, un valor heurstico para medir la realidad histrica, 10 cual se neva a cabO' cuan ... do se refiere lo empricamente dado a un caso lmite~ideal, que no es otra cosa que un "tipo ideal". De esta forma, segn s-ea el grado de aproximacin de un fenmeno histrico a uno O' varios de esos casos lmite-ideales. podremos caracterizar y ordenar conceptualmente el fe ... llrneno de cuestin. Lo que nunca podremos conseguir, sin embargo, mediante el procedimiento del "tipo ideal" es la realizacin de un sistema de conceptos, que diera paso a un sistema cientficO' cerrado. Y ello, precisamente, porque, como ya se ha dicho, los conceptos hist...
.1~4
M. Weber, Die "Objektivitat" sozalwissenschaft und sozialpolitischer... , cit.,
p. 190; (traducin castellana: p. 163).
' " M. Web". ibid.. pp. 194-195 (p. 167). 3~( Alexandef von Schelting, Max Webers Wissenscha[tslehre, cit., p. 354. ;:;;.;7 H. Stdart Hughcs, Conciencia y Sociedad, cit., p. 230. 3~:S Jean~Marie Vincent, La metodologa de Max 1Veber, cit., p. 17.
121
ricos "no son la meta, sino simples medios para el conocimiento de las
relaciones de inters desde unos puntos de vista individuales","" A la vista de lo expuesto, a nadie puede escapar la importancia y
significacin que la teora weberiana de los "tipos ideales" ha tenido en el desarrollo de las ciencias histrico-sociales. como 10 demuestra la
amplia bibliografa a que ha dado lugar, an cuando las crticas hayan sido frecuentemente en sentido negativo. Pero -como Freund ha in ..
dicado, citando ya famosa frase de Weber-. "nuestro autor respondi por adelantado a sus eventuales censores invitndoles a meditar en
sus proposiciones mientras que no estn capacitados para sustituirlas por algo mejor".330
329 M. Weber. Die "Objektivitat" sozialwissenschaftlicher und . :.~ cit. pp. 208~ 209; (traducin castellana: La objetividad del conocimiento en las ciencias.. cit. p, 183, sso Julien Freund. Sociologia de Max Weber, cit., p. 65 (el subrayado es mio). Para este autor. "cabe considerar esta tentativa de Weber como la ms coherente y lcida de cuantas se han propuesto dar mayor rigor a los conceptos de las ciencias humanas". La frase de Weber que Freund cita se encuentra en Die "Objektivitiit sozialwissenschaftlicher. " cit.. p. 196; (traduccin castellana: pp. 169~ 170). La referencia de Freund, as como la frase weberiana. son citadas tambin por J. M~ Rodriguez Paniagua, Derecho y Sociedad, cit. p. 51. nota numo 17.
#
H
CAPiTULO SEGUNDO
SISTEMATICA y CONCEPTUALlZACION EN LA SOCIOLOGIA DEL DERECHOWEBERIANA

1. Objeto de la sociologa del derecho 2. Concepto y notas ~sencia;es del orden jurdico
125 137
145
a} Derecho y Coaccin b) Derecho y Moral
e) Derecho, Convencin y Costumbre

i) El trnsito entre la costumbre. Ja convencin y ~l derecho
151 15J.
161
CAPTULO
II
SISTEMTICA y CONCEPTUALIZACIN EN LA SOCIOLOGA DEL DERECHO WEBERIANA
1. Objeto de la sociologa del derecho
El objeto de la Sociologa del Derecho son los comportamientos humanos en cuanto orienten subjetivamente por un ordenamiento ju .. rclico considerado como vlido. Es decir, las regularidades empricas que han sido motivadas subjetivamente por la representacin, que los individuos tienen de un orden jurdico vlido. Ahora bien, para la delimitacin ~en los trminos sealados- del objeto de la Sociologa del derecho weberiana juega un papel muy importante la sociologa comprensiva y su metodologa caracterstica, ya que difcilmente se podra captar lo esencial de la Sociologa del derecho weberiana 'Si se ignorase su sociologa comprensiva. Es ms, en el mbito de la Sociologa del derecho es donde mejor se plasman los presupuestos metodolgicos de la sociologa comprensiva de Weber. "Slo una sociologa comprensiva -seala Loos-, que investigue el sentido subjetivo de los actores de acontecimientos relevantes para una SOciologa del derecho, est en condiciones de dar respuesta al por qu se ha llegado a tales regularidades en el acontecer social". "Se confir~ ma, pues ~prosigue Loos ms adelante~, la conviccin de diversos intrpretes de Weber, acerca de que en la Sociologa del derecho culmina el propsito de ~omprensin de la sociologa weberiana, as COmo tambin la fructificacin de su instrumental metodolgico".:!.
se
1 F. Loos, Zur Werl~ und Rechtslehte Max Webets, cit., pp. 97~99. A este respecto, Parson ha sealado que, en su opinin. "no son ni el anlisis de los problemas econmicos y polticos, ni la sociologa de la Religin. los que se en.cuentran en el centro de la sociologa de Weber, sino su Sociologa del derecho"; T. Parsons, Wertgebundenheit und Objetivitiit in den Sozialwissenschaften. Eine Intetpl'etation der Beitl'age Max Webers, cit., p. 52 (traduccin castellana: p. 25). Tambin 1-1. Kantorowicz, Rechtswissenschaft und Soziologie (hrsg, v. Wrtenber~ gel') , cit.. pp. 152 Y ss., considera a la sociologa del derecho weberiano como el mejor exponente de su sociologa comprensiva. Y por ltimo. en esta misma lnea. aunque no de forma tan explcita, se ha manifestado tambin. F. Hilterhaus, Zum Rechtsbegriff in del' Soziologie Max Webel's. cit., pp. 39~41.
126
En efecto -segn vimos en el captulo anterior.-, la socio!oga para Weber es una ciencia comprensiva y .causal, "que pretende entender, interpretndola, la accin social para de esta manera explicarla causal~ mente en su desarrollo y efectos", Y la "accin 'social" es una accin en donde "el sentido mentado por su sujeto o sujetos est referido a la conducta de otros, orientndose por sta en su desarrol1o" ,2 La sociologa comprensiva, pues, lo que hace es investigar cul es el "sen" ti do" que toda accin social implica: 10 cual significa anaJizar por qu se produce una accin en un determinado contexto social, cules son sus motivos y causas, y cul su desarrollo y efectos. El trmino "sentido", tal como aqu lo emplea Web'er, es el motivo subjetivo-emprico, que el individuo tiene para realizar su accin social; es decir, el sentido intencionado por el actor. No se trata, pues de investigar cul es el sentido "justo" o el sentido "vlido", lo cual sera tarea de toda
disciplina dogmtica como lo es, por ejemplo. la Jurisprudencia o ciencia jurdica tradiciona1. 3 Segn esto, el sentido subjetivo, que los individuos enlazan a sus acciones sociales, hay que entenderlo como el factor causal de dichas acciones. "Para la 'sociologa comprensiva' el contexto de motivaciones es su punto central".' Es decir, el sentido subjetivo es, en realidad, el motivo por el cual se producen determinados comportamientos humanos y determinadas regularidades empricas, entendidas estas ltimas como "el desarrollo de una acdin repetida por los mismos agentes o exten~ dida a muchos (en ocasiones se dan los dos casos a la vez), cuyo sentido mentado es tpicamente homogneo",5 Ahora bien, en este ltimo supuesto -en el caso de regularidades empricas del actuar-, la accin social puede orientarse tambin por "la repreJsentacin de la existencia de un orden legtimo";) Es decir, que el contenido de sentido de la accin social sera dicho orden, entendiendo por tal un conjunto de mximas de conducta, cuyas representaciones operan en los individuos como modelos de conducta. Ade ...
2
M. Weber. Wirfschaft und Gesellschaft, cit. p. 1; (traduccin castellana:
p. 5), Sobre el concepto de accin social en Weber: H. Girndt. Das soziale

Handeln als Grundkategorie erfahrungswissenschaftlicher Soziologie (mit einer Einfhrung van Johannes Winckelmann und einer Bibliographie von Walter M. Sprondel), J. C. B. Mohr (Paul Siebeck). Tbingen, 1967. y bibliografa citada en pp. 79-87. 3 M, Weber, ibid" p. 1 (traduccin castellana: p.6). 4 H. Ryffel, Rechtssoziologie. Bine systematische Orientierung, cit . p. 65. '0 M .. Weber. Wirlschaft und Gesellschaft. cit . p. 14: (se corresponde con la p, 23 de la traduccin castellana). {l. M. Weber, bid., p. 16 (traduccin castellana' p. 25).
127
ms, caando el orden legtimo en cuestin es un orden' jurdico, entonces todas las acciones sociales, cuyo sentido subjetivo est constituido por dicho orden jurdico, tendrn que ser tomadas como objeto de anlisis por la sociologa del derecho. Por ello, la sociologa del derecho no estudia el orden jurdico en cuanto conjunto de preceptos o proposiciones normativas. sino en cuanto "complejo de motivaciones del actuar humano rea]".' Por lo tanto, la apreciacin de la existencia de un orden legtimo o, mejor dicho, la representacin ,. que los individuos tienen de aqul, es el factor causal de la existencia de regularidades empricas, que puedan ser calificadas Como comportamientos jurdicos. De esta forma, las acciones empricas de los individuos orientadas por la representacin de un orden jurdico vlido se pueden explicar de forma causal -utilizando una expresin tpica de Dux-, "al remitirse de nuevo a su punto de partida motivacional" ,8 Pero. desde el punto de vista sociolgico. el factor o determinante causal de los comportamientos juridicos reales no es el .orden jurdico o las normas j1:lrdicas, entendidas desde un punto de vista dogmtico" jurdico, esto es, en cuanto a su validez ideal-normativa. sino la representacin o apreciacin real, que los individuos tienen de eUas. 9 El orden jurdico, en cuanto factor causal y determinante del actuar hu" mano emprico, es considerado, pues, como "un complejo de mximas. que operan en el pensamiento de determinadas personas empricas" ~(l en el sentido de que algo debe ser;l1
7 M. Weber, Rechtssoziologie. cit., p. 54 (se corresponde con la p. 252 de la traduccin castellana). 8 G. Dux, Strukturwandel der Legitimation, dt . p. 241. 9 Sobre los conceptos de orden juridico y norma jurdica en sentido empmco, me remito a lo indicado en el epgrafe 1.3 del capitulo primero del presente trabajo. 10 M. Weber. R., Stammlers "Ueberwindung" der materialistischen Geschjcht~ sautfassung, cit., p. 348. 11 Una interpretacin del orden jurdico en sentido emprico, similar a la defen~ dida en el presente trabajo la da G. Dux, Strukturwandel der LegitirTl4Uon. Cit., pp. 254~255, para el cual "el orden jurdico emprico es en primer lugar una repre~ sentacin, esto es, una representacin de algo que debe ser. Justo como represen~ tacin de algo que debe ser forma la mxima para un comportamiento determinado y se hace el factor causal en la serie de procesos empricos". Tambin, en esta lnea se coloca la interpretacin de F. Loas, Zur Wertund Rechtslehre Max Webers. cit., p. 97, para quien el orden jurdico emprico es "un complejo. de razones (fcticamente eficaces) del actuar real humano". Y, asimismo, la de H. Ryffel, Rechtssoziologie. Bine systematische Orientierung, cit., p. 65, en el sentido de que "tambin una regulacin normativa, tal como la representada por el orden jurdiCO, puede ser un componente causal de la accin social".
128
Sin embargo. en esa representacin o apreciaclon real del orden jurdico. en cuanto determinante del comportamiento humano califica~
ble Como jurdico, juega tambin un importante papel -"como medio heurstico inestimable" -,.12 la interpretacin dogmtico--jurdica del or-den jurdico en cuestin, realizada por los jueces u otros funcionarios. Weber. pues, reconoce la importancia instrumental de la ciencia dogmtico-jurdica para los fundamentos metodolgicos y los fines cog" noscitivos de la sociologa de! derecho. No hay duda de que en la representacin mental, que los individuos tienen de un orden jurdico y que, a su vez, acta como factor causal de su comportamiento real. influye de forma decisiva el hecho emprico de que determinados instrumentos de coaccin psquicos y fsicos estn en manos de los llamados jueces y funcionarios, que son personas que estn en condiciones de interpretar el contenido de las normas jurdicas. es decir, de sealar "de una forma muy determinada, que un comportamiento ha existido o exis .. tir en un caso concreto". 'Tambin el hecho de que exista una juris' prudencia _seala Weber- y la configuracin emprico--histrica de la forma de las 'costumbres de pensamiento', que ella domina de facto. es de la mayor trascendencia prctico-emprica para la formacin de hecho del comportamiento humano, porque en la realidad los jueces y ptros funcionarios, que pueden influenciar este comportamiento a tra .. vs de determinados medios coacti~os psquicos y fsicos, estn educa .. dos para querer una 'verdad jurdica',1-3 y persiguen -en circunstancias fcticas muy distintas- esta mxima".14 Ahora bien, no hay que olvidar que el fin cognoscitivo de la sociologia del derecho weberiana se centra en la comprensin de las regularidades empricas, mediante la interpretacin causal de sus factores determinantes. Por ello, Weber diferencia con toda precisin la interpretacin normativamente correcta de un orden juridico ("la verdad jurdica") de la existencia emprica del derecho y de los factores reales
1-2 M. Weber, R. Stammlers "Ueberwindung" der materialistischen Geschichtauf !assung, cit.. p. 351. 1-3 He traducido aqu el trmino "juristische Wahrheit" lteralmente como "ver.. dad jurdica"; pero quiero advertir que el sentido que Weber quiso dar a dicha expresin se corresponde con el contenido de las expresiones: "interpretacin juri.. dicamente correcta" o "interpretacin jurdicamente vlida". 14 M. Weber, R. Stammlers "Ueberwindung" der materialistischen Geschich~ tauffassung, cit.. pp. 346..347. Segn G. Dux, Strukturwandel der Legitimation, cit., p. 256, "El hecho de que un orden jurdico normativo se haga emprico en la mente de aquellos que intentan orientarse por l. lleva a una ampliacin muy peculiar: reduce la relevancia practica de lo nonnativo al crculo de sus intrpretes profesionales. Solamente ellos, los jueces, abogados, funcionarios administJ:;ativos, y ms an: los juristas eruditos de la universidad, se dedican a su interpretacin ... ".
129
que determinan la misma. Es decir, a los fines cognoscitivos de la sociologa del derecho lo que interesa es la comprensin del "sentido" de las acciones humanas reales, para poder determinar los factores causales de las mismas. Por ello, para la consideracin emprica de un orden jurdico. tanto las "interpretaciones jurdicas errneas" o incorrectas; COmo las "interpretaciones jurdicamente correctas" o v'" lidas pueden ser igualmente consideradas COmo factores causales deter~ minan tes del actuar humano real. Y esto, precisamente. porque -como ya vimos..- una cosa es la validez ideal~normativa de un orden jurdico o de una norma jurdica, y otra distinta lo que re~lmente sucede fctica mente como consecuencia causal de la validez ideal~norrnativa
de aqullos." Por 10 tanto, slo las acciones humanas empricas, que se hal1en motivadas causalmente y orientadas por Un orden jurdico, que los individuos consideran como vlidos, constituirn el objeto de la socio~ logia del derecho. Esta ltima analizar entonces, el por qu un orden jurdico es considerado como vlido y legtimo por los individuos de una asociacin; cul es el grado de probabilidad real de cumplimiento de ese orden jurdico; cul es su desarrollo y cules sus efectos; asi como se ocupar tambin de las interconexiones causales -entre el orden jurdico y las regularidades empricas. En este punto, creo interesante traer a colacin la crtica de Kelsen a la delimitacin weberiana del objeto de la sociologa del derecho. Si bien Kelsen considera que "el ensayo ms afortunado de definicin del objeto de la sociologa del derecho nos lo ofrece Max Weber":" no obstante. para aqul, el valor de la sociologa del derecho se ve mermado frente al de la ciencia jurdica tradicional o a la dogmtica jurdico-normativa, en cuanto aqulla, para delimitar su objeto, tiene que recurrir necesariamente al concepto de derecho establecido por la jurisprudencia normativa o por la teora general del derecho. La crtica de Kelsen a Weber -recogida en la Teora general del derecho y del esfado..- se dirige en dos frentes. En primer lugar, Kelsen, considera que la definicin weberiana del objeto de la sociologa del derecho es insatisfactoria. por ser demasiado restringida. Si para Weber. el objeto de la sociologa del derecho 10 constituye el comportamiento humano, que se oriente hacia un ordenamiento. que se considere como vlido, Kelsen se pregunta qu es lo que ocurrira en el supuesto de un hecho "antijurdico" cometido sin
15
lG'
M. Weber, ibid., pp. 347~348. H. Kelsen, Teol"a General del Derecho y del Estado,
cit . p.
209.
130
que el infractor tuviera conciencia del ordenamiento jurdico o ignorase la existencia de normas jurdicas, que castigasen su comportamiento. Estaramos ante una accin no orientada por un ordenamiento vlido, pero que tambin la sociologa del derecho debera tomar en consideracin. "Cada acto que, desde el punto de vista del derecho, es 'antijurdico', es tambin un fenmeno que pertenece a la lnea de la socio... loga del derecho, en cuanto existe la probabilidad de que los rganos de la sociedad reaccionen contra l ejecutando la sancin que el orde~ namiento jurdico establece. El acto es objeto de la sociologa del derecho, incluso cuando el infractor lo ha cometido sin pensar en el derecho. La conducta humana pertenece al dominio de tal disciplina, no porque se 'encuentre 'orientada' hacia el orden legal, sino porque se halla determinada por una norma jurdica, como condicin o como consecuencia".J.7 Y, en segundo lugar, sostiene Kelsen, que ningn socilogo del derecho puede delimitar su campo de accin o el objeto de su investigacin, sin un criterio, que le permita distinguir un comportamiento "jurdico" de otro que no lo es. Y este criterio slo puede venir dado por la ciencia jurdica. Para aclarar su postura, Kelsen pone el ejemplo de una persona que recibe un requerimiento fiscal. para el pago de una determinada .suma de dinero, bajo la amenaza de una sancin; a su vez, recibe una carta de un bandido exigindole igual cantidad de dinero, bajo una d.eterminada amenaza; y por ltimo, recibe otra carta de un amigo, requirindole la misma cantidad de dinero para su propia subsistencia. En qu se diferenciaran los citados comportamientos, a efectos de la sociologa del derecho, cules de ellos seran objeto de la misma? Evidentemente, desde un punto de vista jurdico, slo uno de esos comportamientos es jurdico, el primero, en cuanto tal requerimiento proviene de- una autoridad legal, conforme a un ordenamiento jurdico vlido. Y desde el punto de vista sociolgico, nicamente podra saberse cul de esos comportamientos es objeto de la sociologa del derecho. si se considera el concepto de derecho tal y como es definido por la ciencia jurdica. Por lo tanto, para Kelsen, el objeto de la sociologa del derecho, tal y como es definido por Weber, slo es posible si el comportamiento humano es referido "al derecho en la forma en que ste existe en la conciencia de los hombres, como contenido de sus representaciones. En realidad, el derecho existe en la mente de los :seres humanos como un conjunto de normas vlidas, como un sistema
1.T
H. Kelsen. ibid., p. '212.
131
normativo. Slo refiriendo tal comportamiento al derecho ....... concluye Kelsen-, concebido como sistema de normas vlidas, al derecho tal como lo define la jurisprudencia normativa, es capaz la jurisprudencia sociolgica de distinguir su objeto especifico del de la sociologa general" .18 Todo eHo demuestra claramente. segn Kelsen, que la sociologa del derecho presupone el concepto jurdico del derecho, es decir, "el conc'cpto del derecho definido por la jurisprudencia normativa",19 para delimitar su objeto de estudio. 20 "El individuo, cuya conducta cons ... tituye el objeto de la sociologa del derecho -seala Kelsen-, considera ese orden en la misma forma en que la jurisprudencia normativa considera al derecho. Para poder ser objeto- de una sociologa jurdica, el comportamiento humano tiene que hallarse determinado por la idea de Un orden vlido".~l Tambin Kelsen en su AlIgemeine Staatslehre y en su Der soziologische und dec juristische Staatsbegriff dedica sendas crticas a la sociologa del derecho weberiana. 22 En ambos casos rechaza la existen ... cia de dos objetos diferentes de derecho: uno, el derecho en sentido dogmtico-jurdico, y otro, el derecho en sentido sociolgico. "Seguramente es de gran importancia y trascendencia ....... dice Kelsen.-- establecer la probabilidad con la que ocurren de hecho acciones de cierto sentido, y muy especialmente hasta qu punto es probable que la representacin de las normas jurdicas sea eficaz, si bien no existe ac ... tualmente ningn mtodo para averiguar, siquiera aproximadamente. en un caso concreto, el grado de esta probabilidad, y hay que contentarse siempre con constatar en el caso extremo que una cierta representacin de normas ha perdido su eficacia motivadora".:!3 Para Kelsen, pues, el nico concepto de derecho posible es el dado por la ciencia jurdica, si bien posteriormente es posible realizar un
18
H. Kelsen,. ibid., p. 211.
19 H. Kelsen, bid.. p. 212.

Esta tesis ha sido mantenida tambin por M. A. Toscano, Evolucione e ccisi mondo normativo, cit., Pp. 252 Y ss. Este autOr sostiene, al igual que Kelsen, que la Sociologia del derecho presupone el concepto de derecho elaborado por la Ciencia dogmtico~jurdica. y que en la obra de Weber esta afirmacin es eminentemente clara: "La definicin del derecho en los trminos dados no sera posible sin la referencia a la obra de la cienca jurldca... ". 21 H. Kelsen, Teora del Derecho y del Estado, cit . p. 209. 22 H. Kelsen, Allgemeine Staatslehre, la. Auf12.ge, 1925. Se cita aqu la traduc~ cin castellana de L. Legas Lacambra, Teora General del Estado, decimoquinta ,edicin, Editora Nacional, Mxico, 1979, pp. 23~27. Der soziologische und det' juristische Staatsbegriff, cit., pp. 156~70. 1:!3 H. Kelsen, Teora General del Estado, cit., p. 27.
'20
nel
132
estudio sobre la eficacia de un determinado orden jurdico, pero tal estudio depender siempre del obj eto y la delimitacin del mismo realizada por la ciencia jurdico... dogmtica".24 Para este autor, "la 'so ... ciologa comprensiva' designa, pues, con la palabra Estado tanto el orden jurdico-normativo (que en cuanto contenido de ciertas represen'"' tacones, pos~e validez ideal). como el hecho real de las representaciones de este contenido, motivadoras de una conducta adecuada; y de este modo cree haber -distinguido la existencia meramente 'jurdica' de la existencia 'sociolgica' del Estado".2.5 Kelsen, sin embargo, no niega la posibilidad de averiguar la efectividad de las normas jurdicas, pero 10 que no permite es que se pueda delimitar un objeto sociolgico del derecho independiente del dado por la ciencia jurdico-normativo. Kelsen reduce, pues, el concepto socio . .
24 Sin embargo, se debe hacer constar aqu, que la posicin de Kelsen respecto. no ya a la SOciologa del derecho de Weber, sino a la Sociologa jurdica ,...-0 jurisprudencia sociolgica, como el propio Kelsen la denominaba . . . . . en general, vara en sus ultimas obras, sobre todo en las escritas en Estados Unidos. Esta lnea fue puesta de manifiesto por R. Treves. Intorno alla c.oncezione del dirifto di Hans Kelsen (Per el SUD settantesimo compleanno), en "Rivista Intemazionale di Filosofa del Diritto", XXIX. Serie lIt 1952, pp. 177~197. "Es especialmente interesante resaltar que, a diferencia de cuanto poda interpretarse en el pasado, Kelsen sostiene hoy que la Sociologa jurdica o, como tambin la llama, la jurisprudencia sociolgica. es ciencia dd derecho o. mejor, una de las ciencias del derecho. y afirma que para el conocimiento del derecho debe ser sta indisolublemente ligada con la otra ciencia del derecho, esto es, con la Teora pura. que l llama tambin jurisprudencia nor" mativa. Si confrontamos la Reine Rechtslehre de 1934 (, .. ) con el ensayo sobre Austin (que podra decirse que representa el punto de partida de la elaboracin americana) vemos que, mientras en el primer escrito Kelsen no concibe otra ciencia jurdica fuera de la teora para el derecho y afirma que la Sociologa jurdica no tiene propiamente por objeto el derecho, sino "slo ciertos fenmenos paralelos de la naturaleza". en el segundo Kelsen distingue, por el contrario. claramente dos diversas. especies de ciencias jurdicas: una interpretativa que sera la jurisprudencia socio-lgica. Vemos. por otra parte. que. despus de haber renunciado con esta nueva distincin a considerar la Jurisprudencia normativa como la nica ciencia jurdica. Kelsen repliega, por as decirlo. de una posicin ofensiva a una defensiva y se limita a rechazar la opinin de aquellos que querran reducir la ciencia del derecho slo a la jurisprudencia sociolgica. excluyendo sin ms la jurisprudencia nonnativa" (pp. 193-194). Estas opiniones que Treves mantena en 1952 las ha vuelto a defender recientemente en Hans Kelsen et la sociologie du drrOit, en "Droit et Socit. Revue Internationale de Theorie du Droit et de Sociologie Juridique". nm. 1. 1985.. pp. 15-23. Y en el mismo sentido tambin: Ch. Eisenmann. Sciencie du droit et sociologie dans la pense de Kelsen, en BatiffoI. Bobbio. et aL. "Mthode sociologique et droit", Pars. 1958. p. 60 (citado por Treves. cit., p. 16. nota 3); y. N. Bobbio. Contribu~ cin a la Teora del derecho~ edicin a cargo de Alfonso Ruiz Miguel. Fernando Torres~Editor. S. A . Valencia, 1980. pp. 132-133. 25 H. Keken, Teora General del Estado, cit., p. 25.
LA SOCIOLOGA DEL DERECHO DE MAX W"EBER
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lgico del derecho weberiano al momento de efectividad de un orden jurdico. 2G Sin embargo, a pesar de la crtica kelseniana, en mi opinin, hay que advertir algunos puntos en favor de la tesis weberiana. En principio ......... como se ha apuntado anteriormente ......... es preciso distinguir, por una parte la delimitacin de carcter lgico entre la consideracin jurdico. dogmtica del derecho y la consideracin sociolgica del mismo, en los trminos ......... ya analizados ......... en que Weber la realiza, esto es, como mbitos conceptualmente heterogneos: y por otra parte, las relaciones fcticas existentes entre el orden jurdico en sentido jurdico~normativo y el orden jurdico en sentido sociolgico-. Por 10 que respecta a este segundo punto, es cierto que un anlisis emprico,.-causal del derecho no puede prescindir de las construcciones e interpretaciones jurdico-dogmticas del derecho. Ahora bien, estas ltimas adquieren un carcter z'nstrumental para 10'5 fines cognoscitivos de la sociologa del derecho. Evidentemente. sin un orden jurdico previo-, como condicin general, su desarrollo emprico sera prcticamente imposible. A la sociologa del derecho le interesa la comprensin
26' Al respecto la interpretacin de Stockharnmer se dirige a demostrar. que Kelsen admite tambin la efectividad del derecho y la posibilidad de una consideracin gra-dual de la misma. Con ello pretende reducir el concepto sociolgico del derecho de Weber al nivel de la efectividad kelseniana, hasta el punto de que llega a considerar a la Sociologa comprensiva weberiana como "la antecesora y la compaera digna de la teora pura del derecho, la cual tambin diferencia entre un derecho ineficaz (slo jurdico) y uno eficaz (sociolgico)": M. Stockhammer, Hans Kelsens Rechts~ theorie und Max Webers Soziologie im Spiegel del' Erkenntnistheol'ie, cit, pp. 410~ 427 (la cita se encuentra en la p. 420). Por lo que se ve, Stockhammer no ha alcanzado a comprender el punto esencial de las diferencias existentes entre la postura kelseniana y la tesis de Weber. Ello se debe, probablemente ~como tambin le reprocha Loos~. a que de la lectura de su artculo se deduce, el desconocimiento del importante y decisivo ensayo crtico de Weber contra la obra de Stammler (R. Stammlers "Ueberwindung'~ der mate~ rialistichen Geschichtsauffsassung). Tal desconocimiento de dicho trabajo weberiano ocasiona .-'como ya he sealado anteriormente. desde una perspectiva ms general~ la falta de comprensin del alcance ltimo de la Sociologa del derecho de Weber. (La referencia de F. Loas en Zul' Wert~ und Rechtslehre Max Webers, cit., p. 100. nota nm. 55). Tambin N. Bobbio. Max Weber e Hans Kelsen, cit., p. 145. pareCe incurrir en un error semejante al de Stockhammer, cuando afirma que "en la teora pura del derecho el trmino 'validez' coincide con la expresin weberiana 'validez ideal'. El trmino weberiana de la validez emprica se corresponde en la teoria pura del den.~ cha al problema de la eficacia del ordenamiento jurdico. del cual Kelsen no se ocupa particularmente, aunque no niega ni su relevancia ni su legitimidad". Finalmente, F. Hilterhaus, Zum Rechtsbegriff in der Soziologie Max Webers, cit., pp. 82~85, se limita a sealar los argumentos de Kelsen contra el obeto y mtodo de la Sociologa comprensiva weberiana, pero no entra en ningn tipo de valoracin al respecto.
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de las regularidades empricas y sus interconexiones causales. Pero. para "la explicacin emprico~causal del desarrollo real de- un proceso ccncreto" juega un importante papel, "como medio heurstico", el CO~ nacimiento del sentido ideal, es decir, del contenido normativo de un orden jurdico, as como su "significacin dogmtico-jurdico",27 Precisamente, lo que Kelsen no tom en consideracin en la sociologa del derecho weberiana fue este carcter instrumental y heurstico, que tiene la consideracin jurdico-normativa del derecho para los fines
cognoscitivos de la sociologa del derecho, y que Weher destac de

forma expresa y reiterada -como se ha venido sealando aqu- en su ensayo crtico contra la obra de Starnmler. El orden jurdico interpretado normativamente pasa a conv,ertirse,
para los fines de la sociologa del derecho weheriana, en lo que Loos,

muy acertadamente, ha denominado "el esquema de interpretacin tpico-ideal del acontecer".~8 Es decir, que Weber utiliza el derecho y la interpretacin dogmtico-normativa del mismo COmo oesquemas in~ terpretativos, con los cuales se puede medir las regularidades empri~ caso con objeto de establecer el regreso causal en las acciones humanas reales calificables COmo jurdicas. Ya que, el fin cognoscitivo de la sociologa del derecho no es el sentido ideal~normativo del derecho, sino el sentido subjetivo-emprico que los individuos enlazan a sus acciones. Y por esto precisamente, las normas jurdicas son consideradas, desde el punto de vista de la sociologa jurdica weberiana, no es decir, como las representaciones mentales, que los individuos tienen como un contenido de sentido lgico-ideal. sino COmo "entes fcticos", sohre el contenido y obligacin de aqullas y que constituyen uno de los motivos causales de sus acciones reales, pero """""'como veremos,........., no el nico.:: O No obstante, lo que subyace, por encima de todas estas considerado'" nes, es un problema exclusivamente metodolgico. A pesar de las crticas de Kelsen a la sociologa comprensiva de Weber y de las incomprensiones de aqul con respecto a las tesis weberianas, no puede
:!7 M. WeLer, R., Stamm/e.s "Uebe.winduny" de. materialistischen Geschichtsauffassung, cit., p, 35l. :!8 F. Loos. Zu. Wert~ und Rechtslehre Max Webers, cit., pp. 99-100. Para este autor, el motivo de la incomprensin de Kelsen en relacin a la tesis de Weber quiz deba encontrarse "en la fijacin de Kelsen en el concepto unitario del Es~ tado .. " concepto que la sociologa de Weber de hecho no tiene, pero tampoco pretende tener" (la cita se encuentra en p. 100. nota nm. 55). 29 M. Weber, R. Stammle.s "Ueberwindung' der materialistischen Geschjchtsauf~ fassung. cit., p. 348; y Rechtssoziologe, cit., pp. 54 Y ss. (se corresponde con las pp. 252 y ss. de la traduccin castellana).
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pasar desapercibido, que Kelsen habla desde un punto de vista estrictamente normativista, mientras Weber 10 hace desde una perspectiva sociolgica. Como dice Bobbio, parafraseando a Max Rheinstein, "la mezcla de los dos mtodos, jurdicos y sociolgico, no puede crear ms que confusin, la obra de Weber y la de Kelsen han de ser consi~ deradas comp'lementarias~ en sus respectivos campos".~{\ En efecto, Kelsen, "en su Teora pura del derecho -seala Max Rheinsteintrata de las normas y sus 'estructuras. Cul es el carcter distintivo de los conceptos que son reglas de conducta y de otros conceptos? En qu modo aquellos conceptos son referidos al concepto de Estado? En qu orden se relacionan entre s los conceptos de ley? Estas son las cuestiones que alientan a Kelsen. Por qu los pueblos tienen el concepto de ley? Cmo se constituye su contenido? Cmo y por qu cambian? En qu modo influyen en los comportamientos sociales? Es~ tas son las cuestiones que alientan a Weber".31 Si bien comparto las opiniones tanto de Rheinstein como Bobbio, y prueba de ello es que tambin en este traba jo se ha mantenido, desde una prespectiva general, la diferencia metodolgica que subyace a las obras de Weber y de Kelsen respectivamente, as como la complemen... tariedad de las mismas; 32 sin embargo, he preferido destacar de forma diferenciada otro ,elemento, quizs ms sustancial al objeto de este discurso, cul es: el por qu Kelsen rechaza el concepto sociolgico del derecho delimitado por Weber, as como el por qu niega la existencia de una ciencia sociolgica del derecho que pretenda interpretar el "sentido" de las regularidades empricas, Por ltimo, se debe ahora insistir en una de las dificultades con las que se encuentra la sociologa del derecho, que consiste en la utilizacin de conceptos tambin utilizados por la ciencia jurdico-normativa. Esto fue igualmente criticado por Kelsen en contr'} de la sociologa del derecho weberiana, puesto que, segn l, "nada puede justificar una terminologa que designa con la misma palabra dos objetos su-puestos como esencialmente diferentes";33 No obstante, Kelsen parece no aceptar el hecho de que, cuando la sociologa utiliza tales conceptos, se produce una diferenciacin lgica
30 N. Bobbio, Max Weber e Hans Kelsen, cit., p. 147 (el subrayado es mo); y la referencia a Max Rheinstein, Introduccin a Max Weber on Law in Economy and Society, cit., p. LXXI. :11 M. Rheinstein, Introduccin a M ax Weber on Law in. .. , cit., pp. LXX-Lxxii. 32 Me remito a 10 dicho en el epgrafe 1.3 del captulo primero del presente trabajo. "3:; H. Kelsen, Teora General del Estado, cit.. p. 27.
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en el contenido de aqullos. El trmino o la palabra es la misma. pero lo que se entiende, en sentido lgico, segn sea utilizada para fines normativo-jurdicos o para fines emprico.causales, es totalmente dHe,.
rente.:J4
N o podemos olvidar, que el objeto cognoscitivo de la sociologa weberiana es la comprensin del "sentido" de accin social, en cuanto accin de una o varias personas individuales. De tal forma, que el individuo constituye, para la consideracin sociolgica. "el lmite y el nico portador del comportamiento provisto de sentido" .3:> Por ello. determinados conceptos colectivos. como el de "estado", "sociedad annima", "nacin", "corporacin", .. cuando son utilizados por la sociologa. no son otra cosa "que desarrollos y entrecruzamientos de acciones especficas de personas individuales, ya que tan slo stas pueden ser sujetos de una accin orientada por su sentido",:l6' y, a su
vez, tan slo sta puede ser objeto de la sociologa del derecho, La sociologa de! derecho se ve obligada con frecuencia a trabajar con tales conceptos, con el fin de "lograr una terminologa inteligible". Adems, desde e! punto de vista de la interpretacin sociolgica, dichos conceptos, empleados tambin por los juristas, son representaciones
de algo que en parte existe y en parte se presenta como un deber ser en la mente de hombres concreto (y no slo los jueces y burcratas, sino el pblico en general), la accin de los cuales orientan real~ mente".31 De nuevo volvemos aqu a 10 dicho inicialmente sobre el objeto de la sociologa del derecho, Es decir, tales representaciones de algo que debe ser poseen normalmente una importante y determinante significacin causal en el desarrollo de la conducta humana con~ creta.
A este respecto, Weber pone el ejemplo del concepto "Estado", As,

los juristas atribuyen al "Estado" una personalidad jurdica como si se tratara de un individuo, considerndolo como sujeto de derechos y obligaciones, por razones evidentemente prcti~~s. Sin embargo. cuando la sociologa utiliza el trmino "Estado" se refiere "nicamente
34 M. Weber, Roscher und Knies und die logische Probleme der historischen NationalOkonomie, cit., pp. 87-88 (se corresponde con la p. 104 de la traduccin castellana) . 85 M. Weber, ber einige Kategorien del' verstehenden Soziologie, cit., p. 439 (se corresponde con la p. 187 de la traduccin castellana). 30 M. Weber, Wirtschalt und GeseIlschaft. cit., p. 6 (traduccin castellana: p. 12). Esta misma idea Weber la haba expresado con anterioridad en su ensayo, ber einige Kategorien der verstehenden Soziologie, cit., p. 439 (traduccin caste~ Jlana: p, 188), 31 M. Weber, Wirtschaft und Gesellschaft, cit., p. 7 (traduccin castellana: p. 13).
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al desarrollo. en una forma determinada, de la accin social de unos cuantos individuos".38 Por lo tanto, desde el punto de vista sociolgico,
son irrelevantes los elementos jurdicos de la realidad "estado"; no

existe: para la sociologa una personalidad jurdica en accin, lo nico que existe es el actuar de los hombres que participan en esa formacin social que denominamos "Estado". De tal forma, que "un estado moH.'
i,
derno ~seala Weber- subsiste en parte muy considerable de esta

forma: porque determinados hombres orientan su accin por la repre~ sentadn de que aqul debe existir o existir de talo cual forma; es decir, de que poseen validez ordenaciones con eSe carcter de estar jurdicamente orientadas". ~9
Estas palabras de Weber, con respecto al concepto de "Estado" y

otros conceptos similares utilizados tanto por la ciencia jurdi<:o~dogm tica como por la ciencia so<:iolgico-jurdica, avalan, una vez ms, la
interpretacin aqu defendida, en el sentido de que el contenido idealnormativo de un orden jurdico o de los preceptos jurdicos juegan un papel instrumental para los fines de la sociologa del derecho, en cuanto que sirven a sta como instrumentos cognoscitivos. As, los trminos jurdicos, a los que se ha hecho referencia, hasta ahora, como por ejemplo el trmino "Estado". en un caso indican una o ms relaciones fcticas, y en otro caso se convierten en conceptos "tpico-ideales" co~ lectivos. 4G Es decir, en este ltimo caso, los conceptos jurdicos son,
para los fines de la sociologa del derecho, instrumentos cognoscitivos,

que su vez, influyen en la formacin de las representaciones mentales.
que los individuos tienen sobre el contenido y la obligacin de aqullos,

2. Concepto y notas esenciales del orden juridico
Weber sita al derecho dentro de la categora de los "rdenes legtimos" que orientan la conducta emprica de los individuos. Segn vi,.. mos, Weber entiende por "orden" un conjunto de mximas, que pueden orientar subjetivamente la conducta real de los individuos. Partiendo de esto, el "orden jurdico" es caracterizado por Weber como un orden
38 M. Weber, ibid., p. 6 (traduccin castellana: p. 12). El mismo ejemplo lo utiliza tambin en su ensayo, libel' einige Kategot'ien del' uel'stehenden Soziologie. cit. p. 439 (traduccin castellana: p. 188). :.;\) M. Weber, Wirfschaft und Gsellschaft, cit., p. 7 (traduccin castellana: p. 13). Obsrvese como en estas palabras de Weber aparece ya la idea de la legiti. midad que --como veremos __ ejerce un papel central en la concepcin del derecho de Weber. 40 M. Weber, Roschcr und Knies und die logischen Pl'obleme der ... , cit., p. 88 (traduccin castellana: p. 104).
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legtimo, que "est garantizado externamente por la probabilidad de la coaccin (fsica o psquica) ejercida por un cuadro de individuos instituidos con la misin de obligar a la observancia de ese orden o de castigar su transgresin" ;41 Para algunos autores,42 esta definicin weberiana habra que encuadrarla en la llamada "Zwangstheorie" (o teora jurdica de la coae'"' dnL que considera, como eje central del concepto de derecho, la aplicacin de sanciones por parte de un aparato coactivo (Zwangsap-parat. 43 As, Toscano afirma que, "si es posible una definicin socio,.. lgica del derecho, sta va buscada no en presupuestos, como tales a priori, en instrumentos originales y universales, sino en el carcter de la sancin: o sea, -el acento cae sobre el momento operativo y efec~ tivo de la norma. Y es ms, a travs de los enunciados de la sancin, la norma misma puede ser llamada jurdica",44 Sin embargo, el aceptar sin ms, que la definicin weberiana del orden jurdico se pueda en~ cuadrar en la "Zwangstheorie", implicara el negar la posibilidad de una definicin sociolgica del derecho, Los que as interpretan la definicin weberiana olvidan, sin embar~ go, una parte importante de la misma: la consideracin del derecho como un "orden legtimo", 10 cual permite vincular dicha definicin con el proceso general de legitimacin de los ordenamientos, La acep~ tacin de esta segunda vinculacin permite, tambin, destacar la rela~ cin existente entre el concepto de derecho y la teora de la legitimidad. y consiguientemente, afirmar la estrecha conexin entre el concepto de derecho y la sociologa poltica, que en Weber es particularmente clara, an cuando -como vimos- no resaltada lo suficiente por los intrpretes weberianos. En -este sentido, se manifiesta la interpretacin de Treves, ya que para l, Weber con su definicin, "por un lado se
41 M. Weber. Wirlschaft und Gesdlschaft, cit., p. 17 (traduccin castellana: p. 27). 4.2 T. W. Bechtler, Der soziologische Rechtsbegriff. Bine Sysfematische Darstel~ lung, Duncker & Humblot. Berln, 1977. pp. 35 y ss., considera el concepto de orden jurdico de Weber como un exponente de la "Zwangstheorie". Tambin. M. Rehbinder. Max Weber Rechtssoziologie. Bine Bestandsaufnahme, en R. Konig und J. Winckelmann (Hrsg.) Max Weber zum Gedachtnis, cit., pp. 470~488 (espeCialmente p. 972). Y. P. Frey. Der Rechtsbegriff in der neuren Sozio.. logie, Inagural dissertation (Tesis doctoral), Facultat der UniversiUit des Saarlandes, Saarbriicken. 1962. pp. 3~60. 4.3 Para H. Kantorowicz. La definicin del derecho, cit.. p. 106: "La Zwangs theorie (que fue concebida originalmente a fin de distinguir el derecho de la tica. y no de la costumbre social) afirma. en su forma ms primitiva, que el dereocho es puesto de hecho en vigor (o incluso impuesto) por los tribunales de justicia". 44 M. A. Toscano. Ev'oluzione e crisi del mondo normativo, cit.. pp. 253.. 254.
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adhiere explcitamente a la teora jurdica de la coercin y, por otro lado, se vincula a la teora poltica de la legitimidad" ,45 As pues, considerando el derecho como uno ms dentro de la categora de los rdenes legtimos, se puede atribuir un carcter consensual a la definicin weberiana del concepto de derecho. De esta forma, el carcter coactivo pasara a ser relevante, como afirma Febbrajo. "no a nivel de los 'fundamentos' de validez, sino a nivel de las 'garantas'. que vienen indicadas por Weber cuando tiene que distinguir el derecho de otros fenmenos ......-como la convencin, el uso, la costumbre- tradicionalmente situados junto a l",46 Segn esto, podemos sealar, en la definicin weberiana del concepto de derecho, dos elementos claramente diferenciados: 10. El elemento del reconcx:imiento o de la legitimidad de un orden jurdico, que se da cuando los individuos reconocen un orden como legtimo, orientando hacia l sus comportamientos empricos. Tal elemento encuadra la definicin weberiana del derecho en la "Anerken4", R. Treves. Introduccin a la sociologa del derecho, cit., pp. 75 Y ss. Por Sth parte. F. Loas, Zur Wert- und Nechtslehre Max WeDers, cit., pp. 104 Y ss., afirm;t que, "an cuando se tenga presente el significado weberiano del concepto de apa~ rato coactivo', integrar el concepto weberiano del derecho en una teora dE' hl coaccin es demasiado .. ,", Esta tesis ha sido tambin sostenida por: R. Girtler, R.echtssoziologie. Thescn und Moglichkeiten, Wilhelm Fink Verlag, Mnchen, 1976, pp. 161-74. F. Hilterhau::, Zum Rechtsbegrift in der Soziologie Mf1.x Webers, cit, pp. 40-44; G. Richter, Max Webers als Rechtsdenker, cit., pp. 24-25. P. Schiera, Max Webe. e la scienza giuridica. tedesca dcll'Ottocento, cit., p. 93. U. Schmill Orde:::;, El concepto de derecho en las teoras de Webe. y Kelsen, cit., pp. 118-122. y, A. Febbrajo, Per l/na riletura della Sociologa del diritto rveberiana, cit., p. 8; y del mismo autor, Capitalismo, stato modemo e ddtto ra:::ionale-fo.male, en: Max Webe. e iI dritto, cit., pp. 39-64 (especialmente las pp. 42-43); y, E. Blankenburg. Recht als Kategorif' soziale. Verhaltens.egelmassigkeitcn, en "Jahrbuch fr Rcchtssoziologie und Rechtstheorie", vol. 1, 1970, pp. 228-234. Por su parte, T. Parsons, ha destacado especialmente la importancia que el concepto de orden jurdico tiene dentro de la categora de los rdenes legtimos, siendo, sin lugar a dudas. el orden jurdico el concepto ms importante dentro de aquella cat~gora; en Werfgebundenheit une! Objektivtat in den Sozialrvissenschaften ... , cit., pp. 54-56 (traduccin castellana: pp. 25-27); Y tambin, en Rationalitat und der Prozess del' Rationaliserunp iro Denken Max Webers, en W. M. Sprondel/ C. Seyfarth (Hrsg.), 1981, pp. 81-92 (especialmente, pp. 84-86). Finalmente, D. M. Trubek seala que las notas caractersticas de la definicin weberiana del derecho son "la coaccin, la legitimidad y la racionalidad", en M a.x Weber on Law and the Rise af Capitfllism, Yale Law School, Wisc:onsin Law Review 3 (1972). Se cita aqu la traduccin alemana: Max Weber ber da.s Rechts una die Entsfehung des Kapitalismus, en Breuer/Treibcr (I-irsg.), "Zur Rcchtssoziologie Max We:bers: Interpretation. Kritik, Weiterentwicklung", Westdeutscher Verlag, Opladen, 1984, pp. 152-198 (la referencia se encuentra en las pp. 159-160). 4!J1 A. Febbrajo, Capitalismo. $fato moderno e diritta razionale-formale, cit., p. 42.
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nungstheorie" (O teora del reconocimiento) ,41 vinculando aqulla a la
teora poltica de la legitimidad. A su vez, el elemento del reconocimiento implica la existencia previa
de unos "fundamentos" de validez del orden jurdico en cuestin. A
travs de dichos "fundamentos", los individuos atribuyen "validez legtima" al orden jurdico, orientando por l sus acciones futuras. As pues. el elemento del reconocimiento o de 1,3 legitimidad representa el elemento interno de la caracterizacin weberiana del concepto de dere .. -cha, en cuanto implica la aceptacin del orden jurdico, es decir, su justificacin interna. Por lo tant~. cuando Weber introduce el elemento de la legitimidad, como parte esencial de la caracterizacin conceptual de un orden jurdico, no quiere hacer referencia a una mera cuestin de especulacin terica o filosfica, sino que intenta llamar la atencin sobre el tema de la autojusti[icacin. De esta forma, un orden jurdico es legtimo, dice Weber, cuando aparece con el "prestigio de ser obligatorio y modelo", lo que, para Weber. es 10 mismo que decir "con el prestigio de la legitimidad".48
20. El elemento de la coacci<l, vinculado a la "Zwangstheorie" (o teora jurdica de la coercin). Este elemento introduce el concepto de coactividad en el nivel de las "garantas" de la legitimidad y de la eficacia de un orden jurdico. La coactividad aparece, no como
elemento constitutivo, sino como una caracterstica exterior al orden
jurdico vlido.
Por 10 tanto, la coaccin se configura, en la sociologa del derecho
weberiana, como el elemento externo de la definicin conceptual del derecho, a travs del cual se garantiza la realizacin efectiva del derecho y, a su vez, este ltimo se puede diferenciar de otros rdenes
sociales extrajurdicos. Por lo tanto, si no se distingue entre "fundamentos" de la validez
legtima de un orden jurdico, por una parte, y "garantas" de la legitimidad del mismo, por otra parte, no podr diferenciarse claramente la existencia. en el propio aparato conceptual. de los dos elementos citados, que permiten la comprensin de la definicin weberiana de] concepto de derecho: el reconocimiento o la legitimidad, como" funda,.. mento" de la validez de un orden jurdico, y la coaccin, como .. ga~ rantia" del mismo.
Sobre la "Anerkennungstheorie" vase: p, Frey, Del' Rechtsbegl'iff in der Soziologie. cit., pp. 61p85. Por su parte. ]erusalem, Rechtssoziologie. Jena. 1925, p. 291, distingue entre "Zwangs~" und "Anerkennungstheorie" en la concepcin weberiana. 48 M. Weber. Wirtschaft und Gesellschaft, cit., p. 16 (traduccin casteliana: p. 26) .
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m~ueren
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GroscIaude, por ejemplo. en su introduccin a la traduccin francesa' de la "Rechtssoziologie", confunde ambos conceptos, enumerando en una misma lista los "fundamentos" de validez y las "garantas" de esos fundamentos.{9 Sin embargo. otros intrpretes weberianos, como SchmilJ Ordez, Toscano, Febbrajo o Hilterhaus," hacen especial referencia a la diferenciacin de ambos conceptos. As, para Febbrajo, la combinacin de esos dos elementos implica dos modos de plantear el an~ lisis sociolgico, as como dos modos de entender la racionalidad! "La
'sancin' con su aparato institucional requiere en efecto, para ser
rea~
liza da, una perspectiva de tipo macrosociolgico, y propone una l'acio~ nalizacin que tiene en cuenta el punto de vista del aparato que la ej eree, mientras el .reconocimiento'. situndose sobre el .sentido intencionado' de la accin, requiere, para ser analizado. una perspectiva de tipo micro sociolgico. y propone una racionalizacin que tiene en cuenta el punto de vista del individual actor social" .51 En primer lugar. por lo que respecta al elemento del reconocimiento o de la legitimidad, hay que preguntarse, cu';:les son, para Weber. los posibles "fundamentos de validez o legitimidad de un orden juridico. O dicho con otras palabras, cules son los motivos o causas por los que se atribuye legitimidad a un orden jurdico. Para Weber, la "validez legtima" de un orden jurdico puede venir dada de cuatro formas diferentes, que, a su vez, siguen paralelas a la tipologa de las clases de accin social: la accin tradicional, la accin afectiva. la accin racional con arreglo a valores y la accin racional con arreglo afines. 52 Segn esto, un orden jurdico puede ser legtimo: 10. Conforme a la trad'c/n, que es la creencia en la validez de lo que siempre ha sido o existido. El tipo ms puro de derecho legitimado conforme a la tradicin es el llamado "derecho tradicional". Su .. pone. desde un punto de vista histrico, la forma ms primitiva y, a la vez, ms universal de atribuir legitimidad a un orden jurdico. presuponiendo normalmente el carcter sagrado de la tradicin. 20. Conforme a una creencia afectiva, que supone la "validez de lo nuevo revelado o de lo ejemplar". El tipo ms puro de esta segunda forma de atribuir legitimidad a un orden jurdico es el "derecho carisGrosclaude, Introduccin a La Sociologie du dl'oit de Max Weber, cit . p. 31. U. Schmill Ordez. El concepto del derecho en las teoras de Weber y Kel~ sen. cit . pp. 120~123; M. A. Toscano. Evolucion,el a crisi del mondo normativo, cit., pp. 218~219; A. Febbrajo. Capitalismo. stato moderno e diritto .... , cit., pp. 42-43. y, F. Hilterhaus, Zum Rechsbegriff in der Soziologie Max Webers, cit., pp. 39-44~ -51 A. Febbrajo, Capitalismo, stato moderno e diritto .. cit., p. 43. 52 M. Weber, Wirtschaft und Gesellschaft, cit., p. 12 (traduccin castellana~ p. 20).
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J.
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ti,
mtico O revelado La legitimidad segn una creencia afectiva res~ pon de -como veremos-, desde un punto de vista histrico. a las primeras formas de creacin consciente de un nuevo derecho, llevada a cabo, normalmente, por revelaciones jurdicas de carcter proftico. 30. Conforme a una creencia racional segn valores, que implica la vigencia de lo que se tiene como absolutamente valioso. El tipo ms
puro de este" fundamento de validez o legitimidad es el derecho natural. es decir, "los preceptos lgicamente deducidos sobre la conducta; preceptos -dice Weber-. que hay que separar tanto de los revelados como de los estatuidos o de los derivados del derecho tradicional". 40. Conforme a lo estatuido positivamente. en cuya legalidad se
cree. Esto es, "la obediencia a preceptos jurdicos positivos estatuidos .segn el procedimiento usual y formalmente correcto". Y, en este caso,
la legalidad puede ser legtima: o bien por un pacto de los interesados, o bien en base a un "otorgamiento" por una autoridad considerada
como legtima. y el consiguiente sometimiento. El tipo ms puro de legitimidad por legalidad es el derecho formal-racional moderno."'
Estos cuatro "fundamentos de validez legtima" son razones o mo .. tivos por los que se atribuye legitimidad a un orden jurdico: o -como ,dice Schmill Ordez- "razones que motivan la accin de considerar con los tinos puros de dominacin legtima, con lo cual se acerca 1;:)
definicin weberiana del concepto de derecho a su sociologa del poder {) de la dominacin. As. el ltimo fundamento de legitimidad analizado -la legalidad- se corresponde con la dominacin legal de carcter racional, en virtud de estatuto, cuya idea bsica es: "que cualquier derecho puede crearse y modificarse por medio de un estatuto sana unas mximas como obligatorias o como modelos de accin para el
sUjeto".54
Por otra parte. las formas de legitimidad o .. fundamentos de validez" de un orden jurdico, se complementan. ponindolas en relacin donado correctamente en cuanto a la forma"."5 Por lo tanto se obedece
M. Weber, ibid., pp. 19-20 .(traduccin castellana: 29-30) . U. Schmill Ordez, El concepto del derecho en las teoras de Weber y Kel sen. cit., p. 120. 55 M. Weber, Die drei reinen Typen der legitimen Herrcha[t, artculo publicado con caracter pstumo en 1922 en "Preussische Jahrbcher", CLXXXVIl, Helf 1. 1922, Berlin, pp. 1 Y ss. Posteriormente, fue incluido en la cuarta edicin e1 1956 en Wirlschaft und Gesellschat. no apareciendo, sin embargo, en la quinta y definitiva edicin de 1972. Finalmente, se re-edita en la cuarta edicin (1973) Y en la quinta y definitiva edicin (1982) de la coleccin Gesammelte Allfsatze zllr Wis$cTlschaftslehre (hrsg. v. J. Winckelmann), cit., pp. 475~488 (la cita se encuentra en b p. 475). Existe traduccin castellana de este artculo, incluida en la segunda
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.34
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a la regla estatuida, a las normas, y no a las personas en virtud de un derecho propio. El fundamento de legitimidad en este caso es la legalidad. El segundo tipo es la dominacin tradicional~ basada en la creencia de la santidad de ordenamientos tradicionales, y en la legitimidad de las autoridades que ejercen esos ordenamientos. El tipo ms puro de esta dominacin es el dominio patriarca1,5'6 y se corresponde con el derecho tradicional. Por ltimo, existe tambin el tipo puro de dominadn ca.rismtica, que se basa en la devocin a una persona y a sus dotes sobrenaturales, tales como facultades mgicas, heroismo, demagogia. y en la creencia en el derecho revelado y creado por ella.51 Como se ve, a cada uno de estos tipos de dominacin legtima le corresponde un tipo de derecho y un fundamento de la validez legtima del mismo, diferentes. Por lo que respecta al tema de las "garantas" de los fundamentos de la validez legtima de un orden, hay que decir, que, para Weber, la legitimidad y la efectividad de un orden jurdico pueden estar garantizadas de dos formas distintas:
a) de forma interna, y en este caso puede ser: afectiva ("por entrega sentimental"); racional con respecto a valores ("por la creencia en su validez absoluta", en cuanto expresin de valores supremos y obligatorios de carcter moral. tico, esttico, etctera ... ); y reli .. giosa (por la creencia de que la observancia de un ordenamiento se identifica con "la existencia de un bien de salvacin"); b) de forma externa. es decir, "por la expectativa de determinadas consecuecias externas, o sea por una situacin de intereses ..." /"8
Ahora bien, en este segundo supuesto, cuando la consecuencia ex .. terna es una reprobacin prcticamente sensible del mundo circundante al actor, el orden recibe el nombre de convencin. Por el contrario, cuand<? dicha consecuencia externa consiste en "la probabilidad de la
edicin en espaol de 1964 de Economa y SOCiedad, cit., pp. 706~716 (la cita: p. 707). 00 M. Weber, ibid., pp. 478~i81 (traduccin castellana: 708~711). '51 M. Weber, bid., pp. 481-488 (traduccin castellana: pp. 711~716). Para un anlisis comparado de los tipos ideales de accin social, los tipos de fundamentos de validez de un orden legtimo y los tipos ideales de dominacin: 'J. Winckelmann, Legitimitat und Legalitat, cit" pp. 35 Y ss.; Y W. Schluchter, Die Entwicklung des okzidenfalen Rationalismus, cit.. capitulo 5, pp. 122~203. 5'8 M. Weber, Wirtschaft und Gesellschaft, cit., p. 17 (traduccin castellana: p. 27).
114
coaCClOn (fsica o psquica) ejercida por un cuadro de individuos
instituidos con la misin de obligar a la observancia de ese orden o

de castigar su transgresin", dicho orden recibe el nombre de derecho,59
Por lo tanto, las "garantas" de los fundamentos de validez legtimo

de un orden jurdico. no slo sirven para hacer posible la realizacin efectiva del derecho, sino tambin para diferenciar a ste -como ve-remos_ de otros rdenes extrajurdicos, que pueden orientar tambin la conducta emprica de los individuos. No obstante la consideracin de los dos elementos citados en el aparato conceptual weberiano del derecho, parece, sin embargo. que
Weber, en sus estudios empricos de los dos grandes campos del derecho -el privado y el pblico-, da predominio en cada uno de ellos
a uno solo de los referidos elementos. As,. en el mbito del derecho privado destaca, como criterio de delimitacin, el elemento de la coac-
cin, mientras que en el mbito del derecho pblico predomina el elemento del reconocimiento o la legitimidad. Esta idea ha sido destacada
por Loos quien, relacionando la "coaccin" con ]a posibilidad de validez emprica de un ordenamiento. considera que el derecho privado, en el que Weber centra su atencin en cuanto derecho econmicamente re-levante, es un "mbito en el que la delimitacin bajo la consideracin del elemento de la coaccin. no arroja problemas relativos a la razn de: validez emprica de las normas jurdicas "ms altas". Sin embargo. en contraposicin, Weber ha concebido la sociologa del poder y de la dominacin, que incumple en gran parte al derecho constitucional em--
prico, desde el punto de vista de la teora de la aceptacin, o mejor dicho desde diferentes ideas de legitimidad. Se podra decir, incluso. que Weber ha sostenido para el derecho privado un criterio de delimitacin segn la teora de la coaccin, y para el derecho constitucional en cambio, una teora de la aceptacin".(.o En mi opinin. la tesis de Loos est basada en postulados excesivamente rgidos y tajantes, que necesariamente deben ser matizados, en orden a una aplicacin ms extensa de los mismos. En este sentido hay que comenzar por afirmar, que existe un relativo predominio del
elemento de la legitimidad en el mbito del derecho pblico y, sobre

todo, del derecho constitucional. en cuanto a la justificacin interna de las normas "ms elevadas" de un orden jurdico. Sin embargo, no es menos cierto, que, por una parte, hoy da las normas jurdicas de dere-cho pblico tienden a ser ms fuertemente coactivas, y por otra parte.
M. Weber, ibid" p. 17 (traduccin castellana: p. 27).
509
00
F. Loos, Zur Wert- und Rechtslehre Max Weber. cit . p. 105.
145
son precisamente este tipo de normas las que regulan la formacin y
funcionamiento de los rganos coactivos estatales. No obstante, es cierto que Weber da predominio -como veremos-. en el mbito de su Sociologa de la dominacin, a la teora de la legitimacin, en cuanto que todo cambio de legitimidad conlleva tambin Un cambio de: coaccin, es decir, un cambio en el "aparato" coactivO'
de la organizacin poltica. Por ltimo, me interesa resaltar el carcter no normativo del concepto sociolgico del derecho weberiano. El derecho viene caracterizado como
un orden legtimo, que puede garantizar las conductas de los individuos, pero podemos decir -con Richter- que se trata de un orden "neutral", carente: de elementos normativos. Es Un concepto emprica, no vinculado a ningn ideal jurdico supra-emprico, y al que se ha llegado "inductivamente a travs de las formas de aparicin exteriores del derecho .. ," a) Derecho y coaccin
El derecho, para Weber, es un "orden" con ciertas garantas espec~
cas respecto a la probabilidad de su validez e;"prica y de sU realizacin prctica: la coaccin jurdica. La coactividad aparece as como una caracterstica externa al orden jurdico y como garanta del mismo,
omitindose la introduccin de la coaccin en el contenido de la norma. Sociolgicamente, el derecho es un orden formado' por mximas de conducta o normas, garantizadas empricamente por la existencia de un "aparato coactivo", entendido, este ltimo, como un conjunto de indi.-
viduos especialmente designados para ejercer la coaccin, tanto fsica

como psquica. y cuya misin es obligar al cumplimiento de las nOrmas y castigar su infraccin. Lo que caracteriza al derecho, pues, no es slo la coaccin, sino el concepto de ~aparato". "Entendemos por 'derecho objetivo garantizado' ~dice Weber~ el caso en que las garantas consistan en la existencia de un 'aparato coactivo' ( ... ), que se compone de una o muchas personas dispuestas de modo permanente a imponer el orden por medio de medidas coactivas, especialmente pre ...
vistas para ello (coaccin juridica)" ,'"

l G. Richter, Max Weber's aIs Rechtsdenker. cit., pp. 23~24. S.J. Stoljar, Webet"s sociology 01 law, en G. Sawer (ed.), "Studies in the sociology of law", Canberra. 1961, pp. 31-56. seala que el concepto de derecho dado por Weber refleja claramente una concepcin positivista del mismo, (p. 33). En igual sentido, A. Hunt, The Sociological Movement in Law, efiit. Billing and Sons LTD, London, 1978, pp. 103-104. G2 M. Weber, R.echtssoziologie, cit., p. 34. Traduccin castellana en: Economa y Sociedad, cit., p. 252.
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Desde el punto de vista sociolgico. el concepto de coactividad no es parte integrante del contenido de la norma jurdica; en cambio, s lo es. desde el punto de vista jurdico o de la teora formal del derecho. desde que Kelsen introdujo definitivamente dicho elemento en el concepto de norma, como elemento especfico. Este es uno de los puntos de discrepancia entre la sociologa del derecho de Weber y la teora pura del derecho de Kelsen. Si bien. ambos autores coinciden en sea~ lar la coactividad como elemento diferenciador del derecho con respecto a la costumbre o a la convencin, no obstante caracterizan dicho elemento de forma diferente. Para Kelsen, la norma jurdica, en cuanto que norma, viene definida por un sol/en (debe ser). y en cuanto que jurdica. para diferenciarla de las dems normas, por la coactividad: las normas jurdicas. pues. para Kelsen son normas que estatuyen un acto coactivo.63 De esta for .. ma, la coactividad ~en la teora kelsiana~ est dentro del concepto de normatividad-jurdica. tratndose por tanto de un problema normativo-jurdico y, en definitiva, de un problema de carcter semntico o dentico. Para Weber. por el contrario. el problema de la coaccin es un problema emprico, pragmtico. objeto. por tanto. de la sociologa del derecho, ya que aqulla no es contenido ni caracterstica de la norma, sino una garanta externa a la misma, que se materializa en la probabi-lidad de que en determinados supuestos fcticos entre en funcionamien .. to el aparato coactivo. En consecuencia -como seala Schmill Orcl .. ez-. "lo que para KeIsen constituye una necesidad normativa, en Weber se disueive en una probabilidad real ..... No obstante. para comprender mejor el planteamiento de Weber. debe hacerse una distincin, en el mismo aparato conceptual weberiano, entre "sancin", e~ sentido de castigo o consecuencia fctica de la transgresin de una norma, y "aparato ~oactivo". El elemento deBnito.. rio y diferenciador no es la existencia de sanciones o castigos con unas determinadas caractersticas, 'sino la existencia de un .. aparato" coac" tivo, especialmente dispuesto para ejercer la coaccin. Parece lgico afirmar, que la idea de sancin o castigo es consustancial a todo con .. cepto de norma, an cuando sea una consecuencia emprica de la trans,... gresin de la misma, y que no es suficiente para caracterizar el concepto de derecho. Cosa distinta es que exista, o no exista, un cuadro de
,,3 H. Kelsen. Teora pura del derecho. cit., pp. 46 Y ss.
64 U. Schmill Ordoez, El concepto del derecho en las teoras de Weber y Kel.. scn, cit., p. 122.
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individuos o "aparato" coactivo, dispuesto a ejecutar la sancin o el castigo/6 Como afirma Toscano, "basarse en la sancin para definir el derecho, no es ciertamente fiarse de elementos extrnsecos: porque la norma, justamente en el momento en que se propone como norma, implica la sancin. En otros trminos, la sancin es un ingrediente de la norma como tal. No es necesario que exista una experiencia de la sancin. para que se pueda hablar de nOrma; la sancin figura como posterius empricamente, pero es el elemento fundamental del contenido semntico de la norma. Distinto es el problema que concierne a la organizacin de la sancin .. ." . Por lo tanto, para que una norma pueda ser considerada COmo jur~ dka es indispensable que exista un "aparato" o unos rganos destina . . dos a la aplicacin de las sanciones; no bastando, pues, la mera exis .. tencia de estas ltimas. Lo necesario, por tanto, para hablar de "orden jurdico" y para diferenciarlo de otros rdenes normativos extrajur .. dicas. es la institucionaJizacin o socializacin de la coaccin jurdica; es decir, la existencia de unos rganos, que sean los nicos autorizados formalmente para aplicar medidas coactivas. "Para nosotros ....... dice Weber- lo decisivo en el concepto del .derecho' ( ... ) es la existencia de un cuadro coactiuo",M es decir, un cuadro de personas especialmente destinadas a imponer su cumplimiento. Ahora bien, para la concepcin sociolgica del derecho, los medios coactivoS' aplicados por un determinado "aparato" coactivo son indi~ ferentes: pueden ser tanto fsicos como psquicos, o actuar directa o indirectamente. Incluso, "la 'admonicin fraternal' -corriente en mu~ chas sectas como medio ms suave de coaccin frente a los pecado~ res- se incluye en ellos ....... dice Weber ......... , siempre que est ordenada por una norma y se ejecute por un cuadro de personas dispuesto con este fin. De igual manera, la represin del censor, por ejemplo, como medio de garantizar el cumplimiento de normas 'morales' de conducta. Asimismo la coaccin psquica como autntico medio disciplinario de la Iglesia. Existe, naturalmente, derecho 10 mismo cuando est garantizado polticamente, que cuando lo est en forma hierocrtica; y asi .. mismo cuando esa garanta se encuentra en los estatutos de una asocia.()10
; Tambin para H. Ryffel, Rechtssoziologie. Einet systematische Orientierung, cit., pp. 69: "la sancionabilidad no es, para Weber, necesaria para el concepto del derl!cho en genetdl. En cuanto ,esta asegurada la imposicin mediante un aparato coactivo, l habla de una manera especfica de derecho, a saber del derecho garantizado ... "' lH, M. A. Toscano, Evoluzione e crisi del monde normativo, cit., p. 255. li? M. Weber. Wirtschaft und Gesellschaft, cit., p. 18; traduccin castellana: p. 28.
148
Clon, en la autoridad del patriarca o en uniones o comunidades de compaeros'.ti8 Lo decisivo, por tanto, es la existencia de un "aparato" coactivo, sea del tipo que sea. Ello lIeva, inevitablemente, a una ampliacin del concepto de derecho en sentido sociolgico. con respecto al concepto de derecho desde el punto de vista dogmtico-jurdico. de tal forma que. por ejemplo. las reglas de un "cdigo de los usos estudiantiles" encaja en el concepto sociolgico del derecho,6"9 siempre y cuando se cumpla la exigencia de la existencia del "aparato" coactivo. Esto es debido, fundamentalmente. a la utilizacin de un concepto amplio de "aparato" o grupo coactivo. Por ello, cuando Weber quiere referirse al "aparato" coactivo de las instituciones polticas modernas (Estado moderno) utiliza el trmino "grupo administrativo",7(1o como una especie o clase del concepto de "aparato" coactivo. De todo esto se deduce que, la consecuencia inmediata de considerar la coaccin jurdica como una garanta externa al derecho. materializada en la existencia de "aparatos" coactivos, es la admisin de la posibilidad de una pluralidad de rdenes jurdicos. Weber rechaza la idea de que slo pueda hablarse de "derecho", cuando su garanta externa (la coaccin jurdica) sea ejercida por la autoridad poltica, en cuyo caso estaramos ante un determinado tipo de orden jurdico: el derecho estatal garantizado. Por el contrario. para Weber. siempre que exista un aparato coactivo, tal y como se ha venido definiendo hasta ahora. existir un orden jurdico. De hecho, existen otros derechos, que no "Son derecho estatal. y que pueden coexistir e. incluso, entrar en conflicto con ste ltimo. Las palabras de Weber son claras al respecto: "La sociologa ignora es~ de que el 'estado' slo existe cuando y aIl donde los medios de coaccin de la comunidad poltica son de hecho los ms fuertes frente a los dems poderes. El derecho cannico' es tambin derecho cuando entra en conflicto con el derecho 'estatar. lo que siempre ha ocurrido y ocurrir entre la Iglesia cat Jica -y tambin las otras- y el estado moderno ... ".11 Evidentemente, que hoy en da, la coaccin jurdica fsica eS monopolio del Estado moderno. Pero no siempre fue monopolio de las comuM. Weber, bid., p. 18; (trad. cast.: p. 28). Para G. Richter. Max Webers als Rechtsdenker, cit.. p. 23. el concepto sociolgico del derecho, por una parte es ms limitado que el concepto del derecho juridico.dogmtico .. (el derecho internacional no es un derecho en sentido sociolgico). y por otra parte es ms amplio (una tradicin estudiantil es un orden jur dico) ". 70 M. Weber, Wirlschaft und Gesellschaft, cit., p. 27; traduccin castellana: p. 41. 71 M. Weber, Rechtssoziologie, cit., pp. 58-59; traduccin castellana: p. 255.
(;8
69
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nidades jurdicas la posesin de un aparato coactivo de tal tipo. E incluso, tampoco existe hoy monopolio semejante, como 10 demuestra "la significacin del derecho garantizado slo por va eclesistica, con respecto a la coaccin psquica". Weber est convencido de que el derecho "estatal" es el resultado de un proceso evolutivo--social largo de racionalizacin formal y de positivacin, cuya conclusin tarda es la aparicin del" estado moderno", que monopoliza la produccin y la garanta del derecho. Caracterizndose, as, el Estado moderno por el monopolio de la coaccin fsica, entonces se le puede considerar .....-se-gn veremos--- como una especie o clase de orden jurdico: aqul que monopoliza el uso de la coaccin fsica, Puesto que el "orden jurdico" puede estar garantizado .....-como se ha dicho.....- tanto por la coaccin fsica como por la psquica, el "derecho estatal" sera entonces un tipo de orden jurdico garantizado por "el uso' sistemtico de la coaccin fsica","T2 Por otra parte, el concepto sociolgico del derecho se restringe o limita con respecto al concepto de derecho desde el punto de vista dogmtico--jurdico, al no considerar al derecho internacional como un or-den jurdico. Para Weber, el llamado derecho internacional no deja de ser una costumbre estamental, ya que carece del referido "aparato" coactivo, esto es, carece de la institucionalizacin de la coaccin, y ni", camente est garantizado por la reprobacin y las represalias de los lesionados, es decir, convencionalmente y por situaciones de inters,7S Weber, no obstante, apunta la posibilidad de casos lmites del concepto sociolgico del "derecho garantizado coactiva mente, por ejemplo, cuando los "garantizadores no poseen -como de ordinario en las
'7:2 U. Schimill Ordez, El concepto del derecho en las teoras de"" cit., pp. 12S-129. '73 J, Freund. Sociologa de Max Weber, cit., pp. 221",222, recoge tambin esta restriccin por una parte, y ampliacin por otra, del concepto sociolgico del &recho de Weber con respecto al concepto dogmtico-juridico del derecho. "Por consiguien", te, la existencia de un aparato de coercin es determinante para la ddinicin sociolgica del derecho, si bien es cierto que, segn otros puntos de vista, cabe considerar distintas definiciones, Por ejemplo, el jurista habla de un derecho de gentes a pesar de la ausencia de una autoridad coactiva, aunque Weber expresa cierta duda sobre la validez de un orden jurdico int1rnacional. En todo caso, en el momento en que uno se encuentra en presencia de un rgano de coaccin cabe hablar de derecho. No es indispensable que el aparato de coercin se parezca al procedimiento judicial que nos es familiar. Un clan y una familia podan ofrecer en otro tiempo la funcin de esta autoridad (en el caso de la vendetta), si la accin ('staba sometida a reglamentos reconocidos como vlidos por los miembros del gru", po. En este mismo sentido, los estatutos que regulan las corporaciones de estudiantes pertenecen al derecho, asi como las reglas del poder hierocrtico llamadas derecho c;:mnico, ya que se fundan en una disciplina garantizada por una autoridad instituida para hacerla respetar",
150
modernas comunidades polticas- el carcter de 'juez' o de otro 'r~ gano' ....... es decir, sin ninguna clase de relacin 'personal' con el titular del derecho subj etivo, ms bien con el carcter de tercero imparcial y personalmente desinteresado-. sino que, por el contrario, se trata de compaeros unidos de cerca al titular por lazos personales, por ejemplo, los de 'clan', que ponen a su disposicin los medios coactivos, sien ... do, por consiguiente, en este caso la 'venganza' y la 'guerra privada' del interesado y de sus hermanos de sangre, la forma nica o normal de hacer valer coactivamente un derecho, al modo que 10 es la guerra, en el derecho internacional moderno".14 La coaccin. por otra parte. se ejerce prioritariamente por va pura,...
mente formal en virtud del orden, cuya validez se pretende, y no por

