En prensa, Revista de Derecho de Daños, Rubinzal Culzoni, 2021

Cuantificación de incapacidades desde la vigencia del CCyC

Hugo Acciarri1

1. El Código Civil y Comercial y el nuevo estado de cosas en materia de cuantificación de

incapacidades
A más de cinco años de la vigencia del Código Civil y Comercial (en adelante “CCyC”) se pueden
observar algunas líneas definidas en cuanto a su aplicación judicial. En el campo de la
responsabilidad civil una de las más visibles es el modo de cuantificar las indemnizaciones por
incapacidad.
La aplicación de la regla del artículo 1746 CCyC y sus normas concordantes se correlacionó con
una gama consistente de novedades. Para simplificarlo en dos tendencias: una enorme cantidad
de juzgados y tribunales que cuantificaban indemnizaciones por incapacidad sin expresar su
razonamiento mediante fórmulas matemáticas, pasó a emplearlas. Quienes ya lo hacían, por su
parte, frecuentemente pasaron a computar más refinadamente. Ambas tendencias, confluyentes y
deseablemente complementarias, tienden a una discusión más precisa y más profunda, que
permite concentrarse seriamente en los aspectos claves en este género de casos, que resultan
indistinguibles si el cálculo no se expresa detalladamente. Por ejemplo, cuestiones concernientes
a cantidades monetarias nominales y sus equivalencias reales, la tasa de descuento, el valor
asignado a la capacidad para cada período, quedaban ocultos en aquella modalidad de
determinación rudimentaria y “de un solo golpe”, que va quedando atrás y, al contrario, resaltan
con claridad y pueden discutirse con honestidad democrática cuando se formalizan en cifras
parciales y en relaciones definidas. Esa misma claridad permite advertir, con la mayor precisión
posible -y corregir-, consecuencias socialmente indeseables, como sesgos sistemáticos de edad o
de género, resultado de la reiteración irreflexiva de prácticas viciosas.
Esas disfunciones no son más que corolarios de un defecto más general, que es la falta de
fundamentación material. Cuando la indemnización que se concede es un número puesto a
continuación de un conjunto de expresiones vagas y generales (“...habiendo considerado la edad,
ocupación, etc.”) las palabras no fundamentan la conclusión de haber llegado a esa y no a otra
cantidad, porque podrían anteceder tanto a esa, cuanto a cualquier otra cifra.
“Cuatro más cuatro” o “4 + 4”, en cambio, no pueden, de acuerdo a las vías de comunicación
que compartimos, constituir la expresión de un procedimiento que fundamente el resultado “9”,
sino únicamente de uno que concluya en “8”. En cambio, la expresión: “teniendo en cuenta (tales
o cuales condiciones como las anteriormente mencionadas)” puede ser seguida de muchas
cantidades diferentes, que podrían -todas ellas- guardar la misma adecuación aparente con el
antecedente. Luego, si “fundan” todas o muchas, en realidad no justifican ninguna cantidad. La
fundamentación, suele decirse, debe permitirnos llegar independientemente a la conclusión. Si
leemos una sentencia penal de condena, la fundamentación, para no ser arbitraria o aparente, debe
llevarnos a advertir que va seguir una condena y no una absolución. Si a las mismas palabras
pudiera seguir, razonablemente, tanto una, cuanto otra, diríamos que la sentencia no está

1 Departamento de Derecho, UNS, Bahía Blanca.

1
jurídicamente fundada. Lo propio, en esta materia, sujeta a una norma tan específica como la que
veremos, puede decirse. Si a un conjunto de palabras mejor o peor formulado puede seguirse
“1.000.000” o “10.000.000”, esas palabras, sea cual fuera sea su valor literario, su familiaridad
jurídica y sus resonancias emocionales, no fundamentan una ni otra cifra.
El propósito de este artículo, en ese marco, es reseñar, sin pretensiones exhaustivas, aquellas
tendencias y evaluar, someramente, su mérito y algunas consecuencias. La conclusión, que me
permito adelantar, es que la redacción de las proposiciones normativas del CCyC en esta materia,
favoreció y favorece una mejora, que está en curso. Un camino en el que queda mucho por
progresar, pero que muestra signos alentadores respecto de una práctica judicial precedente que
era, por cierto, demasiado primitiva, en una parte importante de las jurisdicciones y órganos
implicados.
2. Daño jurídico y consecuencias indemnizables
Parece razonable comenzar por ponernos de acuerdo sobre qué es lo que se debe cuantificar, antes
de hablar sobre cómo cuantificarlo. Si estuviéramos pensando en una receta que incluya, entre
otros componentes, alguna cantidad de azúcar blanca y otra de azúcar morena, parece muy
razonable distinguirlas entre sí y de otros componentes, antes de indicar qué cantidad de una y de
otra utilizar. En este campo, esa distinción no era tan obvia como en los azúcares. Hoy, gracias al
nuevo texto del CCyC, la distinción parece más directa y clara.
En el derecho argentino, antes del CCyC había un cierto consenso acerca de los componentes de
las partidas indemnizables en los casos en que una persona sufría un hecho que le dejaba como
secuela una incapacidad permanente.
Pero antes de esa distinción es interesante lidiar, al menos brevemente, con el problema de qué es
un “daño indemnizable”. Durante la vigencia del Código Civil de 1871 se habían consolidado dos
aproximaciones a la cuestión. Una, partidaria de la idea de “daño-lesión”, entendía que lo que se
indemnizaba a título de “daño” era una lesión, sea a un bien, interés o derecho. Otra, que ponía
énfasis en la idea de “daño-consecuencia” apuntaba, no estrictamente a la naturaleza del bien,
interés o derecho lesionado, sino a la consecuencia de esa lesión.
Expuestas muy básicamente, nos darían resultados muy diferentes para un mismo caso. Por
ejemplo, si alguien arrancaba unas hojas de un libro de nuestra propiedad, como el libro
constituiría un bien de “naturaleza” patrimonial, el daño causado debía ser del mismo orden: un
daño patrimonial. Al contrario, la corriente del daño-consecuencia, sostenía que, aunque el libro
fuera un bien eminentemente patrimonial, lo relevante era investigar cuál de nuestras esferas, la
patrimonial, la extrapatrimonial, o ambas, se vio alterada con el hecho dañoso que lo perjudicó.
Por supuesto que esta visión simplista era contestada por los partidarios de la primera corriente.
Dirían los sostenedores agudos de la concepción del daño-lesión que lo dañado no fue únicamente
un bien patrimonial sino, en ciertos casos, un bien patrimonial y uno no patrimonial, que estaban
conceptualmente unidos cuando, por ejemplo, el libro tuviera valor afectivo particular (porque
nos lo hubiera regalado una persona querida, por caso). Aunque solo viéramos un libro, había allí
un bien patrimonial y otro moral, conjugados. Y el acto perjudicial del dañador bien podría haber
afectado uno de aquellos bienes, el otro o ambos.
No es mi intención hacer una historia del debate entre las corrientes de daño-lesión y daño-
consecuencia, ni menos enrolar a autores en una u otra línea y exponer sus peculiaridades y la
evolución de su pensamiento. Al contrario, me limitaré a esta mínima referencia para remarcar
que la redacción del CCyC redujo notablemente el campo para aquella disputa.

2
En este sentido, en otro texto sostuve que la lectura de fragmentos aislados del CCyC podría
orientar a creer que sus autores adoptaron una u otra aproximación conceptual, pero que su
comprensión sistemática nos deja como más plausible la conclusión que sigue:2

• La noción de “daño jurídico”, la más general, se aproxima a la idea de daño-lesión. Su

existencia es necesaria para disparar ciertas consecuencias jurídicas -por ejemplo,
medidas de prevención específicas derivadas de una acción de prevención de idéntica
clase (art. 1710 CCyC)-, pero no es suficiente para determinar una indemnización.
• La noción de consecuencias-indemnizables, en cambio, confluye hacia la de “daño
consecuencia”. Un daño, en cuanto evento del mundo calificado como tal desde el punto
de vista del ordenamiento (“daño jurídico”), requiere haber producido tales
consecuencias indemnizables para que se dispare una indemnización.3
3. Consecuencias indemnizables patrimoniales y no patrimoniales
Dentro de las consecuencias indemnizables, mucha y muy relevante jurisprudencia anterior al
CCyC ya afirmaba que no había terceros géneros básicos, “raíz” o fundamentales: todo lo
indemnizable debería incluirse dentro de lo patrimonial o bien, en lo no patrimonial.4
El lenguaje escogido por el CCyC expresamente ratifica esa idea. Cuando usamos una propiedad
de ciertos objetos o conceptos (en este caso la patrimonialidad de las consecuencias) y su
negación (no patrimonialidad), para crear clases de entes, todo el universo implicado queda
incluido en uno u otro subconjunto de la partición, de modo conjuntamente exhaustivo y
mutuamente excluyente. No tiene sentido pensar en una consecuencia indemnizable que no sea o
bien, patrimonial o no patrimonial, como no tiene sentido pensar que en el mundo haya algún
animal que escape de la partición “elefantes” y “no elefantes”. Todas las cosas implicadas
quedarán incluidas en un conjunto o en su complementario.
Los tradicionales (presuntos) terceros géneros, como daño estético, psicológico, a la salud etc.
pasan a ser, en este esquema, daño en cuanto evento, pero que proyecta consecuencias,
exhaustivamente, en uno u otro campo o en ambos. Un hecho que perjudique la estética, la esfera
psicológica o la salud de una persona derivará consecuencias indemnizables muy variadas, pero
esas proyecciones serán, o bien una consecuencia patrimonial, que incremente el total de esa
partida, o bien una no patrimonial, que haga lo propio con ésta y, por supuesto, podrá proyectar
derivaciones indemnizables hacia ambos campos a la vez. La expresión “daño psicológico” será
asimilable a “daño a la rodilla”: en ambos casos, el hecho del mundo constitutivo del daño será
indemnizable en la medida que haya causado consecuencias patrimoniales, no patrimoniales o
ambas, pero no en cuanto afección a la psiquis o a la coyuntura en cuestión en sí.
El caso del daño al proyecto de vida podría pensarse como una excepción y por eso cabe
detenernos brevemente en él. No voy a exponer sino sintéticamente el argumento aquí, pero la

