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En esta obra hemos buscado redactar un Manual del contrato de trabajo que pueda ser
utilizado en los cursos semestrales de derecho individual del trabajo.

Estimamos que un curso semestral debiera comprender una primera parte teórica (orígenes,
caracteres, fuentes, orden público laboral, derechos fundamentales, principios e
interpretación), con un texto general de carácter introductorio, como por ejemplo los libros
Fundamentos de Derecho Laboral (Gamonal, 2008), Derecho del Trabajo y Relaciones del
Trabajo (Walker, 1989) o Los Principios del Derecho del Trabajo (Plá, 3ª edición, 1998), y una
segunda parte integral de los institutos más importantes del contrato de trabajo.

Esta segunda parte es la que abordaremos en este Manual. Cada capítulo comprende una
sección teórica, una de preguntas, otra de argumentos de reflexión y una de actividades de
discusión. Además, al final de los capítulos figura la bibliografía detectada.

En este manual tratamos solo el contrato de trabajo, excluyendo los contratos especiales y el
procedimiento laboral.

Los cambios legales de nuestro derecho positivo plantean desafíos de actualización y

esfuerzos de síntesis como el realizado en estas páginas.

Esperamos contribuir con este Manual docente a un mejor entendimiento del derecho del
trabajo chileno.

Destacamos que la concreción de este proyecto se debe a la disposición de la Facultad de

Derecho, de la Universidad Adolfo Ibáñez, que nos liberó de carga académica el segundo
semestre del año 2009, para terminar con la redacción definitiva de este libro.
 C 1E : ,

Objetivos: Analizar la noción de trabajo, sus tipos y regulación por

el derecho. En este capítulo el alumno identificará el trabajo
regulado por el derecho laboral, sus diferencias con otras figuras y
las características esenciales del contrato de trabajo.

Palabras claves: Trabajo, trabajo subordinado, subordinación,

relación de trabajo y ámbito de aplicación.

S 1: T

El trabajo es una de las principales actividades humanas. Su regulación jurídica en

Occidente es de vital importancia por las funciones que cumple, tanto desde una perspectiva
de realización personal como de sustento económico familiar.

Existen diversas CLASES DE TRABAJO: humano, animal, mecánico, libre, forzado,

contractual, extracontractual, gratuito, oneroso, de beneficiencia, religioso, deportivo,
autónomo, subordinado, público, privado, lícito, ilícito, etc. (Macchiavello, 1986: 29 y ss.).

Sin embargo, no todos están regulados por el derecho y, dentro de estos últimos, el derecho
del trabajo se ha centrado en el TRABAJO SUBORDINADO PRIVADO.

Es por ello que otras áreas del derecho también pueden regular el trabajo de las personas,
como por ejemplo, el derecho administrativo, el derecho civil y el comercial. En el primer caso,
se trata del trabajo subordinado en el sector público y, en los otros dos, del trabajo no
subordinado o autónomo en el sector privado.

¿Cuál es la especificidad del trabajo subordinado privado? ¿Por qué es regulado por un área
especial del derecho y no forma parte, por ejemplo, del derecho general de los contratos?

La mayoría de los ciudadanos que trabajan lo hacen en una relación de subordinación

privada. La mayor parte de sus horas activas en la semana se encuentran en su lugar de
trabajo, sometidos al poder de dirección de otro particular: su empleador.

Este poder privado es determinante en la realización de las personas, en las estructuras de

poder y en la cohesión social. Los abusos de la parte empleadora pueden generar un grave
quiebre social.
 Nuestro Código del Trabajo (CT en adelante) DEFINE el contrato individual de trabajo como
una convención por la cual el empleador y el trabajador se obligan recíprocamente, éste a
prestar servicios personales bajo dependencia y subordinación del primero, y aquél a pagar
por estos servicios una remuneración determinada (art. 7º).

Los ELEMENTOS del mismo son:

a) Un acuerdo de voluntades entre las partes.

b) La obligación del trabajador de prestar servicios personales al empleador.

c) La obligación del empleador de pagar una remuneración determinada.

d) La subordinación y dependencia bajo la cual se prestan los servicios convenidos.

En forma complementaria el artículo 8º del CT dispone, en forma perentoria, que toda

prestación de servicios que reúna estos elementos constituye siempre una relación laboral de
las reguladas por el Código.

Por tanto, la determinación de la TIPOLOGÍA CONTRACTUAL está fuera de la autonomía

de las partes, y la ley la determina en función de la realidad de los hechos y no por lo que se
exprese en los acuerdos formales celebrados entre los contratantes. En otras palabras, si la
relación laboral es subordinada aunque las partes acuerden que es un contrato de otra
naturaleza, por ejemplo, a honorarios, este acuerdo es nulo y violenta el ORDEN PÚBLICO
LABORAL. Este es uno de los casos en que se aplica el principio de primacía de la realidad
(Gamonal, 2014: 178 y ss.).

Esto es lógico, considerando el desnivel de poder entre empleador y trabajador. En caso

contrario, muchos trabajadores subordinados quedarían excluidos de la tutela laboral.

En este sentido, la doctrina ha precisado que, cuando el empleador y el trabajador "pactan"

un contrato a honorarios vulnerando el orden público laboral, no es posible argumentar la
legitimidad de ese pacto civil sobre la base de una supuesta DOCTRINA DEL ACTO PROPIO,
dado que el derecho laboral es de orden público y por ende irrenunciable, y en este contexto,
es de la esencia que no puede renunciarse al tipo de vínculo, cuando se cumplen los
presupuestos legales para ello (Sierra, 2010: 143). En otras palabras, si las partes pudieran
calificar libremente la naturaleza del vínculo, siempre el empleador podría condicionar la
contratación del trabajador a que éste acepte que se trata de un contrato civil y de esta forma
sería posible eludir toda la tutela laboral del Código del Trabajo. En el fondo, la doctrina del
acto propio no es pertinente en estos casos, dado que es el empleador el primer responsable
de la calificación laboral de la relación (él debe escriturar el contrato) y, por ello, no existe un
comportamiento contradictorio por parte del trabajador, ni tampoco una conducta de mala fe
por su parte, dado que la calificación laboral de un contrato obedece a los supuestos objetivos
de los arts. 7º y 8º del CT (Sierra, 2010: pp. 145 y ss.).

Analizando estos elementos del contrato de trabajo y comparándolos, por ejemplo, con los
del arrendamiento de servicios (contrato a honorarios), es fácil advertir que la
SUBORDINACIÓN es el elemento diferenciador más claro.
 Por esta causa cuando la jurisprudencia califica el tipo contractual atiende, generalmente, a
este elemento, con base en uno o más indicios como: la obligación de asistencia; de
cumplimiento de horario; la subordinación a las instrucciones, órdenes y directivas del
empleador; la prestación de servicios en forma continua y permanente; el cumplimiento de la
jornada de trabajo; el estar sometido a control, supervigilancia, fiscalización y supervisión de
las actividades; el dar cuenta de las labores realizadas; el requerir autorización para salir del
trabajo; el estar a disposición del empleador, y el tener exclusividad en los servicios.

En general, la subordinación puede resumirse en la simple idea de sometimiento a otro, otro

que puede ser una persona natural o una compleja organización (Walker: 2003, 263).

En su determinación, la jurisprudencia nacional en base a los indicios de subordinación la ha

entendido como una noción de forma flexible, no como un concepto rígido, sino como un tipo
normativo abierto e inclusivo (Ugarte: 2004, 50).

Esta especial tutela del trabajador ha llevado a parte importante de la doctrina a distinguir
entre RELACIÓN DE TRABAJO y contrato de trabajo. La relación jurídica de trabajo no sería el
resultado de un contrato, sino del hecho de la inserción del trabajador en la empresa. No sería
necesaria la redacción del contrato para que haya relación de trabajo y, por ende, protección
del trabajador.

En el derecho chileno relación de trabajo y contrato se identifican, ya que este último es

consensual, como veremos en capítulos posteriores (por tanto, la mera inserción da cuenta del
consentimiento que perfecciona el contrato).

Antes del surgimiento de la normativa estatal sobre el contrato individual de trabajo, diversas
teorías postularon la posibilidad de enmarcar la relación de trabajo dentro de algunas de las
figuras del derecho civil o comercial, que intercambian trabajo versus retribución (Macchiavello,
1986, 39 y ss., y Thayer y Novoa, 1989: 52 y ss.). En síntesis, estas teorías son las siguientes:

a) TEORÍA DEL ARRENDAMIENTO: Postulaba que la cosa arrendada era la fuerza de

trabajo del laborador, que podía ser utilizada por otro como ocurre con la máquina o la fuerza
animal (arts. 1915 y 1992 y ss. del CC).

Se objeta esta teoría, ya que la energía de trabajo del dependiente no formaría parte de su
patrimonio y, por lo tanto, no podría ser objeto de contrato. Sin embargo, este argumento es
débil ya que, llevado al extremo, esta energía no podría ser objeto de contrato alguno, ni
siquiera laboral.

Otra crítica a esta tesis del arrendamiento postula que es de la esencia de este tipo de
contratos ceder el uso y goce de una cosa que no se destruye como consecuencia de ello,
para ser devuelta al arrendador cuando expire el contrato, lo que en el contrato de trabajo sería
imposible, ya que la fuerza de trabajo se consume en el acto mismo de la prestación de los
servicios.

En el arrendamiento y otros contratos civiles está en juego el haber de las partes, a

diferencia del contrato de trabajo, relacionado con el ser del trabajador (Santoro Passarelli
citado por Ghezzi y Romagnoli, 1987: 1), irreductible a un mero contenido patrimonial. Es
imposible pensar en una suerte de arrendamiento de persona.
 En el arrendamiento quien realiza el trabajo es un sujeto independiente y autónomo que
queda obligado a una obligación de hacer, en cuanto intercambio de una obra material (1996 y
ss. CC) o servicio inmaterial (2006 y ss. CC) por un precio; a diferencia del contrato de trabajo,
donde el dependiente coloca su capacidad de trabajo bajo las órdenes del empleador, dentro
de un contexto profesional determinado. En consecuencia, el elemento diferenciador y
determinante del contrato de trabajo es la subordinación y dependencia.

b) TEORÍA DE LA COMPRAVENTA: Se trataría de un contrato de compraventa de energía,

análogo al contrato de prestación de energía eléctrica.

Se critica esta tesis por el importante contenido personal del contrato de trabajo, donde la
energía laboral es inseparable de la persona en cuanto sujeto de derecho, que no puede ser
enajenada como una simple mercancía.

c) TEORÍA DE LA SOCIEDAD: Para el art. 2053 del CC, la sociedad o compañía es un

contrato en que dos o más personas estipulan poner algo en común con la mira de repartir
entre sí los beneficios que de ello provengan.

Los elementos de la sociedad son: aporte de los socios, participación de utilidades,

contribución a las pérdidas y affectio societatis o intención de formar sociedad.

Algunos sostuvieron que el contrato de trabajo era una sociedad (en comandita).

Sin embargo se critica esta postura, ya que el trabajador no participa del riesgo de la
empresa y, por ende, no participa de las ganancias, buscando un ingreso seguro y la no
asunción de riesgos.

Además falta la affectio societatis y en el contrato laboral encontramos la subordinación y

dependencia, que no está presente respecto del socio industrial.

d) TEORÍA DEL MANDATO: El art. 2116 del CC define el mandato como un contrato en que
una persona confía la gestión de uno o más negocios a otra, que se hace cargo de ellos por
cuenta y riesgo de la primera.

El objeto del mandato es la realización de actos jurídicos, mientras que en la relación laboral
se presta cualquier servicio intelectual o manual y la realización de actos jurídicos en la misma
es excepcional.

El mandatario puede delegar sus funciones. El trabajador no, la relación es más personal,
bajo subordinación y dependencia.

Sin embargo, puede haber trabajadores cuya prestación de servicios en parte implique
actuar como mandatario, como ocurre con el personal superior de empresas. Al respecto el art.
4º inciso primero del CT dispone que para los efectos previstos en el CT, se presume de
derecho que representa al empleador y que en tal carácter obliga a éste con los trabajadores,
el gerente, el administrador, el capitán de barco y, en general, la persona que ejerce
habitualmente funciones de dirección o administración por cuenta o representación de una
persona natural o jurídica.
 En cuanto al ÁMBITO DE APLICACIÓN del contrato de trabajo, éste se aplica a todos los
trabajadores subordinados del sector privado y a las personas que trabajan en oficios de
notarías, archiveros y conservadores. Al respecto, la ley Nº 20.510 agregó un nuevo inciso
tercero en el art. 4º del CT (relativo al criterio de continuidad de la empresa), para precisar que
los trabajadores de notarías, conservadores y archiveros no verán alterados sus derechos en
caso de cambio de titularidad en la respectiva notaría, archivo o conservador. Con esta
enmienda el legislador busca proteger a estos trabajadores frente a un cambio de notario,
archivero o conservador.

Se encuentran excluidos del CT los siguientes trabajadores (art. 1º CT):

a) Los funcionarios públicos. El CT no rige para los funcionarios de la Administración del

Estado, centralizada y descentralizada, del Congreso Nacional y del Poder Judicial, los cuales
cuentan con estatutos especiales.

b) No se norman por el CT los trabajadores de las empresas o instituciones del Estado o de

aquéllas en que éste tenga aportes, participación o representación, siempre que dichos
funcionarios o trabajadores se encuentren sometidos por ley a un estatuto especial (por ej.:
FAMAE).

Con todo, los trabajadores de estas entidades (letras a y b) se sujetan a las normas del CT
en los aspectos o materias no regulados en sus respectivos estatutos, siempre que ellas no
fueren contrarias a estos últimos. Como vemos, el Código del Trabajo es el estatuto de
derecho común en materia laboral, supletorio de los estatutos del sector público.

En consecuencia, por ejemplo, los contratados a honorarios por el Estado que no reúnan los
requisitos legales (a saber, que se trate de cometidos específicos y no estén subordinados) se
regirán por el Código del Trabajo. Al respecto, la Corte Suprema ha precisado en la unificación
de jurisprudencia rol Nº 11584/2014, que corresponde calificar como vinculaciones laborales
sometidas al Código del Trabajo a las relaciones habidas entre una persona natural y un
órgano de la Administración, como la municipalidad demandada, en la medida que dichas
vinculaciones se desarrollen fuera del marco legal que establece el estatuto que autoriza la
contratación sobre la base de honorarios ajustada a las condiciones que la norma describe, y
siempre y cuando dichas relaciones se conformen a las exigencias establecidas por el
legislador laboral para los efectos de entenderlas reguladas por el Código del Trabajo.

También se encuentran excluidos del CT los siguientes servicios:

a) Los prestados por personas que realizan oficios o ejecutan trabajos directamente al
público (art. 8º inc. 2º). Se trata de los trabajos realizados por los lustrabotas, cuidadores de
vehículos, lavado de autos, duplicadores de llaves, etc.

b) Aquellos que se efectúan discontinua o esporádicamente a domicilio, que no dan origen al

contrato de trabajo (art. 8º inc. 2º), como el caso de los jardineros, mantención de piscinas,
electricistas o plomeros, siempre que sean servicios discontinuos o esporádicos.

c) Los servicios que preste un alumno o egresado de una institución de educación superior o
de la enseñanza media técnico-profesional, durante un tiempo determinado, a fin de dar
cumplimiento al requisito de práctica profesional (art. 8º inc. 3º).
 d) Las normas del CT sólo se aplicarán a los trabajadores independientes en los casos en
que expresamente se refieran a ellos (art. 8º), por ej.: en el caso del art. 216 letra c) del CT.
Estos trabajadores son definidos como los que en el ejercicio de la actividad de que se trate no
dependen de empleador alguno ni tienen trabajadores bajo su dependencia (art. 3º letra c).

Por todo lo visto, concluimos que el contrato de trabajo es de naturaleza especial,

configurándose como figura propia del derecho laboral.

Las CARACTERÍSTICAS del contrato de trabajo son las siguientes:

a) Es nominado, ya que se encuentra expresamente contemplado y regulado en el CT.

b) Es un contrato personal, dado que versa sobre servicios personales e indelegables del
trabajador.

c) Es consensual (1443 del CC), como lo dispone expresamente el art. 9º del CT.

d) Es bilateral, ya que las partes se obligan recíprocamente (art. 1439 CC). Se trata de
obligaciones patrimoniales y personales.

e) Es oneroso, dado que tiene por objeto la utilidad de ambos contratantes, gravándose
cada uno en beneficio del otro (art. 1440 CC).

f) Es conmutativo, ya que las obligaciones contraídas por las partes se miran como
equivalentes (art. 1441 CC). La conmutatividad no es total, es atenuada por técnicas
propias del derecho laboral, como la continuidad en los períodos de suspensión del
contrato, a veces incluso con derecho a remuneración como sucede en el feriado.

g) Es un contrato principal, ya que subsiste por sí mismo, sin necesidad de otra convención
(art. 1442 CC).

h) Es dirigido e intervenido por el orden público laboral. Considerando el desnivel de poder

negociador entre las partes, el Estado interviene para proteger al sujeto débil (el
trabajador) y evitar un contrato leonino (ya en Roma se prohibieron las "sociedades
leoninas", denominadas así por la conocida fábula de Fedro (cuyo antecedente remoto
es Esopo en su fábula "Las Partes del León"), donde la vaca, la cabra, la oveja y el león
hicieron una sociedad, donde este último llevaba todas las ganancias) (vid. Di Pietro y
Lapieza, 1985: 300).

i) Es de tracto sucesivo, ya que se cumple y realiza en el tiempo, en forma continuada y

sucesiva durante la vigencia del contrato.

j) Es de ejecución subordinada, dado que el trabajo se ejecuta bajo subordinación y

dependencia del empleador, quien dirige al trabajador.

Estimamos que de todas las características destacan el ser un contrato personal, dirigido y
de ejecución subordinada.

Para una parte importante de la doctrina el contrato de trabajo es de adhesión (Lizama,

2003: 20 y 21). Estimamos que es así en la mayoría de los casos, pero no en todos
(excepcionalmente puede haber trabajadores que pueden negociar individualmente su
estatuto, por ejemplo, un médico especialista y reconocido como el mejor en su área, que
negocia su contratación en una clínica de prestigio).

S 2: G

Glosario

• Contrato individual de trabajo: Convención por la cual el empleador y el trabajador se obligan

recíprocamente, éste a prestar servicios personales bajo dependencia y subordinación del
primero, y aquél a pagar por estos servicios una remuneración determinada.

• Relación de trabajo: Vínculo generado por la inserción del trabajador en la empresa, sin que
necesariamente exista un contrato por escrito. No obstante, en el derecho chileno ambas
figuras se identifican, dado que el contrato de trabajo es consensual.

• Subordinación: Sujeción del trabajador al empleador, sin perjuicio de los límites

constitucionales y legales establecidos por el derecho del trabajo.

• Trabajo: Actividad física e intelectual que una persona coloca en servicio de otra.

Cuestionario

1. ¿Cuántas clases de trabajo existen?

2. ¿Qué tipo de trabajo es el regulado por el derecho laboral?

3. ¿Cómo se define el contrato individual de trabajo? ¿Cuáles son sus elementos?

4. Explique las teorías civiles y comerciales sobre la relación de trabajo.

5. ¿Cuál es el ámbito de aplicación del contrato de trabajo?

6. ¿Cuáles son las características del contrato de trabajo?

S 3: A
"Se dice que la ociosidad es la madre de todos los vicios,
pero el exceso de trabajo es el padre de todas las
sumisiones".

"El error diabólico cometido por los economistas es el

planteamiento de esta pregunta: ¿cuántas pizzas 'vale' la
educación de este niño?; ¿cuántas suelas nuevas la
curación de este otro? La respuesta a ellas supone que
todas estas producciones, materiales unas, inmateriales
otras, pueden tener una medida en común. En mi opinión,
admitirlo es caer en la barbarie".

Jacquard, Albert, Pequeña filosofía para no filósofos,

Buenos Aires, Debolsillo, 2007, pp. 210 y 212.

"Capital y trabajo son las dos grandes entidades que turban

la paz y la armonía de los hombres, engendrando delicados
y complejos problemas sociales.

Desde las más antiguas y rudimentarias civilizaciones

tenemos noticias de sacudimientos colectivos de los
desposeídos hacia los poseedores.

Es un hecho indiscutido que, desde que hubo agrupamiento

de hombres, en que unos exigían de los otros la prestación
de servicios personales y la ejecución de ciertos trabajos,
surgió para la humanidad el problema social que ha ido
aumentando y robusteciéndose, paralelamente, al progreso
y desarrollo cultural e industrial de los pueblos, hasta tener
los caracteres de gravedad y urgencia que el mundo
civilizado presencia.

(...)

El Gobierno de Chile, obligado a dar cumplimiento a las

Convenciones Internacionales del Trabajo, y obligado,
también, a dictar leyes sociales en consonancia con dichas
convenciones, considerando el problema social chileno
conforme a sus modalidades y exigencias peculiares y en
toda su amplitud, y ante la carencia de disposiciones
legales que armonizaran las relaciones entre patrones y
obreros, en forma ecuánime, tuvo la visión clarividente de
concebir las normas positivas de derecho para llenar ese
vacío". Las Leyes del Trabajo y de Previsión Social en
Chile, República de Chile, Dirección General del Trabajo
del Ministerio del Trabajo y Previsión Social,
recopiladas por Agustín Ortúzar E., Santiago, Imprenta
Universitaria, 1925, pp. III y VI.
 "La distinción entre trabajadores públicos y otros tipos de
trabajo carece actualmente de justificación: el Estado ha
dejado de ser el monarca de origen divino o el dios terrestre
que se pasea por la tierra. Es solamente la personificación
jurídica de la estructura política creada por el pueblo en la
Constitución, por lo que su actuación debe subordinarse a
los principios y normas fundamentales del derecho
proclamados en la Carta Magna. Pero no puede exigir
prestaciones de servicios en condiciones diferentes de las
que el pueblo quiere para todos sus miembros, así, a
ejemplo, no puede romper el principio de la jornada
máxima, ni desconocer el salario mínimo, ni destruir la regla
de la estabilidad en el empleo, sobre todo si existe una
declaración constitucional de los derechos mínimos del
trabajador. El argumento de la primacía del interés general
sobre el particular, volveremos a decirlo, carece de fuerza,
porque el interés mayor del pueblo está en el respeto al
principio de igualdad y al ideal de la satisfacción plena de la
necesidad de todos los hombres y de cada uno de ellos".

De la Cueva, Mario, "La situación laboral de los

trabajadores públicos", Derecho Laboral. Revista de
Doctrina, Jurisprudencia e Información Social, t. XXVII,
número 136, Montevideo, Uruguay, octubre-diciembre
1984, publicado además en El humanismo jurídico de
Mario de la Cueva, recopilación de escritos de Mario de
la Cueva realizada por Ana Luisa Izquierdo y de la
Cueva, México, Fondo de Cultura Económica, 1994,
pp. 683 y 684.

S 4: A

1. Lea la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo, OIT (www.ilo.org).

2. Lea acerca del trabajo decente desde la perspectiva de la OIT (www.ilo.org).

S 5: R

1. D P , Alfredo y L E , Ángel Enrique (1985), Manual de Derecho Romano, 4ª

edición, Buenos Aires, Depalma.
2. G C , Sergio (2014), Fundamentos de Derecho Laboral, 4ª edición
actualizada, Santiago, LegalPublishing Thomson Reuters.

3. G , Giorgio y R , Umberto (1987), Il rapporto di lavoro, 2ª edición, Bologna,

Zanichelli.

4. L P , Luis (2003), Derecho del Trabajo, Santiago, LexisNexis.

5. M C , Guido (1986), Derecho del Trabajo, Santiago, Fondo de Cultura

Económica.

6. S H , Alfredo (2010), "La Teoría de los Actos Propios en el Ámbito Laboral",

Cuadernos de Extensión Jurídica Nº 18, Santiago, U. de los Andes.

7. T A , William y N F , Patricio (1989), Manual de Derecho del

Trabajo, Tomo II, Derecho individual del trabajo, 9ª edición actualizada, Santiago, Editorial
Jurídica de Chile.

8. U C , José Luis (2004), El Nuevo Derecho del Trabajo, Santiago, Editorial

Universitaria.

9. W E , Francisco (2003), Derecho de las Relaciones Laborales. Un derecho

vivo, Santiago, Editorial Universitaria.
 C 2S

Objetivos: En este capítulo, el lector conocerá los sujetos que se

relacionan en virtud de un contrato de trabajo, sus respectivas
restricciones y características esenciales. Asimismo, podremos
analizar las situaciones dudosas en torno a la figura del trabajador,
como también los requisitos que exige la ley, como por ejemplo, el
que tiene que ver con la nacionalidad de los trabajadores. Por
último, identificaremos las facultades del empleador, sus
elementos, qué debemos entender por empresa y cuáles son su
naturaleza jurídica, y qué es un grupo de empresa.

Palabras Claves : Trabajo, Derecho del Trabajo, Contrato de

Trabajo, Trabajador, Empleador, Continuidad o Estabilidad Laboral,
Representación Forzosa y Grupo de Empresa o Holding .

S 1: T

El contrato de trabajo vinculante a dos sujetos: el trabajador y el empleador. En los párrafos

siguientes estudiaremos a cada una de estas figuras.

1. El trabajador

El trabajador es el sujeto que por un contrato de trabajo se obliga a desarrollar servicios

personales subordinados.

El CT lo define para todos los efectos legales como "toda persona natural que preste
servicios personales intelectuales o materiales, bajo dependencia o subordinación, y en virtud
de un contrato de trabajo" (art. 3º letra b).

Las CARACTERÍSTICAS que la ley exige al trabajador son las siguientes:

 a) Debe ser una persona natural. Por lo tanto, jamás una persona jurídica podrá ser
trabajadora.

Por el contrario, una persona jurídica perfectamente podría ser parte del contrato de
arrendamiento de servicios.

b) El trabajador debe tener servicios personales de carácter intelectual o material.

c) Estos servicios deben depender de la subordinación y dependencia.

Parte de la doctrina agrega que es necesario que haya un contrato de trabajo escrito (Thayer
y Novoa, 1989: 103). Por el contrario, estimamos que no es una característica relevante, dado
que este contrato es consensuado y, por ello, basta la especificación del trabajador a las
labores para que quede perfeccionado el contrato.

Hay situaciones dudosas que debemos tener.

Primero, respecto de los SOCIOS, ¿pueden éstos ser contratados laboralmente por la
sociedad? La Dirección del Trabajo (en adelante DT) ha dado una respuesta afirmativa,
siempre y cuando se cumpla con las siguientes condiciones copulativas: que no se trate de un
socio mayoritario y que tampoco tenga facultades de administración y representación (Melis y
Sáez, 2000: 139), porque de lo contrario la voluntad del socio podría confundirse con la de la
sociedad.

Asimismo, no tienen la calidad de trabajador las siguientes personas (Urzúa, 2003: 130 y
ss.):

a) Los socios de sociedades de personas que estén obligados a aportar trabajo en virtud del
pacto social.

b) Los socios de sociedades anónimas abiertas o cerradas que integren el directorio o que
sean socios mayoritarios.

c) El socio gestor en la asociación o cuentas en participación.

d) El sostenedor de un establecimiento educacional.

Segundo, entre CÓNYUGES ¿es posible contratar laboralmente? Depende: Si el régimen

conyugal es de sociedad conyugal, el marido no puede contratar a su mujer o viceversa.
Excepcionalmente, la mujer podría contratar al marido si ejerce un empleo, oficio, profesión o
industria separada (art. 150 CC).

Si los cónyuges están separados de bienes o casados bajo régimen de participación en los
gananciales, perfectamente pueden contratar laboralmente entre sí. En el caso de la
participación de gananciales, cabe recordar que durante la vigencia del matrimonio marido y
mujer se reputan como separados de bienes.

Si se trata de una pareja de CONVIVIENTES (unión de hecho) no existe inconveniente

alguno para que contraten laboralmente (Urzúa, 2003: 127). Lo mismo en el caso de las
personas con acuerdo de unión civil (ley Nº 20.830).
 El CT estatuye ciertos REQUISITOS para ser trabajador, tanto de capacidad como de
nacionalidad.

El trabajador debe tener CAPACIDAD LABORAL de obligarse.

Se trata de una capacidad de ejercicio y no de goce.

La Constitución Política dispone, expresamente, que la ley podrá estatuir límites de la edad
para los trabajadores (art. 19 Nº 16 párrafo tercero).

Las primeras leyes laborales se referían al trabajo infantil (Gamonal y Rosado, 2014: 9 y
ss.). Lamentablemente, aún en el siglo XXI muchos niños y niñas siguen trabajando en el
mundo y en nuestro país.

Desde el nacimiento de la OIT ha habido preocupación internacional por el trabajo de

menores, tanto en lo relativo a la edad mínima para trabajar como a las condiciones del trabajo
infantil. Entre los convenios y recomendaciones sobre la materia, destaca el Convenio Nº 182,
de 1999, sobre erradicación de las peores formas de trabajo infantil (Walker, 2003: 280).

En 1998, la OIT aprobó la Declaración Relativa a los Principios y Derechos Fundamentales

en el Trabajo. En esta Declaración se enfatiza la importancia de los principios relativos a los
derechos fundamentales laborales que deben regir en épocas de Globalización. Se trata de los
siguientes:

a) la libertad de asociación y la libertad sindical y el reconocimiento efectivo del derecho de

negociación colectiva;

b) la eliminación de todas las formas de trabajo forzoso u obligatorio;

c) la abolición efectiva del TRABAJO INFANTIL, y

d) la eliminación de la discriminación en materia de empleo y ocupación.

Respecto de la abolición del trabajo infantil, la OIT postula los siguientes lineamientos en los
Convenios Nºs. 138 y 182:

a) Debe establecerse una política nacional en esta materia que tienda a la abolición del
trabajo infantil.

b) El trabajo infantil no debe impedir la educación escolar de los niños.

c) Debe resguardarse la seguridad y moralidad de los menores.

d) Se entiende por niño toda persona menor de 18 años de edad.

e) Las peores formas de trabajo infantil abarcan la esclavitud y sus prácticas análogas; la
utilización, reclutamiento y ofertas de niños para la prostitución, la producción de pornografía o
actuaciones pornográficas; la utilización, reclutamiento y ofertas de niños para realizar
actividades ilícitas, en particular la producción y tráfico de estupefacientes, y los trabajos que
dañen la salud, la seguridad o la moralidad de los niños.
 f) Cada Gobierno deberá asegurar a todos los niños que hayan sido liberados de las peores
formas de trabajo infantil el acceso a la enseñanza básica gratuita y, cuando sea posible y
adecuado, a la formación profesional; deberá identificar a los niños que están particularmente
expuestos a riesgos y entrar en contacto directo con ellos, y tener en cuenta la situación
particular de las niñas.

Los trabajadores mayores de 18 años (art. 13 CT) pueden libremente celebrar contratos de
trabajo, sin intervención de sus padres o representantes legales. En virtud de esta capacidad,
pueden buscar empleo, formarse profesionalmente, celebrar, modificar y terminar contratos de
trabajo, sindicarse, negociar colectivamente, etc.

La menor casada, según las reglas civiles, puede laborar aunque sea menor de 18 años.

Con todo, la ley contempla una importante excepción para el menor de 18 y mayor de 15
años. En estos casos, podrán celebrar contratos de trabajo cumpliendo los siguientes
requisitos (art. 13, vid. dictamen de la DT Nº 0077/006 de 8/1/2008 que fija el sentido y alcance
de los arts. 13 y ss. del CT):

a) Respecto del tipo de trabajo, deberá tratarse de una labor ligera que no perjudique su
salud y desarrollo. En ningún caso los menores podrán trabajar más de ocho horas diarias y,
cuando se encuentren cursando su Enseñanza Básica o Media, no pueden desarrollar labores
por más de treinta horas semanales durante el período escolar.

Los menores de 18 años no serán admitidos en trabajos ni en faenas que requieran fuerzas
excesivas, ni en actividades que puedan resultar peligrosas para su salud, seguridad o
moralidad (art. 14). Esta disposición se encuentra reforzada por el art. 211 J que estatuye,
respecto de los menores de 18 y de la mujer, la prohibición de llevar, transportar, cargar,
arrastrar o empujar manualmente, y sin ayuda mecánica, cargas superiores a 20 kilogramos.

La ley prohíbe el trabajo de menores de 18 años en recintos o lugares donde se realicen o

exhiban espectáculos de significación sexual (art. 15 inciso segundo).

Por su parte, el art. 15 bis incorporado al Código del ramo por la ley Nº 20.821 de 2015,
permite que los menores de dieciocho años y mayores de quince, actúen en espectáculos
vivos que no se desarrollen en cabarets u otros establecimientos análogos o en aquellos en
que se expendan bebidas alcohólicas que deban consumirse en el mismo establecimiento,
siempre y cuando cuenten con la autorización copulativa de su representante legal y del
respectivo Tribunal de Familia.

La ley exige que previo al otorgamiento de esta autorización, se constate que dicha
actuación no reviste peligro para la salud, seguridad o moralidad del menor de edad, como
también, que se han cumplido los requisitos estatuidos en el artículo 13 inciso segundo, a
saber: haber terminado la Educación Media o encontrarse en la actualidad cursando ésta o la
Educación Básica, y contar con las autorizaciones correspondientes, según veremos en la
letras b) y c) del presente apartado.

Por otro lado, la ley Nº 20.539 de 6 de octubre de 2011 sustituyó el art. 18 del CT, en materia
de trabajo de menores de 18 años. Este precepto prohibía el trabajo nocturno de los menores
de 18 años en establecimientos industriales o comerciales, entre las 22:00 horas y las 7:00
horas, con excepción de aquellos en que sólo trabajaban miembros de su familia, bajo la
autoridad de uno de ellos. Además, la norma exceptuaba a los trabajadores varones mayores
de 16 años en las industrias y comercio que determinaba el reglamento, cuando por la
naturaleza de los trabajos debían continuarse necesariamente de día y de noche. Por último,
se disponía que en todos estos casos el menor debiera contar con los requisitos del art. 13 del
CT.

Nuestro legislador, con la Nº 20.539, derogó esta norma y la reemplazó por otra con un
estándar más exigente y acorde al desarrollo de Chile. Actualmente, el art. 18 prohíbe el
trabajo nocturno de los menores de 18 años en establecimientos industriales y comerciales.
Este período abarca 11 horas consecutivas y comprende, a lo menos, el intervalo que va
desde las 22:00 horas hasta las 7:00 horas.

b) Deberá acreditarse previamente el haber culminado la Educación Media o encontrarse

actualmente cursando ésta o la Educación Básica. Sea cual sea la labor de que se trate, no
podrá dificultar su asistencia regular a clases y su participación en programas formativos o de
educación (art. 13).

c) Se necesita de una autorización expresa del padre o madre del menor. A falta de ellos,
podrá otorgarla el abuelo o abuela paterno o materno; o a falta de éstos, los guardadores,
personas o instituciones que hayan tomado a su cargo al menor, o a falta de todos los
anteriores, el inspector del trabajo respectivo. En este último caso el inspector pondrá los
antecedentes en conocimiento del Tribunal de Familia correspondiente, quien podrá dejar sin
efecto la autorización (art. 13).

Una vez autorizado el menor será considerado plenamente capaz para la administración y
goce de su peculio profesional o industrial, y le serán aplicables los preceptos del artículo 246
del CC (la referencia que hace el CT ha quedado desactualizada debido a los cambios
insertados por la ley Nº 19.585. Por ello, la referencia debe entenderse al actual art. 251 del
CC).

Además, la ley regula una serie de casos especiales:

a) Los menores de 21 años no podrán ser contratados para trabajos mineros subterráneos
sin someterse previamente a un examen de aptitud (art. 14).

b) En casos debidamente calificados y cumpliendo con los requisitos estatuidos en el art. 13

inciso segundo del CT, además de contar con la autorización de su representante legal y del
Tribunal de Familia respectivo, los menores de 15 años podrán celebrar contratos para
participar en espectáculos de teatro, cine, radio, televisión, circo u otras actividades similares
(art. 16 del CT, recientemente modificado por la ley Nº 20.821). Cabe precisar que el art. 5º de
la ley Nº 20.216 dispone que los circos extranjeros deberán regirse por la legislación laboral y
de seguridad social chilena.

Si se contratare a un menor sin sujeción a estas normas, el empleador estará sujeto a todas
las obligaciones inherentes al contrato mientras se aplicare; pero el inspector del trabajo, de
oficio o a petición del parte, deberá ordenar la cesación de la relación y aplicar al empleador
las sanciones que correspondan (art. 17).
 Por último, cabe hacer presente que, conforme al art. 214 del CT, los menores no
necesitarán autorización alguna para afiliarse a un sindicato, ni para intervenir en su
administración y dirección.

Respecto de la NACIONALIDAD, la Constitución Política estatuye en materia laboral que la

ley podrá exigir la nacionalidad chilena en ciertos casos (art. 19 Nº 16 párrafo tercero).

El CT contempla que el 85% de los trabajadores que laboren para un mismo empleador
deberá ser de nacionalidad chilena, salvo en el caso de los empleadores que ocupan 25 o
menos trabajadores (art. 19).

Para computar la proporción a que se refiere el artículo anterior, se seguirán las reglas que a
continuación se expresan: 1.- se tomará en cuenta el número total de trabajadores que un
empleador ocupe dentro del territorio nacional; 2.- se excluirá al personal técnico especialista
que no pueda ser reemplazado por personal nacional; 3.- se tendrá como chileno al extranjero
cuyo cónyuge o conviviente civil (ley Nº 20.830) o sus hijos sean chilenos o que sea viudo o
viuda de cónyuge chileno, y 4.- se considerarán también como chilenos a los extranjeros
residentes por más de cinco años en el país, sin tomarse en cuenta las ausencias accidentales
(art. 20).

2. El empleador

En esta sección trataremos las nociones de empleador, de empresa y de grupo de

empresas.

El CT define al EMPLEADOR como toda persona natural o jurídica que utiliza los servicios
intelectuales o materiales de una o más personas en virtud de un contrato de trabajo (art. 3º
letra a).

La figura del empleador es clave en el contrato de trabajo. El empleador puede o no formar

parte de una empresa, en el sentido laboral del término.

Las CARACTERÍSTICAS DEL EMPLEADOR son las siguientes:

a) Se trata de una persona natural o jurídica, a diferencia del trabajador que siempre es una
persona natural.

La nacionalidad del empleador es indiferente, salvo en el contrato de trabajadores portuarios

eventuales, donde se exige que el empleador, sus representantes o apoderados, sean chilenos
(art. 136 inciso final del CT).

b) El empleador utiliza los servicios intelectuales o materiales de una o más personas.

 c) Lo anterior se realiza en virtud de un contrato de trabajo, o sea, son labores subordinadas
y no autónomas.

d) La ley dispone que el empleador detenta la FACULTAD DE ORGANIZAR, DIRIGIR Y

ADMINISTRAR la empresa (art. 306 inciso segundo del CT) y le otorga intensas potestades
directivas, dentro de lo que la doctrina ha denominado la protección flexible del derecho del
trabajo (Gamonal, 2008a: 105). Se trata de potestades bastante abiertas y relativamente
indeterminadas. Como veremos más adelante, la ley Nº 20.760 más conocida como Ley del
Multirut ha precisado en la definición de empresa que la dirección de la misma corresponde al
empleador.

e) Estas potestades abiertas y relativamente indeterminadas del empleador limitan con los
derechos fundamentales del trabajador, como expresamente dispone el art. 5º inciso primero
del CT, que reconoce expresamente el límite que las garantías constitucionales constituyen
respecto de las facultades del empleador, en especial, cuando se pudiera afectar la intimidad,
la vida privada y la honra de los trabajadores.

El principio de protección a través de la técnica de la CONTINUIDAD O ESTABILIDAD

LABORAL, ha establecido una importante regla respecto del empleador, prolongando el
contrato en casos de sustitución del mismo.

Lo anterior se expresa en la inmunidad de la relación laboral respecto de las vicisitudes que

afecten al empleador, como la muerte e, inclusive, ante los cambios de la empresa (venta,
fusiones, etc.), considerada autónomamente como un complejo organizado de bienes y de
actividades (Ghezzi y Romagnoli, 1987: 316).

Se trata de NOVACIONES SUBJETIVAS por cambio de empleador, sin que esto implique el
término del contrato de trabajo (Gamonal, 2008a: 117 y ss.).

En nuestro país el art. 4º inciso segundo del CT establece que: "Las modificaciones totales o
parciales relativas al dominio, posesión o mera tenencia de la empresa no alterarán los
derechos y obligaciones de los trabajadores emanados de sus contratos individuales o de los
instrumentos colectivos de trabajo, que mantendrán su vigencia y continuidad con el o los
nuevos empleadores".

Otros arts. del CT adoptan esta misma regla, como el artículo 127, cuyo tenor es el
siguiente: "No perderán la continuidad de sus servicios aquellos oficiales o tripulantes que
hubieren servido al dueño de la nave y que, por arrendamiento de ésta, pasaren a prestar
servicios al arrendatario o armador". Asimismo, el artículo 148 estatuye que el contrato de
trabajadores de casa particular subsistirá al fallecimiento del jefe de hogar, en las condiciones
que indica.

Cabe señalar que el art. 4º del CT establece, como presunción de derecho, que representan
al empleador y, en carácter de tal lo obligan con los trabajadores, el gerente, el administrador,
el capitán de barco y, en general, la persona que ejerce habitualmente funciones de dirección o
administración por cuenta o representación de una persona natural o jurídica.

Este precepto configura una REPRESENTACIÓN FORZOSA del empleador, con el fin de
facilitar la interposición de reclamos y acciones (Macchiavello, 1986: 245). Otros autores
hablan del principio de Presunción de Representación del Empleador (Melis y Sáez, 2000:
137). La Corte Suprema, en recurso de unificación de jurisprudencia 4595/2009, precisó el
carácter de presunción de derecho de esta norma, que no permite prueba en contrario. Se
trataba de un anexo de contrato donde se pactaba una indemnización convencional a todo
evento, donde los tribunales de instancia habían estimado que no se aplicaba la presunción del
art. 4º del CT por tratarse de un acuerdo excepcional y particularmente oneroso. La Corte
destaca "la imposibilidad de desconocer la representación del suscriptor del contrato de
trabajo, cuando por la empleadora interviene una persona que posee alguna de las calidades
previstas en el artículo 4º del código citado" (considerando 5º).

Esta disposición no exige que el gerente ostente poderes generales de administración (como
en otras disposiciones del CT), pero sí que ejerza funciones de dirección o administración, por
cuenta y en representación del empresario. Para la jurisprudencia se consagra un
reconocimiento de apariencia optando por la validez y suficiencia del representante legal sólo
aparente (Sierra 2009: 14 y 15).

Este precepto dispone expresamente esta presunción respecto de tres tipos de cargos: el
gerente, el administrador y el capitán de barco.

No obstante, no estamos frente a una norma taxativa, dado que agrega una cláusula
general, en el sentido de que también recaerá la presunción en las personas que ejercen
habitualmente funciones de dirección o administración por cuenta o representación de una
persona natural o jurídica. Se trata de personas que ejercen las potestades propias del
empleador (Lizama, 2003: 11.).

El CT requiere que el representante desarrolle habitualmente funciones de dirección o de

administración por cuenta de la empresa. Por HABITUALIDAD se entiende la "acción
continuada, reiterada, por hábito, lo que denota una persistencia o prolongación en el tiempo,
de modo que se excluyen las actividades de escasa entidad consistentes en la realización de
tareas esporádicas o marginales" (Sierra, 2009: 16).

La ADMINISTRACIÓN se encuentra íntimamente relacionada con las actividades de

dirección económica. El art. 2132 del CC respecto del contrato de mandato da ejemplos de
actos de administración, a saber, pagar deudas y cobrar créditos del giro administrativo
ordinario, perseguir en juicio a deudores, intentar las acciones posesorias e interrumpir las
prescripciones, contratar las reparaciones de la cosa administrada, comprar los materiales
necesarios para el cultivo y beneficio de las tierras, minas o fábricas, u otros objetos de la
industria que se hayan encomendado (Sierra, 2009: 17).

Por lo tanto, la administración responde a la idea de la atención de un patrimonio, lo cual, en

el caso de una empresa, significa mantener y acrecentar su patrimonio, en particular, sus
activos y utilidades, mediante el desarrollo de su actividad (Sierra, 2009: 18).

Por su parte, la DIRECCIÓN en materia laboral (no la dirección en sentido económico) se

vincula con la organización del trabajo, dado que el trabajador no es independiente para
efectuar su cometido, sino que debe coordinarse con los demás trabajadores y por ello la
actividad de dirección persigue ordenar todas las actividades de los trabajadores para
encaminarlas al fin perseguido por la empresa (Sierra, 2009: 19).
 Para nuestra jurisprudencia las labores de dirección (para efectos de la presunción en
estudio) comprenden funciones de contratar, pagar remuneraciones, llamar la atención,
increpar al trabajador y finalizar su contrato. Sintetizando, tanto la administración como la
dirección se cristalizan en tres actividades: suscribir contratos de trabajo; dar órdenes e
instrucciones, velar por que se cumplan e imponer sanciones, y poner término a los contratos
de trabajo. No basta con ser jefe, superior directo o impartir instrucciones, sino que deben
concurrir varios de los indicios propios de la dirección y de la administración en el ámbito
laboral (Sierra, 2009: 19 y ss.).

Aplicando la presunción de derecho de esta norma (art. 4º), el trabajador podrá emplazar en
juicio al representante aparente (sin perjuicio de poder emplazar al verdadero representante
legal, si lo conoce) y exigir responsabilidad al empresario por las actuaciones de este
representante aparente (Sierra, 2009: 25).

Existen numerosas normas en el CT que hacen referencia expresa a esta presunción, a

saber, los arts. 135, 324 inciso segundo, 454 Nº 3 párrafo segundo y 503 inciso segundo.

Por último, cabe precisar que nuestra legislación ha estatuido la figura del COEMPLEADOR
(Gamonal y Prado, 2008: 64). En efecto, en las normas sobre suministro de trabajadores (arts.
183 F y ss. del CT), que analizaremos más adelante, tenemos dos actores (la Empresa de
Servicios Transitorios, EST y la Usuaria, EU) con la calidad de coempleadores y un trabajador
doblemente subordinado. La EST y la EU tienen la calidad de coempleadores, ya que la
primera es quien contrata al trabajador (art. 183-R) y asume diversas obligaciones (por
ejemplo, arts. 183-V y 183-AD) y la EU es quien asume las potestades clásicas del empleador
(arts. 183-W, 183-X y 183-AB). Lo anterior tendrá consecuencias importantes, dado que
permitirá demandar por el procedimiento de tutela de derechos fundamentales a la EU
(Gamonal, 2008b: 23).

La EMPRESA es definida por el legislador laboral en forma amplia como "toda organización
de medios personales, materiales e inmateriales, ordenados bajo una dirección de un
empleador, para el logro de fines económicos, sociales, culturales o benéficos, dotada de una
individualidad legal determinada" (art. 3º inciso penúltimo del CT). Las palabras "de un
empleador" fueron agregadas por la ley Nº 20.760 (Ley del Multirut).

Se ha indicado que la noción de empresa se compone de los siguientes ELEMENTOS

(Walker, 1989: 212 y 213):

a) Una determinada forma organizativa.

b) El elemento personal.

c) Una finalidad básica.

d) Luego de la ley Nº 20.760 debemos agregar que esta forma organizativa es dirigida por el
"empleador".

Cabe distinguir entre empresa y ESTABLECIMIENTO. Entre ambas nociones hay una
relación de género a especie. Este último es definido por la doctrina como "la unidad técnica o
de ejecución destinada al logro de las finalidades de la empresa" (Walker, 1989: 216).
 Para algunos autores la noción de empresa laboral es esencialmente económica, pese a la
amplitud de fines que nuestra legislación laboral contempla en su definición de empresa:
económicos, sociales, culturales y benéficos (Thayer y Novoa, 1989: 112).

Sin embargo, parte de la doctrina opina que la especificidad del concepto de empresa, dado
por la legislación laboral, aleja a esta noción de un concepto meramente económico, lo que
permite concluir que una persona natural que sólo tiene a su cargo a un trabajador también
queda comprendida en el amplísimo concepto de empresa laboral. En consecuencia, si existe
un empleador existe una empresa para efectos laborales, ya que en el fondo la empresa es
una suerte de proyección material de la actividad jurídica del empleador (Ugarte, 2001: 63 y
65).

Para otros, aunque generalmente se confunde la expresión "empleador" con la de

"empresario", si el acreedor de trabajo es una simple persona natural, se trata de un
empleador pero no de una empresa para efectos laborales (Thayer y Novoa, 1989: 112).

Estimamos que las normas laborales se aplican siempre que estemos frente a un empleador.
Por su parte, el empleador puede o no formar parte de una empresa en el sentido laboral del
término.

Respecto de la naturaleza jurídica de la empresa se debaten dos tesis fundamentales (Tapia,

1998: 223 y 224; Walker, 1989: 217 y 218, y Thayer y Novoa, 1993: 147 y ss.), según se
estime a la empresa como una entidad compuesta por cosas, capitales, dineros, edificios,
mercaderías, etc., caso en el cual la empresa es un "objeto de dominio" como cualquier otro
bien; a diferencia de la postura que considera que la empresa está constituida por personas
donde se produce esencialmente una "comunidad humana" que no debe confundirse con un
objeto de derecho y que se encuentra sujeta a una regulación de autoridad sobre los sujetos
que la integran.

Para la primera tesis, denominada PATRIMONIALISTA, aunque la empresa constituye una

realidad en la que confluyen diversos elementos, desde una perspectiva jurídica la empresa no
es una persona jurídica laboral distinta del empresario. Por el contrario, la TEORÍA
INSTITUCIONAL O JURÍDICO-INSTITUCIONAL recoge la complejidad de la empresa en toda
su realidad y, por ende, la postula como un conjunto orgánico sometido a un estatuto regulado
por el derecho del trabajo.

Para la tesis institucional la empresa constituye una comunidad organizada y jerarquizada

donde sus miembros colaboran bajo la autoridad de su jefe y donde el cambio de sus
propietarios, directores, administradores y trabajadores no logra modificar su identidad propia.

Aunque nos inclinamos por la tesis patrimonialista, no es posible eludir una serie de
elementos institucionales en nuestra legislación laboral, como el art. 4º inciso segundo sobre
despersonalización del empleador.

Por otra parte, la frase "individualidad legal determinada" ha generado diversos problemas
interpretativos, tanto en el ámbito del derecho individual del trabajo como en el derecho
colectivo del trabajo (Gamonal, 2002: 126 y ss.). nos referimos a los GRUPOS DE EMPRESA
APARENTES.
 Los grupos de empresa surgen vinculados a los cambios operados en los últimos decenios
en materia productiva, y que han afectado la organización empresarial y las relaciones entre
las distintas empresas.

Actualmente se observan empresas de estructura compleja, funcionales a la organización

flexible de la actividad económica, caracterizadas por la alteridad de los sujetos jurídicos que
las componen y por la relevancia de las relaciones contractuales que las vinculan a una
verdadera "realidad de grupo" de incierta y variable definición (De Simone, 1991: 72).

En numerosos casos las relaciones entre empresas más que estar orientadas por conflictos
de competencia obedecen a relaciones de autoridad-subordinación y, en la práctica, la
producción y colocación de un bien en el mercado ya no coincide más con la idea tradicional
de una sola empresa sino con una pluralidad de empresas relacionadas en red (Garofalo,
1999: 21).

Ha operado un proceso análogo al ocurrido con la revolución fordista de la producción

respecto del trabajador por oficios, en orden a que la planificación del proceso productivo se
separa de su realización material y los lugares donde ésta se desarrolla no coinciden con
aquellos en los que se adoptan las decisiones estratégicas en orden al qué y cómo producir
(Garofalo, 1999: 21). Es así como se asiste al paso de la "flexibilidad del trabajo" a la
"flexibilidad de la empresa" incluyendo su organización jurídica, lo que obviamente incide en la
utilización de la mano de obra (De Simone, 1991: 95).

Las conclusiones que se adopten respecto de los grupos de empresa y su idoneidad para
ser considerados como una sola empresa laboral, redundarán en materias tan trascendentes
como la constitución y disolución de los sindicatos de empresa, la negociación colectiva y la
posibilidad de que el empleador incurra en eventuales prácticas desleales o antisindicales.

En nuestro país se ha utilizado en forma desviada el requisito de que la empresa tenga una
individualidad legal determinada, constituyendo identidades legales o "ruts" de fantasía, con la
finalidad de eludir la normativa laboral de orden público. Se intenta, por esta vía, aparentar que
estamos frente a diversas empresas o a un grupo real de empresas, siendo que, en realidad,
se trata de una única empresa. Estos grupos de empresa aparentes están conformados por
sociedades integradas mayoritariamente por los mismos socios, con un mismo representante
legal, e incluso se da el caso de cargos de nivel gerencial en las filiales ocupados por
dependientes de la matriz en una muy particular "comisión de servicio".

Desde una perspectiva comparada, es dable señalar que en materia de grupos de empresa
el derecho laboral ha "flexibilizado la noción de empresa", por medio de las técnicas propias
del derecho del trabajo, como por ejemplo, la despersonalización del empleador, el principio de
primacía de la realidad, la valoración de elementos como el poder de dirección, la existencia de
una comunidad de trabajadores, o la identidad o complementariedad de las actividades
efectuadas en distintos lugares (De Luca Tamajo y Perulli, 2006: 34 y ss.).

Pero también se han utilizado técnicas del derecho comercial, basándose en el concepto de
control, de junta de accionistas y de construcción unitaria. En fin, se trata de la superación de
la personalidad jurídica aparente para efectos laborales.
 En nuestro derecho encontramos en los últimos 20 años, a lo menos, tres respuestas
diferentes para mitigar las infracciones legales de los grupos de empresas aparentes. Y desde
el año 2014, la ya mencionada ley Nº 20.760 (como Ley del Multirut) intentó zanjar en forma
definitiva este tema.

Por un lado, el legislador el año 2001 por medio de la ley Nº 19.759 reforzó la figura del
SUBTERFUGIO (art. 507). Esta norma "sanciona cualquier alteración de la individualidad del
empleador realizada a través del establecimiento de razones sociales distintas, la creación de
identidades legales, la división de empresa, u otras "que signifiquen para los trabajadores
disminución o pérdida de derechos laborales individuales o colectivos". Es decir, el legislador
nacional lo que sanciona es el resultado de la acción, independientemente de si ha existido
dolo o intención fraudulenta por parte del agente provocador del acto" (Irureta, 2005: 261). No
obstante, esto ha cambiado desde el año 2014, dado que la ley Nº 20.760 exige en el nuevo
art. 507 del CT que haya "mala fe" en el subterfugio.

De esta forma se transparenta al verdadero empleador, constatándose que para "efectos

laborales poco importa si el empleador se encuentra revestido o no de personalidad jurídica, ya
que la condición de acreedor de trabajo terminará radicándose en aquel que ostente la
titularidad del poder de dirección empresarial. Más aún, desde el punto de vista de la disciplina
jurídica del trabajo, la condición de empleador la podría ostentar perfectamente un ente de
hecho, en el entendido de que este último tiene las cualidades legales para ostentar una
determinada titularidad (v. gr., herencia yacente o comunidad de bienes)" (Irureta, 2005: 270).
Por ENTE DE HECHO, se hace referencia a sujetos desprovistos de una personalidad jurídica
en cuanto se trata de agrupaciones de personas que actúan como sujetos de derechos sin
personalidad legal, como cuando los herederos del causante se hacen cargo de la actividad
productiva. En definitiva, puede constatarse la existencia de una situación de co-titularidad que
determina la condición de empleador (Irureta, 2004: 84, 85 y 89).

Esta solución no ha sido del todo eficiente, especialmente respecto del respeto del principio
de libertad sindical.

Por otro lado, la Dirección del Trabajo en sus fiscalizaciones ha buscado al empleador real
con el fin de imponer las respectivas sanciones legales.

Asimismo, los tribunales han aplicado la primacía de la realidad en esta materia, imputando
a todas las individualidades legales fraudulentas responsabilidad laboral.

Estas dos últimas soluciones han operado en la práctica, aunque estimamos que una
verdadera solución implicaría la derogación de la frase individualidad legal determinada en la
definición de empresa del art. 3º del CT. Por el contrario, el legislador optó por una vía más
complicada y dictó la ley del Multirut, Nº 20.760.

La ley Nº 20.760 establece en síntesis lo siguiente (art. 3º incisos cuarto y siguientes del
CT):

1. Reconoce que un grupo de empresas puede ser considerado un solo empleador cuando
tengan una DIRECCIÓN LABORAL COMÚN y concurran INDICIOS, como por ejemplo,
la similitud de los productos o servicios que elaboren o la necesaria complementariedad
de los mismos, o la existencia de un controlador común (art. 3º inciso cuarto del CT).
2. El solo hecho de la existencia de participación en la propiedad de las empresas no
configura por sí solo los elementos del punto anterior.

3. Las empresas que reúnan los requisitos del punto 1 (dirección laboral común más uno o
más indicios) serán solidariamente responsables de las obligaciones laborales y
previsionales emanadas de la ley, contratos individuales e instrumentos colectivos.

4. De esta forma los trabajadores de estas empresas consideradas "un solo empleador"
podrán constituir uno o más sindicatos, negociar colectivamente con todas las empresas
consideradas un empleador o con cada una de ellas, estando el empleador obligado a
negociar colectivamente no sólo con el sindicato de empresa sino con el sindicato
interempresa que agrupe exclusivamente a los trabajadores dependientes de las
empresas involucradas (art. 3º inciso octavo del CT).

5. El procedimiento para aplicar esta normativa será el juicio laboral ordinario (de aplicación
general) (art. 3º inciso séptimo del CT). La demanda podrá ser interpuesta por los
trabajadores afectados o los sindicatos (nuevo art. 507 del CT modificado por la ley
Nº 20.760).

6. La sentencia definitiva deberá individualizar las empresas que serán consideradas un solo
empleador (art. 507 inciso tercero Nº 1), las medidas a las que se encuentra obligado el
empleador para materializar su calidad de tal y cumplir con sus obligaciones laborales y
previsionales (art. 507 inciso tercero Nº 2), y la determinación de si la "alteración de la
individualidad del empleador" se debe o no a un SUBTERFUGIO, ocultando, disfrazando
o alterando su individualización o patrimonio, y si ello ha tenido como resultado eludir el
cumplimiento de sus obligaciones laborales o previsionales. En este caso, además de
tener que cumplir con sus obligaciones, el empleador deberá ser multado (art. 507 inciso
tercero Nº 3 del CT). Se agrega como requisito que haya "mala fe" en el subterfugio (art.
507 inciso cuarto).

7. Las acciones podrán ejercerse mientras perdure esta situación y la sentencia será
aplicada a todos los trabajadores de las empresas involucradas (art. 507 incisos quinto y
sexto).

Algunos comentarios finales sobre esta ley del Multirut:

a) A nivel de juicios laborales, la aplicación de la primacía de la realidad era bastante más

expedita. Con la nueva normativa, se exige un informe previo de la Dirección del Trabajo,
lo que puede retrasar considerablemente el procedimiento (art. 3º inciso séptimo del CT).

b) Sin embargo, la ley contiene un avance al considerar que puede negociar colectivamente
en forma reglada el sindicato interempresa.

c) La ley aparentemente subordina la noción de empresa a la de empleador, adoptando la

tesis que hace años sugiere la Dirección del Trabajo. Pero una lectura atenta de la
normativa nos muestra que se ha consagrado una figura nueva, la de la "empresa
unitaria" con base en la noción de "dirección laboral común" que puede o no coincidir
con la subordinación de los trabajadores (Ugarte, 2014: 81 y 82).
 d) Por ello, esta ley hace responsable de las obligaciones laborales tanto al grupo de
empresas aparente, como al grupo real o no fraudulento, cuando pueda ser considerado
un solo empleador al tener una "dirección laboral común más uno o más de los indicios
respectivos". Y estos indicios no son los propios de la subordinación frente al empleador,
sino indicios autónomos extraídos de la jurisprudencia nacional relativa a la unidad
económica, como la similitud de los servicios o su complementariedad, etc. (Ugarte,
2014: 82). Otros indicios podrán ser los ya determinados por la jurisprudencia en este
tipo de materias: un mismo domicilio, mandos o jefes comunes, apariencia externa
común, etc. (López, 2010: 59 y Ugarte, 2014: 86). En este contexto, Ugarte define la
dirección laboral común como: "el poder que una o más empresas tienen para influir,
determinar o controlar las políticas de organización y funcionamiento de la actividad
productiva y laboral de una o más empresas, existiendo entre ellas relaciones por un
vínculo de propiedad". La misma ley de Mercado de Valores cuando se refiere al
"controlador común" en su art. 97, lo vincula a la idea de "poder" (Ugarte, 2014: 83).

e) Lo anterior, constituye un avance en la tutela de los trabajadores, comprendiendo a

cualquier grupo de empresas, sea legítimo o fraudulento. La diferencia es que el grupo
aparente o fraudulento (por caer en la noción de subterfugio como cualquier alteración
de mala fe..., art. 507 inciso cuarto del CT) será además multado (art. 507 inciso tercero
Nº 3 del CT). La doctrina ha precisado este punto: esta nueva normativa supera el
problema del empleador aparente, regulando al grupo de empresas en general, en
cualquiera de sus denominaciones: grupo propiamente tal, unidad económica u holding
(Ugarte, 2014: 80).

S 2: G

Glosario

• Administración: responde a la idea de la atención de un patrimonio, lo cual, en el caso de una

empresa, significa mantener y acrecentar su patrimonio, en particular sus activos y
utilidades, mediante el desarrollo de su giro o actividad. La jurisprudencia ha sostenido que
se cristaliza en estos elementos: suscribir contratos de trabajo; ponerles término a los
mismos, y dar órdenes e instrucciones, velar por que se cumplan e imponer las sanciones
respectivas.

• Coempleadores: es la calidad que poseen la Empresa de Servicios Transitorios y la Empresa

Usuaria, cuando la primera es quien contrata al trabajador y la segunda quien asume las
potestades clásicas de empleador.

• Dirección: se vincula con la organización del trabajo y persigue ordenar todas las actividades
de los trabajadores para encaminarlas al fin perseguido por la empresa. La jurisprudencia
ha sostenido que se cristaliza en las siguientes actividades: suscribir contratos de trabajo;
ponerles término a los mismos, y dar órdenes e instrucciones, velar por que se cumplan e
imponer las sanciones respectivas.
• Empleador: persona natural o jurídica, que utiliza los servicios intelectuales o materiales en
forma subordinada de una o más personas, en virtud de un contrato de trabajo. Además,
detenta las facultades de organizar, dirigir y administrar la empresa, las cuales tienen como
límite las garantías constitucionales de los trabajadores.

• Empresa: toda organización de medios personales, materiales e inmateriales, ordenados bajo

la dirección de un empleador, para el logro de fines económicos, sociales, culturales o
benéficos, dotada de una individualidad legal determinada.

• Grupos de empresa aparentes: empresas de estructura compleja, funcionales a la

organización flexible de la actividad económica, caracterizadas por la alteridad de los
sujetos jurídicos que las componen y por la relevancia de las relaciones contractuales que
las vinculan a una verdadera "realidad de grupo" de incierta y variable definición.

• Habitualidad en las funciones de dirección o administración de la empresa: acción

continuada, reiterada, por hábito, lo que denota una persistencia o prolongación en el
tiempo, de modo que se excluyen las actividades de escasa entidad consistentes en la
realización de tareas esporádicas o marginales.

• Trabajador: aquel sujeto que, en virtud de un contrato de trabajo, se obliga a desarrollar

servicios personales subordinados en favor de otro.

Cuestionario

1. ¿Cómo se define trabajador?

2. ¿Cuáles son sus características?

3. ¿Puede un socio ser trabajador de la misma sociedad?

4. ¿En qué consiste la capacidad laboral?

5. ¿Cómo se intenta reducir el trabajo infantil?

6. ¿Cuáles son los requisitos de nacionalidad para los trabajadores?

7. ¿Cuál es la definición de empleador?

8. Explique las características del empleador.

9. ¿En qué consiste la representación forzosa del empleador?

10. ¿Qué es la empresa?

11. ¿Cuál es la naturaleza jurídica de la empresa?

12. ¿Qué son los grupos de empresa?

S 3: A

"También esta obra permitió al autor evadirse de ciertas

manías y obsesiones profundas. Al crear un mundo en que
el absurdo era el único principio aplicable y la
incomunicación la regla. Carroll exorcizaba el absurdo de su
tiempo y la incomunicación de su propia vida. Cuenta una
de sus amigas de entonces (...) que pocas cosas recuerda
que impresionaran tanto a Lewis Carroll en los años en que
lo trató como la lectura del "Informe de la Comisión creada
por el Parlamento sobre el empleo de niños en el comercio
y en las industrias aún no reglamentadas por ley". Carroll
enfermó de horror. Aquel informe, de manera trágica, le
revelaba que el mundo que había creado no era del todo
fantástico, sino que podía ser también producto de la
inhumanidad del hombre. La Comisión descubrió que en
catorce ramas de la industria los niños trabajaban desde las
primeras horas de la mañana hasta bien entrada la noche,
en condiciones higiénicas inenarrables. Había niños de dos
años que pasaban el día entero ensartando cuentas de
collares. Cuando se interrogó a algunos niños de entre ocho
y diez años de edad, revelaron un desconocimiento
absoluto del mundo. Londres era un país; las violetas eran
una especie de pájaros; la primavera era una rosa roja; los
lirios eran animales parecidos a los gatos. No tenían la
menor idea de la existencia de las águilas o de los
gorriones, así como también desconocían dónde vivían los
peces. Frente a estos males a los que no veía solución, no
quedaba otro remedio que sumergirse de lleno en el mundo
paralelo, en el absurdo". Pitol, Sergio, Prólogo del libro
Alicia en el País de las Maravillas, de Lewis Carroll,
México, Porrúa, 1998, p. XIV.

S 4: A

1. Examine la sentencia del Tribunal Constitucional rol Nº 534, de 21 de agosto de 2006,

disponible en www.tribunalconstitucional.cl
 S 5: R

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 C 3L

Objetivos: En este capítulo, el lector reconoce las condiciones de

validez del contrato, los elementos constitutivos de la
subordinación y su noción.

Palabras Claves: Subordinación, Trabajo subordinado, Contrato

de trabajo, Intuito personae, Principio de la titularidad autoral
laboral.

S 1: T

Aunque el elemento específico del contrato de trabajo es la SUBORDINACIÓN,

destinaremos algunos párrafos previos a las condiciones de validez del contrato.

El art. 1445 del CC dispone que para que una persona se obligue a otra por un acto o
declaración de voluntad es necesario: 1º que sea legalmente capaz, 2º que consienta en dicho
acto o declaración y que dicho consentimiento no adolezca de vicios, 3º que recaiga en un
objeto lícito y 4º que tenga una causa lícita.

El CONSENTIMIENTO implica el acuerdo de dos o más voluntades sobre un mismo objeto

jurídico.

El consentimiento puede estar viciado por error, fuerza o dolo (art. 1451 del CC).

Se ha destacado por la doctrina laboral que es más eficaz utilizar los mecanismos laborales
frente a un vicio del consentimiento y no intentar la acción civil de nulidad. Por ej.: si el
trabajador falsificó su título profesional es más eficiente despedirlo invocando las causales de
caducidad del art. 160 del CT, que demandar la nulidad del contrato (Lizama, 2003: 21).

El ERROR de hecho vicia el consentimiento cuando recae sobre la especie de acto o

contrato que se ejecuta o celebra (art. 1453 del CC). Por ej.: una parte cree que se está
pactando un contrato de arrendamiento de servicios y la otra un contrato de trabajo.
 Con todo, como precisa la doctrina (Macchiavello, 1986: 146), el orden público laboral se
impone por sobre las normas civiles. Si la relación contractual implica trabajo subordinado, el
tipo contractual sólo puede ser laboral y no civil. El art. 8º inciso primero del CT es concluyente
en esta materia. Cuando más podríamos hablar de un ERROR DE DERECHO, pero éste no
vicia el consentimiento, como expresamente lo señala el art. 1452 del CC. En Roma,
excepcionalmente se aceptó que el error de derecho (error iuris) pudiese ser invocado por
ciertas personas, como los menores de 25 años o los rústicos (Di Pietro y Lapieza, 1985: 160),
pero estas excepciones no subsisten actualmente en nuestro derecho.

En consecuencia, si por error de derecho se estima que un trabajo subordinado puede ser
regulado por el contrato de arrendamiento de servicios, igualmente el consentimiento es válido
y el contrato es de trabajo por expresa disposición del orden público laboral.

También encontramos un vicio del consentimiento cuando el error de hecho recae en la

sustancia o calidad esencial del objeto sobre que versa el acto o contrato, porque es diversa
de la que se cree (art. 1454 inciso primero del CC). Por ej.: si recae sobre la clase de trabajo,
el monto de la remuneración, etc.

Cabe precisar que en estos casos deberá analizarse la situación al tenor del orden público
laboral (en el mismo sentido Macchiavello, 1986: 146), por ej.: si se escrituró oportunamente el
contrato, si se respetaron los mínimos legales, cómo se ejecutó el contrato, etc.

También se vicia el consentimiento si el error de hecho recae en una calidad o sustancia del
objeto que, sin ser esencial, sea el principal motivo de una de las partes para contratar,
situación que ha sido conocida por la otra (art. 1454 inciso segundo CC). Por ej.: realizar el
trabajo en un determinado lugar.

No obstante, si el trabajo se ejecuta en un lugar distinto del estipulado habrá que entender
que ha operado una cláusula tácita, con base en el principio de protección y a la primacía de la
realidad, salvo que el cambio de lugar perjudique al trabajador (Gamonal, 2008a: 120 y ss.).

Asimismo, el consentimiento se vicia por error en la persona, cuando la consideración de la

misma sea la causa principal del contrato (art. 1455 CC). Por ej.: trabajar como secretario de
un político famoso. Este tipo de error en materia laboral será muy excepcional, dado que el
contrato de trabajo es INTUITO PERSONAE sólo respecto del trabajador y en casos muy
especiales respecto del empleador, como en el ejemplo anteriormente propuesto (Plá, 1998:
269).

La FUERZA O INTIMIDACIÓN también vicia el consentimiento. La fuerza es el temor que

experimenta una persona debido a una presión física o moral, y que la obliga a manifestar su
voluntad en un sentido determinado (Ducci, 1984: 253). Cabe aplicar las reglas generales de
los arts. 1456 y 1457 del CC, en el sentido de que la fuerza no vicia el consentimiento sino
cuando es capaz de producir una impresión fuerte en una persona de sano juicio, tomando en
cuenta su edad, sexo y condición.

No está de más precisar una vez más que la fuerza del derecho civil, como mecanismo
tutelar que vicia el consentimiento, resulta absolutamente ineficiente para proteger al
trabajador y de ahí la necesidad de un área especializada del derecho: el derecho del trabajo.
 Al igual que el error y la fuerza, el DOLO también vicia el consentimiento. Se lo ha entendido
como una maquinación fraudulenta empleada para engañar al autor de un acto jurídico (Ducci,
1984: 257).

El dolo puede viciar el consentimiento cuando es obra de una de las partes y aparece
claramente que sin él no hubieran contratado (art. 1458 CC). Por ej.: la empresa está en crisis
económica y lo oculta al futuro trabajador, o el trabajador simula conocimientos que no tiene,
con falsos documentos.

En cuanto a la CAPACIDAD JURÍDICA, nos remitimos a lo dicho sobre las normas de

capacidad laboral, en el capítulo anterior. Con todo, debemos destacar que aunque se contrate
a un menor sin sujeción a la normativa del orden público laboral, igualmente el empleador está
obligado a cumplir las obligaciones del contrato mientras éste se ejecute en la práctica (art. 17
del CT). Estudiaremos este precepto con más detalle al hablar de la nulidad laboral.
Claramente el empleador no puede beneficiarse de su propio dolo (nemo auditur propiam
turpitudinem allegans: arts. 1468, 1683 y 1685 CC).

Toda declaración de voluntad debe tener por OBJETO una o más cosas que se trata de dar,
hacer y no hacer (art. 1460 CC). Cuando se trata de una cosa material el objeto debe ser real
(que exista o se espere que exista), comerciable y determinado o determinable (art. 1461 CC).

Si el objeto consiste en un hecho, debe ser determinado, físicamente posible (que no sea
contrario a la naturaleza) y moralmente posible (que no esté prohibido, o no sea contrario a las
buenas costumbre o al orden público) (art. 1461 CC).

No cabe duda de que la determinación del objeto del contrato de trabajo es uno de los temas
más polémicos del derecho laboral, como bien expresa Supiot al referirse al "oscuro objeto del
contrato de trabajo" (Supiot, 1996: 71 y ss.).

Este autor precisa que la calificación contractual de la relación de trabajo permite considerar
al trabajo como un bien, propio del derecho del patrimonio. Así, el trabajador es titular del
mismo y puede negociarlo. Sobre la base de esta construcción encontramos una definición
patrimonial del trabajo de la que se deduce la noción de trabajador. "El trabajo se considera en
sus dos facetas —como cosa y como persona—, pero es la primera la que dicta el perfil de la
segunda: la persona no es más que la sombra de la cosa, su sombra en el campo
extrapatrimonial" (Supiot, 1996: 71).

Lamentablemente, las cosas no son tan simples y no está claro que el "trabajo en sí" sea
separable del trabajador en cuanto persona.

Para la doctrina civil adolecen de objeto ilícito, por atentar contra el orden público, los
contratos que impongan una obligación en desmedro de la personalidad humana. León indica
que el "caso más claro es el comercio de esclavos, aun cuando en este evento la nulidad se
impone más por falta de objeto, ya que se conviene sobre una persona y no sobre una cosa"
(León, 1983: 38). Para este autor, también incurren en objeto ilícito los pactos que impliquen
una renuncia a defender el honor, una renuncia a la libertad de conciencia u obligarse a
profesar solemnemente o a practicar o no practicar una religión determinada (León, 1983: 38).
 Respecto de la integridad física de los sujetos, la doctrina civil señala que aquélla es
consustancial al individuo y que está por encima de su propio titular y éste no puede disponer
de ella, no es transmisible y es inembargable. Por tanto, la persona física está fuera del
comercio humano y no puede ser objeto de negocio jurídico (León, 1983: 134), salvo algunas
excepciones (ya que es posible la existencia de pactos que tengan por objeto una parte del
cuerpo humano, a saber, el corte de pelo, una intervención quirúrgica o la donación de
órganos, León, 1983: 135 y ss.).

¿Cuál es la situación del trabajador? Pongamos un caso hipotético. Pedro trabaja

subordinadamente 45 horas semanales, como vendedor en una ferretería. Ésta funciona de
lunes a domingo por turnos y Pedro cumple, además, dos horas extras de trabajo diarias.
Dadas las largas distancias dentro de la capital, considerando los viajes de ida y vuelta, media
hora de colación y las horas extras, normalmente Pedro dedica a sus labores 14 horas al día
seis veces por semana (incluyendo dos domingos al mes). O sea, considerando 8 horas de
sueño Pedro cuenta diariamente sólo con dos horas para dedicarse a sus hijos, para
recreación y cultura... ¿Cuál es el objeto de este contrato?

Supiot precisa que todos los contratos que tienen por objeto la actividad humana implican un
fuerte compromiso de la persona que realiza la actividad. Pero en el contrato de trabajo es el
propio deudor quien constituye la materia del compromiso mismo. En los contratos el objeto es
una cosa o una prestación previamente definida, mientras que en el contrato de trabajo esta
definición se materializará durante su ejecución por la puesta en práctica del dominio que
adquiere el empresario sobre el cuerpo productivo del trabajador. En el contrato laboral el
objeto del trabajo asalariado sigue siendo exterior al campo de la relación sinalagmática que
crea el contrato, o sea, se paga por el trabajo y no por el resultado, ya se trate de un bien
material o de un servicio. El trabajador no adquiere en ningún momento derecho sobre la cosa
producida, ni siquiera cuando la remuneración se fija por pieza o por acto realizado (Supiot,
1996: 81).

Ante esta situación, resulta difícil separar la persona del trabajador de sus energías, el ser
del hacer (Veneziani, 1995: 480). Parte de la doctrina laboral señala que el trabajador no
ofrece su cuerpo sino su "profesionalidad", ya que en las relaciones jurídicas la persona sólo
puede ser sujeto y no objeto de derecho (Mengoni, 1995: 475 y 476). Para otra línea de
pensamiento, aunque el objeto del contrato se centra en la realización de un trabajo intelectual
o manual, la subordinación es el efecto típico y el contenido mismo de la prestación del
trabajador (Ghera, 1997: 118).

Quizás la situación más delicada en cuanto al objeto del contrato de trabajo se da en el

suministro de trabajadores, específicamente en el contrato de puesta a disposición (art. 183 N
del CT) donde el objeto del contrato es precisamente la "puesta a disposición" de trabajadores
para la empresa usuaria por parte de la empresa de servicios transitorios. Ésta se compromete
al traspaso de trabajadores. En forma bastante ilustrativa se habla del "tráfico de mano de
obra" (Supiot, 1999: 57).

Cualquiera sea la solución técnica, resulta difícil eludir las implicancias personales del
contrato de trabajo y el compromiso que implica para el trabajador. Por ello y dado que
pareciera imposible imaginar una sociedad sin trabajo subordinado, el derecho laboral regula,
dirige e interviene este contrato para evitar abusos que perjudiquen al trabajador.
 Otro problema de interés es el requisito de que el objeto sea determinado, o sea, debe
conocerse específicamente en qué consiste el hecho o la abstención objeto de la obligación. El
deudor debe saber qué debe y el acreedor qué puede exigir (León, 1983: 26).

Nuevamente el contrato de trabajo constituye una gran excepción a este requisito, a través
del jus variandi que trataremos más adelante.

Otra de las condiciones de validez del contrato es la CAUSA. No puede haber obligación sin
una causa real y lícita, pero no es necesario expresarla. La pura liberalidad o beneficiencia es
suficiente (art. 1467 inciso primero del CC). En el fondo, se requiere como elemento de
existencia y validez de los actos jurídicos una causa lícita entendida como la consideración de
un fin que los justifique ante el derecho como merecedores de su protección (Vodanovic, 1971:
415).

En nuestro derecho se entiende por causa el motivo que induce al acto o contrato, y por
causa ilícita, la prohibida por ley, o contraria a las buenas costumbres o al orden público (art.
1467 inciso segundo del CC).

Para la teoría clásica de la causa, en el contrato de trabajo, en cuanto contrato bilateral y

sinalagmático, la causa de la obligación de cada parte es la contraprestación recíproca de la
otra. Como señala León en los contratos bilaterales "la causa de la obligación de cada una de
las partes es la consideración de la obligación que asume el otro contratante" (destacado en el
original) (León, 1961: 31).

En esta tesis clásica, el contrato de trabajo tendría un doble objeto correlativo a las dos
obligaciones principales que genera: el objeto de la obligación del trabajador es la prestación
de servicios personales a los que se compromete y, para el empleador, es el pago de la
remuneración pactada. La causa de la obligación del trabajador sería la remuneración
convenida y para el empleador la prestación de servicios personales a que se compromete el
trabajador.

Por la naturaleza de esta obra no profundizaremos en las discusiones sobre si la causa es

una exigencia de la obligación o del acto jurídico, y en las nociones objetiva y subjetiva de
causa, y de causa eficiente, final y ocasional.

En cuanto a las formalidades, recordemos que el contrato de trabajo es consensual, lo que

analizaremos en el capítulo 5.

Como dijimos al inicio, la SUBORDINACIÓN es el elemento tipificante del contrato de

trabajo. La relación laboral es una RELACIÓN DE PODER donde éste se expresa a través de
la subordinación del trabajador frente al empleador.

Antes del nacimiento del derecho laboral esta relación de poder quedaba sujeta a la más
absoluta libertad de contratación. La doctrina civil señala que nuestro CC de 1855 afirmó una
amplia libertad de contratación, sin reconocer los contratos de trabajo agrícolas, mineros o
industriales, que ya tenían importancia global al tiempo de su promulgación (Tapia, 2005: 237)

Resultan ilustrativas algunas normas sobre el ARRENDAMIENTO DE CRIADOS

DOMÉSTICOS que aún se mantienen formalmente vigentes en nuestro CC, relativos a la
relación entre "amo" y "criado", como por ej., el artículo 1993 que dice:

"Será causa grave respecto del amo la ineptitud del criado, todo acto de infidelidad e
insubordinación, y todo vicio habitual que perjudique al servicio o turbe el orden doméstico; y
respecto del criado el mal tratamiento del amo, y cualquier conato de éste o de sus familiares o
huéspedes para inducirle a un acto criminal o inmoral.

Toda enfermedad contagiosa del uno dará derecho al otro para poner fin al contrato.

Tendrá igual derecho el amo si el criado por cualquier causa se inhabilitare para el servicio
por más de una semana".

Por otro lado, el art. 1995 del CC consagra una presunción de prueba a favor del amo, en los
términos siguientes:

"La persona a quien se presta el servicio será creída sobre su palabra (sin perjuicio de
prueba en contrario),

1.º En orden a la cuantía del salario;

2.º En orden al pago del salario del mes vencido;

3.º En orden a lo que diga haber dado a cuenta por mes corriente".

Comentando esta norma la doctrina de principios del siglo XX indicaba: "Mas grave es la
disposición del art. 1995: por ella es creido bajo su palabra, (sin perjuicio de prueba en
contrario), en órden a la cuantia del salario, en órden al pago del salario del mes vencido i en
órden a lo que diga haber dado por mes corriente. Esta es una disposición que encarna un
principio incorrecto, pues da derecho al amo para abusar, i todavía para favorecer mas a éste,
llega nuestro Código hasta alterar los principios jenerales. (...) La lei cree mas en la
honorabilidad del amo que en la del criado, i es por eso que coloca a aquel en una situación
privilegiada; lo cual es hasta cierto punto justificado, pues el amo no se ha de quedar con el
salario del criado por la cuantia del salario que jeneralmente es muy reducido. Esto es al
menos lo que sucede por regla general. Esta es pues la razón que ha tenido la lei para dejar al
criado en una situación de tanta dependencia respecto del amo, tan inferior a primera vista,
pero que como vemos obedece a principios relativamente justificados" (Váras y Vergara, 1908:
286 y 287).

Han debido pasar 151 años para que nuestro legislador laboral revirtiera esta situación y
consagrara en el año 2006 (ley Nº 20.087) la prueba de indicios a favor del trabajador, en el
nuevo procedimiento de tutela de derechos fundamentales (Gamonal, 2008b: 27 y ss.).

La doctrina extranjera ha precisado que la noción de subordinación, a principios del siglo

XIX, sólo se encontraba en la regulación civil de los sirvientes domésticos y sus amos
(Veneziani, 1994: 89). No obstante, rápidamente fue extendida de la mano con la Revolución
Industrial.

En el derecho inglés, para diferenciar el contrato de arrendamiento de servicios y obras

(contract for services) del contrato de trabajo (contract of services), se cita lo expuesto por el
juez Bramwell en Yewens versus Noakes (1880) sobre el control test necesario para
determinar la existencia o no de dependencia del trabajador: "Un trabajador es una persona
sujeta a las órdenes de su empleador en lo referente al modo de realizar su trabajo" (Galiana,
1978: 31-32).

En consecuencia, en Gran Bretaña el énfasis estuvo dado por el "poder de mandar o poder
de control" del empleador sobre el trabajador. Se trataba del ejercicio de un poder por el que
se controla no sólo qué trabajo hay que hacer, sino también cómo y dónde debe realizarse
(Veneziani, 1994: 90).

Las leyes laborales de fines del siglo XIX definen el contrato de trabajo en función de la
dependencia y del control (leyes francesas de 1907, 1908 y 1910 e italianas de 1893 y 1904).
De esta forma la subordinación es interpretada de dos maneras, a veces, como sometimiento a
la "dirección, autoridad y control" (Ley Holandesa de 1907 y Ley Belga de 1900) o como
"sometimiento a las órdenes" (Código alemán de 1896).

Para la jurisprudencia italiana del siglo XIX la relación laboral se centraba en "la
disponibilidad continua del trabajador durante un período de tiempo", o sea, la "continuidad" en
la obligación legal de trabajar. La continuidad comprendía también la obligación del trabajador
de obedecer las instrucciones, así como el derecho del empresario a asegurarse de que se
hubieran cumplido. En definitiva, ambas perspectivas implican la aceptación del poder del
empleador (Veneziani, 1994: 91).

Para la doctrina laboral la subordinación del trabajador en el contrato de trabajo implica la

existencia de un poder privado de una persona sobre otra, lo que hace necesaria una
protección de los derechos de la persona y la garantía de los derechos fundamentales y de las
libertades públicas en las relaciones de trabajo (Verdier, 1990: 8).

Por su parte, Supiot destaca que la relación de trabajo se ha definido como una: "relación en
que uno puede mandar y otro ha de obedecer. Es decir: que la cuestión del poder se halla en
el corazón mismo del derecho del trabajo". Es así como la tensión entre subordinación y
autonomía privada lleva a considerar al trabajador en la empresa como objeto y sujeto del
contrato (Supiot, 1996: 133).

D'Antona opinaba que el concepto de subordinación adolece de una suerte de vicio de

origen o pecado original, ya que al trabajador subordinado se lo conceptualiza en negativo por
su ausencia de poder y autonomía, mientras el moderno derecho laboral se centra
fundamentalmente en los fenómenos de interacción de poderes a través de la negociación
colectiva (autonomía colectiva) y de los mecanismos de participación que conducen a la
codeterminación de las reglas de trabajo. Por lo anterior, en la noción de subordinación debiera
comprenderse junto al referente negativo uno positivo de interacción de poderes individuales y
colectivos (D' Antona, 1988: 1217 y 1218).

La dogmática laboral define la subordinación como la "sujeción personal del trabajador, en la

actividad laborativa, en su fase de ejecución, dentro de la organización técnico productiva de la
empresa, a las directivas, normas y disciplina del empleador, a fin de que sólo incorpore su
acción a las tareas específicas que le señala éste bajo sus poderes técnico empresariales"
(Macchiavello, 1986: 174).
 Nuestro CT habla de subordinación y también de dependencia. Subordinación aludiría a una
noción jurídica de poder jerárquico y dependencia a una noción económica de precariedad del
trabajador que requiere del trabajo para subsistir. En la práctica se las utiliza indistintamente
(Urzúa, 2003: 59 y 79 y ss.). Para efectos del derecho laboral chileno, las consideraremos
como conceptos similares (Thayer, 2002: 55).

Los elementos constitutivos de la subordinación son la DEPENDENCIA PERSONAL y la

INSERCIÓN DEL TRABAJADOR EN LA ESTRUCTURA DE LA EMPRESA. El primero
comprende la sujeción del trabajador al poder directivo del empleador, en lo referente al lugar
de trabajo, al tiempo y a la modalidad de la prestación laborativa. El segundo implica la
utilización de los medios e instrumentos puestos a disposición del trabajador por el empleador
y la inserción de la prestación laborativa en la organización compleja de la empresa (Wank,
2000: 336).

En el derecho inglés se ha precisado que la dependencia o subordinación respecto del

empresario se concreta en el poder de éste de determinar el QUÉ, el CÓMO, el DÓNDE y el
CUÁNDO del trabajo (Galiana, 1978: 32).

Subordinación y poder de dirección son dos caras de la misma moneda. Ambas se

complementan. Laboralmente se distingue entre SUBORDINACIÓN JERÁRQUICA,
caracterizada por la situación del trabajador que se inserta en la organización de trabajo del
empleador; SUBORDINACIÓN ECONÓMICA, que alude a la necesidad de subsistencia del
trabajador; SUBORDINACIÓN TÉCNICA, entendida como la dependencia del trabajador de las
instrucciones técnicas del empleador, y SUBORDINACIÓN JURÍDICA que enfatiza la posición
contractual del trabajador, que lo obliga a someterse a las órdenes del empleador (Mascaro
Nascimento, 1997: 155 y 156).

Todas estas categorías pueden discutirse. La subordinación jerárquica no se da claramente

en todos los casos, sobre todo con trabajadores que tienen algún grado de autonomía en sus
labores (teletrabajo, vendedores, etc.). La subordinación económica tampoco es un elemento
constante, podría darse el caso de que el trabajador cuente con recursos propios o
inversiones, por ejemplo, un gerente. La subordinación técnica tampoco es un elemento
indispensable, como ocurre, por ejemplo, con un auditor experto en tributación, el cual
seguramente sabe más de este tema que su empleador. La subordinación jurídica puede
discutirse en cuanto a que, más que una posición contractual de sometimiento (basada en la
autonomía privada), es una consecuencia del orden público laboral y de la protección flexible
(Gamonal, 2008a: 105), dado que el contrato de trabajo pocas veces es negociado libremente
por el trabajador y es la misma ley la que consagra expresamente la potestad de mando del
empleador.

La subordinación y su "alter ego", el poder de mando del empleador, implican una ruptura
con la igualdad de los sujetos propia del derecho privado y con el monopolio estatal de la
administración de justicia. Lo anterior, debido a que el empleador goza de un poder sobre otros
privados e, incluso, cuenta con una importante potestad disciplinaria sobre el trabajador (arts.
154 Nº 10 y 157 del CT).

Por ello, la doctrina trata de limitar al máximo esta noción, llegando a hablar en algunos
casos de HETERODETERMINACIÓN, concepto más neutro, más aceptable desde una óptica
privada y común a las obligaciones de contenido relativamente indeterminado (Palma, 2000:
97).

La determinación jurisprudencial de la subordinación, tanto en derecho comparado como en

nuestro país, está dada por un haz de indicios. Los indicios son "factores reveladores de la
posición de dependencia (jurídica) del trabajador respecto del empleador, cuya concurrencia
permite, por el método tipológico, calificar el vínculo jurídico como vínculo laboral" (Palma,
2000: 94 y 95).

Aplicando el MÉTODO TIPOLÓGICO se ha entendido la subordinación como un tipo

normativo que describe de modo abierto y aproximado una determinada condición que debe
ser correspondida por los hechos a ser calificados, a través de un juicio de semejanza entre el
tipo normativo y el caso fáctico (Ugarte, 2008: 5). No es necesario que concurran en cada caso
todos los indicios, sino el número suficiente que permita al juez formarse convicción acerca de
la existencia de subordinación.

En el caso de Gran Bretaña las insuficiencias del criterio tradicional de dependencia

(vinculado al control) en forma estricta, ha llevado a los tribunales a postular una serie de
indicios a través del criterio múltiple (multiple test o composite test) (Galiana, 1978: 38). Otros
criterios utilizados han sido la integración del trabajador a la organización del empresario
(organisation test) y la ajenidad del trabajador (economic reality) (Galiana, 1978: 42 y 49).

Los índices ocupados por nuestra jurisprudencia judicial y administrativa (Ugarte, 2008: 20 y
ss. y Urzúa, 2003: 87 y ss.) pueden sistematizarse de la siguiente forma:

a) OBLIGACIONES DE PUESTA A DISPOSICIÓN: Control de asistencia, cumplimiento de

horario (jornada), cumplimiento de instrucciones y órdenes, permanencia en la sede
empresarial, continuidad en la prestación de los servicios, solicitar autorización para
ausentarse de las labores, estar a disposición del empleador, uso de signos corporativos y
exclusividad en los servicios.

b) OBLIGACIONES DE FISCALIZACIÓN: Supervisión directa, dependencia jerárquica,

rendir o dar cuenta, vigilancia por parte del empleador, dirección y control del trabajo, sujeción
al régimen disciplinario.

Estos índices serán evaluados caso a caso y, como ya dijimos, deberá concurrir el número
suficiente (uno o más) para generar la convicción del juzgador.

Con el desarrollo vertiginoso de las nuevas tecnologías se ha hecho posible la

supervigilancia a distancia, lo que ha generado la atenuación, en algunos casos, de los índices
frente a este tipo de relaciones laborales.

Por ello, la doctrina precisa que la noción "física" de subordinación (centrada en los rasgos
materiales o físicos de la relación, en función del método de producción fordista de trabajo en
unidades cerradas, físicamente integradas y bajo control directo del empleador) se
complementa con una noción "funcional" de control y dominio productivo (Ugarte, 2004: 54), lo
que es más acorde con las nuevas tecnologías, la empresa flexible y la sociedad del
conocimiento.
 Además, es posible hablar de nuevos datos estructurales que inciden en la noción de
subordinación (Ferraro, 1998: 481 y ss.), a saber:

a) La empresa ya no representa el modelo organizativo hegemónico. Paralelamente se van

desarrollando formas de trabajo solidario a través de cooperativas y organizaciones sin fines
de lucro.

b) La empresa predominante deja de ser la mediana y grande, dando paso a formas mucho
más flexibles, como los grupos de empresa y las empresas coligadas.

c) La empresa, en su organización interna, deja de ser estrictamente piramidal y jerárquica,

desarrollándose formas organizativas horizontales y descentralizadas.

Lo anterior incide directamente en las relaciones de trabajo, revalorizándose el trabajo

autónomo, delegado y descentralizado, estableciéndose prestaciones laborativas por objetivos,
así como nuevos sistemas de remuneración por incentivos y trabajo grupal, y aumentando
asimismo la movilidad laboral.

De esta forma podemos sostener la procedencia de un tercer grupo de índices que se unen
a la puesta a disposición y a la fiscalización, a saber, la OBLIGACIÓN DE COORDINACIÓN Y
PRODUCCIÓN (con indicios tales como la fijación del marco disciplinario, el control directo y
pleno de la planificación y de la modalidad productiva, ajenidad en la prestación de los
servicios y exclusividad de los mismos), perdiendo peso, de esta forma, la ubicación espacio-
temporal del trabajador y ganando espacio su ubicación productiva dentro de la organización
del empleador (Ugarte, 2004: 56 y ss.). En el mismo sentido se ha precisado que la
subordinación debe definirse por el sometimiento personal a la potestad de dirección del
empleador, aun cuando el trabajo sea prestado al exterior de su sede física (Ermida y
Hernández, 2002: 70).

Esta atenuación de la noción de subordinación frente a la empresa flexible y las nuevas

tecnologías, implica todo un avance protector aunque no es del todo una novedad, en el
sentido de que incluso antes la misma noción física se había flexibilizado frente a las múltiples
formas de prestación de servicios, reconociéndose una subordinación mínima y otra más
estricta con mayor número de indicios (Urzúa, 2003: 104 y ss.), aunque ambas impliquen la
calificación de la relación como laboral. Por ej.: la subordinación no se presenta con igual
intensidad en el caso de un ejecutivo de ventas que trabaja en terreno en comparación con un
mando medio que trabaja en forma continua en la sede principal de la empresa.

La noción de subordinación no está exenta de críticas. Son constantes los cuestionamientos

elaborados por la doctrina. Se habla de crisis de la subordinación, ya sea como criterio apto
para diferenciar el trabajo protegido del autónomo (hay numerosas zonas grises donde no es
claro si se da o no la subordinación, por. ej.: el caso de los peluqueros), ya sea como criterio
unificante del régimen de trabajo subordinado (el estatuto laboral tutela tanto al gerente
general de la empresa como a las personas que realizan las labores más simples y menos
remuneradas dentro de la misma empresa). En esta perspectiva no pareciera el mejor criterio
para distinguir entre trabajo protegido y trabajo desprotegido (Mengoni, 2000: 192 y 194).

Más allá de la extensa y rica discusión doctrinaria en este punto (que por los objetivos de
este Manual no trataremos), la noción de subordinación se mantiene aún como el mejor criterio
tipificador del contrato de trabajo (Ugarte, 2008: 7 y ss. y 70 y ss.).

Por otra parte, debemos señalar que en algunos países europeos, por ej.: Alemania e Italia,
se ha elaborado una categoría intermedia entre trabajadores subordinados y autónomos, los
PARASUBORDINADOS, cuasisubordinados o trabajadores autónomos coordinados, definidos
como trabajadores que, si bien no son subordinados, desde cierta perspectiva gozan de
algunos beneficios legales similares a los subordinados (Mückenberger, 2000: 330).

Muchos de estos trabajadores son "económicamente dependientes", ya que trabajan en

condiciones de precariedad y muchas veces para un cliente único que asume el riesgo de
empresa. Se trata de trabajadores semiautónomos que no ocupan a otros trabajadores, que no
tienen una organización empresarial propia, que laboran personalmente para un cliente único y
que no invierten capitales propios en la actividad desarrollada.

¿Cuáles beneficios legales les son reconocidos a los parasubordinados? Básicamente, las
contribuciones de seguridad social, el sistema de prevención de accidentes del trabajo y
enfermedades profesionales y el tratamiento tributario (Santoro-Passarelli, 2002: 246 y 247).

En el caso de Francia se ha creado un estatuto híbrido llamado del "comerciante-asalariado"

que goza de algunas de las protecciones de las remuneraciones, derecho a un ingreso
mínimo, vacaciones con sueldo, entre otros derechos. Por el contrario, no les son aplicables
las normas de despido por razones económicas, ni los preceptos de representación colectiva
(De Luca Tamajo y Perulli, 2006: 114).

Uno de los problemas poco estudiados en relación a los límites de la subordinación del
trabajador, dice relación con los DERECHOS DE AUTOR.

Los principales cuestionamientos en la materia apuntan al hecho de que mientras "en

materia laboral, los frutos del trabajo del empleado le corresponden al empleador en
contraprestación del pago del salario [...] en materia autoral, las facultades del derecho moral
son inalienables y tanto la cesión como la concesión o licencia de derechos patrimoniales son
de interpretación restrictiva y limitada a las formas de explotación previstas en el contrato"
(Lipszyc, 2001: 146).

Para comprender cabalmente la problemática en análisis es preciso hacer presente que, en

términos generales, "autor es la persona que exterioriza oral, escrita o de cualquier otra forma
perceptible por el hombre una obra de índole literaria, artística o científica dimanante de su
intelecto" (Vega, 1990: 78). Esto es, las personas naturales creadoras de la obra.

Se pueden distinguir los siguientes sujetos de este derecho: el titular originario, el titular
secundario y el titular derivado.

El primero es "el autor de la obra", según preceptúa el art. 7º de la ley Nº 17.336. En la

hipótesis en estudio, el trabajador es el titular original de la obra. Ahora bien, según dispone el
mismo art. 7º, es titular secundario "el que la adquiere del autor a cualquier título", en este
caso, el empleador —sea una persona natural o jurídica—, quien a nuestro juicio adquiere
derechos patrimoniales a través de una cesión de derechos.
 Finalmente, será titular derivado "quien hace la adaptación, traducción o transformación de
la obra originaria protegida con autorización del titular original", según dispone el art. 9º de la
misma ley, estableciendo, asimismo, que "en la publicación de la obra derivada deberá figurar
el nombre o seudónimo del autor original". Consideramos que perfectamente podría
encuadrarse en esta hipótesis, el empleador que adapta, traduce o transforma la obra que le
fue cedida por el titular original de la misma, vale decir, por el dependiente.

De acuerdo a la legislación nacional imperante en la materia, y especialmente en virtud de lo

dispuesto en los arts. 7º y 9º de la ley Nº 17.336, la existencia de un contrato de trabajo no
implica un cambio en la titularidad de los derechos de autor sobre las obras de creación del
trabajador. Este principio se ve reforzado por el contrato especial de los trabajadores de artes y
espectáculos, donde el art. 145 K del CT dispone que los derechos de propiedad intelectual de
los autores y compositores, artistas, intérpretes y ejecutantes, en ningún caso se verán
afectados por las disposiciones contenidas en el presente Capítulo IV.

Desde este punto de vista, para que el empleador se transforme en titular derivado de la
obra será imprescindible que opere una cesión de los derechos patrimoniales comprendidos en
el derecho de autor del trabajador bajo subordinación y dependencia.

Con todo, existen algunas excepciones a la regla enunciada.

En primer término, el art. 25 de la ley Nº 17.336 sobre Propiedad Intelectual, establece que
"el derecho de autor de una obra cinematográfica corresponde a su productor".

La segunda excepción, referida a los programas computacionales, está contemplada en el

art. 8º de la ley Nº 17.336. En lo pertinente, señala que "serán titulares del derecho de autor
respectivo las personas naturales o jurídicas cuyos dependientes, en el desempeño de sus
funciones laborales, los hubieren producido, salvo estipulación escrita en contrario". En
consecuencia, de mediar una relación laboral entre una persona natural o jurídica y un
trabajador cuya prestación de servicios consista justamente en la producción de programas
computacionales, la regla general será que la autoría originaria de los programas
computacionales corresponderá a la primera, salvo que las partes hayan alterado esta regla
por escrito.

La tercera excepción, la encontramos en el artículo 24 letra c) de la Ley de Propiedad

Intelectual el cual agrega que "la empresa periodística adquiere el derecho de publicar en el
diario, revista o periódico en que el o los autores presten sus servicios, los artículos, dibujos,
fotografías y demás producciones aportadas por el personal sujeto a contrato de trabajo", sin
perjuicio de la prerrogativa de los autores de las obras enunciadas para retener "los demás
derechos que esta ley ampara".

Creemos que, independientemente de las razones atendidas por nuestro legislador al

establecer en nuestro ordenamiento jurídico las excepciones precitadas, las mismas vienen a
reafirmar la regla general imperante en la materia. Así, debemos entender que en las hipótesis
no exceptuadas, no se presume la cesión de derechos a favor del empleador o empresario.
Por ende, los derechos patrimoniales y morales se radicarán preliminarmente en el autor
originario de la misma —el trabajador—, a menos que entre éste y su empleador medie una
cesión de derechos patrimoniales, en la forma y cumpliendo los requisitos que examinaremos.
 Esta visión se condice con el derecho continental, el cual se desarrolla sobre la base del
siguiente postulado: "la calidad de autor y los derechos morales corresponderán [...] a la
persona física creadora", aun cuando "el autor haya cesado en la relación laboral" (Bugallo,
2006: 664).

Este enfoque implica que en Chile —adscrito a la mencionada tradición—, sólo podrán
transferirse los derechos patrimoniales de que es titular el trabajador-autor. Así, "el titular del
derecho de autor será el cesionario y lo será en la medida que el autor le haya transferido sus
derechos" (Herrera, 1988: 73).

Para los países anglosajones adscritos al SISTEMA DEL COPYRIGHT, cuando los autores
crean en virtud de una relación contractual de carácter laboral, el empleador es considerado
autor a los efectos de la adquisición de la titularidad originaria del copyright, excepto pacto en
contrario (en el Reino Unido y Estados Unidos, por ejemplo), o bien la titularidad originaria del
copyright es atribuida al empleador, incluido el derecho moral, salvo estipulación en contrario
(en Barbados y Ghana) (Lipszyc, 2001: 147).

Así, en nuestro ordenamiento jurídico existe lo que designaremos como PRINCIPIO DE LA

TITULARIDAD AUTORAL LABORAL (Guidi, 2008: 139), en virtud del cual el trabajador será
dueño de los derechos morales y patrimoniales comprendidos en el derecho de autor, salvo en
los casos de excepción calificados ya expuestos. Por consiguiente, las convenciones mediante
las cuales ceda a su empleador los derechos patrimoniales de su titularidad, deberán ser
celebradas de buena fe, favoreciendo a ambas partes, so pena de estar viciadas de fuerza —
en los términos contemplados en los arts. 1456 y 1457 del CC—, en atención al vínculo de
subordinación y dependencia inherente a la relación laboral.

Por el contrario, en el caso de la PROPIEDAD INDUSTRIAL regulada en la ley Nº 19.039 y

en su respectivo reglamento, es el empleador quien está facultado para solicitar el privilegio
industrial, así como los eventuales derechos de propiedad industrial, adquiriendo directamente
el invento sin que se requiera un acto dispositivo posterior del trabajador (Sierra, 2005: 145).
En el caso de las INVENCIONES MIXTAS, vale decir, cuando el trabajador realiza un invento
no contemplado en su contrato, pero logra concretarlo al beneficiarse de los conocimientos
adquiridos en su trabajo o al usar los medios de la empresa, igualmente el empleador resulta
dueño de los derechos respectivos sin que se requiera un acto dispositivo del trabajador,
aunque la ley exige que se le retribuya adicionalmente (Sierra, 2005: pp. 148 y ss.).

S 2: G

Glosario

• Causa lícita: es un elemento de existencia y validez de los actos jurídicos, entendida como la
consideración de un fin que los justifique ante el derecho como merecedores de su
protección.
• Dependencia personal: comprende la sujeción del trabajador al poder directivo del
empleador, en lo referente al lugar de trabajo, al tiempo y a la modalidad de la prestación
laborativa.

• Dolo: maquinación fraudulenta empleada para engañar al autor de un acto jurídico.

• Fuerza: es el temor que experimenta una persona debido a una presión física o moral, y que
la obliga a manifestar su voluntad en un sentido determinado.

• Indicios: son factores reveladores de la posición de subordinación del trabajador respecto del
empleador, cuya concurrencia permite, por el método tipológico, calificar el vínculo jurídico
como vínculo laboral.

• Inserción del trabajador en la estructura de la empresa: implica la utilización de los medios e

instrumentos puestos a disposición del trabajador por el empleador y la inserción de la
prestación laborativa en la organización compleja de la empresa.

• Parasubordinados, cuasi subordinados o trabajadores autónomos coordinados: trabajadores

que, si bien no son subordinados formalmente, son precarios y dependen generalmente de
un único contratista o empresa, lo que genera que la ley les otorgue algunos beneficios
legales similares a los trabajadores subordinados.

• Principio de la Titularidad Autoral Laboral: el trabajador será dueño de los derechos morales y
patrimoniales comprendidos en el derecho de autor, salvo en los casos de excepción
calificados.

• Subordinación: sujeción personal del trabajador, dentro de la organización técnico-productiva

de la empresa, a las directivas, normas y disciplina del empleador, a fin de que sólo
incorpore su acción a las tareas específicas que le señala éste bajo sus poderes técnico-
empresariales.

• Subordinación Económica: alude a la necesidad de subsistencia del trabajador y a su

inferioridad de medios en comparación con el empleador.

• Subordinación Jerárquica: caracterizada por la situación del trabajador al insertarse en la

organización de trabajo del empleador.

• Subordinación Jurídica: enfatiza la posición contractual del trabajador, que lo obliga a

someterse a las órdenes del empleador.

• Subordinación Técnica: consiste en la dependencia del trabajador a las instrucciones

precisas del empleador.

Cuestionario
1. ¿Por qué los mecanismos protectores laborales son más eficientes que la teoría de los
vicios del consentimiento?

2. ¿Por qué el error en la persona del empleador sólo excepcionalmente vicia el

consentimiento?

3. ¿Cuál es el problema del objeto del contrato de trabajo?

4. ¿Cuál es el objeto del contrato de puesta a disposición?

5. ¿Cuál es el origen de la subordinación?

6. Defina subordinación.

7. Indique los elementos constitutivos de la subordinación.

8. ¿Qué tipos de subordinación se distinguen?

9. ¿Qué son los indicios?

10. Explique el método tipológico.

11. ¿Cómo se sistematizan los índices de subordinación?

12. ¿Cuáles son los nuevos índices?

13. ¿Qué entiende usted por crisis de la subordinación?

14. ¿Qué es la parasubordinación?

15. Explique el Principio de la Titularidad Autoral Laboral.

S 3: A

"El contrato de trabajo lo ha tratado mui en jeneral nuestro

Código, siguiendo en ello a las demás lejislaciones, que lo
tratan solo indirectamente. Esto es debido a que este
contrato por su naturaleza dá oríjen a numerosos
problemas económicos i sociales, puntos que han sido i que
son a la fecha, mui discutidos, sin que se arribe todavía a
una solución que fije de una manera perfectamente definida
cuál es la verdadera situación que corresponde al
trabajador i al patron. Se comprende, por otra parte, que los
servicios que se pueden prestar son tan variados, tan
complejos, que para hacer una legislación que consultara
los intereses de todos, habría que dictar quizás, numerosas
reglamentaciones". Váras, Eduardo, y Vergara, Álvaro
(1908), Explicaciones de Derecho Civil, segundo año,
tomadas de clase de don Luis Claro Solar, 2ª edición,
Santiago, Imprenta, Litografía y Encuadernación Chile,
p. 285.

"Si un grupo de trabajadores (llámese sindicato o de

cualquier otra forma) negocia con un empresario, entonces
estamos ante una negociación entre entidades colectivas,
siendo ambas, o pudiendo al menos serlo, detentadoras de
poder. Pero la relación entre un empresario y un trabajador
aislado es típicamente una relación entre un detentador de
poder y quien no detenta poder alguno (...). Se origina como
un acto de sumisión que en su dinámica produce una
situación subordinada, por más que la sumisión y
subordinación puedan ser disimuladas por esa
indispensable ficción jurídica conocida por 'contrato de
trabajo'. El propósito fundamental del Derecho del Trabajo
siempre ha sido, y nos atrevemos a decir que siempre lo
será, constituir un contrapeso que equilibre la desigualdad
de poder negociador que es necesariamente inherente a la
relación de trabajo" Kahn-Freund, Otto, Trabajo y
Derecho, Ministerio de Trabajo y Seguridad Social,
1987, p. 52.

"El peligro comienza si la "libertad de contrato" se configura

como un hecho social en vez de como un mero símbolo
verbal. En cuanto hecho social, lo que las leyes llaman
'libertad de contrato', en muchas esferas de la vida (no sólo
en las relaciones laborales) puede que no sea otra cosa
que la libertad de autolimitar la propia libertad o de
renunciar a ella. A la inversa, restringir la libertad de
contrato de una persona puede ser necesario para proteger
su libertad, esto es, para proteger a dicha persona frente a
la opresión que, de otro modo, podría verse compelida a
imponerse a sí misma mediante un acto de su voluntad, que
aunque para la ley es libre, socialmente no lo es. Confundir
el aparato conceptual del Derecho con la imagen real de la
Sociedad puede producir una visión distorsionada de la
relación de trabajo" Kahn-Freund, Otto, Trabajo y
Derecho, Ministerio de Trabajo y Seguridad Social,
1987, p. 61.

"La subordinación del trabajador, que sirve para caracterizar

al contrato de trabajo, es más que un simple criterio técnico
de clasificación: es la piedra angular de un derecho que
tiene como objeto esencial enmarcar el ejercicio del poder
que confiere a una persona sobre otra. Y es que este poder
subvierte los grandes principios sobre los que reposa el
derecho de obligaciones y contratos: principio de igualdad
de las partes, y principio de libertad contractual. Allí donde
 el derecho de obligaciones postula la autonomía de la
voluntad individual, el derecho del trabajo organiza la
sumisión de la voluntad".

"El derecho del trabajo se ha alimentado de esta tensión

entre la idea de contrato, que postula la autonomía de las
partes, y la idea de subordinación, que excluye esta
autonomía. Esta tensión ha llevado a construir sobre el
terreno colectivo la autonomía que no podía edificarse en el
terreno individual, y a hacer así jurídicamente compatibles
la subordinación y la libertad".

Supiot, Alain, Crítica del Derecho del Trabajo, Ministerio

de Trabajo y Asuntos Sociales, 1996, pp. 133-134.

S 4: A

1. Vea la película Las Uvas de la Ira (The Grapes of Warth), dirigida por John Ford, con la
actuación de Henry Fonda, Jane Darwell y John Carradine, rodada en el año 1941 y
ganadora de dos premios Oscar a la mejor dirección (Ford) y a la mejor actriz secundaria
(Jane Darwell). Reflexione sobre (a) el contexto histórico del film, (b) la veracidad de lo
expuesto, (c) si han ocurrido situaciones similares en nuestro país (d) y cómo prevenir
realidades como la mostrada en esta película.

S 5: R

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Giornale di Diritto del Lavoro e di Relazioni Industriali , Nº 86, año XXII.
 C 4T

Objetivos: En este capítulo, el lector distingue las diferentes

modalidades que toma el contrato de trabajo, además de las
clasificaciones de este según nuestro Código. Asimismo, se
familiarizará con las características tanto del contrato de trabajo
típico o del derecho común, como también con el contrato a plazo
y el contrato por obra o servicios. Por otro lado, veremos las
particularidades del contrato de jornada parcial y los aspectos más
importantes de la subcontratación y del suministro de personal.

Palabras Claves: Contrato individual de trabajo, Contrato de

trabajo típico, Contrato a plazo, Contrato por obra o faena,
Contrato de trabajo de jornada parcial, Subcontratación,
Suministro de personal.

S 1: T

El contrato de trabajo puede adoptar distintas modalidades. En los párrafos siguientes

trataremos las más importantes.

El CT clasifica el contrato de trabajo en individual y colectivo (art. 6º). Es individual cuando

se celebra entre un empleador y un trabajador. Es colectivo el celebrado por uno o más
empleadores con una o más organizaciones sindicales o con trabajadores que se unan para
negociar colectivamente, o con unos y otros, con el objeto de establecer condiciones comunes
de trabajo y de remuneraciones por un tiempo determinado.

Por la naturaleza de este manual sólo nos referiremos al contrato individual de trabajo.
 1. Contrato de trabajo de derecho común o típico

Aunque existen diversos tipos de contrato, podemos hablar de un CONTRATO DE

TRABAJO TÍPICO O DE DERECHO COMÚN en un doble sentido.

