Marianella Ledesma Narvaez JURISDICCION Y ARBITRAJE Segunda edicion ME: | FONDO. EDITORIAL sear cas UNIVERSIDAD CATOLICA De.Inrropucci6n 1. Lomas GenpRALes La posibilidad de diferencias y controversias en toda interrelacién humana es knente. Frente a ello concurren diversas formas de regulacién que ponen fim a esas; fuentes que emanan de la voluntad de los propios particulares o del Estado. No hay oom alternathva, o recurrimos a fa libertad del individuo para crear, madificar, extinguir Jas relactones juridicas en conflict’, o lo hacemos a maves de la intervencida del Enrada, Dicho en otras palabras, el poder de regulackien de ls relaciames inersuje- tives thene come fsente li voluntad del propio individuo,o la voluntad delegada al Estado, Fl dmbloo en que se va a desarrollar la soluciéin del confliceo puede ser © publica, En f primer caso, opera ln auronomia privada, a diferencia del dmbito piblico, donde la actividad jurisdiccional esi presense. Come correlaro a ello, low poderes de regulacién generan soluciones alcanzadas bajo la reserva confidencia- lidad propia de la autonomla privads o soluciones regidas bajo ls publicidad, como garantia de la funcién jurtsdiocional’, "Bn el ejereiie de la atoninaia de wohsnad comncurre el debate entre be calificaciém de sem jin yy hegocte Juridica $i bien tants ol negacia coma el acta juridica paicipan de la misma natacalexa: son sctot jurklicor pongor desinan de ena acmacién humana eealizda com conciencia y-wahunead, la linea diviovia ene ambos s¢ deriva en. gut 98 ek negocio, el aanor @ wutere eucerregulin wk propio Intereses, eoablecen wea noera de conduca vinculance pars ru saciafaccton, En cambio, en el seto juridico se halla smsente todo conrenide mermarten, pues el agente no tiene el poder de configurer las mourcuemcias poniicas, ya que eatar tie peedeserminadis par la ley. Haj a ceacepeiin se ela fees del koubisa del negocio jatidico a lo actos de autonomia de la voluntad que afeciem a relaclones famillres o al ado. cvil de Ins pervonan. Se puede viilias by suconomia para crear en emtade ivi, ‘una relacidn fara, pero, no se passe el poder para confurrnar e] conrenids, porque la eedessciba de dichas relaclanes yu esti conmenida en la ley. Ex ella la que atribupe los efecsos comespondientes en vise aa Jos intereses penorales de la commanidad (Dher Picases y Gullde 1944: 375). 2 Vase ol inciso 4 del articulo 139 dela Comsiitmciies «la publicidad en los peocesas, salvo posicidn, soncraria de ba eyFrente. los poderes de megulacién de xs relaciones intersubjetivas se ha de exta- bblecer el modo al que se recurricé para la soluclém del canflicea, Ea la rearia procesal ‘eftes modos 6 formas se ealifican camo ausojusticli, autocomposicidn y hereracom- posicién, ‘En relacion a Fairen Guillén (1990; 19} que «los conflicros son solucionades por de las partes, en lugar de dirigir el instrumento apropiado hacia un tereero para que Jo disimas. Es un medier parcializade porque hace justicix por mano propia. Se es juex y parte a In vez, y la imposicién de la solu- ‘elén la: cealiza ol adversario mis-fuerce. La aurojusticia cs la forma mis primitiva que ‘ha veride el hombre part responder a los conflictos, guiado muchas veces por sus instinvos de venganza y de supervivencia, til punto que se ha probibido recurrir a cella. para preservar la especie humana. Con Ia la voluntad de lat partes involucradas en confliceo va ao oct Era volunmd puede ser unilaeral, como en cl caso del allanamiento y el desistimiento o bilateral, coma la tramsacchin ‘y la conciliacidn. Esta tiltima ot ealificada par la ley especial come «una instituckén ‘consensual, ent tal sentide los acuerdos adoptados obedecen ‘inica y exclusivamence a fa volntad da bas partese!. crane seeming, = que una persona ajena a [as partes tiene poder para cro, Este poder puede ser otorgado pot las proplas parces —un drbiuo— o puede ser adquirido por al jues, en forma natural, como: parte de la organizacién del Estado. La solucién se realiza a través del proceso judicial y responde a un procediniiento sistemattrado, con formalidades y exigencias cm en lus normas procesales, urn en per str prone come tn de solucién de conflictos, a diferencia de la justicia privada, en. la que se tecurre