motivos materiales, COmo razones de conveniencia o situaciones de inters. La validez de un orden puede estar condicionada. en. un caso particular, por diversos motivos, pero: "hablaremos de 'derecho garan,...
!izado' -dice Weber- slo cuando existe la probabilidad de que, llegado el caso intervendr la coaccin 'por s misma', la 'coaccin jur,... dica',75 es decir, de manera exc1usivamente formal.
Adems, para la validez de un orden jurdico no hace falt que los

individuos que Se someten a l. 10 hagan como consecuencia o a causa de la existencia del .. parato" coactivo, sino que los motivos de sorne,... timiento a una norma son generalmente ms de carcter tico, moral, convencional, utilitario, etctera, que la influencia, que pueda ejercer en los individuos, la existencia del "aparafo" coactivo. Para el "con,...
cepto sociolgico formal" de validez de una norma, todos aquellos motivos SOn irrelevantes, puesto que Weber no se propone en su
Sociologa del derecho investigar las diferentes razones de validez real de un orden jurdico. "La c1ase de motivos dominantes en un momento
dado -seala Weber_ tiene la mayor importancia para la clase de validez y para las probabilidades de vigencia del derecho mismo. Pero
para su concepto sociolgico formal. como nosotros queremos emplear,... los, estos hechos psicolgicos son insignificantes; se trata ms bien. -en
el caso del derecho garantizado, de que exista tambin una probabilidad

suficiente de intervencin de un grupo de personas, establecidas para ello, en los casos en que slo se ofrece el puro hecho de la infraccin de la norma, es decir, que esa intervencin se apoya en este mero motivo formal".76
M. Weber, Rechtssoziologie. cit., p. 61; traduccin castellana: p. 257. M. Webe!r. bid.. p. 55 (traduccin castellana: p. 253). M. Weber, ibid p. 57 (traduccin castellana: p. 254).
74
15
761
151
De todas formas -como ha sealado Loos-, Weber, de ninguna

manera, "pretende haber descubierto mediante la coaccin la razn de validez ms importante del derecho: l mismo ms bien seala, que lo
que puede ser esencial para la aceptacin del derecho es la habituacin, reflexiones de finalidad y racionalidad sobre la reciprocidad y, finalmente, ideas de legitimidad: y no necesariamente el sometimiento a la coaccin, que ejercen los encargados de la misma".77 El "aparato" coactivo es, por tanto, una circunstancia codeterminante . . . . . . como vere-
mos ms adelante_ de! actuar humano real. Pero, normalmente, la idea de legitimidad es capaz de aumentar e! grado de orientacin fctica, mucho ms que la amenaza de un "aparato" coactivo.
b) Derecho y moral
Desde el punto de vista sociolgico, no se plantean problemas en la
relacin derecho-moral. Las normas de carcter moral o tico obligan a los individuos, porque stos aceptan o creen en unos determinados valores. Weber rechaza la consideracin normativa y escolstica, segn la cual la diferencia entre derecho y moral se corresponde con ]a diferencia entre "externo" e "interno", "Es cierto que el derecho . . . . . . seala Weber . . . . . . no trata siempre como relevante la intencin de la cual di ...
mana una accin, y hay, y ha habido, preceptos jurdicos y rdenes

jurdicos enteros, los cuales vinculan las consecuencias jurdicas, inc1u ... so los castigos, slo a la conexin causal externa. Pero esto no es, en lo ms mnimo normal. Las consecuencias jurdicas se imputan a la
bona o mala lides, a la 'intencin', al carcter 'deshonroso' de una

conducta, que se deduce del estado de nimo y de otros numerosos hechos de naturaleza interior. Y los preceptos morales se enderezan precisamente a que los deseos contrarios a la norma, que de hecho se dan en el 'estado de nimo' interior, sean 'superados' en la accin prctica, es decir, en algo que normalmente se traduce al exterior".78 Lo que existe, sin embargo, es una diferencia en la naturaleza, o
como dice Weber, en la .. dignidad" normativa de ambos, Desde la

perspectiva socioJgica, la "mora!" o' la "tica" indican 10 que es vlido por motivos religiosos o en virtud de una convencin. Las normas morales o ticas son mximas de conducta condicionadas por la religin o por la convencin, garantizadas, en principio, de forma interna, pero
de hecho garantizadas tambin de forma convencional, por la probabi77
'18
F. Loos. Zur Wert~ und Rechtslehre Max Webers, cit .. p. 104. M. Weber, Rechtssoziologie cit., p. 69; traduccin castellana: p~ 263.
l
152
lidad de una reprobacin de la transgresin de las mismas. 19 Puede suceder. incluso. que se produzca una juridificacin de las normas mo-rales o ticas, esto es. que el ordenamiento jurdico las incluya como contenido de sus preceptos, con lo cual aqullas tendran tambin una garanta jurdica, mediante determinados recursos de tipo penal o poli-ciaco e incluso por ciertas consecuencias civiles. En cualquier caso, los lmites entre moral y derecho son graduales. "Normalmente entre tica y derecho -seala Toscano_ no es posible trazar con fines rgidos: tanto el derecho como la tica pertenecen a la dimensin normativa, y sucede que motivos de uno confluyen en el otro y viceversa. Por ello. el problema no puede encontrar solucin a prori",so Adems, an cuando las normas jurdicas -en cuanto racionales con arreglo a fines- no pretenden el carcter de normas morales, sin embargo, "no hay ningn precepto 'morar, de importancia social, que de alguna manera y en algn lugar no haya sido Un precepto jurdico" ~ 81
Llama la atencin las escasas referencias, que Weber dedica a la

relacin entre normas morales o ticas y normas de conductas basadas, o bien 'en motivos religiosos, o bien en motivos convencionales, o incluso a normas de conducta, que han sufrido una juridificacin, Todo ello
conduce a una falta de unanimidad a la hora de distinguir el derecho

de las normas ticas o morales. Si son consideradas como normas de conducta basadas en motivos convencionales, no se diferenciaran entonces de las convenciones, habiendo de aplicarles los motivos, que se aplican a stas, para diferenciar aqullas de las normas jurdicas. Si. por el contrario, se las considera como normas de conducta basadas en motivos religiosos, entonces formaran parte, normalmente, de un derecho eclesistico. No obstante, como deca al principio, el carcter obligatorio de las normas morales o ticas -prescindiendo del hecho de que pertenezcan a un orden jurdico o convencional- se encuentra en la decisin y aceptacin individuales de los hombres. Weber estaba convencido -como apunta Mommsen- "de' que los ideales normativos slo asu'" men un carcter obligatorio por efecto de las decisiones personales" .8::!
79 M. Weber, Wirtschalt und Gesellschalt. cit., pp. 18~19; traduccin castellana: p. 29. 80 M. A. Toscano, Evoluzione e crLsi del mondo normativo, cit., p. 241. 81 M. Weber, Rechtssozi'ologie, cit., p. 69; traduccin castellana: p. 263. 82 W. Mommsen, La sociologie politique de Max Weber et sa philosophie de /'histoire universelle, en "Revue Intemationale des Scienccs Sociales", vol. XVII, nm. 1. Pars, 1965, pp. 23-48. Se cita aqu la traduccin castellana: La sociologa poltica de Max Weber y su filosofa de la hist,oria universal, versin de V. Guyot,
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Para Weber, por tanto, "la norma moral se impone a la conducta humana por una determinada creencia en valores, pretendiendo aque .. Ha conducta el predicado de 'moralmente buena', de igual manera que pretende el predicado de lo 'bello' la que se mide por patrones estticos" .83 e) Derecho, convencin y costumbre El orden jurdico, considerado sociolgicamente como "un conjunto de motivaciones fcticas del actuar humano real, entra en relacin ine .. vitable -y a veces en conflicto.- con otros rdenes sociales que tambin orientan la conducta prctica de los individuos, a los que Weber denomina conVlencin y costumbre. Hay que advertir, previamente, que la delimitacin weberiana entre los tres conceptos no eS, a veces, 10 suficientemente clara. A ello contribuy, Siil duda, 10 "sui generis" de la terminologa weberiana, cuya utilizacin tampoco fue 10 bastante aclarada por parte del autor, COmo para evitar toda posible duda o confusin. Asimismo, la escasez o, incluso, falta de ejemplos contribuye a la carencia de claridad indicada. En primer lugar, como deca, hay que destacar la unilateralidad de la terminologa weberiana en este punto; terminologa no seguida por ningn otro autor. As, como ha sealado Kantorowicz, "Weber ( ... ) no define 'Ordnung' en ninguna parte, y su terminologa no es la co rrientemente utilizada en alemn. Su 'Konvention' constituye 10 que se llama normalmente 'Sitte' (aqu 'costumbre social'). su "Sitte' constituye, a su vez, lo que se designa corrientemente COn los nombres 'Brauch' o 'Herkommen' (aqu, 'tradicin') ".S<
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en T. Parsons y otros. Presencia de Max Weber, cit., pp. 87 121. Para este autor, "Weber se sita indudablemente en la lnea del idealismo alemn y particularmente en Nietzsche. La moral nietzscheana de la decisin, que reivindica para el individuo la libertad absoluta en la eleccin de sus valores _aunque stos estn en contra diccin flagrante con los valores tradicionales de la sociedad- ha ejercido una sen sible influencia sobre la concepcin de la personalidad de Max Weber... " (la cita se encuentra en la p. 92). 83 M. Weber, Wirtsclwft und Gesellschaft. cit., pp. 18 19; traduccin castellana: p. 29. 84 H. Kantorowicz, La definicin del derecho, cit., 151, nota nm. 73. M. Rehbin der, Max Webers R.echtssoziologie, cit., p. 472, recoge tambin la misma adverten cia que hizo Kantorowicz, sealando que" 'convencin' en Weber es 10 que. por regla general, es designado 'costumbre', mientras que 'costumbre' viene a significar lo que habitualmente se llama 'uso' o 'tradicin' ". Tambin han hecho referencia a la tenninologa "sui generis" de Weber: P. Frey, Der Rechtsbegrif[ in der neuren Soziologie, cit., p. 5; y, G. Richter, Max Weber- als Rechtsdenkcr. cit., pp. 33 34.
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Sin embargo. a pesar de lo especfico de su terminologa. Weber sigue -como veremOS- en el tratamiento de este tema las influencias de Jhering. 85 nicamente la terminologa es diferente en ambos autores: as, lo que Jhering designa con el nombre de "uso" o "hbito", es lo que Weber llama "costumbre"; y lo que para Jhering es "costumbre" ("la buena costumbre"). para Weber es "convencin".86 Para Weber, la 'costumbre" es una conducta tpicamente regular que, gracias nicamente a su "carcter usual" y a la imitacin irreflexiva se mantiene en las vas tradicionales. Es, por tanto. una mera .. ac ... cin de masas". cuya ejecucin no es exigida al individuo por nada ni por nadie. s1 Como apunta Grosclaude, no se puede atribuir _y Weber no lo hace- "el calificativo de orden a las conductas que l llama someramente usos y costumbres. Denomina as a las conductas sociales que tienen la posibilidad emprica de comportar una cierta regularidad, y donde la ejecucin est fundada sobre una larga costumbre, que es adquirida insensiblemente por la vida en comn",88 Las costumbres se observan voluntariamente, sin pensar o por comodidad. Pero no tienen una garanta externa como la convencin o el derecho; no pueden ser consideradas como un orden obligatorio, an cuando la "observancia de lo que de hecho se acostumbra" es un elemento determinante de la accin social tan fuerte, "que cuando la coaccin jurdica hace de una 'costumbre' una 'obligacin jurdica', no aade casi nada a su eficacia, y cuando va contra ella, a menudo con el intento de influir el actuar efectivo, fracasa",89
85- M. Weber, Wirtschaft und Gesellschaft. cit., pp, 15 Y 17 (traduccin castellana: pp. 24 Y 27). al tratar el tema de la costumbre y la convencin se remite expresamente a la obra de Jhering, Zweck im Recht. para mayor ampliacin de estos temas. 86 R. von Jhering, Del' Zweck im Recht, Herausgegeben mit einem Vorwort van C. Helfer, Georg OIms Verlag. Hildesheim-Netw York. Breitkopf und Harte! Wies" baden. 1970. vol. 11 (Reprografischer Nachdruck del' 4. Auflage Leipzig. 1904), pp. 17-18. Se cita aqu la traduccin castellana de D. Abad de Santilln. El fin en el derecho, Editorial Cajica, Puebla. Mxico. vol. 11. pp. 35 Y ss.: "El hbito se atiene a 10 puramente externo, nos ofrece slo el cuerpo del obrar continuado, el continente, sin juicio alguno sobre el contenido. La costumbre. en cambio, expresa simultneamente un juicio sobre el contenido. es decir, que es bueno. 'Costumbre' simplemente es la buena costumbre. La desviacin de la costumbre es calificada como 'infraccin', como 'transgresin' de la costumbre, se tiene alli el reproche de que ha ocurrido algo que no habra debido ocurrir. Con respecto al hbito no nos servimos de oe:;as expresiones. y con ello est caracterizado el contraste del mismo con la costumbre", 87 M. Weber. R.echtssoziologie, cit., p. 63 (traduccin castellana: p. 258), 8S J. Grosclaude, Introduction a la Sociologie du droit de Max Weber, cit.,
p.32.
89
M. Weber, R.echtssoziologie, cit., p. 64 (traduccin castellana: p, 259).
LA SOCIOLOGA DEL DEnECHO DE MAX WEBER
155
Por tanto, al carecer de garanta externa, la estabilidad de la costumbre "se apoya -segn Weber- en el hecho de que quien no orienta por ella su conducta obra 'impropiamente'; es decir, debe acep"" tar de antemano incomodidades e inconveniencias, mayores o menores, durante todo el tiempo en el cual la mayora de los que le rodean cuenten con la subsistencia de la costumbre y dirijan por ella su conducta".9Q. Por el contrario, la convencin es un orden social, cuya validez est garantizada externamente por la aprobacin o desaprobacin de una. conducta por un crculo humano, que forma el "mundo circundante" especfico del actor. 91 Es, pues, una "costumbre estamental", es decir una costumbre que, dentro de Un crculo de hombres, se considera como vlida y est garantizada por la reprobacin de la conducta discordante. Ha de darse siempre alguna nota que delimite el crculo de perso~ nas correspondientes que forman ese "mundo circundante", ya sea de carcter profesional, de parentesco, de vecindad, religiosa, tnica, po,... ltica o de cualquier otra clase, sea la pertenencia tan oscilante come} se quiera; pero, sin embargo, nunca es necesario que este crculo constituya una asociac1in. En el esquema weberiano, la reprobacin social -como vimos- es una garanta externa al orden, lo mismo que la coaccin fsica o psqui,.. ca son tambin garantas al orden jurdico. Ahora bien, en qu sediferencian estos dos tipos de rdenes, el jurdico y el convencional, ya que ambos estn garantizados externamente? lo. En la "convencin" falta el cuadro de personas especialmente dedicado a imponer su cumplimiento, esto es, el aparato coactivo, en cuanto "crculo de hombres delimitado rigurosamente, que est dispuesto para la misin especial de la coaccin jurdica, aunque slo se sirva de medios psquicos" .92 No obstante, la "convencin" puede determinar ms fuertemente la conducta de los individuos, en tanto que stos. en la mayora de las relaciones de su vida, se hallan totalmente influenciados y sometidos -y de hecho controlados- por la aprobacin espontnea de su ambknte. E incluso, la sancin por la transgresin de una convencin frecuentemente tiene ms fuerza para el infractor, que la de cualquier forma de coaccin jurdica. Sin embargo, 10 que falta es el "aparato", que garantice e imponga su cumplimiento. Es evidente, como afirma
90
M. Weber, Wirtschaft und GeseIlschaft. cit . p. 16 (traduccin castellana: M. Weber. bid., pp. 17~18 (traduccin castellana: p. 27). M. Weber, RechtssoziolrOgie, cit.. p. 63 (traduccin castellana: p. 258).
p.25).
'.01
9'2
156
Engisch. que "en formas ms antiguas de derecho no estatalizado se encuentran operando medios coactivos no administrativizados. pero, que sin embargo, condicionan con ms intensidad los comportamientos. que los modernos aparatos jurdicos estatales: por ejemplo. el peligro de exclusin de una corporacin, asociacin o gremio ... mediante precisas amenazas, que condicionaban las conductas y comportaban adversidades que, ms all del castigo, operaban bajo determinadas condiciones materiales y eran suficientes y mucho ms seguras y efectivas en su funcin, que los supuestos modernos y calculables del aparato coactivo estatal".93 No es. pues, tanto la distinta naturaleza de la sancin. 10 que diferencia al orden convencional del orden jurdico, como la existencia en el supuesto del orden jurdico, y la no existencia en el caso del orden convencional. de un aparato coactivo que ejerza las sanciones, esto es, de la institucionalizacin de la coaccin. Weber admite tambin la existencia de casos lmites de la garanta convencional de un orden, "ya en trnsito hacia la garanta jurdica", coma 10 es "la aplicacin del boycot formalmente organizado y proclamado (en su amenaza) ". Pero, segn seala Weber, "lo decisivo es que an en esos casos es el individuo el que emplea los medios represivos (a menudo drsticos) y en mritos precisamente de la reprobacin convencional, pero no un cuerpo de personas encargado de esa funcin".94 Por otra parte, segn Weber, tampoco debe confundirse la "convencin" con el derecho consuetudinario, cuya validez depende tambin de la posibilidad de que se ponga en marcha Un aparato coactivo, slo que esa posibilidad no se da en virtud de una ley estatuida, sino en virtud de un consenso. 95 20. Para la "convencin" no es suficiente con que una accin sea aprobada o desaprobada por muchos individuos, -sino que es preciso, que tal actitud se produzca en un "medio especfico" del actor --como qued dicho ms arriba, pero sin que ste sea necesariamente una asOciacin. Por el contrario, para el "derecho". en cuanto presupone un "aparato" coactivo, esto es, una institucionalizacin de la coaccin, es necesaria la existencia de una asociacin: la validez del derecho constituye una parte integrante de una "accin de asociacin". Ahora bien. e! hecho de que el derecho, presuponiendo un "aparato" coactivo. ne~ cesite de la existencia de una asociacin, no quiere decir que la "accin
K. Engisch, Max Weber als Rechtsphilosoph und Rechtssozologie, cit., p. 71. M. Weber, Wirtschaft und Gesellschaft, cit., p. 18 (traduccin castellana: p.28). :JS M. Weber, Rechtssoziologie, cit., p. 63 (traduccin castellana: p. 258).
93 M
157
societaria" est orientada subjetivamente slo por "reglas jurdicas", sino que normalmente aqulla se produce adems por costumbres, usos, tradiciones y convenciones. Lo que se quiere indicar con ello es que el orden jurdico, para ser tal. requiere una socializacin de la coaccin, esto es un rigor institucional. que se manifiesta en la existencia de determinados rganos formalmente autorizados para ejercer la coac~
cin jurdica.
Weber utiliza al respecto la distincin ....... basada a su vez, segn el propio Weber indica en la dicotoma que, con anterioridad. haba establecido T6nnies entre Gemeinlschaft und Gese1lschaft-% entre "comunidad" (Vergemeinschaftung) y "asociacin" O "sociedad" (Verges!ellschaftung.91 Tanto uno comp otro conceptos SOn lo que Parsons ha denominado "tipos positivos de relacin social, o sea: modos como los individuos estn unidos".98 La "comunidad" (Vergemeinschaftung) es. para Weber. una relacin social, siempre y cuando la orientacin de la accin social se base en el sentimiento subjetivo (afectivo o tradicional). que los partcipes tienen de pertenecer a un mismo grupo. Una "comunidad" puede tener
96 F. Tonnies, Gemeinschaft und Gesellschaft. Fues's Verlag (R. Reisland),. Leipzig, 1887. Existe traduccin castellana de J. Rovira OrmengoI. Comunidad Y' Sociedad, Barcelona. 1947. Sin embargo. el hecho de que Weber se base en la distincin de Tnnies, no implica que tome partido o entre a valorar la teora his~ trico~filosfica de aqul. 97 Obsrvese, sin embargo, que Weber utiliza los trminos Vergesellschaftllng Vergemeinschaftung. que traducidos literalmente seran "socializacin" y "comunali zacin", o "proceso de integracin en una asociacin" y "proceso de integracin en una comunidad", respectivamente. No obstante, los traductores e intrpretes de Weber traducen dichos trminos como "sociedad" y "comunidad" respectvamente; traduccin que por claridad idiomtica, y con la salvedad hecha, se ha adoptado en este trabajo. Por su parte, el profesor J. M. Rodrguez Paniagua, Derecho y Sociedad, cit., pp. 22~23, da una acertada aclaracin e interpretacin _en la lnea seguida por la mayora de los intrpretes weberianos....... sobre la utilizacin por Weber de los dos referidos tnninos, cuando afirma, que "se trata ( ... ), de evitar todo ontologismo o reificacin, todo 'falso realismo conceptual de las formaciones sociales. Como un.. nimemente afirman sus intrpretes, esta intencin de Weber se pone claramente de manifiesto incluso en su tenninologa: hasta el punto de que evita el empleo de la palabra 'sociedad' (GeselIschaft), as como tambin de la palabra 'comunidad' (Ge~ meinschaft), sustituyndolas por trminos verbales o de accin (Vergemeinschaftung. y Vergeinschaftung),". Sobre los referidos trminos weberianos, vase tambin las opiniones de: E. Francis. Kultur uns Gesellschaft in del' Soziologie Max Webers, en Max Weber. Gediichtnisschrift der Ludwjg..Maximilians~Universitiit Mnchen, cit., pp. 89.. 114: J. Grosclaude, Introduccin a La Soci%gie du droit de Max Weber, cit., pp. 33~34; J. Freund, SOCiologa de Max Weber, cit., p. 80, y R. Bendix, Max Weber, cit., pp. 443. 08 T. Parsons, La estructura de la accin social, cit., vol. 11, p. 836.
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fundamentos de carcter afectivo, emocional o tradicional.g:J Por ejem,. pIo, una relacin ertica, una relacin de piedad, una comunidad tnica o nacional. Sin embargo, la expresin ms adecuada la constituye la comunidad familiar. La "asociacin" o "sociedad (Vergese/lschaftung) se da, por el -contrario, cuando las relaciones sociales reposan sobre un compromiso o compensacin de intereses, inicialmente opuestos, por motivos rado nales (de forma racional en cuanto a los fines o en cuanto a los valores). o tambin en una unin de intereses con igual motivacin,lM Los tipos de "sociedad" pueden ser: Un compromiso real entre intereses contrapuestos que. sin embargo. se complementan; una "unin de fines" y una unin racionalmente motivada de los que comulgan en una misma -creencia: la secta racional. siempre y cuando prescinda del fomento de intereses emotivos y afectivos, Para Weber, el tipo ms puro de "asociacin" es la "unin de fines", que define como "un actuar en sociedad Con un ordenamiento del contenido y de los medios de la accin social, convenido por todos los participantes de manera racio ... na! con relacin a fines. Cuando convinieron el ordenamiento, los actores asociados, en el caso de la racionalidad tpico-ideal, estipularon tambin, de oanera subjetivamente unvoca: qu accin, cumplida de qu modo, por parte de qu personas (, , ,), debe ser de "responsabilidad de la unin"; qu bie:les objetivos y qu operaciones deban estar disponibles para el cumplimiento de los fines convenidos del actuar en so... ciedad, es decir, cules deban ser los "poderes propios de los fines"; qu rganos de la unin deban disponer de ellos, y cmo y qu operaciones deban ejecutar los participantes en vista de los fines de la unin, qu acciones les estaban "impuestas", "prohibidas" o "permitidas"; qu rganos de la unin, bajo qu condiciones y a travs de qu medios deban actuar para el mantenimuento efectivo del ordena" miento convenido ("aparato coactivo") .'10'1
09 M. Weber, Wirtschaft und GeseIlschaft. cit., pp. 21-22 (traduccin castella.. na: p. 33). Y ber einige Kategorien der verstehenden Soziologie, cit., pp. 441-442 (traduccin castellana: pp. 189.. 190). le>O M. Weber, Wirfschaft und Gesellsc!laft. cit., p. 22 (traduccin castellana: p.33). 11)1 M. Weber, aber einige Kategoricn der verstehcnden Saz/atagie, cit., p. 447 (tradUCCin castellana: pp. 195.. 196).
159
Por lo tanto. el concepto de derecho de Weber, sobre todo cuando se refiere al derecho moderno, se encuentra .--como ha sealado Richter.-- 102 en Una "relacin sistemtica" con otros conceptos de su sociologa comprensiva, principalmente con los conceptos de asociacin! y orden yl cuerpo administrativos. El derecho, en cuanto orden garanti . . zado externamente por ]a existencia de un lIaparato" coactivo, cuya misin ,es obligar a la observancia de aqul y castigar su transgresin, presupone el tipo de agrupacin que Weber denomina Vergese/lschaftung ("sociedad" o "asociacin")' en contraposicin a la Vergemeins'" chaftung ("comunidad"). Constitutivos de la Vergese/lschaftung son, por tanto, d pacto de reglas generales y la existencia de rganos propios del grupo, especialmente los rganos administrativos, que son los encargados de ejercer la coaccin jurdica. Dentro de aqulla. Weber distingue an entre el "actuar asociativo", que implica un "pacto", y d "actuar en 'sociedad" orientado segn ese "pacto". Trasladando esta distincin al caso particular de la institucin "estatal", nos encontramos con el derecho institucional o derecho pblico y el derecho que rige las dems acciones de los individuos asociados.l0 3 Para Weber, por tant, la existencia de una "socializacin" de las estructuras comunitarias es imprescindible para la existencia de un or... denamiento jurdico; o dicho de otra forma, sin "socializacin" no podr nunca hablarse de la "validez emprica" de un orden. La existencia del derecho implica necesariamente la previa existencia de una estructura social, o como dice Weber, de una "accin de asociacin". Por ltimo. respecto a la distincin entre derecho y convencin, We .. ber vuelve a polemizar con Stammler, criticando duramente las posturas de ste. 104 "Tras Stammler .--dke Toscano-, Weber ve toda una CO'" rriente de la vieja sociologa jurdica, que ha pretendido fundar sus instrumentos en un mbito sustancialmente acadmico y abstracto".105 Stammler establece la distincin entre "convencin" y "derecho", en el hecho de que la norma se cumpla voluntariamente o no. loo. Weber niega rotundamente la posibilidad de esta distincin, afirmando que es un error pensar, que el cumplimiento de normas tI "obligaciones" convencionales no sea "exigido" a los individuos y quede a la voluntad
102
H)3
G. Richter, Max Weber als Rechtsdenkcr, cit., p. 28. M. Weber, ber cinige Kategol'ien del' vel'stehenden Soziologie, cit., p. 448
R. Stammlers "Ueberwindung" del' matel'ialischen Geschichtsautfassung, cit., pp. 291~359; Y en Rechtssoziologie, cit., pp. 70. .76 (traduccin casteillana: pp. 263...268). 1'05 M. A. Toscano. Evoluzione e crisi del mondo normativo, cit., p. 241. 106 R. Stammler, Wirtschaft und Rechts, cit., pp. 11&-119.
(traduccin castellana: pp. 196~197). 104 Tales crticas se encuentran en: M. Weber.
160
de stos. Tericamente se pueden pensar, e incluso existen o han exis ...
tido en el mundo real, sociedades, que han prescindido del carcter

jurdico de Sus ordenamientos, porque se piensa que la desaprobacin social del infractor es suficiente como sancin. Desde una perspectiva sociolgica, orden jurdico y orden convencional no son fundamental ... mente contrarios, ya que la convencin est en parte apoyada por la coaccin psquica. sino que se distinguen en la estructura sociolgica de la coaccin: en la "convencin" falta un aparato de individuos dispuestos a aplicar la fuerza coactiva: "sacerdotes". "jueces", "policas" t "militares", etctera.1.01 Por tanto, como dice Toscano, "si entre convencin y derecho sedebe establecer una lnea de demarcacin, sta viene individualizada en la diversidad de la estructura sociolgica de la coercin: en el caso del derecho, se habla de un aparato coercitivo especfico; en el caso de la convencin, de un aparato coercitivo difuso, que se refiere a la fuer ..
za determinante del ambiente"!08 O como dice Loos, "en la convencin

slo existe una aceptacin o desacuerdo amorfos en un mbito amorfo; falta el "aparato coactivo" caracterstico del derecho, es decir, el (por lo menos) relativamente bien enmarcado mbito de personas que dejan prevalecer, de una vez por todas, el cometido especfico de la coaccin jurdica (aunque sta slo utilice coaccin psquica)" .109
As pues, la crtica de Weber a Stammler es totalmente fundada, al menos desde un punto de vista emprico y sociolgico, El fallo de la
tesis de Stammler se encuentra precisamente en la no distincin entre la consideracin dogmtico~jurdica y a la consideracin emprica. "So..
bre todo -seala Weber-, se confunden en Stammler la 'validez' ideal de una 'norma', deducible cientficamente por el dogmtico del
derecho o de la tica, COn la influencia real que sobre la accin emp-
rica ejercen las ideas de 'validez de la norma', lo que es objeto de una

consideracin emprica. Y. adems, se confunde la 'regulacin' normativa de una conducta mediante reglas, que de hecho son tratadas por
101 M. Weber. Rechtssoziologie, cit., p. 70 (traduccin castellana: pp. 263~264). Por su parte, R. Bendix, Max Weber, cit., pp. 366-367, recoge esta tesis webe~ riana, sealando que, "tanto el orden convencional como el orden jurdico compartan una posibilidad de coaccin psicolgica o fsica, aunque ambos se apoyen principal~ mente en el hbito, el inters personal y las sanciones previl!tas para los casos en que no fueren acatados. La estructura sociolgica de la coaccin difiere, no obstante, en ambos rdenes. El orden j uridico dispone de un personal especializado para la instrumentacin del poder coactivo (la maquinaria de fuerza constituida por sacer.. dotes, jueces, policia. militares, etc.), que no tiene el orden convencional". 108 M. A. Toscano, Evoluzione e crlsl del mondo normativo, cit., p. 24:2. 109 F. Loos, Zur ~Vert~ llnd Rechtslehre Max Webers. cit., pp. 103~104:.
LA SOCIOLOGiA DEL DERECHO DE MAX WEBER
161
una pluralidad de hombres como 'debiendo valer', con las regularidades efectivas de la conducta humana".110 En efecto, la represen:tacin o la idea que los individuos tienen de la vaHdez de una norma convencional. junto con las amenazas de determi.. nadas reprobaciones sociales en caso de infraccin de aquella. puede motivar ms fuertemente la accin real de los individuos, que el contenido de determinadas normas jurdicas. Lo que diferencia, pues, un orden jurdico de un orden convencional es que, en el primero existe una coaccin organizada e institucionalizada, mientras en el segundo la coaccin es espontnea y difusa.l i t Sin embargo, la diferencia en cuanto a la organizacin emprica de la coaccin, no quiere decir que la idea de obligatoriedad est ausente de! orden convencional. Antes al contrario, la obligatoriedad est presente en las norm:as convencionales de igual forma que 10 est en las jurdicas. Como ya se vio, "si se dice que la norma moral, la convencional o -la teolgica es el 'origen' de un actuar determinado, entonces esto est expresado de forma incorrecta: la razn, -el origen -seala Weber- no 10 constituye la 'validez ideal', sino la representacin emprica del que acta, que piensa que la norma le 'va a servir' para sus propsitos. Esto es vlido tanto para las normas .morales', como para reglas cuya 'va1idez' es puramente convencional: la regla convencional del saludo, por ejemplo, es una regla que se sigue por costumbre, adquirida por la experiencia, en la que acta tambin el pensamiento de que, si no se emite el saludo, el contrario la considerara como una grosera, y esto traera consigo consecuencias desagradables, por lo. que una 'regla convencional' se sigue por la obligatoriedad que ocasiona: es decir, por la "representacin de la mism,a".112
i) El trnsito entre la costumbre, la convencin y el derecho

Entre las distintas regularidades empricas de la conducta existe un trnsito fluido y constante. Sin embargo, desde un punto de vista terico, la delimitacin entre los conceptos de costumbre, convencin y
M. Weber, Rechtssoziologie cit., p. 70 (traduccin castellana: p. 264). H. Kantorowicz, La definicin del derecho, cit., p. 113. seala -recogiendo. entre otras, la opinin de Weber-, que uno de los criterios bsico~ para diferenciar la costumbre del derecho es "la forma de reaccionar ante la infraccin de la norma, considerndose como marca distintiva de las normas jurdicas la reaccin cierta y organizada. mientras que la menos cierta e inorganizada era considerada como tpica de la costumbre social". -n2 M. Weber. R.. Stammlel's "Ueberwindung" del' maferialistischen Geschicht~ sauffassung, cit., pp. ~30~331.
110
111
162
derecho es muy difcil, debido -como ha indicado Richter_ u , "al carcter nominalista" de la formacin de conceptos en la 'Sociologa del
derecho weberiana.1.14 Para Weber, el paso de la mera costumbre a la convencin se pro-duce, a travs de la tradicin, siempre y cuando se d la existencia
de un "consenso" (Einverstandnis) , es decir, que las regularidades fcticas se vinculan a la idea de "obligatoriedad", puesto que esta
idea llevar posteriormente a una reaccin del mundo circundante de quien acta. 11Z El primer paso hacia un orden convencional es la exis... tencia de un "consenso" que acta, por tanto, como un instrumento
de socializacin difano. El "consenso" es entendido por Weber, como "el hecho de que un actuar orientado segn expectativas del comportamiento de otras personas tenga, a causa de ello, una posibilidad empricamente vlida de ver cumplidas sus expectativas. precisamente por.. que subsiste objetivamente la probabilidad de que estos otros traten esas expectativas, a pesar de la inexistencia de un pacto, como 'vlidas'
y provistas de sentido para su conducta ......11$ Por tanto, "consenso"
no es igual a pacto tcito. simplemente consistente en la creencia
generalizada en la validez y obligatoriedad de una conducta.

De este modo, las reglas convencionales representan normalmente la forma en que se convierten las puras regularidades fcticas, es decir, las costumbres, en normas obligatorias garantizadas por la coaccin -psquica, que conmina con las consecuencias, que en los individuos pueden producir el asentimiento o disenso del mundo circundante a los
mismos. Y, como afirma Rehbinder, "una parte de las reglas convencionales est garantizada por la posibilidad de reactin por parte de
un aparato especial. Esta parte es la que pertenece al derecho".n1 Por tanto, par~ W~ber, la "convencin" se distingue, por el consenso; de la mera "costumbre" basada en algn tipo de "repeticin" o de "hbita"; y se distingue del .derecho" por la falta de un aparato coactivo.
N aturalmente, esta delimitacin terica no es tan fcil de distinguir en la prctica. porque resulta siempre extraordinariamente complicado sealar en qu momento del proceso socio-histrico aparece la idea
G. Richter. Max Weber aIs Rechtsdenker. cit.. p. 35. Sobre el carcter nominalista de los conceptos de la sociologa weberiana. me re.mito a lo dicho en el pargrafo 1. 4.6. del captulo primero. 11:> M. Weber. Rechtssoziologie. cit . pp. 63~64 (traduccin castellana: p. 259). 11.6 M. Weber, Ueber einige Kategorien del' verstehenden Soziologie; cit., p. 546 (traduccin castellana: p. 204). 111 M. Rehbind.er. Max Webers Rechtssoziologie, cit., p. 4:72.
1.13 1.1.4
163
de "obligatoriedad".'" Este sera ms bien un problema de conveniencia o una cuestin terminolgica. Podra hacerse tambin una distincin, cama apunta Galeotti en,.. tre "uniformidades de hecho del actuar" y "reglas con significado normativo" (jurdicas o convencionales), en cuanto stas se diferencian de las primeras por implicar un carcter de obligatoriedad: de deber ser de la regla. Y teniendo en cuenta, que el "carcter de obligatoriedad, propio de las normas, no est asociado slo a las prescripciones mora,.. les o legales, es decir en cualquier modo reconducibles a valores, sino a todas aquellas reglas, que vienen asumidas con sigp.ificado conscientemente directo, consiguientemente, por ejemplo, a mximas de racio.. nalidad".1.19 Junto a este proceso de desarrollo, que va de la costumbre, pasando por la convencin, hasta llegar al derecho, existe tambin un proceso inverso. Es decir, entre regularidades empricas, co.stumbres, conven... ciones y reglas jurdicas existe, siguiendo la terminologa de Toscano, una "circularidad evidente"; 120 "De la misma manera -dice Webrque la regularidad efectiva de una conducta trae comO consecuencia el nacimiento de convicciones morales y jurdicas, as, la circunstancia de que medios coactivos fsicos o psquicos impongan una determinada conducta, hace que nazcan usos efectivos y, por este medio, regularidades del actuar".1'21 Las normas jurdias pueden ser, por una parte, 'la consecuencia de comportamientos habituales o de costumbres y, por otra parte, productoras de nuevos usos o costumbres. Ciertas unifor... midades de hecho (costumbres) pueden convertirse en fuente de reglas (convenciones y derecho) y, viceversa, las reglas del actuar pueden producir uniformidades de hecho. La garanta jurdica se presenta, as, como efecto o como causa de determinadas regularidades empricas del actuar. La creacin o establecimiento de nuevas normas jurdicas produce en la prctica una adqui... sicin consuetudinaria de dichas normas y, por tanto, el surgimiento de nuevas costumbres o regularidades empricas del actuar, con 10 cual llega un momento en que aquellas normas ya nO se cumplen por su carcter coactivo, sino por una habituacin rutinaria del comporta.
118 Una crtica sobre la falta de claridad en Weber en cuanto a la necesidad de construir una forma general de convencimiento jurdico como hiptesis conceptual, la realiz J. Kraff, Vorfragen del' Rechts soziologe, en "Zeitschrift fr Vergleichende Rechtswissenschaft", t. 45, 1930. pp. 1-78 (especialmente pp. 73-74). 119 A. E. Galeotti, Ordine e ordinariet: norma giuridica e regole delt azione soeiale in Max Weber, en Max Weber e il diritto, cit., pp. 230-240. 120 M. A. Toscano, Evoluzione e erisi del mondo normativo. cit., p. 242. 121 M. Weber, Reehtssoziologie, cit., p. 71 (traduccin castellana: p. 264:).
164
miento contenido en la normal. En palabras de Weber, "el orden jurdico no 'rige', no 'vale' empricamente a consecuencia de la existencia
de la garanta coactiva, sino porque su validez, como 'costumbre' est
'arraigada' y "ejercitada', y la convencin desaprueba casi siempre la

flagrante desviacin de la conducta que le corresponde",1.22 En efecto, -la regulacin jurdica y su garanta coactiva slo cons-
tituye un componente ms dentro del conjunto de motivaciones del

actuar humano real. pero en ningn caso d motivo principal. Por el
contrario, la simple habituacin al contenido de un orden jurdico es un motivo de subsistencia del orden en cuestin mucho ms determinante que su propia garanta externa a travs del "aparato" coactivo: "La
simple prctica del modo usual de la accin -seala Weber..- y la ae" titud que reclama la conservacin de esta usanza, y ms todava la tra-
dicin. actan en conjunto ... de Un modo ms fuerte en favor de la subsistencia de un orden jurdico estatuido, arraigado, que la refle ... xin sobre los medios de coaccin que han de esperarse y sobre otras consecuencias, sin olvidar que tales consecuencias no suelen ser conocidas por una parte de los que actan de acuerdo con la 'norma'.12S Sin embargo, las uniformidades empricas, que sirven como base o fuente de reglas jurdicas ("uniformidades naturales")" tienen un carcter distinto de las uniformidades introducidas a consecuencia de la aparicin del derecho ("uniformidades artificiales"). Las primeras, como se ha dicho, son manifestaciones de un "consenso", que podemos calificar de natural, espontneo, nacido de la misma COII\unidad: mientras que las segundas son producto de un "consenso raciona'l",124 al cual 'recurre el derecho como medio de funcionamiento y estabilidad de sus propias normas. Esta diferencia entre las uniformidades empricas de carctr "natural" y las de carcter "artificial", junto con el hecho de que las primeras no desaparecen con la aparicin del derecho explica el por qu el derecho en algunas ocasiones entra en confrontacin. con las uniformidades empricas de carcter "natural", esto es con las costumbres y las convenciones. Por tanto, la relacin entre usos, costumbres, convenciones y reglas jurdicas no funciona tan ar ... mnicamente como Weber pretenda, sino que la realidad es que la apa ... ricin del derecho introduce cambios y tensiones en las uniformidades existentes.
12'2 M. Weber, 12$ M. Weber.
1'240
ibid" p, 78 (traduccin castellana: p.269). bid., p. 71 (traduccin castellana: p. 264). M. A. Toscano en Evoluzione e cdsi. .. , cit., p. 258. habla de un "consenso
estudiado y responsable", para referirse a las uniformidades nacidas del derecho, frente a un "consenso orgnico y. por ello, inconsciente", que es la base de las uniformidades empricas de carcter "naturar'.
LA SOCIOLOGA DEL DERECHO DE. MAX 'WEBER
165
Para Toscano, por ejemplo. estas tensiones tienen su origen en el hecho de que "el consenso del derecho se revela consenso de algunos sobre algunos comportamientos, para imponer a todos. Junto a una ratio comn se da entrada a la ratio de clase, portavoz de derivaciones (y prevaricaciones) econmicas'',l'2Z
Incluso, en algunos supuestos la eficiencia prctica de la validez de

una norma coactiva puede ser problemtica. Es decir, su cumplimiento puede tener excepciones y no llevarse a cabo de forma absoluta, hasta el punto de que ello se convierta no en un actuar aislado, sino en un
actuar constante y duradero. En este supuesto, seala Weber, y cuando "los partcipes llegan a consecuencia de ello al convencimiento de que su actuar, y no el exigido por la norma jurdica, es conforme a normas, la fuerza coactiva garantizadora acaba por no imponer esa regla y el dogmtico del derecho habla entonces de 'derogacin por el derecho consuetudinario' "?W Pero tambin es posible Un slado de conflicto entre las normaS jurdicas garantizadas por un aparato coactivo y determinadas reglas convencionales. Ello es debido, fundamentalmente, a que en muchos supuestos las normas jurdicas son establecidas con el objeto de cambiar o .suprimir determinadas costumbres o convenciones, pero, sin embargo, las nuevas uniformidades de carcter "artificial" no son capaces de superar o imponerse a las preexistentes uniformidades de carcter "natural". Por ltimo, para Weber -como se ha dicho ms arriba-, el "derecho" y la "convencin" estn. normalmente entrelazados COIllP causa y efecto en el comportamiento efectivo de los individuos. Por eso, no se puede distinguir, como hace Stammler, entre forma y contenido de la accin, de tal manera que el derecho fuese la forma de la accin social, y el contenido, segn Stammler, la economa.'l'Z'1 Si seguimos la tesis weberiana, las reglas jurdicas, tanto desde el punto de vista jurdico-dogmtico, como desde el punto de vista socio' lgico.. emprico, no constituyen en ningn caso una supuesta .. forma" de la realidad o de la vida social. Por el contrario, aceptar la tesis mantenida por Stammler implicara, segn Weber, una confusin ......-como ya se ha dicho- entre la regulacin de una conducta mediante reglas, que de hecho son tratadas por una pluralidad de hombres
]~5
1:''6
M. A. Toscano, Evoluzione e crs. ~ cit., p. 258. M. Weber, Rechtssoziologie, cit., pp. 7778 (traduccin castellana: pp. 26g..
269).
:::1
R. Stammler, Witrschaft und Recht. cit., pp. 108.151.
166
como "deber ser", con las regularidades efectivas de la conducta

humana. "La regla de derecho -dice Weber en su recensin crtica contra
Stammler-, concebida como 'idea', no es una regularidad o 'regulacin' emprica, sino una norma, que se piensa como un . debiendo va ler', es decir, no es ninguna forma del 'deber ser', sino una valoracin
estndar. por la que se mide el 'ser' efectivo cuando se persigue una 'verdad jurdica'." Asimismo, prosigue Weber, "la regla del derecho,
vista empricamente, no es ninguna forma del ser social. . o. sino que es un componente objetivo de la realidad emprica, una mxima,
que, con mayor o menor pureza, determina el comportamiento empri. . camente observable de una parte de los individuos, y que se sigue individualmente. en mayor o menor grado. de forma consciente y con ...
secuente",i2S
El orden jurdico, desde el punto de vista emprico, es, pues, una

de las razones determinantes del actuar social de los individuos. Y las regularidades empricas o actuaciones de hecho de los individuos aparecen como una consecuencia causal de la validez emprica de una~
determinadas normas jurdicas. Esto es -como dice Loos-, "la apredacin del existir de normas es factor causal para la existencia de la
regularidad emprica".'''' No es, pues, como ya se ha dicho, la "validez ideal" de las normas jurdicas lo que opera como factor causal del comportamiento emprico humano, sino la representacin_ la idea o la apreciacin real que los individuos tienen de aquella "validez ideal" de las normas jurdicas, Pero esto no quiere decir, que el derecho se constituya en la "forma" del actuar social, porque aquella representacin de la "validez ideal" de las normas jurdicas es nicamente uno de los vados o mltiples componentes causales de la conducta humana real.
Evidentemente, desde el punto de vista dogmticO"jurdico, no existe una relacin de causalidad entre la validez normativa de un orden jurdico y las acciones concretas. Al juristas dogmtico, lo nico que le interesa son estas cuestiones: "iest captado jurdicamente el hecho
en cuestin por el orden vigente (rectamente interpretado)?, debe valer (normativamente) para l? Y en caso afirmativo, qu es lo que se quiere decir al declarar que para l debe valer normativamente".uo
128 M. Weber. R. Stammlers "Ueberwindung" del materialistischen Geschichsauf~ lassung. cit.. p. 349. li29 F. Loes. Zur Wert und Rechtslehre Max Webers. cit. p. 97. 130 M. Weber. Wirtschaft und Gesellschaft, cit., p. 17 (traduccin castellana: p.27).
167
Por e! contrario, desde e! punto de vista sociolgico, entre la probabilidad de que una conducta se oriente por la representacin de la obligatoriedad jurdica de la misma y la accin efectiva existe una relacin
de causalidad. Una COsa es e! orden jurdico, desde un punto de vista

emprico, y otra el comportamiento efectivo de los individuos: entre
ambos se da inevitablemente una relacin causal. De todo esto se deduce que, por ejemplo, la teora econmica prescinde de analizar el carcter de las normas. Weber piensa que a aqu...
lla le basta con saber que, "e! hecho de que alguien posea algo significa
nicamente que puede contar con que la disposicin efectiva, que tiene sobre lo que posee, no ser perturbada por otros. De momento, le es
indiferente la razn de este mutuo respeto del poder de disposicin -si tiene lugar en virtud de una norma jurdica o convencional, o en virtud de la propia ventaja por parte de todos los participant,es".'" Conceptualmente. en las relaciones econmicas, basta con que los partcipes se comporten normalmente "como si" sus acciones estuviesen prescritas por un ordenamiento pactado: pero este "como si" no implica la exis ... tencia de ninguna norma objetiva vinculante.1.32 Desde el punto de vista terico, es suficiente con esto, pero en la prctica resulta impar ... tante, que los sujetos cuenten con unas garantas externas, que asegu .. ren las conductas esperadas, en virtud de ese "como sr'. Tales garan . . tas se pueden obtener:
por la creencia subjetiva y generalizada en la validez de una

norma, esto es, por "consenso"; o por una "garanta convencional", m.ediante la aprobacin o desa"
probacin de! ambiente; o por la "garanta jurdica", apoyada en

un aparato coactivo.1.8S Por 10 tanto, conceptualmente, la regulacin jurdica de una conducta es una garanta o reforzamiento ms del actuar humano social, pero no su "forma", como pretenda Stammler. y adems, es una garanta "histrica, que -COmo veremos- aparece casi siempre tardamente y
operando de forma diferente. Sin embargo, la regulacin jurdica no

abarca la totalidad del actuar societario o comunitario, es decir, el
1:81
M. Weber, Rechtssoziologie, cit., p. 72 (traduccin castellana: p. 265).
132 Weber trata este tema en dos escritos distintos: en su artculo Ueber einige
kategorien der verstehenden Soziologie, cit., pp. 452~465 (traduccin casteillana: pp. 201~212); y en su Rechtssoziologie, cit., pp. 72 Y ss. (traduccin castellana: pp. 265 Y ss.). 1.3a M. Weber, Rechtssoziologie, cit., p. 72 (traduccin castellana: p. 265).
168
derecho no est detrs de todo el actuar social, sino solamente de algunos supuestos: "tradiciones, costumhres, convenciones, intereses juegan tambin un papel. incluso a veces ms decisivo. El control social disponde de otros canales para asegurar la persistencia de la [ormacin social correspondiente. El de.recho no resulta obJetivamente limitado. al contrario de cuanto supone la ciencia jurdica. Esta histo-
rizacin del derecho es el resultado ms normal, desde el punto de vista

sociolgico",l34
d) Derecho y economa
Se intenta, en este apartado, delimitar y sealar la ~elacin puramente conceptual entre la coaccin jurdica y la economa, tomando como base la siguiente idea: la coaccin jurdica constituye una ms
de las garantas del actuar econmico de los individuos. Conceptualmente, el derecho surge como garanta de ciertas situaciones de intereses. y la coaccin jurdica se constituye en un reforzamiento de las relaciones econmicas de los individuos.
No se pretende aqu, establecer la existencia o no de relaciones de dependencia entre derecho racional-formal y economa capitalista, ni tampoco se trata de individualizar las interdependencias entre el derecho moderno y la economa moderna, ni de sealar las influencias re-cprocas en el proceso de racionalizacin de ambos rdenes; temas, que
sern objeto de estudio en posteriores epgrares. Basta sealar, por el momento, que las relaciones entre el derecho y la economa son de carcter recproco y, que Weber rechaza expresamente las teoras que defienden una simplista y mecnica derivacin del derecho de la economa. De aqu, su rechazo al materialismo histrico "vulgar", en cuanto pretende reconducir linealmente los fenmenos sociales a la estructura econmica: :la5 "la denominada concepcin
materialista de la historia, como cosmovisin (ideologa) o como denominador comn para la explicacin causal de la realidad histrica, ha
de rechazarse de la manera ms decidida .. ....i86 Para Weber. por
M. A. Toscano, Evoluzione e crisi del. .. cit., p. 247. K. Lowith. Max WeYer und Karl Marx, en "Archiv rol' Sozialwissenschaft und Sozialpolitik" Bd. 67. cit., pp. 212..213, seala que no es tanto al joven Marx al que critica Weber. sino al Marx viejo y sobre todo al marxismo "vulgar" de Engels. Por su parte. F. Ferratori. MBX Weber e il destino deIla ragione. 8art (1965). primera edizione neIla Editori Laterza, 1985. pp. 85..86, seala que "el marxismo .. no es otra cosa, para Weber, que un ejemplo prctico de construccin tpico..ideal y de confusin entre la esfera del 'ser' y la del deber ser... Web'etr toma posicin en contra del materialismo histrico, rechazando el presupuesto marxista de una
Ul4
1.'5
CAPTULO SEGUNDO
SISTEMTICA Y CONCEPTW\LIZACION EN LA SOCIOLOGlA DEL DERECHOWEBERIANA

2. Concepto y notas esenciales del orden jurdico
d) Derecho y Economa
e) Derecho
Estado
168 172
3. Falta de univocidad del concepto de validez del orden jurdico: referencias a la vfidez empirica 4. Modos de producci6n jurdica
a} Fuentes primarias de creacin de normas jurdicas i} El acuerdo de los interesados r'Vereinbarung der Interessetten") ii) El lallo judicial ("Richterspruch")
b) Fuentes secundarias de produccin juridica
i) La revelacin juridica C'Offcnbarung") ii) El establecimiento del derecho positivo ("Oktroyierte Satzung ')
184 192
198 198 205 206
206
211
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derecho no est detrs de todo el actuar social, sino solamente de algunos supuestos: "tradiciones, costumhres, convenciones, intereses juegan tambin un papel. incluso a veces ms decisivo. El control social disponde de otros canales para asegurar la persistencia de la [ormacin social correspondiente. El de.recho no resulta obJetivamente limitado. al contrario de cuanto supone la ciencia jurdica. Esta histo-
rizacin del derecho es el resultado ms normal, desde el punto de vista

sociolgico",l34
d) Derecho y economa
Se intenta, en este apartado, delimitar y sealar la ~elacin puramente conceptual entre la coaccin jurdica y la economa, tomando como base la siguiente idea: la coaccin jurdica constituye una ms
de las garantas del actuar econmico de los individuos. Conceptualmente, el derecho surge como garanta de ciertas situaciones de intereses. y la coaccin jurdica se constituye en un reforzamiento de las relaciones econmicas de los individuos.
No se pretende aqu, establecer la existencia o no de relaciones de dependencia entre derecho racional-formal y economa capitalista, ni tampoco se trata de individualizar las interdependencias entre el derecho moderno y la economa moderna, ni de sealar las influencias re-cprocas en el proceso de racionalizacin de ambos rdenes; temas, que
sern objeto de estudio en posteriores epgrares. Basta sealar, por el momento, que las relaciones entre el derecho y la economa son de carcter recproco y, que Weber rechaza expresamente las teoras que defienden una simplista y mecnica derivacin del derecho de la economa. De aqu, su rechazo al materialismo histrico "vulgar", en cuanto pretende reconducir linealmente los fenmenos sociales a la estructura econmica: :la5 "la denominada concepcin
materialista de la historia, como cosmovisin (ideologa) o como denominador comn para la explicacin causal de la realidad histrica, ha
de rechazarse de la manera ms decidida .. ....i86 Para Weber. por
M. A. Toscano, Evoluzione e crisi del. .. cit., p. 247. K. Lowith. Max WeYer und Karl Marx, en "Archiv rol' Sozialwissenschaft und Sozialpolitik" Bd. 67. cit., pp. 212..213, seala que no es tanto al joven Marx al que critica Weber. sino al Marx viejo y sobre todo al marxismo "vulgar" de Engels. Por su parte. F. Ferratori. MBX Weber e il destino deIla ragione. 8art (1965). primera edizione neIla Editori Laterza, 1985. pp. 85..86, seala que "el marxismo .. no es otra cosa, para Weber, que un ejemplo prctico de construccin tpico..ideal y de confusin entre la esfera del 'ser' y la del deber ser... Web'etr toma posicin en contra del materialismo histrico, rechazando el presupuesto marxista de una
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tanto, "en ningn campo de los fenmenos culturales, la reduccin a causas ,econmicas puede ser exhaustiva .. ,".131
Ahora bien. hablar de las relaciones entre el orden jurdico y el

orden econmico slo es posible, si se enfoca a aqul desde una pers~ pectiva emprica o sociolgica, tal como lo hace Weber. Puesto que
-como acertadamiente ha indicado Richter-.'" dada la diversidad de enfoques. con que la dogmtica jurdica y la economa social tratan sus objetos respectivos, stos no podran entrar en conflicto mutuo. En las primeras pginas de la Rechtssoziologie. Weber seala algunos principios generales de la recproca relacin entre derecho y economa, a nivel puramente conceptual: l' El principio de la "pluralidad de intereses jurdicamente tutelables".13' Weber seala que el "derecho (siempre en sentido sociolgico) no garantiza nicamente intereses econmicos, sino los intereses ms diversos, desde los ms elementales. como la proteccin de la mera seguridad personal. hasta los bienes puramente ideales Como el honor propio". Y aade. que el derecho puede garantizar tambin posiciones de "autoridad poltica. eclesistica. familiar o de otra clase y. en general, situaciones sociales privilegiadas de toda clase, las cuales, sea cual fuere su relacin con la esfera econmica, no pertenecen en s mismas a este sector, y tampoco son deseadas necesariamente o de un modo predominante por motivos econmicos" .140 2 Q El principio de la independencia recproca de ambos sectores _de ... recho y economa_ en cuanto a sus variaciones internas. Este prin ... cipio. a su vez. materializa las hiptesis del propio Weber. En primer lugar. Weber afirma que "un ordenamiento jurdico puede, en ciertas circunstancias, permanecer inmutable, mientras las relaciones eCOlimicas se modifican radicalmente". Incluso seala que. tericamente, un orden de produccin socialista podra instaurarse, sin modificarse ni una sola ley. en Un estado liberal. "si se piensa que se llega a una adquisicin sucesiva de los medios de produccin por el poder poltico, por va de libre contratacin ...",14. 1 Con esta afirmacin
direccin ~erminada de conocimiento que va de la estructura a la superestructura y que tenia el carcter de una interpretacin general de la historia". 136 M. Weber, Die "Objektivitiit" sozialwissenschaftlicher und sozialpolitischer Erkenntnis, cit., pp. 166 (traduccin castellana: p. 136). 1,'17 M. Weber, bid., p. 169 (traduccin castellana: p. 139). 13'8 G. Richter. Max Weber als Rechtsdemer, cit., p. 50. 139 Terminologa tomada de Febbrajo, Capitalismo, stato moderno e dirittorazio~ nale~tor:male, cit., p. 52. 140 A. Weber, Reclltssoziologie, cit., pp. 78 Y 79 (traduccin castellana: p. 269). lH M. Weber. bid., p. 79 (traduccin castEllana: p. 269). Esta idea la haba expresaao ya con anterioridad Weber en el Ersten Deutschen Soziologentages, cele...
170
Weber se coloca frontalmente, tanto contra las teoras del marxismo "vulgar" que pretenden una reduccin lineal de todos los fenmenos
culturales a causas econmicas, como contra la tesis de Stammler que,

como ya se ha dicho. consideraba el derecho como la forma de la vida social y la economa como su materia.
En segundo lugar, Weber observa que, "desde el punto de vista de

las categoras del pensar jurdico, la reglamentacin juridica de una
situacin real puede ser fundamentalmente variada sin que, por ello, las relaciones econmicas sean afectadas en medida relevante, si re. . sulta que en los puntos que econmicamente son, por -10 general. importantes. el efecto prctico viene a ser el mismo para los interesaSobre este segundo punto, cita el ejemplo del "arriendo de una mina" en Roma, que, si jurdicamente se constituye como "arriendo" o . como "compra" tendra que utilizarse un esquema de accin diferente. Pero, por 'lo que respecta al efecto prctico, no Se hubiese apreciado una variacin econmica considerable.
dOS".'l42
Esta segunda hiptesis weberiana puede aplicarse tambin a todo

un ordenamiento jurdico en SU conjunto. Y, as lo hace Weber cuando analiza el desarrollo del capitalismo moderno, bajo rdenes jurdicos
totalmente diferentes corup es el caso del derecho anglosajn en Inglaterra y el que Weber denomina "derecho racional-formal" propio del
continente europeo. En ambos supuestos, existiendo rdenes jurdicos radicalmente distintos, se han desarrollado las mismas relaciones eco-nmicas que han caracterizado al capitalismo moderno.l4"S 3Q El principio del predominio de los intereses econmicos. dentro
de la pluralidad de intereses jurdicamente protegidos. Seala Weber,

que los "intereses econmicos son los factores ms poderosos en la
formacin del derecho, porque toda fuerza que garantiza un poder

brado en Frankfurt en 1910; en esta ocasin tambin seal que, tericamente. podria darse el supuesto de que, sin ningn cambio en el orden jurdico, pudiera pasarse de una economa capitalista a una economa socialista; vase Gesammelte Aufsatze zur Soziologie und S()zialpolitik. cit., p. 475. 1142 M. Weber, Rechtssoziologie. cit., p. 79 (traduccin castellana: p. 270). 1.43 Han sido los autores anglosajones los que fundamentalmente han reflexionado sobre este tema, especialmente en lo referente a lo que se ha denominado "el proble~ ma ingls": A. Hunt, The Socio(ogical Movement in Law. cit., pp. 122-128. D. M. Trubek, Max Weber ber Recht und die Entstehu.ng des Kapitalismus, cit . pp. 15219B; M. Cain, The limits 01 ldealism: Max Weber and the Sociology 01 Law, en "Research in Law and Sociology", 53 (19BO). pp. 53-83; B. S. Turner, For Weber Essays on the SlJciology of fate, Boston/London/Henley, 1981, pp. 329 Y ss.; y, tambin. N. Roas, Antiformale Tendenze im modernen Recht~eine These Max Webers, diskutierf am Beispiel det' Laienrichtet'lrage. en Breuer/Treiber (Hrsg.) "Zur Rechtssoziologie Max Weber ... ", cit., pp. 223 ..267.
171
jurdico es, de alguna manera, mantenida por la accin consensual de los grupos sociales, que a l pertenecen, y la form,acin de los grupos sociales est condicionada en alto grado por constelaciones de intereses materiales",144
4' El principio de autonoma de la econOma respecto del ordena-miento jurdico. La coaccin jurdica encuentra considerables lmites
en 'el momento de regular la actividad econmica, La presin que la norma jurdica pueda ejercer sobre el comportamiento econmico de
los hombres es bastante dbil, y ste depende principalmente del poder

econmico de los interesados. El principal lmite se encuentra en la falta de predisposicin para sacrificar intereses econmicos privados slo por actuar legalmente, es decir, los individuos no estn dispuestos a afrontar -el alto costo econmico de una actitud estrictamente legal. "La tendencia a abandonar probabilidades econmicas slo para actuar
con arreglo a la ley -dice Weber- es naturalmente pequea, si una convencin muy viva no desaprueba la evasin del derecho formal, cosa que no ser fcil si los intereses perjudicados por una innovac:in son muy extendidos; y, adems, la elusin de leyes en el campo econmico es fcil de encubrir'''.''; Por lo tanto, como afirma Febbrajo, el derecho y la economa vienen "presentados como mecanismos dif.erentes de control social que se sirven de instrumentos propios .. :'.1-460 Como consecuencia de este principio, se puede afirmar, que la ga . . rantia "estatal" del derecho no es imprescindible, desde el. punto de vista terico, para ningn fenmeno econmico fundamental, ya que, por ejemplo, la tutela de la posesin puede ser garantizada tambin por grupos parentales, y la tutela del pago de 1as deudas puede estar garantizadas por comunidades religiosas, incluso de forma ms eficaz que en la comunidad poltica, por medio de la amenaza de excomunin.1.4-1 Desde el punto de vista puramente conceptual, el "estado" no es en absoluto necesario para la economa, Sin embargo, en la prctica, un orden econmico de tipo moderno no puede llevarse a cabo sin el res" paldo de un ordenamiento jurdico, que presuponga la existencia del "estado". Esta posicin la avala Weber afirmando, por una parte, que "la aceleracin moderna del trfico econmico reclama un derecho de funcionamiento rpido y seguro, garantizado por una fuerza coactiva de la ms alta eficacia, y sobre todo, la economa moderna ha destruido por su peculiaridad las dems asociaciones que eran portadoras de
M. Weber, M. Weber, 14-6 A. Febrajo, 1.47 M. Weber,
144.
14&
ibid" pp. 79-80 (traduccin castellana: p. 270). ibid'l p. 81 (trad. castellana: p. 271). Capitalismol stato moderno e diritto razionale-formale, cit., p. 52. Rechtssozt'ologie, cit., pp. 81-82 (traduccin castellana: p. 271).
172
derecho y, por tanto, garanta del mismo", Este fenmeno se debe al desarrollo del "mercado". "El podero de la asociacin de mercado"
exige un derecho "calculable segn reglas racionales", Y. por otra parte, la extensin del mercado favorece "el monopolio y reglamenta ... cin de toda fuerza coactiva 'legtima' por medio de un instrumento coactivo universal, destruyendo todas las estructuras coactivas particulares, que descansan, las ms de las veces, en monopolios econmi... cos, estamentales o de otra clase".148
De todo esto, se puede observar, que Weber apunta aqu ya la tesis de que la economa moderna ha sido una de las precondiciones de la existencia del derecho moderno, en cuanto derecho estatal, racional y calculable, pero, no su condicin necesaria e imprescindible. Se advierte tambin, a lo largo del exmen de los citados principios, que, para Weber, en el mbito de las relaciones entre derechos y economa se produce una quiebra de la' eficacia de la coaccin jurdica
-o del derecho-, como medio de control sociaL Evidentemente, desde

un pU!lto de vista material. las "leyes" meramente econmicas de la lucha del mercado pueden conducir a. inexorables situaciones de coaCJ cin. Cada ordenamiento econmico, as como la reparticin de la riJ queza, imponen su propia coaccin, al margen de la coaccin jurdica
institucionalizada, de carcter formal. que por otra parte -como ya se ha dicho-, supone una garanta de carcter histrico. Sin embargo, a pesar de los principios que Weber enumera como rectores de las relaciones entre orden econmico y orden jurdico desde la consideracin sociolgica, el conjunto de todos los problemas que pueden surgir de la relacin entre derecho y economa no son abordados por Weber. Ello es debido, fundamentalmente, a la estricta separacin weberiana entre la consideracin dogmtica~juridica y la consideracin sociolgica.
e) Derecho y Estado
En la obra weberiana existe un relativo paralelismo entre el aparato
conceptual de! derecho y la definicin de! concepto de "Estado": paralelismo, que denota la ntima relacin entre la Sociologa del Derecho y la Sociologa del Estado o del Poder en Weber, No obstante lo di-
cho, aqu me limito a sealar la re!acin de independencia entre "derecho" y "Estado", desde e! punto de vista conceptual de ambos tr148
M. Weber, ibid., pp. 82-83 (trad. castellana: p. 272).
173
minos, sin entrar, por el momento, en la relacin material entre el Derecho y el "Estado". La nota esencial y caracterstica a ambos conceptos ,es la coaccin, o ms especficamente. la existencia de un "aparato" coactivo. En efecto, Weber define el "Estado", como un "instituto poltico de actividad continuada, cuando y en la medida en que su cuadro administrativo mantenga con xito la pretensin al monopolio legtimo de la coaccin fsica para el mantenimiento del orden vigente".U9 Y el "derecho", como ya hemos visto. es caracterizado como orden legtimo. garantizado ex,.. ternamente por la existencia de un "aparato" coactivo. El elemento comn a ambos conceptos es, por tanto, la existencia de un "aparato" que aplique la coaccin fsica. Sin embargo. el aparato coactivo, que garantiza al derecho, puede aplicar tanto una coaccin psquica, en cambio el aparato coactivo estatal slo aplica la coaccin fsica, en cuanto ha alcanzado el monopolio de la misma, De aqu se pueden de .. ducir dos ideas bsicas: l \l La existencia de un "aparato" coactivo, que aplique la coac" cin fsica, en cuanto elemento comn a ambos conceptos, permite, por una parte, diferenciar el derecho de la convencin (como ha quedado explicado anteriormente), y, por otra parte, diferenciar el "Estado", como grupo poltico" de las asociaciones de dominacin de tipo hierocrtico (por ejemplo la Iglesia), en cuanto sta aplica para la garanta de su orden la coaccin psquica. cuyo monopolio persigue. 2' Si para la existencia de un ordenamiento jurdico es esencial la presencia de un "aparato" coactivo, y el "Estado" viene definido como cuadro administrativo, que monopoliza la coaccin fsica, la conclusin es clara: en la concepcin weberiana, todo "Estado" es tambin un ordenamiento jurdico. Sin embargo, al definir e! "Estado" slo a travs de! monopolio de la fuerza, es evidente que no todo ordenamiento jurdico es un "Estado", Conceptualmente, es posible la existencia de un ordenamiento jurdico garantizado por la coaccin psquica, y que, por 10 tanto, no sea un "Estado", Por ejemplo, el derecho cannico, garantizado por un aparato coactivo, que ejerce slo la coaccin psquica. Desde e! punto de vista sociolgico, siempre que exista un "aparato" coactivo, que ejerza tanto la coaccin fsica como la psquica, existir un ordenamiento jur .. dico. l 5<l
149
M. Weber, Wit'tschaft und Gesellschaft. cit., p. 29 (traduccin castellana:
pp. 43-44).
150
Segn U. Schmill Ordoe::. El concepto del de.echo en las teo.as de Weber
174
Segn Kelsen -que en su Der soz.iologische und del" juristische Staatsbegrilf critica la sociologa weberiana-. de los argumentos de Weber se puede deducir, que tambin para la Sociologa comprensiva
orden jurdico y Estado son idnticos.'" Ke!sen, en el captulo III de

la obra citada, cuando se propone demostrar crticamente la identidad
entre el Estado y e! derecho, distingue, por una parte, las teoras que han considerado al Estado como condicin de! derecho, y por otra parte,
las doctrinas que han considerado al derecho como condicin previa
del Estado, incluyendo la teora Weber dentro de estas ltimas doctrinas. Para Kelsen, e! concepto de "monopolio de la fuerza", tal como lo utiliza Weber, no es ms que e! concepto de soberana traducido a la sociologa weberiana. '"La soberana de! Estado -dice Ke!sen- es
formulada solo para el mbito de la consideracin normativa", De aqu Kelsen deduce que existe una influencia normativa en la teora
weberiana, y que al caracterizar e! Estado por e! "monopolio de la fuerza", Weber "pretende comprender el Estado esencialmente como un orden jurdico normativo".l~ Es cierto, que Weber admite en el desarrollo de! Estado moderno
un proceso de progresiva monopolizacin de la forma de creacin del
derecho, en el sentido de excluir otras formas de derecho no creadas por e! Estado; por ello, caracteriza al Estado moderno por ser un "orden jurdico y administrativo. 15J Sin embargo. esto no es suficiente para afirmar que en la concepcin weberiana existe una identificacin
total entre Estado y derecho. El concepto de derecho en Weber es

g keLsen cit .. pp. 129-130: "Cuando Weber proporciona el concepto' de Estado hace
l
una restriccin en el concepto de derecho. por lo que se refiere al tipo de coaccin que utiliza. La restriccin consiste en que al Estado se le adscribe el monopolio de la coaccin fsica. Por 10 tanto. de su concepto se excluye el de la coaccin psquica, que fue incluida como uno de los elementos que participan en la determinacin del concepto del derecho. Con ello, puede afinnarse que el Estado. si no idntico con el concepto de derecho. es un tipo especial de orden normativo: aquel cuyo medio especfico es el uso sistemtico de la coaccin fsica", Tambin. N. Bobbio. Max Weber e Hans Kelsen. cit., pp. 148-149. ha defendido una tesis similar a la mantenida en el presente trabajo: "Ya que es esencial al derecho el aparato sera inconcebible un estado que no fuera tambin un ordenamiento jurdico. mientras que. habiendo sido definido el estado slo mediante la organizacin del monopolio de la fuerza. es concebible. en el sistema conceptual weberiano, un ordenamiento jurdico que no sea un Estado". 151 H. Kelsen, Del' soziologische und del' juristische Staatsbegriff. cit., pp. 156170. 152 H. KeIsen, bid., p. 170. "153 M. Weber, Wirlschaft und Gesellschaft, cit., p. 30; (traduccin castellana: p. 45).
175
mucho ms amplio, y -como se ha dicho- no puede reducirse nica-
mente al derecho estatal.