2Me referí con detalle a esas cuestiones en Acciarri, H., Elementos de Análisis Económico del Derecho de Daños,
Edición argentina, La Ley Thomson Reuters, 2015, p. 323 y ss.
3
En esa línea dicen los Fundamentos del Anteproyecto 2012, fuente principal del CCyC: “...Este
Anteproyecto distingue entre daño e indemnización sobre la base de los siguientes criterios: El daño causa
una lesión a un derecho o a un interés que no sea contrario al ordenamiento. Cuando ese derecho o interés
es individual recae sobre la persona o el patrimonio, y esto significa que los derechos tienen un objeto,
como se señala en el Título Preliminar. También están incluidos los de incidencia colectiva.
Esta caracterización hace que distingamos entre la definición del daño-lesión y la indemnización, lo que
aporta más claridad en la redacción.
La responsabilidad es uno de los instrumentos de protección de los mencionados derechos, siendo una de
sus funciones la reposición al estado anterior al hecho generador o la indemnización. Por lo tanto, la
indemnización es una consecuencia de la lesión.”
4Por ejemplo, “...el daño estético no es autónomo respecto al material o moral, sino que integra uno u otro o ambos,
según el caso" (CS, Fallos 305:1983). En la Provincia de Buenos Aires: “...con relación al daño psíquico o
psicológico...no conlleva que el rubro de marras posea autonomía en lo que respecta al ámbito indemnizatorio...”
(SCBA, “Brabenec de Rodríguez Príncipe, N. S. c. C. de Giuli, M. y ot. Daños y perjuicios“, 28/04/1998)
3
base de la cuestión sería que, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante Corte
IDH) ha distinguido en sus sentencias ese rubro como autónomo5 y que la CS argentina tiene
dicho que es derecho supremo, aplicable de oficio, no solo lo que resulta de la Convención
Interamericana de Derechos Humanos, sino la interpretación de sus normas por parte la Corte
Interamericana.6 De ser así, podría, argumentarse, no importa la decisión legislativa que haya
adoptado al respecto el CCyC, ya que una norma superior sí habría consagrado un tercer género.
Esa conclusión, no obstante, no sería correcta. Para comenzar, el reconocimiento inicial del
rubro “daño al proyecto de vida” no lo fue como una partida indemnizatoria, sino como una
forma de reparación no pecuniaria. El remedio reparatorio, para esa clase de perjuicio, sería el
mero reconocimiento, porque “reparar” en el lenguaje de la Corte IDH no es equivalente a
indemnizar, sino que indemnizar es solo uno de los instrumentos para reparar, junto con otros.7
De hecho, en esa sentencia no se concedió una indemnización por ese concepto.
Aunque lo expuesto bastaría para confirmar que el daño al proyecto de vida no es un rubro
indemnizatorio autónomo en el esquema conceptual de la Corte IDH, su devenir lo colocó no
como un rubro fundamental, sino dentro de otras partidas conceptualmente más abarcativas y
fundamentales. Primero, dentro de la que llamó “daños inmateriales”8 y luego dentro de la de
“daños morales”.9
Las razones del reconocimiento del daño al proyecto de vida por la Corte IDH son interesantes y
merecen un tratamiento más detallado, del que -insisto- no me ocuparé en este trabajo. Solo vale
la pena sugerir que los tribunales supranacionales hablan para tradiciones jurídicas diferentes, que
emplean las palabras de modo diverso y usan diferentes categorías conceptuales, sea por mera
práctica o por restricciones legislativas locales. El alcance de la expresión “daño moral” de hecho
difiere, por ejemplo, en Perú, respecto de la caracterización usual en Argentina sin que haya nada
ontológico que justifique que el alcance de una u otra sea el correcto. Pero esa disparidad justifica
soluciones de compromiso, a veces plenamente conscientes y otras no, como base de las
decisiones de un tribunal que debe ingresar a casos provenientes de uno y otro ámbito jurídico.
Para concluir, aunque la decisión hubiera sido establecer un rubro compensatorio autónomo (y
claramente, no es así) también tiene decidido el mismo tribunal que “...de existir mecanismos
nacionales para determinar formas de reparación, esos procedimientos y resultados pueden ser
valorados... Si esos mecanismos no satisfacen criterios de objetividad, razonabilidad y
efectividad para reparar adecuadamente las violaciones de derechos reconocidos en la
Convención declaradas por este Tribunal, corresponde a éste, en ejercicio de su competencia
subsidiaria y complementaria, disponer las reparaciones pertinentes...”.10 Es decir, que no exige
tanto a los tribunales nacionales como replicar su categorización de rubros indemnizatorios en
cada sentencia, sino que demanda otros requisitos (objetividad, razonabilidad y efectividad),
como condición de validez. Luego, seguir a la Corte IDH en este aspecto, llevaría a la aparente
paradoja de excluir la exigencia de seguirla en cuanto su disección de categorías indemnizables.
En conclusión: el daño al proyecto de vida no es para la Corte IDH un rubro indemnizable
autónomo fundamental. Pero si lo fuera para los casos que decide, tampoco esa decisión sería
correlativa a una imposición directa para los tribunales nacionales.
En el derecho argentino, en definitiva, las partidas fundamentales, básicas o “raíz” son únicamente
la correspondiente al concepto “consecuencias patrimoniales” y a su complementario

5 Ver “Caso Loayza Tamayo Vs. Perú”, Corte IDH, 1998 (Reparaciones y Costas), Corte IDH.
6 “Mazzeo”, CS, 13-6-2007 y "Fontevecchia y D'Amico vs. Argentina”, CS, 29-11-2011.
7 “...La reparación es el término genérico que comprende las diferentes formas como un Estado puede hacer frente a

la responsabilidad internacional en que ha incurrido (restitutio in integrum, indemnización, satisfacción, garantías de

no repetición, entre otras)...” (Loayza Tamayo, cit.)
8 “Niños de la calle (Villagran Morales)”, Corte IDH, 1999 -2001.
9 “Cantoral Benavides vs Perú”, Corte IDH, 2000-2001, “Furlán y fliares vs. Argentina”, Corte IDH, 2012
10 “Cepeda Vargas vs. Colombia”, Corte IDH, 2010.

4
“consecuencias no patrimoniales”. No hay consecuencia alguna indemnizable que queda fuera y
pueda adicionarse como un tercer género del mismo nivel que aquellas con el pretexto de la
indemnización plena: nada escapa, en el mundo, a ser patrimonial o bien, no patrimonial.
4. Consecuencias patrimoniales e incapacidad
Si concluimos, como antecede, que solo existen dos categorías fundamentales (consecuencias
patrimoniales y no patrimoniales), la incapacidad a la que se refiere el artículo 1746 es claramente
un concepto incluido en el campo de las primeras. Un sub-conjunto de aquellas.
Esto es sumamente relevante a los fines de cuantificación porque descarta que la capacidad a
indemnizar abarque todas las dimensiones de la persona humana que puedan sufrir un perjuicio
indemnizable. Al contrario, incluye algunas (todas ellas, patrimoniales) y excluye otras (todas las
no patrimoniales). Entenderlo así hace más sencillo comprender qué se cuantifica cuando se
emplea una fórmula para expresar el razonamiento y por qué no tiene sentido esgrimir cierto tipo
de críticas como “una fórmula no puede captar todas las dimensiones de la vida, etc.”. No lo hace
ni se pretende hacerlo, al usarla, claramente. El problema, en este caso, es no comprender qué rol
juega una fórmula, antes de cuestionarla.
El error inicial acerca del contenido de aquello que se debe cuantificar no es el único que se
observa en la jurisprudencia. Todavía pueden verse sentencias que explican que es imposible,
legítimamente, llegar a determinar ciertas cantidades usando fórmulas, pero asumen que sí es
posible hacerlo mediante algún acto de iluminación instantánea, cuyo proceso de formación no
se puede siquiera comunicar de un modo razonablemente preciso. Volveremos sobre esto.
5. Actividades productivas y económicamente valorables
Si soslayamos, por inaceptable, este último argumento, solo queda concentrarnos en el contenido
de aquello a cuantificar y analizar de un modo constructivo (no “de un golpe” por más prosa que
se acumule, sino paso a paso), de llegar a hacerlo. Durante los últimos tiempos de la vigencia del
Código Civil se había consolidado un consenso al menos acerca de los aspectos sustanciales de
aquello que se debía indemnizar. Se trataba y se trata de una dimensión del llamado “capital
humano”: se indemniza, a título de “incapacidad” la potencialidad de hacer ciertas cosas con valor
patrimonial, que se pierde como consecuencia del daño. Un concepto, de nuevo, íntegramente
patrimonial.
El CCyC, hoy, lo deja expresamente sentado. Dentro de la capacidad, su artículo 1746 distingue
dos dimensiones:
a. “...la disminución de la aptitud del damnificado para realizar actividades productivas
o...
b. “...económicamente valorables...”
Nos encontramos, luego, con dos aspectos diferenciables y normativamente diferenciados. Por un
lado, para dar un valor a la primera dimensión, se debe determinar cuál sería el equivalente
monetario de aquellas capacidades de la víctima que, periódicamente, redundarían en su sustento:
“producirían”. En palabras sencillas, sus ingresos: aquello que, en su vida, recibe de otros, sea del
Estado o del mercado, por sueldo, honorarios, derechos, etc.
Por otro, para indemnizar lo referente a las actividades económicamente valorables, corresponde
encontrar el costo de sustitución, el “precio sombra”, de esas actividades, por las cuales, cuando
se realizan no se percibe dinero, pero sí hay que pagarlo si no podemos hacerlas y debemos
contratarlas de terceros. Se trata, en síntesis, del costo de servicios tales como limpieza y cuidado,
transporte, mantenimiento, etc. que la víctima realizaba para sí y su grupo de personas
significativas, y que ahora deberá sustituir por contrataciones ordinarias de mercado, total o
parcialmente.
5
Esta idea de “precio sombra” ya estaba receptada por la pacífica doctrina judicial provincial y
nacional. Vaya, para evitar el exceso, la doctrina de sólo dos Cámaras bonaerenses durante la
vigencia del CC. Decía la Cámara marplatense: “El ama de casa vale intrínsecamente, o sea, por
lo que sí misma reporta y a tal fin debe acudirse a los principios generales: la noción de lucro
cesante, que en tiempos pretéritos ha girado sobre ventajas dinerarias perdidas, hoy es entendida
más ampliamente, como beneficio patrimonial cesante ya que produce el que aporta bienes de
consumo o medios para adquirirlos, pero también quien brinda servicios indispensables para el
desenvolvimiento práctico de la vida.” 11 Esta cita y la misma doctrina era invocada por la Cámara
de San Martín en otro asunto.12 La mayor parte de los tribunales de alzada de la misma provincia
les seguía la misma línea. La novedad es que ambas dimensiones de la capacidad humana
(siempre entendida como un concepto patrimonial), están captadas por el texto, muy preciso, de
una norma expresa.
Matilde Zavala de González y buena parte de la doctrina cordobesa y su jurisprudencia, como así
también otros autores nacionales, usaban y usan la expresión “incapacidad vital” para referirse a
este mismo concepto.13 Resulta útil, hoy, para evitar confusiones, referenciar su correspondencia
con el término legal “actividades económicamente valorables” que denota esas mismas ideas en
el lenguaje del CCyC.
Una cuestión adicional a distinguir: no todas las actividades serán “actividades económicamente
valorables”. Si a alguien le produce placer bailar y no puede hacerlo, no tiene sentido pensar en
contratar a otra persona, para que lo haga en sustitución. Luego, la imposibilidad de bailar, para
nuestra víctima, determinará un detrimento en otra esfera: una consecuencia no patrimonial.
Diferente será el caso de transportarse autónomamente: esta actividad, instrumental, sí puede
sustituirse por la contratación de algún medio de transporte o asistencia humana, si no se puede
caminar. Claro está que hay actividades -caminar es claramente una de ellas- cuya privación puede
proyectar consecuencias en ambas esferas y en cada una puede calcularse su incidencia. Pero no
hay una necesidad lógica de que ocurra con todas.
El encuadre de otras actividades resulta menos obvio. Por ejemplo, la imposibilidad de realizar
cierta actividad social (concurrir a un club, la práctica de cierto deporte, etc.) implicará, además
de las consecuencias no patrimoniales, la pérdida de un factor relevante para progresar en la
carrera profesional o actividad laboral. El término “networking” suele usarse para denotar ese
efecto y su impacto, al menos en ciertas actividades, es sumamente relevante. No obstante, los
eventos que perjudican la vida social no son una dimensión diferente a las actividades productivas,
económicamente valorables o consecuencias no patrimoniales, sino que, como en el ejemplo del
daño a la rodilla, pueden proyectar consecuencias en cada uno de aquellos rubros.
Si perjudican el networking, y por lo tanto, la posibilidad de progreso, serán un factor a tener en
cuenta al indemnizar la incapacidad, por ingresar dentro de la capacidad productiva. La capacidad
de la víctima para producir ingresos habría crecido más, si hubiera podido seguir realizando
actividades sociales. Esto es igual a decir que su curva de ingresos debía más más empinada
mientras realizara esa actividad. Al contrario, el impedimento de realizarla, pasó a aplanarla: le
quitó esa posibilidad de incrementarla. En cuanto a su incidencia en el campo de las actividades
económicamente valorables, no parece razonable pensar en contratar un reemplazo para realizar
la misma actividad social, aunque sí se pueden reemplazar servicios instrumentales para
realizarlas (transporte) o bien, variar en la actividad por alguna que resulte más costosa por
razones de la nueva condición de la víctima (una actividad paga, más cercana, en lugar de una

11 C. Civ. y Com. Mar del Plata, sala 1º, sentencia del 19/10/2006, autos “Benítez, Carlos V. y otros v. Sánchez, Jorge
R. y otros s/ Daños y Perjuicios”).
12 Cámara de San Martín, “Reale, Emilia Francisca c/ Municipalidad de Tres de Febrero s/ Pretensión Indemnizatoria”,

22 de septiembre de 2009
13 Zavala de González, M., Resarcimiento de Daños. Daños a las personas, Hammurabi, Bs. As., 1990, Vol. 2a, p. 48.