all mancjo directo del conflicro, En este caso se privilegia el ejerclelo dela autoporia privada, sietupre que este pueda ser sometide a la dsposicién de sus ‘itulares, como la wegociacién, ta conciliacién, la mediaciéin y la transaccién, a dele- ganda fagultades a un tercero, para que sea este quien resuelva el conflicte a través del procedimiento arbitral. En otras palabras, rodo conflicio de intereses, para poder ser dilucidado, permite revureir a ba jurisdlecidn o a la acckin directa de las partes. En este ltl supuesto se Invaluera al arbitraje a través del concierto de voluntades de los intervinientes, quicnes van a delegar a un tercero la solucién del conflicws. EL arbitraje no sti desligado de la actividad jurisdiccional; tad lo contrario, un repaso 4) Yorarriculo3 de la Ley de Coneiincidin 8” 26872, 26Inerecerecentn a la historia det proceso judicial nos pormite ubiear los antecedentes de este en ba actividad de los drbitros, En opinién de Grimez de Liao y Pérea-Crus (2001: 901), ves la forma de solucién de conflictos que spatecié primero en el tiempo, antes que se onganizare cuilquier éxgane jurisdiccional y que aparece legitimado por la propia ‘volunmd de lo¢ interesadns, de manera que, la misma facultad que cualquier persona tiene para decid, disponet y transigir sobre cuestiones que en el campo del derecho estdn su libre disposicidn, esa misna facultad puede diferiela a un rerceras, ‘Al mangen de la regulacidn constituctonal, encontramos que cl Estade recurre per~ manemtemente a fa autocutela a través de los procedimientns administrativos, cxyas decisiomes tienen adem la alremativa de continuar su discusiéin en-cl Ambit puiblico jurisdiccional bajo e] contencioso-administzativer; promueve ba canciliacién como tn ‘acto obfigarorio, cn conics privadas, antes de ingresar a In jurisdiccidn’: y, venila sien on ss reacons contacts travis dl arbitra en om cso. Lo desarrollado- hart aqut nos lleva a anflicto y el dmbieo de actuachin, tendrfamos afirmacioncs onmo las siguienves; en el dmbito privado, bajo el ojercicio de la autonomia de voluntad, a través de uh modo heterocampositivo, se ubica el arbirraje; en el mismo dmbito, se ubica la coneillaciéa bajo un modo auto- compositive de megociaciin ssistida y de ejercicio de autonomia privada. Ambas son expresiones vilidas a las que se puede recurrir para definir tos derechos en conflicto, come tambitn lo es el proceso judicial, que sc presenta como un sistema peiislico, heterocompositivo, tegida por la funsidn jurisdiccional det Estado, {Views artioulo 148 dela Constiructée Politica de) Estado, * Viaie articule 6 de ba Ley de Comciliacion N* 26872, © Eovese sentido, el arccul4 sel D, Leg. 1071, «Aubinm)e de! Bamudo Persani, ices 4, Pa low efector de erie Diecreto Lepisativa, la referench « Estado Perino compennde el ‘Gobierno Nacional, lv Gabiernas Repiomales, as Gublermcs Locales ys tapezsicas dependen- aca perairten derecho pice, lames ues edb publics ddedemecha petvada ode coonoenis manta y las pervomat jucidicas de devecho privede que ejeraan funcidn estauall parley, delegaciin, conorsidn © mutorizacidin diel Exralo, 22 Las commmversias dettrudas de los contratos y comvenias celeboradox: entre ests enlaces eata- tales poodem somerene cambidn a arbieraje nacional. 3. Bi Emado pune sameser« arbittje nasil las sonromeaia derivadas de ls contatas que odeber com nacionales » exranjeros damiciliados en el jrele, 4. El mado pusde también iometes a arbittaje insermacional, dentro o fuera del pa, Jas comrower- sas derivacas de ls cunceanoe que celdbee com inacsoeatles o extranjeras na domiciliades en ol pals 5. Em cao de sctividedes fieancleras | arbitraje podl desarrllane denn o fina del pal, in loses com extranjeros-dauillldos nef pls, aFottalezas que presenta la justicia arbitral ubicames a la especialiaacion os. A diferencia del juex esratal, las marerias que san sometidas a arbitraje eidadas por jueces con un particular conocimiento en la materia por definir. que ol resultado que se obtenga a cravés de estos jueces privados sea rads ‘fable. Si bien el juez omdinario podria recurrir al auzilio de las pericias, los riesgos de Pia biformacién mediacivads se supe;aclan sl los drbleros son preclsamente los expertas endl