An cuando, como observa Bobbio, el paralelismo entre Weber y
Kelsen, en lo que respecta al tema de la relacin estado-derecho, es

grande, se observan tambin diferencias considerables, "En .el sistema
conceptual de Weber, derecho y estado ocupan dos posiciones diversas. En el sistema conceptual de Kelsen, no hay puesto para un concepto de estado distinto del concepto de derecho. El estado, en la teora Kelseniana, es un tipo de ordenamiento jurdico, en concreto aquel tipo de ordenamiento. que est caracterizado por un cierto grado de organi'" zadn, En consecuencia, mientras para Weber, la teora del estado,
permaneciendo en la teora del poder y de las diversas formas de poder, es diferente de la teora del derecho, en Kelsen la teora del estado
es una parte de la teora del derecho",J.M Esto es claro, si se piensa, que el elemento clave en la definicin kelseniana del derecho es la coaccin o la fuerza. Esta aparece como el contenido esencial de la norma jurdica, y no como una garanta de la misma. o como el medio para la realizacin del derecho, En Weber, por el contrario, el ejercicio de la fuerza es una garanta externa al derecho, por ello estado y derecho. en la concepcin weberiana, no
llegan a una identificacin total. Se observa tambin, en 'la concepcin weberiana del estado y en la del derecho, (ms en aqulla que en sta), la utilizacin de definiciones meramente instrumentales. Se define el "Estado a travs del "medio" para realizar los fines precisos, y no a travs de los fines, rechazando. por tanto, cualquier referencia axiolgica y te1eolgica.''' Weber piensa
que no es "posible definir una asociacin poltica -incluso el "Estado".- sealando los fines de la "accin de asociacin". "Desde el
cuidado de los abastecimientos hasta la proteccin del arte, no ha existido ningun fin, que ocasionalmente no haya sido perseguido por las
asociaciones polticas: y no ha habido ninguno comprendido entre la
proteccin de la seguridad personal y la declaracin judicial del derecho, que todas esas asociaciones hayan perseguido. Slo se puede
N. Bobbio. Max Weber e Hans Kelsen, cit.. p. 151. En este sentido. P. Rossi, Lo stato moderno e la sua razionalit, en. Max Weber. Razionalit e razionalizzazlone, Milano. Edit. II Saggiatore. 19&2, pp. 97~ 117: "Para Weber. por el contrario, el estado ......... no slo el estado moderno. sino tambin las dems formas de estado ......... no representa nunca un fin en s mismo. ni puede ser definido en trminos de fines: 10 que le caracteriza es el uso de un medio. esto es. de la fuerza legtima. y no los fines para los cuales sta es empleada" (la cita se encuentra en la p. 106).
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155
176
MARA JOSE FARIAS DULCE
definir. po~ eso, el carcter poltico de una asociacin por el medio -- ( ... ) -- que, sin serIe exclusivo, es ciertamente especfico y para su esencia indispensable: la coaccin fsica",lSoG
Esta definicin la reitera Weber varias veces, sobre todo en sus ltimos escritos, como por ejemplo en su conferencia pronunciada en Mnchen, por invitacin de la Asociacin Libre de Estudiantes. durante el invierno revolucionario de 1919 y titulada P~itik als Beru[, '" en la que seala, que el "Estado" slo puede definirse "sociolgicamente por referencia a un medio especfico que l. lo mismo que toda asociacin poltica, posee: la violencia" (o el monopolio de la fuerza fsica). y para apoyar su propia definicin. o incluso para mitigar el rigor o dureza de la misma, cita una frase, que dijo Trotsky en Brest-Litonsk: "Todo Estado se basa en la fuerza". Y concluye afirmando que "objetivamente esto es cierto. Si solamente existieran configuraciones so'" ciales, que ignorasen la violencia como medio, habra desaparecido el concepto de 'estado' y se habra instaurado, lo que en este sentido especfico, llamaramos anarquia". Consiguientemente, se puede afirmar, parafraseando a Bobbio, y como inmediatamente veremos. "que la monopolizacin de la fuerza es la condicin necesaria para que exista el estado en el sentido moderno de la palabra, si bien nO es su condicin suficiente" .158 Por lo tanto, la definicin weberiana del "Estado", en cuanto es meramente instrumental, es decir, que implica una conceptualizacin funcional especfica, se puede encuadrar ......... como seala Bobbio- den ... tro de las llamadas definiciones "formales" del Estado,'''' que prescinden por completo del fin. En Weber, la connotacin "formal" viene
156 M. Weber, Wirlschaft und Geselischaft, cit., p. 30; (traduccin castellana: p.41). 1.57 M. Weber, Pplitik aIs Bemf. en Gesammelte Politische Schriften. cit., pp. 505~560. Existe traduccin castellana: La poltica como vocacin. en M. Weber, El poltico y el cientfico, versin de Fr. Rubio Llo!'rnte, Madrid. Alianza Editorial. 7:. edicin. 1981, pp. 81~179. Este artculo se encuentra tainbin traducido en Economa y Sociedad. si bien en la edicin aqui manejada . . . . . y anteriormente citada-, no se incluye totalmente el ensayo Politik ais Beruf, sino que. siguiendo la cuarta edicin alemana de 1956, la seccin IX del capitulo IX. que lleva por titulo La institucin estatal racional y los partidos polticos y parlamentos modernos (Sociologa del Estado). es una refundicin elaborada por el editor J. Winckelmann. a partir de los textos weberianos siguientes: Wirlschaftgeschichte, Abriss del' univel'salen Sozial und Wirlschaftgeschichte (1913), Parlament und Regierung inTlf#tgeordneten Deut~ sehland (1918) y Politik als BernE (1919). 1.58 N. Bobbio, Estado y poder en Max Weber. en: N. Bobbio, Estudios de Histona de la Filosofa . .", cit., p. 265. 1509 La misma opinin es expresada por P. Rossi, Lo stato moderno e la sua ra~ zionalit. cit., pp. 9?~118.
177
dada por el medio, que hace posible la existencia del Estado mismo, y
consiguientemente. el ejercicio del poder soberano: este medio consiste en el monopolio de la fuerza. Pero, como se acaba de sealar, este monopolio, an siendo una nota esencial, no es suficiente para la exis-
tencia de cualquier tipo de "Estado" o asociacin poltica. Es esencial. ya que un "Estado" puede prescindir del monopolio de otros tipos de
poderes, como el econmico o el poder ideolgico, pero nunca podr renunciar al monopolio de la fuerza, puesto que si as fuera, dejara de ser una asociacn poltica o de dominacin, y se convertira en una sociedad de tipo anarquico. Y esto es as, no slo conceptualmente, sino tambin histricamente, porque la historia del poder poltico es la historia de una progresiva monopolizacin de la fuerza por parte de aqul, sobre un determinado nmero de individuos y sobre un territorio concreto, frente a los dems grupos sociales que habitan el mis~ mo territorio. Pero, la violencia o el monopolio de la fuerza sin ms, no es suficiente para la caracterizacin del "Estado". Esto se puede observar en
todas las definiciones que Weber da de aqul, cuando aade que el

mpnopolio de la fuerza ha de ser legtimo, Aqu, nuevamente, surge
el paralelismo entre la definicin weberiana del concepto de derecho y la definicin del concepto de Estado, Igual que en aqulla se distinguan dos elementos -el reconocimiento (o aceptacin) y la coac-cin-, en sta aparecen tambin los referidos ele~entos: la legitimidad
y el monopolio de la fuerza; este ltimo no es suficiente, si no es legitimo, El elemento de la legitimidad, al igual que el del reconocimiento en el derecho, constituye el elemento interno; mientras el monopolio de la fuerza constituye el elemento externo, o del m,edio a travs del cual se realiza el derecho y se ejerce el poder.
Por otra parte, slo un poder, que sea considerado legtimo. puede perdurar y adquirir un carcter de "continuidad", lo que constituye
otra nota esencial del concepto de "Estado". Un "Estado" o agrupacin poltica tendr continuidad y perdurar en el tiempo, slo si es
legitimo. La eficacia o efectividad de un "Estado", al igual que la de

un ordenamiento jurdico, depende de su legitimidad. Los individuos orientan o guan su conducta, con carcter de continuidad, por un orden determinado, slo si ste es considerado como legtimo, con arreglo
a algn principio de legitimidad. De igual manera, los individuos obedecen a los gobernantes de un "Estado" o agrupacin poltica, solamente si aqul se encuentra legitimado, con arreglo tambin a algn
principio de legitimidad. Por consiguiente, un "Estado" o un "ordenamiento jurdico" son eficaces, porque son legtimos. Es decir, que la
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MARIA JOS FARIAS DULCE
efectividad o continuidad del Estado ~al igual que la de un orden jurdico,....... es un reflejo emprico de la legitimidad. Aquella ser mayor. cuanto ms aparezca el orden "con el prestigio de la legitimidad. es decir, con el prestigio de ser obligatorio y modelo",loo Como dice Bobbio, hemos de considerar que, en Weber, la efectividad de un orden "es una consecuencia de la legitimidad"; puesto que, si Weber hubiese querido reducir la legitimidad a efectividad, le hubiera bastado con definir al Estado como monopolio de la fuerza, sin ms, Sin embargo, Weber aade que ese monopolio debe ser de la "fuerza legtima", con -lo cual est poniendo de manifieto que la mera concentracin de fuerza no es suficiente a la larga para garantizar la continuidad y efectividad de un estado o agrupacin poltica, Por lo tanto, "la eficacia de un ordenamiento en su conjunto o la efectividad ~o, en palabras de los clsicos, la 'perpetuidad' de! poder, yen palabras de Weber, la 'continuidad' del ordenamiento ~( ... )~, son slo la prueba emprica o histrica de la legitimidad, ( ... ), en el sentido de que, cuando los mandatos del soberano son habitualmente obedecidos o son eficaces en lneas generales. es seal de que los destinatarios de esas normas estn convencidos de su Iegitimidad".161 El elemento de la legitimidad, al igual que el reconocimiento en la definicin del concepto de derecho. implica una "aceptacin" del ordenamiento en su conjunto. esto es del "Estado", Y esta "aceptacin" no es ms que una justificacin interna o autojustificaoin de la obe.. diencia de los dominados a los dominantes.'"' "El hecho de que el fundamento de la legitimidad de una forma de dominacin no sea una mera cuestin de especulacin terica o filOsfica ~dice Weber~, sino que da origen a diferencias reales entre las distintas estructuras
160 M. Weber, Wirlschaft und Gesellschaft, cit., p. 16; (tradUCcin castellana:
p.26).
1$1 N. Bobbio. Estudios de Historia de la Filosofa ..., cit., p. 267. Sobre este tema vase, tambin, del mismo autor, Sul principio di legitimita, en Studi per una teora generale del di-ritto, Torino. Edit. Giappichelli. 1970, pp. 91~92. Existe tra... duccin castellana en Contribucin a la teora del derecho. cit., pp. 307~316. 16-2 Tambin para N.M. de Feo, Weber e Lukcs, De Donato editore. Bar. 1971. Se cita aqu la traduccin castellana de E. Pardias, A. Redondo editor. Barc.elona 1972, p. 78: "La legitimidad significa justificacin del poder y presupone la 'fe' en l mismo, que es justamente el motivo por el cual los ciudadanos obedecen a la autoridad constituida"; R. Bendix, Max Weber. cit., p. 283. seala que "hay en cada sistema de dominacin ciertas salvaguardias intrnsecas de su propia identidad. que resultan de la creencia en la legitimidad de la relacin entre gobernantes y gobernados", Asimismo, A. Karten, Das Problem der Legitimitat in Max Webers ldealtypus der rationa/es Herrscht. Dissertation, Hamburgo 1960, p. 37, indica que. "para Weber, la legitimidad de un poder viene dada a travs de la 'fe' en la legi'" timidad de los dominantes".
179
empricas de 'las formas de dominacin, se debe a ese otro hecho ~eneral inherente a toda forma de dominacin e inclusive a toda probabilidad de la vida; la autojustificacin. La ms sencilla observacin muestra
que en todos los contrastres notables que se manifiestan en el destino y en la situacin de dos hombres. tanto en 10 que se refiere a su salud y a su situacin econmica o social como en cualquier otro res .. pecto. y por evidente que sea el motivo puramente 'accidentar de la diferencia, el que est mejor situado siente la urgente necesidad de considerar cotno 'legtima' su posicin privilegiada. .,. "16'3 Ahora bien, los motivos por los que unos individuos obedzcan a un mandato determinado pueden ser de diverso tipo, como circunstancia utilitarias o de conveniencia, costumbre o habituacin, etctera ... Pero estos motivos no tienen nada que ver con el elemento o principio de legitimidad, entendida sta como justificacin interna y, en definitiva, como fundamento del poder. El problema de la legitimidad, tanto en relacin con el orden jurdico. como con el "Estado", no es ms que el problema de la "fundamentacin" o "justificacin interna" del derecho o del "Estado". Hay un prrafo de Weber, en su Sociologa de la dominacin, que es muy esclarecedor al respecto: "La dominacin. o sea la probabi... lidad de hallar obediencia a un mandato determinado, puede fundarse en diversos motivos: puede depender directamente de una constelacin de intereses. o sea de consideraciones utilitarias de ventajas o inconvenientes por parte del que obedece; o puede depender tambin de la mera "costumbre", de la ciega habituacin a un comportamiento inventerado, O puede fundarse, por fin, en el puro afecto, en la mera inclinacin personal del sbdito. Sin embargo, la dominacin que slo se fundara en tales mviles sera relativamente inestable. en las rela .. ciones suele apoyarse interiormente en motivos jurdicos, en motivos de su 'legitimidad'. de tal manera que la conmocin de esa creencia en la legitimidad suele, por lo general. acarrear. graves consecuencias". l &4 Asimismo, al caracterizar las categoras sociolgicas, Weber seala al respecto que, "en realidad. todo poder de imposicin se basa en una influencia especfica. cambiante en cada caso en cuanto a su alcance y a su ndole, de 'dominacin' de hombres concretos ( ... ), sobre la accin grupal de los otros. Esta influencia descansa en motivos carac ..
1<;3 M. Weber, Wirtschaft und Gesellschaft, cit., p. 549; (traduccin castellana: p. 705). 164 M. Weber, Die drei reinen Typen der legitimen Her:rs chaft. en Gesam~ me/te Aufsatze zur: Wissenschaftslehre. cit., p. i75 (traduccin castellana: pp.
706-707) .
180
tersticamente diversos, entre los cuales se cuenta tambin la chance de que se aplique coaccin fsica o psquica de cualquier tipo. Pero tambin aqu la accin por consenso orientada en vista de meras ex"
pectativas (en particular el 'temor' de quienes obedecen) constitye slo el caso lmite relativamente lbil. Las chances de validez emprica
del consenso se vuelven tambin aqu permaneciendo iguales las dems circunstancias. tanto mayores cuanto ms pueda contarse con que los
individuos que obedecen lo hagan, en pro_dio, porque consideran

'obligatoria' para ellos, tambin subjetivamente, la relacin de dami... nacin. En cuanto ello suceda en promedio o aproximativamente, la 'dominacin' descansa en el consenso de 'legitimidad' ",165
Weber construye tres tipos ideales de "motivos de legitimidad": el legal, el tradicional y el carismtico, A cada uno de ellos corresponde
un tipo de dominacin o gobierno, con distinta estructura sociolgica en cuanto a los medios administrativos de funcionamiento: dominacin
legal o racional, cuyo tipo ms puro es la dominacin burocrtica; y

se basa en la idea de que "cualquier derecho puede crearse y modifi ... carSe por medio de un estatuto sancionado correctamente en cuanto
a la forma". En la dominacin legal, pues, se obedece a la "regla"

-qu es una "norma formalmente abstracta-o que establece" a quin
y 'en qu medida hay que obedecer", y no a la "persona en virtud

de su derecho propio".l66 La dominacin tradicional, cuyo tipo ms
puro es el del dominio patriarcal. Su legitimidad viene dada en base a la creencia "en la santidad de los ordenamientos y los poderes seoriales existentes desde siempre". Se obedece, en este caso, "a la
persona en virtud de su dignidad propia, santificada por la tradicin: por fidelidad"."" Y, por ltimo, la dominacin carismtica, cuya legitimidad se basa en la "devocin afectiva a la persona del seor y a sus dotes sobrenaturales (carism;a) y, en particular: facultades mgicas,
revelaciones
heroismo, poder intelectual u oratorio" .168
As pues, el tema de la legitimidad ". _justificacin interna o fundamento del poderse convierte en el tema central de la obra poltica
1{IJ5 M. Weber, Ueber f!Intge Kafeuorien der verstehenden Soziologie, cit., p. 470 (traduccin castellana: p. 218). ",. M. Weber, ibid.. pp. 475-476 (trad. cast.: p. 707). 16'7 M. Weber, ibid., p. 478 (trad. cast.: p. 708). "" M. Weber, ibid., p. 481 (trad. cast.: p. 711). 169 Entre la abundante bibliografa existente sobre el tema de la legitimidad en Weber, y sobre los tipos de dominacin legtima, me remito a los siguientes trabajos: C. Schmitt, Legalitat und Legitimitat, Mnchen und Lejipzig, 1932; J. Winckenlmann, Legitimitat und Legalitat in Max Webet's Het't'schaftssoziologie. cit.; y del mismo autor. Die verfassungsrechtliche Untet'scheidung von Legitimitat
181
weberiana. sobre el cual construye su tipologa de las formas de poder o de gobierno. De esta manera, todo "estado" o agrupacin poltica. tal y como se ha venido definiendo hasta ahora, encuentra su funda ...
mento o justificacin interna en uno de los tres tipos de legitimidad

citados; por ejemplo. la estructura moderna del Estado viene legitimada ....-como se ver ......... por el principio de legalidad, dando lugar a una
forma de poder legtimo, que Weber denomina legal-racional, caracterizado por ser un poder regulado a todos los niveles por leyes, esto es por un ordenamiento impersonal, al cual se ha llegado a travs de un largo proceso de racionalizacin formal. No obstante, hay que tener en cuenta que estamos ante "tipos
ideales" de legitimidad del poder, que no han existido ni existen en la realidad histrica en toda su pureza conceptual, sino que normalmente
se entremezclan con mayor o menor predominio de uno de ellos. Weber, incluso, reconoce que existen formas de gobierno, que no se pueden identificar con ninguno de los tres principios de legitimidad, sino que representan una combinacin de los tres tipos puros de legi ... timidad. Pinsese, por ejemplo, en el concepto de la "democracia pIe"
biscitaria del lder"," propuesto por Weber en sus ltimas obras de

und Legalitat, en "Zeitschrift fr die gesamte Staatswissenschaft", 112 Bd. (1956), pp. 164175; y Herrschaftskateg'of'iendef' politischen Soziologie und die Legitimitat der Demokratie. en "Archiv fr Rechts und Sozialphilosoprie", 42. 1956, pp. 383.. 401: F. Loos, Legalistat und Legitimitat, en Zur Wert.. und Rechtslehre Max Webers, cit., pp. 113 .. 142; W. Schluchter, Typen des Rechts und Typen def' Herrschaft, en Entwicklung des okzidentalen Rationalismus, cit., pp. 122~203: A. Karsten, Das Problem der Legitimitiit in Max Wbers ldealtypus det" rationalen Hef'rschaft, cit.; F. W. StaIlberg, HetTschaft und Legtimtat. Meisenheim. 1975: H. Speer, Hef'rschaft und Legtmitat: Zeitgebundere Aspekte in Max Webef' Herrschaftssoziologie, Berln, 1978: D. Sternberger, The problem of legitimacy: Max Weber's concept reconsidered, en "Science et conscience de la Societ" (Me.. langes en l'honneur de Raymond Aron), 2 Bde., Pars, 1971. Vol. l, pp. 209..229; W. J. Mommsen. Max Webef' und die deutsche Politik, 1890.. 1920, cit., especial.. mente las pp. 478483: H. Hasso. Legtimitii.t gegen Legalitii.t. Luchtel'hand Verlag GmbH, Neuwied und Berln, 1964: K. Gabriel, Organisation und Legitimation: Die Selbstesteuerun gsimperative der Organisation und das Problem der Le!gitimation, en "Zeitschrift fr Soziologie" 3, 1974. pp. 339~355: R. Prewo, Max Webers Wissenschafts programm, cit., especialmente las pp. 421 .. 587. 170 El autor, que ms ha reflexionado sobre el concepto de la "democracia pIe.. biscitaria del lder", ha sido W. J. Mommsen. Para su constatacin ver: Vom liberalem Vef'fassungsstaat ZUf' plebiszitaren Fhref'demokratie, en D. Kasler (Hrsg.), "Max Weber. Sein Werk und seine Wirkung", cit., pp. 202~228; Zum Begriffder "Plebiszitaren Fhf'eroemokratie", en Max Weber. Gesellschaft. Politik und Geschichte, cit., pp. ':1:41 .. 71 (traduccin castellana: Acerca del concepto de "Democracia plebiscitaria del lder"', en Max Weber. Sociedad, Poltica e Historia. cit . pp. 49..82); Y Max Weber und die deutsche Politik. 1890.. 1920, cit., pp. 416--441. Sobre el mismo concepto. veanse tambin las posturas de: K. Loewenstein, M ax Webers staatspoltische Affassungen in der Sicht unserer Zeit, Athenaum Verlag.
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carcter poltico,l'1 que conduce a la idea --como apunta Anabitartede la existencia de una "legitimacin 'carismtica' de la democracia
y del lder en Weber".'" Dicho concepto, a parte de la polmica a
que ha dado lugar entre los intrpretes weberianos, sobre la relacin Weber.-totalitarismo _y. en la cual no entrar, por no ser objeto del presente trabajo_,1'13 supone la inclusin, en la teora poltica webe,..
Frankfurt am Main. Bonn. 1965, especialmente el captulo IV: Max Webers Prognose de, plebiszitaren Massendemokratie und des Ciisarismus. pp. 65-87; Y del mismo autor, Max Weber aIs "Ahnherr" des plebiszitiiren Fhrerstaats, en "Klner Zeitschrift rur Soziologie und Sozialpsychologie" XIII, 1961, pp. 275-289: E. Nolte. Max Weber vor dem Faschismus. en "Der Staat", vol. 2, 1963, pp. pp. 1~2i; P. Honigsheim. Max Weber und die deutsche Politik. Bei Gclegenheit des gleichnamigen Bches von WoIfgang Mommsen, en "Klner ueitschrift fches von Woifgang Mommsen. en "Kolner Zeitshrift fr Soziologie und Sozialpsychologie" 13/1961, pp. 263~27i; R. Aron, Max Weber und die Machtpolitik. en: O. Stammler (hrag.), "Max Weber und die Soziologie heute", cit. pp. 103~120; hay traduccin castellana: Max Weber y la poltica del poder, en "Papers", nf.> 15, 1981, pp. 33-53. :171 M. Weber, Parlament und Regierung im neugeororreten Deutschland y Po~ link als Bemf; ambos escritos recogidos en Ce.sammelte Politische Schriften, cit., pp. respectivamente. 306~i43 y 505~560. Existe traduccin castellana en Max Weber, Escritos polticos. cit., respectivamente, tomo 1, pp. 59... 162 y tomo 11, pp. 308~36+. 1.12 A. G. Anabitarte. Polemica sobre la figura y obra de Max Weber, en "Revista de Estudios Polticos". Madrid nq 138. nov./dic . 1964. p. 87. :173 Sobre la polmica en tomo a la relacin "Web('r~Totalitarismo". sealar. a titulo de ejemplo, los dos autores. a mi juicio, ms representativos de la misma. A favor de dicha relacin se ha manifestado W. Mommsen, en su artculo Zum Begrift der "Plebiszitaren Fhrerdem.okratie", en Max Weber. Gesellschaft, Politih und Geschichte, cit., pp. 44... 71. Asimismo, en el XV Congreso Alemn de Sociologa, celebrado en Heidelberg del 28 al 30 de abril de 1964. con motivo del centenario del nacimiento de Max Weber y con el ttulo de Max Weber und die Soziolog.'e heute, cuyas ponencias y discusiones fueron publicadas al ao siguiente por Otto Stammler. en J. C. B. Mohr, Tbingen, 1965. W. Mommsen -durante la discusin referente al tema Max Weber und die Machtpolitik, presentado por el Prof. Ray. mond Aron- mantuvo la tesis (pp. 13(}..138) de la existencia de una relacin directa entre Weber y el totalitarismo. al menos en lo que se refiere a las conse cuencias de la teora poltica weberiana en Alemania. Lleg, incluso. a considerara Cad Schmitt _terico del totalitalismo alemn ...... como un discipulo de Weber. Esta tesis fue seguida tambin, en el mismo Congreso, por J. Habermas. quien afirm que Carl Schmitt era "el ms legtimo discpulo de Max Weber". La postura contraria ha sido mantenida por K. Loewenstein, principalmente en su conferencia titulada. Max Webers Beitrag zur Staatsleht'e in der Scht unsererZeit, pronunciada en la celebracin del centenario del nacimiento de Max Weber. en la Ludwig~Maximilians~Universitat MDchen (en junio de 1964), y cuyas ponencias fueron publicadas en e.I ao 1966 por K. Engisch, B. Pfister y J. Winckel~ mann, cit.; Loewenstein defendi en esa ocasin la tesis de que. en la concepcin weberiana. el lder elegido plebiscitariamente estaba sometido totalmente a la Cons~ titucin y al Parlamento; manifestndose, por tanto. contrario a todo posible intento de ver en el "lder" weberiano un precursor del Estado totalitario (pp. 131~146). Otros autores, posteriormente. han tomado postura en la lnea de considerar a Weber como un "liberal convencido"; entre ellos, D. Beetham, Max Weber an
183
riana, de la idea tradicional de las formas mixtas de gobierno. Si bien, esta combinacin de dos tipos ideales implica en Weber -como seala Bobbio- la utilizacin de la "idea de la forma mixta como remedio no al carcter irreal, sino al carcter negativo de 'las formas simples",t'7.1 Por otra parte. obsrvese que, en la teora weberiana, el concepto de legalidad no se encuentra contrapuesto al de legitimidad, como ha venido ocurriendo tradicionalmente en la filosofa poltica contempornea, sino que la "legalidad" constituye uno de los principios de legi-, timidad, en el cual se basa una forma concreta de poder poltico. No es, pues, un concepto distinto al de legitimidad, sino que se integra en este ltimo, en cuanto el principio de legalidad es uno de los tres tipos ideales de "motivos de legitimidad", que Weber construye y en los cuales se basa su filosofa poltica. Esta observacin ha sido, tambin, puesta de manifiesto por Bobbio, para el cual "tradicionalmente legitimidad y legalidad son dos conceptos distintos, como lo demuestra la distincin eS:colstica -entre el tirano ex detecta tituli y el tirano ex parte exercitii. El primero es el prncipe ilegtimo, que carece de ttulo para gobernar, mientras que el segundo es el prncipe que ejerce ilegalmente, es decir, contra leyes, su poder. La legitimidad se refiere a la titularidad del poder. la legalidad a su ejercicio. Hasta tal punto son distintas una y otra categora, que un prncipe puede ejercer legalmente el poder sin ser legtimo, y otro puede ser legtimo y ejercer ilegalmente el poder. Por el contrario, el poder legal de Weber adquira su legitimidad por el mero hecho de actuar dentro de las leyes establecidas".HS La legalidad, pues -en cuanto sometimiento general a las leyes-, constituye en la teora poltica weberiana un principio formal de legitimidad. Problema distinto es, si el principio de legalidad, en cuanto principio formal de legitimidad, es suficiente, como lo son el principio tradicional o el carismtico, o bien necesita recurrir a algn principio material, que fundamente o justifique la existencia de las leyes. Este problema ser estudiado al final del presente trabajo, cuando se aborde la legalidad como principio de legitimidad del Estado racional moderno.
the Theory of Modem Politics~ George Allen and Unwin LTd. 1974, London, pp. 113 Y ss. Existe traducin castellana a cargo de F. Prez Cebrian, Max Weber y la teora poltica moderna, Edit. Centro de Estudios Constitucionales. Madrid, 1979; y A. Giddens. Polities and Sociology in the Thought 01 Max Weber, cit... 174 N. Bobbio, La teoria dello stato e del potere, cit., p. 229; traduccin cas~ tellana en N. Bobbio. Estudios de Historia de la Filosofa, cit., p. 271. m N. Bobbio, bid.. p. 241 (trad. cast.: pp. 282-283).
181
3. Falta de univocidad del concepto de "validez" del orden jurdico: Referencias a la validez emprica. Consecuencia del doble planteamiento metodolgico de Weber referente al orden juridico. es la inexistencia a nivel cientfico de un con ..
cepto unvoco de validez del orden jurdico. El concepto de validez

aparece as como un concepto polismico: no es 10 mismo la validez para un jurista, que para un cientfico social. Por ello, como afirma Dux, "todo inters de conocimiento referido a la esfera del Derecho deba de antemano pasar un purgatorio, debindose de explicar qu orden o qu validez estn puestos en discusin: la normativa o la fc .. tica. la jurdica o la sociolgica".ni3 Asi pues, para Weber, desde el punto de vista jurdico, existe el
concepto de validez ideal (plano de deber ser) o validez normativa, y desde el punto de vista sociolgico, el concepto de validez emprica (plano del ser). Pero, este ltimo concepto de validez no slo lo aplica Weber al orden jurdico, sino que se da cuenta de la existencia de otros rdenes y normas de conducta, que, al igual que el orden jurdico. tienen tambin validez -emprica. Con este planteamiento, Weber se coloca frente a l&s posturas de otros autores estrictamente socio"
logistas de la poca, como Enlich o Kantorowicz. Como ya se ha

dicho, ambos autores niegan carcter cientfico a la Ciencia del dere-
cho o "Jurisprudencia", reducindola a una disciplina sociolgica. Esto es debido a la falta de distincin, en ambos autores, entre "validez ideal" y "validez emprica", y, en definitiva, a que confunden al plano
sociolgico con el plano jurdico, y, adems, a que juegan con una desvalorizacin cientfica de la Dogmtica jurdica.~77
Weber, sin embargo, pone gran nfasis en la distincin entre el concepto de la validez ideal y el de la validez emprica. As, la "validez
ideal" de una proposicin jurdica consiste en que sta tenga un "sen ... tido normativo" lgicamente correcto, reconducible a un sistema exento de contradicciones. Cuando existe un sistema formado por normas vlidas, cuyo sentido es interpretado por el juez y los juristas para su
aplicacin a casos concretos, podemos hablar de "validez ideal" de un

orden jurdico. Por el contrario, la "validez emprica" de un orden
consiste en la probabilidad objetiva de que los individuos de una comunidad. considerando un determinado orden (jurdico. en este caso)
G. Dux. Strukturwandel der Legitimation. cit., p. 243. M. Weber. Gesammelte Aufsatze fr Soziologie und Sozialpolitik. 171176.
11~ ~71
tit., pp.
185
como vlido, orienten por l, sus comportamientos.l'TS Hemos visto an.. teriormente, que el orden jurdico, desde el punto de vista emprico o sociolgico, es un conjunto de mximas o de motivaciones, que operan Como un componente real del actuar social: pues bien, consiguiente.mente, la "validez emprica" del orden jurdico, as entendido, consiste precisamente en el grado de probabilidad de que los individuos orienten sus conductas segn esas mximas o motivos de comportamiento.l'T9
Dicho en palabras del propio Weber, y partiendo de una distincin lgica de ambos conceptos de validez, hay que sealar que: "La 'validez emprica' de un precepto jurdico ... significa. en ltimo caso, una serie de complicadas combinaciones causales dentro de la realidad de la dependencia emprico-histrica, significa un comportamiento real en-
tre los hombres y entre los hombres y la 'naturaleza', La 'validez ideal'

de un precepto jurdico, ... , significa, por el contrario. un comportamien to ideolgico de unin entre conceptos: un deber-valer de un determinado orden de ideas para el intelecto jurdico".lso
Weber, por tanto, admite y distingue paralelamente los dos conceptos de validez, sin rechazar o negar valor cientfico a uno de ellos. No
se puede, pus, afirmar, como ha hecho Richter, que en Weber "la validez slo se puede comprender de forma emprica".1s1 Esto, dicho as. resulta incorrecto por cuanto, para Weber, existe, paralelamente al concepto de validez emprica. el concepto de validez ideal o normativa, y ambos con igual valor cientfico. Ahora bien, lo cierto es que Weber, como cientfico social, centra su anlis.is en la "validez emprica", en
cuanto sta es objeto de la Sociologa del derecho, sin entrar en la

"validez ideal", ya que sta se encuentra en un plano diferente, asa ...
ber, el del "deber ser", objeto de la Dogmtica jurdica, En efecto, corno ya se vi, Weber en su Sociologa del derecho se ocupa del orden
jurdico no en el sentido dogmtico-jurdico, sino en el sentido socio'"
118 M. Weber. Wirtschaft und Gesellschaft, cit . p. 16 (traduccin castellana: p. 25). 119 D. Kasler, Einfhnmg in das Studium Max Weber, cit., p. 147, destaca la su utilizacin implica que "para la Sociologa, la validez de un orden jurdico no mayor significacin sociolgica del concepto weberiano de "probabilidad", en cuanto se hace depender de su cumplimiento fctico general", sino de la "probabilidad de orientacin en un caso concreto". Por su parte, G. Richter, Max Weber als Rechtsdenker, cit.. p. 25. destaca tambin el "gran significado" del conc~to de probabilidad en la sociologa weberiana y sU relacin con la teoria de la "posibilidad objetiva" y la "causacin adecuada". 180 M. Weber, R. Stammlers "Ueberwindung" der materialistischen Geschichtauffassung, cit., pp. 446~447. 181 G. Richter, Max Weber aIs Rechtsdenker, cit., p. 25.
186
lgico: como validez emprica. 18ft En definitiva ...-como seala Toscano-, Weber intenta determinar el significado del derecho como "expe... rieneia jurdica": "no se trata de establecer el sentido ideal del derecho en el mbito de una construccin aparentemente ideal, esto es, el pues" ta y el papel del derecho en el universo del deber ser, sino su plano emprico en relacin a la accin,183 La significacin sociolgica-conceptual. de la validez emprica de un "precepto jurdico", en palabras de Weber, consiste en lo siguiente: "El hecho de que en la cabeza de determinados hombres dominen cier... tas representaciones, empricamente determinadas en cada caso, acerca del 'sentido' de un 'precepto jurdico' representado como vlido, tiene por consecuencia que el actuar pueda estar orientado racionalmente hacia ciertas expectativas y, por 10 tanto, proporcione a individuos con,.. cretas, 'chances' determinadas. Su conducta puede estar considerablemente influida por esa va'.~8-4 Ahora bien, qu significa y qu ele,.. mentas implica. para Weber, la validez emprica?: ]9) En principio, slo se podr hablar de validez emprica de un orden. cuando un conjunto de mximas de conducta aparezcan como vlidas para la accin, es decir, "como obligatorias o como modelos de conducta", en definitiva, como "algo que debe ser". No es, pus, suficiente con una smple regularidad de la accin, determinada por la costumbre o por una situacin de intereses.~85 Sin embargo, Weber sostiene que, para la existencia de la validez emprica de un orden. no es necesario e imprescindible que "todos los individuos. ni siquiera la mayora", consideren el orden en cuestin como "obligatorio", y realicen bUS acciones porque as 10 prescribe aqul. En la prctica, la orientacin de la conducta humana por un orden puede producirse en los individuos por los ms diversos motivos: por mero hbito, por razones ticas. de utilidad o conveniencia, por te,.. mor a la desaprobacin social, etc. " "El hecho de que algunos hombres -seala Weber- se conduzcan de un determinado modo porque consideran que as est prescrito por normas jurdicas, constituye un componente esencial para el nacimiento emprico, real. de un 'orden jurdico'. y tambin para su perduracin. Pero no significa esto, en modo alguno, que todos y ni siquiera la mayora de los participantes
M. Weber, R.echtssozio(ogie, cit., p. 54; (traduccin castellana: p. 252). M.A. Toscano. Evoluzionre e crisi del mondo normativo cit., p. 251. '184 M. Weber, Ueber einige Kategol'ien del' vel'stehenden Soziologie. cit., p. 440; traduccin castellana: p. 188). 185 M. Weber, Wirlschaft und Gesellschaft. ;it., p. 16; (traduccin castellana: p. 25).
182 183
187
en aquella conducta obren ~n virtud de tal motivo. Las amplias capas de los partcipes se conducen de acuerdo con el orden juridico, bien porque el mundo circundante 10 aprueba y reprueba 10 contrario, bien por una nueva habituacin rutinaria a las regularidades de la vida arraigadas en calidad de costumbres; pero no por una obediencia 'sentida' cOmo obligacin jurdica".11l6 De este prrafo de Weber se desprende, por t~mto, que lo importante es que exista un predominio de individuos, que orienten efectivamente sus conductas a la vista de ese orden; los motivos, por los que esa orientacin Se produzca, son irrelevantes. La creencia en su obligatoriedad, en su carcter normativo es, para Weber, un elemento ms en la motivacin de la conducta orientada por mximas. Y, por supuesto -como ya se vio .......... la existencia de un aparato coactivo, en cuanto garanta externa del orden jurdico, es tambin un componente ms del conjunto de motivaCiones del actuar humano real. En este sentido -como ha sealado Engisch, en relacin con el orden jurdico estatal--, si bien Weber subraya el car'cter de monopolio con el que, en el derecho moderno del Estado, se desempea, el ejercicio de la violencia, no obstante "Weber, como historiador y socilogo. no se cansa de advertir sobre las diferencias sustanciales que existan en la antigedad al respecto y, cmo en la actualidad, la validez emprica del derecho puede producirse al margen e independientemente del preexistente aparato coactivo del Estado, en forma de muy precisas y patticulares maneras de comportamiento" .J.81 En mi opinin, si bien la intetpretacin de Engisch es cierta, no obstante parece apreciarse, en las afirmaciones de Weber, anterior. . mente citadas, una cierta contradiccin interna, entre la validez empri . . ca de un orden jurdico y su "legitimidad", que --como se vio __ forma parte de la definicin weberiana del orden jurdico. Si el orden jurdico es, segn Weber, un orden legtimo, no parece lgico que el propio Weber afirmase, que no hace falta para la validez emprica, que "todos y ni siquiera la mayora ... ", crean en la obligatoriedad del orden jurdico y, en definitiva. en la legitimidad de dicho orden. Incluso. el propio Weber se contradice a s mismo, porque en las primeras pginas de Wirtschaft und Gesellscha[t. en las que aborda la definicin de los conceptos sociolgicos fundamentales, al definir el concepto de orden legitimo, seala precisamente, que, para la validez emprica de un orden, lo decisivo es que exista una mayora predomi~
186 187
M. Weber, Rechtssoziologie, cit., p. 54 (traduccin castellana p. 252. K. Engisch, Max Weber als Rechtsphilosoph und Rechtssoziologie. cit. p. 71.
188
nante de individuos, que orienten sus acciones hacia ese orden legtimo.
en base a la creencia en su obligatoriedad. Es decir, para hablar de validez emprica de un orden hace falta algo ms que la mera regularidad en el desarrollo de las acciones determinadas por costumbres, hbitos o por una situacin de conveniencia o de intereses.
En este ltimo texto weberiano, al que me estoy refiriendo, se puede leer lo siguiente: "Al 'contenido de sentido' de una relacin social le llamamos: a) 'orden' cuando la accin se orienta (por trmino medio
o aproximadamente) por 'mximas' que pueden ser sealadas. Y slo
hablaremos, b) de una 'validez' de este orden cuando la orientacin de hecho por aquellas mximas tiene lugar porque en algn grado significativo (es decir, en un grado que pese prcticamente) aparecen vlidas
para la accin, es decir. como obligatorias o como modelos de conduc-
ta, De hecho la orientacin de la accin por un orden tiene lugar en los

partcipes por muy diversos motivos. Pero la circunstancia de que, al
lado de los otros motivos, por lo menos para una parte de los actores
aparezca ese orden como obligatorio o como modelo, o sea,
COmo
algo
que debe ser, acrecienta la probabilidad de que la accin se oriente por l yeso en un grado considerable. Un orden sostenido slo por motivos racionales de fin es, en general, mucho ms frgil que otro que provenga de una orientacin hacia l mantenida nicamente por la
fuerza de la costumbre, por el arraigo de una conducta: la cual es con mucho la forma ms frecuente de la actitud ntima. Pero todava es mucho ms frgil comparado con aquel orden que aparezca con el prestigio de ser obligatorio y modelo, es decir, COn el prestigio de la legitimidad" .,"s
De aqu cabra deducirse. a mi juicio, que la validez emprica de un orden jurdico. o su eficacia, es el "reflejo" emprico de la legitimi-
dad de dicho orden.os, Es decir, que, si los individuos creen en la

legitimidad de un orden jurdico. orientarn sus acciones hacia ese orden. y ste. consiguiente~entet gozar de validez emprica. Si los indi-
viduos no creen en la 'obligatoriedad' de un orden determinado y, en definitiva, no creen en su legitimidad, la validez emprica y la perduraUI8 M. Weber, Wirtschaft und Gesellschaft, cit.. p. 16; (traduccin castellana: pp. 25-26); y. tambin en Ueber einige Kategorien der verstehMden Soziologie cit..
p. 44:5 (traduccin castellana: p. 194).

189 F. Loes. Zur Wert . . und Rechtslehre Max Webers, cit .. p. 102, opina que "en la teora de las categoras de 'Wirtschaft und Gesellschaft' Weber opta por la determinacin del concepto de la 'validez de un orden' _sea un orden convencional o un orden juridico-. que incluye el concepto de 'carcter obligatorio' ('ldea de ll."gitimidad') ......
189
Clan de ese orden sern evidentemente frgiles y coyunturales, Bien es cierto. que la orientacin de las acciones sociales hacia determinado precepto concreto de un orden jurdico puede producirse por los ms diversos motivos: por costumbre. por inters o conveniencia propia, etctera. Sin embargo, esto no es suficiente para poder hablar de validez emprica de un orden, Si sta slo se basar en los motivos antes sea~ lados. sera bastante inestable, Es pues, necesario presuponer la creencia en la obligatoriedad jurdica del ordenamiento, esto es. en su legitimidad, para que ste goce de validez emprica. El ordenamiento jurdico necesita de una justificacin interna, que avale su existencia emprica,191) 2' Lo que decide sobre la validez emprica de un orden es el hecho de que la "orientacin" de la accin por ese orden, pero no su "resultado", Por ello, no es necesario que toda accin, orientada por un orden determinado, consista en el efectivo cumplimiento de su sentido, sino que es posible, que dicho sentido sea transgredido o infringido de manera consciente por parte de un individuo. No cabe duda de que un ladrn, por ejemplo, o un asesino orientan su conducta en vista de los mismos ordenamientos que infringen de forma subjetiva. en cuanto ocultan su hacer o su persona. El que viola una norma de forma cons . . dente, orienta su conducta hacia aquella misma norma, cuya presencia debe tener en cuenta para poderla eludir. Por lo tanto, existe, tambin. una validez emprica de un orden. cuan'" do la orientacin de la accin consiste en la transgresin del sentido de dicho orden. "Una 'orientacin' del actua~ hacia un orden estatuido puede consistir, tambin ........ dice Weber ......... en que su sentido subjetiva,... mente aprehendido sea infringido de manera consciente por parte de un individuo asociado". ]91 La validez emprica, pues, no equivale a cumpBmiento de un orden, sino a la probabilidad de orientacin de las acciones humanas reales, de forma continua, hacia un orden o hacia el contenido del mismo, bien sea para cumplirlo, o para infringirlo. Como dice Bobbio, la "validez emprica de un ordenamiento no coincide con la obediencia a las normas por parte de los participantes. porque estn comprendidos tanto aque~ lIos que se someten sin obedecerlo propiamente (en el sentido de sen190 No comparto, por tanto, la Op1DI0n de G. Richter, Max Weber aIs Rechts~ denker. cit., p. 25, segn el cual "el problema de la obligatoriedad del derecho no existe en la sociologa comprensiva", ]9] M. Weber, Ueber einige Kategorien del' vcrstehenden Soziologie, cit., p. 443 (traduccin casteJIana: pp. 191~192), Y tambin en Wirlschaft und Gesellschaft, cit., pp. 16-17 (traduccin castellana: p, 26).
190
tirse obligados por aquellas normas), como aquellos que lo desobedecen (pero 10 tienen presente)" .19~
Puede ocurrir tambin que existan distintas concepciones o inter-
pretaciones del sentido del orden, pero esto es igualmente vlido desde un punto de vista sociolgico, en cuanto determinan tambin el actuar
humano emprico. Pero, incluso, puede darse el caso -como ya se ha apuntado aqu- de la existencia de rdenes contradictorios entre s, que, sin embargo. gocen todos igualmente de validez emprica. Weber reconoce que, desde un punto de vista sociolgico. "el actuar real de los individuos puede estar orientado, de manera subjetivamente provista
de sentido, segn mltiples ordenamientos que, de acuerdo con los

hbitos de pensamiento prevalecientes en cada caso, se "contradigan' de una manera provista de sentido, aunque 'valgan' empricamente uno
al lado del otro.'" Y, para avalar su afirmacin, utiliza el ejemplo del duelo, porque "quien se bate en duelo -dice Weber- orienta su conducta por el cdigo del honor, pero, tanto si oculta esta accin como si se presenta ante los tribunales, orienta la misma conducta por el cdigo penar' .1.~'
39 Como consecuencia de lo anteriormente dicho, se puede afirmar

que la validez empt1ica de un orden, determina su existeocia: un orden existe cuando tiene validez emprica. es decir, cuando existe una pro-
babilidad objetiva de que los individuos orienten su accin por dicho orden. Por tanto, un orden juridico existe, desde el punto de vista sociolgico, cuando tiene validez emprica. Para Weber, en definitiva, la alternativa clsica, formulada desde el punto de vista de la dogmtica-juridica, entre validez y eficacia, no
existe. Ambos trminos concluyen en el de validez emprica. Pero, para la concepcin sociolgica. a diferencia de la dogmtico-jurdica. entre
validez de un orden juridico no hay alternativa absoluta. Dicho en palabras de Rehbinder, "mientras que la pregunta por la validez de
una norma ha de contestarla el jurista con un s o un no, el socilogo
del derecho tiene que declarar siempre un determinado grado (por

ejemplo: predominante) o un tanto por ciento",1.95
N. Bobbio. Max Weber e Hans Kelsen, cit., p. 144. M. Weber, Ueber einige Kategorien der verstehenden Soziologie, cit., p. 445 (traduccin castellana: p. 193). 1.94 M. Weber, Wirtscha[t und Gesellschaft, cit., p. 17 (traduccin castellana: p.26). 1\1" M. Rehbinder, Max Weber Rechtssoziologie. Bine Bestandaulnahme, cit., p. 472. En el mismo sentido se ha manifestado: F. Loas, Max Webers Wissnschaftsle hre und die Rechtswissenscha[( cit., p. 92; y D. Kioisler, Einlhrung in das Stlldium
192
]93
191
La alternativa de persistencia cesacin de un orden jurdico, que desde el punto de vista dogmtico~jurdico y, tambin, desde un punto de vista lgico. es excluyente. sin embargo, para la consideracin sociolgica representa "una escala continua de transiciones".'19fl. Cuando la desobediencia o transgresin del sentido de un orden se convierte en regla, significa que. la validez o existencia emprica del orden es muy escasa, o bien ha desaparecido. Por el contrario, subsiste la validez emprica del orden solamente en la medida en que todava perdure, "en un mbito signlificativo desde un punto de vista prctico", un actuar orientado segn el orden. Sin embargo. la transicin es "muy fluida entre ambos casos y pueden valer -como se ha indicado- uno al lado del otro rdenes contradictorios, en la amiplitud en que alcance la probabilidad efectiva de una ordenacin real de la conducta por ellos".Ult Por lo tanto, 'la validez emprica y la validez normativa son conceptos radicalmente opuestos. Por una parte, pueden existir normas jurdicas que carezcan de validez emprica, es decir. que no sean observadas y, consecuentemente, los individuos no orienten sus conductas segn la representacin del contenido de aqullas, pero, sin embargo, su validez normativa no se vea afectada por ello. 19s Por otra parte, la falta de coincidencia entre la validez emprica y la validez normativa se proau,e tambin entre distintas esferas jurdicas, principalmente, cuando entran en conflicto los rdenes jurdicos estatales y los rdenes jurdicos eclesisticos. Weber, al respecto. utiliza el ejemplo de las "institucienes' de la Zadruga yugoslava (Comunin domstica) en Austria, "que c.arecan ~dice Weber- solamente de la proteccin juridica estatal, peTO en las pocas de su mayor extensin tenan la proteccin coactiva, en alto grado eficaz, de la autoridad de la aldea. Cuando estas formas de conducta consensual echan races, perduran durante siglos, sin que se tome en cuenta la coaccin jurdica del estado. El derecho austriaco reconocido judicialmente no slo era ignorado por la Zadruga sino que algunas de sus normas se oponan a ella, no obstante 10 cual dominaba sta de hecho la conducta campesina".199
Max Webers. cit., p. 147. quien seala, que la validez emprica tendra que ser
indicada en trminos de "tanto por ciento". 19'6 M. Weber, Ueber einige Kategorien del' verstehenden Soziologie. cit., p. 445 (traduccin castellana: p. 193). 1!J7 M. Weber, Wirlschaft und Gesellschat. cit., p. 17 (traduccin castellana: p. 26). l'JS K. Engisch, Max Weber aIs Rechtsphilosoph und Rechtssoziologie, cit., pp. 7172. 1'J9 M. Weber, Rechtssoziologie, cit., p. 176; (traduccin castellana: p. 515).
192
Por ltimo, hay que hacer referencia a las -ya analizadas- categoras de la 'posibilidad objetiva" y de la "causacin adecuada","o en cuanto elementos tcnicos de la formacin del concepto de la validez
emprica de un orden. Por una parte, la validez emprica de un orden presupone una pro-
babilidad de expectativas, consistente en que los individuos, por regla

general, "alienten ]a expectativa de que los otros individuos asociados han de configurar en promedio su conducta .como tomasen por mo... delo de su actuar la disposicin interna del orden estatuido"; 201 lo cual
sr
constituye una aplicacin de juicios de posibilidad objetiva. Por otra parte, y como consecuencia de la probabilidad de expectativas, el investigador, en base a los conocimientos y hbitos de pensamiento probables del actor, puede calcular objetivamente la probabilidad de que
los individuos puedan orientar sus conductas en funcin de tales expectativas; 10 cual, a su vez, constituye una formulacin de la categora
de la causalidad adecuada.
Ambos puntos, aunque confluyentes en la prctica. han de ser dis-
tinguidos desde un punto de vista lgico: el primero supone un hecho

que se presenta en forma subjetiva entre los individuos, mientras que el segundo es una probabilidad que el investigador puede calcular objetivamente. En resumen, desde un punto de vista sociolgico. "1a 'validez' emprica de un orden -dice Weber- debe consistir en el carcter ob-
jetivamente fundado de aquellas expectativas de conducta promedio (categora de la 'posibilidad objetiva') ". Y, "en sentido especial, ha
de consistir -prosigue Weber-. en que. ", de acuerdo con la situa-
cin del clculo de los hechos, probable segn promedio en cada caso,
un actuar orientado subjetivamente. en su contenido de sentido. en
vista de aquellas expectativas de conducta promedio, es un actuar

"adecuadamente causado".'2()2
4. Modos de produccin jurdica

El derecho surge para proteger o tutelar situaciones de intereses. que. en principio. estn garantizadas por costumbres o convenciones. Sin embargo. llega un mom~nto en que stas no son suficientes para
200 Sobre las nociones bsicas de ambos conceptos me remito a lo dicho en el epgrafe 1.4.5, del capitulo primero. 201 M. Weber, Ueber einige Kategorien der verstehenden Soziologie, cit., p. 443; (traduccin castellana: p. 192). 2(12 M. Weber, bid .. pp. 443-449; (trad. casteIlana: pp. 192~193).
193
ejercer dicha tutela ni para mantener el control de las situaciones, siendo necesaria la creacin de un aparato coactivo especfico. que garan" tice, y legitime a la vez, las situaciones de intereses. Esto se produce
por la cunfluencia de dos tipos de causas:

a) causas externas que suponen un cambio en las condiciones
externas de vida de una comunidad, afectando o alterando su orden

natural de convivencia. Estas causas pueden ser guerras, conquis-tas, cataclismos naturales, etc ... ;
b) causas internas a la comunidad, es decir, la influencia de grupos de individuos con niveles patrimoniales elevados, que buscan seguridad y reconocimiento" erga omnes." de su superioridad eco,.. nmica. El derecho surge, pues, para legitimar situaciones de intereses, que, a su vez, provocan la aparicin del mismo.
En primer lugar, respecto a las formas de produccin jurdica, Weber

se plantea un problema terico previo, que se resumira en la siguiente
pregunta: cules son 'los motivos por los que se producen cambios en
los rdenes normativos? o. dicho en palabras de Weber: "cmo nacen en este mundo, en que estamos adaptados a 10 'regular' y a 10 vigente'. 'innovaciones' cualesquiera? :'!03 O, como se pregunta Febbrajo, parafraseando a Weber, "cmo es que esquemas de comporta ... miento. ya consolidados, pueden ser sustituidos por otros? Cules son las razones que cambian el consenso en los ordenamientos normativos?" !:o, Normalmente. la aparicin o creacin de nuevo derecho sucede "de forma consciente a travs de una nueva accin comunitaria", y muy pocas veces "de manera inconsciente, por medio de un cambio impremeditado de significado". 20!i- As, Weber se manifiesta, por ejemplo, en contra de los postulados de la llamada escuela histrica, que admita
la evolucin de un "espritu del pueblo", al que se consideraba, mediante una hiptesis, como portador ?e una unidad orgnica suprain200
:J'!4
A. Febbrajo, Per una rilettura del!a Sociologa del Diritto wcberiana,
M, Weber, Rechtssoziologte~ cit., p. 65; (traduccin castellana: p: 260). cit.,
p. H.
20:; M. Rehbinder, Max Webers Rechtssozidlogie3 .., cit., p. 474. En el mismo sentido, G. Richter. Max Wep ais Reehtsdenker, cit., p. 37; y, A. Febbrajo, Per una ri/cttura della Socio/agia del dirtto webcnana, cit., p. 14, quien seala que" el anlisis debe ser concentrado sobre mviJ~s que impulsan al individuo a un actuar nuevo, mviles que estn estrechamente conectados al complejo haz de consecuencias del actuar que de vez en cuando 'es inventado y tambin las condiciones ambientales influyen su difusin mediante 'seleccin' e 'imitacin".'
194
dividua1. Para nuestro autor, esta concepcin carece por completo de valor CiE'lltfico.~oo Considera que, en algunos casos, puede haber una .cn'a('in inconsciente de reglas vlidas empricamente. tanto jurdicas como 110 jurdicas, que no es considerada como verdadera creacin por quienes participan en ella. Esto puede ser debido, bien a una serie de c~~mbios p~ significacin que pasan desapercibidos. o bien a la aplica... ,cin de nuevo derecho, creyendo que siempre estuvo en vigor y fue aplicado en la misma forma. Pero esto no es lo normal. Por tanto, Weber se manifiesta -como ha se31ado Richter- en contra de la "aprioridad" del derecho, desde el punto de vista de la Sociologa emprica.~OT En principio, es cierto que las regularidades se encontraban condicionadas de forma orgnica, y en ellas se basaba la concepcin de las reglas primitivas, Ahora bien, para Weber, la' influencia de causas naturales puede ser necesaria en algunos casos, pero nunca decisiva. Por- el contrario, la fuente ms importante y decisiva en la -creacin de nuevas nOrmas ha 'Sido siempre la creacin consciente e intencionada de nuevas regularidades: esto es la influencia de los individuos, que con sus acciones, son capaces de influir la conducta de los dems. En este punto, la tesis de Weber no difiere en sustancia de la mantenida por Kantorowicz, para quien "la idea pavorosa segn la cual el Derecho no puede ser alterado por el hombre, en cuanto est ordenado por la naturaleza o por seres sobrenaturales, cede el paso a una secularizacin de muchos aspectos y, finalmente, de todos los aspectos del Derecho '_ travs de la creacin deliberada de nuevas normas ... " 2>08 para \Veber, pus, por regla general, se produce una "conducta" nueva, que conduce a una alteracin del sentido del derecho vigente, o a la creacin de nuevo derecho. "Lo ms frecuente, ( ... ), es que, por' invencin' individual, se de a la accin comunitaria y a la accin societaria un nuevo contenido, y que ste se propague despus por imitacin y se:leccin".-209 Weber utiliza aqu conceptos sociolgicos . . . . . tales como "invensin" o ";nspiracin" e "imitacin" ........ utilizados por Hellpach, para explicar ]a aparicin Y. sobre todo, las influencias en los dems de las nuevas
206 Al respecto, A. Febbrajo, Per una rileffura deIla . , cit., p. 16, seala que, "para Weber, es preciso abandonar el monocausalismo implcito del recurso al 'espiritu del pueblo', e interpretar la evolucin juridica partiendo de una ptica pluriiactica". 207 G. Richter, Max Weber als Rechtsdenker, cit., p. 37. \!OS H. Kantorowicz, La definicin del derecho, cit. p. 111. %09 M. Weber. Rechtssoziologie, cit., p. 175 (traduccin castellana: p. 514).
195
regularid .. des de la conducta, 'Estas influencias, que superan la 'iner ... cia' de lo acostumbrado . . . . . seala Weber...--', pueden tener lugar de distintos modos psicolgicos", En primer lugar, "consiste en despertar de pronto en el individuo influido la idea de una accin mediante me ... dios eficaccimos como algo que, 'debe hacerse': 'inspiracin' de la conducta", Y, en segundo lugar, "consiste en que el influido convive la propia conducta interior del que influye: 'endopata' penetracin simptica. La forma del actuar, en virtud de esta mediacin puede ser de 10 ms diversa en cada caso particular, Sin embargo. muy a menudo nace una 'accin comunitaria' de masa referida al que ejerce la inf1uen~ Cla y :\ su vivencia, de la que pueden despus desarrollarse 'consensos' con el contenido correspondiente",210 De este modo van surgiendo nuevos cansen sus ...--'acuerdos tcitos, convencionales- o acuerdos teleolgicamente racionales, que tienen un nuevo contenido significativo y permiten, a su vez, la formacin de nuevos hbitos puramente fcticos. Por otra parte. en el proceso de aparicin de nuevos acuerdos te .. leolgicamente racionales intervienen diferentes categoras de personas. En primer lugar, los interesados en una accin concreta, normalmente para proteger sus intereses econmicos y sociales, y, especialmente, los individuos que gozan de altos niveles patrimoniales. En segundo lugar, los nuevos acuerdos se Ilevan a efecto generalmente con la ayuda de ,us asesores profesionales, los "abogados", Y por ltimo, se tiene en cuenta la expectativa de un determinado comportamiento de los tribu~ nales, en cuanto representantes del aparato coactivo, Por 10 tanto, el juez y los tribunales son considerados por Weber, en este caso, como "segunda instancia independiente", cuya actividad no se limita sim:plemente a "autorizar las regulaciones vlidas por consenso o por con~ venia", sino que consiste en inf1~ir "en la seleccin de lo que perdura como derecho, a travs del influjo, que sobre los casos concretos, ejercen las consecuencias de un fallo ya dictado",211 Segn 10 dicho hasta ahora, habra que re formular en este momento la pregunta planteada en un principio, en el sentido de cuestionarnos cmo aparecen nuevas normas jurdicas. Si la respuesta se da en relacin a la actualidad, es evidente que las nuevas normas jurdicas vie ... nen formuladas por l~s rganos legtimos y competentes, y a travs de las formas vlidas establecidas por la constitucin en cada caso, Esta~ mos en este supuesto ante el derecho estatuido, pero ste no es sino el ltimo estadio de una larga evolucin histrica.
"0
:':11
M. Webec, ibid., p. 65: (p. 260). M. \Veber, bid., p. 178 516.
196
Sin embargo. habra que preguntarse, todava, qu ha ocurrido con el desenvolvimiento del derecho en pocas pasadas y. especialmente.
en momentos en los que faltaba la "legislacin" o e! derecho estatuido.

Normalmente. en la ciencia jurdica tradicional, por contraposicin al derecho legislativo, el derecho no estatuido recibe la denominacin de derecho "consuetudinario". cuyos requisitos tericos exigidos para su validez por la ciencia jurdica son los siguientes: 19 "prctica o uso comunes"; 2" "conviccin general de su juricidad"; 39 "racionalidad". En cuanto construccin jurdica terica, Weber est de acuerdo con la nocin de derecho consuetudinario. Ahora bien, en relacin con el
desarrollo real del derecho, se plantea la siguiente pregunta: "hasta

qu punto la construccin jurdica que hemos recibido acerca de las condiciones de vigencia del .derecho consuetudinario' revela la verdad sobre el origen real de la 'validez' emprica de! derecho no establecido estatutariamente?,'.212
Por lo que respecta al desarrollo real del derecho y a sus formas

de produccin en pocas histricas pasadas -antes de que el derecho legislativo se impusiera, junto al poder legal. como la forma legtima de creacin de nuevas normas-, el concepto jurdico... dogmtico terico del "derecho consuetudinario" es, para Weber, "inutilizable" e "histricamente irreal". El derecho consuetudinario" es, pues, para Weber una construccin jurdica de la dogmtica del siglo XIX, pero
que no se corresponde en absoluto con el verdadero desarrollo del derecho a lo largo de la historia.
Normalmente, bajo el trmino del derecho "consuetudinario" se en-
cubre segn Weber e! tipico "problema de la coordinacin de un derecho racional, que pretende ser universalmente vlido, Con los derechos forales (nacionales) ya existentes. En el derecho romano tardo tratba~e de la oposicin entre el derecho imperial y los derechos nacionales de los provinciales. En Inglaterra, de la oposicin entre el derecho del reino ([ex terrae. Common Law) y los derechos locales. En el continente, por ltimo, de las relaciones entre el derecho romano recibido y los derechos nacionales. Estos derechos particulares, opues--
tos al derecho universal, fueron subsumidos bajo la definicin de! consuetudinario y ligados a los supuestos de validez del mismo, lo cual -concluye Weber- no poda ser de otro modo, ya que el derecho
universal era visto como el nico legtimo",213
'" M. Weber, ibid.. pp. 173-174 (p. 512). '" M. Webec, ibid. p. 174 (p. 513).
197
De las propias palabras de Weber se deduce que, bajo, la construccin dogmtica jurdica del derecho "consuetudinario" como dere. . cho no estatuido, no se refleja la verdad del desarrollo histrico del derecho. El derecho no estatuido _por decirlo de alguna formaencierra una mayor complejidad y riqueza de formas en cuanto a su produccin. En resumen, no todo el derecho no estatuido se puede incluir bajo el concepto de derecho "consuetudinario". Sin embargo, Weber, en su crtica a la construccin dogmtico-jurdica del derecho "consuetudinario", no incurre en el error de otros socilogos de la poca, como Ehrlich o Lambert. Weber expresamente reprocha a estos autores, que sus crticas respectivas al derecho consue~ tudinario son totalmente infundadas. por cuanto incurren en el error de confundir y mezclar los puntos de vista dogmtico-jurdicos y so"" ciolgicos. 214 Por el contrario, Weber intenta explicar, desde un punto de vista sociolgico y gentico, lo que la dogmtica jurdica ha englobado genricamente bajo el concepto de derecho consuetudinario. 21 Se propone, por tanto, investigar la larga evolucin del desenvolvimiento y desarrollo real del derecho en e! pasado y, especialmente, en las pocas en las que no exista an la "legislacin" o e! derecho "estatuido", Ya se ha dicho con anterioridad, que originariamente el derecho surge por medio de usos o hbitos de conducta; idea, que Weber refleja claramente en el siguiente prrafo: "la concepcin primitiva de las normas jurdicas poda explicarse sencillamente de este modo: a consecuencia de una "actitud psicolgica" especial, determinados hbitos de conducta, que en un principio revistieron el carcter de simples hechos: 1) son considerados como "obligatorios" y, a causa del conod.. miento de su extensin supraindividual; 2) incluidos como "acuerdos tcitos", "consensuales" en la 'expectativa" consciente o semiconscien~ te de una conducta conforme a ellos. Por ltimo; 3) se les provee, frente a las 'convenciones" de determinados aparatos coactivos",216 Sin embargo, el surgimiento de! derecho no se produce siempre a travs del uso o la costumbre. es decir. a travs de uniformidades na .. turales, sino tambin y principalmente. por va artificial. Junto al uso y la costumbre, Weber enumera cuatro formas ms de produccin ju rdica: el acuerdo de los interesados (el contrato). el fallo judicial, la
M. Webec, ibid.. p. 173 (p. 512). G. Richter. Max Weber als Rechtsdenker, cit . seala --no con mucho acier to- que "Weber intenta traducir el concepto de derecho consuetudinario al lenguaje de la sociologa" (p. 42). :::1'1,; M. Weber, Rechtssozl'ologie, cit., p. 174 (traduccin castellana: p. 513).
'H
::!1(i.
198
revelacin y el derecho estatuido ("imperium"). Estas cuatro fuentes de derecho las clasifica, a su vez, en fuentes primarias y secundarias; siendo las primarias, el acuerdo de los interesados y el fallo judicial, y
las secundaria!S, la revelacin y el establecimiento del derecho positivo. "La tipificacin de ciertos consensus y, sobre todo, de ciertos convenos, que la conducta de los particulares va creando en forma consciente, al separar las respectivas esferas de intereses con ayuda de 'asesores' debidamente preparados, as como los 'precedentes' judiciales, son, por consiguiente. fuentes primarias de la creacin de normas
jurdicas".217
a} Fuentes primarias de la creacin de normas jurdicas
i) El acuerdo de los interesados ("Vereinbarung der Interesseten" ) Como Se acaba de indicar. raras son las veces en las que el derecho surge de forma impremeditada. Frente a las formas impositivas de creacin de nuevas formas, Weber destaca la importancia del "acuerdo de los interesados" como una de las formas primarias de creacin de nuevo derecho. A dicha forma de creacin del derecho. Weber dedica un captulo entero, cuyo anlisis central se refiere al trnsito de 10 qUE? l denomina "contrato-status" (Status-Korttrakt) al "contrato-fin" (Zweck-Kontrakt).'" que -COmo indica Rehbinder- supuso "un cambio que slo se produjo de forma muy vacilante. ya que primera .. mente tuvo que ser encontrado un sistema de tcnicas jurdicas racio .. nales aplicables al trfico. que posibilitase una sociedad basada en el contrato, en el sentido del contrato.fin" .219 Weber se propone, pues, analizar desde un punto de vista sociolgico, cules han sido las circunstancias de carcter histrico-politico, social o econmico, que han determinado la existencia de las distintas formas de contratacin o de "acuerdos de los interesados" a 10 largo de la historia. No olvidemos, sin embargo, que los dos grandes conceptos de contratos aludidos (Status-Kantrakt y Zweck-Kontrakt), y en los que Weber basa su anlisis. son "tipos ideales" -y. por tanto. instrumentos cognoscitivos-. que como tales no pretenden una descrip'" M. Webe.. ibid. p. 179 (p. 517). M. Weber. ibid. pp. 105-172 (pp. 532-588). 219 M. Rehbinder, Max Webel's Rechtssoziologie, cit.. p. 474. En este sentido
2>8
tambin, M. A. Toscano, Evoluzione e Cl'isi del mondo normativo. cit., pp. 278 Y ss.
199
cin exhaustiva de la realidad, sino, por el contrario, destacar lo esencial y "adecuado" de la misma. En principio, Weber comienza constatando que "la significacin del .contrato' en el sentido de convenio libre como fundamento jurdico de ciertas pretensiones y deberes, se halla ... , muy extendida en las po-
cas y estadios ms lejanos del desarrollo del derecho".'" Ahora bien,

tanto sus caractersticas, como los sectores en los que se desarrollaban difieren bastante de las caractersticas y sectores de aplicacin de los
contratos modernos. En efecto, Weber constata este dato, sealando

que los contratos primitivos se desarrollaban "precisamente en los sectores en que .la significacin de los convenios libres ha desaparecido o pasado a ocupar un plano secundario: los derechos pblicos, procesal, familiar y sucesorio. En cambio, la significacin del contrato en la ad,.. quisicin de bienes econmicos, tratndose de fuentes -diversas de las familiares y hereditarias, es tanto menor en el pasado cuanto ms ale-
jado del presente",'"