Por un lado está el contrato de trabajo regulado en forma general en el CT y, por otro, los
contratos especiales de los arts. 77 y ss.

Por otra parte, podemos hablar de contrato de trabajo de derecho común o típico a
diferencia del CONTRATO ATÍPICO y de los CONTRATOS PRECARIOS.

En este punto cabe advertir que al hablar de atipicidad no aludimos a una situación de
desregulación legal (contrato innominado), sino de contratos que en el derecho laboral clásico
han tendido a ser más bien excepcionales. Con todo, igualmente están regulados por el CT. O
sea, se trata de contratos excepcionales por su temporalidad (plazo y obra o servicios) o por la
forma de organización empresarial (contrato a domicilio) (Caamaño, 2007: 14, 36 y nota 72).

Dado lo anterior, podemos decir que el contrato típico o de derecho común es el contrato
individual indefinido de jornada completa. Por el contrario, son atípicos (pero igualmente
regulados por el CT) el contrato part time, a plazo y por obra o servicios.

El suministro también conforma una contratación atípica y especial.

La subcontratación no constituye en sí una forma de contratación atípica, pero sí una

modalidad en materia de responsabilidad laboral que por su interés trataremos en este
capítulo.

Por CONTRATOS PRECARIOS entendemos aquellas relaciones laborales que se

encuentran al margen del derecho laboral y de la protección básica frente a las contingencias
sociales (Caamaño, 2007: 39), por ejemplo, las personas que ayudan a los vendedores en las
ferias de frutas y verduras.

Ahora bien, hemos definido el CONTRATO DE TRABAJO TÍPICO en base a dos variables
copulativas:

a) Es INDEFINIDO. Se trata de un contrato de duración indeterminada, que se ejecuta hasta

la renuncia del trabajador o hasta que concurra alguna de las causales de término
contempladas por la ley. O sea, es un contrato que no está sujeto a una modalidad de término
anticipada, como sería el plazo o la conclusión de una obra o servicio.

b) Es de JORNADA COMPLETA. Es un contrato cuya jornada comprende el máximo legal o

un período menor, siempre y cuando sea de tal extensión que impida calificar a esta figura
como jornada parcial. O sea, es un contrato donde la jornada tiende hacia el máximo permitido
por ley, pudiendo ser menor pero no de tal magnitud que lo transforme en jornada parcial.

¿Por qué se trata a este tipo de vínculo como el contrato típico o de derecho común? Por
consideraciones históricas y legislativas.

Se trató del tipo más común de contratación en la Revolución Industrial.

 El legislador recogió la práctica de contratación dominante y, además, estimó conveniente
este tipo de vínculo permanente. El derecho del trabajo tiene una clara preferencia por los
contratos de duración indeterminada. Las razones que lo justifican son de variada índole:
generalmente duran más; dan derecho a indemnización por años de servicios, y los contratos
de duración "determinada", paradójicamente, obligan más al trabajador que los de duración
indeterminada. En efecto, el plazo contractual obliga efectivamente a ambas partes (Plá, 1998:
224 y 225).

Además, existe la convicción más o menos arraigada y generalizada de que debe ser la
duración real del trabajo y no la voluntad de las partes, la que determine la extensión en el
tiempo del contrato (Plá, 1998: 225).

Esta preferencia por el contrato típico operará como criterio decidor en casos dudosos, a
saber, si nada se dice en la escrituración del contrato se entiende que es indefinido. Por el
contrario, si es de duración determinada (a plazo, por obra, etc.) debe estipularse
expresamente dicha modalidad. La duración determinada debe ser la excepción. En los casos
difíciles debe preferirse la duración indefinida.

2. Contrato de trabajo a plazo

Los contratos de trabajo pueden clasificarse en relación al tiempo en dos grandes grupos:
los de duración indeterminada y los de duración determinada (Plá, 1998: 224). El contrato a
plazo es un tipo de contrato de duración determinada.

Los contratos de duración determinada sólo se mantienen en vigencia un cierto tiempo,

pueden ser a plazo, por obra o servicio o sujetos a condición.

En el contrato a plazo las partes estipulan en forma expresa el plazo de duración de los
servicios. Como el legislador prefiere los contratos indefinidos, estatuye una serie de límites a
la contratación a plazo (art. 159 Nº 4 del CT):

a) LÍMITES TEMPORALES: Por regla general el contrato a plazo no puede durar más de un
año.

Excepcionalmente puede durar dos años, tratándose de gerentes o personas que tengan un
título profesional o técnico otorgado por una institución de educación superior del Estado o
reconocida por éste.

Se trata de técnicos provenientes de un instituto de educación superior o de una universidad,

pero no de un liceo o escuela técnica de enseñanza media.

¿Y si se pacta un plazo mayor? Vencido el máximo legal (uno o dos años según el caso), el
contrato se convierte en indefinido.
 Cabe precisar, que el CT hace referencia al plazo en otras normas especiales, como por
ejemplo, en los arts. 84, 145-A, 152 bis D, 183 O y 183 AC.

b) LÍMITES DE RENOVACIÓN: El contrato a plazo podrá ser renovado una sola vez.

Entenderemos por renovación cuando, por voluntad de las partes, se acuerda mantener la
vigencia del contrato una vez finalizado el plazo, sin solución de continuidad.

¿La renovación opera dentro del plazo máximo o éste podrá contabilizarse nuevamente
desde la renovación? Pongamos un ejemplo: Francisco fue contratado a plazo por 11 meses y
se renueva el contrato a plazo. ¿La renovación puede tener como duración máxima un mes o
podría ser por 12 meses caso en el cual, en total, Francisco estaría a plazo un año y 11
meses?

Estimamos que, claramente, en el ejemplo propuesto la renovación sólo podría ser por el
mes restante del límite máximo estatuido por el CT, que es de un año.

c) HIPÓTESIS DE CONVERSIÓN: El CT dispone dos hipótesis de conversión del contrato a

plazo en un contrato de duración indefinida.

La primera hipótesis de conversión se produce como efecto de la segunda renovación,

aunque no se haya excedido del límite máximo de duración.

La segunda hipótesis se produce cuando una vez expirado el plazo el trabajador continúa
prestando servicios con conocimiento del empleador. En este caso opera la primacía de la
realidad y el legislador entiende que hay acuerdo de las partes en la transformación del
contrato en indefinido.

Ambas hipótesis operan de pleno derecho.

Otra norma de conversión del plazo es la contemplada en el art. 183-T.

d) LÍMITES A LOS CONTRATOS SUCESIVOS CON BREVES LAPSOS DE

INTERRUPCIÓN: Una forma de vulnerar la normativa de orden público que hemos expuesto,
dice relación con contratos a plazo sucesivos que dejan algunos días de intervalo entre unos y
otros y que, por este motivo, no constituyen una renovación del plazo.

El CT establece que si un trabajador hubiere prestado servicios discontinuos en virtud de

más de dos contratos a plazo, durante doce meses o más en un período de quince meses,
contados desde la primera contratación, se presumirá legalmente que ha sido contratado por
una duración indefinida.

Los requisitos para que opere esta presunción simplemente legal son:

a) Haber prestado servicios durante, a lo menos, doce meses.

b) Son servicios prestados en base a contratos a plazo discontinuos.

c) Hubo, a lo menos, tres contratos discontinuos a plazo.

 d) Los doce meses se computan dentro de un período máximo de quince meses, contados
desde la primera contratación.

Veamos un ejemplo. Paulina es contratada en el año 2000, a plazo, entre el 1 de enero y el

31 de marzo (1er contrato). Luego es contratada a plazo desde el 1 de mayo del mismo año
hasta el 31 de agosto (2º contrato). Finalmente, es contratada desde el 1 de octubre de 2000
hasta el 28 de febrero de 2001.

Entre el 1 de enero de 2000 y el 28 de febrero de 2001 han transcurrido 14 meses. El primer

contrato duró 3 meses, el segundo 4 y el tercero 5, es decir, en total 12 meses en un período
de 14 meses, por tanto, su contrato se ha transformado en indefinido.

Cabe destacar que con anterioridad a esta norma hubo jurisprudencia reiterada en el sentido
de que si entre contratos ha mediado un lapso breve debe entenderse que la intención de las
partes ha sido celebrar un contrato continuo (Farren, 1988: 9 y 10). Este lineamiento
jurisprudencial se mantiene en la actualidad (Gamonal, 2004: 772).

La doctrina estuvo de acuerdo con estos criterios jurisprudenciales, destacándose que

aceptar "que pueden celebrarse contratos sucesivos con finiquito de igual carácter, sería
aceptar la burla de la Ley y de los derechos del trabajador el que podría encontrarse en forma
indefinida contratado a plazo fijo, sin derecho a desahucio e indemnización por años de
servicios y con absoluta inestabilidad en el empleo. Lo mismo sucede con los contratos
sucesivos entre los cuales medien algunos días, que también pueden prestarse para abusos..."
(Farren, 1988: 10).

¿Qué ocurre si el empleador pone término anticipado al contrato? Debe indemnizar al

trabajador cancelando las remuneraciones futuras hasta el vencimiento del plazo pactado. La
jurisprudencia ha dicho que en estos casos se indemniza el lucro cesante cuando una de las
partes no respeta el período del contrato (Gamonal, 2004: 789 y 790).

¿Es aplicable para poner término al contrato la causal de necesidades de la empresa? No es

posible. ¿Y son aplicables las demás causales pertinentes, como la de caducidad, mutuo
acuerdo o renuncia? Proceden siempre que se cumplan los requisitos legales.

3. Contrato de trabajo por obra o servicios

El CONTRATO POR OBRA O SERVICIO es aquel celebrado para la realización de una obra
o faena determinada expresamente en el contrato.

Este contrato no está definido por el CT, aunque se alude a él expresamente en los arts. 159
Nº 5 y 305 Nº 1.

Por tanto, se trata de un contrato donde se conviene de antemano su duración (la duración
de la obra o faena), sin que exista certeza respecto del día en que dicha obra o faena
concluirá. Por ello, jurídicamente es un contrato a plazo indeterminado (Macchiavello, 1986:
494 y Lizama, 2003: 62). En efecto, el art. 1081 del CC precisa que el plazo puede ser cierto y
determinado o cierto e indeterminado. En este segundo caso se sabe que ha de llegar pero no
se sabe cuándo, como el día de la muerte de una persona.

Las CARACTERÍSTICAS de este tipo de contratos son las siguientes:

a) Se concluye para la realización de una obra o faena.

b) Es un contrato excepcional y, por tanto, su estipulación debe ser expresa (Lanata, 2006:
93 y 216). En caso contrario se entenderá como contrato indefinido (Thayer y Novoa, 1989:
374).

c) La obra o faena debe estar determinada de forma tal en el contrato que sea evidente para
ambas partes la conclusión de la misma. En consecuencia, debe estar convenido en forma
expresa cuándo debe entenderse concluido el trabajo o servicio (Lanata, 2006: 93 y 217).

d) La prestación de los servicios no debe ser indefinida (Lizama, 2003: 62).

Un tipo especial de estos contratos es el celebrado por OBRA O FAENA TRANSITORIA O

DE TEMPORADA. La jurisprudencia administrativa ha definido la faena transitoria como
aquella que por su naturaleza intrínseca tiene el carácter de momentánea o temporal, situación
que sólo puede determinarse caso a caso. Por ej.: si la obra o faena dura más de dos años no
es transitoria o de temporada (Gamonal, 2002: 249).

El CT no contempla expresamente NORMAS DE CONVERSIÓN, a diferencia del contrato a

plazo (vid. párrafo anterior). ¿Es posible sostener su aplicación en base a los principios del
derecho laboral?

Considerando el principio de protección y el criterio de continuidad nos inclinamos por la

afirmativa, en el siguiente caso: si la obra ha cesado y el trabajador, con conocimiento del
empleador, continúa prestando servicios (Gamonal, 1998: 162 y 163 y Gamonal, 2008: 116).
Dado que el contrato es consensual, si al día siguiente del término de la obra las partes siguen
ejecutándolo habrá que entender que ha operado la voluntad de ambas para transformarlo en
indefinido o, al menos, considerar que se ha pactado un nuevo contrato de carácter indefinido.
En un sentido similar, la sala laboral de la Corte Suprema ha establecido, en la unificación rol
Nº 4656/2014 que el contrato por obra puede transformarse en indefinido por el hecho de
continuar prestando servicios el trabajador en forma ininterrumpida, después de haber
concluido la obra para la cual fue contratado.

La Corte Suprema ha sentenciado que la invocación de esta causal debe ser oportuna. Por
el contrario, su impetración extemporánea cuando el contrato de trabajo se ha mantenido en
ejecución no obstante haber finalizado la obra, implica un despido injustificado (Gamonal,
2004: 773).

¿Y qué ocurre con los CONTRATOS SUCESIVOS O LOS INTERCALADOS? Dependerá de

cada caso, pero si encubren una relación laboral típica, deberá entenderse que el contrato es
indefinido.
 ¿Qué ocurre si el empleador pone término anticipado al contrato? Debe indemnizar al
trabajador por el período de la obra o faena. Como ha señalado la jurisprudencia, debe
indemnizarse el lucro cesante ascendente al monto de las remuneraciones futuras de haberse
cumplido en su integridad el contrato (Gamonal, 2004: 790).

¿Es aplicable para poner término al contrato la causal de necesidades de la empresa? La

Corte Suprema se ha pronunciado negativamente a este respecto (Lanata: 2006: 217). ¿Y
proceden las demás causales pertinentes, como la de caducidad, mutuo acuerdo o renuncia?
Son aplicables siempre que se cumplan los requisitos legales.

Como hemos visto, el contrato por obra o servicio es a plazo indeterminado. Pero ¿puede
haber un CONTRATO SUJETO A CONDICIÓN? Entendemos por condición "un
acontecimiento futuro que puede suceder o no" (art. 1473 del CC).

Alguna sentencia ha dicho que es lícito cuando, por ejemplo, se establece en el contrato de
trabajo que éste terminará por la finalización del "contrato de casino", si con ello no se vulneran
las normas irrenunciables y el término no se debe a un hecho del empleador (Nadal, 2003:
109).

Incluso jurisprudencia antigua ha permitido que un contrato de trabajo indefinido termine por
aplicación de la causal de "conclusión de la obra o servicio" cuando, por ej.: ha finalizado el
contrato de concesión y el empleador ha perdido la nueva licitación (Nadal, 2003: 113 y 119).
En el fondo, el contrato habría estado sujeto a la condición resolutoria de mantener la
concesión, lo cual traslada el riesgo de empresa al trabajador convirtiéndolo en una especie de
socio, pero sin los derechos propios de tal calidad.

Disentimos de estos criterios. El contrato por obra o servicio es a plazo indeterminado y, por
lo mismo, no es un contrato sujeto a condición. En consecuencia, un contrato sujeto a
concesión no puede terminar por esta causal. En el mismo sentido en forma reciente la sala
laboral de la Corte Suprema ha dictaminado, en la unificación rol Nº 4061/2014 que el prestar
servicios para un tercero en virtud de una concesión, no convierte al contrato de trabajo en uno
por obra o faena. La regla general en Chile es el contrato indefinido.

A propósito de los contratos de concesión, cabe hacer presente que la ley Nº 20.504 de
2011, que modifica el régimen jurídico del transporte público concesionado, introduce una serie
de modificaciones a la ley Nº 18.696, que en lo pertinente establece normas sobre transporte
de pasajeros, para resguardar los derechos laborales y de seguridad social de los trabajadores
de las concesionarias. Así, los atrasos u omisiones en el pago de sus remuneraciones y
obligaciones previsionales que excedan de tres períodos mensuales, o la existencia de más de
cuatro condenas ejecutoriadas dentro de un año calendario por infracciones a los derechos
fundamentales de los trabajadores o a la normativa sobre jornada de trabajo, feriados,
remuneraciones, protección de la maternidad, sindicalización y prácticas antisindicales, se
considerarán incumplimiento grave de las obligaciones del concesionario, dando lugar a la
caducidad de la concesión.

En este contexto, la ley en comento establece la obligación de los concesionarios de

informar mensualmente, a través de certificados, comprobantes y declaraciones juradas, el
estado de pago de las remuneraciones y de cumplimiento de las obligaciones de seguridad
social correspondientes. Del mismo modo, preceptúa que las bases de la licitación contendrán
el monto, forma y oportunidad en que se podrán ejecutar las garantías específicas ofrecidas
por las concesionarias para el caso de incumplimiento de las obligaciones laborales y
previsionales, como asimismo, las causales de modificación del contrato de concesión que
permitan asegurar a los trabajadores una prestación de servicios en condiciones de seguridad
e higiene acorde a las exigencias y requerimientos de las funciones desarrolladas, y otras
causales orientadas a garantizar el cumplimiento de la legislación laboral y de seguridad social.
También la ley resguarda los derechos laborales y previsionales de los trabajadores, cualquiera
sea la causal de término o de caducidad de la concesión.

Ahora bien, el CT no contempla el término de contratos de trabajo sujetos a concesión, por

tanto, debiéramos revisar las reglas generales del CT. En este orden de ideas, la pérdida de
una concesión se asimila a las necesidades de la empresa (art. 161) y corresponde indemnizar
a los trabajadores según las reglas comunes.

De aceptarse la tesis de las sentencias citadas, se traspasaría el riesgo de la empresa a los

trabajadores, como si fueran socios, cuando en realidad son trabajadores subordinados sin
injerencia en la gestión empresarial. Por otra parte, sería factible pactar otras condiciones,
como por ejemplo, que el contrato subsistirá siempre que lo permitan las condiciones de la
economía o el mercado, o siempre que no haya bajas en la productividad, etc., vaciando de
sentido a la causal de necesidades de la empresa del art. 161 del CT.

Por esta vía, podríamos sostener incluso desde el punto de vista del derecho civil, que estas
condiciones son moralmente imposibles por consistir en un hecho prohibido por las leyes, u
opuesto a las buenas costumbres o al orden público (Abeliuk, 2005: 437), ya que vulneran el
orden público laboral.

Por tanto, estimamos que un contrato de trabajo sujeto a condición termina por las reglas
generales del art. 161 del CT.

¿Es posible transformar un contrato indefinido en uno a plazo o por obra o servicio
determinado? En principio sí, siempre y cuando no haya perjuicio para el trabajador y se le
indemnice por el término del contrato indefinido.

Evaluando en conjunto tanto al contrato a plazo como al contrato por obra o servicio,
podemos afirmar que en nuestro derecho existe una amplia FLEXIBILIDAD EN LA TIPOLOGÍA
CONTRACTUAL. Incluso parte de la doctrina postula que el principio o criterio de continuidad
no tendría cabida en nuestro ordenamiento jurídico, sobre todo por el hecho de que se permite
celebrar contratos temporales (a plazo y por obra) sin expresión de causa (Lizama y Ugarte,
1998: 123 y 124), a diferencia de lo que ocurre en numerosos ordenamientos comparados.

Consideramos que en parte esta afirmación es efectiva, aunque el criterio de continuidad no

sólo hace referencia a la tipología contractual y, por ende, tiene otras manifestaciones en
nuestro ordenamiento jurídico (Gamonal, 2000: 57).

Por último, cabe hacer presente que los trabajadores contratados para el desempeño en una
determinada obra o faena transitoria o de temporada, no pueden negociar colectivamente,
según el art. 305 Nº 1 del CT.
 4. Contrato de trabajo de jornada parcial

Hemos visto que el contrato de trabajo típico es aquel de duración indefinida y de jornada
completa. No obstante, el contrato puede ser de media jornada, jornada reducida, JORNADA
PARCIAL O PART TIME. Incluso, un contrato de trabajo podría tener una jornada muy
reducida, por ej.: una hora diaria.

Desde el año 2001, con la ley Nº 19.759, se reconoció expresamente la procedencia de este
tipo de contrato de trabajo (arts. 40 bis y ss. del CT). Sin embargo, desde muchos años antes
la jurisprudencia administrativa había determinado la legalidad de estipular una jornada parcial.

Sobre el particular e incluso si no existiese norma expresa, el CT indirectamente permitiría la

existencia de contratos con una jornada menor que la ordinaria, en los arts. 44 inciso tercero
sobre ingreso mínimo, al hablar de jornadas parciales de trabajo, y 38 inciso cuarto, que se
refiere a los trabajadores con jornada ordinaria no superior a veinte horas semanales o que se
contraten exclusivamente para trabajar en sábados, domingos o festivos.

La jurisprudencia administrativa reconoció con anterioridad al año 2001 figuras contractuales

excepcionalmente flexibles como el CONTRATO DE TRABAJO DE LIBRE DISPONIBILIDAD U
ON CALL, de operadoras telefónicas reemplazantes que prestan servicios cuando suplen a las
operadoras de planta o permanentes. De esta forma se estableció en sus contratos indefinidos
que sólo se consideraría como tiempo efectivamente trabajado aquel en que se desarrollasen
las labores convenidas (Lizama, 1998: 192).

Los arts. 40 bis y ss. del CT regulan la jornada parcial o part time.

El desarrollo del contrato a tiempo parcial se vincula fuertemente con la reducción de la

jornada laboral durante el siglo XX (Caamaño, 2007: 45).

Por otra parte, este tipo contractual ha sido una interesante modalidad para la inserción
laboral de los jóvenes que estudian, de las mujeres con hijos menores y también de los
hombres que cada día más asumen las responsabilidades familiares, sobre todo el cuidado de
sus hijos. Lamentablemente, en Chile esta forma de contratación se ha utilizado sólo
excepcionalmente. Como expresamos el CT y las interpretaciones de la jurisprudencia
administrativa han permitido esta figura hace muchísimos años, pero las prácticas laborales y
la cultura de nuestro país tienden a preferir un trabajo de jornada completa con presencia física
del trabajador y rígido cumplimiento de horario.

En derecho comparado se ha definido el contrato a tiempo parcial como aquel cuya duración
normal es inferior a la de los trabajadores a tiempo completo comparable. Se trata de una
definición amplia que permite flexibilidad para determinar si un trabajador es a tiempo parcial
atendiendo al lugar y a la rama de actividad en que se prestan los servicios (Caamaño, 2007:
52 y ss.).

Los ELEMENTOS de la contratación a tiempo parcial son (Caamaño, 2007: 67 y 68):

 a) Existencia de un contrato de trabajo.

b) Que se pacte una jornada de trabajo reducida. La jornada se podrá computar en horas,
días, semanas, en el mes o en el año.

c) Voluntariedad. O sea, que el trabajador opte por este tipo de modalidad contractual, ya
sea por razones de estudio o de responsabilidades familiares, entre otras. Cuando, por el
contrario, éste es la única opción frente al desempleo, se habla de TRABAJO A TIEMPO
PARCIAL INVOLUNTARIO asimilándose más a una situación de precariedad laboral o de
subempleo.

En nuestro país el art. 40 bis del CT define el contrato a jornada parcial como aquel en que
se conviene una jornada de trabajo no superior a dos tercios de la jornada ordinaria a que se
refiere el art. 22 (45 horas semanales). En consecuencia, son trabajadores contratados por 30
o menos horas semanales.

Para nuestro ordenamiento el elemento principal es el acuerdo de voluntades respecto de la

duración de la jornada (igual o inferior a 30 horas semanales), sin que se consideren para
estos efectos las jornadas de los demás trabajadores del establecimiento o empresa que
realizan labores similares (Caamaño, 2007: 90).

Estos trabajadores gozan de los demás derechos que benefician a los trabajadores de
jornada completa (art. 40 bis B).

La jornada ordinaria deberá ser continua y no superior a 10 horas diarias, con un descanso
diario para colación que fluctúa entre 30 minutos y una hora (art. 40 bis A).

La jurisprudencia administrativa ha interpretado que si la jornada parcial comprende un

número reducido de horas, no resulta procedente interrumpirla para colación, ya que no
existiría un desgaste de fuerzas en la primera parte de la jornada y que sería necesario
reponer (dictamen de la DT Nº 339/27 de 30 de enero de 2001).

Podrán pactarse alternativas de distribución de jornada y el empleador, con una semana de

antelación, podrá determinar una de las alternativas pactadas (art. 40 bis C).

La jurisprudencia administrativa ha precisado que este precepto sólo faculta a las partes
para estatuir alternativas de distribución de la jornada pactada y no respecto de la extensión
semanal de la misma. O sea, no es posible pactar una jornada de 30 horas y otra alternativa
de 25. La norma alude a alternativas de distribución, por ejemplo, en una jornada de 20 horas
semanales, la primera alternativa es trabajar de lunes a miércoles y la segunda alternativa de
distribución es de miércoles a viernes.

Podrán acordarse el número de alternativas que se estimen convenientes, sin perjuicio del
límite derivado de la obligación del empleador de dar certeza y seguridad a la relación laboral
respectiva. El derecho de opción del empleador, con una semana de antelación, conlleva la
obligación de comunicarle al trabajador la alternativa elegida con la misma anticipación
(dictamen de la DT Nº 339/27 de 30 de enero 2001).
 La ley permite el pacto de horas extras (art. 40 bis A) y su pago no podrá ser inferior al
ingreso mínimo calculado proporcionalmente a las horas pactadas.

Se contempla, asimismo, una reducción proporcional de la gratificación legal del art. 50,
conforme la relación que exista entre el número de horas convenidas para la jornada parcial y
la jornada ordinaria de trabajo (art. 40 bis B).

En ambos casos se consagra en nuestro derecho el PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD

O PRO RATA TEMPORIS en los contratos a jornada parcial (Caamaño, 2007: 130),
consistente en una manifestación particular del principio de igualdad de trato, al establecer un
criterio de adecuación para proceder al reconocimiento, a favor de los trabajadores a jornada
parcial, de aquellas prestaciones que, en su extensión, se vinculan con el menor tiempo de
trabajo prestado (30 o menos horas), como ocurre con las remuneraciones o las asignaciones
en dinero.

No obstante, perfectamente por voluntad individual o colectiva podrían acordarse

condiciones más favorables, o podría ocurrir que el beneficio no se vincule con el tiempo
trabajado, como por ej.: el pago por comisiones, un aguinaldo de Navidad o el paseo de fin de
año, donde no será posible su disminución o cumplimiento en forma proporcional (Caamaño,
2007: 132 y 133). En este sentido la jurisprudencia administrativa señala que el descanso
paternal, del art. 195 inciso segundo, es aplicable a los trabajadores contratados a tiempo
parcial, de forma tal que tienen derecho a cinco días de permiso pagado por nacimiento de un
hijo, los que deben hacerse efectivos en aquellos días en que se encuentra distribuida la
jornada laboral (dictamen Nº 4680/086 de 25 de noviembre de 2008).

El CT contempla una norma especial para el pago de la indemnización por años de servicios
(art. 40 bis D), del siguiente tenor: "Para los efectos del cálculo de la indemnización que
pudiere corresponderle al trabajador al momento del término de sus servicios, se entenderá
por última remuneración el promedio de las remuneraciones percibidas por el trabajador
durante la vigencia de su contrato o de los últimos once años del mismo. Para este fin, cada
una de las remuneraciones que abarque el período de cálculo deberá ser reajustada por la
variación experimentada por el índice de precios al consumidor, entre el mes anterior al pago
de la remuneración respectiva y el mes anterior al término del contrato. Con todo, si la
indemnización que le correspondiere por aplicación del artículo 163 fuere superior, se le
aplicará ésta".

Este precepto busca evitar fraudes. Si un trabajador a jornada completa ha reducido su

jornada a tiempo parcial y luego es despedido, debería ser indemnizado según la última
remuneración mensual. Pero como redujo jornada probablemente la última remuneración
mensual será inferior a la que devengaba al trabajar jornada completa. Por tanto, la ley para
determinar la "última remuneración mensual" (base de cálculo de la indemnización) obliga a
calcular el promedio de lo ganado en los últimos once años o durante la vigencia menor del
contrato salvo que la última remuneración mensual devengada (art. 163) sea mayor (por ej.: se
redujo jornada pero el trabajador había obtenido un magíster que implicó, en definitiva, que su
valor hora aumentó y, a pesar de la reducción de jornada, su remuneración aumentó).

Otra solución habría sido que, cuando un contrato de jornada completa se transformara en
uno de jornada parcial, primero debiera pagarse la respectiva indemnización por años de
servicios, y luego pactarse la jornada parcial.

Como vemos, esta regulación es bastante equilibrada, en el sentido de que permite esta
figura sin por ello desproteger al trabajador.

¿Qué ocurre con los trabajadores con una jornada menor de 45 horas y mayor de 30? La
jurisprudencia, específicamente la Corte Suprema, en el recurso de unificación de
jurisprudencia 10889/2013, ha determinado que son trabajadores jornada completa y, por ello,
no se les aplica el principio pro rata temporis. En consecuencia, aunque la jornada de trabajo
sea menor de 45 horas semanales, como laboran más de 30 tienen derecho al pago del
ingreso mínimo en su integridad. No existen jornadas parciales mayores a 30 horas
semanales.

Por tanto, nos encontramos con que nuestro ordenamiento laboral permite ampliamente el
part time o contrato de trabajo a tiempo parcial, por medio de un régimen bastante razonable
que balancea entre tutela y flexibilidad.

Respecto de la flexibilidad, podemos destacar que se dan los siguientes aspectos:

a) FLEXIBILIDAD EN EL TIEMPO DE TRABAJO: El único límite que dispone el legislador es

que este contrato opere en jornadas laborales no superiores a dos tercios de la ordinaria.

En consecuencia, podría haber hasta jornadas de una hora semanal.

Complementariamente, las partes pueden pactar alternativas de "distribución" de la jornada

a tiempo parcial.

Con esta amplitud de gestión, se facilitan las labores de la empresa y la adecuación del
trabajo a las necesidades del trabajador, al permitir la disminución de los tiempos totales
(semanal o anual) de trabajo.

b) FLEXIBILIDAD SALARIAL: Expresamente se dispone que las gratificaciones disminuirán

proporcionalmente, conforme a la relación existente entre el número de horas convenidas en el
contrato a tiempo parcial y el de la jornada ordinaria de trabajo.

Además, y por aplicación de las reglas generales del CT (artículo 44 inciso tercero), el
ingreso mínimo de los trabajadores part time también se reduce en proporción a su jornada.

Por tanto, el contrato a jornada parcial no implica un mayor costo para el empleador.

c) FLEXIBILIDAD FUNCIONAL: Al tenor de las reglas generales (artículo 10 Nº 3 del CT), el

contrato podrá señalar dos o más funciones específicas, sean éstas alternativas o
complementarias.

d) FLEXIBILIDAD EXTERNA O NUMÉRICA: Según las reglas generales, el contrato part

time podrá ser indefinido, a plazo o por obra o servicio, con toda la amplitud que nuestro
ordenamiento permite para estas dos últimas figuras, sobre todo en lo que respecta al contrato
por obra.
 Por ende, en esta figura contractual las potestades empresariales se amplían en materias
tan solicitadas en el debate público como la polifuncionalidad o las jornadas flexibles tanto en
la duración (jornada parcial) como en la distribución del horario de trabajo.

En este contexto, su consagración en nuestro sistema debiera fomentar este tipo de

contrataciones, pero, lamentablemente, no ha sido así, ¿por qué?

Se ha destacado que el éxito de este tipo de contratación no sólo depende de su marco

legal, sino también de la existencia de un sistema de protección social que garantice una tutela
efectiva para aquellos trabajadores que, a través de esta forma de contratación, percibirán
menores ingresos (Caamaño, 2007: 3).

Desde la perspectiva legal, el contrato de jornada parcial puede ser pactado libremente por
las partes, sin límite de tiempo, sin necesidad de demostrar una causa objetiva que exija esta
modalidad, sin visación sindical, sin control preventivo de la autoridad administrativa, etc. Por
tanto, su poca utilización no se debe a rigidez legal sino más bien a inflexibilidad en la gestión
del personal y al contexto cultural donde se desarrolla.

Por otro lado, el mundo, la globalización y la sociedad del conocimiento caminan en un

sentido contrario. En efecto, la nueva organización empresarial se basa en prácticas de
autonomía y de participación, en estructuras descentralizadas, en redes de unidades
multifuncionales, en autonomía e interacción múltiple, en apertura al entorno, en adaptación,
diversificación, aprendizaje y reentrenamiento permanentes, en personal polivalente, etc.
(Pérez, 2002). En este contexto figuras como el contrato part time son muy útiles si se saben
utilizar.

5. La subcontratación

En forma previa, cabe advertir que debemos distinguir la SUBCONTRATACIÓN del

SUMINISTRO O CESIÓN DE PERSONAL (a veces denominado con impropiedad
OUTSOURCING).

En la subcontratación una empresa principal (EP) contrata una obra o servicio de otra
empresa contratista (EC), por medio de un contrato civil o comercial. A su vez, esta empresa
contratista cuenta con sus propios trabajadores bajo vínculo de subordinación y dependencia y
asume estas tareas a su propia cuenta y riesgo, a pesar de realizar su encargo en la sede de
la empresa principal o en uno de sus establecimientos. Por ej.: un banco contrata un servicio
de limpieza o un servicio de almuerzo para sus trabajadores.

La empresa contratista puede, asimismo, contratar servicios o trabajos de otra empresa

subcontratista.

La subcontratación estaba regulada hace años en el CT, estableciéndose responsabilidad

subsidiaria para la empresa principal. Con la ley Nº 20.123, del año 2006, esta responsabilidad
puede llegar a ser solidaria si la EP es negligente (no utiliza el derecho de información,
retención y pago) respecto del cumplimiento de las obligaciones laborales y previsionales de la
EC, como veremos más adelante.

En el suministro (que estudiaremos en el párrafo siguiente) una empresa usuaria principal

(EU) contrata un "servicio muy especial" con otra empresa suministradora de servicios
transitorios (EST): el traspaso de trabajadores de la (EST) a la (EU) para que se desempeñen
bajo la subordinación de la (EU), aunque "formalmente" trabajen para la (EST) (Walker, 2003:
420 y ss.). Por tanto, nos encontramos frente a una RELACIÓN TRIANGULAR (Ugarte, 2004:
92 y ss.) que, claramente, constituía un fraude a la legislación laboral. Por ej.: contratar una
secretaria o un cajero a través de una empresa de servicios transitorios.

En efecto, para el derecho del trabajo chileno el suministro de trabajadores era ilegal. Los
artículos 8º, 7º y 478 inciso primero (actual 507) del CT, en armonía con la primacía de la
realidad aplicada por la jurisprudencia, sancionaban con responsabilidad solidaria al que
contrataba trabajadores simuladamente a través de terceros.

Luego, la ley Nº 20.123 (que agregó al CT los artículos 183 A hasta el 183 AE) reguló, entre
otras materias, el trabajo suministrado. Como ya expresamos, en el próximo párrafo
analizaremos esta figura.

Por tanto, subcontratación y suministro de trabajadores son dos figuras absolutamente

distintas. En la primera, una empresa principal contrata la realización de una obra o servicio a
una contratista. En la segunda, se contrata la cesión o traspaso de trabajadores de una
empresa a otra.

Las legislaciones de numerosos países limitan la posibilidad de recurrir a los servicios de

subcontratación, por lo menos, respecto de las actividades vinculadas al giro principal de la
empresa. En nuestro país la situación es distinta, ya que las empresas son libres de
subcontratar incluso respecto de sus actividades principales. Esto conlleva precariedad laboral
y muchas veces genera dos tipos de trabajadores: los de planta y los subcontratados.

A continuación, revisaremos los aspectos más importantes de las normas vigentes en

materia de subcontratación.

El CT regula (artículos 183-A a 183-E) las obligaciones laborales y previsionales de los

CONTRATISTAS y SUBCONTRATISTAS, de la siguiente forma:

DEFINICIÓN: el art. 183-A define el trabajo en régimen de subcontratación como aquel

realizado en virtud de un contrato de trabajo por un trabajador para un empleador, denominado
contratista o subcontratista, cuando éste, en razón de un acuerdo contractual, se encarga de
ejecutar obras o servicios, por su cuenta y riesgo y con trabajadores bajo su dependencia, para
una tercera persona natural o jurídica dueña de la obra, empresa o faena, denominada
empresa principal (EP), en la que se desarrollan los servicios o ejecutan las obras contratadas.

Se ha precisado que la obligación entre EP y EC es de hacer y de resultado (Lizama y

Ugarte, 2007: 19).
 EXCEPCIONES: no se regirán por estas normas las obras o servicios que se ejecutan de
manera discontinua o esporádica (art. 183-A), como tampoco la construcción de edificios por
un precio único prefijado, cuando el que encargue la obra sea una persona natural (183-B
inciso final).

O sea, por el contrario, quedarán sujetas a estas normas de responsabilidad las labores
permanentes o habituales, entendidas por la jurisprudencia administrativa como aquellas cuyo
desarrollo implica permanencia, habitualidad, periodicidad o alguna secuencia en el tiempo,
esto es, que no se realicen o respondan a necesidades específicas, extraordinarias u
ocasionales. Quedarían excluidas, por ej.: las actividades de reparación de maquinarias, de
soporte técnico o de aseo industrial (Lizama y Ugarte, 2007: 21).

Cabe destacar que la sala laboral de la Corte Suprema, en el recurso de unificación de

jurisprudencia 13.849-2014, precisa que la empresa principal debe hacerse responsable por
las indemnizaciones de lucro cesante cuando el contrato por obra ha terminado en forma
anticipada por el contratista. La Corte señala que la normativa laboral de término de contrato:
"está concebida como una manera de proteger el bien jurídico de la estabilidad en el empleo,
tal como lo refleja la denominación de ese Título V: "DE LA TERMINACIÓN DEL CONTRATO
DE TRABAJO Y ESTABILIDAD EN EL EMPLEO". La razón de ser de esa tutela especial se
halla en que el derecho de las personas a mantener su fuente laboral pertenece al orden
público económico, manantial del que dependen no sólo el trabajador sino quienes viven a sus
expensas, sobre todo el entorno familiar. Entre otros motivos, es por eso que, suponiendo al
dependiente en una posición más débil que su empleador, el derecho social vino a apoyar al
primero en una suerte de fuero que ha dado lugar a esta juridicidad especial. Los tribunales
están obligados a velar porque una relación de trabajo se extinga exclusivamente de acuerdo
con la ley" (considerando 20º).

Por último, destacamos que en esta y otras sentencias la Corte Suprema reafirma la
vigencia de la REGLA IN DUBIO PRO OPERARIO. En sus palabras: "Menos cuando redunda
en el sacrificio de una máxima inspiradora de un ordenamiento jurídico de excepción, como lo
es el del trabajo, cual la de favorecer al aforado, en caso de duda" (considerando 43º).

FRAUDES: en las obras o servicios que no cumplan con los requisitos del art. 183-A o que
se limiten sólo a la intermediación de trabajadores a una faena, se entenderá que el empleador
es el dueño de la obra, empresa o faena, sin perjuicio de las sanciones que correspondan por
el art. 507 (art. 183-A inciso final).

RESPONSABILIDAD SUBSIDIARIA Y SOLIDARIA: El dueño de la obra, empresa o faena

será SOLIDARIAMENTE responsable de las obligaciones laborales y previsionales de dar que
afecten a los contratistas en favor de los trabajadores de éstos, incluidas las eventuales
indemnizaciones legales por término de contrato. Tal responsabilidad estará limitada al tiempo
o período durante el cual el o los trabajadores prestaron servicios en régimen de
subcontratación para la EP.

También responderá de iguales obligaciones y solidariamente el contratista respecto de sus

subcontratistas, en favor de los trabajadores de éstos. Asimismo, la EP responderá de iguales
obligaciones que afecten a los subcontratistas, cuando no pudiere hacerse efectiva la
respectiva responsabilidad (art. 183-B).
 ¿Qué deberemos entender por obligaciones de dar? La doctrina señala que son todas las
relativas al pago de remuneraciones y demás prestaciones en dinero que no tengan contenido
remuneracional, la retención y entero de las cotizaciones previsionales en el órgano respectivo
y las indemnizaciones por término de contrato que correspondan (Lizama y Ugarte, 2007: 36 y
39).

Con todo, la responsabilidad será SUBSIDIARIA cuando la EP haya actuado diligentemente,

a saber, hiciere efectivo el derecho a ser informada y el derecho de retención. Igualmente,
cuando la DT hubiere informado a la EP o a la contratista de las infracciones laborales y
previsionales y la EP o la contratista hicieren efectivo el derecho de retención (art. 183-D).

No existe acuerdo en la doctrina acerca de cuál es el régimen general de responsabilidad.

Para algunos es la responsabilidad subsidiaria y la ley sólo agravaría hasta responsabilidad
solidaria a la EP que no ha sido diligente y no ha ocupado sus derechos legales de información
y retención, según el caso. Operaría como una especie de sanción (Lizama y Ugarte, 2007:
59). Para otros, la responsabilidad general es la solidaria (Lanata, 2006: 187 y 190).

DERECHO DE INFORMACIÓN: La EP cuando así lo solicite, tendrá derecho a ser

informada por los contratistas sobre el monto y estado de cumplimiento de las obligaciones
laborales y previsionales que a éstos correspondan respecto a sus trabajadores, como
asimismo de igual tipo de obligaciones que tengan los subcontratistas con sus trabajadores. El
mismo derecho tendrán los contratistas respecto de sus subcontratistas. Lo anterior se
acreditará por medio de los certificados que menciona la ley (art. 183-C).

DERECHO DE RETENCIÓN: En el caso que el contratista o subcontratista no acredite

oportunamente el cumplimiento íntegro de las obligaciones laborales y previsionales en la
forma señalada, la EP podrá retener de las obligaciones que tenga a favor de aquél o aquéllos,
el monto de que es responsable según la ley. El mismo derecho tendrá el contratista respecto
de sus subcontratistas. Efectuada la retención, deberá pagarse al respectivo trabajador o
institución previsional acreedora (art. 183-C).

PAGO POR SUBROGACIÓN: En todo caso, la EP o el contratista en su caso, podrá pagar

por subrogación al trabajador o institución previsional acreedora (art. 183-C inciso cuarto).

ECONOMÍA PROCESAL: El trabajador, al entablar la demanda en contra de su empleador

directo, podrá también demandar a todos aquellos que puedan responder de sus derechos (art.
183-B inciso cuarto).

PRUEBA: El monto y estado de cumplimiento de las obligaciones laborales y previsionales a

que se refiere el CT, podrá ser acreditado mediante certificados emitidos por la Inspección del
Trabajo respectiva o bien por medios idóneos que garanticen veracidad del monto y estado de
cumplimiento. Además, podrá haber otras entidades que emitan los referidos certificados (art.
183-C inciso segundo).

OBLIGACIÓN DE INFORMAR: La DT deberá dar a conocer a la EP, las infracciones a la

legislación laboral y previsional que se constaten en las fiscalizaciones que se practiquen a sus
contratistas y subcontratistas. Igual obligación tendrá para con los contratistas respecto de sus
subcontratistas (art. 183-C).
 DEBER DE SEGURIDAD: La EP deberá adoptar todas las medidas necesarias para
proteger eficazmente la vida y salud de todos los trabajadores que laboran en la obra, empresa
o faena, cualquiera sea su dependencia, en conformidad a las normas generales en esta
materia (art. 183-E).

6. El suministro de personal

La figura del suministro o cesión de trabajadores es antigua en el mercado de trabajo

chileno. Desde hace algunos años su utilización se ha incrementado exponencialmente, no
obstante ser una figura prohibida hasta la dictación de la ley Nº 20.123.

Como ya expresamos, en el suministro se produce una relación triangular donde una

empresa usuaria (EU) contrata los servicios de otra empresa suministradora (EST) para que le
provea de mano de obra por medio del traspaso de trabajadores desde la segunda a la
primera, donde se desempeñarán bajo subordinación aunque estén contratados por la (EST).

En forma bastante gráfica se habla en derecho comparado del "tráfico de mano de obra"
(Supiot, 1999: 57).

La normativa estatuida es bastante detallista. En las próximas líneas intentaremos sintetizar

sus puntos principales. El nuevo artículo 183-F del CT define qué se entiende por empresa de
servicios transitorios, usuaria y trabajador de servicios transitorios para efectos de nuestro
derecho, a saber:

a) Empresa de Servicios Transitorios (EST): "toda persona jurídica, inscrita en el registro

respectivo, que tenga por objeto social exclusivo poner a disposición de terceros denominados
para estos efectos empresas usuarias, trabajadores para cumplir en estas últimas, tareas de
carácter transitorio u ocasional, como asimismo la selección, capacitación y formación de
trabajadores, así como otras actividades afines en el ámbito de los recursos humanos".

b) Usuaria: "toda persona natural o jurídica que contrata con una empresa de servicios
transitorios, la puesta a disposición de trabajadores para realizar labores o tareas transitorias u
ocasionales, cuando concurra alguna de las circunstancias enumeradas en el artículo 183-Ñ
de este Código".

c) Trabajador de Servicios Transitorios: "todo aquel que ha convenido un contrato de trabajo

con una empresa de servicios transitorios para ser puesto a disposición de una o más usuarias
de aquélla".

El CT establece los siguientes requisitos y limitaciones a propósito de las EMPRESAS DE

SERVICIOS TRANSITORIOS: No podrán ser matrices, filiales, coligadas, relacionadas ni tener
interés directo o indirecto, participación o relación societaria de ningún tipo, con las empresas
usuarias que contraten sus servicios, según establece expresamente el nuevo artículo 183-I
del CT.
 ¿Puede una EST ser una empresa individual de responsabilidad limitada de las reguladas
por la ley Nº 19.857? La doctrina ha opinado afirmativamente, dado que estas figuras
constituyen una persona jurídica distinta que la natural que le da origen (Lizama y Ugarte,
2007: 83).

La EST deberá constituir una GARANTÍA PERMANENTE a través de una boleta de garantía
u otro instrumento de liquidez, a nombre de la DT, por un monto de 250 unidades de fomento y
con un plazo de vencimiento no inferior a 120 días (será devuelta dentro de los 10 días
siguientes a la presentación de la nueva boleta). Esta garantía debe constituirse
inmediatamente después de practicada la inscripción a que nos referiremos a continuación y
antes de empezar a funcionar.

El monto mencionado aumentará en una unidad de fomento por cada trabajador transitorio
adicional contratado por sobre los 100 trabajadores; 0,7 unidad de fomento por cada trabajador
transitorio contratado por sobre 150 trabajadores, y 0,3 unidad de fomento por cada trabajador
transitorio contratado por sobre 200 trabajadores. En consecuencia, se ajustará cada 12
meses, tomando en consideración el número de trabajadores transitorios que se encuentren
contratados en ese momento.

Según el propio artículo 183-J del CT, que se refiere expresamente a ella, la garantía
"constituye un patrimonio de afectación a los fines establecidos en este artículo y estará
excluida del derecho de prenda general de los acreedores".

Los fines de la garantía a que hace referencia este precepto legal, consisten principalmente
en responder por las obligaciones legales y contractuales contraídas por la empresa con sus
trabajadores transitorios, como asimismo por las multas eventuales que pudieren corresponder
decretadas por una resolución administrativa ejecutoriada.

Cuando las empresas de servicios transitorios dejan de prestar servicios, el Director del
Trabajo ordenará la devolución de la garantía dentro de un plazo de 6 meses contados desde
el término de la empresa, siempre y cuando ésta acredite el cumplimiento de las obligaciones
legales, contractuales y de seguridad social que le corresponden respecto de sus trabajadores.

La DT ha expresado que una póliza de seguro no constituye boleta de garantía o

instrumento de similar liquidez en los términos previstos por la ley Nº 20.123, dado que carece
de liquidez inmediata (Lizama y Ugarte, 2007: 85).

Las EST deben, además, inscribirse en un REGISTRO ESPECIAL Y PÚBLICO que llevará
la DT, según prescribe el artículo 183-K.

El nuevo artículo 183-AD establece que estas empresas deben necesariamente proporcionar
capacitación cada año calendario, al menos al 10% de los trabajadores que pongan a
disposición durante ese período, a través de alguno de los mecanismos previstos en la ley
Nº 19.518. El cumplimiento de esta obligación será fiscalizado por la DT.

En cuanto a las sanciones, si una persona natural o jurídica actúa como empresa de
servicios transitorios, sin cumplir con los requisitos de constitución y funcionamiento
incorporados por esta ley, deberá pagar una multa a beneficio fiscal de 80 a 500 unidades
tributarias mensuales, establecida por resolución fundada del Director del Trabajo. Esta
resolución será reclamable ante el Juzgado del Trabajo competente dentro del plazo de 5 días
desde su notificación, según establece el art. 183-L.

Además, según dispone el artículo 183-M, el Director del Trabajo puede ordenar la
cancelación de la inscripción en el registro por resolución fundada, por incumplimientos
reiterados y graves de la legislación laboral o previsional. Se entenderá que la empresa de
servicios transitorios ha incurrido en INCUMPLIMIENTOS REITERADOS cuando "ha sido
objeto de tres o más sanciones aplicadas por la autoridad administrativa o judicial, como
consecuencia del incumplimiento de una o más obligaciones legales, en el plazo de un año".

Por su parte, se entiende por INFRACCIONES GRAVES "todas aquellas infracciones que,
atendidos la materia involucrada y el número de trabajadores afectados, perjudiquen
notablemente el ejercicio de los derechos establecidos en las leyes laborales, especialmente
las infracciones a las normas contenidas en los Capítulos II, V y VI del Título I del Libro I de
este Código, como asimismo las cometidas a las normas del Título II del Libro II del mismo
texto legal". Es decir, infracciones a las normas que regulan la capacidad para contratar, el
trabajo de menores, las remuneraciones y su protección, y la protección de la maternidad.

Otro caso está configurado por tener la EST la calidad de deudora en un procedimiento
concursal de liquidación, en que también se podrá ordenar la cancelación de la inscripción en
el registro, a menos que se decrete la continuidad de sus actividades económicas (art. 183 M
letra b).

El nuevo artículo 183-N del CT regula el CONTRATO DE PUESTA A DISPOSICIÓN DE

TRABAJADORES (es preciso tener presente que mediante este contrato, una EST pone a
disposición de una EU los servicios de sus trabajadores). La doctrina ha manifestado que esta
figura constituye un híbrido entre un contrato de naturaleza mercantil (versa sobre relaciones
comerciales entre empresas), pero cuya regulación legal es laboral porque en derredor suyo se
organiza la cesión de trabajadores (Lizama y Ugarte, 2007: 87).

La ley establece una serie de requisitos que deben cumplir estos contratos, los cuales
enumeraremos a continuación.

Primero: debe constar por escrito (es solemne), dentro de los 5 días siguientes a la
incorporación del trabajador. En caso que la duración del contrato sea inferior a 5 días, debe
escriturarse dentro de los 2 días de iniciada la prestación de servicios. Si no se cumplen las
normas sobre escrituración recién expuestas, se entenderá que el trabajador es dependiente
de la usuaria según las reglas generales establecidas en la legislación laboral, sin perjuicio de
las demás sanciones que pudieren corresponder.

Segundo: debe precisar la causal invocada para la contratación de servicios transitorios

según lo dispuesto en el artículo 183-Ñ, el cual analizaremos más adelante. En consecuencia,
se consagra, al menos incipientemente, el PRINCIPIO DE CAUSALIDAD DE LA
CONTRATACIÓN TEMPORAL (Lizama y Ugarte, 2007: nota 89).

Tercero: debe indicar los puestos de trabajo para los cuales se realiza.

Cuarto: debe señalar la duración del contrato.

 Quinto: debe indicar el precio convenido.

Sexto: debe especificar si los trabajadores puestos a disposición tendrán o no derecho,

durante la vigencia del contrato, a la utilización de transporte e instalaciones colectivas que
existan en la usuaria.

Séptimo: debe individualizar a las partes indicando el nombre, domicilio y número de cédula
de identidad, o en su caso, el rol único tributario de los contratantes. Si se trata de una persona
jurídica se debe individualizar, además, a su o sus representantes legales.

Por su parte, las nuevas disposiciones introducidas en el CT regulan los casos en que se
permite la celebración del contrato de puesta a disposición de trabajadores de servicios
transitorios, en su artículo 183-Ñ, precisando además los plazos de duración de estos
contratos en el artículo 183-O, a saber:

a) Suspensión del contrato de trabajo o de la obligación de prestar servicios, según

corresponda, de uno o más trabajadores por licencias médicas, descansos de maternidad o
feriados. En este caso, el contrato de puesta a disposición de trabajadores transitorios cubrirá
el tiempo de duración de la ausencia del trabajador reemplazado.

b) Eventos extraordinarios, tales como la organización de congresos, conferencias, ferias,

exposiciones u otros de similar naturaleza. El plazo de duración del contrato en estudio no
podrá exceder de 90 días.

c) Proyectos nuevos y específicos de la usuaria, tales como la construcción de nuevas

instalaciones, la ampliación de las ya existentes o expansión a nuevos mercados. Su plazo de
duración no podrá ser superior a 180 días, sin posibilidades de renovación.

d) Período de inicio de actividades en empresas nuevas. En este caso, el plazo de duración

del contrato de puesta a disposición de trabajadores transitorios no podrá exceder de 180 días,
al igual que en la situación anterior, sin posibilidades de poder renovar dicho plazo.

e) Aumentos ocasionales, sean o no periódicos, o extraordinarios de actividad en una

determinada sección, faena o establecimiento de la usuaria. En estas situaciones, el contrato
no podrá tener un plazo de duración superior a 90 días.

f) Por último, trabajos urgentes, precisos e impostergables que requieran una ejecución
inmediata, tales como reparaciones en las instalaciones y servicios de la usuaria.

El sistema de causales busca impedir que la cesión de trabajadores se haga en forma

permanente. Por el contrario, incluso las actividades propias o del giro principal de la empresa
podrán ser suministradas, a condición de que sólo sea una situación transitoria (Lizama y
Ugarte, 2007: 90).

Puede ocurrir que el contrato de puesta a disposición de trabajadores transitorios se haya

pactado para un plazo inferior a los 90 o 180 días mencionados, según el caso. Si así fuere, y
al tiempo de terminación del contrato subsistieren las circunstancias que motivaron su
celebración, la ley permite prorrogar el contrato hasta completar los 90 o 180 días permitidos,
dependiendo de la causal invocada.
 Para el caso de trabajadores con discapacidad, el artículo 183-AC contiene un plazo de
duración especial de 6 meses renovables.

Por su parte, el artículo 183-P enumera ciertos casos en los cuales se prohíbe la celebración
de un contrato de puesta a disposición de trabajadores transitorios. Se trata de los contratos
para realizar tareas en las cuales se tenga la facultad de representar a la EU, tales como los
gerentes, subgerentes, agentes o apoderados; para reemplazar a trabajadores que han
declarado la huelga legal en el respectivo proceso de negociación colectiva, o para ceder
trabajadores a otras empresas de servicios transitorios (se prohíbe el SUMINISTRO DE
SEGUNDO GRADO, vid. Lizama y Ugarte, 2007: 93).

En el primer caso, de los trabajadores que detentan la facultad de representar a la EU, la

prohibición se explica porque estos trabajadores son representantes del empleador frente a los
trabajadores (art. 4º del CT), presunción de derecho que se vería afectada si fueran
trabajadores suministrados (Lizama y Ugarte, 2007: 92 y 93). Se trata de trabajadores de
extrema confianza, donde no habría espacio para un suministro. Por otro lado, se relativizaría
absolutamente la presunción del art. 4º si el gerente o administrador fuera un trabajador
suministrado, sin un vínculo directo con la empresa usuaria.

Si se contravienen las prohibiciones establecidas en este precepto legal, el trabajador se

considerará como dependiente de la usuaria y este vínculo de subordinación y dependencia se
regulará por la normativa laboral común.

Por último, el artículo 183-Q establece que: "será nula la cláusula del contrato de puesta a
disposición de trabajadores de servicios transitorios que prohíba la contratación del trabajador
por la usuaria a la finalización de dicho contrato".

Según lo dispuesto en el artículo 183-R, el CONTRATO DE TRABAJO DE SERVICIOS

TRANSITORIOS es "una convención en virtud de la cual un trabajador y una empresa de
servicios transitorios se obligan recíprocamente, aquél a ejecutar labores específicas para una
usuaria de dicha empresa, y ésta a pagar la remuneración determinada por el tiempo servido".

Se ha precisado que no es en sí un tipo especial de contrato de trabajo. De hecho, puede

ser un contrato indefinido, a plazo fijo y por faena u obra determinada (Lizama y Ugarte, 2007:
94 y ss.).

El art. 183-R en sus incisos segundo, tercero y cuarto establece ciertos requisitos que este
contrato debe cumplir, a saber, debe constar por escrito, dentro de los 5 días siguientes a la
incorporación del trabajador, o sea, es un contrato consensual.

Si la duración del contrato fuere menor a 5 días, debe constar por escrito dentro de los 2
días siguientes a haberse iniciado los servicios. A lo menos deberá contener las menciones
contempladas en el artículo 10 del CT, que estudiaremos en el próximo capítulo.

Además, una copia del contrato de trabajo debe enviarse a la usuaria en la que el trabajador
prestará sus servicios.

Por su parte, el artículo 183-S señala en forma expresa que: "en ningún caso la empresa de
servicios transitorios podrá exigir ni efectuar cobro de ninguna naturaleza al trabajador, ya sea
por concepto de capacitación o de su puesta a disposición en una usuaria".

Por lo demás, si el trabajador continúa prestando servicios para la usuaria una vez
terminado el plazo de su contrato de trabajo, el cual como vimos se encuentra limitado por el
mismo CT en su artículo 183-O, el contrato de trabajo se transforma en un contrato de plazo
indefinido. En consecuencia, la usuaria pasaría a ser el empleador y, además, se considera
que el trabajador ha prestado sus servicios para esta última desde el inicio de la prestación de
servicios, para efectos de determinar su antigüedad.

Si se celebran contratos de trabajo en supuestos distintos a los enumerados en el artículo

183-Ñ, o que tengan por objeto encubrir una relación de trabajo de carácter permanente entre
el trabajador y la usuaria, estos contratos se entenderán celebrados en fraude a la ley. En
consecuencia, el trabajador se considerará como dependiente de la usuaria, vínculo que se
regirá por las normas de la legislación laboral común, sin perjuicio de las demás sanciones que
correspondan (art. 183-U).

Los derechos y obligaciones en este nuevo régimen serán los que detallaremos a
continuación.

FERIADO: Si un trabajador de servicios transitorios ha prestado servicios, sea en forma

continua o discontinua, en virtud de uno o más contratos de trabajo celebrados con una misma
empresa de servicios transitorios, durante a lo menos 30 días en los 12 meses siguientes a la
fecha de celebración del primer contrato con esta empresa, tendrá derecho a una
indemnización compensatoria del feriado, la cual se devengará por cada nuevo período de
doce meses contado desde que se devengó la última compensación del feriado, según
prescribe el artículo 183-V.

El monto de la indemnización corresponderá a la remuneración íntegra de los días de feriado

que proporcionalmente le correspondan al trabajador según los días trabajados en la
respectiva anualidad.

El inciso 3º de la disposición legal en estudio especifica la forma de determinar esta

remuneración y, sobre el particular, señala que se determinará "considerando el promedio de lo
devengado por el trabajador durante los últimos 90 días efectivamente trabajados". Si hubiese
trabajado menos de 90 días dentro del año, "se considerará la remuneración de los días
efectivamente trabajados para la determinación de la remuneración".

ASISTENCIA: Según prescribe el artículo 183-W, la usuaria tiene dos obligaciones en esta
materia.

Debe controlar la asistencia del trabajador de servicios transitorios a través de un registro

que contendrá a lo menos: el nombre y apellido del trabajador de servicios transitorios, el
nombre o razón social y domicilio de la empresa de servicios transitorios, el nombre o razón
social y domicilio de la usuaria y, diariamente, las horas de ingreso y salida del trabajador.

Además debe poner a disposición de la empresa de servicios transitorios copia del registro
donde conste este control.
 POTESTAD DE DIRECCIÓN O DE MANDO: La usuaria puede organizar y dirigir el trabajo,
siempre y cuando se mantenga "dentro del ámbito de las funciones para las cuales el
trabajador fue puesto a su disposición por la empresa de servicios transitorios", de acuerdo a
lo dispuesto en el artículo 183-X del CT.

En consecuencia, al trabajador se le aplica el Reglamento Interno de Orden, Higiene y

Seguridad de la usuaria. Por lo tanto, se le entregará un ejemplar impreso para que tome
conocimiento de su contenido, en conformidad al artículo 156 del CT.

Por su parte, la usuaria debe cumplir íntegramente con aquellas condiciones convenidas
entre el trabajador transitorio y la empresa de servicios transitorios, especialmente en lo que
dice relación con las siguientes materias: duración de la jornada de trabajo, descansos diarios
y semanales, naturaleza de los servicios y lugar de prestación de los mismos.

HORAS EXTRAORDINARIAS: En cuanto a las horas extraordinarias, éstas sólo pueden

pactarse entre el trabajador y la empresa de servicios transitorios, según dispone el inciso final
del artículo 183-X. En consecuencia, la EU no puede pactar con el trabajador transitorio horas
extraordinarias.

DERECHOS FUNDAMENTALES. Al tenor de lo dispuesto en el artículo 183-Y, en el uso de

estas facultades y en el ejercicio de sus derechos, la EU debe respetar las garantías
constitucionales de los trabajadores transitorios puestos a su disposición, especialmente el
derecho a la intimidad, vida privada y honra de éstos. El inciso final de este artículo obliga a la
usuaria a mantener reserva de "toda la información y datos privados del trabajador a que tenga
derecho con ocasión de la relación laboral".

REMUNERACIÓN: El artículo 183-Z define los ítems que se encuentran comprendidos

dentro de la remuneración convenida, a saber:

— gratificación legal,

— desahucio,

— indemnizaciones por años de servicios,

— indemnizaciones sustitutivas del aviso previo, y

— cualquier otro concepto que se devengue en proporción al tiempo servido.

Por cierto que excluye la compensación del feriado establecida en el artículo 183-V, ya
analizado.

RESPONSABILIDADES: El artículo 183-AA establece ciertas sanciones para la EU que

contrate a un trabajador de servicios transitorios por intermedio de empresas no inscritas en el
registro que para tales efectos llevará la DT.

(1) El trabajador contratado bajo estas condiciones se considerará como dependiente de la

EU y, en consecuencia, este vínculo de subordinación y dependencia se regirá por las normas
de la legislación laboral común.
 (2) La EU que contrate bajo estas condiciones será sancionada administrativamente con una
multa equivalente a 10 unidades tributarias mensuales por cada trabajador contratado,
aplicada por la Inspección del Trabajo.

Por su parte, la EU, según establece el nuevo artículo 183-AB del CT, será subsidiariamente
responsable de las obligaciones laborales y previsionales que afecten a las EST en favor de
sus trabajadores.

Sin perjuicio de lo anterior, la EU responderá directamente por el cumplimiento de las

normas referidas a la higiene y seguridad en el trabajo, incluidas las disposiciones legales y
reglamentarias relativas al Seguro Social contra Riesgos de Accidentes del Trabajo y
Enfermedades Profesionales contenidas en la ley Nº 16.744 y, las indemnizaciones a que se
refiere el artículo 69 de dicha ley (no obstante lo anterior, la EST deberá constatar que el
estado de salud del trabajador es compatible con la actividad que desempeñará, art. 183-AB
inciso final).

Como señalábamos al tratar al empleador como sujeto del contrato de trabajo, la EST y la
EU tienen la calidad de COEMPLEADORES, ya que la primera es quien contrata al trabajador
(art. 183-R) y asume diversas obligaciones (por ejemplo arts. 183-V y 183-AD) y la EU es
quien asume las potestades clásicas del empleador (arts. 183-W, 183-X y 183-AB) (Gamonal y
Prado, 2008: 64).

En nuestra opinión, las falencias y problemas de la ley Nº 20.123 pueden agruparse en dos
temas: a) no se promociona el derecho de negociación colectiva de los trabajadores puestos a
disposición y b) no se estatuye paridad de trato entre los trabajadores permanentes de la
empresa usuaria y los suministrados. No trataremos cada una de estas observaciones dada la
naturaleza de este manual.

S 2: G

Glosario

• Contrato a plazo: aquellos donde las partes estipulan en forma expresa el plazo de duración
de los servicios.

• Contratos atípicos: se trata de contratos que en el derecho laboral clásico han tendido a ser
más bien excepcionales, aunque igualmente están regulados por el CT. Estas figuras son
excepcionales por su temporalidad (plazo y obra o servicios) o por la forma de organización
empresarial (contrato a domicilio).

• Contrato de jornada parcial o part time: aquel cuya duración normal es inferior a la de los
trabajadores a tiempo completo comparable. En Chile la ley lo define como aquel en que se
conviene una jornada de trabajo no superior a dos tercios de la jornada ordinaria a que se
 refiere el art. 22 del CT (45 horas semanales). En consecuencia, son trabajadores
contratados por 30 o menos horas semanales.

• Contrato de trabajo individual: aquel celebrado entre un empleador y un trabajador.

• Contrato de trabajo colectivo: el pactado por uno o más empleadores con una o más
organizaciones sindicales o con trabajadores que se unan para negociar colectivamente, o
con unos y otros, con el objeto de establecer condiciones comunes de trabajo y de
remuneraciones por un tiempo determinado.

• Contrato por obra o servicio: es aquel celebrado para la realización de una obra o faena
determinada expresamente en el contrato.

• Contratos precarios: aquellas relaciones laborales que se encuentran al margen del derecho
laboral y de la protección básica frente a las contingencias sociales.

• Faena transitoria o de temporada: aquella que por su naturaleza intrínseca tiene el carácter
de momentánea o temporal, situación que sólo puede determinarse caso a caso.

• Subcontratación: una empresa principal (EP) contrata una obra o servicio de otra empresa
contratista (EC), por medio de un contrato civil o comercial. A su vez, esta empresa
contratista cuenta con sus propios trabajadores bajo vínculo de subordinación y
dependencia y asume estas tareas a su propia cuenta y riesgo, a pesar de realizar su
encargo en la sede de la empresa principal o en uno de sus establecimientos.

• Suministro: una empresa usuaria principal (EU) contrata un servicio muy especial con otra
empresa suministradora de servicios transitorios (EST): el traspaso de trabajadores de la
(EST) a la (EU) para que se desempeñen bajo la subordinación de la (EU), aunque
"formalmente" trabajen para la (EST).

Cuestionario

1. Distinga entre contrato de trabajo típico o de derecho común, contrato de trabajo atípico y
contratación precaria.

2. ¿Qué elementos caracterizan al contrato típico?

3. ¿Por qué el legislador prefiere los contratos indefinidos?

4. ¿En qué consiste el contrato a plazo?

5. ¿Qué límites impone el CT al contrato a plazo?

6. ¿Puede terminar anticipadamente el contrato a plazo?

7. Defina el contrato por obra o servicio. ¿Por qué se dice que es un contrato a plazo
indeterminado?

8. ¿Qué características tiene el contrato por obra o servicio?

9. ¿Existen contratos de trabajo sujetos a condición? ¿Cómo terminan?

10. Defina el contrato a tiempo parcial.

11. ¿En qué consiste el contrato de trabajo de libre disponibilidad u on call?

12. ¿Cuáles son los elementos de la contratación a jornada parcial?

13. Explique la noción de contrato a tiempo parcial involuntario.

14. ¿Cómo opera el principio de proporcionalidad o pro rata temporis?

15. ¿En qué se diferencian subcontratación y suministro? Exponga un ejemplo.

16. Explique el régimen de responsabilidad en la subcontratación.

17. ¿Cómo opera el principio de causalidad de la contratación temporal?

18. ¿En qué consiste el suministro de segundo grado?

19. ¿Por qué se dice que la EU y la EST son coempleadoras?

20. ¿Cómo operan las responsabilidades entre la EU y la EST en el suministro?

S 3: A

"El progreso llegará de la mano de la emergencia

progresista, a lo largo del s. XX, de un Derecho del trabajo
que pondrá su empeño en reinsertar los valores extra-
patrimoniales del trabajador-persona en la relación
mercantil sobre el trabajo-cosa. Para empezar dejará de
ignorarse que, en el trabajo, es el cuerpo —la vida, la piel—
del trabajador el que está comprometido: a partir de
entonces nos preocupamos de asegurar mejor la seguridad
física (seguridad en el trabajo). A continuación tomaremos
conciencia de que, al comprometer su cuerpo, es toda la
persona del trabajador la que está en juego:
progresivamente cuidaremos de garantizar la seguridad de
su existencia más allá del mero tiempo de trabajo
(seguridad mediante el trabajo). En definitiva, nos daremos
cuenta de que mediante el trabajo lo que gana el trabajador
 es una identidad...". Ost, François (2002), "Tiempo y
Contrato. Crítica del Pacto Fáustico", DOXA Nº 25,
p. 618.

"La cesión de obra a cambio de un estipendio se encuentra

en los orígenes de la Revolución Industrial que usa el
trabajo asalariado, caracterizado, a diferencia del trabajo
servil, por la máxima movilidad y libre de los vínculos
jurídicos establecidos por el Antiguo Régimen en base a
estructuras feudales, como en las artes, corporaciones y
gildas. Si la sociedad por acciones es la estructura jurídica
que ha permitido la unión y utilización de los capitales, el
contrato de trabajo es el instituto que ha permitido organizar
la producción en una escala jamás conocida, y, por lo
mismo, ha permitido la reproducción del mismo capital".

Giugni, Gino, Lavoro legge contratti, Milán, Il Mulino,

1989, p. 255 (traducción de los autores).

S 4: A

1. Examine la última Encuesta Laboral ENCLA disponible en el sitio www.dt.gob.cl.

2. Lea la sentencia González con Resk y Compañía, Corte Suprema, recurso de casación, rol
Nº 4615-03 en Lineamientos de Derecho del Trabajo (Gamonal, LexisNexis, 2006), pp. 136
y ss. y responda las consultas que siguen en las pp. 147 y ss. del referido libro.

S 5: R

1. A M , René (2005), Las Obligaciones, tomo 1, 4ª edición actualizada al

2001, Santiago, Editorial Jurídica de Chile.

2. C R , Eduardo (2007), El Trabajo a Tiempo Parcial, Santiago, LexisNexis.

3. F P , Raúl (1988), Terminación del Contrato de Trabajo, Santiago, Ediar-

ConoSur.

4. G C , Sergio (2008), Fundamentos de Derecho Laboral, Santiago,

LexisNexis.
5. G C , Sergio (2004), "Comentario de la Jurisprudencia Laboral del año
2003", Corte Suprema, Tribunal Constitucional, Revista de Derecho de la Universidad
Adolfo Ibáñez, Nº 1.

6. G C , Sergio (2002), Derecho Colectivo del Trabajo, Santiago, LexisNexis.

7. G C , Sergio (2000), El Daño Moral por Término del Contrato de Trabajo,

Santiago, Editrem.

8. G C , Sergio (1998), Introducción al Derecho del Trabajo, Santiago,

ConoSur.

9. G C , Sergio y P L , Pamela (2008), "El suministro de

trabajadores en la Nueva Ley Nº 20.123: acerca de la calidad de coempleador y la doble
subordinación", Revista Laboral Chilena, agosto 2008.

10. L F , Gabriela (2006), Contrato Individual de Trabajo, Universidad de

Concepción, Colección de Manuales, Santiago, LexisNexis.

11. L P , Luis (2003), Derecho del Trabajo, Santiago, LexisNexis.

12. L P , Luis (1998), "La construcción dogmática de formas atípicas de

contratación a través de los dictámenes de la Dirección del Trabajo", IV Congreso Regional
Americano de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Globalización Económica y
Derecho Individual del Trabajo, Santiago, Sociedad Internacional de Derecho del Trabajo y
de la Seguridad Social.

13. L P , Luis y U C , José Luis (2007), Subcontratación y Suministro

de Trabajadores, Santiago, LexisNexis.

14. L P , Luis y U C , José Luis (1998), Interpretación y Derechos

Fundamentales en la Empresa, Santiago, ConoSur.

15. M C , Guido (1986), Derecho del Trabajo, Santiago, Fondo de

Cultura Económica.

16. N S , Daniel (2003), El Despido en el Código del Trabajo, Santiago, LexisNexis.

17. P , Carlota (2002), "La Reforma Educativa a la luz del cambio de Paradigma
Productivo", en http://www.carlotaperez.org/Articulos/ficha-lareformaeducativaalaluz.htm

18. P R , Américo (1998), Los Principios del Derecho del Trabajo, 3ª edición
actualizada, Buenos Aires, Depalma.

19. S , Alain (coordinador) (1999), Trabajo y empleo, Transformaciones del trabajo y futuro
del Derecho del Trabajo en Europa, Valencia, Tirant lo Blanch.

20. T A , William y N F , Patricio (1989), Manual de Derecho del

Trabajo , Tomo II, Derecho individual del trabajo, 9ª edición actualizada, Santiago, Editorial
Jurídica de Chile.
21. W E , Francisco (2003), Derecho de las Relaciones Laborales. Un derecho
vivo , Santiago, Editorial Universitaria.

22. U C , José Luis (2004), El Nuevo Derecho del Trabajo , Santiago, Editorial
Universitaria.
 C 5F

Objetivos: En este capítulo, el lector conocerá cómo se

perfeccionará el contrato de trabajo, lo que son las formalidades
probatorias y el protocolo es su contenido así como las cláusulas
mínimas que debe contener.

Palabras Claves: Consensualidad, Primacía de la realidad,

Presunción del art. 9º, Tipología contractual, Cláusulas tácitas y
Regla de conducta.

S 1: T

Un elemento central en la reglamentación del contrato de trabajo ha sido la

CONSENSUALIDAD O EL NO FORMALISMO.

Por ello, en nuestro país el inciso primero del art. 9º del CT dispone: "el contrato de trabajo
es consensual; deberá constar por escrito en los plazos a que se refiere el inciso siguiente, y
firmarse por ambas partes en dos ejemplares, quedando uno en poder de cada contratante".

Esto supone, según se desprende del art. 1443 del CC, que el contrato de trabajo se
perfecciona por el solo consentimiento de las partes, sin que la ley exija cumplir con
FORMALIDADES AD SOLEMNITATEM ni la entrega de la cosa material del contrato. Por lo
tanto, existe y es válido desde que el empleador se obliga a pagar la remuneración y el
trabajador a prestar sus servicios bajo subordinación y dependencia del primero.

Entonces, de acuerdo a lo dispuesto en el art. 7º del CT, sus ELEMENTOS ESENCIALES

serán:

1. Un acuerdo de voluntades entre las partes,

2. La obligación del trabajador de prestar servicios personales al empleador,

3. La obligación del empleador de pagar una remuneración determinada y,

 4. La subordinación y dependencia bajo la cual se prestan los servicios convenidos.

En este párrafo intentaremos dar noticia de las razones que, a nuestro juicio, explicarían
esta opción normativa.

Una primera aproximación a nuestra labor es destacar que la exigencia de requisitos

externos o formalidades indispensables para la existencia o validez de un contrato permite, en
términos generales, que las partes contratantes "mediten bien sus resoluciones y no se
precipiten a tomarlas antes de tiempo; aumenta la claridad y precisión de las declaraciones;
facilita y asegura la prueba, tanto entre las partes como respecto de terceros" (Vodanovic,
1991: 299).

Conforme a este rol de las formas solemnes, preliminarmente podríamos concluir que
hubiese sido preferible la escrituración para proteger a las partes contratantes de "una
determinación demasiado rápida o irreflexiva [...] contra cualquier abuso de influencia"
(Vodanovic, 1991: 299).

Sin embargo, exigir su escrituración desde el inicio permitiría numerosos fraudes con la
finalidad de eludir la normativa protectora. Bastaría con que el trabajador laborara sin
documento escriturado para sostener que aún no hay contrato de trabajo. Por ello, la
consensualidad permite tutelar al empleado subordinado desde el primer día de trabajo, sin
perjuicio de la posterior escrituración del contrato para efectos de prueba. La consensualidad,
como veremos, permite también la tesis de las cláusulas tácitas y de la regla de conducta.

La consensualidad se basa en los comportamientos que implican la ejecución de la

prestación por parte del trabajador. Por ello, la realización de la prestación de servicios es un
elemento relevante de manifestación del consenso (Ghera, 1997: 100).

Por otro lado, cabe considerar el prácticamente nulo poder de negociación del trabajador. Lo
que ha llevado a parte importante de la doctrina a sostener que el objeto del consentimiento en
la formación del contrato de trabajo, no recae tanto en el contenido (determinado
imperativamente por ley en cuanto a los derechos mínimos), sino en su estipulación, o sea, no
se discute el cómo sino el ser del contrato (Ghera, 1997: 101).

Además, como lo destacaremos en su oportunidad, al analizar las llamadas CLÁUSULAS

TÁCITAS y REGLAS DE CONDUCTA en concordancia con el principio o criterio de primacía
de la realidad, "en materia de contratos consensuales, siempre se ha entendido que la
modificación que en la práctica va operando, en la forma de cumplimiento del contrato, revela
una forma de expresión del consentimiento tácito de las partes para modificar el contenido del
pacto primitivo" (Gamonal, 1998: 176).

Aún más, el consensualismo del contrato de trabajo responde al objetivo de satisfacer "una
necesidad jurídica que instintivamente se reclama por los trabajadores, que buscan la
protección legal, sin que para ello sea necesario un formalismo rígido" (Thayer y Novoa, 2008:
106).

Por último, uno de los principales aspectos a tener en cuenta para entender lo anterior, es
que, en la relación laboral, aparece de manifiesto que se está frente a un notorio desequilibrio
del poder negociador de las partes contratantes y que los principios clásicos del Derecho Civil
se manifiestan inoperantes para actuar en la materia. Esto se traduce en que, pese a su
carácter consensual, el contrato de trabajo deba posteriormente escriturarse y firmarse por
ambos contratantes en dos ejemplares, quedando uno en poder de cada parte, FORMALIDAD
AD PROBATIONEM exigida por el legislador en el art. 9º del CT.

Por lo tanto, la escrituración permite proteger al trabajador y dar certeza al contrato (Walker,
2003: 266).

El inciso segundo del art. 9º del CT dispone que el contrato de trabajo debe constar por
escrito dentro del plazo de quince días corridos contados desde la incorporación del trabajador,
o bien, dentro del plazo de cinco días corridos si se trata de un contrato por obra, trabajo o
servicio determinado o si el contrato a plazo tiene una duración inferior a treinta días.

La DT ha precisado que resulta procedente que los contratos de trabajo se suscriban

haciendo uso de los medios de firma electrónica estatuidos en la ley Nº 19.799, en tanto su
implementación no impida las labores fiscalizadoras de dicho organismo. En estos casos, no
se altera la naturaleza consensual del contrato de trabajo y deberá asegurarse que el
trabajador pueda guardar constancia física del documento electrónico. Obviamente, la
escrituración electrónica deberá contener las menciones del art. 10 del CT. Sólo no podrá
utilizarse la firma electrónica en los casos en que la ley requiera la concurrencia personal de
alguna de las partes (art. 3º letra b de la ley Nº 19.799) (dictamen de la DT Nº 3.161, 29 de
julio de 2008).

Como señalamos, el empleador está obligado a escriturar el contrato de trabajo en

duplicado, entregándole al trabajador una copia firmada del mismo. Por su parte, debe
conservar un ejemplar del mismo en el lugar de trabajo o en un lugar fijado con anterioridad y
que debe haber sido previamente autorizado por la DT.

Si el trabajador se negare a firmar, el empleador debe enviar el contrato a la Inspección del

Trabajo de su domicilio para que este organismo requiera al trabajador su suscripción. Si este
último insistiere en su actitud, podrá ser despedido sin derecho a indemnización, a menos que
pruebe haber sido contratado en condiciones distintas a las consignadas en el documento
respectivo, según lo dispuesto en el inciso tercero de la disposición legal en comento.

La única indemnización que procedería sería la del preaviso o del lucro cesante en el caso
del contrato a plazo o por obra (Macchiavello, 1986: 283).

Pues bien, si el empleador no cumple con la obligación de escriturar el contrato de trabajo

dentro de los plazos contemplados en la norma legal en comento, se aplicará la PRESUNCIÓN
LEGAL DE VERACIDAD A FAVOR DEL TRABAJADOR, además de proceder una multa.

Bajo el esquema de lo establecido en el inciso cuarto del art. 9º, esta presunción legal de
veracidad se traduce en que:

1. La falta de escrituración del contrato de trabajo hará presumir legalmente que son
estipulaciones del contrato las que declare el trabajador.

2. El empleador podrá probar que no existía contrato (se trataba de una prestación de
servicios a honorarios) o que las cláusulas son distintas de las declaradas por el
 trabajador. De esta manera, se invierte el ONUS PROBANDI o la carga de la prueba, la
cual recaerá sobre el empleador que ha incumplido la obligación precitada.

Surge la interrogante de cómo aplicar esta presunción, encontrándose algunas respuestas

en los dictámenes de la DT y en la jurisprudencia judicial.

La DT ha establecido como condiciones para que opere la aludida presunción, primero: que
no se haya escriturado el contrato o, segundo: en caso de haberse hecho lo anterior, que el
empleador no haya requerido la intervención de la Inspección del Trabajo respectiva cuando el
trabajador se haya negado a firmarlo (Melis y Sáez, 2000: 193).

Por su parte, la Corte Suprema ha precisado que no procede la presunción del art. 9º
respecto de las enmiendas al contrato escriturado y vigente (Gamonal, 2005: 1232).

Nuestros tribunales han efectuado una cautelosa aplicación de esta presunción legal a favor
del dependiente, pues la han aceptado en la medida que el dicho o afirmación del trabajador
sea RAZONABLE y acorde con los restantes elementos del proceso (Thayer y Novoa, 2008:
107).

En este orden de ideas, debemos analizar esta institución desde el punto de vista de su
interpretación judicial, a saber: la necesidad de probar judicialmente la existencia del vínculo
laboral, su razonabilidad y su proporcionalidad.

El trabajador debe probar judicialmente la existencia de la relación de trabajo, para que

aplique la presunción. Dado el tenor literal de la norma no basta la mera declaración del
trabajador (Lizama, 2003: 35). En consecuencia, la existencia del contrato de trabajo se
acreditará según las reglas generales contempladas en nuestro ordenamiento jurídico, por
ejemplo, a través de prueba instrumental como boletas de honorarios, prueba testimonial de
compañeros de trabajo, confesional y pericial.

Sobre este particular, resulta de vital importancia hacer presente que el juez apreciará la
prueba rendida según las reglas de la sana crítica, es decir, aquellas que "prescribe la lógica y
derivan de la experiencia, las primeras con carácter permanente y las segundas, variables en
el tiempo y en el espacio" (Alsina, 1956: 127).

Respecto a la RAZONABILIDAD y PROPORCIONALIDAD, la remuneración que se declare

deberá se acorde con el mercado, serán admitidas como verdaderas las cláusulas normales o
corrientes de un contrato de trabajo y no las que constituyen beneficios excepcionales (Lizama,
2003: 35).

Sin perjuicio de lo anterior, el empleador puede probar alguna de las siguientes

circunstancias, a saber: que existía un contrato de carácter civil o comercial, pero no de
trabajo, ya que no había vínculo de subordinación y dependencia, o que si bien existía este
vínculo, las cláusulas del contrato eran otras; o bien, que las estipulaciones declaradas por el
trabajador no se condicen con los principios de razonabilidad y proporcionalidad que se
desprenden del espíritu de la disposición legal analizada.

Por último, en materia de escrituración, debemos advertir que diversas normas del CT
estatuyen modalidades y plazos especiales para esta formalidad ad probationem, en los arts.
94, 137, 145-B, 152 bis-C, 183-N incisos cuarto y quinto, y 183-R incisos tercero y cuarto del
CT.

El CT establece en su art. 8º la mal llamada presunción de existencia del contrato de trabajo,

al preceptuar que toda prestación de servicios en los términos señalados en el artículo anterior,
hace presumir la existencia de un contrato de trabajo.

En otras palabras, comprobados los elementos constitutivos del contrato de trabajo

enunciados en el art. 7º del CT (convención, prestación de servicios personales, subordinación
y remuneración), debe concluirse que éste existe aún cuando las partes contratantes lo hayan
denominado de otra manera (por ej.: contrato de honorarios, contrato de arrendamiento de
servicios, etc.).

Según se advierte, esta norma reconoce el CRITERIO O PRINCIPIO DE PRIMACÍA DE LA

REALIDAD. Así lo ha expresado también la jurisprudencia de nuestros Tribunales de Justicia
(Gamonal, 1998: 177).

Desde un punto de vista netamente exegético y centrándonos ahora en la expresión

PRESUMIR utilizada literalmente por la norma transcrita, cabe señalar que existen diferentes
corrientes teóricas:

1. La mayoría de la doctrina nacional estima que estamos en presencia de una presunción

simplemente legal. Visto así, admite prueba en contrario, la que deberá basarse en
probar la inexistencia de alguno de los elementos que conforman un contrato de trabajo.
Algo similar ha sostenido la jurisprudencia administrativa en un conjunto significativo de
dictámenes, indicando que "el art. 8º inciso 1º del Código del Trabajo presume
legalmente la existencia de un contrato de trabajo, cuando concurran sus elementos,
presunción que no puede verse desvirtuada por el hecho que las partes hubieren
calificado de otra manera la relación jurídica que los vincula" (Melis y Sáez, 2000: 187 y
188).

2. Sin embargo, el argumento basado en el tenor literal de la disposición, no resulta en modo

alguno concluyente, ya que desde una perspectiva técnica no se trata de una
PRESUNCIÓN, porque no opera como un medio de prueba en virtud del cual sea posible
inferir de un hecho conocido (los elementos constitutivos del contrato de trabajo), un
hecho desconocido que se presume (la existencia del contrato). Es decir, no se produce
una suerte de inversión de la carga de la prueba en perjuicio del empleador, para que
éste acredite lo imposible, esto es, que aunque existen los elementos constitutivos del
contrato de trabajo este no existe... (Lizama, 2003: 37).

Concordamos con este último criterio. Desde nuestro punto de vista esta disposición no
establece una presunción, sino que cumplidos los requisitos enumerados en el art. 7º, el
vínculo contractual es definitivamente un contrato de trabajo.

Como manifestamos hace algunos capítulos, este precepto más que una presunción dispone
perentoriamente que la determinación de la TIPOLOGÍA CONTRACTUAL queda fuera de la
autonomía de las partes, y es la ley la que determina esto por la realidad de los hechos y no
por lo que se exprese en los acuerdos formales entre los contratantes. En otras palabras, si la
relación laboral es subordinada aunque las partes acuerden que es un contrato de otra
naturaleza, por ejemplo, a honorarios, este acuerdo es nulo y violenta el ORDEN PÚBLICO
LABORAL.

En pocas palabras: el TIPO CONTRACTUAL no está disponible a la voluntad (presunta) de

las partes. Configurados los elementos del art. 7º estamos sí o sí frente a un contrato de
trabajo.

En cuanto al contenido del contrato de trabajo, se distingue entre cláusulas mínimas,

permitidas y prohibidas.

El art. 10 del CT especifica las CLÁUSULAS O ESTIPULACIONES MÍNIMAS que debe

contener su escrituración. Lo anterior tiene por objeto brindar seguridad jurídica a las partes
contratantes, en atención a que a través de las mismas podrán conocer los derechos que les
asisten y las obligaciones que deben cumplir en la ejecución del contrato suscrito.

Según la citada disposición legal, entre los contenidos mínimos del contrato de trabajo
figuran las siguientes CLÁUSULAS:

1. Lugar y fecha del contrato;

2. Individualización de las partes, con indicación de la nacionalidad y fechas de nacimiento e

ingreso del trabajador;

3. Determinación de la naturaleza de los servicios y del lugar o ciudad en que hayan de

prestarse. El contrato podrá señalar dos o más funciones específicas, sean éstas
alternativas o complementarias;

4. Monto, forma y período de pago de la remuneración acordada;

5. Duración y distribución de la jornada de trabajo, salvo que en la empresa existiera el

sistema de trabajo por turno, caso en el cual se estará a lo dispuesto en el reglamento
interno;

6. Plazo del contrato, y

7. Demás pactos que acordaren las partes.

A continuación, nos detendremos en los aspectos más relevantes de cada uno de estos
enunciados. En todo caso, sobre algunas de estas temáticas regresaremos más adelante, al
estudiar las materias respectivas.

1. Lugar y fecha de celebración del contrato de trabajo

El LUGAR corresponde a aquél en que se suscribe el contrato de trabajo y puede o no

coincidir con el lugar donde se prestarán los servicios convenidos (Lizama, 2003: 39).
 Para efectos de la competencia de los tribunales, el art. 423 del CT prescribe que: "será juez
competente para conocer de estas causas el del domicilio del demandado o el del lugar donde
se presten o se hayan prestado los servicios, a elección del demandante, sin perjuicio de lo
que dispongan leyes especiales".

Por otra parte, esta norma establece en su inciso final que: "asimismo, podrá interponerse la
demanda ante el tribunal del domicilio del demandante, cuando el trabajador haya debido
trasladar su residencia con motivo del contrato de trabajo y conste dicha circunstancia en el
respectivo instrumento".

Finalmente, este precepto dispone que la competencia territorial no podrá ser prorrogada
expresamente por las partes (art. 423 inciso segundo).

La FECHA corresponde a la oportunidad en que se hace constar por escrito el contrato,

aunque puede ocurrir que el trabajador ingrese a laborar con posterioridad, según se estipule
en el contrato. En consecuencia, no necesariamente coincidirá con la fecha de ingreso efectivo
del trabajador a prestar sus servicios. Por su parte, permitirá apreciar si se han cumplido o no
los plazos del art. 9º.

2. Individualización de las partes contratantes

Tratándose del empleador, si es persona natural basta señalar su nombre, profesión y

domicilio; y si es persona jurídica, la razón social, domicilio y la individualización de su
representante legal, sin perjuicio de la presunción de derecho de representación del empleador
del art. 4º inciso primero del CT.

En el caso de los trabajadores, también se debe indicar su nombre, profesión y domicilio,

pero además la norma legal en comento exige que se señale su nacionalidad, fecha de
nacimiento y fecha de ingreso a la empresa.

Como es posible apreciar de su sola lectura, esta disposición legal reclama el cumplimiento
de requisitos adicionales para individualizar a los trabajadores, dado que la determinación de la
nacionalidad tiene relevancia para los efectos de dar cumplimiento a la restricción cuantitativa
a la contratación de extranjeros prevista en el art. 19 del CT y de las visas que éstos deberán
obtener para poder trabajar válidamente en el país (Lizama, 2003: 40).

Por su parte, la fecha de nacimiento se vincula directamente con las normas de capacidad
laboral. Por último, la fecha de ingreso del trabajador tiene especial importancia para los
efectos de computar su antigüedad al servicio del empleador.
 3. Determinación de la naturaleza de los servicios y del lugar o ciudad en que hayan de
prestarse; el contrato podrá señalar dos o más funciones específicas, sean éstas alternativas o
complementarias

La determinación de la NATURALEZA DE LOS SERVICIOS implica que se consigne el

cargo específico o función que el trabajador se obliga a desempeñar, para evitar que el
empleador arbitrariamente altere las condiciones en que el trabajador debe prestar sus
servicios por la vía de cláusulas amplias o indeterminadas (Lizama, 2003: 40).

No podría pactarse una cláusula que señale que el trabajador pudiera en términos generales
desarrollar funciones "similares" o "conexas" sin especificarlas (Walker, 2003: 269).

Sobre este particular, la jurisprudencia administrativa ha exigido que esta enunciación sea
precisa y clara, ya que el trabajador puede legítimamente negarse a ejercitar otras labores,
diferentes a las señaladas en el contrato (Lanata, 2006: 111). Asimismo, la Dirección ha
proclamado que si ellas quedan entregadas, en cuanto a su determinación y oportunidad al
arbitrio del empleador, dichas cláusulas serían improcedentes (Melis y Sáez, 2000: 215).

Sin embargo, tras las modificaciones introducidas por la ley Nº 19.759 de 2001, lo anterior
no obsta a que puedan señalarse dos o más funciones específicas, sean éstas alternativas o
complementarias, lo que se conoce como POLIFUNCIONALIDAD. Pese a que del tenor literal
de la norma legal en estudio se desprende la aceptación de una polifuncionalidad regulada y
restrictiva (Walker, 2003: 268), lo anterior podría redundar en diversos abusos.

La validez jurídica de esta cláusula está subordinada a que el contrato especifique clara y
precisamente dichas funciones e, igualmente, a que éstas tengan asignada idéntica
remuneración, ya que de lo contrario los trabajadores no conocerían su remuneración con
anticipación, pudiendo eventualmente sufrir un menoscabo económico, porque el empleador
estaría facultado para destinar al dependiente a una u otra labor y, con ello, rebajar su
remuneración (dictamen de la DT Nº 486/45, de 1 de febrero de 2000).

Por último, conviene precisar que son FUNCIONES ESPECÍFICAS aquellas que son propias
del trabajo para el cual fue contratado el dependiente y que la caracterizan y distinguen de
otras labores; que son FUNCIONES ALTERNATIVAS dos o más funciones específicamente
convenidas, las cuales pueden realizarse unas después de otras, repitiéndose sucesivamente;
y que son FUNCIONES COMPLEMENTARIAS aquellas que estando expresamente
convenidas, sirven para complementar o perfeccionar la o las labores específicamente
encomendadas (dictamen de la DT Nº 2.702/66, 10 de julio de 2003).

Ahora bien, la determinación del LUGAR O CIUDAD en que deben prestarse los servicios
convenidos en el contrato de trabajo tiene importancia para efectos de que el trabajador tenga
certeza respecto del lugar geográfico donde deberá cumplir su obligación (Lizama, 2003: 40),
como asimismo para determinar el tribunal competente según lo dispuesto en el art. 423 del
CT, ya examinado en su oportunidad.

En lo atingente a esta estipulación del contrato de trabajo, el mismo art. 10 establece lo

siguiente: "cuando para la contratación de un trabajador se le haga cambiar de domicilio,
deberá dejarse testimonio del lugar de su procedencia".
 Complementando lo anterior, el inciso final de la norma legal en comento preceptúa: "si por
la naturaleza de los servicios se precisare el desplazamiento del trabajador, se entenderá por
lugar de trabajo toda la zona geográfica que comprenda la actividad de la empresa. Esta
norma se aplicará especialmente a los viajantes y a los trabajadores de empresas de
transportes".

Esto implica el establecimiento de una especie de POLILOCACIÓN respecto de los

trabajadores que deben desplazarse dentro de una zona geográfica específica (Lizama, 2003:
41). Con todo, se ha precisado que sólo en forma excepcional el lugar de trabajo puede estar
conformado por toda la zona geográfica que comprende la actividad de la empresa. La doctrina
ha criticado que, en la actualidad, hay una tendencia mayor por parte de las empresas a
flexibilizar el lugar de trabajo con el objeto de permitir el máximo de movilidad posible en
relación con sus trabajadores. Por lo tanto, en la práctica se ha extendido la cláusula de la
zona geográfica flexible a empresas de distinta índole, mucho más allá de lo establecido por
ley (Walker, 2003: 268).

En último término, es preciso tener presente que la DT ha dictaminado que el empleador no

está facultado para obligar al trabajador a desempeñarse en cualquier sucursal de la empresa,
ni para modificar a su arbitrio el lugar de la prestación de los servicios pactados en el contrato
(Lanata, 2006: 112).

4. Monto, forma y período de pago de la remuneración acordada

Nos referiremos en profundidad a este tema al analizar el contenido patrimonial del contrato
de trabajo.

Sin embargo, adelantaremos algunas limitaciones impuestas por el legislador a esta cláusula
contractual, a saber: el monto de la remuneración se fija libremente por las partes, siempre y
cuando no sea inferior al sueldo base (cuyo monto es el del ingreso mínimo mensual), según lo
dispuesto en los arts. 42 letra a y 44 inciso tercero del CT. A su vez, el período de pago de la
misma no podrá exceder de un mes.

Por lo demás, el contrato de trabajo deberá contener los beneficios adicionales que
suministrará el empleador en forma de casa habitación, luz, combustible, alimento u otras
prestaciones en especie o servicios, en su caso.

Es dable destacar que el art. 105 inciso final del CT se remite supletoriamente a la
costumbre, para efectos de remunerar el tiempo servido, cuando falta acuerdo entre las partes
al legalizar el contrato de embarco.
 5. Duración y distribución de la jornada de trabajo

Con el objeto de dar certeza y seguridad a la relación laboral respectiva, en términos que el
dependiente conozca previamente los días y horas en que le corresponde prestar los servicios
convenidos, el legislador dispuso que la duración y distribución de la JORNADA es cláusula
obligatoria del contrato de trabajo (dictamen de la DT Nº 1517/123, de 14 de abril de 2000).

De esta forma, las partes contratantes están obligadas a indicar: las horas semanales de
trabajo que el trabajador debe cumplir efectivamente, el horario de inicio y término de la
jornada diaria y el tiempo destinado a colación (Lizama, 2003: 42).

La DT ha precisado que, incluso, en el caso de aquellos trabajadores exceptuados del límite

de jornada, debe especificarse la distribución semanal de la jornada de trabajo, con el fin de no
vulnerar las normas sobre descanso semanal (dictamen de la DT Nº 3380/152 de 13 de junio
de 1994).

Por otro lado, se ha permitido pactar que el horario de trabajo pueda ser alterado por el
trabajador, para adelantar o retrasar su ingreso, cumpliendo las formalidades estipuladas en el
contrato (dictamen de la DT Nº 466/13 de 23 de enero de 1995).

¿Pueden pactarse ALTERNATIVAS DE DISTRIBUCIÓN DE JORNADA? Como vimos, en el

contrato de jornada parcial se permite (art. 40 bis C). Estimamos que si existe una voluntad
clara del trabajador en este sentido y se cumplen por analogía los requisitos del citado artículo,
es perfectamente legal un pacto de esta naturaleza.

En el caso de los trabajadores sujetos al RÉGIMEN DE TURNOS, éstos deben regularse en

el Reglamento Interno de Orden, Higiene y Seguridad de la Empresa. Se critica esta norma
porque el empleador podría modificar unilateralmente la duración y distribución de la jornada,
ya que "el mencionado reglamento deberá fijar las horas en que empiezan y terminan los
respectivos turnos (art. 154.1 del CT)" (Lizama, 2003: 42) (cabe recordar que la doctrina ha
precisado que este Reglamento Interno es un ACTO PROPIO DE LA EMPRESA (Rivas, 1991:
201 y 202)).

6. Plazo del contrato

Como expresáramos al hablar de la tipología contractual, el derecho del trabajo tiene una
clara preferencia por los contratos de duración indeterminada; en razón a que generalmente
duran más, dan derecho a indemnización por años de servicios, y los contratos de duración
"determinada", paradójicamente, obligan más al trabajador que los de duración indeterminada.
En efecto, el plazo contractual obliga efectivamente a ambas partes (Plá: 1998: 224 y 225).

Dentro de las consecuencias prácticas debemos reiterar que si nada se dice, se entiende
que el contrato es indefinido. Lo contrario debe estipularse expresamente, debe ser la
excepción. Por ello, si faltare esta enunciación en el contrato, debe entenderse que se trata de
un contrato de duración indefinida.

Como ya expusimos, la doctrina distingue también las denominadas CLÁUSULAS

PERMITIDAS del contrato, dado que el art. 10 es meramente enunciativo, y en su numeral 7
hace referencia a las otras cláusulas que acuerden las partes.

En consecuencia, fuera de las cláusulas mínimas, las partes podrán convenir libremente
todas aquellas cláusulas lícitas que no importen una renuncia a los derechos establecidos por
el ordenamiento jurídico laboral.

Estas estipulaciones pueden regular aspectos no contemplados por la normativa de orden

público y también mejorar los pisos mínimos en beneficio del trabajador, según lo dispuesto por
el inciso segundo del art. 5º del CT.

Cabe hacer presente que, a propósito de ciertos contratos especiales, se exigen ciertas
cláusulas adicionales a las contempladas en el art. 10, como ocurre, por ejemplo, en el
contrato de embarco (art. 103 del CT).

También existen las CLÁUSULAS PROHIBIDAS. Mientras en el derecho común rige la

renunciabilidad conforme al art. 12 del CC, en el derecho laboral rige su opuesto: la
IRRENUNCIABILIDAD (Ghezzi y Romagnoli, 1987: 331).

No sería coherente que el ordenamiento jurídico tutele imperativamente al trabajador, parte

débil del contrato de trabajo, y luego dejase sus derechos al arbitrio de la autonomía de la
voluntad (Santoro Passarelli, 1963: 237).

La irrenunciabilidad prohíbe toda clase de actos que tengan por objeto disponer de los
derechos laborales al momento de celebrar el contrato y durante su vigencia. En este sentido,
el inciso segundo del art. 5º estatuye en forma expresa que: "los derechos establecidos por las
leyes laborales son irrenunciables, mientras subsista el contrato de trabajo". Lo anterior impide
la incorporación en el contrato de trabajo de todas aquellas cláusulas que representen una
renuncia a los mismos, ya que la ley presume de derecho que mientras subsista el contrato
siempre habrá un vicio del consentimiento en la renuncia.

Una vez estipulado por escrito el contrato puede surgir la necesidad de modificarlo.
Indudablemente, la posibilidad de introducir MODIFICACIONES EN EL CONTENIDO del
contrato de trabajo cobra especial relevancia en consideración a su carácter de contrato de
tracto sucesivo y al criterio de continuidad de la relación laboral.

Los contratos de tracto sucesivo o de ejecución sucesiva son "aquellos en que los
cumplimientos se van escalonando en el tiempo, durante un lapso prolongado" (López, 2001:
135), vale decir, las obligaciones de las partes se cumplen durante la vigencia del contrato de
trabajo, en forma continuada y sucesiva.

Como primer acercamiento a este tema, el inciso primero del art. 11 del CT establece que:
"las modificaciones del contrato de trabajo se consignarán por escrito y serán firmadas por las
partes al dorso de los ejemplares del mismo o en documento anexo".
 Ahora bien, si las partes no toman nota escrita de las modificaciones contractuales
introducidas al contrato de trabajo, éstas no se invalidan, en vistas al carácter consensual del
contrato de trabajo. Con todo y como ya explicitamos, la Corte Suprema ha manifestado que
en materia de enmiendas al contrato escriturado no opera la presunción legal de veracidad
contemplada en el inciso cuarto del art. 9º del CT.

En este sentido, es crucial advertir que la irrenunciabilidad de derechos es plenamente

válida respecto de las enmiendas del contrato. En efecto, no sería coherente que el
ordenamiento jurídico protegiera imperativamente al trabajador —parte débil de la relación
laboral-, para permitirle renunciar voluntariamente a los derechos legales reconocidos en su
favor a través de una modificación contractual.

Así, no puede acordarse una modificación en el monto de la remuneración que implique que
el trabajador perciba un sueldo base inferior al mínimo legal. Tampoco es posible modificar la
duración de la jornada laboral a una que supere la extensión de la máxima legal. Incluso son
dudosas las enmiendas que rebajen mejores beneficios otorgados con anterioridad por el
empleador, aunque estos beneficios estén por sobre los mínimos legales (Gamonal, 2014:
168).

Empero, el carácter unilateral del orden público laboral sólo excluye la derogación de la
normativa laboral en perjuicio del trabajador, permitiendo que se celebren los acuerdos
individuales o colectivos que le pudieran ser más favorables, salvas las normas laborales de
inderogabilidad absoluta o de derecho necesario absoluto, "que no pueden ser modificadas en
ningún sentido, como ocurre con las normas procesales o las causales de término de contrato"
(Gamonal, 2014: 167).

Otro aspecto que conviene atender es que existen otras fuentes de modificaciones del
contrato de trabajo, a saber: la ley, los instrumentos colectivos y el ejercicio por parte del
empleador del jus variandi, que estudiaremos en capítulos posteriores.

Aunque la disposición legal en comento no lo establece en forma expresa, la ley también

puede modificar los contratos de trabajo, con reglas que prevalecen sobre lo acordado por las
partes, por ejemplo cuando se reajusta el ingreso mínimo (Macchiavello, 1986: 288).

Como última cuestión relativa al carácter consensual del contrato de trabajo y a su

clausulado, nos referiremos a las CLÁUSULAS TÁCITAS y a las REGLAS DE CONDUCTA.

Esta distinción es más bien doctrinaria y de la jurisprudencia administrativa, ya que la

jurisprudencia judicial engloba ambas expresiones bajo la rúbrica CLÁUSULAS TÁCITAS.
Podríamos decir que para los tribunales hay dos tipos de cláusulas tácitas:

1. Las basadas en una estipulación contractual ya existente, o

2. Las que crean una nueva.

Las cláusulas tácitas se basan en que forman parte del contrato de trabajo no sólo las
estipulaciones consignadas por escrito, sino que además las que emanen del libre acuerdo de
las partes contratantes. Estas cláusulas tácitas son "aquellas no escritas en el documento
respectivo, pero que emanan del acuerdo de voluntades de las partes contratantes,
manifestado en forma libre y espontánea, consentimiento éste que es de la esencia del
contrato y, por ende, requisito de existencia y validez del mismo" (Lizama, 2003: 33).

Acorde al concepto anterior, si en un contrato las partes reiteradamente en el tiempo, han

concordado y ejecutado obligaciones no consignadas de manera expresa, es decir, cuando se
configuran situaciones no contempladas originalmente, estamos frente a una cláusula tácita
(Melis y Sáez, 2000: 199).

A modo de ejemplo, la jurisprudencia administrativa ha estimado que si la empresa "otorgó

en forma regular y permanente durante varios años, el beneficio de día de descanso el 31 de
diciembre de cada año, ello constituiría una estipulación tácita" (Melis y Sáez, 2000: 200). Del
mismo modo, se determinó que el sistema reiterado de pago de aguinaldos reajustables, que
desde 1986 se había efectuado a los trabajadores de la empresa, constituyó una cláusula que
se encuentra incorporada tácitamente a los contratos individuales de los trabajadores (Melis y
Sáez, 2000: 200).

A su vez, para la jurisprudencia administrativa las REGLAS DE CONDUCTA se configuran

cuando el contrato de trabajo es modificado o enmendado por la aplicación práctica que las
partes hagan de ellas (Lizama, 2003: 33). De esta forma una convención expresa puede ser
modificada por otra expresa (escrita o verbal) o por una tácita y viceversa (Melis y Sáez, 2000:
204).

En este sentido, "la Corte de Apelaciones de Santiago sentenció que si la jornada de trabajo
diaria durante un prolongado período de tiempo ha terminado antes de la estipulada en los
contratos, éstos se entienden tácitamente modificados; el hecho de que ello no se hubiere
escriturado no invalida la modificación, y por lo tanto no pudo el empleador sin la voluntad de
los trabajadores modificar nuevamente el horario de salida" (Thayer y Novoa, 2008: 111).

En síntesis, tanto en las cláusulas tácitas como en las reglas de conducta existe una
voluntad tácita que se manifiesta a través de la reiteración en los hechos de una determinada
práctica. Pero en la regla de conducta, a diferencia de la cláusula tácita, se precisa o fija el
alcance que una cláusula determinada ya existente en el contrato, al tenor de la aplicación que
las partes han hecho de la misma. Por el contrario, en la cláusula tácita se complementa o
modifica un contrato incorporando una "nueva obligación".

Con todo, como ya expresamos, los tribunales engloban ambas situaciones dentro del
concepto de cláusulas tácitas.

Por lo tanto, las cláusulas tácitas y las reglas de conducta se configuran con absoluta
independencia de su constancia escrita en el contrato de trabajo o en sus documentos anexos
o complementarios, por la aplicación reiterada en el tiempo de determinadas prácticas de
trabajo, así como del otorgamiento y goce de beneficios con aquiescencia de ambas partes, lo
que conlleva que los contratos individuales son complementados o modificados (dictamen de
la DT Nº 1513/091, 3 de abril de 1998).

Obviamente, una vez existentes estas prácticas que originan las cláusulas tácitas o reglas
de conducta, la sola voluntad unilateral del empleador no puede dejarlas sin efecto.
 En concordancia con lo anterior, las exigencias o elementos que permiten verificar la
existencia de cláusulas tácitas y reglas de conducta en el contrato de trabajo son los
siguientes:

1. Reiteración en el tiempo de determinada conducta o práctica de trabajo;

2. Los contenidos de esta conducta o práctica de trabajo deben otorgar, modificar,

complementar algún beneficio, regalía o derecho de la relación laboral;

3. Voluntad de las partes contratantes, vale decir, de su comportamiento debe desprenderse

inequívocamente que ambas tenían un conocimiento cabal o completo de la nueva
cláusula o modificación del contrato en curso que se estaba produciendo, así como de
haber prestado su consentimiento tácito; y,

4. La nueva estipulación contractual o la modificación introducida al contrato de trabajo no

puede referirse a materias de orden público ni tratarse de las hipótesis en que el
legislador ha exigido alguna formalidad para entender existente o modificada la
estipulación contractual (dictamen de la DT Nº 1513/091, de fecha 3 de abril de 1998).

Surge la interrogante de determinar el tiempo durante el cual deben reiterarse estas

conductas para que podamos afirmar que se ha configurado una cláusula tácita o una regla de
conducta, no encontrándose todavía respuestas absolutas. Será un tema casuístico, por
ejemplo, una sentencia señaló que se requiere a lo menos un período de tres meses (Melis y
Sáez, 2000: 205). Pero esto, en definitiva, dependerá del tipo de beneficio acordado.

Discrepamos con la posibilidad de que las cláusulas tácitas o las reglas de conducta puedan
eventualmente modificar el clausulado del contrato de trabajo "en perjuicio del trabajador" o
"extinguir" algún beneficio que se hubiere estipulado, ya que no parece procedente que, por
medio de la infracción reiterada por parte de un empleador de alguna de sus obligaciones
contractuales, se pretenda invocar la modificación del contrato, aduciendo una cláusula tácita,
dado que ello normalmente no obedecerá a un consentimiento tácito del trabajador, sino a su
situación de desmedro frente al empleador. Postular lo contrario, violentaría el criterio o
principio de primacía de la realidad (Gamonal, 2014: 181).

Complementan lo anterior los arts. 1545 y 1564 inciso final del CC. El primero dispone que
todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes y no puede ser invalidado
sino por su "consentimiento mutuo" o por causas legales. El segundo establece que las
cláusulas de un contrato se interpretarán por la "aplicación práctica" que hayan hecho de ellas
ambas partes, o una de las partes con aprobación de la otra.

S 2: G

Glosario
• Cláusulas mínimas: Aquellas estatuidas en el art. 10 del CT.

• Cláusulas permitidas del contrato: aquellas cláusulas lícitas que no importan una renuncia a
los derechos establecidos por el ordenamiento jurídico laboral.

• Cláusulas prohibidas: cláusulas que transgreden la protección otorgada por ley al trabajador,
sin que por ello el contrato sea invalidado.

• Cláusulas tácitas: aquellas no escritas en el documento respectivo, pero que emanan del
acuerdo de voluntades de las partes contratantes, manifestado en forma libre y espontánea.

• Contratos de tracto sucesivo o de ejecución sucesiva: aquellos contratos en que los

cumplimientos se van escalonando en el tiempo, durante un lapso prolongado.

• Funciones alternativas: son dos o más funciones específicamente convenidas, las cuales
pueden realizarse unas después de otras, repitiéndose sucesivamente.

• Funciones complementarias: aquellas que estando expresamente convenidas, sirven para

complementar o perfeccionar la o las labores específicamente encomendadas.

• Funciones específicas: aquellas que son propias del trabajo para el cual fue contratado el
dependiente y que lo caracterizan y distinguen de otras labores.

• Presunción del art. 9º: se traduce en que la falta de escrituración del contrato de trabajo hará
presumir legalmente que son estipulaciones del contrato las que declare el trabajador, a
menos que se pruebe lo contrario.

• Reglas de conducta: implica que las cláusulas estipuladas en el contrato de trabajo (o sea, ya
existentes), pueden ser modificadas o enmendadas por la aplicación práctica que las partes
hagan de ellas.

Cuestionario

1. ¿En qué consiste la consensualidad?

2. ¿Cómo se perfecciona el contrato?

3. ¿Por qué se lo debe escriturar?

4. ¿Qué ocurre si no se escritura el contrato?

5. Indique los límites a la presunción de veracidad del trabajador.

6. ¿Por qué la norma del art. 8º inciso primero no es una presunción? ¿Cuál es su
fundamento?
7. Explique los tipos de cláusulas del contrato de trabajo.

8. ¿Qué es la polifuncionalidad?

9. ¿En qué consiste la polilocación?

10. ¿Qué formalidades deben cumplirse para modificar el contrato de trabajo?

11. ¿Cuál es la diferencia entre cláusulas tácitas y reglas de conducta?

S 3: A

"Siguiendo a mi maestro Jacques Flour, profesor que fuera

de la Universidad de París, pienso que no hay que ser
excesivamente sutil ni caer en la tentación de afirmar que
todo sistema jurídico implica un formalismo irreductible
consistente en la exteriorización de la voluntad, en el
tránsito de la voluntad como realidad sicológica a la
voluntad como fenómeno sensible. La verdad es que
mientras sea libre la manera como se exteriorice la
voluntad, seguimos en el campo del contrato consensual. El
formalismo sólo aparece cuando la voluntad de las partes
debe necesariamente quedar envuelta en alguna ritualidad
estricta, de tal modo que si no se cumple con ésta, la
manifestación de voluntad es jurídicamente ineficaz, en uno
u otro grado, según el caso".