tema a dilucidan Este no impide que tainblén ellos pucdan recugrl, para una mejor fusracidn, a be pericias en el procedimlenco arbieral, pura aclarar o precisar algin asunto dudoso, ajeno a su especialidad. Orra de las fortaleras que mucstra el arbieraje ex la celeridad en sus resultados, Ello se justifica en atenciin a que los Srbitros son jucces prlvados que asuimen eu trabajo sin, Ls cargas:y limisaclones que brinda el sistema judicial estamal, como la sobrecarga de procesos en giro, la reduccién do fos recursos materiales para operar, entre otros. La privacidad constituye otra de las ideas fuerza del arbieraje. Ella justifica la confidencialidad que debe primar en el arbitraje, lo que implica que la. informaciin vertida en el procedimicnss arbitral no debe ser revelada sin el consentimicnto de quien proporcioné dicha informacién: por ello, el rexto vigente del D. Leg. 1071, al referirse 2 la confidencialidad, deja abierea In posibilidad que: [oo salve pacto en contearie, el wibanal arbitral, ef secretari, la instimscién arbiral jen m catn, los testigas, petiios y cualquier otro que inuervenga en las actieaciones arbirraes, escin obligados a guardar confidencialidad sabre l curso de las miamas, Induide el lado, ast come sobre cualquier informuciée que conmcan a. travts de dichas actmictones, bajo responsabilidad. |...] Este deber de confidencialidad también alcanza.a las partes, sus teprenentantes y ancsores kegiles, salvo cuando por cexigencia legal sea necesarig hacer piblioa las actuaciones 0, en su caro, el lando para. proteger © hacer eumplie un dericho pars Inrerponer el recurve de anulacién © -gjecutar el laude en sede judicial. (Como se aprecis de la referencia legal, fa confidencialidad involucra a toda per- sona vinculada a dicho procedimienro, inclusive ajena a las partes, coma los testigas, Peritos y ascsores legales, Sin embargo, debemos mostrar al arbitraje esrutal camo wna vexcepcién a lo expwesto, A partir dela Ley de Transparencia y Acceso a la Informaciin Publics, los laucdos cmitides en bos procedimientos arbicrales, en lox que Incerriene cl Estado, por medio del Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (Comsucope), se publican en la pigina web de dicha institucién’. El nucvo rerto legal reafirma es prictica al seftalar que wen todos los arblerajes regidos poe este "Log Tausioe abécraes relaciomatios con elTexso Unico Odeeado de la Ley de Coneraracinaes 7 Ade apetsicianes del Estado y au replat non, eninides desde ol ake 2003 hart la fecha, aparecen pulblicados cen Ia praghoa web: chrrpe! awe. consucnde gob pen. abermopuccadee Docreta Legislative en las que interviene l Estado peruano como: paree, las acu clones arbimiles esarin. sujeras a confidencialidad y el lauda sori. piblica, una vex verminadas las geruacioness*, Estos aspectos, de especialidad y privacidad, erasmisen un clima de confiabilidad ‘en el arbieraje, pero, esta se construye a partir de la posibilidad que tienen las parves para designar a los jueces resolver la cantraversia. A diferencia de la juscicia exracal, son las propias partes quienes delegan el poder de definicién de su conftictn a terce- ros, elegidos para tal fin. ‘Es necesario, frente 2 estas fortalezas, dar una mirada las debilidades que pre enta la justicia alterna, Loe altos costos que encierra el arbitraje hacen que este mecaniimo sole esté al alcance de las sectores que tengan la posibilidad de sa:isfacer dichos costos; de abi que se apsecie al arbitraje bajo una mirada elirisa, focalizada en grupas de poder econdmiica, distante del arbleraje popular 0 doméstico, Ctra. cdebllidad del arbirrajeses by ausencla de ba ués compulalva, de la fuerta de ba ejecuctn forsada por los propios dzbitros, Eizo conllewa que para La satlfaceldn de los bandos de condena, cn caso de resistencia del condenade, se tenga que recurrir al apoyo de la fuerza publica. Los drbitros tienen limitantes en cuanto a la fuerza del «poder de ‘ejecucidns, Io que hace que sea apreciada como una debilidad narural por pare de la justicis aktema. Por altima, se aprecia Ia rendencia a evitar lax demandas indem- nizatoriss contra los drbitres, frente a los dafios ocasionados como consecuencia del cjercicio de la actividad arbitral. Es un principio