Como se ha dicho al principio, Weber denomina a estos tipos pri~ mitivos de contratacin "contratos relativos al status" (Status-Kont.rakt) ~ para diferenciarlos de los actuales, que se refieren al trfico de bienes, es decir, "a la -comunidad de mercado", a los que' denomina
"contratos relativos al fin"
(Zw0ck~Kontrakt).
Los contratos primi-
tivos o contratos relativos al status, explica Weber, son aquellos que "implican una transformacin de la calificacin jurdica total, de la posicin universal y del habitus social de las personas". A travs de ellos se da nacimiento, normalmente~ a asociaciones, bien sean polticas
o de otro tipo, o a relaciones de familia. Para producir efectos de este

tipo, se trataba originariamente de contratos que tenan un criz
m~
gico o implicaban la realizacin de ciertos actos de significacin mgica.
Para Weber, la mayora de dichos contratos primitivos eran "contra-
tos de confraternidad", que implicaban la modificacin del status social

de los contratantes, pero que no servan para la adquisicin de bienes econmicos. Por el contrario, segn Weber, la utilizacin de los contratos en el mbito econmico es un fenmeno, que va paralelo "a la extensin
del mercado y a la utilizacin del dinero", Por ello, los primitivos

contratos de trueque o de cambio, cuyo esquema es suministrado por los contratos de "confraternidad", no alcanzan una verdadera cons,.. truccin jurdica de carcter formalista hasta que no se. produce un
220
M. Weber, Rechtssoziologie, cit., pp. llO~111 (traduccin castellana: p. 536). m M. Weber, ibid.. pp, 110-111 p. 536).
200
desarrollo de la funcin monetaria de ciertos bienes, especialmente metales, 10 cual da origen a la compraventa. De este modo aparecen los primeros contratos monetarios o pecuniarios, como "acuerdos abs~ tractos, limitados y determinados cuantitativamente, sin significacin cualitativa alguna y. por regla general condicionados en forma pura~ mente econmica".222 Este tipo de contratos son considerados por Weber como la primera manifestacin de los contratos relativos al fin, que, adems, al carecer de significacin tica, actan como un medio eficaz para la eliminacin del antiguo carcter mgico o sacramental de los actos jurdicos. y. consiguientemente, como medio de secularizacin
jurdica.
Por otra parte, en la poca anterior al predominio del contrato con
arreglo a fines (Zweckkontrakt) y a la libertad de contratacin en el

sentido actual. existan tambin una serie de derechos especiales, particulares o "privilegios". monopolizados por determinados grupos de personas, y que prevalecan sobre el derecho general y comn del pas. Este ltimo no coexista con aqullos, sino que se aplicaba slo
en ausencia de "privilegios". Se trataba -dice Weber- de ordenamientos "estatuidos autnomamente por la tradicin o el acuerdo de comunidades consensuales de tipo estaJllental o de uniones sociali-
zadas"?" con lo cual cada comunidad llegaba a ser portadora de su propio derecho: un derecho particular. A estas comunidades o asocianes Weber las denomina "comunidades jurdicas", en las cuales se encuentran determinadas por "situaciones de hecho u objetivas: naci" miento, raza, religin, credo politico, formas de vida o modos de adquisicin; O por grupos personales surgidos de una confraternizacin expresa".224 De esta forma, cada acto jurdico est condicionado por la pertenencia a un "grupo" o "comunidad jurdica' dotada de reglamentaciones particulares, que normalmente asumen la forma de "concesiones"
de la autoridad poltica. Es decir, toda posicin juridica y toda relacin contractual estaba determinada por la situacin del "status", y cada individuo tenia capacidad slo en cuanto miembro de un grupo. Todo derecho se presenta, pues, como derecho de "grupo", en la doble vertiente de normas para resolver Jos conflictos internos de cada grupo y de nOrmi:lS dirigidas a resolver los conflictos entre los grupos.2:!5 Como consecuencia de esto, "toda actividad jurdica (en particular. la relati'" '" ".. m M. M. M, M. Weber. Weber. Weber. Weber,
ibid.. p. 113 (p. 539). ibid., p. 135 (p. 556). ibid.. pp. 135-136 (p. 557). ibid . p. 136 (p. 557).
201
va a las relaciones contractuales) aparece como 'monopolio' del grupo y su concesin al individuo como 'privilegio' ".22G Naturalme1).te, estos derechos particulares no tienen nada que ver .-y no deben confundirse- con las normas particulares o derechos personales que existen en el derecho moderno, como por ejemplo, el derecho mercantil. Estos particularismos jurdicos -segn Weberse deben, normalmente, "a razones tcnicas, profesionales o econmi.J cas" .'" Sin embargo, los derechos particulares o "privilegios", a los que Weber se refiere aqu, tenan otro carcter: como ya hemos vis .. to, se fundaban en cualidades personales de carcter "estamental", esto es, derivadas del nacimiento, de la pertenencia a una asociacin o de ciertas formas de vida. El "privilegio" es, pues -como se ver-, la categora fundamental del derecho informa1- que est basado -como afirma Cerroni- en "la discriminacin normativa de los sujetos", en contraposicin al carcter formal del derecho moderno, que "est, en efecto, ntimamente ligado a esa' decisiva condicin de formalizacin que le otorga la igualacin abstracta universal de los individuos .-"ca" pacidad jurdica de todos"-, la cual supone el fin de la esclavitud y de los privilegios ....228 Posteriormente, esta situacin dio paso, parale!aD1ente a la implantacin definitiva de la libertad contractual y del carcter de insti~uto de la asociacin poltica, al actual principio de la igualdad jurdica de carcter formal. Este principio permite la conclusin de contratos o negocios jurdicos de cierto tipo, a travs de los cuales todos los individuos tienen la posibilidad de crear derecho. Asimismo, a partir de este momento, las sociedades pasan a estar delimitadas estrictamente por normas jurdicas, y, al menos desde el punto de vista formal, podan ser creadas por cualquier personal. Ahora bien, esta transformacin en las normas tcnicas de creacin autnoma de! derecho se: debe: principalmente a dos importantes factores de racionalizacin: "el ensanchamiento del Infercado, por una parte -seala Weber-, y la burocratizacin de la actividad orgnica de las ~omunidades consensuales, por otra". Por lo tanto, las fuerzas im~ pulsoras de tal transformacin son, segn Weber, "en lo poltico, las exigencias de poder del soberano y los funcionarios en el fortalecimien226 G. Rebuffa, Diritto privato e legittimazione nella sociologia weberiana, en "Revista di Sociologia del diritto", nm. 1, 1984, p. 150. 221 M. Weber, R.echtssoziologie, cit., pp. 137~138 (traduccin castellana: p.558). 223 U. Cerroni, La libert. dri modcrni, De Donata editare, Bari, 1968. Se cita la traduccin castellana, La libedad de los modernos. versin de R. de la Iglesia. Ediciones Martinez Roca, S. A., 1972, Barcelona, p. 63.
202
to creciente del instituto estatal y. en lo econmico -no exc1usivamen,. te, pero s en gran medida-. los intereses de los econmicamente pode" rosos, es decir, de los privilegiados econmicamente en el mercado. en
virtud de su riqueza ('situacin de clase'), a pesar de la (formalmente

al menos) 'libre concurrencia' ",229 Sin embargo, de todo esto no deriva una igualdad jurdica material. An cuando "la evolucin de las relaciones jurdicamente reguladas
hacia la sociedad de tipo contractual y del derecho mismo hacia la

libertad contractual. especialmente hacia una autonoma de poderes reglamentada por medio de esquemas legales, suele ser vista como disminucin de las limitaciones e incremento de la libertad indivi,.. dual".230 para Weber esta afirmacin no es absoluta, sino que es preciso -relativizarla. Adems, est tambin sometida a distintos condicionamientos fcticos, como por ejemplo, la diferenciacin en la dis-
tribucin prctica de la propiedad. Para Weber, pues, existe una evidente disfuncin entre la libertad contractual e igualdad jurdica formales. por una parte, y la igualdad
jurdica material, por otra, ya que toda sociedad basada en ]a libre
contratacin puede tener como resultado la probabilidad de que los

ms poderosos en el mercado -los poseedores, normalmente- usen
la libertad contractual como medio para adquirir poder sobre otros,

afianzando as su posicin de dominio en el mercado. Weber pone el ejemplo del derecho formal de un trabajador a concluir can cualquier empresario un contrato de trabajo con cualquier contenido. En la prc"
tica los derechos formales del trabajador y del empresario no se hallan en igualdad de condiciones, sino que de ellos se deriva la posibilidad
de que, los que son ms poderosos en el mercado -normalmente los patronos- puedan fijar a sU arbitrio las condiciones de trabajo. "ofrecerlas al desocupado para su aceptacin o repulsa, y, en el caso normal de la urgencia econmicamente ms fuerte de la oferta de trabajo, imponerlas al solicitante", Por tanto. los interesados en adquirir poder en el mercado son los mayores defensores de una sociedad basada en
la libre contratacin y en la igualdad jurdica formal, "En su inters

-dice Weber- reside primordialmente el establecimiento de 'normas facultativas', que ofrecen esquemas de convenio vlidos, los cuales, desde el punto de vista de la libertad formal, son accesibles a todo, an cuando de hecho estn a disposicin de los propietarios y. en reali ...
'229
M. Weber. Rechtssoziologie, cit., pp. 138-139 (traduccin castellana: p.559). '" M. Weber. ibid.. p. 169 (p. 585).
203
dad, slo garantizan su autonoma y 'la posicin de poder en que se hal1an".'231 Weber advierte tambin de un posible error a que puede inducir esta forma moderna de produccin jurdica ........ el acuerdo de los interesa~
dos-, que, al ser considerada -siguiendo la expresin de Andreas

Voigt.- como un tipo de "descentralizacin de la creacin jurdica".podra pensarse que equivale a una reduccin de la coaccin jurdica, en comparacin con los ordenamientos jurdicos de ndole "socialista", caracterizados por una direccin centralizada. Sin embargo, la relativa reduccin de la coaccin jurdica. producida
al establecerse la "libertad contractual o convencional", lo es slo desde un punto de vista formal. Materialmente, el beneficio de dicha reduccin redunda en los que desde el punto de vista econmico se encuentran en la posibilidad de hacer uso de las autorizaciones jurdicas, La coaccin,en una sociedad basada en la "libertad contractual", es ejercida no por el ordenamiento jurdico directamente, sino por los pro ... pietarios de los medios de produccin y adquisicin a travs de la lucha por el mercado, y sobre la base de la garanta y proteccin de la propiedad privada por el derecho. La diferencia, pues, desde un punto de vista sociolgico, entre un orden de carcter socialista y Un orden de economa privada no est en la mayor o menor coaccin ejercida.ni en la mayor o menor libertad permitida, sino en la diversidad de las peculiaridades de la coaccin y de su reparto entre los miembros de la comunidad jurdica, En un caso ........ seala Weber ......... se da predomi ... nio a los "ordenamientos preceptivos y prohibitivos de una instancia unitaria cualquiera, reguladora de la actividad econmica", procurando su observancia mediante cualquier tipo de coaccin; mientras que en el otro, la coaccin se ejerce por los propietarios en la lucha por el mer~ cado, Lo que ocurre es que, este segundo tipo de ordenamiento ........ las sociedades basadas en la libertad contractual de carcter formal-, segn Weber, pueden "producir en la prctica un incremento cuanti~ tativo y cualitativo muy importante, no slo de la coaccin misma, sino del carcter autoritario de los poderes coactivos",232 Y este incremento ser mayor, cuanto menor sea el crculo de las personas en cuyas ma ... nos se acumula el poder, garantizado por el ordenamiento jurdico, de ejercer contra otros esa clase de coaccin. Por todo ello, segn Weber, la libertad e igualdada jurdicas de carcter formal no se corresponden con la libertad e igualdad mate'" M. Weber, ibid.. p. 170 (p. 586). no M. Weber, ibid., p. 196 (p. 589).
204
riales. y esto, a su vez, produce una quiebra en la eficacia del dere ... cha, al no verse cumplidos en la prctica los principios abstractos -tcnicos-jurdicos-. que en l se proclaman.
En definitiva, para Weber, todo este proceso de naturaleza tcnicojurdica no tiene como resultado un crecimiento de la libertad. por
parte del individuo, de determinadas condiciones de la propia existencia, sino que acenta la "tendencia hacia una esquematizacin coerci ... tiva de la existencia", Weber observa, que cuestiones de esta ndole
"no pueden Ser decididas slo en base a un desarroIlo de las formas

jurdicas". Adems. no es posible "traducir acrticamente en la rea-
lidad social abstractos principios jurdicos", como lo demuestra el referido ejemplo, que Weber cita.'" Sin embargo. an cuando Weber
denuncia los peligros de un excesivo tecnicismo jurdico aplicado a la
realidad social. este tema -como seala Febbrajo_ queda aislado

en Economa y sociedad y no da lugar a ulteriores reflexiones, ni
constituye los elementos necesarios para una teorla del conflicto

social",234
En efecto. Weber simplemente apunta aqu el ejemplo citado, pero no entra en el anlisis del tema de fondo que aqul implica. Esto pue<le ser debido, a mi juicio, a dos circunstandas, que, por otra parte, son caractersticas de toda la obra weberiana. La primera es la tendencia de Weber a construir el proceso social como un proceso armnico#
analizado, a su vez, a travs de diversos tipos ideales de las distintas estructuras sociales. que se encuentran interconexionados de forma <:omplementaria; esta tendencia impide efectivamente la realizacin de
una teora del conflicto social". Y. la segunda. se refiere a una constante en la obra de Weber: plantear los problemas y dejarlos abiertos a posibles soluciones. En mi opinin, en el referido ejemplo, Weber plantea imp1citamente el problema ....... que, como veremos. es un problema constante y central en la obra weberiana_ de la coexistencia no siempre pacfica, o de la dicotoma. entre la racionalidad del sistema, en el sentido del desarrollo tcnico-jurdico interno del mismo, y la racionalidad del individuo, en sentido de poder adecuar sU propia libertad a las exigencias internas del sistema. Para Weber. un elevado grado de racionalidad del sistema no implica mayor libertad para el individuo, sino que esta ltima normalmente se ve mermada por aquella.
A. Febbrajo, Capitalismo. stato moderno e didtto . ... cit., pp. 54~56. A. Febbrajo, Per una riletfura della Sociologia del .dritto weberiana. cit.,
233
:!H
pp. 24 -25.
205
ii) El faUo judicial ("Richterspruch")
La segunda fuente primaria de produccin del derecho es el "faUo judicial". Para Weber, desde los orgenes del desarroUo del derecho, se ha considerado al faIlo judicial como fuente de derecho a travs de
la creacin jurdica de precedentes judiciales, si bien su importancia e influencia vara segn las pocas y los sistemas jurdicos concretos. Weher caracteriza a esta forma primaria de produccin jurdica de la siguiente manera: "en un principio, la fuente de las decisiones 'judiciales' no est constituida en absoluto, o slo para determinados planteamientos formales, por normas generales -'normas de deci--
sin' -
que hubiera que 'aplicar' al caso individual. Lo que ocurre es
precisamente 10 contrario: cuando el juez pone en movimiento la garanta de la coaccin relativamente a un caso concreto, por razones igualmente concretas, inicia casi siempre la vigencia emprica de una norma general como 'derecho objetivo', porque la significacin de sus mximas trasciende del caso singular a los futuros".'23S
Sin embargo, originariamente, el fallo judicial estaba ligado a medios mgicos de revelacin jurdica. 10 cual implicaba una absoluta irracionalidad de los medios de decisin, y un carcter estrictamente form.al del procedimiento. Adems, las primitivas decisiones eran die" tadas sin que sus autores manejaran el concepto de "norma". En las decisiones no se vea una "aplicacin" de reglas preestablecidas, comosucede actualmente. Por consiguiente, exista una indiferenciacin en-
tre aplicacin y creacin del derecho, debido -segn seala Webera que "originariamente no existe, en absoluto, la idea de que sea posible crear, de manera intencional. determinadas reglas de conducta
que tengan el carcter de 'normas de derecho', es decir, de preceptos

garantizados por una 'coaccin jurdica' ",23&
Evidentemente, donde el falIo judicial ha tenido mayor importancia

como fuente de derecho ha sido en Inglaterra. Weber, siguiendo en-
este punto la opinin de Blackstone,2" piensa, que el juez ingls es

una especie de orculo viviente, y sus "decisiones", en cuanto forma especfica de integracin del Common Law, tienen el mismo sentido que el orculo en el derecho primitivo: ".10 que en Un principio era incierto (la existencia de la m~xima jurdica) Se convierte despus
(gracias a la decisin), en una regla permanente" ( ... ). "Lo nico

23.5 M. Weber, Rechtssoziologie, cit., p. 178 (traduccin castellana: p: 516).
"', M. Weber, ibid, p. 180 (p. 518).
231 W. Blackstone, Comm0ntaries on the Laws of England (1765). four Books,..

ISa. edicin, London, Printed by A. Strahan, 1809.
206
que distingue el orculo autntico del precedente judicial ingls es la
falta de fundamentos racionales" .238 En la actualidad. en el derecho ingls, esencialmente emprico. el "precedente" segn Weber ha conservado su antigua importancia, y, evidentemente, la autoridad personal del juez es muy distinta segn
que la referencia sea el derecho anglosajn o al derecho continental
europeo, en donde el papel de aqul se encuentra totalmente burocratizado. No obstante, la antigua posicin del juez ingls se ha visto
afectada tambin por la reciente formulacin de normas jurdicas de tipo formal junto al Common Law, as como por el progreso de la burbcratizacin en la administracin de justicia inglesa.
En la actualidad, en Norteamrica, la autoridad personal del juez

sigue jugando un papel importante en relacin a la consideracin de los precedentes cotnlO fuente de creacin jurdica; la sentencia o fallo judicial llega a ser considerada, incluso, como una "creacin personal
de un juez concreto, a quien se designa por su nombre". Para Weber,

este hecho es una muestra de la perduracin an en nuestros das del "genuino carcter 'carismtico' de la administracin de justicia".239
b) Fuentes secundarias de produccin jurdica

Junto a las fuentes primarias de produccin jurdica, esto es, el acuerdo de los interesados y el fallo judicial, surgen otras dos fuentes de derecho de carcter secundario, a travs de las cuales las normas nuevas aparecen como reglas "otorgadas", derivadas de una creacin conscien~
te y directa. En opinin de Rehbinder, por medio de las futntes secundarias del derecho, "las reglas nuevas no' surgen por s mismas en la comunidad jurdica, sino que ms bien son impuestas por sta".24() Y esto slo puede ocurrir por mediO' de la revelacin jurdica y del esta~
blecimiento del derecho positivo. En palabras del mismo Weber, "el

camino ms corto hacia la creacin jurdica por medio de unos . estatu~
tos' pactados u otorgados, parte de la revelacin carismtica de nuevos

mandamientos, pasando por el
imperium";~41.
i) La revelacn jurdica ("Offenbarung")
La revelacin jurdica. como fuente de nuevo derecho, es conside~.38 M. "" M. 2-10 M. ~ 11 M.
Weber, Rechtssoziologie, Weber. ibid.. p. 285 (p. Rehbinder. Max Webers Weber, R.cchtssoziologie,
cit .. p. 188 (traduccin castellana: p. 524). 656). Rechtssozio!ogie: ... , cit., p. 475. cit., p. 186 (traduccin castellana: p. 522).
207
rada por Weber como un elemento revolucionario, '24'2 que rompe. la estabilidad propia del tradicionalismo jurdico. Mientras para este ltimo slo existen las normas transmitidas y garantizadas por la santi~
dad de la tradicin, la revelacin jurdica supone la creacin o descubrimiento r-43 consciente de nuevas reglas jurdicas, bien se trate de la revelacin de una decisin individual, o hien de la revelacin de una
norma general. En este sentido, es decir, en cuanto primera manifestacin de la creacin consciente y directa de nuevas reglas, Weber considera a la revelacin jurdica como la "madre" de todo 'estatut<?' o establecimiento de reglas" ;'244 La revelacin jurdica supuso, por tanto, una fuerza revolucionaria en pocas vinculadas a la tradicin, as, como, tambin, la racionalizacin burocrtica ha sido en ocasiones un poder revolucionario contra la tradicin por medios tcnicos, mientras que la revelacin jurdica se basa en un poder carismtico.'24& En este sentido, se manifiesta tam~ bin Galeotti cuando afirma """"parafraseando a Weber ......... que "el carisma representa para Weber una de las fuerzas revolucionarias junto a la razn, pero, a diferencia de la razn que acta con medios tcnicos, transformando en primer lugar las cosas (y las organizaciones), y despus a los hombres en la vida cotidiana. el carisma pertenece a lo excepcional y habla a los hombres suscitando una fe".246
~~2 M. Weber, bid., p. 181 (p. 519). Sobre el carcter revolucionario de la revelacin jurdica pueden consultarse las interpretaciones de: M. Rehbinder, Max Webers R.echtssoziologie: . .. cit., p. 475; A, E. Galeotti, Ordine e ordinariet: norma 235; L. Saavedra, La racionalizacin en Max Weber, en "Sistema" nm. 42, mayo 1981, pp. 109~11O; E. A, Shils, Charisma, Qrder and Status, en "American Socio!o-giuridica e regole dell'azione sociale in. "Max Weber e il Diritto", cit., pp. 234-gical Review", vol. 30, april 1965. pp. 199-213; L. Cavalli, 1I carisma come potenza rivoluzionaria, en "Max Weber e l'analisi del mondo moderno", cit., pp. 161-188; C. Seyfarth, Alltag und Charis ma bei Max Weber: Bine Studie zur Grundlegung der "verstehenden" Soz~ologie, en W. M. Sprondel/R. Grathoff (hrsg.), "Alfred Schtz und die Idee des Alltag in dem Sozialwissenschaften", Stuttgart, 1979, pp.
155-177.
124:3 Como ha sealado R. Bendix, Max Weber. cit., p. 369, nota 21, "Weber us el tennino R.echts[indung ('descubrimiento de la ley', en ingles lawfinding) para expresar que se crea en la existencia de la ley promulgada, por ejemplo, como parte integrante del orden divino. De ah que el derecho y la justicia se 'descubran', ms bien que se 'creen' o 'estatuyan''', 244 M. Weber, Rechtssoziol,ogie, cit., p. 181 (traduccin castellana: p. 519). 245 M. Weber. Wirtschaft und Gesellschaft. cit., pp. 656-657 (traduccin caste. llana: p. 852). Para un anlisis del carisma y la racionalizacin como temas bsicos de la interpretacin weberiana del desarrollo histrico de Occidente, vase las obras de K. Lowith. l\tlax Weber und Karl Marx, cit., pp. 1-67; y A. Saloman, Max Weber. en "D;e Gesel1schaft" III, 1926, pp. 131-153. !M6 A. E. Galeotti, Ordine e ordinariet: norma giuridica e regole dell'azione s,ociale in Max Weber, cit., p. 234. En el mismo sentido, L. Saavedra, La racionali-
208
MARA JOS FARIA5 DULCE
Por tanto. la revelacin jurdica consiste en una produccin carismtica - y consiguientemente revolucionaria- de nuevo derecho. Pero cules son las notas esenciales de esta produccin carismtica de nuevo
derecho? 1Q La revelacin jurdica suele ir unida a dominaciones de tipo caris~ mtico, caracterizadas por una situacin de excepcionalidad, en la que Se prescinde de toda norma y se reconoce slo la voluntad del "jefe" carismtico, en cuyos dotes sobrenaturales se cree. 2017 Weber entiende
por "carisma" "la cualidad, que pasa por extraordinaria (condicionada mgicamente en su origen, 10 mismo si se trata de profetas de hechiceros, rbitros, jefes de cacera o caudillos militares). de una personali~ dad, por cuya virtud se la considera en posesin de fuerzas sobrenatu ... rales o sobrehumanas -o por lo menos especialmente extracotidianas y
no asequibles a cualquier otro-, o como enviados del dios, o como ejemplar y, en consecuencia, como jefe, caudillo, gua o lder",'"
zacin en Max Weber, cit., p. 109: " ... Weber conoce tambin la fuerza revolu donaria del carisma. Por oposicin a la razn. el carisma opera en la conciencia, e inversamente al movimiento de aqulla, la accin carismtica se desplaza desde dentro hacia fuera. As, pues. ahora es el hombre quien transforma las cosas. La tcnica se humaniza y el escenario se amplia: el carisma tambin sirve para cambiar la visin del mundo. Slo que Weber no ve este poder 'revolucionario' carismtico ms que en momentos atenazados por el nudo tradicionalista u obturados por la invi~ dencia del irracionalismo... ". 2f1 J. Freund, Sociologia de Max Weber. cit., p. 207, seala al respecto que "la dominacin carismtica constituye el tipo excepcional del poder poltico, no porque se encuentre raramente, sino porque descamina Jos usos de la vida poltica ordinaria. Weber llama carisma (de un trmino tomado a Rudolf Sohm) a la ins~ lita cualidad de una persona que muestra un poder sobrenatural. sobrehumano o al menos desacostumbrado, de modo que aparece como un ser providencial, ejemplar o fuera de lo comn... ". En sentido similar, R. Bendix, Max Weber, cit., p. 285, dice que Weber "emple siempre la palabra 'carisma' en el sentido de una 'cualidad extraordinaria' ... ". "248 M. Weber. Wirtschaft und Gesellschaft, cit., p. 140 (traduccin castellana: p. 193). Entre la abundante bibliografa existente sobre el concepto weberiano de "carisma" .....-adems de la ya citada en la nota 2'12.....-. pueden consultarse los si~ guientes trabajos: J. Freund, Le Charisme selon Max Weber. en "Social Compass" 23, 1976, pp. 383~396: W. J. Mommsen, Universalgeschichtliches und politisches Denken bei Max Weber. en "Historischc Zeitschriftt" 201. 1965. pp. 557~612; S. N. Eisenstadt, ed., Max Weber. On Charisma and Institution Building. Chicago~London 1968. Selected Papers, Chicago: University of Chicago Press; K. J. Ratnam, Cha risma and Political Leadership. en "Political Studies" 12 ( 1964). pp. 34 t~354; A. R. Willner, Charismatic Politica Leadership: A Theory. Princenton, 1968, espe cialmente el cap, III: The Charismatic Phenomenon~Convergence and Catalyst; T. K. Oommen, Charisma. Social Structure and Social Change. en "Comparative Studies in Society and History", nm, 10 (1967), pp. 85~99; L. Cavalli. 11 capo carismtico. Pero una sociologia weberiana della leadership. BoIogna: Il mulino 1981 (Universale paperbacks Il Mulino, 131); W. H. Friedland. For a Sociological Concept 01 Charism,1 ,en "Social Forces" 43 (1964), pp. 18~26; T. E. Dow, An
209
Sin embargo, y con carcter tambin extraordinario, la dominacin tradicional, cuando se encuentra ante una 'Situacin nueva no prevista, tiene que acudir a la va de la revelacin jurdica, a travs del mago, el sacerdote de un orculo divino o el profeta. 249 Pero. en cuanto tipificacin ideal. Weber sita la revelacin jurdiCa como propia de la dominacin carismtica. El "carisma" supone la excepcionalidad frente a lo cotidiano, la ruptura revolucionaria con los valores tradicionales y con el orden establecido socialmente, y la m . . plantacin de la voluntad del jefe carismtico y, consiguientemente. la imposibilidad de toda previsibilidad. 2Q La revelacin jurdica se caracteriza por el decision~smo y la irraoionalidad. Cuando dicha revelacin se produce en el mbito de una dominacin de tipo carismtico, no reconoce principios ni reglamentos abstractos, y no admite ninguna jurisdiccin forma1. 250 El derecho crea . . do por revelacin -dice Weber- es el "resultado concreto de la vivencia personal de la gracia celestial y de la heroica fuerza divina. Por eso se comporta revolucionariamente, invirtiendo todos los valores y rompiendo absolutamente can toda norma tradicional o racional: .est escrito, pero yo os digo' ",'2.51 La forma de zanjar las querellas y litigiOS consiste en la revelacin por los profetas o por el orculO', o por medio de un arbitraje "salomnico" de un sabio carismticamente calificado. El juicio de valor o "sentencia" as emitido tiene validez absoluta y es obligatoria, siempre que no Se le oponga otra, concurrente, de carcter igualmente carismtico. 39 La ltima caracterstica consiste en la rutinizadn de la produc-
cin carismtica del derecho. En principio, el derecho producido por el decisionismo de la revelacin jurdica de tipo carismtica puede ser revocado en cualquier momento, ya que no constituye reglas. Sin embargo, a consecuencia de las exigencias de la vida cotidiana, as como de las presiones de los intereses econmicos de los individuos _puesto que la dominacin carismtica, a la que va unida la revelacin jurdica.
analgsis of Weber's work on charisma, en "British Journal of Sociology", voL 29. number 1. march 1978. pp. 83~93; R. Bendix, Reflections on Charismatic Leadershp. en Bendix y otros (eds.), "State and Society", Boston, Little Brown. 1968, pp, 616~ 629: posteriormente aparecido en el capitulo IX: Charismatic Leadership de "Schol~ arship and Partissanship: Essays on Max Weber", cit., pp. 170~187. '249 M. Weber. Rechtssoziologie, cit" p. 181 (traduccin castellana: p, 519). '!?,w Al respecto, F. Freund, Sociologa de Max Weber, cit" p, 207. seala que: "el carisma es ruptura de la continuidad, ya sea legal o tradiCional; destruye las instituciones, ataca el orden establecido y la coaccin habituaL .. Los lmites y las. normas s.on los que fija el jefe por propia voluntad ... ". '2-51 M. Weber, Wirtschaft und Gesellschaft, cit., p. 656 (traduccin castellana:
p.851).
210
MARiA JOS FARIAS DULCE
es por definicin contraria a toda gestin econmica ordenada,......... ,252 el derecho producido por la revelacin jurdica tiende: a estabilizarse. a travs de lo que Weber denomina un "proceso de rutinizacin",2G:1 De esta forma, las decisiones o revelaciones carismticas van legitimndose COmo reglas de conducta de carcter jurdico, adquiriendo, por tanto, valor normativo. Por otra parte, el carisma revolucionario una vez que ha triunfado y se ha implantado pierde su carcter de: excepcionalidad para conver-' tirse en fuente de legitimacin de un nuevo orden social, o dicho de otra forma, 1egitimando el poder se transforma la extraordinariedad en orden.-:::~"' "La funcin revolucionaria deviene ahora legitimadora, socialmente integradora y estabilizadora. La incorporacin estructural del carisma aparece como la configuracin de un nuevo sistema axiolgico desde el cual el sistema fctico de la nueva sociedad aparece como 'orden', posibilitando as una relativa integracin social a sus miembros, una relativa racionalizacin de su existencia social, a partir de la cual .adquiere sentido su vida cotidiana" .'2-55 Por otra parte, el nuevo orden social que surge con la transforma~ dn del carisma en cotidianidad puede dar lugar tanto a un proceso de racionalizacin, como transformarse en una dominacin tradicio-
nal.'" Weber admite estas dos pOSibilidades: "La dominacin carismtica que, por decirlo as, slo existi en status nascendi~ tiene que
variar esencialmente su carcter: se racionaliza (legaliza) o tradiciona... liza o ambas cosas en varios aspectos".'25r Sin embargo, se inclina a pensar que la institucionalizacin o rutinizacin del carisma .. conduce
a la ruta de la racionalidad" y a la aparicin de una nueva clase dominante que impone una nueva razn social. "Tanto si el squito <.:arismtic:o de un hroe guerrero da origen a un Estado, como si la comunidad carismtica de un profeta, de un artista, de un filsofo. de un innovador tico o cientfico da lugar a una iglesia, a una secta, a una academia. a una escuela, o si una agrupacin carismtica mente
'" M. Weber, ibid., pp. 655-656 (p. 849). "" M, Weber, ibid., pp. li2-li8 Y 654-687 (pp. 197-204 Y 847-889), 2.:;4 R. Bendix, Max Weber~ cit., p. 311. distingue al respecto entre "liderazgo
carismtico" y "dominacin carismtica", de tal forma que "la actividad innovadora se asociaba aqu a un proceso de rutinizacin, y no al liderazgo carismtico". '20;.5 C. Moya, Max Weber y la vocacin actual de la Sociologa, en Socilogos 9 Sociologa, Siglo Veintiuno Editores, S. A.. Madrid, 2a. edicin, 1975, pp. 115.-143. '256 W. Schluchtet, Die Entwicklung des okzidentalen Rationalisrnus, cit., pp. 188 y ss. 257 M. Weber, Widschaft und Gesellschaft, cit., p. 142 (traduccin castellana: p. 197).
LA S0CIOi._0GiA DEL DERECHO DE MAX WEBER
211
dirigida con vistas a una idea cultural produce un partido o un aparato

de publicaciones peridicas, en todos estos casos ...-seala Weber . . . . . la forma de existencia del carisma queda abandonada a las condiciones de existencia de lo cotidiano y a los poderes que 10 dominan. especial mente a los intereses econmicos. Este es siempre el momento crtico en el cual - ... -- los secuaces o discpulos se convierten en comensales del seor, distinguidos con derechos especiales, y luego en feudatarios, redactores y editores que quieren vivir del movimiento carismtico, o en empleados, maestros y otros profesionales, poseedores de prebendas de cargas y patrimoniales o anlogos. Por otro lado, los dominados carismticamente se convierten en sbditos regularmente tributarios, en miembros de iglesias, sectas, partidos o asociaciones, en soldados disciplinados sujetos al servicio segn ordenanzas o en ciudadanos fieles a las leyes".2.r..8
Sin embargo, esta "ruta hacia la racionalidad", de la que habla

Weber. en la prctica significa una "tradicionalizacin de los ordena
mientas", Normalmente, el paso decisivo para la transformacin del

carisma, esto es, de la excepcionalidad a la cotidianidad o normalidad se produce a travs de la sustitucin de la creacin carismtica del derecho por la autoridad de los precedentes y de la tradicin, En resumen, a la revelacin jurdica de tipo carismtico podemos trasladar los dos aspectos que Galeoti encuentra en toda innovacin carismtica. Segn esta autora, por una parte, la innovacin carismtica "se caracteriza como suspensin de las reglas y excepcionalidad. y por otra parte, representa el origen de nuevos comportamientos nor-
mativos, que se estabilizan en un orden con la transformacin del

carisma en vida cotidiana....~5'J 0, como dice Grosc1aude, la legislacin carismtica" es a la vez una fuerza de construccin y de destruccin".260
ii) El establecimiento del derecho positivo
("Oktrovierte Satzung")
La segunda de las fuerzas secundarias de produccin jurdica. esto es, la "estatuizacin" o establecimiento del derecho positivo, es con ...
'" M, Webec, ibid" pp, 661-662 (p, 857), A. E. Galeotti, Ordine e ordinariet.i: norma giuridica e regole . . " cit., p. 234. '::60. J. Grosclaude, La Sociologie du droit ... cit., pp. 53-54. En el mismo sen~ tido, J. Freund, Sociologa de Max Weber, cit., p. 208, seala que el carisma "es destruccin y construccin al mismo tiempo"; y, W. Schulchter, Die Entwicklung des okzidentalen Rafionalismus, cit., pp. 183-184, seala que: "Tambin en el poder carismtico se puede constatar un doble dominio: el dominio ... de la discontinuidad y de la continuidad".
2<ifl
212
siderada por Weber como "el segundo poder autoritario que interviene en el formalismo e rracionalismo de la vieja administracin popular de la justicia".261 La aparicin del "imperium" de los prncipes, magistrados y funcionarios, entendido como "poder del cargo" o "competencia" para dictar leyes. tuvo ........ como posteriormente veremos..- una influencia decisiva para la racionalizacin y formalizacin del derecho. Si bien, como el propio Weber indica, esta influencia fue distinta en funcin del tipo de dominacin, en la cual se desarrolla el "imperium'. en cuanto fuente de derecho. "Mientras ms racional era el aparato autoritario de los prncipes y jerarcas a travs de ciertos 'funcionarios', tanto ms diriga su influencia ( ... ) a dar a la administracin de justicia .-en cuanto a forma y ccntenido- un carcter racional .-indudablemente entendido ste en diverso sentido.-; a eliminar los medios procesales de tipo irracional, y sistematizar el derecho material, 10 que significa siempre al mismo tiempo, racionalizarlo".'262 De aqu, se puede interpretar, como hace Rehbinder,"263 que, para Weber, esta fuente del derecho originariamente representa una intervencin del "imperium" del peder poltico en la administracin de justicia y en la formulacin del derecho, debida principalmente a motivos polticos. Por otra parte, esta intromisin o intervencin del "imperium" en el mbito jurdico tuvo casi siempre -sobre todo cuando el poder del prncipe era fuerte y duradero.-, una tendencia a la unificacin y sistematizacin del derecho en cdigos. Esta tendencia codificadora, que ser examinada posteriormente con detenimiento, responde a las siguientes razones:
Intereses polticos centrados principalmente en el intento de conseguir unidad y orden en la comunidad. poltica; Necesidades tcnicas de la administracin, as como intereses personales del funcionariado, pues, como dice Weber, "el poder emplear indistintamente sus funcionarios en todo el mbito de su autoridad se hace posible por la unidad jurdica, y ofrece a los mismos funcionarios probabilidades ms amplias de hacer carrera"; 2M _ y. por ltimo los intereses econmicos de las clases "burguesas", que queran seguridad en la aplicacin del derecho,
:!til
M. Weber. Rechtssoziologie, cit., p. 241 (traduccin castel1ana: p. 621). '" M. Weber, ibid. p. 217 (pp. 603-6Oi). 263 M. Rehbinder; Max Webers Rechtssoziologie: .. cit., p. 477. 201 M. Weber, Rechtssoziologie. cit., p. 250 (traduccin castellana: pp. 661662).
213
Ahora bien, la aparicin del "imperium" y del "otorgamiento" del derecho por los poderes pblicos, como fuente de produccin jurdica, supuso el inicio del proceso de "estatuizacin" o "positivizacin", que se corresponde con 10 que Weber denomina la progresiva racionalizacin del derecho, 10 cual ser objeto de anlisis en el tercer captulo de este trabajo.
5. Caracteristicas internas que estructuran el orden jurdico
Entramos ahora en el tema central de la Sociologa del derecho weberiana, a saber, el tipo y grado de racionalidad del derecho, as como el carcter formal o no de los procesos y criterios de decisin utilizados por aqul: todo ello analizado, a su vez, bajo el prisma del proceso de la creciente racionalizacin de la cultura jurdica hacia un derecho racional formal. Sin olvidar, tambin, que el proceso de rado.nalizadn jurdica -que se analizar en el siguiente captulo- no se encuentra aislado en la historia de la humanidad sino que ha de considerarse compalativamente en relacin a un proceso de racionalizacin que se manifiesta en todas las esferas de la vida, y no slo en la jurdica. En el anlisis de las caractersticas internas del orden jurdico, tanto por lo que respecta al aspecto de la creacin jurdica (RechtsschOp' fung) , como al aspecto de la interpretacin y aplicacin jurdicas (Rechtsfindurzg) hemos de movemos en tomo a los conceptos weberianos de la racionalidad y de la formalidad, por una parte, y de la irra' cionalidad y de la materialidad, por otra. Sin olvidar tampoco aqu, que nuevamente nos encontramos con conceptos tpico-ideales que Weber utiliza como parmetros para analizar las caractersticas de los dis .. tintos rdenes jurdicos. A su vez, estos conceptos le sirven para cons .. truir sus cuatro tipos ideales de rdenes jurdicos, en base a los cuales Weber estructura tericamente el estudio del proceso de la raciona-lizacin jurdica.
i) La tensin racionalidad/irracionalidad
La "racionalidad" de un orden jurdico puede manifestarse en muy diversos sentidos, segn sea la direccin tomada por el pensamiento jurdico. Weber seala dos vas de racionalizacin del derecho, que, de menor a mayor complejidad mental. son las siguientes: "......, La generalizacin, que significa "reduccin de las razones deter" minan tes de la solucin de mi caso concreto a uno o varios principios, esto es, a preceptos juridicos". Tal reduccin lleva consigo un anlisis
CI\PTULO SEGUNDO
SISTEMATICA y CONCEPTUALIZACIN EN LA SOCIOLOGIA DEL DERECHOWEBERIANA 5. Caraderist:as internas que estructuran el

ord~ll jurdico
213 213
215
218
i} La tenSin racionalidad/irracionalidad ii) La tensin formalidad/materialidad
a) Los cuatro tipos ideaJes de derecho
i) Derecho irradonaJ.. formaJ ii) Derecho irracional-material. iii) Derecho radonal-fonnal
218
219 221 223
iv) Derecho
racionaJ~material
b) Racionalidad formal y Radonalidad material en el mbito especifico del
derho
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Ahora bien, la aparicin del "imperium" y del "otorgamiento" del derecho por los poderes pblicos, como fuente de produccin jurdica, supuso el inicio del proceso de "estatuizacin" o "positivizacin", que se corresponde con 10 que Weber denomina la progresiva racionalizacin del derecho, 10 cual ser objeto de anlisis en el tercer captulo de este trabajo.
5. Caracteristicas internas que estructuran el orden jurdico
Entramos ahora en el tema central de la Sociologa del derecho weberiana, a saber, el tipo y grado de racionalidad del derecho, as como el carcter formal o no de los procesos y criterios de decisin utilizados por aqul: todo ello analizado, a su vez, bajo el prisma del proceso de la creciente racionalizacin de la cultura jurdica hacia un derecho racional formal. Sin olvidar, tambin, que el proceso de rado.nalizadn jurdica -que se analizar en el siguiente captulo- no se encuentra aislado en la historia de la humanidad sino que ha de considerarse compalativamente en relacin a un proceso de racionalizacin que se manifiesta en todas las esferas de la vida, y no slo en la jurdica. En el anlisis de las caractersticas internas del orden jurdico, tanto por lo que respecta al aspecto de la creacin jurdica (RechtsschOp' fung) , como al aspecto de la interpretacin y aplicacin jurdicas (Rechtsfindurzg) hemos de movemos en tomo a los conceptos weberianos de la racionalidad y de la formalidad, por una parte, y de la irra' cionalidad y de la materialidad, por otra. Sin olvidar tampoco aqu, que nuevamente nos encontramos con conceptos tpico-ideales que Weber utiliza como parmetros para analizar las caractersticas de los dis .. tintos rdenes jurdicos. A su vez, estos conceptos le sirven para cons .. truir sus cuatro tipos ideales de rdenes jurdicos, en base a los cuales Weber estructura tericamente el estudio del proceso de la raciona-lizacin jurdica.
i) La tensin racionalidad/irracionalidad
La "racionalidad" de un orden jurdico puede manifestarse en muy diversos sentidos, segn sea la direccin tomada por el pensamiento jurdico. Weber seala dos vas de racionalizacin del derecho, que, de menor a mayor complejidad mental. son las siguientes: "......, La generalizacin, que significa "reduccin de las razones deter" minan tes de la solucin de mi caso concreto a uno o varios principios, esto es, a preceptos juridicos". Tal reduccin lleva consigo un anlisis
211
previo de los elem.entos que integran la situacin de hecho, lo que implica necesariamente la existencia de un casusmo como base del citado proceso mental de generalizacin. Adems, paralelamente al establecimiento analtico de preceptos, Se produce tambin una labor sinttica o una labor de "construccin jurdica de relaciones o instituciones", que consiste en la "determinacin de los elementos jurdicamente relevantes de una accin comunitaria o censen su al que se desarrolla en forma tpica. y de la lgica (es decir exenta de contradiccin) que permite coordinar tales elementos. o, lo que es igual pensarlos en una relacin jurdica" ,'Z65 - La sistematizacin, tarea que fue desconocida en el derecho primitivo y que no se da hoy en todos los derechos m.odei'nos, como ocurre con el derecho ingls. que ni siquiera tiene una pretensin sis~ temtica. Segn seala Weber, la tarea de la sistematizacin jurdica "consiste en relacionar de tal suerte los preceptos obtenidos mediante el anlisis que formen Un conjunto de reglas claro, coherente y desprovisto de lagunas, exigencia que necesariamente implica la de que todos los hechos posibles puedan ser subsumidos bajo algunas de las normas del mismo sistema".~6() Sin embargo. mediante este segundo modo de racionalizacin puede llegarse a caer en una excesiva sublimacin lgica del sistema, lo cual conlleva una imperfeccin en la labor sistemtica, pues como seala Weber, casi siempre escapan a esa labor sistembtica las relaciones jurdicas y el casuismo, que suelen derivar ms de proc~sos esencialmente intuitivos que lgicos. De todo ello se deriva, que la "racionalidad" jurdica comporta el recurso a normas abstractas y generales en el proceso decisional. Esto quiere decir, a su vez, que los resultadcs de los procesos de decisin jurdica, cuando estamos ante un orden jurdico racional. tienen un alto grado de previsibilidad y calculabilidad."'::.67 Cuanto ms se base un derecho en reglas generales y abstractas .-es decir. cuanto ms racional sea..-. mayor grado de previsibilidad podr ofrecer en sus decisiones.
~615 M. Weber, Rechtssoziologie, cit., pp. 100-101 (traduccin castellana: pp. 509.. 510). "" M. Webec. ibid. p. 101 (p. 510). 267 En este sentido tambin las interpretaciones de: P. Rossi. 1l processo di razionalizzazione del diritto e il rapporto con feconomia, en "Max Weber e il diritto', cit., pp. 19-37 (especialmente pp. 2&-27). Para A. Febbrajo, Capitalismo, stato moderno e diritto . .. , cit., p. 44, "la dimensin 'racional' del derecho est en
conexin con la controlabilidad intersubjetiva de los resultados decisionales"; R. Aran. La sociologa alemana contempornea, cit., p. 167 afirma que: "Racional es el derecho que juzga segn la regla, que se halla formulada en cdigos partiendo de principios". y, R. Bendix, Max Weber, cit., p. 375, entiende la racionalidad del derecho como "la predecibilidad de sus procedimientos formales"; G. Zac:caria, Ra-
215
La categora de la "irracionalidad", por el contrario, no tiene en cuenta conceptos ni reglas abstractas. La actuacin de los operadores jurdicos en un sistema jurdico irracional, desde un punto de vista tpico,..ideal, 'cs, por consiguiente arbitraria, por cuanto sus decisiones no se basan en reglas abstractas __ y. por tanto, conocidas .......... sino en
valores puramente emocionales e individuales, inherentes al caso par-
ticular, es decir, en decisiones personales. El grado de previsibilidad o calculabilidad de los resultados de las decisiones jurdicas surgidas de un ordenamiento jurdico irracional es practicamente nulo. Por lo tanto, la tensin entre "racionalidad/irracionalidad" en la obra weberiana hace referencia al grado de previsibilidad que pueda tener un orden jurdico, segn ste se encuentre estructurado de forma racional 0' irracional. De esta manera, cuando el resultado de las deci ... siones jurdicas 'sea previsible y controlable por sus destinatarios y usuarios, estaremos ante un derecho con un alto grado de racionalidad. Por el contrario, cuando el resultado no sea previsible, estaremos ante un orden jurdico en mayor medida irracional. No olvidemos, sin embargo, que Weber opera con tipos ideales, y que, por tanto, en la prctica la aplicacin de las categoras de la racionalidad y de la irracionalidad a un sistema jurdico determinado ha de ser gradual, ya que en el derecho ms irracional pueden aparecer rasgos de racionalidad y viceversa, es decir, en el derecho ms racional pueden seguir subsistiendo ......... y de hecho subsisten ......... irracionalidades de todo tipo.
ii) La temin formalidad/materialidad.

Hay que advertir previamente, que Weber no define de forma ex ... presa y unvoca ninguno de los conceptos, que ahora examinamos/os
zionalita. formalismo. diritfo: riflessioni su Max Weber. en "Max Weber e il diritto". cit., pp. 197-224, distingue tres significados del trmino racionalidad en la obra de Weber, si bien estrechamente conectados: 19 la racionalidad en el mbito de la ciencia emprica; 29 la racionalidad en la interpretacin de los significados o en el campo tico. Segn el propio autor seala, el segundo significado de la racio nalidad sera el que debera aplicarse al dere'cha, aunque a mi juicio tambin podra aplicrsele el primero. Respecto a este segurido significado de la racionalidad, Zaccaria seala que "equivale a pensar a fondo y sistemticamente. o sea por una parte remontarse a los principios ltimos, y por otra parte desarrollar el significado hasta sus ltimas consecuencias lgicas. Es este tipo de racionalidad, designado por sus dos fundamentales caractersticas de la sistemtica y de la lgica, el significado de la racionalidad prevalente en el mbito de la historia de la religin y en la his.toria del derecho: un organizarse en totalidad sistemtica e internamente coherente de contenidos fundamentales sobre principios ltimos" (pp. 202~203). !!6S Esta observacin la realiza tambin, W. Schluchter, Die Entwicklung des okzidentalen Rationalismus, cit., p. 130.
216
MARIA JOS FARIAS DULCE
no obstante los utiliza para la construccin de sus tipos ideales de de~ recho. Dd anlisis de estos ltimos parece deducirse que la tensin formalidad/materialidad hace referencia a los procesos y criterios de
decisin adoptados por un sistema jurdico. De tal forma que se puede

decir que, un derecho es formal cuando los procesos y criterios de decisin adoptados son los propios y especficamente jurdicos;269 y. por el contrario. un derecho es material cuando sus criterios de decisin son ajenos al sistema jurdico. es decir, criterios extrajurdicos como, por ejemplo. los criterios ticos. polticos. religiosos o criterios de justicia.
Podra decirse tambin, que la "formalidad" hace referencia al procedimiento jurdico, mientras que la "materialidad" hace referencia al
contenido del derecho. En este sentido caracteriza Schluchter la pareja

conceptual citada, al afirmar que "poniendo en primer plano el punto de vista formal, interesa el cmo se decide. y poniendo en primer plano el punto de vista material. interesa el qu se decide" .2110 Esto es, -como dice Roas. con respecto a la opinin de Schulcher-, "en un caso se le,.. gitima una decisin por su realizacin, y en el otro caso por su con te,.. nido"."2'71
En definitiva, segn la concepcin weberiana, el tipo ideal de derecho

material es aquel que est exclusivamente al servicio de las exigencias de una sociedad histrica concreta, a la cual regula. Por el contrario,
el tipo ideal del derecho formal es aquel que est al "servicio de su propia lgica abstracta", pretendiendo depurar, como dice Freund, "los
conceptos con el fin de elaborar una teora jurdica, en la cual las nor,..
mas obedezcan exclusivamente a la coherencia del orden jurdico abstracto y pudieran deducirse las unas de las otras, fuera de toda inter,.. vencin y de toda consideracin exterior de carcter tico, religioso o econmico" .'272
269 Al respecto. J. Freund, La rationalilJation du dmit selon M ax Weber, en "Ar~ chives de Philosophie du Oroit", tomo 23. 1978. pp. 69~92, define la antitesis formal! material de la siguiente forma: "El derecho formal no reconoce como legtimo ms que aquello que es juridicamente correcto por confonnidad al sistema jurdiCO considerado en si mismo, mientras que el derecho material reconoce como legitimo a aque~ ]10 gue es equitativo en las condiciones de las situaciones empricas" (p. 18); A. Febbrajo. Capitalismo. stato moderno e diriito ... cit . p. 44; "La dimensin 'formal" del derecho viene puesta en conexin directa ( ... ) con la especialidad y tecnicidad -de los instrumentos empleados. es decir, con su pertenencia al rea, histricamente variable, de los criterios de decisin advertidos como tpicamente jurdicos". 2170 W. Schluchter, Die Entwicklung des okzidentalen.. " cit., p. 130. 271 N. Ross, Antiformale Tendenzen im modernen Rechtseine These Max Webers, diskutierl am Beispiel der Laienrichterfragc, cit., pp. 234~235. 272 J. Freund, La rationalization du droit selon Max Weber, cit., p. 81.
217
Consiguientemente. desde un punto de vista tpico ideal, una deci .. sin jurdica ser formal si deriva directamente de la aplicacin de los
criterios propios del aparato o sistema jurdico que la ha producido:

mientras que una decisin jurdica ser material cuando deriva de la aplicacin de criterios ajenos al sistema que la produce. Obviamente. cuando se habla de los criterios especficamente jurdicos para definir la "formalidad" del derecho, hemos de tener en cuenta la historicidad de tales criterios, ya que, por ejemplo. criterios de decisin como los orculos han sido primitivamente considerados comO criterios especficamente jurdicos.
Por ltimo, la tensin formalidad/materialidad o formal/material, al

igual que se ha sealado en la pareja conceptual anteriormente analizada. responde a tipos ideales, en base a los cuales se pueden clasificar y ordenar los distintos sistemas jurdicos conforme al mayor o menor grado de aproximacin a uno u otro de los componentes de la pareja
conceptual. Ya que es evidente, que no puede existir, y de hecho no

existe, un sistema jurdico puramente formal, que desconozca las presiones externas de la sociedad, de igual manera, que no puede existir un orden jurdico exclusivamente material, que dependa slo de criterios ticos, polticos, .. " es decir, de situaciones cambiantes. Adems, por una parte, todo orden jurdico cuenta con unos presupuestos mate... riales tanto en la creacin como en la aplicacin del derecho, y por otra parte, siempre es necesario en todo orden jurdico un cierto grado de
formalidad para el desarrollo y aplicacin de aqullos, Ahora bien, a las categoras sealadas -racionalidad/irracionalidad y formalidad/materialidad- les corresponden desde un punto de vista
metodolgico _y prescindiendo ahora de la dimensin histrica que se analizara en el captulo tercero de este trabajo- 12<73 perspectivas
de anlisis distintas. La pareja conceptual racionalidad/irracionalidad

implica una perspectiva "extrasistemtica", o incluso, analizada desde el punto de vista de los destinatarios y usuarios del orden jurdico. "intersubjetiva", en cuanto refleja el mayor o menor grado de previsi~
bilidad y calculabilidad de las decisiones jurdicas formuladas por un

determinado sistema jurdico. Con 10 cual se est haciendo referencia
fundamentalmente a las relaciones de los individuos con el orden jurdico, por una parte, y con los dems individuos, por otra; de tal forma
:m K. Eder, Zar Rationalisierunsproblematik des modernen Rechts. en W.M. Sprondel!C. Seyfarth (Hrsg.) "Max Webers und die Rationalisierung soziaIen Han~ deln", Enke, Stuttgart, 1981. pp. 157~167, analiza las categorias de la racionalidad y de 1a formalidad/materialidad distinguiendo e1 punto de vista sistem.tico del punto de vista histrico.
218
MARA JOS PARIAS DULCE
que cuanto ms racional sea el orden jurdico, los individuos contarn con un grado mayor de calculabilidad previsibilidad en sus propias acciones. Por el contrario, la tensin formalidad/materialidad implica una pers~ pectiva "in ter sistemtica", en cuanto refleja el grado de conexin de los criterios de decisin con los criterios propios del sistema jurdico.~H Es decir, lo que interesa en este caso es el funcionamiento formal de los criterios de decisin del propio sistema jurdico:2'1! Sin embargo, a pesar de las distintas perspectivas que cada una de las categoras del pensamiento jurdico tiene, es posible combinar en concreto una y otra, y sus correspondientes anttesis, 10 cual constituye uno de los puntos tericos ms importantes de la Sociologa jurdica weberiana. Mediante la combinacin de las dos parejas conceptuales elabora Weber sus cuatro tipos ideales de derecho, que, insertados en la dimensin histrica de la Sociologa del derecho weberiana, constituyen los instrumentos de conocimiento del denominado por Weber "creciente proceso de racionalizacin jurdica"; y que, a su vez, le permiten analizar y clasificar los ms diversos sistemas jurdicos histri...COS, por comparacin con los referidos tipos ideales.
a) Los cuatro tipos ideales de derecho i) Derecho irracional-formal
La creacin del derecho (Rechtschpfung) y su aplicacin (Rechtsfindung) pueden ser irracional, desde un punto de vista formal, "cuando para la regulacin de la creacin de normas o de la actividad judicial se recurre a procedimientos no controlados racionaimente: orculos y sus sucedneos".2.76 El tipo ideal de derecho irracional-formal se co217-4, Esta duplicidad de perspectivas ha sido destacada por A. Febbrnjo, Capitalismo. stato moderno e diritto . . '. cit., p. 45, en los siguientes trminos: "".la alternativa racional/irracional. situndose sobre la controlabilidad de los resultados de un cierto proceso decisional. sobreentiende una perspectiva 'intersubjetiva', mientras que la alternativa formal/material. situndose sobre la conexin tpica de tal proceso con un determinado sistema, se funda ms bien sobre una perspectiva rigurosamente 'intersistemtica' 275 Advirtase, que esta doble perspectiva tiene una coherente correspondencia con la duplicidad de perspectivas anteriormente sealada en el aparato conceptual weberiano del derecho: reconocimiento y sancin. En definitiva. esta doble perspectiva se reduce a la relacin entre la racionalidad del sistema y la racionalidad de) sujeto, que constituye uno de los elementos conflictivos de la sociologa weberiana, 276 M. Weber, Rechtssoziolagie, cit., pp. 101~1O2; (traduccin castellana: pp. 510-511)
219
rresponde desde una perspectiva histrica con el tipo ideal del derechO' revelado, propio de civilizaciones primitivas. Un derecho de este tipo, por una parte, carece de previsibilidad y calculabilidad de sus decisiones y, por otra parte, est acompaado de un rgido formalismo en cuanto al desarrollo de sus procedimientos y criterios de decisin, o, como dice Febbrajo, "est acompaado de un grado ( ... ) elevado de tecnicismo jurdico". 2'7'1 El juez formaliza su sentencia pero basndose en procedimientos irracionales: una revelacin o un orculo. Por otra parte, un derecho de este tipo no se distingue en la prctica del rito religioso o de las prescripciones morales.
ii) Derecho irracional-material

Un derecho es irracicnal, desde el punto de vista material, "cuando la decisin de los diversos casos depende esencialmente de apreciacio~ nes valorativas concretas de ndole tica, sentimental o poltica y no de normas generales".378 Es decir, cuando el legislador o el juez no observan normas generales, sino que actan arbitrariamente o en base a valoraciones puramente emocionales y personales referidas al caso concreto. Es un derecho carente de previsibilidad, cuyos criterios de decisin son externos al propio sistema jurdico; es un derecho que surge exclusivamente de valoraciones personales de naturaleza tica' y afectiva. El modelo que ha servido a Weber como tipo ideal de derecho irracional-material es la llamada "justicia de Cad" (Kadi-justiz) , pero, como advierte Weber, entendida en su sentido "proverbial" y no histrico. El Cad, desde el punto de vista histrico, era el juez musulmn, que decida los procesos en la plaza del mercado segn su propia inspiracin. 2,7fl La "justicia del Cad" originariamente era un procedi~
:.':77
A. Febbrajo, Capitalismo, stato moderno e dic-itto .. ", cit., p. 46.
!m M. Weber, Rechtssoziologie, cit., p. 102; (traduccin castellana: p. 511).

'Z19 M.G. Losano, Los grandes sistemas jurdicos. Introduccin al derecho europea y extranjero, versin castellana de A. Ruiz Miguel, Editorial Debate, Madrid, 1982, p. 248, seala sobre el "Cad" lo siguiente: "De los magistrados auxiliares en los que el gobernador bizantino delegaba la administracin de la justicia nace del cad, el juez monocrtko religioso que en el curso de los siglos se convertir en una de las figuras ms caractersticas del Derecho islmico. Cargo reservado slo a los musulmanes (aunque sean nombrados por infieles, como en Sicilia). es religioso y poltico al mismo tiempo y. en el campo jurdico. no reconoce limitaciones jurisdiccionales ni jerrquicas: por si solo, el cad decide causas civiles y penales y contra su decisin no hay apelacin, sino slo recurso ,....a menudo puramente terico....ante el soberano. Esta rigidez est mitigada por el hecho de que el Derecho islmico no conoce la autoridad de la cosa juzgada (colocndose as en las antpodas del
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miento proftico y carismtico, cuya "manifestacin real histrica -segn la describe Weber- se halla justamente vinculada a la tradicin sagrada y a su interpretacin con frecuencia sumamente formalista, y con ello se eleva hasta una valoracin individual del caso particular slo y precisamente cuando fracasan aquellos medios de conocimiento".280 Partiendo de este significado histrico de la frase "justicia de ,cad", Weber ha extendido esta expresin a toda manifestacin jurdica espontnea e irracional. De tal forma. que la "justicia de cad". en su sentido "proverbial", es aquella que soluciona el caso concreto" de un modo no formal y de acuerdo con juicios de valor ticos concretos no de cualquier otra ndole prctica ..... ' Para Weber. toda forma de justicia, que opere bajo principios juridicos materiales, es decir, principios utilitarios, de equidad y de justicia en cada caso concreto. e irracionales y, adems "con consideracin de la persona", es una "justicia de cad". Por otra parte, Weber reconoce que una justicia de este tipo, es decir, una justicia material que juzga de acuerdo con el "sentimiento" concreto, ticamente condicionado o, incluso, poltica y socialmente condicionado, puede subsistir en nuestros das, junto a un derecho racional.formal. Por ejemplo, "en periodos revolucionarios, en toda manifestacin de justicia popular, en los tribunales del pueblo, en la institucin del jurado popular -no desde el punto de vista jurdicoformal, sino en lo que atae a sus resultados ....... , en las audiencias de 10 criminal y en la llamada justicia de clase". Por 10 tanto, la irracionalidad material no ha desaparecido completamente. Incluso en los sistemas jurdicos ms racionales subsisten formas irracinales. Advirtase, no obstante, que cuando Weber habla de "justicia de cad". en su sentido "proverbia!", o de irracionalidad-material est operando con tipos ideales, que no 'se encuentran en su pureza concep . . tual en la vida real. Evidentemente, cuando Weber afirma que el jurado es un rgano de decisiones materialmente irracionales, no quiere decir
Common Law, que se basa en la cosa juzgada). El mismo hecho puede ser decidido por otro juez, o bien el cad puede cital" una nueva sentencia sobre el mismo caso, dadas ciertas condiciones. Esta infonnalidad del juicio parece ser un residuo de] Derecho primitivo". Para ms datos sobre el status jurdico y religioso de la figura del Cad islmico me remito a los conocidos libros de J. Lpez Ortiz, Musulmn. Editorial Labor, S.A., Barcelona 1932. pp. 68 Y ss.; y, de L. Milliot, Introduction a ftude du Droit Mu~ sulman. Librairie du Recueil Sirey 1953. pp. 695~720. 280 M. Weber, Wirtschaft und Gesellschaft. cit.. p. 657; (traduccin castellana: p. 851). 281 M. Weber. ibid . p. 563; (p. 732). Esta segunda acepcin del tnnino "justi~ <:ia de cad" la toma de Weber de R. Schmidt. segn palabras textuales del propio Weber.
221
que est guiado por una emocin ciega, igualmente, que, como hemos sealado, el "Cad" en su manifestacin histrica real no tom.aba sus decisiones de forma totalmente arbitraria, siguiendo una emocin momentnea, Sino que, por el contrario, comO muy bien 10 ha expresado Grosclaude, "el buen Cad est donde su decisin se encuentra de acuerdo con la conviccin popular, es decir, con los valores ticos y re~ ligiosos del momento ( ... ) ". todo el arte del cad consiste en articular esos valores y aplicarlos a un caso particular ( ... ). Slo teniendo en cuenta el sentimiento popular, la decisin del Cad ser aprobada".2'8'3
iii) El derecho racional-formal

"Un derecho es formal cuando lo jurdico material y lo jurdico procesal no tienen en cuenta ms. que caractersticas generales, unvocas, de los hechos".'" Este tipo de derecho combina la racionalidad, esto es, la calculabilidad y previsibilidad de sus decisiones, con criterios de decisin exclusivos del propio ordenamiento jurdico. 284 En sentido similar interpreta Rossi el tipo ideal weberiano del derecho racional-formal, cuando afirma que "la racionalidad formal del' derecho coincide COn normas abstractas, de las que sea posible derivar, a travs de un procedimiento de interpretacin lgica, la decisin del caso singular; ( ... ), Por consiguiente, el derecho racional-formal presenta siempre un elevado grado de calculabilidad, ... " "'" Asimismo, Freund define el derecho racional-formal como aqul, en el cual "sus juicios se reHeren a precedentes o a un cdigo o tambin a un estatuto, y por tanto, a reglas sistematizadas y a conceptos abstractos elaborados jurdicamen;te,,?g6
Grosclaude. La Sodologie du dmif, ., cit., p. 40. M. Weber, Rechtssoziologie, cit., p. 192; (traduccin castellana: p. 511). 2$4 A. Febbrajo, Capitalismo, stafo moderno e diritto . ., cit., p. 46. :!$ P. Rossi, 11 proceso di razionalizzazione del diritfo e.... cit., p. 26. 2tHl J. Freund, La rationalisafl'on da droit se/on Max Weber. cit., p. 90. Tambin, R. Bendix, Max Weber, cit., p. 375, afirma que, "donde prevalece el formalismo jurdico, el procedimiento aplicado en el curso de un proceso se convierte en una lucha pacfica, s.ujeta a determinadas 'reglas de juego'''. Por su parte. T. Parsons, Wedegebundenhef und Objektivitaf in den Sozialwissenschaften, .. , cit., pp. 55~56
263
~2
J,
(traduccin castellana: pp. 26~27), seala que: "El criterio de racionalidad formal designa un nivel de diferenciacin del orden normativo en el nivel societal, a partir del cual puede llegar a ser relativamente independiente en los dos sentidos de la serie }deal~rea1. Las decisiones jurdicas ya no son entonces una simple aplicacin de 'rientaciones ticas, como tendan a serlo, por ejemplo, en sistemas de derecho religiosos como el judo o el islmico, completados por la casustica, que alcanzaron un grado muy alto de complicacin; mientras que, por otro lado, tambin pueden.
222
Por otra parte, Weber advierte que el formalismo jurdico ofrece dos aspectos: 19 El primer aspecto se manifiesta a travs del formalismo de caractersticas externas, esto es, cuando las caractersticas jurdicamente relevantes son de "orden sensible", por ejemplo, cuando se requiere una firma, la pronunciacin de determinadas palabras, o que se ejerciten acciones simblicas ... Este tipo de formalismo basado en las caractersticas externas conlleva inevitablemente al casuismo. 2S1 2 Q El segundo aspecto se manifiesta a travs del formalismo de abstraccin lgica, es decir, cuando las caractersticas jurdicamente relevantes hayan sido obtenidas por medio de una interpretacin lgica, para construir con ellas una serie de conceptos jurdicos generales, a travs de la sistematizacin conceptual, y con el fin de aplicarlos en forma de "reglas rigurosamente abstractas". Esta segunda forma de manifestarse la racionalidad formal sirve para atemperar el excesivo rigor del formalismo de orden externo, "pues desaparece el aspecto unvoco de las caractersticas externas", pero tiene como inconveniente el fomentar la oposicin frente a la racionalidad material,2S8 que constituye -como enseguida veremos- el cuarto y ltimo tipo ideal de derecho construido por Weber. El derecho racional-formal de carcter lgico es, pues, para Weber un derecho sistemtico frente al derecho irracional, que es un derecho casustico. 289 Por otra parte, y sin entrar en valoraciones prcticas, el derecho racional-formal de carcter lgico es para Weber el que ha llegado al grado ms alto de racionalidad metdica. Consiguientemente, toda investigacin jurdica, que opere sobre un sistema jurdico de ese tipo, ha de partir de los principios siguientes: 1<) Toda decisin jurdica concreta representa la "aplicacin" de un precepto abstracto a un hecho concreto; 29 Que sea posible encontrar, en relacin con cada caso concreto, gracias al empleo de la lgica jurdica, una solucin que se apoye en los preceptos abstractos en vigor;
llegar a ser relativamente independientes de las constelaciones de intereses polticos o econmicos ms particularistas". Por ltimo, K. Eder, ZUl" R.ationalisierung proble-matik des modemes Rechts, cit., pp. 158~159, distingue dos conceptos de Raciona-lidad, el primero de los cuales se enlaza estrictamente al concepto de Formalidad, .de tal forma que Weber se refiere en el anlisis del moderno derecho sistemtico a ..este primer concepto de racionalidad. 287 M. Weber, Rechtssoziologie, cit., p. 102 (traduccin castellana: p: 511). '''' M. Weber, ibid.. p. 102 (p. 511). 2S9 J. Grosclaude. La SocioloQie du droit .... cit., p. 43.
223
3 0 El derecho objetivo vigente es un sistema 'sin lagunas' de preceptos jurdicos 0, encierra tal sistema en estado latente o, por lo menos, tiene que ser tratado como tal para los fines de la aplicacin del mismo a casos singulares:
40 Todo aquello que no es posible"construir" de un modo racional carece de relevancia para el derecho; 5 Q La conducta de los hombres que forman una comunidad tiene que ser necesariamente concebida como "aplicacin" o "eJecucin" o, por el contrario como infraccin" de preceptos jurdicos.~~}O Para Weber. el tipo de derecho racional ... formal es un producto propio y especfico de la civilizacin occidental. que se inserta en el proceso de racionalizacin que se ha desarrollado nica y exclusivamente en Occidente, y que no aparece en nign otro tipo de civi ... ]izacin. iv. El derecho racional-material
Este tipo de derecho existe cuando en la decisin de los problemas

jurdicos influyen ciertas normas. cuya dignidad cualitativa es diversa de la que corresponde a las generalzaciones lgicas, que se basan en una interpretacin abstracta, es decir. se trata de mandatos de conte-nido general. tales como 'imperativos ticos, reglas utilitarias y de con,... veniencia, o postulados polticos. que rompen tanto con el formalismo de las caractersticas externas como con el de la abstraccin lgica" .'2'91
El derecho racional-material se individualiza, pues, sobre la base

de principios generales, claramente conocidos y articulados, que pueden pertenecer a un sistema religioso, a un sistema tico, o a una ideologa
poltica. Normalmente, al ser conocidos los principios sobre los que

se basa, es un derecho calculable, que apela a criterios de decisin externos al sistema jurdico. En el mismo sentido caracteriza Febbrajo este ltimo tipO' ideal de derecho; para este autor se trata de un "dere-~ho
determinado sobre la base de ideologas polticas y religiosas, y por

por criterios extrnsecos al ordenamiento jurdico, (que)
~onsiguiente
:!!H) M. Weber. R,cchtssoziologie. cit., p. 103 (traduccin castellana: pp. 511-512). Obsrvese, que la caracterizacin que Weber realiza del derecho moderno de carcter racional-formal responde claramente a la concepcin positivista de la Dogmtica jurdica de la poca en que la Sociologa del derecho weberiana fue escrita (hacia 1910). En este sentido, tambin, G. Richter, Max Weber als Rechts-denker, cit., pp. 19-20. ::!91 M. Weber, Rcchtssoziologie, cit., p. 102 (traduccin castellana: p. 511).
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puede poseer, precisamente por la general cognoscibilidad de tales criterios, un grado tambin elevado de previsibilidad".:;fl~ Como ya se ha dicho, estos cuatro tipos de derecho constituyen otros tantos tipos ideales, esto es, "utopas racionales",::!n que en su pureza conceptual nunca se encuentran en la realidad emprica. Sin embargo, sirven para determinar el grado de racionalidad o irracionali~ dad y de formalidad o materialidad de un determinado derecho. Son instrumentos para comprender y clasificar los sistemas jurdicos. que existen y han existido a 10 largo de la historia. No tienen, por tanto. ms que un simple valor heurstico. Por ltimo, es necesario poner de manifiesto, a mi juicio. que, entre las dos categoras weberianas del derecho racional-formal y del derecho racional-material existe, desde un punto de vista terico, un "insupera ... ble antagonismo", reflejo -podra decirse- del existente entre la "Begriffsjurisprudenz" (jurisprudencia que se refiere nicamente a los conceptos jurdicos) y la "Interessenjurisprudenz" (jurisprudencia que tiene en cuenta los intereses materiales del hombre).Z94 En Jos dos su ... puestos estamos ante formas de pensamiento jurdico racional, que ope ... ran con principios generales. Sin embargo, siempre se produce un en ... frentamiento entre el formalismo lgico y la necesidad de que se cumplan, a travs del derecho, ciertos postulados materiales. El derecho racional ... formal busca la sublimacin lgica del sistema, mientras que el derecho racionl-material busca la justicia y la equidad del caso concreto.
b) Racionalidad formal 9 racionalidad material en el mbito especfico del derecho