Pizarro, R. D., Vallespinos, C., Instituciones de Derecho Privado. Obligaciones, Buenos Aires, Hammurabi, 2.008,
Tomo 4, pág. 301 y sgtes.
6
gratuita, más lejana y difícilmente accesible). Por supuesto que actividades de ese tipo usualmente
representarían placer y por eso, de ser así, su privación incidirá en lo extrapatrimonial.
Quedan, no obstante, abiertas, algunas discusiones terminológicas y otras, conceptuales. La
cuestión de calificar o no a la incapacidad como “lucro cesante” participa de ambos campos.
6. Incapacidad: ¿daño emergente o rubro cesante?
Algunos creemos, por mera utilidad pragmática y no por ontología alguna, que es más fructífero
utilizar el término “lucro cesante” para conceptos diferentes a la incapacidad. Supongamos que
una persona es dueña de un comercio que atiende personalmente, sufre un daño que la lesiona y
le impide abrirlo por un mes. Luego del alta definitiva queda con un callo óseo que determina
algún grado de incapacidad permanente. En ese caso, lucro cesante se referirá únicamente a la
primera cuestión:14 comprenderá la ganancia frustrada por no poder abrir su local. “Incapacidad”,
en cambio, denotará el segundo perjuicio: esa disminución de su aptitud para realizar actividades
productivas o económicamente valorables derivada de su anomalía ósea.
No obstante, hay una corriente jurisprudencial y doctrinaria importante que equipara de diversos
modos ambos conceptos o incluye uno, como especie del otro. En general asume que lucro cesante
sería el género e incapacidad, una de sus especies. Más allá de la discrepancia terminológica, el
problema de esta aproximación es que no resulta consistente con indemnizar cuando no se
verifica, pese a la incapacidad producida por un hecho dañoso, ninguna disminución efectiva de
ingresos.
La Corte Suprema nacional, durante la vigencia del código precedente, había tenido oportunidad
de pronunciarse al respeto.
“…cabe señalar que esta Corte ha establecido que cuando la víctima resulta disminuida en sus
aptitudes físicas o psíquicas en forma permanente, esta incapacidad debe ser objeto de
reparación, al margen de lo que puede corresponder por el menoscabo de la actividad productiva
y por el daño moral, pues la integridad física tiene por sí misma un valor indemnizable y su lesión
comprende a más de aquella actividad económica, diversos aspectos de la personalidad que
hacen al ámbito doméstico, cultural o social con la consiguiente frustración del desarrollo pleno
de la vida que en este caso alcanza restricciones casi absolutas (Fallos: 308:1109; 312:2412).
Por tal razón, aunque no se haya acreditado la existencia de lucro cesante, ello no es óbice para
resarcir la incapacidad...” 15
Este criterio quedó plasmado explícitamente en el párrafo final del artículo 1746 del nuevo
Código, que dispone:
“...En el supuesto de incapacidad permanente se debe indemnizar el daño aunque el damnificado
continúe ejerciendo una tarea remunerada. Esta indemnización procede aun cuando otra persona
deba prestar alimentos al damnificado...”

14
Sostiene Kemelmajer de Carlucci, A. “...El lucro cesante debe ser adecuadamente distinguido de la indemnización
por incapacidad permanente, lo que hace posible que se acoja el reclamo por uno y se lo rechace por otro. La
incapacidad permanente (sea para actividades laborales o de otra índole...) debe ser resarcida aunque la víctima no
haya dejado de “ganar”, pues la integridad física tiene en sí misma un valor indemnizable. El lucro cesante, en cambio,
conjuga las pérdidas experimentadas durante el tiempo de inactividad o disminución de la actividad laboral, es decir,
que responde a la incapacidad -total o parcial - pero transitoria. Por eso, si la incapacidad es permanente, debe fijarse
una suma única que comprenda todos los daños, y es improcedente fijar otra suma por los salarios perdidos; es decir,
el resarcimiento de una clase de esa clase de incapacidad absorbe el lucro cesante...” (Código Civil y Leyes
Complementarias, director, Belluscio, a. y coordinador, Zannoni, E., en comentario al artículo 1086, tº 5, p. 218. Buenos
Aires, Astrea, 1994). En el mismo sentido SCBA, Ac 52258 S 2-8-1994, in re “Gómez, Aurelio y otros c/ Agri, Antonio
s/ Daños y perjuicios” publ. DJBA 147, 177 - AyS 1994 III, 208 - ED 160, 403 y “Appollonio, José c/ Lavalle, Gabriel
Germán s/ Daños y perjuicios”, AC 75918, S 21-11-2001, entre muchos.
15 CS, in re “Pose, J. D. c/Chubut” (1992), publicado en La Ley, 1994-B, 434, comentado por Venegas, P y Compiani,

M. F.
7
Si se asume que la incapacidad es indemnizable por sí misma, con independencia de que produzca
o no una privación efectiva de ingresos -como hoy, de hecho, es una exigencia dogmática- esta
asunción proyecta implicancias sumamente significativas. La más directa es que influye sobre la
caracterización del concepto indemnizable denotado por el término incapacidad. Debe buscarse,
en otras palabras, un marco conceptual que explique consistentemente, por qué debe indemnizarse
y correlativamente qué es lo que se indemniza. El recurso de indemnizar cuando no surge
visiblemente ninguna pérdida de ingresos futuros, solo el perjuicio para realizar actividades
económicamente valorables, distorsiona el cómputo: además de ese perjuicio, puede ser que la
víctima haya perdido capacidad para realizar actividades productivas. E incluso podría ser que
solo perdiera esa potencialidad, pero no la aptitud para realizar actividades económicamente
valorables (que algún estrés laboral, por ejemplo, solo lo impida realizar ciertas tareas laborales,
pero no incida en nada en el resto de su vida).
Un tiempo atrás sostuve que no es obvio pensar que la incapacidad sea de una calidad asimilable
o siquiera incluida, bien en el daño emergente o bien, en el lucro cesante. Un caso interesante para
evaluar la utilidad de esa decisión taxonómica es, por ejemplo, una hipotética situación en la cual
pudiera resultar improbable que esa potencialidad perdida fuera a actualizarse -se empleara
efectivamente esa capacidad que se perdió- si no hubiera ocurrido el hecho dañoso.
Varios ejemplos se pueden traer colación para ilustrar esta posibilidad. Supongamos que un
empleado público, oficinista, sufre una lesión incapacitante que determine, por ejemplo, una
dificultad de marcha. En ciertas condiciones, podría preverse que esa lesión no afectará en nada
los ingresos futuros que efectivamente vaya a percibir. Podría ser previsible que la víctima fuera
a seguir trabajando en las mismas tareas que venía realizando y goce del mismo régimen de
ascensos que la habría beneficiado de no haber sufrido la lesión.
Para explicar por qué le correspondería una indemnización por ese concepto se ha dicho que
realizar las mismas tareas le costaría más esfuerzo después de la lesión. O que, si bien no afecta
esa tarea pública en la que está enrolado, afecta en cambio otras actividades (las aludidas
actividades económicamente valorables). Es dudoso que el primero de tales argumentos
justifique, por sí, alguna indemnización a título de daño patrimonial. Sin embargo, para no entrar
en detalles, y para descartarlo, supongamos simplemente que no se dan las circunstancias que
exigen estas posibilidades. Que nuestra hipotética víctima sufrió alguna disminución en su
potencialidad de obtener ingresos, pero que dicha disminución no le implica ningún esfuerzo
adicional para su ocupación principal, ni le impide realizar las mismas tareas (de todo orden) que
realizaba antes del hecho dañoso.
Reconsideremos el problema desde una perspectiva diferente. Supongamos, ahora, que, a causa
de un hecho dañoso, alguien pierde un objeto material de su propiedad con valor de mercado.
Supongamos también que es posible probar acabadamente que ese objeto no le producía ninguna
utilidad efectiva a su propietario, dado que no lo usaba, ni lo veía y que tampoco iba a venderlo o
regalarlo: estaba arrumbado en un cajón. La pregunta aquí, sería si, aún en estas condiciones,
dejaríamos de considerar que una indemnización por la consecuencia patrimonial vinculada a la
pérdida de dicho objeto, sería procedente.
Aunque ambas situaciones se refieran a circunstancias diferentes, probablemente en ambas
subyazga una razón común para contestar de modo afirmativo. El empleado público del primer
ejemplo y el propietario del objeto valioso (pero subjetivamente inútil) del segundo, quizás
compartan un merecimiento: el respeto a cierta esfera de libertad. La libertad de dejar de ser
empleado público y buscar ingresos en el mercado, en el primer caso y de cambiar su actitud
frente al objeto de su propiedad y utilizarlo o apreciarlo, en el segundo.
Paradójicamente, considerar el valor de mercado de los bienes menoscabados, en este aspecto (no
en todos) parece ser consistente con la solución intuitivamente más humanista. Incluso, en lo que

8
hace al valor de mercado de la capacidad productiva de la persona afectada.16 Si se acepta que
debe respetarse la inviolabilidad de cierta esfera de decisión de cada persona respecto de sus
bienes, parece que no podría invocarse entonces la probabilidad de lo que vaya a hacer con ellos,
la previsibilidad de cómo vaya efectivamente a emplearlos (entendida esta como un hecho
objetivo) para conferirle o no una indemnización por su pérdida. Este modo de pensar
probablemente sea casi unánime en lo que hace a bienes materiales con valor de mercado. Y
quizás, en este caso, la misma razón pueda invocarse para concretar a partir del contenido general
del concepto daño patrimonial, un componente particular: la disminución de capacidades
productivas, o incapacidad sobreviniente o sobrevenida.
El razonamiento es bastante sencillo: supongamos que una persona tiene alguna capacidad
productiva en el estado previo a un hecho dañoso. Esa capacidad puede emplearse para diversas
actividades, al igual que una máquina (por ejemplo, una máquina de soldar) puede emplearse para
diversos fines. Supongamos ahora que el hecho dañoso afecta en alguna dimensión y en alguna
medida esa capacidad. Si pensamos en la soldadora, podría ser que se viera reducida la
temperatura que podría alcanzar y que eso le impidiera realizar ciertas soldaduras, pero no otras.
En esas condiciones, aunque su propietario la empleara para realizar sólo algunas de estas últimas,
parecería que (aun así) tendría derecho a percibir una indemnización por el hecho que dañó su
soldadora. Pareciera razonable entender que esa máquina vale menos en su estado posterior al
hecho dañoso y que esa diferencia –al menos- debería indemnizarse.
Si el propietario sólo realizaba soldaduras de aquellas que su máquina puede seguir cumpliendo,
podría pensarse que no habría variado en nada el empleo que previsiblemente, le fuera a dar y
hasta podría ser previsible, también, que nunca fuera a venderla. Pero no dudaríamos en
indemnizar, a título de consecuencia patrimonial, el perjuicio sufrido.
Con la capacidad de obtener ingresos podría concluirse de un modo similar: la máquina psico-
física del damnificado, –en el ejemplo anterior, el oficinista público-, globalmente considerada,
sufrió un detrimento. Quizás el damnificado, su propietario, nunca hubiera decidido usar esa
dimensión de sus potencialidades para obtener ingresos. Pero eso no implica que no corresponda
indemnizar esa pérdida de valor. Simplemente, porque la decisión acerca del empleo de ese bien
está excluida de toda consideración externa y –por tanto- de prueba. No es un hecho cuya
probabilidad pueda probarse, sino una decisión a disposición –exclusiva- de la víctima.17
Alternativamente, un argumento eficientista puede sustituir a la idea libertaria antes expuesta.
Aquella, parte de una esfera privativa de decisión reservada al titular de los bienes y de su propia
integridad física. Según esta aproximación, en cambio, podría asumirse que es conceptualmente
lícito dejar abierto al juicio probabilístico sobre el empleo que fuera a hacer el propietario de un