López Santa María, Jorge, Los Contratos, Parte General,

Tomo 1, 2ª edición actualizada, Santiago, Editorial
Jurídica de Chile, 1998, p. 121.

S 4: A

1. Lea la sentencia Sternsdorf con Manaplast, Corte Suprema, recurso de casación, rol
Nº 3236-02 en Lineamientos de Derecho del Trabajo (Gamonal, LexisNexis, 2006), pp. 91 y
ss. y responda las consultas que siguen en las pp. 101 y ss. del referido libro.
 S 5: R

1. A , Hugo (1956): Tratado Teórico Práctico de Derecho Procesal Civil y Comercial, Tomo
I, Buenos Aires, Ediar S. A. Editores.

2. G C , Sergio (2014), Fundamentos de Derecho Laboral, 4ª edición

actualizada, Santiago, Thomson Reuters.

3. G C , Sergio (2005), "Comentario de la Jurisprudencia Laboral del año

2003", Corte Suprema, Tribunal Constitucional, Revista de Derecho de la Universidad
Adolfo Ibáñez, Nº 2.

4. G C , Sergio (1998), Introducción al Derecho del Trabajo, Santiago,

Editorial Jurídica ConoSur Ltda.

5. G , Edoardo (1997), Diritto del Lavoro, Bari, Cacucci.

6. G , Giorgio y R , Umberto (1987), Il rapporto di lavoro, 2ª edición, Bologna,

Zanichelli.

7. L F , Gabriela (2006), Contrato Individual de Trabajo, Universidad de

Concepción, Colección de Manuales, Santiago, LexisNexis.

8. L P , Luis (2003), Derecho del Trabajo, Santiago, LexisNexis.

9. L S M , Jorge (2001), Los Contratos. Parte General, Tomo I, Santiago, Editorial

Jurídica de Chile.

10. M C , Guido (1986), Derecho del Trabajo, Santiago, Fondo de

Cultura Económica.

11. M V , Christian y S C , Felipe (2000), Derecho del Trabajo, Tomo I,

Santiago, Editorial Jurídica ConoSur.

12. P R , Américo (1998), Los Principios del Derecho del Trabajo, 3ª edición
actualizada, Buenos Aires, Depalma.

13. R , Ramón (1991), "La Doctrina de los Actos Propios y el Reglamento Interno de la
Empresa", Contratos, Enrique Barros Bourie (coordinador), Santiago, Editorial Jurídica de
Chile.

14. S P , Francesco (1963), Nozioni di diritto del lavoro, Nápoles, Jovene.

15. T A , William y N F , Patricio (2008), Manual de Derecho del

Trabajo. Derecho Individual de Trabajo, Tomo III, 5ª edición actualizada, Santiago, Editorial
Jurídica de Chile.
16. V , Antonio (1991), Derecho Civil. Parte Preliminar y Parte General , basado en
las clases de Arturo Alessandri y Manuel Somarriva, Tomo II, 5ª edición, Santiago, Ediar-
ConoSur Ltda.

17. W E , Francisco (2003), Derecho de las Relaciones Laborales. Un derecho

vivo , Santiago, Editorial Universitaria.
 C 6D

Objetivos: Conocer cómo se regulan y controlan las potestades

del empleador en relación al contenido y ejecución del contrato de
trabajo. Identificar cómo se reglamentan y limitan dichas
competencias. Estudiar a su vez, las obligaciones que se
requieren para el empleador como contrapartida de las facultades.

Palabras Claves: Contenido potestativo, Jus variandi, Orden

público laboral, Poder de dirección o mando, Potestad
reglamentaria, Reglamento interno, Potestad disciplinaria, Deber
de seguridad del empleador, Deber general de protección y
Flexiguridad.

S 1: T

En este capítulo nos referiremos al contenido del contrato de trabajo.

Como ya hemos mencionado en otros párrafos, la relación de trabajo es, básicamente, una
relación de poder, donde el trabajador se encuentra subordinado respecto de otro sujeto
particular: el empleador.

Todo el sentido del derecho del trabajo opera en base a dos ejes: equilibrar este poder
(negociación colectiva) y limitarlo (derecho individual del trabajo).

Con todo, como fase previa a su limitación, se hace necesario que el derecho laboral
reconozca el poder del empleador y le otorgue "reconocimiento legal".

El art. 306 inciso segundo del CT reconoce la FACULTAD DEL EMPLEADOR DE

ORGANIZAR, DIRIGIR Y ADMINISTRAR la empresa, al disponer expresamente que: "No
serán objeto de negociación colectiva aquellas materias que restrinjan o limiten la facultad del
empleador de organizar, dirigir y administrar la empresa y aquellas ajenas a la misma".

Dentro de la administración de una empresa podemos distinguir tres clases de decisiones

principales (Webb y Webb, 1990: 695):
 a) Decidir acerca de lo que se va a producir o el servicio que se ofrecerá a los consumidores.

b) La forma en que realizará la producción, la elección de los materiales y de los procesos, y

la selección de los agentes humanos.

c) Las condiciones en las cuales desarrollarán su actividad los agentes humanos, la

temperatura, atmósfera y los dispositivos de seguridad e higiene en los que realizarán su labor,
la intensidad y duración del trabajo, y los salarios que se percibirán por el mismo.

En el contenido del contrato encontramos derechos y obligaciones vinculados a este poder

empresarial y a los límites que impone el orden público laboral, vinculados tanto a la dignidad
del trabajador y a sus derechos fundamentales. nos referiremos, en forma indistinta (como
sinónimos), a las potestades, poderes o facultades del empleador.

1. El contenido potestativo

El CONTENIDO POTESTATIVO alude al derecho que tiene el empleador en orden a dirigir y

coordinar el trabajo de sus subordinados.

Ocuparemos el término potestad en la línea de lo expuesto por algunos autores desde

principios del siglo XX. Una POTESTAD JURÍDICA se corresponde con una SUJECIÓN. Un
cambio en una relación jurídica puede provenir de uno o más hechos sobrevinientes que están
bajo el control de la voluntad de uno o más seres humanos, o sea, la persona que tiene una
potestad puede efectuar un cambio en la relación jurídica de que se trate (Hohfeld, 2001: 67 y
68). Una potestad implica que una persona es capaz de causar ciertos efectos jurídicos
deseados (Ross, 2005: 205). La potestad es "una posición en la que se encuentra una persona
cuando mediante una declaración de voluntad puede modificar la posición normativa (es decir,
alguna de las normas aplicables) de otra" (Atria, 2007: 51).

Hablar de potestades es ambiguo y esta situación se enraíza en las amplias acepciones de

las nociones de PODER. "A veces esta palabra quiere decir "potestad" (atribución,
competencia, facultad, capacidad, jurisdicción, autorización, etc.) y, otras veces, según el
contexto, quiere decir "fuerza" (potencia, poderío, dominio, dominación, etcétera)". En este
sentido se ha destacado que la noción de poder es híbrida, mestiza, un CONCEPTO JEKYLL-
HYDE (Carrió, 2001: 50).

También es posible hablar de COMPETENCIA como un tipo especial de potestad. La

potestad/competencia del empleador es excepcionalmente intensa, a diferencia de lo que
ocurre generalmente, donde "los particulares sólo son competentes para efectuar
disposiciones que los obligan a sí mismos, mientras que las autoridades públicas son
competentes para obligar también a otras personas (...). Si un particular tiene potestad para
hacer disposiciones que obligan a otra persona, esta potestad estará habitualmente fundada
en una disposición antecedente hecha por la otra persona" (Ross, 2005: 206).
 La potestad/competencia del empleador se encuentra estatuida directamente por el
legislador, lo que justifica que la misma normativa laboral le imponga intensos límites. No es
posible fundar el contenido potestativo en un supuesto consentimiento del trabajador al
contratar laboralmente, dado que se trata de un contenido abierto, amplio e indeterminado que,
por estas características, adolecería de objeto ilícito por constituir una especie de sujeción en
blanco respecto de otro particular. "El hecho objeto de un acto o contrato debe ser también
determinado; debe consistir en un hecho o una abstención precisa. No se comprendería un
hecho o una abstención indeterminada, cualquiera, al arbitrio del deudor, como objeto de la
obligación" (Ducci, 1984: 274).

Se ha subrayado lo excepcional de la situación del derecho laboral. Por regla general las
personas entre sí no están sujetas como lo están respecto de los órganos del Estado a la
voluntad de otro, dado que "las reglas que regulan las relaciones entre individuos tienen una
pretensión de imparcialidad entre los intereses de los sujetos a los que se les aplican que
excluye que ellas sean, por regla general, modificables unilateralmente" (Atria, 2007: 52).

Cuando excepcionalmente se consagra una potestad entre privados se compensa el déficit

de imparcialidad en que las potestades no miran al interés del sujeto que las detenta (Atria,
2007: 53). La gran excepción la constituyen las potestades del empleador. "Esta situación
parece radicalmente excepcional, en el sentido de que el sistema jurídico no reconoce otras
potestades que miren al interés del titular de la potestad" (Atria, 2007: nota 56).

O sea, el empleador es juez y parte. Y ¿cómo se compensa, entonces, el déficit de

imparcialidad? Como veremos en estos párrafos, a través del ORDEN PÚBLICO LABORAL.

Este contenido potestativo implica la facultad del empleador para determinar el cómo y el
qué de la actividad laborativa de sus trabajadores en la empresa. Como ya precisamos, no es
un poder absoluto sino que se encuentra limitado y reglamentado por la normativa laboral y,
eventualmente, por la negociación colectiva (Gamonal, 2002: 346).

Este contenido comprende, a su vez, tres facetas distintas, a saber, la potestad de mando o
dirección, la potestad de reglamentación y la potestad disciplinaria.

Las características generales de este contenido potestativo son las siguientes:

a) Es un poder del empleador reconocido y otorgado por el ordenamiento laboral. Tiene su

fuente en el contrato, pero su ejercicio es regulado por ley (Santoro-Passarelli, 2002: 114).

b) Es un PODER PRIVADO de un sujeto sobre otro. Esto implica que el legislador ha sido
especialmente cuidadoso con su regulación.

c) Es un poder de contenido indeterminado y abierto. Es una POTESTAD ABIERTA. Esta

característica es común a los poderes de mando, reglamentación y disciplinario. Este tipo de
potestades indeterminadas son inseparables de cualquier ordenamiento laboral, constituyendo
ESTÁNDARES O NOCIONES DE CONTENIDO VARIABLE E INDETERMINADO (Lyon-Caen,
2002: 23).

Resulta imposible determinar a priori todas las alternativas o variables del trabajo diario. Esta
imposibilidad se da tanto a nivel legal como contractual.
 d) Es un poder con sentido finalista (límite interno), o sea, sólo se lo permite para dar
cumplimiento al contrato de trabajo y, por ello, la vida privada del trabajador y sus horas libres
quedan, en principio, fuera de su competencia. Es funcional al objetivo del contrato.

e) Este poder tiene su fundamento constitucional en la libre iniciativa económica.

f) Es un poder doblemente limitado o intervenido (límites externos): por la normativa estatal

(CT) y por la normativa colectiva (contrato colectivo).

g) Es un poder limitado por los derechos fundamentales del trabajador. Por ello, en los casos
de conflicto deberá ponderarse entre derechos del trabajador y del empleador. Con todo, esta
ponderación parte de la base que el trabajador se encuentra sometido al empleador y por ello
es la parte débil de la relación de trabajo. O sea, no es una ponderación de derechos
constitucionales entre iguales.

h) Es un poder cuyos abusos implican una fuerte responsabilidad para el empleador, como
por ej.: en los casos de acoso sexual.

La contrapartida al contenido potestativo es la sujeción del trabajador o DEBER DE

OBEDIENCIA directamente vinculado a la subordinación laboral. Por su intermedio, el
trabajador debe acatar la disciplina interna de la empresa, respetar el reglamento interno y
ejecutar las órdenes concretas del empleador o sus representantes. Sin duda, un gran límite a
este deber está dado por el respeto de los derechos mínimos y de los derechos fundamentales
del trabajador (art. 5º del CT).

1.1. Potestad de mando

Una primera perspectiva del contenido potestativo del contrato de trabajo está dada por el
PODER DE MANDO O DIRECCIÓN. Al empleador corresponde una posición de supremacía
dentro de la empresa (Marra, 1998: 103), sin perjuicio de los límites generales enunciados
respecto del contenido potestativo.

Este poder tiene su contrapartida en la subordinación del trabajador. Por tanto, lo dicho
sobre éste, en el capítulo respectivo, es pertinente también a esta potestad.

A través de su ejercicio el empresario dispone del trabajo realizado, ordenando cada

prestación laboral y organizando el trabajo en la empresa (Montoya, 2007:359). Por su parte, el
trabajador está obligado a cumplir las instrucciones dadas por su empleador o su
representante.

En virtud de este poder el empresario tiene la facultad de dar órdenes sobre el modo, tiempo
y lugar de ejecución del trabajo (Alonso y Casas, 2006: 426). La doctrina lo ha definido como
"un poder jurídico en cuanto especifica el objeto de la obligación de trabajar y, por ende,
establece los términos y el modo en que esta obligación debe cumplirse" (Persiani y Proia,
2008: 224).

El empleador puede dirigir el trabajo, dar órdenes generales y particulares, puede controlar,
fiscalizar y supervigilar la ejecución del trabajo, especificar las prestaciones de su empleado,
etc.

Lo que caracteriza al contrato de trabajo es este poder de mando del empleador, en virtud
del cual va determinando el contenido preciso de la prestación de trabajo que deberá cumplir el
trabajador (Biagi y Tiraboschi, 2007: 604).

La manifestación más conocida de este poder es el JUS VARIANDI. Algunos autores

estiman que sería una facultad independiente del poder de dirección (Lizama, 2003: 79).

En el derecho del trabajo, a diferencia del derecho privado de los contratos, se permite a una
de las partes, el empleador, alterar ciertas condiciones contractuales por medio del jus
variandi. Se lo ha definido en términos amplios como "la potestad unilateral del empleador de
modificar las condiciones del contrato" (Lizama, 2003: 79).

Una definición más precisa lo conceptúa como la "potestad del empleador de variar, dentro
de ciertos límites, las modalidades de prestación de las tareas del trabajador" (Plá citado por
Ermida, 1989: 31). En nuestra doctrina se ha destacado que el jus variandi permite adecuar las
tareas contratadas a la marcha de la producción, frente a situaciones especiales, anormales o
excepcionales (Macchiavello, 1986: 239).

Este poder implica que el empleador por sí puede enmendar la forma, modo y lugar de las
prestaciones de sus dependientes. Es el empleador quien decide cuáles medidas de orden
interno son necesarias para adoptar frente a los nuevos requerimientos de la empresa
(Livellara, 2004: 240).

Sus ELEMENTOS son:

a) Es una potestad reconocida por el derecho laboral.

b) Es un poder unilateral del empleador.

c) Esta potestad permite variar las modalidades de prestación de las tareas del trabajador. O
sea, recae sobre los aspectos secundarios o accidentales. Más adelante veremos que este
tercer elemento no se da del todo en el derecho de nuestro país.

Las FUNCIONES del jus variandi permiten al empleador ejercer su poder de dirección. Para
el trabajador, por su parte, es una válvula de escape que facilita cierta adaptabilidad del
contrato de trabajo a la realidad. El jus variandi se fundamenta en el poder de dirección del
empleador (Ermida, 1989: 45 y ss.).

Doctrinariamente puede ser CLASIFICADO (Ermida, 1989: 55 y ss.) como jus variandi
normal y excepcional. El primero se da en el día a día, por medio de pequeñas enmiendas en
la actividad rutinaria del trabajador. El segundo se produce en situaciones empresariales de
emergencia.
 También se distingue entre jus variandi provisional y definitivo; organizativo y disciplinario; de
variaciones radicales y de variaciones menores en la prestación de trabajo. Serían ilícitos el
disciplinario y el de variaciones radicales.

Además se habla de jus variandi externo e interno. El externo recae sobre las condiciones
contenidas expresamente en el contrato de trabajo y sería ilícito. El interno recae sobre las
condiciones presupuestas o indeterminadas en el contrato y no importa una alteración
contractual.

El jus variandi no es lo mismo que las novaciones objetivas del contrato (Gamonal, 2008:
117). Éstas son de mutuo acuerdo y, por el contrario, el jus variandi es una facultad unilateral
del empleador. Desde esta perspectiva, constituye una gran excepción a la denominada ley del
contrato, art. 1545 del CC.

En cuanto a sus LÍMITES (Livellara, 2004: 240 y ss.), podemos consignar los siguientes:

a) El ejercicio del jus variandi debe ser razonable en el sentido de que el empleador debe
realizar un uso funcional del mismo, en base a necesidades técnicas, administrativas o
económicas reales de la empresa, excluyendo toda conducta abusiva, arbitraria o
contraria a la buena fe.

b) Las modificaciones al contrato en virtud del jus variandi sólo pueden ser accidentales y no
esenciales. En este contexto, se habla de que el jus variandi es una posibilidad residual,
ya que los contratos sólo pueden enmendarse por acuerdo de las partes.

c) Su ejercicio no puede implicar una lesión de los intereses materiales o morales del
trabajador.

d) No puede ser ejercido con fines disciplinarios.

El CT regula distintos tipos de jus variandi. Para efectos de nuestro estudio, distinguiremos
entre jus variandi general y especial. Dentro del general, trataremos el jus variandi funcional,
geográfico y temporal.

Un primer tipo de JUS VARIANDI GENERAL en nuestro derecho es el FUNCIONAL. El art.

12 inciso primero del CT lo regula señalando que el empleador podrá alterar la naturaleza de
los servicios a condición de que se trate de labores similares y sin que ello importe menoscabo
para el trabajador.

La expresión naturaleza de los servicios, pese a su amplitud, se refiere a un cambio en la

forma y modalidad de la prestación de servicios, ya que la misma norma establece que la
alteración deberá hacerse respecto de una labor similar. Con todo, la redacción no es feliz, ya
que un cambio de naturaleza implica, en principio, una enmienda radical, lo que significa que el
jus variandi en nuestro sistema no sólo recae en aspectos secundarios sino también
esenciales. De hecho, se pueden alterar los servicios por otros similares pero no
absolutamente idénticos. Aquí encontramos una importante diferencia respecto del derecho
comparado.
 La jurisprudencia administrativa ha entendido por labores similares aquellas que requieren
de idéntico esfuerzo intelectual o físico, que se realicen en condiciones higiénicas y
ambientales parecidas a aquellas en que se desempeñaba el dependiente y que se efectúan
en un nivel jerárquico semejante a aquel en que se prestaban los servicios convenidos
primitivamente (Melis y Sáez, 2000a: 229).

El jus variandi funcional no rige en el contrato por obra o servicio determinado, ya que
perdería todo sentido este tipo de contrato.

En cuanto al menoscabo, se lo puede clasificar en socioeconómico, moral, físico o

ambiental.

El MENOSCABO SOCIOECONÓMICO ha sido definido por la jurisprudencia administrativa

como todo hecho o circunstancia que determine una disminución del nivel socioeconómico del
trabajador en la empresa, tales como mayores gastos, disminución del ingreso, imposibilidad
de trabajar horas extraordinarias, diversa frecuencia de turnos, etc. (dictamen de la DT
Nº 1.509 de 3 de mayo de 1983). O sea, a raíz del cambio se produce un detrimento
patrimonial para el trabajador.

El MENOSCABO MORAL implica una mayor subordinación. Se trata de la humillación o

denostamiento a que pueda verse sometido el trabajador, por el cambio experimentado en la
escala piramidal de la empresa o por la mayor relación de subordinación o dependencia.

Puede importar una disminución de la esfera de influencia y área de desempeño de sus

funciones.

El MENOSCABO FÍSICO O AMBIENTAL se da cuando las condiciones físicas en que se

desarrollan las funciones cambian en forma negativa.

Cabe precisar que a los dirigentes sindicales les es aplicable el jus variandi general, del art.
12, sólo en caso fortuito o fuerza mayor (art. 243).

La jurisprudencia administrativa ha precisado que la cláusula de un contrato que faculta al

empleador, por escrito o verbalmente, a modificar las labores convenidas por "cualesquiera
otras similares", no se ajusta a derecho, por cuanto no cumple los requisitos que señala la ley
(dictamen de la DT Nº 1.861 de 14 de abril de 1997).

Un segundo tipo de jus variandi general es el GEOGRÁFICO. En este sentido el art. 12

dispone que el empleador puede alterar el sitio o recinto de las labores, siempre que el nuevo
sitio o recinto quede dentro del mismo lugar o ciudad.

A este respecto la jurisprudencia administrativa ha señalado que por zona urbana debe
entenderse la misma ciudad, o el mismo predio, campamento o localidad (Melis y Sáez, 2000a:
229).

Tampoco en este caso la decisión del empleador puede significar un menoscabo para el
trabajador.
 No constituye uso del jus variandi si la empresa traslada la totalidad de sus instalaciones,
maquinarias y personal de una comuna a otra, de modo que no ejecuta labor alguna en las
antiguas dependencias. Esto se enmarca dentro de las facultades de dirección y
administración del empleador y no se encuentra obligado a pagar a los trabajadores las
diferencias de remuneración (dictamen de la DT Nº 8.272 de 19 de diciembre de 1995).

Un tercer tipo de jus variandi general es el TEMPORAL, con sus dos modalidades en cuanto
a la extensión de jornada y al cambio en la distribución de la misma.

En cuanto a la extensión de jornada, puede excederse la jornada ordinaria pero en la medida

indispensable para evitar perjuicios en la marcha normal del establecimiento o faena, cuando
sobrevenga fuerza mayor o caso fortuito, o cuando deban impedirse accidentes o efectuarse
arreglos o reparaciones impostergables en las maquinarias e instalaciones. Las horas
trabajadas en exceso se pagarán como extraordinarias (art. 29 del CT).

Se trata de los siguientes supuestos:

a) Son situaciones tendientes a evitar perjuicios en la marcha normal de la empresa.

b) Debe sobrevenir alguna de las siguientes situaciones:

— Fuerza mayor o caso fortuito que, no cabe duda, no pueden establecerse o determinarse
en forma previa en el contrato de trabajo, o

— Necesidad de impedir accidentes, o

— Que deban efectuarse arreglos o reparaciones impostergables en las máquinas o

instalaciones del establecimiento o faena.

La expresión "reparaciones impostergables" alude a lo urgente, aquello que es extraordinario

o excepcional. No se trata sólo de lo necesario (Melis y Sáez, 2000a: 237).

Este jus variandi sólo se establece para prolongar la jornada ordinaria, o sea, por ejemplo,
no puede interrumpir el descanso diario (Melis y Sáez, 2000a: 238).

¿Por cuánto tiempo? No hay un límite expreso. Comprenderá el lapso indispensable para
evitar perjuicios en la marcha normal del establecimiento o faena. Cabe advertir que, como es
una situación excepcional, el jus variandi no podrá prolongarse en el tiempo.

¿Y el límite del menoscabo, es aplicable? Aunque el art. 29 no lo menciona estimamos que

es plenamente aplicable a todos los casos de jus variandi (generales o especiales).

Concluimos lo anterior por diversas razones, a saber: los derechos que el CT reconoce al
empleador no pueden vulnerar los derechos fundamentales del trabajador (art. 5º), debe
precaverse un uso abusivo del jus variandi y no puede producirse un enriquecimiento sin causa
a favor del empleador.

En la práctica, esta potestad ha resultado contraproducente, ya que pese a "los esfuerzos de

la Dirección del Trabajo para acotar la disposición en análisis, por esta vía se ha generalizado
el uso casi irrestricto e ilimitado de las horas extraordinarias y, muchas veces, con la
aprobación expresa o tácita del trabajador quien busca aumentar su remuneración por la vía
de extender la jornada de trabajo más allá de la ordinaria o normal" (Walker, 2003: 312), sobre
todo porque su implementación no requiere de autorización previa por parte de esta entidad
administrativa, de manera que el respectivo control sólo puede ejercerse a posteriori.

Las principales diferencias entre la jornada extraordinaria (horas extras) y este jus variandi
de jornada extendida o ampliada, son las siguientes:

1) Las horas extraordinarias deben acordarse por los contratantes y plasmarse por escrito,
mientras que en el caso de la jornada ampliada no se requiere del acuerdo de los trabajadores,
ya que el empleador en uso del jus variandi la puede imponer de manera unilateral.

2) Respecto de las horas extras, el legislador ha establecido que sólo pueden pactarse un
máximo de dos horas diarias, en cambio, la duración de la jornada extendida estará
determinada por las circunstancias descritas en el art. 29 del CT.

Por último, debemos mencionar como otro caso de jus variandi de extensión de jornada, el
contemplado en el art. 152 ter D del CT.

En cuanto a la distribución de la jornada de trabajo tenemos que referirnos a dos casos.

El art. 12 inciso segundo del CT estatuye que por circunstancias que afecten a todo el
proceso de la empresa o establecimiento o a alguna de sus unidades o conjuntos operativos,
podrá el empleador alterar la distribución de la jornada de trabajo convenida hasta en sesenta
minutos, sea anticipando o postergando la hora de ingreso al trabajo, debiendo dar el aviso
correspondiente al trabajador con treinta días de anticipación, a lo menos.

Otro caso está contemplado en el art. 37 donde por fuerza mayor el empleador puede
distribuir la jornada ordinaria de trabajo en día domingo o festivo. Con todo, si la DT determina
fundadamente que no hubo fuerza mayor el empleador es multado y deberá pagar lo trabajado
como horas extraordinarias.

La fuerza mayor no puede constituir una circunstancia habitual, sino que, por el contrario,
debe ser transitoria, y debe tratarse de labores que sean necesarias e impostergables para
evitar deterioros (Macchiavello, 1986: 326).

Cuando el trabajo en días domingos y festivos se hace habitual, además de pagársele las
horas extraordinarias respectivas debería devolverse a los trabajadores afectados el derecho
que legítimamente poseen al descanso, otorgándosele efectivamente éste (Walker, 2003: 314).

Por otra parte, una situación mixta de extensión y distribución se contempla en el art. 24 (vid.
el dictamen de la DT Nº 5000/107 de 7/12/2007 que fija el sentido y alcance de esta norma),
que dispone que el empleador podrá extender la jornada ordinaria de los dependientes de
comercio hasta en dos horas diarias durante nueve días anteriores a navidad, distribuidos
dentro de los últimos quince días previos a esta festividad. En este caso no procederá el pacto
de horas extras por sobre lo dispuesto en esta norma. Estos trabajadores, en ningún caso
laborarán en dichos días más allá de las 23 horas y en el día inmediatamente anterior a
Navidad y al 1 de enero de cada año, no trabajarán más allá de las 20 horas.
 Estas horas se pagarán como extraordinarias.

¿Qué deberemos entender por dependientes (mancebos) de comercio? El Código de

Comercio en su art. 237 inc. segundo, dispone que son los empleados subalternos que el
comerciante tiene a su lado para que le auxilien en las diversas operaciones de su giro,
obrando bajo su dirección inmediata.

Por último encontramos dos casos de JUS VARIANDI ESPECIAL, en los trabajadores
agrícolas (art. 89) y en el contrato de embarco (arts. 101, 117 y 118).

¿Qué derechos tiene el trabajador frente al jus variandi? El art. 12 del CT dispone que el
trabajador afectado podrá reclamar en el plazo de 30 días hábiles ante el Inspector del Trabajo
respectivo, a fin de que éste se pronuncie sobre el cumplimiento de las condiciones señaladas
en la ley, pudiendo recurrirse de su resolución ante el juez competente.

¿Es realista este reclamo? Si se recurre al mismo, ¿podrá continuar posteriormente la

ejecución del contrato? Es difícil para el trabajador, sin perjuicio de la garantía de indemnidad
que analizaremos en su oportunidad.

¿Es aplicable este reclamo a los otros supuestos de jus variandi que mencionamos?
Estimamos que no, aunque resulta indemne el derecho del trabajador de recurrir por las
normas generales ante la DT.

Además, si el jus variandi es ilícito, es un cambio unilateral del contrato de trabajo y el

trabajador podrá utilizar distintas vías de impugnación.

En efecto, frente a un JUS VARIANDI ILÍCITO y, por ende, abusivo, concurren las siguientes
alternativas:

a) Recurrir por el art. 12 en los casos indicados en dicha norma.

b) Accionar por despido indirecto (art. 171 del CT). En caso que el jus variandi ilícito afecte
derechos fundamentales se podrá demandar despido atentatorio (art. 489) junto con despido
indirecto (art. 171).

c) Una opción distinta y también válida sería accionar por el procedimiento de tutela de
derechos fundamentales estando vigente el contrato (art. 485 CT), en caso de que el jus
variandi abusivo vulnere derechos fundamentales del trabajador.

d) Negarse a trabajar frente al uso abusivo de esta institución. La doctrina denomina a esta
negativa como DERECHO DE RESISTENCIA, procedente también frente a las órdenes que
menoscaben la responsabilidad profesional, técnica o científica del trabajador, y en los casos
en que se ordena la realización de un hecho ilícito o contrario al orden público (Thayer y
Novoa, 1989: 183).

El art. 160 Nº 4 letra b) dispone que es incumplimiento grave del trabajador la negativa a
trabajar sin causa justificada en las faenas convenidas en el contrato. Por tanto, un jus variandi
ilícito no respeta dichas faenas y, por esta vía, podemos también fundamentar el derecho de
resistencia.
 Otro fundamento a este derecho estaría dado por la EXCEPCIÓN DE CONTRATO NO
CUMPLIDO O EXCEPTIO NON ADIMPLETI CONTRACTUS. En efecto, se trata del derecho
de cualquiera de las partes en un contrato bilateral de suspender el cumplimiento de su
obligación mientras la contraparte no cumpla con la suya (Ermida, 1996: 14).

En el CC la excepción del contrato no cumplido se fundamenta en lo dispuesto en su art.

1552, el cual contempla que en los contratos bilaterales ninguno de los contratantes está en
mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumple por su parte, o no se allana
a cumplirlo en la forma y tiempo debidos.

Por lo anterior, la jurisprudencia judicial ha admitido la procedencia de esta excepción en las

demandas de indemnización de perjuicios, así como también cuando se demanda el
cumplimiento in natura. Además, se ha permitido que el demandado enerve la acción de
resolución de contrato, por medio de esta excepción (López, 1998: 548). Para que proceda
esta excepción no debe tratarse de un incumplimiento insignificante o parcial de poca monta,
ya que se estaría vulnerando la buena fe contractual. En estos casos estamos ante una
EXCEPCIÓN DE CUMPLIMIENTO NO RITUAL O EXCEPTIO NON RITE ADIMPLETI
CONTRACTUS, que debe ser rechazada por constituir un atentado a la buena fe objetiva
(López, 1998: 403 y 549).

1.2. Potestad de reglamentación

Para un debido análisis de esta potestad, es necesario tener presente que "el empleador —
en cuanto titular de determinados bienes— decide destinarlos a la función productiva y para tal
objeto organiza una compleja estructura dotada de recursos humanos, infraestructura física y
un conjunto de misiones, visiones, políticas estratégicas y proyectos concretos" (Lizama, 2003:
78).

Para lograr sus objetivos debe ordenar el trabajo por medio de un conjunto de instrucciones
y reglamentos dirigidos a los trabajadores en general (Lizama, 2003: 78), entre ellos, el
Reglamento Interno de Orden, Higiene y Seguridad, temática que abordaremos a continuación.

Su fundamento descansa en la necesidad de regular y uniformar aquellos escenarios que se

presentan en el desarrollo normal de la actividad productiva y que es imposible sean previstos
por el legislador o en un código especializado (Lanata, 2006: 37). Por consiguiente, será este
Reglamento el mecanismo idóneo para lograr estos objetivos.

De esta manera, "su contenido [...] configura un verdadero estatuto de la organización del
trabajo, constituyéndose en la práctica, en el instrumento de mayor idoneidad y eficacia para
que el empleador garantice el orden, la disciplina y la productividad dentro de la empresa". Por
su parte, desde el punto de vista del trabajador, ofrece la garantía de brindar la necesaria
certeza respecto de sus derechos, garantías, prohibiciones y obligaciones (Melis y Sáez,
2000b: 805 y 806).
 El REGLAMENTO INTERNO DE ORDEN, HIGIENE Y SEGURIDAD consiste en el "conjunto
de reglas que dicta el empresario-empleador, en su establecimiento-empresa, para regular el
comportamiento laboral y, aun, la conducta de sus trabajadores durante su permanencia en
aquél, dentro del marco de la organización de la empresa y de los derechos, obligaciones y
prohibiciones del contrato de trabajo" (Macchiavello, 1986: 245).

Se trata de un reglamento interno de orden, higiene y seguridad de las empresas,

establecimientos, faenas o unidades económicas que ocupen normalmente diez o más
trabajadores permanentes. Para efectos de este cómputo, se considerarán todos los que
prestan servicios en las distintas fábricas o secciones, incluso cuando estén situados en
localidades diferentes.

Sólo en un caso la ley exige un reglamento interno cualquiera sea el número de

trabajadores, respecto de las naves mercantes nacionales, según lo dispone el artículo 132 del
CT.

En todo caso, cualquiera sea el número de trabajadores que laboren en la empresa,

establecimiento, faena o unidad económica, el empleador siempre estará facultado para dictar
su reglamento interno, el cual emana de su propio poder empresarial directivo (Macchiavello,
1986: 251).

Respecto del contrato de trabajo el reglamento interno puede ser FUENTE EN SENTIDO
IMPROPIO, siempre y cuando lo sea in melius. En consecuencia, el reglamento debe respetar
el derecho estatal y los contratos de trabajo, a menos que los modifique in melius (Thayer y
Novoa, 1989: 479 y 480).

Debemos enfatizar que el reglamento interno no forma parte ni se incorpora al contrato de

trabajo, dado que emana unilateralmente de la voluntad del empleador. Incluso, si luego de su
dictación se firmara un anexo incorporándolo al contrato, esta incorporación adolecerá de un
manto de duda, porque el trabajador subordinado difícilmente podrá oponerse. Por tanto, su
incorporación no podrá contener estipulaciones leoninas ni disminuir las cláusulas convenidas
previamente entre las partes.

El reglamento interno se encuentra regulado en los arts. 153 a 157 del CT. En términos de
esta normativa, debe contemplar los preceptos que se deben observar para garantizar un
ambiente laboral digno y de mutuo respeto entre los trabajadores y debe contener las
obligaciones y prohibiciones a que deben sujetarse los trabajadores, en relación con sus
labores, permanencia y vida en las dependencias de la respectiva empresa o establecimiento.

Según lo dispuesto en el artículo 154 del CT, a lo menos debe contener las menciones que
enunciamos a continuación:

1. Las horas en que empieza y termina el trabajo y las de cada turno, si aquél se efectúa por
equipos. En este sentido, el art. 10 Nº 5 del CT establece como estipulación mínima del
contrato de trabajo la de la duración y distribución de la jornada de trabajo, salvo que en la
empresa existiere el sistema de trabajo por turno, caso en el cual se estará a lo dispuesto en el
reglamento interno (Lanata, 2006: 39).

2. Los descansos.
 3. Los diversos tipos de remuneraciones.

4. El lugar, día y hora de pago.

5. Las obligaciones y prohibiciones a que estén sujetos los trabajadores. En relación a este
numeral, el inciso final de la norma legal en comento, establece que: "las obligaciones y
prohibiciones a que hace referencia el número 5 de este artículo, y, en general, toda medida de
control, sólo podrán efectuarse por medios idóneos y concordantes con la naturaleza de la
relación laboral y, en todo caso, su aplicación deberá ser general, garantizándose la
impersonalidad de la medida, para respetar la dignidad del trabajador".

6. La designación de los cargos ejecutivos o dependientes del establecimiento ante quienes

los trabajadores deben plantear sus peticiones, reclamos, consultas y sugerencias (art. 155 del
CT), y en el caso de las empresas de 200 trabajadores o más, un registro que consigne los
diversos cargos o funciones en la empresa y sus características técnicas esenciales.

Este registro deberá formar parte del reglamento interno de la empresa (vid. dictamen de la
DT Nº 3723 de 15/8/2009).

7. Las normas especiales pertinentes a las diversas clases de faenas, de acuerdo con la
edad y sexo de los trabajadores. La ley Nº 20.422 agregó en este numeral que el reglamento
interno deberá contener los ajustes necesarios y servicios de apoyo que permitan al trabajador
con discapacidad un desempeño laboral adecuado.

8. La forma de comprobación del cumplimiento de las leyes de previsión, de servicio militar

obligatorio, de cédula de identidad y, en el caso de menores, de haberse cumplido la obligación
escolar.

9. Las normas e instrucciones de prevención, higiene y seguridad que deban observarse en

la empresa o establecimiento. Se ha precisado que las prohibiciones de fumar estatuidas en el
art. 11 de la ley Nº 19.419 (incorporado por la ley Nº 20.105), deben incorporarse en el
reglamento interno de la empresa (vid. dictamen de la DT Nº 3029 de 12/7/2010).

10. Las sanciones que podrán aplicarse por infracción a las obligaciones que señale este
reglamento, las que sólo podrán consistir en amonestación verbal o escrita o multa de hasta
veinticinco por ciento de la remuneración diaria.

11. El procedimiento a que se someterá la aplicación de las sanciones referidas en el

número anterior.

12. El procedimiento al que se someterán y las medidas de resguardo y sanciones que se

aplicarán en caso de denuncias por acoso sexual.

13. El procedimiento al que se someterán los reclamos que se deduzcan por la infracción del
art. 62 bis. En todo caso, el reclamo y la respuesta del empleador deberán constar por escrito y
estar debidamente fundados. La respuesta del empleador deberá ser entregada dentro de un
plazo no mayor a treinta días de efectuado el reclamo por parte del trabajador.
 Una copia del Reglamento debe remitirse al Ministerio de Salud —el cual revisa la parte de
higiene y seguridad del mismo—, y a la DT —la cual controla su parte laboral—, dentro de los
5 días siguientes a su entrada en vigencia. Dichas instituciones pueden exigir, de oficio,
modificaciones al Reglamento por razones de ilegalidad o bien, solicitar la incorporación de las
disposiciones obligatorias contempladas en el artículo 154 del CT.

Conforme al artículo 156 del CT, el Reglamento debe ponerse en conocimiento de los
trabajadores 30 días antes de la fecha en que comience a regir y fijarse, a lo menos, en dos
sitios visibles del lugar de las faenas con la misma anticipación. Debe, además, entregarse una
copia a los sindicatos, al delegado de personal y al Comité Paritario existente en la empresa.

Ahora bien, el empleador es el responsable de confeccionar el reglamento interno conforme

a la legislación vigente. En el derecho chileno no existe obligación de participación alguna de
los trabajadores en su elaboración (Walker, 2003: 358), a diferencia de lo que ocurre en
derecho comparado, donde "los trabajadores tienen intervención en la gestión de la empresa,
a través de organismos de participación" (Lanata, 2006: 37).

Empero, según lo dispuesto en el inciso final del artículo 153 del CT, el delegado de
personal, cualquier trabajador o las organizaciones sindicales de la empresa, pueden impugnar
las disposiciones del Reglamento que estimen ilegales, mediante presentación efectuada ante
la autoridad de salud o la DT, según corresponda.

En este orden de ideas, la doctrina explica que en nuestro derecho el reglamento interno es
un acto propio de la empresa, que emana de una facultad del empresario y no de un acuerdo
de voluntades entre el empleador y los trabajadores. La objeción de legalidad que contempla la
ley para los trabajadores y algunos servicios estatales no significa que estos sujetos participen
activamente en la generación del reglamento (Rivas, 1991: 201 y 202).

El reglamento interno es una importante expresión del reconocimiento que el derecho laboral
otorga al poder del empleador, conformando lo que la doctrina denomina la protección flexible
del derecho laboral (Gamonal, 2008: 105).

Por cierto, el empleador está obligado a respetar el reglamento interno aunque éste emane
de una facultad que le confiere la ley, toda vez que la doctrina de los actos propios "permite
concluir que siendo el reglamento interno de la empresa un acto unilateral del empleador, que
obviamente obliga a los trabajadores, vincula también a su autor, porque razonablemente ha
generado en los trabajadores una situación de certeza en el sentido de que no les serán
exigibles otras conductas que las señaladas en el reglamento o de que tienen los derechos
que en él se contemplan" (Rivas, 1991: 203).

El reglamento interno, en cuanto acto soberano de la empresa, puede ser alterado por el
empresario a su arbitrio, pero dichos cambios no pueden tener efecto retroactivo (Rivas, 1991:
204). Además, la norma del art. 4º inciso segundo del CT también es aplicable al reglamento
interno de la empresa, por lo cual rige respecto del nuevo empleador, sin perjuicio de que éste
pueda cambiarlo según lo disponen las normas legales al respecto.

Por último, el artículo 67 de la ley Nº 16.744, que establece normas sobre Accidentes del
Trabajo y Enfermedades Profesionales, "establece la obligación de toda empresa o entidad,
cualquiera que sea el número de los trabajadores, de confeccionar, mantener al día y entregar
gratuitamente a sus trabajadores un "Reglamento Interno de Higiene y Seguridad en el
Trabajo", cuyo cumplimiento es obligatorio para los trabajadores" (Lanata, 2006: 41). En este
reglamento se deberán consultar la aplicación de multas a los trabajadores que no utilicen los
elementos de protección personal que se les haya proporcionado o que no cumplan las
obligaciones que les impongan las normas, reglamentaciones o instrucciones sobre higiene y
seguridad en el trabajo.

Pese a sus similitudes en lo que respecta a sus nombres, objetivos, sanciones,

obligatoriedad y fuentes, son reglamentos diferentes. Así, el reglamento a que hace referencia
la ley Nº 16.744 es de aplicación más amplia que el regulado en el CT, toda vez que debe
existir sin importar el número de trabajadores de la misma (Lanata, 2006: 42).

1.3. Potestad disciplinaria

No cabe duda alguna de que esta potestad disciplinaria constituye una de las mayores
expresiones de poder privado que el derecho sanciona. Implica una especie de poder de
policía, pero en manos de un particular: el empleador.

Son interesantes los paralelismos con el derecho de familia, con el denominado PODER
PENAL DOMÉSTICO (Couso, 2003: 324). El antiguo art. 233 del CC establecía la facultad del
padre de corregir y castigar moderadamente a sus hijos e, incluso, imponerles la pena de
detención hasta por un mes en un establecimiento correccional. Bastaba sólo con la solicitud
del padre y el juez emitía la orden si el hijo era menor de 16 años. En los otros casos el juez
calificaba los motivos y podía extender el arresto hasta por seis meses más. El padre podía a
su arbitrio hacer cesar el arresto.

Luego, en 1928 esta facultad fue derogada y el actual art. 234 del CC permite a los padres
corregir a sus hijos cuidando que ello no menoscabe su salud ni su desarrollo personal (Couso,
2003: 324). La doctrina ha destacado que esta violencia legal del padre sobre sus hijos tiene
una naturaleza privada y pública. Se le reconoce al padre este derecho por el Estado como
parte de su dominio privado y, a la vez, es una función que al poder público le interesa
preservar (Couso, 2003: 326). "El Estado no solo quiere reconocer un ámbito de dominio
privado al padre de familia, donde este "gobierna", sino también alcanzar objetivos políticos a
través de ese reconocimiento, gobernando a la familia y gobernando a los individuos a través
de la familia" (Donzelot citado por Couso, 2003: 329).

Desde una perspectiva sociológica, el poder disciplinario del empleador se enmarca dentro
de una evolución mayor de la sociedad industrial. "La riqueza de los siglos XVI y XVII se
componía esencialmente de fortuna o tierras, especie monetaria o, eventualmente, letras de
cambio que los individuos podían negociar. En el siglo XVIII aparece una forma de riqueza que
se invierte en un nuevo tipo de materialidad que no es ya monetaria: mercancías, stocks,
máquinas, oficinas, materias primas, mercancías en tránsito y expedición. El nacimiento del
capitalismo, la transformación y aceleración de su proceso de asentamiento se traducirá en
este nuevo modo de invertir materialmente las fortunas. Ahora bien, estas fortunas compuestas
de stocks, materias primas, objetos importados, máquinas, oficinas, están directamente
expuestas a la depredación. (...) el gran problema del poder en esta época es instaurar
mecanismos de control que permitan la protección de esta nueva forma material de fortuna"
(Foucault, 2005: 118 y 119).

En materia laboral el control social se sanciona por medio del contenido potestativo del
contrato de trabajo, especialmente, la potestad disciplinaria.

La potestad disciplinaria dota de autoridad al empleador dentro de la empresa. Deja en claro

quién manda. Con todo, esta potestad también ha estado sujeta a límites, desde ya por la
autonomía colectiva (negociación colectiva y huelga), por el encuadre que hace la misma ley
laboral (dirigismo contractual) y por el consenso en cuanto a la ineficacia de los métodos
coercitivos para motivar a los trabajadores, a diferencia de los elementos organizativos de
coordinación e interacción mutua (Baylos, 1991: 89 y nota 29).

Para la doctrina laboral nacional esta potestad disciplinaria es expresión del art. 19 Nºs. 21 y
24 de la Constitución, relativo a la libertad para desarrollar cualquier actividad económica y al
derecho de propiedad. Se ha enfatizado que "tiene por objeto mantener el orden de los
trabajadores al interior de la organización y se dirige a la corrección de las conductas
contrarias a la disciplina laboral" (Lizama, 2003: 80).

Estimamos discutible el fundamento constitucional para un poder punitivo privado como el

descrito. Por un lado hay consideraciones prácticas más que constitucionales, dado que sin
este poder probablemente el contrato no se podría ejecutar y el sistema de producción
industrial podría llegar a ser inviable. En este contexto, quizás es posible sostener que el
derecho a la libre iniciativa económica puede sustentar este poder disciplinario.

Con el poder disciplinario el derecho del trabajo busca otorgar medidas efectivas al
empleador, que "sean idóneas para garantizar el desarrollo regular y la continuidad de la
actividad de la empresa" (Persiani y Proia, 2008: 242).

Por el contrario, estimamos que no es posible fundar esta potestad en el derecho de

propiedad. Se trata de una facultad organizativa del empleador reforzada por el CT frente a la
insuficiencia de mecanismos civiles clásicos, como la resolución por incumplimiento o la
indemnización de daños (Montoya, 2007: 363). El derecho de propiedad en sí no faculta para
una potestad particular sancionatoria tan intensa como la descrita. Si invito a alguien a mi casa
o llevo en mi auto a una persona, el ser dueño de la casa o del auto no me faculta para
sancionarlo disciplinariamente.

La potestad disciplinaria laboral se perfila como un método bastante excepcional. Las

sanciones civiles son inadecuadas, ya que son aplicables a infracciones graves (resolución del
contrato) o tutelan intereses distintos (indemnización por daños) a los objetivos del
mantenimiento de la disciplina dentro de la empresa (Persiani y Proia, 2008: 242). En alguna
medida esta potestad se vincula con la continuidad del contrato, ya que busca, en general
(salvo el despido disciplinario), la conservación del vínculo más allá de las infracciones del
trabajador.
 Pues bien, en cuanto a su contenido, el CT permite que el empleador establezca un régimen
de sanciones aplicables a los trabajadores en caso de infracciones, así como un procedimiento
que hace posible determinar responsabilidades y aplicar tales castigos (Lizama, 2003: 80).

Tanto las sanciones por el incumplimiento de las obligaciones y deberes del empleador,
como el procedimiento destinado a determinarlas, deben establecerse en el Reglamento
Interno de Orden, Higiene y Seguridad.

Por lo demás, en materia de sanciones disciplinarias la ley señala las siguientes:

AMONESTACIÓN VERBAL, CENSURA POR ESCRITO Y MULTA, según tuvimos ocasión de
apreciar al enunciar las menciones que debe contener el Reglamento Interno de Orden,
Higiene y Seguridad. Con todo, cabe agregar como sanción el despido disciplinario del art. 160
del CT.

De lo anterior podemos concluir que el mero hecho de infringir el Reglamento Interno por
parte de un trabajador no es causal que se pueda invocar para poner término al contrato de
trabajo, salvo que la infracción corresponda a hechos o causas contempladas en el CT
(Walker, 2003: 360).

Tampoco se contempla la posibilidad de sancionar al trabajador suspendiéndole de sus

funciones sin goce de remuneración. Sin embargo, "la Corte Suprema, en un caso muy
controvertido, de un empleado que había sido suspendido mientras se tramitaba un sumario
interno en la empresa, en el que aparecía implicado, y a quien se le mantuvo durante el
período de suspensión su sueldo y demás emolumentos, estimó que no había infracción al
deber contractual de ocupación, y como tal el empleador no había infringido el contrato"
(Thayer y Novoa, 2008: 119).

No obstante, en el caso de acoso sexual, la doctrina postula que sería posible dentro de las
medidas de resguardo que el empleador suspendiera el contrato con derecho a remuneración
para el acosador, en casos especialmente graves y cuando no sea posible aplicar las medidas
sugeridas por ley (Lizama y Ugarte, 2005: 40).

En cuanto a las MULTAS se contemplan algunas exigencias y limitaciones, a saber:

a) No pueden exceder del 25% de la remuneración diaria del trabajador, según lo dispuesto
en el numeral 10º del artículo 154.

b) Su producto debe destinarse a incrementar los fondos de bienestar que la misma

empresa tenga para sus trabajadores o a servicios de bienestar social de las organizaciones
sindicales cuyos afiliados trabajen en la empresa, a prorrata de la afiliación y en el orden recién
señalado.

A falta de fondos de bienestar o de entidades sindicales, las multas pasan al Servicio

Nacional de Capacitación y Empleo (SENCE), conforme al artículo 157 inciso segundo del CT.

Por consiguiente, conforme a esta disposición "ninguna pena tiene carácter indemnizatorio,
en particular, las multas, cuyo monto no resarce perjuicios al empleador y debe ser destinado a
los fines de bienestar o de capacitación" (Macchiavello, 1986: 253).
 c) Según el tenor literal del inciso primero del art. 157 del CT, de su aplicación puede
reclamarse ante la Inspección del Trabajo competente.

De conformidad al art. 67 de la ley Nº 16.744, se pueden aplicar multas a aquellos

trabajadores que: "no utilicen los elementos de protección personal que se les haya
proporcionado o que no cumplan las obligaciones que les impongan las normas,
reglamentaciones o instrucciones sobre higiene y seguridad en el trabajo".

No obstante, la máxima manifestación de esta potestad radica en el llamado DESPIDO

DISCIPLINARIO, vale decir, de acuerdo a las causales de caducidad contempladas en el art.
160 del CT. En este caso el trabajador es despedido por incumplir gravemente las obligaciones
que le impone el contrato, sin derecho a ser indemnizado por sus años de servicio.

Los LÍMITES de la potestad disciplinaria son los siguientes:

a) Deben enmarcarse dentro de los objetivos del contrato de trabajo (límite interno).

b) Las sanciones deben estar consagradas por ley (legalidad). Quizás la única excepción en
nuestro derecho es la que mencionamos en este mismo párrafo sobre el acoso sexual.

c) Las sanciones deben ser razonables y proporcionales a la infracción.

d) Las sanciones no pueden ser por represalia (garantía de indemnidad), con la finalidad de
acosar, abusar o vengarse del trabajador.

e) Las sanciones y la potestad disciplinaria limitan con los derechos fundamentales del
trabajador, art. 5º del CT (límite externo). Por tanto, su viabilidad podrá llegar a ser objeto de
ponderación según el caso, sin perjuicio de que no podrá afectarse la esencia del derecho
fundamental de que se trate (art. 485 del CT).

La doctrina ha precisado que la vigencia de los derechos fundamentales al interior de la

empresa, ha tenido como principal efecto el limitar la potestad disciplinaria (Baylos, 1991: 98).

2. El deber de seguridad del empleador

El contrato de trabajo no sólo tiene un contenido potestativo sino también uno de carácter
personal, tanto para el empleador como para el trabajador.

Así como "el derecho civil contempla la tutela para algunas personas que en una u otra
forma son estimadas incapaces" (Macchiavello, 1986: 181) —por ej.: a través de la exigencia
legal de formalidades habilitantes—, en esta rama del derecho, el contrato de trabajo impone
como obligación principal al empleador la de preocuparse por la persona del trabajador y de
sus legítimos intereses (Thayer y Novoa, 2008: 193).
 Por consiguiente, el empleador debe cumplir ciertas obligaciones emanadas de la ley para
proteger a su contraparte trabajadora —parte débil de la relación laboral—, entre los cuales
destacan:

- El DEBER DE HIGIENE Y SEGURIDAD.

- El DEBER DE PREVISIÓN.

- El DEBER DE OCUPACIÓN EFECTIVA Y ADECUADA.

- El DEBER DE CAPACITACIÓN Y EDUCACIÓN.

Previo al examen particularizado de sus manifestaciones, sentaremos algunas premisas

básicas en relación a las razones y características que, a nuestro juicio, explican, fundamentan
y definen el deber general de protección de los trabajadores. No cabe duda de que el
trabajador se inserta dentro de una estructura material (sede o local de la empresa) dominada
por el empleador. El trabajador aporta sus labores pero muchas veces arriesga su salud o su
vida dentro del local de trabajo. Otras veces debe realizar encargos por parte del empleador,
los cuales también pueden constituir algún tipo de riesgo a su integridad física o psíquica.
Asimismo, las mismas potestades del empleador ocupadas en forma abusiva pueden colocar
en peligro la integridad del trabajador. Incluso el no dar el trabajo convenido o el no otorgar las
herramientas necesarias puede constituir un acoso severo al empleado. Por tanto, siempre que
existe poder debe haber responsabilidades como contrapartida, y justamente de esto se tratan
estos deberes: de la responsabilidad del empleador frente a los trabajadores.

En particular y según veremos, algunos de estos deberes no significan para el trabajador un

provecho económico, sino un bien distinto, como ocurre con la obligación de higiene y
seguridad.

Ahora bien, cabe hacer presente que estos deberes no están a cargo del Estado, sino que
es una obligación legal, de la que es deudor el empresario y acreedor el trabajador
(Macchiavello, 1986: 182).

El punto es decisivo, en tanto tratándose de obligaciones de carácter legal, se generan

diversos efectos de especial relevancia jurídica en lo concerniente al tema en análisis. Según
lo dispuesto en el artículo 28 del D.F.L. Nº 2, del Ministerio del Trabajo y de Previsión Social,
de 1967, "en el ejercicio de sus funciones fiscalizadoras, los Inspectores del Trabajo podrán
ordenar la suspensión inmediata de las labores que a su juicio constituyan peligro inminente
para la salud o vida de los trabajadores y cuando constaten la ejecución de trabajos con
infracción a la legislación laboral".

En todo caso, el empleador deberá seguir pagando las remuneraciones correspondientes

como si los trabajadores hubieren continuado prestando los servicios convenidos en el
contrato. Sobre este particular, la misma norma dispone expresamente: "los trabajadores
seguirán percibiendo sus remuneraciones, o el promedio diario de los últimos seis meses si
trabajaren a trato, a comisión o a sueldo y comisión, considerándose como efectivamente
trabajado el período de suspensión para todos los efectos legales".
 Por último, frente a un incumplimiento del empleador, el trabajador podrá accionar por
despido indirecto, al tenor del art. 171 del CT.

El deber de seguridad del empleador implica OBLIGACIONES DE CUIDADO, en cuanto su

objeto es la preservación de la integridad del trabajador y de su personalidad. En efecto, se
precave que el trabajador no sufra riesgos que le causen minusvaloración, debiendo
desarrollarse su labor dentro de horarios, en lugares adecuados, con ayuda efectiva para
afrontar los casos de accidentes o impedimentos, e, inclusive, se reconoce su integridad moral
y su personalidad, tutelándolo frente a hechos que afecten su dignidad (Macchiavello, 1986:
182).

A continuación, analizaremos someramente el contenido de los deberes legales del

empleador ya enunciados, comprendidos en el deber general de protección.

a) DEBER DE HIGIENE Y SEGURIDAD: Este derecho del trabajador emana de lo dispuesto

en el artículo 184 del CT, el cual prescribe en su inciso 1º que el empleador deberá "tomar
todas las medidas necesarias para proteger eficazmente la vida y salud de los trabajadores,
informando de los posibles riesgos y manteniendo las condiciones adecuadas de higiene y
seguridad en las faenas, como también los implementos necesarios para prevenir accidentes y
enfermedades profesionales".

Como es posible apreciar de su sola lectura, su finalidad consiste en reducir al máximo los
eventuales riesgos intrínsecos a la actividad de que se trata y su íntegra protección, a través
de los mecanismos contemplados en la misma disposición legal.

Este deber se vincula estrechamente con las políticas estatales de Seguridad Social, cuyos
orígenes se remontan a la ley inglesa Moral and Health Act de Robert Peel de 1802 y, en
nuestro país, a la Ley de Sillas —ley Nº 2.951 de 1915—, todavía vigente en el artículo 193 del
CT.

Este deber no sólo se limita a la integridad física del trabajador, sino que cautela también su
integridad psíquica, que, por ejemplo, puede afectarse gravemente en un acoso sexual o en un
mobbing.

Con todo, aunque la legislación le impone al empleador la responsabilidad principal en la

prevención de los riesgos, así como la obligación de mantener los lugares de trabajo en
óptimas condiciones sanitarias, a los trabajadores les corresponde asumir un rol de
colaboración activa en la prevención, información y denuncia de estos riesgos, así como en el
control de la recta aplicación de los preceptos contenidos en la ley (Melis y Sáez, 2000b: 808).
Así, empleador y trabajador deben adecuar el desarrollo de las actividades a las exigencias
legales de protección de la vida, de la salud e integridad del trabajador (Macchiavello, 1986:
186 y 187).

Existe un conjunto significativo de textos legales y reglamentarios relativos a esta materia,

porque es "materialmente imposible que una reglamentación abarque todos los aspectos,
múltiples, polifacéticos, complejos y dispersos [...] que van desde la adopción de una elemental
medida de sentido común hasta complejos problemas de ingeniería y de alta medicina"
(Thayer y Novoa, 2008: 198 y 199).
 Nos limitaremos a señalar esquemáticamente los aspectos más importantes de cada uno de
ellos:

Norma Contenido

Título I Libro II (arts. 184 y

siguientes) estatuye obligaciones del
empleador en materia de seguridad
en el trabajo, tanto generales como
específicas. Además, se establecen
normas sobre fiscalización y
definición de competencias para la
actividad fiscalizadora. Entre las
normas que regulan las obligaciones
CT
del empleador en esta materia —en
términos genéricos y específicos—,
destaca el art. 184 del CT, ya
transcrito; y los arts. 185, 186 y 187.
Ahora bien, los arts. 188 a 192
establecen reglas para actividades
especiales, los modos de
fiscalización y acción popular por
estas materias.

En su Título III Libro III referido a la

Código Sanitario Higiene y Seguridad de los Lugares
de Trabajo.
 Norma Contenido

Las contingencias sociales cubiertas

por esta ley son los accidentes del
trabajo y las enfermedades
profesionales, y los mecanismos de
reparación y superación se traducen,
principalmente, en prestaciones
Ley Nº 16.744 de médicas y económicas adeudadas al
1968, sobre trabajador y/o sus familias.
Seguro Social Contempla una serie de
contra Riesgos de instrumentos destinados a este
Accidentes del objeto y reglamentados por esta ley,
Trabajo y a saber: el Derecho de Saber, el
Enfermedades Reglamento Interno de Higiene y
Profesionales Seguridad, el Comité Paritario de
Higiene y Seguridad y el
Departamento de Prevención de
Riesgos.

Además, los arts. 209 y ss. del CT

hacen referencia expresa a esta ley.

Esta ley incorporó al CT los artículos

211 letras F a J, aplicables "a las
manipulaciones manuales que
impliquen riesgos a la salud o a las
Ley Nº 20.001 de condiciones físicas del trabajador,
2005, sobre asociados a las características y
Protección de los condiciones de la carga" (art. 211-F
Trabajadores de inciso 1º); entendiendo, además, por
Carga y Descarga manipulación manual "toda
de Manipulación operación de transporte o sostén de
Manual carga cuyo levantamiento,
colocación, empuje, tracción, porte o
desplazamiento exija esfuerzo físico
de uno o varios trabajadores" (inciso
2º).

Su art. 19 estatuye la obligación de

los empleadores de adoptar medidas
Ley Nº 20.096 de para proteger a los trabajadores de
2006 la exposición a radiación ultravioleta
(vid. dictamen de la DT Nº 879/018
de 7 de marzo de 2007).
 Al esquema anterior, debiéramos agregar el Reglamento sobre Condiciones Sanitarias y
Ambientales Básicas en los Lugares de Trabajo, decreto supremo Nº 594 de 1999, del
Ministerio de Salud; modificado por el decreto supremo Nº 201 del Ministerio de Salud de 27
de abril de 2001; el decreto supremo Nº 72 de 1985, del Ministerio de Minería, sobre Seguridad
Minera (vid. el art. 5º del decreto supremo Nº 132, del año 2002), así como los Reglamentos
Internos de las empresas —sean de Orden, Higiene y Seguridad, o bien, de Higiene y
Seguridad—, que contienen normas sobre higiene y seguridad, como sus respectivos nombres
lo indican.

b) DEBER DE PREVISIÓN: El CT ha adoptado un criterio preventivo en lo que se refiere a la

protección de la seguridad, la salud y la higiene en el trabajo, en su art. 184 inciso 2º, donde
establece que el empleador "deberá asimismo prestar o garantizar los elementos necesarios
para que los trabajadores en caso de accidente o emergencia puedan acceder a una oportuna
y adecuada atención médica, hospitalaria y farmacéutica".

Además de la obligación de asistencia médica inmediata en caso de accidente o

emergencia, consagrada en el precepto legal transcrito, existen otras manifestaciones de este
deber:

— Proporcionar primeros auxilios y asistencia médica al trabajador, afectado por una

enfermedad común o emergencia, hasta que pueda ser atendido por los organismos
correspondientes.

— Tomar todas aquellas medidas tendientes a que el trabajador y/o su familia puedan utilizar
eficiente y oportunamente los servicios de seguridad social, por ejemplo, otorgarle la
documentación necesaria según el caso.

Además, el art. 184 inciso tercero dispone que los organismos administradores del seguro
de la ley Nº 16.744, deberán informar a sus empresas afiliadas sobre los riesgos asociados al
uso de pesticidas, plaguicidas y, en general, de productos fitosanitarios.

La ley Nº 16.744 establece un sistema de seguro solidario de accidentes del trabajo y

enfermedades profesionales, en base a un sistema operado a través de mutualidades de
empleadores. Dicho sistema se financia con aportes del empleador, correspondientes al 0,95%
del sueldo base imponible de cada trabajador, más una tasa adicional por riesgo, la que varía
según actividad y empresa.

Según el art. 5º de la referida ley, por ACCIDENTE DEL TRABAJO se entiende "toda lesión
que una persona sufra a causa o con ocasión del trabajo, y que le produzca incapacidad o
muerte". Incluye por tanto las lesiones que sufra a causa o con ocasión:

• Del trabajo

• De actividades gremiales de dirigentes sindicales

• De capacitación ocupacional

• En el trayecto directo, de ida o regreso, entre la habitación y el lugar de trabajo y viceversa.

 Según lo dispuesto en el art. 7º de la ley en estudio, por ENFERMEDAD PROFESIONAL se
entiende aquella "causada de una manera directa por el ejercicio de la profesión o el trabajo
que realice una persona y que le produzca incapacidad o muerte".

En caso de accidente del trabajo o enfermedad profesional del imponente, se le otorgan una
serie de beneficios económicos tendientes a la compensación de sus incapacidades, a saber,
si queda inválido, o a su familia, si fallece, como son por ejemplo: el subsidio por incapacidad
laboral temporal; indemnización si la invalidez es igual o superior al 15% e inferior al 40%;
pensión de invalidez parcial, si la invalidez es igual o superior a un 40% e inferior a un 70%;
pensión de invalidez total, si la invalidez es igual o superior a un 70%, pensión por gran
invalidez (en caso que requiera de la ayuda de terceros para los actos básicos de la vida
diaria), entre otros.

Pero además, el art. 69 letra b) de esta ley señala en forma expresa que el trabajador
afectado y las demás personas a quienes el accidente o enfermedad cause daño, podrán
demandar a su empleador "las otras indemnizaciones a que tengan derecho, con arreglo a las
prescripciones del derecho común, incluso el daño moral".

Ahora bien, la palabra "eficazmente" utilizada en el inciso primero del art. 184
aparentemente apunta a un efecto de resultado, el que sin duda se encuentra también
presente; pero fundamentalmente debe entendérsela referida a la magnitud de la
responsabilidad y la acuciosidad con que el empleador debe dar cumplimiento a su obligación
de prevención y seguridad (Thayer y Novoa, 2008: 195).

Asimismo, como este artículo "no determina el grado de culpa de que debe responder el
empleador en su cumplimiento, necesario resulta concluir que éste es el propio de la culpa
levísima, es decir, la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en
sus negocios importantes" (Thayer y Novoa, 2008: 196), conforme a las prescripciones del
derecho común (art. 44 del CC).

Finalmente, cabe hacer presente que en las empresas con 25 o más trabajadores, deben
constituirse COMITÉS PARITARIOS, en los que habrá representantes de ambas partes:
trabajadores y empleador, los que deberán acordar las condiciones para preservar dicha
seguridad. Además, en las empresas mineras, industriales y comerciales que ocupen a más de
cien trabajadores será obligatoria la existencia de un departamento de prevención de riesgos
profesionales, el que será dirigido por un experto en prevención.

c) DEBER DE OCUPACIÓN EFECTIVA Y ADECUADA: Este derecho, que emana del

contrato de trabajo, permite al trabajador exigir a su empleador que le proporcione los
elementos necesarios para la prestación de los servicios y le impone una prohibición al
empleador de dejarlo inactivo, salvo que exista caso fortuito o fuerza mayor u otra causa
eximente de responsabilidad (Lizama, 2003: 67).

Estas situaciones de emergencia en que el dependiente debe permanecer inactivo dan

origen a la jornada pasiva de trabajo, según tendremos ocasión de examinar.

En efecto, así como el trabajador contrae la obligación de prestar los servicios para los
cuales fue contratado, le asiste el derecho correlativo de prestarlos efectivamente. Desde el
punto de vista del empleador, la DT ha dicho que: "sus principales obligaciones consisten en
proporcionar al dependiente el trabajo convenido y en pagar por estos servicios la
remuneración que hubiere convenido" (Ugarte, 1996: 21).

Igualmente, este derecho resulta vulnerado, según la jurisprudencia administrativa, por "el
hecho de que el empleador impida al trabajador la entrada al trabajo por el hecho, por ejemplo,
de llegar atrasado" (Lizama, 2003: 67).

Por último, es claro que el trabajador víctima de estas arbitrariedades podría, en vistas a
este derecho, alegar un incumplimiento grave de las obligaciones que impone el contrato, por
parte de su empleador, accionando por despido indirecto al tenor del art. 171 del CT.

d) DEBER DE CAPACITACIÓN Y EDUCACIÓN: La formación y capacitación de los

trabajadores ha pasado de ser un elemento accesorio a uno absolutamente relevante en la
sociedad del conocimiento.

Se ha destacado una suerte de extensión del objeto en el contrato de trabajo, dado que la
relación sinalagmática no se definiría más por medio del binomio trabajo-remuneración, sino
que por vía del trinomio prestación de trabajo-formación-remuneración (Dejean, 1991:114).

Por formación profesional podemos entender "todas las modalidades de formación dirigidas
a capacitar para el desempeño de una ocupación laboral y proveer de una cualificación
profesional, exceptuadas las de nivel superior" (Barbagelata, 2003: 20).

Se ha destacado el importante vínculo de la formación profesional con los derechos

humanos de los trabajadores, dado que los sistemas de formación profesional representan la
consolidación del enunciado de la Declaración Universal de Derechos Humanos (1948),
relativo al derecho de toda persona a la educación y la necesidad de generalizar la instrucción
técnica y profesional (Garmendia, 2000: 16). Aunque no se encuentre consagrado en forma
expresa, el derecho a la formación profesional está implícito en el derecho a la educación y en
las medidas para hacer efectivo el derecho al trabajo (Barbagelata, Barretto y Henderson,
2000: 24).

Asimismo, la capacitación y formación de los trabajadores se ha vuelto de primera

importancia en la Unión Europea, cuya política laboral tiende explícitamente hacia la
FLEXIGURIDAD.

La flexiguridad implica una política laboral (uno de los principales exponentes de este
sistema es Dinamarca) basada en la importancia de la protección social, del diálogo social y de
la cohesión social, en armonía con la necesaria flexibilidad laboral que permita competir a las
economías europeas.

Para estos efectos, el modelo social europeo enfatiza que la flexibilidad en el mercado de
trabajo (especialmente la externa) debe ir acompañada de grandes beneficios para los
desempleados (Philips y Eamets, 2007: 8 y ss.) y de una política de formación permanente
acorde con el desarrollo de las nuevas tecnologías (Philips y Eamets, 2007: 6).

En nuestro derecho, en virtud de lo dispuesto en el art. 179 del CT, "la empresa es
responsable de las actividades relacionadas con la capacitación ocupacional de sus
trabajadores, entendiéndose por tal, el proceso destinado a promover, facilitar, fomentar y
desarrollar las aptitudes, habilidades o grados de conocimiento de los trabajadores, con el fin
de permitirles mejores oportunidades y condiciones de vida y de trabajo; y a incrementar la
productividad nacional, procurando la necesaria adaptación de los trabajadores a los procesos
tecnológicos y a las modificaciones estructurales de la economía, sin perjuicio de las acciones
que en conformidad a la ley competen al Servicio Nacional de Capacitación y Empleo y a los
servicios e instituciones del sector público".

Por su parte, el art. 11 de la ley Nº 19.518 de 1997, que fija el Nuevo Estatuto de
Capacitación y Empleo, dispone que: "las actividades de capacitación corresponderán a las
empresas con acuerdo de los trabajadores o decisión de la sola administración; o al Servicio
Nacional, actuando en este último caso en conformidad con lo dispuesto en la letra d) del
artículo 2º de esta ley", vale decir, formulando, financiando y evaluando programas y acciones
de capacitación desarrolladas a través de los organismos competentes, destinados a mejorar
la calificación laboral de los beneficiarios del sistema que cumplan con los requisitos
contemplados en la ley.

A modo de incentivo, el Estado "establece una franquicia tributaria que facilita a las
empresas el desarrollo de la capacitación ocupacional a favor de los trabajadores" (Lizama,
2003: 68), sea en forma directa o mediante organismos técnicos de ejecución de la
capacitación, ya que "en el sistema de capacitación y fomento del empleo chileno, al Estado le
corresponde solamente una función general de tuición sobre el mismo" (Walker, 2003: 172).

Con todo, "el Estado financia un Fondo Nacional de Capacitación que lleva a cabo
programas de capacitación para aquellas personas que no pueden tener acceso a la
capacitación realizada en las empresas" (Walker, 2003: 173), los cuales se ejecutan a través
de los mismos organismos técnicos de ejecución de capacitación.

En relación a este tema y en aras a los mismos objetivos enunciados, el CT regula el

contrato de aprendizaje y el contrato de empleo-formación como modalidades contractuales
que hacen posible la formación profesional con ocasión de la relación laboral (Lizama, 2003:
68).

El art. 78 del CT define al CONTRATO DE APRENDIZAJE señalando que: "es la convención

en virtud de la cual un empleador se obliga a impartir a un aprendiz, por sí o a través de un
tercero, en un tiempo y en condiciones determinadas, los conocimientos y habilidades de un
oficio calificado, según un programa establecido, y el aprendiz a cumplirlo y a trabajar
mediante una remuneración convenida".

Con todo, se ha hecho presente que "no obstante ser un instrumento interesante de
promoción de empleo de jóvenes, es discutible desde el punto de vista de la protección del
trabajador y puede prestarse a abusos, especialmente dado a que, por una parte, se impide al
aprendiz negociar colectivamente y, por otra, se puede pagar una remuneración inferior al
ingreso mínimo" (Walker, 2003: 350).

Se distingue el contrato de aprendizaje base, contemplado en los arts. 78 y siguientes del

CT y, el contrato de aprendizaje promovido, regulado en los arts. 57 y siguientes de la ley
Nº 19.518 de 1997.
 Por su parte, el art. 183 bis del CT contempla el CONTRATO DE EMPLEO-FORMACIÓN,
que es una "modalidad de formación profesional cuyo objeto es que el empleador le imparta al
trabajador menor de 24 años, en forma directa o a través de terceros, capacitación en un
tiempo y condiciones determinadas, según un programa aprobado por el SENCE" (Lizama,
2003: 60).

Lo anterior beneficia al empleador en cuanto le permite "imputar el costo directo de ella a las
indemnizaciones por término de contrato que pudieren corresponderle, con un límite de 30 días
de indemnización", al tenor de lo dispuesto en el inciso primero de la disposición legal en
análisis, para lo cual "cumplida la anualidad del respectivo contrato, y dentro de los siguientes
sesenta días, el empleador procederá a liquidar, a efectos de determinar el número de días de
indemnización que se imputan, el costo de la capacitación proporcionada", so pena de hacer
inimputable dicho costo a la eventual indemnización del trabajador.

S 2: G

Glosario

• Accidente de trabajo: Toda lesión que una persona sufra a causa o con ocasión del trabajo, y
que le produzca incapacidad o muerte.

• Deber de capacitación y educación: Obligación de capacitar al trabajador para el desempeño

de una ocupación laboral y proveer de una cualificación profesional que sea necesaria para
el ejercicio de su empleo.

• Deber de ocupación efectiva y adecuada: Obligación de proporcionar al dependiente el

trabajo convenido y de pagar por estos servicios la remuneración que se hubiere convenido.

• Deber de previsión: Obligación de prestar o garantizar los elementos necesarios para que los
trabajadores en caso de accidente o emergencia puedan acceder a una oportuna y
adecuada atención médica, hospitalaria y farmacéutica.

• Derecho de resistencia: Derecho de negarse a trabajar frente al uso abusivo del jus variandi,
o frente a órdenes que menoscaben la responsabilidad profesional, técnica o científica del
trabajador, y en los casos en que se ordena la realización de un hecho ilícito o contrario al
orden público.

• Deber de seguridad del empleador: Obligación del empleador de cumplir ciertos deberes
emanados de la ley para proteger a su contraparte trabajadora, que es considerado el
sujeto débil de la relación laboral.

• Deber general de protección: Obligación del empleador de tomar todas las medidas
necesarias para proteger eficazmente la vida y salud de los trabajadores, informando de los
posibles riesgos y manteniendo las condiciones adecuadas de higiene y seguridad en las
 faenas, como también los implementos necesarios para prevenir accidentes y
enfermedades profesionales.

• Flexiguridad: Política laboral basada en la importancia de la protección social, del diálogo

social y de la cohesión social, en armonía con la necesaria flexibilidad laboral que permitiría
competir a las economías europeas.

• Jus variandi: Potestad del empleador de variar, dentro de ciertos límites, las modalidades de
prestación de las tareas del trabajador.

• Potestad: Posición en la que se encuentra una persona cuando mediante una declaración de
voluntad puede modificar la posición normativa de otra.

• Potestad reglamentaria: Facultad del empleador para establecer un régimen de sanciones

aplicables a los trabajadores en caso de infracciones, así como un procedimiento para
determinar responsabilidades y aplicar dichos castigos.

• Reglamento interno de orden, higiene y seguridad: Es el conjunto de reglas que dicta el

empresario-empleador, en su establecimiento-empresa, para regular el comportamiento
laboral y la conducta de sus trabajadores durante su permanencia en aquél, dentro del
marco de la organización de la empresa y de los derechos, obligaciones y prohibiciones del
contrato de trabajo.

Cuestionario

1. ¿En qué consiste la facultad de organizar, dirigir y administrar la empresa?

2. Explique el contenido potestativo. ¿Por qué este poder se presenta en el derecho laboral
con un gran déficit de imparcialidad?

3. ¿Cuáles son las características generales de este contenido potestativo?

4. ¿En qué consiste el poder de mando o de dirección?

5. Defina el jus variandi. ¿Cuáles son sus elementos?

6. ¿Cuáles son sus funciones y cuál es su fundamento?

7. Clasifique el jus variandi.

8. Explique los límites del jus variandi.

9. Distinga entre jus variandi general (funcional y temporal) y especial.

10. ¿Cuál es la noción de menoscabo?

11. ¿Qué alternativas existen frente a un jus variandi ilícito?

12. Explique el fundamento y naturaleza jurídica del Reglamento Interno de Orden, Higiene y
Seguridad.

13. ¿Por qué este Reglamento constituye un acto propio de la empresa?

14. ¿Qué es la potestad disciplinaria?

15. ¿Qué problemas plantea su fundamento constitucional?

16. ¿Qué tipo de sanciones contempla la ley?

17. ¿En qué consisten los límites de la potestad disciplinaria?

18. Explique el deber de seguridad del empleador. ¿Por qué se habla de obligación de
cuidado?

19. ¿Cuáles son los alcances del deber de higiene y seguridad?

20. ¿En qué consiste el deber de previsión?

21. Explique el deber de ocupación efectiva y adecuada.

22. ¿Por qué es importante el deber de capacitación?

S 3: A

"...no puede haber relación de trabajo sin poder de mandar

y un deber de obedecer, es decir, sin este elemento de
subordinación en el que los juristas correctamente ven la
nota fundamental del 'contrato de trabajo'. Sin embargo, el
poder de mandar y el deber de obedecer pueden ser
regulados. Un elemento de coordinación puede ser
introducido en la relación de trabajo. Coordinación y
subordinación son principios graduables, pero, por fuerte
que sea el elemento coordinación, siempre existirá y deberá
existir un residuo del poder de mando". Kahn-Freund, Otto,
Trabajo y Derecho, Ministerio de Trabajo y Seguridad
Social, 1987, p. 53.

"No hay nada más confuso en la esfera de las relaciones

laborales que la ambigüedad del término 'libertad'. Al
restringir el poder directivo empresarial sobre el trabajador
individualizado, las leyes establecen límites al deber de éste
de obedecer las reglas dictadas por el empresario. De este
modo, la legislación laboral amplía la esfera de libertad de
los trabajadores frente al poder de dirección de los
empresarios, o, si se prefiere, su libertad de anteponer sus
propios intereses y los de sus familias a los intereses de su
empresario. Paradójicamente, sin embargo, tal legislación
liberadora es contemplada por los juristas como una
restricción de la libertad, de la 'libertad de contrato'
(freedom of contract) que en este contexto es el término
que el Derecho utiliza para expresar la sujeción del
trabajador al poder del empresario; o como restricciones
legales (statutory restrictions), en los términos usados en
los antiguos manuales para designar la legislación
promulgada para la protección de los trabajadores. No
puede condenarse esta paradoja.

El Derecho necesita contemplar las relaciones de

subordinación en términos de coordinación, esto es,
presentar un acto de sumisión bajo la máscara de un
"contrato", porque es a través de esta ficción que las leyes
conjuran la pesadilla del 'trabajo forzoso' (compulsory
labour). No debería subestimarse el auténtico alcance de la
magia verbal". Kahn-Freund, Otto, Trabajo y Derecho,
Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, 1987, pp. 59-
60.

"La tercera función de estas instituciones de secuestros

consiste en la creación de un nuevo y curioso tipo de poder.
¿Cuál es la forma de poder que se ejerce en estas
instituciones? Un poder polimorfo, polivalente. En algunos
casos hay, por un lado, un poder económico: en la fábrica el
poder económico ofrece un salario a cambio de un tiempo
de trabajo en un aparato de producción que pertenece al
propietario. Además de éste existe un poder económico de
otro tipo: el carácter de pago del tratamiento en ciertas
instituciones hospitalarias. Pero, por otro lado, en todas
estas instituciones hay un poder que no es sólo económico,
sino también político. Las personas que dirigen estas
instituciones se arrogan el derecho de dar órdenes,
establecer reglamentos, tomar medidas, expulsar a algunos
individuos y aceptar otros, etcétera. En tercer lugar, este
mismo poder, político y económico, es también judicial. En
estas instituciones no sólo se dan órdenes, se toman
decisiones y se garantizan funciones tales como la
producción o el aprendizaje; también se tiene el derecho de
castigar y recompensar o de hacer comparecer ante
instancias de enjuiciamiento. El micropoder que funciona en
el interior de estas instituciones es al mismo tiempo un
poder judicial".

Foucault, Michel, La verdad y las formas jurídicas,

Barcelona, Gedisa, 2005, pp. 141 y 142.
 S 4: A

1. Lea el Convenio Nº 142 sobre desarrollo de los recursos humanos (1975) de la OIT
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 C 7O

Objetivos: Conocer los derechos y obligaciones que tienen los

trabajadores en el desempeño de sus funciones en la empresa. En
este capítulo se analiza cómo el ordenamiento resguardado al
trabajador por medio de diversas garantías y medidas de
protección de sus derechos laborales.

Palabras Claves: Obligaciones personales del trabajador, Deber

general de buena fe, Jornada de trabajo, Derecho al tiempo libre,
Descansos, Feriados, Remuneración.

S 1: T

1. Obligaciones personales del trabajador

El contrato de trabajo no solo tiene un contenido potestativo y otro patrimonial, sino también
uno personal.

Este contenido personal ha sido tratado tradicionalmente en doctrina como el CONTENIDO

ÉTICO-JURÍDICO. La doctrina más moderna, que compartimos, ha matizado el alcance de
este contenido configurándolo como un haz de deberes que se vincula con el DEBER
GENERAL DE BUENA FE, en el cual se sustentan deberes contractuales accesorios al
patrimonial, que se caracterizan por su contenido esencialmente personal (Caamaño, 2007:
175).

Para la doctrina civil, "la buena fe objetiva impone a los contratantes el deber de
comportarse correcta y lealmente en sus relaciones mutuas, desde el inicio de los tratos
preliminares y hasta momentos incluso ulteriores a la terminación del contrato" (López, 1998:
395).

La buena fe objetiva permite dar a cada contrato su real contenido y dimensión según su
especial estructura, permitiendo calificar como obligaciones contractuales a aquellas que por
su naturaleza le pertenecen (Prado, 2009: 9).
 Se destaca a la buena fe como "fuente de creación de deberes de conducta exigibles en
cada caso, de acuerdo a la naturaleza de la relación jurídica y con la finalidad perseguida por
las partes a través de ella; las partes no se deben sólo a aquello que ellas mismas han
estipulado o a aquello que determina el texto legal, sino a todo aquello que en cada situación
impone la buena fe" (Caamaño, 2007: 176).

Con todo, estimamos no se trata sólo de deberes accesorios sino más bien complementarios
frente a los meramente patrimoniales, dadas las modalidades del trabajo subordinado.

En base a este contenido personal se impone a las partes el deber de cumplir el contrato de
trabajo en forma leal, recta y honrada (Caamaño, 2007: 178).

Cabe resaltar que el contrato de trabajo es producto de una combinación o síntesis de la

tradición romanista y germanista de la relación de trabajo, o sea una combinación de las
nociones de cambio y de vínculo personal (Supiot, 1996: 38), entre una situación contractual y
estatutaria (Gierke, 1989: 35), lo que en cierta forma explica el denominado contenido personal
(personal/estatutario).

Estimamos que el contenido personal responde a la tradición germánica recogida por el

derecho del trabajo y, en el caso de nuestro país, ocurre lo mismo. Aunque ha predominado la
tesis contractual, de intercambio de prestaciones patrimoniales, para encuadrar a la relación de
trabajo, el contenido mínimo impuesto por ley al contrato recoge muchos de los elementos de
las relaciones de vasallaje como vínculo personal de fidelidad recíproca, que se emparenta con
los vínculos familiares.

Este contenido personal ha fundamentado para algunos autores la noción comunitaria del
contrato de trabajo, como una suerte de comunidad de intereses entre trabajadores y
empleadores. Esta concepción se opone a la tesis del conflicto industrial que ve en el contrato
de trabajo un conflicto inevitable de intereses entre empleadores y trabajadores, donde el
legislador entra a mediar y la autonomía colectiva logra armonizar transitoriamente dichos
intereses. La idea comunitaria ha sido muy criticada, en especial por su carácter corporativista
y reductor de las relaciones de trabajo.

Con todo, cabe advertir que en el contrato de trabajo subsiste por un lado el conflicto entre
los intereses del empleador y del trabajador, expresado entre otras manifestaciones por el
derecho de negociación colectiva y de huelga, así como una vinculación personal que en cierta
medida responde a dicha concepción comunitaria. En este sentido pensamos que el contrato
de trabajo tiene un contenido dual (comunitario/conflictivo) no necesariamente contradictorio,
ya que la sola conflictividad difícilmente podría permitir el desarrollo y la ejecución del contrato.
Un punto distinto son los límites que se imponen a estos deberes de buena fe, fidelidad y
lealtad, producto de la dignidad del trabajador y de la vigencia de sus derechos fundamentales
inespecíficos.

La doctrina chilena ha fundamentado la procedencia del contenido personal (ex ético-

jurídico) en la buena fe objetiva consagrada en el art. 1546 del Código Civil, en los siguientes
términos "los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no sólo a lo
que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de
la obligación, o que por la ley o la costumbre pertenecen a ella" (Mera, 1968: 199).
 Es posible fundamentar, además, este contenido personal en las siguientes razones:

a) La subordinación del trabajador compromete su propia persona, lo que difiere

sustancialmente de las demás prestaciones del derecho privado y lo involucra en forma
singular y personalísima.

b) Los principios del derecho laboral y el alcance de muchos de los preceptos del CT,
especialmente los de terminación del contrato de trabajo por causales de caducidad, como la
de falta de probidad, dan cuenta de la recepción de este contenido personal.

c) Como el contrato de trabajo es de tracto sucesivo el trabajador se inserta en la estructura

de la empresa, lo cual obviamente origina vínculos personales y permanentes, constituyéndose
una gran diferencia en relación a la contratación civil y comercial.

En este contexto, el trabajador tiene una serie de deberes con el empleador:

a) DEBER DE DILIGENCIA Y COLABORACIÓN: el trabajador debe cumplir correctamente

su obligación contractual y colaborar al cumplimiento del contrato (Caamaño, 2007: 180 y
Thayer y Novoa, 1989: 337).

b) DEBER DE CONFIANZA: se prohíben las actuaciones dañosas o engañosas para la

persona o bienes del empresario, compañeros o clientes, así como la divulgación de secretos
(Caamaño, 2007: 180).

Para parte de la doctrina este deber es de fidelidad en un sentido negativo o de abstención

(Thayer y Novoa, 1989: 339).

Se prohíben también las actuaciones abusivas del trabajador imponiéndosele, además, la

prohibición de competir deslealmente con su empleador.

2. El derecho al tiempo libre

El trabajador debe cumplir con la prestación de los servicios en forma subordinada y sujeto a
las potestades del empleador que hemos explicado. Por ello, cobra importancia y se constituye
como un derecho esencial el tiempo libre del trabajador y los límites de duración de su jornada
laboral.

2.1. La jornada de trabajo: orígenes y fundamento

 El estudio de la jornada de trabajo es MULTIDIMENSIONAL, en el sentido de que, por una
parte, implica el tiempo durante el cual el trabajador está a disposición del empleador, y por
otra (por descarte), el tiempo que puede destinar a otras actividades distintas (a descansar, a
su familia, a recreación, etc.).

Por tanto, el tema del tiempo se configura como de vital importancia en las relaciones de
trabajo y la evolución en esta materia se ha orientado hacia la reducción de los tiempos de
trabajo.

Existen institutos que tienen una específica impronta temporal, como la usucapión (Bretone,
1999: 41). Esta característica también la encontramos en el contrato de trabajo, por ser un
contrato de tracto sucesivo y porque se basa en una relación de poder de un particular sobre
otro (empleador y trabajador), en un contexto temporal diario, semanal, mensual, anual y de
toda la vida (estudios, trabajo y jubilación).

Esta temática no tenía, en las formas preindustriales, la importancia que hoy en día ha
adquirido, dado que las relaciones de trabajo en dicho período conformaban más bien un
vínculo personal que un intercambio de prestaciones (Supiot, 1999: 101).

Recién durante el siglo XIX se consolida plenamente la Revolución Industrial, la cual

incorporó nuevas formas de trabajo, de producción y de vida.

Durante el siglo XIX se cometieron una serie de injusticias sociales. Dentro del conjunto de
abusos, debidamente documentados por la literatura científica, pueden constatarse las
extensiones excesivas de la jornada de trabajo, las cuales llegaban habitualmente a las 16 o
18 horas continuas (Carro Igelmo, 1991: 75 y 76), lo cual provocó un aumento significativo de
la mortalidad en la segunda mitad de ese siglo. Bajo este modelo, además, se trabajaba de
lunes a domingo y sin derecho a vacaciones.

En estas condiciones aparece evidente la necesidad de reglamentar los tiempos en el

contrato de trabajo, a través de mínimos irrenunciables referidos a la duración máxima de la
jornada laboral y a los descansos mínimos. Es así como, "durante el siglo XIX y comienzos del
XX (en el caso chileno) una de las grandes reivindicaciones laborales de la época fue la
jornada de 48 horas semanales y 8 horas diarias" (Walker, 2003: 300).

Entre los precursores de la instauración de la regulación estatal heterónoma referida a

jornadas y descansos, destaca Robert Owen en su catecismo de los trabajadores, donde
planteaba numerosos argumentos a favor de la jornada de 8 horas, a saber, que debían
considerarse las capacidades humanas medias (concediendo a todos, débiles o fuertes, el
derecho a la existencia); que los descubrimientos de la química y de la ingeniería mecánica
suponían que ya no era necesario pedir un esfuerzo físico mayor; que con la jornada de 8
horas, junto con una buena organización del trabajo, se produciría mayor riqueza para todos;
que nadie tiene el derecho de extraer de su prójimo más esfuerzo del necesario para la
sociedad con el único objetivo de enriquecerse a sí mismo empobreciendo al resto, y que, por
último, el verdadero objetivo de todo hombre debe ser que los demás sean saludables,
inteligentes, felices y ricos (Ramm, 1994: 135).

La idea de limitar la duración del trabajo se basa en la necesidad de proteger la salud física
de los obreros y de los niños. Hombres de ciencia, hombres de bien, patrones ilustrados y
dirigentes de los nacientes movimientos sociales lograron poco a poco la reducción de la
jornada de trabajo. Por otra parte, la OIT, desde su creación, participó activamente de esta
evolución (Servais, 2006: 9).

Luego de la Segunda Guerra Mundial, los países industrializados redujeron en forma

progresiva los tiempos de trabajo del conjunto de trabajadores. A la justificación tradicional
vinculada a la tutela de la salud física, se unen otros motivos como la justa repartición del
progreso económico, la necesidad de fomentar la familia y la igualdad de oportunidades.
Desde esta perspectiva, la necesidad de conciliar vida profesional con vida privada es un
elemento crucial para el equilibrio físico y psicológico de los ciudadanos (Servais, 2006: 6 y 7).

Un argumento moral y bastante mezquino contrario a limitar la jornada de trabajo, fue que el
aumento de los períodos de descanso, podría llevar al deterioro espiritual de la clase obrera,
considerada inculta y a la que, en consecuencia, se dejaría en libertad para dar rienda suelta a
sus más viles y bajas pasiones (Ramm, 1994: 136).

Desde un punto de vista colectivo, el movimiento sindical norteamericano llamó a una huelga
general para 1 de mayo del año 1886 en Chicago, que terminó en los brutales acontecimientos
que determinaron la instauración del DÍA DEL TRABAJO a nivel mundial (Thayer y Novoa,
2008: 124).

Por su parte, los obreros británicos sintetizaron sus aspiraciones en la conocida consigna: "8
horas para trabajar, 8 horas para jugar y 8 horas para dormir y 8 chelines al día" (Thayer,
Sánchez y Parada, 2005: 20). La limitación de jornada se convirtió en uno de los grandes
valores simbólicos del movimiento obrero.

El legislador francés, en el año 1848, establece una jornada de trabajo de 11 y 12 horas

diarias dentro y fuera de la ciudad de París, respectivamente. Consecutivamente, en los años
1901 y 1915, en Nueva Zelanda y Uruguay se decretan leyes que limitan la jornada semanal a
un máximo de 48 horas.

Por otro lado, la limitación de la jornada de trabajo y el derecho al descanso está

contemplado en los siguientes convenios y recomendaciones de la OIT, a saber: en el
Convenio Nº 1 de 1919 sobre horas de trabajo en las empresas industriales, en el Convenio
Nº 14 de 1921 sobre descanso semanal en la industria, en el Convenio Nº 30 de 1930 sobre
limitación del tiempo de trabajo en el sector del comercio y de oficinas, en el Convenio Nº 47
de 1935 que establece el principio de la jornada de 40 horas, en el Convenio Nº 106 de 1957
sobre descanso semanal en el comercio y oficinas, en la Recomendación Nº 103 de 1957
sobre descanso semanal en el comercio y oficinas, en la Recomendación Nº 116 de 1962 en la
cual se fijan los criterios de orientación general relativos a la reducción de la duración de los
tiempos de trabajo, en la Recomendación Nº 136 de 1970 sobre programas especiales para
jóvenes, en el Convenio Nº 132 de 1970 sobre vacaciones pagadas, en el Convenio Nº 149 de
1970 sobre personal de enfermería, en la Recomendación Nº 157 de 1977, también sobre
personal de enfermería, en el Convenio Nº 155 de 1981 sobre seguridad de los trabajadores,
en la Recomendación Nº 164 de 1981 sobre seguridad y salud de los trabajadores, en la
Recomendación Nº 165 de 1981 sobre reducción progresiva de la duración del trabajo, entre
otros.
 También, en el siglo XX, numerosos tratados internacionales, declaraciones y pactos
internacionales consagran estos derechos, como la Declaración Universal de Derechos
Humanos de 1948.

En el mismo sentido, el Tribunal Constitucional de nuestro país, en la sentencia rol Nº 1852-

10, precisó que el trabajador tiene derecho a una jornada diaria de duración razonable, al
descanso y a disponer libremente de su tiempo, según se reconoce en tratados internacionales
de derechos humanos ratificados por Chile, que en virtud de lo dispuesto en el artículo 5º de la
Constitución Política complementan la garantía constitucional de protección del trabajo
reconocida en el artículo 19 Nº 16º de nuestra Constitución (considerando séptimo).

Agregaba el TC en esta sentencia que la garantía constitucional del art. 19 Nº 16º de la

Constitución implica "el reconocimiento de que todo operario debe gozar de condiciones de
trabajo equitativas y satisfactorias, lo que implica que pueda disponer de descanso adecuado y
exista una limitación razonable de la duración del tiempo de trabajo, que le permita disfrutar de
tiempo libre para compatibilizar sus obligaciones laborales con los otros aspectos de su vida"
(considerando séptimo).

2.2. Definición

Para la doctrina, la jornada de trabajo puede DEFINIRSE como "el período delimitado por las
partes o por la ley, durante el cual el trabajador deberá estar en el sitio de sus funciones y a
disposición del empleador, para el cumplimiento de su actividad laborativa en forma
subordinada" (Macchiavello, 1986: 301).

La jornada puede fijarse en función de horas diarias, semanales o mensuales.

La jornada cumple una doble función. Primero, sirve para determinar la cantidad de trabajo a
la que se obliga el trabajador. O sea, determina cuantitativamente la prestación laborativa y,
por ello, en paralelo, sirve para determinar la remuneración a pagar. Segundo, sirve para limitar
la exigibilidad máxima de la prestación de trabajo (Ghera, 1997: 163).

La jornada contribuye a dar seguridad jurídica a la relación laboral —protegiendo al

trabajador—, al limitar el tiempo de duración de la prestación de servicios convenida. Como ya
expresamos, una de las cláusulas o estipulaciones mínimas que debe contener el contrato de
trabajo es la concerniente "a la duración y distribución de la jornada de trabajo".

Con este marco conceptual podremos analizar a continuación la JORNADA ACTIVA y la

JORNADA PASIVA de trabajo, incluidas por nuestro legislador bajo el concepto de jornada de
trabajo contemplado en el art. 21 del CT, el cual define jornada de trabajo en su aspecto activo
como: "el tiempo durante el cual el trabajador debe prestar efectivamente sus servicios en
conformidad al contrato".
 Conforme lo dispuesto en el inciso segundo de dicha norma, desde una perspectiva pasiva:
"se considerará también jornada de trabajo el tiempo en que el trabajador se encuentra a
disposición del empleador sin realizar labor, por causas que no le sean imputables".

La JORNADA ACTIVA implica los siguientes ELEMENTOS DEFINITORIOS (Melis y Sáez,

2000: 344 y ss.):

(1) Existencia de una relación laboral entre las partes, conforme al art. 7º del CT. Cabría
preguntarse, entonces, ¿qué ocurre en los casos en que no existe una relación de trabajo
entre empleador y trabajador, como por ejemplo, en el contrato de arrendamiento de servicios
inmateriales? En concordancia con lo explicado en otros capítulos de este manual, de no
existir relación de trabajo no son aplicables los mínimos laborales.

(2) Prestación efectiva de los servicios convenidos en el contrato de trabajo. En

consecuencia y al tenor de la interpretación armónica de los artículos 9º, 10 numeral tercero y
21 inciso primero del CT, forzoso resulta concluir que "no basta que el trabajador esté
realizando una actividad cualquiera dentro de la empresa para dar cumplimiento a la jornada
activa del artículo 21 inciso primero del Código del Trabajo, sino que, por el contrario, son los
servicios personales pactados con el empleador y no otros los que deben ser considerados
para los efectos de computar la extensión máxima de la jornada activa de trabajo; por otra
parte, podemos decir también que el legislador ha desprovisto de formalidades al pacto que fija
la determinación de estos servicios" (Melis y Sáez, 2000: 346 y 347).

Como ya expusimos, se considerará JORNADA PASIVA el tiempo en que el trabajador se

encuentra a disposición del empleador sin realizar labor, por causas que no le son imputables.

Desde ya, cabe precisar que este precepto legal recoge la definición de "horas de trabajo"
contendida en el Convenio Nº 30, de la OIT, de 1930, ratificado por nuestro país.

A fin de caracterizarla adecuadamente, resulta necesario precisar los REQUISITOS que

deben concurrir para que un determinado espacio de tiempo pueda ser considerado jornada
pasiva, a saber:

a) Que el trabajador se encuentre a disposición del empleador sin realizar labor.

b) Que su inactividad proceda de causas que no le sean imputables.

El concepto de jornada pasiva es difícil de delimitar. La interrogante más importante que

plantea consiste en precisar qué debemos entender por encontrarse el trabajador a disposición
del empleador sin realizar labor, por causas que no le sean imputables, salvo para aquellos
casos específicamente contemplados por la legislación laboral, como el de los choferes y
auxiliares de la locomoción colectiva interurbana y de los servicios interurbanos de pasajeros,
que se regirán por lo establecido en el art. 25 del CT. Este artículo comprendía también a los
trabajadores de ferrocarriles, pero la ley Nº 20.767 ha incluido un artículo 25 ter estableciendo
reglas especiales para estos empleados.

Por lo tanto, el empleador debe cumplir con su obligación principal (pagar la remuneración
convenida), siempre que el trabajador se encuentre a su disposición, sin realizar labor alguna,
pero por causas que no le sean imputables.
 En otras palabras, esto significa que el empleador será responsable cuando el trabajador no
pueda ejecutar los servicios convenidos por causas imputables al primero, o bien, por caso
fortuito o fuerza mayor (Macchiavello, 1986: 304).

Ahora bien, según la DT se entiende que el trabajador se encuentra a disposición del

empleador "desde el momento en que éste se encuentra al interior de la empresa" (Walker,
2003: 303).

¿Y si el trabajador se encuentra a disposición del empleador, pero en el exterior de la

empresa?. También habrá jornada pasiva. Cabe advertir que, en el contrato especial de
tripulantes de vuelo y auxiliares de aeronaves comerciales de pasajeros y carga, se regula
expresamente esta situación (turnos de llamada o período de retén), en el art. 152 ter I del CT.

Cuando el trabajador se encuentra excepcionalmente en su hogar sin efectuar labor, pero a

disposición del empleador (personal médico, paramédico o de emergencia), continúa
supeditado al vínculo de subordinación y dependencia propio de la relación de trabajo, como
asimismo a la potestad de mando del empleador, y por ello debería ser retribuido de alguna
forma. En este sentido, "el empleador dirige y organiza el trabajo de su dependiente, y, el
trabajador, debe subordinarse al empleador permaneciendo "a su disposición" para prestar los
servicios pactados" (Melis y Sáez, 2000: 348).

Como ya expresamos, para que haya jornada pasiva la inactividad debe proceder de causas
no imputables al trabajador. En caso contrario, podrá ser sancionado con toda la gama de
medidas que la ley le otorga al empleador (amonestación, multa, despido, etc.).

Se puede generar jornada pasiva en un período anterior o posterior a la jornada laboral,

cuando se trate de acciones preparatorias o posteriores vinculadas al trabajo, como por
ejemplo, el cambio de vestuario. Por el contrario, no se consideran jornada pasiva de trabajo el
tiempo de traslado de los trabajadores desde sus hogares al trabajo.

La DT ha establecido, respecto del cambio de vestuario y uso de instrumentos de protección

antes y después del inicio y término de la jornada de trabajo, que dicho lapso constituirá
jornada de trabajo cuando el desarrollo de la labor convenida requiera necesariamente el
cambio por razones de higiene y seguridad, independientemente de si ellas se encuentran
consignadas como obligaciones del trabajador en el respectivo reglamento interno. Igualmente,
deberá ser calificado como tal el tiempo utilizado en el cambio de vestuario cuando sea
requerido por el empleador por razones de imagen corporativa, atención al público,
requerimiento de clientes o por otras similares, consignadas en el citado reglamento (Lizama,
2003: 89).

2.3. Jornada ordinaria de trabajo

Los límites a la jornada de trabajo se justifican en fundamentos de carácter económico,

sanitario, social y humano e ideológico.
 En lo relativo a las RAZONES ECONÓMICAS, un límite razonable del tiempo dedicado al
trabajo mejora la productividad del trabajador y evita accidentes profesionales.

Desde principios del siglo XIX se pretende limitar la extensión máxima de la jornada para
evitar el DUMPING SOCIAL, consistente en estatuir normas o estándares laborales menores y
más bajos en los sectores de exportación, con la finalidad de obtener ventajas comparativas
para dichos productos en el mercado extranjero (Gamonal, 2008: 75).

También existen motivos de ORDEN SANITARIO, que se encuentran en estrecha relación

con las razones de orden fisiológico y económico, dado que la duración de la jornada de
trabajo compromete tanto la salud de los trabajadores, así como su desarrollo intelectual y
físico; a su vez una jornada excesiva impacta negativamente sobre la empresa al aumentar los
riesgos del trabajo (Walker, 2003: 300). El exceso de trabajo puede, asimismo, ocasionar
enfermedades profesionales u otros males como el stress laboral y la depresión.

Otras razones aluden a consideraciones de carácter SOCIAL Y HUMANO, dado que es

preciso limitar la jornada de trabajo para que el trabajador pueda disponer de tiempo libre para
descansar, para su familia y para recrearse.

Asimismo, encontramos razones de ORDEN IDEOLÓGICO, en el sentido de que los

diferentes cultos "obligan a sus fieles a descansar un día a la semana que se consagra a Dios"
(Lizama, 2003: 90).

Desde una perspectiva de síntesis podemos distinguir entre una determinación cualitativa y
cuantitativa de la prestación de trabajo. La DETERMINACIÓN CUALITATIVA alude a la
amplitud de las distintas modalidades de la prestación de trabajo convenida, a diferencia de la
DETERMINACIÓN CUANTITATIVA donde la subordinación y disposición del trabajador se
mide por el tiempo dentro del cual se ejecuta (Monteiro Fernandes, 1999: 324).

Las próximas líneas las destinaremos a la determinación cuantitativa de la prestación de

servicios en el derecho chileno, o sea, a los límites temporales de la jornada de trabajo.

En nuestro país es posible distinguir las siguientes categorías de jornada de trabajo: la

jornada ordinaria y las jornadas especiales, tanto la ampliada como la extraordinaria.
Recordemos que en su oportunidad ya nos referimos a la jornada parcial definida en el art. 40
bis del CT.

Por el carácter general de este manual, no analizaremos las jornadas especiales ni aquellas
estatuidas en los contratos especiales.

La regla general en nuestra legislación laboral está conformada por la JORNADA NORMAL
U ORDINARIA DE TRABAJO.

En este contexto y en vistas a su fin de protección, "la jornada del trabajo, fija un límite
máximo de horas en que se puede trabajar dentro de cada día y durante la semana"
(Macchiavello, 1986: 303).

Históricamente, nuestro ordenamiento jurídico, a través de la ley Nº 4.053 acerca del

contrato de trabajo de los obreros y la ley Nº 4.059 relativa al contrato de trabajo de empleados
particulares, ambas de 1924, consagraba la jornada ordinaria de 48 horas semanales,
contemplada a su vez en el primer Convenio de la OIT de 1919.

Recién a partir del 1 de enero del año 2005, se redujo este máximo legal a 45 horas
semanales, al tenor de las modificaciones introducidas en nuestro sistema jurídico laboral tras
la dictación de la ley Nº 19.759 en el año 2001.

Por lo tanto, actualmente, la jornada normal u ordinaria se extiende legalmente a un máximo

de 45 horas a la semana y 10 horas diarias, al tenor de lo dispuesto en los artículos 22 inciso
primero y 28 inciso segundo del CT.

Excepcionalmente, los menores de 18 años que se encuentren cursando actualmente su

Enseñanza Básica o Media no pueden desarrollar labores por más de treinta horas semanales
durante el período escolar, y en ningún caso podrán trabajar más de ocho horas diarias, según
lo dispuesto en el art. 13 inciso segundo del CT.

Su principal característica radica en que por tratarse de un derecho de orden público y de

carácter irrenunciable para el trabajador, las partes contratantes no pueden acordar
condiciones más perjudiciales para el mismo —vale decir, jornadas superiores a los máximos
permitidos por el legislador—, aunque sí más beneficiosas.

En síntesis, nada obsta a que las partes acuerden en el contrato individual o colectivo de
trabajo otra duración o distribución, siempre que no excedan los límites máximos permitidos
por la ley.

Con todo, "en los casos que convencionalmente se pacten jornadas inferiores a la legal, la
jornada convenida pasa a ser la jornada ordinaria y, en consecuencia, todo trabajo efectuado
en una jornada mayor debe considerarse como extraordinaria en la parte que excede a la
convencional" (Walker, 2003: 310).

Ahora bien, el máximo semanal determinado por el CT, a saber, a las 45 horas, no podrá
distribuirse en más de seis ni en menos de cinco días (art. 28 inciso primero del CT), es decir,
de lunes a viernes o de lunes a sábado, salvo en el caso del art. 27 inciso segundo.

Sobre este particular, resulta importante precisar que no necesariamente debe pactarse la
misma cantidad de horas de trabajo por día, siempre que por cierto la jornada diaria no exceda
de 10 horas diarias (art. 28 inciso segundo del CT). A estas diez horas máximas de jornada
ordinaria por día podremos sumar otras dos, por concepto de jornada extraordinaria (art. 31
inciso primero del CT). En definitiva, el límite máximo de trabajo diario será de 12 horas
considerando la jornada ordinaria y la extraordinaria.

El art. 28 inciso primero pareciera excesivamente rígido (distribución de lunes a sábado o de

lunes a viernes) y poco eficaz, toda vez que si se pactare una jornada ordinaria menor, o sea,
por ejemplo, 40 horas semanales, perfectamente podría distribuirse en menos días, digamos
de lunes a jueves, respetando siempre el máximo de 10 horas al día. No podríamos entender
vulnerado, en este caso, el art. 28, dado que habla del "máximo semanal", o sea 45 horas, por
lo tanto, si la jornada es menor (en este caso de 40 horas) hay libertad de distribución salvo
que se excedan las 10 horas diarias.
 En el mismo sentido Walker señala que "si las partes lo acuerdan y no contravienen el
máximo de 10 horas diarias, puede distribuirse la jornada semanal en períodos de días
inferiores a cinco" (Walker, 2003: 305). Por su parte, el art. 37 del mismo cuerpo legal
establece que "las empresas o faenas no exceptuadas del descanso dominical no podrán
distribuir la jornada ordinaria de trabajo en forma que incluya el día domingo o festivo, salvo en
caso de fuerza mayor".

En este orden de ideas, surge la cuestión de determinar qué debemos entender por semana
para estos efectos, encontrándose algunas respuestas en la jurisprudencia administrativa de la
DT, en el sentido de que este lapso no tiene por qué coincidir necesariamente con la "semana
calendario", que es la que comienza el día lunes y termina el domingo, pudiendo al efecto
comprender cualquier período continuo de siete días, sin importar en qué día se inicia ni en
qué día termina. Por lo tanto, "el cómputo [...] se debe realizar tomando en consideración el día
exacto en que el trabajador comienza a prestar sus servicios, sin importar cuál sea, y, a partir
de éste, contabilizar el período de siete días" (Melis y Sáez, 2000: 367).

Como precisamos anteriormente, al referirnos al contrato de jornada parcial o part time, si la

jornada es menor de 45 horas semanales pero mayor de 30, la Corte Suprema (recurso de
unificación de jurisprudencia 10889/2013) ha determinado que se trata igualmente de
trabajadores jornada completa y, en consecuencia, no se les aplica el principio pro rata
temporis y tienen derecho al pago del ingreso mínimo en su integridad. No existen jornadas
parciales mayores a 30 horas semanales.

Existen, además, SISTEMAS EXCEPCIONALES DE DISTRIBUCIÓN DE JORNADAS Y

DESCANSOS.

En efecto, el Director del Trabajo podrá autorizar a través de resolución fundada, en casos
calificados y mediando el consentimiento previo de los trabajadores involucrados, el
establecimiento de sistemas excepcionales de distribución de jornadas de trabajo y descansos,
siempre que se cumplan las siguientes condiciones: a) que no pueda aplicarse la normativa
contemplada en el mismo art. 38 (que analizaremos más adelante), b) que así lo ameriten las
especiales características de la prestación de servicios y que, además, c) se hubiere
constatado, mediante la fiscalización administrativa, que las condiciones de higiene y
seguridad son compatibles con el referido sistema (art. 38 inciso sexto del CT).

La resolución que emita la DT con la distribución excepcional tendrá una vigencia de cuatro
años y podrá ser renovada por la autoridad si se constata que las condiciones que la
justificaron se mantienen.

En el caso de los trabajadores cuyos servicios deben prestarse en lugares apartados de

centros urbanos, al tenor de lo dispuesto en el art. 39 del CT, las partes contratantes: "podrán
pactar jornadas ordinarias de trabajo de hasta dos semanas ininterrumpidas, al término de las
cuales deberán otorgarse los días de descanso compensatorios de los días domingo o festivos
que hayan tenido lugar en dicho período bisemanal, aumentados en uno".

En Derecho Comparado, principalmente en Europa, se ha ido extendiendo paulatinamente la

política de reducir la jornada ordinaria semanal a un máximo de treinta y cinco horas, a través
de convenios celebrados entre el empleador y los trabajadores, pero flexibilizada en cuanto a
su sistema de distribución, en base a su mensualización o anualización. Por ejemplo, en
Francia, el mecanismo expuesto se ha utilizado "como un medio de bajar las tasas de
desempleo muy altas en ese país" (Walker, 2003: 301).

Debemos referirnos al HORARIO DE TRABAJO, entendido como la distribución concreta del

tiempo de trabajo durante la jornada laboral. Así pues, al tenor de lo anterior, las partes
contratantes están obligadas a indicar las horas de inicio y término de la prestación de los
servicios por el trabajador dentro de la jornada diaria y, en su caso, los períodos de tiempo
destinados al descanso (Lizama, 2003: 101).

La distribución del horario de trabajo puede ser común o diferenciada respecto de todos los
trabajadores de la organización empresarial.

La duración y distribución de la jornada es una cláusula obligatoria del contrato individual de

trabajo. Por lo tanto, su duración y distribución concreta se fijará principalmente a través del
mutuo acuerdo de las partes contratantes plasmado en el mismo. Pero nada obsta a que se
establezca mediante un contrato colectivo de trabajo —en beneficio del trabajador—, o bien
que esta determinación corresponda al propio empleador en el Reglamento Interno de Orden,
Higiene y Seguridad, siempre que se respeten los mínimos irrenunciables.

Ahora bien, según lo dispuesto en el art. 33 inciso primero del CT, para los efectos de
CONTROLAR LA ASISTENCIA y determinar las horas de trabajo, sean ordinarias o
extraordinarias, el empleador llevará un REGISTRO que consistirá en un libro de asistencia del
personal o en un reloj control con tarjetas de registro.

Por su parte, el art. 20 inciso segundo del decreto supremo Nº 969, Reglamento para la
aplicación del Título IV del Libro I del Código del Trabajo, de 18 de noviembre de 1933 indica
que: "al fin de cada semana, el empleador sumará el total de las horas trabajadas por cada
empleado, y éste firmará en el mismo formulario o libro en señal de aceptación". Lo anterior
permite establecer el cumplimiento de la jornada ordinaria o el exceso sobre la misma. Este
registro debe llevarse cualquiera sea el número de trabajadores en la empresa.

Según tendremos oportunidad de analizar, este registro cobra especial importancia en

relación a la regulación legal de la jornada extraordinaria y la debida protección de su
retribución.