El concepto de racionalidad en la obra weberiana. si bien es uno de los elementos centrales,-zg no representa un concepto unvoco sino
A. Febbrajo. Capitalismo. stato moderno e diriHo .. cit. p. 46. Sobre el carcter utpico e instrumental de los tipos ideales. me remito a 10 dicho en el epgrafe 1.4.6 del capitulo primero. 294 En el mismo sentido. J. Grosclaude. La Sociologie du droit.. , cit.. p. 46; J. Freund. La rationalisation du droit ... cit. p. 81; y. G. Richter. Max Weber als Rechtsdenker. cit.. pp. 25 y ss. Para un anlisis comparativo entre el mtodo de la Begritfsjurisprudenz de Jhering y la racionalidad formal de Weber, vase: N. Roes, Antiformale Tendenzen im modernen Rechts ~ eine These Max Webers .. ci'., pp. 238-216. 295- M. Hennen. Krise der Rationalitt ~ Dilemma det' Soziologie. Zur Kritischen Rezeption Max Webers. Ferdinand Enke Verlag Stuttgart. 1976. pp. 1~6. considera la "racionalidad como concepto-clave de la interpretacin de la obra de Weber y como caracteristica diferenciadora de la teora sociolgica".
29'21 293
o.
225
que Weber caracteriza diferentes tipos de racionalidad, en cuanto tipos ideales, que afectan tanto a la accin social de los individuos, como a las estructuras o sistemas sociales,2'96 Ahora bien, la coexistencia de la racionalidad de las acciones de los individuos, en sus distintas modalidades, con la racionalidad de los sistemas sociales puede no resultar -como veremos- siempre pacfica y armnica. En las primeras pginas de Wittschaft und Gesellschaft, con motivo del anlisis de los tipos ideales del actuar social, Weber distingue dos tipos de racionalidad: la "Wertrationalitat". esto es. la racionalidad con arreglo a valores, y la "Zweckrationalitat". es decir. la raciona . . lidad con arreglo a fines. La primera es definida como un actuar social determinado "por la creencia consciente en el valor propio y absoluto de una determinada conducta, prescindiendo de sus consecuencias. o sea puramente en m... ritos de ese valor"; y la segunda como un actuar social determinado "por expectativas en el comportamiento tanto de objetos del mundo
Similar postura mantienen: F. Hilterhaus, Zum l(ech tsbegriff in der Soziologie Max Webers, cit . pp. 31 y SS.; Vogel, Einige Uberlegungen zum Begriff der Rationalitiit bei Max Weber, en "Klner Zeitschrift Fr Soziologie und Sozialphilo... sophie". XXV, 1973. pp. 532 y ss.; A. Swindler. The Concept of R,ationalitg, en "Sociological Inquiry", XLIII, 1973. pp. 35 Y ss.; W. Schluchter, Paf'adoxie der Rationalisierung, Zum Verhiiltnis von Ethik urid Welt bei Max Wezer. cit., pp. 9~40; C. Seyfarth, Gesells chaftliche R,ationalis,ierong und die EntwickIl1ng de" Intellektuellnschichten, Zl1r Weitef'fhrung eines zentf'alen Themas Max Weber..., en Sprondel/Seyfarth (Hrsg.), 1981. pp. 189~223; A. Eisen, The meanings and confusions of weberian "rationalitg~', en "British Joumal of Sociology", vol. XXIX, nQ 1. March 1978. pp. 57~69: J. Weiss. Rationalitat aIs Komml1nikabilitat, Uberle~ gl1ngen zur R,olle von R,ationalitatsunterstellungen in de" Soziologie, en Sprondel/ Seyfa,th (H"g.), 1981, pp. 39-58. Por su parte. H. Marcuse, Industrialisief'l1ng und Kapitalismus, en "Max Weber und die Soziologie heute". cit., pp. 161~I~O; existe traduccin castellana: Indl1stf'ia~ lizacin y captalismo en la obra de Max Weber, en "Presencia de Max Weber", cit.. pp. 123~169. versin de A. Alvarez Ramn, afirma: "la racionalidad" junto con la dominacin constituyen "los dos temas bsicos de Wirtschaft und Gesells~ chaft" (la referencia se encuentra en la p. 162, Y en la p. 126 de la traduccin castellana). Tambin, J. Ma. Gonzlez Garcia, Sobre dioses 9 demonios: decisio ... nismo y f'~zn prctica, en Max Weber, en "Revista de Filosofa", c. s. l. e., Instituto "Luis Vives", Madrid. julio/diciembre 1983, pp. 197~212, seala el pro~ blema de la racionalidad como "la cuestin que recorre toda su obra". Finalmente. T. Parsons, Rationalitat und der Prozess del', Rationalisierung im Denken Ma ...: Webers, cit. p. 81. comienza este ensayo s~alando: "Sobre el significado central de los conceptos de racionalidad y proceso de racionalizacin en la obra de Max Weber no puede haber ninguna duda: ellos forman una pieza principal de su pensamiento". 2'96 P. Sossi, La teoria della razionalit in Max Webe:" en AAVV "Weber: raziona1it e poltica", a cura de G. Duso, Venezia, Arsenale Cooperativa Editrice. 1980, pp. 12-38 (especialmente, pp. 15-16),
226
exterior como de otros hombres, utilizando esas expectativas como 'condiciones' o como 'medios' para el logro de fines propios. racional ... mente sopesados y perseguidos".29-1
Anteriormente, en su ensayo metodolgico de 1913, Weber haba definido la racionalidad con arreglo a fines (Zweckrationalitat) , en
trminos similares: "Por comportamiento racional con relacin a fines ha de entenderse aquel que se orienta exclusivamente hacia medios re-
presentados (subjetivamente) como adecuados para fines aprehendidos

de manera (subjetivamente) unvoca".298 Sin embargo, en este ensayo todava no aparece el concepto de racionalidad segn valores (Wer ...
trationa/itat), sino que en su lugar Weber utiliza el concepto de Richtigkeitsratio n:a1itiit que viene a ser lo racional conforme a un "tipo re~
guIar" o a un "tipo normal". Es decir, lo que el investigador ........ y no el sujeto como en el supuesto de la Zweckrationalitiit- considera como
objetivamente vlido."'" Tanto la "Wertrationalitiit" como la "Zweckrationalitiit" constituyen

tipos ideales de comportamiento, a partir de los cuales pueden construirse otros tipos ideales como son los tipos de comportamiento irradonal. La diferencia entre uno y otro tipo de racionalidad est en que en -el supuesto de la "Wertrationalitat" se produce una conformidad a determinados objetivos ticos, a los que el sujeto atribuye un valor absoluto, de tal forma que obra sin tener en cuenta las posibles consecuencias de sus acciones y, nicamente, "en servicio de sus convicciones". Por el contrario, en el caso de la "Zweckrationalitat" se produce una autntica relacin medios-fines . . consecuencias, de tal forma
que el individuo sopesa "racionalmente los medios con los fines, los
fines con las consecuencias implicadas y los diferentes fines posibles entre si" .3{){)
291 M. Weber, Wirtschaft und Gesellschaft, cit., p. 12 (traduccin castellana: p.20). 298 M. Weber, Ueber einige Kategorien der versfehenden Sozfologie, cit., p. 428 (traduccin castellana: p. 176). "" M. Weber, ibid" 128-129 (pp. 176-177). Para un anlisis del concepto de "Richtigkeitsrationalitat" en comparacin con 'los tipos de racionalidad analizados por Weber en Wirtschaft und Gesellschaft, vese: P. Rossi, La teora della razionalit in Max Weber, cit., pp. 14 y ss.: G. Zaccaria, Razionalit, formalismo, diritto; riflessthni su Max Weber~ cit., pp. 197~ 224; y G. E. Rusconi, La teorla della razionalit e ranalisi del proceso di bul'o~ cratizzazione, en "eovegno di studi su Max Weber sessant'anni dopo". Roma, 2&-28, giu, 1980 (citado por G. Zaccaria, op. cit .. p. 199, nota nQ 7); y del mismo autor, Razionalit~ razionalizzazione e burocratizzazione. en "Max Weber e l'analisi del mondo moderno", cit., pp. 187..214. 300 M. Weber, Wirtschaft und Gesellschaft, cit.. p. 13 (traduccin castellana: p. 21),
227
La relacin entre uno y otro tipo de racionalidad puede ser muy diversa. pero. desde la perspectiva de la racionalidad con arreglo a fines, la racionalidad con arreglo a valores es siempre irracional, "acen~ tundose tal carcter -segn Weber- en la medida que el valor que le mueve se eleve a la significacin de absoluto. porque la reflexin sobre las consecuencias de la accin es tanto menor cuanto mayor sea la atencin concedida al valor propio del acto en su carcter absoluto. 301 Pero. junto a estos dos tipos de racionalidad. aparece otra doble tipologa en la obra weberiana: la distincin entre racionalidad~formal y racionalidad-material. Ahora bien. Weber slo define estos dos ltimos conceptos en relacin al actuar econmico, no obstante el con~ cepto de racionalidad-formal lo aplica tanto a la esfera econmica, como a la del derecho. a la de la ciencia y a la del poder burocrtico moderno ..s 0'2 "Llamamos racionalidad formal de una gestin econmica -dice Weber- al grado de clculo que le es tcnicamente posible y que aplica realmente. Al contrario, llamamos racionalmente material al grado en que el abastecimiento de bienes dentro del grupo de hombres (cualquiera que sean sus lmites) te~ga lugar por medio de una accin social de carcter econmico orientada por determinados pos-tulados de valor (cualquiera que sea su e/ase), de suerte que aquella accin fue contemplada, 10 ser o puede serlo, desde perspectivas de tales postulados de valor".303 As. pues. la racionalidad-material al igual que la racionalidad con arreglo a valores, viene caracterizada por la dependencia de determinados presupuestos valorativos. En cambio, la racionalidad-formal, tanto desde el punto de vista econmico como jurdico, significa f'cal~
Para un anlisis de la relacin medios~fines, desde un punto de vista sistmico, vase: N. Luhmann. Zweck~Herrschalt~System. Grundbegrilfe und Pramissen Max Webers. en "Der Staat". 1964. pp. 129~158; posteriormente reimpreso en Politische Planung, Westdeutscher Verlag. Opladen (1971). 3. Aufrage 1983. pp. 90-112; del mismo autor, Zweckbegritf und Systemratilonalitiit. Ubet" die Funktion von Zwecken in sozialem Systemen. 2. Aufl . Tbingen. Mohr, 1977; existe traduccin castellana: Fin y R.acionalidad en los sistemas, versin de J. Nicols MuiZ, Editora Nacional, Madrid, 1983; Y T. Parsons, La estructura de la accin social, tomo I1, cit., pp. 786 y ss. '"' M. Weber. ibid.. p. 13 (p. 21). :W2 S. Kalberg. Max Weber's Typen 01 Rationalit'y: Cornestones for the Analysis of Rafipnalization Processes in History, en "American Joumal of Sociology" vol. 86, 1980. pp. 1145~1179. Se cita aqui la traduccin alemana de C. Wies~Kalberg und C. Seyfarth, Max Webers Typen det" R,ationalitiit Grundsteine fr die Analyse van Rationalisierung~Prozessen in der Geschichte, en "Max Weber und die Rationa~ lisierung socialen Handelns". cit.. pp. 9~37 (especialmente pp. 18~19). 303 M. Weber, Wirlschalt und Gesellschalt, cit.. pp. 44~45 (traduccin caste~ llana, pp. 61-65).
228
culabilidad" 304 e indiferencia ante todo presupuesto valorativo o ante todo fin tico o materia1.3 % Para algunos intrpretes weberianos -Rossi y SchIuchter_ 3 O la
distincin entre racionalidad-formal y racionalidad-material en relacin con el orden jurdico o, 10 que es lo mismo, la distincin entre derecho racional ... formal y derecho racional-material se corresponde o .. constituye la aplicacin a la esfera jurdica de la determinatin de dos
diversas formas de racionalidad, efectuada por Weber al inido de Wirtschaft und Gesel/schaft en correspondencia con la distincin entre
actitud racional respecto al fin y la actitud racional respecto al valor",3M esto es, la distincin entre "Zweckrationalitat" y "Wertrationalitat" en los trminos sealados anteriormente. Esta es, tambin, la tesis bsica y central de la obra de Schluchter, el cual establece un parale-
lismo entre tipos ideales de accin social. tipos ideales de derecho y

tipos ideales de dominacin, 10 cual le permite identificar el derecho
irracional-formal con el derecho "revelado", el derecho irracional-matefial con el derecho "tradicional", el derecho racional... material con el derecho "derivado" o individualizado en base a criterios extrajurdicos .. y el derecho racional-formal con el derecho estatuido. 308
Ahora bien, la categora de la racionalidad en Weber -como se ha apuntado al principio- encierra una especial complejidad y, en
ningn momento, aparece con un carcter unvoco. Partiendo de la
base de que entre la categora de la '"Zweckrationalitaf' y la de la racionalidad-formal existe -siguiendo la tesis mantenida por Rossi y
Schluchter- un paralelismo conceptual, no obstante me interesa resaltar el hecho de que, cuando la categora de la "racionalidad" se refieree
304 N. Roas, Antiformale Tendenzen im modernen Rechts.. cit., pp. 246~247, seala que la "calculabilidad" del derecho racional~formal moderno puede dirigirseen diferentes planos: "En primer lugar el plano sistemtico. en tanto que el derecho pone a disposicin categoras especficas. que posibilitan las acciones sociales (funcin constitutiva), En segundo lugar, el plano procedimental con la puesta a dis ... posicin de formas y procedimientos, los cuales originan derechos (funcin comunicativa y procedimental). En tercer lugar el plano de la conducta o del compor~ tamiento. en tanto que son utilizadas reglas juridicas como medios de orientacin social", 300 S. Kalberg, Max Webers Typen der Ratwnalitat.. ; cit., pp. 13 Y ss., cla~ sifica los tipos de racionalidad weberianos en: "racionalidad prctica. racionalidad terica, racionalidad material y racionalidad formal". <lOO P. Rossi. 11 processo di razionalizzazione del diritto e il rapporto con reco ... nomia, cit.. pp. 26. .27; W. Schluchter. Die Entwicklung des okzidenta/en Rationalismus, cit" en concreto el captulo 5, titulado: Typen des Rechts und Typen de,.. Herrschaft. pp. 122 ...203. a07 P. Rossi, Il processo di razionalizzazione .. cit. p. 26. 'lOS W. Schluchter, Die Entwicklung des ... cit., pp. 122 ... 203.
229
a una estructura normativa determinada, ello implica el que dicha estructura filtre ,.......cmo dice Febbrajo....- "los criterios de decisin concretamente aplicables por el actor", con 10 cual "su conocimiento es por consiguiente indispensable para la comprensin de su actuacin". :l0.9
Por 10 tanto, la categora de la racionalidad-formal -y no la de la racionalidad con arreglo a fines (Zweckrationalitat)- presupone siemptle la existencia de un sistema social, bien sea jurdico o econmico, cuyos criterios de decisin han de ser necesariamente conocidos y adoptados por el sujeto para poder calificar su accin racionalformal. Consiguientemente, la racionalidad formal est sometida a las exigencias internas del sistema, que sirve de referencia para la actua-
de
cin del sujeto. Sin embargo, cuando se trata de los fines, es decir, de la racionalidad con arreglo a fines (Zweckrationalitiit) se ha de prescindir del sistema tcnico-lgico propio de la racionalidad formal. y ha
de basarse en elementos determinables exclusivamente desde la pers-
pectiva del actor, porque "si se quiere hablar de fines hay que prescindir del espacio tcnico-cientfico de la racionalidad fonnal".31()
Evidentemente, si se acepta el planteamiento aqu expuesto, se tendr que admitir la existencia de una doble perspectiva en la categora
de la racionalidad, que subyace y configura toda la obra weberiana: la perspectiva de la racionalidad del sujeto y la perspectiva de la racionaHdad del sistema, cuya conexin, a su vez, caracterizan a la llamada
racionalidad-formal. Sin embargo, de la conexin ce estas dos perspectivas en la racionalidad-formal. no resulta en la prctica, el equilibrio que 'Se pretende tericamente. Cuanto ms racional y formal es el
sistema jurdico, es decir. cuanto ms tcnico, especializado y abstracto

es, se produce tambin un mayor alejamiento y desconocimiento de aqul por parte de los individuos, que son, en definitiva, los usuarios del sistema les proporciona, mayor dificultad encuentran para realizar sus acciones conforme a un comportamiento racional segn fines
(Zweckrationalitat) .
300 A. Febrajo, Capitalismo, sfafo moderno e dMtto .. , cit., pp. 47-48. Para este' autor, la racionalidad formal aparece como una tercera hiptesis junto a la racionalidad con arreglo a valores y a la racionalidad con arreglo a fines. Con lo cual "la interpretacin de la accin 'racional-formal' no presupone el conocimiento ni de los presupuestos ideales del actor (accin racional respecto al valor), ni de consecuencias probables de su accin (accin racional respecto al objeto), .. , sino que presupone, por el contrario, el conocimiento del aparato o de la institucin que preselecciona las solicitudes a las que el actor se encuentra sometido. y determina sus criterios de decisin". 310 G. Zaccaria. Razionalif., formalismo, diriffo,' riflessioni su Max Weber, cit., p. 205.
230
Esto es, a mi juicio. el sentido que se encierra en la siguiente frase
weberiana: "El progreso de la diferenciacin social y de la racionalizacin significa, por lo tanto, si no absolutamente siempre. al menos si en cuanto a su resultado normal, una distancia cada vez mayor, en el conjunto, entre quienes estn prcticamente inmersos en las tcnicas y ordenamientos racionales y la base racional de estos, que para ellos, en general. suele permanecer tan oculta como para los 'salvajes' el sentido de los procedimientos mgicos de un hechicero. En consecuen~ cia, en modo alguno provoca esta racionalizacin una universalizacin del conocimiento de los condicionamientos y conexiones del actuar en comunidad, sino, las mas de las veces, precisamente lo contrario" .311
Finalmente, dado que el objeto de este segundo captulo es la conceptualizacin sistemtica de la Sociologa del derecho weberiana. no entrar por el momento en el anlisis y valoracin de las consecuencias que la creciente racionalizacin formal del mbito jurdico ....... y. en defi~
nitiva, de toda la sociedad moderna- producen en el comportamiento de los individuos. Esto ser, sin embargo, el hilo conductor del desarrollo del tercer captulo de este trabajo.
:m M. Weber, Uebel' einige Kategorien del' verstehenden Soztologie. cit., p. 473

(traduccin castelIana: p. 221).
CAPITULO TERCERO

1. Algunas advertencias sobre el problema de la racionalidad jurdica 2. Fases y factores que han contribuido a la racionalizacin del derecho moderno
a) Racionalizacin interna del derecho i) La creacin del derecho por revelacin carismtica ii) La creacin y aplicacin del derecho por "Honoratiores" jurdicos a) Los pn;cticos del derecho b) Los tericos del derecho
231
241 243 249 255 258 263
CAPTULO
III
EL PROCESO DE RACIONALIZACIN JURDICA: LA DIMENSIN EVOLUTIVA DE LA SOCIOLOGA DEL DERECHO WEBERIANA

1. Algunas advertencias sobre el problema de la racionalidad jurdica El tema referente al proceso de racionalizacin jurdica supone en la Sociologa del derecho de Weber la dimensin gentica y evolutiva de la misma. Weber analiza tericamente la formacin y la evolu,.. cin de las caractersticas y formas del orden jurdico en trminos de progresiva racionalizacin, m.ezclndose aqu, desde un punto de vista material. la Sociologa del derecho con la Historia jurdica. 1 No es que Weber identifique la Historia jurdica con la Sodologa del derecho; desde el punto de vista metodolgico, son diferentes. Pero, sin embargo, en la Rechtssozi%gie, Weber no establece una delimitacin de materias. de tal forma que -como ha 'Sealado Richter,........ "momentos histricos individuales y sociolgicos se compenetran de forma insoluble.' Por otra parte, la racionalizacin no aparece en la Rechtssoziologie como una meta o fin a alcanzar. Por el contrario, cuando Weber ana~ liza la ,evolucin histrica del orden jurdico en trminos de racionali1 Weber haha advertido ya, en otras ocasiones, esta coincidencia material de temas entre la Sociologa del derecho y la Historia jurdica, en R. Stammlers "Ueber~ windung" der materialistischen Geschichtsauffassung, cit . p. 357, y en "Gesammelte Aufsatze zur Soziologie und Sozialpolitk.", cit.. pp. 48 y ss. Se puede hablar tambin de una dimensin histrica en la Rechtssoziologie weberiana, como lo hace H. Ryffel. Rechtssoziologe. Bine systematische Orienterung~ cit.. p. 70. 2 G. Richter, Max Weber aIs Rechtsdenker, cit., pp. 7273: "Tambin la Historia del Derecho es sobre todo una contemplacin jurdica emprica; pero no se queda ah, Weber recalc repetidas veces que el historiador juridico no puede prescindir de la construccin de aquello que en el pasado se llamaba precepto juridico. Es decir. que la Historia del derecho es tambin siempre el estudio del sentido jurdico vlido de los institutos jurdicos para la poca en cuestin, y no solamente la constatacin de determinados hechos sociolgicos. Al menos, el punto esencial de la investigacin de la Historia del derecho, para Weber. est en los problemas em prico-sociolg iCos"
232
zaClon, en sus distintas facetas y direcciones, est utilizando un ins~ trumento interpretatr.vo, esto es, un "tipo ideal". por medio del cual puede estudiar las diferentes fases y etapas tericas por las que ha pasado la evolucin del pensamiento jurdico, tanto en su -aspecto te~ rico como prctico. Por ello. Treves ha sealado -refirindose no slo al mbito jurdico, sino a toda !Danifestacin cultural humana-, que "la racionalizacin constituye ... el parametro en base al cual es posible estudiar, ordenar y clasificar los ms diversos campos culturales segn su mayor o menor aproximacin al propio parmetro. La racionalizacin es sustancialmente para l un 'tipo ideal'. es decir, un esquema conceptual construido 'con alcance heurstico' para estudiar la com~
p1eta realidad de los hechos sociales... "
A continuacin .-antes de analizar detalladamente el proceso de racionalizacin jurdica en sus distintas fases y factores que a ella contribuyeron-. me propongo sealar unas breves notas introducto--
rias
unos apuntes, desde un punto de vista terico, sobre el concepto
de racionalizacin jurdica. 19 El proceso de racionalizacin jurdica se encuentra inmerso en
un proceso general y peculiar del Occidente moderno. La racionalizacin del derecho no es un proceso aislado, sino que se encuentra en
reciprocidad con otras actividades humanas. Se puede decir que Weber

caracteriza la racionalizacin jurdica como una manifestacin del desarrollo peculiar de la civilizacin occidental, que se inserta en un
proceso general de racionalizacin creciente que abarca todos los mbitos culturales de la vida humana, desde el arte a la economa, desde
la msica, y la religin hasta la organizacin poltica y el derecho.
En efecto, Weber en la introduccin a sus trabajos sobre la tica protestante g el "Espritu" del capitalismo, seala que "slo en Occidente hay 'ciencia' en aquella fase de su evolucin que reconocemos Como 'vlida' actualmente ... " "Lo mismo ocurre con el arte ... , y con
"el poder ms importante de nuestra vida moderna: el capitalismo".

Pero, por lo que a nosotros nos interesa aqu, Weber advierte que "fuera de Occidente no existe una ciencia jurdica racional, a pesar
de todos los indicios que puedan encontrarse en la India (Escuela de Mimamsa), a pesar de todas las amplias codificaciones y todos los libros jurdicos, indios o no, puesto que faltaban los esquemas y categoras esltictamente jurdicas del Derecho romano y de todo el Derecho occidental amamantado por l. Algo semejante al Derecho ca:1
R. Treves, Infrodllccin a la Sociologa del Derecho. cit.,
p. 74:.
LA SOCIOLOGfA DEL DERECHO DE MAX WEBER
233
nniw no se conoce fuera de Occidente"! Con posterioridad a la fecha en que fue escrito este pasaje. Weber vuelve a insistir en el tema, en una de las dos conferencias pronunciadas 'en Mnchen en el otoo de 1919, bajo el ttulo de Politik als Beruf, sealando que "en ningn otro lugar del planeta se encuentra Un fenmeno anlogo. Ni los elementos de un pensamiento jurdico racional de la Escuela Mimamsa de la India, ni el culto al pensamiento jurdico antiguo en el Islam, pudieron impedir la sofocacin del pensamiento jurdico racional por el pensamiento teolgico".<> Finalmente, tambin en Wirtschaft und Gese11schaft encontramos pasaj es referentes al tema aqu tratado, cuya mencin se ha hecho ya imprescindible en las interpretaciones weberianas: "Slo el Occidente conoci en el pleno desarrollo la administracin popular de la justicia (dinggenossenschaftliche lustiz) y la estereotipacin estamental del patrimonialismo; slo l conoci tambin la aparicin de la economa racional, cuyo portador se uni primeramente con el poder principesco para el desmembramiento de los poderes estamentales, a fin de volverse luego. en actitud revolucionaria, contra l; por ello slo el Occidente conoci el 'derecho natural' as COmo la total eliminacin del principio de la personalidad del derecho y del principio de que 'el privilegio prevalece sobre el derecho del pais"; slo el Occidente vio nacer un producto del tipo del derecho romano y vivi un proceso como el de la recepcin de tal derecho ... Por esto ... , el estudio del derecho de los juristas 'profesionales' especializados slo en Occidente fue alcanzado en pelintud".6 Por lo tanto, la racionalizacin del derecho est inmersa en un proceso de racionalizacin peculiar del Occidente moderno. Sin embargo. debe tenerse en cuenta que procesos de racionalizacin- han existido en las ms diferentes culturas y de distintas maneras. Weber reconoce esta pluralidad de racionalizaciones, subrayando que lo que a l le interesa destacar es el proceso -de racionalizacin que ha caracterizado y, todava, caracteriza la cultura occidental moderna. Porque "hay, por ejemplo -dice Weber-, 'racionalizaciones' de la contemplacin mstica (es decir. de una actividad que, vista desde otras esferas vitales, constituye algo especificamente 'irracional'), como las hay de la economa, de la tcnica, del trabajo cientfico, de la edutacin, de la guerra, de la justicia y de la administracin. Adems cada una
4 5
6
M. Weber, La tica protestante y el espritu del capitalismo, cit., p. 6.

M. Weber. Politik als Beruf. cit., pp. 522-523. M. 'Vleber. Rcchtssoziologie. cit., pp. 277-278 (traduccin castellana: p. 650).
234
de estas esferas puede ser 'racionalizada' desde distintos puntos de vista, y lo que desde uno se considera 'racional' parece 'irracional' desde otro. Procesos de racionalizacin, pues, se han realizado en todas partes y en todas las esferas de la vida. Lo caracterstico de su dHe .. renciacin histrica y cultural es precisamente cules de esas esferas, y desde qu punto de vista, fueron racionalizadas en cada momento. Por tanto, 10 primero que interesa es conocer las caractersticas pecu . . liares del racionalismo occidental, y. dentro de ste, del moderno~ explicando sus orgenes",? Es decir, que 10 que Weber se propone finalmente, como tema cen . . tral de su obra, es caracterizar y delimitar un tipo de racionalizacia que, por determinadas circunstancias, se ha producido slo en el mundo accidenta), y que consiste en una desmitificacin (Entzaubezung)~8 sistematizacin, especializacin y tecnificacin crecientes en todos lns mbitos de la vida humana.- Esto es, en sntesis, lo que caracteriza el, denomidado por Weber, proceso de racionalizacin formal de! mundo' occidental moderno. As pues, la civilizacin occidental -como seala. Freund- "se caracteriza porque, de una parte, ella da prioridad a 10& procesos tcnicos de racionalizacin, y de otra, introduce este modo de actuar en todos los campos a la vez, tanto en poltica como en eco . . noma o en moral, en el arte y en la ciencia. Se trata de 10 que Weber llama la racionalizacin creciente de nuestra vida que conduce a una superracionalizacin o intelectualizacin de nuestra existencia".9 2 Q El proceso de racionalizacin jurdica no se dirige en una sola. direccin. An cuando -como se acaba de decir en el punto anteriorse incluye dentro del proceso general de racionalizacin del mundo,
M. Weber, La tica protestante y espiritu del capitalismo, cit.. p. 17. Sobre el problema de la desmitificacin y desvalorizacin del mundo moderno~ en la obra de Weber, vase: J. Weiss, Max Weber: Die Ent::aubcwng der Wclt, en J. Speck (Hrsg.). "Grundprobleme der grossen Philosophen". Philosophie der Gegenwart IV. Glttingen 1981. pp. 9~47. 9 J. Freund, La rationalisation du droit selon Max Weber, cit . p. 70. Tambin. G. Zaccaria, Razionalit, formalismo, diritto ... cit., p. 201, seala: "La lgica del 'Rationalisierungsprozess' se revela como tendencialmente sistem~ tica, intentando progresivamente disciplinar, casi por interna necesidad, todos los. aspectos de lo real y todos los rdenes de 10 social". Por su parte, P. Rossi, La teo~ ra della razwnalit in Max Weber, cit., p, 33, indica que el mundo occidental moderno ocupa en la concepcin weberiana "un 'lugar' especfico de una particular fonna de racionalidad". y, tambin en esta misma linea: R. Munch. Max Webers "'Anatomie des okzidentalen Ratonalismus" Eine systemtheoretischc Lektre, en "Social Welt", n9 29, 1978. pp. 217-245; J. Dieckmann. Max Webers Begriff des modernen okzidentalen Rationalismus, Dissertation-Universitat K61n, Zentral~verJag fr Dissertation Triltsch, Dsseldorf. 1961; y, W. Schluchter, Die Entwicklung des okzidentafen Rati.-onalismus. cit" pp. 15 Y ss.
1
8
235
occidental moderno, caracterizado en trminos de racionalidad . . formal. sta no es, sin embargo, la nica posibilidad de racionalizacin que el
derecho ha seguido histricamente,'" Para Weher, el desarrollo del der,echo se produce en una doble direccin, caracterizada por la -ya analizada- alternativa entre formalidad y materialidad. Como veremos, el derecho, a lo largo de su desarrollo histrico, ha sido susceptible tanto de una racionalizacin-formal, como de una racionalizacinmaterial. Ahora bien, debe tenerse en cuenta que, en la concepcin weberiana, la racionalizacin material y la racionalizacin formal no suponen dos estadios o fases sucesivas en el proceso de desarrollo jurdico, sino dos direcciones distintas dentro del proceso general de racionali-
zacin o -como dice Rossi- "dos modelos de desarrollo" del pensamiento jurdico.u A 10 largo del desarrollo jurdico se han ido
produciendo indistintamente, segn fueran las circunstancias y condi . . cionamientos externos de carcter poltico o econmico, y las propias caractersticas internas del orden jurdico, tanto una racionaJizacin en sentido material, COmo una racionalizacin en sentido forma1. Un ejemplo de coexistencia temporal de dos tipos de racionalizacin lo tenemos en la coexistencia del derecho continental de carcter funda .. mentalmente formal-racional, con el derecho anglosajn que, desde un punto de vista tpico . . ideal. se puede calificar como racional-materia1. Por lo tanto -Como 'se ver en el desarrollo del presente captulo-, la racionalizacin forma.}, an cuan.do de una lectura superficial de la
obre de Weber se pudiera desprender 10 contrario, no supone un ltimo

estadio dentro del proceso general de racionalizacin del derecho, ni siquiera una fase posterior a la de la racionalizacin material. Esto es claro, si pensamos que en el actual "derecho racional . . formal" existen
determinados factores, que se dirigen en el sentido de la racionalizacin material e, incluso, de hecho coexisten en el formalismo jurdico
10 Al respecto, S. Kalberg. Max Webers Typen der Rationalitat: Grundsteine fr die Analyse... , cit., pp. 12~13. seala que: "Weber no utiliza los conceptos de 'Racionalidad' y 'Racionalizacin' simplemente para u~a caracterizacin de desa~ rrollos globales. Sino que estos conceptos tienen, para l, siempre un contenido es~ pecfico y delimitado. Weber diagnostica procesos de racionalizacin cualitativa~ mente diferentes, que responden a niveles socio~culturales diferenciados en mbitos de vida distintos ... y esto es vlido tanto para los mbitos de vida que se refieren a la 'organizacin externa' del mundo ,-el mbito jurdico. poltico, econmico. el mbito del poder y de la ciencia-o como para los mbitos 'internos' de la religin y de la tica". 11 P. Rossi, II proceso di razionalizzazione del diritto e il rapporto con l'economia~ cit., p. 29.
236
moderno todo tipo de materialidad es e irracionalidades. que tienden a
debilitar, en vez de fortalecer, el carcter formal de aqul." 3' An cuando Weber habla de Un proceso de racionalizacin jurdica progresivo, ste no es siempre un proceso consciente ni continuo.
En principio, los propios artfices de la racionalizacin jurdica. princi-
palmente los "operadores" jurdicos, que en cada poca histrica han con tribuido al desarrollo de las caractersticas lgico-formales del orden
jurdico. no eran conscientes en la mayora de los casos de sus aportaciones a la racionalizacin jurdica.13 Curiosamente, a pesar de este
hecho, son los que Weber denomina "portadores" (Trager) jurdicos, los que ocupan un papel central en la Rechtssozologie como artfices de la racionalizacin jurdica. al menos .....-'como vere:mos- desde un punto de vista interno. En segundo lugar, tampoco estamos ante Un proceso continuo, sino
que la "progresiva" racionalizacin slo se consigue a travs de rnlti . .
pIes irracionalidades de todo tipo. Adems la racionalidad no constituye, ni un estado logrado finalmente, en el cual no exista lugar para factores que fomenten la irracionalidad, ni es una caracterstica "onto... lgica o una dimensin constitutiva" del proceso histrico.U. Es decir, un orden jurdico no es -salvo desde un punto de vista tpico ... idealni racional ni irracional, sino que su desarrollo est orientado hacia procedimientos ms o menos racionales. tanto en una dimensin formal como material. 4Q El proceso de racionalizacin jurdica se inicia paralelamente al proceso de racionalizacin de la esfera religiosa.15 Solamente se pudo
12 Al respecto, N. Roos. Antiformale Tendenzen im rrtodernen Recht.. eine These Max Webers . , cit., pp. 223-267; y. K. Eder, Zur Rationalisierungsproblematik dcs modernen Rechts, cit.. pp. 157 .. 167. 13 M. Weber, Wirtschaft und Gesellschaft, cit., p. 223 (traduccin castellana: p. 608). 14 P. Rossi. La teoria della razionalit in Max Weber, cit., p. 15. 15 Para un anlisis del proceso de racionalizacin en el mbito de la Sociologa de la religin weberiana, vase, J. Weiss. Rationalitat als Kommunikabilitat. Ueberlequngcn zur Rolle von Rationalitatsunterstellungen in det' Soziologie, cit., pp. 39-58; H. Treiber... Wahlverwandtschaften" zwischen Webers Religions und Rechtssoziologie, cit., pp. 6-68, analiza el proceso de racionalizacin en la Sociologa de la religin, estableciendo una similitud estructural entre aqul y el proceso de racionalizacin en el mbito de la Sociologa del derecho weberiana; R. Bendix, Max Weber, cit., pp. 93-270; R.M. BeIlach, Religioset Ev'Olution, en C. Seyfarth und W.M. Sprondel (Hrsg.), 1973, cit., pp. 267-302; J. Habermas, Max Webers sobre la racionalizacin de la imagen religiosa del mundo. en "Revista Teorema", vol. XII!3. 1982. pp. 289~305; G. Roth, Religion and Revolutionat'y BeleEs: Sociological and Historical Dimensions in Max Weber's Work, en "Social Parees" 55, 1976~77, pp. 257~272; V. Drehsen. Religion und die Rationalisierung del' modernen Wetlt, Max lV"cber (1864~1920). en: K.W. Dahm u. a., "Das }enseits der Gesellschaft", Mnchen
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IniCIar la racionalizacin del derecho, cuando se produjo un dstan.:iamiento del pensamiento mgico y, consiguientemente, una racionaliza .. cin tica de la imagen del mundo, por una parte, y una superacin de las estructuras de la "autoridad domstica" y del "grupo parental", por otra parte. Weber considera la aparicin de las religiones de redencin o de salvacin como el primer factor de superacin del pensamiento mgico. puesto que, al conformar radicalmente "el dualismo entre Dios y el mundo, satisfacan mejor las condiciones para una racionalizacin tica" ,16 Weber resalta especialmente la tensin y el conflicto que este tipo de religin produce entre la imagen de la divinidad y los rdenes externos de la vida humana, de tal forma que estos ltimos no podan ser protegidos ya por un tipo de religiosidad mgica, sostenida por dioses funcionales: 17 "Las religiones profticas y de salvacin ,...........dice Weber- vivan en una gran parte de los casos, especialmente importante desde el punto de vista de la evolucin histrica, en una 'Situacin de tensin con el mundo y sus estructuras, no slo aguda (como se desprende evidentemente de la terminologa adoptada), sino tambin permanente. Tensin tanto mayor, cuanto ms autntico fuera su carcter de religiones de salvacin. Ello 'Se sigui del sentido de la redencin y de la esencia de la doctrina proftica de salvacin, con tanta mayor intensidad cuanto ms evolucionaron sus principios hacia una tica racional, orientada hacia valores rigurosos int,ernos como medios de salvacin; dicho en lenguaje corriente: cuanto ms se sublimaron pasando del ritualismo a la 'religiosidad de conviccin'. Es decir, la tensin se hizo tanto ms fuerte por el lado de la religin, cuanto ms progres por el otro lado la racionalizacin y la sublimacin de la posesin interna y externa, de bienes 'mundanos' (en un sentido am . . plio). Efectivamente, la racionalizacin y consciente sublimacin de las relaciones del hombre con las diversas esferas de posesin, interna y
1975, pp. 89~154j C. Seyfarth, Die westdeutsche Diskussion det' Religionssoziologie Max Wehers seit den 60er ]ahren, Ms. Frankfurt a. M. 1979. Por su parte, P. Rossi. 11 proceso di razionalizzazione del diriffo e.., cit.. p. 29, seala tambin: "En la fase inicial del desarrollo jurdico, el proceso de racionali zacin de la esfera religiosa y el proceso de racionalizacin del derecho constituyen~ en lnea mxima, fenmenos paralelos y correlativos entre s". 16 J. Habermas, Max Weber: sobre la racionalizacin de la imagen religiosa del mundo, cit., p. 295. 17 Por ello, como seala J. Freund. Sociologa de Max Weber, cit., p. 162: "Una religin de la salvacin adopta casi siempre el aspecto de una revolucin social. puesto que aspira a una nueva comunidad basada en un principio o normas nuevas"~
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externa, religiosa o mundana, de bienes condujo a que se hicieran con,s.. dentes en sus consecuencias las especficas legalidades internas de cada esfera en particular y a que entraran por ello en aquellas tensiones mutuas que estaban veladas a la ingenua relacin originaria con el mundo exterior".18 . Weber vuelve a insistir en Wirtschaft und Gasel/schaft sobre la importancia que tiene, para el inicio del proceso de racionalizacin jurdi,.. ca, la aparicin de las religiones de salvacin, que permitieron, a su vez, la separacin definitiva de los preceptos jurdicos con respecto a las normas religiosas, rituales o ceremoniales de carcter mgico. De esta forma, Weber seala que: "Cuanto ms sistemtica y ms aren,.. tada por la 'tica de conviccin' es la religiosidad de salvacin, tanto ms significa una tensin profunda respecto a las realidades del mun,.. do. Mientras es una simple religiosidad ritual o 'de la Ley' esta tensin se destaca poco en forma de principios. Esas religiosidades actan esencialmente del mismo modo que la tica mgica, En trminos generales, esto quiere decir que otorgan a las convenciones acogidas por ellas la consagracin inviolable, porque la totalidad de los adeptos del dios est interesada tambin en evitar la clera divina, esto es, el cas ... tigo por la transgresin de las normas. Por eso, cuando un precepto ha alcanzado la significacin de un mandato divino, se eleva, desde la esfera de las convenciones, sujetas a cambio, al rango de cosa sagrada. Siempre ha regido, como el orden del cosmos, y regir siempre; slo puede ser interpretado, no cambiado; puede ocurrir, desde luego, que el mismo dios revele un nuevo precepto. As como el simbolismo, en relacin con determinados elementos culturales, y las prescripciones tabs, en torno a formas concretas de relacin con hombres y bienes, actan en forma estereotipada, as 10 hace tambin la religin, en esta etapa, en el campo total del orden jurdico y de las convenciones" ," En efecto, as como el primer paso para una racionalizacin tica es el distanciamiento del pensamiento mgico, tambin el primer paso para el inicio de una racionalizacin jurdica es la superacin del recurso a las garantas mgicas. Cuando el hombre empieza a ser consciente de que el orden jurdico no responde a fuerzas de carcter mgico o a la garanta de dioses funcionales, que protegan los valores tradiciona .. les de la vida cotidiana, puede decirse propiamente que la esfera jurdica entra en la primera fase de racionalizacin, si bien -claro estM. Weber. Ensayos de sociologa de la religin, cit., p. 441. M. Weber. Wirlschaft una Gesellschaft, cit., pp. 348~349 (traduccin caste llana, pp. 452-453).
18
IV
239
no en el sentido de racionalidad formal moderna. Ahora bien, si es cierto que existe un paralelismo. ent~e la racionalizacin en la esfera religiosa y la racionalizacin en la esfera jurdica, no es menos cierto tambin que la autntica racionalizacin del derecho slo se produce cuando 10s principios jurdicos consiguen un distanciamiento total y definitivo de los preceptos religiosos o ticos. Por otra parte, esta inicial racionalizacin va unida tambin a la superacin de la "autoridad" del grupo parental. Tambin en este punto aparece -el paralelismo con la racionalizacin de la esfera religiosa, puesto que, al aparecer las religiones de salvacin, el primer poder con el que se tienen que enfrentar es el de la "autoridad domstica del jefe de familia": "Donde quiera que la profeca de salvacin ha creado co~ munidades de carcter puramente religioso -dice Weber- ha sido la comunidad natural de linaje el primer poder con el que ha entrado en conflicto por temor sta a ser devaluada por aqulla".'" Paralelamente, en la esfera jurdica, el titular originario de toda "admnistra~ cin" de justicia y de todo gobierno era, primitivamente, la "autoridad domstica". Slo cuando se produjo una limitacin de la autoridad del "jefe de familia", a travs de ciertas clases de poder poltico, econmico religioso, se pudieron borrar "los lmites entre creacin del de~ recho, aplicacin del mismo y gobierno" 2]. y, consiguientemente, se ini... ci un tenue proceso de racionalizacin, en sentidos diferentes. 5 Q Por ltimo, Weber no entra a valorar o emitir juicios de valor positivos o negativos sobre el proceso de racionalizacin creciente del derecho y las consecuencias que pueden derivarse del funcionamiento de un derecho racionalizado. Lo nico que 1e interesa es la descripcin de dicho proceso y la comprensin de las causas y factores influyentes en el mismo. Sin embargo, en algunas partes de su obra, Weber constata las consecuencias -no precisamente esperanzadoras- o los efectos que produce o puede producir esta racionalizacin crecien_te, no slo ya del derecho, sino de todas las esferas de la vida del hombre occidental moderno. Incluso -como seala Richter-, "es muy probable que ('Weber) tambin en su' valoracin personal haya vacilado frente a este desarrolJo sentido como fatal".22 En efecto, Weber constata repetidas veces, sobre todo en sus ltimos -escritos, el desencantamiento que la racionalizacin creciente de todos
20 M. Weber, ihid., p. 441. Como se ha sealado J. Habermas, Max Weber: sobre la racionill"zad6n. .. , cit., p. 296, este rechazo del mundo, que conlleva la apari~ c:in de las reHgiones de salvacin o redencin, tiene como principal consecuencia .una desvalorizacin y objetivacin de las relaciones intramundanas, 21 M. Weber, Rechtssoziologie, cit., p. 91 (traduccin castellana: p. 502). 22 G. Richter, Max Weber als Rechtsdenker, cit., pp. 73~74.
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los mbitos de la vida humana ha producido en la forma de comportamiento del hombre moderno: "El destino de nuestro tiempo, racionalizado e intelectualizado y, sobre todo, desmitificador del mundo, es el de que precisamente los valores ltimos y ms sublimes han desaparecido de la vida pblica y Se han retirado, o bien al reino ultra terreno de la vida mstica, o bien a la fraternidad de las relaciones inmediatas de los
individuos entre s".23 Asimismo, por lo que respecta a las consecuencias que la existencia
de los sistemas racionales, como por ejemplo el ordenamiento jurdico.

producen en los usuarios y partcipes de esos sistemas, Weber seala que" en modo alguno provoca esta racionalizacin una universalizacin
del conocimiento de los condicionamientos y conexiones del actuar en comunidad, sino, la ms de las veces, precisamente lo contrario. El 'salva je' CODoce acerca de las condiciones econmicas y sociales de su propia existencia infinitamente ms que el llamado 'civilizacin' ".u As tambin, con respecto al orden jurdico, Weber en las ltimas pginas de la R.echtssoziologie -Como veremos- denuncia el distanciamiento y la incomprensin, cada vez mayores, que la excesiva r-acionalizadn tcnica del sistema juridico ha producido entre los destinatarios y usua~ rios del sistema y la propia lgica interna del sistema jurdico. Por 10 tanto, la tesis, que aqu se va a defender respecto a la recons ... truccin weberiana del proceso de racionalizacin, no es aquella que pretende ver a Weber como un "profeta" o cama el gran representante de la racionalidad moderna (Lowith o Jaspers), sino aquella que, por el contrario, ve a Weber como un hombre que analiz el proceso de ra... cionalizacin del mundo occidental, planteando o sealando los posibles problemas y consecuencias negativas que aqul produce en la vida actual de hombre moderno (Febbrajo, Parsons, Richter o Seyfarth). Efectivamente, el concepto de racionalidad es un concepto central en la obra de Max Weber, pero ello no quiere decir, que Weber sea el "gran defensor" de la racionalidad propia de la sociedad burguesacapitalista. Antes al contrario, especialmente en sus ltimos escritos, Weber denuncia las incoherencias internas de aqulla y reivindica la
23 M. Weber, Wissenschaft als Beruf. en Geistige Arbeit als Beruf. Vier Vor.. trage von dern Freistudentischen Bund. Erster Vortraq (mit einern Nachwort van Irnmanuel Bimbaum). Mnchen u. L('ipzig (Duncker & Humblot). 1919. Posterior.. mente, recopilado en Gesammelte Aulsatze zur Wissenschaftslehre, cit .. pp. 582~6t3 (la cita se encuentra en la p. 612). Existe traduccin castellana: La ciencia como
vocacin en M. \\reber, El politico y el cientfico. cit., pp. 180~231 (la cita se encuentra en la p. 229). 24. M. Weber. Ueber einige Kategorien der verstehenden Soziologie, cit., p. 473 (traduccin castellana: p. 221.
241
existencia tambin de la irracionalidad en los distintos mbitos de la vida moderna. 25 Aunque ms adelante volver sobre este tema,2G1 baste con apuntar aqu que el concepto weberiano de irracionalidad no tiene un sentido pe,.. yorativo con respecto al concepto de racionalidad. Nuevamente estamos ante conceptos tpico.-ideales, que le sirven a Weber para analizar
el proceso de desarrollo de la cultura occidental moderna. Por ello.

cuando Weber seala la existencia de i(racionalidades en los sistemas.
que rigen la vida del hombre moderno (el sistema jurdico, el econmico y el poltico, fundamentalmente). lo que quiere evidenciar es que las caractersticas racionales de aqullos no son vlidas ellas solas para lograr el equilibrio deseado entre el funcionamiento interno del sistema y el actuar emprico de los individuos.
Ms parecera incluso, que el sentido peyorativo lo atribuye Weher en tales casos al trmino racionaNdad, en cuanto las caractersticas racionales de los sistemas de la vida actual no han conseguido un mejor funcionamiento global de los mismos, y s, por el contrario. una insatisfaccin y un mayor desconocimiento por parte de los individuos, as como incoherencias internas. que slo. son pOSible obviar recurriendo a elementos materiales e irradonales, es decir, a elementos que escapan
a las caractersticas o procedimientos formales de! sistema.

2. Fases y factores que han de[ derecho moderno
cont~ibuido
a la racionalizacin
Como ya ha quedado dicho anteriormente, Weber reconstruye de

forma "tpico . -ideal" el desarrollo histrico de la racionalizacin del derecho, basndose en los cuatro "tipos ideales" de derecho que a los
efectos elabora. Ahora bien, en dicha reconstruccin "tpico-ideal",

Weber seala una serie de factores y causas que influyen y contribu25 Tambin Marcuse, en relacin especialmente al desarrollo de la racionalidad en el mbito de la economa capitalista moderna, se cuestiona lo siguiente: ,. Predijo ~x Weber este desarrollo? La contestacin es: no, si se subraya el verbo 'decir', Pero est implicito en su conceptuacin, y 10 est tan profundamente que aparece como algo inevitable, como definitivo y, por tanto, nuevamente como razonable (en un sentido negativo, peyorativo) ... En el desarrollo de la racionalidad capitalista, la irracionalidad se convierte as en razn., ."; H. Marcuse, lndusfrialisierung und Kapitalismus. cit., pp. 165-166 (traduccin castellana: p, 130). Con respecto al mbito poltico, el autor que ms expresamente ha destacado el elemento irracional en la Sociologa poltica de Weber. ha sido W. J. Mommsen. especialmente en su ms conocida obra, M ax Weber und die deutsche Politik. 1890~ 1920. cit. :!:G. Infra, cap, 3.2.1.D).
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yen a la racionalizacin jurdica, caracterizada, fundamentalmente. por una creciente desmitificacin y sistematizacin. Estos factores pueden ser o bien de naturaleza interna a la propia estructura del pensamiento -jurdico, que ejercen, a su vez, una influencia directa sobre el desafro . .
110 de las cualidades racionales y, especialmente, formales del derecho:

o bien, de naturaleza externa, como las condiciones polticas y econ" micas, que ejercen una influencia indirecta sobre el desarrollo de la racionalizacin jurdica.
Wehef hace referencia expresamente a esta doble naturaleza de las

condiciones o factores de racionalizacin, en su Rechtssoziologie al afirmar que: "En esta obra nos interesa especialmente los derroteros y destinos de la racionalizacin del derecho, o sea el desarrolIo de sus actuales caracteres 'jurdicos' especficos. Segn veremos, un derecho puede ser racionalizado en diversas formas y no necesariamente en la
direccin que implica el despliegue de sus cualidades propiamente 'jurdicas'. Pero la direccin en que estas cualidades formales se desen'Vuelven encuntrase condicionada directamente por circunstancias. que podramos llamar 'intrajurdicas', a saber, la peculiaridad del circulo de personas que pueden influir profesionalmente en la formacin del derecho y slo indirectamente' por, las condiciones econmicas y racio,.. nales de ndole general".'" Por lo tanto, en base a las propias palabras de Weber, se puede hablar de la existencia, dentro del proceso de racionalizacin jurdica, de una "racionalizacin interna" del derecho y de una "racionalizacin externa" del mismo; 28 o, simplemente, de condiciones internas del pen,.. samiento jurdico, aportadas principalmente por los juristas de profesin, y de condiciones polticas y econmicas,29 0, finalmente, de con,.. diciones "intrajurdicas", por una parte, y condiciones "extrajurdicas", por otra parte. 30
M. Weber. Rechtssozio[ogie. cit., p. 196 (traduccin castellana: p.531). Freund. La rationalisation du dmit .. cit.. p. 71, destaca tambin, siguiendo a Weber. la doble distincin entre racionalizacin interna y racionalizacin externa; distincin que adopta en su exposicin del proceso de racionalizacin weberiano por "razones puramente metodolgicas~. . 29 P. Rossi, 11 procesao di razionalizzazione ... cit.. pp. 21~22, hace referenCIa indirectamente a la doble racionalizacin. interna y externa, si bien. en vez de utilizar estos trminos. sefiala que': "las condiciones del desarrollo jurdico son por una parte condiciones internas a la esfera del derecho, pero por otra parte condiciones polticas". 30 H. Treiber, "Wahlverwandtschaften zwischen Webers Religions,.. und Rechtsso'" ziologie. cit pp. 33~34. distingue en el proceso de racionalizacin jurdic~ descrita por Weber. entre las "condiciones intrajuridica~" . ~anifestadas.. a tra~e8 de las caractersticas propias de las capas de portadores lundlcos. y las condiCIones extra27
28
J.
243
A continuacin, en la exposicin que sigue, he adoptado esta diferenciacin entre una racionalizacin interna y una racionalizacin ex~ terna en el desarrollo histrico de la racionalizacin jurdica. basndose en el propio texto weberiano antes citado. NO' obstante, sobre el referido texto weberiano, quisiera -al tiempo que resaltar su' impor~ tancia- hacer notar que apareci por primera vez incluido 'en la edicin definitiva de la Rechtssoziologie, publicada por Wincke!mann, en 1960, ya que -hasta entonces- no haba aparecido en las correspon . . dientes ediciones de W irtcha[t und Gese/lscha[t, donde se inclua
-como ya se ha dicho- un captulo dedicado a la Sociologa del

derecho weberiana. Como deca, el texto en cuestin tiene un importante valor en cuanto a lo que se refiere a una explicacin metdica del propio desarrollo histrico de las etapas de la racionalizacin jurdica elaboradas por Weber. Bien es cierto tambin, que en las ediciones, anteriores a 1960, de Wirtschaft und Gesellscha[t el desarrolIo argumental del proceso de racionalizacin jurdica discurra tambin conforme a este doble esquema de racionalizacin interna' y racionalizacin externa del derecho, an cuando no de forma expresa. Por ello, el valor del texto referido, correspondiente a la edicin definitiva de la Rechtssoziologie de 1960, es -como he dicho- programtico y explicativo del esquema
que Weber desarrolIa en su reconstruccin histrica del proceso de

racionalizacin jurdica.
a) Racionalizacin interna del derecho

Segn la reconstruccin weberiana, el aspecto interno de la racion,a . .
lizacin de! derecho coincide, fundamentalmente, con el desarrollo de la formalizacin jurdica, es decir, con el desarrollo de las cualidades
tanto externas como de orden lgico: formacin de conceptos jurdicos abstractos, creacin de relac'iones e instituciones jurdicas, generalizacin y desarroIlo de la sistemtica jurdica.
formales~
Esta tarea la llevaron a cabo, principalmente, los distintos operadores jurdicos que han surgido a lo largo de la historia, y mUy especialmente los juristas profesionales y universitarios, influenciados sobre todo por la recepcin del derecho romano. Esta formalizacin del derecho, para
Weber. "slo se ha conseguido merced a la recepcin por los juristas italianos de la antigua jurisprudencia romana, producto de una forma
jurdicas" referentes a las distintas condiciones polticas y econmicas que en cada caso confluyen.
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poltica totalmente nica que nace como ciudad~estado para convertirse en imperio mundial. Junto con esta recepcin han coadyuvado tambin a ese fin. por supuesto, el 'Usus modernus' de los canonistas y
pandee ti stas de la Baja Edad Media y las teoras iusnaturalistas, nacidas del pensamiento cristiano y secularizadas despus. Los grandes representantes de este racionalismo jurdico han sido el podest italiano. los juristas del rey, en Francia, que crearon los medios formales de que el poder real se vali para acabar con la dominacin de los seores, los canonistas y telogos iusnaturalistas del Conciliarismo, los juristas cortesanos y los ilustrados jueces de los prncipes continentales. los monarcmacos y los tericos del Derecho natural en Holanda, los juristas
de la Corona y del Parlamento en Inglaterra, la nobleza profesonal de los Parlamentos franceses y, por ltimo, los abogados de la poca de la Revolucin. Sin este racionalismo no san imaginables ni el Estado absoluto ni la Revolucin .....
Por otra parte, Weber realiza el anlisis del desarrollo de la racio . .
nalidad interna del derecho de forma tpico-ideal, construyendo unas etapas tericas o "estadios de raoionalidad juridica", y advirtiendo que.
como tales construcciones tericas, no se encuentran en la realidad his . . trica en el mismo orden y grado de racionalidad, ni con las mismas caractersticas. Se trata de las fases, construidas de forma puramente terica, por las que ha pasado el pensamiento jurdico. Adems. en las distintas pocas y lugares. los modos y grados de racionalizacin del
derecho y del procedimiento jurdico han sido de ndole muy diversa.
y esta diversidad ha estado condicionada e, incluso, provocada por tres grandes causas:
1< la variacin de las relaciones polticas de poder, esto es, los distintos tipos de dominacin poltica; 2<;1 las relaciones de poder entre las autoridades teocrticas y las profanas. es decir. la constante lucha entre el "estado" o "aso . . ciaciones poltica3" y las "iglesias", ccnlas consiguientes influen . . cias recprocas en sus respectivos ordenamientos jurdicos. 3' la diversidad de la estructura de los llamados honoraUores jurdicos, esto es, los juristas tanto prcticos como tericos. que influan en la formacin e interpretacin del derecho. 32
31 M. Weber. Politik als Beruf, en "Gesammelte Politische Schriften", cit., pp. 522-523 (traduccin castellana: pp. 112. . 113). 32 M. Weber, Rechtssoziologie, cit., p. 277 (traduccin castellana: p.650).
245
Por lo tanto, segn lo visto, "no se trata de interpretar estas fases tericas en el sentido de una sucesin cronolgica, sino de una evolucin interna de derecho .. ,".33 Las referidas "etapas tericas" de la racionalizacin del derecho estn construidas en base a tres "tipos ideales" diferentes de innovadores o creadores jurdicos, a saber: los profetas jurdicos, los notables jurdicos u "honoratiores" y los juristas profesionales. En efecto, para Weber, "el desenvolvimiento general del derecho y del procedimiento, estructurado en 'etapas tericas' de desarrollo, conduce de la revelacin carismtica a travs de profetas jurdiicos, a la creacin y aplicacin emprica del derecho por notableJs (creacin cautelar de acuerdo con los precedentes); despus al 'otorgamiento' del derecho por el imperium profano y temticamente estatuido' y a la 'aplicacin' del mismo por juristas especializados, sobre la base de una educacin letrada de tipo lgico-formal"." A su vez, estos tres tipos de portadores e innovadores jurdicos conducen el derecho en otras tantas fases o etapas jurdicas segn el grado de racionalidad/irracionalidad y formalidad/materialidad del mismo. De esta forma, "las cualidades formales del derecho se desarrollan partiendo de una combinacin del formalismo mgicamente con.. dicionado y de la irracionalidad, condicionada por la revelacin, del procedimiento jurdico primitivo. eventualmente a travs de una racionalidad material y antiformalista racional con arreglo a fines, condicionada teocrtica y patrimonialmente, hacia la sistematizacin y creciente racionalidad jurdica especializada y. por tanto, lgica y, con ello. hacia una mayor sublimacin lgica y una creciente fuerza deductiva del derecho, lo mismo que: hacia una tcnica creciente racional del procedimiento jurdico ... ';35
;>,3 J. Freund. Sociologa de Max Weber, cit., p. 234. Tambin R. Bendix, Max Weber, cit., p. 368. seala que: "En la prctica. el progreso de la racionalidad jurdica se habia desplegado no slo en esta, sino en varias otras secuencias dife~ rentes. Tampoco se haban dado todas las etapas indicadas en la realidad -sin atender a la secuencia.- ni siquera donde el proceso lleg ms lejos, como en Occidente. Por lo dems. pueden encontrarse elementos aislados de cada una. tanto en la prctica legal antigua como en la moderna, segn Weber demostr con profusas ilustraciones. De cualquier modo, su resumen se refiere a los grandes tipos de creacin del derecho, y por ende a las grandes fuerzas que actuaron, ya para dar efectiva realidad a la incrementada racionalidad jurdica y al desarrollo de la dominacin legal. ya para resistirlas", 34 M. Weber, Rechtssoziologie, cit., p. 277 (traduccin castellana: p. 650). 35- M. Weber, ibid., p. 277 (p. 650). Obsrvese cmo la reconstruccin weberiana de las etapas del desarrollo juridico influye en el pensamiento de H.I Kantorowicz;, La definicin del derecho, cit.. pp. 110.. 111. el cual, tras definir el derecho como costumbre racionalizada", seala una serie de "etapas y aspectos ms importan",
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MARiA JOS FARIAS DULCE
Por otra parte, al construir las "etapas tericas" del desarrollo jur-
dico,
COn
sus portadores correspondientes, las pone en relacin con los
tres tipos de dominacin o de poder legtimo: el poder tradicional, el poder carismtico y el poder racional o poder legal, que constituyen el eje central de la Sociologa poltica weberiana. De tal forma que el poder tradicional se identifica con el derecho transmitido, frente al cual pueden surgir como fuerzas revolucionarias, tanto el derecho revelado como el derecho racional. Asimismo. se puede establecer una rela .. cin entre el poder carismtico y el derecho revelado pot profetas jurdicos, por una parte, y el poder racional o legal y el derecho creado tanto por notables jurdicos como por juristas profesionales, por otra parte. A su vez, den tro del poder racional podramos distinguir tambin, entre una racionalidad material y una racionalidad formal, de manera que la primera surgira de la creacin del derecho por "honora .. tiores" o notables jurdicos (creacin de derecho emprico). y la segunda de la creacin del derecho por juristas profesionales, dotados de una formacin universitaria de carcter lgico--forma1. 36 Segn lo sealado hasta ahora, se puede decir que el eje central del desarrol1o weberiano de las caracterstIcas intel'Ilas del derecho est constituido por lo que Weber denomina el "equipo de portadores jutdicos" (Tragerschichten). esto es, todas aquellas personas que, en cualquier poca histrica,' crean, aplican e interpretan el derecho, ya se trate dd mago, el sacerdote, el jefe carismtico, la asamblea carismtica, el hechicero, los' nofarios italianos, los jueces, el estamento de los abogados ingleses, o ,de los j.uristas profesionales de la Edad Moderna. Como- veremos posteriormente, 'del qnlisis de las diferentes ac.... tuaciones de los distintos "portadores jurdicos" en cada poca histrica, se puede obtener una de las razones explicativas de por qu 'un
tes'" del proceso evolutivo del derecho. y entre ellas indica: "El Derecho ,es objeto. prunero de prcticas mgicas; .despus, de intuicin 'religiosa, de consider3cin potica, de conocimiento emprico y. finalmente., de pensamiento especulativo o cientfico. por rganos' privativos del grupo. originariamente por los caudillos; magos y sabios. a los cuales se les confian tambin otras funCiones; pos.teriorql~te. con la creciente divisin del trabajo. por especialistas juridicos, como 'son los jueces~ enjuiciadores. jurados. abogados. notarios que. finalmente. dan lugar a profesores de Derecho. con una instruccin cientifica, y a otras profesiones". ,so Un amplio anlisis comparatiyo de las "etapas tericas" del desarrollo jurdico con los tipos de dominacin legtima, 10 realiza W. Schluchter, en el ya refe~ rido captulo V de su obra Die Entwicklung des okzidentalen R,atonalismus. cit., pp. 122.203; tambin A. Hunt. The Socological Movent in Law. cit.. pp. 118 Y ss .. realiza un anlisis de las relaciones' existentes entre los tipos tericos de pensamiento juridico y las fonnas de dominacin; y asimismo; D. M. Trubex, Max Weber ber das Recht und die Entstehung .des Kapitalismu.s. cit., pp. 169... 179.
LA sOCIOLOGA DEL DERECHO DE MAX WEBER
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Orden jurdico determinado tiene un may;or o menor carcter emprico~ o por qu es ms o menos racional. o ms formal.'37 La actuacin de los distintos "portadores jurdicos" es, por 10 tanto. uno de los factores determinantes del hecho de que -como ha sealado Zweigert- "cada orden jurdico individual y todos los grupos de rdenes jurdicos ten. gan un estilo determinado",38 Se debe advertir, no obstante, que Weber utiliza la expresin Tragerschichten ("equipo de portadores") ms en su Sociologa de la Religin que en su Rechtssoziologie. "La Sociologa de la Religin histrico-comparativa -seala Seyfarth-. , . , tiene cama tema central las capas de intelectuales en cuanto que portadores (Trager) del desarrollo cultural de procesos de desmitificacin y racionalizacin de diferentes formas y alcance",39 Por el contrario, en la Rechtssoziologie, Weber maneja con ms frecuencia la expresin Rechtshonoratio.ren ("honoratiores" jurdicos). pero la significacin en el proceso de racionalizacin viene a ser la misma. Ahora bien, la expresin "honoratiores" jurdicos (Rechtshonora~io /:"f!.n) tiene un significado conceptual ms restringido que la ~xpresin. Triigcrschichten ("equipo de portadores"). Ello se debe a que el trmino "honoratiores" jurdicos est conectado con 10,5 tres "tipos idea:les" de innovadores o creadores de derecho, en hase a cuya actuacin Weber construye, a su vez, las .etapas tericas' del desarrollo del derecho. De tal forma, que la expresin Triigerschichten se puede apli3'1 D. Kasler, Einfhrong in das Studium Max Webel'. cit., p, 149. seala el tema de' los "portadores sociales del desarrollo jurdico"" como uno de los ,cuatro temas esenciales de la Rechtssoziologie weberiana. Igualmente, R. Bendix. Max Webel', cit.,
pp.r .383~390, destaca la importancia de los notables jurdicos en ]a creacin del derecho y en el proceso de "racionalizacin legal"; H. Treiber. "Wahlvel'wandts" chaften" zwischen Webers. , cit . pp. 8 Y 33~34. considera a la actuacin de los Tl'ager-schichten como el primer nivel de explicacin terica de la racionalizacin del derecho. especialmente en 10 que se refiere a sus condiciones internas; C. Seyfarth, Gesellschaftliche l?ationalisiernng und die Entwicklung del' Intellektuellenschichten . cit" p. 189, seala, con carrter ms general y extensivo, que 10 que l denomina COIl;lO "capas de intelectuales" constituyen "el tema central de la Sociologa hist.~ rico-comparativa 'e histrico-- universal de, Max Weber", en cuanto que aqullos son los "protagonistas de la direccin que en cada caso toma el proceso de racio~ nalizacin", principalmente en el mbito de la religin y en el del derecho; y, S. Kalberg, Max Webers Typen der Ratinalitat.. , cit., p. 12, destaca la importancia de los distintos tipos de "Trager' 'en el proceso de racionalizacin jurdica e, incluso.. en el proceso de racionalizacin general de todos los mbitos de la vida humana. 38 K. Zweigert. Zul' lehre von dcm Rechtskl'eisen, en "XXth CentuJ'Y Campa .. rative and Canflicts Law", Legal Essays in honor of Hessel E. Yntemma, 1961, pp. 42-55 (la referencia en p. 46). 3'9 C. Seyfarth. Gesellschaftliche Rationalisierung un die Entwicklung del' Intellek... tuellenschichten. ,. cit., p. 191.
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car a todos los tipos de innovadores y creadores. prcticos o tericos,
de derecho, que en cada poca histrica han proporcionado al derecho

unas caractersticas determinadas, mientras que el trmino
"honoratio~
res" jurdicos (Rechtshonoratioren) responde solamente a unos de esos "tipos ideales". en concreto, al segundo. Por esta razn, no comparto la interpretacin amplia que Rheinstein hace de la expresin weberiana Rechtshonoratioren, desvinculndola de los conceptos tpicos ideales de innovadores luridicos e identificn~ dala con 10 que l denomina "figuras claves de un orden jurdico" (Schlsselfiguren ciner Rechsordnung.'" En todo caso, siendo fiel a la
conceptualizacin weberiana, esta ltima expresin, que Rheinstein utiliza, podra ser perfectamente aplicable al trmino Triigerschichten" pero no a los "honoratiores" jurdicos (Rechtshonoratioren) , puesto que estos ltimos responden a una poca histrica concreta y a un determinado "tipo ideal" de portadores o innovadores jurdicos. Consecuentemente, si en efecto los "honoratiores' jurdicos (Rechtshonoratioren) constituyen un eje central en el proceso de racionalizacin interna del derecho, esto no quiere decir tampoco que la actuacin
de estas figuras juridicas sea el nico factor determinante de las caractersticas especficas o del "estilo" peculiar de un orden jurdico.1 Antes al contrario, constituye solamente uno de los varios factores -si bien muy importantes-. que determinan un especfico "estilo" jur.o M. Rheinstein. Die Rechtshonoratioren und ihr Einfluss auf Charakter und Funktipn del' Rechtsoronung. en "Rabels Zeit.!chrift rur auslandisches und intema~ tionales Privatrecht". Tbingen. vol. 34, 1974, pp. 113, mantiene la tesis de que el "estilo" de un orden jurdico "puede ser determinado simplemente a travs de una identificaCin de las figuras de ese orden. Partiendo de una interpretacin amplia <le la expresin weberiana Rechtshonoratioren, Rheinstein realiza, en este ensayo, un anlisis de las figuras centrales del derecho americano, incluyendo entre ellas no slo a los jueces americanos del siglo XIX y xx. sino tambin a los profesores y catedrti~ -cos de derecho americano. Por lo tanto. Rheinstein aplica el trmino Rechtshonoratio~ ron con un significado diferente del utilizado por Weber. Desvincula dicha exprew sin de su carcter tpico ideal y de. su significado histrico en el proceso de rado'nalizacin jurdica, aplicndola, por el contrario, a todo grupo de profesionales juri~ icos, siempre y cuando puedan ser identificados como la fuerza dominante en la creacin del orden jurdico. En contra de esta interpretacin amplia de Rheinstein, se ha manifestado H. Bernstein. Rechtsstile uoo Rechtshonoratioren. Bine Beitrag zur Methode der R.echtsvel'agleichung, en "Rabels Zeitschrih fr auslandisches und internationales Priva~ trecht", vol. J4. 1970, pp. 443~457. Este autor critica expresamente la interpretacin de Rheinstein. defendiendo la utilizacin de la expresin Rechtshonoratioren con el significado que tiene en la obra de Weber. es decir, en cuanto "tipG ideal" de portadores juridicos, que se corresponde con una detenninada etapa histrica. 41 M. Rheinstein, Die R,echtshonoratioren und ihr Einfluss auj Cha..rakter , 4;;it pp. 2-11.
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dico o .-en expresin weberiana- Un determinado "tipo" de orden jurdico:42
i) Creacin del derecho por revelacin carismtica

La primera etapa terica, en la cual el derecho se creaba por revelacin carismtica a travs de profetas jurdicos, coincide, desde un punto de vista "tpico...ideal" con la dominacin de tipo carismtico basada en las dotes sobrenaturales de un jefe o caudillo.43 En este supuesto la validez de tal derecho se fundaba en la legitimidad de los profetas, magos o caudillos carismticos. El derecho creado de esta forma se corresponde con el "tipo ideal" de derecho irracional y esencialmente formal. Pero las cualidades formales' de este derecho primitivo no eran de orden lgico, sino de orden externo, en cuanto la legitimidad del profeta jurdico se basaba en el carcter sagrado de ciertos actos y ritos. As, por ejemplo, existan distintos procedimientos mgicos para cada tipo de cuestiones, de tal modo que no era posible someter un problema jurdico a cualquier clase de procedimiento. La justicia basada en la revelacin y en los procedimientos mgicos se fundaba en un principio esencial, consistente en que deban pronunciarse siempre las frmulas solemnes constitutivas de un acto procesal cualquiera, de tal forma que si 'se omitan o cambiaban se produca la prdida de la causa. Asimismo, el formalismo del derecho primitivo se manifestaba tambin en el derecho probatorio. Las "pruebas" procesales, tal y Cama las entendemos hoy da, no existan. N o interesa acreditar la "verdad" o "falsedad" de un hecho, o la "justicia" o "injusticia" de un acto, y por tanto no se ofrecen medios de prueba para ello. Por el contrario, "slo se trata de saber qu parte puede o debe exponer la pregunta ante los poderes mgicos, que jurdicamente les conciernen, y cul es la forma correcta". 4 04- Existe. pues, en este "tipo ideal" de derecho un carcter estrictamente formal del procedimiento,
42 H. Bcrnstein, l(cchtsstile und l(echtshonor-afioren .. , cit., pp. 'i52~'i54, siguiendo la tesis de Zweigert, opina que "el estilo de un orden juridico es determinado a travs de toda una serie de factores", pero no se puede sost.ener que existe una relacin exclusiva entre "un factor nico y un estilo jurdico determinado". 43 Aqu se van a repetir algunos de los conceptos y trminos examinados ante~ rionnente al hablar de los "Modos de produccin jurdica' (supra cap. 2.4). si bien ahora se abordan desde una perspectiva histrica y evolutiva. No obstante, doy por reproducido lo que all se dijo con carcter terico y general, as como la
abundante bibliografa que al respecto se cita.