16 Para Locke, J., “...every Man has Property in his own Person...”, en: Two Treatises of Government, Cambridge
University Press, decimoquinta ed., 2004, Segundo Tratado, Capítulo V. 27, p. 287. Las mayúsculas y cursivas
corresponden al original).
17 ¿Puede usarse este argumento en sentido contrario para indemnizar la llamada incapacidad total para la función

concreta o específica (o incapacidad funcional en concreto total), entendida como aquella que impide –de modo total-
realizar las únicas funciones que sabe cumplir la víctima, pero no otras? Imaginemos aquí a un analfabeto que realiza
tareas de esfuerzo, que sufre una incapacidad que impide absolutamente realizar ese tipo de tareas, pero no otras, por
ejemplo, de tipo intelectual. Podría pensarse que, en estos casos, como la víctima puede realizar estas últimas, aunque
no pueda realizar esfuerzos, no es correcto considerar total su incapacidad si sólo se ve impedido de esto último.
El punto se entronca con una importante discusión filosófica acerca de la libertad y no intentaré, aquí, pronunciarme al
respecto. Sólo como somero comentario cabe señalar que un concepto de libertad negativa en el sentido de Isaiah
Berlin, podría contribuir a argumentar que una víctima, en las condiciones descriptas, es libre de realizar esas tareas
intelectuales, de lo cual podría seguirse que puede realizarlas, por lo cual conserva una capacidad remanente, y por lo
tanto, que no sería correcto tratar su incapacidad como total. Al contrario, una concepción como la ideada por
Maccallum, podría servir para fundar (si se dan las restricciones adecuadas) que la víctima en cuestión (en el extremo)
no puede realizar dichas tareas intelectuales y por lo tanto, su incapacidad debería considerarse total dado que le impide
realizar todas las tareas que de hecho, podía realizar (es decir, solo aquellas de esfuerzo físico). Del mismo modo,
podría distinguirse entre el valor de su libertad y su libertad, a la manera de Rawls. Para un debate ameno e introductorio
sobre estas nociones en general, Carter, I., “Positive and Negative Liberty”, en The Stanford Encyclopedia of
Philosophy (2003), Zalta, E. N. (ed.), http://plato.stanford.edu/entries/liberty-positive-negative
9
bien, o el uso que fuera a dar el damnificado a su capacidad productiva. Pero todavía, podría
considerarse que esa indagación involucra un grado de incertidumbre y ciertas particularidades
que hacen socialmente dispendioso emprender, caso por caso, esa indagación, y que, por tanto, es
preferible clausurar ese debate. E indemnizar, en todos los casos, porque hacerlo seguiría la regla
eo quod plerumque fit, y economizar costos sociales (además de ser esta opción más reparatoria
para las víctimas, en cuanto clase).
El primer argumento (que califiqué como libertario, sin que implique ninguna asimilación a
corriente política) sostenía que esas decisiones deben corresponder a una esfera privativa, exenta
de la investigación y el juicio probabilista. El segundo (que llamé eficientista), en cambio, sostiene
que sería moral y jurídicamente posible investigar y estimar cuál vaya a ser el empleo probable
de un objeto o la capacidad productiva de una víctima, pero razones de eficiencia, de ahorro y
dispendio de recursos sociales, lo hacen inconveniente y por lo tanto debe decidirse en sentido
contrario. Este mismo tipo de argumento se emplea, por ejemplo, para justificar, desde este punto
de vista, la instauración de protección especial para ciertas categorías de débiles jurídicos. No hay
dudas de que, en la realidad, habrá trabajadores o consumidores que, en el caso concreto, no
revestirán aquellas propiedades de debilidad. Pero dado que la enorme mayoría de las personas
involucradas en ese universo sí lo serán, por razones políticas de eficiencia, es preferible diseñar
instituciones que asuman para todos los implicados, esa condición. El costo social de aquellos
casos anómalos será inferior al costo social que demande investigar esas condiciones caso por
caso.18
Estas consideraciones, que reproduje íntegramente a los efectos de la continuidad de la
exposición, pueden aplicarse íntegramente a un caso resuelto con posterioridad a su
formulación.19 Me refiero a “Ontiveros” 20. Los hechos: una jueza sufre un accidente en su
despacho. La pericia médica determina una incapacidad del 60%. La sentencia de segunda
instancia establece una suma indemnizatoria que es recurrida ante la Suprema Corte provincial.
La Suprema Corte provincial redujo el monto indemnizatorio por incapacidad concedido por la
Cámara, sobre la base de tres argumentos (seguiré a continuación el resumen que hace la Corte
Suprema Nacional):
“... (1) que el peritaje médico indicaba que la incapacidad no era total, como lo había juzgado
la cámara, sino parcial, (2) que debía computarse la prestación dineraria de $78.880 ya pagada
por la aseguradora de riesgos del trabajo, (3) que no cabía reconocer importe alguno por "lucro
cesante" pues la demandante mantuvo su cargo de magistrada y continuaba desempeñándolo sin
merma en sus salarios, y (4) que la comparación con los montos indemnizatorios otorgados por
distintos tribunales en casos -a su entender- análogos indicaba que ese importe era adecuado
para la reparación del "daño a la integridad física o daño a la salud" sufrido por la víctima....”
La sentencia de la Corte Suprema descarta que, del hecho previsible de que los ingresos de la
magistrada no disminuirían (no habría lucro cesante, en el lenguaje de la Cámara) se pueda seguir
que no se debe indemnizar la incapacidad. La divergencia interesante, entre los votos del Juez
Lorenzetti y Rosenkrantz es que el primero razona cercanamente a lo que llamé la posición
libertaria y el segundo, en cambio, descarta parcialmente la que denominé eficientista. Para el
primero, que la víctima previsiblemente siga recibiendo el mismo ingreso, no afecta en nada el
monto que deba computarse para la indemnización de su incapacidad. Para el segundo, en cambio,
esa alta probabilidad de que su ingreso no varíe no afectará el derecho en sí a ser indemnizada
(como expresamente lo indica el artículo 1746 CCyC) pero sí la magnitud de esa indemnización.

18 Va de suyo que, desde el punto de vista distributivo, un sistema de la última clase perjudicará más a aquellos que
efectivamente merecen protección, que uno del primer tipo.
19 Elementos..., cit. 2015.
20 “Ontiveros, S. M. c/ Prevención ART S .A. y ots”, CS, 2017.

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7. La fundamentación, el procedimiento que prescribe la norma y las fórmulas que lo
expresen
Si consentimos cuál es el contenido de aquello que se debe cuantificar, podemos ingresar en los
detalles del procedimiento para hacerlo.
Sería excesivo, en esta instancia, extenderme, de modo general, sobre por qué es preferible
emplear fórmulas para cuantificar incapacidades.21 Sintéticamente, solo recordar que no se trata
de recurrir a una ilusión de precisión mágica ni de pensar que hay un algoritmo sencillo,
independiente de los datos del mundo, de las circunstancias del caso, de la ley y de la valoración
judicial estándar, que solucione el problema.
La justificación de su empleo es menos absoluta y mucho más sólida: cuando trabajamos con
cantidades, en operaciones de apenas alguna complejidad y, a partir de ciertas premisas, queremos
llegar a un resultado cuantitativo definido de modo transparente, los seres humanos del Siglo XXI
usamos eso que llamamos fórmulas matemáticas. No escribimos “toma dos unidades y agrégale
otras dos idénticas”, sino “2+2”, porque sabemos que nos comprenderemos mejor usando este
último modo de expresión. No fue siempre así, por supuesto, como tampoco fue siempre lo mejor,
ni lo usual, usar la electricidad u otra tecnología presente. Pero renunciar a esa tecnología
conceptual, las fórmulas, para volver a la retórica pre-moderna, sería muy poco razonable a
nuestros esos fines.
Ahora bien: ¿por qué está implicada una operación matemática de cierta complejidad (de esas que
ameritan fórmulas y no palabras) en este problema?
Sencillamente porque la norma que debe emplearse para juzgar impone ese tipo de problemas.
No se trata sentenciar nada que puede determinarse “de un golpe”, por un mero acto decisorio
único, sobre la base de “aquello que se considere justo en conciencia”, “algo que se adecue a las
cantidades que se venían otorgando antes de la vigencia del CCyC”, ni que sea “conforme al
baremo que diseñamos, de modo más o menos discreto, para nuestra jurisdicción”.
No es superfluo insistir en esta cuestión tan obvia como fundamental porque, desgraciadamente,
muchas veces queda olvidada entre nubes de argumentos y excusas. De acuerdo al sistema
republicano las sentencias no son -no deben ser- el resultado autónomo de las intuiciones de
justicia de ninguna persona. Al contrario, ante las discrepancias individuales sobre qué es y qué
no es justo (pensamos muy diferente acerca de qué es bueno y qué es malo), los integrantes de
una sociedad moderna, republicana y democrática consentimos un procedimiento para
resolverlas: votar a ciertas personas que dictan normas generales y designan a otras para
aplicarlas. Personas estas últimas que, por supuesto, reciben todas las facultades de apreciación
legítima, que se confieren a la magistratura.
En lo que nos interesa, la aplicación de la norma correspondiente implica un problema con
aspectos cuantitativos, de resolución constructiva. Que se deben plantear, exponer y resolver
siguiendo pasos racionalmente concatenados. Que no se pueden saltar o sustituir por una
determinación súbita, discrecional y caprichosamente subjetiva.
En el caso, en consecuencia, corresponde comenzar a diseccionar la regla del 1746 CCyC para
comprender el procedimiento que impone:
a. Se debe determinar un capital,
b. cuyas rentas cubran
c. la disminución de la aptitud del damnificado para realizar