Aparte del sistema de control contemplado en el art. 33 inciso primero del CT, el legislador —
en el inciso segundo de la misma disposición legal—, faculta a la DT para que de oficio o a
petición de parte, establezca y regule mediante resolución fundada, un sistema especial de
control de las horas trabajadas y de determinación de las remuneraciones correspondientes al
servicio prestado.

Esta resolución administrativa sólo será procedente de cumplirse los siguientes requisitos:

1. Que no sea posible aplicar los sistemas contemplados en el art. 33 inciso primero del CT,
a saber: libros de asistencia del personal o reloj control con tarjetas de registro, o bien
que estos sistemas de control dificulten la fiscalización administrativa de la DT.

2. Que el sistema especial que se autorice por la DT sea uniforme para una misma actividad,
según prescribe el art. 33 inciso segundo del CT (Walker, 2003: 312).
 Con todo, en ningún caso se puede eximir a una determinada empresa de la obligación de
mantener algún sistema de control de asistencia.

La DT ha manifestado que pueden implementarse sistemas computacionales siempre que

puedan asimilarse a los establecidos en el art. 33. Por ejemplo, se ha permitido un sistema de
control electrónico mediante un sistema de Biometría (huella digital) (dictamen de la DT
Nº 5248/199 de 17/12/2004).

Por último, debemos indicar que las JORNADAS ESPECIALES son aquellas cuya duración
máxima y/o distribución son diferentes a la ordinaria y su establecimiento por ley obedece a
casos excepcionales.

El CT contempla jornadas especiales, modalidades excepcionales y casos de jus variandi en

los arts. 24, 25, 25bis, 26, 26bis, 27, 29, 106, 107, 108, 109, 137 b), 145-C, 145-E, 149, 152
bis, y 152 ter B, 152 ter C, 152 ter D, 152 ter F y 152 ter H.

Como ya precisamos anteriormente, por el carácter general de este manual no analizaremos

estas situaciones especiales.

2.4. Exclusiones de la jornada ordinaria

El CT consagra algunas EXCLUSIONES DE LAS LIMITACIONES DE JORNADA

ORDINARIA, en su art. 22 incisos segundo, tercero, cuarto y quinto.

Los criterios utilizados por el CT son los siguientes:

(1) Control, gestión y administración de la empresa

Se trata de los GERENTES, ADMINISTRADORES, Y APODERADOS CON FACULTADES

DE ADMINISTRACIÓN, todos de exclusiva confianza del empleador.

Esta excepción se funda en la especial importancia de estos trabajadores de confianza,

íntimamente vinculados a la calidad, la categoría o a la jerarquía de sus cargos y llamados a
controlar al personal subalterno (Melis y Sáez, 2000: 401).

Ahora bien, para estos efectos GERENTE es quien tiene el control y gestión de la empresa,
y ADMINISTRADOR es quien toma las decisiones en la administración de la misma, como por
ejemplo, seleccionar y despedir personal (Lizama, 2003: 91). Los primeros quedan excluidos
por el solo hecho de ser tales, mientras que los segundos siempre que realicen labores de
dirección sin sujeción a fiscalización superior inmediata (Thayer y Novoa, 2008: 126).
 Por su parte, los APODERADOS con facultades administrativas "son aquellos dependientes
que representan al empleador y que tienen, en general, poder decisional suficiente para obligar
a éste con los trabajadores en los diversos aspectos inherentes a toda relación laboral, entre
los cuales puede citarse, a vía ejemplar, la facultad de decidir sobre la contratación o despido
de personal, la autorización de permisos y feriados, etc". (Melis y Sáez, 2000: 400).

Sólo quedarán excluidos de las limitaciones a la jornada laboral en tanto tengan un poder o
mandato que les confiera las facultades a que se refiere el artículo 2132 del Código Civil, esto
es, las propias del mandatario, lo que se infiere de la expresión "con facultades de
administración" (Thayer y Novoa, 2008: 127), como son pagar deudas y cobrar créditos de su
mandante en lo tocante al giro administrativo ordinario, perseguir en juicio a los deudores,
intentar las acciones posesorias e interrumpir las prescripciones, contratar las reparaciones de
las cosas que administra, y comprar los materiales necesarios para el cultivo o beneficio de las
tierras, minas, fábricas, u otros objetos de industria que se le hayan encomendado.

(2) Autonomía o independencia en la prestación de servicios, pese a que igualmente están

subordinados a su empleador

En primer lugar debemos mencionar a aquellos trabajadores que prestan SERVICIOS A

DISTINTOS EMPLEADORES.

Un trabajador que presta servicios a distintos empleadores podría superar el límite máximo
de 45 horas semanales dispuesto por el CT, lo que no pareciera lo más adecuado para tutelar
su integridad física y psíquica. El pluriempleo no debiera desproteger la salud del trabajador y,
por ende, se precisa una política legislativa que les brinde una protección adecuada.

También comprende a los agentes comisionistas y de seguros, vendedores viajantes,

cobradores y similares que no ejerzan sus funciones en el local del establecimiento.

Su exclusión se funda también en la autonomía con la cual prestan sus servicios, lo que
impide que sean fiscalizados por el empleador.

Mientras los trabajadores a domicilio prestan sus servicios en su propio hogar o en un lugar
libremente elegido por ellos (vid. infra párrafo 3), estos trabajadores no prestan sus servicios
en un lugar físico determinado sino que, por el contrario, su actividad consiste en viajar o
desplazarse directamente a los recintos en que se encuentran sus clientes.

En este párrafo intentaremos determinar qué trabajadores podrían quedar comprendidos

dentro de la expresión "similares", utilizada por la norma legal en comento.

Conforme a la jurisprudencia administrativa, dentro de este vocablo debemos entender

incluidos a los supervisores, cuando sus funciones consistan en supervigilar el avance de las
obras en aquellos lugares donde se emplea material comprado a la empresa, como asimismo,
a los choferes, porque en ambos casos efectúan su trabajo fuera de la sede de la empresa.

Además se incluyen dentro de este criterio, aquellos que trabajan "sin fiscalización superior
inmediata". A propósito de esta categoría de exclusión, la DT ha señalado que existe
FISCALIZACIÓN cuando se puede criticar y traer a juicio las acciones u obras de otro, y es
"superior" cuando se ubica en una posición de preeminencia respecto de otra" (Melis y Sáez,
2000: 401).

A su vez, ha sostenido que su configuración supone el cumplimiento copulativo de tres

exigencias:

a) Crítica de las tareas desarrolladas, es decir, una supervisión o control de la prestación de

servicios;

b) Este control o supervisión debe estar a cargo de personas de mayor jerarquía dentro de la
estructura organizacional empresarial, y

c) El referido control debe ser ejercido de manera cercana, próxima o contigua. Esta
condición "debe entenderse en el sentido de proximidad funcional entre quien supervise
o fiscalice y quien ejecute la labor respectiva" (Walker, 2003: 306).

Por consiguiente, quedan incluidos dentro de esta categoría de trabajadores los

dependientes que trabajan sin un control directo sobre las faenas que ejecutan puesto que no
existe jerarquía entre ellos y que incluso son responsables de la programación de las labores
que realizan (Lizama, 2003: 91).

Asimismo, debemos agregar a los trabajadores que se "desempeñan a bordo de naves

pesqueras", en atención a los particularismos de esta actividad. Es preciso mencionar que esta
exclusión rige sin distinción, se encuentren los trabajadores laborando a bordo de la nave o en
tierra a disposición del empleador (Melis y Sáez, 2000: 405).

Los arts. 23 y 23 bis del CT estatuyen diversas normas especiales para estos trabajadores.

Debemos mencionar también a los TELETRABAJADORES, vale decir, aquellos trabajadores

contratados para prestar servicios preferentemente fuera del sitio o lugar de funcionamiento de
la empresa, utilizando medios informáticos o de telecomunicaciones.

Por último, aludiremos a los DEPORTISTAS PROFESIONALES Y LOS TRABAJADORES

QUE DESEMPEÑAN ACTIVIDADES CONEXAS, según lo dispuesto en los artículos 152 bis
letras A y ss. del CT. Al tenor de lo establecido en el art. 22 inciso final, su jornada de trabajo
se organizará por el cuerpo técnico y la entidad deportiva profesional correspondiente. Para
estos efectos, deberán tomar en especial consideración la naturaleza de la actividad deportiva
y los límites compatibles con la salud de los deportistas-trabajadores.
 (3) Lugar físico donde se prestan los servicios

Se trata de los TRABAJADORES A DOMICILIO, entendiéndose por tales los que prestan
servicios en su propio hogar o en un lugar libremente elegido por ellos, y que han sido
contratados en esta calidad de acuerdo a las normas contempladas en el CT.

El principal fundamento de esta excepción radica en que prestan sus servicios en sus
propios hogares, con independencia del control directo del empleador.

Esta modalidad de trabajo reúne las siguientes características:

1. El trabajador presta los servicios convenidos en el contrato de trabajo para su contraparte

empleadora y no para el público en general.

2. Por su parte, el empleador imparte las instrucciones y órdenes a cumplir en la ejecución

de los servicios convenidos.

3. No se trata de una prestación única, sino de una serie continuada de prestaciones que en
conjunto configuran la obligación principal de la parte trabajadora.

4. Existe una remuneración.

5. El suministro de materia prima y de todo lo necesario para que el trabajador pueda prestar
adecuadamente los servicios convenidos lo efectúa el empleador, en cumplimiento de su
obligación de ocupación adecuada y efectiva (Melis y Sáez, 2000: 402).

Las hipótesis del art. 22 son bastante amplias y permiten abusos o legitiman el pluriempleo,
lo cual, en definitiva, puede perjudicar al trabajador, su salud y su vida familiar. Por tanto, estas
exclusiones debieran revisarse o, al menos, implementarse un mecanismo eficiente de control
administrativo o sindical. Claramente deberán interpretarse restrictivamente.

La jurisprudencia administrativa ha dictaminado que en el respectivo contrato de trabajo

debe dejarse constancia que el trabajador se encuentra en alguna situación del artículo 22, y
ello, porque no obstante estar excluidos de la limitación de jornada, podría asignárseles alguna
y, en ese caso, lo que exceda de ella constituiría jornada extraordinaria (Lanata, 2006: 130).

Por lo demás, se hace necesario precisar que si se estipula en el contrato de trabajo que el
trabajador no estará sujeto a jornada de trabajo, significa que éste no puede ser obligado a
cumplir ninguna jornada precisa. Excepcionalmente, como por ejemplo en el caso de los
vendedores, puede exigírseles que acudan donde su empleador una vez al día a recibir
instrucciones, documentos o dar cuenta de sus labores, siempre y cuando ello no signifique la
imposición de una jornada (Walker, 2003: 306).

En este mismo sentido, a todos los trabajadores excluidos de las limitaciones contempladas
en nuestro ordenamiento jurídico laboral, a propósito de la jornada de trabajo, les
corresponderá atenerse en términos rigurosos a las instrucciones del empleador. En estos
casos la subordinación se materializará principalmente con las instrucciones y el ejercicio del
trabajo precisado por el empleador, y no con las permanencia obligada durante un cierto curso
o el total de la jornada en la sede de la empresa.
 Por último, debemos hacer presente que, según lo dispuesto en el art. 42 letra a) del CT, sin
perjuicio de lo dispuesto en la norma legal en comento, se presumirá que el trabajador está
afecto a jornada ordinaria de trabajo en las siguientes hipótesis:

— Cuando deba registrar a través de cualquier medio y en cualquier momento del día el
ingreso o salida de sus labores.

— Cuando el empleador efectúe los descuentos correspondientes a los atrasos en que el

trabajador pudiere incurrir.

— Cuando el empleador a través de un superior jerárquico, ejerza una supervisión o control

funcional y directo sobre la forma y oportunidad en que el trabajador desarrolla los
servicios convenidos, entendiéndose que no existe tal funcionalidad cuando este último
entrega solamente resultados de sus gestiones y se reporta de manera esporádica,
especialmente si desarrolla sus labores en regiones distintas a la del domicilio del
empleador.

Analizaremos esta norma en las remuneraciones, dado que su objetivo es que los
trabajadores excluidos de jornada igualmente perciban el sueldo base o mínimo.

3. La jornada extraordinaria (horas extras)

3.1. Noción y fundamento

La jornada ordinaria de trabajo comprende un límite máximo semanal (45 horas) y un límite
máximo de distribución diaria (10 horas). No obstante, diversas situaciones excepcionales
pueden exigir que se trabaje más por un tiempo determinado. En este contexto surgen las
horas extras o jornada extraordinaria de trabajo.

Su regulación gira en torno a dos ideas esenciales: su transitoriedad y que, más allá de la
emergencia, se respeten los fundamentos últimos de los límites de jornada, como por ejemplo,
la salud del trabajador.

Por otra parte, este esfuerzo suplementario deberá ser compensado económicamente al
trabajador, con un aumento retributivo.

Conforme al art. 30 del CT, la jornada extraordinaria es aquella "que excede del máximo
legal o de la pactada contractualmente, si fuese menor". Es decir, aquella que supera la
jornada laboral ordinaria o normal actual de 45 horas semanales o la jornada inferior convenida
por los contratantes.
 3.2. Requisitos

La jornada extraordinaria de trabajo debe entonces reunir las características y cumplir las
limitaciones que expondremos a continuación:

a) Debe ser voluntaria y solemne

Para pactarla debe concurrir la voluntad expresa y por escrito del trabajador afecto a la
misma. Excepcionalmente se acepta en algunos casos un acuerdo tácito.

La referida voluntad se materializará a través de un acuerdo expreso de voluntades

celebrado por escrito entre trabajador y empleador, al tenor de lo dispuesto en el art. 32 inciso
primero del CT, sin perjuicio de la posibilidad de acuerdo tácito contemplado en el art. 32 inciso
segundo del CT, el cual sobre la materia dispone: "no obstante la falta de pacto escrito, se
considerarán extraordinarias las que se trabajen en exceso de la jornada pactada, con
conocimiento del empleador".

Lo anterior en atención a que la idea subyacente a esta normativa es que sean realmente
excepcionales, y que no sean impuestas por el empleador. Lamentablemente, la realidad es
bien distinta, dado que en nuestro país son numerosos los trabajadores que laboran horas
extras en forma regular y normal, sin acuerdo previo, aunque se remuneren como horas extras
al tenor del art. 32 inciso segundo ya citado. Esto se debe a la forma en que se organiza el
trabajo, con una mentalidad del siglo XIX de que a más horas en el escritorio se es más
productivo. Por otro lado, los bajas remuneraciones constituyen un incentivo perverso que
conlleva que muchos trabajadores estén dispuestos a realizar todas las horas extras que
puedan.

b) Debe ser causada

Su procedencia debe estar fundada en una causa legal, cual es "atender necesidades o
situaciones temporales de la empresa", según dispone el art. 32 inciso primero del CT.

Este requerimiento fue incorporado por la ley Nº 19.759 de 2001, con la idea de que fueran
realmente extraordinarias estas horas, lo cual no se ha logrado en la práctica, por las razones
expuestas en el párrafo anterior.
 c) Debe ser transitoria

No pueden pactarse en el contrato de trabajo, porque si no, serían horas permanentes y no

excepcionales.

Por su parte, según vimos, el art. 32 inciso primero del CT dispone que "sólo podrán
pactarse para atender necesidades o situaciones temporales de la empresa", las que
obviamente no son previsibles de antemano al momento de celebrarse el contrato de trabajo.
Así, su necesidad, constatación y estipulación —a través del correspondiente acuerdo por
escrito—, sólo puede presentarse durante el desarrollo de la correspondiente prestación de
servicios, frente a las eventualidades inherentes a toda actividad económica y laborativa.

La vigencia máxima de la jornada extraordinaria no debe superar un período de tres meses,

prorrogable por mutuo acuerdo, lo que implica, en la práctica, que las horas extras pueden
convertirse en permanentes.

El pacto de jornada extraordinaria puede ser individual o colectivo y su renovación cada tres
meses sólo podrá proceder en el evento que se mantengan las situaciones o necesidades
temporales que le dieron origen, entendiéndose por tales "todas aquellas circunstancias que
no siendo permanentes en la actividad productiva de la respectiva empresa y derivando de
sucesos o acontecimientos ocasionales o de factores que no sea posible evitar, impliquen una
mayor demanda de trabajo en un lapso determinado" (Lizama, 2003: 98 y 99).

d) Debe respetar la salud del trabajador

Las horas extraordinarias sólo pueden pactarse en actividades que, por su naturaleza, no
perjudiquen la salud del trabajador (art. 31 inciso primero del CT).

La DT, de oficio o a petición de parte, es el organismo llamado a prohibir el trabajo en horas

extraordinarias en aquellas faenas o tareas que, por su naturaleza, puedan perjudicar la salud
del trabajador, a través de resoluciones reclamables ante los Tribunales del Trabajo
competentes dentro de los treinta días siguientes a su notificación, según lo dispuesto en el art.
31 inciso segundo del CT.

En cambio, en otros sistemas existe la exigencia de someter "cada" trabajo extraordinario a

la autorización específica y previa del Inspector del Trabajo (Macchiavello, 1986: 315) e,
inclusive, en algunos países, como por ej.: en el Reino Unido, es necesario que el sindicato o
los representantes de los trabajadores presten su consentimiento a este acuerdo (Thayer y
Novoa, 2008: 134).
 Consideramos que este perjuicio o menoscabo no solamente puede ser ocasionado por la
naturaleza de la tarea o labor de que se trate, sino que también por el ambiente en que se
ejecute o inclusive por la exagerada extensión e intensidad del esfuerzo mismo, ya que en
doctrina existe consenso en que las jornadas demasiado largas de trabajo le producen
perjuicio no sólo a la salud del trabajador, sino a su personalidad, en sus proyecciones
individual, familiar y social (Macchiavello, 1986: 312 y 315).

e) Debe ser temporal

El límite máximo de horas extraordinarias permitido por ley es de dos horas por día (art. 31
inciso primero).

¿Cómo debemos computar este límite, en forma diaria o semanal? La DT ha tenido distintas
posturas. En la actualidad señala que "el límite que sirve de base para establecer la existencia
de horas extraordinarias es de carácter semanal siendo, por tanto, viable afirmar que el hecho
de que se haya laborado en exceso sobre un horario diario no determina por sí solo la
existencia de sobretiempo, sino que, por el contrario, éste se producirá solamente una vez que
se haya enterado el número de horas que constituye la jornada ordinaria semanal convenida"
(Melis y Sáez, 2000: 430).

Por otra parte, la DT es de opinión de que si la jornada ordinaria está distribuida de lunes a
viernes, es perfectamente posible trabajar horas extras el día sábado. En estos casos la
jornada extraordinaria del día sábado deberá sujetarse a los siguientes límites:

a) Sólo podrán trabajarse las horas extras no laboradas en la semana (hasta dos horas por
día).

b) El límite máximo a ocupar el sábado será de 8 horas, aunque en ningún día se haya
trabajado horas extras y, por ende, se disponga de un mayor número de horas extras no
trabajadas.

O sea, aunque pudieran trabajarse más de 8 horas el sábado dado que de lunes a viernes
no se trabajó extra, el sábado sólo podrían trabajarse hasta 8 horas en jornada extraordinaria
(dictamen de la DT Nº 1673/103 de 5/6/2002). Estas 8 horas operaban cuando la jornada
ordinaria era de 48 horas. Actualmente, con la jornada de 45 horas, el límite es de 7,5 horas.

Como ya expusimos, muchas veces los trabajadores siguen prestando servicios fuera de su
jornada ordinaria e, incluso, por un período de tiempo superior a las dos horas diarias extras
que pueden trabajar por ley como extraordinarias, sea a través de un acuerdo expreso o tácito
de los contratantes, o por imposición unilateral del empleador.

Aunque claramente cualquier acuerdo es nulo y la imposición unilateral implica un abuso de

poder, el legislador considera que igualmente estas horas trabajadas deben pagarse como
horas extraordinarias si se prestaron en exceso de la jornada ordinaria con conocimiento del
empleador. En materia laboral, la nulidad opera hacia el futuro (ex nunc) (Gamonal, 1998: 189),
dado que, de otra forma, cada vez que se transgrediera el orden público laboral el empleador
se vería beneficiado de su propio dolo (la nulidad retrotrae al estado anterior del
incumplimiento) al no tener que pagar, por ejemplo, las horas extras trabajadas en contra de lo
dispuesto en la ley.

Con todo, según dispone el art. 32 inciso final, no se considerarán horas extraordinarias las
trabajadas en compensación de un permiso, siempre que dicha compensación haya sido
solicitada por escrito por el trabajador y autorizada por el empleador. Sobre el particular, la
jurisprudencia administrativa nacional ha dictaminado que la compensación solo puede tener
su origen en un acuerdo expreso de los contratantes, el que debe ser suscrito con antelación a
la época en que dicha compensación deba concretarse. No resulta viable imponerla en forma
unilateral por una de las partes, como tampoco tener lugar con anterioridad a la solicitud y
autorización respectiva (Melis y Sáez, 2000: 441).

3.3. Remuneración especial

Conforme al art. 32 inciso tercero del CT, la jornada extraordinaria debe pagarse con un
recargo del cincuenta por ciento sobre el sueldo convenido para la jornada ordinaria. Esta
forma especial de remuneración, es conocida como sobresueldo o sobretiempo. Su monto es
mayor dado que es un tiempo extra que el trabajador dedica a laborar, y por tanto, implica un
esfuerzo mayor y extra al normal.

De no haberse pactado un sueldo para la misma o de ser éste inferior al ingreso mínimo
mensual que se determina anualmente por ley, este último constituirá la base de cálculo para
determinar el respectivo recargo. Con este precepto se intentaba limitar algunos abusos en la
práctica, donde se remuneraba a trabajadores con un sueldo mensual muy bajo (incluso de un
peso) y por comisión de ventas u otros servicios. De esta forma, el trabajo extraordinario
quedaba en los hechos sin un pago extra, porque el sueldo era ínfimo o casi inexistente (o sea,
el recargo del 50% era sobre un monto bastante menor o un peso...). Esta parte de la norma
está actualmente de más, dado que por expresa disposición del artículo 42 a) del CT,
reformado por la ley 20.281 de 21 de julio de 2008, el sueldo base es obligatorio y su monto
debe ser, a lo menos, equivalente al ingreso mínimo mensual.

Para efectos de computar la base de cálculo sobre la cual se aplicará el recargo legal
contemplado en el CT, la DT ha dictaminado que se deberán considerar "todas aquellas
remuneraciones que queden comprendidas en la definición legal de sueldo" (Lizama, 2003:
100).

En los contratos a tiempo parcial, la base de cálculo para su pago no puede ser inferior al
ingreso mínimo mensual calculado proporcionalmente a la cantidad de horas pactadas como
jornada ordinaria (art. 40 bis A inciso segundo).
 En el caso de los trabajadores remunerados exclusivamente por día, su sueldo diario
"incluirá lo pagado por este título en los días domingo y festivos comprendidos en el período en
que se liquiden las horas extraordinarias, cuya base de cálculo en ningún caso podrá ser
inferior al ingreso mínimo mensual", según dispone el art. 45 inciso tercero del CT.

A fin de proteger su debida retribución, el legislador establece las siguientes garantías, a

saber:

a) Deben liquidarse y pagarse junto con las remuneraciones ordinarias del respectivo
período, según lo dispuesto en el art. 32 inciso tercero del CT.

b) No se permite que las horas extraordinarias puedan ser compensadas con descanso
adicional, ya que deben cancelarse en dinero.

c) Para que se cumplan los límites establecidos por el legislador, el empleador debe llevar
un registro para controlar las asistencias y determinar las horas extraordinarias
trabajadas, según lo dispuesto en el art. 33 del CT.

4. Los descansos

La dimensión temporal en el contrato de trabajo tiene diversas expresiones. La doctrina

habla del DERECHO AL TIEMPO LIBRE, para actividades de conservación personal
(descanso, higiene personal y cuidado de la salud), para realizar las ocupaciones domésticas
(tareas del hogar, jardinería, cría de animales, etc.), para el cumplimiento de obligaciones de
orden familiar, sindical, político, religioso o comunitarias, y para la realización de estudios de
capacitación profesional, de perfeccionamiento o de especialización (Livellara, 2003: 143).

Las FUNCIONES DEL TIEMPO LIBRE serían las siguientes: descanso, distracción y
desarrollo de la personalidad. Incluso se ha planteado la posibilidad de llegar al ocio
contemplativo que permite el desarrollo de la creatividad, imaginación, de la capacidad de
amar y de la evolución espiritual (Livellara, 2003: 143 y 144).

Aunque la JORNADA y el DESCANSO aluden a un mismo fenómeno, se ha distinguido

entre ambos institutos en el entendido de que la primera busca regular el tiempo que una
persona destina a su trabajo, a diferencia del descanso, cuya normativa tutela el tiempo libre
de quienes trabajan subordinadamente (Rodríguez Mancini, 2000: 327).

Parte de la doctrina señala que las pausas en la ejecución del contrato de trabajo pueden
agruparse en las siguientes categorías: pausas programadas, no programadas y en parte
programadas. Las programadas (absolutamente determinadas) aluden a los descansos diario,
semanal y anual, las no programadas (eventuales) hacen referencia, por ejemplo, a un permiso
por matrimonio y las programadas en parte, se vinculan con las capacitaciones y la formación
profesional de los trabajadores (Ghezzi y Romagnoli, 1992: 169 y ss.).
 Al igual que en el caso de los límites de jornada, diversas declaraciones y tratados
internacionales consagran el derecho al tiempo de descanso, como la Declaración Universal
de Derechos Humanos, la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y el
Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.

Los descansos a que nos referiremos en las líneas siguientes pueden ser clasificados como
sigue:

— Descanso diario o dentro de la jornada de trabajo.

— Descanso entre las jornadas.

— Descanso semanal o del séptimo día y en días festivos.

— Descanso anual, feriado o vacaciones anuales pagadas.

4.1. Descanso diario o dentro de la jornada de trabajo

Se lo ha definido como aquella "pausa que debe mediar en la realización del trabajo diario,
en especial para tomar alimentos y, simultáneamente, para descansar" (Thayer y Novoa, 2008:
136).

Conforme al art. 34 del CT este descanso interrumpe o divide la jornada diaria de los
trabajadores en dos partes, para efectos de la colación, y su duración mínima será de media
hora.

Este período de tiempo destinado a colación no se considera como trabajado para computar
la duración de la jornada diaria, según prescribe la disposición legal en comento. En
consecuencia, en principio será de cargo del trabajador, dado que no se imputa a la jornada de
trabajo, por lo que no se paga.

La autonomía individual o la colectiva pueden estatuir que el empleador pagará este

descanso. Además, hay situaciones excepcionales donde el descanso diario forma parte de la
jornada ordinaria (y por ende se paga), en los arts. 27, 149 y 152 bis del CT.

Una de las imperfecciones de esta normativa es que no se establece un tiempo máximo de

descanso, lo cual podría prestarse para eventuales abusos, al estatuir un descanso diario de
varias horas que, en el fondo, encubre una jornada ordinaria más allá de los límites legales.
Para estos efectos cabe precisar que la ley en forma expresa indica que es para "colación" y,
en ese contexto, un descanso excesivo, por ejemplo de tres horas, claramente transgrede la
finalidad de la norma y perjudica al trabajador.

En este sentido, la DT ha sostenido que "el empleador no puede disponer que el descanso
diario se prolongue más allá del tiempo razonable y prudente para la consecución del fin de
esta interrupción: el consumo de alimentos ligeros para reponer las energías consumidas
durante la primera parte de la jornada por el trabajador". Así, ha estimado que si el descanso
aumenta las horas de trabajo, éste se considera dentro de la jornada, porque se desvirtúa su
fin que es el consumo de alimentos ligeros para reponer las energías consumidas en la
primera etapa de la jornada (Lizama, 2003: 104).

Además, en el caso del contrato de jornada parcial, expresamente la ley establece un límite
mínimo y máximo al descanso diario, no inferior a media hora ni superior a una, para efectos
de colación (art. 40 bis A). Perfectamente este precepto podría aplicarse por analogía en los
demás casos.

Por otra parte, la DT ha dictaminado que no existe obligación legal de registrar en el

respectivo sistema de control de asistencia el tiempo destinado a colación.

Ahora bien, además del descanso destinado a colación, podrían pactarse otros períodos de
descanso con fines distintos, en palabras de la DT: "resulta jurídicamente procedente
fraccionar la jornada diaria de trabajo, por razones diversas de la colación, cuando se acuerde
que tales interrupciones serán de cargo del empleador, y siempre que con ello no se exceda la
jornada diaria y semanal de trabajo" (Lanata, 2006: 138).

En cuanto a su oportunidad, la DT ha señalado que "el empleador, en uso de sus facultades

de administración, puede establecer el momento en que los trabajadores harán uso del tiempo
destinado a colación, teniendo presente que éste debe ser de una duración no inferior a la
prevista en el artículo 34 del Código del Trabajo y en un horario dentro de la jornada adecuado
a la finalidad perseguida con su establecimiento". En consecuencia, este descanso para
colación no puede otorgarse en un momento cercano al inicio o término de la jornada.

La misma entidad administrativa ha sostenido que los trabajadores se encuentran facultados

para ausentarse del recinto de la empresa durante el descanso diario, no siendo procedente
que el empleador exija para tal efecto una autorización escrita del respectivo jefe de área
(Melis y Sáez, 2000: 485).

Por último, cabe precisar que el art. 34 inciso segundo exceptúa del descanso diario los
trabajos de proceso continuo.

4.2. Descanso entre jornadas

Pese a no estar expresamente regulado en forma general en el CT, la DT "ha estimado que
la regulación sobre el tiempo de trabajo lleva implícita la existencia de un tiempo destinado al
reposo entre una jornada diaria y otra", por ejemplo, entre lunes y martes por un lapso no
inferior a 12 horas (Lizama, 2003: 104 y 105).

Lo anterior se funda en "la idea de que si el legislador fija límites a la duración de la jornada
de trabajo, su objeto no puede ser sino que el dependiente goce de un período de inactividad
una vez que haya enterado el total de horas diarias de servicios" (Lizama, 2003: 105).
 Sobre el particular, la DT señala los siguientes fundamentos: la regulación legal de los
descansos conlleva implícitamente la existencia, entre una jornada efectiva y otra, de un
espacio de tiempo destinado al reposo. Por otra parte, el legislador fija límites a la duración
diaria de la jornada de trabajo, lo cual no puede tener sino como objetivo que el dependiente
goce de un período de inactividad, una vez enterado dicho total de horas diarias.

Con todo, en algunos casos excepcionales, el CT contempla este descanso en forma

expresa: a propósito de los trabajadores del transporte en los arts. 25, 25 bis, 26 y 26 bis, de
los trabajadores de casa particular en el art. 149 y 150 (con la nueva redacción contemplada
por la ley Nº 20.786) y de los trabajadores de los Cuerpos de Bomberos en el art. 152 bis del
CT.

4.3. Descanso semanal

El Convenio Nº 14 de la OIT estatuyó, en 1921, un DESCANSO SEMANAL

(HEBDOMADARIO) mínimo de 24 horas cada seis días.

En alguna medida el contrato de trabajo sustituyó la antigua legislación solar y religiosa por
otra vinculada parcialmente a la realidad biológica y médica (integridad física y psíquica del
trabajador). Decimos que este cambio operó en parte, dado que se mantiene el día domingo
como fecha general de descanso semanal, así como muchos feriados religiosos. Desde sus
orígenes, cuando el derecho laboral limitó la jornada de los menores, se ha perseguido
acomodar la esfera económica al respeto de las exigencias biológicas que pesan sobre la
definición de jornada laboral (Supiot, 1996: 93 y 94).

En muchos países se ha adoptado en la práctica el denominado SÁBADO INGLÉS,

suspendiendo toda actividad productiva el sábado después de mediodía, con lo cual el
descanso mínimo continuado alcanza las 35 horas semanales (Rodríguez Mancini, 2000: 327).

Las IDEAS RECTORAS del descanso semanal son las que siguen (Mascaro Nascimento,
1997: 285 y 286):

(1) Es dentro del período semanal: cada seis días corresponde uno de descanso.

(2) Preferencia por el día domingo: aunque no debe ser obligatoriamente en este día,
generalmente su goce es el domingo.

(3) No es compensable en dinero: el descanso semanal debe gozarse efectivamente.

(4) Es remunerado: el descanso semanal debe remunerarse igualmente. Por ello, el sueldo
se paga por mes y, en los casos del pago por día, se estatuye la semana corrida (sin
perjuicio de los cambios introducidos por la ley Nº 20.281, que comentaremos en su
oportunidad).
 El descanso semanal o del séptimo día y en días festivos, es "el derecho del trabajador de
interrumpir la continuidad de su obligación laborativa subordinada, durante un día completo,
cada vez que ha cumplido su jornada ordinaria de trabajo semanal, con el objeto de tutelar su
personalidad, integridad física y capacidad laboral" (Macchiavello, 1986: 321).

Nuestro CT consagra el descanso semanal estableciendo el descanso en día domingo.

El descanso dominical es uno de los derechos fundamentales en materia laboral (Walker,

2003: 313), precisamente porque su objeto consiste en reconocer el desgaste que sufre el
trabajador producto de su actividad laborativa, permitiéndole que se reponga del mismo desde
un punto de vista fisiológico y permitiéndole que desarrolle su vida privada, familiar y social.

Para conciliar los intereses religiosos, la OIT en el citado Convenio Nº 14, ha sostenido que
este descanso coincidirá, siempre que sea posible, con los días consagrados por la tradición o
las costumbres del país o de la región (Lizama, 2003: 105). Por su parte, el mismo Convenio
complementa lo anterior, señalando que deben respetarse las tradiciones y costumbres de las
minorías, siempre y cuando ello sea posible.

En nuestro país, la primera ley sobre la materia data del año 1907. Posteriormente se dictó
la ley Nº 2.321 del año 1917, que instauró el referido descanso para los empleados y obreros,
disposición que paulatinamente fue ampliándose a otros sectores productivos, tales como la
agricultura, y a todos los obreros de las empresas (Macchiavello, 1986: 321).

El art. 35 del CT dispone que: "los días domingo y aquellos que la ley declare festivos serán
de descanso, salvo respecto de las actividades autorizadas por ley para trabajar en esos días".

A su vez, constituirán días de descanso semanal aquellos adicionales que las partes hayan
convenido en virtud de su autonomía individual o colectiva, como por ejemplo, cuando por la
distribución de la jornada el día sábado queda libre.

Cabe hacer presente que algunos estiman que esta decisión legislativa, de establecer el
domingo como descanso, conlleva una lesión de derechos fundamentales para aquellos
trabajadores que profesan una religión distinta a la cristiana, cuando el día de descanso es
diferente del domingo, por ej.: el viernes para los musulmanes o el sábado para los judíos
(Lizama, 2003: 106). Se violentaría el derecho a libertad de conciencia, la manifestación de
todas las creencias y el libre ejercicio de todos los cultos que no se opongan a la moral,
buenas costumbres o al orden público, consagrado en el artículo 19 Nº 6º de nuestra Carta
Fundamental.

Sin embargo, estimamos que este tema está absolutamente zanjado tras la dictación de la
ley Nº 19.638 que establece normas sobre la constitución jurídica de las Iglesias y
Organizaciones Religiosas, de fecha 14 de octubre de 1999, al tenor de lo dispuesto en su art.
6º letra b), el cual señala que la libertad religiosa y de culto comprende, entre otras, la facultad
de "observar su día de descanso semanal".

Por lo tanto, esta disposición primaría por sobre el art. 35 del CT y el trabajador debiera
tener su descanso en el día de culto determinado por su religión (no necesariamente el
domingo). Por otro lado, no cabe entender derogado tácitamente el art. 35, por el hecho de que
muchos trabajadores pueden ser agnósticos, ateos o no profesar religión alguna y, por ende,
para ellos el día de descanso será el domingo. Si el art. 35 estuviera derogado y rigiera la ley
Nº 19.638, para gozar de descanso semanal habría que profesar alguna religión, lo cual
claramente atentaría también contra la libertad de conciencia de los ciudadanos.

Empero, ha sido difícil la armonización entre ambas normas legales y en definitiva este tema
no se respeta en la práctica.

Según establece el art. 36 del CT, este descanso del art. 35 y las obligaciones y
prohibiciones de los arts. 35 bis y 35 ter, deberán empezar a regir a más tardar a las 21.00
horas del día anterior al domingo o festivo y terminar a las 6.00 horas del día siguiente a éstos,
a excepción de los casos de alteración horaria producidos a raíz de la rotación de turnos de
trabajo.

Según la DT, en caso de los turnos "la duración del reposo semanal se reduce a 24 horas
porque este se iniciará a más tardar a las 0 horas del día domingo y se extenderá hasta las 24
horas del mismo día" (Lizama, 2003: 107).

Por su parte, la DT ha estimado que "el día domingo no constituye día de descanso respecto
de aquellos trabajadores cuya jornada laboral abarca algunas horas de aquél, no pudiendo, por
tal circunstancia, entender concedido en tal caso, el beneficio de descanso semanal en los
términos previstos en el artículo 36 del Código del Trabajo" (Melis y Sáez, 2000: 489).

Cabe hacer presente que al tenor de lo dispuesto en el art. 35 bis del CT las partes
contratantes pueden pactar por escrito que la jornada de trabajo correspondiente a un día hábil
entre dos días feriados o entre un día feriado y un día sábado o domingo, sea de descanso,
con goce de remuneraciones, conviniendo la compensación de las horas no trabajadas a
través de la prestación de los servicios con anterioridad o posterioridad a la referida fecha. Se
entiende, además, que las horas trabajadas en compensación del descanso pactado no
constituyen jornada extraordinaria de trabajo. Si se trata de empresas o faenas no
exceptuadas del descanso dominical, en ningún caso puede acordarse que la compensación
se realice en día domingo.

Por último, como precisamos en su oportunidad, el art. 37 del CT dispone que por fuerza
mayor el empleador puede distribuir la jornada ordinaria de trabajo en día domingo o festivo.
Con todo, si la DT determina fundadamente que no hubo fuerza mayor el empleador es
multado y deberá pagar lo trabajado como horas extraordinarias.

4.4. Excepciones al descanso semanal

Tanto el Convenio Nº 14 de la OIT, de 1921, relativo a la aplicación del descanso semanal en

las empresas industriales, como el Convenio Nº 106 de la OIT, de 1957, relativo al descanso
semanal en el comercio y en las oficinas, y la Recomendación Nº 103, del mismo organismo,
de 1957, sobre el descanso semanal (comercio y oficinas), permiten establecer ciertas
excepciones al descanso semanal.
 En efecto, ciertas actividades deben mantener continuidad todos los días del año sin
importar si se trata de una día domingo, feriado, de una festividad religiosa, nacional o de otra
índole. Por ejemplo, los hospitales, los bomberos, bencineras, las farmacias de turno, y los
restaurantes y cines. Lamentablemente, la tendencia en nuestro país y en el mundo ha sido ir
extendiendo las excepciones, por ejemplo respecto del comercio, aunque se trate de un
servicio no indispensable los domingos.

Estos casos están taxativamente contemplados en el CT, principalmente en el art. 38 del CT

y se pueden clasificar de la siguiente forma: excepciones permanentes y transitorias. Entre las
primeras encontramos los números 2, 5, 6, 7 y 8 del art. 38. En las transitorias encontramos los
números 1, 3 y 4 del art. 38.

También podemos distinguir y clasificar las excepciones de la siguiente forma: por la

naturaleza permanente de los servicios, por trabajos caracterizados por su continuidad todos
los días de la semana, por situaciones de emergencia y por actividades de interés social y
económico.

Las excepciones por la NATURALEZA PERMANENTE DE LOS SERVICIOS son las

siguientes:

Las explotaciones, labores o servicios que requieran continuidad por alguna de las
siguientes razones (art. 38 Nº 2): naturaleza de sus procesos, tales como, generación de
energía eléctrica; fundamentos de orden técnico, como explotaciones mineras y fábricas de
productos en general; por las necesidades que satisfacen, como en el caso de las empresas
de transporte de pasajeros y de carga; o bien a fin de evitar notables perjuicios al interés
público o de la industria, en la hipótesis de empresas que suministren servicios (Lizama, 2003:
107 y 108).

Es preciso mencionar que el art. 90 del CT prescribe que las labores agrícolas de riego y
aquéllas que se realizan en épocas de siembra y cosecha, se entienden incluidas dentro de las
excepciones del art. 38 Nº 2 del mismo texto legal.

Además, las obras o labores que por su naturaleza no pueden ejecutarse sino en estaciones
o períodos determinados (art. 38 Nº 3), tales como la siembra, cosecha y vendimia (Lizama,
2003: 108) y labores a desarrollarse en la temporada estival en algunos balnearios
(Macchiavello, 1986: 327). Estas actividades, aunque no son continuas todo el año, son
permanentes en el sentido de que, en cada lapso anual, deben ejecutarse necesariamente.

Otra excepción basada en la naturaleza permanente de los servicios, es el caso de los

tripulantes y auxiliares de vuelo en los arts. 152 ter K y 152 ter L del CT.

Las excepciones por TRABAJOS CARACTERIZADOS POR SU CONTINUIDAD TODOS

LOS DÍAS DE LA SEMANA son las que siguen:

El trabajo a bordo de naves (art. 38 Nº 5). Estas labores "deben ejecutarse todos los días,
por medio de sistemas de turnos" (Macchiavello, 1986: 327).

Las faenas portuarias (art. 38 Nº 6). En este caso, se trata de los trabajadores que atienden
la carga y la descarga, las labores de muelle en la llegada y salida de los buques, la atención
de los servicios de mantenimiento de ellos, así como la atención de los pasajeros
(Macchiavello, 1986: 327).

El caso de los deportistas profesionales y de los trabajadores que desempeñan actividades

conexas (art. 38 Nº 8).

Las excepciones por SITUACIONES DE EMERGENCIA son:

Las faenas destinadas a reparar deterioros o daños causados por fuerza mayor o caso
fortuito, siempre y cuando las reparaciones revistan el carácter de impostergables (art. 38
Nº 1). Por ejemplo, en los casos de incendios, naufragios y terremotos (Lizama, 2003: 107).

Las empresas que presten servicios de emergencia, destinadas a auxiliar a quienes sufren
los efectos de un caso fortuito o fuerza mayor caen dentro del numeral 2 del art. 38,
mencionado dentro de las excepciones por la naturaleza permanente de los servicios.

Los trabajos necesarios e impostergables para la buena marcha de la empresa (art. 38

Nº 4), como por ejemplo los siguientes: labores de conservación, limpieza y vigilancia de los
establecimientos de la empresa (Lizama, 2003: 108).

Por último, hay excepciones vinculadas a ACTIVIDADES DE INTERÉS SOCIAL Y

ECONÓMICO, a saber, el caso de los establecimientos de comercio y de servicios que
atiendan directamente al público, respecto de los trabajadores que realicen dicha atención y
según las modalidades del establecimiento respectivo (art. 38 Nº 7).

Estos casos son más discutibles. En la práctica, nuestro país es una de las naciones con
mayor cantidad de locales comerciales abiertos en día domingo. Los abusos y las jornadas
excesivas han hecho que el legislador haya precisado, en distintas leyes, que ciertos feriados
no caben dentro de las excepciones al descanso dominical en los centros o complejos
comerciales (mall).

En consecuencia, en el art. 38 Nº 7 se establece que: "esta excepción no será aplicable a los

trabajadores de centros o complejos comerciales administrados bajo una misma razón social o
personalidad jurídica, en lo relativo al feriado legal establecido en el artículo 169 de la ley
Nº 18.700 y en el artículo 106 de la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades". Es decir,
los días de elecciones y plebiscitos serán feriados legales a su respecto. Por su parte, la ley
Nº 19.973 que establece feriados, dispone en su artículo 2º que los días 1 de mayo
(incorporado por la ley Nº 20.215), 18 y 19 de septiembre (este último agregado por la ley
Nº 20.629), 25 de diciembre y 1 de enero de cada año, son feriados irrenunciables y
obligatorios para todos los trabajadores que presten sus servicios en malls o centros
comerciales.

Incluso para la elección presidencial y parlamentaria del año 2009, la ley Nº 20.409 extendió
el feriado legal por votaciones y escrutinios para los trabajadores del comercio que no
laboraren en centros o complejos comerciales (ya que éstos están sometidos al feriado
obligatorio que mencionamos en el párrafo anterior). Para estos efectos, se dispuso medio día
de feriado, como derecho irrenunciable, hasta las 14 horas del día de la respectiva elección.
Quedaron excluidos los dependientes de expendio de combustibles, farmacias de urgencia y
farmacias de turno.
 En tanto, la ley Nº 20.828 de 2015, incorporó un nuevo artículo 38 ter en el Código del
Trabajo, que prohíbe contabilizar los días feriados irrenunciables establecidos en la ley
Nº 19.973 dentro de la planificación horaria mensual que determina el sistema de turnos de los
trabajadores del comercio y de servicios que atiendan directamente al público, contemplados
en el artículo 38 Nº 7 del Código del Trabajo.

Ahora bien, el art. 38 dispone, en su inciso segundo, que las empresas señaladas en sus
ocho numerales podrán distribuir la jornada normal de trabajo, en forma que incluya los días
domingo y festivos. Agrega, además, que "las horas trabajadas en dichos días se pagarán
como extraordinarias siempre que excedan de la jornada ordinaria semanal".

Conforme al inciso tercero del art. 38 del CT, los trabajadores exceptuados del descanso
dominical y en días festivos, descansan otro día a la semana en compensación a las
actividades desarrolladas en día domingo y otro por cada festivo en que los trabajadores
debieron prestar servicios, todos en común o por turnos para no paralizar las labores y, según
ha dictaminado la DT, este descanso debe gozarse en la semana siguiente al día domingo o
festivo trabajado. Asimismo, el organismo fiscalizador ha determinado que el descanso
compensatorio debe ser concedido al séptimo día, o sea, después de seis días continuos de
trabajo.

El descanso compensatorio debe efectuarse en los mismos términos y condiciones en que

hacen uso de su descanso los trabajadores que no laboran los días domingo, vale decir, en
conformidad a lo preceptuado en el artículo 36 del CT, el descanso compensatorio de dichos
trabajadores debe iniciarse a las 21 horas del día anterior a aquél en que éstos no deban
laborar y terminar a las 6 horas del día siguiente a éste (art. 38 inciso tercero).

Si el descanso que se concede al trabajador compensa el día festivo trabajado (no el

domingo), éste también debe otorgarse dentro de los siete días inmediatamente siguientes al
feriado. Pero, a diferencia de los descansos compensatorios de los días domingo trabajados,
éstos pueden retribuirse en dinero, con un recargo de 50% sobre el sueldo convenido, es decir,
igual que si estuviéramos en presencia de horas extraordinarias. También puede acordarse
una forma especial de distribución de su goce (por ejemplo, dos mañanas libres) (art. 38 inciso
quinto).

Por su parte, en los casos del art. 38 inciso primero numerales 2 y 7, el trabajador
exceptuado del descanso semanal tiene derecho a que, a lo menos, dos de los días de
descanso sean otorgados efectivamente en día domingo, salvo el caso de los trabajadores
contratados por un plazo de treinta días o menos, y de aquéllos cuya jornada ordinaria
semanal no sea superior a veinte horas o se contraten sólo para trabajar los días sábado,
domingo o festivos, en ambos casos dentro del respectivo mes calendario. Por expresa
disposición legal, esta excepción también se aplica a la hipótesis contemplada en el nuevo
artículo 38 bis, que analizaremos a continuación.

En virtud de lo dispuesto por la ley Nº 20.823 de 2015, el nuevo artículo 38 bis adiciona siete
días domingo de descanso semanal durante cada año de vigencia del contrato de trabajo, al
descanso de los trabajadores contemplados en el numeral 7 del artículo 38 inciso primero, esto
es, los trabajadores del comercio y de servicios que atiendan directamente al público, cuya
jornada ordinaria de trabajo comprenda los días domingo y festivos, aún cuando ésta sea una
jornada parcial.

Asimismo, esta reforma establece que es posible reemplazar tres de estos domingos por
días sábados, siempre que se reúnan las siguientes condiciones: a) exista acuerdo escrito
entre el empleador y los trabajadores, o bien con el o los sindicatos (la DT ha precisado que el
alcance de estos últimos se restringe en sus efectos, sólo respecto a los trabajadores afiliados
a cada una de estas organizaciones), y b) que dichos sábados se distribuyan junto a un
domingo de descanso semanal.

Por lo demás, establece un incremento remuneracional en su beneficio, consistente en el

otorgamiento de un recargo al valor de las horas ordinarias trabajadas en día domingo,
ascendente a lo menos a un 30%, calculado sobre el sueldo convenido para la jornada
ordinaria. Este recargo debe liquidarse y pagarse conjuntamente con las remuneraciones del
respectivo período.

Por su parte, el costo de la hora ordinaria junto con este recargo serán la base de cálculo
para determinar, en su caso, el valor de la hora extraordinaria trabajada en dichos días
domingo.

Según ha interpretado la DT, cabe puntualizar que respecto del beneficio consistente en el
otorgamiento de siete días domingo de descanso adicional durante cada año de vigencia del
contrato de trabajo, y a propósito de los trabajadores con contrato vigente al 7 de abril del año
2015, se entiende que su primer ciclo anual vence el día 6 de abril de 2016, de conformidad a
la fecha de publicación en el Diario Oficial de la ley en comento (precisamente el 7 de abril del
año 2015).

Mientras que respecto a los trabajadores cuya relación laboral ha comenzado el día de
entrada en vigencia de la ley o con posterioridad, la anualidad correspondiente estará
determinada en relación a la fecha de inicio del vínculo contractual.

Conviene hacer presente que los casos excepcionales contemplados en los arts. 38 incisos
sexto y séptimo y 39, los mencionamos al hablar de los sistemas excepcionales de distribución
de jornadas y descansos, en la jornada ordinaria de trabajo.

Otra excepción basada en el interés social, es el caso de los trabajadores de artes y

espectáculos, que se encuentran asimismo eximidos del descanso dominical, en los términos
estatuidos por el art. 145-D del CT.

5. El feriado

Los fundamentos expuestos acerca del descanso semanal pueden también citarse respecto
del DESCANSO ANUAL O FERIADO de los trabajadores.
 En Occidente su origen se remonta a las normas reguladoras de las corporaciones de
artesanos, en las que el trabajador tenía derecho a descansar durante los períodos de
celebración de festividades religiosas, particularmente en Navidad, Semana Santa y
Pentecostés (Walker, 2003: 320).

La primera norma sobre feriado es una ley inglesa de 1872 que concedió este derecho a los
obreros del sector industrial. En sus inicios, esta práctica fue reconocida a los funcionarios
públicos, extendiéndose con posterioridad a la Primera Guerra Mundial. En 1934 sólo 12
países tenían consagrado el feriado pagado como derecho. En 1936 la OIT adopta el Convenio
Nº 52, sobre vacaciones pagadas, con la finalidad de difundir este derecho. Luego, en 1948, la
Declaración Universal de Derechos Humanos precisa en su art. 24 que toda persona tiene
derecho a vacaciones periódicas pagadas (Mascaro Nascimento, 1997: 290).

La OIT ha DEFINIDO el feriado como un "número previamente determinado de jornadas

consecutivas, fuera de los días festivos, días de enfermedad y convalecencia, durante los
cuales, cada año, llenando el trabajador ciertas condiciones de servicio, interrumpe su trabajo
y continúa percibiendo su remuneración" (Rodríguez Mancini, 2000: 334).

Las ideas comunes que identifican esta regulación en los distintos países son las siguientes.
ANUALIDAD, en el sentido de que los trabajadores tienen derecho a feriado cada doce meses
de trabajo. RETRIBUCIÓN, o sea, durante el feriado el trabajador percibe su remuneración
íntegra. CONTINUIDAD, dado que el feriado debe gozarse en forma continua, siendo
excepcionales los fraccionamientos. Por último, IRRENUNCIABILIDAD, por el hecho de que el
feriado no es compensable en dinero (Mascaro Nascimento, 1997: 291).

En nuestro país, se ha definido al feriado como "el período, durante la vigencia del contrato,
en que el trabajador, luego de un año de servicios, tiene derecho a que se suspendan sus
obligaciones laborativas subordinadas a fin de que se desligue de tales deberes, goce de su
libertad personal y de su propia capacidad de trabajo, recibiendo en el intertanto su
remuneración habitual, como si hubiere estado en funciones" (Macchiavello, 1986: 341).

En Chile siempre se "ha utilizado el término 'feriado' en lugar de usar el de 'vacaciones', que
es más correcto por cuanto el 'feriado' puede confundirse con el 'festivo'" (Walker, 2003: 320).

A principios del siglo XX se establece un régimen de vacaciones para los empleados, en el

año 1924, y luego, con el Código del año 1931, se extiende este derecho al sector obrero. Se
trata de uno de los primeros países en el mundo que se ocupó de la materia, pues la
generalización en el ámbito comparado sólo comenzó a efectuarse a partir de 1936 (Thayer y
Novoa, 2008: 140).

A continuación, analizaremos las siguientes categorías de descanso o feriado anual, a

saber:

— Feriado legal básico.

— Feriado aumentado, adicional o progresivo.

— Feriado colectivo.
 Se ha definido al FERIADO LEGAL BÁSICO como "aquel derecho que tiene el trabajador
para descansar una vez al año y poder reponer el esfuerzo gastado durante el mismo" (Walker,
2003: 321).

De acuerdo al art. 67 inciso primero del CT, todos los trabajadores con más de un año de
servicio tienen derecho a un feriado anual de 15 días hábiles, remunerado íntegramente por el
empleador. Para los trabajadores que prestan servicios en la Provincia de Palena (X Región),
XI y XII Regiones, el feriado anual es de 20 días hábiles.

El requisito para acceder a este derecho es tener más de un año de servicio. Este es el
criterio "usualmente adoptado, aunque con matices no siempre idénticos, por la legislación
comparada" (Thayer y Novoa, 2008: 141).

La jurisprudencia judicial ha señalado que el año de servicio no tiene el alcance de servicios

efectivos, lo que haría improcedente descontar los períodos en que por uno u otro motivo el
empleado no ha trabajado. Este precepto se refiere a las prestaciones de servicios en general,
o sea, a la vigencia de la relación contractual pura y simple, sin interrumpirse por permisos sin
goce de sueldo (Thayer y Novoa, 2008: 141).

Sobre el particular, la DT ha sostenido que no es jurídicamente exigible el feriado legal si la

empresa ha estado paralizada durante el año que da derecho a este beneficio, no procediendo
tampoco la acumulación del mismo, por no darse los requisitos que exige la ley (Melis y Sáez,
2000: 513).

Asimismo, la jurisprudencia de nuestros tribunales ha precisado que el año de servicio se

contabiliza desde la fecha de iniciación de la relación laboral y en forma independiente del año
calendario, sea que se trate del primer feriado o de los que le siguen (Walker, 2003: 321).

Para los efectos del feriado, el día sábado se considera siempre inhábil (art. 69). Por tanto,
son quince días hábiles más los sábados, domingos y festivos.

En la práctica es común hacer firmar al trabajador un comprobante de goce del feriado. La

DT ha dictaminado que su firma podría efectuarse incluso por medio del procedimiento de
firma digital (ley Nº 19.799) en tanto su respaldo electrónico permita hacer efectivas las labores
de fiscalización (vid. dictamen de la DT Nº 3161 de 29/7/2008).

CARACTERÍSTICAS del feriado:

Es REMUNERADO en forma íntegra, como si el trabajador hubiera efectivamente prestado

sus servicios.

Conforme al art. 71 del CT, la determinación de la remuneración íntegra dependerá del

régimen al cual se encuentre sujeto. Así, si se trata de trabajadores sujetos al sistema de
remuneración fija, la remuneración íntegra estará constituida por el sueldo.

En el caso de los trabajadores sujetos a un régimen de remuneraciones variables, será el

promedio de lo ganado en los últimos tres meses trabajados.
 Por su parte, si están sujetos a un sistema de remuneración mixta (sueldo y estipendios
variables), la remuneración íntegra estará constituida por la suma de aquél y el promedio de
los últimos. El artículo 71 en su inciso tercero establece que: "se entenderá por
remuneraciones variables los tratos, comisiones, primas y otras que con arreglo al contrato de
trabajo impliquen la posibilidad de que el resultado mensual total no sea constante entre uno y
otro mes".

Por último, cabe precisar que para estos efectos, la remuneración íntegra incluye la
remuneración de la semana corrida, cuando corresponda (ley Nº 20.613).

En lo que respecta a la asignación de colación y movilización, la DT ha dictaminado que

para que proceda su pago durante el feriado legal, debe haber un acuerdo entre las partes,
dado que en las vacaciones el trabajador no incurre en gastos de alimentación y movilización
por causa del trabajo.

A su vez, de acuerdo al art. 72 del CT, "si durante el feriado se produce un reajuste legal,
convencional o voluntario de remuneraciones, este reajuste afectará también a la
remuneración íntegra que corresponde pagar durante el feriado, a partir de la fecha de entrada
en vigencia del correspondiente reajuste".

Por último, el art. 71 inciso final del CT estatuye que, además, durante el feriado deberá
pagarse también toda otra remuneración o beneficio cuya cancelación corresponda efectuar
durante el mismo y que no haya sido considerado para el cálculo de la remuneración íntegra.

El feriado es IRRENUNCIABLE.

En este sentido, de acuerdo al art. 73 inciso primero del CT, "el feriado establecido en el
artículo 67 no podrá compensarse en dinero".

Lo anterior se funda en el art. 5º del CT y en el carácter protector de esta institución, ya que

lo que se pretende con el feriado es que el trabajador realmente "descanse" y no que tenga
derecho a "sobre remuneración" por no uso del reposo que le corresponde (Walker, 2003:
323).

Excepcionalmente, si el trabajador cumple los requisitos y condiciones para hacer uso del
feriado y deja de pertenecer por cualquier motivo a la empresa, el empleador debe
compensarle el tiempo que por concepto de feriado le habría correspondido, a través de la
correspondiente indemnización, al tenor de lo dispuesto en el art. 73 inciso segundo del CT.

Por su parte, se consagra expresamente el FERIADO PROPORCIONAL, consistente en

que, el trabajador cuyo contrato concluya antes de cumplir el año de servicio que le da derecho
al feriado, igualmente tiene derecho a percibir una indemnización por este beneficio
equivalente a la remuneración íntegra calculada en forma proporcional al tiempo que medie
entre su contratación o la fecha en que enteró la última anualidad y el término de sus funciones
(art. 73 inciso tercero).

En ambos casos, no se trata de una compensación monetaria de las vacaciones, sino que
ante la imposibilidad jurídica de poderlas otorgar el legislador ordena que se otorgue por vía
sustitutiva una indemnización equivalente (Thayer y Novoa, 2008: 144).
 También en forma excepcional es posible compensar económicamente el feriado progresivo,
según lo dispuesto en el art. 68 del CT, que veremos más adelante.

El inciso final del art. 73 del CT establece que: "en los casos a que se refieren los dos incisos
anteriores, y en la compensación del exceso a que alude el artículo 68, las sumas que se
paguen por estas causas al trabajador no podrán ser inferiores a las que resulten de aplicar lo
dispuesto en el artículo 71".

Finalmente, cabe advertir que, según lo dispuesto en el art. 44 incisos cuarto y quinto, en los
contratos de corta duración (de hasta 60 días), se entenderá incluida en la remuneración todo
lo que deba pagarse por feriado y demás derechos que se devenguen en proporción del
tiempo. O sea, en estos casos no se cancela feriado proporcional.

El feriado debe ser CONTINUO y COMPLETO.

El art. 70 del CT establece que el feriado debe ser continuo, lo que significa que debe
cumplirse en forma ininterrumpida. Excepcionalmente, el CT permite que el exceso sobre 10
días hábiles pueda fraccionarse de común acuerdo.

En consecuencia, siempre el trabajador deberá gozar de, a lo menos, 10 días hábiles

continuos de feriado. El remanente es fraccionable por acuerdo.

El fundamento de esta disposición legal responde a "la idea de permitir el uso del descanso
anual durante dos o incluso más períodos en el año, consultándose siempre, por razones
obvias, un período mínimo no fraccionable" (Thayer y Novoa, 2008: 142).

La jurisprudencia judicial ha sostenido que "dicho exceso puede ser utilizado sea en forma
previa o con posterioridad al uso de los diez días" (Walker, 2003: 324).

Por último, el fraccionamiento no puede ser impuesto, debe basarse en un acuerdo libre de
las partes del contrato, dado que se trata de una situación excepcional. Si el trabajador se
niega al fraccionamiento, no incurre en falta al trabajo o abandono del mismo.

El feriado debe ser OPORTUNO.

Efectivamente, el feriado no cumpliría su objetivo si pudiera acumularse de forma tal que el

trabajador estuviese sin descansar varios años antes de salir de vacaciones. La acumulación
del feriado debe operar por mutuo acuerdo de las partes y sólo procede hasta por dos períodos
consecutivos (art. 70 inciso segundo del CT).

El CT precisa en su art. 70 del CT que el empleador, cuyo trabajador tenga acumulados dos
períodos consecutivos, debe otorgar en todo caso al menos el primero de éstos, antes de
completar el año que da origen a un nuevo período. Por tanto, el empleador cumple un rol de
custodio del descanso de sus trabajadores, que constituye una especie de extensión del deber
de seguridad del art. 184 del CT. Por ello, debe velar porque efectivamente el trabajador goce
de vacaciones y se acumulen sólo hasta dos períodos. Llegado el momento que da derecho al
tercero deberá conceder, a lo menos, uno de los períodos acumulados y el trabajador no podrá
negarse a descansar.
 Por lo tanto, estimamos que si esto ocurre en la práctica, el trabajador tendrá derecho a
impetrar por dicho concepto la totalidad de los días comprendidos en la acumulación que
sobrevenga. Y en caso de que el contrato haya terminado, deberá ser indemnizado por estos
feriados faltantes.

El feriado se interrumpe o suspende por enfermedad o accidente del trabajador siempre que
le otorgue derecho a la correspondiente licencia médica, básicamente porque "para el logro
efectivo del feriado, se tiene que estar en buenas condiciones físicas para poder aprovecharlo
y, en consecuencia, es una aberración que quien se encuentra enfermo pierda su feriado"
(Walker, 2003: 325).

Además, como la licencia por enfermedad lleva aparejado el subsidio que paga el sistema
previsional y no el empleador, resulta claro que si un trabajador se enferma durante su feriado,
éste se suspende, para pasar a gozar de la licencia del subsidio, y, que, una vez recuperado,
deberá reintegrarse a su feriado (Macchiavello, 1986: 355). La DT ha sostenido un criterio
similar en el caso del feriado colectivo. Si durante el mismo el trabajador se encuentra en
licencia por enfermedad o maternidad, mantiene su derecho a feriado en otra fecha distinta.

Por último, conforme al art. 74 del CT "no tendrán derecho a feriado los trabajadores de las
empresas o establecimientos que, por la naturaleza de las actividades que desarrollan, dejen
de funcionar durante ciertos períodos del año, siempre que el tiempo de la interrupción no sea
inferior al feriado que les corresponda de acuerdo a las disposiciones de este Código y que
durante dicho período hayan disfrutado normalmente de la remuneración establecida en el
contrato".

Si bien esta disposición legal reconoce la especial naturaleza de los procesos productivos de
ciertas empresas que obstan a su funcionamiento continuo, "flexibiliza las reglas generales
sobre el ejercicio del feriado, manteniendo eso sí incólumes los principios protectores que
inspiran esta institución, a saber: el goce del período de descanso y la percepción de la
remuneración íntegra durante este lapso" (Melis y Sáez, 2000: 531 y 532).

Finalmente, sólo nos resta mencionar que el art. 75 del CT establece que: "cualquiera sea el
sistema de contratación del personal docente de los establecimientos de educación básica y
media o su equivalente, los contratos de trabajo vigentes al mes de diciembre se entenderán
prorrogados por los meses de enero y febrero, siempre que el docente tenga más de seis
meses continuos de servicio en el mismo establecimiento". Con esta norma el legislador puso
fin a una práctica abusiva que consistía en contratar a los profesores de marzo a diciembre,
vulnerándose la norma del feriado y, por razones obvias, afectando la calidad de la educación.
El nuevo art. 75 bis, agregado por la ley Nº 20.787, ha extendido este beneficio a los
manipuladores de alimentos que hayan laborado 6 meses en forma continua en empresas que
presten servicios de alimentación a establecimientos de educación parvularia, escolar y
preescolar de conformidad a la ley Nº 19.886, y cuyos contratos se encontraren vigentes al
mes de noviembre. Si estos trabajadores son despedidos, además de la indemnización por
años de servicio, tienen derecho al pago de la remuneración del referido período.

Debe CONCEDERSE DE PREFERENCIA EN PRIMAVERA O VERANO.

 El art. 67 inciso final estatuye que el feriado debe concederse de preferencia en primavera o
verano, considerándose las necesidades de la empresa. Este precepto no es imperativo para
el empleador, éste deberá evaluar según las necesidades de la compañía cuándo los
trabajadores gozarán del feriado. Para la ley, ojalá en primavera o verano. En otras palabras: la
concesión del feriado es obligatoria para el empleador, pero la época del mismo es sólo
indicativa: de preferencia en primavera o verano.

Nuestra legislación consagra junto con el feriado básico el FERIADO AUMENTADO,

ADICIONAL O PROGRESIVO. Se trata del aumento del feriado básico por la antigüedad del
trabajador.

Así, la ley confiere derecho al trabajador con 10 años de trabajo, a un día adicional de
feriado por cada tres nuevos años trabajados, al tenor de lo dispuesto en el inciso primero del
art. 68 del CT. Por tanto, si el trabajador tiene una antigüedad de 10 años, cada tres aumenta
un día, o sea, a los 13 años tiene 16 días hábiles, a los 16 años tiene 17 días hábiles, etc.

Sus CARACTERÍSTICAS son:

1. Antigüedad: el trabajador debe tener 10 años de trabajo, para uno o más empleadores,
continuos o no.

2. Acumulación: el trabajador podrá hacer valer hasta 10 años de trabajo prestados a

empleadores anteriores.

En consecuencia, si un trabajador cumple 10 años de antigüedad con su primer empleador,

cada tres años tendrá derecho a un día extra de feriado. Si luego de 20 años trabajados (con
derecho a 18 días hábiles de feriado), se cambia de trabajo, pierde este derecho y sólo
arrastra 10 años y deberá esperar otros 3 años para volver a tener un día extra (16 días
hábiles).

La expresión "para uno o más empleadores" ha sido entendida en forma amplia,

comprendiendo tanto el sector privado como el público, ya que para la DT los años trabajados
en calidades y regímenes jurídicos diferentes son computables para los efectos del feriado
progresivo.

Por su parte, la DT ha dictaminado que, a fin de acreditar los años de servicio que habilitan
para tener derecho al feriado progresivo, se debe utilizar alguno de los medios de prueba
contemplados en el art. 10 del Reglamento Nº 586 de 1965, a saber:

Tratándose de dependientes que prestaron servicios exclusivamente a un mismo empleador,

se tomará en consideración para efectos de determinar la fecha de ingreso del trabajador, el
reconocimiento que debe hacer el primero, según el respectivo contrato de trabajo y demás
documentación probatoria atingente.

Si los trabajadores laboraron para diferentes empleadores, a fin de probar los años de
servicio ante su actual empleador, podrán utilizar alguno de los siguientes medios de prueba:

— Certificado otorgado por la Inspección del Trabajo.

 — Instrumento público en el cual conste la prestación de los servicios de modo fidedigno,
como sentencias judiciales, convenios o fallos arbitrales, escrituras públicas, o certificados
otorgados por las respectivas instituciones de previsión a que el interesado que lo requiera
pertenezca o haya pertenecido (Lizama, 2003: 116 y 117).

Por lo demás, el derecho a adicionar días de descanso al feriado básico nace en el momento
en que se acreditan los años de servicio, no siendo viable acumular y exigir retroactivamente
los días de feriado progresivo de que se habría podido hacer uso en caso de haber probado
oportunamente los años de trabajo (Lizama, 2003: 117), salvo que acreditados no sean
otorgados por el empleador, caso en el cual el dependiente conserva su derecho a hacerlos
valer de modo retroactivo.

Según dispone el CT (art. 68) los días del feriado progresivo pueden COMPENSARSE EN
DINERO producto del acuerdo individual o colectivo de las partes contratantes.

Si el trabajador goza de un feriado básico mayor de 15 días hábiles, por ejemplo el de 20

días hábiles del art. 67 inciso segundo, igualmente tiene derecho al feriado progresivo por
sobre el básico, o sea, a los 13 años tendría derecho a 21 días hábiles, a los 16 años a 22 días
hábiles, etc. Lo mismo ocurre si el feriado básico es mayor por acuerdo de las partes.

Conforme al art. 73 inciso cuarto, las sumas que se paguen a los trabajadores a modo de
compensación por el feriado progresivo no pueden ser inferiores a la remuneración íntegra
contemplada en el art. 71 del CT.

Por último, nuestra normativa contempla también el FERIADO COLECTIVO. En doctrina,

consiste en el cierre temporal de una empresa o establecimiento, en cuyo período se concede
el descanso anual a todos los trabajadores que presten servicios en ellos, tengan o no derecho
en forma individual al goce de este derecho (Lizama, 2003: 118).

Según dispone el art. 76 del CT, "los empleadores podrán determinar que en sus empresas o
establecimientos, o en parte de ellos, se proceda anualmente a su cierre por un mínimo de
quince días hábiles para que el personal respectivo haga uso del feriado en forma colectiva",
vale decir, estamos en presencia de una facultad de carácter unilateral del empleador.

Ahora bien, esta facultad debe cumplir los siguientes REQUISITOS:

a) Debe disponerse una vez al año.

b) El cierre de la empresa o establecimiento, o de parte de ellos, no puede tener una

duración inferior a 15 días hábiles.

c) Debe concederse a todos los trabajadores de la respectiva empresa o sección, aún

cuando no cumplan los requisitos legales para el goce del feriado anual, entendiéndose que a
éstos se les anticipa, al tenor de lo dispuesto en el art. 76 inciso segundo del CT.

De existir personas con derecho a un feriado mayor, el empleador está obligado a darles la
diferencia en descanso o a compensarles en dinero (Walker, 2003: 326). Por otro lado, según
ha sostenido la DT, "no resulta jurídicamente procedente que el empleador que ha determinado
el cierre de un establecimiento por un período superior a quince días hábiles, para que el
personal haga uso de feriado en forma colectiva, impute los días que excedan de dicho
período al feriado que corresponde a sus trabajadores en los años siguientes" (Melis y Sáez,
2000: 551).

Finalmente, hacemos presente que el CT contempla permisos especiales (art. 66, 66 bis
añadido por la ley Nº 20.769 y 207 bis agregado, este último, por la ley 20.764) y la posibilidad
de adelantar el feriado (art. 199 bis).

6. Las remuneraciones y su protección

El trabajo regulado por el derecho laboral no es una actividad gratuita o ad honorem, sino
remunerada por el empleador.

La remuneración es la principal obligación patrimonial del empleador y su importancia es de

tal magnitud que, incluso, la Constitución hace referencia a esta prestación, en su art. 19 Nº 16
párrafo segundo, que habla de JUSTA RETRIBUCIÓN.

En efecto, el texto constitucional ampara el derecho de todo individuo para elegir libremente
su trabajo y contratar sus servicios, todo ello sujeto a una justa retribución. El artículo 19,
Nº 16º, inciso segundo, al establecer la necesidad de una "justa retribución" para el derecho a
la libre contratación y a la libre elección de trabajo, asegura a todas las personas una
retribución equitativa a la naturaleza del "trabajo" en cuanto objeto de un contrato, el contrato
de trabajo. Dicha retribución debe considerar la especial naturaleza de la prestación de trabajo,
como energía humana inseparable del ser humano que la produce y sólo apreciable en sus
efectos.

Del mismo modo, el derecho a la justa retribución es uno de los fundamentos directos de
nuestro Código del Trabajo, no sólo respecto de las normas sobre remuneraciones y su
protección, sino también de los preceptos protectores en general.

En concordancia con lo anterior, el TC de nuestro país ha manifestado en la inaplicabilidad

rol Nº 2086-11 que el principio constitucional de justa retribución del art. 19 Nº 16, comprende
de manera evidente el derecho de percibir remuneración por el tiempo dedicado al empleador
(considerando noveno).

La remuneración tiene un piso mínimo en cuanto a su monto, constituido por el SUELDO

BASE. En principio pareciera lógico que la remuneración justa deba ir en relación al
rendimiento del trabajador. De hecho, las economías desarrolladas pueden pagar más a sus
trabajadores ya que son países ricos y de mayor rendimiento y productividad. Más adelante
precisaremos las diferencias entre estas nociones de rendimiento y productividad.

Lo que se discute es que el RENDIMIENTO sea un criterio absoluto, así como el método
utilizado para medirlo.
 En primer lugar, debemos precisar que es difícil determinar objetivamente el rendimiento de
todos los trabajos. En muchas labores se requiere la presencia y disposición del trabajador
aunque no se genere un bien o servicio determinado, sin perjuicio de que corresponda
remunerar dicha disposición.

En segundo término, puede darse que el rendimiento del trabajador sea bajo, pero no por su
responsabilidad, sino por ineficiencia en la organización productiva del empleador, por lo que
no pareciera justo que su remuneración disminuyera, ya que el trabajador no tiene acceso a la
administración y gestión de la empresa y no participa en el riesgo de la misma.

En tercer lugar, el trabajo no es una mercancía, ya que forma parte del trabajador, y por lo
tanto no es un bien común y corriente, lo que implica que el rendimiento como único parámetro
a fin de remunerarlo es inadecuado. La pregunta es ¿cuánto cuesta tener a otro ser humano a
disposición, bajo subordinación y dependencia de otra persona, sea cual fuere su rendimiento?

Por otra parte, en lo relativo al método utilizado para medir el rendimiento, es necesario
interrogarse si ¿podemos reducirlo al mercado? En nuestra realidad social existe una amplia
demanda de trabajo, por consiguiente siempre habrá trabajadores dispuestos a aceptar
menores condiciones de trabajo, impulsados por el instinto de sobrevivencia.

Por último, el mismo legislador contempla una noción omnicomprensiva para efectos de la
determinación de las remuneraciones, siendo el rendimiento sólo un criterio más entre otros.
En efecto, en el art. 363 del CT, en materia de arbitraje obligatorio en la negociación colectiva
reglada (hipótesis de huelga en servicios esenciales, arts. 384 y 385), se enumeran los
elementos a considerar para optar entre la propuesta del empleador y la de los trabajadores,
tales como el nivel de remuneraciones vigentes en la plaza, la especialización y experiencia de
los trabajadores, los aumentos de productividad obtenidos por distintos grupos de trabajadores
y el nivel de empleo en la actividad de la empresa objeto de arbitraje.

Reduciendo la remuneración al mercado, la valoración del trabajo puede decaer e incluso

permitir condiciones inhumanas de trabajo como las conocidas en el siglo XIX.

En el contexto descrito, se entiende que la institución del INGRESO MÍNIMO MENSUAL

intenta, aunque a nuestro juicio no lo logra, remunerar en forma justa a los trabajadores,
haciendo valer su dignidad por sobre los prejuicios sociales y las conveniencias económicas de
corto plazo. Cabe advertir que el sueldo base no podrá ser inferior al mínimo legal.

El Tribunal Nacional de Conciliación y Arbitraje de Australia, país precursor en esta materia,

en el año 1906 definió el salario mínimo como "aquel que permite la satisfacción de las
necesidades normales de un trabajador medio, considerado éste como un ser que vive en una
sociedad civilizada" (Thayer y Novoa, 2008: 157).

En el plano internacional, el Preámbulo de la Constitución de la OIT de 1919 y la Declaración

de Filadelfia de 1944 reconocen la necesidad de garantizarlo. Lo propio han establecido la
Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948, el Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales de 1966, y varios convenios de la OIT: Nºs. 26, 99 y 131.

En nuestro país, el Código del Trabajo de 1931 distinguía el concepto de sueldo vital
aplicable a los empleados y el de salario mínimo que regía para los obreros.
 El primero reconoce sus orígenes en la ley Nº 7.295 de 1942 y era fijado por comisiones de
naturaleza tripartita y carácter provincial. El segundo, data de 1956, fecha en que entró en
vigencia la ley Nº 12.006, y también era determinado por una comisión tripartita, cuya función
era precisamente establecer el salario mínimo para cada área de producción. Éstos coexistían
con otros salarios mínimos, como el determinado para el sector agrícola.

Sin embargo, estas normas eran discriminatorias, ya que contemplaban diversos valores. Lo
anterior se subsanó con la entrada en vigencia del D.L. Nº 275 de 1974, el cual instauró el
ingreso mínimo mensual como fórmula de remuneración mínima para todos los trabajadores
del sector privado (Lanata, 2006: 174).

Por su parte, el D.L. Nº 670 de 1978 estableció que a "los trabajadores de toda empresa,
actividad o faena, debía cancelárseles una remuneración que no podía ser inferior al ingreso
cuyo monto esta misma disposición establecía". O sea, se entendía que ingreso mínimo
mensual se enteraba con todos los tipos de remuneraciones que se cancelaban al trabajador,
como el sueldo o la gratificación u otros. Sin embargo, desde la dictación de la ley Nº 20.281,
publicada en el Diario Oficial de fecha 21 de julio de 2008, que modifica el CT en materia de
salarios base, debemos entender que esta suma de dinero ya no está integrada por la suma de
remuneraciones o asignaciones contempladas por el legislador, sino exclusivamente por el
sueldo, entendiéndose por tal, según la definición legal contemplada en la letra a) del art. 42
del CT: "el estipendio obligatorio y fijo, en dinero, pagado por períodos iguales, determinados
en el contrato, que recibe el trabajador por la prestación de sus servicios en una jornada
ordinaria de trabajo, sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso segundo del art. 10". Este
precepto añade que "el sueldo, no podrá ser inferior a un ingreso mínimo mensual".

Por su parte, el inciso tercero del art. 44 del CT dispone que el monto mensual del sueldo no
podrá ser inferior al ingreso mínimo mensual y que de convenirse jornadas parciales de
trabajo, el sueldo no podrá ser inferior al mínimo vigente, proporcionalmente calculado en
función de la jornada laboral ordinaria.

Se EXCEPTÚAN de esta normativa los siguientes trabajadores, a saber:

— Los trabajadores menores de edad, esto es los menores de 18 años, y los mayores de 65.
En su caso, el mínimo que pueden percibir por los servicios prestados se fija anualmente
por el legislador. Cabe hacer presente, que a partir del año 2003 este ingreso ha tendido
a ser equivalente al 75% del mínimo mensual aplicable a los demás trabajadores.

— Los aprendices. De acuerdo al art. 81 del CT, su remuneración no está sujeta a lo

dispuesto en el inciso tercero del art. 44 del CT y será libremente acordada por las partes
en el contrato de trabajo.

— Los trabajadores con discapacidad mental. El art. 16 de la ley Nº 18.600 de 1987, que
establece normas sobre deficientes mentales, prescribe que no les serán aplicables las
normas sobre ingreso mínimo, quedando por tanto, la determinación de su monto al
arbitrio de las partes.

— Los trabajadores de casa particular hasta el año 2011. Hasta el año 2008, el inciso
segundo del art. 151 del CT establecía que su remuneración mínima debía ser
equivalente al 75% del ingreso mínimo mensual. A fin de terminar con dicha
 discriminación, la ley Nº 20.279 de 2008 que reajustó el ingreso mínimo mensual,
sustituyó el referido inciso por el siguiente: "la remuneración mínima en dinero de los
trabajadores de casa particular estará sujeta a lo previsto en el inciso tercero del artículo
44 de este Código". A su vez, estatuyó que esta modificación legal comenzaría a regir a
contar del 1 de marzo del año 2011. Con todo, desde el 1 de marzo de 2009 el ingreso
mínimo mensual para esta categoría de trabajadores comenzó a ser equivalente al 83%
del ingreso mínimo mensual y a contar del 1 de marzo de 2010 alcanzó el 92% de dicho
ingreso.

A continuación analizaremos las principales CARACTERÍSTICAS del sueldo mínimo, entre

las cuales destacan las que siguen:

a) Es una norma de orden público como todos los derechos mínimos laborales y, por ende,
IRRENUNCIABLE (art. 5º del CT).

b) Su monto SE DETERMINA POR LEY, en base a una propuesta formulada por el

Gobierno, previo acuerdo con representantes de los trabajadores y empleadores, y
habitualmente se reajusta en forma anual.

c) Esta figura NO CONSTITUYE EN SÍ MISMA UNA CATEGORÍA INDEPENDIENTE DE

REMUNERACIÓN, sino solamente una referencia que permite determinar el monto mínimo del
sueldo.

d) Se establece para trabajadores contratados en jornada completa. Para el caso de los

trabajadores que presten sus servicios en jornada parcial, la propia ley dispone que debe
efectuarse un CÁLCULO PROPORCIONAL.

e) El sueldo base como toda remuneración es en TÉRMINOS BRUTOS, o sea, del monto
mínimo determinado por la ley deberán descontarse los pagos previsionales respectivos.

En cuanto al CONCEPTO DE REMUNERACIÓN, podemos señalar que es la principal

obligación del empleador y se origina con ocasión de los servicios prestados por el trabajador.

Como ya expresamos, una de las estipulaciones mínimas que debe contener el contrato de
trabajo es la referida al "monto, forma y período de pago de la remuneración acordada", según
establece el art. 10 numeral cuarto del CT. Recordemos, en todo caso, que sin perjuicio de su
carácter imperativo, su omisión no se sanciona con nulidad sino con la multa genérica
contemplada en el art. 506 del CT.

Con este marco conceptual podremos analizar a continuación la conceptualización de

remuneración, para lo cual repasaremos algunas de las definiciones que al efecto nos entrega
la doctrina nacional, a saber:

Remuneración "es la obligación principal del empleador y está destinada a corresponder la

obligación laborativa y subordinada del trabajador" (Macchiavello, 1986: 357).

Por consiguiente, es el objeto de la principal obligación del empleador, destinada a retribuir

la actividad laborativa subordinada y dependiente del trabajador en un sentido correlativo y
como valor social de sustento suficiente, personal y familiar.
 Otra noción postula que la remuneración es "la contraprestación, cuyo contenido mínimo se
encuentra establecido, por la ley o el convenio colectivo, y que tiene por objeto retribuir al
trabajador por los servicios prestados y por ponerse a disposición del empleador" (Thayer y
Novoa, 2008: 153).

Para otros es la "contraprestación en dinero o en especie que percibe el trabajador a raíz de

la relación de trabajo con su empleador" (Walker, 2003: 328).

Como primer acercamiento y a fin de conceptualizarla adecuadamente, resulta necesario

precisar sus CARACTERÍSTICAS. Ellas son:

a) Es RETRIBUTIVA. O sea, es la contraprestación del empleador por los servicios

personales del trabajador.

b) NO PARTICIPA DEL RIESGO DE EMPRESA, es decir, su pago es ajeno e independiente

a las ganancias o pérdidas de la empresa o unidad productiva.

c) Tiene una FUNCIÓN ALIMENTICIA Y DE SUSTENTO, a fin de garantizar al trabajador y

su familia una vida digna.

El art. 41 inciso primero del CT DEFINE remuneraciones como "las contraprestaciones en

dinero y las adicionales en especie avaluables en dinero que debe percibir el trabajador del
empleador por causa del contrato de trabajo".

De la definición legal transcrita se colige que los REQUISITOS que deben concurrir
copulativamente, para que una determinada contraprestación pueda ser considerada
remuneración, son los siguientes:

En primer término, el estipendio debe tener una naturaleza pecuniaria (obligación de dar), es
decir, necesariamente debe estar representado en dinero, aun cuando el legislador en el inciso
segundo del art. 10 del CT permite que sea aumentada por prestaciones adicionales en
especies o servicios, siempre y cuando sean avaluadas en dinero. Se trata de las llamadas
REGALÍAS.

En todo caso, se exige un pago mínimo en dinero, lo cual obsta a que toda la remuneración
esté constituida por regalías. Por ejemplo, en el contrato de trabajadores agrícolas, el art. 91
inciso segundo del CT preceptúa que las prestaciones en especie en ningún caso pueden
exceder del cincuenta por ciento de la remuneración total del trabajador.

Cabe hacer presente que desde la ley Nº 20.786, en el nuevo art. 151, se determina que las
remuneraciones de estos trabajadores de casa particular debe ser en moneda de curso legal,
sin que puedan comprender regalías como los alimentos o la habitación, las cuales serán
siempre de cargo del empleador.

En segundo lugar, este estipendio debe ser pagado por el empleador al trabajador, en
atención al carácter bilateral y oneroso del contrato de trabajo.

En consecuencia, no pueden ser calificadas como remuneración las sumas que un tercero
paga al trabajador, como por ejemplo los beneficios sociales que entrega el Servicio de
Bienestar a sus afiliados, las ayudas que el Sindicato reparte entre sus socios o las
asignaciones familiares que la seguridad social paga a sus beneficiarios (Lizama, 2003: 127).

Tercero, las contraprestaciones recibidas por el trabajador deben tener su causa en la

prestación de servicios convenida o en el contrato de trabajo, según la tesis dogmática que se
acoja. En efecto, aunque doctrinariamente la remuneración es una contraprestación por los
servicios prestados por el trabajador, nuestro CT acoge una noción amplia de remuneración,
vinculada directamente al contrato de trabajo. Por ende, la obligación del empleador tendría
"por causa del contrato de trabajo", o sea, sería más amplia que una simple noción
sinalagmática y retributiva, estrictamente equivalente a la prestación de servicios.

Para la DT, "por regla general todas las contraprestaciones que percibe el trabajador de
parte de su empleador tienen su causa en el contrato de trabajo. La excepción está dada por
las prestaciones no remuneratorias contenidas en el inciso segundo del artículo 41 del Código
del Trabajo". En consecuencia, "ha calificado como remuneratorios una serie de bonos y
asignaciones que han sido creados por las partes en los contratos individuales y colectivos de
trabajo y que no están expresamente regulados en el Código del Trabajo. Para estos efectos,
ese Servicio se ha pronunciado respecto de la concurrencia de los elementos que definen y
caracterizan la remuneración", tales como la asignación de zona, los bonos extraordinarios, la
bonificación por feriados, los aguinaldos convencionales, los bienios, asignaciones pagadas
durante el reposo maternal y las asignaciones de cargo de responsabilidad (Melis y Sáez,
2000: 572).

En este contexto, se señala que toda retribución que conste en el contrato debe ser
considerada remuneración, salvo los estipendios que la propia ley declara no constitutivos de
remuneración, que ya analizaremos, especialmente las devoluciones de gastos en que se
incurra por causa del trabajo (Walker, 2003: 328).

Por ello en nuestro sistema podemos hablar de la PRESUNCIÓN DE RETRIBUCIÓN del CT,
en el sentido de que todo pago hecho por el empleador constituye remuneración, salvo las
excepciones contempladas en la ley.

La definición legal de remuneración tiene, entonces, un carácter general en el ordenamiento

jurídico laboral. Con todo, existen otras definiciones específicas de remuneración aplicables a
determinados fines. Éstas se encuentran contempladas en las siguientes normas legales:

— En el art. 40 bis D que se refiere al concepto de "última remuneración" para efectos del
cálculo de la indemnización por término del contrato de trabajo en el caso de la jornada
parcial.

— En el art. 61 del CT, para efectos de lo dispuesto en el artículo 2472 numeral quinto del
CC, vale decir, del privilegio que las ampara.

— En el art. 71, que define "remuneración íntegra" a fin de determinar la remuneración que
debe pagarse durante el feriado.

— En el artículo 172 del CT, que especifica el concepto de "última remuneración" para
efectos de determinar la base de cálculo de las indemnizaciones por años de servicio.
 — En el art. 183-V inciso final, dentro del suministro de personal, se define remuneración
para efectos del cálculo de la indemnización que menciona.

Finalmente, cabe hacer presente que la remuneración no sólo produce efectos laborales
sino que también tributarios y previsionales, ya que por un lado constituye renta (sobre un
determinado monto) y, por otro, constituye la base sobre la que se calcularán las cotizaciones
previsionales del trabajador (AFP, FONASA, ISAPRE, etc.).

Conforme al inciso segundo del art. 41, NO CONSTITUYEN REMUNERACIÓN los

siguientes pagos o asignaciones:

— De movilización.

— De pérdida de caja.

— De desgaste de herramientas.

— De colación.

— Viáticos.

— Prestaciones familiares otorgadas en conformidad a la ley.

— Indemnización por años de servicios establecida en el art. 163 y las demás que
corresponda pagar al extinguirse la relación contractual.

— En general, las devoluciones de gastos en que incurra el trabajador por causa del trabajo.

En consecuencia, estos pagos no son ni tributables ni imponibles.

Además, a estos pagos no remuneratorios no les son aplicables las normas de protección de
las remuneraciones (Fariña, 2009: 11).

Para fines pedagógicos, distinguiremos entre asignaciones no remuneratorias de carácter

indemnizatorio y aquéllas de naturaleza compensatoria, sin perjuicio de las asignaciones
familiares y de la indemnización por años de servicio propiamente tal.

Las ASIGNACIONES NO REMUNERATORIAS DE CARÁCTER INDEMNIZATORIO, son

"aquellas que el empleador paga al trabajador con el objeto de resarcir un daño o perjuicio
sufrido por éste" (Lizama, 2003: 131).

Son las asignaciones de pérdida de caja y de desgaste de herramientas.

La ASIGNACIÓN DE PÉRDIDA DE CAJA "consiste en una cantidad de dinero que la

empresa paga a quienes se desempeñen como cajeros y, en general, a aquellos trabajadores
que tengan responsabilidad en el manejo de fondos con el objeto de cubrir eventuales pérdidas
de dinero y/o mercaderías" (Lanata, 2006: 165).

Es preciso hacer presente, además, que los faltantes deben producirse con ocasión de los
servicios convenidos y que su origen obedece a la voluntad de las partes, vale decir, ante la
ausencia de una disposición legal que las exija imperativamente se regula en los contratos
individuales y colectivos de trabajo (Walker, 2003: 332).

Con esta asignación se intenta impedir que el trabajador se responsabilice con su propio
patrimonio de las mermas de poca monta que pueden provocarse frecuentemente a raíz de
una equivocación excusable. En otras palabras, se funda en el supuesto que resulta razonable
la existencia de faltantes menores en las cuentas de los trabajadores que en razón de su
trabajo deben manipular dinero, sea que éstos se produzcan por extravíos o por diferencias
menores al enterar los pagos o los vueltos (Melis y Sáez, 2000: 581).

Ahora bien, los faltantes mayores de dinero o aquellos que tengan su origen en una
negligencia grave del trabajador, así como los faltantes que tengan su causa en un acto doloso
del dependiente (hurto o robo) no se encuentran considerados en esta asignación y a su
respecto procede la aplicación de todas las sanciones laborales y criminales contempladas en
la ley (Melis y Sáez, 2000: 581). Así lo ha sostenido también la jurisprudencia administrativa, e
incluso ha manifestado que en estos casos el empleador podría deducir de esta asignación los
montos aludidos, sin que se requiera el consentimiento del dependiente.

Sin embargo, si se trata de sumas correspondientes a documentos devueltos por las

respectivas instituciones financieras por falta de fondos o disconformidad de firmas, la DT
sostiene la posición contraria, esto es, que el empleador no está facultado para descontar
dichos montos del beneficio de pérdida de caja convenido con el trabajador, siempre que estos
documentos hayan tenido el visto bueno del funcionario a cargo de su verificación (Melis y
Sáez, 2000: 582).

La ASIGNACIÓN DE DESGASTE DE HERRAMIENTAS busca compensar al trabajador por

los gastos que su prestación de servicios genera en relación a su indumentaria o herramientas
propias, por ej.: en el área de la construcción. Por tanto su "finalidad es el reemplazo o
reparación de las herramientas de propiedad del trabajador que éste utiliza en la prestación de
sus servicios" (Lizama, 2003: 131).

En la actualidad, esta asignación reviste formas nuevas, aplicable a los computadores

personales y demás instrumentos de precisión que algunos trabajadores utilizan en la
prestación de servicios bajo subordinación y dependencia (Walker, 2003: 332). De ahí que
haya cobrado mayor relevancia y aplicación.

Las ASIGNACIONES NO REMUNERATORIAS COMPENSATORIAS "son aquellas que el

empleador paga al trabajador en compensación de gastos efectuados por éste" (Lizama, 2003:
128).

Son compensatorias las asignaciones de colación, de movilización o locomoción, los viáticos

y las devoluciones de gastos en que incurra el trabajador por causa del trabajo.

La ASIGNACIÓN DE COLACIÓN "consiste en la prestación en dinero o en especies que el

empleador otorga al trabajador, a objeto que pueda compensar el mayor gasto que le implica
alimentarse en el transcurso de su jornada laboral o, simplemente, para que se alimente"
(Lanata, 2006: 165). Al igual que las anteriores, para su procedencia se precisa la voluntad de
las partes, que puede ser individual o colectiva, salvo los casos contemplados en el art. 95,
inciso segundo y final, y en el art. 98.
 Si esta prestación se otorga en especies se concederá a través de un sistema de vales que
el trabajador puede canjear en un establecimiento a su elección o determinado por el propio
empleador, o bien, manteniendo un casino en el que el personal pueda alimentarse (Lizama,
2003: 128).

Se ha criticado el sistema de vales conocido como "cheque restaurant" o "vale restaurant",

ya que se estima que a veces distorsiona la finalidad original del beneficio, por cuanto el
trabajador al quedar en libertad de transar dicho documento, lo vende o canjea por
mercaderías (Walker, 2003: 332 y 333).

En todo caso la DT entiende que por participar el beneficio llamado "Cheque Restaurant" de
las características y finalidades de la "asignación de colación", debe entenderse que estamos
en presencia de un beneficio cuya naturaleza jurídica corresponde a la de esta última
asignación.

La ASIGNACIÓN DE MOVILIZACIÓN O LOCOMOCIÓN es la "suma de dinero destinada al

pago de los gastos de ida y regreso al trabajo que percibe el trabajador" (Walker, 2003: 331).
De igual forma, esta asignación comprende los gastos de movilización del trabajador, dentro de
la jornada, con el objetivo de cumplir sus labores.

Su origen se remonta al D.L. Nº 97 de 1973 y al D.L. Nº 300 de 1974, que contemplaban una
asignación de locomoción para aquellos trabajadores que debían trasladarse en algún vehículo
del transporte público al lugar donde debían prestar sus servicios. Con posterioridad, la ley N
18.717 de 1988 derogó esta normativa y estatuyó que aquellos dependientes que a la fecha de
su entrada en vigencia gozaban de este beneficio, seguirían percibiéndolo, pero ahora como
asignación no imponible incorporada en sus respectivos contratos individuales de trabajo
(Lanata, 2006: 164).

En la actualidad, el CT contempla esta asignación en forma obligatoria en los arts. 95 incisos

cuarto y final y 138.

Tampoco constituyen remuneración los pagos efectuados al trabajador por los gastos
razonables de traslado de ida y vuelta, en aquellos casos en que el empleador lo haya hecho
cambiar de residencia para prestar los servicios convenidos, de acuerdo al art. 53. No sólo se
comprenden los gastos en que incurra el trabajador para estos efectos, sino que también los
de su familia siempre que vivan con él.

En todo caso, si el contrato de trabajo termina por culpa o renuncia del trabajador, no existe
esta obligación.

La ley no ha definido qué debe entenderse por VIÁTICO, sin embargo "la jurisprudencia lo
ha considerado como la devolución de gastos correspondientes a tareas efectuadas fuera del
lugar físico donde habitualmente se realizan las estipuladas en el contrato" (Walker, 2003:
333).

En otras palabras, busca proveer y reponer de fondos al trabajador, a fin de solventar sus
"gastos de alimentación, estadía y traslado" cuando, para cumplir su obligación contractual
deba efectuar desplazamientos fuera de su lugar habitual de trabajo. Este contenido
(alimentación, estadía y traslado), se desprende claramente de lo dispuesto en los arts. 129 y
145-F del CT.

Para que revistan el carácter de percepciones no remuneratorias es necesario que estas

funciones sean exigidas por el empleador o la empresa, en su caso, y para su beneficio
(Walker, 2003: 333).

Las DEVOLUCIONES DE GASTOS EN QUE INCURRA EL TRABAJADOR POR CAUSA

DEL TRABAJO son aquellas restituciones que guardan directa relación con la prestación de
servicios, como los gastos de representación de los gerentes. Estos gastos deberán ser de
monto razonable, si no, serán considerados parte del sueldo y deberán tributar y pagar
imposiciones.

Quedarán comprendidas dentro de esta asignación no remuneratoria las becas escolares

otorgadas por la empresa a un trabajador para que perfeccione sus estudios.

Por su parte, las ASIGNACIONES FAMILIARES son prestaciones de carácter económico

que la seguridad social (el Estado), a través de las instituciones correspondientes, otorga
periódicamente a un trabajador o pensionado por las personas que vivan a sus expensas,
siempre y cuando se cumplan los requisitos previstos por el legislador.

Al tenor de lo dispuesto en el inciso segundo del art. 41, no constituyen remuneración la

INDEMNIZACIÓN POR AÑOS DE SERVICIOS contemplada en el artículo 163 y las demás
que corresponda pagar al extinguirse la relación contractual. Dentro de las últimas se
comprenden, entre otras, las indemnizaciones por feriado básico y por feriado proporcional.

Se discute la naturaleza de las indemnizaciones por años de servicios, sin perjuicio de estar
eximidas del concepto de remuneración.

Para la DT, las pactadas individualmente no están excluidas de este carácter, en virtud de lo
dispuesto en el art. 178 del Código y, por ende, son remuneración.

Por último, cabe hacer presente que se han considerado comprendidas bajo este concepto
las cuotas mortuorias, que son beneficios convencionales que la empresa paga por una sola
vez a los herederos legítimos del trabajador en caso de fallecimiento de éste (Lizama, 2003:
132).

Finalmente, tampoco constituyen remuneración las siguientes asignaciones:

— Bonos de ayuda otorgados por los Servicios de Bienestar de la empresa a sus afiliados,
ya que se consideran beneficios de carácter previsional. Lo anterior en atención a que
cuentan con recursos propios que integran un fondo común, con cargo al cual financian
las prestaciones que ellos otorgan, entre los cuales normalmente figuran aportes de los
trabajadores afiliados, aportes del empleador, reajuste por los préstamos que se
conceden a los afiliados, comisiones provenientes de convenios, herencias y legados,
etc. (Lizama, 2003: 133).

— Depósitos convenidos, siempre que se depositen en las cuentas de capitalización

individual de los trabajadores, conforme a la circular Nº 672 de la Superintendencia de
 Administradoras de Fondos de Pensiones de 1991.

— Pago de premios en dinero establecidos por el empleador en beneficio de los

trabajadores. En este sentido, la jurisprudencia administrativa ha sostenido que las
sumas obtenidas por los dependientes en virtud de estos premios no tendrían el carácter
de remuneración; de forma tal que ese Servicio las calificó como una emanación de las
facultades de administración y dirección de la empresa, radicándolas en el ámbito de las
decisiones unilaterales del empleador. En el fondo, en virtud de esta doctrina, si las
asignaciones tienen su origen en las facultades de administración del empleador no
tienen su causa en el contrato de trabajo y no pueden ser consideradas estipendios
remuneratorios (Melis y Sáez, 2000: 590 y 591).

— Hasta antes de la ley Nº 20.786 las prestaciones de casa habitación y alimentación de los
trabajadores de casa particular no eran imponibles para efectos previsionales (art. 151
inciso final del CT). En la actualidad, el nuevo art. 151 es terminante al señalar que las
remuneraciones de estos trabajadores debe ser en moneda de curso legal, sin que
puedan comprender los alimentos o la habitación, las cuales serán siempre de cargo del
empleador.

Podría darse el caso de que se trataran de disimular pagos remuneratorios en las

asignaciones que hemos explicado. Por ello, la DT ha señalado que estas asignaciones que no
constituyen remuneración, del art. 41, DEBEN SER DE MONTO RAZONABLE Y PRUDENTE,
de acuerdo a los gastos efectivos en que se incurra. La razonabilidad de estas asignaciones
para la DT implica que deben interpretarse restrictivamente y que:

a) No deben ser excesivas en relación a los costos del mercado.

b) No deben ser desproporcionadas en consideración a la jerarquía que ocupa el trabajador

dentro de la empresa.

c) No pueden resultar excesivas en relación al ingreso del trabajador.

d) No pueden tener un objeto distinto a la finalidad con que se estableció en la ley.

Aplicando estos criterios, la DT ha considerado remuneración los siguientes pagos: la

asignación de zona, el bono extraordinario, la bonificación por feriado, los aguinaldos
convencionales, los bienios, las asignaciones pagadas durante el reposo maternal, la
asignación de cargo de responsabilidad, y los bonos varios de permanencia o de exposición a
un riesgo no relacionado directamente con la prestación material y efectiva de los servicios por
parte del trabajador.

Existen diversas CLASIFICACIONES de las remuneraciones.

a) CORRELATIVAS Y ASOCIATIVAS, dependiendo de si las utilidades del negocio inciden o

no en su determinación.

Las remuneraciones correlativas se ajustan a la noción de sinalagmaticidad del contrato, ya

estudiada, como es el sueldo y las tarifas (Macchiavello, 1986: 365).
 Las segundas, esto es las remuneraciones asociativas, se alejan del concepto tradicional de
remuneración, y dependen de los resultados de la gestión empresarial, por ende de las
utilidades del negocio, como es el caso de las gratificaciones y la participación (Macchiavello,
1986: 365).

b) CONTRACTUALES Y LEGALES, atendiendo a su fuente.

Así, serán contractuales aquéllas que deban su origen al contrato de trabajo, sea en su
dimensión individual o colectiva, y legales, aquéllas que se generen en la ley.

c) En DINERO Y EN ESPECIES, en atención a la manera en que se pagan.

Esta clasificación se desprende del tenor literal del art. 41 del CT, el cual define
remuneraciones como las "contraprestaciones en dinero y las adicionales en especie
avaluables en dinero".

De esta disposición legal se concluye que las remuneraciones en especie sólo pueden tener
un carácter adicional o complementario, lo que es enfatizado por las siguientes disposiciones
legales, a saber: art. 10 inciso segundo, 54, 91 y 151 del Código. Por consiguiente, lo habitual
será que la remuneración sea pagada en dinero.

d) ACTUALES Y DIFERIDAS, según si se pagan durante la vigencia del contrato o no.

Serán actuales aquellas que se pagan durante la vigencia de la relación de trabajo, como es
el caso del sueldo.

Por el contrario, serán diferidas las que se pagan una vez finalizada la vigencia del mismo,
como es el caso de la gratificación que queda pendiente en el finiquito sujeta al balance del
próximo año.

e) POR UNIDAD DE TIEMPO Y POR UNIDAD DE OBRA, A DESTAJO O A TRATO,

atendiendo a la manera de regular el monto de la remuneración.

Esta clasificación se desprende del art. 44 inciso primero del CT, en los siguientes términos:
"la remuneración podrá fijarse por unidad de tiempo, día, semana, quincena o mes o bien por
pieza, medida u obra, sin perjuicio de lo señalado en la letra a) del artículo 42", vale decir de
las limitaciones impuestas al sueldo base obligatorio en el sentido de estimar que, a lo menos,
debe ser equivalente a un ingreso mínimo mensual. En consecuencia, más allá del acuerdo
remuneratorio de las partes (por pieza, medida u obra), el trabajador deberá siempre percibir el
sueldo base obligatorio del art. 42 letra a) del CT.

En las remuneraciones por unidad de tiempo, el monto de la remuneración se regula en

función al tiempo de trabajo haciendo abstracción del rendimiento efectivo del trabajador. El
tiempo trabajado en base al cual se regula puede ser un día, una semana, la quincena o el
mes, de conformidad al mencionado artículo del CT. En todo caso, la unidad de tiempo no
podrá exceder de un mes (art. 44 inciso segundo).

En el caso de la remuneración por unidad de obra, a destajo o a trato, el monto de la misma

se fija en función al número de unidades, piezas, medidas u obras producidas por el trabajador.
 Eso sí, esta clase de remuneración sólo puede pactarse en ciertas actividades, como en el
ámbito de la construcción.

En la práctica pueden mezclarse ambos tipos de remuneración —sistema ampliamente

utilizado en Derecho Comparado—, lo cual permite en definitiva aumentar la remuneración en
razón al mayor rendimiento obtenido por los trabajadores remunerados sobre esta base en el
proceso de producción de los bienes y servicios de la empresa (Thayer y Novoa, 2008: 162).

f) FIJAS, VARIABLES Y ESPORÁDICAS, según la periodicidad y certeza con que se

perciben.

La remuneración fija es percibida por el trabajador en forma periódica, sea semanalmente,

quincenalmente o mensualmente, como es el caso del sueldo.

Su cuantía se encuentra estatuida en el contrato, o la forma de determinarla, en su caso. Por

consiguiente, el contrato de trabajo a lo menos debe contener "las bases numéricas que
permitan su determinación" (Lanata, 2006: 157).

La variable está condicionada a la ocurrencia de ciertos hechos condicionantes que pueden

o no verificarse, y cuya magnitud no es previsible de antemano (Thayer y Novoa, 2008: 162).

Quedan incluidos en esta categoría el sobresueldo, la comisión, la participación y las

gratificaciones no garantizadas en el contrato.

El primero está condicionado al hecho de que se hayan trabajado horas extraordinarias, la

segunda supone la celebración de ciertos actos y contratos por el empleador o la empresa con
la asistencia del trabajador, y las dos últimas sólo se devengan en caso de lograrse
determinadas utilidades en el ejercicio comercial correspondiente.

En último término, las remuneraciones esporádicas son las que se conceden en razón de la
conmemoración o celebración de determinados acontecimientos, frente a estados de
emergencia o ante ciertos sucesos referidos al trabajador, a saber: aguinaldos de Fiestas
Patrias, de Navidad, aniversario de la empresa; gratificaciones extraordinarias; bono o
asignación de vacaciones, de matrimonio, de escolaridad, entre otros (Thayer y Novoa, 2008:
163).

El CT contempla los TIPOS MÁS USUALES DE REMUNERACIONES, en su art. 42, sin

perjuicio de que las partes puedan estipular otros sistemas respetando, eso sí, los mínimos
legales.

Cabe preguntarse ¿quién califica el tipo de remuneración? La respuesta a esta interrogante

está determinada por el orden público laboral. De esta manera, si una asignación determinada
reviste los caracteres de sueldo, es sueldo aunque las partes digan que es comisión o le den
otra denominación en el contrato individual o colectivo.

A continuación nos referiremos a los tipos de remuneración contemplados expresamente en

nuestro ordenamiento jurídico laboral. Para estos efectos conviene clasificarlos de la siguiente
manera:
 I. Remuneraciones correlativas: sueldo y tarifa.

II. Remuneraciones híbridas: comisión.

III. Remuneraciones asociativas: participación y gratificación.

El SUELDO O SUELDO BASE es la primera remuneración correlativa. La doctrina lo define

como la "remuneración específica que se conviene considerando la 'calidad' del servicio que
se ejecuta en un período, sin ser elemento determinante la cantidad de obra efectivamente
realizada, sino el factor 'tiempo'" (Macchiavello, 1986: 373).

Por su parte, el art. 42 letra a) del CT establece que el sueldo, o sueldo base —tras las
reformas introducidas por la ley Nº 20.281 de 2008—, "es el estipendio obligatorio y fijo, en
dinero, pagado por períodos iguales, determinados en el contrato, que recibe el trabajador por
la prestación de sus servicios en una jornada ordinaria de trabajo, sin perjuicio de lo señalado
en el inciso segundo del art. 10", a saber: de la existencia de beneficios adicionales avaluables
en dinero.

Según ha dictaminado la DT, "el legislador ha establecido un nuevo concepto de sueldo,

asimilándolo al sueldo base, precisando que tal estipendio es de carácter obligatorio y no
podrá ser inferior al valor fijado para un ingreso mínimo mensual, cuando se ha convenido la
jornada ordinaria máxima legal prevista en el inciso 1º del artículo 22 del Código del Trabajo,
vale decir, 45 horas semanales" (Nadal, 2008: 38).

Por su parte, además de equiparar el sueldo base al monto del ingreso mínimo mensual;
exceptúa de la aplicación de esta norma a aquellos trabajadores que se encuentran exentos
del cumplimiento de jornada; y establece, como una especie de contraexcepción, presunciones
que obligan a remunerar con sueldo base a ciertos trabajadores precarios que están exentos
de cumplimiento de jornada ordinaria de trabajo (arts. 42 a) y 22).

En palabras de la DT, esta modificación legal "tuvo por objeto delimitar y diferenciar en el
concepto de remuneración, aquellos componentes fijos de los variables, entendiendo que
éstos últimos dicen relación inequívoca con la productividad del trabajador, en tanto que
aquellos, compensan el tiempo o jornada de trabajo en que el trabajador se pone a disposición
del empleador para los servicios que se pacten en el contrato de trabajo" (Nadal, 2008: 38).
Agrega este organismo que "si el sobresueldo es la compensación por una mayor jornada que
la ordinaria —jornada extraordinaria—, forzoso es concluir que el sueldo es la contraprestación
de los servicios prestados dentro de la jornada ordinaria de trabajo" (Nadal, 2008: 39).

Obviamente nada obsta a que la remuneración también comprenda estipendios de

naturaleza variable, pero a lo menos, todo trabajador deberá percibir el sueldo base.

Según mencionamos, el mismo art. 42 letra a) exceptúa de su aplicación a aquellos

trabajadores que se encuentran exentos del cumplimiento de jornada, o sea, aquéllos
contemplados en el art. 22 inciso segundo y ss. del CT. Sin embargo, igualmente la
remuneración total percibida por dichos dependientes (contemple o no un sueldo) no puede ser
inferior al valor asignado al ingreso mínimo mensual (Nadal, 2008: 41).
 No obstante, a algunos de los trabajadores excluidos de la limitación de jornada de trabajo y
que no son de confianza del empleador, se les aplican las siguientes presunciones legales de
estar afectos al cumplimiento de jornada ordinaria de trabajo dándoles derecho, de esta forma,
a percibir el sueldo base.

Para estos efectos, se presumirá legalmente que el trabajador está afecto al cumplimiento
de jornada de trabajo cuando deba registrar por cualquier medio y en cualquier momento del
día el ingreso o egreso a sus labores, o cuando el empleador efectúe descuentos por los
atrasos en que incurriere el trabajador.

Del mismo modo, se presumirá que el trabajador está afecto a la jornada ordinaria de
trabajo, cuando el empleador, por intermedio de un superior jerárquico, ejerza una supervisión
o control funcional y directo sobre la forma y oportunidad en que éste desarrolla las labores.
Con todo, se entiende que no existe tal funcionalidad cuando el trabajador sólo entrega
resultados de sus gestiones y se reporta esporádicamente, especialmente si desarrolla sus
labores en regiones distintas de la del domicilio del empleador.

Las CARACTERÍSTICAS que distinguen al sueldo son:

a) Es una RETRIBUCIÓN CORRELATIVA a la actividad laborativa del trabajador de carácter

pecuniario.

Las remuneraciones deben pagarse en dinero efectivo. No obstante las regalías también son
sueldo, como la casa habitación, luz, combustibles, alimentos, y las demás prestaciones en
especie o servicios, conforme al inciso segundo del art. 10, con las limitantes ya analizadas.

Ahora bien, del inciso primero del art. 41 del CT se infiere que para que estas prestaciones
en especie o servicios constituyan remuneración, y en este caso sueldo, deben ser avaluables
en dinero. La razón de fondo de esta exigencia legal estriba en que su evaluación pecuniaria
permitirá "cotizar previsionalmente e imponer tributariamente sobre ellos" (Walker, 2003: 329).

Hay quienes sostienen que no corresponde pagar el sueldo en moneda extranjera, por
cuanto ésta también sería una especie, sin embargo ocurre en la práctica que las partes
muchas veces pactan el sueldo en dólares, Unidades de Fomento u otras unidades
reajustables. Por lo demás, de considerarlas regalías, éstas de igual forma constituirían sueldo
y podrían ser avaluables en dinero. Asimismo, el art. 128 del CT permite que los sueldos de los
oficiales y tripulantes de naves, sean pagados en moneda nacional o en su equivalente en
moneda extranjera.

Por otro lado, para que las regalías puedan ser consideradas sueldo, deben reunir las
características propias del mismo, vale decir: deben ser fijas, periódicas y contractuales.

A su vez, "debe responder a la prestación de servicios, o sea, debe reconocer como causa
inmediata de su pago la ejecución del trabajo convenido, en términos tales que se entiende
que cumplen esta condición todos aquellos beneficios que dicen relación con las
particularidades de la respectiva prestación, por ejemplo, las establecidas en razón de la
preparación técnica que exige el desempeño del cargo, el lugar en que se encuentra ubicada
la faena, las condiciones físicas, climáticas o ambientales en que deba realizarse la labor, etc".
(Lizama, 2003: 137).
 b) Su MONTO DEBE ESTAR PREDETERMINADO en el contrato de trabajo, o bien éste
debe CONTENER LAS BASES PRECISAS QUE PERMITAN DETERMINARLO, por ejemplo,
cuando se lo pacta en Unidades de Fomento.

c) Su PAGO ES PERIÓDICO.