44
M. vVeber, Rcchtssoziologie, cit., pp. 181~182 (traduccin casteilana: p. 519).
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junto con una irracionalidad de los medios de decisin, desconocindose por completo los fundamentos lgicos y racionales de la decisin
concreta. Por otra parte, en esta primera etapa, el derecho, al igual que otras manifestaciones de la vida social, se encuentra totalmente confundido con los ritos mgico.-religiosos y los preceptos morales: no existe
diferencia entre derecho, magia y religin. Los medios de creacin y

aplicacin del derecho tienen un carcter mgico misterioso: orculos. ordalas, profetas jurdicos y religiosos. " La autoridad de los magos,. profetas e, incluso, de los sacerdotes en la creacin y aplicacin del derecho era ilimitada, la fuerza de su decisin deriva directamente de la' divinidad. y ellos mismos son considerados como portadores de dones sobrenaturales. Adems, no se distingue todava entre cuestiones de hecho y cues ... tiones de derecho, entre norma objetiva y pretensiones subjetivas, o entre la exigencia dirigida al cumplimiento de una obligacin y la que reclama una venganza en relacin con un delito;4!; Se desconoce por completo la idea de "ley" en el sentido de regla que el juez debe aplicar a la sentencia, ya que existe igualmente una total confusin entre aplicacin y creacin del derecho. No se distingue entre derecho pri .. vado y derecho pblico y, tampoco, se conoce la ejecucin de la sentencia "de oficio", sino que, originariamente, "se confa -dice We,..
ber- en que la autoridad de la sentencia obtenida de los poderes

sobrenaturales o divinos por medio de orculos, recursos mgicos, juramentos e invocaciones, lograr siempre imponerse, ya que se encuentra garantizada por el temor de un maleficio y la conviccin de que cual,.. quier desacato constituye un horrendo crimen".46
A lo ms que se lleg en esta primera etapa fue a que las sentencias

o revelaciones carismticas llegasen a tener la autoridad de un pre,..
cedente. Sin embargo, el rgido formalismo del procedimiento oblig

al derecho primitivo a ir abriendo un primer camino para la formacin de "conceptos jurdicos" tcnicos. En efecto, -las primeras distinciones jurdicas surgen al plantearse qu cuestiones deben llevarse a las ins,.. tancias mgicas o carismticas, .. en qu forma hay que plantearlas y a qu partes corresponden el derecho y la obligacin de aplicar los medios de prueba .. :' Estas primeras distinciones suponen la apertura a una rudimentaria va de racionalizacin, que slo se acenta cuando los profetas carismticos se institucionalizan, transformndose en funcionarios electos o designados oficialmente.
" M. Weber. bd., p. 184 (p. 521). ,. M. Weber. bd., pp. 93-94 (P. 504)..
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Sin embargo, para Weber, "la etapa carismtica de la creaClOn y

aplicacin del derecho deja sentir su influencia .. " en numerosas ins .. tituciones del periodo de establecimiento y aplicacin puramente ra-
cionales del mismo, y esa influencia no ha desaparecido todava por completo en ninguna parte"," Esto responde a la idea, ya citada, segn
la cual el elemento irracional no ha desaparecido totalmente en el proceso de racionalizacin creciente de la civilizacin occidental. Es decir, an hoy da, elementos irracionales como el carismtico pueden aparecer en -algunas actividades sociales. como en la actividad poltica o en la jurdica. Pinsese. por ejemplo -en el mbito poltico-. en el concepto "tpico ... ideal" weberiano de la "democracia plebiscitaria del lder" 48 y . . . . . . en el mbito jurdico_ en la posicin "carismtica". que
Weber atribuye a los jueces en e! derecho anglosajn," As, por ejemplo, para Weber, la verdadera descendencia de la
justicia carismtica oracular se ha encontrado en la posicin de los. jurad9s germnicos freI?-te al juez, as como en la del Gesctzessprecher
(decidor, locutor o proclamador de! derecho) en e! derecho nrdico, Ambos casos, desarrollados al inicio de la Edad Media, tienen como
peculiaridad lo siguiente: el juez cita a juicio, en virtud de su cargo. preside el mismo, pero no poda intervenir ni en la interpretacin jur . . dica ni en el fallo judicial. Este ltimo era emitido por intrpretes cari~mticamente calificados. El juez no poda proclamar el derecho porque su cargo no le investa, de dotes carismticas; su misin consis ...
. , M. Webec, ibid" p. 188 (p. 524').
48 Sobre dicho concepto weberiano me remito a 10 dicho en las notas 170 a 173 del captulo segundo del presente trabajo, as como a la extensa bibliografia all utilizada, que doy por reproducida. 4'9 Ya qued explicitada (supra.~ cap. 2. 4.1.B) la posicin "carismtica" que Weber, siguiendo la opinin de Blackstone aJ respecto. atribuye a los jueces ingleses. A este respecto, tambin, J. H. Merryman, The Civil Law Tradition. An Intro~ ductian to the Legal Systems al Western Europe and Latin America, Stanford University Press, Stanford, California, 1969. Hay traduccin castellana: La tradicin jurdica romano~cannjca, versin de C. Sierra, Fondo de Cultura Econmica, M~ xico, 1971, pp. 66-72, seala: "Los que vivimos en el mundo del derecho comfut anglosajn sabemos lo que es un juez. Es un hroe de la cultura, incluso es algo as como un padre. Muchos de los nombres famosos de nuestro derecho son los de los jueces Coke, Mansfield, Marshall, Story, Holmes, Brandeis, Cardozo. Sabemos que nuestra tradicin jurdica fue creada originariamente y que ha crecido y se ha desarrollado en manos de los jueces. razonando en forma similar de caso en caso y construyendo un cuerpo de leyes que obligan a los jueces de generaciones posterio res. mediante la doctrina de Stare decisis: decidir en casos semejantes de una manera scr:tejante ... ". Para un estudio de derecho comparado sobre la funcin de los jueces en distintos. sistemas jurdicos, vase el clsico de John P. Dawson, The Orades al Law, Ann Arbor: University of Michigan Law School, 1968.
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ta, por una parte, en conseguir que las partes "prefieran la expiaclon a la venganza, el pacfico procedimiento judicial a la accin propia". y por otra parte, en cuidar de que el planteamiento de las cuestiones a los intrpretes carismticos fuera correcto y eficaz. 50 Ahora bien, este no es sino uno de los varios ejemplos, que Weber analiza de forma prolija. como manifestacin histrica del tipo ideal carismtico de creacin y aplicacin del derecho. Lo importante, sin -embargo. es apreciar -como seala Bendix- que "tanto la formalizacin del procedimiento legal COmo la separacin entre el acto del enjuiciamiento y la aplicacin de la ley se remontan .... en sus formas rudimentarias, a estas antiqusimas irstituciones'.Sl Los intrpretes carismticos o, como los denomina Weber; "sabios versados en derecho" eran originariamente magos, a los que se llamaba para aplicar el derecho en casos concretos, en virtud de sus dotes sobrenaturales. Posteriormente, pasaron a ser sacerdotes u "honoratio... res" a los que se les reconoca autoridad para proclamar el derecho, en virtud de eleccin. Weber cita varios ejemplos histricos de estos ltimos, como los "brehons" en Irlanda, los "druidas" en las Galias, que eran sacerdotes electos cuya misin consista' en interpretar y crear el derecho, o los "Gesetzessprecher" de la Germania septentrional o los "ragimburgos" entre los francos, que eran tambin intrpretes electos del derecho. 52 Finalmente, los intrpretes carismticos, en general, pasaron a ser funcionarios jurdicos o, en algunos casos, polticos elegidos periodicamente o designados por el rey de forma oficial, pero no perdieron en ninguno de estos casos el carcter carismtico, en virtud de] cual estaban facultados para crear y proclamar el derecho. Esta transformacin del "proclama dar carismtico del derecho", que pasa de ser llamado para casos concretos a institucionalizarse en funcionario permanente, le implica -segn Weber- una nueva obligacin: "la de formular ante la comunidad reul1ida en asamblea las normas de acuerdo con las cuales se propona emitir' sus juicios",5<1 Esta nueva obligacin responda a una creciente necesidad de previsibilidad y control. 10 cual supuso obviamente una poderosa fuerza de racionalizacin. El derecho segua siendo objeto de revelacin, pus cada "proclamador jurdico" (Gesetzessprecher) tena facultad para crear carismticamente nuevo derecho, sin embargo, al mismo tiempo, todo el
so M. Weber, Rechtssoziologie, cit., pp.
188~189
(traduccin castellana: pp. 525..
526).
5-1
52 >3
R. Bendix, Max Weber, cit., p. 370. M. Weber, Rechtssoziol.ogie, cit., p. 189; (traduccin castellana: p. 525), M. Weber, ibid. pp. 189-190; (p. 526).
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procedimiento va adquiriendo un carcter ms prctico y, sobre todo,
se empieza a sentir cada vez ms la necesidad de previsibilidad, es decir, de saber qu normas va a aplicar cada "proclamador jurdico". "Esta fue .-como indica Freund.- una de las razones de la raciona1i~ zacin progresiva del derecho. En efecto, al convertirse en personaje oficial, el proclamador del derecho se converta al mismo tiempo en un personaje al que se poda consultar y a quien de hecho se consultaba. Se encontraba, por lo tanto, en la obligacin de indicar de antemano las soluciones y. por consiguiente, las respuestas. No tena ningn inters en contradecirse, sino en halIar una norma al menos emprica. que pudiera aplicarla en casos m~ o menos semejantes. El resultado fue la creacin de una especie de tradicin que, por s misma, era ya una racionalizacin".M Weber seala tambin al "jurado" - jury _ como descendiente de la justicia carismtica oracular. Sin embargo, en un principio, el "jurado" representa un producto del racionalismo regio, para sustituir los medios mgicos e irracionales de prueba y afianzar as la justicia real. En efecto, el origen del "jurado" en el proceso civil -seala Weberse encuentra en la conocida "assisa novae disciplina e" de Enrique Il de Inglaterra, que se conceda a peticin de las partes por un "writ" real..55 Por medio de la "assisa novae disciplina e" se podan sustituir "las decisiones obtenidas en el ejercicio de una accin real con el au . . xilio de los viejos medios mgicos e irracionales de prueba -juramento decisorio, duelo- por la declaracin jurada (conjuradores) que rinden doce vecinos acerca del hecho de la posesin".5s Posteriormente, con
Freund, Sociologa de Max Weber, cit., p. 232 . M. Weber, Rechtssoziologie, cit . p. 99; (traduccin castellana: 508~509), com~ para la aelio romana con el w.it ingls. Tambin G. Radbruch, Del' Geist des en~ glischen Rechts, H edicin publicada por la Vandenhoeck und Ruprecht VerJag, GoUingen; se cita aqui la traduccin castellana, El espritu del derecho ingls, versin de F. Vela, Edit. Revista de Occidente, S.A.. Madrid, 1959, p. 53, seala que: "A las 'actiones' de los pretores corresponden los 'writs' que los lores cancilleres ingleses concedan como remedio a las anomalas de la Common Law, convertida en 'us strictum' (derecho estricto). Esta declaracin jurdica del Lord Canciller, con arreglo a la equidad, estuvo relacionada con las aspiraciones absolutistas de la monarqua inglesa". Por su parte. Mario G. Losano. Los grandes sistemas jurdicos. cit., p. 170, indica que: "Deba haber una correspondencia entre el tipo de writ y la peticin, en estre~ cha analoga con las formas de accin tpicas del Derecho romano. Si no estaba prevista un determinado tipo de writ que pusiera remedio a una determinada situa~ cin, la accin no era plantcable ('no writ, no remedy') ". Sobre los distintos tipos de writs, vase E. Jovitt and C. Walsh (editors), The Dictionary oE English Law, Sweet & Maxwell Limited, London 1959, volume 2 pp. 1885-1887. .(j'G M. Weber, Rechtsso=iologie. cit., pp. 182~183; (traduccin castellana: p. 520).
,(;4
J.
.55
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la prctica, las partes se van acostumbrando a someterse espontnea ... mente a la decisin de los doce jurados para todo tipo de cuestiones. sustituyndose as tanto la peticin de aplicacin de la "assisa". como de los procedimientos irracionales. El "jurado", pus, en opinin de Weber, viene a reemplazar a la
antigua consultacin al orculo. Adems, en cuanto al fondo del derecho. tanto el jurado como el orculo coinciden en el carcter irracional -de sus decisiones. "Los prcticos del derecho -dice Weber- aprecian la institucin de que hablamos (precisamente en asuntos civiles) sobre todo porque hace posible la decisin de cuestiones jurdicas concretas. sin que las decisiones respectivas creen un 'precedente' obligatorio para los casos futuros. es decir. la aprecian por el carcter irracional de sus resoluciones".IST Por ltimo. a pesar del carcter tpico ..ideal de esta primera etapa terica del desarrollo del derecho, Weber observa, que en la mayora de los derechos primitivos existen vestigios de una evolucin parecida a la primera etapa descrita. Incluso en situaciones sociales y polticas con un cierto grado de racionalidad. es frecuente que las contiendas jurdicas se decidieran por recurso a un orculo. Esta situacin se da... ba, por ejemplo, en Egipto con el famoso orculo de Ammon, en Babilonia o en Grecia (orculo helnico). En definitiva, para Weber, "la autoridad de la profetizacin jurdica es probablemente un fenmeno universal ..... En todo tipo de sociedades y derechos han existido primitivamente sacerdotes o profetas jurdicos, cuya funcin era la de :consultar a los orculos y dirigir el procedimiento mgico en los juicios de Dios, y, adems, estaban facultados para crear nuevo derecho. No obstante el primitivismo jurdico y la indiferenciacin entre derecho, magia y religin que caracterizan esta primera etapa jurdica. se puede decir, que el principal logro de la justicia carismtica, ejercida a travs de sus sacerdotes, magos, profetas o intrpretes jurdicos fue contribuir a la pacificacin en la resolucin de contiendas jurdicas. es decir, impulsar la sustitucin de la primitiva venganza privada por la expiacin. esto es, la accin propia por un pacfico p"i-ocedimiento judicial. De esta forma, el procedimiento jurdico carismtico fue el primer procedimiento judicial que aparece en la historia de los pueblos, al .sustituir a los primitivos juicios de Dios y a las venganzas privadas.
" M. Weber, ibid. pp. 182-183: (p. 520). " M. Weber, ibid., p. 190: (p. 526).
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ii) Creacin y aplicacin del Derecho
por "honoratiores" jurdicos

La segunda etapa terica consiste en la creaClOll y aplicacin de] erecho por notables jurdicos u "honoratiores", que da .lugar a la aparicin de un derecho emprico y casustico. Se puede decir, que esta segunda etapa surge cuando la creencia en los poderes mgicos y ca,.. rismticos va desapareciendo. a la vez que va floreciendo una nueva clase de personas. normalmente de un nivel social bastante elevado,
que se dedican, de forma exclusiva y excluyente, a la aplicacin e interpretacin del derecho, a los cuales Weber denomina Rechtshonoratioren' ("honoratiores" o "notables de la toga")." La existencia de los ~'honoratiores" jurdicos se hace posible en base a dos circunstancias:
1. que "el ejercicio del derecho se encuentre liberado de la dominacin sacramental", es decir. que se haya perdido la fe en las creencias mgicas y carismticas? y consiguientem,ente, que se haya introducido ya un elemento de racionalidad en la creacin
y aplicacin del derecho; 2. que" el volumen de la carga profesional no haya alcanzado las proporciones que las necesidades del trfico de las ciudades de-
terminan",600 10 cual, por otra parte, dio lugar a la aparicin de los
abogados PJofesionales, los letrados, y a una consiguiente especializacin y racionalizacin creciente del derecho. Los "honoratiores" jurdicos se encuentran, pues a caballo entre los
intrpretes jurdicos primitivos (hechiceros, magos, profetas,sacerdotes ... ), y los juristas profesionales que aplican el derecho de una forma lucrativo ...profesional.
El trnsito de los "profetas" jurdicos primitivos a los prcticos del derecho u "honoratiores" implica, como hemos dicho, la desaparicin de
las creencias carismticas en favor de la racionalidad. Esta aparece, as. como una nueva fuerza revolucionaria frente a la tradicin y, en
este caso, frente a las revelaciones jurdicas carismticas. El derecho

creado por los "honoratiores" jurdicos y, posteriormente. por los ju59 Para una interpretacin amplia de la expresin weberiana Rechtshonoratioren, y una interpretacin restrictiva de la misma, vase respectivamente: M. Rheinstein. Die Rechtshonoratiol'en und hl' Einflussauf Chal'akter und Funktion del' Rechtsol'dnung, cit, pp. 1-13; y, H. Bernstein, Rechtsstile und Rechtshonol'atioren, Ein Beitrag zur Methode del' Rechtsvergleichung, cit., pp. 443-457. Sobre el contenido de estos dos artculos me remito a lo dicho en las notas nms. 40 y 42 del presente capitulo. &l) M. Weber, Rechtssoziologie, cit., p. 205; (traduccin castellana: p, 595).
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ristas profesionales es, cada vez ms. un derecho racional. Sin embargo, al desaparecer las creencias carismticas, desaparece tambin la idea de que los profetas jurdicos estaban facultados para crear derecho nuevo. Ahora los "honoratiores" jurdicos no se configuran como creadores conscientes e intencionados de nuevas formas, sino ms bien Como intrpretes o sistematizadores de normas ya existentes; labor que realizan, por otra parte, en conformidad con los intereses econmicos o exigencias de ciertos estratos o clases sociales. Se cambia, por tanto~ el tipo y sentido de la creacin del derecho, e incluso, como dice Rossi, se produce un cambio tambin en "el grado de consciencia de tal fun ... cin innovadora; y ello porque precisamente los prcticos del derecho que, desde un punto de vista objetivo, han sido los ms creativos, se han considerado siempre subjetivamente como simples reveladores de normas ya vlidas, an cuando eventualmente en estado latente... ".el Esto se debe, principalmente, a que, en la poca en la cual la administracin de justicia estaba dominada por los notables jurdicos, as como en las dominaciones de tipo teocrtico, la fuerza de la tradicin impide la creacin directa o intencionada de nuevas normas jurdicas. "No slo en el caso de la justicia teocrtica -seala Weber-, sino tambin en el de la que se administraba a travs de los honoratiores laicos, por medio de sus falIos o por consulta reconocida en forma privada u oficial, o tambin en el del desarrollo del derecho y del procedimiento jurdico que se apoya en el imperium y el poder de proscripcin -Bann- de los magistrados, prncipes y funcionarios, instructores del proceso, subsiste intacta en Un principio la idea de que el derecho es fundamentalmente algo que ha valido siempre de modo uniforme y que slo necesita ser interpretado inequvocamente en cada caso, con vistas a la aplicacin. Como antes vimos, el desarrollo de las normas racionales formuladas, fue posible, tratndose incluso de relaciones altamente diferenciadas desde el punto de vista econmico, slo en cuanto la fuerza de las formas mgicas haha sido rota. La existencia de medios irracionales de revelacin, como nico camino para llegar a lo nuevo, a menudo signific, de hecho, una amplia movilidad de las normas, y su decadencia significa no pocas veces una exagerada este ... reotipacin. porque la fuerza de la sagrada tradicin quedaba como 10 nico santo y era sublimada por los sacerdotes hasta constituir un sistema de derecho sacro",6"2 Por esto, advierte Weber que la superacin de la profetizacin jurdica y de la revelacin carismtica no significa siempre -como recoge
61 62
P, Rossi. 11 processo di razionalizzazione del diritto .., cit., p. 32. M. Weber, Rechtssoziologie, cit., p. 223; (traduccin castellana: p. 608).
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Bendix- "un paso inequvoco hacia la racionalizacin legal"," sino

que a veces produjo una tradicionalizacin del orden jurdico. Pero, la aparicin de los "honoratiores" y de los prcticos del derecho tiene todava otras dos consecuencias importantes - y fuertemente
relacionadas entre s- para el desarrollo de la racionalidad en el derecho. Por una parte, aparece la especializacin jurdica y, por otra parte, se produce una separacin entre religin y derecho.
En primer trmino, los "honoratiores" jurdicos y abogados se van

configurando cada vez ms como juristas profesionales, en el sentido de personas que ejercen una funcin estrictamente jurdica. Esto, unido a las exigencias prcticas de sus propias coorpo~aciones, as como a las
exigencias poltico-econmicas del poder poltico, conduce a una especializacin prctica de la vida jurdica, condicionada igualmente por el trfico de los negocios. En segundo trmino, es obvio que, cuando se va introduciendo esta especializacin tcnica del derecho respecto de otras esferas de la vida, derecho y religin tienden inevitablemente a separarse de forma definitiva. Los notables jurdicos y los juristas de profesin no pueden acudir ya, en 'Su labor de interpretacin y sistematizacin de las normas. a una justificacin tico,..religiosa, sino que su labor se pone ahora al servicio de intereses econmicos _principalmente los de su propia corporacin_ y de intereses polticos.64. Por ello, el inicio de un desarrollo racional de las normas juridicas slo fue posible. cuando las normas sagradas y las formas mgicas se separan defini ... tivamente de los preceptos jurdicos. Por otra parte, bajo la amplia denominacin de "honoratiores jurdicos", Weber distingue a los prcticos, de un lado. y a los tericos del derecho, de otro. Ambos tipos de juristas responden a dos diferentes formas de enseanza jurdica, y dan lugar, a su vez, a dos formas distintas de pensamiento jurdico, y, consiguientemente, a diversos tratamientos del derecho. Podramos decir, como apunta Rehbinder, que Weber distingue aqu una Teora del derecho emprica y una Teora del derecho racional. ,>
R. Bendix, Max Weber, cit., p. 283. Al respecto, vase P. Rossi. II prOcesso di razionalizzazione del diritto .., cit., pp. 19-37. 65 M. Rehbinder, M ax Weber R.echtssoziologie, cit., p. 476. "Para l (Weber), la teora del derecho emprica es la teora del derecho adoptada por los prcticos .. Muy distintamente sucede en el caso de la Teora radonal del derecho, en la que hay que distinguir entre razionalizacin material y racionalizacin formal. Derecho racional-material es el Derecho sagrado. que -es enseado en las escuelas de sacerdotes, y Derecho racional~formal es el pensamiento jurdico sistemtico que
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En efecto, para Weber, en relacin al "desarrollo de un aprendizaje

jurdico de tipo profesional Y. al mismo tiempo, de un pensamiento jurdico especfico, existen dos posibilidades completamente opuestas. O bien enseanza emprica del derecho por prcticos, exclusiva o pre ... ponderantemente en la prctica misma, es decir, experimental a modo 4e oficio; o bien enseanza terica en ciertas escuelas jurdicas. bajo la forma de una elaboracin racional y sistemtica, esto es, 'cientfica ...
\I'ente', en el sentido puramente terico de la palabra"."' Estas dos posibilidades de aprendizaje profesional responden, en realidad, respectivamente a la tradicin jurdica inglesa, una, y a la tradicin jur-dica europea continental, la otra. Ambas han sido histricamente paralelas y han alcanzado formas y niveles diferentes de racionalizacin. a) Los prcticos del derecho Una de las capas ms importantes y antiguas de "honoratiores" jurdicos fueron los notarios italianos que participaron. tras la cada del imperio romanO, en la creacin del "usus ,!ll0dernus" del derecho romano. Pero, para Weber, el tipo ms puro de creacin del derecho por prcticos jurdicos, as como de enseanza emprica del derecho, es... taba constituido por abogados ingleses, que gozaban de una educacin jurdica gremial. Los abogados ingleses se encontraban agrupados en los cuatro gremios de los Inns 01 Court,61 que tenan "un objetivo monopolizador de todos los puestos judiciales y de aquellos que en general requeran el conocimiento del derecho", 68 La formacin del jurista' ingls era esencialmente una formacin emprica, y con una tendencia cada vez mayor a la especializacin, que, a su vez, derivaba de la prctica misma. Esto produjO, por una parte, un tratamiento del derecho formalista ligado a precedentes y a analogas, y por otra parte, la ausencia de una visin sistemtica del conjunto total del material jurdico. El derecho ingls, por tanto -segn Weber-, era Un dereproporciona la enseanza universitaria". En los mismos trminos se expresa H. Treiber. "Wahlverwandtschaften" zwichen Webers Religione~ und RechtsS(Jziologie. cit., p. 34: "Weber diferencia entre la teoria del derecho emprica y la teora del derecho racional. es decir. una enseanza prctica y una enseanza universitaria" . . 6>6 M. Weber, Rechtssoziologie, cit., p. 197 (traduccin castellana: p. 588). G7 Los cuatro gremios de los lnns al Court, que se formaron hacia el siglo XIV en torno a la curia regis (corte de Guillermo) y aO. existen todava. son: the Honourable Societies 01 Lincoln's lnn, the Middle Temple, the lnner Temple y Gray's lnn: E. Jovit and C. Walsh, The Dictionary 01 English Law, cit., vol. 2. p. 975. 68 M. Weber. Rechlssoziologie; cit. p. 198 (traduccin castellana: p. 589).
259
cho basado exclusivamente en la prctica jurdica. totalmente empIneo

y apenas refinado por la abstraccin. que "no buscaba una sistematiza...
cin racional. sino fundamentalmente la creacin de esquemas de con .. tratos y de acciones prcticamente utilizables", lo cual tiene como precio. Como dice Grosclaude. la existencia de "alguna incoherencia lgica" .Gil Para Weber. el jurista ingls evita todo tipo de abstracciones. generalizaciones y definiciones, con 10 cual efderecho por l creado no contempla la posibilidad de elaborar conceptos generales formados "por abstraccin de lo sensible. interpretacin lgica del sentido. generalizacin y subsuncin. que despus hubiera que aplicar silogsticamente como normas". Por el contrario, la prctica jurdica inglesa utiliza un mtodo casustico; va unida a las condiciones del caso concreto y a las necesidades de los interesados. e infiere "el derecho -dice Weber- de lo particular a lo particular. y no de lo particular a principios generales, para luego deducir de ellos la solucin del caso concreto" .,70 De una situacin semejante evidentemente no puede surgir un derecho racional-formal, sino que el derecho ingls es un derecho emprico. casustico, basado en un formalismo del caso concreto y, por 10 tanto, poco orientado hacia la interpretacin abstracta y la lgica jurdica. Como dice Radbruch. "la ndole especial del pensamiento ingls ... puede caracterizarse por las palabras 'empirismo' e 'induccin' ".71 En resumen, los juristas prcticos ingleses, tanto abogados como jueces, impidieron la entrada, en el derecho ingls. de una legislacin sistemtico-racional. as COmo de una racionalizacin cientfica de la enseanza jurdica, y el predominio del derecho romano sobre el derecho propio o nacional. "Pero Inglaterra no se libr de la recepcin del
Grosclaude, La sociologie du droft de Max Weber, cit" p, 67. M. Weber. RechtssozioLogie, cit, p. 199 (traduccin castellana: p, 590). Quiz en estas afirmaciones de Weber sobre las caractersticas del derecho ingls, se base T. Parsons, Rationalitat und Prozess der Rationalisiernng im Def1ken Max Webers, c:it., p, 85. para afirmar que: "Weber habia sido educado en la tradicin continental~europea. sobre todo en el derecho romano, y tenia la tendencia, por ejemplo, en su tratado sobre la Rechtssoziologie, aunque no de forma muy explcita, pero s decidida,. de subestimar el significado del Commpn Law ingls, De hecho, habl de l como algo menos 'racionar. e incluso, . utiliza la palabra 'irracional' ", Esto se debe, en efecto, a que .-como tambin seala Parsons- cuando Weber subraya la racionalidad del derecho, "al igual que otros juristas continentales, como Keisen y recientemente Roberto Unger. convinieron con ello 1m3 tendencia a acen~ tuar el significado de los componentes formales del sistema jurdico", frente a los materiales, '71 G. Radhruch, El espritu del derecho ingls, cit., p, 18.
69
10
J.
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Corpus Juris. sin propia participacin, por un azar histrico, sino, por
el contrario, por virtud de una lucha consciente y una defensa feliz".7a Todo esto responde a una misma causa: los intereses materiales de
la propia corporadn de juristas ingleses. Por ello, todo cambio legislativo era, en principio, un amenaza a sus propios intereses. "Pues
donde los prcticos del derecho, especialmente los abogados -seala

Weber-. se presentan asimismo como portadores de la enseanza
jurdica y del monopolio gremial de la prctica jurdica hay un factor econmico que tiene gran peso en la estabilizacin del derecho oficial.
el desarrollo exclusivamente emprico de su aplicacin y la evitacin de su racionalizacin legislativa o cientfica: queremos referirnos al
inters que los prcticos del derecho ponen en sus emolumentos. Cual. quier ataque a las formas tradicionales del procedimiento jurdico y con ello a la situacin de que la adaptacin de los esquemas contractuales y de accin a las normas formales. por una parte, y a las necesidades
de los interesados, 'por lo otra, corresponda a los prcticos. vulnera los intereses materiales de stoS".:13 En definitiva. debido a su poderosa organizacin gremial, que les permita el monopolio de los cargos judiciales. los juristas ingleses tuvieron en sus manos un poder que ni el rey ni el parlamento pudieron
fcilmente hacer a un lado. Este poder gremial. junto con la unidad

que disfrutaban, gracias a la concentracin de la administracin de justicia en los tribunales del rey, les permiti. por otra p~rte. ser por-
tadores de un derecho nacional (Common Law) y oponer resistencia

al pensamiento jurdico de la enseanza racional universitaria influida por el derecho romano."l4
72 G. Radbruch. ibid., pp. 14~ 15: "Ya en la poca de los glosadores. de los priineros elaboradores cientficos del derecho romano, en la Universidad de Bolona (1100-1259), se enseaba tambin el derecho romano en la Universidad de Oxfore!; pero el cuerpo de juristas, entonces ya organizado gremialmente, cuid de conservar la preparacin de los juristas futuros sobre la base del derecho nacional. En el continente slo se desarroll una profesin jurdica, y con l un derecho de juristas sobre la base de la recepcin del derecho romano. En cambio. Inglaterra pudo resistirse al derecho romano, porque ya posea un cuerpo de juristas y. los comienzos de un derecho de juristas, cuando sinti la amenaza del derecho romano ... ". r'T3 M. Weber. Rechtssoziolcgie, cit. p. 200 (traduccin castellana: p. 590). 74 Sobre este punto, Mario G. Losano, Los grandes sistemas jurdicos, cit., p. 169. escribe: "La unidad jurdica. la centralizacin judicial y la homogeneidad del estamento forense explican la falta de recepcin en Gran Bretaa del Derecho romano. a pesar de haber sido favorecido por las dinastas de los Tudor y de los Estuardo. Mientras en Alemania la divisin en pequeos Estados haca indispensable aceptar el derecho romano como mnimo comn denominador jurdico, Gran Bretaa tena un Derecho comun. En este sentido se suele contraponer el Common Law al Civil Law o Derecho europeo continental de origen rOmano......
261
Sin embargo, tambin el derecho ingls ha contribuido en alguna manera a la racionalizacin jurdica. Su contribucin se puede encon~ trar, en primer lugar, en la transformacin de la actividad jurdica en una actividad especfica y especializada, separada de su vinculacin religiosa; y. en segundo lugar, en su influencia determinante en todo 10 que se refiere al procedimiento. As, por ejemplo, como apunta Freund, "los juristas ingleses han contribuido a regular el proceso,
gracias a innovaciones como la de la enmienda, es decir, la posibilidad

de corregir las faltas cometidas en el curso de una accin judicial". 75 Junto a los abogados ingleses, seala Weber al jurisconlSUlto roma.no, como un representante tambin importante de la creacin cautelar del derecho por prcticos jurdicos. El punto central de la creacin jurdica en Roma en la separacin entre el magistrado (pretor) y el
juez. Esta separacin responde, a su vez, a la existencia de dos fases en el proceso judicial. Una primera fase llamada "in iure", que se desarrollaba bajo la responsabilidad del magistrado, cuya misin con,
sista en organizar el proceso, determinar las reglas que deban apli ..
carse e indicar al juez las condiciones, de hecho y de derecho, bajo las que tena que aceptar o rechazar la demanda, Y una segunda fase llamada "apud ;udicem", que se realizaba ante la presencia del juez,
que era una persona privada y elegida entre una lista de ciudadanos, el
cual, a la vista de los hechos y de las pruebas presentadas, emita su

juicio. Obviamente, en todo este proceso. tanto el magistrado como el juez estaban obligados a dejarse aconsejar por el ;ut1isconlSUlto, que se convierte as en la figura clave del derecho romano clsico: los jurisconsultos, por tanto. subsistieron -segn Weber- "como una capa social especfica de honoratiores" ;16
El jurisconsulto, por su parte, tena la obligacin de emitir las "res,

ponsa" o respuestas a las distintas consultas sobre cuestiones de dere...
75 J. FrelUld, La rafionalisation du droif selon Max Weber, cit., pp. 74~75. T. Parsons. Wertgebrundanheif und objefivitt in den Sozialwissenschaften, cit . pp. 55..56 (traduccin castellana: p. 27). seala que: "Otra cuestin especialmente im.. portante es la del desarrollo de instituciones de procedimiento, que libera el sistema jurdico de todo vnculo con preceptos particulares. siempre que prevea proced.. mientas que pennitan llegar a soluciones jurdicas: asi, aunque la 'Common Law' inglesa haya estado menos racionalizada que el derecho romano vigente en el continente europeo en Jo referente a la sistematizacin de las doctrinas jurdicas, lleg a alcanzar un grado de elaboracin an ms elevado en materia de procedi~ miento". 7-& M. Weber. Rechfssoziologie, cit . p. 211 (traduccin castellana: p. 599). Al respecto. J. Freund. La rafionalisafion du dr.oit. , cit . p. 74. escribe que "los jurisconsultos no eran ni jueces ni abogados. sino conocedores del derecho. que haba que consultar obligatoriamente a raz del edicto de Augusto. que institua la obligacin de la responsa".
262
cho, que pudieran surgir a lo largo de un proceso. Segn Weber, estas "responsa", en un principio y hasta la llegada del imperio. las emita el jurisconsulto como si fuese un orculo, es decir, sin fundamentacin racional ni motivacin jurdica,'71 Por otra parte, debido a la exigencia de que las partes tenan que definir la denuncia en trminos jurdicos apropiados y no en lenguaje ordinario -bajo amenaza, si se utilizaba una frmula jurdica falsa, de prdida del proceso-. obligaba a aqullas a consultar a los jurisconsultos. que preparaban los esquemas de accin para las partes y les guiaban en la eleccin de las frmulas y otros medios de proceder para hacer valer sus derechos. "En estas condiciones -seala Weber-. el desarrolIo prctico de la tcnica jurdica era el! un principio abandonado en gran medida a la 'jurisprudencia cautelar', es decir, a la actividad de consultores tcnicos que preparaban los esquemas de accin para las partes y en su carcter de peritos aconsejaban, asimismo, a los magistrados en el consilium, que pedan los funcionarios romanos, tanto en la formulacin de los edictos como en la de los esquemas de accin. Por ltimo, aconsejaban tambin a los ciudadanos llamados a resolver una controversia, en el tratamiento de las cuestiones que les eran plan .. teadas por el magistrado y en interpretacin de la instruccin pro .. cesal".18 Como consecuencia de la organizacin del proceso en Roma, el derecho romano clsico fue un derecho esencialmente emprico y casustico, basado en la prctica diaria. aunque los jurisconsultos realizaron. en la prctica, una labor importante de construccin de conceptos jurdicos formales claramente delimitados y, consiguientemente. de un lenguaje jurdico especfico. No obstante, el derecho romano tiene una peculia ... ridad importante, segn Weber, que es su carcter analtico, que su ... peraba a la simple casustica. El carcter analtico se manifestaba esencialmente en 10 concerniente a la fragmentacin del proceso y del "formulismo del negocio jurdico basado en los hechos ms sencillos desde el punto de vista lgico". Sin embargo, lo que le falt al derecho romano fue "el carcter sinttico constructivo y el sistemtico racional". Slo con la burocracia bizantina, la labor sistemtica se introdujo en el derecho romano vigente en la prctica. 19
11 M. Weber, Rechtssoziologie, cit.. p. 212 (traduccin castellana: p. 600). compara las responsas de los jurisconsultos con "el orculo de un sabio, o el fetwa de un Mufti islmico. que era tambin un consultor jurdico reconocido". 18 M. Weber, Rechtssoziologie. cit .. p. 208 (traduccin castellana: p. 597). " M. Webe" ibid., p. 210 (p. 599).
26:}
Todo esto le permite afirmar a Weber, que el derecho romano clsico es mucho menos racional de lo que normalmente se piensa. As los primeros escritos de los jurisconsultos y las colecciones de "responsa" no contienen una sntesis general del derecho, sino que se dirigen exclusivamente a la actividad prctica. Se recoge la solucin de mlti ..
pIes casos concretos, que normalmente constituan precedentes seguidos
por los jueces cuando se les planteaban casos similares, Sin embargo, no aparecen todava principios generales, ni deducciones lgicas. En resumen, tanta. el derecho romano clsico como el derecho ingls,' anteriormente analizado, son derechos empricos y casusticos, pero el derecho romano supera al ingls por su labor analtica, que posterior . . mente le permitir -con la administracin burocrtica del Bajo Imperio- desarrollar un mayor grado. de abstraccin, as como dirigirse por la senda de la sistematizacin y de la racionalizacin. Pero, sin embargo, "mientras los consultores, como honoratiores jurdicos. dominaron la administracin de justicia romana, el impulso sistemtico tambin fue dbil en Roma y, sobre todo, falt la intervencin codificadora y sistemtica de los poderes polticos".80
b) Los tericos del derecho
Para Weber, el "tipo ms puro de la segunda clase de educacin del pensamiento jurdico est representado por la moderna educacin universitaria del derecho. All donde slo se permite la prctica del derecho a quien ha recibido esa educacin, las universidades, tienen el monopolio de la enseanza jurdica".sl El tipo de derecho, que deriva de la moderna enseanza terica del mismo, tiende a ser un derecho racional. . formal. Se caracteriza por crear normas abstractas, elaboradas por medio de una interpretacin lgica y sistemtica. Sin embargo, Weber es consciente' de que el carcter racional sistemtico puede conducir al pensamiento jurdico a un alejamiento de las necesidades cotidianas y de los intereses de los partkulares. as como de la realidad material de las instituciones, sobre todo en el momento de la formulacin del derecho. Este segundo tipo de educacin jurdica corre el riesgo de caer en un excesivo ensimisma... miento lgico del propio pensamiento jurdico, 9ue queda as prisionero
80 M. Weber. bid., p. 215 (p. 603). Para un anlisis ms detallado de la evo.. lucin del derecho romano, especialmente despus de la compilacin de Justiniano,
me remito al libro de H.
J.
Wolff, Roman LalO: An
His~orical
lnfroduction, Nor...
man: University cf Oklahoma Press. 1951. " M. Weber, bid., p. 201 (p. 591).
264
de Su propia coherencia lgica interna. Como observa Freund, este tipo de pensamiento jurdico ha "formalizado el derecho, a menudo. por el placer de la formalizacin"."
Ahora bien, dentro de la doctrina racional del derecho, existe -segn Weber- una forma peculiar que no se dirige por la senda de la racionalidad-formal, sino por la de la racionalidad material del dere-
cho: se trata de la "enseanza de las escuelas de derecho de los sacerdotes o de las escuelas de derecho ligadas a las escuelas de sacerdotes".
Todas estas escuelas fueron muy distintas entre s, pero tienen como demento comn la conformacin de una racionalizacin material del
derecho, y no formal. El pensamiento jurdico, que surge de este tipo de escuelas sacerdotales, suele tener un carcter ms racional, que el derecho ingls o el
derecho romano clsico. Su carcter racional se basa en una casustica
construida de forma terica e intelectualista, que se orienta, mucho menos que aqullos, hacia los intereses prcticos de los particulares.
Sin embargo~ este tipo de derecho no logra nunca una sistematizacin jurdico.-racional de las normas, ya que estas ltimas se encuentran "vinculadas a la tradicin y basadas en textos sagrados", y son, por
tanto, intangibles. La labor de
I~s
juristas teolgicos consiste esencial-
mente en alterar el sentido de las normas tradicionales para adaptarlas
y mantenerlas aplicables a los cambios de las necesidades de las partes."' Adems, normalmente en la doctrina jurdica vinculada a las
escuelas sacerdotales, los elementos jurdicos se encuentran con exigencias de carcter ideal, religioso o tico, por lo seala Grosclaude, no consigue una sistemtica jurdica, sistematizacin de principios materiales extraos al aparato mezclados que, como "sino una judicial".M
Los juristas de las escuelas sacerdotales ponen el derecho al servicio de finalidades ticas, sagradas y. en ocasiones, de finalidades de conveniencia social. La consecuencia normal de todo esto es, para Weber. "el tratamiento casustico y. por consiguiente, no intuitivo ni concre .. to, pero, al mismo tiempo, en gran medida jurdico material y slo
relativamente sistematizado (desde el punto de vista racional) del

material jurdico. Pues en todos estos casos la fuerza impulsora no es, como en el del jurista prctico, la vida de los negocios con sus necesi.. dades y su material ,intuitivo concreto; ni. como en el del jurista
especulativo, la lgica dogmtica, ligada solamente a supuestos de la

82
83
84
J. Freund. La rationali.safion du dt'oit ... cit., p. 75. M. \Veber, R.echtssoziologie, cit., p. 202 (traduccin castellana: p. 592), J. Grosclaude, La sociologie da droit de Max Weber. cit., p. 70.
265
especialidad. sino que se trata de esos fundamentos materiales heterogneos a cualquier aplicacin especfica del derecho".S5
iii) Otorgamiento del derecho por el "imperium" profano

y los poderes teocrticos
La tercera etapa terica consiste en el "otorgamiento" del derecho por el "imperium" profano y los poderes teocrticos. Se caracteriza.
principalmente, porque, gracias al influjo del poder de los prncipes y

los magistrados y del poder sacerdotal organizado, se despoj en todas partes a la vieja administracin de justicia de su primitiva irracionali..
dad formalista. ss W cber seala a la guerra como una de: las causas
que "fomentaron la secularizacin del derecho y su emancipacin de la tradicin mgicamente garantizada".87 puesto que la destruccin de las relaciones econmico-sociales, que la guerra trae consigo. demuestra a
todo el mundo, que lo habitual no es algo santo y eternamente vlido: y, adems, las apremiantes necesidades de seguridad, que surgen de la inseguridad creada por la guerra, muestran la tendencia a que la creacin y la aplicacin del derecho fuesen estructuradas de forma ms racional. Por otra parte, se caracteriza tambin por ser una etapa en la que el pensamiento jurdico se desarrolla en el sentido de una racionalizacin material del mismo, El derecho que surge, tanto de las organizaciones polticas principescas o patrimoniales, como de las organizaciones teocrticas, tiende a la satisfaccin de pretensiones materiales, bien
de carcter tico, moral, poltico o utilitario, es decir, pretensiones de
carcter extrajurdico. "A lo que se tiende -segn Weber- no es

a la vinculacin jurdico-formal ms precisa y favorable para el clculo
de las probabilidades, o a la sistemtica racional del derecho y el procedimiento, sino a lo que mejor satisface, desde el punto de vista del
contenido, las exigencias prcticas, utilitarias y ticas de las autoridades",S8 No existe, todava, una clara distincin entre tica y derecho, sino que la creacin del derecho es una combinacin de exigencias
ticas y preceptos jurdicos. Por ello, slo cuando se logr una total
separacin entre el mandamiento sagrado y -el precepto jurdico, pudo desarrollarse un derecho racional-formal de tipo ms o menos lgico
o emprico. Pero, hasta que esto se produjo, el derecho existente era

85
86
M. Weber, Rechtssozio/Pgie, cit., p. 205 (traducci6n castellana: p. 594). M. Weber, Rechtssoziologie, cit . p. 241 (traduccin castellana: p. 621). " M. Weber. ibid.. pp. 191-192 (p. 527). 88 M. Weber, ibid .. p. 218 (p. 604).
CAPITULO TERCERO

jii) Otorgamiento del derecho por el "imperium" profano y los poderes
teocrticos
a) Los derechos sagrados
265 269
b) El derecho profano de los prncipes, magistrados y funcionarios

iv) Desarrollo del derecho sistemticamente estatuido y aplicacin jur~ dica por juristas especializados
b) Racionalizacin externa del derecho
274
282 296
265
especialidad. sino que se trata de esos fundamentos materiales heterogneos a cualquier aplicacin especfica del derecho".S5
iii) Otorgamiento del derecho por el "imperium" profano

y los poderes teocrticos
La tercera etapa terica consiste en el "otorgamiento" del derecho por el "imperium" profano y los poderes teocrticos. Se caracteriza.
principalmente, porque, gracias al influjo del poder de los prncipes y

los magistrados y del poder sacerdotal organizado, se despoj en todas partes a la vieja administracin de justicia de su primitiva irracionali..
dad formalista. ss W cber seala a la guerra como una de: las causas
que "fomentaron la secularizacin del derecho y su emancipacin de la tradicin mgicamente garantizada".87 puesto que la destruccin de las relaciones econmico-sociales, que la guerra trae consigo. demuestra a
todo el mundo, que lo habitual no es algo santo y eternamente vlido: y, adems, las apremiantes necesidades de seguridad, que surgen de la inseguridad creada por la guerra, muestran la tendencia a que la creacin y la aplicacin del derecho fuesen estructuradas de forma ms racional. Por otra parte, se caracteriza tambin por ser una etapa en la que el pensamiento jurdico se desarrolla en el sentido de una racionalizacin material del mismo, El derecho que surge, tanto de las organizaciones polticas principescas o patrimoniales, como de las organizaciones teocrticas, tiende a la satisfaccin de pretensiones materiales, bien
de carcter tico, moral, poltico o utilitario, es decir, pretensiones de
carcter extrajurdico. "A lo que se tiende -segn Weber- no es

a la vinculacin jurdico-formal ms precisa y favorable para el clculo
de las probabilidades, o a la sistemtica racional del derecho y el procedimiento, sino a lo que mejor satisface, desde el punto de vista del
contenido, las exigencias prcticas, utilitarias y ticas de las autoridades",S8 No existe, todava, una clara distincin entre tica y derecho, sino que la creacin del derecho es una combinacin de exigencias
ticas y preceptos jurdicos. Por ello, slo cuando se logr una total
separacin entre el mandamiento sagrado y -el precepto jurdico, pudo desarrollarse un derecho racional-formal de tipo ms o menos lgico
o emprico. Pero, hasta que esto se produjo, el derecho existente era

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M. Weber, Rechtssozio/Pgie, cit., p. 205 (traducci6n castellana: p. 594). M. Weber, Rechtssoziologie, cit . p. 241 (traduccin castellana: p. 621). " M. Weber. ibid.. pp. 191-192 (p. 527). 88 M. Weber, ibid .. p. 218 (p. 604).
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un derecho racional-material y antiformalista, condicionado teocrtica y patrimonialmente. La administracin de justicia aspiraba al establecimiento material de la verdad, y repudiaba el derecho probatorio formal de carcter irracional y los viejos procedimientos mgicos. Se destruyen tambin. las garantas formales de los derechos subjetivos y el riguroso "principio de la instancia de parte" en favor de la tendencia a a1canzar un
resultado objetivamente justo" que satisfaga las "exigencias de la equidad". El modelo ideal de esta administracin de justicia es la "justicia de Cad"; a los poderes teocrticos y patrimoniales no les interesa en absoluto un tipo de justicia formal y racional. que garantizase la
"libertad" y la "igualdad" jurdicas.

Una administracin de justicia y un derecho como los descritos, se pueden desarrol1ar en estructuras diferentes de dominacin, aunque entre ellas existan siempre algunos puntos en comn. Normalmente se
trata -segn la tipologa weberiana- de tipos de dominacin de carcter autoritario, basados en las relaciones de "piedad" (del hijo y
del siervo), ya sean teocra'cias, dominaciones patrimoniales de los prncipes e, incluso, ciertas formas de democracias basadas en argumentos iusna turalistas .189
El tipo de derecho creado por estas estructuras polticas es el polo

opuesto al "formalismo jurdico racional"; este ltimo no favoreca, en absoluto, las pretensiones materiales de carcter poltico o tico de los poderes patrimoniales, Por una parte, el formalismo jurdico favorece en la prctica las desigualdades econmicas y la concentracin de poder econmico en pocas manos, 10 cual poda amenazar el poder de los prncipes o de los hiercratas, Por otra parte, el formalismo jurdico sujeta la decisin de las controversias jurdicas a ciertas "reglas fijas de carcter abstracto"; no busca, pues, la decisin ticamente justa, sino
la decisin legtima en base a un principio de legalidad. Con ello favorece el que el aparato jurdico funcione, en opinin de Weber,
como una "mquina tcnico,..racional", que "garantiza al mismo tiempo a los diversos particulares, el mximo relativo de posibilidad de movi-
miento y, sobre todo, de posibilidad para el clculo racional de las

probabilidades y consecuencias jurdicas de su actividad con arreglo a fines",'9G Obviamente, un aparato judicial, como el que es favorecido por el formalismo jurdico, no puede nunca coexistir con una forma de justicia
89 M. Weber, ibid .. p. 219 (p. 605). '" M. Weber. ibid.. p. 219 (p. 605).
267
teocrtica o patrimonialista. basada en los intereses de carcter tico o poltico, que constituye el soporte de su estructura poltica. Esta idea weberiana ha sido muy claramente resumida por Freund, segn el cual "el formalismo jurdico garantiza en general la mayor libertad de los individuos en la esfera de sus intereses, aunque a menudo a expensas de los de la colectividad y a veces contra los del Estado, que garantizan el orden, Era, pues, normal que el poder intentara, por todos los medios, destruir un aparato judicial susceptible de poner en duda las decisiones de la voluntad poltica y de encontrar un equilibrio lo ms razonable posible entre los intereses individuales y los de la sociedad, basndose no en una justicia puramente jurdica. sino tica, econmica o social. Lo que buscaron los prncipes patrimoniales fue la elaboracin de un derecho que respondiera a las condi. . dones materiales y prcticas, dispuesto a sacrificar la precisin jurdica puramente formal. .. ".!l1 Todas estas caractersticas generales de bsqueda ~e principios extrajurdicos. que dirigen el pensamiento jurdico hacia una raciona .. lidad material, las podemos encontrar tanto en los derechos sagrados de las teocracias como en los derechos profanos establecidos por los prncipes y magistrados. si bien entre ambos tipos de derechos existen tambin algunas diferencias. En efecto, "toda la esencia de la justicia teocrtica ....... dice Weber ....... est en el predominio de puntos de vista concretos de equidad. cuya tendencia no formal y antiformal slo en .. cuentra sus lmites en un derecho sagrado fijado expresamente. Cuando las normas de ste intervienen, dan en cambio nacimiento a una ca .. sustica desmesuradamente formalista. tendente a la adaptacin del mismo a las necesidades de las partes interesadas. La justicia laica patrimonial y autoritaria se halla colocada esencialmente. por su elas .. ticidad siempre grande, en una' posicin ms libre, incluso cuando tiene por su parte que ligarse a la tradicin",92 Antes de entrar en el anlisis detallado de los tipos ideales de derecho que caracterizan la tercera etapa terica del desarrollo del derecho, cabra plantearse la siguiente pregunta: hasta qu punto el tipo de derecho que Weber describe en esta tercera etapa, es un derecho racional? Obviamente. desde el punto de vista de la racionalidad del derecho moderno, no estaramos ante un derecho racional. sino irracio .. naI, teniendo en cuenta, adems, que la "materialidad" se convierte en un factor de la irracionalidad dentro del racionalismo juridico-formal
91 J, Ferund. Sociologa de Max Weber, cit.. p. 234, 92 M, Weber. Rechtssoziologie, cit., p. 222 (traduccin castellana: p. 607).
268
propio del derecho moderno. Puesto que. COmo se ha apuntado anteriormente. cuando Weber habla de la racionalidad del derecho tiende a acentuar las caractersticas formales, abstractas y sistemticas del derecho.il3 De la argumentacin weberiana, parece deducirse que Weber utiliza aqu el trmino . racionalidad"; en tanto cuanto el derecho creado en esta tercera etapa, as COmo su administracin de justicia. tienen como objetivo el hacer retroceder el primitivo irracionalismo mgico, so.. bre todo en 10 referente a los medios de prueba. pero no en el sentido de encontrarnos ante un genuino derecho racional, ni siquiera en su aspecto material. Tal opinin es mantenida, tambin, por Eder, quien, tras distinguir claramente entre el concepto de ,'racionalidad material" (materiBJ Ratronalitat) yel concepto de "racionalizacin material" (material Ratinalisierong), seala que "en el intento de construir niveles de racionalidad del derecho en la historia. aparece la racionalizacin material a travs de los poderes teocrticos y patrimoniales como una eventualidad (Umweg), pero no como un nivel geniuno de racionalizacin".9. De esta manera, se puede decir, que en esta tercera etapa terica, que a continuacin pasar a analizar, existe claramente un proceso de racionalizacin material -como tambin puede existir, y existe, en el derecho moderno, a travs' principalmente de los "procesos de demo.cratizacin" y de los "movimientos socialistas" -tendente a erradicar, como se ha dicho, el irracionalismo mgico. Pero, sin embargo, esto no es suficiente para poder hablar de la existencia de Un derecho racional. entendido, sobre todo, desde el punto de vista de la racionalidad formal del derecho moderno. Adems, debe recordarse aqu tambin que los tipos de racionalidad no eran para Weber un fin en s mismos, sino simplemente instrumentos heursticos, que l utiliz para realizar la reconstruccin tpico.-ideal del proceso histrico de la racionalizacin jurdica.\)5
T. Parsons, Ratonalitat und der Prozess der RationaUsierung im Denken Webers. cit., p. 85; y. K. Eder. Zur Rationalisierungsproblematik des mo~ demen Rechts. cit. pp. 158 Y ss. M K. Eder. Zur Rationalisierungsproblematik des modemen .. , cit.. pp. lS7~158. Esta parece ser tambin la idea de Freund. aunque no expresada de forma tan contundente como lo hace Eder, al afinnar que: "La intervencin de los elementos extrajuridicos del orden poltico, econmico. social y tico lejos de frenar la racio nalizacin del Derecho. no hace ms que contribuir a su progreso, no en el sentido de la justicia formal. sino de la justicia material: J. Freund, Sociologa de Max Weber, cit .. p. 235. 95- S. Kalberg. Max Webers Typen der Rationalitat, cit., p. 29, pone el acento en que "la posicin central de la racionalidad material tica y de los procesos de
93
i
MBX
269
De ahora en adelante, ha de tenerse presente la observacin precedente, an cuando, desde un punto de vista tpico-ideal, se denomine
al tipo de derecho surgido de esta tercera etapa terica como derecho

racional material, en aras de una mayor claridad terminolgica.
a) Los derechos sagrados El predominio o influencia de! derecho sagrado, asi como SU relacin con e! derecho profano, ha sido diferente segn los casos. Ello depende
de diversos factores, tales como: el carcter adoptado por los principios de la tica religiosa segn siguieran, o no, estancados en un for-
malismo mgico-ritual, las relaciones de dominio entre el Estado y las religiones, las peculiaridades internas de cada religin, la estructura
de la dominacin poltica, la" posicin de poder que los sacerdotes o
religiosos ocupen en el control y gobierno de la sociedad.

Segn se combinen los diferentes factores, puede ocurrir que, o bien
los mandamientos y preceptos sagrados se independicen de las reglamentaciones jurdicas, cuando se trata de resolver conflictos que desde el punto de vista religioso son indiferentes, tal como ocurri en Roma con el "fas", o mandamiento sagrado, y el "jus", o precepto jurdico,
lo cual. a su vez, influy en la racionalizacin del derecho occidental

hacia un derecho racional-formal; 911 o bien, por el contrario, los deberes y mandamientos religiosos formen un mismo y nico sistema, en el que se encuentren tambin reglamentados los preceptos y deberes jurdicos.
Es decir, que subsista la mezcla de principios religiosos y morales con

principios jurdicos. Este segundo supuesto condujo -segn Weberal pensamiento jurdicO. hacia una racionalidad material, esto es, a "un confuso trasiego de obligaciones ticas y jurdicas. exhortaciones mora-
les y preceptos jurdicos, sin precisin formal ninguna, es decir (a) un derecho no formal"." En tales casos los libros sagrados tratan de un
modo completamente similar las normas rituales y ceremoniales y las
racionalizacin, que se basan sobre este tipo de racionalidad, en la Sociologa de Weber, tiene que comprenderse como una posicin central analtica. Su impo-r.. tancia conceptual. que est fundada en su propia capacidad para suscitar formas de vida racionales~metdicas, todava no nos dice nada sobre el papel que han desempeado en la historia ...". 96 M. Weber, Rechtssoziologie. cit., pp. 218 Y 224 (traduccin castellana: pp. 604 Y 609). Sobre este extremo, J. Freund, Sociologa de Max Weber. cit., p. 235, es~ cribe: "No hay duda de que la supervivencia del espritu del Derecho romano, con su distincin entre fas y ius, entre deberes religiosos y obligaciones jurdicas, ejer~ ci gran influencia en la racionalizacin del Derecho occidental. .. ". :97 M. Weber, Rechtssoziologie, cit., p. 218 (traduccin castellana: p. 604).
270
prescripciones jurdicas. "El derecho es derecho 'sagrado', El predomi. . nio del derecho estereotipado en forma religiosa constituye uno de los lmites ms importantes para la racionalizacin del orden jurdico" .98 Esta segunda hiptesis se dio en algunos derechos sagrados, como, por ejemplo, el derecho hind. puesto que ~segn seala Weber- en 'la India la clase sacerdotal dominante -y, por ende, la religin- reglamentaba ritualmente la totalidad de la vida social y conservaba "en gran medida bajo su control todo el derecho", El derecho y la doctrina hind estaban contenidos en los Dharmasutras, que eran libros estrictamente religiosos. 99 El nico derecho laico o profano existente, provena del derecho particular de los distintos estamentos profesionales, ya que, por otra parte, el principio de que "el privilegio prevalece sobre el derecho del pas" era aplicado sin cuestionarlo. Sin embargo, segn el anlisis weberiano, "la aplicacin del derecho en la India no oculta la peculiar mezcla de elementos mgicos y racionales que corresponden. por una parte, al carcter de la religiosidad y, por otra, a la reglamentacin teocrtico-patrimonial de la vida".10o. Como la mayora de los derechos sagrados, el derecho hind es el resultado de la enseanza jurdica de tipo teolgica, que -como ya hemos visto_ produce un tipo de derecho terico y casustico, pero, por otra parte, se trata de un derecho que est al servicio de los fines ticos, religiosos o sagrados, esto es, al servicio de fines materiales y no estrictamente jurdicos, Resulta de todo esto -como apunta GroscJaude- "una casustica refinada unida a una racionalizacin material. Los
08
M. Weber. Wirlschaft und Gesellschaft. cit., p. 349 (traduccin castellana:
p, 453),
99 Mario G. Losano. Los grandes sistemas jurdicos .. cit.. pp. 262 Y ss., seala que los Dharmasutra son "recopilaciones de aforismos o mximas (sutra) que se refieren al conjunto de reglas religiosas y sociales con las que se adquieren mritos morales (dharma) .. Los Dharmasutra fueron redactados probablemente entre el 900 y el 300 a C. y tienen por objeto todas las reglas necesarias para adquirir mritos morales, de tal modo que la materia jurdica est limitada y dispersa en ellos. La forma aforistica, adems, a menudo haCia difciles de comprender los textos. Por eso fueron redactados los Dharmasastra, o composiciones mtricas de tema jurdico: con ellos se inician los estudios juridicos en sentido estricto ... ". Ms datos sobre las caractersticas del derecho hind antiguo, pueden encontrarse en los siguientes textos: J. J. Bachofen, Das Mutterrech. Eine Untersuchung ber die Gynaikockratie der alten welt nachihrer religisen und rechtslichen Natar, (1861), Oritte Auflage, Suhrkamp Verlag. Frankfurt am Main, 1975, pp. 283~290; y U. C. SarkaI. Epochs in Hindu Legal History, Vishveshvaranand Vedic Research Institute, Hoshiarpur, 1958 (este ltimo texto citado por Losano, op. cit., p. 261 Y bibliografa
que cita en pp, 275-276), 1(}(l M. Weber, Rechtssoziologie. cit., p. 225 (traduccin castellana: 610).
271
prinCIpIOS ticos y no las necesidades concretas de los interesados son el motor de la vida jurdica".101 Otros derechos sagrados, como el musulmn y el hebreo ....... derechos
que Weber analiza con profundidad de conocimientos y datos'" -son derechos que tampoco han alcanzado el grado de la racionalidad formal, porque no han logrado independizarse de los preceptos religiosos,
ticos o morales. No se produjo en ellos una total secularizacin del
derecho, y por ello, la tradicin mgica y los preceptos religiosos obstaculizaron la racionalizacin del derecho. En 'su desa,rrollo, se transformaron en derechos de juristas, pero sometidos al dominio de la
tradicin sagrada, Por ello, fue imposible la elaboracin de una sistemtica del derecho y de un desarrollo lgico del mismo: "el derecho
sagrado no poda ser hecho a un lado ni, a pesar de todas las adaptaciones, ser llevado a la prctica".103 Son derechos. en definitiva, elabo-
rados por sacerdotes y juristas telogos, De todos los derechos sagrados, para Weber, el que adquiere el
mayor grado de racionalidad, constituyndose. consiguientemente, en un poderoso factor de la racionalizacin jurdica, es el derecho caneY nieo. Weber insiste en demostrar, que "el derecho cannico, en un principio. era ms racional y se encontraba formalmente ms desarrolla ...
do (desde el punto de vista jurdico), que los otros derechos sacros",'o. Es cierto, que el derecho cannico sufre, tambin, la peculiaridad de todo derecho teocrtico, en el sentido de "bsqueda de la verdad material y de mezcla de fines ticos materiales con elementos formalmente
jurdicos, pero, a pesar de ello, el derecho cannico es el derecho sagrado ms orientado hacia una tcnica jurdico-formal". Weber seala
como ejemplo, que "el Nuevo Testamento contena nicamente un mnimum de normas de carcter ritual o jurdico formalmente oblgate ... rias ... con lo cual qued abierto el camino para una elaboracin legis... lativa puramente racional" .105
Esta peculiaridad del derecho cannico se debe a varios factores confluyentes. En primer lugar, el derecho cannico, a diferencia de los dems derechos sagrados. es un derecho nica y exclu.sivamente reli...
Grosclaude, La Socialagie du draft de Max Weber, cit. p. 74. cit . pp. 226-236 (traducci6n castellana: pp. 611 .. 619). Para un anlisis de los estudios weberianos del antiguo judaismo en su as-pecto social, econmico y jurdiCO, vase los trabajos recogidos en: W. Schluchter (Hrsg.) Max Webers Studien iiber das antike judentum. Interpretation und Kritik. Suhrkamp, Frankfurt am Man. 1981. 1(1.3 M. Weber. Rechtssoz~okJgie, cit .. p. 228 (traduccin castellana: p. 613). 1M M. Weber. Rechtssoziologie, cit .. p. 236 (traducci6n castellana: p. 619). '" M. Weber, ibid.. pp. 236-37 (pp. 619-620),
101
J.
102
M. Weber. R.echtssoziolagie,
272
gioso, que mantuvo, desde su origen, una estricta y clara separaClon
con el derecho profano. "Este cuerpo de cnones y de procedimientos (el derecho cannico) -seala Merryman- fue desarrollado por la Iglesia para su propio gobierno y para regular los derechos y obligaciones de sus adeptos. Al igual que el derecho civil romano era el derecho
universal del imperio temporal, asociado directamente con la autoridad
del emperador; el derecho cannico era el derecho universal del dominio espiritual, directamente asociado con la autoridad del Papa. Cada uno tena su propia esfera de aplicacin y haba diferentes grupos de tribunales para cada uno; los tribunales civiles para el derecho civil romano y los tribunales eclesisticos para el derecho cannico" .10e La citada dualidad entre el derecho cannico y el derecho profano
derivaba, fundamentalmente, de que la "Iglesia catlica, desde la Antigedad. rechaz cualquier relacin con el Estado y con el derecho" ,101 lo cual permiti que, tanto el derecho cannico religioso como el dere.. cho profano, desarrollaran, independientemente uno del otro, su propia racionalizacin. En efecto -como apunta Freund-. "esta separacin entre derecho puramente religioso y derecho profano fue esencial, por .. que, de una parte, el derecho profano ha podido desarrollarse segn
su racionalidad propia sin tener que referirse constantemente a la auto..
ridad religiosa; de otra parte, el derecho cannico ha podido racionalizarse, a su vez, segn su lgica, sin tener que tomar en considera ..
cin la voluntad de los prncipes".'" Adems, cuando la Iglesia catlica se vio obligada a relacionarse cOn los poderes profanos, bas la relacin entre su propia tica y las normas profanas en la concepcin
estoica del derecho natural, que es un producto esencialmente racional,

y que, consiguientemente. permita mantener intacta la inicial dualidad
entre los dos derechos, que la Iglesia catlica propugnaba. El derecho natural de los estoicos, adoptado por el derecho cannico, es definido por Weber como "el' derecho para todos', el derecho legtimo de la Divina Voluntad en el mundo del pecado y la violencia, en oposicin al mandamiento de Dios directamente revelado a sus creyentes y evi . .
dentemente slo para los religiosamente elegidos" ,109
Posteriormente, la dualidad entre el derecho religioso y el derecho profano fue mantenida en las Universidades occidentales de la Edad
106 107 108
J.
H. Merryman, La tradicin jurdica
romano~cannica,
cit., p. 29.
78~79, des~
M. Weber, Rechtssoziologie, cit.. p. 236 (p. 619). J. Freund, La rationalisafion du dl'oit seZon Max Weber, cit., pp.
taca de forma notable la gran importancia que el derecho cannico ha tenido en el proceso de racionalitacin del derecho. 109 M. Weber, Rechtssoziologie, cit., p. 265 (traduccin castellana: p. 640).
273
Media. en las cuales se separaba netamente la enseanza del derecho

profano de la doctrina cannica, 10 que impidi la formacin de derechos "hibridos de ndole teocrtica". como ocurri en otras partes. 110
En segundo lugar. Weber seala que la ndole de la legislacin eclesistica de la Iglesia catlica se vio influida. en su origen. por la tcnica racional del derecho romano y. especialmente. por la "metodologa estrictamente lgica y jurdico-profesional. formada en la filosofa antigua y en la antigua jurisprudencia" .111 Adems. el carcter de "instituto", que slo la Iglesia catlica alcanz, facilit, a su vez, la labor legislativa racional. as como el carcter burocrtico de su or... ganizacin -que lleg a su apogeo sobre todo en la poca gregoriana-. influy. de forma decisiva. en la racionalizacin del prOceso. Este ltimo punto es considerado por Weber de vital importancia en el proceso de racionalizacin del derecho: "La magna organizacin administrativa de la Iglesia necesitaba formas fijas. con fines discipli. narios, frente a los seglares, y para mantener su propia disciplina interna. Mal poda avenirse con las ordalas de los germanos, como tampoco podan hacerlo los elementos integrantes de la burguesa, Del mismo modo que a sta no se la poda inducir a que sus acciones juf.."dko-mercantiles se fallaran por un procedimiento de lucha, tambin la Iglesia. vacilante al principio. propendi ms tarde a considerar que esos medios procesales eran paganos, y, por tanto, intolerables, procurando, en consecuencia, estructurar lo ms racionalmente posible el procedimiento catlico".112 Incluso. Weber llega a destacar. como un "mtodo racional", el procedimiento oficial contenido en los "procesos de la inquisicin en Occidente. que posteriormente fue adoptado -dice Weber- por la "justicia penal laica", Segn Weber. la justicia inquisitorial procede "de oficio" y "crea un procedimiento probatorio que parece ofrecerle una garanta de la ptima comprobacin de 10 realmente ocurrido".113 Ahora bien, esto no es ms que el reflejo propio de toda justicia teocr ...
La tradicin jurdica
M. Weber, ibid., p. 236 (p. 619). Sobre este punto, seala J. H. Merryman, romano~cannica, cit., p. 30, seala "El derecho cannico lleg a estudiarse junto al derecho civil romano en las universidades italianas y el grado conferido a un estudiante que habia completado todo el curso de derecho era Juris Utriusque Doctor, o sea doctor en ambos derechos, refirindose al derecho civil y al cannico". 11'1 M. Weber, Rechtssoziologie, cit., p. 236 (traduccin castellana! p. 619). 112 M. Weber, Wirfschaftsgeschichte, la. edicin 1923, S. Hellmann y M. PaIyi, Mnchen. Se cita aqu la traduccin castellana: Historia Econmica General, versin de M. Snchez Sarto, Fondo de Cultura Econmica, Mxico, la. edicin en castella.. no, 1942, 5a. reimpresin 1974, p. 287. 113 M. Weber, Rechtssoziologie. cit., pp. 238-239 (p. 621).
1]0
274
tica, que tiende ms al descubrimiento de la verdad material, que al de la mera verdad formal. rechazando, por ello, el derecho probatorio formalista, y exigiendo "de oficio" el establecimiento de la verdad, Segn esto, la Inquisicin, a pesar de las infamias y terrores que produjo, "ha contribuido -como seala Freund- a plantear el problema del valor de la prueba de oficio, puesto que ms all de la confirmacin puramente formal de la hereja, buscaba la prueba material del error, Ciertamente. que los procesos de la Inquisicin fueron penosos, pero en virtud de lo que Weber llama la paradoja de las consecuencias, que permite que el mal pueda producir el bien, han permitido hacer progresar la idea de una instruccin conducida racionalmente.i14 Como se ve, Weber atribuye una notable importancia al hecho de la racionalizacin del proceso: en el desarrollo creciente de la racionalizacin jurdica del mundo occidental, "lo decisivo -dice Weber- es ... la racionalizacin del proceso";115 Ya se ha sealado anteriormente como la primitiva justicia carismtica contribuy a la racionalizacin del derecho. porque con ella apareci por primera vez en la historia de los pueblos un procedimiento jurdico. an cuando fuera esencialmente formalista. O, como la principal contribucin de los juris ... tas ingleses ....... as Como de las dems corporaciones de abogados que surgieron ,en Europa a partir de la Edad Media- se centra en el desarrollo de instituciones de procedimiento. Por ello, uno de los facto ... res decisivos para la racionalizacin interna del derecho en el mundo occidental. que, a su vez, permiti liberar al sistema jurdico de todo vnculo con preceptos particulares, fue la doble racionalizacin del pro... ceso, tanto en su aspecto secular, como en su aspecto temporal.'l16
b) El derecho profano de los prncipes, magistrados y funcionarios

"El segundo poder autoritario que interviene en el formalismo e irra ... cionalismo de la vieja administracin de la justicia es el "imperium"
114 1. Freund. La rationalisation du droit ... , p. 79. Similar es tambin la inter. . prdacin de A. Febbrajo. Per una rilettura della sociologia del diritto weberiana. cit p. 18, cuando afinna. que el derecho cannico "se transforma a su vez en un factor de racionalizacin del derecho positivo del estado. sobre todo por 10 que respecta al derecho procesal. que sufre ampliamente en toda Europa el influjo del "proceso inquisitorio" elaborado por el derecho cannico con la intencin de reducir lo ms posible la conduccin de las partes y proceder. por el contrario. de oficio segn mximas oficiales y "un procedimiento probatorio prefijado". 11:> M. Weber. Hisforia Econmica General. cit . p. 286. 116 Por su parte, J. Dieckmann. Max Webers Begriff des Modernen okzidentalen l?ationalismu.s. cit., pp. 113-117, resalta tambin la importancia que Weber da a la racionalizacin del proceso en su reconstruccin tpico-ideal del desarrollo de la racionalizacin jurdica,
275
(poder de proscripcin, poder de cargo) de los prncipes, magistrados

y funcionarios",l1'7 Como ya se ha dicho;118 el "imperium" supuso siem--
pre una intromisin del poder poltico en el derecho comn, bien trans ..
formndolo, o bien creando un nuevo derecho al lado, en lugar de o

contra el derecho comn, Su contribucin al progreso de 'la racionaliza,.. cin del derecho no 10 es en el sentido de una racionalizacin lgica de las formas jurdicas de pensamiento, sino en el sentido de una ra ... ciona~izacin material, esto es, en el sentido de la sujecin a principios materiales del orden social. sean ticos, utilitarios, polticos, de equi ... dad, etctera. 119 " El elemento ms importante -como posteriormente veremos- den ... tro de la racionalizacin material llevada a cabo por el "imperium" de los prncipes, 10 constituyen las codi~icacion'{i:s principescas, motivadas, fundamentalmente, por razones de "orden" y "unidad" polticas. As. por ejemplo, una de las primeras creaciones jurdicas -o intervencio... nes- del "imperium" consisti en la elaboracin de un cdigo de procedimiento penal -cuya aparicin fue fomentada por "intereses mi ... litares y razones de seguridad interna del reino" - . y posteriormente
-ya que el mbito del derecho civil fue menos accesible al "imperium"
de los prncipes- un cdigo civil. 120
La labor codificadora de los prncipes supuso. paradjicamente. la definitiva secularizacin del derecho y. consiguientemente. el paso decisivo para el desarrollo de la racionalizacin jurdica de carcter for...
mal. Esto es as. porque la codificacin, por definicin, s,ignifica la vi-
gencia inequvoca del derecho, lo cual implica la presuncin del triunfo definitivo de la difusin escrita del derecho sobre 'la transmisin oral del
M. Weber. Rechtssoziologie, cit.. p. 241 (traduccin castellana: pp. 621~622). El tema de la intervencin del "imperium" poltico en la formulacin del derecho fue apuntado anteriormente (supra cap. 2. 4.2.B). cuyas referencias generales. all indicadas. doy por reproducidas. 11'9 En este sentido se dirigen las interpretaciones de J. Freund, Sociologa de Max Weber, cit.. p. 236, que ,.......parafraseando a Weber_ afirma, que "la racionalizacin material de esta tercera etapa desempe un papel detenninante en que el hilo conductor no fue la norma lgica de la pura legitimidad jurdica, sino la bsqueda de la verdad material con el fin de regular objetiva y equitativamente los conflictos de intereses individuales, as como los que enfrentaban a la colectividad con los individuos"; y, de R. Bendix. Max Weber. cit., p. 374. que escribe: "Los poderes patriarcales y teocrticos Se interesan primordialmente en la racionaliza.. cin material. Abordan todas las cuestiones jurdicas desde el punto de vista de la eficiencia politica o de la justicia sustancial, y por 10 tanto desatienden cualquier requisito de procedimiento fonnal o de congruencia lgica que puede limitar sus actos". 120 M. Weber. Rechtssoz~ologie, cit.. pp. 244~245 (traduccin castellana: pp.
11'7
118
624625) .
276
mismo. Y. cuando esta ltima es superada por aqulla. el derecho se

despoja totalmente de su primitivo carcter carismtico e irracional.
No obstante. hay que sealar que el derecho creado por el "impetiro" puede adoptar caractersticas diferentes segn est organizado polticamente el poder de los prncipes. es decir. segn sea el tipo de dominacin. De esta forma. Weber distingue dos tipos de legislacin principesca: una. derivada de la administracin" estamental" de la justicia. y otra, derivada de la administracin "patriarcal" de la justicia de tipo principesco patrimonial. En el primer caso el poder poltico del prncipe se constituye como un derecho subjetivo adquirido al igual que cualquier tipo de derecho patrimonial. A su vez. el prncipe puede ceder parte de su poder. mediante el otorgamiento. a sus funcionarios, sbditos, individuos o asocia ... ciones, de ciertos privilegios o -como los denomina Weber- derechos "subjetivos", Estos privilegios. una vez otorgados, son respetados y garantizados por la administracin de justicia principesca. De esta forma:, el ordenamiento jurdico llega a formar un conjunto de privile-gios. no distinguindose, por tanto, entre derecho "objetivo" y derecho "subjetivo", o entre "normas" y 'pretensin", Para Weber, en este primer supuesto de la administracin "estamental de la justicia y la creacin estamental del derecho, el ordenamiento jurdico es estricta .. mente formal. pero totalmente concreto y, en este sentido irracional", Por lo tanto. 'slo es posible realizar una interpretacin emprica del mismo",i21
Adems. la administracin de justici,;! no slo carece de independncia y autonoma propias, sino que la "administracin" en general se con .. vierte en un gran procedimiento judicial, es decir, toda la "administra ..
'Cn" asume la forma propia de la funcin judicial. Tal caso ocurri. por ejemplo ...... como seala Weber-, en el procedimiento administra ..
tivo de los parlam,entos ingleses, que, en Un principio, eran a la vez "instancias administrativas y judiciales", Sin embargo. pa~a Weber, el
tipo ms puro y el nico ejemplo totalmente desarrollado del patrimonialismo "estamental" se e.ncuentra en la "asociacin poltica occidental
de la Edad Media",''' esto es. en el estado feudaL'"

m M. Weber. ibid.. pp. 245-246 (pp. 625-626). '" M. Weber. ibid. p. 246 (p. 626).
123 Para un anlisis comparado del patrimonialismo "estamental" en la Europa occidental de la Edad Media y en el Japn, vase el ensayo de S. Breuer, Feuda.. lismus und "RechtssfaaC in WesteuropB und lapan, en "Zur Rechtssoziologie Max Webers: Interpretation, Kritik... ", cit., pp. 112151.
277
En el segundo caso ---administracin "patriarca}" de la justicia-, el prncipe no otorga privilegios, que pudieran atar Su propia adminis,..
tracin, sino que se vale de dos medios distintos para la creacin jurdica: la formulacin de "rdenes o mandatos para cada caso concreto de acuerdo con su libre arbitrio", y la expedicin de "reglamentos" que contenan directrices generales para funcionarios, consistentes en re,. solver, de forma general, las controversias de los sbditos, hasta nueva
orden. En el primer caso no existe ni la nocin de derecho "subjetivo"
ni la de derecho "objetivo"; y en el segundo caso, la probabilidad de

que los interesados obtengan una decisin favorable a sus intereses, no es tampoco un derecho "subJetivo", sino -como dice Weber---
"solamente el 'reflejo de hecho' no jurdicamente garantizado, de las

determinaciones del reglamento,U4 En este supuesto, la administracin de justicia no es formal, sino
que aspira al establecimiento ma6.erial de la verdad, intentando conseguir, en los conflictos de intereses, un resultado objetivamente justo, a travs de la libre investigacin oficial de la verdad. La adminstracin
.. patriarcal" de la justicia desarrolla. pus. una racionalizacin de prin.. cipios materiales. Por otra parte. la funcin judicial y la administracin se encuentran tambin unidas. pero no en el sentido anteriormente visto
de la administracin "estamental", sino al revs: "en el de que toda

aplicacin del derecho ofrece las caractersticas de la administracin". Es decir. los jueces son todos funcionarios administrativos del principe.
e incluso. este ltimo puede intervenir en la aplicacin del derecho, en nombre de la "justicia de gabinete" (Kabinettsjust1zJ, decidiendo 'Segn su propio criterio o segn criterios de equidad. conveniencia. pol..
ticos. utilitarios, etc... , de tal forma que la garanta jurdica era considerada como una gracia o privilegio. que se otorgaba en relacin con el caso concreto. Esta forma de intromisin del "imperium" en la fun ... cin judicial se encuentra -segn Weber.-- tanto en los "writs~' de los reyes ingleses, como en la administracin de justicia oriental siempre: que no tenga un carcter teocrtico. Por otra parte, en la dominacin de tipo' patriarcal, la "creacin~ -en sentido estrcto- de nuevo derech0 frente a las normas- tradicio-
nales era en principio imposible. El derecho se encontraha delimitado

entre las normas de la tradicin, en -cuya santidad se crea, y que no
poda en ningn caso ser contravenida, y la voluntad del seor, basada en el sentimiento de la justicia y de la equidad. Consiguientemente, la creacin de nuevo derecho tena lugar -dice Weber-, "de hecho, por
],24
M. Weber, Rechtssoziologie cit., pp.