21 Elementos..., (cit) 2015.

11
 c.1. actividades productivas o (en el sentido inclusivo de “y/o”)
c.2. económicamente valorables, y que
d. de modo que dicho capital, se agote al término del plazo en que razonablemente pudo
continuar realizando tales actividades
El capital que se determine será el resultado: la indemnización por incapacidad. La base para
comenzar es encontrar un valor para c, es decir el valor de la aptitud (capacidad) perdida, que será
luego la renta cuya extracción periódica agote el capital. Como vimos, esa aptitud se proyecta en
dos dimensiones: actividades productivas (c.1), aquello que represente un ingreso de dinero para
la víctima, y económicamente valorables (c.2), aquello que representa, cuando no se pueda
realizar, un egreso. El precio sombra de las actividades no remuneradas, pero costosas, en caso
de contratarse a terceros.
Ahora bien: supongamos que el valor total de esas actividades es de $ 100, para un período anual.
Es decir, según las constancias de la causa, el resultado de las cargas de la prueba y los hechos
notorios (art. 1744 CCyC), estimamos que (c.1 + c.2) alcanzarían esa suma de $ 100, para un año.
Usualmente suelen restar, hasta el fin de la capacidad productiva, más de un período. Pero no
sería correcto sumar, linealmente, 100 + 100+... o, lo que es lo mismo, multiplicar 100 por la
cantidad de años restantes hasta el término del plazo. Sencillamente, porque eso implicaría
sobrecompensar, porque pagaríamos “hoy” dinero futuro, y el dinero futuro vale menos que el
presente. Este efecto no tiene nada que ver con la inflación: supongamos que podemos compensar
con una moneda que nos garantice no sufrir depreciación en su poder compra. Igualmente, no
valdrá lo mismo una unidad de esa hipotética moneda, en nuestro poder, hoy, que recibir la misma
unidad dentro de diez años. Sencillamente, porque todo lo que podemos con ese dinero presente,
ahora, es más lo que podremos hacer con el dinero futuro, sea ahorrarlo, pagar deudas o
consumirlo. Si lo ahorramos, para dentro de diez años la unidad presente será más dinero, por los
intereses que podemos ganar en una inversión segura. Si pagamos deudas, cancelaremos más con
la unidad presente, por el mismo efecto. Y si la aplicamos al consumo, con el dinero presente
podemos decidir si consumir hoy o hacerlo más adelante, mientras que el dinero futuro nos dará
menos posibilidades: solo lo podremos emplear, y consumir, en ese tiempo venidero.
Es por eso que, a las cantidades futuras, debemos descontarle algo para que sean equivalentes a
las presentes. La directiva del artículo 1746 precisamente prevé un capital que se agote y
prestaciones que, para cada período, compensen la capacidad perdida. Luego, una vez que
tengamos claro cuál es el valor de la capacidad para cada período, la tasa a la que haya que
descontar ese “algo” y el plazo hasta el cual la capacidad hubiera subsistido, solo quedará por
hacer una operación matemática.
Encontrar un “capital agotable” o “amortizable” (ese capital del artículo 1746 lo es) es el
equivalente a encontrar el valor presente de una renta no perpetua. Son simplemente dos modos
de denominar lo mismo. Así como para compensar la destrucción de un automóvil, de una sola
vez, buscamos su equivalente en el mundo, aquí basta buscar en el mundo el valor de la capacidad
para cada período, unitariamente. Luego, una operación matemática se encargará de formar ese
capital, integrado por todas las rentas descontadas por el tiempo de percepción. No hay nada
misterioso ni diferente a lo usual, que justifique los antiguos discursos alarmistas “contra” las
fórmulas.
¿Y por qué no es posible encontrar el valor de la capacidad de un solo golpe, como en el automóvil
del párrafo anterior, sin realizar operaciones matemáticas? Ocurre que desde la abolición de la
esclavitud (y con algunas mínimas excepciones parciales) no hay un mercado donde se compre
toda la capacidad de las personas por una cantidad única, como si lo hay para los automóviles.
Los valores de la capacidad surgen de indagar su contraprestación por períodos. Luego, cuando
queremos calcular, debemos indagar esos valores parciales para el caso.
12
En esta tarea, por supuesto, juega la legítima discrecionalidad judicial, guiada por las reglas
conocidas (los ya mencionados: plexo probatorio, cargas de la prueba, presunciones, hechos
notorios, etc.). La conclusión de esa tarea dará un resultado numérico para cada período
individual.
Las mismas facultades, aunque en rangos acotados, juegan para la tasa de descuento (¿cuánto se
deberá descontar por ese adelanto de dinero?) y término del plazo hasta el cual habría perdurado
la capacidad (¿deberá considerarse la muerte? o la edad jubilatoria?, etc.). Estas decisiones, en
definitiva, dejan claros cuales son los extremos de hecho por discernir, para calcular, que pide el
artículo 1746. Lo demás, es puro cómputo.
Es tan sencillo, determinado y objetivo como si tuviéramos que sumar el valor de muchos autos
destruidos. Si en vez de un auto, destruido tenemos cinco iguales, una vez que concluimos cuál
sea el valor de uno, sabremos, invenciblemente, que el total de la indemnización por la destrucción
del conjunto será de “a x 5” (el valor de un auto por cinco). No será posible, sin violentar las leyes
del razonamiento más elementales, consentir que todos los autos valen lo mismo, que son 5 y no
consentir el resultado de la formula, o dolerse de su rigidez. Sí es posible, revisar las premisas.
Concluir, por ejemplo, que no todos los autos valen lo mismo, que no son cinco sino cuatro, o que
el valor de uno no es el que creímos sino otro. En esa instancia juega toda la sagacidad
investigativa y decisoria. Superada, el cómputo matemático no tiene secretos ni aspectos flexibles
que modificar. No tiene sentido emplear una fórmula y luego morigerarla o ampliarla. Si hay
algún factor que opere en resultado debe jugar antes y no después, como en el caso ilustrativos de
nuestros cinco (o más, o menos) autos destruidos.
Dos observaciones relevantes al respecto.
8. ¿El ingreso (“actividades productivas”) serán el número que resulte del recibo de sueldo
de la víctima? ¿Y su posibilidad de incrementarse?
Obviamente, no tiene por qué ser así. Una práctica muy extendida, con relación a la fórmula Vuoto
entendía que aplicar esa fórmula, implicaba calcular en base a sus variables y relaciones, pero
también, llenar el valor de tales variables del mismo modo en que se lo había hecho en el caso
epónimo.
Esa práctica automática e irreflexiva tuvo su límite en el caso “Aróstegui”. Si tuviéramos que
extraer la enseñanza fundamental de ese caso, habría sido, precisamente, “no se debe sustituir la
aplicación del derecho vigente por el recurso automático e irreflexivo a un algoritmo de decisión,
constituido, conjuntamente, por una fórmula (entendida como expresión de una relación entre
variables) y el modo de dar valor a esas variables”.
Al contrario, aplicar una fórmula y llenar el valor de sus variables, son dos cosas diferentes. La
legítima discrecionalidad judicial opera, como lo insinuaba, plenamente en el último de los
campos. Los juzgadores deben hacer, en esa fase, precisamente lo que mejor hacen y lo que
siempre fue su función: aplicar el derecho a los hechos y las alegaciones. Deben dejar sentado
cuál entienden, en el caso, que fue el valor de la capacidad perdida, cuál el término previsible para
esa capacidad, cuál la tasa de descuento aplicable. Luego, computar para cumplir con eso que
prescribe el 1746, no tiene nada de discrecional, del mismo modo que no lo tiene decidir cuantos
hijos tiene una persona que tuvo uno y después otro, o una caja de fósforos en la que se ven uno
al lado de otro. En ambos casos diremos “2”, porque es el resultado de “1 + 1”, sean hijos o
fósforos, sin margen para pensar que alguna sana discrecionalidad nos puede autorizar a aplicar,
para agregar esas unidades, una multiplicación o una resta, más bien que una suma. Nuevamente:
habrá discrecionalidad legítima para concluir que esos hijos o fósforos existen y deben
computarse adicionados, pero no para decidir una u otra operación matemática que los adicione.
Hay solo una, y esa debe aplicarse, a riesgo violar las reglas más elementales de la lógica y la
matemática.

13
Respecto de las variaciones de ingresos y, por lo tanto, del valor de la capacidad, también hay
algo sencillo para decir. Saber que al momento del hecho una víctima percibía $ 100 anuales, no
implica saber que va a seguir percibiendo la misma cantidad en el futuro, que es lo que interesa.
Al contrario, hay que realizar, siempre, contrafácticamente, alguna estimación sobre ese devenir,
para conceder algo a título de indemnización.
Pensar que un joven de 20 años, que percibía $ 100 a esa edad, seguirá percibiendo esa cantidad
a sus 60 años, es tanto una “predicción” del futuro, como pensar que iría a percibir algo más. No
es que en el primer caso no se haga ninguna predicción y en el segundo algún ejercicio de la
inexistente y burlesca “futurología”, sino que se hace en ambas, algo similar. Solo que, en el
primer caso, se hace peor. Porque, según lo que sabemos del mundo según nuestra experiencia
compartida (hechos notorios, según el art. 1744), lo segundo es más probable -en términos
generales- que lo primero. De nuevo: quienes pretenden que no se debe hacer “futurología”,
frecuentemente la hacen, pero de la peor calidad posible.
Los elementos para esa estimación son los usuales de la determinación judicial de hechos. En este
campo, las estadísticas públicas de acceso sencillo, son hoy, por ejemplo, un género de hechos
notorios mentados en el ante 1744. Ante la falta de otro dato (enfermedades particulares de la
víctima, etc.) recurrimos a esperanzas medias de vida. Aceptamos la estadística a falta de otro
elemento que la supere. Del mismo modo, hay muchos elementos para llevarnos a la convicción
de que el valor de la capacidad se incrementará y de qué modo lo hará. Estadísticas públicas sobre
ingresos por escalones etarios (20 a 30 años; 31 a 40, etc.), convenios colectivos de trabajo, por
correlación de sus escalas con la edad de los ocupantes de cada puesto, diferenciales de aportes
jubilatorios por edad, etc. nos pueden, a falta de mejor prueba, orientar acerca de la curva de
ingresos y, consiguientemente, del valor que habría tenido en el mundo real, la capacidad perdida
de la víctima.22
9. ¿El porcentaje de incapacidad será el determinado por los peritos? ¿Usar fórmulas
implica tener que ajustarse a algún valor pre-definido en la fórmula para el tiempo límite
de goce de la capacidad o para la tasa de descuento?
Todas las respuestas son negativas. El rol de los peritos y el valor de sus dictámenes es el conocido
desde siempre y usar fórmulas no modifica nada al respecto. Si un perito determina una
incapacidad, por ejemplo, del 20%, no hay por qué adoptar automática y directamente, esa
proporción para ningún cálculo.23 Al contrario, otros elementos podrán llevar a concluir que, en
el caso, esa incapacidad no es más que del 10% o que, de hecho, no existe incapacidad para la
actora o que no alcanza a la totalidad.
Esas cuestiones son las usuales de apreciación jurídica. Emplear o no fórmulas no incide en el
asunto. La ilusión de pensar que el procedimiento (antiguo e incorrecto) de determinar una
cantidad única, de un plumazo, al final de un conjunto de palabras, no estaría afectado por estos
problemas, es simplemente que la oscuridad de una determinación tal encubre todo el
razonamiento involucrado en la decisión. Algo, alguna proporción, se habrá pensado, en el mejor
de los casos y en el peor, se habrá decidido desconsiderando íntegramente el derecho aplicable,

22
Acciarri, H, Barbero, A y Ramírez Muñoz de Toro, G., “Acceso a la información y al empleo de datos
en las decisiones judiciales”, La Ley, Número Especial “El Derecho en Transformación”, 19 de octubre de
2017.
23 La CS sostuvo en “Ontiveros”: “...la cuantificación del daño a la persona ceñida a una aplicación matemática y
estricta del porcentual de incapacidad laboral que estiman los médicos en el pleito, convertiría a la delicada tarea del
juez en una actividad mecánica, meramente algebraica, incompatible con la imprescindible dimensión valorativa que
toda sentencia debe realizar...”. En realidad, no es un problema de seguir a los peritos de modo “matemático” sino
“automático”, es decir adoptar sin más lo que digan. Si los peritos dicen “total”, la incapacidad será, matemáticamente,
del 100%. Los jueces, sin embargo, podrán determinar que en el caso es de “la mitad”, lo cual, matemáticamente, será
del 50%, lo digan o lo piensen los jueces así o no. El problema no es la expresión matemática de una proporción
(cualquiera que sea, tendrá alguna, teoremáticamente) sino creer que no es posible variar la proporción que determinen
los peritos sobre la base de consideraciones jurídicamente procedentes.
14
por una referencia (otros casos, el precio de algún bien o ingreso, etc.) no prescripta por el
Derecho. Nada de eso mejora el problema. Al contrario: deshonestamente, lo oculta.
Con la tasa de descuento y el límite de la capacidad sucede algo similar. Habrá razones jurídicas
para adoptar uno y no otro valor. Las estadísticas y las razones argumentativas, por supuesto,
juegan también en ambas.
10. La variación o uniformidad de los ingresos
Como es sabido, el empleo de fórmulas en Argentina está fuertemente ligado al uso de una
fórmula de valor presente de una renta constante no perpetua. Esta fórmula, en la hoy CABA y
otras partes del país se denominó Vuoto24 por el caso epónimo. En Córdoba, por iguales razones
Marshall25 y, con las simplificaciones conocidas, Las Heras-Requena. En otros casos, también se
hablaba y se habla, genéricamente, de fórmula matemática, formula actuarial, fórmula
polinómica, etc.
Para lo que nos interesa, como lo mostramos en otro trabajo, se trata en todos los casos de
transformaciones invariantes de la misma fórmula o bien, de denominaciones (letras latinas)
diferentes para las mismas variables. 26
Lo que me interesa discutir, sustancialmente, es la invariabilidad de los ingresos, estructural a
estas fórmulas. Precisamente, esta fue una de las descalificaciones planteadas por la CS en
“Aróstegui”, a cierta modalidad de empleo -irreflexivo y automático, sobre lo que volveré- de la
fórmula Vuoto.27
Parece muy razonable que, en muchos casos, asumir ingresos invariables es claramente ilusorio
y contradictorio con lo que conocemos según nuestra experiencia compartida del mundo. Un
joven de 20 años seguramente gana, en valores medios, mucho menos que un trabajador
experimentado de 50 en la misma rama. Esto implica que, en los primeros tramos de la vida
laboral o profesional la capacidad, esa manifestación de nuestro capital humano, usualmente
“vale” menos que en el pico. Las fórmulas à la Vouto (recordemos, de valor presente de una renta
constante no perpetua) no pueden, estructuralmente, calcular variaciones.
Este problema intentó ser salvado por el mismo tribunal creador de Vuoto, mediante lo que pasó
a conocerse como la fórmula Méndez, porque, como en el caso anterior, se dictó en un caratulado
así, por la parte actora.28 En realidad, lo dispuesto allí no incide sobre la formula base, ya que
aplica la fórmula Vuoto, pero modifica el procedimiento que se usó en aquel para valorizar
algunas variables. En dos de ellas, directamente adopta un valor fijo: en cuanto a la edad límite
hasta la cual computar capacidad pasa de los 65 años de Vuoto, a 75, y en lo que hace a la tasa de
descuento, pasa del 6 al 4% anual. Ambas decisiones, comparadas con el modo de llenar los
valores que se venía usando, incrementan la indemnización.
Lo más interesante, no obstante, es el modo en que calcula el valor “ingreso”.29 En vez de
reproducir la remuneración de la víctima al momento del hecho, multiplica esa remuneración por

24 "Vuoto, D. S. y otro c. AEG Telefunken Argentina S.A.I.C", C. Nac. Trab., sala 3ª, 16/6/1978, TySS de octubre de
1978. El Derecho, t. 81, p. 312.
25 “Marshall, D. A. s/Homicidio Culposo – Daños y Perjuicios”, Trib. Sup. Just. Córdoba, sala Penal, (22/03/1984)

Jurisprudencia Argentina, 1985-I-214.