El sueldo se paga en períodos iguales determinados en el contrato, los cuales no pueden

exceder de un mes.

Ahora bien, se presentaron ciertas dificultades respecto a algunos contratos en los que se
pactaban bonos con carácter anual, pero que en definitiva se pagaban mensualmente, en la
proporción correspondiente. La DT entendió que "había que estarse a la fecha de devengación
y pago del beneficio más que a lo literal del pacto, que en este caso lo definía como un bono
de carácter anual" (Melis y Sáez, 2000: 599). Por esta razón estimó que los mismos
constituían sueldo, "en una clara aplicación del "principio de primacía de la realidad" que
inspira el Derecho del Trabajo. Así, incluso un beneficio de carácter anual puede llegar a ser
considerado como parte del sueldo, cuando en la práctica sea una remuneración permanente,
ordinaria y en los hechos en todo asimilable al sueldo mensual" (Melis y Sáez, 2000: 599).

d) Tiene un CARÁCTER CONTRACTUAL Y LEGAL.

Las partes contratantes de mutuo acuerdo fijan su monto, o las bases precisas que permitan
determinarlo, en su caso. No obstante, deben respetarse las normas mínimas referidas al
sueldo base.

e) Se aplica al TIEMPO EFECTIVAMENTE TRABAJADO, PROPORCIONALMENTE, SIN

PERJUICIO DEL PAGO DEL SUELDO BASE

La doctrina ha señalado las diversas ventajas de un sistema de remuneración por tiempo: es

de fácil aplicación; es de sencilla comprensión para los trabajadores, y le asegura un ingreso
fijo al dependiente. En cuanto a las desventajas, se ha indicado que no permite distinguir entre
trabajadores eficientes de los ineficientes, lo que desincentiva a los primeros y, en el largo
plazo, terminan igualando el rendimiento de los segundos (Fariña, 2009: 34 y 35).

Por último cabe precisar que nuestros tribunales de justicia y la DT califican como sueldo
todas las remuneraciones que reúnan los caracteres de permanencia, fijeza y periodicidad,
aunque las partes les hayan dado otra denominación. Por ello, la DT ha calificado de sueldo la
asignación de representación y la de estímulo, los bonos de asistencia, de cargo, de
antigüedad, de turno nocturno, de seguridad, de trabajo en caldera, entre otros.

El CT en el art. 42 letra b) habla de SOBRESUELDO como tipo de remuneración, lo cual es

una inexactitud, ya que jurídicamente es un sueldo aumentado. Lo tratamos al hablar de la
jornada extraordinaria.

El art. 42 omite inexplicablemente la TARIFA, pero la reconoce luego, al hablar de que la

remuneración se podrá fijar POR UNIDAD DE PIEZA, MEDIDA U OBRA en el art. 44.

Según la dogmática laboral "es una remuneración "correlativa" de la actividad del trabajador
determinada por la cantidad real de producción que ha efectuado o en la cual ha intervenido,
dentro de un período de tiempo". Por lo tanto, su monto puede variar de mes a mes o en
comparación a otros trabajadores contratados para prestar los mismos servicios y bajo la
misma modalidad (Macchiavello, 1986: 376).

Se trata de un sistema de remuneración por rendimiento donde no es tan relevante el factor

tiempo. La doctrina ha distinguido entre rendimiento y productividad. En efecto, el
RENDIMIENTO es el resultado del esfuerzo del trabajador en la prestación de sus servicios, lo
que logra tanto cualitativa como cualitativamente en el cumplimiento de sus labores. La
PRODUCTIVIDAD, por el contrario, es la relación que se da entre lo producido y los recursos
empleados (dentro de estos recursos está el rendimiento). En consecuencia, el rendimiento
depende principalmente del trabajador, a diferencia de la productividad que depende de
múltiples factores, como la razón capital/trabajo, el desarrollo tecnológico, la utilización de la
capacidad instalada, el marco jurídico, la calidad de los equipamientos, los costos energéticos,
etc. (Fariña, 2009: 37 y 38).

No obstante, la tarifa en sí misma cumple el carácter de fijeza, "en cuanto significa un valor
asignado a un valor unitario" (Macchiavello, 1986: 376).

Se ha precisado que las remuneraciones por rendimiento, como la tarifa, motivan más al
trabajador (a mayor rendimiento, mayor remuneración), los satisface más y les permite un
mayor sentido de participación en los logros de la empresa, y para el empleador constituye una
herramienta importante para conformar la política productiva de la empresa, así como un
mecanismo adecuado para la reducción de los costos de producción (Fariña, 2009: 40).

La COMISIÓN es un tipo híbrido de remuneración (correlativa y asociativa a la vez).

El art. 42 letra c) del CT la define como el porcentaje sobre el precio de las ventas o
compras, o sobre el monto de otras operaciones (por ej. arriendo o leasing), que el empleador
efectúa con la colaboración del trabajador.

Sus CARACTERÍSTICAS son las siguientes:

a) Es una remuneración de NATURALEZA VARIABLE, y por tanto su monto varía de mes a

mes.

Dada la imperatividad del sueldo base, si el trabajador es remunerado por comisión también
lo será por sueldo base, a lo menos. O sea, su remuneración será mixta o compuesta.

b) Es posible convenirla sobre las VENTAS, COMPRAS O CUALQUIER OTRO NEGOCIO

JURÍDICO, tales como el leasing o el arrendamiento.

c) Se establece y paga aplicando un PORCENTAJE sobre la cantidad de prestaciones,

operaciones o negocios realizados por el dependiente, por cuenta y riesgo de su empleador,
sea cual sea el resultado económico de la operación.

La jurisprudencia administrativa ha estimado que la comisión se devenga, esto es, nace a la

vida del derecho, desde el momento en que el trabajador efectúa la prestación, operación o
negocio convenido, sin que pueda sujetarse a otros requisitos como el pago efectivo.
 Recientemente, la ley Nº 20.611 zanja este tema, estableciendo sobre el particular que en
aquellos casos en que la remuneración del trabajador se compone total (cabe recordar que
siempre deberá haber sueldo base) o parcialmente de comisiones e independientemente de
las condiciones de pago pactadas entre la empresa y el cliente, aquéllas se entienden
devengadas y deben ser liquidadas y pagadas junto con las demás remuneraciones ordinarias
del período en que se efectuaron las operaciones u ocurrieron los hechos que las originaron,
salvo que ello no sea posible por razones de orden técnico, caso en el cual, deben ser
liquidadas y pagadas junto con las remuneraciones del mes siguiente. Por su parte, la nueva
redacción del art. 55 agrega que se tendrá por no escrita la cláusula que difiera el pago de las
comisiones al trabajador infringiendo los límites antedichos.

d) El período de las comisiones es fijado por las partes, y su pago se hará en LAPSOS
CONVENIDOS PERO NO SUPERIORES A UN MES.

Debe tenerse presente que la comisión es una retribución híbrida dado que, por una parte,
se basa en el esfuerzo del trabajador (correlatividad) y, por otra, en el éxito de la empresa
(asociatividad).

El inciso segundo del D.S. Nº 811 de 1967, sobre Registro Nacional de Viajantes, establecía
el texto refundido de la ley Nº 9.588 y consagraba el sistema de COMISIÓN INDIRECTA.

Ésta consistía en que el vendedor viajante tenía derecho a comisión por ventas indirectas,
calculadas en función de los negocios celebrados directamente por su empleador con clientes
de su cartera —determinada por zona o región—, siempre que el dependiente le hubiera
vendido a dicho cliente en los doce meses anteriores a la fecha de la venta indirecta.

Lamentablemente esta norma se derogó, pero se puede pactar en el contrato de trabajo.

Ahora bien, sin perjuicio de que las propinas que los clientes pagan a los garzones en
restaurantes, bares, pubs, clubes, discotecas, fondas y similares establecimientos que
atienden público no constituyen comisión, ya que son pagadas por los consumidores y no por
el empleador; en este acápite nos referiremos brevemente a la ley Nº 20.729 de 2014, que las
regula, debido a que al igual que las comisiones, se calculan aplicando un porcentaje por sobre
el consumo del cliente en el respectivo establecimiento.

Así, el nuevo art. 64 obliga al empleador a "sugerir", en cada cuenta de consumo, un monto
correspondiente a una propina de a lo menos el 10% del valor del mismo, a pagarse por el
cliente, salvo que este último manifieste su voluntad en contrario.

La PARTICIPACIÓN es un tipo de remuneración asociativa. La dogmática laboral precisa

que es la "forma de remuneración parcialmente correlativa, asociativa, aleatoria y variable del
esfuerzo laborativo del trabajador, sobre la base de una parte convenida de las utilidades que
se pueden producir en un ejercicio y en un ámbito empresarial o de negocios determinado"
(Macchiavello, 1986: 378).

Por su parte, la letra d) del art. 42 la define como "la proporción en las utilidades de un
negocio determinado o de una empresa o sólo de la de una o más secciones o sucursales de
la misma".
 Entre sus CARACTERÍSTICAS destacan las siguientes:

a) Desde un punto de vista formal, su ORIGEN ES CONTRACTUAL. Puede estipularse en el

contrato individual de trabajo o en el contrato colectivo.

b) La participación puede calcularse sobre las UTILIDADES BRUTAS O LÍQUIDAS de un

determinado negocio, de una empresa o de una o más secciones o sucursales de la misma.

c) Está sujeta al CUMPLIMIENTO DE UNA CONDICIÓN SUSPENSIVA consistente en la

existencia de utilidades en el respectivo ejercicio comercial.

Si esta condición falla, es decir, si no se registran utilidades en el ejercicio comercial

respectivo, esta obligación no nace a la vida del derecho y, por consiguiente, el empleador no
estará obligado a pagar las participaciones convenidas.

La participación es un incentivo remuneratorio que se paga bajo la forma de un bono anual,

con el objeto de compensar la participación o contribución del dependiente a los resultados
positivos del ejercicio comercial y a las metas de rendimiento de la empresa (Lizama, 2003:
140).

Esta modalidad se vincula con la productividad que, como ya explicamos, es la relación que
se da entre lo producido y los recursos empleados (Fariña, 2009: 38). Por ello, se trata de una
remuneración asociativa, porque depende marginalmente del trabajador, siendo esenciales
otros múltiples factores.

Finalmente, mencionaremos una serie de mecanismos de incentivo que permiten a los

trabajadores —generalmente ejecutivos, agentes y administradores de sociedades anónimas
—, hacerse dueños del capital social y, por consiguiente, participar en la empresa para la cual
prestan servicios. Su objeto consiste en alinear sus intereses a los de los accionistas. Entre
otros, podemos citar los siguientes:

a) Stock options u opciones de compra. Se les ha definido como aquel "contrato que
materializa un sistema de compensación laboral, y mediante el cual se otorga al trabajador, la
facultad de ejercer la opción de comprar en un plazo predeterminado, acciones de la sociedad
anónima abierta, con la cual se relaciona directa o indirectamente a través de su contrato de
trabajo" (Schmitz, 2001: 3).

b) Restricted shares. Este mecanismo incentiva a los administradores de una sociedad a

través de la entrega de acciones, lo cual les permite percibir los dividendos de las mismas
durante un período de tiempo establecido previamente. Una vez transcurrido dicho plazo
pueden consolidar sus derechos sobre las referidas acciones, siempre y cuando durante el
tiempo intermedio hayan cumplido ciertos objetivos definidos al inicio del plan.

c) Phantom shares. Este sistema fue estructurado para aquellas sociedades que no
disponen de acciones, ya que otorga a los administradores el derecho a conseguir unidades
equivalentes a las acciones de la compañía.

d) Stock appreciation rights (sars). Consiste en el derecho del trabajador de recibir, por parte
de la sociedad, el valor equivalente a la valorización futura de sus acciones, el cual se recibirá
en dinero (esta institución se asemeja a las stock options, con la diferencia de que en este
caso no hay cesión de propiedad).

e) Compra financiada de acciones. En este caso, el administrador compra acciones de la

empresa, a través de un crédito que le otorga la misma, el cual vencerá una vez finalizado el
plan convenido, momento a partir del cual podrá ceder libremente las acciones adquiridas.

f) Performance shares. Se materializa a través de la entrega de acciones bajo la condición

de cumplirse ciertos objetivos predeterminados (esta figura es similar a los bonos a largo
plazo, con la diferencia de que en este caso el pago se realiza en acciones) (Obregón, 2006:
2).

Las GRATIFICACIONES son un tipo obligatorio de participación.

Se las define como "una remuneración variable, diferida, aleatoria, asociativa, suplementaria,
que tiene por objeto retribuir la actividad laborativa del personal, considerada globalmente en
su significado de relación de productividad e ingresos y que contribuyó a posibilitar las
utilidades obtenidas en el ejercicio de la empresa" (Macchiavello, 1986: 382).

El Código, en el art. 42 letra e), las define como "la parte de utilidades con que el empleador
beneficia el sueldo del trabajador".

La gratificación, al igual que la participación, se vincula con la productividad conformándose

como una remuneración asociativa, porque no depende principalmente del trabajador, sino de
otros múltiples factores.

Existen diversos TIPOS DE GRATIFICACIONES: legal, alternativa, convencional, voluntaria

y proporcional.

La GRATIFICACIÓN LEGAL es una remuneración de carácter anual e irrenunciable que está

representada por el mínimo de participación en las utilidades totales de la empresa que la ley
garantiza a cada trabajador, siempre que se cumplan los requisitos contemplados en el art. 47
del CT. En consecuencia, es una especie de participación.

Cumplidos los requisitos previstos en el art. 47 del CT, nace la obligación de otorgarla,
cualquiera sea la forma de remuneración convenida en el contrato de trabajo.

La doctrina ha estimado que su carácter obligatorio y de orden público se funda en

consideraciones de equidad, toda vez que "las utilidades obtenidas por el empleador, no son
sólo "frutos" emanados de bienes propios de aquél, sino un resultado de complejos factores,
en el que se combinan capital propio, esfuerzo humano, y, muy diversas contribuciones del
país al éxito de la empresa" (Macchiavello, 1986: 383).

Los REQUISITOS copulativos que deben concurrir para que nazca la obligación legal de
gratificar son los siguientes:

a) Debe tratarse de establecimientos mineros, industriales, comerciales o agrícolas,

empresas y cualesquiera otros que persigan fines de lucro, y las cooperativas.
 b) Como ya precisamos, deben perseguir fines de lucro, salvo las cooperativas.

Se entiende que una entidad persigue fines de lucro "cuando los beneficios pecuniarios que
provienen de la actividad que desarrolla, ingresan al patrimonio individual del dueño de la
misma, en caso de ser éste persona natural, o de cada uno de sus asociados, en el evento que
lo sea una sociedad, esto es, una persona jurídica que por esencia persigue una finalidad de
lucro o beneficio directo de las personas naturales que la componen" (Lizama, 2003: 142).

c) Deben estar obligados a llevar libros de contabilidad.

En general, se trata de establecimientos o empresas que están obligadas a tributar sobre la

base de "renta efectiva" y que, por consiguiente, deben liquidar el impuesto a la renta. Lo
anterior supone la obligación de llevar contabilidad completa.

El sector transporte, la agricultura y las pequeñas empresas mineras no deben llevar

contabilidad completa porque tributan sobre la base de renta presunta, de conformidad al art.
20 del Código Tributario, salvo que su volumen de ingresos exceda de cierto monto
determinado por el legislador.

d) Deben obtener utilidades en sus giros, o excedentes líquidos en el caso de las

cooperativas.

Para efectos del CÁLCULO de las gratificaciones, el art. 48 del CT define utilidad y utilidad
líquida. Por su parte, la expresión "excedente líquido" se aplica a las cooperativas.

Ahora bien, cumplidos los requisitos expuestos, los referidos establecimientos y las
cooperativas, en su caso, deberán gratificar anualmente a sus trabajadores en una proporción
no inferior al 30% de las utilidades o excedentes de sus giros.

De conformidad al art. 48 del CT y para estos efectos, el Servicio de Impuestos Internos

establecerá la utilidad de la empresa según la liquidación que practique para efectos de
determinar el impuesto a la renta, sin deducir las pérdidas de ejercicios anteriores.

Sobre este resultado —utilidad determinada según cálculos del impuesto a la renta—, el
Servicio de Impuestos Internos deducirá el 10% del valor del capital propio del empleador, por
interés de dicho capital. El resultado de la operación anterior determinará la cantidad que será
"considerada utilidad para efectos de gratificar el 30% a los trabajadores".

Como vemos, la utilidad afecta al pago de gratificaciones no es la utilidad líquida y real

determinada para efectos tributarios, sino una de monto inferior, dado que se descuenta el
10% del capital propio, y sobre el monto restante de utilidad o excedente, si lo hubiere, se
calcula el porcentaje destinado a gratificación legal.

Se deducirán de las gratificaciones legales cualesquiera otras remuneraciones que se

pacten o convengan con imputación expresa a las utilidades de la empresa, por ejemplo, un
bono de productividad (art. 51 del CT).

Si el empleador está exceptuado del pago del impuesto a la renta, el Servicio de Impuestos
Internos igualmente, deberá realizar los cálculos descritos para el solo efecto del pago de las
gratificaciones legales.

Ahora bien, según dispone el inciso primero del art. 49 del Código, para los efectos del pago
de gratificaciones, el Servicio de Impuestos Internos determinará, en la liquidación, el capital
propio del empleador invertido en la empresa y calculará el monto de la utilidad líquida que
deberá servir de base para el pago de gratificaciones. El referido Servicio comunicará este
antecedente al Juzgado de Letras del Trabajo o a la Dirección del Trabajo, cuando éstos lo
soliciten. Asimismo, deberá otorgar certificaciones a los empleadores, sindicatos de
trabajadores o delegados del personal cuando ellos lo requieran, dentro del plazo de treinta
días hábiles contados desde que el empleador haya entregado todos los antecedentes
necesarios y suficientes para determinar la utilidad de la empresa conforme al art. 48 del CT.

El art. 47 establece que la gratificación de cada trabajador se calculará en forma

proporcional a lo devengado por cada dependiente en el respectivo período anual, incluidos los
que no tengan derecho (art. 44 incisos cuarto y quinto del CT).

Además, al tenor del inciso final del art. 48 del Código, los empleadores estarán obligados a
pagar las gratificaciones al personal con el carácter de anticipo sobre la base del balance o
liquidación presentada al Servicio de Impuestos Internos, mientras se practica la liquidación
definitiva.

¿Y si los anticipos son mayores que lo que corresponde pagar en definitiva por concepto de
gratificación o no se cumplen los requisitos que originan la obligación de gratificar?

La DT ha estimado que se habría producido un pago de lo no debido y que, en

consecuencia, el trabajador estaría obligado a reembolsar lo percibido por este concepto, salvo
que se hubiese convenido un sistema de gratificación garantizado. En la práctica, estos
anticipos se descuentan de gratificaciones futuras, siempre que medie el acuerdo escrito de los
trabajadores.

¿Y si el trabajador deja de pertenecer a la empresa? Debe devolver sólo el monto nominal

del anticipo según lo dispuesto en el art. 2300 del CC, ya que según la Corte Suprema percibió
de buena fe un pago indebido (Thayer y Novoa, 2008: 170).

El empleador puede optar por cancelar la denominada GRATIFICACIÓN ALTERNATIVA (art.

50 del CT). De esta forma puede eximirse del pago de la gratificación legal, al abonar o pagar
a sus trabajadores o a una parte de ellos (y, a los otros, la gratificación legal de los arts. 47 y
ss.) el veinticinco por ciento de lo devengado en el respectivo ejercicio comercial por concepto
de remuneraciones mensuales, sea cual fuere su utilidad líquida real, con un tope anual de
4,75 ingresos mínimos mensuales para cada uno. La DT ha precisado, que, para estos
efectos, debe considerar el monto del ingreso mínimo mensual vigente al 31 de diciembre del
año respectivo.

Para calcular este porcentaje se ajustarán las remuneraciones mensuales percibidas durante
el ejercicio comercial, conforme a los porcentajes de variación que hayan experimentado tales
remuneraciones dentro del mismo.

El empleador puede ejercer su derecho a optar por cualquiera de los mecanismos previstos
para el pago de la gratificación legal hasta que presenta su declaración de renta al Servicio de
Impuestos Internos, o sea, hasta el 30 de abril de cada año, ya que, como ha señalado la
Corte Suprema, desde ese momento se hace exigible la obligación de pagar gratificación a sus
trabajadores.

Se trata de un derecho unilateral y discrecional del empleador. Así, puede optar por uno u
otro sistema año a año, sin perjuicio de que exista una cláusula tácita al respecto, o sea, que
durante años el empleador haya optado por el mismo tipo de gratificación.

En todo caso, en términos económicos, al empleador le convendrá esta forma de gratificar

cuando la utilidad líquida sea elevada y la cantidad de trabajadores sea reducida (Thayer y
Novoa, 2008: 170).

Ahora bien, ejercitado este derecho respecto de un ejercicio comercial, el empleador no

puede retractarse para pagar un monto inferior por concepto de gratificación en ese mismo
período.

Si el empleador nada dice, se entiende que opta por la gratificación legal del art. 47.
Además, la elección de este sistema alternativo debe ser oportuna, ya que si el empleador es
demandado pierde su derecho de opción desde que se le notifica la demanda, y regirá lo
dispuesto en el art. 47 del CT.

La opción es sin perjuicio de los anticipos de gratificaciones otorgadas a los trabajadores.

Por lo tanto, su concesión no implica optar por la legal o la alternativa, reservándose esta
facultad para la oportunidad indicada.

Las GRATIFICACIONES CONVENCIONALES son las convenidas o acordadas por las

partes, en los contratos individuales o en instrumentos colectivos de trabajo, en aplicación del
principio de autonomía de la voluntad y de libertad contractual.

Su monto debe ser superior a la gratificación legal o a la alternativa, en su caso, según se

infiere del art. 46 del CT.

Resulta difícil distinguir las gratificaciones convencionales de la participación propiamente

tal. Deberá verse caso a caso, según sea el estatuto formal con que se ha pactado. Si se
beneficia a todo el personal en proporción a lo devengado por los trabajadores en el año,
calculándose en base a la utilidad líquida determinada por el SII, estaremos frente una
gratificación voluntaria.

La doctrina distingue dos clases de gratificaciones convencionales, a saber: la garantizada o

a todo evento, entendiéndose por tal aquélla que debe otorgarse siempre, independientemente
del resultado del ejercicio financiero correspondiente, esto es, aún cuando no se obtengan
utilidades líquidas.

La no garantizada, caso en el cual el pago de las gratificaciones convenidas está

subordinado o condicionado a la obtención de utilidades líquidas por parte de la empresa.

En la práctica, se pactan numerosas gratificaciones a todo evento, sobre todo en los

instrumentos colectivos. Jurídicamente estas gratificaciones no son una forma de participación
en las utilidades sino otro tipo de remuneración adicional, a veces incluso de carácter
periódico, lo que las asimila al sueldo o a una bonificación.

Algunos reconocen la existencia de GRATIFICACIONES VOLUNTARIAS, que "comprenden

las retribuciones que da el empleador a uno, a parte o, a todos sus trabajadores, sin que se
encuentren ellas establecidas ni en contrato individual, ni en convenios colectivos, ni sean
ordenadas por la ley. Se trata de retribuciones ocasionales, de estímulo, no estrictamente
correlativas destinadas a mejorar los ingresos de los trabajadores" (Macchiavello, 1986: 385 y
386).

Conforme a los arts. 44 incisos cuarto y quinto y 52 del CT, los trabajadores que no
alcanzaren a completar un año de servicios en la empresa y hayan trabajado 61 días o más,
tendrán derecho a una GRATIFICACIÓN PROPORCIONAL a los meses trabajados.

Ahora bien, ésta se calcula dividiendo por doce el monto total de la gratificación anual y
multiplicando este resultado por el número de meses íntegramente trabajados en ese año
calendario.

Generalmente en los finiquitos el trabajador deberá efectuar una reserva de su derecho a

percibir la gratificación proporcional devengada.

Por último, cabe precisar que en ciertas ocasiones el CT utiliza erróneamente el término
gratificación, como por ej.: en los arts. 23 bis inciso final y 125.

Otra de las instituciones remuneratorias que consagra nuestro CT es el pago del séptimo día
o el BENEFICIO DE LA SEMANA CORRIDA. Este beneficio se fundaba en el hecho de que los
trabajadores remunerados "por día" no percibían remuneración los domingos y festivos, a
diferencia de los remunerados mensualmente, donde el estipendio recibido comprende todo el
mes.

Para equiparar entonces a estos trabajadores, se instituyó el beneficio de la semana corrida,

definida por la Inspección del Trabajo como: "el derecho al pago de los días de descanso de
que gozan los trabajadores cuyo sistema remuneracional les impide devengar remuneración
por tales días". En otras palabras, la semana corrida implicaba el derecho al pago de una
remuneración en dinero por los días domingo y festivos, y de los días compensatorios de éstos
(en el caso de los trabajadores exceptuados de descanso en días domingo y festivos), cuando
el trabajador era remunerado por día (art. 45 incisos primero y final del CT).

En cuanto a su ámbito de aplicación, este beneficio abarcaba al trabajador remunerado

exclusivamente por día.

La DT extendió el beneficio a otros trabajadores distintos de los enumerados en el art. 45

original, a saber: a aquéllos remunerados por hora, y por unidad de pieza, medida u obra;
aduciendo que en esto casos concurriría la misma justificación y que, por lo tanto, les sería
aplicable la misma disposición. Además, la DT precisó que igualmente debía pagarse este
beneficio a los remunerados por día, cuando sus remuneraciones se liquidaran y pagaran
mensualmente.
 Por tanto, el legislador les aseguraba un nivel de ingresos a estos trabajadores por los días
domingos, festivos o compensatorios en que no laboraren, con fines de subsistencia e interés
general, en consideración a que generalmente se trataba de dependientes de baja calificación
y remuneración reducida.

Antes de las modificaciones introducidas al art. 45 por la ley Nº 20.281 de 2008, los
trabajadores remunerados por sueldo mensual y remuneraciones variables no tenían derecho
al pago de este beneficio, ya que se entendía que el sueldo base cubría el pago de los días de
descanso. No obstante, se extendió una práctica fraudulenta consistente en contemplar un
sueldo base de un peso o de un monto irrisorio, para evitar el pago de la semana corrida y
disminuir asimismo la base de cálculo de las horas extraordinarias. Ante esta situación, la DT
estimó que los trabajadores en estos casos igualmente eran titulares de semana corrida por un
monto equivalente al ingreso mínimo mensual, siempre y cuando las remuneraciones fijas no
cubrieran dicho mínimo legal.

En este contexto, la ley Nº 20.281, de 2008, reconfigura enteramente la institución de la

semana corrida.

En su actual consagración, la semana corrida beneficia también a los trabajadores

remunerados por sueldo mensual y por otras remuneraciones variables, ampliando de esta
forma el ámbito de aplicación del art. 45, ya que deberá pagarse a estos trabajadores el
beneficio de la semana corrida respecto de la parte variable de su remuneración.

En este sentido, el legislador parte del supuesto que los ingresos de naturaleza variable —
que conforman en parte la remuneración de estos trabajadores—, se devengan día a día.

En síntesis, la nueva semana corrida comprende desde el año 2008 tanto a los trabajadores
remunerados por día, como a aquellos remunerados por sueldo mensual y por remuneraciones
variables.

De esta forma, podemos distinguir:

1. Trabajadores remunerados exclusivamente por día: en este caso la semana corrida

equivaldrá al promedio de lo devengado en el período de pago respectivo, el cual se
determinará dividiendo la suma total de las remuneraciones diarias devengadas por el
número de días en que legalmente debió prestar los servicios convenidos en la semana
respectiva.

2. Trabajadores remunerados en forma mixta (sueldo y variable): la semana corrida se

calculará sólo en relación a la parte variable de sus remuneraciones.

Sin duda, esta nueva configuración es un poco confusa y se debe a que con la instauración
del sueldo base en la ley 20.281, obligatorio para "todos" los trabajadores, en cierta forma se
acaba con aquellos pagados por día (porque el pago del domingo o festivo estaría
comprendido dentro de su sueldo base). O sea, en buenas cuentas con esta ley se dejaba
inaplicable la semana corrida, dado que esta procedía para el caso de los trabajadores
pagados por día. Pero ahora todos tienen sueldo base.
 Por consiguiente, uno de los fines que tuvo en vista el legislador, al tramitar las
modificaciones en comento, fue precisamente evitar que los trabajadores que tenían derecho a
este beneficio lo perdieran al efectuarse el ajuste a que se refiere el art. transitorio de la ley
Nº 20.281, sobre el sueldo base obligatorio.

Dentro de las normas de FLEXIBILIDAD SALARIAL que contempla el CT, el art. 44 en sus
incisos cuarto y quinto dispone que en los contratos que tengan una duración de treinta días o
menos, se entenderá incluida en la remuneración convenida, todo lo que deba pagarse al
trabajador por feriado y demás derechos que se devenguen en proporción al tiempo laborado.

En consecuencia, el empleador no deberá indemnizar el feriado proporcional ni pagar la

gratificación legal, atendido que esta remuneración se devenga en proporción al tiempo servido
(Lizama, 2003: 149).

Esto no rige respecto de aquellas prórrogas que, sumadas al período inicialmente estipulado
en el contrato, excedan de sesenta días.

El legislador estatuye una serie de GARANTÍAS Y MEDIDAS DE PROTECCIÓN DE LAS

REMUNERACIONES, en los arts. 54 y ss. del CT.

Su fundamento descansa sobre el principio dogmático de suficiencia y el carácter alimenticio

inherente a la noción de remuneración. Consecuentemente, "la ley ha debido disponer reglas
especiales, diversas de las generales, a fin de hacer posible su pago correcto y que cumpla
con su función de sustento" (Macchiavello, 1986: 370).

Estas normas pueden CLASIFICARSE en garantías adjetivas, conservativas y alimentarias.

Las primeras buscan cautelar el pago en forma por el empleador, sin fraudes o elusiones. Las
segundas, de carácter conservativo, persiguen la mantención de los montos debidos en
situaciones de emergencia, como la muerte del trabajador, la quiebra o la morosidad del
empleador. Las alimentarias dicen relación con las obligaciones familiares del trabajador, como
las pensiones alimenticias.

Garantías adjetivas

Lugar y oportunidad Se debe remunerar en el lugar

de pago: arts. 56, 55, donde el trabajador desarrolla su
63 bis y 152 bis-H trabajo. Debe ser en días
laborales de lunes a viernes
dentro de la hora siguiente al
término de la jornada ordinaria
diaria, directamente o en forma
personal al trabajador. Las partes
individual o colectivamente
podrán acordar otros días u horas
 de pago, a saber: que se pague
en días sábado, domingo o
festivos, o bien, fuera de la
jornada ordinaria de trabajo en
más de una hora siguiente de
terminada ésta. Eso sí, no pueden
modificar el lugar de pago de las
remuneraciones.

Las remuneraciones se pagarán

con la periodicidad estipulada en
el contrato, pero los períodos que
se convengan no podrán exceder
de un mes (con la excepción del
art. 128 inciso final del CT). Por
su naturaleza hay
remuneraciones que exceden el
límite de pago mensual
contemplado en esta norma legal,
por su carácter

excepcional o bien porque su

cálculo excede dicho período,
como es el caso de las
gratificaciones. Respecto de los
Lugar y oportunidad
anticipos deberá estarse a lo
de pago: arts. 56, 55,
pactado y, a falta de estipulación,
63 bis y 152 bis-H
deberán darse anticipos
quincenales cuando se remunere
por tarifa o en faenas de
temporada.

Terminado el contrato deben

cancelarse todas las
remuneraciones adeudadas en un
solo acto, al momento de extender
el finiquito. No obstante, las partes
podrán acordar su
fraccionamiento según las reglas
del art. 169 a).

Forma de pago: art. Las remuneraciones deben

54 pagarse en moneda de curso
legal, vale decir, en dinero
efectivo, salvo las excepciones
que examinaremos. Se ha
entendido que la moneda de curso
 legal es la moneda chilena en
vigencia al momento de
materializar el pago
correspondiente. A solicitud del
trabajador, podrá pagarse con
cheque o vale vista bancario a su
nombre. También se puede
efectuar el pago a través de
cuenta vista, o bien, por
transferencias de fondos en las
cuentas corrientes de los
trabajadores.

Conjuntamente al pago, el
empleador debe entregar al
trabajador un comprobante de
pago de remuneraciones en que
consten las siguientes menciones
obligatorias: monto de lo pagado,
cómo se lo determinó y las
deducciones realizadas. En todo
Liquidación: art. 54 caso, su omisión no invalida el
inciso tercero pago sin perjuicio de las multas
aplicables al empleador infractor.
La ley no exige formalidad alguna
para su confección. Previa
fiscalización de la DT podrá
implementarse un sistema
computacional para la entrega de
este comprobante (vid. dictamen
de la DT Nº 3161 de 29/7/2008).

Incorporación de las En materia de protección de

remuneraciones remuneraciones, la ley Nº 20.611
devengadas al introduce al Código del Trabajo el
patrimonio del art. 54 bis, el cual en su inciso 1º
trabajador: art. 54 bis establece

Incorporación de las que las remuneraciones

remuneraciones devengadas por los trabajadores
devengadas al se incorporan a su patrimonio.
patrimonio del Agrega, que se tendrá por no
trabajador: art. 54 bis escrita cualquier cláusula que
implique su devolución, reintegro
o compensación por parte del
trabajador al empleador, fundada
en la ocurrencia de hechos
posteriores a su devengamiento,
salvo que éstos tengan su origen
 en el incumplimiento de
obligaciones contractuales por
parte del trabajador.

Esta misma disposición legal

permite pactar premios o bonos
por hechos futuros, como por
ejemplo, por la permanencia por
un tiempo determinado de un
cliente que ha contratado un
producto o servicio a la empresa,
o bien, por la puntualidad del
mismo en los pagos por los
productos o servicios contratados;
siempre y cuando, la ocurrencia
Regulación de los de los referidos hechos dependa
bonos y premios del cumplimiento por parte del
futuros: art. 54 bis trabajador de sus obligaciones
contractuales.

Los montos de cada bono,

comisión, premio u otro incentivo
que reciba el trabajador, junto al
detalle de cada operación que lo
originó y la forma utilizada para su
cálculo, deben contenerse en un
anexo de sus liquidaciones de
remuneraciones, el cual, por lo
demás, forma parte integrante de
estas últimas.

El art. 54 bis en su inciso final

prohíbe al empleador condicionar
Prohibición de la contratación de trabajadores,
suscripción de su permanencia, renovación de
instrumentos contrato, o la promoción o la
representativos de movilidad en su empleo, a la
obligaciones para suscripción de instrumentos
responder de representativos de obligaciones,
remuneraciones ya tales como pagarés, letras de
devengadas: art. 54 cambio o compromisos de pago,
bis cualquiera sea su naturaleza,
para responder por
remuneraciones ya devengadas.

Descuentos: art. 58 El empleador está obligado al

pago total e íntegro de las
remuneraciones.
Consiguientemente, le está
 prohibido supeditar su pago al
cumpli-

miento de modalidades —
condición, plazo o modo—,
deducir, retener o compensar con
la remuneración créditos
eventuales que pudiera tener en
contra del trabajador, celebrar
negocios u otros actos jurídicos
Descuentos: art. 58 con el dependiente que en
definitiva impliquen efectuar
pagos con las remuneraciones,
como asimismo, efectuar
descuentos que no estén
autorizados por el ordenamiento
jurídico laboral o que excedan los
límites legales.

El empleador está obligado a

deducir de las remuneraciones los
impuestos que graven las
remuneraciones, las cotizaciones
de seguridad social, las cuotas
sindicales, algunas obligaciones
con entidades u organismos
públicos y con instituciones o
cajas de previsión social (con
excepción del caso del art. 145-
L).

La ley Nº 20.540 estableció que

con acuerdo escrito del
empleador y del trabajador, podrá
descontarse de las
remuneraciones de éste cuotas
destinadas al pago de la
adquisición de la vivienda para
ser depositadas en una cuenta de
ahorro para la vivienda y también
podrán descontarse sumas
destinadas a la educación del
trabajador, su cónyuge,
conviviente civil (ley Nº 20.830) o
alguno de sus hijos. Con este fin
la nueva normativa autoriza al
empleador a otorgar mutuos o
créditos sin intereses deduciendo,
para su pago, hasta el 30% de la
remuneración mensual del
trabajador. Lo anterior siempre y
 cuando el empleador pague
directamente la cuota del mutuo o
crédito a la entidad respectiva.

Sólo con acuerdo escrito entre el

empleador y el trabajador se
descontarán otras sumas o
porcentajes determinados para
pagos de cualquier naturaleza,
con un tope del quince por ciento
del total de la remuneración (con
excepción de lo dispuesto en los
arts. 58 y 59 de la ley Nº 19.832).

Cualquiera sea el fundamento de

las deducciones realizadas por el
empleador, o el origen de los
préstamos otorgados, las
deducciones en caso alguno
podrán exceder del 45% de la
remuneración total del trabajador.

Tampoco podrá deducir, retener o

compensar cantidades que
Descuentos: art. 58 rebajen las remuneraciones por
arriendo de habitación, luz,
entrega de agua, uso de
herramientas, entrega de
medicinas, atención médica u
otras prestaciones en especie o
por concepto de multas.
Excepcionalmente podrá
descontar las multas autorizadas
en el Reglamento Interno de la
empresa.

La ley Nº 20.425 complementa el

art. 58 del CT con varios incisos
nuevos (sexto a noveno)
precisando que el empleador no
podrá deducir, retener o
compensar suma alguna al
trabajador por el no pago de
efectos de comercio que hubiere
autorizado a recibir como medio
de pago por bienes o servicios
ofrecidos por la empresa. La
autorización del empleador deberá
constar por escrito, así como los
respectivos procedimientos para
recibir los mencionados efectos de
 comercio. Igualmente en el caso
de robo, hurto, pérdida o
destrucción por parte de terceros,
la ley Nº 20.425 prohíbe que el
empleador descuente montos por
estos conceptos cuando el
trabajador no sea responsable de
estas situaciones. La infracción de
esta obligación será sancionada
con la restitución obligatoria de la
cifra indebidamente descontada,
reajustada, sin perjuicio de las
multas que correspondan.

Todo empleador con cinco o más

trabajadores debe llevar un libro
auxiliar de remuneraciones. Este
Libro auxiliar de libro debe estar timbrado por el
remuneraciones: art. Servicio de Impuestos Internos.
62
Su importancia estriba en el
hecho que las remuneraciones
que figuren en el mismo se

rán las únicas que podrán

considerarse como gastos por
remuneraciones en la contabilidad
de la empresa. Cabe hacer
presente que debe existir
Libro auxiliar de
absoluta concordancia entre el
remuneraciones: art.
comprobante de pago de
62
remuneraciones entregado al
dependiente, aquél que conserva
el empleador y las anotaciones
efectuadas por este último en el
libro auxiliar de remuneraciones.

Garantías conservativas

Embargabilidad: art. 57 Las remuneraciones y cotizaciones

de seguridad social serán
inembargables hasta el tope de 56
UF. El art. 170 del Código Tributario
estatuye un monto menor, de 5
 UTM, pero es anterior (1975) al CT
y, por lo tanto, rige la norma laboral
sobre la tributaria.

Con todo, podrá embargarse hasta

el cincuenta por ciento de la
remuneración en el caso de
defraudación, hurto o robo
cometidos por el trabajador contra
el empleador en el ejercicio de su
cargo, o tratándose de
remuneraciones adeudadas por el
dependiente a personas que hayan
estado a su servicio en calidad de
trabajador.

Ante la insolvencia del empleador,

su declaración de quiebra, o en
caso que concurran dos o más
acreedores —entre ellos los
trabajadores—, que pretendan ser
pagados sobre los bienes del
deudor-empleador, las
remuneraciones adeudadas a los
trabajadores y sus asignaciones
familiares, las imposiciones o
Privilegios: art. 61 cotizaciones y demás aportes que
corresponda percibir a los
organismos o entidades de
previsión o de seguridad social, los
impuestos fiscales devengados de
retención o recargo, y las
indemnizaciones legales y
convencionales de origen laboral
que correspondan a los
trabajadores, gozan del privilegio
del artículo

2472 del CC, esto es, de la primera

clase. Todo ello, además, conforme
Privilegios: art. 61
al art. 2473 y demás pertinentes
del CC.

Estos privilegios cubren también

los reajustes, intereses y multas
que correspondan al respectivo
crédito. Para estos efectos el
concepto de remuneración
comprende, además de las
indicadas en el inciso primero del
art. 41 —sueldo, sobresueldo,
comisiones, participaciones y
gratificaciones—, las
compensaciones en dinero que
corresponda hacer a los
trabajadores por feriado anual o
descansos no otorgados. Sólo
gozarán de estos privilegios los
créditos de los trabajadores que
estén devengados a la fecha en
que se hagan valer. La prueba que
se rinda acerca de los créditos
laborales privilegiados se apreciará
en conciencia por los tribunales
competentes.

La ley Nº 20.720 modificó el inciso

4º de esta disposición legal,
estableciendo que el privilegio por
las indemnizaciones legales y
convencionales contemplado en el
art. 2472 Nº 8 del Código Civil, se
regirá por lo establecido en dicha
norma.

A su vez, el numeral 8º del art.

2472 del Código Civil establece,
como límite para el pago de las
indemnizaciones legales y
convencionales de origen laboral,
la suma equivalente a tres ingresos
mínimos mensuales
remuneracionales por cada año de
servicio y fracción superior a seis
meses por cada trabajador, con un
límite de once años (este límite fue
elevado de diez a once años por la
ley Nº 20.720). Se considerarán
valistas por el exceso.

Cabe hacer presente que "similares

límites para efectos de la
preferencia se aplicarán a las
indemnizaciones que corresponda
pagar por lo
Privilegios: art. 61 que resta del fuero maternal y
parental. En todo caso, el límite
preferente se calculará en forma
independiente y separada para la
indemnización por años de servicio
y para la indemnización del fuero
maternal" (Castro, 2014: 113).

Por su parte, este tope no rige para

la indemnización sustitutiva del
aviso previo, ya que de
conformidad al numeral 5º del
artículo 2472 del Código Civil, ésta
tendrá un límite de noventa
unidades de fomento al valor
correspondiente al último día del
mes anterior al de su pago,
considerándose valista el exceso,
si lo hubiere.

Un caso especial de preferencia es

el del art. 23 bis del CT.

En caso de muerte del trabajador,

las remuneraciones adeudadas
Muerte del trabajador: serán pagadas por el empleador a
art. 60 la persona que se hizo cargo de los
funerales hasta la concurrencia del
costo de los mismos.

El saldo y las demás prestaciones

pendientes a la fecha del
fallecimiento, hasta 5 unidades
tributarias anuales, se pagarán en
orden de precedencia al cónyuge o
conviviente civil (ley Nº 20.830), a
los hijos o a los padres del
fallecido.

Para las cantidades superiores se

requerirá efectuar la posesión
efectiva.
Reajustes: art. 63 Las sumas que el empleador
adeude al trabajador por concepto
de remuneración, indemnización o
cualquier otro, devengadas en
razón de la prestación de servicios,
se pagarán reajustadas de acuerdo
a la variación que haya
experimentado el IPC entre el mes
anterior a aquél en que debió
efectuarse el pago y el mes que
antecede a aquél en que
efectivamente se materialice, y
devengarán el máximo interés
permitido para operaciones
reajustables (interés máximo
convencional) desde

la fecha en que la obligación se

hizo exigible. Igual reajuste
experimentarán los anticipos,
Reajustes: art. 63 abonos o pagos parciales que
hubiera efectuado el empleador, al
momento de liquidar las diferencias
que se adeuden.

Garantías alimentarias

Podrá embargarse hasta el

cincuenta por ciento de la
Alimentos: art. 57 remuneración para pensiones
alimenticias debidas por ley y
decretadas judicialmente.

Obligaciones En el contrato de trabajo podrá

familiares: art. 59 establecerse la cantidad que el
trabajador asigne para la
mantención de su familia. La
mujer casada puede percibir
hasta el cincuenta por ciento de la
remuneración de su marido,
declarado vicioso o interdicto por
el respectivo Juez de Letras del
Trabajo. En estos casos el
 empleador está obligado a
efectuar los descuentos
respectivos y pagar las sumas al
asignatario.

Por último, el art. 62 bis consagra que el empleador debe dar cumplimiento al PRINCIPIO
DE IGUALDAD DE REMUNERACIONES ENTRE HOMBRES Y MUJERES, que presten un
mismo trabajo. No obstante, no serán consideradas arbitrarias las diferencias objetivas
fundadas en las capacidades, calificaciones, idoneidad, responsabilidad o productividad.

Para estos efectos se estatuye un procedimiento de reclamo interno en la empresa, en el art.

154 Nº 13, previo a la acción de tutela del art. 485 y ss. del CT.

En este contexto, se dispone que las empresas con 200 trabajadores o más, deberán tener
un registro que consigne los diversos cargos o funciones dentro de la misma, así como sus
características técnicas esenciales (art. 154 Nº 6 del CT).

7. Los derechos sindicales

El trabajador cuenta con una serie de derechos sindicales vinculados al PRINCIPIO DE

LIBERTAD SINDICAL.

La libertad sindical implica el derecho de los trabajadores y sus organizaciones para

agruparse y defender sus intereses comunes (Gamonal, 2002: 60).

La libertad sindical es uno de los principios del derecho del trabajo y es, además, un derecho
fundamental (Gamonal, 2008: 124 y ss.).

Su estudio pormenorizado se realiza en el curso de Derecho Colectivo del Trabajo.

Por lo anterior, nos limitaremos a mencionar los DERECHOS BÁSICOS del trabajador en
materia de libertad sindical (desde una óptica individual), sin referirnos a la faceta colectiva de
la libertad sindical, a saber, la negociación colectiva y el derecho de huelga.

En primer lugar los trabajadores tienen la LIBERTAD DE CONSTITUCIÓN de sindicatos, que

consiste en la facultad de los trabajadores de constituir libremente las organizaciones
sindicales que más les convengan.

La libertad de constitución significa que la legislación no debe hacer distinciones en cuanto a

la posibilidad de constituir sindicatos, estableciendo discriminaciones en cuanto a ocupación,
sexo, color, raza, credo, nacionalidad y opinión política; tampoco debe exigirse una
autorización previa para constituirlos, y el tipo de organización debe ser libremente
determinado por los constituyentes de la misma.
 El Estado puede establecer algunos límites respecto de las fuerzas armadas y de la policía,
las cuales, por razones de orden general, pueden quedar excluidas de estos derechos.

En segundo lugar los trabajadores gozan de la LIBERTAD DE AFILIACIÓN, o sea, son libres
de adherir a la o las organizaciones o agrupaciones que deseen.

En tercer lugar, los trabajadores tienen LIBERTAD SINDICAL NEGATIVA, en el entendido de

que son libres de desafiliarse de la o las organizaciones a que pertenezcan y de no pertenecer
a organización alguna, lo que incluso puede garantizarse a nivel legal.

Por el contrario, si la legislación establece la afiliación obligatoria se transgrede este atributo

y la libertad sindical. Si la legislación nada dice y la sindicación obligatoria es determinada por
los actores sociales a través de negociación colectiva, la OIT estima que no se vulnera la
libertad sindical.

S 2: G

Glosario

• Asignaciones familiares: Son prestaciones de carácter económico que la seguridad social (el
Estado), otorga periódicamente a un trabajador o pensionado por las personas que viven a
sus expensas, siempre y cuando se cumplan los requisitos previstos por el legislador.

• Asignaciones no remuneratorias compensatorias: Son aquellas que el empleador paga al

trabajador en compensación de gastos efectuados por éste, como las asignaciones de
colación, movilización y los viáticos.

• Asignaciones no remuneratorias de carácter indemnizatorio: Aquellas que el empleador paga

al trabajador con el objeto de resarcir un daño o perjuicio sufrido por éste, como la
asignación de pérdida de caja y de desgaste de herramientas.

• Comisión: Es el porcentaje sobre el precio de las ventas o compras, o sobre el monto de

otras operaciones (por ej. arriendo o leasing), que el empleador efectúa con la colaboración
del trabajador.

• Deber general de buena fe (objetiva): Obligación de comportarse correcta y lealmente en sus

relaciones mutuas, desde el inicio de los tratos preliminares y hasta momentos incluso
ulteriores a la terminación del contrato.

• Derechos sindicales: Derechos vinculados al principio de libertad sindical, en especial

relacionados con la constitución y afiliación a agrupaciones sindicales.

• Descanso anual o feriado: Derecho del trabajador a interrumpir su actividad laborativa

durante 15 días hábiles por cada año de trabajo. Este descanso es remunerado.
• Descanso diario: Derecho de los trabajadores de disponer de, a lo menos, media hora para
colación. Este descanso divide la jornada en dos partes y por regla general no se imputa a
la jornada de trabajo.

• Descanso entre jornadas: Aquel tiempo destinado al reposo entre una jornada diaria y otra,
por un lapso no inferior a 12 horas.

• Descanso semanal: derecho de los trabajadores a descansar los días domingos y festivos.

• Garantías y medidas de protección de las remuneraciones: Reglas especiales cuyo fin es

hacer posible el correcto pago de las remuneraciones y lograr que estas cumplan con su
función de sustento.

• Gratificaciones: Remuneración variable, diferida, aleatoria, asociativa, suplementaria, que

tiene por objeto retribuir la actividad laborativa del personal, considerada globalmente en su
significado de relación de productividad e ingresos y que contribuyó a posibilitar las
utilidades obtenidas en el ejercicio de la empresa.

• Horario de trabajo: Distribución concreta del tiempo de trabajo durante la jornada laboral.

• Ingreso mínimo mensual: La cantidad de dinero fijada por ley a que tiene derecho el
trabajador que presta servicios en jornada completa.

• Jornada activa: Tiempo durante el cual el trabajador debe prestar efectivamente sus servicios
en conformidad al contrato.

• Jornada de trabajo: Período delimitado por las partes o por la ley, durante el cual el trabajador
deberá estar en el sitio de sus funciones y a disposición del empleador, para el
cumplimiento de su actividad laborativa en forma subordinada.

• Jornada pasiva: Tiempo en que el trabajador se encuentra a disposición del empleador sin
realizar labor, por causas que no le son imputables.

• Justa retribución: Es la remuneración considerada equitativa en relación a la naturaleza del

"trabajo", en cuanto objeto del contrato de trabajo. Desde la perspectiva constitucional,
comprende también todos los derechos sociales (vacaciones, descansos, maternidad, etc.).

• Libertad sindical: Derecho de los trabajadores y sus organizaciones para agruparse y

defender sus intereses comunes.

• Participación: Es la proporción en las utilidades de un negocio determinado o de una

empresa, o sólo de la de una o más secciones o sucursales de la misma.

• Remuneración: Son las contraprestaciones en dinero y las adicionales en especie avaluables

en dinero que debe percibir el trabajador del empleador por causa del contrato de trabajo.

• Sobresueldo: Remuneración que se realiza con un recargo del cincuenta por ciento sobre el
sueldo convenido para la jornada ordinaria, por razón de haberse trabajado horas extras.
• Sueldo: Es el estipendio obligatorio y fijo, en dinero, pagado por períodos iguales,
determinados en el contrato, que recibe el trabajador por la prestación de sus servicios en
una jornada ordinaria de trabajo, sin perjuicio de los beneficios adicionales avaluables en
dinero.

• Sueldo base: Piso mínimo que la remuneración debe tener en cuanto a su monto y que
corresponde al ingreso mínimo mensual.

• Tarifa: Es una remuneración correlativa de la actividad del trabajador determinada por la

cantidad real de producción que ha efectuado o en la cual ha intervenido, dentro de un
período de tiempo (pieza, medida u obra).

• Viático: Suma de dinero por gastos de alimentación, estadía y traslado correspondientes a

tareas efectuadas fuera del lugar físico donde habitualmente se realizan las estipuladas en
el contrato.

Cuestionario

1. Explique el contenido personal del contrato de trabajo.

2. ¿Cuál es su origen?

3. ¿Qué implica el deber de diligencia y colaboración?

4. ¿Cuáles son los alcances del deber de confianza?

5. ¿Por qué se dice que el estudio de la jornada de trabajo es multidimensional?

6. ¿Cómo se define la jornada de trabajo? ¿Qué funciones cumple?

7. Defina la jornada activa.

8. ¿Qué diferencia la jornada activa de la pasiva?

9. Explique los requisitos de la jornada pasiva.

10. ¿Por qué se ha limitado el tiempo máximo de la jornada de trabajo?

11. ¿Cuál es la distribución de la jornada ordinaria de trabajo?

12. ¿Qué criterios se utilizan para determinar los trabajadores excluidos del límite de jornada
ordinaria?

13. ¿En qué consiste la jornada extraordinaria de trabajo?

14. ¿Cuáles son sus requisitos?

15. ¿Cómo se la remunera?

16. Explique el "derecho al tiempo libre". ¿Cuáles son sus funciones?

17. ¿Qué es el descanso diario?

18. ¿Cuáles son las ideas rectoras del descanso semanal?

19. Explique las excepciones al descanso dominical.

20. ¿Cómo se define el feriado anual? ¿Cuáles son sus elementos rectores?

21. ¿Cuáles son las características de este feriado?

22. ¿Qué es el feriado progresivo o aumentado?

23. ¿En qué consiste el principio constitucional de la justa retribución? ¿Cómo se vincula con
el sueldo base o mínimo?

24. ¿Cómo se definen las remuneraciones? ¿Cuáles son sus características?

25. ¿Qué son las regalías?

26. Explique la presunción de retribución.

27. ¿Por qué los pagos y asignaciones no remuneratorias deben ser razonables y prudentes?

28. ¿Cómo se clasifican las remuneraciones?

29. ¿Qué es el sueldo base?

30. Explique las comisiones.

31. ¿Qué tipos de gratificaciones existen?

32. Explique la semana corrida.

33. ¿Cómo se clasifican las garantías de las remuneraciones?

34. Explique los derechos básicos de los trabajadores en materia de libertad sindical.

S 3: A
 "¡Quien pudiera dejar el alma, al entrar, con la tarjeta de
fichar, y recogerla intacta a la salida! Pero sucede lo
contrario. Se la lleva a la fábrica, donde sufre; por la noche,
ese agotamiento que la ha aniquilado, y las horas de ocio
son vanas".

Weil, Simone, "Experiencia de la vida de fábrica. Carta

abierta a Jules Romains", Escritos históricos y
políticos, Madrid, Trotta, 2007, pp. 133 y 134. La
publicación original de este ensayo fue en 1942.

"Desde el punto de vista jurídico, la referencia al tiempo ha

cumplido una doble función en las relaciones laborales: en el
plano individual, permite medir la subordinación y, por tanto,
la remuneración; en el plano colectivo, permite fijar disciplinas
y, por tanto, acciones solidarias".

"En Derecho del Trabajo, la referencia al 'tiempo de trabajo

permite', por un lado, delimitar el dominio de la empresa
sobre la vida del trabajador y, por otro, evaluar la prestación
de éste. El tiempo juega a la vez, como límite de la sujeción
del trabajador y como criterio de medida del valor del
intercambio del trabajo.

De esta forma, se ha definido una duración legal del trabajo y

un modelo de vida laboral que conduce a una oposición de
carácter binario entre "tiempo de trabajo" y "tiempo libre",
relegando al olvido el tiempo de trabajo no asalariado"
(p. 104).

"En términos generales, el tiempo instituido por el Derecho

social fue, en efecto, un tiempo que podemos definir como
homogéneo. El aspecto sustancial reside en la construcción
de un estereotipo de "tiempo normal" correspondiente a un
modelo de trabajo estándar. Se trata de una temporalidad que
establece una jornada de trabajo-tipo (desde las 8:00 horas
hasta las 17:00), una semana de trabajo-tipo
(aproximadamente 40 horas, distribuidas de lunes a viernes,
dejando "libre" el fin de semana), un año de trabajo-tipo,
interrumpido por vacaciones que responden al ritmo de las
costumbres y de las estaciones (Navidad, Semana Santa y
vacaciones estivales), y que, en última instancia, determina el
marco de una vida de trabajo-tipo, marcada por años de
aprendizaje durante la juventud (no desplazables o repetibles
en la edad adulta), años de actividad y, por último, unos años
de jubilación correspondientes a la vejez (situada entre los 60
y 65 años)" (pp. 107 y 108).
"La concepción tradicional del tiempo de trabajo organiza, por
tanto, el mundo alrededor de dos polos. Por un lado, el polo
del tiempo cronométrico, en el que se sitúan el trabajo
reconocido y remunerado, los trabajadores y la solidaridad
profesional:

es éste el tiempo masculino por excelencia, al que las

mujeres deben someterse si quieren participar en un plano
igualitario. Por otra parte, el polo del tiempo ilimitado, tiempo
femenino en el que se incluyen, en primer lugar, los jubilados,
las mujeres y los niños, sus trabajos poco reconocidos y
gratuitos, la solidaridad no profesional, el descanso o el
consumo...Esta bipolaridad no se corresponde ya con el
mundo actual" (p. 115). Supiot, Alain, Trabajo y Empleo,
Transformaciones del trabajo y futuro del Derecho del
Trabajo en Europa, (coordinado por Alain Supiot),
Valencia, Tirant lo Blanch, 1999, pp. 104, 107 y 108, y 115.

"¿Es el que cobra el salario mínimo el esclavo

moderno?

Probablemente es así, si definimos al esclavo como el

individuo que no se posee, sino que pertenece a un tercero
a quien está obligado a alquilar su fuerza de trabajo para
sobrevivir. Por supuesto, podemos encontrar algo peor que
este asalariado: el parado al final de su subsidio de paro, el
sin techo, las prostitutas de todas las edades y sexos o,
fuera de Europa, los niños que trabajan o adultos que
pasan más de doce horas al día en una actividad pagada
por unos cuantos euros, con los que compran pan y
legumbres. En todos estos casos, esos individuos se
pudren como víctimas del capitalismo que, en su versión
liberal, se caracteriza por un uso de la técnica
exclusivamente ajustada al dinero, al beneficio y la
rentabilidad. Esclavo es cualquiera que sufra este proceso y
desempeñe en la sociedad un papel degradante que no
puede permitirse el lujo de rechazar".

Onfray, Michel, Antimanual de filosofía, Madrid, Edaf,

2005, p. 110.

S 4: A
1. Lea el cuento "Por horas" de Francisco Pérez de los Cobos, en el libro del mismo autor No
Hay Derecho, Barcelona, El Cobre ediciones y editorial La Ley, pp. 15 a 19. Coméntelo con
sus compañeros de estudio.

S 5: R

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vivo , Santiago, Editorial Universitaria.
 C 8L C E

Objetivo: En este capítulo desarrollamos la vigencia de los

derechos fundamentales del trabajador al interior de la empresa y
los límites que ellos determinan las facultades del empleador.
Estudiaremos, además, los alcances generales del procedimiento
de tutela de derechos, y materias relevantes en este contexto
como el acoso sexual, el mobbing y la tutela de la maternidad.

Palabras Claves: Ciudadanía en la Empresa, Eficacia horizontal /

diagonal de los derechos fundamentales, Empresas de tendencia,
Acoso sexual y moral, Nuevas tecnologías y Tutela de la
Maternidad.

S 1: T

Las potestades del empleador limitan con los derechos fundamentales del trabajador. La
amplitud de los poderes del empleador es de tal magnitud y la novedad de recurrir a los
derechos fundamentales como límites presenta tan interesantes lineamientos que dedicaremos
este capítulo a esta materia.

Para estos efectos, trataremos los alcances de la ciudadanía en la empresa en nuestro

derecho, algunas manifestaciones concretas de esta tendencia en nuestro ordenamiento
nacional, el caso de las empresas de tendencia o ideológicas, los derechos fundamentales del
trabajador frente a las nuevas tecnologías, haremos algunas referencias al procedimiento de
tutela de derechos y, finalmente, a la tutela de la maternidad*.1

1. La eficacia de los derechos fundamentales dentro del contrato de trabajo

 La doctrina laboral, tanto en nuestro país como en el extranjero, ha estudiado detenidamente
los derechos fundamentales laborales, tales como el derecho al trabajo y la libertad sindical,
por vincularse en forma directa con el contrato de trabajo y con la situación de los trabajadores.

No obstante, desde principios de la década de los setenta del siglo pasado, han cobrado
importancia derechos fundamentales no propiamente laborales pero que igualmente tienen una
proyección importante en la relación laboral. Esta tendencia ha sido conocida como
CIUDADANÍA EN LA EMPRESA.

Se trata de aquellos derechos que tiene el trabajador como ciudadano, derechos civiles y
políticos que, en cierta forma, quedaban disminuidos en la relación de trabajo, ya sea por la
necesidad de una mejora urgente de las condiciones económicas y de trabajo o por efecto de
la exacerbación de la potestad de mando del empleador.

Se habla de derechos laborales denominados INESPECÍFICOS que se proyectan al interior

de las relaciones de trabajo limitando las potestades del empleador.

Lo anterior se debe a que en la relación de trabajo se da un ambiente propicio para los

abusos de poder de un sujeto sobre otro y, por ende, para la probable lesión de algunos de los
derechos fundamentales del sujeto subordinado.

En nuestro ordenamiento jurídico la Constitución de 1980 establece diversas garantías

constitucionales específicas en materia laboral (art. 19 Nºs. 16º y 19º), como la libertad de
trabajo y su protección, la justa retribución, la no discriminación y la libertad sindical (derecho
de sindicación, negociación y autonomía colectiva).

Además, la Constitución contempla un importante catálogo de otros derechos fundamentales

en su art. 19, que no son propiamente laborales sino que se vinculan a la calidad de persona
del trabajador, como su integridad física y psíquica, el respeto y la protección a la vida privada
y a la honra de la persona y su familia, la inviolabilidad de toda forma de comunicación privada,
la libertad de conciencia, la manifestación de todas las creencias y el ejercicio libre de todos
los cultos y la libertad de emitir opinión e informar sin censura previa.

También debiéramos agregar la garantía de no discriminación pero, en el texto constitucional

chileno, ésta se encuentra expresamente contemplada dentro de los derechos fundamentales
laborales (19 Nº 16º párrafo tercero), sin perjuicio de la existencia de otra garantía más general
que abarca todos los ámbitos y no sólo el trabajo (19 Nº 2º). Desde esta perspectiva la no
discriminación laboral en nuestro país es un derecho fundamental "específico".

En alguna medida los derechos fundamentales se proyectan como un escudo defensor

frente a cualquier centro de poder que pueda vulnerarlos en alguna forma. En este contexto
resulta evidente la importancia de este efecto horizontal en las relaciones de trabajo,
caracterizadas como el ejercicio de un poder privado sobre otro. Por ello, no cabe duda de que
las facultades empresariales tendrán como límite los derechos fundamentales no propiamente
laborales de los trabajadores.

Se ha destacado que existe un espacio o núcleo constituido básicamente por la dignidad, la

libre opinión y la intimidad del trabajador, al que el poder de dirección del empleador no puede
afectar y en cuyo desarrollo el trabajador-titular no debe estar sujeto a ninguna relación de
subordinación con respecto al empresario (Martín Aguado, 1992: 52).

A fines de 2001 fue promulgada la ley Nº 19.759, reforma laboral que enmendó diversas
materias del CT. Esta ley recepciona la tendencia tutelar en materia de derechos
fundamentales no propiamente laborales de algunas legislaciones comparadas. En esta línea,
se reconoce el límite que las garantías constitucionales constituyen respecto de las facultades
del empleador, en especial cuando se pudiera afectar la intimidad, la vida privada y la honra de
los trabajadores (nuevo inciso primero del art. 5º del CT).

Asimismo y como estudiamos en su momento, la ley dispuso que las medidas de control de
los trabajadores deben efectuarse por medios idóneos, de aplicación general, garantizándose
la impersonalidad del respectivo mecanismo para resguardar la dignidad del trabajador (art.
154 inciso final del CT). Además, se exige reserva al empleador en relación a la información y
datos privados del trabajador a que tenga acceso con ocasión de la relación laboral (art. 154
bis).

Todas estas modificaciones son de gran importancia, especialmente, el art. 5º del CT,
considerando las críticas de la doctrina a la eficacia horizontal y al principio de vinculación
directa.

Para el constitucionalismo tradicional, la Constitución dispone directamente la eficacia

horizontal (derivada de la vinculación directa de la Carta Fundamental) en su art. 6 inciso
segundo. Pero, debemos tener presente que la eficacia horizontal tiene, a lo menos, dos
variantes, la del EFECTO MEDIATO EN TERCEROS (indirecta) y la del EFECTO INMEDIATO
EN TERCEROS (directa).

Para algunos autores, es discutible la vinculación directa en el derecho chileno y han

enfatizado que "el inciso III del propio artículo 6º de la CPR nos remite a la ley para determinar
responsabilidades y sanciones, lo que indica claramente que los efectos específicos de la
vinculación a que alude el inciso II deben ser concretados a nivel legal" (Aldunate, 2008: 224).

En concordancia con la observación anterior, es el propio legislador laboral quien en cierta

forma precisa los alcances de la vinculación directa en materia laboral, por medio de los arts.
5º y 485 y ss.

En derecho comparado, prácticamente no se discute que los derechos fundamentales deban

tener algún tipo de proyección entre particulares. El problema radica en determinar cuál es el
alcance de dicha proyección. Esta interrogante puede ser trasladada a nuestra Constitución y
al principio de vinculación directa: ¿cuál es el alcance de la vigencia de la Constitución entre
particulares? Por ejemplo, no es lo mismo postular que el derecho positivo debe ser
interpretado a la luz de los derechos fundamentales, que sostener que el juez debe fallar en
base a la Constitución, aunque haya una ley que regule expresamente el conflicto de
derechos.

La eficacia mediata o indirecta postula que los derechos fundamentales rigen entre
particulares por medio de la doble mediación del legislador y del juez (Venegas, 2004: 113).
Los derechos fundamentales operan como decisiones valorativas objetivas que se proyectan
sobre la labor del legislador y del juez. O sea, los derechos fundamentales obligan
directamente a los poderes públicos e indirectamente a los privados.

Por el contrario, la eficacia inmediata o directa señala que los derechos fundamentales rigen
y obligan directamente a los particulares en los actos realizados en el ejercicio de su
autonomía privada (Venegas, 2004: 179).

Estimamos que el PRINCIPIO DE VINCULACIÓN DIRECTA en el derecho laboral chileno

debe ser entendido de la siguiente forma:

(1) El CT y la legislación del trabajo deben ser interpretados por el juez a la luz de los
derechos fundamentales (eficacia mediata).

(2) Si existen vacíos legales el juez no puede negarse a resolver el conflicto (principio de
inexcusabilidad, art. 76 inciso segundo de la Constitución), y en este caso perfectamente
podrá aplicar directamente los derechos fundamentales (eficacia inmediata).

(3) Si un precepto laboral vulnera los derechos fundamentales, el juez debe remitir la norma
laboral al Tribunal Constitucional por estimarla inconstitucional, aplicando de esta forma
el mecanismo que la propia Carta Fundamental estatuye (art. 93 Nº 6º) (eficacia
mediata).

(4) En materia laboral, el principio de vinculación directa implicará que los derechos
fundamentales operarán como límite directo de las potestades abiertas que el propio CT
otorga al empleador (eficacia inmediata) (art. 5º inciso primero del CT). Estas potestades
abiertas y unilaterales pueden ser vistas como un vacío legal donde los derechos
constitucionales son el límite del actuar empresarial, caso en que estaríamos en el Nº 2
anterior y las consecuencias serían idénticas.

En definitiva, en materia laboral la eficacia horizontal evoluciona hacia una EFICACIA

DIAGONAL de los derechos fundamentales del trabajador, considerando que el empleador no
es un particular común, sino un privado que detenta una gama de poderes y potestades muy
importantes, tanto económicos como jurídicos, y que lo sitúan frente al trabajador subordinado
en un rol más parecido al Estado respecto de sus súbditos que al de un particular en una
relación de coordinación (Gamonal, 2009: 75).

En cuanto al alcance del art. 5º del Código del Trabajo debemos distinguir su ámbito de
aplicación y sus efectos. En cuanto al ÁMBITO DE APLICACIÓN el precepto habla de
facultades del empleador, o sea abarca en forma amplia todas las potestades del empleador, a
saber, de mando, de reglamentación y disciplinaria. Todas quedan sujetas al límite de esta
norma, especialmente la de mando por ser una facultad abierta e indeterminada que es
concretada en el día a día por el empleador. Sin duda este poder limita con los derechos
fundamentales del trabajador.

La potestad reglamentaria está sujeta a los controles que determina el art. 153, lo cual no
obsta a postular que el reglamento interno legítimamente aprobado igualmente tiene como
límite las garantías constitucionales de los trabajadores. Asimismo, el inciso segundo del art.
153 prescribe que en el reglamento deben estipularse las normas que tendrán que observarse
para garantizar un ambiente laboral digno y de mutuo respeto a los trabajadores, conforme a
las modificaciones agregadas por la ley Nº 20.005.

La potestad disciplinaria es la más compleja ya que debe ser interpretada en forma

restrictiva dado que la relación laboral otorga numerosos poderes al empleador. Esta facultad
limitará con los derechos fundamentales de los trabajadores. En materia de despido
disciplinario, éste deberá ser utilizado de buena fe ya que, en caso contrario, se tratará de un
despido abusivo. Por otra parte, la posibilidad de multar al trabajador, arts. 154 Nº 10 y 157, en
nuestra opinión está en el límite de lo constitucional, por consagrar una suerte de facultad de
policía en un sujeto privado como es el empleador.

Debemos tener presente que todas estas potestades legales del empleador pueden ser
utilizadas de mala fe, en forma desviada pero aparentemente técnica, lo que representa todo
un desafío para la tutela del trabajador. Este ejercicio desviado puede implicar un despido,
sanciones disciplinarias, la concesión o no de bonos o primas especiales, la eventualidad de
suspender determinados aportes voluntarios a servicios de bienestar o a seguros colectivos de
salud, los ascensos o promesas de ascensos, la contratación o abstención de contratar, los
permisos, las licencias, el período en el cual es posible hacer uso del feriado, el pago de una
sala cuna de determinado nivel, etc. En todos estos casos estas facultades legales pueden
atentar contra derechos fundamentales sobre todo si son usadas en forma persecutoria. Se
trata de la utilización desviada o de la adaptación conflictiva de las potestades de gestión o
administración de la empresa (Ermida, 1999: 24), conformándose una especie de autotutela
patronal.

En este contexto, los límites estatuidos por el legislador en el art. 5º son plenamente
pertinentes.

Respecto de los EFECTOS del art. 5º inciso primero, cabe precisar que el legislador ha
limitado las facultades empresariales con las garantías constitucionales del trabajador, en
especial cuando pudieren afectar su intimidad, vida privada y honra. En este punto deberemos
abordar dos aspectos: la amplitud de los límites y la operatividad de los mismos.

Sobre la AMPLITUD DE LOS LÍMITES, debemos precisar que la norma hace referencia a
las garantías constitucionales, por tanto se comprenden los derechos fundamentales
propiamente laborales, como la libertad sindical, y los inespecíficos, como, entre otros, los que
el mismo legislador señala en dicho artículo. La norma no efectúa una enumeración taxativa
por lo que, al hablar de garantías constitucionales, el intérprete deberá recurrir en principio al
art. 485 del CT, como veremos en su oportunidad.

En cuanto a la operatividad de los mismos, cabe decir que la ley Nº 20.087, en el

procedimiento de tutela de derechos (que estudiaremos someramente en párrafos siguientes)
otorga los elementos necesarios para el juicio de ponderación.

Este procedimiento de tutela enumera los derechos fundamentales protegidos, por ende, su
ámbito de aplicación es más restrictivo que el art. 5º inciso primero del CT. Además, el nuevo
procedimiento aclara algo obvio pero no menos importante: la existencia del contrato de
trabajo no implica que no pueda haber límites a los derechos fundamentales del trabajador,
sino que estos límites deben ser racionales y proporcionales, como el nuevo procedimiento
regula. Este juicio de ponderación debería también aplicarse en el caso de los derechos
fundamentales no contemplados en el procedimiento de tutela, pero que puedan tener
aplicabilidad vía art. 5º del CT.

Con posterioridad, varias reformas legales han reforzado la ciudadanía en la empresa. La ley
Nº 19.889 reguló las condiciones de trabajo y contratación de los trabajadores de artes y
espectáculos, disponiendo, en el nuevo art. 145-A inciso final del CT, que el contrato de trabajo
no podrá afectar en ningún caso la libertad de creación del artista contratado. Se trata de la
tutela de un derecho de rango constitucional (art. 19 Nº 25º de la Constitución Política) que
puede verse afectado por la potestad de mando del empleador.

Por su parte, la ley Nº 20.005, sobre acoso sexual, agrega un nuevo inciso segundo al art. 2º
del CT, para disponer que las relaciones laborales deberán siempre fundarse en un trato
compatible con la dignidad de la persona.

La ley Nº 20.123, que regula la subcontratación y el suministro de trabajadores, reproduce

en su art. 183-Y, respecto de la empresa usuaria, el inciso primero del art. 5º del CT, que fuera
analizado anteriormente en este párrafo, así como la norma de reserva de información
estatuida en el art. 154 bis.

Luego, la ley Nº 20.178, que regula el contrato de los deportistas profesionales y

trabajadores que desempeñan actividades conexas, estatuyó en el art. 152 bis K que las
entidades deportivas estarán obligadas a confeccionar un reglamento interno de orden, higiene
y seguridad, en los mismos términos contemplados en los artículos 153 y ss. del CT. En este
reglamento no podrán imponerse sanciones por situaciones o conducta extradeportivas. El
inciso final de este art. 152 bis K agrega, además, que los deportistas profesionales y
trabajadores que desempeñen actividades conexas tendrán derecho a manifestar libremente
sus opiniones sobre temas relacionados con su profesión.

Asimismo, la ley Nº 20.238 sobre protección de los trabajadores y la libre competencia en la

provisión de bienes y servicios para la administración del Estado, modifica el art. 4º (sobre
requisitos para contratar con la administración del Estado) de la ley Nº 19.886, de Bases sobre
Contratos Administrativos de Suministro y Prestación de Servicios, disponiendo que serán
excluidos quienes al momento de presentación de la oferta, de la formulación de la propuesta o
de la suscripción de la convención, según se trate de licitaciones públicas, privadas o de
contratación directa, hayan sido condenados por prácticas antisindicales o infracción a los
derechos fundamentales del trabajador, dentro de los anteriores dos años.

Esta ley es de suma importancia para la protección de los derechos fundamentales de los
trabajadores. ¿Qué debemos entender por condena? En nuestra opinión se requiere una
sentencia ejecutoriada en el nuevo procedimiento de tutela. El Estado es un gran contratante
de bienes y servicios y resulta razonable exigirles a sus colaboradores privados que respeten
la ley y los derechos fundamentales de sus trabajadores.

Por último, la ley Nº 20.607, de 2012, regula el acoso laboral como veremos en su
oportunidad.

Sin duda estos textos normativos profundizan la tutela de los derechos fundamentales del
trabajador asumida por la ley Nº 19.759.
 1.1. Algunas manifestaciones concretas de esta tendencia en nuestro derecho nacional

Aunque en esta obra estamos haciendo un tratamiento general y de síntesis del contrato de
trabajo, estimamos relevante analizar someramente algunas expresiones concretas de los
derechos fundamentales inespecíficos del trabajador, a saber: (a) el derecho al honor y vida
privada del trabajador; (b) la integridad psíquica; (c) la libertad ideológica y religiosa, y (d) la
libertad de expresión.

a) La VIDA PRIVADA se configura en la modernidad como un derecho a la soledad, a la

reserva y al aislamiento. El pensamiento anglosajón, especialmente John Stuart Mill, sostiene
que los únicos aspectos de la conducta humana que entrañan deberes y responsabilidades
sociales son aquellos que afectan a los demás, a diferencia de aquellos que conciernen a los
individuos, donde éste tiene derecho a una independencia absoluta (Pérez Luño, 1995: 322 y
323).

Nuestra Carta Fundamental, en su art. 19 Nº 4º, establece el respeto y protección de la vida

privada y a la honra de la persona y de su familia.

La doctrina constitucional ha precisado que el concepto de vida privada está directamente

vinculado a la intimidad, ámbito donde las personas conviven, conversan, se aman, planifican
el presente y el futuro, comparten alegrías y tristezas, gozan de esparcimiento, incrementan
sus virtudes y soportan o superan sus defectos, y fomentan sus potencialidades humanas para
su progreso integral, todo ello sin la intervención o presencia de terceros (Evans, 2004: 212).

Se ha definido a la vida privada como "el conjunto de los asuntos, conductas, documentos,
comunicaciones, imágenes o recintos que, el titular del bien jurídico protegido, no desea que
sean conocidos por terceros sin su consentimiento" (Cea, 1988: 103).

Por otra parte, la ley Nº 19.628, sobre protección de la vida privada, indica en su art. 2º letra
g) que, entre otros, son datos sensibles los referidos a hechos o circunstancias de la vida
privada o intimidad, tales como los hábitos personales, el origen racial, las ideologías y las
opiniones políticas, las creencias o convicciones religiosas, los estados de salud físicos o
psíquicos y la vida sexual.

La ley Nº 19.733, sobre libertades de opinión e información y ejercicio del periodismo,

establece en su art. 30 inciso final, que se considerarán como pertinentes a la esfera privada
de las personas los hechos relativos a su vida sexual, conyugal, familiar y doméstica, salvo
que ellos fueren constitutivos de delito.

Por su parte, la HONRA hace referencia a la buena fama, el crédito, prestigio o reputación
de que una persona goza en el ambiente social, es decir, ante el prójimo o los terceros en
general, encontrándose íntima e indisolublemente unida a la dignidad e integridad de la
persona, sobre todo de naturaleza psíquica (Cea, 2004: 180).
 La honra es el conjunto de cualidades éticas que permiten que la persona merezca y reciba
la consideración de los demás. Se relaciona con el buen nombre, la buena fama y el bien
moral (Evans, 2004: 218).

Una enmienda reciente vinculada a esta materia es la dispuesta por la ley Nº 20.786 que
agregó un artículo 151 bis dentro del contrato de trabajadores de casa particular, señalando
que el empleador no podrá condicionar su contratación, permanencia o renovación de contrato,
o la promoción o movilidad en el empleo, al uso de uniformes, delantales o cualquier otro
distintivo o vestimenta identificadores en espacios, lugares o establecimientos públicos como
parques, playas, restaurantes, hoteles, locales comerciales, clubes sociales y otros de similar
naturaleza.

Respecto del derecho al honor y vida privada del trabajador, el art. 5º del CT reconoce el
límite que las garantías constitucionales constituyen respecto de las facultades del empleador,
en especial cuando se pudiera afectar la intimidad, la vida privada y la honra de los
trabajadores. Asimismo, y como ya comentamos anteriormente, el art. 154 inciso final del CT
estableció que las medidas de control de los trabajadores deben efectuarse por medios
idóneos, de aplicación general, garantizándose la impersonalidad del respectivo mecanismo
para resguardar la dignidad del trabajador. Se exige, además, reserva al empleador en relación
a la información y datos privados del trabajador a que tenga acceso con ocasión de la relación
laboral (nuevo art. 154 bis).

Es dable recordar que, más allá de lo dispuesto en nuestra Constitución, no es la primera

vez que nuestro legislador consagra la obligación de respetar los derechos fundamentales
entre particulares. En efecto, la ley Nº 19.628, sobre protección de la vida privada, dispone en
su art. 1º inciso segundo que toda persona que efectúe tratamiento de datos personales
deberá respetar el pleno ejercicio de los derechos fundamentales de los titulares de los datos.

La jurisprudencia administrativa, con anterioridad a la ley Nº 19.759, había emitido

interesantes pronunciamientos en esta materia, sobre los sistemas de revisión, control y
registro de los trabajadores al abandonar la empresa una vez finalizada su jornada de trabajo.

La DT postula (dictamen de la DT Nº 8273 de 19 de diciembre de 1995) que las MEDIDAS

DE CONTROL que la ley autoriza deben cumplir con las siguientes condiciones:

1. Las medidas de revisión y control de las personas, de sus efectos privados o de sus
casilleros, al importar un límite a la privacidad de las personas, deben necesariamente
incorporarse en el texto normativo que la ley establece para el efecto, esto es, el Reglamento
Interno de la empresa, dictado en conformidad a ley.

2. Las medidas de revisión y control deben ser idóneas a los objetivos perseguidos como
son el mantenimiento del orden, la higiene y la seguridad de la persona y sus trabajadores, no
debiendo importar actos ilegales o arbitrarios por parte del empleador, según lo señala la
Constitución en su art. 20, como por ejemplo la selección discrecional de las personas a
revisar o la implementación de medidas extrañas e inconducentes a los objetivos ya
señalados.

3. Las medidas, además, no deben tener un carácter prepolicial, investigatorio o represivo

frente a supuestos o presuntos hechos ilícitos dentro de la empresa, sino un carácter
puramente preventivo y despersonalizado, siendo requisito sine qua non para la legalidad de
estas medidas de revisión y de control, que sean operadas por medio de un mecanismo o
sistema de selección, cuyas características fundamentales sean la universalidad y la
despersonalización de las revisiones.

De este modo, el mecanismo de selección de las personas cuyos efectos sean objeto de
revisión deberá, para asegurar el rasgo de universalidad, recaer sobre todas las personas de la
empresa o una sección de ella y, además, para garantizar la despersonalización, deberá
realizarse en todos y cada uno de los trabajadores o, en su defecto, establecer un sistema de
sorteo que la empresa explicitará directamente en el Reglamento respectivo.

La DT ha estimado no ajustadas a derecho medidas idóneas de control de los trabajadores,

como la revisión de paquetes, bolsos, casilleros, lockers y el examen aleatorio y universal para
determinar consumo de alcohol o drogas, pero que no señalan explícita y directamente el
mecanismo de selección de las revisiones, a fin de garantizar la universalidad y
despersonalización de las mismas.

Por otro lado, la prohibición de introducir bebidas alcohólicas o drogas alucinógenas a

recintos de la empresa, incluyendo los medios de transporte provistos por ella y, en el caso de
las drogas, consumirlas o darlas a consumir en cualquier momento o circunstancia, ya sea
antes, durante o después del trabajo, en recintos de la empresa, se considera ajustada a
derecho en cuanto consiste en un legítimo ejercicio del poder disciplinario del empleador para
proteger la seguridad y salubridad en la empresa, considerando, además, que su ámbito de
aplicación se circunscribe al recinto de la empresa o a los medios de transporte provistos por
ella.

En cuanto a las consecuencias legales en caso de que el examen de drogas resulte positivo,
la jurisprudencia administrativa ha precisado que sólo podría importar, en principio, alguna de
las sanciones que contempla la ley en el marco de la facultad disciplinaria del empleador, es
decir, amonestación verbal o escrita, o multa, sin perjuicio de que el empleador estime que se
ha configurado una causal de despido, situación que, en definitiva, será evaluada por los
Tribunales de Justicia (dictámenes de la DT Nº 6658 de 29 de noviembre de 1996 y Nº 287 de
11 de enero de 1996).

Por último, mencionaremos un caso donde el empleador obligaba a sus trabajadores a

pesarse a la entrada y salida (en el sistema de control de asistencia) con el fin de controlar que
no ingirieran los productos de la empresa.

En esta situación la DT discurre en el sentido de que el registro de control de asistencia no

constituye un medio idóneo de revisión y control del personal, toda vez que el objetivo del
mismo consiste en controlar la asistencia y determinar las horas trabajadas, no siendo
procedente, por tanto, que el empleador altere su naturaleza y lo emplee para fines diversos a
los señalados en la ley (dictamen de la DT Nº 3347 de 13 de junio de 1996).

b) Otro derecho fundamental que debemos mencionar es el DERECHO A LA INTEGRIDAD

PSÍQUICA DEL TRABAJADOR. En efecto, atentados graves a esta garantía constitucional
podrán generar un daño moral indemnizable.
 Tanto la integridad psíquica como la integridad física se encuentran vinculadas con el
derecho a la vida, el cual se basa en el soporte biológico y psíquico del hombre. En
consecuencia, una violación de la integridad física o psíquica comporta una vulneración del
derecho a la vida (Verdugo, Pfeffer y Nogueira, 2002: 198).

La doctrina constitucional precisa que el derecho a la vida implica una facultad jurídica para
exigir la protección de la vida humana, en cuanto actividad sustancial propia del hombre, desde
una dimensión biológica así como desde una perspectiva psíquica (Verdugo, Pfeffer y
Nogueira, 2002: 199).

Dada la potestad de mando del empleador y la subordinación del trabajador, puede haber
casos en los cuales se vulnere la integridad psíquica del trabajador, por ejemplo, por medio de
un acoso sexual o moral.

Al respecto, la jurisprudencia administrativa conoció un caso donde una empresa deseaba

establecer que los postulantes a cargos de seguridad en la misma, así como el personal activo
de seguridad, debían aprobar o someterse satisfactoriamente a una prueba de polígrafo o
detector de mentiras, de conformidad con el procedimiento para el uso de polígrafo que se
contenía en el respectivo anexo de reglamento interno (dictamen de la DT Nº 684 de 6 de
febrero de 1997). En otro caso (dictamen de la DT Nº 2328 de 19 de julio de 2002) se analizó
la legalidad del sistema de grabación de la imagen y el sonido, a través de videocámaras
instaladas en los vehículos de la locomoción colectiva urbana.

En ambas situaciones estimó que puede haber graves secuelas psíquicas para el trabajador.

c) Por otra parte, una vulneración de la LIBERTAD IDEOLÓGICA Y RELIGIOSA del

trabajador también podría ser objeto de una indemnización del daño moral sufrido.

Nuestra Constitución Política, en su art. 19 Nº 6º, asegura a todas las personas la libertad de
conciencia, la manifestación de todas las creencias y el ejercicio libre de todos los cultos que
no se opongan a la moral, las buenas costumbres y al orden público.

La libertad de conciencia significa, desde una perspectiva subjetiva, que el ser humano tiene
derecho a pensar y adherir a la verdad de cualquier orden que se le presente a su inteligencia,
sin presión de ninguna especie (Verdugo, Pfeffer y Nogueira, 2002: 258).

Esta libertad no puede ser objeto de prohibición, regulación, sanción u orden alguna por
parte del ordenamiento jurídico mientras permanezca en el fuero interno. Desde una
perspectiva objetiva, la libertad de conciencia comprende el derecho de manifestación exterior
o pública de todas las creencias, en forma individual o colectiva, se trate de una simple
manifestación, de su práctica o de su enseñanza (Verdugo, Pfeffer y Nogueira, 2002: 258).

En la actualidad, la ley Nº 19.638, que establece normas sobre la constitución jurídica de las
iglesias y organizaciones religiosas, precisa, en su art. 2º, que ninguna persona podrá ser
discriminada en virtud de sus creencias religiosas, ni tampoco podrán éstas invocarse como
motivo para suprimir, restringir o afectar la igualdad consagrada en la Constitución y en la ley.

Complementando lo anterior, su art. 6º estatuye que la libertad religiosa y de culto, con la

correspondiente autonomía e inmunidad de coacción, significan para toda persona, entre otras
facultades, las de profesar toda creencia religiosa que libremente elija o no profesar ninguna;
manifestarla libremente o abstenerse de hacerlo; o cambiar o abandonar la que profesaba
(letra a); observar su día de descanso semanal y no ser obligada a practicar actos de culto o a
recibir asistencia religiosa contraria a sus convicciones personales y no ser perturbada en el
ejercicio de estos derechos (letra b), y elegir para sí la educación religiosa y moral que esté de
acuerdo con sus propias convicciones (letra d).

En la realidad práctica la normativa existente es absolutamente insuficiente, ya que es

posible encontrar formas de discriminación en base a las opiniones políticas y religiosas de las
personas, sin que exista una tutela eficaz de las garantías descritas.

Hacemos presente que la situación de las empresas de tendencia o ideológicas será

estudiada en el siguiente párrafo.

d) La Constitución Política, en al art. 19 Nº 12º, establece la LIBERTAD DE EMITIR

OPINIÓN Y DE INFORMAR SIN CENSURA PREVIA.

En nuestro ordenamiento, la libertad de opinión y de expresión son sinónimas. En la doctrina

nacional se destaca la libertad de opinión como una de las más importantes del ser humano,
que permite el ejercicio de los demás derechos fundamentales. En este sentido la
jurisprudencia ha manifestado que esta libertad es un presupuesto básico del régimen
democrático (Repertorio, 1993: 58). Su alcance abarca cualquier materia y su difusión puede
ser por medios orales o escritos.

El ámbito de esta garantía es múltiple ya que, de cierta forma, constituye el presupuesto de

la mayoría de las libertades fundamentales. La libertad de opinión se concibe como la facultad
que tiene toda persona de exteriorizar, por cualquier medio y sin coacción, lo que piensa o cree
(Cea, 1988: 97).

Tres son los aspectos centrales de esta garantía (Verdugo, Pfeffer y Nogueira, 2002: 261), a
saber, el derecho a emitir información, la libertad de información y el derecho a recibir
información. El primero comprende el derecho de toda persona para exteriorizar por cualquier
medio y sin coacción lo que piensa o cree. La libertad de información, por otra parte, implica la
posibilidad de hacer partícipes a los demás de esa información. El derecho a recibir
información se comprende dentro de la libertad de información.

Además, nuestro país ha ratificado diversos instrumentos internacionales que consagran,

entre otras materias, la libertad de expresión e información, como son la Declaración Universal
de Derechos Humanos (art. 19); la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del
Hombre (art. IV); el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 19), y la
Convención Americana sobre Derechos Humanos "Pacto San José de Costa Rica" (art. 13).

Por último, cabe agregar que la ley Nº 19.733, sobre libertades de opinión e información y
ejercicio del periodismo, se vincula directamente con los derechos fundamentales en estudio.
 1.2. Las empresas de tendencia o ideológicas

Debemos precisar que nuestro ordenamiento carece de una regulación relativa a las
EMPRESAS DE TENDENCIA O IDEOLÓGICAS, lo que dificulta la delimitación de
responsabilidades en esta materia.

Por regla general las opciones ideológicas del trabajador no deben importar al empleador.
No obstante, en casos excepcionalísimos, cuando la organización empresarial es expresiva de
una ideología esencial en sus objetivos y actuaciones, puede adquirir cierta importancia la
ideología del trabajador.

Se trata de las denominadas empresas de tendencia o ideológicas, caracterizadas por la

propagación de una doctrina específica dentro del pluralismo existente en las sociedades
democráticas. Con todo, este pluralismo no podrá reproducirse en plenitud al interior de estas
organizaciones, ya que puede peligrar la consecución de sus objetivos.

En efecto, desde una perspectiva interna el ideario o la creencia que profesan estas
organizaciones obliga, en principio, a los integrantes de la misma en el sentido de tener que
adecuar su conducta al referido ideario (Irureta, 2003: 236) o, al menos, observar una
"neutralidad" que no implica una renuncia de sus propias convicciones, sino que, en el
desarrollo de la actividad laboral, deben respetar y no enfrentar la opción ideológica de la
organización en que presta sus servicios propagando en ella sus propias ideas (Rodríguez-
Piñero, 2004: 366).

La Unión Europea en la Directiva 2000/78/CE, relativa al establecimiento de un marco

general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, dispone, en el párrafo segundo
del art. 4º, que los Estados miembros podrán mantener legislación vigente, al momento de
adoptarse la directiva, con una diferencia de trato basada en la religión o las convicciones de
una persona cuando, por la naturaleza de estas actividades o el contexto en el que se
desarrollen, dicha característica constituya un requisito profesional esencial, legítimo y
justificado respecto de la ética de la organización. Lo anterior, en el caso de las actividades
profesionales de iglesias y de otras organizaciones públicas o privadas cuya ética se base en
la religión o las convicciones de una persona, en lo que respecta a las actividades
profesionales de estas organizaciones. Estos casos no constituirán discriminación.

Agrega que, sin perjuicio de las disposiciones de la Directiva, las iglesias y las demás
organizaciones públicas o privadas cuya ética se base en la religión o las convicciones,
actuando de conformidad con las disposiciones constitucionales y legislativas nacionales,
podrán exigir a las personas que trabajen para ellas una actitud de buena fe y de lealtad hacia
la ética de la organización.

En el derecho alemán, son empresas de tendencia aquellas que se encuentran "directa y

principalmente al servicio de actividades políticas, sindicales, confesionales, caritativas,
educativas, científicas y artísticas, o bien tienen una finalidad de información y manifestación
del pensamiento" (Rojas Rivero, 1991: 189).

En el derecho japonés se estima que estamos en presencia de empresas de tendencia

cuando un ente, organización o empresa sin fines de lucro, persigue objetivos políticos,
religiosos, caritativos, asistenciales, culturales, etc. (Rojas, Rivero 1991: 189 nota 21).
 Con todo, la amplitud de estas excepciones ha sido matizada por la doctrina, ya que
persisten discusiones sobre los alcances de esta materia. En primer lugar se ha hecho
presente que la simple adscripción del empresario a una ideología no convierte a la empresa
en una organización de tendencia. Tampoco debe confundirse la tendencia con el interés de la
empresa (Rojas Rivero, 1991: 188).

Además, debe distinguirse la organización de tendencia de las actividades lucrativas que

éstas realizan y que quedarían excluidas de la excepción (Rojas Rivero, 1991: 191 y 192).

Asimismo, se ha diferenciado al interior de la empresa la tarea concreta a realizar por el

trabajador. En este sentido no todos los trabajadores de la misma tendrían limitada su libertad
ideológica sino sólo aquellos comprometidos en sus tareas con la ideología de la organización
(Aparicio, 1992: 84). Se distingue entre tareas ideológicas y tareas neutras. Estas últimas se
vinculan a funciones absolutamente irrelevantes para el cumplimiento del objetivo ideológico
(Irureta, 2003: 241 nota 33).

Desde una perspectiva crítica se ha señalado que, así como la organización de tendencia
puede exigir un trato excepcional, también la tendencia ideológica del trabajador debiera
importar en la relación laboral (Viscomi, 2003: 593). Se habla del TRABAJADOR
IDEOLÓGICO, poniendo en duda la supremacía de los fines ideológicos del empleador por
sobre el trabajador (Bavaro, 2003: 201).

Nuestro CT no hace referencia expresa a las empresas de tendencia. Por su parte, la ley
Nº 19.638, que establece normas sobre la constitución jurídica de las iglesias y organizaciones
religiosas, precisa, en su art. 2º, que ninguna persona podrá ser discriminada en virtud de sus
creencias religiosas, ni tampoco podrán éstas invocarse como motivo para suprimir, restringir o
afectar la igualdad consagrada en la Constitución y en la ley.

Esta prohibición será general sin perjuicio de reconocer, muy excepcionalmente, la situación
de las empresas de tendencia, como puede ocurrir con un partido político o una iglesia
específica.

1.3. Los derechos fundamentales del trabajador frente a las nuevas tecnologías

En materia de derecho del trabajo y nuevas tecnologías, estudiaremos tres aspectos de

relevancia: la cibervigilancia, el teletrabajo y el correo electrónico.

Los avances científicos y tecnológicos cada vez invaden más la intimidad del trabajador en
el lugar de trabajo. El poder de control del empleador se ha perfeccionado y es posible vigilar
la conducta de sus subordinados por medio de tecnologías invasivas de su privacidad. Se
habla de CIBERSUBORDINACIÓN, CIBERVIGILANCIA, TELESUBORDINACIÓN O
VIDEOVIGILANCIA.
 El empleador, gracias a estos avances y en base a su facultad de mando y disciplinaria,
administra y gestiona la red, y puede adoptar las medidas técnicas necesarias para el uso
adecuado del sistema informático de su empresa, por ejemplo, por medio del reglamento
interno (Benalcázar, 2003: 95 y ss.).

El control del trabajador por parte de estas tecnologías ha sido justificado, por algunos
empleadores, por la necesidad de proteger los bienes de la empresa; para conocer el
desempeño de los trabajadores en su puesto de trabajo, y para adoptar las medidas
adecuadas de higiene y seguridad dentro de la fábrica (Chapman, 2002: 74).

La cibervigilancia sólo se justifica por razones técnicas o de seguridad, pero jamás podrá
aceptarse como método de control de la labor de los trabajadores.

La jurisprudencia administrativa de la DT se ha pronunciado sobre la legalidad del sistema

de grabación de la imagen y el sonido por medio de videocámaras instaladas en los vehículos
de la locomoción colectiva urbana. Al respecto, ha dicho que "es posible vislumbrar dos
posibles finalidades en la implementación de estos sistemas de control audiovisual: a) para la
exclusiva vigilancia y fiscalización de la actividad del trabajador, y b) cuando sea objetivamente
necesario por requerimientos o exigencias técnicas de los procesos productivos o por razones
de seguridad" (dictámenes de la DT Nº 2328 de 19 de julio de 2002, Nº 3275 de 7 de octubre
de 2002 y Nº 2875 de 22 de julio de 2003). Sólo sería lícito este segundo caso.

En consecuencia, para este organismo podría resultar lícita la implementación de

mecanismos de videocámaras cuando sea objetivamente necesario por requerimientos o
exigencias técnicas de los procesos productivos o por razones de seguridad, ya que en estos
supuestos su aplicación tiene como fundamento motivaciones diferentes al control laboral. Con
todo, agrega la tesis de la DT, es posible que las videocámaras impliquen una suerte de control
de la actividad del trabajador, pero se trata de una consecuencia accidental, un efecto
secundario que no puede tener consecuencia disciplinaria alguna para el dependiente.

La DT agrega en el pronunciamiento que comentamos que este control sólo puede resultar
lícito en la medida que se cumpla con los requisitos generales de toda medida de control
(artículo 154 inciso final) y, además, con algunos singulares o específicos relacionados con el
medio empleado, a saber:

a) No deben dirigirse directamente al trabajador sino que, en lo posible, orientarse en un

plano panorámico;

b) Deben ser conocidos por los trabajadores, es decir, no pueden tener un carácter
clandestino; y

c) Su emplazamiento no debe abarcar lugares, aun cuando ellos se ubiquen dentro de las
dependencias de la empresa, dedicados al esparcimiento de los trabajadores, tales como
comedores y salas de descanso, así como tampoco a aquellos en los que no se realiza
actividad laborativa, como los baños, casilleros, salas de vestuario, etc.

En cuanto a los resultados obtenidos con estos mecanismos de control audiovisual (las
grabaciones), la DT señala en su resolución criterios generales relativos al contenido esencial
del derecho a la intimidad del trabajador, en la perspectiva del control sobre los datos relativos
a su persona:

a) Debe garantizarse la debida custodia y almacenamiento de las grabaciones;

b) Los trabajadores deberán tener pleno acceso a las grabaciones en las que ellos
aparezcan, pudiendo en caso de autorizarlo permitir el acceso a las mismas a los
representantes sindicales;

c) En cuanto a la gestión de los datos contenidos en las grabaciones, deberá garantizarse la

reserva de toda la información y datos privados del trabajador obtenidos mediante estos
mecanismos de control audiovisual, excluyendo de su conocimiento a toda persona distinta al
empleador y al trabajador, salvo naturalmente que la grabación sea requerida por organismos
con competencia para ello. Lo anterior, de conformidad al artículo 154 bis, del CT, que
consagra un verdadero habeas data en materia laboral;

d) El empleador deberá, en un plazo razonable, eliminar, sea destruyendo o regrabando las

cintas que contengan datos no relativos a la finalidad para la cual se han establecido (razones
técnico productivas o de seguridad); y

e) Resulta del todo ilícito alterar o manipular el contenido de las grabaciones o editarlas de
modo que se descontextualicen las imágenes en ellas contenidas.

Agrega que cualquier uso de información de las grabaciones con finalidades distintas de las
que motivaron su implementación (razones técnico productivas o de seguridad), debe ser
desestimada, como por ejemplo la adopción de medidas disciplinarias por la actividad del
trabajador captada en las grabaciones, lo que implicaría elevar a la categoría de principal la
actividad de control de la prestación laboral mediante el uso de estos mecanismos. En este
caso, se limitaría el derecho de la intimidad del trabajador, constituyendo una presión indebida
a su dignidad y la anulación de todo espacio de privacidad de su persona.

Por su parte, la jurisprudencia judicial ha precisado que los mecanismos audiovisuales

operan únicamente para garantizar "la seguridad" de los trabajadores y del proceso de
producción, sin poder ser ocupados para otros efectos, suscribiendo, de esta forma, la tesis
expuesta con anterioridad por la DT (Gamonal, 2004a: 90 y ss.).

Las nuevas tecnologías también han incidido en el nacimiento de nuevas modalidades de

trabajo, como ocurre con el TELETRABAJO. La ley Nº 19.759, del año 2001, reconoció la
figura del teletrabajo en nuestro derecho.

Para estos efectos se agregó un inciso penúltimo al artículo 22 del CT, excluyendo de la
limitación de jornada (45 horas semanales) a: "los trabajadores contratados para que presten
sus servicios preferentemente fuera del lugar o sitio de funcionamiento de la empresa,
mediante la utilización de medios informáticos o de telecomunicaciones".

Los ELEMENTOS del teletrabajo son (Serrano, 2004: 219 y 220):

a) La localización del trabajo.

 b) El uso de equipamiento informático.

c) Un vínculo de comunicación con el empleador.

El primero representa un ELEMENTO LOCATIVO O GEOGRÁFICO ya que el teletrabajo

implica una prestación de servicios a distancia, fuera del centro físico de funcionamiento de la
empresa.

El segundo y tercer elemento aluden al factor característico del teletrabajo, a saber, su

necesaria COMBINACIÓN CON DOS TECNOLOGÍAS: la tecnología de la comunicación
porque se desarrolla lejos de la sede principal de la empresa y la tecnología de la información
ya que en sí no basta la comunicación sino que ésta se combina con la utilización de sistemas
informáticos, ya que el trabajo se inserta en una red computacional (D'Antona, 2000: 418).

El artículo 22 en análisis recoge directamente dos de los elementos del teletrabajo y, el

tercero, en forma implícita.

Que nuestra legislación contemple el teletrabajo dentro de las exclusiones de jornada no

deja de ser paradójico. En efecto, el artículo 22 opera sobre la base de trabajadores que no
están sujetos a fiscalización superior inmediata, pero en el teletrabajo existen formas muy
sofisticadas de control de la jornada de trabajo y las TICs operan no sólo como medio de
trabajo sino como instrumento de control (Ugarte, 2004: 160).

En consecuencia este reconocimiento del teletrabajo es muy flexible y poco protector del
trabajador, lo que implica que muchos derechos fundamentales de los teletrabajadores pueden
quedar amenazados frente a las potestades empresariales.

En cuanto al CORREO ELECTRÓNICO, la DT a través de su jurisprudencia administrativa

(dictamen de la DT Nº 260 de 24 de enero de 2002) se ha pronunciado acerca de la posibilidad
de que el empleador conozca los correos electrónicos enviados y recibidos por sus
trabajadores, cuando el dependiente usa bienes de propiedad de la empresa. Para estos
efectos, el organismo fiscalizador ponderó los derechos fundamentales en juego, a saber, la
inviolabilidad de toda forma de comunicación privada y, por otra parte, la facultad del
empleador de organizar, dirigir y administrar su empresa, que emana de la garantía
constitucional del derecho de propiedad.

Al respecto, se precisó en el mencionado dictamen que: "la experiencia práctica que emana
de los hechos y la costumbre, indican que en el ámbito de las relaciones de trabajo, lo habitual
y frecuente es que el empleador no pretenda enterarse del contenido de las llamadas
telefónicas de sus dependientes, aún cuando la línea y el aparato pertenezcan al empleador.
Igual cosa sucede con cierto mobiliario y lugares de la empresa que usa el dependiente, tales
como casilleros, escritorios y cajones, entre otros, en que lo corriente será que estos reductos
sean una proyección natural de la persona y actividad del dependiente, y por tanto,
habitualmente tampoco serán controlados ni invadidos por el empleador, aún cuando —se
reitera— en estricto rigor sean de propiedad de éste. Con similar predicamento deben
abordarse las situaciones a que dé lugar el uso del correo electrónico".

Agrega el pronunciamiento que esta situación no constituye un impedimento para que

resulte aconsejable la regulación formal del uso de estos bienes de que es titular el empleador,
sin que ello implique limitar la garantía constitucional de inviolabilidad de la comunicación
privada. Para estos efectos, el "uso del correo electrónico" podrá ser regulado en el reglamento
interno de la empresa, o por contrato individual o colectivo en aquellas empresas con menos
de 10 trabajadores, ya que éstas no tienen la obligación legal de dictar dicho reglamento.
Añade que: "podrá regularse radicalmente el uso del correo electrónico por alguna de las
formas descritas precedentemente, en términos tales que todo envío del personal se efectúe
con copia a alguna Gerencia o Unidad de la empresa, envío que de esta forma perderá —en el
instante— su condición de comunicación privada, regulación que sin embargo no es
practicable en el caso de la recepción de correspondencia electrónica, y por tanto, en este
aspecto, esta modalidad de comunicación conserva siempre su carácter privada, como
asimismo, permanecerá plenamente amparada por la referida y correspondiente garantía
constitucional". Se trata, obviamente, del correo electrónico que la empresa facilita a sus
trabajadores. Además, por la misma vía podrá regularse el USO EXTRAPRODUCTIVO del
correo electrónico.

Concluye este dictamen señalando que "de acuerdo a las facultades con que cuenta el
empleador para administrar su empresa, puede regular las condiciones, frecuencia y
oportunidad de uso de los correos electrónicos de la empresa, pero en ningún caso podrá
tener acceso a la correspondencia electrónica privada enviada y recibida por los trabajadores".

Por lo tanto, la doctrina de la jurisprudencia administrativa podría resumirse de la siguiente

forma:

a) El empleador puede regular las condiciones, frecuencia y oportunidad de uso del correo
electrónico.

b) El empleador, incluso, podría estatuir que todos los correos electrónicos que se remitan
desde el servidor de la empresa vayan con copia a gerencia.

c) El empleador puede regular el uso extraproductivo del correo electrónico.

d) En ningún caso el empleador podrá conocer el contenido de los correos enviados y

recibidos por los trabajadores, por encontrarse amparados por la garantía constitucional de la
inviolabilidad de toda forma de comunicación privada. Con todo, excepcionalmente podrá
conocer el contenido de los correos enviados desde el servidor de la empresa en el caso
indicado en la letra b.

Consideramos que para responder adecuadamente a los desafíos planteados por las TICs es
recomendable regular formalmente el uso de los medios o herramientas informáticas que el
empleador pone a disposición de los trabajadores bajo su dependencia, para el desarrollo de
los servicios convenidos en el contrato de trabajo (Guidi, 2009: 474).

Esta normativa deberá ponderar adecuadamente las garantías constitucionales en conflicto,

respetando, por un lado, los derechos de titularidad del trabajador, a saber: respeto y
protección a la vida privada y a la honra de la persona y su familia, la inviolabilidad de toda
forma de comunicación privada y el derecho a la autodeterminación informativa, y por otro, el
derecho de propiedad y la libertad para desarrollar cualquier actividad económica, garantías
reconocidas constitucionalmente a la parte empleadora; como asimismo los principios que
informan la normativa vigente en nuestro país sobre Protección de Datos Personales (Guidi,
2009: 474).

Cabe preguntarse por los alcances del uso extraproductivo del correo electrónico. En estas
situaciones deberá ponderarse cada caso concreto para evaluar las consecuencias jurídicas
de este uso extralaboral. Por un lado, un uso mínimo y razonable no podría ser sancionado, al
igual que el uso del teléfono de la empresa o de los artículos de escritorio.

Por el contrario, una utilización abusiva que desvía al trabajador de sus quehaceres podrá
ser sancionada, según su gravedad, hasta con un despido disciplinario. Igualmente en el caso
de que el dependiente haya accedido a información confidencial de la empresa o a los correos
de sus superiores o compañeros de trabajo, afectando la privacidad de estas personas
(Falguera, 2004: 301).

Para efectos de evaluar cada caso la doctrina menciona los siguientes criterios (Falguera,
2004: 304 y ss.): los costos de la comunicación extraproductiva; el impacto de ese uso en el
proceso productivo o en los servicios; si el trabajador es emisor o receptor de correos
electrónicos, caso este último donde el mero hecho de recibir y abrir un correo no involucraría
responsabilidad alguna, y si existe o no un marco jurídico normativo o contractual en cuanto al
derecho de comunicación en la empresa.

Por último, debemos señalar que el uso del correo electrónico para fines sindicales no
constituye incumplimiento contractual, más aún si se considera que la legislación estatuye
permisos semanales para los dirigentes sindicales, de 6 u 8 horas, para efectos de desarrollar
su labor (art. 249 CT). En esas horas de permiso perfectamente el dirigente podrá remitir
correos electrónicos a sus representados. Además, podría regularse este uso en el reglamento
interno o en el contrato colectivo de la empresa.

1.4. El procedimiento de tutela de derechos fundamentales

Para finalizar este análisis general de la Ciudadanía en la Empresa, realizaremos una breve
descripción del procedimiento de tutela de derechos, establecido recientemente en nuestro CT
para tutelar los derechos fundamentales del trabajador.

Este procedimiento tiene dos modalidades:

1. Tutela estando vigente el contrato de trabajo, arts. 485 y ss. del CT.

2. Tutela por despido atentatorio de derechos fundamentales.

Estudiaremos la primera modalidad en este párrafo y la segunda, de despido atentatorio, en

el capítulo 12.

Este procedimiento, consagrado por la ley Nº 20.087 (arts. 485 y ss. del CT), se aplicará
respecto de las cuestiones suscitadas por aplicación de las normas laborales, cuando los
DERECHOS HUMANOS que expresamente se mencionan resulten lesionados en el ejercicio
de las facultades del empleador. Se trata de las siguientes garantías constitucionales: derecho
a la vida, integridad física y psíquica siempre que la vulneración de estas garantías sea
consecuencia directa de actos ocurridos en la relación laboral; vida privada y honra;
inviolabilidad de las comunicaciones privadas; libertad de conciencia y culto; libertad de opinión
y libertad de trabajo (art. 485).

Además, se agrega el conocimiento de los ACTOS DISCRIMINATORIOS ocurridos durante

la ejecución y término del contrato de trabajo, excluyendo expresamente las ofertas de trabajo.

Asimismo, los nuevos arts. 292, 294 y 389 incluyen las vulneraciones a la LIBERTAD
SINDICAL (prácticas desleales y antisindicales) en este nuevo procedimiento de tutela.

El art. 485, inciso tercero del CT, precisa que se entenderá que estos derechos y garantías
resultan lesionados cuando el ejercicio de las facultades que la ley le reconoce al empleador
limite el pleno ejercicio de aquéllos sin justificación suficiente, en forma arbitraria o
desproporcionada, o sin respeto a su contenido esencial.

En igual sentido se entenderán las represalias ejercidas en contra de los trabajadores, en

razón o como consecuencia de la labor fiscalizadora de la DT o por el ejercicio de acciones
judiciales (art. 485 inciso tercero). Este último caso consagra el DERECHO DE INDEMNIDAD
LABORAL (Guidi, 2008b: 23 y ss.). En derecho comparado se le ha definido como la "exención
de sanciones o represalias para quien ejerce un derecho o hace valer sus posiciones jurídicas"
(Álvarez, 2005: 37).

Efectivamente, el derecho a la indemnidad laboral —o, en palabras de Ugarte, la garantía de

indemnidad—, al proteger al trabajador frente a eventuales represalias de su empleador,
producto de las acciones judiciales o administrativas que interponga en su contra, estando
vigente el contrato de trabajo, permite que el trabajador no se vea amedrentado para accionar
por sus derechos, evitando, de esta forma, que los mismos prescriban sin ser ejercidos
mientras se ejecuta la relación laboral.

La garantía en examen plasma el derecho a la tutela judicial efectiva, consagrado

implícitamente en el artículo 19 Nº 3 de la CPR. Si bien esta disposición constitucional no hace
referencia expresa a este derecho, su consagración "se construye desde la haz de derechos
establecidos en el artículo 19 número 3: igual protección en los derechos (inciso primero),
derecho a defensa jurídica (inciso segundo) y debido proceso (inciso tercero)" (Ugarte, 2006:
110).

Sobre este particular, el Tribunal Constitucional español ha señalado que el art. 24 de su

Constitución, al consagrar el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, reconoce
tácitamente la garantía de indemnidad; por consiguiente, lo propio podríamos haber concluido
a propósito de nuestra Carta Fundamental, desarrollando para estos efectos una construcción
dogmática coherente con lo expuesto.

Fortaleciendo la tesis expuesta, se ha entendido que uno de los principales objetivos de la

ley Nº 20.087 fue "la necesidad de materializar en el ámbito laboral el derecho a la tutela
judicial efectiva, que supone no sólo el acceso a la jurisdicción sino también que la justicia
proporcionada sea eficaz y oportuna" (Henríquez, Riquelme, Gálvez y Morales, 2006: 157).
 De ahí la importancia de la garantía de indemnidad, que permite el cumplimiento efectivo del
derecho.