l
245~256
(traduccin castellana: p. 625).
278
va del'reconocimiento' de un estatuto COIlIO 'vlido desde siempre (por 'sabiduria'), Fuera de las normas de la tradicin, en cambio, la voluntad del seor slo se halla ligada por los lmites que le pone en
cada caso el sentimiento de equidad, o sea, en forma sumamente els,.. tica: de ah que su dominio se divida en un rea estrictamente ligada
por la tradicin y otra, de la gracia y el arbitrio libres, en la que obra

conforme a su placer, su simpata o antipatia y de acuerdo con puntos de vista puramente personales suceptibles, en particular, de dejarse influir por complacencias tambin personales" ,125
No obstante, como base de la administracin de justicia y de la resolucin de los litigios existen tambin unos principios. que como ya hemos dicho, son principios de equidad, de utilidad prctica, de tica
material, de justicia, etc. . . pios de carcter formal. pero en ningn caso se trata de princi-
Sin embargo, paradjicamente, va a ser esta situacin tpica del derecho y de 'la justicia patrimonial orientada hacia una racionalidad
material, la que, al comienzo de la poca moderna en Occidente, favorezca la introduccin de elementos formalista racionales en el derecho, principalmente -como se ha apuntado ms arriba- a travs de la labor codificadora de los monarcas, Por lo tanto -como seala Bendix-, "es un hecho, ", que en Europa occidental el poder patriarcal se encargara de promover, con el tiempo, la racionalidad formal del derecho y la administracin, y que hay una evidente discrepancia entre esto y la tendencia de los monarcas patrimoniales. inclinados siempre a patrocinar la justicia material y el favoritismo personal" ."126 Esta paradoja, que surge del desarrollo de la justicia patrimonial, la explica Weber en hase a diferentes causas que confluyen en intereses comunes. A los intereses de las capas burguesas en su progresivo dominio de la igualdad jurdico . . formal y en las normas objetivas forma . . les. se unieron los intereses del prncipe en desplazar el predominio de los privilegios "estamentales", Por lo tanto, en la consecusin de un derecho objetivo de carcter racional-formal influyeron tambin intereses econmicos de clase, que los prncipes normalmente favorecieron a cambio de asegurar sus intereses fiscales y polticos, Evidentemente, las clases burguesas interesadas econmicamente "tie .. nen que reclamar ....... seala Weber- un derecho inequvoco, claro, sus.. trado al arbitrio administrativo irracional, as como a las interferencias
125 M. Weber, Die drei reinen Typen der legitimen Herrschaft, cit., pp. (traduccin castellana: p. 709). 126 R. Bendix. Max Weber, cit., p. 380.
478~479;
279
irracionales producidas por privilegios concretos, que garantice ante todo de manera segura la obligatoriedad de los contratos y, a cense-cuencia de tales propiedades, pueda ser previsible en su funcionamien--
too La alianza de los intereses del prncipe con los de las capas burguesas constituy por ello una de las ms importantes fuerzas impulsoras de la racionalizacin jurdica formaI".127 Por esto, las posibilidades de que "las condiciones estructurales internas del poder tradicional 'Sean
capaces de hacer prevalecer la racionalizacin jurdica formal frente a la materia -dice Roas- son las mximas, cuando los intereses absolutistas del prncipe en la desaparicin de los privilegios se encuentran con los intereses de las capas burguesas en un derecho y una administracin calculables" .128 Y. finalmente. junto a los intereses absolutistas y fiscales del monarca y los intereses econmicos de la burguesa, se uni otro factor que contribuye tambin a explicar la paradoja antes sealada. Me estoy refiriendo a un factor que surge de las propias necesidades tcnicas de la cada vez mayor administracin principesca y que afecta fundamentalmente a los intereses personales de los funcionarios: "el poder emplear indistintamente sus funcionarios en todo el mbito de su auto,.. ridad -seala Weber- es hecho posible por la unidad jurdica y ofrece a los mismos funcionarios probabilidades ms amplias de hacer ca ... rrera. De este modo, dichos funcionarios ya no se encuentran limitados al distrito de su origen, ni exclusivamente sujetos al derecho de ste",1.2D As pues, 10s funcionarios de la administracin principesca, que as,.. piraban a la claridad. las capas burguesas, que buscaban la seguridad en la plicacin del derecho, y los monarcas que queran conseguir orden y unidad en su reino, fueron los tres tipos normales de portado... res de una tendencia hacia la unificacin y sistematizacin del derecho en una codificacin.13Q Pero. como advierte Weber, no fueron los ni ..
1.27 M. Weber, Rechtssoziologie. cit., p. 249; (traduccin castellana: p. 628).
12"6 N. Roos, Antiformale Tendenzen im modernen Rechtseine These Max We-ber. '" cit" p. 259. 129 M. Weber, Rechtssoziologie, cit., p. 250; (p. 629). 130 J. Freund, La rationalisation du droit selon Max Weber. cit., pp. 75~77, a este respecto, ha puesto de manifiesto el hecho de que las codificaciones son, por defini.. Cin, de esencia urbana y no rural. ya que los comerciantes de las ciudades estn ms interesados "por lo abreviado y por el establecimiento de distinciones tcnicas, que la poblacin rural partidaria de un derecho que acordase un amplio lugar a las discusiones y debates complicados. Por un lado, se exiga un procedimiento breve, preciso y formulario, por el otro, la libertad de cautela. Esta es la diferencia entre el intercambio comercial que se hace entre individuos annimos y el arreglo entre in.. dividuos que se conocen personalmente. Se comprende que en estas condiciones, la
280
cos po,sibles. lJ1 En efecto, paralelamente al fenmeno de la codificacin surge la necesidad de una racionalizacin del procedimiento jurdico, lo cual determin el predominio de los juristas profesionales como una .. nue.. va y especfica capa de honoratiores: los juristas doctos que haban adquirido, despus de recibir una formacin jurdica literaria, el ttulo de doctor en universidades" ,132 La trascendencia que tuvieron en el desarrolIo de las cualidades formales del derecho fue muy importante, constituyndose as en los portadores ms significativos de la racionalizacin formal del derecho. Puesto que fueron, precisamente. los juristas profesionales, en virtud del racionalismo de la enseanza universi.. taria formal. junto con los funcionarios principescos. los que introducen el sistema y la ratio jurdica en las codificaciones. 133 A las capas burguesas no les interesa tanto la existencia de un derecho claro, unvoco y formal, que les permita resolver de manera inequvoca los puntos controvertidos y -como ya se ha dicho- les asegure la obligatoriedad de los contratos. Por elIo, la codificacin -como apunta Rehbnder- tuvo que "elaborar ms a fondo las cualidades formales del derecho y, sobre todo, en el aspecto lgico. A esta 'logicizacin del Derecho' no contribuyeron de forma decisiva las ne... cesidades vitales, por ejemplo, de los burgueses interesados en un Derecho .calculable', de igual forma que tampoco intervinieron decisivamente en la tendencia hacia la formalizacin del derecho. La razn estrib en que, como ensea la experiencia, estas necesidades son garantizadas de idntica manera, y frecuentemente mejor, por medio de un Derecho emprico formal. vinculado a precedentes".1"34 Incluso, normalmente. las consecuencias de una construccin jurdica puramente lgica no son favorables para los intereses econmicos de los burgueses comerciantes: "aqu tiene su origen -segn Weberel tan subrayado 'ajenamiento de la vida' del derecho puramente lgiCO". 1 "35 Por ello, este tipo de construccin jurdica surge siempre por
l
racionalizacin del derecho haya sido sociolgicamente una reivindicacin primordial de los habitantes de las ciudades". 1.31 M. Weber, Rechtssoziologie, cit., p. 250; (p. 629). 1.32 M. Weber. ibid ... p. 256 (p. 634). C. Seyfarth. Gesellschaftliche Rationalisierung und die Entwicklungder lntellectuellenschichten .., cit., p. 193. califica a loa juristas profesionales de la Edad Moderna como "el prototipo de la inteligencia oc... cidental" y los artfices de la racionalizacin del derecho moderno. "" M. Weber, RechtsS'oziologie, ci' .. pp. 252-253 (p. 631). 1.-34 M. Rehbinder, Max Webers Recht;ssoziclogie: Bine Bestandsaufnahme. cit., pp. 477-178. :135 M. Weber, Rechtssoziolcgie. cit., p. 257 (traduccin castellana: p. 635).
281
necesidades internas al propio pensamiento jurdico" y son los tericos del derecho formados en las universidades .- "una tpica aristocracia
de la 'formacin' literaria"-, los que la llevan a cabo, "La opinin de las facultades -seala Weber- era en el Continente la suprema autoridad en casos jurdicos disputados y, al lado de los abogados, los
jueces y notarios acadmicamente instruidos, eran los honoratiores jurdicos ms caractcrizados".136 Efectivamente, la "sistemtica" y la "lgica" fueron introducidas en el derecho a travs de libros jurdicos o --como Weber los denomina-- "productos didcticos""litcrarios",l'IJT an cuando, en un principio. se trate de meras recopilaciones o colecciones de derecho estatuido, que pretenden precisamente dar forma ordenada y sistemtica al derecho ya en vigor. Posteriormente, la
labor sistematizadora, gracias sobre todo al influjo de la formacin

universitaria, evolucionar hacia una racionalizacin del material jurdico, dando lugar incluso a la creacin de nuevas formas jurdicas.
como ha ocurrido, por ejemplo, en el Cdigo civil francs y en todos

los que, a imitacin de l. se sucedieron en la Europa occidental.t 38 Por otra parte, junto a la educacin universitaria formal, el derecho romano, no tanto en sus determinaciones materiales, como en sus cua-lidades formales, inspir tambin fuertemente las codificaciones princi--
pescas. Y, precisamente, las cualidades formales del derecho romano

fueron las que determinaron -en opinin de Weber- "que la justicia principesca patrimonial de Occidente no desembocara como en otras partes en la administracin de justicia genuinamente patriarcal de tipo
material, orientada hacia la consecucin del bien comn. Tambin se

interpuso en su camino la educacin escolar formalista de los juristas, y la administracin de justicia de Occidente adquiri entonces el seI10 jurdico formal que le es propio. en contraste con la mayora de las otras administraciones jurdicas patrimoniales".139 Por lo tanto. la in-
fluencia de las cualidades formales del derecho romano constituye tambin Un factor importante en el desarrollo de la racionalizacin jurdico-formal del derecho moderno. Por .el momento, creo que es sufi...
dente con constatar este dato, puesto que ello ser objeto de anlisis
ms detalladamente en el ltimo epgrafe del presente captulo.

'" M. Weber, ibid., p, 256 (p. 635). ,,, M. Weber, ibid., p. 253 (p. 631).
138 Para una comprensin del fenmeno de la codificacin y del proceso a travs del cual se lleg a las codificaciones modernas en toda Europa, me remito al impar .. tante libro de G. Tarello, Storia della cultuoa giuridica moderna, Assolutismo e ca .. dificazione del diritto, 11 Mulilla, Bologna 1976. 139 M. Weber, Rechtssoziologie, cit., p. 256 (traduccin castellana: p. 6J4).
iv)
283
afirma tambin, que todas las tendencias ideolgicas que "pretenden nevar a cabo la ruptura de la sujecin autoritaria o de los institutos irracionales de las masas, as como del personalismo y particularismo jurdico, en favor del desenvolvimiento de las probabilidades y capacidades individuales. suelen ver una ventaja decisiva en la cualidad formal, en tanto que en la no formal slo ven, por el contrario, la probabilidad de un arbitrio absoluto y una inconsistencia subjetiva" .Ha
Es decir, la justicia racional y formal, en cuanto es garanta de la "libertad" y de la "igualdad jurdica", es deseada y fomentada por los
interesados en desarrollar empresas permanentes de tipo racional. bien sean econmicas o polticas: la economa racion18-1,aapitalista y el estado
racional moderno, por ejemplo. Por ello, la clase burguesa prefera

una prctica jurdica racional, a travs de la cual se pueda conseguir un derecho formal, sistematizado e inequvoco, creado de forma racional con arreglo a fines, que excluya tanto la vinculacin a la tradicin, como la arbitrariedad, y que acepte: el derecho "subjetivo" nicamente como derivacin o manifestacin de normas objetivas. Esta ltima etapa teric::a se inicia con los procesos revolucionarios del siglo XVIII, y el producto legislativo donde ms exactamente se reco... gen las caractersticas mencionadas es el Code civil francs, a raz
del cual aparece la concepcin del derecho como un complejo compacto de normas, lgicamente exento de contradiccin y de lagunas, que
debe ser aplicado. El Code civil es un producto autntico de legislacin racional, libre de todo tipo de prejuicios histricos y que recibe su
contenido nicamente de la razn humana. A diferencia de las prime... ras codificaciones principesco-patrimoniales, el Code rechaza cualquier tipo de elementos extrajurdicos, consejos didcticos, ticos o morales, as como toda casustica. Para Weber, el derecho contenido en el Code civil ha llegado a constituirse en el "tercer gran derecho mundial", junto al "derecho comn romano, producto de la educacin jurdica terica-literaria", y al "derecho anglosajn, producto de la prctica jurdica", y "la causa de ello reside precisamente en esas cualidades formales que en parte implican una extraordinaria transparencia y
precisa inteligibilidad de sus determinaciones y, en parte, producen tal

apariencia" .144 Por tanto, las cualidades formales son las que permiten explicar la importancia e influencia posterior del derecho contenido en el Code civil. Pero, este nuevo formalismo introducido por el Code se basa, a
143
M. Weber, Rechtssoziologie, cit., p. 221 (traduccin castellana: p.
606~607).
"., M. Weber. ibid., p. 263 (p. 639).
281
su vez, en los axiomas y la doctrina del Derecho Natural. Por ello, Ren David afirma que la "codificacin es la tcnica que va a permitir realizar la ambicin de la Escuela del Derecho NaturaL .. La codificacin no servir solamente para la fusin del derecho terico y del
derecho prctico; al mismo tiempo permite, a travs de la intervencin clarificadora del legislador, poner fin a los arcasmos. que muy a menudo son perpetuados en todas partes, y poner fin tambin a la divisin
del derecho y a la multiplicidad de costumbres que san a menudo un peligro en la p,ctica. Por ello, la codificacin se distingue de las compilaciones oficiales o privadas de los siglos precedentes, que, habiendo podido, a menudo a hurtadillas, realizar ciertas tiles ~eEormas, sin embargo, ni por las caractersticas de su objeto, ni por la generalidad
de su aplicacin. supieron realizar la ambicin de los juristas de la
Escuela del derecho natural"!45 Es preciso, pues, analizar previamente cmo explica Weber la contribucin del Derecho Natural a la racionalizacin juridica. Weber considera que el Derecho Natural, tanto a travs del derecho cannico como del iusnaturalismo racionalista de los siglos XVII y XVIII. con sus teoras de los derechos innatos (birthright) y de los derechos del hombre, ha sido un poderoso factor de racionalizacin del derecho. Y eHo,
tanto por lo que respecta a su influencia en las reivindicaciones mate-
riales llevadas a cabo en la legislacin moderna, como por su contribucin a la formalizacin del derecho,'" Ahora bien, el anlisis weberiano sobre el Derecho Natural, obviamente, no entra en discusin sobre la verdad o no del mismo, ni de la teora iusnaturalista. en cuanto doctrina filosfica, sino que se limita a la constatacin, desde el punto de vista sociolgico, d~ las influencias
y consecuencias prcticas, que el Derecho Natural ha podido ejercer sobre la legislacin y la jurisprudencia, e incluso, sobre los prcticos del derecho. Por ello, quiz su esquema, a primera vista, pudiera parecer incompleto. Lo cierto ....... como dice Bobbio- es que "no hay una relacin directa entre Weber y el iusnaturalismo. porque una cosa es
145 R. David, Les grands sytemes de droit contemporains. Librairie Dalloz, Paris. 1964. pp, 61-62. 146 M. Weber, Rechtssoziologe. cit., pp. 265 y ss. (traduccin castellana: pp. 640 Y ss.). Al respecto tambin la opinin de J. Freund, La rationalisation dll droit . . " cit., pp. 79~80, que tras afirmar que "Weber rechaza por no sociolgica, la visin unilateral que otorga nicamente al derecho positivo el favor exclusivo de haber promovido la racionalizacin del derecho", concluye sosteniendo que el Derecho Natural ha contribuido a la racionalizacin del derecho, "concentrando la reflexin en las cualidades intrnsecas del derecho como tal. y de este modo, ha sido una de las fuentes de la fonnalizacin del derecho".
285
e! proceso de secularizacin y legalizacin de! derecho y del estado que tiene lugar histricamente y cuyo movimiento real trata de comprender Weber en el desarrollo econmico, jurdico y poltico de la sociedad burguesa, y otra la reflexin que acompaa a dicho proceso, reflexin en la que consiste la teora del derecho natural, y que, en cuanto tal, no ha tenido ninguna influencia determinante sobre la transformacin efectiva. En el anlisis de los procesos histricos reales, tan relevantes son para Weber las religiones como escasamente significativas las doctrinas filosficas, mero reflejo pstumo de aquellos procesos",'" No obstante, Weber resume su concepcin sobre el Derecho Natural con las siguientes palabras: "Derecho Natural es el conjunto de normas vigentes preeminentemente frente al derecho positivo y con independencia de l, que no deben su dignidad a un establecimiento arbitrario, sino que, por el contrario, legitiman la fuerza obligatoria de ste. Es decir, e! conjunto de normas que valen, no en virtud de provenir de un legislador legtimo. sino en virtud de cualidades puramente inmanentes: forma especfica y nica consecuente de la legiti ... midad de un derecho que queda cuando decaen la revelacin religiosa y la santidad hereditaria de la tradicin. El Derecho Natural es, por ello, la forma especfica de legitimidad del ordenamiento jurdico relJolucionariamente creado".148 El Derecho Natural. para Weber. es as un derecho revolucionario. o mejor dicho. un derecho que puede ser utilizado revolucionariamente. cuando sus principios sirven para legitimar un nuevo orden jurdico frente al existente. Sin embargo, en otras' ocasiones sucede 10 contrario. es decir. que el Derecho Natural se utilice como legitimacin de los ms diversos poderes autoritarios. Para Weber, por otra parte, el origen del Derecho Natural tiene un carcter filosfico y religioso: la "ley naturae" de los estoicos. pos-teriormente adoptada . . . . . como ya se ha dicho . . . . . por el cristianismo. En la poca moderna, el contenido de! Derecho Natural ha variado notablemente. Frente al irracionalismo de los axiomas i~snaturalistas de la teora de la Escuela Histrica -"el derecho natural de 10 acaecido histricamente" ........... se halIaban los axiomas iusnaturalistas del raciona-lismo jurdico, que son "los nicos que pueden dar origen a normas de tipo formal" ,14.9 Por tanto, Weber nicamente entiende por Derecho Natural -como, por otra parte, queda claro en la definicin citada- el conjunto de
147 N. Bobbio, La tcoria dcllo stato e del potere, cit., pp. 237~238 (traduccin castellana: pp. 279~280). HS M. Weber, Rechtssoziologie, cit., p. 265 (traduccin castellana: p. 640). 149 M. Weber, Rechtssoziologie, cit .. p. 266 (traduccin castellana: p. 641).
286
axiomas del racionalismo jurdico, en cuanto nicamente ellos han con . . . tribuido a la formalizacin del derecho. El origen de este contenido del Derecho Natural de la poca moderna hay que buscarlo -segn seala Weber-. por una parte, en el concepto de "naturaleza" del Renacimiento, que pretenda que todas las ciencias y actividades humanas se adecuaran al canon de 10 exigido por la "naturaleza", y que sirvi de base, a su vez, para los fundamentos religiosos de las sectas racionalistas; y, por otra parte, en el concepto ingls del birthright o derechos racionales innatos e inviolables de cada sbdito, lo cual constituy el fundamento del individualismo racionalista moderno. De esta forma el Derecho Natura! se convierte tambin en Un derecho radonal. y no slo en un derecho legtimo, y. consiguientemente. inicia su desarrollo hacia un derecho lgico y abstracto. Sin embargo, entre los axiomas del Derecho Natural, a Weber slo le interesan los que se encuentran en conexin con el orden econmico. A su vez, entre estos ltimos, observa la existencia de un antagonismo entre los axiomas que responden a condiciones formales y los que res ... ponden a condiciones materiales, lo cual da lugar a la formacin de un Derecho Natural racional-formal, por una parte, y a un Derecho N atural material, por otra. Sin embargo. el mismo Weber advierte al lector sobre la gradualidad de esta distincin, ya que la sola existencia de un Derecho Natural puramente formal es impensable, ya que tal derecho "tendra que coincidir con conceptos jurdicos generales total ... mente desprovistos de contenido",l/){) Los elementos esenciales del Derecho Natural racional-formal son los "derechos de libertad", figurando en primer lugar el principio de la "libertad contractual", y el tipo ms puro de este derecho se ha desarrollado en los siglos XVII y XVIII y, especialmente, en la forma de la "teora del pacto", que sirvi como fundamento histrico de todas las formas de socializacin, incluyendo al Estado; "Todo derecho legitimo descansa -dice Weber- sobre un estatuto y el estatuto se apoya en ltima instancia en un convenio racional de voluntad. Bien sobre un contrato real primitivo de individuos libres. que regula para el futuro la forma de creacin de nuevo derecho estatuido. O, en sen ... tido ideal, establece que slo ser legtimo aquel derecho cuyo contenido no contradiga al concepto de un orden conforme a la razn. estatuido a travs de un acuerdo libre".'" El derecho racional-formal descansa, pues, en este caso, sobre la base de un sistema de derechos
"'0 M. Weber, ibid., p. 266 (p. 641). '" M. Weber, ibid.. pp. 266-267 (pp. 641-642).
287
legtimamente adquiridos en virtud de un "contrato teleolgico", y en el orden econmico, sobre la base de la inviolabilidad de la propiedad privada. Por lo tanto, del prrafo weberiano antes citado se puede derivar la cuestin de si Weber admite, o no, el Derecho Natural -segn se ver ms adelante- como una forma o un caso de la categora de la legitimidad legal-raciona1. 1 j.2 Por su parte, el Derecho Natural material ...-segn lo describe Weber- est ligado a los caracteres econmico-materiales de la forma de adquisicin y, fundamentalmente, a las teoras socialistas sobre "la exclusiva legitimidad de la adquisicin en virtud del trabajo propio", De este modo, se rechaza no slo e! principio bsico de! Derecho Natural racional-formal. esto es, el principio formal de la libertad contractual, sino tambin la adquisicin gratuita por derecho hereditario o monopolio concedido, que haba sido legitimada por el Derecho Natural racional-formal. Por 10 tanto, en principio, "el derecho natural formal -seala Weber- se transform en iusnaturalismo material tan pronto como la legitimidad de un derecho adquirido no qued ya ligada a notas jurdico-formales, sino econmico-materiales de la forma de adquisicin" Y'3 Evidentemente, tanto el Derecho Natural racional-formal, como e! Derecho Natural material responden -segn la opinin de Webera situaciones sociales de clase claramente identificables, y han sido utilizados por estas clases sociales como legitimacin de sus propias revoluciones. As, el Derecho Natural racional-formal, y el consiguiente principio de la libertad contractual, fue adoptado por la clase capitalista interesada en el mercado y en la apropiacin definitiva de los medios de produccin y sirvi de base a la revolucin burguesa. legitimando, por tanto, el derecho revolucionariamente creado por ella. Por el contrario', el Derecho Natural material y el "dogma de la no susceptibilidad de la apropiacin de la tierra, en cuanto nadie la ha producido con su trabajo"/S4 correspondi a la situacin de clase de los campesinos proletarios y sometidos a los monopolizadores del suelo, y tambin
1<,3 Esta es la tesis defendida por J. Winckelmann, Legitimitat und Legalitat, cit., pp. 34~35; y. tambin por W, Schluchter, Die Entwicklung des okzidentalen Rationa lismus, cit., p. 125, que apunta la posibilidad de que existan dos subtipos dentro del tipo ideal de legitimacin legaI~racional de Weber' uno, que se manifiesta en "el derecho natural cognoscible a travs de la razn" y otro, manifestado "en el dere-' cho positivo creado por un poder legislativo", lJ3 M. Weber, Rechtssoziologie, cit., p, 269 (traduccin castellana: p. 643). 1:>4 M, Weber, ibid., p. 269 (p. 644).
H
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sirvi de base, por ejemplo, a la revolucin agraria rusa, legitimada por ideas iusnaturalistas. 1 !>S Finalmente. Weber constata. que en la actualidad el Derecho Natural ha perdido ya su capacidad para fundamentar el derecho positivo debido, en parte, a la propia contradiccin interna entre los axiomas de carcter formal y los de carcter material. y en parte, al escepticismo de las corrientes positivas. que han desechado la posibilidad de atribuir al derecho una dignidad supraemprica. o metajurdica.'" Y ello. principalmente. porque" actualmente se le ha puesto al descubierto de manera demasiado patente en la gran mayora de los casos, y precisamente en muchas de sus determinaciones ms importantes, comO producto y medio tcnico de un compromiso de intereses" ,1:>7 Ahora bien, por 10 que a nuestro tema se refiere, es preciso reconocer -como hace Weber- que los dogmas iusnaturalistas. desde el punto de vista formal. han fortalecido "la inclinacin hacia el derecho lgicamente abstracto y sobre todo. el poder de la lgica en el pensamiento jurdico",lS o -como dice Freund- "ha desarrollado la rene... xin en el sentido de un anlisis de la lgica interna al derecho. y ha fortalecido tambin la idea de las reivindicaciones razonables que resultaran de esta lgica".""' Y. como ya Se ha dicho. donde la influencia de los dogmas iusnaturalistas de carcter formal se ha reflejado ms claramente ha sido en las ccx1ificaciones revolucionarias
15-5 La situacin econmica, social y jurdica de los campesinos y agricultores en Rusia habia sido abordada ya por Weber en tres ensayos sucesivos, publicados con anterioridad a la ela.boracin de Wirlschaft und Gesellschaft. Me estoy refiriendo en concreto a los siguientes: Zur Lage del' brgerlichen Demokrafie in Russland, en "Archiv fr Sozialwissenschaft und Sozialpolitik", 22. Bd., Nr. 1. 1906, suple~ mento. pp. 234~353; R,usslands Uebergang zum ScheinkoTtStifufionalismus. en "Archiv fr Sozialwissenschaft und Sozialpolitik", 23. Bd., Nr. 1. 1906, suplemento. pp. 165~ 401; y, Russlands Uebergang zur Scheindcmokrafie, cn "Die HUfc", Wochenschrift fr Politik. Literatur und Kunst, Hrsg. v. Fr. Naumann, 23. Jg., Nr. 17. 1917, pp. 272~279. Posteriormente. los tres ensayos citados han sido recopilados en "Gesammel~ te Politische Schriften", cit., pp. 33~68, 69~11 y 197.-215. respectivamente. Existe traduccin castellana de los tres referidos ensayos en: M. Weber, "Escritos poli.ticos". dI.. vol. n. pp. 365-402. 403-444 Y 445-469. 156 El rechazo del derecho moderno a toda implicacin metajurdica, lo refleja Anna E. Galeotti, Ordine e ordinarief: norma giuridica e regole deI1 8Zjone sociale in Max Weber. cit., p. 238, de la siguiente forma: "Los dos principios fundamentales del iusnaturalismo estn destinados a Caer. Las nonnas jurdicas no refieren ya su carcter de obligatoriedad a valores tradicionales o a un orden meta jurdico. sino a la capacidad de garantizar la lgica del clculo individual. como terreno neutral de encuentra entre individuos fonnalmente iguales", 1':;''1 M. Weber, R,echtssoziologie, cit., p. 273 (traduccin castellana: pp. 646~647). 158 M. Weber, bid., p. 271 (p. 645). 159 J. Freund, La rafionalisation du droit... , cit., p. 80.
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que, realizadas bajo la influencia de las clases burguesas, "subrayaron y acrecentaron ... las garantas formales iusnaturalistas del individuo y su esfera jurdica frente al poder poltico soberano"yilo Retomando el hilo de las caractersticas de la cuarta y ltima etapa terica de la racionalizacin del derecho, Weber reconoce que, a pesar
de que con la sistematizacin-formal del derecho se pretende eliminar

todo tipo de particularismos y privilegios estamentales o de clase, as como las jurisdicciones estamentales o especiales, en el derecho mo'" derno siguen existiendo, sin embargo, derechos personales y particu ... lares, y pone, como ejemplo ms tpico del "particularismo jurdico moderno", al derecho mercantil. En esencia, existen dos fundamentos que permiten la aparicin de tales particularismos en el derecho moderno. Por una parte, el particularismo jurdico actual responde a la diferenciacin profesional y a 10s intereses de las distintas clases pro~ fesionales. y, por otra parte, responde al "deseo de eludir las formalidades del procedimiento jurdico comn en inters de una administra,.. cin de justicia ms rpida y mejor ajustada al caso concreto".161 Este ejemplo, al igual que otros muchos, significa en la prctica, para Weber, un debilitamiento o flexibilizacin del formalismo jurdico, motivado por intereses materiales. En definitiva, el antagonismo entre principios formales y principios materiales es la nota esencial del derecho moderno. Por una parte, los juristas profesionales contribuyeron a la racionalizacin y sistematiza. . cin del derecho moderno, haciendo que ste fuera calculable en su funcionamiento, 10 cual convena a los interesados en el mercado. Pero, por otra parte, en el seno del derecho moderno aparecen tambin tendencias que favorecen el debilitamiento del formalismo jurdico.
lO
M. Weber, Rechtssoziologie, cit., pp. 271~272 (traduccin castellana: pp. 645...
646).
::161 M. Weber, Rechtssoziologie, cit.. pp. 276~277 (traduccin castellana: p. 649). Freund, La rafionalisation da dr.oit selon Max Weber, cit.. p. 91, califica esta pa... radoja que se produce en el derecho moderno, como fruto del "racionalismo igua~ litario"; "A primera vista podramos creer que, en virtud del principio de la igualdad de todos ante la ley, la reivindicacin del establecimiento de un derecho comn a todos debera satisfacer. Sin embargo, asistimos al fenmeno inverso de la reivin.. dicacin de privilegios bajo la forma. por ejemplo de estatutos particulares para las diversas categoras socioprofesionales: funcionarios, artesanos, etctera, y es la ideo.:. logia sindical, la que lleva a esta reivindicacin, en nombre de la raCionalidad. Ello sig~ nifica que se exigen derechos de excepcin en nombre de un principio de falsa igual~ dad, bajo pretexto de conseguir un procedimiento ms rpido y ms adaptado a los casos concretos. As, Weber considera que jams se podr eliminar la irracionalidad ya que, sin cesar, intereses materiales impedirn la elaboracin de un formalismo racional".
J.
290
En algunos casos, esas tendencias. que van en contra del formalismo jurdico. han sido tendencias materiales condicionadas en la actualidad. principalmente. por los "interesados en el trfico". esto es, por razones econmicas. As, Weber pone como ejemplo de este tipo de tendencias
materiales. la desaparicin del derecho formal de la prueba. que fue

un logro del racionalismo patrimonialista frente al formalismo mgica,.. mente condicionado, en favor de la "libre apreciacin de la prueba" .162 En otros casos, esas tendencias se refieren al propio desarrollo interno del pertsamienfo jurdico, lo cual equivale a decir que" en nombre de la justicia material, el derecho se ha visto obligado a contestar su racionalidad formal"yil3 Entre los ejemplos que Weber seala, se pue..
de decir que el desarrollo de las cualidades formales aparece como contradictorio, cuando adopta un carcter no formal en virtud de la nter'" pretacin lgica de la voluntad real de las partes. Se sustituye la sujecin a caractersticas sensibles puramente externas por la interpre,. tacin lgica del sentidop a travs de la cual se introduce en el forma,. lisIDo jurdico un elemento individualizador o material, y se atribuyen consecuencias jurdicas a elementos no formales: la buena fe, las buenas costumbres en el trfico ... , en definitiva, categoras ticas. Asimismo, el derecho penal sustituye su carcter vengativo o punitivo, por fines ticos o utilitarios -elementos materiales- tendentes a la reeducacin y reinsercin social del condenado. 1t314o y, como ltimo ejemplo, en el mbito del derecho social la tendencia hacia una nueva racionalidad material es quiz ms evidente. puesto que sus exigencias se hacen sobre la base de postulados morales: "dignidad humana". "justicia", etctera. Sin embargo. Weber seala an otras dos vas. a travs de las cuales la caracterstica lgico-formal del derecho moderno se encuentra amenazada en favor de una mayor acentuacin de los elementos materiales e. incluso. irracionales. l' Por la va de la "protesta de los particulares contra el pensamiento jurdico tcnico como tal". Dicha protesta se dirige principalmente -dice Weber- contra "la 'construccin' jurdica de los hechos de la vida real de acuerdo exclusivamente con 'proposiciones jurdicas abstractas. y al amparo de la mxima dominante segn la cual 'lo que el jurista no puede pensar en funcin de los principios derivados del trabajo cientfico. no existe jurdicamente". 10 cual. como puede apreciarse
'l62
16.'1
J.
1. .
M. Weber. Rechtssoziologie, cit., p. 278 (traduccin casteIlana: p. 651). Freund. La rationalisation du droit .. , cit., p. 91. M. Weber. Rechtssoziologie. cit . pp. 279-280 (traduccin castellana: pp. 651-
652).
291
fcilmente, "conduce a resultados que no satisfacen en absoluto las

~expectativas' de los particulares".1&5 Esto se debe, a que tales expecta...
tivas no Se orientan segn una interpretacin lgico-abstracta de las normas jurdicas, sino segn una interpretacin econmica, utilitaria o prctica, que en definitiva reivindica nuevamente la materialida.d frente
a la formalidad en el orden juridico. Pero no slo esto, sino que, adems. los legos exigen cada vez ms una administracin de justicia que resulte inteligible y accesible. Se plantea en este punto, pues, el insuperable antagonismo entre
cualidades formales y cualidades materiales en el orden jurdico, Por

una parte, las expectativas de los particulares en su vida social no se
corresponden con los resultados de la lgica-jurdica, puesto que es

obvio, que la riqueza de las relaciones sociales que se producen en la vida diaria no pueden encerrarse en un conjunto de normas jurdicas
abstractas. y, por otra parte, el sentido material que los interesados dan a las normas jurdicas desde el punto de vista de la lgica jurdica,
es irracional.
2' Por la va de las ideologas ",slamentales internas de los juristas

prcticos. 1 fjf) Estas ideologas estn en contra de una consideracin de los jueces, y de todos los juristas, como meros autmatas ligados a la simple interpretacin estricta y literal de contratos y de artculos de la
ley, A sU vez, estas ideologas (y se refiere Weber, principalmente, al Movimiento del Derecho Libre) propugnan una actividad creadora del
juez, sobre todo en los casos en que las leyes guardan silencio. En
efecto, la doctrina del Derecho Libre sostuvo que la existencia de lagunas en las leyes, y en definitiva en todo el ordenamiento jurdico, es
10 normal frente a la total irracionalidad can que se presentan los hechos en la realidad, con 10 cual, en tales casos de ausencia de legislacin, la sentencia del juez tiene que ser emitida no de acuerdo con una estricta interpretacin de las normas formales, sino emitiendo verdaderos juicios de valor. y dando lugar, por lo tanto, a una decisin no slo no formal sino, incluso, hasta irracionalyn Weber explica estas tendencias de carcter material o irracional
desarrolladas en el seno del propio estamento de juristas profeSionales,

en funcin de dos circunstancias. En primer lugar, responden a una
'" M. Weber, bid.. p. 279 (p. 652). ", M. Weber, ibid.. p. 281 (p. 653).
161
En la primera parte de este trabajo (supra cap. 1.3) ya se ha hecho referencia
a las principales propuestas de la denominada "Escuela del Derecho Libre", as
COmo a sus representantes ms destacados y a las criticas que Weber les dirigi. par lo cual me remito ahora a lo all sealado.
292
reaCClon frente a la excesiva racionalizacin formal de la tcnica jur .. dica, que se desarroll en toda Europa a raz de la Codificacin: "To .. das las especies, precisamente tambin las irracionalidades -seala Weber..-. de repudiciacin de la sistemtica jurdica puramente lgica desarrollada en la ciencia del derecho comn son ... consecuencias de la racionalizacin cientfica y de la autorreflexin, libre de supuestos. del pensamiento jurdico. Pues en cuanto no tienen por s mismas carcter racionalista, son, sin embargo, en cuanto formas de la fuga hacia 10 irracional. un resultado de la racionalizacin creciente de la tcnica jurdica ...... 16>8 En segundo lugar. esta vuelta a 10 "irraciona!" est condicionada. fundamentalmente, por la aspiracin de los propios juristas prcticos
modernos hacia la elevacin del sentimiento de la dignidad estamental

de los mismos, con el consiguiente fortalecimiento de su propia con ... ciencia de poder, como 10 demuestra el hecho de que quieran asimilarse
cada vez ms a la "posicin del juez ingls"," que no est sometido a un derecho lgico-formal.
Respecto a las pretensiones de que los jueces adopten una funcin creadora, Weber trata de rectificar 10 que, para el, es un error histrico. Como se ha dicho anteriormente, en opinin de Weber, la ver ... dadera y nica actividad "creadora" o "portadora" de nuevo derecho ha sido la de los juristas de tipo profetico. "Por lo dems -seala Weber-- cosa que desde el punto de vista objetivo es necesario subra ... yar siempre, aun los efectivamente creadores se consideran subjetivamente como portavoces de las normas en vigor --'eventualmente latentes--' , es decir, como intrpretes y aplicadores. no como .creadores' de tales normas" .110. El hecho de que en pocas recientemente modernas, a la referida creencia subfetiva de los juristas se oponga la reivindica .. dn de la "creacin efectiva" y se pretenda extraer de ella las normas para las conductas individuales, responde, segn Weber, a una decepcin de carcter "intelectualista", que ha sido provocada por el excesivo formalismo-lgico alcanzado por el derecho moderno, sea cual sea la postura adoptada frente a tal reivindicacin. Ahora bien, si es cierto que Weber no pretende entrar a valorar estas nuevas reivindicaciones de los juristas profesionales, ni tomar postura frente a ellas, sin embargo en las ltimas pginas de su R.echtssoziologie acenta de forma expresa la estructura creativa de
M. Weber, Rechtssoziolog:e. cit., p. 284 (traduccin castellana: p. 655).
168
'" M. Weber. ibid. p. 284 (p. 656). '" M. Weber, ibid., pp. 288-289 (p. 659).
293
la accin del juez, evidenciando tambin la crisis en la que ha entrado actualmente la justicia de tipo lgico-formal. Por ello, como ha sealado Seyfarth, "'Weber ve esta estructura 'creativa' de la accin de los juristas, y especialmente de los jueces ... , insolublemente unida con la prctica jurdica, porque los elementos no formales no se pueden eliminar en la jurisprudencia".171 En resumen, lo que Weber quiere hacer notar en las ltimas pginas de su Rechtssoziologie es el insuperable antagonismo existente en el derecho moderno entre las cualidades formales y las cualidades materiales. Tal antagonismo se manifiesta, principalmente, en 10 que Febbrajo ha denominado la contraposicin entre "racionalidad material, entendida, desde el punto de vista del actor, como adecuacin del 'output' del sistema jurdico a las propias necesidades individuales, y una racionalidad formal. entendida, desde el punto de vista interno al sistema jurdico. como eficiencia y tecnicismo de los procedimientos de formacin de las normas",112 Esto quiere decir. que el dominio actual de la especializacin, fruto de la racionalidad-formal del derecho moderno, as como el mayor tecnicismo en la elaboracin de las normas jurdicas, no produce sino un alejamiento e incomprensin de los individuos con respecto al sistema jurdico que, en definitiva regula su actuar emprico. as Esto, a su vez. produce reacciones aT1Jtiformales de todo tipo, que hacen pensar no ya en un antagonismo entre cualidades formales y cualidades materiales en el derecho moderno, sino en una crisis de la propia racionalidad formal. en cuanto expresin de una accin metdica, conforme a procedimientos fijos y tecnificados. Por otra parte, el formalismo-jurdico de carcter lgico y abstracto entra en constantes contradicciones internas. y no consigue tampoco desterrar definitivamente la irracionalidad del seno del derecho moderno. Por ello, se puede decir -con palabras de Freund- que "el derecho racional no racionaliza ms que aquello que es racionalizabIe. pero no hace retroceder el derecho irracional".17'4 En efecto, adems
101 C. Seyfarth, Gesellschaftliche Rationalisiel'ung un die Entwicklung del' In" tellektuellenschichten ... , cit., pp. 198~199. 17:: A. Febbrajo. Capitalismo. stato moderno e diritto razionale~fol'male, cit., p. 64. 17:; Giddens resume las contradicciones entre la racionalidad formal y la racio~ nalidad material en la siguiente frase: "el mismo aumento de procedimientos jurdiCOS abstractos que contribuye a eliminar privilegios, introduce una nueva forma de furibundo monopolio. que en algunos aspectos es ms 'arbitrario" y autnomo que el que exista anteriormente": A. Giddens, Capitalism and modern social theory, Cambridge University Press (R.U.). 1871. Se cita aqu la traduccin castellana: El capitalismo y la moderna teora social, versin de A. Boix Duch. Editorial Labor. S. A., Barcelona, 1977, 2a. edicin; 1985, p. 294. 1 ~ I J. Freund. La rationalisation du drait ... , cit., p. 90.
291
de las reivindicaciones materiales o exigencias de una justicia material por parte, tanto de ciertas ideologas o clases. como de los propios usuarios, todava existen tendencias de irracionalidad en el derecho moderno racional-formal. As, por ejemplo, sigue subsistiendo hoy da -segn seala Weber- manifestaciones de una "justicia de Cad", practicada fundamentalmente pOor la administracin popular de justicia del jurado popular, "que responde al sentimiento de los legos no educados jurdicamente, a quienes ofende siempre en el caso concreto el formalismo del derecho, as como el instinto de las clases no privilegia .. das que reclaman una justicia de tipo material",n:'i Tambin, en el terreno del derecho penal, cada vez ms, se da importancia a la intervencin de psiquiatras, socilogos o expertos, en la decisin de hechos delictivos; ello, evidentemente, introduce en el proceso de elementos de materialidad, que, desde el punto d vista de la lgica-jurdica tienen un carcter irracional. a pesar de que el recurso a los citados expertos pretende precisamente reforzar la racionalidad de los enjuiciamientos. Lo cierto, es que hoy da todava persiste ese insuperable enfrentamiento entre formalidad y materialidad jurdicas, siendo incluso el abismo entre los dos polos de la antitesis cada vez mayor, acrecentndose, consiguientemente, el alejamiento entre los legos o usuarios del derecho y las exigencias tcnico-formales del ordenamiento jurdico.176 El propio Weber concluye su Rechtslsoziologie con las siguientes palabras, que bien podran ser consideradas como una visin de futuro del desarrollo del derecho moderno: "Sea cual fuere la forma en que bajo tales circunstancias puedan estructurarse el derecho y la prctica jurdica, 10 cierto es que el resultado inevitable, condicionado por el desenvolvimiento tcnico y econmico, tendr que ser, a pesar de cualquier judicatura laica, el desconocimiento creciente, por parte de los legos, de un derecho cuyo contenido de orden tcnico es cada vez mayor, es decir, la especializacin del mismo y la creciente consideracin del derecho vigente como aparato racional desprovisto de toda santidad y, por tanto, modificable en cualquier momento de acuerdo con fines racionales. Este destino puede ser ocultado por la creciente sumisin. deM. Weber. Rechtssoziologie, cit., p. 287 (traduccin castellana: p. 658). Similares afirmaciones han manifestado: A. Febbrajo, Capitalismo, stato moder~ no e diritto ... , cit., pp. 63~64; J. Freund. La rationalisation du dmit .. , cit., pp. 90 92: y del mismo autor, Sociologa de Max Webers. cit, pp. 23&-237: C. Seyfarth. Ge sellschaftliche Rationalisierung und die Entwicklung . . , cit., pp. 198..201; K. Eder, Zut' Rationalisierungsproblematik des modernen Rechts, cit., pp. 163166; y, N. Roos. Antiformale Tendenzen im modernen Recht. ene These Max Webers, cit., pp. 223 y ss.
1.71>
106
295
terminada por consideraciones generales, al derecho en vigor, ms no
puede en realidad ser eludido".'" En definitiva, Weber, al final de su Rechtssoziologie y sin entrar en valoraciones, plantea el tema de las nuevas tendencias antiformales y materiales en el derecho moderno, de las que podran derivarse, frente al formalismo jurdico imperante en el derecho moderno, nuevas formas de creacin jurdica, nuevas formas de hermenutica y nuevas
formas de aplicacin judicial del derecho. Por lo tanto, Weber no realiza una gran sntesis de la racionalidad del derecho moderno, sino que, por el contrario, denuncia las propias contradicciones internas y las tendencias contrarias que se derivan de las caractersticas de aque,..
lla racionalidad-formal. Ahora bien, no intenta tampoco dar soluciones,

ni plantea posibles vas a seguir, sino que -como es habitual en la
mayor parte de su obra- deja los problemas planteados y abiertos a diferentes posibles vas de solucin 178 y, consiguientemente. la argumentacin weberiana es susceptible tambin de diversas interpre... taciones. 119
M. Weber, Rechtssoziologie, cit., pp. 289~290 (traduccin castellana: p. 660). Esta es la tesis mantenida tambin por T. Parsons, Rationalitat und der Pcozess der RationaUsierung im Denken Max Webers, cit., pp. 9192: "Su herencia intelectual no existe tanto en un sistema terico cerrado, como ms bien en posi ciones de problemas muy diversas y complejas"; y, tambin, A. Febbrajo, Per una rilettura' della sociologia del diritto weberiana, cit., p., 21, se adhiere a lo que deno.. mina "las vas interpretativas revisionistas, que ponen el acento no tanto sobre la unidad, como sobre la falta de unidad de la construccin weberiana. A la imagen de un Weber de las grandes sntesis, ellos sustituyen la imagen de un Weber de los grandes problemas sin resolver, el cual es capaz de indicar no tanto soluciones, como alternativas de soluciones, con lo cual es posible instaurar un dilogo menos respe ... tuoso quiz, pero ms abierto y constructivo". T79 As, entre las interpretaciones, podramos decir, no ortodoxas, es decir, las que no ven a Weber como el gran defensor de la racionalidad moderna, me interesa resaltar las de C. Seyfarth, Gesellschaftliche Rationalisierung und die Entwicklung . .. , cit., pp. 200-201, quien seala que, en la actualidad, "frente a la accin profesio'" nalizada se inDependizan con la progresiva racionalizacin otras dos formas de accin: con el cambio de problemas jurdicos y segn el esquema de los problemas tcnicos interpretados conforme a la racionalidad medios-fines, se independiza un tipo de accin, que yo quisiera llamar la accin de expertos; con la idea de la superacin creativa y libre, orientada materialmente de forma consciente, de los lmites de la racionalidad formal, se independiza un tipo de accin, que yo quisiera describir como una accin interpretativa conscientemente racional segn el valor, como una crtica racional segn el valor y creativa o, simplemente. como accin interpretativa"; y, K. Eder, Zur Rationalisierungs problematik des ... , cit., pp. 165 ... 166, que propone, desde un punto de vista emprico, tres niveles nuevos de racio ... nalizacin formal en el derecho moderno: a) institucional: los lmites entre la legislacin y la aplicacin del derecho desapa.. recen: jueces y abogados tendrn la misma eqUivalencia funcional con respecto a la legislacin; los tribunales sern politizados. Con ello, la distancia entre el sistema
17'7
l8
296
MARA JOS FARIA,) DULCE
A mi juicio, del planteamiento weberiano sobre la racionalidad formal del derecho moderno y sus contradicciones e incoherencias propias, se pueden deducir dos grandes consecuencias problemticas. En pri .. mer lugar, el antagonismo existente entre la racionalidad del sistema y la racionalidad del individuo, cuyos objetivos no coinciden e. incluso, en muchas ocasiones, se ven obstaculizados por la excesiva tecnifica . . cin y especializacin que la racionalidad del sistema exige para su funcionamiento. Y. en segundo lugar, la crisis de la funcin y de la accin propia de los juristas profesionales, especialmente los jueces, en cuanto "portadores" de un derecho y una justicia de tipo racional-for... ma1. 1S Por una parte, la propia formacin jurdica no es ya una formacin humanista y profesionalizada, sino una formacin cada vez ms especializada; pero, por otra parte, paradjicamente se aspira tambin por parte del propio estamento de juristas a que su accin sea menos mecnica y autmata, y por el contrario, ms creativa y valorativa.
{)o
b) Racionalizacin externa del derecho
Si, por una parte, hemos visto que el proceso de racionalizacin del derecho responde a su propia lgica interna, sin embargo, la racionalizacin jurdica no se ha producido de forma aislada. Esta, y sobre todo la racionalizacin "formal" del derecho forma parte -como ya se ha dicho- de un proceso general de racionalizacin creciente, desarrolla ... do en el Occidente moderno, que se extiende a todas las actividades humanas: msica, arte, economa, poltica, derecho, ciencia, etctera. "La racionalizacin del derecho se ha hecho en reciprocidad con las
de justicia y los sistemas de procesos de formacin democrtica de la voluntad disminuir. b) profesionalidad: la especializacin dogmtica se sustituye en beneficio de una orientacin cientfico-social en cuanto al contenido; los intentos de reforma de la formacin de los juristas son al menos indicios para la bsqueda de una nueva identidad profesional. c) metodolgico: el metodo ideal clsico se cuestiona a travs de formas crecientes de interpretacin abierta... La bsqueda de un nuevo mtodo y la crtica a la dogmtica jurdica, por parte del estamento de los juristas, constituyen una advertencia relevante. 18-0 C. Seyfarth, Gesellschaftliche Rationalisierung und die Entwicklung . cit., pp. 207-214, ha planteado y analizado el tema de la crisis "interna" en la que se ven inmersas las "capas de intelectuales occidentales", en cuanto "portadores de un determinado desarrollo culturar'. Este tema tambin 10 ha planteado, aunque de una forma ms superficial, S. Kalberg, Max Webers Typcn der R.ationalitat ... , eit .. pp. 3134.
LA SOCIO LOGiA DEL DERECHO DE MAX WEBER
297
otras actividades humanas, es decir, no ha sido solitaria, sino soli-daria".]Q Por lo que respecta al derecho, las condiciones externas a su racio . . nalizacin giran en torno a las condiciones econmicas y a las condiciones polticas. con una incidencia, indirecta de las primeras y directa de las segundas, sobre la racionalizacin formal del derecho. Entre los intrpretes weberianos, el que ha destacado de forma ms clara --a mi juicio ......... 1a racionalizacin del derecho mediante la intervencin de condiciones externas, ha sido Freund, segn el cual "por una parte, el derecho se ha visto obligado a racionalizarse ms, a causa de los pro,.. blemas jurdicos que las actividades han planteado sin cesar a los
juristas. debido al desarrollo de estas actividades y a la necesidad de

regularlas; por otra parte, y debido a sus problemas externos, el derecho ha tenido que plantear nuevos problemas a las dems actividades,
que le han permitido tomar conciencia de su importancia en la vida

social y de la necesidad de extender su propia competencia".11!2 Por lo que respecta a las condiciones econmicas, Weber intenta demostrar en su Rechtssoziorogie. que el derecho no depende direc,.. tamente de la actividad econmica, sino que sta supone slo una condicin indirecta en la racionalizacin del derecho. Rechaza, pues. la tesis marxista que convierte al derecho en una superestructura de la economa. es decir, en un mero reflejo de las condiciones econmi . . cas. lS':> En definitiva, Weber se opone a todo tipo de monocausalismo y, muy especialmente, al econmico, pero sin negar, por el contrario, la importancia de una interpretacin econmica de la historia: "Si hoy en da -seala Weber- ... existe casi el peligro de que se subestime su capacidad cientfica, ello no es ms que la consecuenda de la inau ... dita ausencia de crtica para COn la interpretacin econmica de la
realidad. utilizada como mtodo 'universal' en el sentido de una deduccin de todos los fenmenos culturales --esto es, de todo 10 que tienen de esencial para nosotros --como econmicamente condiciona ... dos en ltima instancia".184
Por lo que respecta al mbito jurdico. el derecho para Weber es una actividad independiente y autnoma, condicionada slo indirecta ...
Freund, La rafionalisaUon du dmit ... cit., p. 87. Freund. ibid., pp. 82 Y ss. 18~ Las relaciones tericas entre el orden jurdico y el orden econmico han sido ya analizadas (supra cap. 2.2.4.). Aqui se trata de sealar cul es el grado de influencia q1.1e Weber atribuy a las condiciones o factores econmicos en la formacin del derecho a travs de las distintas pocas histricas. 1 S4 M. Weber. Die "Objekfivitiit" sozialwissenschaftlicher und sozialpolitischer. .. cit., p. 168 (traduccin castellana: pp. 137~138).
1St J.s2
J. J.
298
mente por la actividad econmica, pero que en ningn caso puede reconducirse de forma unilateral a causas econmicas. Por lo tanto. el planteamiento inicial que Weber se habra hecho con respecto a la im... plicacin de causas econmicas en el proceso de racionalizacin se podra resumir ........ segn palabras de Richter ........ en la siguiente cuestin: "son responsables las causas econmicas de algn progreso en el pro... ceso de racionalizacin?, o al revs, son responsables de una paraliza ... cin en algn nivel de racionalizacin 7" 185 El propio Weber dio respuesta a estas cuestiones en su Rechfssozio... gie, sealando que "por s mismas, las situaciones econmicas no engendran automticamente nuevas formas jurdicas. sino que encierran simplemente la probabilidad de que una nueva invencin tcnico . . jur ... dka se difunda".186 Esto quiere decir. que las instituciones jurdicas tienen que ser previamente inventadas para poderse poner al servicio de intereses econmicos. y dicha invencin depende fundamentalmen ... te de la especificidad tcnico-jurdica de cada ordenamiento jurdico. Es decir, que -como Weber haba anticipado ya en su trabajo de tesis doctoral ........ 187 las nuevas situaciones econmicas, que van surgiendo a lo largo de la historia, pueden influir indirectamente en la creadn de nuevas formas e instituciones jurdicas. Pero. a su vez, existe tambin una influencia recproca del orden jurdico en el mbito econmico, puesto que el exito de las nuevas tcnicas o instituciones jurdicas, que el orden jurdico pueda crear en una determinada poca histrica, contribuye a favorecer el desarrollo de las nuevas situaciones econmicas. As, Weber pone como ejemplo la aparicin de la -economa racional, que influye indirectamente en la racionalizacin del derecho, planten ... dole nuevos problemas sociales y nuevas relaciones, que el derecho se ve obligado a regular y dar covertura jurdica. La economa racional necesita para su difusin la existencia de un instrumento que le pro . . porcione previsibilidad, y ese instrumento no puede ser otro ms que un derecho "racional". El derecho, pu.s, racionaliza su propia tcnica lgico-jurdica, para poder garantizar las nuevas relaciones y transac ... ciones propias de una economa racional. Slo mediante un derecho positivo calculable y racional, y una administracin de justicia rpida, precisa, unvoca y continua, la nueva economa racional poda oponerse y triunfar sobre las anteriores formas de economa medieval. La acti18:; J. Richter, Max Weber als Rechtsdenker, cit., pp. 75~76. 186 M. Weber, Rechtssoziologie, cit., p. 127 (traduccin castellana: p. 550). 187 Vase: supra, cap. 1.1.2.
299
vidad econmica se convierte as en una condicin o circunstancia que
influye externamente la racionalizacin del derecho, y que, a su vez,

se racionaliza ella misma mediante la utilizacin tcnica de un marco jurdico racional previsible. Por otra parte, las condiciones polticas y el tipo de dominacin o de poder influyen de manera directa en el tipo y forma de racionalizacin del derecho. De esta forma, segn sean las caractersticas internas y los intereses que persiga cada tipo de dominacin poltica, el derecho se ver influido o bien hacia una racionalizacin material, o bien hacia una racionalizacin de tipo formal.
Al respecto, Weber hace la siguiente observacin Con carcter general: "La vieja administracin de justicia por el pueblo, originariamente un procedimiento expiatorio entre los clanes, es en todas partes despojada de su primitiva irracionalidad formalista gracias al influjo del poder de los prncipes y de los magistrados (el germnico hann; el latino imperium) y, en ciertas circunstancias, del poder sacerdotal or-
ganizado, al mismo tiempo que sufre la influencia persistente en
SU
contenido jurdico por parte de esos poderes. Esta influencia vara con e'l carcter de la dominacin. Mientras ms racional era el aparato autoritario de los prncipes y jerarcas a travs de ciertos 'funcionarios', tanto ms diriga su influencia (en el jus honora.rium y los medios procesales pretorios en la antigedad. en las capitulares de los reyes francos, en las creaciones procesales de los monarcas ingleses y el Lord Canciller. y en el procedimiento eclesistico inquisitorial) a dar a la administracin de justicia . . . . . en cuanto a forma y contenido- un carcter racional ......... indudablemente entendido ste en diverso sentido-, al eliminar los medios procesales de tipo irracional, lo que significaba siempre, al mismo tiempo, racionalizarlo. Estos poderes slo revelaban de manera inequvoca tales tendencias cuando, o bien los intereses de su misma administracin racional sealaban tal camino (como la auto ..
ridad papal de la Iglesia). o bien cuando se hallaban unidos a grupos

poderosos de particulares que tenan un fuerte inters en el carcter racional del derecho y del procedimiento, cama ocurri con las capas
burguesas en Roma, al finalizar la Edad Media y en la poca moderna. All donde falt este nexo, la secularizacin del derecho y la forma ..
cin de un pensamiento jurdico estrictamente formal se extinguieron en sus comienzos o se convirtieron en todo lo contrario"y:;8 188 M. Weber, Rcchtssoziologie, cit., pp.
604).
217~218
(traduccin castellana: pp. 603..
300
En efecto, ya hemos visto cmo las dominaciones de tipo teocrtico. patrimonial o principescas fomentan una racionalizacin material del derecho. En oposicin a estos tipos de dominacin tradicional se en .. cuentra el, llamado por Weber, "poder legal", "en el que -como dice Bobbio- el derecho asume cada vez ms la forma de norma estatuida"~1.89 Para Weber, el tipo ms puro de poder legar es la do-minacin burocrtica, que, a su vez, constituye el ncleo central del Estado racional moderno y de la empresa capitalista. La estructura burocrtica del Estado moderno, segn Weber, "crea la base para la organizacin de un derecho sistematizado y racional fundado en leyes" ,lOO y. consiguientemente. transforma el derecho y la administra... cin de justicia en el sentido de una racionalidad formal, ya que, por 10 tanto, la organizacin burocrtica moderna ......... como veremos ......... ha sido factor de influencia directa en la racionalizacin formal del derecho, tanto en su actividad legislativa como en la justiciaI. y tanto en sus conceptos e instituciones como en sus medios y tcnicas, que ha conducido al derecho moderno hacia una especializacin profesional y una tecnificacin cada vez mayores. Ya ha sido analizado anteriormente, cmo los poderes teocrticos y profanos de carcter patrimonial o principesco orientaban el derecho hacia una racionalizacin de tipo material,191 Por el contrario, la racionalizacin formal del derecho moderno alcanza su punto mximo con una dominacin poltica racional, burocrtica y formal. esto es con el Estado racional moderno, puesto que -como seala Weber- "la igualdad jurdica y la exigencia de garantas jurdicas contra la arbitrariedad requiere una 'objetividad' racional formal por parte del rgimen de gobierno, en oposicin al capricho personal libre derivado de la gracia, propia de la antigua dominacin patrimonial" .192 A continuacin, en el siguiente epgrafe, me propongo realizar una aproximacin a las dos grandes fuent~s externas de racionalizacin del derecho. que han contribuido esencialmente a la racionalizacin formal del derecho: el capitalismo moderno y el Estado raoional. sealando el grado de influencia que han ejercido sobre aqul. as como las relaciones recprocas que entre estos tres fenmenos histricos existen.
189 N. Bobbio y N. Matteucci, Diccionario de Poltica. Siglo veintiuno de Espaa editores, S. A., 2a. edicin en espaol, 1982 (la. edicin en Espaa) redactores de la edicin en espaol J. Arico y J. Tula, tomo I, p. 513. 190 M. Weber, Wirtschaft und Gesellschaft, cit., p. 826 (traduccin castellana: p. 1061) In Vase: supra, cap. 3.2.1.C.). 19::! M. Weber, Rechtssoziologie. cit., p. 565 (traduccin castellana: p. 735).
CAPITULO TERCERO

3. Una aproximacin a la relacin entre derecho !J Estado moderno, en la obra de Weber .
racional~formal.
capitalismo
301
305 314
a) Derecho racional~formal y capitalismo moderno b) La racionalidad formal del Estado moderno
LA SOCIOLOGA DEL DERECHO
301
3. Una aproximacin a la relacin: entre derecho r,acional formaL capitalismo y estado moderno en la obra de W cber
Enlazando con lo dicho en la ltima parte del apartado anterior y utilizando palabras de Rossi, "la racionalizacin en sentido formal. .. , es un fenmeno especfico del Occidente moderno, y est conectado no slo (directamente) con el estado racional moderno y con las exigencias de una administracin burocrtica, sino tambin (indirectamente) con un capitalismo fundado sobre el clculo racional del capital y de la bsqueda sistemtica del provecho. En otras palabras, el derecho racional-formal es un producto del mismo desarrollo histrico que ha dado vida tanto al Estado como al capitalismo modernos; y en ello consiste, ms all de frmulas superficiales, su solidaridad" .1'93 En efecto, para Weber, tanto el derecho racional-formal como el capitalismo y el Estado modernos son productos, al igual que otras manifestaciones culturales .-el arte. la msica, la ciencia ... - , de la orien tacin racional .. formal del mundo occidental moderno. Esto quiere decir, que Weber entiende el proceso de racionalizacin del mundo occidental, como un proceso hacia una forma especfica de racionali .. dad: la racionalidad formal. Existe, por tanto, una similitud estructural entre los tres fenmenos citados, en el sentido de ser interpretados por Weber igualmente en trminos de racionalidad formal. As el racionalismo econmico, por ejemplo, alcanza su mayor grado de formalidad, a travs de un clculo monetario especfico: el clculo de capital, El capitalismo, pues, es tratado por Weber en sus escritos sociolgicos como u'n concepto in ... c1uido dentro de otro ms amplio: el concepto de "racionalizacin, con respecto al que constituye un ejemplo".194 Y, por su parte, el raciona... lismo,..formal del Estado moderno encuentra su mxima expresin con la organizacin administrativa burocrtica y con la utilizacin de un derecho basado en un tipo de pensamiento jurdico-formal, heredado del formalismo del derecho romano. En esta misma lnea interpretativa. Febbrajo destaca, que, "mien .. tras en la sociologa contempornea capitalismo, estado moderno y de .. recho son fenmenos no necesariamente afrontables en una perspectiva unitaria, en la obra de Weber son estudiados sobre la base de un material histrico de inusitada mole y partiendo de idnticos presu ..
193
P. Rossi, Il processo di razionalzzazione del dirittb e il rappotTo con
J'econo~
rru.'a, cit., p. 37.

194
A. Febbrajo, Capitalismo, stato moderno e dirifto
razionale~tormale, cit..
pp.
39.40.
302
puestos tanto tericos Como metodolgicos; desde un punto de vista terico, parecen ser el resultado de un nico proceso de racionalizacin que se realiza en varios sectores de la vida social moderna; desde un punto de vista metodolgico. vienen considerados como concretizado .. nes de un comn procedimiento ideal-tpico, en base al cual son determinadas de una forma heurstica, sin, por consiguiente. ninguna pretensin de correspondencia total con el real curso de los aconteci ... mientos, las manifestaciones y las fases principales de tal proceso".195 y a hemos visto al analizar las etapas tericas del desarrollo del derecho. cmo, partiendo de una concepcin tpico-ideal, el derecho racional-formal es un producto caracterstico y exclusivo del racionalismo del Occidente moderno, que no se ha dado en ninguna otra poca histrica, ni en ningn otro lugar. Lo mismo ocurre con "el poder que de.. termina el destino de nuestra vida moderna: el capitalismo", entendido este ltimo, no como un mero "afn de riqueza", esto es de ganar el mayor dinero posible -COsa que puede encontrarse en "todas las pocas ren todos los lugares de la tierra. en toda circunstancia que ofrezca una posibilidad objetiva de enriquecerse" --, sino <;omo "afn de ga... nancias logradas mediante una actividad capitalista racional y continua ... da, de ganancia siempre renovada, de 'rentabilidad' ",'" Este tipo de actividad econmica presupone, por tanto, el clculo de capital: es decir .. se integra en una serie planificada de prestaciones tiles reales o personales, como medio adquisitivo, de tal suerte, que, en el balance final, el valor de los bienes estimables en dinero (o el valor de estimacin peridicamente calculado de la riqueza valorable en dinero de una empresa estable), deber exceder al 'capital', es decir, al valor de estimacin de los medios adquisitivos reales que se emplearon para la adquisicin por cambio (debiendo, por tanto, aumentar continuamente con la vida de la empresa)" .1'91 Ahora bien, este dato no es suficiente para caracterizar el capitalismo moderno occidental, puesto que ste tiene unas caractersticas y direc... ciones que no se conocen en ninguna otra parte. En efecto, "capitalismo" y "empresas capitalistas" (incluso con relativa racionalizacin del clculo del capital) ha habido -segn seala Weber- "en todos los pases civilizados del mundo, hasta donde alcanzan nuestros cono... cimientos: en China, India, Babilonia, Egipto, en la antigedad helni195
A. Febbrajo, Capitalismo, $fato moderno e diritto razionalepEormale, cit., pp.
39-40,
1.96
191
M. Weber, Introduccin a La tica protestante y el espritu del capitalismo.