26 Acciarri, H. e Irigoyen Testa, M., “Algunas Acotaciones Sobre las Fórmulas Para Cuantificar Daños Personales”,

Revista de Responsabilidad Civil y Seguros, La Ley, Buenos Aires, año XIII, Nº 6, junio de 2011.
27 “...su repercusión (de la incapacidad) en el salario que ganaba (la víctima) al momento de los hechos proyectado

hacia el resto de la vida laboral de aquélla...”. “Aróstegui, P. M. c. Omega Aseguradora de Riesgos del Trabajo SA y
ot.”, (08/04/2008), CS, S.C. A. n 436, L. XL., RDLSS 2008-10-863.
28 “Méndez, Alejandro c/Mylba S.A. y ot s/Accidente - Acción Civil”, CNT, Sala III, 28 de abril de 2008.
29 En lo sucesivo, en algunas oportunidades lo aclararé, pero en otras -solo por razones de brevedad- usaré la expresión

“renta” o “ingreso” como equivalentes a valor de la capacidad. No es correcto entender que esto sea universalmente
así: el valor a computar para la determinación de la incapacidad es el correspondiente a las actividades productivas o
económicamente valorables, de las que habla el artículo 1746.
15
60 y la divide por la edad de la víctima al tiempo de sufrir las consecuencias dañosas (con un tope
superior de 60, es decir que, si el hecho afecta a una persona de 66 o más años de edad, el divisor
será en todos los casos, 60).
La intuición subyacente parece fácil de inferir: según lo que sabemos de lo que regularmente
sucede en el mundo (hechos notorios), como decía, el pico máximo de la remuneración para una
misma persona, se suele alcanzar más cerca de su edad madura (60?) que de su temprana juventud.
Por supuesto que hay sectores (modelos, deportistas profesionales, etc.) donde esta progresión
difiere, pero en lo que normalmente sucede, sería bastante razonable asumir lo primero.
Esa sub-fórmula de valores “cerrados” para una variable (“60”), empleada en Méndez, en
definitiva, es un modo de intentar calcular ese pico de la curva de ingreso esperable para una
persona, realizada a partir de su ingreso a una cierta edad y algunas asunciones de sentido común.
El problema más grave, como lo expuse con anterioridad,30 no es siquiera esa rigidez: es que al
introducir ese valor, resultante de aquella sub-fórmula antes mencionada, en la formula Vuoto,
esta última calculará todos los períodos implicados de acuerdo con ese valor máximo. La razón
de esa uniformidad es estructural: como sabemos, la formula Vuoto sólo calcula el valor presente
de una renta constante. Ese efecto es el cuestionable. Una cosa es decir que, por lo que sabemos
de las regularidades del mundo, es esperable que un joven de 20 vaya a ganar a sus 60 el triple de
su ingreso inicial (eso es lo que resulta de multiplicar el ingreso de sus 20 años, por 60 y dividirlo
por 20). Otra muy diferente, que ese ingreso máximo deba ser considerado, uniformemente, como
su remuneración o el valor de su capacidad, desde sus 20 años hasta el fin de su vida estadística.
Mientras que lo primero (cual vaya a ser su “pico” previsible) es una cuestión de hecho,
contingente y como tal, materia de opinión, lo segundo no guarda consistencia con las bases del
problema. En un ejemplo numérico: una cosa es pensar que una joven de 20 años, con un ingreso
de 100 anuales a esa edad, llegue a ganar 300 anuales a sus 30 años y otra, computar 300 de
ingreso para todos los períodos anuales de sus 20 a sus 75 años. Méndez lleva esto último.
Asombrosamente, algunos tribunales, la aplican solo porque “da más” que Vuoto. Otros, en vez
de procurar calcular correctamente el valor presente de la curva de ingresos que estimen esperable
para el caso, promedian lo que darían Vouto y Mendez.
Como se ve, el problema de uniformar o “cristalizar” ingresos que predeciblemente van a variar,
sea como la original Vuoto o su complementaria “Mendez”, resulta, sencillamente endógeno,
estructural al tipo de fórmula empleada. Parece perogrullesco reiterarlo a esta altura, pero las
fórmulas para calcular el valor presente de una renta constante, no pueden calcular directamente
el valor de una renta variable. Incrementar el monto del ingreso al máximo previsible, como
ocurre en Méndez, acarrea el defecto ya indicado y no resuelve el problema.
Incrementa el valor de Vouto. Pero no aplica la norma del art. 1746 CCyC.
11. Una fórmula que permita captar tanto variaciones en el valor de la capacidad, como
valores constantes
Sin ingresar todavía a las cuestiones de hecho, existe una premisa sencilla. Una fórmula que capte
cualquier variación -incluso el caso en que la variación sea de cero, es decir que el ingreso resulte
constante- resulta superadora de otra que no pueda captar variaciones, en el sentido de que todo
lo que puede calcular esta última, lo puede calcular la primera, pero algo (mucho) de lo que puede
calcular la primera, no lo puede calcular la segunda. La variación cero, a estos fines, cabe dejarlo
claro, sería simplemente un caso particular de variación.
Retornando al mundo de los hechos, decía que es razonable entender que, en muchos casos al
menos, es más probable que el valor de la capacidad aumente, a que se mantenga constante. Eso
ocurre típicamente así con víctimas jóvenes. No es el propósito de este trabajo detallarlas, pero

30 Elementos..., cit., ps. 283 y ss.

16
existen estadísticas públicas al respecto que lo muestran con claridad más allá del sentido común.
Si todo esto es así, utilizar una fórmula que calcule un valor constante y además, cristalice ese
valor en el momento del perjuicio, producirá una clara subvaluación de la capacidad para personas
jóvenes.
Calcular el valor presente de un concepto, como la capacidad, que varía de un período a otro,
contrariamente a lo que pudiera pensarse, es sencillo. Si distinguimos períodos -solo por
simplicidad, años- basta descontar la tasa correspondiente al valor que asumiría el concepto para
cada año implicado, para obtener el valor presente de cada cantidad futura. Luego, el total, será
simplemente la suma de todos aquellos valores presentes parciales. El capital que así se obtenga
devengará, si fuera invertido a una tasa de interés igual a la que usamos para descontar,
proporcionará una suma que cubriría exactamente cada una de las cantidades periódicas futuras
tomadas como punto de partida. No es necesario recordar que esto último es, exactamente, lo que
prescribe el artículo 1746 CCyC: se verificará que “...sus rentas (las de ese capital conferido a
título de indemnización) cubran la disminución de la aptitud del damnificado para realizar
actividades productivas o económicamente valorables, y que se agote al término del plazo en que
razonablemente pudo continuar realizando tales actividades...”.
Supongamos que las sumas futuras, representativas de la capacidad de la víctima, ascendieran a
$ 100 para el primer año (a un año vista) y a $ 120 para el segundo (a dos). Los valores presentes,
con una tasa de descuento del 4% anual (0,04) serían $ 96,15 y $ 110,95 y la suma de ambos, $
207,10. Luego, si invertimos esa suma a una tasa del 4% obtendremos, adicionando intereses y
capital, $ 215,38. De esa suma detraemos:
a) $ 100 (lo que “cubriría” aquello que estimamos como valor del concepto a un año)
Y restarían $ 115,38 que, invertidos nuevamente al 4%, darían a un año (el segundo) un interés
de $ 4,62, que sumados al capital, hacen:
b) $ 120 (lo que “cubriría” lo que estimamos como valor correspondiente al segundo año)
En síntesis, el valor de un “capital (cuyas) rentas cubran la disminución de la aptitud del
damnificado para realizar actividades productivas o económicamente valorables, y que se agote
al término del plazo en que razonablemente pudo continuar realizando tales actividades” es,
simplemente, la adición el valor presente de aquellas sumas.
Si estas sumas varían unas respecto de otras, eso no constituye un problema. Una fórmula que
extraiga el valor presente de cada una y las adicione, dará por resultado el valor de ese capital.
Es sencillo advertir que una fórmula que permita calcular el valor presente de rentas variables, al
igual que las fórmulas de valor presente de rentas constantes, no predecirá nada sobre el valor que
deba asignarse a la capacidad perdida para cada período. La “predicción” es una cuestión que
debe realizar quien la aplique y en una sentencia, será obvia competencia del juzgador. Las
fórmulas, simplemente, calculan el valor presente de esa predicción.
Quienes usaban casi religiosamente la fórmula Vuoto y llenaban la variable ingreso con el monto
del recibo de haberes de la víctima y con 65, el fin de su capacidad, implícitamente predecían que
la primera suma iba a representar invariablemente el valor de la capacidad del damnificado hasta
esa edad y que allí su capacidad se extinguiría.
Quienes determinaban una suma única también, probablemente, “predecían” algo. Podríamos
sospechar que harían alguna conjetura sobre el valor de la capacidad implicada para los períodos
futuros, pero las deficiencias en la expresión del razonamiento no permitían conocer y discutir
abierta y democráticamente, esa predicción. Y si no predecían nada y se limitaban a establecer un
valor equivalente a algo (algún bien o servicio extraño a la capacidad) deberíamos entender que
directamente incumplían el derecho aplicable. No importa el conjunto de palabras que escribieran

17
delante de esa cantidad. Lo que necesitamos conocer no es en qué factores pensaron antes de
plasmar una cifra (edad, capacitación, etc.) sino cuánto estimaron como valor de la capacidad
perdida, pera cada período; hasta cuándo entendieron que esa capacidad subsistiría; a qué tasa
entendieron que se debía descontar por adelantar esas sumas. Y por qué.
Queda pendiente, todavía, una cuestión relevante sobre el encuadre jurídico de la variación
previsible respecto del valor inicial.
12. Chance. Por qué introducir probabilidades
Volvamos a nuestro ejemplo anterior: una víctima de 20 años de edad que pierde completamente
su capacidad como consecuencia de un hecho dañoso. Supongamos que estaba inserta en el
mercado de trabajo formal y su remuneración, a ese momento, ascendía a $ 100 por año. Si
asumimos que es previsible que en el futuro fuera incrementar ese ingreso ¿Cómo deberíamos
considerar ese incremento previsible? ¿Como daño cierto o como chance de progreso?
Sin ingresar en el tema con la profundidad que merecería por razones de extensión, la calificación
de “cierto” en ese contexto puede prestarse a engaño. Se trata de cuestiones de hecho, futuras y
contingentes, y por lo tanto hablar de “certeza”, al menos en el sentido técnico estándar de la
teoría de la decisión, no sería correcto.31 En el mundo del Derecho empleamos, para estos fines,
la noción de certeza sólo para hablar de una alta probabilidad. Hablamos de chance, en cambio -
en el sentido de los artículos 1738 y 1739 del CCyC- para referirnos un evento asociado a una
probabilidad también elevada, tanto que nos persuada de que es razonable cierta confianza en que
acontezca, pero menor a la requerida para aquello que calificamos como cierto.
Ahora bien, retornando al ejemplo, algunos entenderíamos que, según el curso normal y ordinario
de las cosas, es más razonable pensar que la remuneración del joven damnificado subiría con el
curso de los años, que asumir que se mantendría hasta el fin de sus días invariable. Probablemente
crecería en algunos escalones que coincidan con décadas o lustros sucesivos, cosa que dependería
de factores de hecho plurales, pero sencillos de identificar (actividad, capacitación, etc.).
No obstante, una corriente de pensamiento distingue:
a) Como “daño cierto”, el valor presente de la remuneración inicial, ingreso o valor inicial
de la capacidad, al momento del daño.
b) Como “chance”, el incremento estimado como probable sobre ese valor,
Una fórmula adecuada debería poder ser útil para ambas corrientes. Decidir si algo -en este caso,
ese incremento- sea chance o no es una cuestión jurídica, no matemática. La matemática, aquí,
solo debe ser un instrumento auxiliar para cumplir con el Derecho. La fórmula, en definitiva,
debería ser un auxiliar de la decisión, no un argumento jurídico para zanjar ese debate. Lo
razonable es diseñar una fórmula que no fuerce al usuario a tomar decisiones jurídicas sobre
cuestiones debatidas, a costa de perder la ventaja de emplearla. Cabe recordar que Vuoto, impide
usarla si no asumimos uniformidad de ingreso. Méndez, si no admitimos esas peculiares
asunciones para “parchar” Vuoto. Lo más correcto, al contrario, parece ser separar el puro cálculo,
de las decisiones sobre cuestiones ajenas a la matemática, aunque tengamos una posición
defendible sobre cada una de esas cuestiones.
La valuación de las chances usualmente presenta una diferencia significativa respecto de lo que
consideremos daño cierto. Pensemos en el ejemplo clásico al que recurren los hermanos
Mazeaud,32 aquel de un caballo de carrera que podía ganar un premio y que perece por la acción
de un hipotético dañador antes de competir. Si el premio es de $ 100 y estimamos (por la razón