A través de la misma se protege al trabajador frente a las represalias del empleador "en el
ejercicio de sus derechos laborales de cualquier naturaleza (fundamentales específicos o
inespecíficos, legales o contractuales)" (Ugarte, 2006: 109). Inclusive se contiene la protección
del "ejercicio de la propia acción de tutela de derechos fundamentales" (Ugarte, 2006: 109).

Las conductas empresariales motivadas por el ejercicio de denuncias y acciones judiciales

por parte de los trabajadores pueden revestir "distintas modalidades, como son las no
renovaciones contractuales, discriminaciones retributivas, modificaciones de condiciones de
trabajo, traslados, sanciones disciplinarias y despidos" (Ugarte, 2006: 109).

Incluso, podría haber represalias empresariales una vez terminada la relación laboral, como
se indica en una sentencia española de 1988, en el caso de la negativa del empresario a
suministrar referencias de una extrabajadora como represalia por las reclamaciones judiciales
realizadas en contra de la empresa (Álvarez, 2005: 120). También por la "circulación de listas
negras entre empresarios, la exclusión de los trabajadores conflictivos de la previsión social
complementaria de la empresa, la negación de determinadas ventajas o beneficios que la
empresa pudiera tener establecidas para sus antiguos empleados (por ejemplo, tarifas
reducidas o acceso gratuito a los servicios proporcionados por la empresa) o, si se trata de una
empresa que ofrece productos o servicios al público en general (banca, electricidad, agua)
algún tipo de discriminación en el acceso a ellos" (Álvarez, 2005: 121).

Nuestros tribunales han aplicado la garantía de indemnidad a una trabajadora que había
sido testigo en un juicio laboral contra su empleador (Juzgado de Letras del Trabajo de La
Serena, RIT T-13-2009).

Ahora bien, el procedimiento de tutela podrá ser INTERPUESTO en contra del empleador o
en contra de la empresa de servicios transitorios o de la empresa usuaria definidas en las
letras a y b del art. 183-F de la ley Nº 20.123, que regula la subcontratación y el suministro de
trabajadores.

Como indicamos en su oportunidad, tanto la empresa de servicios transitorios como la

empresa usuaria tienen la calidad de COEMPLEADORES, lo que permitirá interponer la tutela
en contra de la EST o de la EU o de ambas.

Además, se dispone expresamente la incompatibilidad entre la acción de protección y este

procedimiento (art. 485 inciso final). Este procedimiento se limita a la tutela de los derechos
fundamentales enumerados, sin que pueda acumularse con acciones de otra naturaleza o con
idéntica pretensión basadas en fundamentos diversos.

La LEGITIMACIÓN ACTIVA es de cualquier trabajador u organización sindical que invoque

un derecho o interés legítimo y que considere lesionados sus derechos fundamentales.

En estos casos, la Inspección del Trabajo, a requerimiento del tribunal, deberá emitir un
informe acerca de los hechos denunciados. Podrá, asimismo, hacerse parte en el proceso al
igual que la organización sindical de la cual forme parte el trabajador, que podrá hacerse parte
como tercero coadyuvante, directamente o por intermedio de su organización de grado
superior. Con todo, la organización sindical a la cual se encuentre afiliada la víctima podrá
interponer directamente la denuncia y en este caso actuará como parte principal.

¿Qué deberemos entender por interés legítimo? Habrá interés legítimo cuando se invoque
un interés directo vinculado al ejercicio de las funciones que la ley les reconoce a las
organizaciones sindicales, especialmente a la protección y promoción de los derechos
laborales (Ugarte, 2006: 104). ¿Qué sindicato será titular de este interés? Tanto el sindicato de
base como la respectiva organización de grado superior. ¿Cuál es el alcance de este interés
legítimo? Tanto la organización sindical que ve vulnerada la libertad sindical puede accionar
por esta vía como en representación de un trabajador miembro de la misma que vea
transgredidos sus derechos fundamentales, al tenor de los fines sindicales precisados en el art.
220 del CT.

Además, si la DT actuando dentro del ámbito de sus atribuciones y sin perjuicio de sus
facultades fiscalizadoras toma conocimiento de una vulneración de derechos fundamentales,
deberá denunciar los hechos al tribunal competente y acompañar a dicha denuncia el informe
de fiscalización correspondiente. Esta denuncia servirá de suficiente requerimiento para dar
inicio a la tramitación de un proceso. La DT podrá hacerse parte en el juicio que por esta causa
se entable. No obstante, la Inspección deberá llevar a cabo, en forma previa a la denuncia, una
mediación entre las partes a fin de agotar las posibilidades de corrección de las infracciones
constatadas.

Por último, cabe hacer presente que el procedimiento de tutela de derechos fundamentales
también puede ser interpuesto por los funcionarios públicos. Lo anterior, dado que su estatuto
no contempla una acción similar y el Código del Trabajo es el estatuto de derecho común en
materia laboral en nuestro país y, por ende, supletorio en caso de lagunas. En este sentido ha
razonado la Corte Suprema, en la unificación de jurisprudencia rol Nº 10.972/2013,
señalándose, además, que la voz "trabajadores" ocupada en el art. 1º también comprende a
los del sector público (funcionarios).

Estas denuncias deberán interponerse dentro del PLAZO de sesenta días contados desde
que se produzca la vulneración de derechos fundamentales alegada. Este plazo se
suspenderá en la forma estatuida en el artículo 168 (art. 486 inciso final). Obviamente si la
vulneración es continua, este plazo no corre.

El PROCEDIMIENTO será oral y similar al de aplicación general, gozando eso sí de

preferencia respecto de todas las demás causas del tribunal. Los recursos que se interpongan
también gozarán de preferencia (art. 488).

El juez, de oficio o a petición de parte, dispondrá como MEDIDAS CAUTELARES, en la

primera resolución que dicte, la suspensión de los efectos del acto impugnado, cuando
aparezca de los antecedentes acompañados al proceso que se trata de lesiones de especial
gravedad o cuando la vulneración denunciada pueda causar efectos irreversibles, ello, bajo
apercibimiento de multa la que podrá repetirse hasta obtener el debido cumplimiento de la
medida decretada. Contra estas resoluciones no procederá recurso alguno (art. 492).

Deberá también hacerlo en cualquier tiempo, desde que cuente con dichos antecedentes.
 En materia probatoria se consagra la PRUEBA INDICIARIA al señalar lo siguiente: cuando
de los antecedentes aportados por la parte denunciante resulten indicios suficientes de que se
ha producido la vulneración de derechos fundamentales, corresponderá al denunciado explicar
los fundamentos de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad (art. 493). La Corte
Suprema, en recurso de unificación de jurisprudencia 7023/2009, precisó que la prueba de
indicios es aplicable a todas las hipótesis del art. 485, incluyendo los actos discriminatorios, así
como a las del art. 489 del CT.

Con el mérito del informe de fiscalización, cuando corresponda, de lo expuesto por las partes
y de las demás pruebas acompañadas al proceso, el juez dictará sentencia en la misma
audiencia o dentro de décimo día (art. 494).

La SENTENCIA DEFINITIVA establecerá la existencia o no de la lesión de derechos

fundamentales denunciada y, en caso afirmativo, dispondrá las siguientes medidas de tutela
(art. 495):

(1) Ordenará, de persistir el comportamiento antijurídico a la fecha de dictación del fallo, su

cese inmediato bajo apercibimiento de multa, la que podrá repetirse hasta obtener el debido
cumplimiento de la medida decretada.

(2) Indicará en forma concreta las medidas a que se encuentra obligado el infractor dirigidas
a obtener la reparación de las consecuencias derivadas de la vulneración de derechos
fundamentales, bajo el mismo apercibimiento anterior, incluidas las indemnizaciones que
procedan.

(3) Aplicará las multas a que hubiere lugar, de conformidad a las normas del CT.

(4) El juez deberá velar para que la situación se retrotraiga al estado inmediatamente
anterior a producirse la vulneración denunciada y se abstendrá de autorizar cualquier tipo de
acuerdo que mantenga indemne la conducta lesiva de derechos fundamentales.

Cabe destacar la amplitud de potestades del juez en esta materia y como el Nº 2 de este art.
495 al referirse a "las indemnizaciones que procedan", contempla expresamente el DAÑO
MORAL en favor del trabajador afectado. Por tanto, durante la ejecución del contrato, en virtud
del procedimiento de tutela de derechos, es plenamente factible demandar y obtener una
reparación del daño moral del trabajador.

Son ya numerosas las sentencias que han condenado por daño moral. Citaremos una de las
más conocidas, el caso de discriminación de una trabajadora musulmana en TP Chile
(Inspección del Trabajo con TP Chile, RIT T-38-2010 Primer Juzgado del Trabajo de
Santiago.). La trabajadora ganó el pleito y estando vigente el contrato el empleador debió
indemnizarla con $ 5.000.000 por concepto de daño moral.

Incluso en otras materias, no vinculadas a transgresiones de derechos fundamentales, la

Corte ha reconocido en recurso de casación la competencia del juez del trabajo para decretar
daño moral en favor del trabajador (rol Nº 9769-2010). Esta sentencia, de la tercera sala de la
Corte Suprema, debía abocarse a determinar si la responsabilidad del daño moral producido
con ocasión de la disminución arbitraria de horas de la carga laboral realizada por la
trabajadora, "durante la ejecución del contrato", era de competencia laboral o civil. Se trataba
de juicio ordinario de indemnización de perjuicios contra la Municipalidad de Graneros,
interpuesto por una educadora de párvulos. La Corte determinó que se pretendía hacer
efectiva la responsabilidad civil emanada del contrato de trabajo (por incumplimiento de
obligaciones laborales) y que, por consiguiente, la demandante no había invocado hechos
ilícitos ajenos al ámbito de la relación laboral que la unió con el Municipio demandado en su
calidad de empleador, puesto que había construido su pretensión indemnizatoria en las
consecuencias perniciosas que le habría acarreado el incumplimiento de su contrato de trabajo
(considerandos noveno y décimo), y por ende, el juez competente era el juez del trabajo.

Como ya explicitamos, trataremos el despido atentatorio de derechos fundamentales más

adelante (vid. capítulo 12).

Por último, cabe advertir que una falencia grave del nuevo procedimiento es que su ámbito
de aplicación excluye la etapa precontractual (arts. 485 inciso segundo y 2º inciso sexto).

A modo ilustrativo, nos referiremos brevemente a la situación de los test de VIH Sida. Como
sabemos, la exigencia de EXÁMENES PREOCUPACIONALES únicamente se justifica en
cuanto tengan por objeto establecer la capacidad o idoneidad personal del postulante a un
empleo o trabajo determinado. Expresamente el art. 7º, de la ley Nº 19.779, que establece
normas relativas al Virus de Inmuno Deficiencia Humana y crea Bonificación Fiscal para
Enfermedades Catastróficas, modificada por la ley Nº 20.077, del año 2005, prohíbe
condicionar la contratación de trabajadores (en el sector público como privado), o la
permanencia o renovación de su empleo, o su promoción, a los resultados del examen
destinado a detectar la presencia del virus de inmunodeficiencia humana, como también,
requerir para dichos fines la realización del mencionado examen.

Lo anterior se condice plenamente con la normativa constitucional, internacional y legal

imperante en la materia.

Si bien la referida ley en su art. 9º contempla expresamente la posibilidad de que la persona

discriminada en los términos expuestos pueda demandar los daños sufridos por su infracción
—entre los cuales, destaca el daño moral—, en la práctica esta acción es más bien ilusoria, lo
que aconsejaría incorporar las ofertas discriminatorias de trabajo a los derechos protegidos a
través del procedimiento de tutela de derechos fundamentales, las que actualmente están
excluidas expresamente (Guidi, 2008a: 51 y ss.).

2. El acoso sexual

El ACOSO, ASEDIO U HOSTIGAMIENTO SEXUAL es una de las peores formas de abuso

de poder que es posible encontrar en las relaciones de trabajo.

El acoso no es exclusivo de las relaciones laborales, sino de todos los vínculos de poder, en
ámbitos tan distintos como el educativo, religioso, deportivo, penitenciario, etc. Tampoco es un
problema contemporáneo, sino una situación que se ha dado a través de la historia, sobre todo
en las relaciones de servidumbre. De hecho, en la Biblia se cuenta el caso de José acosado
sexualmente por la esposa de su señor Putifar. José rechazó las propuestas y, ante ello, fue
acusado injustamente por ella de intentar abusarla (Génesis 39, 1-20).

El contrato de trabajo, como relación de poder entre privados, facilita la posibilidad de

abusos y presiones ilícitas. Su prohibición y regulación puede comprender diversas áreas del
derecho según se lo considere un delito penal o un ilícito laboral o ambos, con sus respectivas
sanciones e indemnizaciones de perjuicios.

El término acoso sexual surge en Estados Unidos (sexual harassment) en los años setenta.
Para muchos autores el acoso sexual es una de las PEORES PRÁCTICAS
DISCRIMINATORIAS. De hecho, numerosas leyes extranjeras al prohibir la discriminación
sexual mencionan directamente el acoso sexual, por ejemplo, en Alemania, Australia, Canadá,
Dinamarca, Estados Unidos, Irlanda, Nueva Zelandia, Reino Unido y Suecia (Suazo, 2000:
129)

Asimismo, la Unión Europea estima que el acoso sexual constituye una discriminación
sexual debido a que el factor género de la víctima es determinante en el hostigamiento
(Blanpain, 2000: 325).

En nuestro país, muchos años antes de la publicación de la ley de acoso sexual (Nº 20.005
del año 2005) el Centro de Estudios de la Mujer hizo pública una investigación cuyos
resultados indicaban que el 20% de las trabajadoras chilenas encuestadas habían sido
acosadas sexualmente alguna vez en su vida laboral (Délano y Todaro, 1993: 30).

Ahora bien, la fundamentación de la protección frente al acoso se basa en la dignidad de las

personas y en derechos fundamentales que se ven gravemente vulnerados por esta práctica, a
saber, el derecho a la intimidad, el derecho a la no discriminación, así como el derecho a la
vida e integridad física y psíquica del trabajador (Caamaño, 2005b: 23 y 24).

Cabe hacer presente que no siempre el acoso implica una conducta discriminatoria, sino
cuando constituye una práctica que afecta fundamentalmente a las mujeres. Por ejemplo, en
Estados Unidos, la Suprema Corte ha aceptado en algunos casos el argumento de que el
acoso sexual constituye una forma de discriminación vinculada al poder del hombre sobre la
mujer más que a la atracción sexual (Gold, 2001: 7).

El acoso sexual puede ser DEFINIDO como la conducta de naturaleza sexual indeseada por
la víctima y que afecta o amenaza su dignidad en el trabajo, incidiendo negativamente en su
situación laboral.

El acoso sexual implica conductas o acciones sexuales indeseadas, no recíprocas, que casi
siempre son reiteradas en el tiempo, sin perjuicio de que una sola conducta, por su entidad o
gravedad, constituya en sí un acoso. Puede tratarse de una conducta física, verbal o no verbal
o cualquier otra basada en el sexo. Esta conducta afecta o amenaza la dignidad en el trabajo,
incidiendo negativamente en la situación laboral de la víctima. Para estos efectos, basta una
amenaza para alterar dicha situación.

En nuestro CT (enmendado por la ley Nº 20.005 sobre acoso sexual), se tipifica y sanciona
el acoso sexual, definiéndolo como "el que una persona realice en forma indebida, por
cualquier medio, requerimientos de carácter sexual, no consentidos por quien los recibe y que
amenacen o perjudiquen su situación laboral o sus oportunidades en el empleo" (art. 2º inciso
segundo del CT).

Esta definición comprende los siguientes ASPECTOS:

a) Se trata de requerimientos de carácter sexual. En principio, deben ser requerimientos

reiterados, sin perjuicio de que un hecho aislado, de carácter grave, pueda constituir por sí
mismo un acoso sexual.

Estos requerimientos no deben necesariamente realizarse en el lugar de trabajo, también

pueden efectuarse fuera de la empresa y configurar acoso si se cumplen los demás elementos
de la definición legal.

b) El acoso es realizado entre personas, en el contexto de las relaciones laborales.

c) El asedio debe efectuarse en forma indebida. ¿Quiere decir esto que podría realizarse un
acoso sexual en forma debida? La respuesta es negativa. La idea de acoso sexual conlleva la
de ilicitud. Siempre será una conducta indebida. Por el contrario, un flirteo, amistad o relación
amorosa no conlleva la idea de ilicitud o acoso sexual.

d) El acoso puede realizarse por cualquier medio, esto es, por escrito, por correo electrónico,
por carta, verbalmente, por amenazas, grabaciones, rumores, conductas físicas u otros medios
idóneos para tal fin.

e) Los requerimientos de carácter sexual no son consentidos por quien los recibe. Este
elemento es de gran trascendencia ya que marca la diferencia entre la seducción y el acoso.

f) El asedio debe amenazar o perjudicar la situación laboral o las oportunidades de empleo

de la víctima.

En cuanto al acoso e íter contractual, la definición dada por el CT abarca tanto la etapa
precontractual (de contratación), de ejecución y de término del contrato. Lo anterior por el
carácter amplio de los términos utilizados, a saber, que se amenacen o perjudiquen las
oportunidades de empleo de las víctimas.

Además, se estatuye un ámbito de aplicación comprensivo de las relaciones laborales en el

sector privado y en el sector público. Por ello, la ley Nº 20.005 adecuó el Estatuto
Administrativo y el Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales.

En derecho comparado, la VÍCTIMA (SUJETO PASIVO) puede ser de cualquier sexo y tener
cualquier orientación sexual. Con todo, desde una PERSPECTIVA DE GÉNERO, el acoso
sexual constituye una manifestación de la violencia contra las mujeres, configurándose un
problema social serio y una discriminación dado que, por el solo hecho de ser mujer, la
trabajadora deberá tomar más precauciones que un hombre, considerando la alta tasa de
acoso que sufren las mujeres en comparación con el colectivo masculino.

Por este motivo, la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación
contra la Mujer, de la Organización de Naciones Unidas (aprobada y ratificada por Chile), del
año 1979, dispone que los Estados partes tomarán medidas apropiadas para modificar los
patrones socioculturales de conducta de hombres y mujeres, con miras a alcanzar la
eliminación de los prejuicios y las prácticas consuetudinarias y de cualquier otra índole que
estén basadas en la idea de inferioridad o superioridad de cualquiera de los sexos o en
funciones estereotipadas de hombres y de mujeres (art. 5º letra a).

Por su parte, el Convenio Nº 111 de la OIT, de 1958 (aprobado y ratificado por Chile),
considera como discriminación, entre otras conductas, cualquier distinción, exclusión o
preferencia basada en motivos de sexo que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de
oportunidades o de trato en el empleo o en la ocupación (art. 1º punto 1 letra a).

Según las estadísticas del Centro de Estudios de la Mujer, el acoso sexual en nuestro país
se vincula con la segregación sexual vertical (mujeres concentradas en cargos subordinados
respecto de jefes que en su mayoría son varones) y horizontal (labores propias de mujeres)
(Délano y Todaro, 1993: 40 y ss.). Se estableció que existe una tendencia mayor al acoso en
las ocupaciones femeninas auxiliares de profesiones masculinas, como las secretarias y las
enfermeras. Se determinó, además, que en el mundo del trabajo el principal asediador es el
jefe directo, sin perjuicio de la existencia de acoso de jefes no directos y de colegas. Sólo en el
caso de las mujeres jefas, se produce acoso de los colegas en proporción mayor que los jefes
directos.

Estudios en España destacan que las mujeres entre los 26 y 30 años tienen más
posibilidades de sufrir un acoso. En el caso de las mujeres separadas, divorciadas y viudas el
acoso sexual asume las formas más duras. En Bélgica las posibles víctimas con mayor
frecuencia son las solteras, separadas o viudas, y las mujeres menores de 30 años son las
más expuestas (Martínez, 2002: 31 y 32).

En nuestro CT la amplitud de la ley comprende todos estos tipos de hostigamientos, sin

importar el sexo de la víctima o su orientación sexual. Además, también se han aplicado las
normas del acoso sexual a una alumna en práctica acosada por el empleador u otro trabajador,
considerando que, aunque no sea trabajadora, esta situación se produce en un espacio
alcanzado por los poderes del empleador. La idea de que en la empresa debe existir un
ambiente laboral digno, obviamente comprende a los estudiantes en práctica (vid. dictamen de
la DT Nº 4354 de 29/10/2009).

En cuanto a los SUJETOS ACTIVOS, el acosador sexual puede ser un superior jerárquico,
un gerente o delegado, un colega, un grupo de empleadores, el hijo del patrón, un amigo, un
proveedor e, incluso, un cliente o usuario del servicio (Puyesky, 1999: 14). También puede
darse el caso de terceras personas que sirvan como "enlace" para los propósitos del acosador
(Reynoso, 2005: 10). Como señalamos, puede haber acoso no sólo respecto de los
trabajadores ya contratados, sino también para los que se encuentran en la etapa de
postulación a un puesto de trabajo (Martínez, 2002: 33).

En nuestro país, el CT comprende como sujeto activo en la figura del acoso al empleador, a
los superiores jerárquicos, a los representantes del empleador al tenor de lo dispuesto en el
art. 4º inciso primero del CT, así como a los colegas y compañeros de trabajo de la víctima,
incluso los que hagan labores de enlace.
 ¿Qué ocurre con sujetos ajenos a la relación laboral pero vinculados con el negocio o sus
dueños? Estimamos que el legislador no contempló expresamente a estas personas, como el
hijo del empleador, o los clientes o amigos del dueño de la empresa. Con todo, estos sujetos
activos quedarán comprendidos en la ley en la medida que las víctimas vean amenazada o
perjudicada su situación laboral o sus oportunidades de empleo.

Existen muchas clasificaciones del acoso sexual. La clasificación más conocida es entre
acoso por CHANTAJE O QUID PRO QUO, y el acoso por INTIMIDACIÓN, ENTORNO HOSTIL
O AMBIENTAL.

En derecho comparado, el acoso por chantaje o quid pro quo implica exigencias sexuales a
cambio de alguna ventaja o del mantenimiento del empleo o de las condiciones de trabajo. Fue
el primer tipo de acoso reconocido por la Suprema Corte de Estados Unidos (Boland, 2002:
45). Para configurarlo debe haber una relación jerárquica y una amenaza o pérdida efectiva de
derechos. Incluso, puede comprender un acoso indirecto, cuando la víctima no es acosada
directamente pero toma conciencia de que los únicos trabajadores que ascienden son los que
han aceptado un requerimiento de tipo sexual del superior.

El acoso por intimidación, entorno hostil o ambiental somete al afectado a una conducta que
incide negativamente en el medio en el cual se desempeña, causándole inseguridad o temor.
Produce efectos indeseados aunque no consecuencias negativas directas.

Este tipo de acoso puede ser, a su vez, vertical u horizontal, y se caracteriza por la creación
de un entorno intimidatorio, hostil o humillante para el trabajador. Se trata, por ejemplo, de
bromas reiteradas de orden sexual, lenguaje impropio y ofensivo, ilustraciones con desnudos
en las paredes de la oficina, que en definitiva conforman un ambiente de trabajo
absolutamente intimidatorio, hostil o humillante para la sensibilidad de la víctima.

Este acoso sexual ambiental es producto de "visiones machistas" del mundo laboral y se
utiliza, en cierta forma, para "mantener a las mujeres en su lugar". Algunos autores
extranjeros, utilizan un enfoque nuevo para explicar el acoso por entorno laboral hostil,
basándose en el PARADIGMA BASADO EN LA COMPETENCIA, en el sentido de que el
acoso respondería a la defensa, por parte de algunos hombres, de los mejores puestos de
trabajo, dada la competencia de las mujeres en el mercado de trabajo. Para estos efectos,
muchos hombres defienden un "modelo masculino" de trabajador al cual las mujeres no se
adaptarían por su "incapacidad". Este modelo tiene la ventaja de incluir situaciones que en
cierta forma han pasado desapercibidas para la tesis tradicional, como por ejemplo, el acoso
de trabajadores varones respecto de otros hombres sin que exista un componente sexual, por
ejemplo, cuando un trabajador hombre no se adecua a la imagen masculina del trabajo, por ser
soltero, o demasiado emotivo, o cuidar a sus hijos, o porque su esposa gana más que él, o
porque realiza labores de hogar o porque, en definitiva, transmite una imagen de debilidad
masculina (Schultz, 1999: 103 y ss.).

La definición de nuestro CT comprende tanto el acoso por chantaje o quid pro quo, como el
asedio por intimidación o entorno hostil, dada la amplitud de la palabra "requerimientos"; los
alcances del efecto del acoso, que incluyen la "situación laboral" de la víctima; así como la
exigencia de que las relaciones laborales se funden en un trato compatible con la "dignidad
humana".
 El CT en lo referido a las MEDIDAS DE PREVENCIÓN impone al empleador su
implementación, atendido que el mismo ordenamiento laboral le otorga expresamente la
facultad de organizar, dirigir y administrar la empresa (art. 306 inciso segundo del CT), así
como las facultades de mando, de reglamentación y disciplinaria. Además, el empleador tiene
el deber de protección del trabajador, expresamente contemplado en el art. 184 del CT. Estas
medidas de prevención deberán buscar la creación de un adecuado ambiente de trabajo, de
respeto mutuo entre los trabajadores y sus superiores jerárquicos.

Se establece que en el reglamento interno de la empresa se contendrán las normas que se

deben observar para garantizar un ambiente laboral digno y de mutuo respeto entre los
trabajadores (inciso segundo del art. 153 del CT).

Además, se dispone que este reglamento deberá contemplar el procedimiento al que se

someterán y las medidas de resguardo y sanciones que se aplicarán en caso de denuncias por
acoso sexual (numeral 12º del art. 154 del CT).

¿Qué ocurre si la empresa tiene 9 o menos trabajadores y, por tanto, no se encuentra

obligada a estatuir un reglamento interno de orden, higiene y seguridad? En este caso
opinamos que igualmente pesan sobre el empleador estas obligaciones, lo cual podrá
concretar por vía de una instrucción interna, de una orden escrita al interior de la empresa, de
una política de empresa, o a través del reglamento a que hace mención el art. 67 de la ley
Nº 16.744. Además, la DT (dictamen Nº 1133/36 de 2005) ha señalado que cuando un
empleador reciba una denuncia de hostigamiento sexual, y no tenga normas sobre acoso
sexual por no estar obligado a dictar un reglamento interno, deberá inmediatamente remitirla a
la Inspección del Trabajo respectiva, para que esta autoridad administrativa dé curso al
procedimiento de investigación.

¿Cuáles serán los EFECTOS DEL ACOSO SEXUAL en nuestro derecho? nos referiremos al
procedimiento de investigación y sanción del acoso, así como sus consecuencias laborales y
patrimoniales.

La ley Nº 20.005 agregó un Título IV, nuevo, en el Libro II del CT, a continuación del art. 211.
Este Título añade los arts. 211-A a 211-E, sobre investigación y sanción del acoso sexual.
Respecto de su contenido, cabe señalar que podemos distinguir tres etapas: denuncia,
investigación y sanciones.

La DENUNCIA debe ser realizada por la persona afectada por el acoso, haciendo llegar su
reclamo por escrito a la dirección de la empresa, establecimiento o servicio o a la respectiva
Inspección del Trabajo (art. 211-A).

De esta forma, la víctima decide ante quién presentar su reclamo. Sin duda, si el acosador
es el empleador preferirá dirigirse a la Inspección del Trabajo.

En la ETAPA DE INVESTIGACIÓN, el empleador deberá adoptar las medidas de resguardo

necesarias respecto de los involucrados, tales como la separación de los espacios físicos o la
redistribución del tiempo de jornada, considerando la gravedad de los hechos imputados y las
posibilidades derivadas de las condiciones de trabajo.
 Agrega la ley, además, que en caso que la denuncia sea realizada ante la Inspección del
Trabajo, ésta sugerirá a la brevedad la adopción de aquellas medidas al empleador (art. 211-
B).

Luego, el empleador dispondrá la realización de una investigación interna de los hechos o,

en el plazo de cinco días, remitirá los antecedentes a la Inspección del Trabajo respectiva.

Con todo, esta investigación deberá concluirse en el plazo de treinta días.

Cuando se optare por una investigación interna, ésta deberá constar por escrito, ser llevada
en estricta reserva, garantizando que ambas partes sean oídas y puedan fundamentar sus
dichos, y las conclusiones deberán enviarse a la Inspección del Trabajo respectiva (art. 211-C).
Obviamente, si la Inspección difiere de las conclusiones del empleador, podrá hacer reparos u
observaciones a las mismas, debiendo ponerlas en conocimiento del empleador, del
denunciante y del denunciado (vid. dictamen de la DT Nº 4354 de 29/10/2009)

Por último, las conclusiones de la investigación realizada por la Inspección del Trabajo, o las
observaciones de ésta a aquélla practicada en forma interna en la empresa, serán puestas en
conocimiento del empleador, del denunciante y del denunciado (art. 211-D).

En la ETAPA SANCIONATORIA y de acuerdo al mérito del informe, el empleador deberá,

dentro de los siguientes quince días, contados desde la recepción del mismo, disponer y
aplicar las medidas o sanciones que correspondan (art. 211-E). Estas medidas podrán llegar a
comprender el despido del acosador por causal de caducidad del contrato.

En cuanto a los efectos del acoso, cabe distinguir entre las distintas posibilidades que tiene
el empleador en virtud de su facultad disciplinaria.

Además, podrá utilizar el jus variandi estatuido en el art. 12 del CT, cuando necesite
trasladar al victimario a otra dependencia, así como otras medidas no expresamente
contempladas en la ley, como por ejemplo, la suspensión de la ejecución del contrato de
trabajo, con derecho a remuneración del acosador, como medida provisoria de resguardo a la
víctima (Lizama y Ugarte, 2005: 40). Es dable precisar que, desde ya, podrán mantenerse las
medidas de resguardo adoptadas al tenor del art. 211-B.

El acosador podrá ser amonestado en forma verbal o escrita. Asimismo, se le podrá imponer
una multa de hasta un 25% de la remuneración diaria, al tenor de lo dispuesto en los arts. 154
Nºs. 10 y 11, y 157 del CT.

También el empleador podrá despedir al acosador por configurarse una causal de caducidad
del contrato. Para estos efectos, la ley Nº 20.005 intercaló en el CT una letra b) nueva en el
Nº 1 del art. 160, relativa a las conductas de acoso sexual. Este despido libera al empleador de
pagar la indemnización del preaviso y la de por años de servicios.

¿Qué ocurre si el trabajador despedido demanda por despido injustificado y demuestra que
no realizó acoso sexual alguno? En este caso, el empleador no estará afecto al incremento
contemplado en la letra c) del art. 168 del CT, o sea, un 80% de la indemnización por años de
servicios (arts. 168 inc. tercero y 154 inc. penúltimo). No obstante, en este caso deberá pagar
la indemnización del preaviso y la indemnización por años de servicios que corresponda.
Asimismo, estimamos que esta exención no podrá operar en forma automática y el juez deberá
ponderar caso a caso, por ej.: si el empleador ha sido diligente, si el empleador actuó de mala
fe, etc.

¿Y si el despido injustificado es declarado carente de motivo plausible? Esta situación podría

darse, por ejemplo, si el empleador efectuó la investigación pero no existía motivo alguno para
despedir al trabajador acusado de acoso. En este caso pensamos que procederá el aumento
estatuido por el art. 168 inciso segundo del CT (100%), ya que no se establece una excepción
expresa en esta materia. También deberá indemnizarse el daño moral ocasionado al trabajador
despedido.

¿Y si el acoso fue efectuado por el mismo empleador o si éste no adopta las medidas
adecuadas para tutelar a la víctima? En el primer caso la denuncia habrá sido efectuada ante
la Inspección del Trabajo y la víctima podrá poner término al contrato en virtud del despido
indirecto o autodespido, consagrado en el art. 171 del CT. En el segundo, la víctima podrá
denunciar esta situación ante la Inspección del Trabajo, sin perjuicio de finalizar el contrato por
despido indirecto.

Si el acosador era el empleador se aplicará como causal de despido indirecto la del art. 160
Nº 1 letra b) en relación al 171, esto es, conductas de acoso sexual.

Si el acosador era un trabajador y el empleador no cumplió los procedimientos legales para

estos casos o, efectuándolos, no adoptó medida alguna o medidas adecuadas, la víctima
podrá terminar el contrato por las causales Nºs. 1 letra a), 5 y 7 del art. 160, a saber, falta de
probidad, actos, omisiones e imprudencias temerarias que afecten a la seguridad o al
funcionamiento del establecimiento, a la seguridad o a la actividad de los trabajadores, o a la
salud de éstos, e incumplimiento grave de las obligaciones que impone el contrato al
empleador. Lo anterior, sin perjuicio de la responsabilidad directa del acosador, que será de
carácter extracontractual.

Cabe recordar que si bien en estos casos el empleador no es el acosador directo, la ley
dispone su deber de cuidar la salud de sus trabajadores, comprensiva de su integridad física y
psíquica, lo cual incluye también las situaciones de acoso sexual, según ha declarado la Corte
Suprema (Gamonal, 2004b: 756). Fundamenta su criterio en el deber general de protección del
trabajador, por parte del empleador, contemplado expresamente en el art. 184 del CT, en
armonía con el art. 19 Nºs. 1º y 4º de la Constitución Política. La Corte aceptó un despido
indirecto por acoso sexual por haber sido la demandante objeto de prácticas y conductas
hostiles, intimidantes y ofensivas, conformándose en este caso un acoso sexual por parte de
un superior jerárquico.

La sentencia de casación explicó que las cartas enviadas por el acosador a la demandante,
con claras intenciones afectivas para con ella, son insuficientes para establecer una conducta
de acoso al interior del establecimiento en que trabajaba la demandante. No obstante, agrega
la Corte, el empleador conocía de la situación y, de hecho, solicitó las cartas con el fin de
evaluar el problema. En este contexto, se acoge la demanda de despido indirecto por las
causales de los números 5 y 7 del art. 160, ya que el empleador debía cuidar la salud de sus
trabajadores. En el caso en cuestión, conociendo la situación de acoso denunciada, el
empleador no adoptó con prontitud y eficiencia medida alguna para evitar el comportamiento
del jefe directo de la actora, hecho que le ocasionaba padecimiento y aflicción, como lo
demuestra su licencia médica por estrés laboral. Se concluye que el empleador desconoció su
obligación contractual de protección y el principio de buena fe con que deben cumplirse los
contratos.

El CT aclara en forma expresa (art. 171 inciso segundo) que el trabajador afectado podrá
reclamar del empleador, simultáneamente con el ejercicio de la acción por despido indirecto,
las otras indemnizaciones a que tenga derecho. ¿Cuáles serán estas otras indemnizaciones?
Las INDEMNIZACIONES POR DAÑO PATRIMONIAL Y MORAL que correspondan, dadas las
secuelas del acoso (pérdida de la fuente de trabajo, cesantía, estrés, depresión, fatiga, etc.).
Esta norma es de vital importancia ya que concede competencia al juez del trabajo en esta
materia al disponer que el afectado podrá ejercer simultáneamente estas acciones respecto del
empleador. Éste ha sido, por otro lado, el criterio adoptado por parte de la doctrina (Gamonal,
2007: 79 y ss.).

Por otra parte, la responsabilidad que emana del acoso sexual realizado directamente por el
empleador es de naturaleza contractual, según se deduce claramente de lo dispuesto en los
arts. 160 Nº 1 b) y 171, sobre término de contrato y despido indirecto por acoso sexual, y 184
del CT sobre el deber de protección del empleador. Esta reparación del daño moral por acoso
sexual deberá ordenarse una vez probada su gravedad y siempre que el acosador sea el
mismo empleador. Si, por el contrario, el acosador fue un trabajador de la empresa (superior
jerárquico, compañero de trabajo o subordinado), las causales para proceder al despido
indirecto serán las de los Nºs. 1 letra a), 5 y 7 del art. 160, y procederá el daño moral cuando
impetrada la falta de probidad del empleador se acredite que su negligencia o intención afectó
los intereses extrapatrimoniales del trabajador, sin perjuicio de las responsabilidades del
acosador directo (de naturaleza extracontractual).

El inciso tercero del art. 171 dispone, por otra parte, que cuando el empleador no hubiera
observado el procedimiento establecido en el Título IV del Libro II, responderá en conformidad
a los incisos primero y segundo del art. 171, sobre despido indirecto. Cabe preguntarse ¿cuál
es el alcance de esta frase? Sólo puede concluirse que se trata del caso en que el acosador no
era el empleador. Además, esta excepción debiera quedar entregada al juez y no operar en
forma automática. Podría suceder, por ejemplo, que el empleador realizara el procedimiento y
no sancionara al acosador e, inclusive, podría haber apoyado o felicitado al victimario por su
conducta impropia, caso en el cual no pareciera razonable eximirlo de los aumentos
indemnizatorios.

Por el contrario, cuando el acosador sea el empleador no operará esta eximente, ya que
quedaría a su arbitrio la posibilidad de acosar y de liberarse de los referidos aumentos
indemnizatorios.

El CT contempla un inciso final al art. 171, disponiendo que si el trabajador hubiese invocado
la causal de la letra b) del número 1 del art. 160, falsamente o con el propósito de lesionar la
honra de la persona demandada y el tribunal hubiese declarado su demanda carente de motivo
plausible, estará obligado a indemnizar los perjuicios que cause al afectado. En el evento que
la causal haya sido invocada maliciosamente, además de la indemnización de los perjuicios,
que podrá comprender el daño moral, quedará sujeto a las otras acciones legales que
procedan.
 Con este precepto se pretende limitar la interposición de denuncias temerarias o mal
intencionadas respecto del empleador o de otros trabajadores de la empresa. Su aplicación
deberá ser especialmente ponderada por los tribunales, dadas las dificultades probatorias
existentes en la figura del acoso sexual.

Cabe precisar que, por afectarse gravemente derechos fundamentales en el acoso sexual,
perfectamente el trabajador afectado podrá interponer una tutela de derechos fundamentales,
tanto en la ejecución del contrato como por despido atentatorio de derechos fundamentales e
incluso, en nuestra opinión, podrá demandar despido indirecto y despido atentatorio de
derechos fundamentales.

En todos estos casos procediendo indemnizar el DAÑO MORAL causado.

Claramente nunca convendrá a la víctima demandar sólo el despido indirecto. Deberá

demandarlo en conjunto con la acción de tutela por despido atentatorio de derechos
fundamentales.

Dada la multiplicidad de acciones, intentaremos resumirlas a continuación:

1. Si el acosador es el empleador, el trabajador puede:

a) Denunciar el caso a la Dirección del Trabajo, sin perjuicio de las acciones que ahora
detallaremos.

b) Además puede demandar tutela de derechos sin por ello poner término al contrato de
trabajo.

c) Asimismo puede demandar por despido indirecto y despido atentatorio de derechos

fundamentales.

d) Por lo demás, si es despedido, puede demandar despido atentatorio de derechos

fundamentales.

e) En todos los casos anteriores (letras b a d), puede demandar daño moral.

2. El acosador no es el empleador (es otro trabajador, un cliente, un familiar del empleador,

etc.):

a) Denunciar el caso al mismo empleador o a la Dirección del Trabajo, sin perjuicio de

las acciones que ahora detallaremos.

b) Si el empleador por negligencia o dolo no hace nada para tutelar al trabajador

acosado, éste puede demandar tutela de derechos sin por ello poner término al
contrato de trabajo.

c) Si el empleador por negligencia o dolo no hace nada para tutelar al trabajador

acosado, éste puede demandar por despido indirecto (por falta de probidad del
empleador) y despido atentatorio de derechos fundamentales.
 d) Además, si el empleador, en vez de defenderlo, lo despide, puede demandar despido
atentatorio de derechos fundamentales.

e) En todos los casos anteriores (letras b a d), puede demandar daño moral.

Para terminar, y en cuanto a la evaluación de las conductas de acoso sexual, cabe destacar
el CRITERIO DE LA MUJER RAZONABLE elaborado por la jurisprudencia norteamericana en
el caso Kerry Ellison v. Nicholas F. Brady en 1991 (Corte de Apelaciones del 9º Circuito
Federal), en el sentido de que la ponderación de estos casos no debe sustentarse en el de la
persona razonable, sino en el de la mujer razonable cuando la víctima sea una mujer (Puyesky,
1999: 19 y ss.).

En efecto, se evalúa la severidad del acoso sexual desde la perspectiva de la víctima

(Boland, 2002: 124). Al respecto, la Corte norteamericana expresó: "nos damos cuenta que
existe una amplia gama de puntos de vista, incluso en el grupo de mujeres, pero también
creemos que muchas mujeres comparten preocupaciones comunes que los hombres no
necesariamente comparten. Por ejemplo, debido a que las mujeres son
desproporcionadamente víctimas de violaciones y de asaltos sexuales, ellas tienen un
incentivo mucho más fuerte para preocuparse por el comportamiento sexual. Las mujeres que
son víctimas de formas sutiles de hostilización sexual podrían comprensiblemente preocuparse
acerca de si la conducta de un acosador es simplemente un preludio a un asalto sexual
violento" (Fernández, 2001:138). Agregó que: "Nosotros adoptamos la perspectiva de una
mujer razonable, fundamentalmente porque creemos que la perspectiva de una persona
razonable, sin tomar en cuenta su sexo, tiende a tomar en cuenta las experiencias de los
hombres y tiende a ignorar sistemáticamente las experiencias de las mujeres. La perspectiva
de la mujer razonable no establece un nivel más alto de protección para las mujeres que para
los hombres. Por el contrario, un examen de los hechos tomando en cuenta el género de la
víctima de hostilización sexual permite a las mujeres participar en el mercado de trabajo en
igualdad de condiciones que los hombres" (Fernández, 2001:138).

Este criterio comparado constituye un referente importante para la labor de nuestros jueces
en materia de acoso sexual, pero aún no se ha aplicado en nuestro país.

3. El acoso moral o mobbing

El acoso moral es de común ocurrencia en algunos contextos laborales y su estudio no sólo

es abordado por el derecho, sino que por otras disciplinas como la psicología, la sociología y la
administración.

Podemos hablar de un ACOSO LABORAL EN SENTIDO AMPLIO, el cual tendrá distintas

consecuencias y generará responsabilidades según las reglas generales, llegando incluso al
despido disciplinario y al despido indirecto. El ACOSO MORAL es una especie de acoso
laboral y ha sido una temática desarrollada en sus orígenes por psiquiatras, desde la década
de los sesenta, primero en Suecia por el doctor Paeter-Paul Heinemann, quien en 1972
escribió un libro sobre el fenómeno de la violencia de grupo entre los niños. Luego, en la
década del ochenta, Heinz Leymann introdujo el concepto de MOBBING para describir acosos
severos en las organizaciones (Hirigoyen, 2001: 69).

Preferimos la denominación de acoso moral o mobbing, por sobre otras como acoso
psíquico, acoso psicológico, psicoterror laboral o bullying (González, 2002: 63 y 173, Prado,
2005: 91 e Hirigoyen, 2001: 69 y ss.).

El acoso moral comprende los hostigamientos periódicos realizados en el lugar de trabajo

con la finalidad de humillar y marginar a un determinado trabajador, provocando, incluso, su
renuncia, muchas veces acompañada de daños a la salud como la depresión, estrés o
ansiedad, además de trastornos psicosomáticos.

Dado el poder de mando del empleador este tipo de acoso puede ser extremadamente
dañino y la variedad de conductas que comprende es amplia (Viscomi, 2002: 57), por ej.: no
hablarle a la víctima, criticar su labor por correo electrónico enviado a los restantes
trabajadores de la empresa, no darle trabajo, marginarla de las reuniones habituales, no
entregarle implementos de trabajo, encomendarle un trabajo excesivo e imposible, etc.
Además, este tipo de acoso puede ser cometido por los pares del trabajador.

Con todo, las malas condiciones laborales, el simple exceso de trabajo o los horarios
excesivos no configuran un acoso moral.

El acoso moral ha sido definido como "toda conducta abusiva (gesto, palabra,
comportamiento, actitud...) que atenta, por su repetición o sistematización, contra la dignidad o
la integridad psíquica o física de la persona poniendo en peligro su empleo o degradando el
ambiente de trabajo" (Hirigoyen, 2001: 19).

La doctrina nacional lo ha DEFINIDO como el "proceso conformado por un conjunto de

acciones u omisiones, en el ámbito de las relaciones laborales públicas y privadas, en virtud de
las cuales uno o más sujetos acosadores crean un ambiente laboral hostil e intimidatorio
respecto de uno o más acosados, afectando gravemente su dignidad personal y dañando la
salud de el o los afectados con miras a lograr distintos fines de tipo persecutorio" (Gamonal y
Prado, 2006: 22 y 23).

El efecto del mobbing puede ser muy perturbador. Desde la perspectiva psicológica se han
descrito más de cuarenta y cinco conductas tipificadoras de mobbing. Para Leymann, estos
comportamientos deben ser sistemáticos, a saber, al menos una vez por semana y con una
cierta duración en el tiempo de, a lo menos, seis meses (Gamonal y Prado, 2006: 21).

No obstante, existe una extensa discusión sobre los plazos mínimos para entender que se
configura un mobbing. En efecto, se ha destacado que seis meses sería la regla general pero
que, excepcionalmente, podrán bastar tres meses si los ataques son muy frecuentes (diarios) e
intensos, conformando un QUICK MOBBING (Ege, 2002: 56). Un criterio más amplio propone
la concurrencia de "actos perturbantes frecuentes y duraderos" (Viscomi, 2002: 57).

La FINALIDAD perseguida con el acoso moral laboral puede ser de distinta índole. Si el
acosador es el empleador podría tener como objetivo eliminar un trabajador de la empresa a
través de una renuncia forzada (Piñuel, 2005: 58), con ello evita el despido y pago de las
indemnizaciones legales. Asimismo puede tratarse de buscar un ambiente que facilite el
posterior despido de la víctima, como el deterioro del rendimiento o la comisión de errores, o
coaccionar al acosado para que renuncie a algunos de sus derechos (sueldos o cargo) o a la
defensa jurídica de los mismos (Guidi, 2006: 68).

Puede ocurrir que la víctima sea una persona recta, honrada, o con gran capacidad de
trabajo, o que se destaque por su carácter autónomo, o tenga una vida personal o familiar
satisfactoria, o sea popular en la organización (Abajo, 2004: 114), todo lo cual lo transforma en
foco de envidias y rivalidad por parte de sujetos acosadores (Piñuel, 2005: 58). Otra razón es
lo que se denomina el ACOSO DISCRIMINATORIO que emana del rechazo por parte de la
organización —jefes y compañeros de trabajo— de una diferencia que presenta la víctima
(Hirigoyen, 2001: 92 y ss.), que puede ser de distinta naturaleza: porque es mujer o porque
tiene cierta orientación homosexual o distintas creencias políticas o religiosas, etc.

El acoso moral puede CLASIFICARSE EN VERTICAL U HORIZONTAL. El primero se

presenta cuando el autor inmediato de la conducta es el empleador. El segundo cuando se
trata de compañeros de trabajo o, incluso, subordinados. En estos casos el empleador puede
llegar a ser indirectamente responsable por su deber legal de protección.

También podemos hablar de un ACOSO MORAL INSTITUCIONAL Y OTRO ESTRATÉGICO

(Monteiro, 2003: 278). El primero, referido al manejo de personal y forma organizativa de la
empresa que implica condiciones de trabajo estresantes. El segundo, persigue como objetivo
que un trabajador considerado indeseable renuncie a su puesto de trabajo.

Según los EFECTOS causados en la víctima, las conductas tipificadoras de mobbing pueden
agruparse de la siguiente forma (Gamonal y Prado, 2006: 15 y ss.):

— Efectos en las posibilidades de comunicación efectiva de la víctima, por ejemplo, cuando

los gerentes le impiden comunicarse, la silencian, realizan ataques verbales en su
contra, efectúan amenazas y repudios verbales de la víctima, etc.

— Efectos en la posibilidad de mantener sus contactos sociales, como cuando los gerentes y
compañeros no le dirigen la palabra, o cuando la víctima está aislada en una oficina
lejana.

— Efectos vinculados a la reputación personal, por ejemplo, cuando los acosadores cuentan
chismes de la víctima, o se divierten por su manera de moverse o caminar, o cuando se
ríen de alguna característica étnica del acosado o cuando le ridiculizan.

— Efectos relacionados con la situación ocupacional de la víctima, por ejemplo, al no

asignársele más trabajo, o cuando se le asignan labores sin sentido.

— Efectos en la salud física de la víctima, cuando se le asignan trabajos peligrosos, cuando

es atacada física o sexualmente.

Otro de los probables efectos del acoso moral incide en la vida familiar y privada de las
víctimas. Se trata del DOBLE MOBBING. Éste se produce cuando los problemas familiares
surgen con posterioridad al acoso moral laboral, y conlleva un proceso que puede sintetizarse
de la siguiente forma: etapa de empatía y comprensión; etapa de desinterés (por el
agotamiento y exasperación de la familia frente a la situación del acosado, debido a que éste
vuelca en ella, en forma reiterada, la negatividad de su situación laboral); etapa de hostilidad
(la familia ve amenazada su integridad y serenidad por la víctima y efectúa una especie de
contraataque...). En definitiva, esta situación de doble mobbing aumenta el espiral de
negatividad en el acosado (Ege, 2002: 49 y 50).

Cabe precisar que el acoso moral puede vincularse con el acoso sexual. Parte de las
conductas constitutivas del mobbing pueden ser molestias o asedios sexuales. Por el contrario,
un acoso sexual donde la víctima rechazó al atacante perfectamente puede derivar en un
posterior mobbing con fines persecutorios por parte del victimario. Estamos frente al
denominado MOBBING SEXUAL (Ege, 2002: 22).

El acoso moral ha sido contemplado en el DERECHO COMPARADO. Por ej.: en Italia ha

sido encuadrado por la jurisprudencia dentro de la responsabilidad contractual del empleador,
en base al deber de seguridad consagrado en el Código Civil (Del Punta, 2003: 542).

En el caso de Alemania, la tutela del acoso moral se ha configurado sin una legislación
especial, en base a los principios constitucionales (dignidad, libre expresión de la personalidad
humana, derecho a la vida, integridad física y libertad personal, igualdad y prohibición de
discriminación), y a las normas legales que establecen el deber del empleador de adoptar
medidas que protejan al trabajador de eventuales peligros a su vida y salud, en la medida que
lo permita la naturaleza de la prestación, así como el deber general de protección. Las
sanciones se han centrado en la indemnización del daño causado (Mazzamuto, 2004: 16).

En Inglaterra también se ha recurrido a normas generales relativas a la seguridad y salud de

los trabajadores, sobre molestias verbales, acerca de discriminaciones por razones sindicales,
sobre derechos humanos y acoso en la Protection from Harassment Act de 1997, cuyo art. 1º
dispone que una persona no puede realizar una conducta que pueda resultar molesta para otra
y respecto de la cual conozca o deba conocer dicho carácter molesto. Las sanciones son
bastante severas, a saber, hasta seis meses de cárcel o multa, ordenando el cese de la
conducta vejatoria bajo apercibimiento de aumentar las penas. Además, la víctima podrá
obtener un resarcimiento en sede civil de los daños patrimoniales y morales (Mazzamuto,
2004: 16 y 17).

En Francia, la ley de 17 de enero de 2002 (modificada por la ley de 3 de enero de 2003),

conocida como Ley de Modernización Social, contempló el acoso moral prohibiendo que se
someta al dependiente a conductas reiteradas de mobbing que tengan por objeto o efecto un
deterioro tal de sus condiciones de trabajo que sea susceptible de poder lesionar los derechos
o la dignidad del trabajador, alterar su salud física o mental o comprometer su futuro
profesional.

Esta ley sanciona el acoso moral vertical de superiores (descendente) e inferiores

jerárquicos (ascendente) y el acoso moral horizontal cometido por compañeros de trabajo y
clientes o usuarios de un servicio (Mazeaud, 2002: 323). El acoso moral puede ser individual o
colectivo, según sea cometido por el empleador o por un grupo de trabajadores. La legislación
francesa sanciona como delito el acoso moral con penas de prisión y multa (15.000 euros en el
Código Penal y 3.500 euros en el Código del Trabajo).
 También la ley francesa establece medidas de prevención, como el derecho a la información,
la prohibición en el reglamento interno de todas las prácticas de acoso moral, así como la
obligación del empleador de adoptar las medidas necesarias para prevenir estas conductas
(Lapérou-Scheneider, 2002: 318 y 319). Además, se estatuye una posibilidad de mediación,
solicitada tanto por las víctimas del acoso como por el inculpado (este punto fue incorporado
por la ley de 3 de enero de 2003), con la finalidad de que las partes lleguen a un acuerdo. La
prueba se basa en indicios, ya que la víctima debe acreditar la existencia de hechos que
permitan presumir un acoso moral y, una vez probado, el demandado deberá acreditar que
dichas conductas no constituyen un acoso moral y que se basan en elementos objetivos
extraños a todo tipo de acoso.

En el caso de nuestro país por mucho tiempo no existió una legislación específica en la
materia. Sin embargo, se entendía que el art. 145-J aludía indirectamente al mobbing, al
prohibir que se excluyera arbitrariamente al trabajador de artes y espectáculos, de los
correspondientes ensayos y de las demás actividades preparatorias para el ejercicio de su
actividad artística.

Igualmente era factible demandar por acoso moral a un empleador en base al deber de
protección consagrado en el art. 184 del CT, y al inciso segundo del art. 2º, relativo a que las
relaciones laborales deberán siempre fundarse en un trato compatible con la dignidad de la
persona. Por otro lado, como el mobbing implica necesariamente (al igual que el acoso sexual)
la vulneración de los derechos fundamentales de la víctima, como su integridad psíquica y
eventualmente su privacidad y honra, resultaba plenamente aplicable el procedimiento de
tutela de derechos fundamentales.

Actualmente, tras la dictación de la ley Nº 20.607 en el 2012, el art. 2º define acoso laboral
como "toda conducta que constituya agresión u hostigamiento reiterados, ejercida por el
empleador o por uno o más trabajadores, en contra de otro u otros trabajadores, por cualquier
medio, y que tenga como resultado para el o los afectados su menoscabo, maltrato o
humillación, o bien que amenace o perjudique su situación laboral o sus oportunidades en el
empleo".

Por su parte, esta ley modifica los arts. 160 y 171, y, en consecuencia, el trabajador afectado
tendrá las siguientes opciones judiciales:

a) Si el mobbing involucra como victimario directamente al empleador, podrá accionar por

tutela de derechos fundamentales, sin por ello poner término al contrato de trabajo (arts. 485 y
495); o podrá poner término al contrato por despido indirecto y demandar simultáneamente por
despido atentatorio de derechos fundamentales (arts. 171, 160 Nº 1 f) y 489 del CT).

En este caso el empleador es responsable directamente por incurrir en conductas de acoso

laboral.

b) Si el mobbing involucra como victimarios a uno o más compañeros de trabajo o

subordinados, y el empleador no ha cumplido con su deber de seguridad del art. 184, el
trabajador podrá accionar por tutela de derechos fundamentales, sin por ello poner término al
contrato de trabajo (arts. 485 y 495); o podrá poner término al contrato por despido indirecto y
demandar simultáneamente por despido atentatorio de derechos fundamentales (arts. 171 y
160 Nº 1 a), Nº 5 y Nº 7, y 489 del CT). Lo anterior, sin perjuicio de la responsabilidad
extracontractual de los acosadores directos (trabajadores de la empresa).

En este caso el empleador es responsable indirectamente del acoso e incurre en falta de

probidad e incumplimiento grave de sus obligaciones al no velar por un ambiente de trabajo en
el cual no se produzcan este tipo de situaciones. Asimismo, comete un acto, omisión o
imprudencia temeraria que afecta la salud del trabajador acosado.

En todos los casos anteriores (letras a y b) la víctima puede ser compensada por el DAÑO
MORAL provocado.

El afectado podría recurrir de protección constitucional, acción poco efectiva para estos
efectos (no es posible obtener una indemnización reparatoria, ni contempla aligeramientos
probatorios) e incompatible con la acción de tutela de derechos fundamentales del art. 485 y
ss. del CT. Claramente sería un curso de acción inútil.

4. Tutela de la maternidad y permiso postnatal parental

La incorporación de la mujer al trabajo remunerado durante la Revolución Industrial hizo

patentes problemas que estaban ocultos cuando trabajaba en su hogar o cuidando a los
ancianos de la familia.

Por otra parte, los salarios miserables y las largas jornadas de trabajo (de 15 ó 16 horas
diarias) tuvieron un fuerte impacto negativo, por ejemplo, en el amamantamiento de los hijos
recién nacidos (Mascaro Nascimento, 1997: 367).

Las primeras leyes laborales del siglo XIX buscaron la protección de los menores y de las
mujeres.

En esta materia la legislación ha evolucionado desde una tutela diferenciada a una paritaria
(Ghera, 1997: 238). La tutela de la maternidad obedece a la lógica de una TUTELA
DIFERENCIADA, por razones obvias (por ejemplo, embarazo o el art. 211-J). La paridad de
trato y la igualdad de remuneraciones (art. 62 bis del CT) obedecen a la tendencia
prevaleciente en el mundo de TUTELA PARITARIA.

Nuestra legislación nacional y los ordenamientos jurídicos comparados contemplan, en

mayor o menor medida, una serie de DERECHOS A FAVOR DE LAS MADRES
TRABAJADORAS (en algunas situaciones también en beneficio de los padres), respondiendo
a la necesidad social de compatibilizar el rol fisiológico reproductivo de la mujer, con su
creciente participación en actividades laborativas.

Aunque el CT mantiene una situación de igualdad entre el hombre y la mujer, incluyendo

faenas nocturnas (Walker, 2003: 283), reconoce una serie de derechos a la mujer embarazada
durante dicho estado y después del nacimiento del hijo o hija, en el Título II del Libro II del
referido cuerpo legal, sobre Protección de la Maternidad.

Este tratamiento normativo responde al "problema fundamental que experimentan la mayoría

de las mujeres trabajadoras (si no todas) en algún momento de sus vidas profesionales: la
desigualdad de trato en el empleo a causa de su función procreadora" (Melis y Sáez, 2000:
717).

En este sentido, es preciso señalar que "la protección de la maternidad tiene un carácter de
bien jurídico, en el más amplio sentido de la palabra, por cuanto al tutelarse a la madre no sólo
se la cuida a ella sino que también al hijo y a toda la comunidad" (Walker, 2003: 286).

Numerosas leyes han abordado esta materia, transitando "desde la protección de la salud de
la madre y del recién nacido, hasta un régimen que incluye entre sus objetivos el apego de los
padres al niño, reflejado entre otras cosas con la extensión al padre de beneficios que sólo
estaban reservados a la madre" (Cifuentes, Arellano y Walker, 2011: 46). Una de las primeras
normas destinadas a tutelar la maternidad fue la ley Nº 3.185 de 1917, que versaba sobre el
derecho a sala cuna y contemplaba esta obligación para aquellas empresas o establecimientos
con más de 50 obreras. Posteriormente, la ley Nº 4.053 de 1924 prohibió el trabajo de las
mujeres embarazadas durante los 40 días anteriores al parto y los 20 días siguientes al mismo,
estableciendo la obligación del empleador de reservarle su puesto de trabajo. Más tarde, a
través del D.L. Nº 442 de 1925 se estableció que durante el período prenatal el empleador
debía pagar un subsidio equivalente a la mitad del salario de la obrera y conservarle su puesto
de trabajo. El CT de 1931 reguló esta materia en el Título III del Libro II sobre "La Protección
de las Madres Obreras". Luego, la ley Nº 11.462 de 1953, siguiendo las recomendaciones de la
OIT referidas al tema, estableció una serie de disposiciones destinadas a proteger a las
madres obreras y empleadas, especialmente las siguientes: descanso pre y postnatal, pago
íntegro de sus remuneraciones en tales períodos y reserva de sus puestos de trabajo hasta su
posterior reintegro. Recientemente, la ley Nº 20.545 de 2011 modificó estas normas e
incorporó el permiso postnatal parental (en el nuevo art. 197 bis del CT).

Por su parte, las principales normas internacionales imperantes en la materia son el

Convenio Nº 3 de la OIT de 1919 sobre Empleo de las Mujeres Antes y Después del Parto, el
Convenio Nº 103 de la OIT de 1952, sobre Protección de la Maternidad, ratificado por Chile —
y, revisado en la Conferencia Internacional del Trabajo en su versión 88a de 2000, ocasión en la
que fue aprobado con el voto contrario de nuestro país, dado su carácter flexibilizador—, el
Convenio Nº 156 de la OIT de 1981, sobre la Igualdad de Oportunidades y de Trato entre
Trabajadores y Trabajadoras: Trabajadores con Responsabilidades Familiares, y la
Recomendación Nº 95 de la OIT de 1952, sobre Protección de la Maternidad.

Asimismo, estas materias se encuentran contempladas en la Declaración Universal de

Derechos del Hombre de 1948, en la Declaración de Filadelfia de 1944 y en la Carta
Internacional Americana de Garantías Sociales, aprobada en Bogotá en 1948 (vid. Thayer y
Novoa, 1998: 130 y 131).

Previo al análisis particularizado de los principales derechos contemplados en nuestra

legislación, a propósito de la materia en examen, conviene tener presente que el ÁMBITO DE
APLICACIÓN de las normas que protegen la maternidad, y la paternidad, en su caso, es
amplio. Así lo confirma el tenor literal del art. 194 del CT que establece en su inciso primero
que: "la protección a la maternidad se regirá por las disposiciones del presente título y quedan
sujetos a ellas los servicios de la administración pública, los servicios semifiscales, de
administración autónoma, de las municipalidades y todos los servicios y establecimientos,
cooperativas o empresas industriales, extractivas, agrícolas o comerciales, sean de propiedad
fiscal, semifiscal, de administración autónoma o independiente, municipal o particular o
perteneciente a una corporación de derecho público o privado". Las normas tutelares
comprenden las sucursales o dependencias de los establecimientos, empresas o servicios
indicados. Agrega la norma, en su inciso tercero (con una enmienda reciente de la ley
Nº 20.764), que: "estas disposiciones beneficiarán a todas las trabajadoras que dependan de
cualquier empleador, comprendidas aquellas que trabajan en su domicilio y, en general, a
todos los que estén acogidos a algún sistema previsional".

Un punto crucial en la normativa protectora dice relación con los EXÁMENES DE

EMBARAZO. En varios estudios realizados por la OIT "se reporta la práctica generalizada de
someter a la mujer que está postulando a un empleo, a test de embarazo. También la de
algunos empleadores que exigen a su futura trabajadora que adopte algún sistema de
anticoncepción para evitar el embarazo, argumentando que si ello sucede produciría gastos a
su empresa y que de no cumplir lo exigido será despedida" (Walker, 2003: 284).

En nuestro país, el inciso final del artículo 194 del CT establece expresamente que: "ningún
empleador podrá condicionar la contratación de trabajadoras, su permanencia o renovación de
contrato, o la promoción o movilidad en su empleo, a la ausencia o existencia de embarazo, ni
exigir para dichos fines certificado o examen alguno para verificar si se encuentra o no en
estado de gravidez".

En consecuencia, nuestro ordenamiento jurídico laboral establece las siguientes

prohibiciones: en la etapa previa a la relación laboral, no se podrá supeditar la contratación de
una mujer al hecho de estar o no embarazada. Complementariamente, durante la vigencia del
contrato, no se podrá esgrimir el estado de embarazo de la dependiente como elemento
determinante para su promoción o movilidad al interior de la organización, o bien para poner
término a la relación laborativa.

Esta normativa es claramente insuficiente y no permite tutelar a la mujer trabajadora. Como

ya manifestamos, una falencia grave del procedimiento de tutela es que no comprende la
etapa precontractual, especialmente las ofertas de trabajo expresamente excluidas del mismo.

Además, la postulante afectada en sus derechos podría recurrir de protección por la

vulneración de las garantías constitucionales contempladas en el art. 19 Nº 4º, de nuestra
Carta Fundamental (respeto y protección a la vida privada y a la honra de la persona y de su
familia), según lo dispuesto en el art. 20 de la Constitución Política de la República. Otra
garantía infringida y que da derecho a la acción de protección en este caso, sería la libertad de
trabajo. En efecto, "si un ciudadano con méritos suficientes en términos de capacidad personal
no accede al mercado de trabajo, por ejemplo, por sus opciones de vida personal o su religión
o su origen social o su estado civil —en este caso, por su estado de embarazo—, etc., resulta
difícil sostener que goza plenamente de `libertad de trabajo´" (Gamonal, 2004c: 62 y 63),
garantía incluida dentro de los derechos cuya vulneración permite recurrir de protección.
 Parte de la doctrina estima que, a pesar de que este artículo "excluye la procedencia de esta
acción protectora en relación con el derecho a la no discriminación y restringe su aplicación
respecto de la garantía del artículo 19 Nº 16 sólo en lo relativo a la libertad de trabajo y al
derecho a su libre elección y libre contratación y a lo establecido en el inciso cuarto", se podría
interponer este recurso en base al art. 19 Nº 2, sobre igualdad ante la ley (Caamaño, 2005a:
110).

En todo caso, aun cuando esto fuera posible y en el entendido de que "con este recurso, el
ofendido puede evitar que se consume la amenaza a un derecho esencial de que sea titular, o
bien que se atenúen los efectos de una ofensa ya cometida" (Figueroa, 2001: 63 y 64),
estimamos que lo anterior resultaría inoficioso, entre otras razones, debido a que "la vía
estándar que nuestro ordenamiento jurídico contempla para la tutela de los derechos
fundamentales garantizados en la Constitución, como es la acción de protección, se ha
mostrado absolutamente inútil para la protección de dichos derechos en la relación laboral"
(Ugarte, 2001: 47), principalmente por las siguientes razones, a saber: "la construcción
jurídicamente neutra del recurso de protección, y de la forma de tramitación en el auto-
acordado complementario, alejados de los principios propios del Derecho del Trabajo y de su
rol compensador a favor del contratante débil, produce una evidente insensibilidad de esta
acción a la posición procesalmente débil del trabajador en litigios de derechos fundamentales"
(Ugarte, 2001: 48). Incluso este recurso se ha utilizado en forma desviada para tutelar
transgresiones evidentes de otras garantías constitucionales, al inhibir el actuar fiscalizador de
la DT afectando el cumplimiento de una serie de derechos establecidos a favor de la parte
débil de la relación laboral y que, por este mismo concepto, exigen de una fiscalización
permanente (Gamonal, 2001: 84).

En definitiva, la acción de protección no contempla mecanismos que velen por la continuidad

del vínculo y, por su carácter cautelar, el trabajador tampoco tiene derecho al pago de
indemnizaciones.

Por otro lado, la vía extracontractual tampoco permite solucionar la falencia de una acción
adecuada en contra de la discriminación por maternidad, en la fase precontractual y
contractual propiamente tal.

Durante la ejecución del contrato, la protección de la maternidad se estructura en nuestro

sistema con una gama de tutelas complementarias: en el lugar de trabajo, en materia de
licencias y permisos, de subsidios, de fuero, de alimentos y de sala cuna, y de fiscalización y
sanciones.

En el LUGAR DE TRABAJO se busca la compatibilización del trabajo con el embarazo. La

mujer embarazada puede solicitar a su empleador que la cambie a un trabajo no perjudicial
para su estado de embarazo, lo cual debe ser demostrado con un certificado médico.

En este sentido el inciso primero del art. 202 establece que: "durante el período de
embarazo, la trabajadora que esté ocupada habitualmente en trabajos considerados por la
autoridad como perjudiciales para su salud, deberá ser traslada, sin reducción de sus
remuneraciones, a otro trabajo que no sea perjudicial para su estado".

La trabajadora debe recibir como contraprestación a estas nuevas labores la misma

remuneración que ganaba antes del referido cambio.
 Según el tenor literal del inciso segundo de la norma en análisis "se entenderá,
especialmente, como perjudicial para la salud todo trabajo que: (a) obligue a levantar, arrastrar
o empujar grandes pesos; (b) exija un esfuerzo físico, incluido el hecho de permanecer de pie
largo tiempo; (c) se ejecute en horario nocturno; (d) se realice en horas extraordinarias de
trabajo, y (d) la autoridad competente declare inconveniente para el estado de gravidez". Para
estos efectos la jurisprudencia administrativa ha entendido por trabajo nocturno aquél que se
desarrolla entre las 22.00 y las 7.00 hrs., aplicando por analogía las disposiciones
contempladas en el CT para proteger la vida y salud de los trabajadores menores de dieciocho
años. Asimismo, el art. 211-I prohíbe las operaciones de carga y descarga manual para la
mujer embarazada.

La ley otorga una serie de LICENCIAS Y PERMISOS para proteger a la trabajadora y al hijo
tanto en su gestación como una vez nacido.

El art. 195 inciso primero del CT contempla el derecho irrenunciable de la trabajadora

embarazada a descansar seis semanas antes (descanso prenatal) y doce semanas después
del parto (descanso postnatal), con el objeto de proteger la salud del que está por nacer, al
recién nacido y a la madre, previa presentación del correspondiente certificado médico o de la
matrona, en su caso (art. 197).

Cabe hacer presente que "el reposo de 18 semanas establecido por la ley chilena está a la
par de las legislaciones más avanzadas del mundo y es uno de los más extensos de América
Latina" (Walker, 2003: 288). Por su parte, el tiempo contemplado para el descanso postnatal
resulta complementado por el permiso postnatal parental.

El posnatal y el correspondiente subsidio es otorgado igualmente a la trabajadora o

trabajador que tenga a su cuidado un menor de edad inferior a seis meses, por habérsele
concedido judicialmente la tuición o el cuidado personal de la criatura como medida de
protección, o en virtud de lo dispuesto en los artículos 19 o 24 de la ley Nº 19.620 (art. 200).

Las CARACTERÍSTICAS DEL PRE Y POSTNATAL son las siguientes: es una suspensión
temporal, irrenunciable, flexible en cuanto a su duración y subsidiada.

El descanso de maternidad es una SUSPENSIÓN TEMPORAL absoluta del contrato de

trabajo. La temporalidad está dada por sus plazos: 6 semanas antes y 12 después. La
suspensión es absoluta porque la trabajadora no está obligada a laborar y el empleador no
está obligado a remunerar (sin perjuicio del subsidio estatal que mencionaremos más
adelante). Por otro lado, el empleador deberá conservar el empleo o puesto de la trabajadora
durante dicho período, como también durante el permiso postnatal parental establecido en el
art. 197 bis del CT (art. 195 inciso final).

Estos descansos se caracterizan por ser IRRENUNCIABLES, durante los mismos queda
prohibido el trabajo de las mujeres embarazadas o puérperas, no obstante cualquier
estipulación en contrario.

Son FLEXIBLES EN CUANTO A SU DURACIÓN, dado que si la trabajadora se enferma

durante el embarazo, tiene derecho a un descanso prenatal más largo, conocido también como
suplementario. Para que sea procedente, la enfermedad deberá ser acreditada por certificado
médico, y la duración del descanso suplementario la determinará el servicio que tenga a su
cargo las atenciones médicas preventivas o curativas (art. 196 inciso primero del CT).

Si el parto se produce después de las 6 semanas siguientes al día en que se inició el

descanso prenatal, se entiende prorrogado este último hasta el alumbramiento, según
prescribe el inciso segundo del art. 196, y el plazo del postnatal se computará a partir del día
del nacimiento. Lo anterior deberá ser comprobado con el correspondiente certificado médico o
de matrona, antes de la expiración del plazo. A la inversa, de adelantarse el parto, la
trabajadora pierde los correspondientes días de descanso prenatal.

Si la mujer trabajadora se enferma con ocasión o después del parto y no puede volver a
trabajar pasadas las 12 semanas del postnatal, puede alargar este descanso, previa
presentación de certificado médico. En este caso estamos en presencia del descanso posnatal
ampliado (art. 196 inciso tercero).

Por su parte, de conformidad al inciso cuarto del art. 196, el descanso postnatal general se
amplía a un total de 18 semanas en las siguientes hipótesis: a) si el alumbramiento se produce
antes de iniciada la trigésimo tercera semana de gestación, o b) si al nacer, el niño o niña pesa
menos de 1.500 gramos.

En caso de partos múltiples, esto es de dos o más niños, el período de descanso postnatal
contemplado en el art. 195 inciso primero (12 semanas) se aumenta en 7 días corridos por
cada niño nacido a partir del segundo (art. 196 inciso quinto). Por ejemplo, el nacimiento de
mellizos amplía el descanso postnatal en 7 días corridos.

De producirse las circunstancias de parto prematuro o bajo peso del niño o niña
conjuntamente con el parto múltiple, la duración del descanso postnatal será la de aquel que
posea una mayor duración, "bastando, en el caso del bajo peso, que éste se dé en un solo
niño" (Cifuentes, Arellano y Walker, 2011: 52).

Los descansos pre y postnatal son SUBSIDIADOS como analizaremos más adelante.

Si la trabajadora fallece en el parto o durante el postnatal, dicho permiso o el resto de él que

sea destinado al cuidado del hijo corresponde al padre o a quien se le haya otorgado la
custodia del menor, quien gozará de fuero y subsidio (art. 195 inciso tercero).

El inciso cuarto del art. 195 dispone que el padre privado por sentencia judicial del cuidado
del menor pierde el derecho a fuero y subsidio. Lo propio ha sostenido la DT a propósito de la
persona privada de la custodia del menor por sentencia judicial (vid. dictamen de la DT
Nº 4052/083 de 17/10/2011).

La jurisprudencia administrativa ha sostenido que para que se configure el derecho al

descanso puerperal o postnatal sólo es requisito indispensable que haya vida, dado que la ley
no exige que el bebé sobreviva. En todo caso, según la DT "si la trabajadora ha interrumpido
su estado de embarazo por un aborto espontáneo o provocado, deja de ser beneficiaria del
derecho al descanso postnatal, en razón de que a su respecto no se da el referido presupuesto
jurídico, esto es, que haya habido parto" (Walker, 2003: 288). Por el contrario, en el caso del
permiso posnatal parental que estudiaremos a continuación, la DT ha precisado que si el hijo o
hija nace muerto o muere recién nacido no procede este permiso una vez finalizado el
posnatal, dado que éste "tiene como finalidad optimizar el cuidado de los hijos,
compatibilizando de mejor manera su crianza con el trabajo" a diferencia del descanso
posnatal que "responde a la necesidad de recuperación y cuidados que requiere la madre
luego del parto" (DT Nº 4843/095 de 7/12/2011).

Si el período de pre o postparto coincide con el del feriado del trabajador, éste se suspende
y el trabajador podrá utilizarlo una vez terminados sus descansos de maternidad.

Las formalidades para el uso del descanso de maternidad se encuentran en el art. 197 del
CT.

La ley Nº 20.545 de 2011 incorpora a nuestro ordenamiento jurídico el PERMISO

POSTNATAL PARENTAL. Se ha entendido que "se trata de un nuevo derecho para la mujer,
consistente en un permiso adicional al descanso post natal, de carácter irrenunciable"
(Cifuentes, Arellano y Walker, 2011: 49).

De conformidad a lo dispuesto en el nuevo art. 197 bis del CT, su extensión es de 12

semanas a continuación del descanso postnatal, si se utiliza a tiempo completo; o de 18
semanas, si se hace uso del mismo a tiempo parcial, cuando la trabajadora opta por
reincorporarse por media jornada. Ejercida cualquiera de estas opciones, no es posible
enmendar la elección.

Las trabajadoras excluidas de las limitaciones de jornada ordinaria, en el art. 22 inciso

segundo del CT, pueden ejercer esta opción, en los términos contemplados en dicha
disposición legal, y de acuerdo a lo convenido con sus respectivos empleadores.

Para ejercer el derecho a reincorporación parcial, la trabajadora debe dar aviso a su

empleador mediante carta certificada, enviada con a lo menos 30 días de anticipación al
término del período postnatal, con copia a la Inspección del Trabajo. Si no realiza esta
comunicación, se entenderá que opta por el permiso postnatal parental de 12 semanas en
jornada completa. Lo propio debe hacer la trabajadora exceptuada del cumplimiento de jornada
y aquélla que ceda semanas del permiso postnatal parental al padre.

En este último caso, el padre también debe informar a su empleador a través de carta
certificada, remitida a lo menos 10 días antes de la fecha en que comenzará a utilizar el
respectivo permiso, con copia a la Inspección del Trabajo y al empleador de la trabajadora.
Concordamos con quienes sostienen que "una mejor solución hubiera sido que la opción que
ejerce la madre indique la cesión de permiso, la cual, con la firma del trabajador beneficiario se
remita a ambos empleadores con la correspondiente copia a la Inspección del Trabajo, no
obstante, se generaría un problema con el fuero del padre" (Cifuentes, Arellano y Walker, 2011:
51).

Si ambos padres trabajan, la madre puede traspasar el beneficio postnatal parental al padre
—con derecho a subsidio—, sea a tiempo completo o parcial, a partir de la séptima semana del
mismo y por el número de semanas que ella indique. En otras palabras, "la trabajadora que
opta por un permiso a tiempo completo, podrá ceder hasta 6 semanas al padre trabajador. En
el caso del permiso a tiempo parcial, el traspaso puede ser de hasta 12 semanas" (Cifuentes,
Arellano y Walker, 2011: 50 y 51). En todo caso, las semanas utilizadas por el padre deben ser
continuas y ubicarse en el período final del permiso.
 Si la madre trabajadora fallece o el padre tuviere el cuidado personal del menor por
sentencia judicial, corresponderá al padre el total de este permiso o lo que reste de él, con
derecho a subsidio o a subsidio y remuneración, en su caso (dictamen de la DT Nº 4052/083
de 17/10/2011). Agrega la DT, en el mismo dictamen, que en estos casos "la forma en que el
padre deberá ejercer el permiso será aquella por la que hubiere optado la madre, salvo que el
fallecimiento de ésta o la resolución que otorgue el cuidado personal al padre se hubieren
producido con anterioridad al plazo de 30 días de terminado el descanso postnatal, caso en el
cual corresponderá al padre ejercer tal opción dentro del plazo establecido en el inciso 4º del
artículo 197 bis". En cambio, "si la muerte o el cuidado personal se produce u otorga después
de los treinta días anteriores al término del postnatal, el aviso respectivo deberá darse con 10
días de anticipación a la fecha que se hará uso del beneficio, conforme al inciso 9º del artículo
197 bis".

Por su parte, de conformidad a lo previsto en el art. 200 del CT, la trabajadora o trabajador
que tenga bajo su cuidado a un menor por habérsele otorgado judicialmente la tuición, o el
cuidado personal como medida de protección o en virtud de lo dispuesto en los arts. 19 o 24 de
la ley Nº 19.620, también tendrá derecho al permiso postnatal parental. Si el menor tiene
menos de seis meses, previamente podrá gozar de un permiso por 12 semanas, con derecho a
subsidio.

En estos casos, la trabajadora o el trabajador, en su caso, deberán acompañar a la

correspondiente solicitud de permiso, una declaración jurada de tener bajo su tuición o cuidado
personal al menor causante de este beneficio, y un certificado del tribunal que otorgó la tuición
o el cuidado personal del mismo (art. 200 inciso segundo del CT). Esta comunicación debe ser
enviada al empleador dentro de los 30 días siguientes a que la sentencia que otorga la tuición
o el cuidado personal se encuentre ejecutoriada, o 30 días antes a que expire el permiso de 12
semanas contemplado en el art. 200 del CT, si el menor tiene menos de seis meses (dictamen
de la DT Nº 4052/083 de 17/10/2011).

Si la trabajadora decide reincorporarse a sus labores una vez terminado el permiso postnatal
por la mitad de su jornada, el empleador deberá avisar a la entidad pagadora del subsidio
antes del inicio del permiso postnatal parental. Asimismo, compete al empleador del padre
trabajador avisar a la entidad correspondiente, previo a su utilización. En el caso de los
trabajadores independientes, son ellos mismos quienes deben informar a la entidad pagadora
del subsidio con a lo menos 10 días de anticipación al término del período postnatal, a fin de
ejercer el permiso postnatal parental en su modalidad parcial (Cifuentes, Arellano y Walker,
2011: 53).

Por su parte, si la trabajadora opta por reincorporarse por la mitad de su jornada laboral, el
empleador estará obligado a reintegrarla, a menos que, por la naturaleza de los servicios
convenidos y las condiciones en que desempeña sus funciones, éstas sólo puedan
desarrollarse ejerciendo la jornada que cumplía previo a su permiso prenatal.

En caso de que el empleador se niegue a reincorporar parcialmente a la trabajadora,

fundando su negativa en las razones expuestas, debe informarlo a la trabajadora, a través del
envío de carta certificada —con copia a la Inspección del Trabajo en el mismo acto—, en el
plazo de 3 días contados desde la recepción de la comunicación enviada por la misma para
efectos de cumplir las formalidades previstas por el art. 197 bis para ejercer la opción de gozar
de este beneficio parental por la mitad de la jornada.

La Inspección del Trabajo determinará en definitiva si la naturaleza de las labores y las

condiciones en que éstas deben desempeñarse justifican o no la negativa del empleador,
previo reclamo formulado por la trabajadora dentro de los 3 días hábiles siguientes a la fecha
en que tome conocimiento de la comunicación remitida por su empleador con este fin.

Lo propio será aplicable al padre trabajador, en caso que la madre le haya cedido el goce de
este beneficio a tiempo parcial, y al trabajador o trabajadora que tenga a su cuidado un menor
de edad, por habérsele otorgado judicialmente la tuición, o el cuidado personal como medida
de protección o de conformidad a los arts. 19 o 24 de la Ley de Adopción, eso sí, con la
salvedad de que en estos últimos casos la negativa del empleador debe fundarse en que las
respectivas funciones sólo pueden ejecutarse si se cumple la jornada que se desarrollaba
antes de iniciarse el correspondiente permiso (dictamen de la DT Nº 4052/083 de 17/10/2011).

Finalmente, de conformidad a lo dispuesto en el inciso final del art. 197 bis del CT, la
Inspección del Trabajo —de oficio o a petición de parte—, podrá sancionar a los empleadores
que impidan el uso del permiso postnatal parental o realicen cualquier práctica arbitraria o
abusiva dirigida a dificultar o imposibilitar su utilización, a través de una multa a beneficio fiscal
de 14 a 150 unidades tributarias mensuales. Aclara la Dirección del Trabajo que estos rangos
pueden duplicarse o triplicarse según lo dispuesto en el art. 506 inciso quinto del CT (dictamen
de la DT Nº 4052/083 de 17/10/2011).

Resulta interesante este nuevo permiso. Por un lado, aumenta el tiempo de la madre con el
hijo o hija (de 3 a 6 meses), permitiendo que parte de este tiempo sea utilizado por el padre si
la madre debe retornar a su empleo. Que la ley considere que los padres también pueden
cuidar al bebé es un gran avance para superar estructuras machistas en la sociedad y en el
empleo.

El art. 199 del CT contempla otro permiso, pero en este caso destinado a proteger al hijo ya
nacido.

Según lo dispuesto en esta disposición legal, cuando la salud de un niño menor de un año
requiera de atención en el hogar con motivo de enfermedad grave, circunstancia que deberá
ser acreditada mediante certificado médico otorgado o ratificado por los servicios que tengan a
su cargo la atención médica de los menores, la madre trabajadora tendrá derecho al permiso y
subsidio del art. 198 por el período que el respectivo servicio determine.

Agrega además el mismo art. 199 del CT que "en el caso que ambos padres sean
trabajadores, cualquiera de ellos y a elección de la madre, podrá gozar del permiso y subsidio
referidos. Con todo, gozará de ellos el padre, cuando la madre hubiere fallecido o él tuviere la
tuición del menor por sentencia judicial".

El inciso segundo de la disposición legal en análisis también concede este derecho a la

trabajadora o trabajador que tenga a su cuidado un menor de edad inferior a un año, respecto
de quien se le haya otorgado judicialmente la tuición o el cuidado personal como medida de
protección. Este derecho se extiende al cónyuge o conviviente civil (ley Nº 20.830) en forma
similar que el permiso del hijo menor de un año.
 Por último, es dable señalar que el art. 199 inciso final establece sanciones a los que
obtuvieren en forma indebida los beneficios precedentes.

Con todo, "las licencias de este tipo, sólo podrán seguir otorgándose, de existir fundamento,
una vez concluido el permiso post natal parental de la madre, si este fuere a tiempo completo.
Si el permiso post natal parental es a mitad de jornada, puede invocar esta licencia el padre
que haga uso del permiso" (Cifuentes, Arellano y Walker, 2011: 52).

El CT dispone del DERECHO A SUBSIDIO para cautelar que efectivamente la trabajadora

no sufra prejuicio patrimonial por su embarazo.

La mujer durante el período pre y postnatal, y en los casos de descanso pre-natal

suplementario y prorrogado, y de postnatal prolongado, como también los trabajadores que
utilicen el permiso postnatal parental, recibirán un subsidio equivalente a la totalidad de las
remuneraciones y asignaciones que perciba, del cual sólo se deducirán las imposiciones de
previsión y descuentos legales que correspondan (art. 198).

También tiene derecho a este subsidio el padre trabajador que utiliza íntegra o parcialmente
el descanso de doce semanas posteriores al parto, en caso de muerte de la madre en el parto
o durante el período de descanso postnatal (art. 195 inciso tercero).

Para poder acceder a dicho subsidio es necesario no sólo estar afiliado al respectivo
régimen de seguridad social, sino que además cumplir los requisitos de cotización
correspondientes.

En cuanto a su financiamiento, para acceder a la misma la trabajadora o el trabajador debe

ser afiliado y beneficiario del régimen de salud en el área de la seguridad contributiva, aunque
el financiamiento corre por cuenta del Estado.

Finalmente, si se produce el desafuero de la madre o padre mientras están haciendo uso de

su descanso de maternidad (arts. 195 y 196) o del beneficio parental (art. 197 bis), continuarán
percibiendo el subsidio de maternidad hasta la conclusión del período de descanso o del
respectivo permiso. Si hubiere lugar al subsidio de cesantía, se entiende que el contrato de
trabajo termina cuando se deja de percibir el subsidio por maternidad (art. 201 inciso final).

Como ya mencionamos, durante el permiso postnatal parental la trabajadora o el trabajador,

en su caso, recibirá un subsidio por incapacidad laboral asociado a la maternidad (Cifuentes,
Arellano y Walker, 2011: 49 y 50).

Para efectos de determinar a cuánto asciende y su base de cálculo, es preciso hacer las
distinciones que pasamos a explicar a continuación.

Si el permiso postnatal parental se extiende por 12 semanas a continuación del descanso

postnatal, el subsidio se calculará de la misma manera que aquel que debe pagarse durante el
descanso de maternidad contemplado en el art. 195 inciso primero del CT. En consecuencia,
equivaldrá a la totalidad de las remuneraciones y asignaciones que perciba la trabajadora, del
cual sólo se deducirán las imposiciones de previsión y descuentos legales correspondientes,
de conformidad al art. 198 del CT y al decreto con fuerza de ley Nº 44, del Ministerio del
Trabajo y Previsión Social, de 1978.
 El subsidio derivado del permiso postnatal parental de 18 semanas y a media jornada,
ascenderá al cincuenta por ciento del subsidio que le hubiere correspondido si hubiere optado
por la alternativa anterior. En todo caso, no podrá ser inferior al cincuenta por ciento de los
estipendios fijos contemplados en el contrato de trabajo, sin perjuicio de las demás
remuneraciones variables a que tenga derecho. La jurisprudencia administrativa ha precisado
que sobre este monto el empleador debe efectuar las cotizaciones contempladas en la ley
Nº 16.744 de 1968, sobre Accidentes del Trabajo y Enfermedades Profesionales (dictamen de
la DT Nº 4052/083 de 17/10/2011).

Cabe precisar que "la modalidad de tiempo parcial hace compatible el subsidio postnatal con
otros subsidios a que haya derecho (enfermedad común o enfermedad grave del hijo menor de
un año, por ejemplo) en virtud del trabajo, pero nunca podrá exceder el monto total del subsidio
postnatal parental completo" (Cifuentes, Arellano y Walker, 2011: 50).

Como ya mencionamos, el padre que haga uso del beneficio postnatal parental tendrá
derecho a subsidio en cualquiera de sus modalidades. Debe tratarse de un trabajador afecto al
sistema previsional, sea como dependiente o independiente (Cifuentes, Arellano y Walker,
2011: 50), ya que el correspondiente subsidio también se calculará de acuerdo a sus
remuneraciones.

Por último, cabe precisar que el subsidio derivado del permiso postnatal parental se financia
con cargo al Fondo Único de Prestaciones Familiares y Subsidio de Cesantía contemplado en
el decreto con fuerza de ley Nº 150, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, de 1982.

La normativa contempla FUERO MATERNAL para la trabajadora embarazada.

Según se colige del art. 201 en relación al art. 174 del CT, el fuero se otorga desde la
concepción hasta un año después de terminado el período de descanso postnatal (o en su
caso, el descanso postnatal de plazo ampliado), excluido el permiso postnatal parental
contemplado en el art. 197 bis del CT. Esta medida de protección implica que la trabajadora no
podrá ser despedida, salvo que incurra en determinadas causales (vencimiento del plazo,
conclusión de la obra o servicio y caducidad) y se solicite previamente la autorización al
Tribunal competente.

Con todo, de acuerdo a la nueva legislación concursal, en el caso de aquellas trabajadoras

que estuvieran gozando del fuero maternal contemplado en esta disposición legal y cuyos
contratos de trabajo terminaren por aplicación de la causal contemplada en el art. 163 bis —
esto es procedimiento concursal de liquidación de activos—, el liquidador, en representación
del deudor, deberá pagar una indemnización equivalente a la última remuneración mensual
devengada por cada mes que faltare para completar el respectivo fuero, contado desde la
terminación del contrato. Esta indemnización es compatible con la indemnización por años de
servicio que corresponda, pero incompatible con la sustitutiva del aviso previo.

Ahora bien, si el contrato finaliza por la referida causal legal mientras el trabajador está
haciendo uso de los descansos y permisos del art. 198, no se tomarán en consideración para
el cálculo de esta indemnización, las semanas durante las cuales el trabajador o trabajadora,
en su caso, tenga derecho a los subsidios derivados de aquéllos.
 Hechas las correspondientes precisiones a propósito del fuero maternal y parental en
relación a la causal de término de contrato contemplada en el art. 163 bis, cabe hacer presente
ahora respecto del fuero en general que el Tribunal deberá "pesar cuál de los intereses
corresponde que prime, si el del ejercicio industrial o el de la protección a las funciones de
madre de la criatura que no puede subsistir por sí sola" (Macchiavello, 1986: 229).

Resulta importante reiterar que "al señalar el texto legal que dicho estatuto laboral se
extiende "hasta un año después de expirado el descanso de maternidad", se infiere que
cuando el descanso postnatal ha sido ampliado, el plazo de un año se cuenta a partir del
término de la ampliación y no desde el término del período normal de las 12 semanas de
descanso puerperal. Es como se ha interpretado la norma por la jurisprudencia" (Thayer y
Novoa, 1998: 139).

El fuero protege al padre trabajador cuando haya asumido el descanso de maternidad

postnatal en el evento de que muera la madre, ya sea durante el parto o en el período de
descanso posterior a éste, desde que asume este descanso hasta un año después de su
expiración (art. 195 inciso tercero del CT). Por su parte, tras las enmiendas incorporadas por la
ley Nº 20.545, el fuero también resguarda al padre que hace uso del permiso postnatal
parental, por un período equivalente al doble de la duración del referido permiso y, a contar de
la fecha en que deba dar aviso de su utilización, esto es, a partir de los 10 días anteriores a su
comienzo. En ningún caso este fuero podrá durar más de tres meses (art. 201 inciso primero
del CT).

Asimismo, gozarán de este fuero las mujeres y hombres solteros o viudos que manifiesten al
tribunal competente su voluntad de adoptar un hijo o hija de acuerdo a las disposiciones de la
ley Nº 19.620, correspondiente a un año desde que el juez les otorgue el cuidado personal o
tuición del menor, según lo dispuesto en el inciso segundo del art. 201.

Por el imperativo superior que busca la tutela de la maternidad, el fuero opera incluso frente
a la ignorancia del estado de embarazo. En efecto, si se pusiere término al contrato en
contravención a lo dispuesto en el art. 174 (juicio previo de desafuero), la medida quedará sin
efecto y la trabajadora volverá a su puesto de trabajo (art. 201 inciso cuarto del CT), para lo
cual bastará la sola presentación del correspondiente certificado médico o de matrona que
acredite el embarazo, dentro de los 60 días hábiles siguientes al despido, lo que obliga a su
empleador al reintegro inmediato y a pagarle al momento de la reincorporación las
remuneraciones por todo el tiempo que estuvo indebidamente separada de sus funciones,
siempre que durante ese tiempo no tuviere derecho a subsidio.

Del mismo modo, en el caso de que se haya puesto término al contrato por ignorancia del
cuidado personal o de la tuición del menor, la medida quedará sin efecto y la trabajadora o el
trabajador volverá a su puesto de trabajo (art. 201 inciso cuarto del CT), para lo cual bastará la
sola presentación de la copia autorizada de la resolución judicial que haya otorgado el cuidado
personal del menor o su tuición, dentro de los 60 días hábiles siguientes al despido, lo que
obliga a su empleador al reintegro inmediato y a pagarle al momento de la reincorporación las
remuneraciones por todo el tiempo que estuvo indebidamente separada o separado de sus
funciones, siempre que durante ese tiempo no tuviere derecho a subsidio.
 Una vez reintegrada a sus funciones, "la dependiente deberá restituir el desahucio, la
indemnización por años de servicios y demás beneficios que hubiere percibido con ocasión del
término de la relación laboral que queda sin efecto", según ha sostenido también la
jurisprudencia administrativa (Melis y Sáez, 2000: 757).

Si el empleador no reintegra oportunamente a la trabajadora o bien no le paga lo que le

corresponde, la afectada por estos incumplimientos puede recurrir por el procedimiento
monitorio, de carácter especial, según lo dispuesto en el art. 496 del CT. Cabe hacer presente
que esta norma es de derecho estricto, por tanto sólo se aplicará en esta situación expresa del
art. 201 inciso cuarto. Por el contrario, el desafuero de la trabajadora embarazada (y hasta un
año después del término del post natal), se regirá por el art. 174 y por el procedimiento de
aplicación general.

El derecho a fuero "no se aplica cuando se pierde el embarazo" (Lanata, 2006: 265). En este
sentido, la DT ha estimado que "tomando en consideración que el fuero maternal busca
proteger la fuente laboral de la trabajadora y con esto proveer lo necesario para la mantención
y cuidado del menor, nacido o por nacer, no existiendo menor a quien proteger, sea por aborto
o por muerte del hijo recién nacido, no existe fundamento para mantener el fuero" (Melis y
Sáez, 2000: 752).

Por último, "si la mujer embarazada renuncia voluntariamente a su trabajo, dicha renuncia es
perfectamente legítima siempre que sea auténticamente voluntaria". La DT ha sostenido que
"no procede la reincorporación de una dependiente embarazada que renuncie voluntariamente
a la empresa, aun cuando hubiere ignorado su estado de embarazo" (Walker, 2003: 294).

Ya hemos analizado varias normas que amparan al padre trabajador, debido a la creciente
disposición legislativa a nivel nacional y comparado a ampliar las normas protectoras a su
respecto. Por ello, desde septiembre de 2005 nuestro ordenamiento jurídico establece un
permiso paternal irrenunciable en el art. 195 inciso segundo del CT, una vez que nace un
nuevo hijo o hija.

El padre biológico tiene derecho a un descanso pagado, de cargo del empleador, de cinco
días en caso de nacimiento de uno o varios hijos, el que podrá utilizar desde el momento del
parto —caso en el cual será de días corridos—, o bien, distribuirlo dentro del primer mes desde
la fecha de nacimiento, a su elección.

La intención del legislador fue que este permiso se otorgara exclusivamente en aquellos días
en que se encuentra distribuida la respectiva jornada de trabajo (lunes a viernes o de lunes a
sábado, salvo en el caso del part time), sin contabilizar para estos efectos los días en que le
corresponde al trabajador hacer uso de su descanso semanal, sea éste legal (domingos o
festivos) o convencional (sábado u otro día si la jornada está distribuida en menos días o si se
trata del contrato part time).

En el caso de los trabajadores exceptuados del descanso dominical y de días festivos

(hospitales, clínicas, bomberos, parte del comercio, aeropuertos, puertos, etc.), el permiso
podía incluir los días domingos y festivos, pero obviamente quedaban excluidos los días de
descanso compensatorio. En estas faenas el empleador debe igualmente otorgar un día
compensatorio en la semana siguiente por cada día de descanso trabajado.
 Lamentablemente, en la práctica, numerosos empleadores vulneraron la norma al obligar a
los padres trabajadores a usar este permiso postnatal en días domingos o festivos. Por
ejemplo, si el bebé nacía un día jueves, el permiso era computado los días viernes, sábado,
domingo, lunes y martes, aunque el trabajador trabajara de lunes a viernes y, por lo tanto,
siempre tuviera libres los sábados y domingos.

Con la finalidad de solucionar este problema, la ley Nº 20.482 precisó que el permiso
postnatal del padre debe ser continuo y excluye el descanso semanal, sea el legal (domingos o
festivos), el compensatorio (en el caso de las faenas que laboran los domingos o festivos) o el
pactado (cuando la jornada es part time o se distribuye de lunes a viernes o en menos días).

Al padre que se encuentre en proceso de adopción también se le otorga este permiso por el
mismo espacio de tiempo, contado desde la fecha de la notificación de la respectiva resolución
que le otorgue el cuidado personal o acoja la adopción del menor, de conformidad a lo
dispuesto en los arts. 19 y 24 de la ley Nº 19.620.

Una vez nacido el hijo o hija, la trabajadora reintegrada después de las licencias a sus
labores tiene derecho a DARLE ALIMENTOS y, en algunos casos, tiene derecho a SALA
CUNA.

Pese a su nombre, el DERECHO DE DAR ALIMENTOS "no se trata simplemente de una

cuestión alimenticia sino más bien de contribución y participación en el desarrollo del menor",
ya que como ha indicado la jurisprudencia administrativa, el artículo 37 de la ley Nº 17.301, de
1970, reemplazó en la norma respectiva la palabra "amamantar", claramente restrictiva, por los
vocablos "dar alimento", con lo cual se amplió el derecho de que se trata a la posibilidad de
que la madre trabajadora suministre a su hijo cualquier alimento, sin limitarse al
amamantamiento y leche materna (Melis y Sáez, 2000: 739 y 740).

El art. 206 del CT establece que, para alimentar a su hijo o hija menor de dos años, la madre
trabajadora dispondrá de a lo menos una hora al día. La ley Nº 20.761 ha permitido que este
derecho sea gozado por el padre en vez de la madre, cuando ambos sean trabajadores y así lo
acuerden de esta forma. El acuerdo deberá constar por escrito y ser enviado a ambos
empleadores con 30 días de anticipación, con copia a la Inspección del Trabajo. Asimismo, el
padre ejercerá este derecho cuando tuviere la tuición del menor, o cuando la madre hubiere
fallecido o estuviere inhabilitada (art. 206 nuevos incisos cuarto y quinto).

Las modalidades para ejercer este derecho son las siguientes:

a) En cualquier momento dentro de la jornada de trabajo.

b) Dividiéndolo, a solicitud de la interesada, en dos porciones.

c) Postergando o adelantando en media hora, o en una hora, el inicio o término de la jornada

de trabajo.

Este derecho podrá ser ejercido preferentemente en la sala cuna o donde se encuentre el
menor. Este tiempo, para todos los efectos legales, se considerará como trabajado. Se trata de
un derecho irrenunciable y es aplicable a todas las madres, tengan o no derecho a sala cuna
(art. 206).
 Si la empresa está obligada a tener sala cuna este período de tiempo se ampliará al
necesario para el viaje de ida y vuelta de la madre para dar alimentos al hijo o hija. El
empleador deberá pagar el transporte en estos casos (art. 206).

Cuando la trabajadora tiene más de un hijo menor de dos años, no procede aumentar el
tiempo dedicado a dar alimento. Sin embargo, existe jurisprudencia "que señala que es
improcedente que el empleador otorgue en forma proporcional el tiempo para alimentar a los
hijos menores de dos años cuando la trabajadora labora en jornada parcial" (Walker, 2003: 297
y 298).

Cabe hacer presente que el art. 150 ter M faculta para que se acuerde una modalidad
especial (por acuerdo individual o colectivo), para dar alimentos al hijo o hija, en el caso de los
tripulantes de vuelo y tripulantes auxiliares de aeronaves comerciales de pasajeros y carga, sin
que ello pueda implicar disminución de las remuneraciones de las trabajadoras. Si el acuerdo
es colectivo, debe ser adoptado a lo menos por ocho trabajadoras y el empleador podrá
extender a otras trabajadoras, que se integren con posterioridad a la empresa, el pacto
colectivo acordado. Se echa de menos alguna referencia a los sindicatos, generalmente bien
organizados en el rubro de la aviación. Opinamos que el acuerdo debiera ser siempre colectivo
y pactado por el sindicato. En caso de no haber sindicato, debiera ser autorizado por la DT
para que no haya abusos en esta materia.

Por último, la DT ha reconocido la procedencia de la aplicación legítima del derecho a dar

alimento a quien se le ha concedido judicialmente la tuición de un menor de dos años y que se
encuentra en proceso de adopción plena (Walker, 2003: 298). En todo caso, la ley Nº 20.761
explicitó, en el nuevo inciso sexto del art. 206, que la trabajadora o el trabajador al que se le
hubiere otorgado judicialmente la tuición o el cuidado gozará del derecho a dar alimentos.

Con el DERECHO A SALA CUNA, se persigue que "la madre trabajadora tenga un lugar
donde dejar a su hijo mientras desarrolla sus funciones y donde pueda también alimentarlo
adecuadamente" (Melis y Sáez, 2000: 721).

Por este motivo, el art. 203 del CT establece que las empresas con un mínimo de 20
trabajadoras de cualquier edad o estado civil, deben tener salas cuna, en donde las madres
trabajadoras puedan dejar y alimentar a sus hijos menores de dos años mientras se
encuentran trabajando, aunque estas trabajadoras se encuentren distribuidas en varios locales
o establecimientos de la empresa.

La misma obligación tienen aquellos establecimientos comprendidos en centros o complejos

comerciales e industriales y de servicios administrados bajo una misma razón social o
personalidad jurídica, siempre que ocupen entre todos veinte o más trabajadoras. El mayor
gasto que esto signifique se entenderá común, y todos los establecimientos concurrirán a él en
la misma proporción de los demás gastos (art. 203).

En este contexto, resulta importante precisar que la DT ha entendido por centros o

complejos comerciales "el conjunto de locales o establecimientos comerciales, generalmente
próximos unos a otros y ordenados bajo una dirección técnica y financiera común, donde se
venden al público artículos al por menor" (Melis y Sáez, 2000: 723).
 En cuanto al mínimo de 20 trabajadoras, se contabilizarán aquellas trabajadoras contratadas
laboralmente por cualquier tipo contractual, a plazo, indefinido, a tiempo parcial, etc. Todas
serán beneficiarias de este derecho si tienen hijos o hijas menores de dos años.

Esta obligación es de cargo exclusivo del empleador. Para su cumplimiento debe contratar a
una persona competente para la atención y cuidado de los menores, la que preferentemente
debe poseer un certificado de auxiliar de enfermería otorgado por la autoridad correspondiente,
según establece el art. 205 del CT.

En cuanto a su emplazamiento, se ubicarán en salas anexas e independientes del local de

trabajo. Con todo, según el inciso tercero del art. 203 del CT, los establecimientos de una
misma empresa que se encuentren en una misma área geográfica, pueden, previo informe
favorable de la Junta Nacional de Jardines Infantiles, construir y mantener servicios comunes
para la atención de los hijos de las trabajadoras de todos ellos. Una norma similar se estatuye
respecto del contrato de trabajadores agrícolas de temporada (art. 95 bis).

Las salas cuna deben mantener las condiciones de higiene y seguridad determinadas por la
autoridad competente. Por su parte, "cuando se trate de construir o transformar salas cunas,
los propietarios de los establecimientos respectivos deberán someter previamente los planos a
la aprobación de la comisión técnica del plan nacional de edificaciones escolares del Ministerio
de Educación Pública", según preceptúa el art. 204 del CT.

El empleador deberá pagar los pasajes de ida y vuelta del menor por su transporte al
establecimiento respectivo.

También se entenderá que el empleador cumple con su obligación "si paga los gastos de
sala cuna directamente al establecimiento al que la mujer trabajadora lleve sus hijos menores
de dos años" según lo dispuesto en el inciso quinto del art. 203. Esta modalidad puede
cumplirse por medio de la suscripción de convenios con salas cuna o pago directo a la
trabajadora contra boleta de la sala cuna que ella ha escogido, ello naturalmente con el
acuerdo del empleador (Melis y Sáez, 2000: 727). El empleador designará una sala cuna, para
estos efectos, que cuente con la autorización de la Junta Nacional de Jardines Infantiles (art.
203 inciso sexto).

El empleador no está obligado "a pagar los gastos de la sala cuna durante los períodos en
que las trabajadoras con hijo menor de dos años, hacen uso de feriado o permiso de
enfermedad u otra causa", como tampoco a la trabajadora que esté haciendo uso de su
permiso puerperal por motivo de nacimiento de otro hijo, "por cuanto la procedencia de dicho
beneficio está condicionada a que la dependiente desempeñe efectivamente sus labores"
(Walker, 2003: 296).

La ley Nº 20.399 agregó dos incisos finales al art. 203 extendiendo el derecho a sala cuna al
trabajador o a la trabajadora que por sentencia judicial tenga el cuidado del menor de dos
años, si se cumple con la hipótesis de esta norma. Además, indica que si la madre fallece, el
padre tendrá derecho a sala cuna salvo que haya sido privado del cuidado del menor por
sentencia judicial.

Consideramos que el beneficio de la sala cuna debiera ser objeto de numerosas enmiendas,
a saber, todas las madres con hijos menores de dos años debieran ser acreedoras del mismo y
la responsabilidad por su goce debiera recaer en el Estado y no en los empleadores.

En este sentido la doctrina ha destacado que la protección de la maternidad debe ser

replanteada desde el rol que a los propios trabajadores y al Estado compete en esta materia, lo
que implica repensar la opción tradicional de traducir todos los derechos de protección en esta
materia en un costo para el empleador (Caamaño, 2007: 197).

En cuanto a la FISCALIZACIÓN y SANCIONES, el CT en su art. 207 dispone que la

fiscalización del cumplimiento de estas disposiciones corresponde a la Dirección del Trabajo y
a la Junta Nacional de Jardines Infantiles. Además, existe denuncia pública ante estos
organismos. Las acciones y derechos en materia de protección a la maternidad, se extinguen
en el plazo de 60 días corridos contados desde la expiración del período a que se refieren los
respectivos derechos (ley Nº 20.761).

Las infracciones a las disposiciones de protección de la maternidad, serán sancionadas con

multa de 14 a 70 unidades tributarias mensuales en vigor a la fecha de cometerse la infracción,
multa que se duplicará en caso de reincidencia, según establece el art. 208 del CT. Los
recursos que se obtengan del cobro de estas multas deben ser traspasados por el Fisco a la
Junta Nacional de Jardines Infantiles.

Igual sanción tendrán los empleadores que infrinjan lo dispuesto en el art. 194
(discriminación por maternidad y exigencia de certificados o exámenes) o cuando por su culpa
los organismos pertinentes no cancelen los subsidios estatuidos por el CT. En este último caso,
los empleadores deberán pagar los subsidios correspondientes.

S 2: G

Glosario

• Acoso Sexual: Conducta de naturaleza sexual indeseada por la víctima y que afecta o
amenaza su dignidad en el trabajo, incidiendo negativamente en su situación laboral o sus
oportunidades de empleo.

• Ciudadanía en la Empresa: Proyección de los derechos fundamentales del trabajador al

interior de las relaciones laborales.

• Derecho a sala cuna: En las empresas con 20 o más trabajadoras, la madre tendrá un lugar
donde dejar a su hijo mientras desarrolla sus funciones y donde pueda también alimentarlo
adecuadamente. Se puede cumplir esta obligación si el empleador paga el costo de la sala
cuna directamente al establecimiento al que la madre lleva a la criatura. Este derecho opera
hasta que el bebé tiene dos años de edad.

• Eficacia inmediata o directa: Los derechos fundamentales rigen y obligan directamente a los
particulares y no sólo al Estado.
• Eficacia mediata o indirecta: Los derechos fundamentales obligan directamente a los poderes
públicos (orden objetivo de valores) e indirectamente a los privados.

• Fuero maternal: Derecho al fuero del art. 174 del CT, que se otorga a la madre desde la
concepción hasta un año después de terminado el período de descanso postnatal (o en su
caso, el descanso postnatal de plazo ampliado), excluido el permiso postnatal parental
contemplado en el art. 197 bis del CT. Esta medida de protección implica que la trabajadora
no podrá ser despedida, salvo que incurra en determinadas causales (vencimiento del
plazo, conclusión de la obra o servicio y caducidad) y se solicite previamente la autorización
al Tribunal competente.

• Honra: Conjunto de cualidades éticas que permiten que la persona merezca y reciba la
consideración de los demás. Se relaciona con el buen nombre, la buena fama y el bien
moral.

• Libertad de Expresión: La libertad de opinión se concibe como la facultad que tiene toda
persona de exteriorizar, por cualquier medio y sin coacción, lo que piensa y cree.

• Libertad ideológica y religiosa: La libertad de conciencia significa que el ser humano tiene
derecho a pensar y adherir a la verdad de cualquier orden que se le presente a su
inteligencia, sin presión de ninguna especie.

• Mobbing o acoso moral: Proceso conformado por un conjunto de acciones u omisiones, en el

ámbito de las relaciones laborales públicas y privadas, en virtud de las cuales uno o más
sujetos acosadores crean un ambiente laboral hostil e intimidatorio respecto de uno o más
acosados, afectando gravemente su dignidad personal y dañando la salud de el o los
afectados con miras a lograr distintos fines de tipo persecutorio.

• Permiso postnatal parental: Un nuevo derecho para la mujer, consistente en un permiso

adicional al descanso post natal, de carácter irrenunciable, de 12 semanas a continuación
del descanso postnatal, si se utiliza a tiempo completo; o de 18 semanas, si se hace uso del
mismo a tiempo parcial, cuando la trabajadora opta por reincorporarse por media jornada. Si
ambos padres trabajan, la madre puede traspasar el beneficio postnatal parental al padre —
con derecho a subsidio—, sea a tiempo completo o parcial, a partir de la séptima semana
del mismo y por el número de semanas que ella indique.

• Pre y postnatal: Derecho irrenunciable de la trabajadora embarazada a descansar seis

semanas antes (descanso prenatal) y doce semanas después del parto (descanso
postnatal), con el objeto de proteger la salud del que está por nacer, al recién nacido y a la
madre, previa presentación del correspondiente certificado médico o de la matrona.

• Vida Privada: Conjunto de los asuntos, conductas, documentos, comunicaciones, imágenes o

recintos que las personas no desean que sean conocidos por terceros sin su
consentimiento.
 Cuestionario

1. Explique la Ciudadanía en la Empresa.

2. ¿Qué son los derechos fundamentales inespecíficos?

3. ¿Por qué la no discriminación sería un derecho fundamental específico en Chile?

4. En materia de eficacia horizontal de derechos fundamentales: ¿cuál es la diferencia entre

eficacia mediata e inmediata?

5. ¿Cómo se proyecta el principio de vinculación directa en nuestro derecho laboral?

6. ¿Cuál es el alcance del art. 5º inciso primero del CT?

7. ¿De qué forma el empleador puede establecer medidas de control en la empresa?

8. ¿Qué son las empresas de tendencia o ideológicas?

9. ¿En qué consiste la cibervigilancia o telesubordinación?

10. ¿Cuáles son los elementos del teletrabajo?

11. ¿Puede el empleador revisar el correo electrónico de los trabajadores?

12. ¿A qué se refiere el uso extraproductivo del correo electrónico?

13. Explique los lineamientos principales del procedimiento de tutela de derechos.

14. ¿Qué es el derecho de indemnidad laboral?

15. Explique la prueba de indicios.

16. ¿Por qué sería conveniente comprender los exámenes preocupacionales en el

procedimiento de tutela?

17. ¿En qué consiste el acoso sexual?

18. ¿Por qué es una conducta pluriofensiva?

19. ¿Es una práctica discriminatoria?

20. Explique los elementos de la definición de acoso sexual.

21. ¿Quiénes pueden ser los sujetos del acoso?

22. ¿Cómo se clasifica el acoso?

23. ¿En qué consiste la explicación del acoso que se basa en el paradigma de la
competencia?
24. ¿Cómo pueden y deben adoptarse medidas de prevención?

25. ¿Cómo se investiga el acoso?

26. ¿Cuáles son los efectos del acoso sexual?

27. Explique el criterio de la mujer razonable.

28. ¿Qué es el mobbing o acoso moral en el trabajo? ¿Cómo se lo define?

29. Explique el Quick Mobbing.

30. ¿Cuáles son los efectos del mobbing?

31. ¿En qué consiste el doble mobbing?

32. ¿Cómo se clasifica el mobbing?

33. ¿Qué es el mobbing sexual?

34. ¿Cómo ha sido regulado en otros países?