general del Derecho que «todo: aque! que cause un daito esti obligado a indemnizar, por tanto, los irbitros también. deben responder por los dacs que pudieren generar con su actuacién arbitral. No se puede justificar la Impunidad a dicha actividad; todo lo conmuria, el resarcimiento- tiene que ser asumide pat quienes han ejerciela dicha funeidn, segiin strate de un. arbitraje ad hoc o insticucional”. El propio texto de ba legislacién wigente reafirma esta al seGahar que ala aceptacién obliga a los drbinvea yg en caso, a la instrucién arbieral, a cumplir el encargo, imcurriende si no lo hicleren, on responsa- bilidad por los datos y perjuicios que causaren por dole o cullpa inexcusables". El tema se complica cuando se hace necesario definir si 6 aie una Fespon- wbilidad civil conrractual derivada de la efecucién parcial, trdia o defecrunsa de er inciso 8 del artcula 51 del D. Leg. 1071. ol po cb ar pronase sn Rt cde bce. Cuan een de lateclowe pbliea, can fancionss afbitales previa iecorporidas¢ wot norris repiladoras, debecke inaccbiese ante eh Minimeria de Juni, Ver artcula 7 de D. Lay. 1071 1 Vessearleula 32 del D. Leg, 1071, 29Jomusanceatis ARERR ls prestactones pactadas a consecuencia def convenio arbleral', o estamos ante una responsabilidad civil derivada del dafio causado como congecucncls de! efercicio de La funcidn jurisdiceional, la misma que aparcer segulada en el articule 309 y siguientes del CPC”, Si asumimos la primera posicién, senin los propins Arbicros o ka insticu- G60, seyin of arbitraje pactado, los que asumirin los efectos de ta indemoizacidn, pero, si nos ubicames bajo la visidn de la responsabilidad derivada del ejercicia de ls actividad jurisdiccional, sera el Estado y las drbitrns quienes: asumirin solicleria- mente la indemnizaci6n, cal como rehere el articula 5 1del CPC". Ahora bien, bajo fa ligica del precedente vinculante establecida por ¢] STC N° 6167-2006-PHO- Lima, que considera que el arbisraje implica el ejercicio de la funcion jurisdiccional, necesariamente nus tenemos que ubicar en este ditime suppestn, generamdo con ello que ol Estado asuma solidariamente los efectos de la indemnizacin, alterna tiv que no compartions, putes estamos convencides de que el arbitraje no es una actividad jurisdiccional, sino el ejercicio de Li autonoméa privada de partes bajo un exquema estrictamente contractual y, come tal, el dato que pudiere penerarse como eonsecuencla de dich acthvidad pactada deberd sec asumida como parte de la respon- sabilidad civil contractual y no por el ejercicio de La funcién jurisdiccional, (Resets tae arbi El convenio arbitral nace de la-vohantad de Jas partes, ello permite que surja esta instivacion y se desarrolle, Su arigen concractual reclama una vislée civilista respecto a la capacidad de los suyjetos oontracantes ya lox dems requlsitos de dicho contrato, En igual sentido, Feldestein y Leonardo sefialan 4" Avticala 1321 def OC: +Cfveda sujet 4 Inlindenanizaciin de daiios y perjuicios qulen na elecuta sas cthligaclones pow dala, culpa inexcusstile 0 capa leve- ED rerarcimienna por a inejecac iin de le obliga id © por su cunsplimients purcia. aed & defecrsoew, compeende tanto ef dano- emesgense comma el luero cesar, en cuanto sein consecoencis inmediata Fdivecra de tal imejecucise. Si i inciewacion.o A umplimients parcial, tandie w defectuvsa de la abligaci, cbedckeran » culpa hive. el rxarcimiema ae Timira at dafis gan podfa preverer af tiempo em que ella Fur conrad, 1 atsioude 50 del CPC: Hl jure 66 cirimente regponsabsle cua en ejercici de sx fancies jase dicclonal cate daftoa las pares 0 a tewenit, al acm cut dole culpa inextusible, sim perjuicie de la sanchin askministmanira a penal que mererca. La conduess es dolosa si ef Juce incurecen fkead w Frauke. ost deninga justic al rebar u omicir ua acto o realizar ono por infleencia. Incame en cpa inex tiande eomete un grave error de derecho, hace imerpretackin insastentatse se la ley cana indefcesir, al na anafiar les hecho: probodes por el afecrade. Hae prnein s x¢ lenpubsar a pedo de pasen, 1 jrriculy 516 del CPC: aly wbligacion ce page de box Mafe parjuicios eu stiarls ester el Pata y al jucta jurees eolegadan que expadicran lis vemsluciones causantes del agrovins, 30