31Knight, F, Risk, Uncertainty, and Profit, Boston, MA, Hart, Schaffner & Marx; Houghton Mifflin Co, 1921.
32Mazeaud, H, Mazeaud, L., y Tunc, A., Tratado Teórico y Práctico de la Responsabilidad Civil, Delictual y
Contractual. Tomo I, Vol 1. Buenos Aires, Ediciones Jurídicas Europa-América, 1957. Pág. 308 y ss.
18
jurídicamente admisible que fuera) que la probabilidad de ganarlo habría sido del 40%, tendrá
sentido pensar que la indemnización debe ser de $ 40 (es decir, el 40 % de $ 100). Esto no es más
que lo que se llama esperanza matemática o valor esperado. Aquí, ese monto conjugado con esa
probabilidad.
En este ejemplo asumimos que el caballo puede ganar $ 100 con una probabilidad del 40% o bien
$ 0 con una probabilidad del 60%. Pero en el caso del incremento de ingresos parece razonable
pensar, simplificando el problema, que el incremento puede producirse con una cierta
probabilidad o bien no producirse. Pero en este último caso la víctima no obtendría una
remuneración nula, sino la que venía percibiendo, sin aumento. Luego, si incluimos estas ideas
en nuestro ejemplo, y pensáramos que existe una probabilidad -por caso- del 60 % de que el
incremento que eleve el ingreso de $ 100 a $ 120, se produzca, bastaría calcular:
a) $120 x 60 % (= $ 72) y sumarle
b) $ 100 x 40 % (= $ 40)
Lo que daría para ese segundo año un valor esperado de $ 72 + $ 40 = $ 112. Para los períodos
sucesivos podemos hacer, mutatis mutandi, lo mismo.
En definitiva, para quien entienda que, en el marco normal de los casos de indemnización por
incapacidad, todo lo que indemnizamos debe caer en la categoría de daño cierto, simplemente
consideraremos que todo lo que calculemos, es decir el valor presente de las sumas vigentes al
momento del hecho y las futuras -superiores o inferiores- va a integrar dicha categoría. Es decir,
aplicaremos a las sumas que consideremos representativas de la capacidad perdida, una
probabilidad del 100%. Esto no significa la ilusión de ninguna certeza, sino que si pensamos que
alguien que viene ganando 100, puede llegar a ganar, en un cierto período de 100 a 200, con igual
probabilidad, usaremos el valor 150, porque ya descontamos la probabilidad en nuestra
evaluación. Este modo de pensar (primero pensamos en las probabilidades y llegamos a una
cantidad que ya las descuente) es lo más natural para nuestro modo de decidir cotidiano. Por eso,
la alternativa de no usar, explícitamente, una probabilidad inferior al 100%, no es una exageración
de fe en nuestras predicciones, sino un recurso para captar, del mejor modo posible, la forma en
que decidimos.
Pero, nuevamente, eso no es un problema matemático. Quien asuma que es preferible distinguir
los valores vigentes al momento del hecho y su hipotética reproducción hasta el agotamiento de
la capacidad y encuadrarlos como daño cierto, y que deben considerase las variaciones futuras
respecto de tal valor como chance, o acaso también como daño cierto, pero prefiera dejar claro el
rango de probabilidades que evaluó, simplemente debe asignar a los montos que estime como
tales (aquellos que representen el valor de la capacidad para cada período y difieran respecto del
vigente al momento del hecho), una probabilidad superior a 0% e inferior al 100%. En nuestro
ejemplo anterior, si entendiera que el valor de la capacidad del joven, que era de 100 a sus 20
años, podría llegar a 200 o quedar en 100 con una idéntica probabilidad, por ejemplo, para el
escalón etario que va de sus 30 a sus 40 años, podrá usar 200 con una probabilidad del 50%. El
valor que se computará, idénticamente a nuestro ejemplo anterior, será, en este caso, de 150 [(100
x 0,5) + (200 x 0,5)].
13. Una fórmula de valor presente de rentas variables probables. La distinción entre la
facilidad de uso de una fórmula y de los instrumentos de cálculo
Con lo expuesto hasta aquí es posible advertir

• que las relaciones implicadas son sencillas

19
 • que el problema de fondo, al momento de juzgar, consiste en cumplir normas y criterios
jurídicos estándar y que el CCyC facilitó la comprensión de esas reglas al exponerla de
modo preciso y sin apelar a indeterminaciones, y

• que la matemática simplemente contribuye a operar esas relaciones del modo en que es
usual en la vida cotidiana. Y las fórmulas no hacen sino apenas expresar, de modo
comunicable y con transparencia, aquellas relaciones y magnitudes.
Así, una fórmula que calcule el valor presente de indeterminados períodos anuales (la limitación
corresponde a quien la use), que es el capital que prescribe el artículo 1746 CCyC como
indemnización por el rubro, no es más que una suma de cocientes, uno para cada año. Su expresión
matemática general sería:

Donde
I, será la indemnización por incapacidad, es decir el capital del que habla el artículo 1746 CCyC,
según lo antes expuesto. Determinarlo, es el objetivo de la operación.
A1...An, son los valores monetarios que, para cada período, se entiendan equivalentes a “la
disminución de la aptitud del damnificado para realizar actividades productivas o
económicamente valorables” para cada período. Estos valores, en Vuoto y expresiones similares,
se corresponden con la variable “ingreso”.
i, es la tasa de descuento aplicable, decimalizada (por ejemplo, el 4% se expresa de ese modo
como 0,04). Los consensos actuariales en torno de esta tasa suelen situarse en valores entre el 2 y
el 4% anual, para lograr una tasa “pura”.
𝑒1 … 𝑒n, expresan la edad de la víctima al momento en que debería percibirse, según se proyecte,
cada suma An.
𝑝2…𝑝𝑛 es la probabilidad de que en cada período sucesivo al inicial se produzca una variación
(positiva o negativa) de la suma consignada para 𝐴. Obviamente 𝑝2 será el segundo período (en el
empleo usual, el segundo año), 𝑝3, el tercero, etc.
La ventaja de las fórmulas del tipo Vuoto es que aparecían como expresiones relativamente
sencillas. Expuesta de este modo, esta, parece amedrentadora para personas con formación
jurídica más o menos tradicional. Lo sería igual si escribiéramos una fórmula, igualmente general,
para adicionar intereses a tasa variable.
Lo importante, no obstante, es distinguir dos aspectos del problema: uno, poder comprender las
relaciones que capta esa fórmula y otro, poder aplicarla repetitivamente mediante un
procedimiento práctico y fácil. Desgraciadamente, la facilidad de la aplicación de las fórmulas
usuales en la jurisprudencia argentina antes del CCyC hizo, muchas veces, que se privilegiara la
comodidad, no se comprendieran acabadamente las relaciones que se estaban poniendo en juego
(qué se estaba haciendo) y sesgaron la decisión jurídica por presión de ese corsé utilitario. Que
llevó a aplicarlas, automática e irreflexivamente, como dijera.
Algunos síntomas pueden corroborar esta sospecha. El más evidente, seguramente, sería creer que
no podía darse a las variables otros valores que los que se empleaban, sin caer en herejía. Otro
error frecuente fue pensar que las fórmulas de valor presente (y no los usuarios, al decidir sus
insumos) predicen algo y desecharlas porque “es malo hacer futurología” (como si dar un valor
20
de un golpe a la capacidad futura de una persona, por una mera intuición, no lo fuera). Otros más,
bastante variados, se correlacionaban con una insuficiente comprensión de las implicancias de la
tasa de descuento o del límite temporal de la capacidad. Pero una clase particularmente relevante
de dificultades partía de una escasa claridad acerca de qué se estaba indemnizando. Este problema,
que intenté al menos exponer, es obviamente jurídico e influye decisivamente en la discusión y
fundamentación de todo el campo implicado.
Decía que, si debiéramos expresar en una formula general los pasos necesarios para calcular
intereses a tasa variable sobre un capital, para una cantidad indeterminada de períodos,
distinguiendo uno por uno, también nos encontraríamos con una expresión un poco intimidante.
Pero comprender qué se debe hacer en ese campo, al contrario, es bastante natural y los abogados,
funcionarios y jueces realizan operaciones de esa clase todos los días. Lo hacen sencillamente,
con algún software que calcula intereses para cada período y luego realiza las sumas pertinentes.
Esto es porque basta comprender qué se debe hacer y qué se está haciendo, para luego construir
o utilizar un instrumento de cálculo que haga el trabajo mecánico a partir la introducción de los
insumos (datos) necesarios. No seguimos paso a las operaciones de ningún software, después que
entendemos qué “devuelve”. Pero la ventaja de la matemática es que, si alguien duda de que eso
que computamos haya seguido los pasos que decimos que siguió, podrá reconstruir precisa y
detalladamente la operación, paso a paso y llegará al mismo resultado. La enunciación de la
formula cumple la función de mapa, que permite seguir de modo trazable y transparente la
trayectoria del razonamiento. Luego, lo que resta es, apenas, llenar algunos campos. Una planilla
que permite tales operaciones se encuentra disponible en el link de la nota al pie que sigue.33
Esa planilla procura, además, simplificar algunos problemas prácticos. Por ejemplo, aunque la
fórmula permite introducir un valor diferente de A para cada período (por caso, se podría calcular
un monto que variara en cualquier porcentaje fijo, año por año), en la realidad es posible que
muchas veces se requiera calcular escalones más o menos gruesos: bloques de períodos anuales
con un mismo valor de A, y otros -un escalón superior- con un mismo incremento respecto de
aquel: por ejemplo, una variación de un 50% por cada década): diez años a un valor de $ 100 cada
uno y los diez siguientes, cada uno a $ 150.
Para facilitar el empleo y no forzar al usuario a introducir un mismo valor en celdas sucesivas, el
diseño permite que sea suficiente introducir los cambios, sin necesidad de repetir el monto cuando
no varíe. Así, por ejemplo, si se entiende que para los primeros 10 años del cómputo, no es
previsible que varíe la cantidad A (recordemos, la que capta el valor anual de las actividades
productivas o económicamente valorables, aquello que se circunscribía a “ingreso” en Vuoto), no
será necesario introducir repetidamente, el mismo monto, para cada año. Basta ingresarlo como
monto inicial y luego, introducir la nueva suma que vaya a regir para otros períodos posteriores.
Si el valor inicial de A es $ 100, la víctima tiene 20 años al momento inicial del cómputo y se
estima que a sus 30 años debería ser de un 50% real más, simplemente se ingresará $ 150 para los
30 años de edad. La planilla calculará para A, $ 100 para cada año desde los 20 a los 29 y $ 150
para cada año desde los 30 en adelante. Y así, hasta el último año -según la edad del damnificado-
para el cual se estime concluirá su capacidad (es decir, el último período concluirá con 75 si se
estima que la capacidad de la víctima debe considerarse vigente hasta el fin del año en que cumpla
75 años).
Otros detalles pueden darle más transparencia al cálculo al permitir percibir mejor lo que se está
haciendo. Un gráfico de barras, incluido en la planilla, por ejemplo, ayuda a percibir si las
variaciones que se proyecten parecen más o menos bruscas, y una tabla detallada expone celda
por celda, cuánto se obtendrá invirtiendo el capital el primer año a una tasa igual a la que se
descuente, cuanto quedará luego de que se extraiga una suma de dinero A1 (deseablemente,
correspondiente al valor real de la mengua de capacidad para el primer período), etc.