35. En materia de protección de la maternidad: ¿cuál es la diferencia entre la tutela

diferenciada y la tutela paritaria?

36. ¿Cuál es el bien jurídico protegido por las normas de tutela de la maternidad?

37. Explique el ámbito de aplicación de las normas de tutela de la maternidad.

38. ¿Por qué se prohíben los exámenes de embarazo?

39. ¿De qué forma el CT trata de compatibilizar el trabajo con el embarazo?

40. ¿Qué es el prenatal y el postnatal? ¿Cuáles son sus características?

41. ¿En qué consiste el derecho a subsidio?

42. ¿Cuál es el alcance del fuero maternal?

43. Explique el derecho a dar alimentos.

44. ¿De qué trata el derecho a sala cuna?

S 3: A
Acoso sexual:

"Yo, sinceramente una experiencia tal en la única forma

donde lo viví más o menos permanentemente fue en una
línea aérea donde los pilotos y las auxiliares de vuelo
eran... un despilfarro en la cuestión (ríe). Entonces nosotros
los ejecutivos teníamos reuniones permanentes en las
cuales se dividían las tripulaciones — "ya!, esta tripulación
no viaja más junta, se dividen". A veces aparecía una niña
que se resistía y el piloto trataba de aplicar su autoridad
entonces entrábamos los ejecutivos a tomar medidas,
aplicar presiones...".

"O sea de repente que va una funcionaria a la oficina del

jefe, el jefe se le tira encima y la manosea por todas
partes...".

"...una de las secretarias me comentaba que para entrar a

la oficina del jefe, ella se vestía porque era tanto lo que él la
quería toquetear que me decía: "Ud. no me va a creer que
hace una calor tan grande y yo tengo como cuatro
chalecos, él me llama y yo empiezo a ponerme sweaters".
Bueno, eso lo veían los demás trabajadores que estaban
afuera, que cada vez que ella entraba, ella se vestía".

"Al entrevistar a las compañeras (de la acosada) una dice

"bueno, por qué ella y no Ud?" Muchas dicen "es que a mí...
saben que yo estoy dispuesta, si él me va a tocar... y será
mi jefe y aunque me echen estoy dispuesta a pegarle una
cachetada, pero esta niña necesita trabajo". O sea, que hay
como un manejo. Yo creo que el acosador sabe con quién
lo hace: con quien necesita el trabajo. Sabe que no se va a
quejar más arriba, teme perder su trabajo, en cambio con la
persona que sabe que no le va a aguantar una, no lo hace".
Testimonios de una Fiscalizadora, recogido en el
documento "Acoso sexual en el trabajo", de la
Dirección del Trabajo, abril de 1997. Disponible en
www.dt.gob.cl.

Mobbing:

"Hélène acude a la consulta por un estado depresivo severo

que evoluciona desde hace algunos meses. No come, no
duerme y ha perdido peso. Su médico de cabecera le ha
pedido un chequeo cuyos baremos están estrictamente
dentro de la normalidad. Ella atribuye su cansancio al
ambiente 'enloquecido' que reina en el banco donde lleva
veinte años trabajando. Como consecuencia de una
reestructuración, la dirección presiona a las personas que
no son lo bastante eficaces y a los empleados mayores de
50 años para forzarlos a marcharse. Algunos negocian su
despido, otros se hunden. En principio, Hélène, a la que
tienen por una
empleada modelo y que sólo tiene 40 años, no está dentro
de ese grupo, pero el ambiente general es detestable; todo
el mundo campa por las suyas. Su superior tiene fama de
ser una especie de matarife de la que no cabe esperar
ayuda alguna. Se ensaña con Hélène y ésta no consigue
entender si es por mala intención o por oportunismo.
Después de los despidos, el volumen de trabajo es el
mismo y recae sobre los que han permanecido en la
empresa. Al límite de sus fuerzas, Hélène intenta que la
cambien de sitio, pero la respuesta es: '¡No somos nosotros
los que tenemos que adaptarnos a los deseos de los
empleados, sino ellos a los de la empresa!'. Después de
haberse extenuado en vano intentando soportar esta
situación, Hélène acepta una baja laboral para reponerse
de su estado depresivo..." Hirigoyen, Marie-France, El
Acoso Moral en el Trabajo, distinguir lo verdadero de lo
falso, Buenos Aires, Paidós, 2001, p. 142.

Tutela de la maternidad:

"Sin embargo, el modelo social de división del trabajo no

resulta modificado en la misma proporción: además de
participar en el mercado de trabajo, las mujeres continúan
siendo las responsables principales de las tareas
'reproductivas' de la sociedad. Es el fenómeno de 'doble
jornada', del tiempo de trabajo y del 'no trabajo', aunque
este último, ocupado por las tareas reproductivas, signifique
una carga real de trabajo, que supone una competencia
desigual entre hombres y mujeres en el mercado de trabajo,
más allá de su reconocimiento de su igualdad formal en el
plano de la ley. Este fenómeno se suma al hecho de que las
mujeres se insertan en el espacio social y en el tiempo de
trabajo que ha sido tradicionalmente masculino" Supiot,
Alain, Trabajo y Empleo, Transformaciones del trabajo y
futuro del Derecho del Trabajo en Europa, (coordinado
por Alain Supiot), Valencia, Tirant lo Blanch, 1999,
p. 253.

"Las encuestas recogidas muestran que, respecto de la

procreación, existen varios impedimentos: la inestabilidad
laboral y la incerteza en las ganancias; las dificultades para
el cuidado y la educación de los hijos, sobre todo la
variabilidad e imprevisibilidad de la división de roles en la
esfera doméstica y extradoméstica, que no se pueden
afrontar por medio de la adquisición de servicios en el
mercado (ya que son muy caros) o con la asistencia de los
servicios sociales (por su escasa presencia y dado que
pocas veces se orientan hacia las políticas femeninas)"
Salmieri, Luca, Coppie Flessibili, Progetti e vita
 quotidiana dei lavori atipici, Bolonia, Il Mulino, 2006,
p. 153 (traducción de los autores).

"Para Europa se ha observado, en una primera fase, hasta

fines de los setenta, que al crecer la ocupación femenina
disminuía la propensión a tener hijos, en concomitancia o
como consecuencia de la gran extensión de los métodos

contraceptivos como la píldora, y en coherencia al

crecimiento de la cantidad de parejas con doble carrera.
(...). Sorprendentemente, en el transcurso de los años
Noventa, la fecundidad fue más elevada en los países del
OCDE en los cuales se registra una considerable cuota de
nacimientos fuera del matrimonio y las tasas de ocupación
femenina son relativamente altas" Salmieri, Luca, Coppie
Flessibili, Progetti e vita quotidiana dei lavori atipici,
Bolonia, Il Mulino, 2006, pp. 156 y 157 (traducción de los
autores).

S 4: A

1. Derechos fundamentales. Vea la película El placard (Le placard), dirigida por Francis Veber,
con la actuación de Daniel Auteil, Jean Rocheford, Gérard Depardieu y Thierry L' Hermitte,
rodada en el año 2001. Reflexione sobre (a) el contexto del film, (b) la veracidad de lo
expuesto, (c) si nuestra legislación laboral tutela situaciones como la de esta película, (d)
acerca de la fuerza de los prejuicios, y (e) de cómo prevenir realidades como la mostrada en
esta película.

2. Acoso sexual: Vea la película Tierra Fría (North country), dirigida por Niki Caro, con la
actuación de Charlize Theron, Frances McDormand, Richard Jenkins, Sissy Spacek, Woody
Harrelson, Sean Bean y Michelle Monaghan, rodada en el año 2005. Reflexione sobre (a) el
contexto histórico del film, (b) la crudeza de lo expuesto (se trata de un caso real), (c) si han
ocurrido situaciones similares en nuestro país (d) y cómo prevenir realidades como la
mostrada en esta película.

3. Mobbing: Haga un análisis crítico de los siguientes proyectos de ley: a) Boletín Nº 3198-13 y
b) Boletín Nº 4815-13, disponibles en www.bcn.cl Haga una propuesta alternativa.

4. Discriminación de la mujer: Vea la película Cantando Bajo la Lluvia, dirigida por Stanley
Donen y Gene Kelly, con la actuación de Gene Kelly, Jean Hagen y Debbie Reynolds,
rodada en el año 1950. Reflexione sobre (a) el contexto del film y (b) las ideas y
concepciones que le subyacen. (c) Luego lea el comentario del profesor Gastón Soublette
en su libro Los Mensajes Secretos del Cine, Santiago, Andrés Bello, 2001, pp. 185-216. (d)
 A continuación vea nuevamente la película. (e)¿Observó cosas nuevas? ¿Qué diferencias
existen entre el análisis hecho por usted y el del profesor Soublette?

S 5: R

1. A O , Francisco (2004), Mobbing. Acoso psicológico en el ámbito laboral,

Buenos Aires, LexisNexis Depalma.

2. A L , Eduardo (2008), Derechos Fundamentales, Santiago, LegalPublishing.

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1* En la parte de este capítulo destinada al estudio de los derechos fundamentales dentro del contrato de
trabajo, nos hemos basado fundamentalmente en los siguientes textos, sin perjuicio de los numerosos cambios: El
procedimiento de tutela de derechos laborales (G , 2008, 2ª edición, LegalPublishing), El daño moral en el
contrato de trabajo (G , 2007, 2ª edición, LexisNexis) y "El derecho del trabajo y las nuevas tecnologías en
Chile" (G , Revista de Derecho Social Latinoamérica, Editorial Bomarzo Latinoamericana, 1, 2006).
 C 9T

Objetivos: En este capítulo, el lector podrá conocer los tipos de

suspensión del contrato de trabajo, así como sus elementos.
Estudiaremos las causas del término de la relación laboral, tanto
objetivas como subjetivas, así como las solemnidades del despido
y las causales objetivas del despido del artículo 159 CT.

Palabras clave : Suspensión contrato de trabajo, Principio de

continuidad, Despido, Despido justificado, Principio de
indisponibilidad tipológica, Causales objetivas de despido,
Finiquito y Fuero.

S 1: T

1. La suspensión y el término del contrato

El contrato de trabajo es un contrato de TRACTO SUCESIVO, que puede ser indefinido pero
jamás perpetuo. Por otro lado, la ejecución del contrato puede suspenderse, en el entendido
de que estas suspensiones no implican la ruptura del vínculo, manteniendo la continuidad de la
relación de trabajo.

La SUSPENSIÓN del contrato de trabajo es "la cesación justificada y temporal de la

obligación de trabajar o de pagar la remuneración, en su caso, o de ambas a la vez, impuestas
en el contrato de trabajo, subsistiendo el vínculo contractual" (Thayer y Novoa, 1998: 12). La
suspensión siempre opera respecto de las obligaciones principales de ambos sujetos:
PRESTAR SERVICIOS y REMUNERAR (Lizama, 2003: 81)

Sus ELEMENTOS son:

a) Cesación de algunas o de todas las obligaciones que emanan del contrato.

b) Es un cese transitorio.

c) Es fundado.
 d) El vínculo jurídico se mantiene.

No obstante, durante la suspensión del contrato de trabajo se mantiene la OBLIGACIÓN DE

BUENA FE DE AMBOS CONTRATANTES (Lizama, 2003: 81).

El FUNDAMENTO de esta institución radica en el criterio o principio de CONTINUIDAD, por

el cual el derecho laboral intenta que la relación de trabajo perdure lo más posible en el tiempo
(Gamonal, 2008: 115 y ss.). Para estos efectos, se interpretan las interrupciones del contrato
como meras suspensiones (Gamonal, 2008: 120).

La suspensión puede ser absoluta o relativa. Es ABSOLUTA cuando las obligaciones de

ambas partes se suspenden y es RELATIVA cuando las obligaciones de una de las partes se
suspenden, manteniéndose en ejecución las de la contraparte.

Una suspensión absoluta, por ejemplo, es el caso de la huelga legal, art. 377 del CT. Un
ejemplo de suspensión relativa, es la del feriado, art. 67 y ss. del CT, donde el trabajador cesa
de trabajar pero el empleador debe seguir pagando la remuneración.

Por otra parte, la suspensión puede ser, en cuanto a su fuente, legal, judicial o convencional.
Es LEGAL si está dispuesta por ley, como ocurre con el trabajador en servicio militar o cuando
forme parte de las reservas nacionales movilizadas o llamadas a instrucción, art. 158 del CT.
Es JUDICIAL cuando es dispuesta por el juez, como en el caso del juicio de desafuero, art. 174
inciso segundo del CT y es CONVENCIONAL la acordada libremente por las partes, como
cuando un trabajador se va a especializar en el extranjero y le guardan su puesto de trabajo.

La suspensión convencional, sea total o parcial debe emanar de un acuerdo explícito y

expreso de la voluntad de las partes. Usualmente, por la trascendencia y el carácter
excepcional de ésta, los acuerdos sobre la materia son minuciosos y en ellos se consignan las
condiciones de la suspensión, plazo de las mismas, derechos que tendrá el trabajador durante
el período, causales de adelanto o postergación del plazo pactado, etc.

Asimismo, la DT ha dictaminado que no es posible admitir el acuerdo de suspensión en

situaciones en que no exista justa causa o no sea de carácter momentáneo, como ocurrirá en
aquellos casos en que se pacta que el contrato de trabajo, se suspenda durante las Fiestas
Patrias o en vacaciones de invierno, tratándose de algún establecimiento educacional (Lanata,
2006: 209).

Como dijimos, el contrato de trabajo puede ser indefinido pero no perpetuo. El legislador
busca que, en la medida de lo posible, el vínculo contractual se proyecte en el tiempo
otorgando la necesaria estabilidad al trabajador.

El criterio (principio) de continuidad tiene diversas manifestaciones, algunas de las cuales se

relacionan con el TÉRMINO DE LA RELACIÓN LABORAL.

En esta materia, la idea matriz es que el empleador sólo puede poner término al contrato
laboral por determinadas causales específicas, establecidas por ley, lo que configura la
denominada ESTABILIDAD LABORAL.
 La estabilidad laboral ha sido definida como "el derecho a permanecer en el cargo asalariado
que se desempeña, a no ser despedido sin causa justificada calificada por autoridad
competente y, en caso de despido inmotivado, a ser reintegrado en el empleo o, en subsidio, a
ser indemnizado adecuadamente" (Escríbar, 1968: 91).

La idea de estabilidad parte del supuesto de que el empleador no tiene derecho a despedir,
sino cuando hay una causa justificada (Plá, 1998: 242). En este sentido, la terminación del
contrato de trabajo por la sola voluntad patronal es excepcional: la estabilidad ha alejado al
contrato de trabajo de los principios comunes sobre extinción de los contratos, estableciéndose
causales específicas para ponerle fin (Ghezzi y Romagnoli, 1987: 314).

Los derechos que contemplan las legislaciones en caso de despido arbitrario o incausado
son los siguientes, pudiendo operar copulativa o conjuntamente:

a) El reintegro o reinstalación en el empleo.

b) La vigencia de la relación laboral con el consiguiente derecho del trabajador a su

remuneración y prestaciones correspondientes.

c) La indemnización subsidiaria de perjuicios como obligación sustitutiva de la

reincorporación, en caso de que el empleador se niegue a ésta.

d) Sanciones, siendo la habitual la multa.

Es posible distinguir entre estabilidad absoluta y relativa, pudiendo ser esta última propia e
impropia. La ESTABILIDAD ABSOLUTA significa que el trabajador injustamente despedido es
efectivamente reincorporado a sus labores una vez declarado nulo el despido. La
ESTABILIDAD RELATIVA PROPIA estima nulo el despido injustificado pudiendo el trabajador
seguir considerándose empleado de la empresa, percibiendo su salario, incluso si el
empleador no lo readmite. Por el contrario, la ESTABILIDAD RELATIVA IMPROPIA no produce
la ineficacia del despido, sino que sanciona al empleador por su incumplimiento contractual
(Plá, 1998: 242 y 243).

En el derecho europeo, el despido está sujeto a diversas limitaciones: aviso previo al

trabajador y, en la mayoría de los países alegación de una causal justificada, relativa a la
capacidad o conducta del trabajador o basada en necesidades de funcionamiento de la
empresa. En caso de anularse el despido, en casi todos los países se aplica al empleador una
sanción pecuniaria sin la obligación de reintegrar al trabajador despedido (Treu, 1993: 219).

Actualmente, la normativa sobre término de la relación de trabajo se debate entre dos

criterios contrapuestos: la libertad de despido y el sistema de estabilidad laboral (Walker, 2003:
366).

La libertad de despido o desahucio es la facultad del empleador para poner término al

contrato sin justa causa (Lizama, 2003: 160). En su posición más extrema, consiste en que el
empleador tiene la más amplia autonomía para despedir a un trabajador, en el momento que
estime conveniente, sin expresar razón alguna y sin obligación de pagar indemnización
(Walker, 2003: 366).
 La doctrina ha precisado que aunque existen legislaciones que aparentemente consagran la
estabilidad en el empleo, la amplitud de las causales facilita, en la práctica, el despido (Walker,
1989: 347).

Una institución interesante y de fomento de la estabilidad laboral es la normativa reguladora

del DESPIDO COLECTIVO. Aunque existe en casi todo Occidente, en nuestro país se
encuentra derogado hace bastantes años. Consiste en que en casos de despidos masivos (15,
20 o 50 o más trabajadores) el empleador debe anunciarlo con antelación a las autoridades y
también a los representantes de los trabajadores, sobre todo a los sindicatos.

La Unión Europea, por ejemplo, en las Directivas de 1975 y 1992 configura el despido
colectivo en torno a tres elementos: causal invocada, temporalidad y cantidad. Respecto de la
causal, ésta no debe obedecer a motivos inherentes a la persona del trabajador (por ejemplo,
despido disciplinario), la temporalidad implica que los despidos se efectúan dentro de un
período de tiempo que va de 30 a 90 días, y en cuanto a la cantidad, el despido debe afectar a
un umbral mínimo de trabajadores (por ejemplo, si se despide en un período de 30 días a 10
trabajadores de una planta entre 20 y 100 funcionarios, o si se despide en un período de 90
días a 20 trabajadores, con independencia del número total de laboradores). En todos los
casos contemplados en esas directivas se exige la aplicación de un procedimiento de consulta
con los representantes de los trabajadores, cuyo resultado deberá notificarse a la autoridad
competente. En el caso específico de España, se requiere, además, una autorización
administrativa para proceder a los despidos (Martin y Mateos, 2004: 399).

En Chile, la ley Nº 7.747 de 1943, reguló esta materia. Para despedir a diez trabajadores o
más era necesario contar con una autorización administrativa previa de los Ministerios de
Economía, Fomento y Reconstrucción y de Trabajo y Previsión Social, y haber avisado
previamente a la Inspección del Trabajo y a los trabajadores afectados por la misma. Estas
normas fueron derogadas por la ley Nº 18.018 de 1981 y no han sido restablecidas a la fecha.

Estimamos que una falencia grave de la actual legislación es la ausencia de una regulación
sobre despidos masivos.

Nuestro CT regula la terminación del contrato en el Título V del Libro I, arts. 159 a 178. Al
tenor de estas normas, podemos afirmar que nuestro Código distingue entre despido
justificado; injustificado; abusivo, e indirecto.

Utilizaremos el término DESPIDO en un sentido general, como cualquier cese unilateral de

la relación de trabajo dispuesto por el empleador, cualquiera sea su causa (Baylos y Pérez,
2009: 25). Más restrictivamente podemos usar la palabra despido como sinónimo de rescisión
unilateral del empleador por motivos disciplinarios. Con todo, en nuestro sistema podemos
hablar en sentido amplio del despido y, de hecho, el legislador utiliza esta acepción
ampliamente (arts. 162 inciso quinto en forma explícita y 168 en forma implícita).

El CT contempla diversas formas de terminación del contrato de trabajo, estableciendo un

sistema de causales (arts. 159 y ss.). La aplicación correcta de las mismas implica un
DESPIDO JUSTIFICADO, entendido como el derecho del empleador para poner término a la
relación laboral por alguna de las causales que establece la ley (Gamonal, 2000: 37). El
despido justificado cubre incluso el caso de desahucio (despido sin causa), dado que el
desahucio puede ser aplicado maliciosamente a trabajadores que no corresponden a los
descritos en el art. 161).

Al estudio de estas causales destinaremos este capítulo y el siguiente.

Intentar una clasificación de las causales de término de contrato puede resultar difícil y
complejo.

Para efectos de este manual y con un fin didáctico, distinguiremos entre causales objetivas y
subjetivas. Las OBJETIVAS se vinculan con hechos o acontecimientos que no dependen de la
voluntad de las partes —muerte, caso fortuito o fuerza mayor, necesidades de la empresa,
invalidez y procedimiento concursal de liquidación respecto del empleador (quiebra)— o que
acordado previamente por los contratantes implican el término del contrato por hechos
objetivos —vencimiento del plazo o conclusión de la obra—. Hacemos presente que incluimos
la invalidez y el procedimiento concursal de liquidación (quiebra), por las razones que
expondremos al analizar el art. 161 bis, en el primer caso, y en el segundo, según se
desprende de la historia fidedigna del establecimiento de la ley Nº 20.720, que incorpora a
nuestro ordenamiento jurídico laboral este nueva causal legal de término del contrato de
trabajo (vid. Castro, 2014: 95 y ss.).

Las CAUSALES SUBJETIVAS se vinculan con un acto volitivo posterior a la celebración del
contrato. Este acto puede ser de una (renuncia) o de ambas partes (mutuo acuerdo), o puede
originarse ante un incumplimiento grave (causales disciplinarias), o por una pérdida de
confianza en el trabajador (desahucio).

Desde ya cabe precisar que en materia de término de contrato rige el PRINCIPIO DE

INDISPONIBILIDAD TIPOLÓGICA, en el sentido de que el legislador ha determinado las
causales de término del contrato y las partes, por medio de la autonomía individual o colectiva,
no pueden alterar dicha determinación, por ejemplo agregando nuevas causales o suprimiendo
las existentes. Tampoco el empleador podría alterar unilateralmente las causales o crear
nuevas, por ejemplo, en el reglamento interno de orden, higiene y seguridad.

Como vemos, esta es una gran excepción al carácter unilateral del orden público laboral,
dado que una eventual enmienda en materia de causales de término de contrato no será
aceptable aunque beneficie al trabajador.

Esta indisponibilidad sólo comprende las causales y no las indemnizaciones por término de
contrato, cuyo monto mínimo (art. 163 inciso segundo) perfectamente puede aumentarse (no
disminuirse) en beneficio del trabajador. Igualmente respecto de su procedencia, puesto que es
perfectamente factible acordar su pago, por ej.: en caso de renuncia o muerte del trabajador.

Cabe hacer presente que, en la práctica, las normas de término de contrato operan con
bastante flexibilidad, porque en nuestro país es bastante fácil despedir. Numerosos
trabajadores están contratados a plazo y por obra, la ley no regula los despidos colectivos y,
considerando los bajos montos de las remuneraciones, incluso cuando hay que pagar
indemnización por años de servicios ésta es de un monto bastante bajo, para la mayoría de los
trabajadores. Por otro lado, la reincorporación es excepcional en nuestro sistema, como por
ejemplo, en los casos de los arts. 174, 294 y 489 inciso cuarto. O sea, son pocas las
situaciones en que el despido es nulo. Si el empleador despide mal, vulnerando normas de
orden público, el despido sigue siendo válido y sólo se deberán pagar mayores
indemnizaciones al trabajador.

Así, creemos que el sistema de estabilidad imperante sólo presenta como límite el pago de
una indemnización de origen legal —indemnización por años de servicio—, por cuanto el art.
161 del CT contempla la posibilidad de poner término a la relación de trabajo por necesidades
de la empresa, establecimiento o servicio, causal que, por su amplitud, opera en la práctica
como libre despido.

Previamente al estudio de las causales, revisaremos las formalidades del despido, el

finiquito y el fuero.

2. Formalidades del despido, finiquito y fuero

Para que el despido produzca los efectos que le son propios, deben cumplirse una serie de
formalidades contempladas en el art. 162 del CT, sin perjuicio del necesario examen de las
disposiciones del art. 177, que realizaremos al analizar los requisitos del finiquito. Por tanto,
desde una perspectiva jurídica el despido es un ACTO SOLEMNE.

Según se colige de los incisos 1º, 4º y 5º del artículo 162 del CT, si el contrato de trabajo
termina por vencimiento del plazo convenido en el mismo, conclusión del trabajo o servicio que
le dio origen, caso fortuito o fuerza mayor, por alguna causal de caducidad, necesidades de la
empresa, establecimiento o servicio, o por desahucio (art. 161 inciso segundo), el empleador
debe COMUNICARLO POR ESCRITO al trabajador, ya sea personalmente o por carta
certificada enviada al domicilio consignado en el contrato, expresando la o las causales
invocadas, los hechos en que se funda y el estado de pago de las cotizaciones previsionales
devengadas hasta el último día del mes anterior al del despido, adjuntando los comprobantes
que lo justifiquen.

Por lo tanto, las causales que no obligan a dar este aviso al empleador son: el mutuo
acuerdo de las partes, la renuncia del trabajador y su muerte. En el caso de las dos primeras,
sus formalidades son las mismas que el finiquito, art. 177 del CT.

Desglosando esta norma debemos distinguir los siguientes REQUISITOS de forma del aviso
que da cuenta de la terminación del contrato de trabajo:

En primer lugar, debe extenderse a través de una COMUNICACIÓN ESCRITA. ¿Qué

menciones debe contener este aviso o comunicación escrita?

a) La o las causales legales invocadas. Podrán ser más de una.

b) Los hechos en que se funda la causal legal invocada, salvo en el caso de despido por
desahucio ya que por su naturaleza no requiere expresión de causa alguna.
 Por consiguiente, el aviso en que se comunica el despido por alguna de las causales
indicadas "debe expresar en forma precisa, no vaga, las razones de hecho y de derecho en
que se fundamenta" (Nadal, 2003: 545).

Estas dos menciones son de tal importancia que nuestra jurisprudencia ha señalado que
carece de valor el aviso en que no se expresen (Thayer y Novoa, 1998: 68). El legislador, por
su parte, precisó que en el juicio de despido el empleador no podrá alegar hechos distintos que
los establecidos en esta comunicación como justificativos del mismo (art. 454 Nº 1 del CT).

c) El estado de pago de las cotizaciones previsionales del trabajador devengadas hasta el

último día del mes anterior al del despido, adjuntando los comprobantes que así lo acrediten.

El inciso noveno del art. 162 otorga a la Inspección del Trabajo las siguientes facultades, sea
de oficio o a petición de parte:

— Exigir al empleador la acreditación del pago de las cotizaciones previsionales al momento

del despido.

— Exigir el pago de las cotizaciones previsionales devengadas en el período comprendido

entre la fecha del despido y la fecha de envío o entrega de la referida comunicación al
trabajador, con las salvedades que indica el mismo art. 162.

— Sancionar a los infractores con multa de 2 a 20 UTM.

Volveremos sobre esta materia en el capítulo 13.

d) El monto preciso de las indemnizaciones a pagar por años de servicio, al invocar como
causal del despido las necesidades de la empresa, establecimiento o servicio, o el desahucio,
y de la indemnización por el preaviso, en su caso.

El artículo 169 a) estatuye que la comunicación de despido en la aplicación de la causal de

necesidades de la empresa, establecimiento o servicio supondrá una oferta irrevocable de
pago de las indemnizaciones por años de servicio y de la sustitutiva del aviso previo cuando
éste no se haya dado. Dispone, además, la obligación del empleador de pagar las
indemnizaciones por aviso previo o por años de servicio en un solo acto al momento de
extender el finiquito.

No obstante, las partes podrán acordar formalmente el fraccionamiento del pago de las
indemnizaciones en cuotas que se deberán consignar con los intereses y reajustes del
período. Dicho pacto deberá ser ratificado ante la DT. El simple incumplimiento del pacto hará
inmediatamente exigible el total de la deuda y será sancionado con multa administrativa, esto
significa, que se ha establecido una CLÁUSULA DE ACELERACIÓN.

Si tales indemnizaciones no se pagaren al trabajador, éste podrá solicitar judicialmente su

pago, pudiendo el juez en este caso incrementarlas hasta en un 150%, al tenor de lo dispuesto
en el inciso final del art. 169 letra a del CT.

Se ha planteado la duda de si el aumento de hasta un 150% dispuesto por el artículo 169 a)

del Código, para el pago de la indemnización por años de servicio cuando el empleador no la
ha cancelado oportunamente, es aplicable sólo cuando expresamente se ha estipulado un
plazo para el pago de la misma o, por el contrario, es aplicable en todos los casos, ya sea
cuando se acordó su pago en un solo acto o cuando se estipuló un plazo para estos efectos.
Acertadamente, a nuestro juicio, se ha concluido por la jurisprudencia que "considerando el
principio protector que inspira el derecho del trabajo, no existe razón jurídica para discriminar
entre dos hipótesis que igualmente perjudican al dependiente" (Gamonal, 2006: 20).

Por último, es necesario hacer presente que, conforme a la DT, otorgado el aviso de término
de contrato por necesidades de la empresa, dicho aviso no puede dejarse sin efecto, dado que
constituye una "oferta irrevocable de pago de indemnizaciones". Sin embargo, nada obsta a
que si el trabajador durante el preaviso incurre en una causal disciplinaria de las del art. 160,
se cambie la causal de terminación del contrato, caso en el cual el empleador no está obligado
a respetar la referida oferta irrevocable (Melis y Sáez, 2000: 284).

En segundo término, es preciso que este aviso sea ENTREGADO PERSONALMENTE O

ENVIADO POR CARTA CERTIFICADA al domicilio del trabajador consignado en el contrato de
trabajo.

Ahora bien, la única forma para un fiscalizador de dar por cumplida la obligación de
escrituración del aviso sería por reconocimiento del trabajador o porque en la copia del
empleador o en otro documento el trabajador estampó su firma en señal de recepción. Para
acreditar su envío por carta certificada se deberá exhibir el comprobante respectivo de la
oficina de correos desde la cual se franqueó (Melis y Sáez, 2000: 283).

Tercero, conforme a lo dispuesto en los incisos segundo y cuarto de esta disposición legal,
los PLAZOS para entregar o enviar esta comunicación escrita son los siguientes, a saber:

Dentro de los 3 DÍAS HÁBILES siguientes a la separación del trabajador si las causales son:
vencimiento del plazo convenido, conclusión del trabajo o servicio que le dio origen o alguna
de las causales de caducidad contempladas en el artículo 160 del CT.

En caso de caso fortuito o fuerza mayor, dentro del plazo de 6 DÍAS HÁBILES a contar de la
separación del trabajador.

Con a lo menos 30 DÍAS DE ANTICIPACIÓN, si se despide al trabajador por necesidades de

la empresa, establecimiento o servicio (art. 162 inciso cuarto) o se le desahucia (art. 161 inciso
segundo). No se requerirá esta anticipación si el empleador INDEMNIZA AL TRABAJADOR
POR EL PREAVISO, vale decir, si le paga en dinero efectivo una indemnización equivalente a
la última remuneración mensual devengada.

En este último caso, el objeto del aviso es poner en conocimiento del trabajador la
circunstancia de que su contrato terminará dentro de un determinado plazo y que, por ende,
éste continuará plenamente vigente y producirá todos sus efectos hasta el día fijado para su
extinción (Lizama, 2003: 190).

El plazo de preaviso puede interrumpirse por una licencia por enfermedad o en el caso de
que se configure, a favor del trabajador, uno de los casos que da derecho a fuero.
 Por otra parte, la DT ha sostenido que resulta jurídicamente procedente dar el aviso previo
de término de contrato de trabajo de un dependiente, por las causales previstas en el artículo
161 del Código del Trabajo, durante el período en que el mismo está haciendo uso de su
feriado legal (Thomas, 2008: 395). Sin embargo, si el término efectivo de los servicios se
produjere antes de finalizado el feriado, el empleador estará obligado a indemnizar por este
último concepto al trabajador por los días que faltaren para completar su feriado (Thomas,
2008: 399). Por el contrario, si el feriado finaliza antes de que el plazo de preaviso se concrete,
el trabajador deberá reintegrarse a sus labores, toda vez que la relación laboral se encontrará
aún vigente.

En cuarto lugar, se debe enviar copia del aviso a la Inspección del Trabajo respectiva en los
mismos plazos indicados previamente. Conforme al inciso tercero del referido art. 162, las
Inspecciones del Trabajo tendrán un registro de las comunicaciones de término de contrato de
trabajo que se les envíen, el que mantendrá actualizado con los avisos recibidos en los últimos
treinta días hábiles.

El cargo o timbre de esta entidad administrativa, estampado en la copia del aviso con que se
queda el empleador, servirá para acreditar el cumplimiento de esta exigencia legal (Melis y
Sáez, 2000: 283).

Finalmente, cabe tener presente las exigencias adicionales requeridas por el legislador
respecto de los trabajadores aforados, que estudiaremos en este mismo capítulo.

La importancia y fundamento de la necesidad de cumplir con las formalidades legales

establecidas en el art. 162 del CT radica en que este aviso permite que el trabajador tome
conocimiento de los hechos que fundan el término de su contrato de trabajo.

En efecto, si el empleador no envía este aviso o no expresa la o las causales invocadas en

el mismo, se estima que el trabajador se encontraría en un estado de indefensión que obstaría
a la legítima defensa de sus intereses ante el empleador en un eventual juicio (Lizama, 2003:
189). En concordancia con lo anterior, se impide que el empleador durante la litis aduzca
razones distintas a las comunicadas al trabajador y a las autoridades (Thayer y Novoa, 1998:
68). Según reconoce el art. 454 Nº 1) del CT, en la audiencia de juicio, en los casos de
impugnación del despido, corresponderá al demandado (el empleador) la rendición de prueba
en primer lugar, debiendo acreditar la veracidad de los hechos imputados en las
comunicaciones del art. 162, SIN QUE PUEDA ALEGAR EN EL JUICIO HECHOS DISTINTOS
COMO JUSTIFICATIVOS DEL DESPIDO.

Ahora bien, el inciso octavo del art. 162 prescribe que "los errores u omisiones en que se
incurra con ocasión de estas comunicaciones que no tengan relación con la obligación de pago
íntegro de las imposiciones previsionales, no invalidarán la terminación del contrato, sin
perjuicio de las sanciones administrativas que establece el artículo 506 de este Código". Por lo
tanto, "la omisión de estas formalidades por el empleador no vicia de nulidad el despido"
(Thayer y Novoa, 1998: 67), pero sí lo transforma en un despido injustificado al tenor del art.
454 Nº 1) del CT.

Finalizada la relación de trabajo por cualquier causa legal es necesario que se otorgue el
correspondiente FINIQUITO.
 Nuestro legislador no ha definido qué debe entenderse por finiquito, pero ha señalado los
requisitos necesarios para su validez y oponibilidad, y el plazo para su otorgamiento.

El finiquito puede ser DEFINIDO como "el instrumento emanado y suscrito por las partes del
contrato de trabajo, empleador y trabajador, con motivo de la terminación de la relación de
trabajo, en el que dejan constancia del cabal cumplimiento que cada una de ellas ha dado a las
obligaciones emanadas del contrato, sin perjuicio de las excepciones o reservas con que
alguna de las partes lo hubiere suscrito, con conocimiento de la otra" (Thayer y Novoa, 1998:
120).

El finiquito sirve para dejar testimonio escrito del término de la relación laboral y ajustar o
saldar cuentas pendientes.

Sus CARACTERÍSTICAS son las siguientes:

a) Es un ACTO JURÍDICO BILATERAL.

El art. 177 prescribe que debe ser otorgado por el empleador y puesto su pago a disposición
del trabajador dentro de los diez días hábiles siguientes a la separación del trabajador (ley
Nº 20.684). Por su parte, en caso de quiebra, el numeral quinto del art. 163 bis establece que
el liquidador debe poner a disposición del trabajador el respectivo documento por lo menos
diez días antes de la expiración del período de verificación ordinaria de créditos contemplado
en la Ley de Reorganización y Liquidación de Activos de Empresas y Personas.

El finiquito debe ser acordado y suscrito por ambos excontratantes. Este instrumento es una
convención y, en la mayoría de los casos, de carácter transaccional (Thayer y Novoa, 1998:
120)

Por parte del empleador, el finiquito puede ser suscrito por cualquiera de las personas
comprendidas en la presunción de derecho del art. 4º inciso primero del CT (Sierra, 2009: 28).

b) Es SOLEMNE. El finiquito válido debe constar por escrito, ser firmado por ambas partes y,
además, con la finalidad de proteger los intereses del trabajador, la ley exige que el finiquito
sea suscrito por el presidente del sindicato o por el delegado de personal o sindical respectivo,
o debe ser ratificado por el trabajador ante el inspector del trabajo.

Para estos efectos, podrán actuar también como ministros de fe un notario público de la
localidad, el oficial del registro civil de la respectiva comuna o sección de comuna o el
secretario municipal correspondiente (art. 177 inciso primero y segundo del CT).

Tratándose de la actuación de los ministros de fe, la jurisprudencia estima que éstos deben
estampar en el mismo finiquito la expresión ratificar o cualquiera otra que denote la aprobación
del trabajador respecto del contenido del instrumento. En este sentido, si el ministro de fe se
limita a autorizar la firma del trabajador, con ello no se ha dado cumplimiento al mandato
legislativo (Thayer y Novoa, 1998: 121).

El finiquito sólo cumple la finalidad de preconstituir una prueba escrita, entre las partes, una
vez finalizado el contrato de trabajo, para saldar aquellas cuentas pendientes que pudieren
existir, con motivo de esta relación. La ausencia de ministro de fe en la ratificación, por parte
del trabajador, sólo tiene como sanción que no puede ser invocado por el empleador en contra
del trabajador en una causa del trabajo (Lizama, 2003: 218).

Para efectos de cautelar el pago de las imposiciones previsionales y las consecuencias de

su incumplimiento el art. 177 en sus incisos tercero a sexto impone al ministro de fe, previo a la
ratificación del mismo, la exigencia de acreditar el pago de las mismas, mediante certificados o
con copia de las planillas de pago. Para estos efectos los organismos pertinentes deberán
emitir el "Certificado de Cotizaciones Previsionales Pagadas". En caso de no acreditarse, el CT
dice que el ministro de fe deberá dejar constancia de que el finiquito no pone fin al contrato de
trabajo. Se trata de una incorrección del legislador, dado que el contrato ya está terminado
cuando se firma el finiquito, son dos situaciones absolutamente distintas. En el fondo, se quiso
precisar que aunque se firme el finiquito si las imposiciones no están al día se producirá el
efecto del art. 162 incisos quinto y siguientes (vid. capítulo 13).

Según prescribe el art. 163 bis, en caso de quiebra, el finiquito suscrito por el trabajador
debe ser autorizado por un ministro de fe —que puede ser sólo un notario público o inspector
del trabajo—, aunque las cotizaciones previsionales estén impagas.

Por último, cabe hacer presente que la voluntad del trabajador debe estar exenta de vicios
del consentimiento, especialmente de fuerza. En este caso el finiquito será nulo y la relación
laboral permanecerá vigente (Thayer y Novoa, 1998: 121 y 122).

Lo mismo ocurre con los fraudes destinados a no otorgar vacaciones a los trabajadores, a
vulnerar el art. 4º inciso segundo del CT, a incumplir las hipótesis de conversión del contrato a
plazo, etc. En estos casos operará la continuidad y la primacía de la realidad (Gamonal, 2008:
115 y ss.).

El finiquito no podrá ser suscrito mediante un procedimiento de firma electrónica (vid.

dictamen de la DT Nº 3161 de 29/7/2008).

c) Tiene PODER LIBERATORIO. En el finiquito consta que la relación laboral ha terminado y

que las partes han saldado sus cuentas recíprocas (sin perjuicio de las obligaciones que en el
mismo se reconocen pendientes de cumplimiento), pero no pone fin al contrato de trabajo, ya
que éste terminó por sí mismo.

El poder liberatorio implica que, por una parte, el trabajador no podrá demandar el
cumplimiento de obligaciones derivadas de la relación contractual que lo vinculaba con el
empleador, y que este último podrá invocar legítimamente el finiquito ante un eventual reclamo
del trabajador, a excepción que se haya formulado en él una reserva expresa de derechos o
acciones (Lizama, 2003: 218).

En efecto, en el finiquito el trabajador puede plantear una RESERVA DE ACCIONES por

obligaciones pendientes o por devengarse, por ejemplo, las gratificaciones. Necesariamente,
esta reserva de acciones debe incluirse en el finiquito. La reserva debe ser redactada en forma
clara y precisa. Por el contrario, de ser genérica, será cuestionable su validez.

d) PUEDE CONSTITUIR TÍTULO EJECUTIVO.

 Conforme al inciso final del art. 177, el finiquito ratificado por el trabajador ante los
funcionarios indicados —Inspector del Trabajo o cualquiera de los ministros de fe mencionados
en el art. 177, salvo el presidente del sindicato, delegado de personal o sindical—, y sus copias
autorizadas, tendrán mérito ejecutivo respecto de las obligaciones pendientes en él
consignadas.

Ello significa que las obligaciones en él consignadas son líquidas y exigibles mientras la
acción ejecutiva no se encuentre prescrita (Lizama, 2003: 218), y que éste se puede invocar
ante el juez de manera inmediata y exigir su cumplimiento sin discutir su fondo (Walker, 2003:
389).

Por tanto, si el finiquito sólo es firmado por el presidente del sindicato, delegado de personal
o sindical, carecerá de mérito ejecutivo y será poco operativo para el trabajador (art. 464 Nº 3
del CT).

e) Es aplicable a los contratos de una DURACIÓN MAYOR DE 60 DÍAS, o sea, 61 o más

días. En efecto, las exigencias legales mencionadas no tendrán lugar respecto de los contratos
a plazo de duración no superior a 30 días, a menos que se prorrogaren por más de treinta días
o que vencido este plazo el trabajador continuare prestando servicios con conocimiento del
empleador, esto es, que el contrato se transforme en indefinido (art. 177 inciso séptimo).

Por último, hacemos presente que existen ciertas reglas especiales aplicables a los finiquitos
en caso que el contrato de trabajo termine por un procedimiento concursal de liquidación, las
cuales serán analizadas en el acápite correspondiente.

Una de las medidas de protección del trabajador vulnerable más importantes del derecho
laboral es el FUERO LABORAL.

El fuero se encuentra regulado en el art. 174 del CT y puede ser DEFINIDO como una
medida de protección, otorgada por la ley, respecto de ciertos trabajadores que se estiman en
situación de vulnerabilidad, para efectos de impedir su despido en ciertos casos y permitirlo en
otros, siempre y cuando exista una autorización judicial previa.

Excepcionalmente, no es necesaria esta autorización previa como ocurre con el art. 183-AE,
caso en el cual pierde todo su sentido. Lo mismo sucede con los arts. 66 inciso cuarto, 163 bis,
195 inciso cuarto, 243 inciso final, 302 y 309 inciso final del CT.

Otra definición lo conceptúa como una forma de protección legal, establecida a favor de los
trabajadores que se encuentran en estado de vulnerabilidad, con el fin de evitar que,
arbitrariamente, sean despedidos de su trabajo, en tanto dure dicho estado (Macchiavello,
1986: 537).

El CT otorga fuero a trabajadores que pueden ser objeto de persecuciones o despidos

arbitrarios por las calidades que ostentan, por las actividades que realizan o por su situación
de embarazo. Por ello, se concede este fuero, entre otros, a las mujeres embarazadas (art.
201), a los directores sindicales (art. 243), a los que forman un sindicato (art. 221) y a los
trabajadores que negocian colectivamente (art. 309).
 Parte de la doctrina incluye el fuero especial para trabajadores sujetos a licencia médica por
enfermedad común o licencia por accidente del trabajo o enfermedad profesional del art. 161
inciso final del CT (Walker, 2003: 416). Sin embargo, consideramos que nuestro legislador sólo
ha limitado el despido por desahucio y necesidades de la empresa en estos casos, mientras
mantenga la licencia según las normas legales vigentes.

Las CARACTERÍSTICAS del fuero son las siguientes:

a) Es TRANSITORIO. Efectivamente el fuero no es perpetuo, salvo que se reiteren los

hechos en que se origina.

b) Opera de PLENO DERECHO. Dado que emana de una normativa de orden público, no es
necesario realizar enmienda alguna en el contrato de trabajo o en el anexo respectivo.

c) DIFICULTA EL DESPIDO DEL TRABAJADOR. Con todo, el aforado podrá ser despedido
por vencimiento del plazo (art. 159 Nº 4), conclusión de la obra o servicio (art. 159 Nº 5),
y por las causales disciplinarias del art. 160. Para estos efectos, deberá cumplirse con lo
dispuesto en el art. 174 del CT.

d) Para despedir a un trabajador con fuero, por alguna de las causales mencionadas en la
letra anterior, debe requerirse AUTORIZACIÓN JUDICIAL PREVIA.

El juez verificará si concurren los requisitos y podrá conceder o denegar el desafuero según
el caso. Cumplidos los requisitos perfectamente podría denegar la autorización, por ejemplo, si
era evidente que el contrato a plazo se iba a prorrogar (la trabajadora era entrenada para
asumir un cargo determinado), pero al saber del estado de embarazo de la trabajadora se
decide su desafuero. En este sentido se ha manifestado la sala laboral de la Corte Suprema,
recurso de unificación de jurisprudencia 12051/2013.

En el juicio de desafuero laboral, según dispone el inciso segundo del art. 174 del CT, "el
juez, como medida prejudicial y en cualquier estado del juicio, podrá decretar, en forma
excepcional y fundadamente, la separación provisional del trabajador de sus labores, con o sin
derecho a remuneración". Si en definitiva el Tribunal decide no conceder la autorización
solicitada para poner término al contrato de trabajo, ordenará la inmediata reincorporación del
trabajador suspendido judicialmente de sus funciones. Este período se entenderá como
efectivamente trabajado para todos los efectos legales y contractuales. Si la suspensión se
hubiere decretado sin derecho a remuneración, decretará, además, el pago íntegro de las
remuneraciones y beneficios —debidamente reajustados y con el interés establecido en el art.
173 del mismo cuerpo legal, vale decir con el interés máximo permitido para operaciones
reajustables—, correspondientes al período de suspensión.

Si no se obtiene la autorización del juez, el empleador no puede despedir al trabajador. Si

igualmente lo despide deberá reincorporarlo y, si se niega, deberá cancelar todas las
remuneraciones del período que quede para que finalice el fuero y la indemnización por años
de servicio contemplada en el art. 163 del CT.

Si el empleador despide al trabajador sin desaforarlo previamente, el afectado puede recurrir

al tribunal competente y solicitar la nulidad del despido, el pago de las remuneraciones por el
período de separación legal y su reincorporación a su puesto de trabajo. Si la reincorporación
no es posible el empleador deberá cancelar todas las remuneraciones del período que reste
para que finalice el fuero y la indemnización por años de servicio contemplada en el art. 163
del CT.

Acerca de la compatibilidad de la acumulación de las indemnizaciones por término de

contrato y por el tiempo restante del fuero, la Corte Suprema se ha pronunciado positivamente
(Gamonal, 2005: 1251).

El inciso cuarto del art. 201 establece que el plazo para reclamar judicialmente la
reincorporación de una trabajadora despedida, sin la correspondiente autorización judicial, en
el caso del fuero maternal, es de 60 días hábiles contados desde el despido.

En los demás casos de fuero no existe norma expresa que regule la materia, razón por la
cual creemos que debería recurrirse a la norma general contenida en el artículo 168 del citado
Código y, entonces, el plazo de reclamación sería de 60 días hábiles contados desde el
despido (Nadal, 2003: 366).

También en caso, por ejemplo, de persecución u hostigamiento, el trabajador puede accionar

por despido indirecto y pedir el pago de todas las remuneraciones del período que reste para el
término del fuero y la indemnización por años de servicio contemplada en el art. 163 del CT
más los aumentos del art. 171 (vid. cap. 12).

3. Causales objetivas

3.1. Muerte del trabajador

Conforme al numeral tercero del art. 159 del CT el contrato de trabajo terminará por muerte
del trabajador.

El contrato de trabajo es INTUITO PERSONAE respecto del trabajador, por tanto, es de toda
lógica que termine por su fallecimiento. La prestación laboral es personalísima e indelegable.

En nuestro sistema normativo esta causal de terminación del contrato no da derecho a

indemnización, pese a que muchos contratos, convenios colectivos, así como parte importante
de la legislación comparada, contemplan una indemnización para la viuda y los descendientes
(Walker, 2003: 399). De esta manera, en nuestro país, ha sido usual en las convenciones
colectivas de trabajo consultar una prestación por fallecimiento, adicional a la que corresponde
a la familia del trabajador por el sistema previsional (Thayer y Novoa, 1998: 45 y 46).

Ahora bien, conforme al art. 60 del CT, en caso de fallecer el trabajador, el empleador debe
pagar las remuneraciones que se le adeuden a la persona que se hizo cargo de sus funerales,
hasta concurrencia del costo de los mismos. El saldo, si lo hubiere, y las demás prestaciones
pendientes a la fecha de su fallecimiento se pagarán al cónyuge, a los hijos o a los padres del
trabajador fallecido, unos a falta de otros, en el orden indicado, bastando acreditar el estado
civil respectivo, y siempre y cuando estas sumas no superen las cinco unidades tributarias
anuales. Lo propio ocurre respecto de los fondos de la cuenta especial de la indemnización
sustitutiva a todo evento, al tenor del art. 165 inciso segundo letra b del CT.

Cabe hacer presente que no resulta jurídicamente procedente exigir que en el finiquito se
deje constancia de la causa de la muerte, así como tampoco exigir para proceder a los pagos
contemplados en el artículo 60 del Código del Trabajo, la obtención de la posesión efectiva
(Melis y Sáez, 2000: 257).

No se aplica esta causal en el caso de la muerte del empleador. El CT en el art. 148 regula
especialmente esta situación, a propósito del contrato de trabajo de los trabajadores de casa
particular, y establece que en caso de fallecer el jefe de hogar, el contrato subsiste con los
parientes que hayan vivido en la casa de aquél y continúen viviendo en ella después de su
muerte, los cuales serán solidariamente responsables del cumplimiento de las obligaciones
contractuales.

Excepcionalmente el contrato de trabajo puede ser intuito personae respecto del empleador,
cuando el trabajador tuvo en cuenta la persona del empleador para celebrar el contrato, por
tratarse de una actividad íntimamente ligada o conexa con la vida del mismo, que no puede ser
continuada por sus herederos, como en el caso del secretario de un político o del ayudante de
un profesional liberal (Plá, 1998: 272).

3.2. Vencimiento del plazo

Nos remitimos a lo expuesto en el capítulo 4, sobre tipología contractual.

3.3. Conclusión de la obra o servicio

Nos remitimos a lo expuesto en el capítulo 4, sobre tipología contractual.

3.4. Caso fortuito o fuerza mayor

Conforme al numeral sexto del art. 159 del CT, el contrato de trabajo termina por CASO
FORTUITO o FUERZA MAYOR.
 En estos casos, no procede el pago de ningún tipo de indemnización (preaviso y años de
servicios), con excepción de lo dispuesto en los arts. 123 y 137 letra c del CT.

Desde el derecho romano se estudia el caso fortuito y la fuerza mayor en vinculación con el
cumplimiento contractual. La prestación que constituía el objeto de la obligación podía ser
imposible de cumplir por hechos naturales (terremoto), jurídicos (la cosa adeudada pasaba a
ser incomerciable) o humanos (la guerra) y, en ese caso, el deudor quedaba liberado de
responsabilidad (Larrañaga, 1991: 13).

El caso fortuito o fuerza mayor implica la ocurrencia de un acontecimiento no previsto por el

deudor, o que habiendo sido previsto, no ha podido ser evitado (Di Pietro y Lapieza, 1985:
316).

El caso fortuito alude a las circunstancias que no pudieron ser objeto de deliberación al
momento de actuar y que, por lo tanto, no pueden atribuirse a una falta en la diligencia exigida
(Barros, 2006: 90). Por su parte, la fuerza mayor comprende hechos ajenos al demandado,
incluyendo el hecho de terceros (Barros, 2006: 414).

Ulpiano definió el caso fortuito como aquel evento que ninguna humana inteligencia puede
prever, es decir, aludía a un hecho imprevisible. En cambio, la fuerza mayor era aquel evento
que si bien era previsto, no podía evitarse. La fuerza mayor enfatizaba el carácter irresistible,
inevitable del evento. Con todo, en la práctica esta diferencia era teórica, dado que el deudor
se liberaba cuando el acontecimiento reuniera ambos caracteres (Larrañaga, 1991: 13).

La FUNCIÓN del caso fortuito o fuerza mayor es excusar el incumplimiento de una

obligación preexistente (Barros, 2006: 414).

¿Es pertinente aplicar un concepto como el de caso fortuito o fuerza mayor al derecho del
trabajo? La respuesta es afirmativa, considerando que el mismo art. 159 Nº 6 lo hace aplicable
al término del contrato de trabajo. No obstante, deberán considerarse ciertos
PARTICULARISMOS DEL DERECHO LABORAL.

En efecto, la doctrina ha subrayado que esta noción surge en el derecho romano como una
forma de eximir y de proteger al deudor y favorecer el comercio, en cambio, el derecho del
trabajo protege a la parte débil, esto es el trabajador, quien generalmente es acreedor del
empleador. Además, en el derecho común el riesgo afecta a ambos contratantes por igual, a
diferencia del derecho laboral, donde el trabajador es ajeno al riesgo de empresa, si no más
que trabajador sería socio y podría intervenir en la gestión del negocio. Por otra parte, en el
derecho común el caso fortuito o la fuerza mayor extingue por sí las obligaciones, a diferencia
del derecho laboral donde el empleador no queda automáticamente liberado, sino que debe
manifestar su voluntad en este sentido (despidiendo por el 159 Nº 6). Por ello, en el derecho
del trabajo la aplicación de esta noción será EXCEPCIONAL y deberá estar estatuida por ley
(Larrañaga, 1991: 22 y 24).

El artículo 45 del Código Civil define el caso fortuito o fuerza mayor como: "el imprevisto a
que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los
actos de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc.". En nuestro derecho, para
encuadrarse en esta figura deben cumplirse tres REQUISITOS, a saber, imprevisibilidad,
irresistibilidad y que el hecho no haya sido provocado por quien lo alega (inimputabilidad)
(Lizama, 2003: 187).

La IMPREVISIBILIDAD significa que racionalmente no existe manera de anticipar su

ocurrencia o, más precisamente, que se desconozca con antelación la causa que lo provoca,
razón por la cual el afectado no podrá deducirlo con un cierto grado de seguridad o certeza. La
IRRESISTIBILIDAD implica que quien lo sufre sea incapaz de evitar su ocurrencia como
sucede con un terremoto. Por último, EL HECHO NO PUEDE HABER SIDO PROVOCADO
POR QUIEN LO ALEGA, ya que ello implicaría exonerarse de responsabilidad por hecho
propio y voluntario.

El caso fortuito o fuerza mayor debe imposibilitar y excusar el cumplimiento de las

obligaciones principales del contrato de trabajo de manera total y definitiva. En este sentido,
nuestros tribunales han sostenido que la correcta invocación de esta causal requiere que la
fuerza mayor o caso fortuito sea de tal magnitud que haga imposible el cumplimiento de las
obligaciones principales que emanan del contrato, ya que en el evento de que la imposibilidad
sea sólo parcial, los efectos del contrato podrán ser suspendidos, interrumpidos o limitados,
pero en ningún caso dará lugar a la extinción de éste (Lizama, 2003: 187 y 188).

No han sido aceptados como caso fortuito o fuerza mayor las licencias reiteradas del
trabajador, la incapacidad del mismo o su jubilación, la insolvencia y la quiebra de la empresa,
la reorganización empresarial, la clausura del local, el incendio parcial, el incendio por
negligencia o falta de previsión del empleador, etc.

Por el contrario, sí se ha aceptado como caso fortuito o fuerza mayor el incendio total del
local y la destrucción de la empresa (inundación, terremoto).

La doctrina hace referencia a la FUERZA MAYOR IMPROPIA (Factum Principis), relativa a

la decisión proveniente de una autoridad o del poder público, imprevisible e inevitable, que
impide la continuación de las relaciones laborales (Areta, 2004: 526).

Ejemplos de fuerza mayor impropia pueden ser una expropiación, o la supresión de un

espectáculo que fue permitido y después se prohíbe su representación.

No constituye fuerza mayor impropia el cierre de la empresa por incumplimientos legales

(tributarios, sanitarios, etc.), o el cierre de una concesión, dado que el riesgo de empresa es
asumido por el empleador.

Los casos de fuerza mayor impropia, para ser aceptados, deben requerir un análisis
detallado en cuanto a su imprevisibilidad e inevitabilidad. En este sentido, la Corte Suprema de
nuestro país estimó injustificado un despido motivado porque uno de los clientes de la empresa
había puesto término a sus servicios, precisando que correspondía al demandado probar la
concurrencia de los requisitos del caso fortuito o fuerza mayor, lo que no ocurrió respecto de la
"imprevisibilidad", porque no se trataba de un hecho cuya ocurrencia, racionalmente, no
pudiera ser anticipada (Gamonal, 2004: 774 y 775).

Finalmente, cabe advertir que esta causal debe ser aplicada en forma RESTRICTIVA,
considerando que exime al empleador de los pagos indemnizatorios. En otros ordenamientos
el empleador queda igualmente sujeto a responsabilidad, en otros es eximido, en otras
experiencias debe cancelar la mitad de la indemnización por años de servicios y en otros
casos la autoridad laboral autoriza el despido por fuerza mayor fijando el monto a indemnizar
(Larrañaga, 1991: 99 y ss.).

3.5. Necesidades de la empresa, establecimiento o servicio

El despido puede obedecer a causales de tipo económico. Se trata de las NECESIDADES

DE LA EMPRESA.

Esta causal se configura frente a una necesidad empresarial como las derivadas de la
racionalización o modernización de los servicios, bajas en la productividad, cambios en las
condiciones del mercado o de la economía, que hagan necesaria la separación de uno o más
trabajadores (art. 161 del CT).

En 1966 se dictó la ley Nº 16.455, que estableció un régimen común de terminación de

contrato de trabajo para obreros y empleados particulares. Esta ley disponía que el empleador
sólo podría poner término al contrato en virtud de una causa justificada, considerando, entre
otras, las determinadas por las necesidades del funcionamiento de la empresa,
establecimiento o servicio.

Para invocar esta causal el empleador debía dar un aviso al trabajador con treinta días de
anticipación. Si se determinaba judicialmente que el despido era injustificado, se ordenaba la
inmediata reincorporación del trabajador a sus labores habituales, con derecho al pago de las
remuneraciones correspondientes por el período en el cual no cumplió funciones. Si el
empleador se negaba a readmitir al trabajador dentro del plazo de dos días hábiles, el juez
fijaba una indemnización que no podía ser inferior a un mes por años de servicio continuos o
discontinuos prestados a la misma empresa, y fracción no superior a seis meses.

Durante su vigencia hubo varios juicios que trataron de precisar qué debía entenderse por
necesidades de funcionamiento de la empresa, establecimiento o servicio, ya que su aplicación
resultó bastante discutida, pues su texto no precisaba el carácter de las necesidades, para
darla por configurada (Nadal, 2003: 291). Así, la jurisprudencia, por un lado, asoció esta causal
con motivos de índole tecnológico, económico y estructural, lo que ahora se explicita en el CT
a través de los ejemplos que se enuncian en la disposición legal en estudio; y, por otro, exigió
que mediara una relación de causalidad entre las necesidades económicas o tecnológicas por
una parte, y el despido, por la otra. Esta relación de causalidad está actualmente recogida en
nuestro CT en la expresión "que hagan necesaria la separación de uno o más trabajadores"
(Thayer y Novoa, 1998: 92 y 93).

Esta causal constituye una suerte de antecedente del actual art. 161 inciso primero del CT.

Más adelante, el decreto ley Nº 2.200, de 1978, realizó diversas reformas en materia de
término de contrato, consagrando el DESAHUCIO O DESPIDO LIBRE (AD NUNTUM) del
empleador, como causal general para poner término al contrato. Luego de la vuelta a la
Democracia, la ley Nº 19.010, de 1990, limitó la posibilidad de despedir por desahucio y
estableció la causal de necesidades de la empresa que estamos analizando.

Los REQUISITOS de la causal vigente son los siguientes:

a) Debe tratarse de una SITUACIÓN OBJETIVA que afecta a la empresa, establecimiento o

servicio. Por tanto, no puede impetrarse por mero arbitrio del empleador o por capricho. En
caso contrario, operaría como un mero despido libre o desahucio.

La Corte Suprema, en recurso de unificación de jurisprudencia 2686/2009, precisó que

resulta improcedente aplicar la causal del art. 159 Nº 5 (conclusión de la obra o faena) en los
contratos de naturaleza indefinida, dado que éstos deben terminar por necesidades de la
empresa y pagar indemnización por años de servicio. Al respecto, la Corte precisó que: "la
esencia de éstos excluye el elemento temporal en la prestación de los servicios como
antecedente a considerar para su legítima y válida terminación, a lo que cabe agregar que,
como ya se ha sostenido, al suscribirse un contrato de trabajo, el empleador asume el
denominado riesgo de la empresa, es decir, el empresario, al crear una organización de
medios personales, materiales o inmateriales, con finalidades de diversa índole, genera
también ciertas contingencias, de las cuales resulta responsable en determinadas condiciones,
en consecuencia, en caso de término de la relación laboral, son de su cargo las
indemnizaciones pertinentes cuando ellas correspondan" (considerando 5º).

b) La necesidad debe SER GRAVE O DE ENVERGADURA, Y PERMANENTE. Por ejemplo,

racionalización o modernización de los servicios, bajas en la productividad, o cambios en las
condiciones del mercado o de la economía. ¿Qué deberemos entender por grave? Una
situación de tal envergadura que ponga en peligro la subsistencia de la empresa y no
meramente una rebaja en sus ganancias.

c) Debe haber RELACIÓN DE CAUSALIDAD entre las necesidades y el despido. Como

expresa el CT, es la situación de la empresa la que hace necesaria la separación de uno o más
trabajadores. En consecuencia, si es transitoria o puede remediarse por otros medios no
puede despedirse por esta causal. Las necesidades de la empresa operan entonces frente a
situaciones graves, permanentes y en forma supletoria frente a otras medidas que puedan
permitir alcanzar el mismo objetivo sin despedir trabajadores.

d) Genera el pago de INDEMNIZACIÓN POR AÑOS DE SERVICIOS (art. 163).

e) Las necesidades de la empresa, establecimiento o servicio pueden PREAVISARSE con

30 días de anticipación y con copia a la DT o, en su defecto, si el preaviso fuere menor o no lo
hubiere, el empleador debe pagar una indemnización sustitutiva equivalente a la última
remuneración mensual devengada (art. 162 inciso cuarto del CT).

f) Esta causal sólo procede en los contratos de DURACIÓN INDEFINIDA.

¿Cómo ha operado en la práctica? En la mayoría de los casos ha operado como causal de

libre despido, con una interpretación muy extensiva y más allá de lo dispuesto en el art. 161 del
CT.
 Ahora bien, la jurisprudencia ha señalado que las condiciones de orden técnico "atañen a
aspectos estructurales de instalación de la empresa, que provocan cambios en la mecánica
funcional de la misma" (Thomas, 2008: 403), mientras que las de orden económico "se
refieren, en general, a que debe existir un deterioro en las condiciones económicas de la
empresa que haga inseguro su funcionamiento" (Thomas, 2008: 403). Lo anterior rige siempre
que el deterioro de las condiciones económicas de la empresa no le sean imputables al
empleador, ya que "si la mala situación económica que la empresa aduce tiene su origen en un
manejo deficiente e inclusive en un manejo culpable del empresario, tal situación no podría
acarrear la terminación de los contratos de trabajo al amparo de esta norma, de quienes no
fueron responsables de dicha circunstancia" (Nadal, 2003: 294).

La jurisprudencia ha estimado que "el exceso de costos operacionales de naturaleza laboral

que habría derivado en una sobredotación de personal asignado para la ejecución de un
determinado proyecto por la empleadora —hecho que se esgrime como causa originaria del
despido del actor—, debió tener como causas directas las propias decisiones de la
empleadora, y, por lo tanto, a ésta únicamente le son imputables esos hechos, que habrían
motivado la terminación anticipada del contrato de trabajo del actor, el que, por todo lo ya
expuesto, ha de calificarse como injustificada" (Nadal, 2003: 295).

Por último, cabe hacer presente que el inciso final del mismo art. 161 prescribe que esta
causal no puede ser invocada "con respecto a trabajadores que gocen de licencia por
enfermedad común, accidente del trabajo o enfermedad profesional, otorgada en conformidad
a las normas legales vigentes que regulan la materia".

La Corte Suprema ha fallado que en caso que el empleador invoque cualquiera de las
causales referidas para terminar el contrato de un trabajador acogido a licencia médica el
DESPIDO ES NULO (Lizama, 2003: 185). La jurisprudencia ha sostenido, además, que "esta
situación no implica el establecimiento del fuero laboral a que se refiere el artículo 174 del
Código del Trabajo, desde que no se exige la autorización judicial para que el empleador
pueda poner término al contrato de trabajo" (Thomas, 2008: 386).

3.6. La situación de la invalidez total o parcial

La INVALIDEZ es la pérdida de capacidad de trabajo que sufre el trabajador dependiente,

por enfermedad física o mental.

El D.L. Nº 3.500 de 1980, que consagra el nuevo sistema de pensiones, reconoce las
siguientes categorías de invalidez: total, cuando producto de enfermedad física o mental el
trabajador sufre una pérdida de su capacidad de trabajo igual o mayor a dos tercios, y parcial,
si es igual o superior al cincuenta por ciento e inferior a dos tercios.

Por otra parte, como señalamos (vid. capítulo 6), conforme a lo dispuesto en la ley
Nº 16.744, en caso de accidente del trabajo o enfermedad profesional se le otorgan al
trabajador una serie de beneficios económicos tendientes a compensar disminuciones en su
capacidad de ganancia, si queda inválido, o a su familia, si fallece, como son por ejemplo: el
subsidio por incapacidad laboral temporal; indemnización si la invalidez es igual o superior al
15% e inferior al 40%; pensión de invalidez parcial, si la invalidez es igual o superior a un 40%
e inferior a un 70%; pensión de invalidez total, si la invalidez es igual o superior a un 70%,
pensión por gran invalidez (si requiere de la ayuda de terceros para los actos básicos de la
vida diaria), entre otros.

Ahora bien, como antecedente debe tenerse presente que, en la generalidad de los casos, el
trabajador que se invalida obtendrá la correspondiente pensión del sistema previsional
respectivo, pensión que en estricto rigor viene a sustituir la remuneración que en sus actuales
condiciones no podrá seguir percibiendo (Lanata, 2006: 219). Sin embargo, las personas
declaradas inválidas pueden seguir trabajando, sin necesidad de renunciar a la pensión que
están recibiendo producto de esta declaración.

Hechas las precisiones del caso, cabe hacer presente que el art. 161 bis del CT fue
incorporado a nuestro CT por la ley Nº 19.759 de 2001.

El artículo 161 bis del CT establece que: "la invalidez, total o parcial, no es justa causa para
el término del contrato de trabajo. El trabajador que fuere separado de sus funciones por tal
motivo, tendrá derecho a la indemnización establecida en los incisos primero o segundo del
artículo 163, según correspondiere, con el incremento señalado en la letra b) del artículo 168".

Antes de la vigencia de esta norma, existía prácticamente consenso en que si un trabajador

era despedido por invalidez, la causal aplicable era la falta de adecuación laboral que figuraba
al final de las hipótesis sobre necesidades de la empresa, establecimiento o servicio, en el art.
161 (excepcionalmente se postuló a principios de los noventa que la causal era caso fortuito o
fuerza mayor, caso en el cual el trabajador perdía la indemnización por años de servicio). Esto
implicaba que el trabajador despedido tenía derecho al preaviso o a su indemnización y a la
indemnización por años de servicio.

La enmienda en comento tuvo un fin protector, dado que elimina toda duda respecto a que la
invalidez pueda considerarse como caso fortuito o fuerza mayor sin lugar a indemnización
alguna (Walker, 2003: 378), contemplando esta situación expresamente en el art. 161 bis y
suprimiendo la "falta de adecuación laboral" del art. 161. Pero en algunas hipótesis desprotege
en mayor forma al trabajador inválido.

En efecto, aunque prohíbe el despido por invalidez, en el mismo inciso tarifica el despido sin
declararlo nulo. Por tanto, en el fondo, más que prohibir el despido del trabajador inválido lo
que hace es tasar el monto indemnizatorio en caso de despido. Para este cometido la norma
indica que deberá pagarse la indemnización por años de servicio con un aumento del 50% (art.
168 letra b). Por tanto aumenta la indemnización del art. 161 en forma automática en un 50%.

Lamentablemente olvida la necesidad de dar un preaviso al trabajador, como sí ocurría

cuando se regía por el art. 161 (falta de adecuación laboral). En consecuencia si el trabajador
tiene poca o casi ninguna antigüedad resulta perjudicado con esta nueva norma.

Pongamos un caso. Si Pedro tiene 4 años de antigüedad y es despedido por invalidez tendrá
derecho a 120 días de la última remuneración mensual devengada (art. 163) más 60 días de
aumento (50%), en total 180. Pero si su antigüedad era de 3 meses, con el antiguo art. 161
tenía derecho al preaviso o su indemnización. Con la actual no tiene este derecho y por su
antigüedad tampoco le corresponde indemnización por años de servicio, o sea, no tiene
derecho alguno.

Si la antigüedad de Pedro era de 1 año, con la nueva norma tiene derecho a 45 días de
indemnización y, con la antigua, a 30 días más 30 días de preaviso si no lo hubiere.

Si la antigüedad de Pedro era de 2 años, con la nueva norma tiene derecho a 90 días de
indemnización y, con la antigua, a 60 días más 30 días de preaviso si no lo hubiere.

Si la antigüedad de Pedro era de 3 años, con la nueva norma tiene derecho a 135 días de
indemnización y, con la antigua, a 90 días más 30 días de preaviso si no lo hubiere.

Como vemos, recién a partir del tercer año de antigüedad resulta más ventajoso lo dispuesto
en el art. 161 bis.

Estimamos que una situación tan delicada como la invalidez del trabajador debe ser de
cargo de la sociedad toda, por medio de un sistema de protección social eficaz y redistributivo,
más que impedir el término del contrato.

3.7. Procedimiento concursal de liquidación (quiebra)

De conformidad al art. 163 bis el contrato de trabajo termina si el empleador es sometido a

un procedimiento concursal de liquidación de sus activos (quiebra).

Agrega que para todos los efectos legales, la fecha de término del contrato será la fecha de
dictación de la resolución judicial de liquidación de los bienes del empleador, enunciando a
continuación una serie de reglas que pasaremos a explicar, a saber:

1. El liquidador designado por el juez en el procedimiento concursal debe comunicar al

trabajador, personalmente o por carta certificada enviada al domicilio de éste señalado en el
contrato de trabajo, el término de la relación laboral por la causal en estudio, esto es, por
haberse dictado la resolución judicial de liquidación de los bienes del empleador, dentro del
plazo de seis días hábiles contado desde la fecha de notificación de la resolución judicial de
liquidación de bienes por el tribunal que conoce de este procedimiento concursal.

Por su parte, debe adjuntar a la referida comunicación, un certificado emitido por la

Superintendencia de Insolvencia y Reemprendimiento, indicando el inicio de un procedimiento
concursal de liquidación de bienes respecto del empleador, el tribunal competente, la
individualización del proceso y la fecha de dictación de la resolución de liquidación
correspondiente.

En todo caso, el error u omisión en que se incurra con ocasión de esta comunicación no
invalidará el término de la relación laboral por la referida causal.
 En el mismo plazo fatal, debe enviar copia de esta comunicación a la Inspección del Trabajo,
la que mantendrá un registro actualizado con las comunicaciones de término de contrato de
trabajo recibidas en los últimos treinta días hábiles. La Inspección del Trabajo, de oficio o a
petición de parte, deberá constatar el cumplimiento de los requisitos formales relativos a la
referida comunicación y certificado que se debe adjuntar a la misma por el liquidador. En caso
de incumplimiento de tales requisitos por parte del liquidador, deberá informar tal circunstancia
a la Superintendencia de Insolvencia y Reemprendimiento, la cual podrá sancionar
administrativamente al liquidador por los hechos que le sean imputables, según lo establecido
en el art. 338 de la Ley de Reorganización y Liquidación de Activos de Empresas y Personas,
e incluso perseguir su responsabilidad penal, de ser ello procedente, de conformidad al párrafo
7 del Título IX del Libro Segundo del Código Penal.

Asimismo, se establece que estas normas sobre comunicación de término de contrato, su

contenido y documentos adjuntos se aplican con preferencia a las contempladas en el art. 162,
y además, se señala que en ningún caso se producirá el efecto contemplado en el inciso 5º de
esta última disposición legal, vale decir, de no poner término al contrato de trabajo si es que no
se acredita el pago de las cotizaciones previsionales (Ley Bustos).

2. El liquidador, en representación del deudor, debe pagar al trabajador una indemnización

sustitutiva del aviso previo, a pesar de que no opera este aviso, que equivale al promedio de
las últimas tres remuneraciones mensuales devengadas, si es que las hubiere. En caso de que
haya menos de tres remuneraciones mensuales devengadas, se indemnizará por un monto
ascendente al promedio de las últimas dos, o en defecto de lo antedicho, esta suma equivaldrá
a la última remuneración mensual devengada.

3. Si el contrato de trabajo hubiese estado vigente un año o más, el liquidador, en

representación del deudor, debe pagar al trabajador una indemnización por años de servicio
equivalente a la indemnización que el empleador estaría obligado a pagar si el contrato hubiera
terminado por alguna de las causales contempladas en el art. 161, a saber: necesidades de la
empresa, establecimiento o servicio, o desahucio, en su caso.

Lo propio ocurre con el monto de esta indemnización, ya que éste se determina según lo
establecido en el art. 163 incisos 1º y 2º, y por lo tanto, corresponde a aquél que las partes
hayan convenido individual o colectivamente, siempre que fuera superior al legal, y en caso
contrario o a falta de esta estipulación, equivaldrá a treinta días de la última remuneración
mensual devengada por cada año de servicio y fracción superior a seis meses, con el límite
máximo de trescientos treinta días de remuneración.

Conviene acotar que esta indemnización es compatible con la sustitutiva del aviso previo.

4. En el caso de trabajadores que al momento del término del contrato de trabajo estén
gozando de fuero según lo prescrito en el art. 174, no es preciso solicitar la autorización previa
de desafuero del juez competente.

Sin embargo, tratándose de trabajadores o trabajadoras afectos a fuero maternal de

conformidad al art. 201, el liquidador, en representación del deudor, debe pagarles una
indemnización equivalente a la última remuneración mensual devengada por cada uno de los
meses que falten para terminar el respectivo fuero.
 No obstante, si al término del contrato de trabajo la trabajadora o el trabajador estuviere
haciendo uso de los descansos de maternidad o del permiso postnatal parental —
contemplados en el art. 198—, no se considerarán para calcular la indemnización por el fuero
maternal o parental, las semanas durante las cuales tengan derecho a percibir los subsidios
derivados de los aludidos descansos y permisos, contabilizándose sólo aquellos períodos en
los cuales hayan percibido remuneración.

Cabe hacer presente que esta indemnización es compatible con la indemnización por años
de servicio contemplada en el número 3 del art. 163 bis, pero incompatible con la sustitutiva del
aviso previo prevista en el número 2 de la misma disposición legal.

5. En cuanto al finiquito, como tuvimos ocasión de mencionar, éste debe ser puesto a
disposición del trabajador, por el liquidador, con a lo menos diez días de anticipación a la
expiración del período de verificación ordinaria de créditos que contempla la Ley de
Reorganización y Liquidación de Activos de Empresas y Personas.

El finiquito suscrito por el trabajador debe ser autorizado ante un Ministro de Fe —Notario
Público o Inspector del Trabajo—, aunque el empleador no se encuentre al día en el pago de
las cotizaciones previsionales, y debe ser acompañado por el liquidador al tribunal que está
conociendo del procedimiento concursal de liquidación, dentro de los dos días siguientes a su
suscripción.

Ahora bien, una vez suscrito por el trabajador y autorizado por el Ministro de Fe, aunque las
cotizaciones previsionales estén impagas, éste se entiende como antecedente documentario
suficiente para justificar un pago administrativo de lo adeudado al trabajador en el
procedimiento concursal respectivo, sin perjuicio de los otros documentos que sirven de
fundamento para su pago de acuerdo al artículo 244 de la Ley de Reorganización y Liquidación
de Activos de Empresas y Personas, a saber: sentencias judiciales definitivas firmes o
ejecutoriadas que ordenen el pago de las indemnizaciones previstas en el art. 168, el solo
mérito de demandas interpuestas por los trabajadores antes del inicio del procedimiento
concursal de liquidación, o bien, la notificación al liquidador de la demanda interpuesta
después del referido inicio. En las dos últimas hipótesis, el liquidador debe reservar fondos
suficientes para el evento que las referidas acciones sean acogidas, sin perjuicio de los pagos
administrativos que correspondan.

Cabe hacer presente que, de conformidad al art. 244 de la referida ley, son pagos
administrativos aquéllos que el liquidador puede efectuar apenas disponga de fondos
suficientes para ello, siempre y cuando el activo remanente sea suficiente para pagar a los
acreedores de mejor derecho y asegurar los gastos del procedimiento concursal de liquidación.

Este finiquito está sujeto a las siguientes reglas:

a) Los créditos por remuneraciones, asignaciones compensatorias e indemnizaciones que

consten en el mismo, se entenderán como suficientemente verificados.

b) Si el trabajador efectúa reserva de acciones al momento de suscribir el correspondiente

finiquito, la verificación de créditos o el pago administrativo se limitará a los montos
aceptados por el trabajador.
 c) Se tendrá por no escrita cualquier estipulación que dé a entender que el trabajador
renuncia total o parcialmente a las cotizaciones previsionales que se le adeudaren.

Por último, es preciso hacer presente que el liquidador debe reservar fondos, si los hay, para
pagar aquellos finiquitos no suscritos por los trabajadores o no acompañados por el liquidador
al Tribunal que está conociendo del procedimiento concursal de liquidación dentro de los dos
días siguientes a su suscripción. Reservará estos fondos por un plazo de treinta días contados
desde la fecha en que el respectivo finiquito haya sido puesto a disposición del trabajador.

Se ha subrayado que, dentro de las ventajas de esta nueva legislación concursal, estaría el
haber creado una causal especial de término de contrato por esta situación, y el haber
simplificado los procedimientos y clarificado los topes a pagar. Sin embargo, también existen
críticas. Por un lado, esta legislación conduce sea como sea al término de los contratos de
trabajo, sin considerar ni siquiera qué ocurre cuando hay continuidad de giro, casos en que se
requerirá la celebración de nuevos contratos laborales. Por otro lado, esta ley ignora la faceta
colectiva del derecho del trabajo al no considerar a los sindicatos, sus dirigentes y al no
respetar el fuero que los acoge (Castro, 2014: 118 y 119).

Como vemos, esta nueva normativa consideró más bien el lado del derecho comercial de la
quiebra dejando de lado la faceta del derecho laboral. Principios como el de continuidad y de
libertad sindical están preteridos en estas nuevas reglas concursales. Nos parece delicado que
se dejen sin aplicar las sanciones de la Ley Bustos, vinculadas directamente con el derecho de
propiedad de los trabajadores (de sus imposiciones), considerando además que el término de
sus contratos les acarreará tantos o más problemas de subsistencia que la quiebra de la
empresa a sus dueños.

S 2: G

Glosario

• Aviso de despido: Aviso en el que se comunica el despido por alguna de las causales
indicadas, expresando, de forma precisa, las razones de hecho y de derecho en que se
fundamenta.

• Caso fortuito: Aquel evento que ninguna humana inteligencia puede prever, es decir, que es
imprevisible.

• Causales de despido objetivas: Aquellas vinculadas con hechos que no dependen de la

voluntad de las partes o que por acuerdo previo de los contratantes implican el término del
contrato por hechos objetivos.

• Causales subjetivas de despido: Se vinculan con un acto volitivo posterior a la celebración del
contrato.
• Despido: Cese unilateral de la relación de trabajo dispuesto por el empleador, cualquiera sea
su causa.

• Despido colectivo: Cuando se dispone la terminación de varios contratos de trabajo (15, 20

50, etc.), y la ley estatuye que esta medida debe ser notificada previamente a la autoridad
administrativa laboral y a los representantes de los trabajadores y sindicatos.

• Despido justificado: Derecho del empleador de poner término a la relación laboral por alguna
de las causales que establece la ley.

• Despido por quiebra o por un procedimiento concursal de liquidación de activos: Causal de

término del contrato de trabajo producto de la dictación de una resolución judicial de
liquidación de los bienes del empleador, que se sujeta a las reglas previstas para estos
efectos en el art. 163 bis.

• Estabilidad laboral: El derecho del trabajador de permanecer en el cargo mientras no

incumpla gravemente el contrato. En caso de despido, la estabilidad conlleva el derecho a
ser reintegrado en el empleo o, en subsidio, a ser indemnizado adecuadamente.

• Finiquito: El instrumento emanado y suscrito por las partes del contrato de trabajo, empleador
y trabajador, con motivo de la terminación de la relación trabajo, en el que dejan constancia
del cabal cumplimiento que cada una de ellas ha dado a las obligaciones emanadas del
contrato, sin perjuicio de las excepciones o reservas con que algunas de las partes lo
hubiesen suscrito, con conocimiento de la otra.

• Fuero laboral: Una medida de protección, otorgada por la ley, respecto de ciertos
trabajadores que se estiman en situación de vulnerabilidad, para efectos de impedir su
despido en ciertos casos y permitirlo en otros, siempre y cuando exista una autorización
judicial previa.

• Fuerza mayor: Evento que, si bien es previsto, no puede evitarse.

• Fuerza mayor impropia: La decisión proveniente de una autoridad o del poder público,
imprevisible o inevitable, que impide la continuación de las relaciones laborales.

• Invalidez: Es la pérdida de capacidad de trabajo que sufre el trabajador dependiente, por

enfermedad física o mental.

• Libertad de despido o desahucio (despido ad numtum): Consiste en que el empleador tiene la

más amplia autonomía para despedir a un trabajador, en el momento que estime
conveniente, sin expresar razón alguna.

• Necesidades de la empresa: Se configuran frente a necesidades empresariales como las

derivadas de la racionalización o modernización de los servicios, bajas en la productividad,
cambios en las condiciones del mercado o de la economía, que hagan necesaria la
separación de uno o más trabajadores.

• Principio de indisponibilidad tipológica: Es el legislador quien determina las causales de

término del contrato de trabajo y las partes, por medio de la autonomía individual o
 colectiva, no pueden alterarlas.

• Suspensión del contrato de trabajo: Cesación justificada y temporal de la obligación de

trabajar o de pagar remuneración, en su caso, o de ambas a la vez, impuestas en el
contrato de trabajo, subsistiendo el vínculo contractual.

Cuestionario

1. Explique la suspensión del contrato de trabajo.

2. ¿En qué consiste la estabilidad? ¿Cómo se la clasifica?

3. ¿Qué es el despido colectivo?

4. Explique el principio de indisponibilidad tipológica.

5. ¿Cuáles son las formalidades del despido?

6. ¿Qué es el finiquito?

7. ¿Cuáles son sus características?

8. ¿Qué es el fuero?

9. ¿Cuáles son sus caracteres?

10. ¿Por qué el contrato de trabajo es intuito personae respecto del trabajador?

11. Explique las diferencias originarias entre caso fortuito y fuerza mayor.

12. ¿Por qué su recepción es excepcional en el derecho laboral?

13. ¿Cuáles son los elementos del caso fortuito o fuerza mayor?

14. ¿Qué es el caso fortuito impropio?

15. ¿Está prohibido despedir a un trabajador inválido en nuestro sistema?

16. ¿Cómo se regula el despido en el caso de la nueva legislación concursal?

S 3: A
 "La segunda línea de inserción del razonamiento
economicista sobre la regulación del despido, la relativa al
abaratamiento del coste del despido —y ya no la pura
desaparición, que es otra de las consecuencias de la
descausalización del despido a través de la temporalidad
del contrato— ha sido protagonista de hitos legislativos
diversos (...). La voracidad de quienes insisten en estos
planteamientos que colocan en rebaja permanente las
indemnizaciones se acentúa con ocasión de las crisis
económicas como aquella en la que estamos instalados y
que se conoce como el crack del 2008. Se mantiene
entonces que la única forma de crear empleo pasa porque
cueste menos destruirlo".

Baylos, Antonio y Pérez Rey, Joaquín, El despido o la

violencia del poder privado, Madrid, Trotta, 2009 (las
notas al pie han sido suprimidas en esta cita).

S 4: A

1. Estabilidad en el empleo. Vea la película Los lunes al sol, dirigida por Fernando León de
Aranoa, con la actuación de Javier Bardem, Luis Tosar, Miguel Ángel Egido y Nieve de
Medina, rodada en el año 2002. Reflexione sobre (a) el contexto del film, (b) la veracidad de
lo expuesto, (c) si en nuestro país ocurren situaciones similares (d) cómo otorgar estabilidad
a los trabajadores.

S 5: R

1. A M , María (2004), "El despido por fuerza mayor", El Despido: Aspectos

Sustantivos y Procesales, Antonio Sempere Navarro (Director) y Rodrigo Martín Jiménez
(Coordinador), Cizur Menor, Thomson Aranzadi.

2. B B , Enrique (2006), Tratado de Responsabilidad Extracontractual, Santiago,

Editorial Jurídica de Chile.

3. B , Antonio y P R , Joaquín (2009), El despido o la violencia del poder privado,

Madrid, Trotta.

4. C C , José Francisco (2014), "Aspectos Laborales contenidos en la Nueva

Legislación Concursal", Revista de Derecho Laboral y Seguridad Social (Thomson Reuters
 Chile), Vol. IV Nº 4.

5. D P , Alfredo y L E , Ángel Enrique (1985), Manual de Derecho Romano, 4ª

edición, Buenos Aires, Depalma.

6. E M , Héctor (1968), "La estabilidad en el empleo", en Estudios de Derecho

del Trabajo y de Seguridad Social en Homenaje al profesor don Francisco Walker Linares,
Santiago, Editorial Jurídica de Chile.

7. G C , Sergio (2008), Fundamentos de Derecho Laboral, Santiago,

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8. G C , Sergio (2006), Lineamientos de Derecho del Trabajo, Santiago,

LexisNexis.

9. G C , Sergio (2005), "Comentario de la Jurisprudencia Laboral del año

2004", Corte Suprema, Tribunal Constitucional, Revista de Derecho de la Universidad
Adolfo Ibáñez, Nº 2.

10. G C , Sergio (2004), "Comentario de la Jurisprudencia Laboral del año

2003", Corte Suprema, Tribunal Constitucional, Revista de Derecho de la Universidad
Adolfo Ibáñez, Nº 1.

11. G C , Sergio (2000), El Daño Moral por Término del Contrato de Trabajo,
Santiago, Editrem.

12. G , Giorgio y R , Umberto (1987), Il rapporto di lavoro, 2ª edición, Bologna,

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 C 10 C

Objetivos: En este capítulo, el lector podrá conocer en

profundidad las causas subjetivas que configuran el despido y que
se encuentran estipuladas por ley. Se busca identificar la
naturaleza de cada una de ellas, sus supuestos de concurrencia,
requisitos y elementos.

Palabras clave : Despido, Causales subjetivas, Mutuo acuerdo,

Renuncia, Despido disciplinario, Principio de indisponibilidad
tipológica, Perdón de la causal, Despido pluricausal, Despido
tácito, Despido parcial y Desahucio.

S 1: T

1. Mutuo acuerdo

El contrato de trabajo puede terminar por MUTUO ACUERDO de las partes (art. 159 Nº 1 del
CT).

Considerando los caracteres tan especiales de la relación laboral, el art. 177 del CT exige
los mismos requisitos formales del finiquito para efectos de acreditar la concurrencia de la
"voluntad real" del trabajador.

En consecuencia, el mutuo acuerdo tiene las siguientes CARACTERÍSTICAS:

a) Debe expresar la voluntad de ambas partes.

b) Es solemne, debe constar por escrito y, para ser válido, debe ser firmado por el
presidente del sindicato o el delegado de personal o sindical respectivo, o debe ser
ratificado ante el inspector del trabajo o un notario de la localidad, el oficial del registro
civil de la respectiva comuna o sección de comuna, o el secretario municipal
correspondiente.
 El mutuo acuerdo que no cumpla con estos requisitos no podrá ser invocado por el
empleador.

Estos requisitos se explican considerando que, por esta causal, el trabajador no tiene
derecho a percibir una indemnización por años de servicio. Por tanto, se busca evitar
presiones del empleador para firmar el acuerdo.

El legislador previene, asimismo, que el empleador obligue a suscribir un documento en

blanco y sin fecha al trabajador, para ser posteriormente llenado simulando un mutuo acuerdo
(Walker, 2003: 398 y 399).

Estas exigencias legales no tendrán lugar respecto de los contratos a plazo de duración no
superior a 30 días, a menos que se prorrogaren por más de treinta días o que vencido este
plazo el trabajador continuare prestando servicios con conocimiento del empleador, esto es,
que el contrato se transforme en indefinido (art. 177 inciso séptimo).

2. Renuncia

El contrato de trabajo puede terminar por renuncia del trabajador (art. 159 Nº 2 del CT), que
puede ser DEFINIDA como la manifestación unilateral de voluntad del trabajador, en orden a
poner fin al contrato de trabajo.

Si el trabajador renuncia, no tiene derecho a percibir indemnización por años de servicio, por
lo que el art. 177 del CT exige los mismos requisitos formales del finiquito, para efectos de
acreditar la concurrencia de la "voluntad real" del trabajador en orden a terminar con el
contrato.

En consecuencia, la renuncia tiene las siguientes CARACTERÍSTICAS:

a) Debe expresar la voluntad "real" del trabajador.

b) Es solemne, debe constar por escrito y, para ser válida, debe ser firmada por el presidente
del sindicato o el delegado de personal o sindical respectivo, o debe ser ratificada ante el
inspector del trabajo o un notario de la localidad, el oficial del registro civil de la respectiva
comuna o sección de comuna, o el secretario municipal correspondiente.

c) El trabajador que renuncia debe dar aviso a su empleador con, a lo menos, 30 días de
anticipación.

Si no se cumple con estos requisitos, no podrá ser invocada por el empleador.

La renuncia es unilateral, o sea, para que tenga plenos efectos no se requiere la voluntad del
empleador, quien no la puede condicionar y no queda sujeta a aceptación del mismo (Lizama,
2003: 169).
 La renuncia del trabajador equivale al libre despido del empleador y, en estos casos, no hay
consideraciones de estabilidad que la limiten, dado que la relación de trabajo es una relación
de poder del empleador respecto del trabajador, donde éste debe seguir instrucciones y
someterse al poder disciplinario de su jefe. Por ello, el trabajador es libre y no requiere causal
para poner fin al contrato. En caso contrario, podríamos llegar a una situación de trabajo
forzoso.

En cuanto al preaviso de 30 días, la ley no ha indicado sanción por su falta, considerando

que cualquier límite en esta materia puede implicar una suerte de trabajo forzoso para el
trabajador.

La renuncia otorgada por el trabajador, bajo amenaza del empleador de invocar algunas de
las causales del art. 160, es inválida por la concurrencia de fuerza que vicia el consentimiento
(Lizama, 2003: 169).

Estas exigencias legales no tendrán lugar respecto de los contratos a plazo de duración no
superior a 30 días, a menos que se prorrogaren por más de treinta días o que vencido este
plazo el trabajador continuare prestando servicios con conocimiento del empleador, esto es,
que el contrato se transforme en indefinido (art. 177 inciso séptimo).

3. Despido disciplinario*2

Aunque el derecho laboral busca la permanencia del contrato de trabajo, no pueden permitirse INCUMPLIMIENTOS GRAVES por cualquiera de las
partes. Si el incumplidor es el trabajador, puede ser despedido por las causales del art. 160, que estudiaremos en este párrafo. Si el incumplidor es el
empleador, el trabajador puede recurrir a la figura del despido indirecto, que analizaremos en el capítulo sobre despido injustificado.

El despido disciplinario puede ser DEFINIDO como la facultad del empleador para poner
término al contrato cuando el trabajador ha incurrido en un incumplimiento grave de las
obligaciones del mismo. Es una facultad, dado que no basta con el incumplimiento, sino que a
éste debe adjuntarse la decisión del empleador de terminar el contrato.

Por ello se ha destacado que el despido disciplinario tiene dos caras o facetas en cuanto
fenómeno jurídico, como extinción de la relación jurídica y como poder del empresario (Gil y
Gil, Gómez y Matorras, 2004: 71). En esta última perspectiva el despido constituye el ejercicio
de un poder de AUTOTUTELA PRIVADA (Baylos y Pérez, 2009: 46 y ss.).

Este acto de fuerza que es el despido ha sido "sometido a la civilización democrática"

(Baylos y Pérez, 2009: 47), por medio de causales y del régimen legal del CT.

El art. 160 del CT estatuye como CAUSALES DE CADUCIDAD O DISCIPLINARIAS distintas

hipótesis que analizaremos en este párrafo. El efecto más importante de la aplicación de esta
causal disciplinaria es que el contrato termina sin derecho a indemnización alguna para el
trabajador.
 En forma previa, debemos hacer algunas aclaraciones. La primera, que en este despido rige
plenamente el PRINCIPIO DE INDISPONIBILIDAD TIPOLÓGICA, o sea, estas causales sólo
pueden ser establecidas por el legislador y jamás por acuerdo de las partes (individual o
colectivo). Este monopolio legal no es exclusivo del art. 160 ni del CT, sino que otros artículos y
otras leyes podrían establecer causales de caducidad del contrato de trabajo, como ocurre, por
ejemplo, con la ley Nº 19.733, sobre libertades de opinión e información y ejercicio del
periodismo, cuyo art. 8º dispone como incumplimiento grave del empleador (responsabilidad
que se materializa con un despido indirecto) lo siguiente: "El medio de comunicación social que
difunda material informativo identificándolo como de autoría de un periodista o persona
determinados, con su nombre, cara o voz, no podrá introducirle alteraciones substanciales sin
consentimiento de éste; será responsable de dichas alteraciones y, a petición del afectado,
deberá efectuar la correspondiente aclaración. Este derecho del afectado caducará si no lo
ejerce dentro de los seis días siguientes. El periodista o quien ejerza la actividad periodística
no podrá ser obligado a actuar en contravención a las normas éticas generalmente aceptadas
para el ejercicio de su profesión. La infracción a lo establecido en los incisos precedentes,
cuando el afectado sea un periodista contratado o quien sea contratado para ejercer funciones
periodísticas por el respectivo medio de comunicación social, constituirá incumplimiento grave
del empleador a las obligaciones que impone el contrato de trabajo".

Asimismo, el art. 140 del CT, dentro del contrato de trabajadores portuarios eventuales,
dispone que constituye incumplimiento grave del trabajador el atraso en la presentación a las
faenas.

Por otro lado, cabe precisar que el legislador, en una grave omisión, no contempló un plazo
para que el empleador pudiera aplicar esta causal. Por tanto, ha sido la jurisprudencia la que
ha suplido este vacío con la noción de PERDÓN DE LA CAUSAL (Gamonal, 2004: 775 y 776).
O sea, la aplicación de las causales disciplinarias debe ser oportuna y, en caso contrario, se
presume el perdón tácito de la misma. En consecuencia, ocurrido el incumplimiento grave el
empleador debe ser diligente respecto de la aplicación de su sanción (despido disciplinario). Si
pasa el tiempo y nada hace, si promociona al trabajador, le da un premio o reconocimiento
(trabajador del año...), lo capacita, etc., habrá que entender que en uso de sus potestades ha
decidido darle otra oportunidad al trabajador.

En el fondo, jurídicamente más que un perdón de la causal se trata de la falta de relación de

causalidad, porque esta relación implica que entre la causa de despido y el despido mismo
haya coetaneidad (Caballero, 2001: 16).

¿Y si la infracción es de carácter permanente, por ejemplo, atrasos reiterados? En este caso

el transcurso del tiempo no implica el perdón de la causal, más aún cuando la infracción en sí
no es grave, pero su habitualidad y proyección temporal terminan por configurar un
incumplimiento grave.

La causal en su formulación genérica es por incumplimiento grave de las obligaciones del

contrato (art. 160 Nº 7). Los otros numerales consagran casos específicos de incumplimientos
graves del contrato. Esto nos lleva a la admisibilidad del DESPIDO PLURICAUSAL, en el
sentido de que la conducta del trabajador puede cubrir varios de los numerales de la norma.
 Las causales de despido disciplinario, a diferencia de casi la totalidad de las normas
laborales, no comparten el carácter unilateral del orden público laboral. O sea, se aplican como
normas de ORDEN PÚBLICO BILATERAL, para ambas partes. Por ello, no es posible que el
empleador y el trabajador pacten en el contrato, por ejemplo, que el trabajador no podrá ser
despedido por las causales del art. 160. Dicha estipulación, en principio, por ser más favorable
al trabajador debiera ser plenamente aceptada (carácter unilateral del orden público laboral),
pero será una estipulación nula dado que las causales disciplinarias de término no operan
como norma mínima, sino más bien responden a la idea de inderogabilidad absoluta o de
derecho necesario absoluto.

¿Puede REVOCARSE el despido disciplinario? Una vez cumplidas las formalidades del art.
162 (vid. el capítulo respectivo), la respuesta es negativa, salvo que concurriera la voluntad
positiva del trabajador, o sea, su consentimiento expreso (Sierra, 2009: 27).

¿Puede haber DESPIDO DISCIPLINARIO TÁCITO? La respuesta es negativa, no sólo el

despido disciplinario sino que todo despido es solemne (art. 162). Quizás el despido indirecto
podría considerarse una suerte de despido tácito (vid. capítulo 12).

¿Puede haber DESPIDO PARCIAL? Por ejemplo, el empleador como medida disciplinaria
reduce la jornada laboral a part time. La respuesta es negativa, no hay despido si permanece
vigente la relación (Gil y Gil, Gómez y Matorras, 2004: 101). Por otra parte, la reducción del
tiempo de trabajo no es una medida disciplinaria justificada.

Veremos cada uno de estos supuestos planteados por el CT (hipótesis general del Nº 7 y
luego las específicas de los primeros seis numerales del art. 160).

(1) Artículo 160 Nº 7: El incumplimiento grave de las obligaciones que impone el contrato. Es
la CAUSAL GENÉRICA del despido disciplinario e implica un incumplimiento de tal entidad que
el empleador puede poner fin al contrato.

Sus REQUISITOS son los siguientes:

a) Se trata de un INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES del contrato.

La noción de obligaciones emanadas del contrato es amplia, en el sentido de que

comprende, además de las establecidas en las leyes y sus reglamentos, los usos y
costumbres.

El caso de las leyes y reglamentos es bastante claro.

En el caso de los usos y costumbre, éstos deberán estar consolidados en el respectivo

sector y su procedencia deberá ser plenamente acreditada por el empleador. La costumbre se
entiende incorporada a los contratos por la buena fe objetiva del art. 1546 del CC.

El reglamento interno no puede estatuir obligaciones a este respecto, porque emana de la

voluntad unilateral del empleador.

Las obligaciones tampoco podrían emanar del contrato colectivo, dado que estas causales
deben interpretarse restrictivamente.
 b) El incumplimiento debe SER GRAVE.

El incumplimiento debe ser grave, o sea, de peso y de entidad considerable, de una

magnitud tal que afecte la continuidad del contrato.

La interpretación de la gravedad debe ser muy estricta porque, en caso contrario, esta
causal puede deformar en un despido sin causa o ad nuntum (desahucio).

La gravedad debe considerar uno o más de los siguientes criterios:

• Ruptura de la confianza que requiere el trabajo.

• Daño efectivamente producido.

• Peligro provocado con la conducta.

• Habitualidad de la misma, en caso de conductas de gravedad menor. Por ejemplo, los

atrasos reiterados del trabajador.

c) El incumplimiento debe ser INJUSTIFICADO.

El incumplimiento debe ser producto de dolo o culpa grave del trabajador.

Con todo, podría darse el caso de que exista una causal de justificación del incumplimiento.
Por ejemplo, el chofer que choca evitando atropellar a un transeúnte que cruzó corriendo la
calle en forma imprudente, o el trabajador que entrega valores de la empresa en caso de
asalto.

d) La decisión de despedir disciplinariamente debe ser adoptada con

PROPORCIONALIDAD. O sea, la consecuencia de despedir disciplinariamente perdiendo el
trabajador las indemnizaciones del caso, debe basarse en una causa razonablemente
proporcional.

Puede ocurrir que el trabajador efectivamente incurra en un incumplimiento grave, pero su

trayectoria y el contexto de la relación le resta gravedad a un incumplimiento aislado. Por
ejemplo, luego de más de 20 años de excelente desempeño, el trabajador incumple por una
vez el contrato. O el caso del trabajador que llega en estado de alcoholismo, luego de
enterarse que uno de sus progenitores tiene un cáncer incurable.

(2) Artículo 160 Nº 1: Alguna de las conductas indebidas de carácter grave, debidamente
comprobadas, que a continuación se señalan: a) Falta de probidad del trabajador en el
desempeño de sus funciones; b) Conductas de acoso sexual; c) Vías de hecho ejercidas por el
trabajador en contra del empleador o de cualquier trabajador que se desempeñe en la misma
empresa; d) Injurias proferidas por el trabajador al empleador, e) Conducta inmoral del
trabajador que afecte a la empresa donde se desempeña, y f) Conductas de acoso laboral.

Estas conductas afectan el contenido personal del contrato de trabajo, específicamente al

DEBER DE CONFIANZA del trabajador (vid. capítulo 7).

Sus REQUISITOS son:

 a) Debe fundarse en alguna de las siguientes CONDUCTAS INDEBIDAS: a) Falta de
probidad del trabajador en el desempeño de sus funciones; b) Conductas de acoso sexual; c)
Vías de hecho ejercidas por el trabajador en contra del empleador o de cualquier trabajador
que se desempeñe en la misma empresa; d) Injurias proferidas por el trabajador al empleador;
e) Conducta inmoral del trabajador que afecte a la empresa donde se desempeña, y f)
Conductas de acoso laboral.

La FALTA DE PROBIDAD implica carencia de honestidad y, por lo general, actuaciones que

demuestran falta de integridad en el obrar y utilización de medios ilícitos para obtener ventajas
económicas (Vivanco, 1994: 60).

La Corte Suprema ha precisado que por probidad debe entenderse buena conducta, buena
fe, honestidad, honor y corrección en el obrar (Gamonal, 2004: 777).

Existe bastante casuística en esta materia (Vivanco, 1994: 62 y ss. y Lizama, 2003: 174), por
ejemplo, se ha estimado falta de probidad la sustracción de dineros al empleador, las
defraudaciones reiteradas al empleador reutilizando boletas dejadas por los clientes, el
otorgamiento de créditos sin la documentación necesaria, la sustracción de sumas de dinero a
otros trabajadores, los hurtos en la empresa, la alteración, por parte del profesor evaluado, de
las encuestas de calificación realizadas por los alumnos universitarios sobre su desempeño
como profesor, el registro de asientos contables falsos, el estado de ebriedad, etc.

También se ha entendido que la competencia desleal configura una falta de probidad. Según
su entidad, no es necesario probar habitualidad o un perjuicio para el empleador.

De hecho, la Corte Suprema en el caso de un gerente general de una sociedad anónima que
formó una sociedad de responsabilidad limitada con terceros, participando en un 50% del
capital, y cuyo objeto coincidía en parte con el de la sociedad donde prestaba servicios, señaló
que no es necesario acreditar la habitualidad de la conducta reprochable del empleado y
menos aún que éste le hubiere causado un perjuicio económico grave o extendido en el tiempo
al empleador, para dar por concluida la relación laboral.

Además, la Corte aplicó el principio de especialidad por estimar que la legislación sobre
sociedades anónimas es más específica que la laboral y, en este entendido, regían en este
caso las prohibiciones que dicho régimen establece respecto de los gerentes y directores,
impidiéndole al gerente adoptar decisiones que no tengan por finalidad el interés social sino
sus propios intereses y prohibiéndole ejecutar actos contrarios al interés social ni usar su cargo
para obtener ventajas indebidas para sí o para terceros relacionados, en perjuicio del interés
social. Añade que esta normativa impone a los gerentes un mínimo ético que debe ser
observado y cumplido con rigurosidad y celo extremo. La Corte manifestó que en el contrato de
trabajo se entienden incorporados los deberes de lealtad y fidelidad que obligan al
cumplimiento de ciertos principios como la honradez, la confianza y la buena fe, sin que se
requiera una estipulación expresa en este sentido. Esta exigencia es más relevante aún en el
caso del gerente que administra y ejecuta los negocios de una sociedad anónima (Gamonal,
2004: 776 y 777).

Las CONDUCTAS DE ACOSO SEXUAL fueron tratadas en detalle en el capítulo 8.

 Las VÍAS DE HECHO implican que el trabajador ejerce violencia física en contra del
empleador o de cualquier persona que trabaje en la empresa. Se busca garantizar el respeto
muto y disciplina en la empresa.

Las vías de hecho deben afectar la marcha de la empresa y deben ser de gravedad. De esta
forma, la jurisprudencia ha determinado que no son vías de hecho (tan graves como para
despedir) aquellas que no constituyen una amenaza seria para los compañeros de trabajo y
sus jefes, por no haber trascendido a los clientes ni afectar el desarrollo de la empresa (la
pelea fue en los vestidores), por no haber sido el trabajador despedido quien dio origen a la
riña (Caamaño 2012: 1359 a 1361).

No constituyen, asimismo, vías de hecho las siguientes situaciones: si el trabajador se limita

a repeler una agresión por medios racionales, si la riña con el compañero de labores se
produce en un recinto privado, fuera del local de la empresa, o si la riña se produce fuera de
las horas de trabajo (Lizama, 2003: 174 y 175).

Las INJURIAS PROFERIDAS POR EL TRABAJADOR AL EMPLEADOR, consisten en

agravios o ultrajes al empleador mediante palabras u obras y según el contexto laborativo
(Barahona, 2009: 63). No se refiere al delito de injurias consagrado en el Código Penal
(Vivanco, 1994: 61).

Los tribunales han exigido para la configuración de esta causal la presencia del ánimo o
intención de injuriar, descartándose de esta forma la simple crítica del actuar de otros (Lanata,
2006: 225). En efecto, para la jurisprudencia no constituyen injurias las discusiones de palabra,
incluso en términos groseros propios del lenguaje utilizado en tales casos, ni las reacciones
verbales de un trabajador en contra de su jefe directo por la extensión indebida de su jornada
de trabajo (Lizama, 2003: 175).

Tampoco se pueden utilizar las declaraciones judiciales del trabajador para justificar esta
causal de despido (Caamaño, 2012: 1365).

¿Qué deberemos entender por empleador? En este caso, aplicaremos la presunción de

derecho del art. 4º del CT, incluyendo al representante aparente (Sierra, 2009: 28).

La CONDUCTA INMORAL DEL TRABAJADOR QUE AFECTE A LA EMPRESA DONDE SE

DESEMPEÑA. Esta causal es difícil de caracterizar y pudiera prestarse para abusos y
vulneraciones de la autonomía del trabajador. No debemos olvidar que la vestimenta de la
mujer fue todo un tema durante el siglo XX y, por ejemplo, en la causa conocida como Price
Waterhouse con Hopkins, en 1989, los tribunales de Estados Unidos afirmaron que despedir a
una mujer porque "no parece mujer" en su vestimenta era ilegítimo (Klare 1994: 549 nota 57).
La posibilidad de que la mujer ocupara o no "pantalones" en su puesto de trabajo, fue toda una
discusión por razones de "decencia" y de "impedir que sus compañeros varones se distrajeran
mientras trabajaban" entre la década de los 30 y del 70 del siglo pasado (Klare 1994: 600 y
601). Por último, cabe mencionar uno de los casos más controvertidos en este tema, donde
una trabajadora de Ford Motor fue multada por ocupar pantalones de "color rosa", lo cual se
estimada absolutamente provocador para los trabajadores hombres y, por lo mismo, constituía
un peligro para la producción. Esta multa fue revertida posteriormente por un árbitro laboral
(Klare 1994: 602).
 Por tanto, esta causal de conducta inmoral deberá ser interpretada lo más restrictivamente
que sea posible. Claro, hoy no se discute que la mujer pueda trabajar en pantalones, pero el
tipo de peinado, los tatuajes, los aros en el caso de los hombres, piercing, etc., no podrán ser
considerados poco decentes, indecorosos o incluso inmorales a los ojos de un empleador
intolerante.

La jurisprudencia ha vinculado estos comportamientos a las buenas costumbres y en

particular a cierta moral sexual. Sin embargo, no se ha considerado inmoral que el trabajador
sostenga una convivencia extramarital con una mujer casada en recintos de la empresa y los
utilice como habitación sin la correspondiente autorización, o que el trabajador se acaricie y
bese con una colega en el baño de mujeres durante la jornada y en la empresa (Lizama, 2003:
176).

La conducta inmoral, por su amplitud e indeterminación, debiera ser derogada por el

legislador. Mientras, como ya expusimos, su aplicación debe ser restrictiva.

Por su parte, las CONDUCTAS DE ACOSO LABORAL fueron tratadas en detalle en el

capítulo 8.

b) El incumplimiento (de todas las letras del 160 Nº 1) debe ser GRAVE E INJUSTIFICADO y
LA DECISIÓN DE DESPIDO DEBE SER PROPORCIONAL. Nos remitimos a lo señalado
respecto del art. 160 Nº 7.

La proporcionalidad ha estado presente en los criterios decisorios de nuestros tribunales

cuando, por ejemplo, han sentenciado que la sustracción de un producto alimenticio de
propiedad del empleador no constituye falta de probidad de un trabajador que, durante 24
años, ha colaborado con su desempeño al funcionamiento de la empresa (Melis y Sáez, 2009:
122).

c) Debe ACREDITARSE FEHACIENTEMENTE la infracción.

Efectivamente el despido disciplinario es excepcional en nuestro sistema, se le debe

interpretar restrictivamente y causales de tanta gravedad como las del art. 160 Nº 1, deben ser
acreditadas fehacientemente. Por tanto, en caso de duda, el juez deberá decretar que el
despido fue injustificado.

(3) Artículo 160 Nº 2: Negociaciones que ejecute el trabajador dentro del giro del negocio y
que hubieren sido prohibidas por escrito en el respectivo contrato por el empleador.

Como expusimos anteriormente, en el contenido personal del contrato de trabajo el deber de

confianza conlleva la prohibición para el trabajador de competir deslealmente con su
empleador. Por otra parte, esta prohibición del trabajador constituye un límite legítimo a su
libertad de trabajo.

Las negociaciones incompatibles son contrarias a la ejecución de buena fe del contrato.

En alguna medida esta causal se centraba en los altos directivos, pero se ha expandido a
todos los trabajadores. Sin duda, mientras de mayor responsabilidad sea el cargo del
trabajador dentro de la empresa, más riguroso será el análisis de la eventual competencia
desleal (Irureta, 2007: 54, 55 y nota 20 y 60).

Los REQUISITOS de esta causal son:

a) Se trata de NEGOCIACIONES EJECUTADAS POR EL TRABAJADOR.

Estas negociaciones son efectuadas por el trabajador en su beneficio personal o de un

tercero ajeno al empleador. El trabajador no puede convertirse en competidor del empleador
(Caamaño 2012: 1366 y 1367).

Con la voz negociación se apunta en principio a actividades de carácter contractual que

realice el trabajador. No obstante, para el derecho laboral comprende una acepción más
amplia, como toda operación o actividad derivada de una ocupación o labor lícitas. Deben ser
actos lo suficientemente graves como para afectar la libertad de empresa del empleador y que
estén vinculados directamente con el núcleo de actividades regulares que realiza el
empresario. Las negociaciones pueden desarrollarse por cuenta propia o como parte de una
entidad competidora (Irureta, 2007: 59).

¿Debe haber habitualidad en la conducta? No pareciera relevante (Irureta, 2007: 60).

b) Dentro del GIRO DEL EMPLEADOR.

La causal se circunscribe sólo al giro del negocio, dado que el trabajador fuera de su horario
de trabajo puede ejercer cualquier actividad lícita.

Habrá que considerar como giro al que se dedica la empresa, el declarado para fines
tributarios (Lanata, 2006: 226).

La jurisprudencia ha indicado que el giro hace referencia al objeto propio de la actividad, o

sea, al curso o dirección del quehacer que determina la especificidad de un ente (Irureta, 2007:
nota 58).

La norma debe entenderse circunscrita a la prohibición de competencia desleal. Por ello, el

trabajador puede desarrollar actividades similares a las del empleador amparado en su libertad
de trabajo constitucional. El reproche se produce cuando dichas actividades constituyen
competencia desleal.

Se busca impedir que el trabajador desarrolle otros trabajos dirigidos a la misma clientela del
empleador, o que se aproveche de los conocimientos adquiridos en la empresa o que use la
información a la que tiene acceso por trabajar al interior de la misma. O sea, que el trabajador
por su conocimiento de las técnicas organizativas y productivas del empleador otorgue
ventajas suplementarias al segundo empresario (Irureta, 2007: 64).