M. Weber, ibid. pp.
8~1O.
cit" p. 9.
304
impersonal y racional, como la propia del Estado moderno occidenta1. Con anterioridad a ste, toda formacin poltica tena como base un canicter tradicionalmente ........ patriarcal o patrimonial- o un carcter carismtico, y su administracin estaba formada por individuos ligados al seor por relaciones personales de vasallaje o de squito. En todas esas otras formas de organizacin poltica faltaba -Como seala Ros . . si..- "aquella objetividad del ordenamiento administrativo y jurdico que es propia del estado moderno, y en la cual reside su raciona . . lidad" ."" Por lo tanto. la interpretacin, que aqu se va a mantener, es la de que tanto el derecho racional-formal, como el capitalismo y el Estado modernos caracterizan el proceso de racionalizacin del mundo oeciden . . tal en trminos de racionalidad formal, dndose entre estos tres fen . . menos histricos un conjunto de interconexione:s mutuas o unas relaciones de condicionamientos recprocos. Y no, una pretendida relacin de dependencia unilateral por parte del derecho y la organizacin estatal moderna Con respecto al capitalismo occidental. W5 Al respecto, nicamente vaya utilizar la lnea argumental (en concreto el ejemplo de Inglaterra, por lo que se refiere al desarrollo del capitalismo moderno), que W-eber utiliza, para poner de manifiesto su rechazo a todo tipo de monocausalismo, especialmente el econmico, en su investigacin histrico-sociolgica del desarrollo del derecho moderno. Antes de entrar en el anlisis detallado del presente epgrafe, hay que advertir, que lo que aqu se pretende es nicamente poner de manifiesto las recprocas relaciones existentes entre el derecho racional ... formal, el capitalismo y el Estado modernos, en cuanto manifestaciones del proceso de racionalizacin formal del mundo occidental moderno. No se trata, pues, de entrar a analizar el capitalismo moderno en sus orgenes y funcionamiento,206 as como, tampoco de realizar un anlisis
P. Rossi. Lo stato moderno e la sua razionalit. cit., p. 97. Esta ltima es la tesis mantenida por H. Marcuse. lndustrialisierung und Kapi~ talismus. cit., pp. 163-164 (traduccin castellana: p. 127), quien opina. en base a la exposicin weberiana. que todo tipo de manifestacin de la racionalidad formal occidental depende unilateralmente de la economa capitalista: "En la Sociologa de Max Weber. la racionalidad formal se transforma -sin censuras en racionalidad capitalista .. :'. -:::06 La teora weberiana sobre el origen y funcionamiento del capitalismo moderno ha originado una amplsima bibliografa. entre la cual me interesa destacar .....-ade~ ms de la citada con carcter general al final de este trabajo.....- las siguientes obras: J. Winckelmann (Hrsg.). Die protestantische Ethik 11, Kritiken und Antikritiken, Mnchen u. Hamburg (Siebenster-Taschenbuch Bd. 119/120). 1968; H. M. Robert.. son, Aspects al the Rise al Economic Individua.lism: A Criticism cl Max Weber and His School, Cambridge University Press. London. 1933; E. Fischoff, The Protestant
264 2%
305
exhaustivo sobre la teora weberiana del Estado moderno. No hay que olvidar que el objeto del presente captulo es la exposicin y anlisis de la reconstruccin tpico.-ideal weberiana del proceso de racionaliza ... cin del derecho moderno, en el cual han influido como factores externoo, tanto el capitalismo occidental, como el Estado moderno. De esta forma, en la exposicin que sigue. capitalismo y Estado modernos van a ser analizados tan slo en la medida de su ,contribucin al proceso de racionalizacin jurdica externa y al predominio del derecho racional.-formal en nuestro mbito cultural contemporneo. a) Derecho racional-formal y capitalismo moderno. En el captulo cuarto de Wirtschafi'sgeschichte. en el que se trata el origen del capitalismo moderno, Weber indica que el Estado racional. que ".slo se da en Occidente", es el "nico terreno sobre el cual puede prosperar el capitalismo moderno", y seala como fundamento de tal tipo de Estado. por una parte, la existencia de una "burocracia especializada", y por otra parte, la existencia de un "derecho racio,.. nal", basado, en su aspecto formal, en el derecho romano. En efecto, uno de los postulados weberianos al respecto consiste en afirmar que 10 que el capitalismo moderno necesitaba, para su progreso y desarro,.. 110, era un derecho que pudiera" calcularse como una mquina", y en el cual "los puntos de vista rituales y mgicos no desempearan papel alguno" .:207 Como dice Weber. "para que la explotacin econmica capitalista proceda racionalmente precisa confiar en que la justicia y la administracin seguirn determinadas pautas. Ni en la poca de la polis he ... lnica, ni en los Estados patrimoniales de Asia, ni en los pases occi,..
Ethic and the Spirit ol Capitalism: the History oE a Controversy, en "Social Re~ search", 11 (1), 1924. pp. 54~77; P. Besnard, (Ed.), Protestantisme et Capitalisme. La Controverse Rost~weberiane, Librairie Armand Colin, Paris, 1970; R. F. Beerling, Protestantisme en Kapitalisme: Max Weber in critiek, Groningen, 1946; H. Marcuse. Industrialisierung und Kapitalismus, cit., pp. 161-180; A. Giddens, Marx, Weber aOO the development oE capitalism, en "Sociology", nm. 4, pp. 289..310, 1970: H. Luthy. Vadationen ber ein Thema von Max Weber, en Seyfarth/Sprondel (Hrsg.), cit., 1973, pp. 92-122, que se manifiesta en contra de la tesis weberiana sobre la relaci6n protestantismo~capita1ismo; R. Collins, Weber's Last Theory ,of Capitalism: A Syste.. matization, en "American Sociological Review", vol. 45. 1980, pp. 925..942; J. M. Vincent, Le capitalisme selon Weber, en "L'Homme et la societ", 4, avriHuin 1967, pp. 61~77; y G. Abramowski, Das Geschichtsbild Max Webers. Universalges.. chichte am Leitfaden des okzidcntal('!n Rationalisiernngsprozcsses, Emst Klett Ver.. lag Stuttgart, 1966, pp. 20~52. 12(l7 M. Weber, Historia Econmica General, cit., p. 289
306
dentales hasta los Estuardo pudo garantizarse tal cosa. La arbitrariedad de la justicia regia, con su otorgamiento de mercedes, trajo constantes perturbaciones en los clculos peculiares de la vida econmica, ... ".-z.os Sin embargo, el derecho racional-formal, tal y como se desarrolla en el Estado moderno, por obra del grupo de juristas profesionales inspirados en un pensamiento jurdico-formal. que trae su origen del derecho romano, estaba en condiciones de proporcionar la calculabilidad que el capitalismo moderno necesitaba. As pues, el hecho de que el capitalismo moderno triunfara nica y exclusivamente en Occidente. se deriv de la confluencia de una serie de caractersticas del orden social occidental, entre las cuales Weber destaca fundamentalmente: "la ndole racional del Derecho y la administracin"; "pues el moderno capitalismo industrial racional -seala Weber_ necesita tanto de los medios tcnicos de clculo del trabajo. como de un Derecho previsible y una administracin guiada por reglas formales". 209 Un sistema de normas abstractas, aplicables a todos por igual, y por tanto, previsibles, favoreca la realizacin del clculo de capital. que caracteriza la orientacin capitalista de la economa; y, por otra parte, la justicia de tipo formal y racional es una garanta de la "libertad contractual" y de la "igualdad jurdica" formal, lo cual beneficiaba e interesaba a los explotadores de empresas econmicas permanentes de tipo racional. De esta forma, un ordenamiento jurdico previsible, segn reglas abstractas y racionales, garantizado por un poder coercitivo fuerte, favoreci las exigencias de la orientacin econmica capitalista, basadas fundamentalmente en la rapidez de la administracin de justicia y en la calculabilidad e gualdad formal. que sus normas proporcionan. As pues, como seala Parsons, Weber "se aplic a presentar un cuadro general de un tipo moderno de organizacin social. que en la prctica apareci principalmente en sus formas ms evolucionadas, en el mundo occidental, y que era cualitativamente diferente, en el sentido evolucionista, de todo 10 que se pudo observar en otras civilizaciones. Weber sola llamar a este sistema .capitalismo burgus racional', pero las caractersticas econmicas que subraya esta designacin no son suficientes, ni aun esenciales. Ese tipo de organizacin social fue concebido como un conjunto muy amplio de elementos institucionales en el cual el derecho universalista y la administracin racional-jur208
:!OO
M. Weber. ibid., pp. 237-238. M. Weber, Introduccin a la tica protestante y el espritu ... , cit., p. 16.
307
di ca, as como la empresa econmica orientada hacia la ganancia, desempean un papel central" .no Sin embargo, la relacin entre capitalismo moderno y derecho racio ... nal formal est muy lejos de configurarse como una relacin causal o como una "correlacin necesaria".211 En este sentido sostiene Feb ... brajo, que, "en general. para Weber, las relaciones entre derecho ra ... cional ... formal y economa capitalista resultan reconstruibles no ya me... diante una simplista relacin causa ... efecto, sino mediante una ms com . .
pleja relacin de afinidades estructurales y de complementariedades funcionales adaptadas a poner en evidencia que un ordenamiento ju . . rdico racional-formal. producido por factores, no necesaria ni princi ... palmente econmicos, puede, de un lado, favorecer la formacin de empresas capitalistas inspiradas por los mismos criterios de racionali. . dad formal. y. de otro lado, puede ser reforzado y difundido mayormente, por una especie de 'feed back', gracias al sostenimiento de las clases capitalistas emergentes" .212 En efecto, el propio Weber, en su Wirlschaftsgeschichte. afirma que "la alianza I.entre el Estado y la jurisprudencia formal vino a favorecer indirectamente el capitalismo'.'213 Esto quiere decir que el ca ... pitalismo moderno no encuentra su causa directa 'en el derecho rado ... nal-formal. al igual que el origen de este ltimo no est en la orientacin capitalista de la economa. As, en la formacin del derecho racional-formal han influido de forma indirecta determinadas circunstancias econmicas, como, por ejemplo, el hecho de que las clases burguesas y capitalistas contribuyeran, con su inters en la ampliacin del mercado, a la centralizacin del poder coactivo estatal frente a los privilegios o grupos particulares con derecho propio. Sin embargo. la economa capitalista no constituy
21Q T. Parsons, Werfgebundenheit und Objetvitl:it in den Sozialwissenschaften, cit., pp. 55~57 (traduccin castellana: p. 29); Y tambin en su ensayo sobre Rationalitat un del' Prozess del' Rationalisierung im Denken Max Webers, cit., p. 91, vuelve a insistir en este tema: "Es preciso apuntar aqu que Weber, aunque como muchos otros parti del concepto de la racionalidad econmica, que para l significaba el ncleo del concepto de la racionalidad segn el fin. sin embargo, a diferencia de aquellos tericos provenientes de la tradicin inglesa empirista y utilitaria, combinaba la racionalidad econmica... con la racionalidad de un orden jurdico-poltico. Esta relacin no se expres en ninguna otra parte ms clara que en su concepcin de que el capitalismo moderno y burgus tiene que comprenderse como una fusin de la racionalidad econmica del mercado por un lado. y de la racionalidad racional~le .. gal de la organizacin burocrtica por el otro". !!11 Expresin utilizada por P. Rossi en Il proceso di r8zionalizzazione del diri.. tto . ... cit.. p. 20. ~12 A. Febbrajo, Capitalismo stato moderno e diritto . .. cit . p. 55. ::13 M. Weber, Historia Econmica General. cit., p. 289.
308
ningn factor decisivo o determinante de la racionalizacin formal del derecho,214 sino que la orientacin formalista de ste hay que buscarla
en el tipo de pensamiento jurdico-formal, que, basado en el derecho romano, surgi en las universidades continentales de la Edad Media, y no, por tanto, slo -en las condiciones econmicas: "No hay duda que ... los intereses capitalistas -dice Weber- contribuyeron a allanar el camino a la dominacin de los juristas (educados en el Derecho
racional) en la esfera de la justicia y la administracin, pero no cons .. tituyeron en modo alguno el factor nico o dominante. Y. en todo caso, tal Derecho no es un producto de aquellos intereses" ;:n5 Por otra parte, el capitalismo moderno no encuentra nicamente su
mbito de desarrollo en el derecho racional-formal -que no constituye, por consiguiente, una condicin necesaria para su desarrollo-.
sino que tambin es compatible con otro tipo de derecho, como as 10
ha sido en Inglaterra, con el derecho racional material. Si, de esta forma, admitimos que el derecho racional-formal, con sus normas abstractas, ha favorecido la libertad de mercado y la previsibilidad necesarias
para la economa capitalista. tambin hemos de admitir. sin embargo. que el capitalismo s-e origin inicialmente en Inglaterra, pas que ha
sido ajeno a la racionalidad formal del derecho, es decir, a la formacin universitaria de carcte'r formal e inspirada en el derecho romano~ El pensamiento jurdico ingls ha sido ......... y en parte, contina sin..
dolo_ un "arte de tipo emprico" y, en particular, la justicia inglesa

es una justicia emprica. basada en precedentes. Como ya se ha sea..
lado."" "el motivo de que en Inglaterra se hayan frustrado todos los

intentos de codificacin racional, as como de admisin del derecho romano, radica -segn seala Weber ......... en la eficaz resistencia opues ...
la por el gran gremio de abogados, capa de honoratiores de cuyo seno

han surgido los jueces de las grandes cortes de justicia. Estas perso.. nas han recibido una educacin jurdica en forma de un arte emprico,
altamente desarrollado desde el punto de vista tcnico, y han luchado

con xito contra los esfuerzos encaminados a la codificacin de un de,..
214 En este sentido afinna Habermas, que .. el modo de produccin capitalista es decisivo, por supuesto. para la dinmica del desarrollo. que explica los contenidos y funciones del derecho burgus: no lo es. en cambio. para la lgica del desarrollo. que es la nica que explica la forma y las estructuras de racionalidad del derecho burgUs"; J. Habermas, Uberlegungen zum evolutionaren Stellenwert des modernen Rechts. en Zur Rekonstrf1ktion des historischen Materialismus. Frankfurt a. M. 1976; se cita aqu la traduccin castellana: La reconstruccin del materialismo histrico, versin de J. Nicols Muiz y R. Carda Cotarelo. Ed. Taurus, 1981. p. 238 nota nQ 1. 21.5 M. Weber. ntraduccin a La tica protestante ... , cit., p. 17. :216 Supra, cap. 3.2.1.B)a).
309
recho racional, esfuerzos que, procedentes sobre todo de los jueces

eclesisticos y, temporalmente tambin, de las universidades, constituan una amenaza para su posicin social y material" .'217
Por tanto, el hecho de que el capitalismo moderno se origine y desarrolle junto a un derecho de este tipo, nos impide considerar al derecho racional.. formal basado en el derecho romano. COmo una condicin necesaria e indispensable para la orientacin econmica capitalista. Por el contrario, hemos de admitir -como lo hace Weber en las ltimas
pginas de su Rechtssoziologie-, que "el capitalismo moderno se

desarrolla igualmente y presenta los mismos rasgos en lo econmico,
no slo bajo ordenamientos jurdicos que, desde un punto de vista del

derecho, poseen normas e instituciones radicalmente diferentes .. '. sino tratndose de ordenamiento.s jurdicos que difieren radicalmente en su estructura formal" .:ms
El derecho racional-formal, pues, ha sido un instrumento para el desarrollo de la economa capitalista, que, a su vez, ha potenciado el predominio de aqul, pero en ningn caso ha sido su condicin necesaria. As pues, "en el mundo occidental moderno, economa capitalista
y derecho racional-formal se presentan como fenmenos (y como procesos de desarrollo) correlativos entre s, pero relativamente independientes".219
Pero, si partimos de la ya citada similitud estructural y metodolgica, con la que Weber afronta el anlisis del capitalismo moderno y el del derecho racional-formal, habra que preguntarse entonces: icmo es posible que un derecho racional-material, como lo ha sido -y lo
es- el derecho consuetudinario ingls, sea compatible con el capitalismo, que es un tipo de economa desarrollada en base a la racionalidad formal, no, en base a la racionalidad material?
En primer lugar, Weber seala que lo que ha vinculado decisivamente al derecho racional.. formal, y consiguientemente al derecho romano, con el capitalismo moderno en su "forma raciona}", su previsibilidad y. "ante todo la necesidad tcnica de poner en mano.s de especialistas racionalmente entrenados ___ es decir, de especialistas que
haban estudiado en las universidades el derecho romano- los procedimientos judiciales, en vista del procedimiento racional de prueba requerido por la creciente complicacin de los casos litigiosos y en vista de la imposibilidad de aplicar en una economa cada vez ms raciona211 M. Weber. Wirtschaft und Gesellschaft. cit., p. 564 (traduccin castellana: p. 733). 218 M. Weber, Rechtssoziologje. cit., p. 284 (traduccin castellana: p. 656). :219 P. Rossi. 1l processo di r8zionalizzazione del diritto ... , cit p. 23.
310
!izada la simple determinacin de la verdad mediante la revelacin concreta o la anuencia sagrada propia de los estadios primitivos",zzo 10 cual. a su vez, vino condicionado por las nuevas estructuras econmi . .
caso No obstante, no es el contenido material del derecho romano. el que mejor haya favorecido las necesidades del capitalismo naciente,
sino que todas las instituciones jurdicas especficas del capitalismo moderno, son ajenas al derecho romano, teniendo por el contrario nor . .
malmente un origen medieval, as por ejemplo: la carta de renta (el pagar y el emprstito de guerra); la accin, que proviene tambin del derecho medieval y moderno, ya que el derecho antiguo no la conoca; la letra de cambio, "a cuya construccin han contribuido los derechos arbigos. italiano, alemn e ingls"; la sociedad mercantil; la
hipoteca: la representacin, etctera. Por 10 tanto, "la recepcin del derecho romano slo influy en cuanto cre el pensamiento jurdica-forrnal'" ,"" el cual ha proporcionado la calculabilidad sobre el funcionamiento probable del aparato coactivo y la garanta jurdica de los contratos realizados por los sujetos econmicos que el capitalismo necesitaba. Sin embargo, estas necesidades han sido tambin cubiertas, de distinta manera, por un tipo de derecho racional-material, a saber, e! derecho consuetudinario ingls. Obviamente, el derecho ingls introdujo tambin "los procedimientos racionales de prueba, especialmente a fa ... vor de los comerciantes". Pero, junto a este dato decisivo, Weber seala otras dos circunstancias que favorecieron el desenvolvimiento de! capitalismo en Inglaterra. En primer lugar, la "educacin jurdica se hallaba principalmente en manos de una capa que ejerca su acti ... vidad al servicio de los particulares que tenan bienes de fortuna, especialmente los capitalistas, y que vivan materialmente de ellos". Los abogados, por, tanto, en cuyas manos se encontraba la elaboracin prctica del derecho, ideaban las formas de negocios jurdicos ms adecuadas para los intereses de sus clientes, que eran, como hemos dicho, las capas capitalistas principalmente. Y, en segundo lugar, "la circunstancia de que la concentracin de la administracin de justicia en los tribunales imperiales de Londres y su enorme costo, constituan. para los desprovistos de recursos. una denegacin de justicia" ;2:22
220 M. Weber. Wirtschaft und GeseIlschaft, cit., p. 564 (traduccin castellana: p. 733). 221 M. Weber. ibid . p. 817 (p. 1049) (el cursivo es mro). 222 M. Weber. Rechtssziologie, cit" pp. 286-287 (traduccin castellana: pp_ 657658).
311
En definitiva, que la peculiar forma de la organizacin judicial ingleSa y de los procedimientos procesales equivali hasta la poca moderna a una denegacin de la justicia a los econmicamente dbiles, lo cual,
como es claro, contribuy al desarrollo capitalista. Adems, aun cuando la administracin de justicia inglesa no funciona en lo esencial como la del continente -esto es, por "aplicacin de preceptos jurdi ...
cos sublimados con ayuda de la lgica" -, sin embargo, "el derecho

ingls es tambin formalista en su manejo prctico"/.!23 como lo demuestra el hecho de que los jueces se encuentran estrictamente ligados a
los "precedentes", que son, en definitiva, tambin, "esquemas calculables". Por otra parte, el desarrollo de ningn derecho occidental, ni siquiera el ingls, pudo mantenerse al margen de las influencias del
formalismo jurdico, pinsese. por ejemplo, en la definicin de las fuen ...
tes del Cornmon Law: precedentes judiciales y "legal principies".'"
En resumen, a pesar de las diferencias existentes en el derecho in...

gls con respecto al derecho continental, aqullas, segn Weber, no son capaces de "influir en la estructura total de la economa". Y, por
otra parte, el desarrollo del capitalismo en el mbito de los dos tipos
de derechos nO ha logrado corregir las peculiaridades y diferencias de

la estructura del derecho ingls ni de su administracin de justicia,
en la direccin de las caractersticas del derecho continental. As pues, hay que concluir, como 10 hace Weber, afirmando, que "no hay en
el capitalismo, como tal. ningn motivo decisivo de esa forma de racionalizacin del derecho. que desde la poca de la educacin roma...
nista universitaria de la Edad Media, es caracterstica del Occidente.

continental".22'5 No obstante lo dicho. existen interpretaciones contrarias a la aqu
mantenida, sobre todo entre algunos autores del mbito anglosajn,

,,, M. Weber, ibid., pp. 286-287 (pp. 657-658). 224 Sobre las fuentes actuales del derecho ingls. me remito a algunos de los tex..
tos clsicos. como los de: G. Radbruch, El espritu del derecho ingls. cit.. pp. 37... 61; M. G. Losano, Los grandes sistemas jurdicos, cit.. pp. 173 .. 180; R. David. Les grands systemes de droit contemporains, cit.. pp. 367,395; O. W. Holmes. Jr.. The Common Law. Boston, Litde, Brown and Company (1881. 1909). 1923; W. Geldart. Elements of English Law, revised by Sir William Holdsworth and H. G. Hanbury. Fifth Edition, Geoffrey Cumberlege. Oxford University Press. London/New York/ Taranta. 1953; G. Williams. Leaminig the Law, Stevens & Sons Limited. London (lIJo edition: 1945). 6{1o edition. 1957; E. Jenks. El derecho ingls, traduccin de la tercera edicin inglesa por J. Paniagua Porras. Editorial Reus. S. A .. Madrid. 1930; C. R. Newton. General Principles of Law. London, Sweet & Maxwell. 1972; P. S. James. Introduction to English Law. London, Butter Worths. 6~ Edition. 1966; y A. K. R. Kiralfy, The English Legal Sgstem. London, Sweet & MaxwelI Limited. 34 Edition. 1960. 225 M. Weber, Rechtssoziologie. cit.. p. 287 (traduccin castellana: p. 658).
312
que se han ocupado especialmente de lo que han denominado el "problema ingls" (England problem) en la obra weberiana.''' As, Alan Hunt considera que. en la teora weberiana, existe una relacin directa entre el derecho racional-formal y el origen del capitalismo. Esta afirmacin la basa en la falta de una solucin terica al denominado 'problema ingls". Segn este autor, Weber no da una aclaracin suficiente a la cuestin -por l mismo planteada.- de por qu en Inglaterra se desarroll el capitalismo antes que en los pases continen .. tales, dominados por el formalismo jurdico. Esto, segn Hunt, conduce inexorablemente a la tsis de que la aparicin del capitalismo moderno y el desarrollo del formalismo jurdico del derecho racional-formal actual son factores recprocamente unidos en el proceso histrico. y entre los cuales se puede establecer una relacin de causalidad. t!.sta es, se.. gn Hunt, la tesis que se deduce de la exposicin weberiana sobre el referido tema. 2217 Esta interpretacin dada por Hunt, sobre el tratamiento que Weber da al llamado "problema ingls" en su Sociologa del derecho, ha sido expresamente rechazada por Roos, quien seala que "esta tesis sobre la relacin entre derecho racional-formal y origen del moderno capitalismo ha sido atribuida a Weber de forma falsa. Al contrario, Weber ha sostenido la tesis directamente opuesta, es decir que el 'retraso' del derecho ingls fue un factor favorecedor para el nacimiento de una economa capitalista. Esto, no slo a causa de la mayor riqueza de esquemas tcnico... jurdicos utilizables prcticamente, en comparacin con una mayor formalizacin del derecho, sino, tambin, a causa de la facilidad del derecho ingls para la comprensin jurdica de los laicos ... ". 2~>8
228 Entre los autores que se bao Ocupado del denominado "problema ingls", se encuentran: Guben, The "England Problem" and the Theory 01 Economic Develop-mento Yale Law Schobl Progrm in Law and Modemization. Working Papel n9 9. 1972; D. M. Trubek, Max Weber ber' Recht und die Entstehung des Kapitalismus, cit.. pp. 152... 198; B. S. Torner. Por Weber. Essays on the Sociology of fate, cit.. pp. 329 Y ss.; M. Can, The limitits 01 Idealism: Max Weber and the Socio[ogy 01 Law. cit., pp. 53 . .83; N. Roos. Antiformale Tendenze im modernen 1?echt ....- eine These .- Max Webers ... cit., pp. 257-264: del mismo autor, Webers View Concerning Law Adjudicatipn Considered in the Light 01 Empirical Research. en "Paper for the Meeting on the International Soiological Association and the Research Com.. mittee on Sociology 01 Law", Antwerpen, 1983, NNR 83/2, pp. 376-391; y R. Cotterrell. The Sociology 01 Law. An lntroouction, Butterworth and Co. (Publishers) Ltd., London, 1986, pp. 163-164. :!21 A. Hunt, The Sociological Movement in Law, cit., pp. 122-128: '2'28 N. Roos, Antifot'malen Tendenzen im modernen 1?echteine These Max We" ber ... , dt .. pp. 257-259,
313
Efectivamente. a mi juicio, la posicin weberiana es, exactamente, la contraria a la que Hunt le atribuye. Precisamente, el hecho de que en Inglaterra se produzca un desarrollo ms temprano de la economa ca .. pitaJista, rompe toda pretendida relacin causal entre el capitalismo moderno y el derecho racional-formal.
No cabe duda, por otra parte, de que el derecho racional.formal, en base, principalmente, al principio de la "igualdad jurdica formal, ba
favorecido el proceso de creacin de empresas capitalistas y el predominio de los econmicamente fuertes sobre las clases desposedas. Pero, sin embargo, el desarrollo capitalista en la poca moderna, tambin ha
sido favorecido -como ha quedado explicado-, de distinta forma, por la prctica jurdica de la administracin de justicia inglesa, Todo tipo de derecho con un carcter racional-material, como 10 ha sido y lo es
el derecho anglosajn, puede ponerse al servicio de los ms diversos intereses, y. en el caso de Inglaterra. estos intereses fueron los de las clases capitalistas. De aqu se deducen dos consecuencias. Por una parte, que el derecho racional-formal, a pesar de encontrar su origen en el formalismo
jurdico del derecho romano y de haberse desarrollado en las universidades medievales europeas. "ha encontrado su funcin econmica en relacin a las exigencias del capitalismo moderno".229 Y, por otra par..
te -siguiendo la tesis de Rossi-, que el derecho racional-material ha

sido siempre ms polivalente en su relaci(m con la economa, que el
derecho racional-formaL A pesar de que ambos tipos de derecho han

sido compatibles con la economa capitalista moderna, .' entre el dere-
cho materialmente racional y el derecho racional-formal hay, sin embargo, una diferencia sustancial: que slo un tipo particular del primero, precisamente el derecho consuetudinario ingls. puede coexistir
con el capitalismo moderno, mientras el derecho racional-formal se encuentra ligado intrnsecamente al mismo. Un derecho racional orienta .. do en sentido material puede acompaarse -y se ha acompaado histricamente- de las ms variadas formas de economa capitalista y no capitalista, mientras el derecho racional-formal es compatible solamente con el capitalismo peculiar del Occidente moderno ... " '230
Ahora bien, la compatibilidad del derecho racional. formal con el capitalismo moderno no significa -como ya se ha dicho-. que el for-
malismo jurdico propio del derecho moderno tenga su caUSa en el

capitalismo, ni este ltimo en aqul. La principal preocupacin de We229 P. Rossi. Il processo di razionalizzaziPne del diritio .. , cit., PP: 230 P. Rossi, bid., p. 36.
35~36.
311
ber fue, por lo tanto, rechazar cualquier tipo de "simplista" monocausalismo econmico en el desaIroBa del derecho racional-formal moderno. En su evolucin fueron operantes otras fuerzas diversas,231 pero no slo, ni nicamente, las causas econmicas, como lo demuestra el ejemplo de Inglaterra, que Weber utiliza para su argumentacin. Por
lo tanto, nada nos autoriza a indicar -segn Weber- que el derecho es un simple reflejo de la evolucin econmica.
b) La racionalidad formal del Estado moderno
El derecho racional... formal, aUn cuando Sus orgenes se remontan -entre: otros- hasta el derecho romano, solamente ha logrado afir. . .
marse y desarrollarse plenamente en el mbito del Estado moderno. En la base de ste, como en la del derecho moderno y en la del capitalismo, Se encuentra tambin Un proceso creciente de racionalizacin de carcter formal, centrado principalmente en el proceso de burocratiza-cin del Estado moderno, y que tiende a la aseguracin del "clculo"
o superioridad tcnica de los medios utilizables.

Me interesa aqu destacar tres puntos, que son importantes para la
comprensin de la racionalidad formal del Estado moderno. El primer punto versa sobre el problema de la dominacin legal en cuanto que dominacin racional; el segundo sobre el principio de legalidad como principio de legitimidad del Estado moderno; y. el tercero, sobre el aspecto burocrtico de la dominacin legal.
l. En principio, Weber identifica el tipo de dominacin legal con
el poder racional. Asi. en Wirtschaft und Gesellschaft. al hablar de los tipos puros de dominacin legtima, Weber dice que, junto al tradicional y al carismtico, existe otro tipo puro de dominacin legtima, cuyo fundamento es de "carcter racional", Pero, en qu consiste este
carcter racional de la dominacin legal?, o mejor dicho, a qu tipo

de racionalidad se est refiriendo Weber? Ya hemos visto anteriormente que el concepto de racionalidad no es
unvoco en Weber. Si partimos de la racionalidad del sistema, Weber habla de dos tipos de racionalidad: la racionalidad material y la racionalidad forma1. Por el contrario, si tomamos como base los tipos rado ... nales de accin social. vemos que existen tambin otros dos tipos de racionalidad: la Wertrationaltat ("la racionalidad con respecto a valores") y la Zweckrationalitiit ("la racionalidad con respecto a fines").""
231
2'32
M. Weber, Introduccin a Supra. cap. 2.5.2.
La tica protestante .. " cit.,
p. 17.
315
A este respecto, Wincklemann ha puesto de manifiesto la relacin existente: entre la teora del poder weberiana y la teora de la accin social,'233 en cuanto que: existe un paralelismo entre los tipos puros de poder legtimo y los tipos de accin social. Esto es cierto en 10 que se refiere a la relacin que existe, por una parte, entre el tipo de accin tradicional y la legitimacin tradicional del poder, y, por otra parte, entre el tipo de accin afectiva y la legitimacin carismtica del poder. Pero, el problema se plantea -como seala Loos- en la relacin entre legitimacin legal (racional) del poder y la accin racional, porque frente a un solo tipo de poder legal, nos encontramos con dos tipos de accin racional: la accin racional con arreglo a valores y la accin racional con arreglo a fines.'2-34 Parece, pues, que Weber -segn la interpretacin de Winckelmann- concibe la existencia de dos tipos de legitimidad legal orado.. nal, esto es, una legitimidad legal o racional con arreglo a valores y otra legitimidad legal o racional con arreglo a fines. Incluso, el propio Weber seala expresamente esta posibilidad, cuando dice que: "La dominacin legal descansa 'en la validez de las siguientes ideas: 1. Que todo derecho, 'pactado' u otorgado. puede ser estatuido de modo racional -racional con arreglo a fines o racional con arreglo a valores (o ambas cosas) -, Con la pretensin de ser respetado, por lo menos, por los miembros de la asociacin; ... ",225 La legitimidad legal-racional con arreglo a valores, desde un punto de vista tpico . . ideaL 'Sera aquella basada en el derecho Natural racional; y la legitimidad racional con arreglo a fines sera la basada exclusivamente en las leyes positivas.2.'I8 Visto esto, la pregunta, que habamos planteado, subsiste todava. Esto es, a que tipo de racionalidad se refiere Weber cuaIfdo habla del Estado "racional" moderno. Para Weber, el Estado'moderno est basado o legitimado par el principio de legalidad, que consiste en el sometimiento general a las leyes. Y, por otra parte, identifica el tipo puro de dominacin legal con el "estado burocrtico", es decir, con el "estado" que ejerce su poder en base nicamente a reglas formalmente abstractas, La identificacin del Estado moderno con el "estado buro233 J, Winckelmann, Legitimitiit und Legalitiit, cit., pp. 26 Y ss. F, Loos. Zur Wert~ und Rechtslehre Max Weber, cit., pp. 116 Y ss.
:Z34
23.5 M. Weber, Wrtschaft und Gesellschaft, cit., p. 125 (traducci6n castellana: p. 173). '~36 En esta lnea de argumentacin W. Schluchter, Entwicklung des okzidentalen Rationalsmus, cit., pp. 124~125. que se plantea la posibilidad de que existan dos ti.. pos de poder legal, junto a dos tipos de validez: uno basado en el "derecho natural cognoscible a travs de la razn", y otro basado en "el derecho positivo emanado del poder legislativo".
316
crtico", no deja lugar a dudas sobre el tipo de racionalidad en que se fundamenta aqul: la racionalidad formal. En la teora weberiana, el proceso histrico que da lugar a la rado.. nalidad formal del Estado moderno -y, consiguientemente, a la formacin del mismo,...-. Se identifica con la progresiva legalizacin del poder poltico. por una parte, y con la progresiva positivizacin del de--
recho, por otra parte, o -en terminologa de Bobbio- con la "jurdificacin del Estado", acompaada por "un proceso de legalizacin del derecho". 23'T El proceso de legalizacin del poder poltico supuso la desaparicin de los poderes tradicionales _patriarcales o patrimoniales-, frente al poder legal, basado en la divisin de poderes, en la supremaCa de la ley, y en el carcter impersonal y objetivo del ordenamiento administrativo y juridico. Por su parte, la positivizacin del derecho supuso la primaca del derecho estatal sobre el derecho consuet\,dinario propio
de las dominaciones tradicionales. Por otra parte, la identificacin weberiana de la dominacin legal con el "Estado burocrtico", ha sido criticada por Bobbio, por ser excesivamente "limitativa", Segn este autor. "en el 'estado moderno, el
proceso de legalizacin del poder ha alcanzado tambin al poder poltico propiamente dicho (es decir, gobierno y parlamento), ese poder poltico que los tericos de las monarquas absolutas haban definido como /egibus so/u tus. El proceso de legalizacin de los poderes inferiores (con funcin administrativa) representa una primera fase de la formacin del estado moderno (burocrtico, pero no constitucional),
pero aquel proceso comprende tambin genuinamente poltico ... ".2-38
el de constitucionalizacin, es
decir, el proteso de legalizacin de los poderes superiores, del poder Ahora bien, debe tenerse en cuenta tambin que cuando Weber identifica el tipo ideal de dominacin racionaJ_legal con la administracin burocrtica moderna. a mi juicio, Weber utiliza la concepcin de la burocracia en cuanto que "instrumento administrativo eficiente, des ... de el punto de vista t.cnico",~39 para destacar la objetividad. imperso'2'31 N. Bobbio. y N. Matteuci. Diccionario de Poltica, Tomo 1, Siglo Veintiuno de Espaa Editores, S. A., 2~ edicin en espaol, mano, 1982 (1Q. en Espaa). re~ dactores de la edicin en castellano: J. Aric y J. Tula, pp. 508..514. ~8 N. Bobbio. La teoria dello stato e del potere, cit.. pp. 235.. 236 (traduccin castellana: pp. 277-278). ;39 D. Beetham. Max Weber y la teora poltica moderna, cit., p. 97. Sobre el carcter instrumental y tcnico de la burguesia en el Estado moderno vase tambin: R. Bendix, Bureaucracy, en "Intemational Encyclopedia of the So-cial Sciences" (New York: The Macmillan Co. and The Free Press). II. 1968.
317
nalidad y ca1culabilidad del funcionamiento del Estado moderno y. con,.. siguientemente. su racionalidad""formal. Y esto, precisamente, porque la estructura burocrtica, caracterizada principalmente por su especializacin y divisin del trabajo administrativo en base a criterios pura,.. mente objetivos, as como por su ",superioridad tcnica sobre cualquier otra organizacin", su "precisin", "rapidez", "univocidad" "oficiali,.. dad", "continuidad", .. discrecin", "uniformidad", "rigurosa subordinacin", "ahorro de fricciones y de costas objetivas y personales",241O encarna perfectamente los requisitos de la formalidad y de la racionalidad, que, a su vez, caracterizan, desde un punto de vista tpico .. ideal. al Estado moderno. 2. La legitimidad del Estado moderno consiste en el sometimiento general ....... de todos y todo . . . . . a un ordenamiento normativo formalmente abstracto, es decir, que el funcionamiento del Estado se legitima por la creencia en, el sometimiento general a las leyes. esto es, por la creen .. da en la legaUdad. sta es caracterizada por Weber como "la obediencia a preceptos jurdicos positivos estatuidos segn el procedimiento usual y formalmente correctos",241 Por 10 tanto, el principio de legalidad, en cuanto principio de legitimidad del Estado moderno, se constituye, en la formulacin weberiana, como un principio de "legitimidad formal". Para Weber, la legitimidad formal del Estado moderno descansa en las siguientes ideas: a) "Que todo derecho segn su esencia es un cosmOs de reglas abstractas, por lo general. estatuidas intencionalmente; que la judicatura implica la aplicacin de esas reglas al caso concreto; y que la administracin supone el cuidado racional de los intereses previstos por las ordenaciones de la asociacin y segn principios sealables que tie... nen la aprobacin o por lo menos carecen de la desaprobacin de
las ordenaciones de la asociacin". b) "Que el soberano legal tpico, la 'persona puesta a la cabeza',
en tanto que ordena y manda. obedece por su parte al orden imper... sonal por el que orienta sus disposiciones",
pp. 206~1219. Posteriormente recogido en "SchoIarship and Pardsanship: Essays on Max Weber", cit., pp. 129~155; y A. Giddens, El capitalismo y la moderna teora social, cit., pp. 261 265 Y 297 Y ss. '240 M. Weber, Wirtschaft und Gesellschaft, cit., pp. 561~562 (traduccin ca::.tep
llana: pp. 730-731). M. Weber, ibid.. p. 19 (p. 30).
,4>
318
e) "Que -tal como se expresa habitualmente- el que obedece slo

lo hace en cuanto miembro de la asociacin y slo obedece al dere..
ChO".242
En definitiva -segn palabras de Bendix-, "orden legal, burocracia, jurisprudencia compulsiva sobre un territorio y monopolizacin del uso legtimo de la fuerza" ,243 son las caractersticas esenciales de
la legitimidad formal del Estado moderno. En ella es donde se produce una mayor unin entre lo poltico y lo jurdico, en cuanto se legitima por la creencia en las leyes. Ahora bien, cabra preguntarse si es suficiente el principio de lega.-
lidad -en cuanto principio de legitimidad formal- para legitimar la existencia y funcionamiento del Estado moderno, o bien es necesario
recurrir a algn otro principio material. que respalde su legitimidad o
que justifique la existencia o el contenido de las leyes.

En primer lugar, parece claro -como seala Bendix- que la for . .
mulacin weberiana del principio de legalidad, en cuanto creencia en la legitimidad de un orden legal, es "tautolgica". Para Weber, la idea bsica de la dominacin legal consiste en "que cualquier derecho
puede crearse y modificarse por medio de un estatuto sancionado en cuanto a la forma",2H Esto significa que "las leyes son legtimas si han sido legtimamente sancionadas; y la sancin es legtima si ha
ocurrido de conformidad con las leyes que prescriben el procedimiento que ha de seguirse".'" El problema que se plantea aqu es si este
sometimiento formal a las leyes no necesitara de algn principio ma-
terial. que legitime o justifique el contenido de las propias leyes. Esta cuestin, planteada a raz de la definicin weberiana del poder legalracional como la forma especfica de legitimacin del Estado moderno. ha suscitado mltiples y contradictorias interpretaciones en el pos-
terior debate sobre la teora weberiana del Estado.

As, entre los intrpretes weberianos ms autorizados, Winckelmann 246 ha intentado defender una interpretacin "iusnaturalista" de
,<o M. Weber. ibid.. p. 125 (pp. 173-174). cit.. p. 391.
243 R. Bendix. Max Weber.
244 M. Weber. Die dre; reinen Typen der legitimen Herrschaft, cit.. p. 475 (tra . . duccin castellana: p. 707). 2405 R. Bendix. Max Weber. cit., p. 392. 246 J. Winckelmann. Legitimitat und Legalitat. cit., pp. 56 Y ss., defiende su te... sis criticando expresamente la interpretacin dada por C. Schmitt sobre el concepto
de legalidad en Weber, que 10 relega . . . . . segun Winckelmann.- a un mero concepto

tcnico.
319
la concepClon weberiana
247
o -como seala De Feo- una "interpre-
tacin de la sociologa weberiana del derecho a la luz de los valores del liberalismo y de la democracia ...... '48 Para Winckelmann. en efecto. en la formulacin weberiana del poder racional-legal se puede
encontrar una relacin entre la racionalidad. formal y la racionalidad-
material, de tal forma que aquel tipo de poder obtiene su legitimidad,

en ltima instancia, a travs de postulados materiales de valor. 249 Por otra parte, esta interpretacin "iusnaturalista" de Winckelmann -incompatible, a mi juicio, con el postulado bsico weberiano de la Wertfreiheit - ha sido duramente criticada por Mommsen. Este autor, por el contrario, defiend'e la identificacin sustancial entre legiti...
midad y legalidad en la teora del Estado de Weber, sealando, incluso, la continuidad que existe entre la teora poltica de Weber y
la teora de la soberana y del decisionismo poltico de Cad Schmitt.'2&O
24'1 A. Karsten, Das Problem del' Legifimifat in Max Webers ldealtypus del' r8tionalen Herrschaft, cit., pp. 41 y ss., denuncia que la interpretacin de Winckel mann se funda en "una profunda fe en la axiomtica del derecho natural. y, por ello, en su exposicin se mezclan postulados iusnaturalistas con el anlisis de la so ciologia weberiana". 24:8 N. M. de Feo, Max Weber, cit., p. 137. 249 J. Winckelmann. Legittmitat, cit., pp. 63 y ss. :;-..:;.0 W. J. Mommsen, Max Weber und die deutsche Politik. 1890.1920. cit, pp. 407 y ss., y 478483. La crtica de C. Schmitt a la teora de la legitimidad de Weber se encuentra en; Legalitat und Legitimitiit. cit., y Das Problem del' Legali~ tat und Legitimitat, cit., y Das Problem der Legalitat, en Vel'fassungsrechtliche Auf~ satze, Berln, 1958, pp. 440 Y ss. Sobre la polmica que, tanto la interpretacin de Schmitt como la de Mommsen, han suscitado en torno a la relacin Webertotali tarismo, me remito a lo dicho anteriormente (supra, cap. 2.2.5., notas nQ 170 a 173). Aunque no es ste el momento de entrar en los trminos en que se plante la referida polmica, s creo conveniente, sin embargo, para encuadrar mi fundamentacin, sealar lo siguiente. Como en el epgrafe. anteriormente citado. se dijo, la continuidad que Mommsen establece entre el pensamiento poltico de Weber y la teora de Carl Schmitt ha producido fuertes reacciones, sobre todo por parte de intrpretes. denominados ortodoxos, de Weber, tales como Loewenstein, Honigsheim y Bendix. Ahora bien, Mommsen se defiende de las duras criticas de estos autores sealando que: "La irritacin que provoca el hecho de que Cad Schmitt sea aqu caracterizado como continuador de tendencias que ya se encuentran en Weber es quizs comprensible, pero no justificable. Naturalmente se da aqu por presupuesto que las inferencias de Carl Schmitt no responden a la intencin de Weber. Pero el que las ideas a menudo se desprenden del mbito internacional de sus autores es un fenmeno universalmente observable. iQu podia haber hecho Nietzsche para evitar que Hitler se apropiara de su pensamiento, o Hegel para impedir que Marx se apoderara de su dialctica?". W. J. Mommsen, Max Weber. Sociedad, Poltica e Historia. cit .. p. 287, nota nQ 85. En contra de la interpretacin de Mommsen. K. Loewenstein, M ax Webers staats politische Auffassungen in del' Sicht unserer Zeit, cit., pp. 14~16, reivindica la fj. gura de Weber como un cientifico de la poltica, sealando que trminos tales como "nacin", "imperialismo", "jefe carismtico", ... , son utilizados por Weber como
320
Esta identificacin entre legitimidad y legalidad en la teora de Weber' as como algunos "determinados elementos del pensamiento politico o de la teora poltica de Max Weber -seala Mommsen- no resultan lo suficientemente inmunes frente a una interpretacin autoritaria o totalitaria 0, al menos, son inadecuados para distinguir inob ... jetablemente entre los ordenamientos totalitarios y los democrticosliberales".251 A mi juicio. no cabe ningn otro principio de carcter material en la formulacin weberiana de la legitimidad racional-legal del Estado moderno, en cuanto Weber la define y caracteriza exacta y nicamente en trminos de legitimidad formal y meramente funcional. Adems, lo contrario sera incompatible con el postulado bsico de Weber del
pluralismo de los valores, racionalmente inconciliables. y con su principio cientfico de la Wertfreiheit. En su teora del Estado - habra que analizar sus escritos de carcter poltico para poder afirmar lo contrario-, Weber no pretende, por tanto, entrar a sealar los dife ... rentes valores o postulados materiales que la asociacin poltica moderna (el Estado) debe, o no debe, perseguir, sino que su finalidad es describir el funcionamiento y la estructura del Estado moderno. Po.r ello _como seala Elas Daz-. "coherente con su metodologa (Wertfreiheit l. su propsito no es definir -en trminos de deber ser_ la justicia, la legitimidad en el sentido que hay que considerar
"tipos ideales" y. por tanto, como instrumentos metodolgicos. y no en un sentido poltico o en su aplicacin real. como se desprende de la interpretacin de Mommsen. Sobre la relacin entre la teora poltica del decisionismo de C. Schmitt y la tea ra del poder racional~legal de Weber, adems de las obras ya mencionadas, me remito a los siguientes trabajos: K. Lowith, Max Weber und Cad Schmitt, en Frank~ furter Zeitung', nQ 146 (27 de junio de 1961-). y del mismo autor, Max Weber und 3ene Nachlolger, en "Mass und Wert", lit 1939/40, nQ 1. pp. 166-176; K Loewenstein, Max Weber als "Ahnherr" des plebiszitiiren Fhrerstaats, cit., pp. 275298; P. P. Portinaro, Max Weber e Cad Schmitt, en Max Weber e il diritto", cit., pp. 155-182; y, F. Loos. Zur Wert- und Rechtslehre ... , cit., cuyo captulo tercero (pp. 74-92) finaliza con un Exkurs dedicado a la relacin Weber/Schmitt, pp. 87-92. 251 W. J. Mommsen, Max Weber. Sociedad. Polltica ... , cit., p. 51. Este tipo de crticas al concepto weberiano de legalidad han sido tambin realizadas por: A. Bergstraesser, Max Webers Antritfsvorlesung in Zeitgeschichliceh Perspelctive, cit., pp. 209~ZI9; K. Lowith, Max Weber und seine Nachfolger. cit., p. 170; y. sobre todo, se muestra especialmente crtico con el funcionamiento del principio de legalidad como de legitimacin del Estado moderno, C. J. Friedrich en sus siguientes trabajos: Poltica/ Leadership and the Problem 01 the Chan'smatic Power, en "Joumal of Politics", 1961; Allfority, Reason and Discretion, en "Nomos", vol. I. Harward University Press, 1958. pp. 28 Y ss.; Politische Autoritaf und Demokratie, en "Zeitschrift fr Politik" 7. 1960, pp. 1 y ss.; y. Die Legitimitat in tyolitischer Perspektive, en "Politische Vierteljahreschrift", Jahr 1. nQ 2, 1960. pgi~ nas 119 y ss.
321
. .. como ltimo y ms estricto. en el de decir qu es 10 justo o 10

legtimo, sino que su propsito es ms bien describir lo que la gente, el grupo social. considera y ha considerado como legtimo Y. a la vez, sealar cul es el elemento ms caracterstico presente en esas
fcticas tomas de posicin (la creencia en la legitimidad). En este

sentido es en el que Weber constata que en la moderna sociedad la legitimidad viene a coincidir y a confundirse -dice- con la legiti ... midad".25-2 Una interpretacin distinta a la aqu mantenida, le ha llevado a
Bobbio a afirmar que Weber mismo no consideraba "auto suficiente el

criterio de la legalidad y que, por tanto, resulta necesario el reenvo a un criterio ulterior" que -segn este autor- podra ser "el acuerdo de los interesados" o la "imposicin de una autoridad legtima".25'3 Es
cierto que Weber, al hablar de los principios de legitimidad de un orden social, dice que "la legalidad puede valer como legtima:
a) en virtud de un pacto de los interesados, b) en virtud del "otorgamiento" -Oktroyierung- por una autoridad considerada cerno legtima y del sometimiento correspondiente" .2rH1
En este texto se basa Bobbio para hacer la afirmacin citada. Pero,

l mismo reconoce, posteriormente, que Weber no precisa en base a qu criterio es considerada esa autorid3d COmo legtima. "wcber no contesta a esta pregunta, sino que cada vez que replantea el tipo idea)
de la dominacin legal se limita -dice Bobbio- a sealar que las

leyes establecidas pueden derivar de un acuerdo o de una imposicin. sin resolver la duda de si dicho poder es legtimo en ltima instancia
porque acta de acuerdo con las leyes establecidas, o ms bien porque acta conforme a leyes que tienen un determinado contenido o emanan de una determinada autoridad, sin despejar por tanto la in .. 252 Elas Diaz, De la maldad estatal y la soberana popular, Editorial Debate, Madrid, l~ edicin. 1984, p. 46; este autor concluye afirmando que "Weber estara cercano al positivismo (neopositivismo) pero ms prximo del de carcter sociolgico (constatacin de la creencia en esa legitimidad) que del tradicional positivismo legalista (limitando aqu a constatar que el grupo social toma la legalidad como legitimidad)" (p. 48). 253 N. Bobbio, La teoria dello stato e del potere, cit. pp. 241-242 (traduccin castellana: pp. 283-284). :254 M. Weber, Wirtschaft und Gesellschaft, cit., p. 19 (traduccin castellana: p.29).
322
cgnita de si el principio de legitimidad deber acaso buscarse fuera del principio meramente formal de la legalidad ...... Incluso, el principio de legalidad basado en el "pacto de los interesados" es descalificado por Weber, en los siguientes trminos: "La
contraposicin entre ordenaciones pactadas y 'otorgadas' es slo relativa. Pues cuando una ordenacin pactada no descansa en un acuerdo por unanimidad -como con frecuencia se requera en la antigedad para que existiera legitimidad autntica-. sino ms bien en la sumi-
sin de hecho, dentro de un crculo de hombres, de personas cuya

voluntad es empero discordante de la mayora -caso muy frecuente-. tenemos en realidad una orientacin otorgada -impuesta_ respecto
de las minoras",'" Consiguientemente, Weber rechaza tambin el criterio de las mayoras como forma de legitimidad legal del Estado
moderno. Esta idea es reiterada por Weber en otros pasajes, como cuando afirma que otorgada', .. es toda ordenacin que no derive de
un pacto personal y libre de todos los miembros. Tambin, por tanto, la

'decisin mayoritaria', a la que la minora se somete",2M
Por lo tanto, en mi opinin, la formulacin weberiana de la legalir dad, en trminos de legitimidad formal, responde a un esquema claramente prefigurado. No es que Weber se diera cuenta de que el principio de legalidad no era autosuficiente para legitimar el Estado
moderno. e intentara recurrir a algn otro principio de carcter mate-
rial. sino que la formulacin weberiana del principio de legalidad en trminos de legitimidad formal, se corresponde lgicamente con la caracterizacin conceptual del "Estado" y del "orden jurdico", dadas
por Weber. 258 Tanto una como otra implican definiciones "formales",
que excluyen todo posible "fin" o "valor" a realizar. Al igual que

Weber excluye intencionadamente la alusin a los fines a realizar por
el "Estado" o cualquier tipo de organizacin politica, tambin excluye

la referencia a cualquier criterio material o de valor a la hora de legi-
timar el funcionamiento del Estado moderno. Es decir, Weber slo intenta mostrar que el principio legitimador del Estado moderno se
basa en el sometimiento a las leyes. sin entrar a averiguar cul es la
justificacin ltima de esas leyes, o qu fines o valores persigue, que,

2s,s N. Bobbio. La teona delto stato e del pofere. cit., p. 242 (traduccin caste... llana: p. 283). :266 M. Weber. Wirtschaft und Gesellscha[t. cit .. pp. 1920 (traduccin castellana: p. 30). 25' M. Weber, ibid., p. 27 (p. 41). 258 Me remito aqu al anlisis realizado anteriormente (supra. cap. 2.2.5). sobre el concepto weberiano del Estado y su paraleltsmo con la caracteri,zacin concep.. tual del orden jurdico.
323
por otra parte, como el mismo Weber indica, pueden ser de cualquier ndole?'" En resumen, Weber se propone en su Sociologa del Estado (Sfaafssoziologie) la descripcin, desde el punto de ivsta tpico-ideal. del funcionamiento formal del Estado moderno, burocrtico, que "juzga y administra asimismo conforme a un derecho estatuido y a reglamen,.. tos concebidos racionalmente" ,200 sea cual sea el contenido material de las leyes o reglamentos. Desde el punto de vista sociolgico _y no entro aqu en la valoracin de su propio pensamiento poltico--. Weber constata el dato de que el principio de legalidad -o al menos la creencia en l- legitima la estructura formal del Estado moderno, con independencia del contenido de sus leyes. Ahora bien, una valoracin crtica sobre la legitimidad racional-legal weberiana del Estado moderno, inevitablemente, conduce a afirmar que aqul1a es limitada e insuficiente como principio de legitimi,.. dad.'" Bajo la formulacin weberiana de la legitimidad formal del poder racional-legal se puede legitimar tanto un Estado liberal-burgus, como un Estado totalitario. Debido a ello, seala Mommsen, que "una fe en la legalidad de un sistema de dominacin concebida de manera funcional no puede funcionar como fundamento de legitimidad en sentido estricto, sino que slo puede llenar el vaco que se produce por la falta de concepciones autnticas de la legitimidad basadas en concepciones valorativas mientras las cosas funcionan pti .. mamente" .261
259 R. Bendix, Max Weber, cit., pp. 392~393, mantiene tambin esta tesis, sea.. landa que: "Weber rechazaba explcitamente las definiciones del Estado moderno y da su ordenamiento jurdico centradas ya en los 'fines' de esta comunidad pol.. tica. ya en algunos juicios de valor especficos inspirados por la creencia en su le.. gitimidad. Haca observar que las comunidades politicas han perseguido. en un tiem.. po en otro, todos los fines concebibles, y que pueden hacerlo sin perder por ello el carcter de un estado moderno, as como puede haber liderazgo carismtico tanto si el caudillo es un santo como si es un dspota. Anlogamente la creencia en la legitimidad del orden legal puede estar fundada en el sentido prctico (por ejem~ plo, la utilidad del derecho para proteger la propiedad) o en algn valor ltimo (el derecho, como emanacin de la voluntad divina), o en alguna combinacin de am~ bos elementos." 200 M. Weber, Wirlschaft und Gesellschaft, cit., p. 826 (traduccin castellana;
261 Esta critica ha sido realizada, principalmente, por J. C. Friedrich, Die Legiti.. mitat in politischer Perspektive, cit., pp. 122.. 124; C. Schmitt. LegBlitat und Legi.. timitt. cit . p. 140. y, tambin en su libro Verfassungsrechtliche Aufsatze, cit .. p. 451; y. N. Bobbio, La teoria dello stato e del potere. cit., p. 242 (traduccin castellana: p. 284). 262 W. J. Mommsen. Max Weber, Sociedad. Poltica .... cit., p. 73. La misma
p. 1061).
324
Quiz, como frmula de superacin de la insuficiencia en que in-curre el criterio de legitimidad formal del poder racional-legal, habra que considerar la mera legitimacin formal como una condicin para la realizacin de una racionalidad material. De aqu podra deducirse -como lo hace Bobbio-, que el "criterio ltimo de la legitimidad del poder legal es la 'justificacin ntima' de las leyes. Justificacin que
no puede hallarse en otra ley superior, sino que debe encontrarse en los valores que esa ley satisface ... ".263 Idea de superacin que, claro est, Weber no recoge, puesto que su formulacin responde ........ como se ha dicho- a un esquema de legitimidad formal e instrumental. 3. Por ltimo, Weber ha basado la racionalidad formal del Estado moderno en su funcionamiento burocrtico, y ha puesto de relieve ........ como seala Cerroni..- .. fundamentalmente la relacin que existe entre burocracia y racionalizacin de las actividades polticas. econ-micas y jurdicas".264 Dicho funcionamiento burocrtico se basa en los siguientes principios: 265
1. El "principio de atribuciones oficiales fijas", de tal forma que las competencias, funciones y servicios se encuentran c1aramen .. te delimitadas por las leyes. 2. El "principio de la jerarqua funcional", que implica el deber de supervisin por parte de los rganos superiores sobre los infeafirmacin haba aparecido ya antes, en su libro Max Weber und die deutscher Politik, .... cit., p. 478. 263 N. Bohbio, La teoria dello stato e del potete, cit., p. 242 (traduccin castellana: p. 281). 264 U. Cerrani. La libedad de los modernos, cit., p. 217. 265 No es ste el momento de analizar exhaustivamente el fenmeno burocrtico moderno tal y como lo expone Weber. Sin embargo, sobre este tema me gustara sealar aqu _adems de la bibliografa indicada al final de este trabajo . . . . . algunos de los trabajos ms autorizados que sobre la burocracia en la obra weberiana se han realizado: R. Bendix. Max Weber. cit., pp. 396-499; M. J. Mommsen. The age of Bureaucracy. Perspectives on the Political Sociology of Max Weber~ Harper Row. New York. 197i; G. Bonazzi. L'analisi del potere bume.atico in Max Weber, en Lezioni di sociologa dell'organizzazione. Torino Giappichelli, 1973. p. 19~36j H. Constas. ]\.[ax Weber's two C'onceptions of bu.eaucracy, en "American Journal of Sociology", 63. 1957/58, pp. iOO-i09; G, Eisermann, Max Weber, la sociologia della burocrazia e lo stato moderno. en "Max Weber e el diritto", cit.. pp. 65~83; J. Freund. ['inevitable bureaucratie. Contribution a une Mudes critique des idees de Max Weber sur la bureaucratie, en '"Revue Administrative de I'Est de la France", 6. 1977, pp. 5-35; A. Gouldne . On Weber's analysis of bureaucratic rules. en R. K. Merton et aL. "Reader in Bu.eaucracy". Chicago. 1952. pp. i8-S1; O. Hintze. Max Weber und das Problem der Brokratie, en "Historische Zeitsehrift", 233 (1/ 1981). pp. 65-105; y. G. Ritzer. Professionalization, bureaucratization and rationalization: the views of Max Weber. en "Social Porees" 52. 197i, pp. 627-63i.
325
riores, as como la posibilidad para los dominados de apelacin de una autoridad inferior a otra 'Superior. 3. El principio de separacin entre el cargo y el titular, esto es, entre la actividad burocrtica -en cuanto actividad pblica y profesional- y la esfera de la vida privada. y en ltimo extremo, entre los medios y bienes pblicos y los bienes privados del funcionario. 4. El principio de que "el cargo es una profesin", lo cual implica la exigencia de Un aprendizaje y de unos conocimientos pres ... critos. 5. El principio de remuneracin fija, en base al cual el funcionario percibe un sueldo fijo en funcin del "rango" y de su posicin en el "escalafn". 2&6
Todos estos principios, que Weber seala, caracterizan nica y ex ... c1usivamente a la burocracia del Estado moderno, puesto que el fenmeno burocrtico ha existido con anterioridad a la aparicin de aqul. en muy diversas formas y maneras; baste recordar la burocracia de China o la de] Imperio Romano, o la de Egipto en la poca del Imperio Nuevo,. .. As pues, el fenmeno burocrtico del Estado mo ... derno se basa en una serie de "supuestos sociales y econmicos", y tiene asimismo, unos "atributos y consecuencias propias".261 En primer lugar, corren parejos con el auge de la organizacin bu ... rocrtica moderna, el desarrollo de una economa monetaria y el aumento cuantitativo y cualitativo de las tareas administrativas, ... pero sobre todo "la razn decisiva que explica el progreso de la organiza ... cin burocrtica ha sido siempre su superioridad tcnica sobre cual... quier otra organizacin",268 que se manifiesta en una mayor rapidez. precisin, univocidad y continuidad en la tramitacin de los asuntos administrativos, legales y judiciales, El segundo elemento concomitante con la burocracia es la "concentracin de los medios materiales" de administracin; elemento, parale.. lo a la evolucin de las grandes empresas capitalistas. Bendix ha destacado el hecho de que Weber utilice, con respecto a este segundo elemento. la misma terminologa usada por Max. La razn de esta similitud terminolgica -explica Bendix- es que "Weher quiso po..
~6G M. Weber, Wirlscha[t und Gesellschaft, cit., pp. 551 Y ss. (traduccin cas.. tellana: pp. 716 Y ss.). ~fi.' Tenninologa usada por R. Bendix. Max Weber, cit" p. 399. ~6-S M. Weber, Wirlschaft und Gesellschalt, cit., pp. 561--562 (traduccin castellana, pp. 730-731).
326
ner de manifiesto que el proceso de concentracin no haba ocurrido solamente en la economa, sino tambin en el gobierno, el ejrcito, los
partidos politicos, las universidades -de hecho, en casi todas las organizaciones en gran escala-. Cuando esas organizaciones crecen demasiado, los recursos necesarios para mantenerlas se sacan de manos
de los individuos y grupos autnomos, en parte porque tales recursos

exceden la capacidad financiera de los individuos" .2" En tercer lugar. la organizacin burocrtica ha triunfado en la asociacin poltica moderna, gracias al efecto de nivelacin, que produce sobre las diferencias sociales y econmicas. Es. COmo dice Weber, "un inevitable fenmeno concomitante- de la moderna democracia de masas en oposicin al gobierno democrtico de pequeas unidades homogneas".21o Dicho efecto nivelador responde principalmente al
principio de la "igualdad jurdica" formal, que destierra todo posible

privilegio social. material u honorfico en el ejercicio de la funcin p
blica. Esto tiene como base una educacin cada vez ms especializada
y tecnificada -frente a una educacin humanista-, que permita la
eleccin de los funcionarios bajo la exigencia de unas similares y pre. . vias condiciones que han de cumplir. Sin embargo. dicho principio nivelador tiene tambin consecuencias
negativas en el desarrollo del hombre moderno. Como seala Mommsen, Weber "teme que el desarrollo histrico de la humanidad conduzca precisamente a la victoria completa del 'tcnico' (Fachmensch) sobre el 'hombre cultivado' (Kultuzm,ensch). Al especialista disciplinado, que se ubica dcilmente en el lugar que se le destina en el
engranaje de la sociedad industrial moderna, y al oportunista atareado, siempre dispuesto a adaptarse a las circunstancias, que slo se gua por consideraciones de eficacia utilitaria, a estos hombres parece pertenecer el futuro, y no al individuo creador, animado por un ideal es ... piritual".211
En resumen, de todos estos atributos y principios delimitadores del

fenmeno burocrtico moderno surgen las dos caractersticas, que me,.
jor lo definen: la calculabilidad y la impersonalidad, ambas constituidas hoy en expresin de la racionalidad formal del Estado moderno. Estas caractersticas -calculabilidad e impersonalidad- muestran una
serie de consecuencias, tanto por 10 que respecta al funcionamiento ad ..
269 270
R. Bendix, Max Weber, cit., pp. 4OO-40l. M. Weber, Wirlschaft und Gesellschaft, cit., p. 567 (traduccin casteJ!ana:
p, 738).
271 W. J. Mommsen, La sociologa poltica de Max Weber y su filosofa de la historia universal. cit., p. 103.
327
ministrativo y legal, en cuanto -como afirma Bobbio- "excluyen la

accin arbitraria y como tal irracional", como por lo que se refiere al ciudadano, en cuanto aqullas "permiten la previsibilidad de la ac ...
cin y, en consecuencia, su calculabilidad a partir de la relacin medios ... fines". 212
La racionalidad formal del Estado moderno implica, pues, la conexin entre la racionalidad del sistema propiamente dicha y la raciona ... lidad del sujeto, de forma que ste est en condiciones de realizar __ a travs de la racionalidad que el propio sistema le brinda- sus acciones medios-fines. Sin embargo, dicha conexin no aparece tampoco pacfica en el mbito poltico, al igual que no lo es en el mbito jur ... dico.'" La calculabilidad, objetividad e impersonalidad, que constituyen la racionalidad formal del Estado moderno, no se muestran, en
la prctica, satisfactorias para cubrir las necesidades y exigencias ma,... teriales de los individuos. Frente a la racionalidad-formal surge, en inevitable contraposicin, la racionalidad material o la irracionalidad. Ello es debido a que la excesiva y progresiva especializacin y bu ... rocratizacin que la racionalidad ... formal del Estado moderno conlle ... va, hacen de este ltimo una gran mquina burocrtica, que ocasiona, cada vez ms, un mayor distanciamiento entre los individuos y el apa ... rato-racional del Estado,2H en definitiva, una relacin no pacfica ni armnica entre la racionalidad del sistema y la racionalidad de los individuos. El propio Weber. sin entrar a realizar una teora del conflicto social, es consciente entre los individuos y el aparato jurdicopoltico del Estado, y se muestra, tambin, especialmente critico con el proceso, de burocratizacin llevado a cabo en las organizaciones polticas modernas en los ltimos aos, as como resalta los peligrosos que aquel comporta. Pero, como muestra de ID dicho, nada mejor que concluir con las palabras que el mismo Weber dedica al creciente formalismo de la organizacin burocrtica en el mundo moderno: "Sin embargo, cuando en alguna ocasin patricular el ethoLS! domina a las masas -- ... - . los postulados de la 'legalidad' material encaminados al caso concre... to y a la persona concreta chocan inevitablemente can el formalismo
:m- N. Bobbio, La teoria dello stato e del potere~ cit., p. 239 (traduccin caste~ llana, p. 281). 2n Supra, cap. 3.2.1.D). 2"M, Afirmaciones semejantes las realiza Costantino, sealando al respecto la aH ... nidad temtica existente entre Weber y Gramsci, principalmente en el nivel del an ... lisis del derecho: S. Costantino. Diritto, potere e stato in Max Weber, Pisa, ETS. 1980, pp. 75-85.
328
y con la fra 'objetividad' normativa del rgimen de gobierno burocrtico, de suerte que entonces debe rechazarse emotivamente por esta razn lo que haba sido racionalmente exigido. En particular deja insatisfechas a las masas desposedas la 'igualdad jurdica' formal y la justicia y el gobierno 'calculables'. tal como lo exigen los intereses 'burgueses'. Para tales masas, el derecho y el gobierno tienen que estar al servicio de la nivelacin de las posibilidades de vida econmicas y sociales enfrente de los poseedores, y solamente pueden desempear esta funcin cuando asumen un carcter no formal, es decir. un carcter sustancialmente 'tico' (o de 'Cad) ".'"
215
M. Weber, Wirtschaft und GeselIschaft, cit., p. 565 (traduccin castellana:
pp. 735.736).
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la Historia social y econmica de la Academia Bvara de Ciencias).
Herausgegeben van Horts Baier, M. Rainer Lepsius. Wolfgang J. Mommsen Wolfgang Schluchter, Johannes Winckelmann, j.C.B. Mohr (Paul Siebeck) Verlag, Tbingen. Este proyecto de obras completas de Max Weber est dividido en
tres grandes partes. En la primera parte, que consta de 22 volmenes. se recoge todos los escritos y discursos de Weber (1. Abteilung:
Schriften, und reden). En la segunda parte, se van a recopilar las cartas de Weber, que fueron escritas entre los aos 1876 y 1920, distribuidas en 8 volmenes (11. Abteilung: Briefe). Por ltimo, en la tercera parte se recogen sus lecciones de clase impartidas COmo profesor de las Universidades de Freiburg y de Heidelberg, y se agrupan en dos volmenes (I1I. Abteilung: Vorlesungen). Hasta la fecha se llevan publicados tres volmenes de la primera parte: Band 1/15: Zur Politik im Weltkrieg, Schriften und Reden 19141918. Unter Mitarbeit van Gangolf Hbinger herausgegeben van Wolfgang J. Mommsen, Juli, 1984. Band 1/3: Die Lage der Landarbeiter im ostelbischen Deutschland 1892. Herausgegeben van Martin Reisebrodt. 1. Halbband: september, 1984; 2. Halbband: november, 1984. Band L/2: Die romische Agrargeschichte in ihrer Bedeutung fr das Staats_ und Privatrecht. Herausgegeben von Jrgen Deininger, juni, 1986.
BIBLIOGRAFA
331
Band L/16: Zur Neurodnung Deutschlands. Schriften und Reden 1918-1920. Herausgegeben van Wolfgang J. Mommsen in Zusammenarbeit mit Wolfgang Schwentker, 1987.
B) Obra.s de M ax Weber traducidas al castellano: Economia y Sociedad, versin de J. Medina Echavarra. J. Roura Parella, E. Imaz. E. Garca Mynez y J. Ferrater Mora. Fondo de
Cultura Econmica, Mxico, 2\l edicin 1964.
La tica, protestante y el esplritu del capitall.$mo. versin de L. Legaz Lacambra, Ediciones Pennsula. Barcelona. 4' edicin 1977. Ensayos sobre metodologa sociolgica, versin de J. L. Etcheverry,
Amorrortu editores, Buenos Aires, 1\l edicin 1973 (contiene los siguientes ensayos: La "objetividad" cognoscitiva de la ciencia social y de la poltica social (1904); Estudios crticos sobre la lgica de las ciencias de la cultura (1906); sobre algunas categoras de la sociologa comprensiva (1913); El sentido de la "neutralidad valorativa" de las ciencias sociolgicas y econmicas (1917); con una excelente Introduccin realizada por Pietro Rossi). La accin social: Emsay'Os metodolgicos, versin de M. Faberkaiser y S. Giner. Ediciones Pennsula, Barcelona. l' edicin 1984 contiene dos de los ensayos metodolgicos de Weber: Los juicios de valor en ciencia: La "objetividad" del conocimiento en las ciencias y la poltica sociales; y algunos fragmentos de las primeras pginas de Economa y Sociedad: Los fundamentos metodolgicos y El concepto de accin social; y una Nota introductora, de S. Giner y J. F. Ivars). El politico y el cientfico. versin de Francisco Rubio Llorente. Alianza Editorial, S. A. Madrid, 7' edicin 1981 (contiene las dos conferencias pronunciadas por Weber, ante la Asociacin Libre de Estudiantes de Mnchen. durante el otoo revolucionario de 1919; La poltica como vocacin y La ciencia como vocacin; con una magnfica Introduccin de Raymond Aran). Ensayos sobre sociologa de la religin. versin de J. Almaraz y J. Carabaa, primer volumen, Taurus Ediciones, S. A .. Madrid. 1edicin 1983 (contiene el primero de los tres volmenes, que forman la edicin alemana). Historia econmica general, prefacio y versin de M. Snchez Sar~ to, Fondo de Cultura Econmica. Mxico, l' edicin 1942. Ensayos de Sociologa contempo(nea~ Martnez Roca, Barcelona, 1972 (contiene diversos fragmentos y ensayos. ya traducidos ante-
332
BIBLIOGRAFA
riormente al castellano; as como una Biografa de Weber realizada por H. H. Gerth y C. Wright Milis). Escritos Polticos, 2 volmenes. edicin a cargo de Jos Aric. Folios Ediciones. S. A . Mxico. l' edicin 1982. Sobre la teora de lalS ciencias sociales, versin de M. Faber-Kaiser. Ediciones Pennsula. Barcelona. 2- edicin 1974 (contiene: La "objetividad" del conocimiento en las ciencias y la poltica sociales; El
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MARIA JOS pAJUlQ.u OOLCF.

La sociologa del derecho de Max Weber

LA SOCIOLOGA DEL DERECHO DE MAX WEBER

INSTiTUTO DE INVESTIGACIONES JURDICAS SERIE G Estudios Doctrinales Nm. 121

MARA JOS FARIAS DULCE

UNIVERSIDAD NACIONAL AUTNOMA DE MXICO

A mi madre A Francisco Palls. mi to

LA IMPORTANCIA DE LA DIMENSION UR!DICA EN LA OBRA DE MAX WEBER

SISTEMATICA y CONCEPTUALiZACION EN LA SOCIOLOGIA DEL DERECHOWEBERIANA

a) Derecho y Coaccin b) Derecho y Moral e) Derecho, Convencin y Costumbre

151 153 161 168 172

b) Fuentes secundarias de produccin jurdica

5. Caractersticas internas que estructuran el orden jurdico

213 213 215

a) Los cuatro tipos ideales de derecho

b) Racionalidad formal y Racionalidad material en el mbito especifico del derecho

EL PROCESO DE RACIONALIZACIN URIDICA, LA DIMENSIN EVOLUTIVA DE LA SOCIOLOGIA DEL DERECHO WEBERIANA

La creacin del derecho por revelacin carismtica

ii) La creacin y aplicacin del derecho por "Honoratiores" jurdicos

249 255 258 263 265 269 274 282 296

a) Los pn;cticos del derecho b) Los tericos del derecho

Racionalizacin externa del derecho

3. Una aproximacin a la relacin entre derecho y Estado moderno, en la obra de Weber

a) Derecho racional~formal y capitalismo moderno b) La racionalidad formal del Estado moderno

329 329 331

La obra que el lector tiene ante s constituye el trabajo presentado

problema de la tensin entre el mtodo sociolgico dogmtico en la

MARA JOS FARIA S DULCE

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LA SOCIOLOGA DEL DERECHO VE MAX WEBER

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LA SOCIOLOGA DEL DERECHO DE MAX WEBER

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seleccin bibliogrfica que hoy presento,

LA IMPORTANCIA DE LA DIMENSIO)/ jUR!DICA EN LA OBRA DE MAX WEBER

LA IMPORTANCIA DE LA DIMENSIN JURDICA EN LA OBRA DE MAX WEBER

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LA SOCIOLOGA DEL DERECHO DE MAX WEBER

cin" de la existencia de un orden legtimo.

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As como, en las influencias que los sistemas tico-religiosos y los

distintos derechos sagrados han ejercido a lo largo de la historia, en

parte, los sistemas jurdicos han sido, y siguen sindolo, portadores de

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T. Parsons. Wertgebundenheit und Objetivitat in den ... , cit., p. 55

cin castellana, p. 26).

LA SOCIOLOGA DEL DERECHO DE MAx WEBER

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LA SOCIOLOGA DEL DERECHO DE MAx WEBER

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LA SOCIOLOGA DEL DERECHO DE MAX WEBER

In.titutis d<:r Universitiit Mnchen,

MARA JOS FARIAS DULCE

de Marianne Web'er, como regalo, en 1922. El hecho de que, en 1957,

bor de documentacin sobre la vida y la obra de Max Weber, Con

LA SOCIOLOGA DEL DERECHO DE MAX WEBER

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b) Referencias a Weber como jurista e historiador del derecho

co de la formacin esencialmente jurdica de W'eber y, por otra parte,

obras juveniles: la tesis docloral y el escrito <te habilitacin-, bajo la

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