33 https://www.derechouns.com.ar/formula-y-planilla-de-calculo-de-indemnizacion-por-incapacidad-art-1746-ccyc/
21
Todas estas cuestiones son, obviamente, sólo agregados sencillos que pretenden facilitar el uso
de un instrumento de cálculo. No son, como esa herramienta en general, necesarias sino
contingentes al empleo de la fórmula. Pueden confeccionarse, por cierto, otros softwares mucho
más amigables, más vistosos y más más o menos detallados.
Lo importante, cabe insistir, parece ser comprender las relaciones subyacentes y utilizar las
mejores herramientas (conceptuales y técnicas) posibles para cumplir con el Derecho. La
intuición, aunque se exprese a continuación de un conjunto de palabras más o menos elocuente,
no resulta ser, por cierto, el mejor instrumento para hallar el capital que prescribe el artículo 1746,
ni es confiable que un acto de iluminación cumpla con las relaciones requeridas por la norma. Las
fórmulas de renta constante fueron un avance sumamente relevante. Pero se puede ir un paso más
allá, si es posible calcular, con la misma facilidad, sumas periódicas que permanezcan constantes
o que varíen.
14. ¿Todo es futuro en el cálculo de indemnizaciones por incapacidad?
Supongamos que nuestra víctima sufrió un daño que la incapacitó hace cinco años. Y que su
capacidad, de acuerdo al término que consideramos aplicable al caso, habría concluido dentro de
cincuenta a partir de hoy.
La cuestión es: ¿Deberíamos utilizar como punto inicial del cómputo del valor presente aquel, de
hace un lustro, o el día de hoy, cuando estamos efectuando el cómputo?
Se trata de dos posibilidades diferentes:
1. Según la primera, (que identificaré como cómputo “de un tramo”) computaríamos todo el valor
presente de los períodos que son futuros en relación al momento en que la víctima comenzó a
sufrir a la incapacidad permanente. Es decir, tomando como “presente” ese instante, de hace cinco
años. Nos situaríamos, ficticiamente, en un presente que no es sino ese momento en que la
consecuencia dañosa, permanente, se inició.
2. De optar por la segunda (“de dos tramos”), en cambio, deberíamos distinguir dos segmentos:
a. Uno, pasado respecto del momento en que efectuemos el cómputo, que simplemente nos
llevaría a calcular el valor perdido para cada período, con sus intereses desde su
devengamiento.
b. Otro, futuro al día del cómputo, qué sí consistirá en determinar el valor presente de los
períodos por venir.
Y sumarlos.
La fórmula de rentas variables antes descripta, en este caso solo calculará este último tramo, ya
que es un algoritmo para calcular el valor presente de rentas futuras. Obtener el valor de las
pasadas (pasadas al momento de calcular) no requieren ningún cómputo especial, más que el
devengamiento de intereses y la adición de los sub-totales, como cualquier liquidación de sumas
periódicas pasadas (como se calcularían salarios o intereses pasados, adeudados).34
Los dos procedimientos, el de “un tramo” y el de “dos tramos” podrían dar exactamente el mismo
resultado, a partir de tomar los valores correspondientes para las variables. No obstante, ciertas

34 En la jurisprudencia cordobesa es común el empleo de la fórmula Marshall (es decir, una de valor presente de rentas
constantes) para computar el segundo, aplicando el procedimiento “de dos tramos”. Otras sentencias, en cambio,
utilizan la fórmula de valor presente de valores variables sugerida, en el mismo sentido. Solo ejemplificativamente,
“Santecchia, G. y ot. c/Basile, R. s/ daños y perjuicios” y ots., CCiv. y Com. Mar del Plata, Sala II, 18/8/2016 (y otras
sentencias de la misma procedencia); “Briggiler, A. c/ Arcos Santafesinos SA y ots s/Ordinario (daños y perjuicios”
13/03/2020, Cám. Civ. y Com. Santa Fe, Sala III13/03/2020, y los casos referenciados en esa sentencia. La cuestión de
asumir valores que varíen o no, es enteramente independiente de decidir computar según el procedimiento de “un
tramo” o “dos tramos”.
22
restricciones legales y otros factores, podrían inclinarnos a pensar razonablemente, que en este
tiempo y situación (estado de la dinámica monetaria argentina, aludidas restricciones legales y
jurisprudenciales, etc.), el segundo procedimiento es preferible al primero. No me extenderé aquí,
por cuestiones de propósito y extensión, sobre esos problemas.35
15. Inflación, valores reales y valores nominales
Cuando no se comprende el procedimiento para calcular un valor presente es bastante común
pensar que el modo en que tratan la inflación es una de sus debilidades particulares. Suele
objetarse que ese modo de llegar a una cantidad no tiene en cuenta esa singularidad argentina y
que, por eso, sería mejor plasmar un número, de solo un golpe. (procedimiento que, por alguna
misteriosa razón, sí lidiaría adecuadamente con ese problema).
La inflación, por cierto, es un problema mayúsculo e incide en muchos más aspectos que los
aparentes. No obstante, no incide en este procedimiento del modo en se intuye. Si utilizamos, por
ejemplo, el procedimiento de “dos tramos” indicado en el punto precedente y empleamos para el
cómputo un valor de la capacidad expresado en términos actuales al momento de cómputo, y una
tasa de descuento pura, el procedimiento devolverá valores, igualmente, a la misma moneda. Esa
suma, en términos ideales, quedaría en manos de la víctima en ese momento, quien podría
disponer de ella, con lo cual no estaría a expensas de la inflación futura.
En la realidad, es claro que eso no es automático y que pasará algún tiempo (en algunos casos,
muy prolongado) entre la determinación y el pago efectivo. Pero eso no tiene nada que ver con el
procedimiento de determinación, sino con las vicisitudes del proceso. La opción de usar cualquier
otro procedimiento para llegar a esa determinación, incluido el incorrecto “de un solo golpe”
tendrá, exactamente, los mismos problemas.36
El empleo de sumas actualizadas al momento de cómputo es el que mejor lidia con algunas
limitaciones cognitivas de quien compute (no con problemas matemáticos). La Suprema Corte
bonaerense, por ejemplo, ha decidido, acertadamente, que esa clase de valores (actuales al
momento de cómputo y no y históricos) deben usarse como insumo al computar.
Un detalle adicional: cuando se piensa en incrementos en el valor de la capacidad a partir de una
suma inicial, si operamos -como es usual y aconsejable, según sugerí- con valores monetarios
expresados en “moneda al momento de cómputo”, las variaciones también deberán ser expresadas
en esa “moneda”: estimar que la capacidad de alguien, que era de $ 100 a sus 20 años, “valdrá” $
130 a sus 30 años, no implica pensar en incrementos puramente nominales. Significa pensar que,
cualquiera sea el valor nominal de esos $ 130 reales a ese futuro, representarán $ 130 del momento
del cómputo y por eso, serán un incremento real, no una ilusión nominal.
16. Conclusiones
El texto del artículo 1746 introdujo una discreta revolución en el pensamiento jurídico relativo a
las indemnizaciones de daños personales. Al poner en términos explícitos, ideas que se venían
discutiendo en la literatura jurídica autoral, pero no estaban en la ley, instó a agentes del sistema,
lo llamados operadores jurídicos a pensar más refinadamente y expresar con mayor precisión los
factores, magnitudes y relaciones relevantes.

35 Solo una pista para orientar sobre algunos aspectos del problema. El procedimiento de “un tramo” para los pasados
al momento de cómputo indiferenciadamente descontará mediante tasa compuesta (así se extra el valor presente) pero
adicionará intereses usando una tasa de interés simple (por la prohibición legal del anatocismo). El de dos tramos, no
descontará, en valores reales, los períodos pasados (los tomará completos), sino que solo adicionará una tasa simple.
36 Una discusión sobre varios problemas técnico-procesales derivados del impacto del problema inflacionario y las

restricciones procesales (legales o jurisprudenciales) pueden encontrarse en el muy buen trabajo de Marino, T., “Deudas
de valor, inflación y cuantificación de daños personales: la Suprema Corte brinda una importante pauta de trabajo para
operar con fórmulas matemáticas.” (Comentario al fallo “Aguiar., D.A. c/ Municipalidad De La Plata y otro s/ Daños
y Perjuicios” (causa L. 119.914).
23
No me extenderé en los aspectos conductuales implicados, pero cuando debemos dar una
respuesta más detallada a un problema, empleamos circuitos de razonamiento diferentes a las
decisiones que tomamos de un solo golpe.37 Los primeros son más “costosos” cognitivamente que
los segundos, pero también más refinados y dan resultados más correctos. Aquí, la materia
implicada, justifica ese costo, esa dificultad.
El efecto estos acontecimientos se puede ver en la práctica judicial cotidiana. Decía que muchos
jueces y juezas que, antes, decidían una cifra de un golpe y la justificaban con palabras demasiado
generales, comenzaron a razonar constructivamente, paso a paso, y a exponer su razonamiento en
fórmulas. Aun, empleando fórmulas incorrectas o perfectibles. Otras personas de la judicatura,
que ya venían haciéndolo, pasaron a considerar la variabilidad del valor de la capacidad38 y se
están permitiendo debates mucho más refinados sobre aspectos que hoy quedan expuestos,
abiertamente, al debate. Ambas actitudes son una mejora y es esperable que la primera colapse en
la segunda. Y que el resultado del debate, en la Justicia y en la doctrina, mejore progresivamente,
la calidad del pensamiento y, lo que más importa, la calidad de vida de las personas.

37 Acciarri, H., Derecho, Economía y Ciencias del Comportamiento, Ed. Ministerio de Justicia y Derechos Humanos
de la Nación. Buenos Aires, 2019. http://www.bibliotecadigital.gob.ar/items/show/1713, p. 22 y ss.
38 A la fecha son muchas las decisiones que la han aplicado directamente o ponderado como parámetro. Solo a título

ejemplificativo cabe traer a colación: “Ruiz Díaz, J. A. c. Kreymeyer, I. y ot. s/ Daños y perjuicios”, CCiv. y Com. Mar
del Plata, Sala II, 18/8/2016, publicado, con comentario de Rodríguez Alfaro, C., “Aplicación jurisprudencial de la
fórmula "Acciarri", para cuantificar indemnizaciones por incapacidad” en SJA 2016/10/26-35; de Juárez Ferrer, M
“¿De qué hablamos cuando hablamos de daño resarcible?, en RCyS2016-XI, 51, AR/DOC/3150/2016 JA 2016-IV y
de Rossi, J. O., “El artículo 1746 del Código Civil y Comercial y las fórmulas para calcular la incapacidad sobreviniente.
A propósito de un fallo que aplica la fórmula «Acciarri»”, MJ-DOC-10358-AR | MJD10358, 9-nov-2016, entre otros,
y “Santecchia, G. y ot. c/Basile, R. s/ daños y perjuicios”, 14-2-18 (entre muchos de la misma Sala); “Blanco, C. c.
Rodríguez, A y ots. s/ daños y perjuicios”, Juz. Civ. y Com. Nro. 7 de Resistencia, 27/10/2015; “Díaz, D. c. Peralta, R.
y ots. s/ daños y perjuicios”, CCiv. y Com. Azul, Sala II, 15/12/2015 en JA 2016-III, ps. 83 y 97; “Dattilo, R. c.
Rodríguez Forsthoff, E. y ots. s/Daños y Perjuicios” (entre muchos de esa Sala), CNacCiv, Sala M, 22/8/2016,
http://www.cij.gov.ar/d/sentencia-SGU-159705469.pdf; “Nahuelguer, E. c/Administración General de Vialidad
Provincial s/laboral", Cám. Civil, Comercial, Laboral y de Minería de la Primera Circunscripción Judicial de Santa
Cruz, 16/03/2017; “Córdoba, S. M. c/Transportes La Perlita S.A. y os s/Daños”, Cám. Civ. y Com. de Mercedes, Pcia
de Buenos Aires, Sala I,15/10/19.; "Escudero, P. c/Seccaspina, R y ots. s/ daños y perj”, Cám. Civ. y Com. de
Pergamino, 02/06/2019; “D. N. C. y ots. c/ V. O. D. s/ Daños y Perjuicios” Juzg. Civ. y Com. Nº 1 de Trelew, 06/2020;
“Operto, N. c./Espinosa, E. y ots. s/ daños y perjuicios”, 11/10/2019, “Briggiler, A. c/ Arcos Santafesinos SA y ots
s/Ordinario (daños y perjuicios” 13/03/2020, Cám. Civ. y Com. Santa Fe -Sala III.
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