No es necesario un perjuicio cierto para el empleador, basta con que la actitud del trabajador
sea potencialmente idónea para producir un daño (Irureta, 2007: 65 y 66).

c) Las negociaciones deben encontrarse EXPRESAMENTE PROHIBIDAS.

 Según el tenor literal de la norma, las negociaciones deben estar expresamente prohibidas
en el contrato de trabajo. No obstante, se ha entendido que también cumple dicha función el
reglamento interno de la empresa (Thayer y Novoa, 1989: 391). ¿Podrían estar prohibidas en
el contrato colectivo? Estimamos que no, dado que la norma no contempla esta posibilidad y el
despido disciplinario debe interpretarse restrictivamente.

¿Sería factible considerar que las negociaciones han sido autorizadas por medio de una
cláusula tácita? La jurisprudencia aplicando primacía de la realidad así lo ha determinado
(Caamaño 2012: 1369).

Este requisito pareciera estar de más, considerando que la jurisprudencia ha estimado como
falta de probidad la conducta del trabajador que compite deslealmente con su empleador
(Thayer y Novoa, 1989: 390). También se podría entender que constituye un incumplimiento
grave de las obligaciones del contrato.

Esta causal sólo opera mientras dure el contrato de trabajo. Las cláusulas de no
competencia para ser aplicadas una vez finalizado el contrato no producen efecto alguno, al
limitar la esencia de la libertad de trabajo y de la libertad de contratación (Lizama, 2003: 177).

(4) Artículo 160 Nº 3: No concurrencia del trabajador a sus labores sin causa justificada
durante dos días seguidos, dos lunes en el mes o un total de tres días durante igual período de
tiempo; asimismo, la falta injustificada, o sin aviso previo de parte del trabajador que tuviere a
su cargo una actividad, faena o máquina cuyo abandono o paralización signifique una
perturbación grave en la marcha de la obra.

Esta causal contempla tres hipótesis de ausencias injustificadas.

La AUSENCIA INJUSTIFICADA implica que el trabajador faltó a sus labores y, por ende,
incumplió el contrato de trabajo. ¿Cuándo esta ausencia será grave? Cuando se cumplan los
requisitos del art. 160 Nº 3, a saber:

a) El trabajador debe FALTAR A SUS LABORES. O sea, el trabajador no se presenta para

dar cumplimiento a la jornada convenida con el empleador.

b) La ausencia es SIN CAUSA JUSTIFICADA. Por causa justificada entenderemos los

motivos que permitan excusar la falta del trabajador a la luz de la razonabilidad y sensatez del
caso, como una enfermedad o accidente, la enfermedad o accidente grave o la muerte de un
ser querido, del cónyuge o del conviviente, la enfermedad de un hijo, el haber sufrido un
accidente de tránsito, no poder volver al país desde el extranjero por razones que no le son
imputables, o una situación de crisis ante la separación matrimonial.

La doctrina y la jurisprudencia han precisado que la noción de causa justificada no está

definida en la ley y, por ende, puede consistir en cualquier hecho que, atendida su naturaleza y
entidad, haya hecho imposible al trabajador concurrir a su trabajo en forma normal, no
limitándose al hecho de una enfermedad, así como tampoco vincularse necesariamente a una
licencia médica, ya que su acreditación puede basarse en cualquier medio probatorio (Melis y
Sáez, 2009: 128).
 La Corte Suprema, a propósito de esta causal, ha hecho referencia a la garantía
constitucional del artículo 19 Nº 9º, sobre el derecho de protección de la salud, así como el
libre e igualitario acceso a las acciones de salud. Dentro de estos derechos se encuentra la
licencia médica y la Corte indica "que es dable entender que la posterior o tardía presentación
de la licencia médica no puede privar de justificación a la ausencia del trabajador y dar lugar a
la causal de terminación del contrato de trabajo prevista en el Nº 3 del artículo 160 del Código
del Trabajo, en la medida que ella se produjo en el ejercicio de un derecho, al margen de que
pueda importar el no pago o pago menor de un subsidio, en caso que la autoridad que debe
revisarla no la acepte" (Gamonal, 2005: 1246).

Un razonamiento similar ha seguido la Corte Suprema respecto de la licencia retroactiva:

"que la circunstancia que el demandante haya presentado la licencia médica en forma
extemporánea y que le haya sido extendida retroactivamente, no puede afectar al hecho de
que éste se ausentó del trabajo haciendo uso del beneficio por once días de reposo, según la
prescripción médica consignada en la licencia" (Gamonal, 2005: 1247).

¿Es ausencia injustificada el caso del trabajador imputado por la comisión de un delito que
se encuentra en prisión preventiva? En una causa del año 2005, donde el trabajador estuvo 5
días detenido por conducir en estado de ebriedad a raíz de lo cual se instruyó un proceso
penal, la Corte Suprema estimó injustificada la ausencia, aun cuando se desconocía el
resultado final de dicho proceso penal. La Corte razonó sobre el hecho de que "quien ejecuta
voluntariamente un acto penado por la ley, debió prever los resultados de esa acción y la
posibilidad de ser, finalmente, encausado y privado de libertad" (Gamonal, 2009: 104).

No concordamos con este criterio, que no considera el principio constitucional de presunción

de inocencia.

c) La ausencia DEBE TENER CIERTA ENTIDAD cuantitativa o cualitativa. No cualquier

ausencia injustificada implica un despido disciplinario.

El art. 160 Nº 3 dispone que la ausencia debe ser: durante dos días seguidos, dos lunes en
el mes o un total de tres días durante igual período de tiempo; o, asimismo, la falta
injustificada, o sin aviso previo de parte del trabajador que tuviere a su cargo una actividad,
faena o máquina cuyo abandono o paralización signifique una perturbación grave en la marcha
de la obra.

La ENTIDAD CUANTITATIVA implica los siguientes supuestos:

Dos días seguidos: El trabajador falta un lunes y un martes. La doctrina ha precisado que
deben ser dos días completos. No podrían sumarse los medios días (Lanata, 2006: 227 y 228).

¿Y si en el medio hay un día feriado, por ejemplo el trabajador falta de lunes a miércoles
pero el martes era feriado y no tenía que trabajar? No se configura la causal. Lo mismo si se
trata del domingo o un día en el cual no tiene distribuida la jornada, por ejemplo trabaja lunes,
miércoles y viernes y falta de miércoles a viernes, no incurre en causal de despido dado que el
jueves no tenía que trabajar.

¿Y si falta el 31 de marzo y el 1 de abril? Estimamos que no se incurre en la causal, la cual

debe computarse por mes calendario. Aunque el tenor literal de la norma no es concluyente,
las causales de despido disciplinario, por su gravedad y por el alcance de sus consecuencias,
deben interpretarse restrictivamente.

Respecto de este último punto, la jurisprudencia ha tenido un criterio distinto (Melis y Sáez,
2009: 128).

Dos lunes en el mes: esta norma es arcaica y prevé influenciar las actividades del trabajador
durante el fin de semana, en orden a abstenerse del consumo excesivo de alcohol, que
eventualmente podía influir en su ausentismo el día lunes. Debiera ser derogada.

Un total de tres días durante igual período de tiempo: Son tres días completos, seguidos o
no, dentro del mes calendario.

La ENTIDAD CUALITATIVA implica el siguiente supuesto: la falta injustificada, o sin aviso

previo de parte del trabajador que tuviere a su cargo una actividad, faena o máquina cuyo
abandono o paralización signifique una perturbación grave en la marcha de la obra.

Esta hipótesis está mal redactada, porque dice: "la falta injustificada, o sin aviso previo" y
debiera decir: "la falta injustificada, o sin aviso previo siempre y cuando el trabajador haya
estado en condiciones de darlo". O sea, no es posible sancionar con despido disciplinario a un
trabajador que no pudo avisar, por ejemplo, por haber sido atropellado y haber quedado
inconsciente. Por tanto, aunque la redacción pareciera objetiva deberá aplicarse con esta
salvedad.

Se trata de una falta (incluso de un solo día) injustificada en los términos que ya hemos
explicado, o (disyuntiva) la falta sin aviso previo aunque sea justificada (con la salvedad
anotada en el párrafo anterior). Son dos hipótesis distintas.

¿En qué casos? Ambas procederán cuando el trabajador tuviere a su cargo una actividad,
faena o máquina cuyo abandono o paralización signifique una perturbación grave en la marcha
de la obra.

La doctrina ha precisado que, en el caso de las actividades o faenas, puede tratarse de

capataces, supervisores, jefes de obra, controladores de aeropuertos, etc. Respecto de las
máquinas, puede ser el caso de un dependiente que está a cargo de un instrumento único y
fundamental para la marcha de la empresa o un conductor de vehículos especiales e
imprescindibles para el desarrollo de cierta actividad (Lizama, 2003: 177 y 178).

¿Debe especificársele al trabajador que se desempeña en este tipo de faenas? Sí y por

escrito en el contrato o en el reglamento interno de la empresa.

(5) Artículo 160 Nº 4: Abandono del trabajo por parte del trabajador, entendiéndose por tal:
a) la salida intempestiva e injustificada del trabajador del sitio de la faena y durante las horas
de trabajo, sin permiso del empleador o de quien lo represente, y b) la negativa a trabajar sin
causa justificada en las faenas convenidas en el contrato.

El Nº 4 del art. 160 considera dos causales distintas aunque las titule de abandono: el
abandono del trabajo propiamente tal y la negativa a cumplir con las faenas convenidas en el
contrato.
 El ABANDONO DEL TRABAJO, propiamente tal, implica que el trabajador está laborando y,
en forma intempestiva e injustificada sale de su lugar y se ausenta aunque la jornada de
trabajo no haya finalizado. Esta salida no debe haber sido autorizada por el empleador o sus
representantes.

El abandono es en forma intempestiva, o sea, inoportuna. La doctrina ha precisado que el

abandono debe producir una interrupción en el proceso productivo o en la actividad respectiva
(Lanata, 2006: 229).

¿Qué ocurre si el abandono es breve o momentáneo? No se configura esta causal, a

diferencia del caso en que el abandono se extiende en el tiempo y afecta la marcha de la
empresa (Macchiavello, 1986: 521). O sea, el abandono debe ser de cierta entidad, debe ser
grave.

¿Qué deberemos entender por causa justificada? Los motivos que permiten excusar el
abandono del trabajo a la luz de la razonabilidad y sensatez del caso, como un llamado
urgente frente a una desgracia familiar.

Tampoco se configura esta causal si el trabajador se niega a trabajar horas extraordinarias

(Thayer y Novoa, 1989: 394).

¿Cómo deberá ser la autorización? Verbal o por escrito. ¿Quiénes pueden darla? El
empleador, los representantes del art. 4º y el jefe directo, dado que la redacción del precepto
es bastante amplia.

La NEGATIVA A CUMPLIR CON LAS FAENAS DEL CONTRATO conlleva que el trabajador
se niega, sin causa justificada, a realizar las faenas convenidas.

¿Qué deberemos entender por causa justificada? Los motivos que permitan excusar la
negativa del trabajador a la luz de la razonabilidad y sensatez del caso, como un jus variandi
abusivo, una orden atentatoria de derechos fundamentales, o la negativa fundada en el atraso
del empleador en el pago de las remuneraciones.

¿Puede tratarse de faenas contempladas en el reglamento interno de la empresa? No,

deben ser las expresamente acordadas en el contrato de trabajo. ¿Y si fueron convenidas por
contrato colectivo? En este caso podría sancionarse al trabajador por medio de las demás
medidas disciplinarias (amonestación o multa), pero no con el despido, dado el carácter
restrictivo que debe orientar la interpretación del despido disciplinario.

(6) Artículo 160 Nº 5: Actos, omisiones o imprudencias temerarias que afecten a la seguridad
o al funcionamiento del establecimiento, a la seguridad o a la actividad de los trabajadores, o a
la salud de éstos.

El trabajador puede incurrir en actos u omisiones extraordinariamente graves que permiten

poner término al contrato por medio del despido disciplinario. Para estos efectos, deben
cumplirse los siguientes requisitos:

a) Debe tratarse de ACTOS, OMISIONES O IMPRUDENCIAS TEMERARIAS.

 La doctrina y jurisprudencia mayoritaria han manifestado que no se requiere intencionalidad,
sino sólo una falta de prudencia o negligencia del trabajador para que se configure esta causal
(Nadal, 2003: 239).

La Corte Suprema ha precisado que, en el caso de la causal del artículo 160 Nº 5, los actos
ejecutados por el dependiente deben ser de naturaleza temeraria, es decir, extremadamente
imprudentes o con una negligencia considerable (Gamonal, 2004: 780).

Para la jurisprudencia no hay conducta temeraria si el trabajador no emite la boleta y de ello

deriva una sanción tributaria al empleador. Tampoco si el trabajador participa de un accidente
automovilístico mientras desempeñaba sus labores, sin provocar daños materiales (Lizama,
2003: 181).

b) Deben afectarse la SEGURIDAD O EL FUNCIONAMIENTO del establecimiento, o la

SEGURIDAD O LA ACTIVIDAD DE LOS TRABAJADORES, O LA SALUD DE ÉSTOS.

No es necesario que se produzca un daño cierto. Basta con el peligro y la eventualidad del
mismo.

Estos actos, omisiones e imprudencias afectan al establecimiento o a los trabajadores. Al

establecimiento tanto en su seguridad como en su funcionamiento. Por la naturaleza
disciplinaria de estas causales, la situación que permita despedir debe ser grave. Si un
trabajador llega tarde a su puesto se afecta el funcionamiento del establecimiento, pero no de
manera grave y, por tanto, no procede aplicar esta causal.

Si se afecta a los trabajadores, puede tratarse de la actividad, seguridad y salud de los

mismos. Al igual que en el caso anterior, por la naturaleza disciplinaria de estas causales, la
situación que permita despedir debe ser grave, como, por ejemplo, exponer imprudentemente
a sus compañeros al contacto de sustancias extremadamente tóxicas.

¿Y si los actos, omisiones e imprudencias afectan la seguridad o salud del empleador? Este
caso no está contemplado en el precepto, sin perjuicio de que pueda constituir un
incumplimiento grave de las obligaciones del contrato (art. 160 Nº 7).

(7) Artículo 160 Nº 6: El perjuicio material causado intencionalmente en las instalaciones,

maquinarias, herramientas, útiles de trabajo, productos o mercaderías.

Aquí estamos frente a conductas delictivas (delito de daño) que obviamente autorizan a
aplicar el despido disciplinario.

Se trata del SABOTAJE del trabajador al empleador, y su principal exigencia es la

intencionalidad de la conducta. Ni el error ni la desidia permiten despedir por esta causal
(Lizama, 2003: 182).

Esta causal alude a hechos que se remontan a los orígenes del derecho laboral,
específicamente al LEVANTAMIENTO LUDDISTA de 1811-1812 en Inglaterra. En esa época,
multitudes revoltosas de obreros manuales, cohesionados por algunas organizaciones, se
dedicaron a la destrucción de la maquinaria textil y, a veces, de las fábricas (Webb y Webb,
1990: 101). Sus causas no están del todo determinadas, pero esta actividad violenta de los
trabajadores obedece en parte a la desolación que se produjo por la sustitución del trabajo
manual por maquinaria.

Sin duda la causal en estudio tiene un espectro más amplio de comportamiento.

4. Desahucio

En un sistema causado y de estabilidad relativa el DESPIDO LIBRE O DESAHUCIO

(DESPIDO AD NUNTUM) es una figura excepcional.

El desahucio es expresión del libre despido, esto es, de la facultad del empleador de poner
término al contrato de trabajo en forma inmediata aún sin causa justificada. Con todo, el libre
despido en nuestro ordenamiento jurídico se atenúa por la necesidad de dar un plazo de
preaviso al trabajador y por el pago de una indemnización por término del contrato de trabajo
(Lizama, 2003: 186).

El libre despido sólo procede respecto de trabajadores de CONFIANZA del empleador.

En nuestro sistema el contrato de trabajo podrá finalizar por voluntad unilateral del
empleador sin expresión de causa (desahucio), sólo en los siguientes casos (art. 161 inciso
segundo):

a) En el contrato de TRABAJADORES DE CASA PARTICULAR (arts. 146 y ss. del CT).

Estos trabajadores desarrollan sus funciones dentro del hogar del empleador, lo que conlleva
que sean de exclusiva confianza del mismo (Sierra, 2009: 36).

b) Respecto de los trabajadores que tengan poder para REPRESENTAR al empleador

(gerentes, subgerentes, agentes y apoderados), siempre que estén dotados a lo menos de
FACULTADES GENERALES DE ADMINISTRACIÓN.

Se trata de trabajadores que deben estar dotados de un poder de carácter general y no de

un simple mandato para ciertos actos específicos o poderes especiales. Es un poder que debe
identificarse con quienes administran la empresa, encontrándose, normalmente, pocas
personas en esta situación (Lanata, 2006: 234).

Además, el poder general debe contar con, a lo menos, las facultades señaladas en el
artículo 2132 del Código Civil, que son las generales de administración que permiten al
mandatario realizar todos los actos ordinarios de administración (Thomas, 2008: 405), como
son las de pagar las deudas y cobrar los créditos del mandante, perteneciendo unos y otros al
giro administrativo ordinario; perseguir en juicio a los deudores, intentar las acciones
posesorias e interrumpir las prescripciones, en lo tocante a dicho giro; contratar las
reparaciones de las cosas que administra, y comprar los materiales necesarios para el cultivo o
beneficio de las tierras, minas, fábricas, u otros objetos de industria que se le hayan
encomendado (vid. capítulo 7).
 Ahora bien, respecto del cargo de gerente general, la jurisprudencia judicial ha precisado
que la naturaleza del cargo está dada por la extensión y alcance de las facultades que le han
sido conferidas al trabajador, resultando obvio que éste ostenta poder para representar a su
empleador y que está revestido de facultades generales de administración (Lizama, 2003:
186).

Como vemos, a diferencia de la presunción del art. 4º del CT, aquí se exige expresamente
que el gerente o apoderado esté dotado de facultades generales de administración. O sea, se
requiere un poder otorgado por el empresario a dicha persona para que desarrolle sus
funciones, sin que haya cabida para el gerente aparente del art. 4º (Sierra, 2009: 31 y 32).

¿Y cuál debe ser la extensión de estos poderes, la totalidad del negocio, un establecimiento
o una sucursal? Como la norma habla de gerente, subgerente, agentes y apoderados cabe
concluir que son posibles todas las opciones (Sierra, 2009: 33).

c) En los CARGOS O EMPLEOS DE EXCLUSIVA CONFIANZA del empleador, cuyo

carácter de tales emane de la naturaleza de los mismos (art. 161 inc. 2º parte final).

Este supuesto, a diferencia de los dos anteriores, es general y no específico. Incluso, podría
sólo haberse establecido esta hipótesis dado que los otros dos casos ya explicados implican la
exclusiva confianza en sus cometidos (Sierra, 2009: 35).

El CT no define lo que debemos entender por cargos o empleos de exclusiva confianza del
empleador, pero da ciertas luces acerca de su real significado al expresar que son aquellos
"cuyo carácter de tales emane de la naturaleza de los mismos".

En mayor o menor medida, el factor confianza está presente en todo contrato de trabajo; así,
ella será más tenue mientras menor sea la responsabilidad de la labor desarrollada por el
dependiente y más acentuada en la situación inversa, llegando a su extremo en aquellos casos
en que la responsabilidad del trabajador sea de tal magnitud que llegue a comprometer los
intereses del empleador (Lanata, 2006: 234). En el mismo sentido, la jurisprudencia ha
señalado que "todo contrato de trabajo prevé la existencia del factor confianza" pues no sería
razonable que se contratara los servicios de un trabajador que no inspira confianza (Nadal,
2003: 310).

Ahora bien, habida consideración de esa particular forma en que el empleador puede poner
término a los servicios —con la sola manifestación de voluntad— es claro que, en este caso, el
elemento "confianza" debe ser preponderante y crucial (Thomas, 2008: 406). En consecuencia,
la disposición debe entenderse referida a los trabajadores que no obstante desempeñar cargos
de gran responsabilidad, no gocen de facultades de representación (Lanata, 2006: 234),
porque de lo contrario no tendría sentido y sería redundante, ya que se contempla
expresamente la procedencia del desahucio respecto de los trabajadores que tengan poder
para representar al empleador, tales como gerentes, subgerentes, agentes o apoderados.

Serían cargos que realizan tareas que comportan cierta dirección en un área especializada o
determinada, que resultan claves para la empresa, de forma que su función no puede
encomendarse a cualquiera. Se trata de cargos que implican la dirección de un proyecto, la
realización de tareas de índole comercial, el control técnico o el manejo de información
reservada (Sierra, 2009: 37).
 A mayor abundamiento, la jurisprudencia ha sostenido que los servicios que está obligado a
prestar en virtud del contrato de trabajo deben significar una función directa y especial entre las
partes, con posibilidad de comprometer gravemente los intereses de la empresa, lo que en
otros pronunciamientos ha llevado a sostener que no es empleado de exclusiva confianza
quien en cada una de sus actividades está supeditado a la concurrencia de la voluntad de otra
persona, al carecer de facultades para comprometer los intereses de la empresa (Thomas,
2008: 406)

Para determinar si un trabajador es de exclusiva confianza debe analizarse no sólo el

contrato respectivo, sino el trabajo que efectivamente ha realizado el dependiente, que será lo
que en verdad le atribuirá el carácter de empleo de exclusiva confianza (Lanata, 2006: 234).
En este sentido la jurisprudencia ha sido terminante al declarar que para reconocer si se está o
no en presencia de un cargo de exclusiva confianza del empleador, más que a las atribuciones
es necesario ver al contenido del servicio prestado (Lizama, 2003: 187).

Como el desahucio es excepcional en nuestro sistema, debe efectuarse una interpretación

restrictiva de los trabajadores comprendidos en estas hipótesis (Sierra, 2009: 37).

Las CARACTERÍSTICAS del desahucio son las siguientes:

a) Es un DESPIDO LIBRE, sin expresión de causa.

b) Dado el sistema causado, es EXCEPCIONAL el desahucio en el derecho chileno.

c) Como consecuencia de lo anterior, su procedencia debe INTERPRETARSE EN FORMA

RESTRICTIVA.

d) Genera el pago de INDEMNIZACIÓN POR AÑOS DE SERVICIOS (art. 163).

e) El desahucio puede PREAVISARSE con 30 días de anticipación y con copia a la DT o, en

su defecto, si el preaviso fuere menor o no se diere, el empleador debe pagar una
indemnización sustitutiva equivalente a la última remuneración mensual devengada (art. 161
inciso segundo del CT).

f) Esta causal sólo procede en los contratos de DURACIÓN INDEFINIDA.

Al igual que en la causal de necesidades de la empresa, no podrá aplicarse respecto de

trabajadores que gocen de licencia por enfermedad común, accidente del trabajo o
enfermedad profesional, otorgada de conformidad a las normas legales vigentes que regulan la
materia (art. 161 inciso final). En caso de ser despedido durante la vigencia de la licencia, el
desahucio será nulo.

Por último, cabe preguntarse si ¿es impugnable el desahucio por medio de las normas de
despido injustificado, art. 168 del CT? En principio no, dado que es "sin expresión de causa".
No obstante, excepcionalmente podrá ser impugnado si el trabajador estima que sus funciones
no se encuadran en algunas de las hipótesis del art. 161 y que, por ende, no es trabajador de
confianza y no puede ser despedido sin causa.
 Por su parte, el art. 170 regula la forma de instar por el pago de la indemnización del
preaviso y de la por años de servicio.

S 2: G

Glosario

• Abandono del trabajo: Implica que el trabajador está laborando y, en forma intempestiva e
injustificada, sale de su lugar de prestación de servicios y se ausenta aunque la jornada de
trabajo no haya finalizado.

• Ausencia justificada: Motivos que permiten excusar la falta del trabajador a la luz de la
razonabilidad y sensatez del caso, como enfermedad o accidente.

• Desahucio: Derecho del empleador para despedir a los trabajadores de confianza, incluyendo
a los trabajadores de casa particular, sin expresión de causa y pagando la indemnización
por años de servicio que corresponda.

• Despido disciplinario: Facultad del empleador para poner término al contrato cuando el
trabajador ha incurrido en un incumplimiento grave de las obligaciones del mismo.

• Despido pluricausal: Caso en que la conducta del trabajador puede cubrir varias causales de
despido.

• Falta de probidad: Implica la carencia de honestidad y, por lo general, actuaciones que

demuestran la falta de integridad en el obrar y utilización de medios ilícitos para obtener
ventajas económicas.

• Incumplimiento grave: Incumplimiento de peso y entidad considerable, de una magnitud que

afecte la continuidad del contrato.

• Incumplimiento injustificado: Incumplimiento que es producto del dolo o de la culpa grave del
trabajador.

• Renuncia: Manifestación unilateral y solemne de voluntad del trabajador, en orden de poner

fin al contrato de trabajo.

• Vías de hecho: Implican que el trabajador ejerce violencia física en contra del empleador o de
cualquier persona que trabaje en la empresa.
 Cuestionario

1. ¿Cuáles son las características del mutuo acuerdo?

2. ¿Cómo se define la renuncia? Explique sus características.

3. ¿En qué consiste el despido disciplinario?

4. Explique el principio de indisponibilidad tipológica.

5. ¿Qué es el perdón de la causal?

6. ¿Qué es el despido pluricausal?

7. ¿Por qué en el despido disciplinario el orden público laboral es "bilateral"?

8. ¿Puede revocarse el despido disciplinario?

9. ¿Puede haber despido disciplinario tácito?

10. ¿Puede haber despido disciplinario parcial?

11. ¿Cuáles son los requisitos del incumplimiento grave de las obligaciones del contrato, art.
160 Nº 7? ¿Por qué se trata de una hipótesis general?

12. Explique el alcance de las hipótesis del art. 160 Nº 1.

13. ¿Por qué la causal del art. 160 Nº 2 es innecesaria?

14. Explique el alcance de las hipótesis del art. 160 Nº 3.

15. Explique el alcance de las hipótesis del art. 160 Nº 4.

16. Explique el alcance de las hipótesis del art. 160 Nº 5.

17. Explique el alcance de las hipótesis del art. 160 Nº 6.

18. ¿Qué es el desahucio o despido ad nuntum?

19. ¿Respecto de qué trabajadores procede el desahucio?

20. ¿Cuáles son las características del desahucio?

S 3: A
 "El despido es por tanto un acto de fuerza que se inscribe
en los itinerarios del ejercicio de la autoridad en los lugares
de producción, y al que prestan su potencia la dogmática
contractual y su equivalente dinerario. Proviene del poder
privado de la empresa, un poder ejercido efectivamente por
la dirección de la misma en régimen de monopolio. Es el
leviatán del poder económico que produce un poder
privado, una relación de dominación que supone la
aplicación de la fuerza con vistas a los resultados
preordenados en la organización técnica de la producción.

'Violencia legítima' que se expresa como un elemento

sagrado que adorna 'la figura excepcional del soberano' y
se legitima coactivamente como necesidad y como creencia
asumida socialmente, inscrita en el 'orden natural de las
cosas'".

Baylos, Antonio y Pérez Rey, Joaquín, El despido o la

violencia del poder privado, Madrid, Trotta, 2009, p. 46
(hemos suprimido las citas al pie).

S 4: A

1. Confeccione un informe de no más de 3 páginas relativo a la ley Nº 16.455, de 1966, sobre

terminación de la relación laboral que consagró en Chile el sistema de estabilidad relativa
en el empleo (actualmente derogada). Refiérase a sus requisitos y características.

S 5: R

1. B E , Francisca (2009), Despido Indirecto, Santiago, PuntoLex.

2. B , Antonio y P R , Joaquín (2009), El despido o la violencia del poder privado,

Madrid, Trotta.

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4. C M , Rodolfo (2001), "El Término del Contrato de Trabajo", documento

inédito.
5. G C , Sergio (2009), "La jurisprudencia laboral de la Corte Suprema: un
análisis crítico", Estudios Laborales, Nº 4 2009, Sociedad Chilena de Derecho del Trabajo y
de la Seguridad Social, Santiago, LegalPublishing.

6. G C , Sergio (2005), "Comentario de la Jurisprudencia Laboral del año

2004", Corte Suprema, Tribunal Constitucional, Revista de Derecho de la Universidad
Adolfo Ibáñez, Nº 2: 2005.

7. G C , Sergio (2004), "Comentario de la Jurisprudencia Laboral del año

2003", Corte Suprema, Tribunal Constitucional, Revista de Derecho de la Universidad
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"Despido disciplinario", El Despido: Aspectos Sustantivos y Procesales, Antonio Sempere
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10. K , Karl (1994), "Abbigliamento e potere: il controllo sull'aspetto del lavoratore

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12. L P , Luis (2003), Derecho del Trabajo, Santiago, LexisNexis.

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15. N S , Daniel (2003), El Despido en el Código del Trabajo, Santiago, LexisNexis.

16. S H , Alfredo (2009), "Aspectos laborales del gerente: representación

empresarial y desahucio", Revista Derecho de la Empresa, Universidad Adolfo Ibáñez
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Trabajo, tomo II, Santiago, Editorial Jurídica de Chile.

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Práctico, Santiago, Editorial Edimatri.

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21. W , Sidney y W , Beatrice (1990), Historia del Sindicalismo 1666-1920 , 1ª edición de

1894, Madrid, Ministerio del Trabajo y Seguridad Social.

*
2 Agradecemos los comentarios hechos a este párrafo por los profesores Pamela Prado y Rodolfo Caballero,
sin perjuicio de la responsabilidad final de su contenido es exclusivo de los autores.
 C 11 I

Objetivos: En este capítulo estudiamos los tipos de

indemnizaciones que existen por el término del contrato de
trabajo, los requisitos son sus requisitos, su fuente y la
naturaleza jurídica de cada una de ellas.

Palabras clave : Indemnización por término de contrato,

Indemnización sustitutiva del aviso previo, Indemnización
por años de servicio, Indemnización sustitutiva a todo
evento e Indemnización tarifada o forfaitaire.

S 1: T

En este capítulo estudiamos los pagos indemnizatorios por término de contrato de trabajo,
*.
específicamente la indemnización del preaviso y la indemnización por años de servicio 3

1. Definiciones

Las indemnizaciones por término de contrato pueden ser LEGALES o CONTRACTUALES.

Éstas, a su vez, pueden pactarse en un contrato individual o en un instrumento colectivo, y su
monto debe ser superior al mínimo establecido en la ley (art. 163 inc. 1º del CT).

Las indemnizaciones legales por término del contrato son las siguientes:

(1) Indemnización sustitutiva del aviso previo: Como ya expresamos, si el empleador pone
término al contrato por necesidades de la empresa, establecimiento o servicio, o por
desahucio, debe dar un aviso previo de treinta días al trabajador, salvo que le cancele una
indemnización sustitutiva de dicho aviso previo, denominada indemnización del preaviso, de un
monto equivalente a la última remuneración mensual devengada (arts. 161 inc. 2º y 162 inc. 4º
del CT). Con todo, si el contrato de trabajo termina por un procedimiento concursal de
liquidación (art. 163 bis), el liquidador, en representación del empleador, deberá pagar al
trabajador una indemnización sustitutiva del aviso previo por un monto en dinero equivalente al
promedio de las tres últimas remuneraciones mensuales devengadas, si es que las hubiere. Si
existieran menos de tres remuneraciones mensuales devengadas, esta indemnización
equivaldrá al promedio de las últimas dos, o en su defecto, a la última remuneración mensual
devengada.

(2) Indemnización por años de servicio: Terminada la relación laboral por necesidades de la
empresa, establecimiento o servicio, por desahucio, o por un procedimiento concursal de
liquidación, y siempre que el contrato de trabajo hubiere estado vigente un año o más, el
empleador, o el liquidador en su caso, debe pagar una indemnización por años de servicio en
beneficio del trabajador, cuyo monto mínimo debe ser equivalente a treinta días de la última
remuneración mensual devengada, por cada año de servicio y fracción superior a seis meses,
prestados continuamente en la empresa.

Este mínimo legal tiene dos LÍMITES:

a) Un total de trescientos treinta días de remuneración (equivalentes a 11 años), y

b) El monto de la remuneración a considerar no puede ser superior a 90 Unidades de

Fomento del último día del mes anterior al pago (arts. 163 y 172, respectivamente).

Como señalamos las partes pueden convenir una indemnización por años de servicio por
pacto individual o colectivo, siempre que sea de monto superior al mínimo establecido en la
ley.

Los REQUISITOS de esta indemnización legal son:

a) El contrato debe haber estado vigente un año o más.

b) El contrato debe haber terminado por necesidades de la empresa, por desahucio o por un
procedimiento concursal de liquidación.

El monto a indemnizar equivale a 30 días de la última remuneración mensual devengada por

cada año de servicio y fracción superior a 6 meses, prestados continuamente. Su límite
máximo es de 330 días de remuneración. Esta indemnización es compatible con la del
preaviso (163 incisos segundo y tercero y 163 bis numeral tercero del CT)

Según lo dispuesto en el art. 7º transitorio del CT, los trabajadores contratados antes del 14
de agosto de 1981 no tienen el límite de 330 días en su indemnización por años de servicio.
¿Y el límite de 90 Unidades de Fomento rige en estos casos? La jurisprudencia ha
manifestado que este límite es plenamente aplicable.

La indemnización por años de servicio es incompatible con toda otra indemnización por
término de contrato de trabajo o por años de servicio y a cuyo pago concurra el empleador total
o parcialmente. En este caso se pagará al trabajador la indemnización por la que opte (art. 176
del CT).
 Para efectos de la indemnización por años de servicio, el CT da una noción especial de
remuneración (art. 172), a saber: Toda cantidad percibida por el trabajador por la prestación de
sus servicios al término del contrato, incluidas las imposiciones y cotizaciones de previsión o
seguridad social de cargo del trabajador y las regalías o especies avaluadas en dinero, con
exclusión de la asignación familiar legal, pagos por horas extraordinarias y beneficios o
asignaciones que se otorguen en forma esporádica o por una sola vez al año, tales como las
gratificaciones o los aguinaldos de Navidad.

Si se tratare de remuneraciones variables se considerará el promedio percibido en los

últimos tres meses.

En consecuencia, la última remuneración mensual devengada, para efectos del cálculo de la

indemnización por años de servicio comprende toda cantidad que estuviere percibiendo el
trabajador por la prestación de sus servicios, más las regalías o especies avaluables en dinero.
Por el contrario, se excluyen los pagos por sobretiempo y los beneficios o asignaciones que se
otorguen en forma esporádica o por una sola vez al año, como gratificaciones y aguinaldo de
Navidad.

La Corte Suprema ha precisado, en la unificación de jurisprudencia rol Nº 7104/2013, que

las asignaciones de colación y movilización deben integrar la base de cálculo de la
indemnización por años de servicio, al tenor de lo dispuesto en el art. 172 del CT, que es la
norma especial en esta materia.

Las indemnizaciones se reajustarán por el IPC y devengarán el máximo interés convencional

permitido para operaciones reajustables (art. 173 del CT).

Además, el CT establece una indemnización por años de servicio especial, y a todo evento,
para los trabajadores de casa particular (art. 163 inciso cuarto). La naturaleza de esta
indemnización es similar a la indemnización sustitutiva a todo evento que explicaremos a
continuación.

(3) Indemnización sustitutiva a todo evento: Las partes pueden a contar del séptimo año de
relación laboral sustituir la indemnización por años de servicio por una indemnización a todo
evento, pagadera por la terminación del contrato de trabajo, cualquiera sea la causa que la
origine (art. 164 del CT).

Esta indemnización comprende el lapso que va desde el séptimo año de servicio hasta el
término del undécimo año de relación laboral, debe pactarse por escrito y se conforma por un
aporte del empleador no inferior a un 4,11% de las remuneraciones mensuales de naturaleza
imponible, que devengue el trabajador a partir de la fecha del acuerdo. El señalado porcentaje
se aplicará hasta una remuneración máxima de 90 Unidades de Fomento, será depositado
mensualmente en una cuenta de ahorro especial en la Administradora de Fondos de
Pensiones, y sólo podrán ser girados los fondos una vez que el trabajador acredite que ha
dejado de prestar servicios en la empresa, cualquiera sea la causa de la terminación del
contrato (arts. 164 y 165).

Este sistema mantiene la vigencia de la indemnización por años de servicio respecto de los
primeros seis años de relación laboral, es aplicable sólo desde el séptimo año y la ley permite
que pueda incluso pactarse con posterioridad, siempre que el período anterior comprendido
sea desde el séptimo año (art. 167 del CT).

2. Naturaleza jurídica

Analizaremos la naturaleza de las indemnizaciones por años de servicio, sustitutiva del aviso
previo y sustitutiva a todo evento.

Los sistemas de indemnización por término de la relación laboral pueden clasificarse, según
sus montos, en fijos y variables. Los primeros consisten en el pago de una suma determinada,
la cual puede ser absolutamente fija o puede tener cierta variación según determinados
parámetros, como la antigüedad (Ruprecht, 1977: 473).

Las indemnizaciones variables existen en aquellas legislaciones en que la disolución

unilateral del contrato da lugar a la acción de daños y perjuicios.

El CT, siguiendo la tendencia del derecho comparado, establece una indemnización de

monto fijo, determinada en base a los años de servicio.

Esta indemnización por años de servicio, en sus orígenes, buscaba premiar al trabajador
despedido en reconocimiento de la duración de la relación laboral casi a título de mera
liberalidad, a fin de reparar el daño por el despido y como recompensa por la obra realizada
(Piccinini, 1997: 210 y 211).

La doctrina señala que su naturaleza jurídica es muy discutible, ya que no se trata de una
indemnización en el sentido técnico de la palabra, como pago para resarcir daños y perjuicios
causados por la infracción de un deber jurídico (Ruprecht, 1979: 476).

Existen múltiples teorías acerca de la naturaleza de la indemnización por años de servicio.

Las más difundidas son las siguientes:

a) SALARIO DIFERIDO: La retribución no le es abonada en su totalidad al trabajador, en

cada período mensual, quedando cierta parte para ser entregada una vez terminado el
contrato de trabajo.

Se la critica señalando que si la indemnización por años de servicio fuera un salario diferido,
siempre debiera proceder al terminarse el contrato, lo cual no es así.

b) PREMIO A LA FIDELIDAD: Los trabajadores que se han desempeñado por algún tiempo
en la empresa, dedicándole sus afanes y esfuerzos, tienen derecho a una recompensa similar
a los aguinaldos.
 En contraposición a esta tesis se indica que ella sólo es viable en aquellas legislaciones que
otorgan la indemnización a trabajadores con una antigüedad notable, y no en aquellas en las
cuales el plazo requerido para su goce es breve, por ejemplo un año.

c) MAYOR VALOR DE LA EMPRESA: Al trabajador se le debe una parte del incremento de

la empresa, el sueldo corresponde a lo que la empresa gana cada año y la indemnización a lo
que se valoriza el establecimiento.

Se la critica, ya que cuando la empresa tiene pérdidas igual el trabajador tiene derecho a la
indemnización, incluso en caso de quiebra. Además, el monto de la indemnización no
considera la valorización de la empresa.

De aceptarse esta tesis, la indemnización debiera abonarse también en caso de retiro

voluntario y de muerte.

d) DAÑO A LA ANTIGÜEDAD: Al dejar el trabajador su empleo pierde todos los beneficios

que los años de servicio le depararon, por lo cual debe ser compensado por ello.

Se enjuicia esta teoría, porque de ser efectiva debiera también cancelarse la indemnización
en caso de renuncia del trabajador.

e) RESARCIMIENTO DEL DAÑO: Se resarce el daño sufrido por el trabajador como

consecuencia del despido.

Esta tesis es bastante exacta en las legislaciones en que no existe una INDEMNIZACIÓN
TARIFADA O FORFAITAIRE, calculándose los perjuicios sufridos por el trabajador de acuerdo
a la realidad.

Sin embargo, en aquellos sistemas con indemnización tarifada según antigüedad del
trabajador, no es aplicable esta teoría ya que el monto de la indemnización no considera el
perjuicio sufrido por el laborador despedido. Además, hay sistemas en los cuales estas
indemnizaciones se pagan inclusive cuando el despido sea lícito y no se haya violado deber
alguno por el empresario, como en nuestro país.

Por otra parte, si el trabajador encuentra de inmediato trabajo no existe daño y no procedería
la indemnización.

f) PENA IMPUESTA AL EMPLEADOR: La disolución arbitraria del contrato de trabajo es un

acto ilícito prohibido por la ley, estableciéndose como pena para el empleador que despide
arbitrariamente el pago de la indemnización.

Como crítica, se ha observado que no procede hablar de pena, ya que ésta es aplicable
cuando existe una intención dolosa lo que no ocurre necesariamente en el despido.

Por otra parte, esta tesis solamente explicaría la naturaleza de la indemnización cuando ésta
es cancelada por término injustificado del contrato, pero no cuando ella procede por despido
justificado.
 g) PREVISIÓN Y ASISTENCIA SOCIAL: La indemnización por antigüedad sería una forma
de previsión y asistencia social. Se ha dicho que es una suerte de seguro contra la
desocupación.

La indemnización por antigüedad o despido es una prestación asistencial destinada a

compensar al trabajador por el desgaste sufrido en su trabajo, a través de los años, así como a
procurarle un amparo inmediato por la pérdida de su fuente laboral (Krotoschin, 1993: 168 y
169).

Una postura contraria a esta tesis se fundamenta en que si la finalidad de la indemnización

fuera de carácter asistencial debiera ser abonada siempre y no únicamente en los casos de
despido injustificado.

h) INTEGRACIÓN DEL PREAVISO: Se ha sostenido que las leyes laborales iniciales se

limitaron a establecer el preaviso antes del término del contrato de trabajo. Considerando,
posteriormente, que el despido era mucho más perjudicial para el trabajador que para el
patrono, se dispuso un preaviso más largo cuando el que disolvía el vínculo era el empleador.
Sin embargo, la observancia de este plazo más duradero causaba trastornos en la empresa,
por lo cual se prefirió reemplazar parte del mismo por una indemnización.

De esta forma, la indemnización de despido es un "apéndice de la obligación de preavisar",

una suerte de plazo extra en el cual se percibe un sueldo sin tener que trabajar.

Se critica esta tesis ya que ambas situaciones tienen una naturaleza distinta, el preaviso
busca que el trabajador encuentre un nuevo empleo y la indemnización por años de servicio
cubre otros perjuicios.

i) RESPONSABILIDAD SIN CULPA: Se ha sostenido que, así como el riesgo de accidente

genera responsabilidad patronal inclusive sin culpa, el riesgo de la cesantía produce también
responsabilidad sin culpa para el empleador.

Se trataría de la aplicación de la teoría del riesgo de empresa, al considerar a empleadores y

trabajadores como miembros de una comunidad de intereses, en la cual cada uno obtiene
ventajas y debe soportar riesgos. En este contexto los riesgos se dividen en tres categorías:
los casos en que recaen en los trabajadores como consecuencia de una actitud personal de
los mismos; los casos que son asumidos entre el empleador y el trabajador, y los casos que
son responsabilidad del empleador como consecuencia de una determinada actitud o
derivados de los riesgos normales e inherentes a la explotación de la empresa, entre los
cuales se encontraría la indemnización por años de servicio (Mascaro Nascimento, 1997: 450).

j) TEORÍAS ECLÉCTICAS: Para algunos la indemnización por antigüedad es una

combinación de previsión social y salario diferido.

Otros sostienen que se trata tanto de la reparación de daños como de previsión social y
salario diferido.

Se postula también que es una institución de naturaleza compleja, que combina una sanción
al empresario y la necesaria protección económica al trabajador.
 Finalmente, se indica que tendría una naturaleza mixta que contempla un premio por la
antigüedad y una forma de previsión.

La cantidad de teorías expuestas obedece a una dificultad objetiva que se presenta en el

análisis de esta materia, a saber, las diversas particularidades con que las legislaciones
consagran esta institución.

Por ello, opinamos que la determinación de la naturaleza de la indemnización por años de

servicio, existente en nuestro país, debe analizarse a la luz de nuestra legislación positiva.

Opinamos que el actual régimen indemnizatorio por años de servicio participa de la idea de
PREMIO A LA FIDELIDAD para aquellos trabajadores que han laborado por cierto tiempo en la
empresa, dedicando sus esfuerzos y energías al desarrollo de la misma, en consideración a
que la indemnización procede para los trabajadores que tienen una antigüedad mínima de un
año, y que la tarifa legal se calcula en relación a los años de servicio.

Asimismo, creemos que esta indemnización responde también a una finalidad de

PREVISIÓN Y ASISTENCIA SOCIAL, como una especie de seguro de cesantía. Confirma lo
anterior lo señalado en el mensaje del proyecto de ley que consagró parte de las normas
actuales (ley Nº 19.010), en el sentido de que la indemnización por años de servicio "constituye
en el hecho, en nuestra actual situación económica y social, la principal fuente de subsistencia
económica durante el período de cesantía" (Ulloa, 1993: 113). Refuerza lo anterior la actual ley
de seguro de desempleo, Nº 19.728, que ordena en su art. 13 descontar las cotizaciones
efectuadas por el empleador a favor del trabajador más su rentabilidad, disminuidos los costos
de administración, del monto de la correspondiente indemnización por años de servicio.

Por otra parte, la existencia de esta indemnización por aplicación de las causales de
necesidades de la empresa, desahucio (éste de carácter excepcional para ciertos
trabajadores), invalidez total o parcial y procedimiento concursal de liquidación, diferencia este
sistema de término de contrato de un sistema de libre despido, configurando una estabilidad
relativa impropia (que no es lo mismo que inamovilidad), ya que para el empleador despedir a
un trabajador puede implicar un costo económico que, en algunos casos, no es menor. Desde
esta perspectiva la indemnización obedecería a una finalidad de PROMOCIÓN DE LA
ESTABILIDAD EN EL EMPLEO, sin perjuicio de que la amplitud de la causal de necesidades
de la empresa (de uso común en la práctica) permita bastante flexibilidad en materia de
despido.

Resulta claro que esta indemnización no resarce el daño producido al trabajador por el
despido, ya que el legislador regula esta indemnización en forma TARIFADA O FORFAITAIRE,
en atención a la antigüedad del trabajador, lo cual no se relaciona con los eventuales daños
que éste pueda sufrir por el término del contrato. En esta misma opinión, la sala civil de la
Corte Suprema ha dictaminado que la indemnización por años de servicios tiene una
naturaleza ecléctica de premio a la fidelidad, previsión y asistencia social, y promoción a la
estabilidad en el empleo, en la sentencia de casación rol Nº 7270-2009.

En esta sentencia la Corte manifiesta que el pago de las indemnizaciones laborales no

inhibe el pago de otras, como la que resarce el daño moral del trabajador por vía del derecho
común (considerando 6º).
 En cuanto a la indemnización sustitutiva del aviso previo, su naturaleza es claramente
RESARCITORIA de la falta de aviso previo, o sea, por el hecho de que el despido opera
inmediatamente, el empleador debe cancelar esta indemnización.

En el caso de la INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA A TODO EVENTO su naturaleza es de

SALARIO DIFERIDO, básicamente porque su pago corresponde cualquiera sea la causal de
término y porque su monto es abonado mensualmente por el empleador, lo que implica que
parte de la remuneración queda reservada para ser entregada una vez finalizado el contrato.

S 2: G

Glosario

• Indemnización por años de servicio: Cuando el contrato termine por necesidades de la

empresa, por desahucio o quiebra, y la relación laboral haya estado vigente un año o más,
el empleador deberá cancelar una indemnización por los años de servicio en beneficio del
trabajador, cuyo monto mínimo debe ser equivalente a 30 días de la última remuneración
mensual devengada por cada año de servicio y fracción superior a seis meses, prestados
continuamente a la empresa, con un tope de 330 días.

• Indemnización por término de contrato: Es el monto que debe pagar el empleador, cuando el
contrato de trabajo termina por ciertas causales y cuando se cumplen los requisitos
señalados en la ley. Las causales en donde procede son necesidades de la empresa,
desahucio, invalidez total o parcial y procedimiento concursal de liquidación.

• Indemnización sustitutiva a todo evento: Las partes pueden pactar, a contar del séptimo año
de relación laboral, sustituir la indemnización por años de servicio por una indemnización a
todo evento, pagadera por la terminación del contrato de trabajo, cualquiera sea la causa
que lo origine. El monto de esta indemnización es menor que la de por años de servicio.

• Indemnización sustitutiva del aviso previo: Es la suma que debe pagar el empleador, cuando
omita dar el aviso previo con 30 días de anticipación al despido (en los casos de
necesidades de la empresa y desahucio). Su monto es equivalente a la última remuneración
mensual devengada del trabajador.

• Indemnización tarifada o forfaitaire: Es aquella que se calcula en base a la antigüedad del

trabajador y no al perjuicio o daño real sufrido por el trabajador despedido.

Cuestionario
1. ¿Cómo se clasifican las indemnizaciones por término de contrato?

2. ¿Cuál puede ser su fuente?

3. ¿Qué límites estatuye la ley respecto de la indemnización por años de servicio?

4. ¿Cuáles son sus requisitos?

5. Explique las diferentes teorías sobre la naturaleza jurídica de esta indemnización.

6. ¿Qué significa que la indemnización sea forfaitaire?

7. ¿Por qué la naturaleza de la indemnización sustitutiva a todo evento es de salario diferido?

S 3: A

"125

Entre la servidumbre, como se da en Rusia, y la propiedad

privada, como se da en Inglaterra, y en general entre el
siervo y el arrendatario, los deudores de hipotecas, etc., la
diferencia estriba más en la forma que en la cosa. Poca
diferencia esencial hay en que me pertenezca el
campesino, o la tierra de la que él se alimenta; el pájaro o
su comida; el fruto o el árbol; como Shakespeare pone en
los labios de Shylock: You take my life, When you do take
the means, whereby I live (Me quitas la vida, cuando me
quitas los medios de los que vivo).

(...)

Así pues, pobreza y esclavitud son sólo dos formas, casi

me atrevería a decir que dos nombres para la misma cosa,
cuya esencia consiste en que las fuerzas de un ser humano
en su mayor parte no se aplican para él mismo, sino para
otros; de lo cual resulta para él en parte una sobrecarga de
trabajo, y en parte una escasa satisfacción de sus
necesidades".

Schopenhauer, Arthur, Parerga y Paralipómena

(Escritos filosóficos sobre diversos temas), Madrid,
Valdemar, Letras Clásicas Nº 11, 2009, pp. 759 y 760. La
primera publicación de esta obra fue en 1851.
 S 4: A

1. Lea el capítulo II, Formas de Contratación Laboral, pp. 39-52 de la ENCLA 2008, Sexta
Encuesta Laboral, Santiago, División de Estudios, Dirección del Trabajo, 2009. ¿Qué podría
concluir usted respecto del término del contrato de trabajo en Chile y del pago de
indemnizaciones?

S 5: R

1. K , Ernesto (1993), Manual de derecho del trabajo, Buenos Aires, Depalma.

2. M N , Amauri (1997), Iniciaçâo ao direito do trabalho, San Pablo, Editora

LTr.

3. P , Iolanda (1997), Equitá e diritto del lavoro, Padua, CEDAM.

4. R , Alfredo (1979), "Contrato de Trabajo", en Enciclopedia Jurídica OMEBA, tomo

IV.

5. R , Alfredo (1977), "Indemnización por Despido", en Enciclopedia Jurídica OMEBA ,

tomo XV.

6. U R , Luis (1993), Régimen de terminación del contrato de trabajo , Universidad de

Concepción, Fondo de Publicaciones.

*
3 En este capítulo nos hemos basado fundamentalmente en los siguientes textos, sin perjuicio de los diversos
cambios y síntesis realizados: El daño moral por término del contrato de trabajo ( G , 2000, Editrem) y El
daño moral en el contrato de trabajo ( G , 2007, 2ª edición, LexisNexis).
 C 12 D , ,
( )

Objetivos: En este capítulo analizaremos los elementos,

requisitos y efectos del despido injustificado, específicamente del
despido abusivo y el despido atentatorio de derechos
fundamentales, dando cuenta de la evolución doctrinal sobre el
tema, y de la regulación que existe actualmente en nuestro
ordenamiento. También estudiaremos el despido indirecto.

Palabras clave : Despido injustificado, Despido abusivo, Despido

atentatorio de derechos fundamentales y Despido indirecto.

S 1: T

1. Despido injustificado.

El despido puede ser INJUSTIFICADO cuando no concurren los requisitos legales de la

causal que se imputa para despedir.

Este uso impropio de la causal puede deberse a una actuación de mala fe del empleador o a
un error.

El despido injustificado no constituye una hipótesis de despido nulo. Por ende, no conlleva la
reincorporación del trabajador, sino un aumento de la indemnización por años de servicio.

En estos casos, cuando el despido es DECLARADO INJUSTO (por transgredir el art. 159), o
INDEBIDO (por vulnerar la norma del art. 160) o IMPROCEDENTE (por no ajustarse a lo
dispuesto en el art. 161) por el tribunal competente, el empleador es obligado al pago de la
indemnización del preaviso y a una indemnización equivalente a la de por años de servicio con
los aumentos que establece la ley (art. 168). En adelante denominaremos genéricamente a
esta situación "despido injustificado". Cuando se despide sin invocar causal alguna, es
igualmente injustificado el término del contrato.
 El trabajador afectado podrá recurrir al juzgado competente, dentro del plazo de sesenta
días hábiles, contados desde la separación, a fin de que éste así lo declare. Este plazo se
suspenderá cuando, dentro de éste, el trabajador interponga un reclamo por cualquiera de las
causales indicadas, ante la DT. Dicho plazo seguirá corriendo una vez concluido este trámite
ante dicho organismo. No obstante lo anterior, en ningún caso podrá recurrirse al tribunal
transcurridos noventa días hábiles desde la separación del trabajador (art. 168 inc. final).

Los pagos que decretará el juez en estos casos, son los siguientes:

a) La indemnización del preaviso, y

b) La indemnización por años de servicio, incrementada de la siguiente forma:

(1) En un treinta por ciento, si se hubiere dado término por aplicación improcedente del
artículo 161;

(2) En un cincuenta por ciento, si se hubiere dado término por aplicación injustificada de las
causales del artículo 159 o no se hubiere invocado ninguna causa legal para dicho término;

(3) En un ochenta por ciento, si se hubiere dado término por aplicación indebida de las
causales del artículo 160.

Si el empleador hubiese invocado las causales señaladas en los números 1, 5 y 6 del

artículo 160 y el despido fuere además declarado carente de motivo plausible por el tribunal, la
indemnización establecida en los incisos primero o segundo del artículo 163, según
correspondiere, se incrementará en un cien por ciento.

Por último, cuando el juez estima que no se ha acreditado alguna de las causales de los
arts. 159 y 160, se entenderá que el contrato ha terminado por las causales indicadas en el art.
161, sin perjuicio de los recargos indemnizatorios ya mencionados.

2. Despido abusivo y despido atentatorio de derechos fundamentales*4

Encontramos situaciones en las cuales el empleador desea despedir a un trabajador, pero no se ha configurado causal alguna que le permita poner
término a la relación de trabajo o, con el objetivo de no pagar las indemnizaciones por término de contrato, aplica una causal que le permite exonerarse
del referido pago.

En otros casos el empleador no invoca una causal de despido o la causal impetrada oculta las verdaderas motivaciones del despido, de naturaleza
ilícita, como discriminaciones o persecución sindical.

En todos estos despidos el empleador actúa de MALA FE e intenta aplicar una causal de despido que no corresponde, o no invoca causal alguna,
incurriendo en un DESPIDO ABUSIVO O ARBITRARIO.

Según el Diccionario de la Real Academia abusar significa usar mal, excesiva, injusta, impropia o indebidamente de algo o de alguien y la
arbitrariedad implica un acto o proceder contrario a la justicia, la razón o las leyes, dictado sólo por la voluntad o el capricho, por lo cual opinamos que en
las situaciones descritas es más pertinente hablar de DESPIDO ABUSIVO, salvo cuando el empleador no impetra causal alguna, situación que genera un
DESPIDO ARBITRARIO. Con todo, en adelante y para una mayor claridad terminológica, al hablar de despido abusivo también comprenderemos al
arbitrario.

La concepción de despido abusivo, basada en el abuso del derecho de despedir, ha sido ampliamente desarrollada por la doctrina francesa, en la
cual se postula que por la ruptura abusiva del contrato de trabajo deben indemnizarse los perjuicios materiales y morales del trabajador (Camerlynck y
Lyon-Caen, 1974: 139 a 146). En efecto, entre los años 1859 y 1890, se produjo en Francia una interesante polémica en orden a asegurar a los
trabajadores cierta estabilidad en sus empleos, especialmente los trabajadores de ferrocarriles, no comprendidos en los aranceles de los antiguos
gremios.

En este período los tribunales inferiores comenzaron a aplicar la teoría civil del abuso del
derecho a ciertos casos de término unilateral del contrato de trabajo, tesis no aceptada por la
Corte de Casación. Sin embargo, ya en 1890 (por ley de 27 de diciembre de ese año) se
reforma el artículo 1780 del Código Civil francés y se sientan las bases para demandar por
daños en los casos de despido abusivo. En otros países, como Grecia y Suiza, también se
aplica el concepto de abuso del derecho ante los despidos abusivos y, en el caso de Japón, es
donde más se ha sistematizado el concepto de despido abusivo, por la protección
constitucional que garantiza el trabajo y el sistema de empleo de por vida, los cuales han
influenciado la existencia de un riguroso criterio jurisprudencial en materia de despido abusivo
(Hepple, 1993: 274 y 275).

Las circunstancias en las cuales se produce el despido pueden generar un daño distinto del
provocado por la ruptura de contrato, inclusive cuando el despido se basa en una causa real y
seria, caso en el cual el trabajador tendrá derecho a solicitar una indemnización de daños y
perjuicios —compatible con las establecidas en sede laboral— cuyo monto será determinado
en forma soberana por el juez. Esta indemnización puede ser complementada con una
publicación en la prensa si el caso lo amerita (Gatumel, 1997: 205).

En nuestro continente la noción de despido abusivo ha sido recogida por la doctrina

uruguaya, donde la mayoría de los autores recurren a la noción de ABUSO DEL DERECHO
para determinar los límites de la facultad patronal de despedir. Ermida define en forma amplia
el despido abusivo como "aquel que se adopta sin justa causa o motivo justificante (o con un
motivo o causa desviado, disfuncional, o antifuncional), o con mala fe o deslealtad" (Ermida,
1984: 509 y 521).

Por el contrario, en una concepción más restringida, se postula que para que se configure un
despido abusivo no es suficiente que se carezca de causa o de justa causa en el despido, sino
que es necesario que el empleador cometa un hecho ilícito o incumplimiento contractual
distinto del deber de conservar el empleo del trabajador (Mangarelli y Rosenbaum, 1988: 229).

En la jurisprudencia norteamericana se ha elaborado la noción de WRONGFUL DISMISSAL,

admitiendo que el empleador incurre en falta y debe ser condenado a pagar daños y perjuicios,
cuando el despido afecta algún principio de orden público, como por ejemplo el ser despedido
por haber denunciado al empleador por un acto ilícito (Bronstein, 1993: 121).

Si bien en el derecho norteamericano por regla general la relación de trabajo puede

extinguirse por voluntad de cualquiera de las partes, salvo que haya una estipulación
contractual en contrario; se ha limitado la aplicación de esta liberalidad ante despidos por
causa de raza, religión, sexo, origen nacional, edad o actividad sindical, y el trabajador puede
sostener que el despido es injusto no sólo por ser contrario al orden público, sino también por
vulnerar un pacto tácito de estabilidad (Gould IV, 1986: 132 y 133, y Walker, 2003: 132 a 134).

Por ejemplo, en el caso Pugh v. See´s Candies, un Tribunal de Apelación consideró que un
empresario había efectuado una promesa implícita de no despedir a un trabajador, basando su
existencia en la duración del trabajo del empleado, sus promociones y funciones, los seguros
que recibió del empresario y la conocida política de personal del mismo. Asimismo, en el
asunto Cleary v. American Airlines, un Tribunal de Apelación entendió que un trabajador estaba
protegido por la existencia de un pacto tácito de buena fe y comportamiento leal, fundado en lo
prolongado de sus servicios, y en que el empleador no había seguido los procedimientos
dispuestos a fin de resolver los conflictos laborales (Gould IV, 1986: 170).

A continuación analizaremos la procedencia del despido abusivo en nuestro sistema.

a) EL DESPIDO INJUSTIFICADO QUE DERIVA EN UN DESPIDO ABUSIVO (antes de la

vigencia de la ley Nº 20.087). En las líneas siguientes nos referiremos al despido abusivo en
las normas tradicionales de término de contrato de nuestra legislación. Sin perjuicio de que,
más adelante, abordaremos la figura del despido abusivo en el nuevo procedimiento de tutela
de derechos fundamentales de la ley Nº 20.087, donde procede claramente la indemnización
del daño moral laboral en sede contractual.

En nuestro país, el Código del Trabajo de 1987 contemplaba una forma de DESPIDO
ARBITRARIO que definía como "aquel que el tribunal estime que careció de motivo plausible
respecto de la aplicación de la causal invocada o cuando se retardare sin justo motivo el pago
de lo debido", norma que no subsiste en el actual CT.

No obstante, postulamos que un despido aparentemente injustificado puede derivar en un

despido abusivo si el empleador utilizando de mala fe una causal despide a un trabajador por
motivos particularmente antijurídicos, como por ejemplo, por sus opiniones políticas o
religiosas, por motivos sindicales, por maternidad o acoso sexual.

Del mismo modo, opinamos que si el empleador no invoca causal alguna se configura
siempre un despido abusivo.

En estas situaciones, no expresamente contempladas en nuestro CT —salvo la no

invocación de causal—, procede una indemnización complementaria por los daños morales
que puedan afectar al trabajador, sin perjuicio del pago de las indemnizaciones laborales por
despido injustificado (Gamonal, 2007: 102 y ss.).

b) EL DESPIDO ABUSIVO EXPRESAMENTE RECONOCIDO EN EL CÓDIGO DEL

TRABAJO (antes de la vigencia de la ley Nº 20.087). Existen situaciones en las cuales el
legislador reconoce expresamente la posibilidad de que ciertas causales de especial gravedad,
imputadas SIN MOTIVO PLAUSIBLE, permitan al juez elevar considerablemente la
indemnización laboral correspondiente (art. 168 inc. 2º del CT). Ante esta última situación y
aunque no ha sido la denominación ocupada por nuestra doctrina, creemos que se ha
reconocido legislativamente la existencia de la figura del DESPIDO ABUSIVO.

En efecto, si el empleador hubiere invocado las causales de los números 1, 5 ó 6 del art. 160
y el despido fuere declarado carente de motivo plausible, la indemnización por años de servicio
será aumentada en un 100% (art. 168 inc. 2º).

Por otra parte, la consagración expresa del DESPIDO ANTISINDICAL, en el art. 294, implica
un reconocimiento a un tipo especial de despido abusivo.

Asimismo y como explicaremos más adelante, la ley Nº 20.087 consagra expresamente el

despido abusivo en el procedimiento de tutela de derechos.

En cuanto al FUNDAMENTO del despido abusivo, por parte de nuestra legislación, más que
la sanción a un "abuso del derecho" (limitada por nuestra doctrina y jurisprudencia al ámbito
extracontractual, vid. López, 1998a: 303 a 305) creemos que obedece a una aplicación en el
ámbito laboral del principio general de la BUENA FE OBJETIVA, consagrado en el art. 1546
del Código Civil, que establece que los contratos deben ejecutarse de buena fe, lo que significa
que las partes contratantes deben comportarse correcta y lealmente en el cumplimiento de sus
obligaciones.

La buena fe subjetiva se aprecia in concreto mediante la averiguación de la convicción

íntima y personal del sujeto contratante, a diferencia de la objetiva que se aprecia in abstracto,
prescindiendo el juez de las persuasiones, creencias o intenciones psicológicas de los
contratantes, para puntualizar "la conducta socialmente exigible a las partes, exclusivamente
en base a la equidad, a los usos y, en general, como habría dicho Savigny, al espíritu del
pueblo o al modelo del hombre razonable" (López, 1998b: 396 y 397).

La buena fe es aplicable en materia contractual en las tratativas preliminares, en la

celebración del contrato, en su cumplimiento, en la terminación del mismo y en las relaciones
poscontractuales. En la terminación de los contratos de tracto sucesivo (como el laboral), la
parte que decida finalizar la relación contractual "aunque se apoye en una cláusula que la
habilite para hacerlo, debe actuar de buena fe, sin abusar de su derecho a la terminación
unilateral del contrato" (López, 1998b: 405).

Por otro lado, el principio general de buena fe en materia laboral reviste una especial
importancia por el componente personal del derecho del trabajo, que no sólo regula relaciones
patrimoniales sino también personales, en una relación contractual estable y continuada que
crea confianza recíproca entre las partes. Por ello, repugna al legislador un despido abusivo y
ordena al juez aumentar la indemnización por años de servicio en un 100%. Como veremos en
su oportunidad, esta indemnización no comprende los eventuales daños morales del despido
abusivo.

Cabe destacar, que la Corte Suprema en recurso de unificación de jurisprudencia

2746/2014, ha determinado expresamente la procedencia de la indemnización del daño moral
en el despido abusivo, estimando que junto con la responsabilidad contractual del despido
puede haber también responsabilidad extracontractual. Al respecto la Corte manifiesta:
"Obviamente, las estructuraciones jurídicas han nacido con foco en esa conductualidad
genérica, que se basta a sí misma, antes e independientemente del derecho de los contratos.
De ahí que ogaño haya consenso en orden a que entre dos contratantes sea del todo factible
una responsabilidad contractual a la par con otra extracontractual, en la medida que ésta
congenia con una culpa y un dolo normalmente extraños al sano ejercicio de las prerrogativas
consentidas. En semejante sano ejercicio se enmarca la cesación de un contrato de trabajo por
advenimiento de una o más causales de ley, así como el juego de las compensaciones
sucedáneas, en su caso. Empece a la responsabilidad contractual. Exorbita esa práctica y se
interna en el mundo de la responsabilidad extracontractual, el comportamiento consistente en
ventear acusaciones falsas a base de hechos que desmedran o deshonran al otro, cuya
condición de trabajador no lo despoja del derecho a impetrar las compensaciones
concernientes" (considerando 7º).

Además, en esta sentencia la Corte explicita que: "Las indemnizaciones que la ley establece
como consecuencia del término irregular de un contrato de trabajo, son de carácter universal,
sin que corresponda demandárseles la satisfacción de esa veta íntima del patrimonio espiritual,
como lo son la honra y la integridad, donde se anidan inéditas expresiones de privación y dolor,
incompatibles con cualquier previsión de antemano reguladora. La generalidad de una
normativa jamás podrá abarcar a cabalidad semejante hondura. Así, no existe oposición entre
los resortes previstos por el ordenamiento jurídico para paliar las derivaciones, que prevé
negativas, de una exoneración irrespetuosa de las reglas con las cuales ha buscado
resguardar la estabilidad en el empleo como bien público económico y social, por un lado, y la
individual expectativa de reparación del mal interno, por el otro" (considerando 8º).

La Corte señala por otro lado que: "Una acusación de falta de honradez es directamente
sugestiva de ausencia de rectitud, probidad, moralidad, honestidad, integridad. Otra de falta de
responsabilidad trae de suyo a colación la idea de ineptitud, abandono, indisponibilidad, falta
de compromiso, dejación, indiferencia, desidia, desgano, indolencia. Cuando consumadas
sobre la base de hechos falsos, normalmente han de generar en el dependiente secuelas que
desorbitan el área propiamente cubierta por el derecho del trabajo, cuyo apogeo se encuentra
recogido en el artículo 2º del código, en el sentido que la dignidad de la persona ha de presidir
las relaciones afines" (considerando 9º).

Por último, resulta destacable que en este y otros temas la Corte Suprema reitere la vigencia
de la REGLA IN DUBIO PRO OPERARIO en el derecho laboral: "Entre las guías
hermenéuticas se halla una según la cual en sede de fueros protectores las opciones de
inteligencia no deben discurrir por la senda del sacrificio o preterición de lo por ellas amparado,
expresión viva del axioma pro homine que irradia al derecho del trabajo, como rama que éste
es de la teoría de los derechos humano-sociales" (considerando 10).

c) EL DESPIDO ABUSIVO EN EL NUEVO PROCEDIMIENTO DE TUTELA DE DERECHOS

DE LA LEY Nº 20.087 (desde su entrada en vigencia).

En el procedimiento de tutela de derechos se regula un tipo especial el despido abusivo (art.

489). En efecto, cuando CON OCASIÓN DEL DESPIDO se vulneran los derechos
fundamentales del trabajador.

En consecuencia, si se produce un despido por cualquiera de las causales de los arts. 159,
160, 161 y 161 bis y en este acto se transgrede un derecho fundamental podrá accionarse por
esta vía. En nuestra opinión, se consagran dos figuras: el DESPIDO ATENTATORIO DE
DERECHOS FUNDAMENTALES y el DESPIDO DISCRIMINATORIO GRAVE. El legislador en
el art. 485 precisó de qué derechos fundamentales se trata:

• A la vida, integridad física y psíquica, siempre que la vulneración sea consecuencia directa de
actos ocurridos en la relación laboral
• Vida privada

• Honra

• Inviolabilidad de toda forma de comunicación privada

• Libertad de conciencia y culto

• Libertad de opinión

• Libertad de trabajo

• Derecho a la no discriminación laboral

• Garantía de indemnidad

En estas situaciones la LEGITIMACIÓN ACTIVA corresponderá, en forma exclusiva, al

trabajador afectado y la denuncia deberá interponerse dentro del PLAZO de sesenta días
contados desde la separación, sin perjuicio de que se suspenderá cuando, dentro del mismo,
el trabajador interponga un reclamo por cualquiera de las causales indicadas, ante la
Inspección del Trabajo respectiva. El plazo seguirá corriendo una vez concluido este trámite
ante dicha Inspección. No obstante lo anterior, en ningún caso podrá recurrirse al tribunal
transcurridos noventa días hábiles desde la separación del trabajador.

Si de los mismos hechos emanaren dos o más acciones de naturaleza laboral y una de ellas
fuere la de tutela de que trata el Párrafo 6º (o sea tanto la tutela general de derechos
fundamentales como la por despido atentatorio de los mismos), dichas acciones deberán ser
ejercidas conjuntamente en el mismo juicio, salvo si se tratare de la acción por despido
injustificado, indebido o improcedente, que deberá interponerse subsidiariamente. El no
ejercicio de alguna de estas acciones en la forma señalada importará su renuncia.

De esta forma, siempre que se accione por despido atentatorio de derechos fundamentales
deberá accionarse subsidiariamente por DESPIDO INJUSTIFICADO, INDEBIDO O
IMPROCEDENTE, para el caso de que esta acción principal sea desechada. Cabe recordar
que perfectamente un despido puede ser injustificado, indebido o improcedente y no por ello
ser atentatorio de derechos fundamentales. Por el contrario, todo despido atentatorio de
derechos fundamentales es injustificado, indebido o improcedente.

Para efectos de este tipo especial de despido atentatorio de derechos fundamentales ¿qué
deberemos entender por la frase con ocasión del despido? Con OCASIÓN DEL DESPIDO
comprenderá tanto situaciones de fondo como de forma.

De FONDO, cuando el despido es abiertamente atentatorio de alguno de los derechos

fundamentales del art. 485, por ejemplo, si se despide a una persona por su orientación sexual
u otro tipo de discriminación. También cuando la razón encubierta es atentatoria de derechos
fundamentales, por ejemplo, se despide por necesidades de la empresa pero el motivo real es
que el trabajador tiene VIH. También cuando se utilice prueba atentatoria de derechos
fundamentales. De igual forma estimamos compatible el despido indirecto con el despido
atentatorio de derechos, dado que, como veremos, el responsable del despido indirecto es el
empleador. Asimismo, si se obliga a renunciar al trabajador o se lo engaña, según el caso,
puede ser un despido atentatorio de derechos fundamentales.

De FORMA: cuando al despedir (quizás por una razón lícita) se violentan derechos
fundamentales del trabajador, por ejemplo, ridiculizándolo o vulnerando su correspondencia.

En estos despidos el juez podrá requerir el informe de fiscalización a la Inspección del

Trabajo acerca de los hechos denunciados, según el art. 486.

En todos estos casos se configura una HIPÓTESIS ESPECIAL DE DESPIDO ABUSIVO, el

despido atentatorio de derechos fundamentales. Como ya expusimos se trata de despidos que
vulneran cualquiera de las garantías ya citadas, como por ejemplo, cuando se despide a un
trabajador por sus creencias religiosas, por las opiniones que ha manifestado en la prensa, por
una falsa imputación que afecte su honra, por su orientación sexual, etc. Otro despido
atentatorio de derechos fundamentales es el despido antisindical, consagrado especialmente
en el art. 294 del CT.

En todos los casos se trata de atentados graves a los derechos fundamentales del
trabajador.

El despido normal, aunque sea injustificado, no violenta en principio los derechos

fundamentales del trabajador. Lo anterior, dado que, en un sentido amplio, todo despido
atentaría a la vida, integridad física y psíquica, o la propiedad del trabajador, por ejemplo, por
la cesantía y sus consecuencias. El legislador no ha considerado que el despido en sí
constituya una violación de derechos fundamentales, de hecho lo consagra y regula como una
figura lícita en los arts. 159 y ss. del CT.

Lo mismo ocurre con la discriminación, en el sentido de que la decisión de optar por uno u
otro trabajador al momento de despedir por cualquiera de las causales de los arts. 159 y ss.,
no constituye discriminación ilícita. Si no, todos los despidos serían discriminatorios. Un
DESPIDO DISCRIMINATORIO es aquel basado exclusivamente en las motivaciones ilícitas
contenidas en el art. 2º del CT, por ejemplo, por motivos de raza, edad, estado civil, sindicación
o sexo, caso en el cual de no presentarse esos factores u opciones el trabajador hubiera
continuado prestando sus servicios normalmente. También sería discriminatorio si el
empleador, debiendo elegir entre varios trabajadores para despedir por necesidades de la
empresa, por ejemplo, sólo opta en base a criterios discriminatorios de los contemplados en el
art. 2º del CT.

Los EFECTOS de este despido atentatorio de derechos fundamentales serán los siguientes
(art. 489):

• El juez decretará el pago de la indemnización del inciso cuarto del art. 162, del preaviso.

• El juez ordenará el pago de la indemnización del art. 163, por años de servicios.

• El juez decretará el pago de los recargos del art. 168.

• El juez fijará una indemnización adicional no inferior a seis meses ni superior a once meses
de la última remuneración mensual. Ésta será fijada incidentalmente por el tribunal que
 conozca de la causa.

En consecuencia, decretado el despido como atentatorio de derechos fundamentales, el

legislador lo considera por una parte como un despido injustificado según las reglas generales
del art. 168 y, además, se lo sanciona con una indemnización extra con piso de seis y tope de
once remuneraciones como máximo, fijada incidentalmente por el juez laboral. Esta
indemnización es por el DAÑO MATERIAL Y MORAL causado al afectado, en especial por
este último rubro dado que se trata de derechos fundamentales con una importante incidencia
en los intereses extrapatrimoniales del trabajador. En total, por ejemplo, un trabajador con once
años de antigüedad despedido por la causal del art. 160 Nº 1, cuyo despido sea declarado
carente de motivo plausible podría obtener una indemnización de 34 remuneraciones: 1 por el
preaviso, 11 por años de servicio, 11 por el recargo en un 100% del art. 168 inciso segundo y
11 por la indemnización adicional.

Parte de la doctrina estima que la indemnización adicional es una indemnización

sancionatoria y que, por ende, quedaría pendiente la indemnización por el daño moral
producido (Ugarte, 2006: 107 a 109). Por el contrario, opinamos que esta indemnización no es
una simple tarificación por antigüedad, sino que deja un margen de apreciación importante al
juez de la causa, acerca del daño producido, especialmente el moral. De esta forma, el
legislador fija un piso y un tope dentro del cual avaluar los daños, recogiendo la experiencia de
otros países en los que se ha avaluado el daño moral laboral por medio de la tarifa legal por
años de servicios. La norma del nuevo procedimiento, en nuestra consideración, supera el test
de constitucionalidad y da seguridad jurídica al empleador.

En la misma línea, en la doctrina civil, Barros señala que la indemnización del daño moral
está sujeta a condiciones de responsabilidad diferentes de la patrimonial, pudiendo el
legislador estatuir criterios razonables o baremos para limitar la indemnización, mencionando
jurisprudencia de los tribunales constitucionales italiano y español (Barros, 2007: 253 y nota
112).

La otra figura que se consagra en este nuevo procedimiento es el DESPIDO

DISCRIMINATORIO GRAVE. En estos casos, el despido es declarado discriminatorio por
haber infringido el inciso cuarto del art. 2º del CT y, además, es calificado como grave por
resolución fundada. Si no es grave pero sí discriminatorio, el despido es solamente atentatorio
de derechos fundamentales y se rige por los efectos ya explicados.

Se trata de despidos discriminatorios que efectúan distinciones, exclusiones o preferencias

basadas en motivos de raza, color, sexo, edad, estado civil, sindicación, religión, opinión
política, nacionalidad, ascendencia nacional u origen social, que tengan por objeto anular o
alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación.

Además, el despido discriminatorio DEBERÁ SER GRAVE, o sea, el juez deberá sopesar los
elementos fácticos de la discriminación, valorando el peso y entidad del daño provocado, como
puede ser el caso del despido de un trabajador por razones de su avanzada edad, meses
antes de cumplir la edad para jubilar (60 o 65 años según el caso).

El despido discriminatorio grave es un DESPIDO NULO y por ello el trabajador tiene la

siguiente opción:
 • Opción 1: reincorporarse a la empresa, u

• Opción 2: preferir el pago de la indemnización del inciso cuarto del art. 162 del preaviso, de
la indemnización del art. 163, por años de servicio, con los recargos del art. 168, además
de la indemnización adicional que determine el juez no inferior a seis meses ni superior a
once meses de la última remuneración mensual.

Respecto de la opción 2, pueden hacerse los mismos comentarios que en el caso del
despido atentatorio de derechos fundamentales.

En estos dos tipos de despido abusivo se comprende expresamente la indemnización del

DAÑO MORAL LABORAL CONTRACTUAL.

3. Despido indirecto (autodespido)

El término del contrato y la existencia de causales conllevan la idea de que es el empleador

quien termina el contrato, salvo en el caso de la muerte del trabajador, de la renuncia y del
mutuo acuerdo (en las otras causales del art. 159, del 160 y del 161 el empleador puede
decidir contratar nuevamente, o en forma indefinida o mantener el contrato).

Pero puede ocurrir que el empleador incumpla gravemente el contrato de trabajo, y que, en
consecuencia, sea el trabajador quien se ve forzado a terminar el contrato. Esta hipótesis es
plenamente asimilable al despido del empleador, dado que el término del contrato es de su
exclusiva responsabilidad (ha incumplido gravemente el contrato). Por ello, se le denomina a
esta situación AUTODESPIDO o DESPIDO INDIRECTO.

En los casos de duda debe asimilarse esta figura al despido, si no, el empleador se vería
BENEFICIADO DE SU PROPIO DOLO. Por ejemplo, ¿son aplicables al despido indirecto las
normas sancionatorias por el no pago de imposiciones, art. 162, o los preceptos del despido
atentatorio de derechos fundamentales, art. 489? Por cierto, en caso contrario al empleador, en
vez de despedir, le convendría, por ejemplo, golpear diariamente al trabajador hasta que éste
accionara por despido indirecto.

En el fondo, a través del despido indirecto el empleador logra poner fin al contrato sin
formalizar el despido, pero forzando al trabajador a adoptar la decisión de cesar en el trabajo
(Barahona, 2009: 7).

Al respecto, el CT dispone que si fuere el empleador el que incurriere en determinadas

causales de caducidad (arts. 160 Nºs. 1, 5 y 7 del CT), el trabajador podrá poner término al
contrato y solicitar al juzgado respectivo el pago de las indemnizaciones mencionadas más los
aumentos que establece la ley (art. 171 del CT).

El despido indirecto es DEFINIDO como el término del contrato de trabajo adoptado bajo
presión por el trabajador, dado que el empleador ha incumplido gravemente el contrato, lo cual
le da derecho al pago de la correspondiente indemnización por años de servicios, sin perjuicio
de accionar por el procedimiento de tutela, según el caso.

Los FUNDAMENTOS de esta institución son los siguientes (Barahona, 2009: 20):

a) La equidad y la justicia dado que, si en un contrato bilateral una de las partes no cumple
con sus obligaciones, la otra puede desligarse del vínculo jurídico, dejando sin efecto la
relación contractual.

b) El reconocimiento de la voluntad del contratante cumplidor, en orden a no continuar

vinculado a la contraparte que ha dejado de cumplir con sus obligaciones.

c) Su establecimiento responde a la voluntad del legislador de proteger al contratante

cumplidor y, a la vez, de sancionar al incumplidor.

Sus CARACTERÍSTICAS son las siguientes:

a) Es una FACULTAD DEL TRABAJADOR que opera frente a un incumplimiento de su

contraparte.

b) Su CAUSA radica en un incumplimiento grave del empleador.

c) El INCUMPLIMIENTO GRAVE DEL EMPLEADOR debe ser alguno de los siguientes:

(1) Art. 160 Nº 1: Alguna de las conductas indebidas de carácter grave, debidamente
comprobadas, que a continuación se señalan: a) Falta de probidad del trabajador en el
desempeño de sus funciones; b) Conductas de acoso sexual; c) Vías de hecho ejercidas por el
trabajador en contra del empleador o de cualquier trabajador que se desempeñe en la misma
empresa; d) Injurias proferidas por el trabajador al empleador; e) Conducta inmoral del
trabajador que afecte a la empresa donde se desempeña. Esta infracción será difícilmente
aplicable al empleador, dado que generalmente el empleador no tiene intención de afectar a su
empresa. Debiera redactarse en forma especial este incumplimiento para efectos del despido
indirecto, como una conducta inmoral que afecte al trabajador en su ámbito laboral (Barahona,
2009: 64). Con todo, en este caso sería aplicable la falta de probidad al empleador. Por último,
el incumplimiento grave del empleador puede recaer en una conducta de acoso laboral, según
dispone la nueva letra f) del Nº 1 del art. 160.

(2) Art. 160 Nº 5: Actos, omisiones o imprudencias temerarias que afecten a la seguridad o
al funcionamiento del establecimiento, a la seguridad o a la actividad de los trabajadores, o a la
salud de éstos.

Por ejemplo, el empleador incumple el deber de seguridad del art. 184, incumple
disposiciones sobre el trabajo de menores o de mujeres embarazadas, hace trabajar en faenas
peligrosas a los trabajadores, les hace levantar pesos excesivos o utilizar elementos
defectuosos, etc. (Barahona, 2009: 65 y ss.).

(3) Art. 160 Nº 7: Incumplimiento grave de las obligaciones que impone el contrato, como por
ejemplo el no pago de las remuneraciones, el no pago de las cotizaciones previsionales, un jus
variandi abusivo, el no otorgar ocupación efectiva y adecuada, el no respetar las normas sobre
licencias médicas, etc.

Una hipótesis de actualidad será el caso de la realización de un acoso moral o mobbing al

trabajador, que podrá encuadrarse en todos los casos contemplados en el art. 171, a saber,
arts. 160 Nºs. 1, 5 y 7 (Gamonal y Prado, 2006: 86 a 89).

d) El despido indirecto genera el pago de la INDEMNIZACIÓN DEL PREAVISO Y LOS

SIGUIENTES AUMENTOS EN LA INDEMNIZACIÓN POR AÑOS DE SERVICIO: 50% si el
empleador hubiere incurrido en la causal del art. 160 Nº 7 y hasta en un 80% si hubiere
incurrido en la de los Nºs. 1 ó 5 del art. 160.

e) Excepcionalmente podrán adjuntarse a las indemnizaciones tarifadas otras

INDEMNIZACIONES POR DAÑO MORAL. En efecto, el art. 171 inciso segundo dispone que si
el despido indirecto se debe a falta de probidad o conductas de acoso sexual del empleador, el
trabajador podrá demandar simultáneamente ante el juez del trabajo las otras indemnizaciones
a que tenga derecho. Sin duda, conductas graves como el acoso sexual, que afectan derechos
personalísimos del trabajador, pueden implicar un perjuicio moral para la víctima.

Aunque estemos dentro del ámbito del contrato de trabajo, el daño moral deberá ser
acreditado fehacientemente, al tenor de los desarrollos de la doctrina civil en esta materia.

En cuanto a las FORMALIDADES, el inciso primero del art. 171 establece que el trabajador
luego de poner término al contrato debe demandar judicialmente al empleador, dentro del plazo
de 60 días hábiles, contados desde el término de la relación laboral, para que el tribunal
competente declare procedente el despido indirecto y ordene el pago de las indemnizaciones
correspondientes.

El trabajador deberá dar los avisos del art. 162 en la forma y oportunidad allí indicados (art.
171 inciso cuarto). La omisión de los avisos no implica la pérdida de las indemnizaciones a que
tiene derecho el trabajador.

Si el tribunal rechazare el reclamo del trabajador, se entenderá que éste renuncia al contrato
(art. 171 inciso quinto).

¿Procede el perdón de la causal en el despido indirecto? Obviamente no. El trabajador

puede tener múltiples motivos para esperar antes de demandar por esta vía. En este sentido,
la sala laboral de la Corte Suprema en la unificación de jurisprudencia rol Nº 12514/2013 ha
señalado que en el despido indirecto no procede el perdón de la causal, haciendo presente
que los derechos laborales son irrenunciables mientras subsista el contrato de trabajo.

¿Puede un trabajador aforado ejercer el despido indirecto? Por supuesto y en este caso será
acreedor de las indemnizaciones del art. 171 más las que correspondan a los meses restantes
del desafuero. En caso contrario, el empleador se aprovecharía de su propio dolo.

Por último, debemos mencionar el art. 171 inciso tercero que concede una causal eximente
de responsabilidad al empleador, en el caso de acoso sexual, que no podrá aplicarse
literalmente al tenor de lo comentado en el capítulo destinado al acoso sexual.
 S 2: G

Glosario

• Despido atentatorio de derechos fundamentales: Se trata de un despido que atenta contra las
garantías fundamentales establecidas en el art. 485 del CT.

• Despido discriminatorio grave: Aquel despido atentatorio de derechos fundamentales que es

discriminatorio y, además, estimado grave por resolución fundada del tribunal.

• Despido indirecto: Término del contrato de trabajo adoptado bajo presión por el trabajador,
dado que el empleador ha incumplido gravemente el contrato, lo cual le da derecho al pago
de la correspondiente indemnización por años de servicios, sin perjuicio de accionar por el
procedimiento de tutela, según el caso.

• Despido injustificado: Cuando no concurren los requisitos legales de la causal que se imputa
para despedir, ya sea por mala fe del empleador o debido a un error del mismo. También
cuando el empleador no se basa en ninguna causal.

Cuestionario

1. ¿En qué consiste el despido injustificado?

2. ¿Por qué no se trata de una hipótesis de despido nulo?

3. ¿Cuáles son sus efectos?

4. ¿Qué es el despido abusivo?

5. ¿Cuáles son las hipótesis de despido abusivo?

6. ¿Cuál es el fundamento del despido abusivo?

7. Explique el despido atentatorio de derechos fundamentales.

8. ¿Qué alcance tiene la expresión "con ocasión del despido"?

9. Explique el despido discriminatorio.

10. ¿Por qué el despido discriminatorio grave es nulo?

 C 13 D

Objetivo: En este capítulo estudiaremos la figura del mal

llamado despido nulo por no pago de imposiciones por
parte del empleador. Asimismo, nos referiremos a sus
fundamentos, implicancias, limitaciones y efectos.

Palabras Clave: Cotizaciones previsionales del trabajador,

Finiquito, Certificado de cotizaciones previsionales
pagadas, Convalidación del despido y Ley Bustos.

S 1: T

La Ley Nº 19.631, conocida como Ley Bustos, enmendó el artículo 162 estableciendo que el
empleador, para despedir por las causas de los artículos 159 Nºs. 4, 5 y 6, 160, 161 y 161 bis,
requieren estar al día en el PAGO DE LAS IMPOSICIONES PREVISIONALES DEL
TRABAJADOR.

Para los efectos anteriores, el empleador deberá informar al trabajador por escrito el estado
de pago de las cotizaciones previsionales devengadas hasta el último día del mes anterior al
del despido, adjuntando los comprobantes que lo justifiquen.

Complementando lo anterior, la ley Nº 19.844 agregó nuevos incisos al artículo 177 del CT
para que el ministro de fe respectivo, al otorgarse el FINIQUITO, constate el cumplimiento de
esta obligación mediante certificados de los organismos competentes o copia de las
respectivas planillas de pago, hasta el último día del mes anterior al despido. En caso contrario
deberá dejar constancia en el finiquito que "el contrato no ha terminado" (sic). Como ya
advertimos, este es un error del legislador. El finiquito no tiene como efecto el de poner término
al contrato. Deberá entenderse que el ministro de fe debe dejar constancia de la falta de pago
de las imposiciones y que, por lo mismo, se producirán los efectos del art. 162 incisos quinto y
ss. del CT, a saber, la suspensión relativa del contrato, salvo que la causal de término de
contrato sea la contemplada en el art. 163 bis, que establece que las disposiciones allí
contenidas se aplicarán preferentemente a lo establecido en el art. 162, y en caso alguno se
producirá el efecto previsto por el inciso 5º de esta norma legal. Lo anterior con el objeto de
evitar gravar la masa de bienes con mayores obligaciones que las fijadas a la fecha en que se
declaró la quiebra, generando una desigualdad entre los acreedores y sus preferencias, según
se sostuvo por la Corte Suprema en la sentencia rol Nº 7076-2009 y por la Corte de
Apelaciones de Puerto Montt en la sentencia rol Nº 855-2013 (Castro, 2014: 110).

Ahora bien, el art. 177 en comento precisa que los organismos respectivos deberán emitir un
documento denominado CERTIFICADO DE COTIZACIONES PREVISIONALES PAGADAS,
para efectos de acreditar el cumplimiento ante el ministro de fe.

De no acreditarse el pago oportuno se produce la SUSPENSIÓN RELATIVA DEL

CONTRATO, dado que el trabajador no queda obligado a seguir trabajando, pero el empleador
deberá cancelar las remuneraciones y demás prestaciones comprendidas en el contrato hasta
que se ponga al día en el cumplimiento de esta obligación. El Código dice textualmente:
"...durante el período comprendido entre la fecha del despido y la fecha de envío o entrega de
la referida comunicación al trabajador" (art. 162 inciso séptimo). En el mismo sentido, la Corte
Suprema ha expresado, con acierto, que en estos casos no estamos ante una nulidad del
despido sino ante una suspensión relativa del contrato. El despido puede ser convalidado por
el empleador mediante el pago de las cotizaciones morosas, según dispone el inciso sexto del
artículo 162 del CT (Gamonal, 2004: 782).

Por COTIZACIONES PREVISIONALES deberá entenderse lo siguiente (Walker: 2003, 380 y

381):

• Todas las estatuidas para financiar el régimen de pensiones, nuevo o antiguo.

• Las cotizaciones de salud.

• Las cotizaciones establecidas por la ley Nº 16.744, sobre accidentes del trabajo y
enfermedades profesionales.

• Las cotizaciones del seguro de cesantía en virtud de la ley Nº 19.728.

El empleador podrá CONVALIDAR EL DESPIDO mediante el pago de las imposiciones

morosas del trabajador, lo que comunicará a éste mediante carta certificada acompañada de la
documentación emitida por las instituciones previsionales correspondientes, en que conste la
recepción de dicho pago.

Se trata, en definitiva, de una obligación adicional para que el despido pueda perfeccionarse
válidamente (Lizama: 2003, 191).

El CT precisa que la Inspección del Trabajo, de oficio o a petición de parte, estará

especialmente facultada para exigir al empleador la acreditación del pago de cotizaciones
previsionales al momento del despido, así como el pago de las cotizaciones devengadas
mientras no se convalide el despido (art. 162 inciso final).

Cabe agregar que el artículo 13 de la ley Nº 17.322, dispone que se aplicarán las penas del
artículo 467 del Código Penal al que, en perjuicio del trabajador o de sus derechohabientes, se
apropiare o distrajere el dinero proveniente de las cotizaciones que se hubieren descontado de
la remuneración del trabajador.
 La JUSTIFICACIÓN de esta normativa radica en que numerosos empleadores no enteran
las cotizaciones previsionales de los trabajadores, de propiedad del trabajador, lo cual altera
gravemente su red de protección social, como ocurre, por ejemplo, con las pensiones, ya que
el sistema actual se basa en la capitalización individual (Walker: 2003, 379).

Por tanto los REQUISITOS para que opere esta figura son los siguientes:

a) El contrato debe haber terminado por alguna de las causales de los artículos 159 Nºs. 4, 5
y 6, 160, 161 y 161 bis del CT.

b) El empleador deberá adeudar una o más cotizaciones previsionales del trabajador: de

pensiones, salud, accidentes del trabajo o enfermedades profesionales o del seguro de
cesantía.

Sus EFECTOS son los siguientes:

a) Se produce la suspensión relativa del contrato, a saber, el trabajador no debe continuar

trabajando pero el empleador deberá cancelar las remuneraciones y demás prestaciones
comprendidas en el contrato hasta que se ponga al día.

b) El empleador puede convalidar el despido mediante el pago de las imposiciones morosas

del trabajador, lo que comunicará a éste mediante carta certificada acompañada de la
documentación emitida por las instituciones previsionales correspondientes, en que
conste la recepción de dicho pago.

La ley Nº 20.194 de 7 de julio de 2007 consagra una EXCEPCIÓN a la suspensión relativa

del contrato por falta de pago de imposiciones: Cuando el monto adeudado por concepto de
imposiciones morosas no exceda la cantidad menor entre el 10% del total de la deuda
previsional o 2 unidades tributarias mensuales, y el empleador pague el monto adeudado
dentro de 15 días hábiles desde la notificación de la demanda.

Estimamos que la redacción no es clara en la primera hipótesis. Deberemos entender que es

aplicable la excepción si lo adeudado es menor que 2 unidades tributarias mensuales o es
menor al 10% del las imposiciones que debieron pagarse, o sea, el empleador ha pagado a lo
menos el 90% de las imposiciones y por tanto la deuda es de monto menor.

Es dable indicar que esta figura fue reinterpretada en numerosas ocasiones por la Corte
Suprema, limitando su eficacia y su carácter protector del trabajador.

En cuanto al plazo de la sanción, la Corte Suprema limitó el número de las remuneraciones y

demás prestaciones consignadas en el contrato, que deberá pagar el empleador, a seis meses.
Se ha fundamentado esta decisión en los siguientes argumentos:

a) Por razones de equidad y certeza, y

b) Para guardar una adecuada armonía con el plazo de prescripción de seis meses desde la
suspensión de los servicios, que establece el artículo 510 inciso tercero del CT, para accionar
en base al artículo 162 en comento (Gamonal, 2004: 782).
 Respecto de esta interpretación limitativa de la Corte Suprema, cabe hacer los siguientes
comentarios:

— No debe olvidarse que el principal fundamento de la ley Nº 19.631 fue la gran cantidad de
imposiciones impagas por parte de los empleadores.

— Se trata de descuentos de remuneraciones realizados por el empleador y que, por ende,

son de propiedad de los trabajadores. Por tanto, la referida ley tutela y resguarda el derecho de
propiedad de los trabajadores.

— Además, numerosas imposiciones impagas redundan en pensiones más bajas para los
trabajadores, lo que, en definitiva, afecta el funcionamiento del sistema previsional y la
responsabilidad subsidiaria del Estado.

— En consecuencia, cualquier aplicación limitativa del tenor literal de dicho precepto debe
ser justificada en forma especial (Gamonal, 2004: 782 y 783).

La ley Nº 20.194 buscó reforzar las sanciones al empleador moroso en los pagos
previsionales descontados de las remuneraciones de sus trabajadores, interpretando el CT
para reiterar que el empleador debe seguir pagando la remuneración íntegra del trabajador
hasta que se ponga al día con todas las cotizaciones adeudadas (más allá de los 6 meses, de
ser el caso).

Frente a las RELACIONES LABORALES ENCUBIERTAS, la Corte Suprema precisó que el

artículo 162 inciso quinto es inaplicable, ya que habiéndose reconocido la existencia de la
relación laboral por los tribunales, se produce una suerte de "eficacia constitutiva" para los
trabajadores desde la época de su dictación y posterior ejecutoriedad, de manera que sus
derechos como dependientes se han perfeccionado jurídicamente a partir de esa época. De
esta forma, la Corte concluyó que la condena al pago de imposiciones es improcedente en una
sentencia que declara la existencia de la relación laboral.

No concordamos con esta tesis, ya que la naturaleza de dicha resolución es declarativa y no

constitutiva, si no sería imposible explicar que las sentencias de casación, en otras materias,
no anulen las condenas por despido injustificado, así como el pago de las indemnizaciones
correspondientes, del feriado legal y del feriado proporcional (Gamonal, 2004: 783). Por tanto,
la determinación de una relación laboral tendría un doble efecto para la Corte: declarativo
respecto de las obligaciones laborales en general y constitutivo (a futuro) respecto del artículo
162 inciso quinto (Gamonal, 2005: 1249). La doctrina precisó en su oportunidad que esta
errada tesis de la Corte se enfrenta al carácter de orden público del derecho laboral y
desconoce la irrenunciabilidad de derechos (Caballero, 2007: 101).

En la actualidad, la sala laboral de la Corte Suprema ha desechado esta tesis de una

supuesta eficacia constitutiva, en la unificación de jurisprudencia rol Nº 6604/2014, y, en
consecuencia, determinada la naturaleza laboral del vínculo en la sentencia, en concordancia
con la eficacia declarativa de dicho acto, el empleador debe hacerse responsable del no pago
de imposiciones.

En cuanto a las CAUSALES de término de contrato que quedan cubiertas por esta
normativa, la Corte Suprema manifestó que el inciso quinto del artículo 162 del CT al hacer
referencia "al despido", sólo sería aplicable a la manifestación unilateral del empleador de
poner término a la relación laboral, por lo cual sería inaplicable en el caso del vencimiento del
plazo o de la conclusión del trabajo o servicio que dio origen al contrato (Gamonal, 2004: 783 y
ss., y Gamonal, 2005: 1248 y ss.).

Disentimos de la opinión anterior, por estimar que limita el tenor literal del precepto y
restringe esta norma protectora. En definitiva, si a un trabajador se le adeudan imposiciones
poco importa si se trata de un contrato indefinido o por obra o servicio o a plazo, o si el
empleador ha invocado una renuncia que no tiene validez legal. La norma debiera aplicarse
igualmente, considerando, además, que el legislador no distingue en la materia. Un trabajador
puede estar toda su vida laboral contratado por obra o servicios y, en estos casos, el
empleador tendrá un estímulo menor para estar al día en sus obligaciones debido a esta tesis
restrictiva. No quedan claras las razones para que el derecho de propiedad de estos
trabajadores tenga una tutela menor que la de otros, por ejemplo, contratados indefinidamente.

La Corte Suprema ha hecho presente en distintas sentencias que nada obsta para que se
demande despido injustificado y, a la vez, se requiera la aplicación del artículo 162 inciso
quinto del CT. Opinamos que esta precisión es muy pertinente, ya que la misma Corte ha
aclarado que los efectos de este precepto no dicen relación con la nulidad, término impropio
para este caso, sino con una suspensión relativa impropia. En consecuencia, este despido no
es nulo y tampoco procede la reincorporación del trabajador.

La Corte Suprema había limitado también la aplicación de esta normativa protectora en el

caso de la QUIEBRA. Esta tesis fue confirmada por el legislador, en el nuevo art. 163 bis Nº 1,
incorporado por la ley Nº 20.720, cuyas opciones han sido preferentemente comerciales por
sobre las laborales, como criticamos en su oportunidad.

La Corte Suprema ha precisado que el artículo 162 inciso quinto es aplicable aún cuando no
se haya solicitado expresamente en el libelo la "nulidad del despido", sino sólo la sanción
respectiva estatuida por dicho precepto, a saber, la condena al pago de remuneraciones y
demás prestaciones consignadas en el contrato de trabajo (Gamonal, 2005: 1250).
Concordamos plenamente con este criterio.

¿Puede el trabajador al ejercer el DESPIDO INDIRECTO demandar por el art. 162 inciso
quinto del CT? Estimamos que sí, dado que la misma sala laboral de la Corte Suprema ha
sostenido, en la unificación de jurisprudencia 15323/2013, que el no pago de las cotizaciones
es incumplimiento grave de las obligaciones del contrato, por parte del empleador, y que, en
consecuencia, el trabajador puede demandar por despido indirecto y es plenamente aplicable
el art. 162 incisos quinto y ss. sin importar quién haya deducido la acción pertinente para poner
término al contrato. En definitiva, dice la sentencia, el despido indirecto es una especie de
renuncia forzosa provocada por el empleador.

Como vemos, este art. 162 ha sido una de las norma más reinterpretadas del derecho
laboral chileno, en contra de su sentido e historia fidedigna, facilitando la impunidad de los
empleadores que no enteran las cotizaciones previsionales y que, además, cometen un delito
al tenor del artículo 13 de la ley Nº 17.322. Con todo, la actual sala laboral de la Corte
Suprema ha retornado a una argumentación respetuosa de los principios del derecho laboral
en esta y otras materias.
 S 2: G

Glosario

• Convalidación del despido: Posibilidad que establece la misma ley, para que el empleador
pague las cotizaciones del trabajador adeudadas, cumpliendo con la comunicación
respectiva del pago enterado y de esta manera confirmando el despido.

• Despido nulo por no pago de imposiciones: Figura contemplada en el art. 162 inciso quinto y
ss. del CT, en virtud de la cual si un empleador no está al día en el pago de las
imposiciones, el despido producirá sólo una suspensión relativa del contrato, debiendo el
empleador continuar pagando las remuneraciones hasta que se ponga al día con las
imposiciones adeudadas.

Cuestionario

1. ¿En qué consiste el denominado despido nulo por no pago de imposiciones?

2. ¿Cuál es su naturaleza jurídica?

3. ¿Qué significa la convalidación del despido?

4. ¿Cuál es la justificación de esta normativa?

5. Explique sus requisitos.

6. ¿Cuáles son sus efectos?

7. Explique las interpretaciones limitativas del alcance de esta institución.

8. ¿Se puede accionar por el art. 162 en el caso del despido indirecto?

S 3: A

"Dado que el individuo ya no está tomado en las redes

tradicionales de dependencia y de protección, lo que se
protege es la propiedad. La propiedad es la base de
recursos a partir de la cual un individuo puede existir por sí
mismo y no depender
 de un amo o de la caridad del prójimo. Es la propiedad la
que garantiza la seguridad frente a las contingencias de la
existencia, la enfermedad, el accidente, la miseria de quien
no puede seguir trabajando (...). La propiedad en una
República moderna cuya configuración esboza Locke es el
soporte insoslayable mediante el cual los ciudadanos
pueden ser reconocidos como tales en su independencia".

Castel, Robert, La Inseguridad Social. ¿Qué es estar

protegido?, Buenos Aires, Manantial, 2004, p. 23.

S 4: A

1. Lea la sentencia Zúñiga con Vanward S.A., Corte Suprema, recurso de casación, rol
Nº 5417-03, en Lineamientos de Derecho del Trabajo (Gamonal, LexisNexis, 2006), pp. 191
y ss. y responda las consultas que siguen en las pp. 194 y ss. del referido libro.

S 5: R

1. C M , Rodolfo (2007), "La sentencia constitutiva", Estudios Laborales,

Sociedad Chilena de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Nº 1, 2007.

2. C C , José Francisco (2014), "Aspectos Laborales contenidos en la Nueva

Legislación Concursal", Revista de Derecho Laboral y Seguridad Social (Thomson Reuters
Chile), Vol. IV Nº 4.

3. G C , Sergio (2005), "Comentario de la Jurisprudencia Laboral del año

2004", Corte Suprema, Tribunal Constitucional, Revista de Derecho de la Universidad
Adolfo Ibáñez , Nº 2: 2005.

4. G C , Sergio (2004), "Comentario de la Jurisprudencia Laboral del año

2003", Corte Suprema, Tribunal Constitucional, Revista de Derecho de la Universidad
Adolfo Ibáñez , Nº 1: 2004.

5. P L , Luis (2003), Derecho del Trabajo , Santiago, LexisNexis.

6. W E , Francisco (2003), Derecho de las Relaciones Laborales. Un derecho

vivo , Santiago, Editorial Universitaria.
 C 14 P ,

Objetivo: En este último capítulo revisaremos el tratamiento que

tiene la prescripción en materia laboral. Asimismo, señalaremos
sus diferencias con la caducidad, y estudiaremos el fenómeno de
la nulidad que es diferente al régimen común. Finalizaremos con
una referencia a los mecanismos de fiscalización del contrato de
trabajo.

Palabras Claves: Prescripción, Caducidad, Nulidad, Ex nunc,

Tutela Colectiva y Administrativa, Función social del trabajo.

S 1: T
*
5
1. Prescripción y caducidad

La PRESCRIPCIÓN en materia laboral "supone la pérdida de los derechos nacidos de un

contrato de trabajo, cuando no son ejercitados por el titular de los mismos dentro del plazo que
para ello fijan las normas legales" (Alonso García: 1987, 614).

En la prescripción se contraponen dos principios: la irrenunciabilidad de derechos laborales y

la seguridad jurídica, primando esta última (Santoro-Passarelli: 1963, 240).

En la mayoría de los ordenamientos laborales el plazo de prescripción o de presunción de

pago comienza a contabilizarse desde el "término del contrato". En nuestro país, bajo la
vigencia del Código de 1931, la prescripción laboral no se comenzaba a contabilizar cuando la
obligación fuera exigible, como ocurre en materia civil, sino que el cómputo del término
extintivo comenzaba a partir de la cesación o terminación de los servicios (Durán: 1958, 49).
La tesis jurisprudencial que se impuso postulaba que el plazo de prescripción laboral debía
contabilizarse desde la cesación efectiva de los servicios.

Actualmente, en el artículo 510 del CT se regula la prescripción laboral. Su contenido puede

sistematizarse de la siguiente forma:
 Prescripción de derechos legales: los derechos regidos por el CT prescribirán en el plazo de
dos años desde la fecha en que se hicieron exigibles.

Prescripción de derechos contractuales: Respecto de las acciones provenientes de los actos

y contratos a que se refiere el CT, se establece que prescribirán en seis meses contados desde
la terminación de los servicios.

Prescripción de la acción por despido por no pago de imposiciones: La acción para reclamar
la nulidad (sic) del despido, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 162, prescribirá
también en el plazo de seis meses contados desde la suspensión de los servicios.

Prescripción del pago de horas extraordinarias: En cuanto a las horas extraordinarias, el

cobro del sobresueldo que las remunera prescribirá en el plazo de seis meses desde la fecha
en que debieron ser pagadas.

Interrupción: Los plazos de prescripción establecidos en este Código no se suspenderán, y

se interrumpirán en conformidad a las normas de los artículos 2523 (desde que interviene
pagaré u obligación escrita, o concesión de plazo por el acreedor, y desde que interviene
requerimiento) y 2524 del CC.

Suspensión por reclamo administrativo: Con todo, la interposición de un reclamo

administrativo debidamente notificado ante la Inspección del Trabajo respectiva, dentro de los
plazos indicados en los incisos primero, segundo, tercero y cuarto del artículo 510, suspenderá
también la prescripción, cuando la pretensión manifestada en dicho reclamo sea igual a la que
se deduzca en la acción judicial correspondiente, emane de los mismos hechos y esté referida
a las mismas personas. En estos casos, el plazo de prescripción seguirá corriendo concluido
que sea el trámite ante dicha inspección y en ningún caso podrá exceder de un año contado
desde el término de los servicios.

Los REQUISITOS de esta suspensión son los siguientes:

a) Interposición de un reclamo administrativo ante la Inspección del Trabajo respectiva;

b) Dicho reclamo debe estar debidamente notificado;

c) Debe interponerse dentro de los plazos de prescripción establecidos por el artículo 510;

d) La pretensión manifestada en el reclamo debe ser igual a la que se deduzca en la acción

judicial correspondiente;

e) La referida pretensión tiene que emanar de los mismos hechos, y

f) Debe estar referida a las mismas personas.

Una vez declarada judicialmente la prescripción, las obligaciones se convierten en naturales,

según el artículo 1470 Nº 2º, del CC, por lo tanto si el deudor cumple el acreedor puede retener
lo dado o pagado en razón de ellas.

Un caso especial es la prescripción de cinco años contemplada en el artículo 507 inciso final.
 El problema de la prescripción laboral no radica fundamentalmente en la extensión de los
plazos, sino desde cuándo se contabiliza dicho término. Lo anterior es delicado dado el estado
de inferioridad socioeconómica de una de las partes. En efecto, el problema consiste en si es
razonable que, para que no transcurra el plazo de prescripción, el trabajador deba verse
obligado a demandar a su empleador estando aún pendiente el contrato de trabajo (Ghezzi y
Romagnoli: 1992, 338 y 339).

El CT establece también PLAZOS DE CADUCIDAD. La necesidad de distinguir entre la

caducidad y la prescripción ha originado diversas teorías explicativas de ambas instituciones.

Para algunos autores la caducidad no es un fenómeno extintivo sino impeditivo. Mientras

que la prescripción extingue un derecho que se encuentra ya en la esfera jurídica de un sujeto,
la caducidad comporta la falta de adquisición de un derecho por la ausencia de realización, en
tiempo útil, de uno de los elementos del supuesto de hecho adquisitivo. La caducidad importa
que un poder se ejerza dentro de una cierta distancia temporis, a diferencia de la prescripción,
donde el énfasis radica en una omisión que tenga una cierta duración (Gil y Gil: 1993, n. 17
p. 53).

Para otros las diferencias entre prescripción y caducidad se basan en la existencia de un

régimen jurídico parcialmente distinto para cada una, sin perjuicio de que estas figuras afecten
las mismas situaciones jurídicas. En consecuencia, varía la función social que a cada uno de
dichos institutos atribuye el ordenamiento jurídico. La caducidad tendría la función práctica de
que ciertos derechos o poderes se ejerzan dentro de un plazo breve, porque existe un interés
particular de las personas respecto a las cuales tales derechos pueden ejercerse, en conocer
rápidamente si el titular de ellos desea ejercitarlos o no (Gil y Gil: 1993, n. 18 p. 54).

Otros autores estiman que no existe una diferencia sustancial entre la prescripción y
caducidad. No debe buscarse en un criterio a priori la diferenciación de la prescripción y de la
caducidad. Todo plazo puede ser de prescripción o caducidad, según la regulación legislativa
que se adopte. Se trata de dos modos de ser de un mismo fenómeno jurídico, y su única
diferencia estribaría en la más fuerte tutela, de certeza jurídica, que se logra por medio de la
caducidad, lo cual no significa una diversidad de funciones (Gil y Gil: 1993, 54 y ss.).

La caducidad laboral se presenta cuando la exigencia de certeza de las relaciones jurídicas

impone un término perentorio para el ejercicio de un derecho o, más en general, para el
cumplimiento de un acto jurídico. Transcurrido el término o plazo, el cual no se interrumpe y,
salvo caso en contrario, no se suspende, el ejercicio del derecho se encuentra definitivamente
precluido, y el término no puede empezar a contabilizarse nuevamente (Ghezzi y Romagnoli:
1992, 344).

Nuestro CT establece diversos PLAZOS DE CADUCIDAD, como en el caso de los artículos

168, 169, 170, 171, 201, 207 y 486. Se trata de plazos de caducidad que se extinguen por el
mero transcurso del tiempo y que extinguen el derecho, al tenor de lo dispuesto en el artículo
49 del CC (Vivanco: 1994, 118), por lo cual operan de pleno derecho sin que sea necesario
alegarlos y declararlos judicialmente, debiendo el juez limitarse a constatar su existencia
(Farren: 1988, 66).

También el CT estatuye SUSPENSIONES en algunos plazos de caducidad, por ejemplo, en

el artículo 168 inciso final.
 2. Nulidad*6

Las normas laborales establecen beneficios para los trabajadores que son irrenunciables, lo cual implica que su incumplimiento genera la nulidad del
acto (Ruprecht, 1994: 62).

La NULIDAD es "una sanción civil establecida por el legislador y que consiste en el desconocimiento de los efectos jurídicos de un acto por la omisión
en él de los requisitos y formalidades prescritos por la ley" (Ducci, 1984: 316).

Las disposiciones comunes sobre nulidad son aplicables al derecho laboral, con las adaptaciones que resultan del carácter particular del contrato de
trabajo (Krotoschin, 1993: 73 y 74).

Como se explicará a continuación, los efectos de la nulidad laboral tienen CARACTERES propios que se originan en los particularismos del contrato
de trabajo:

a) Se trata de nulidad de PLENO DERECHO y no de anulabilidad (Ruprecht, 1994: 62).

b) Por lo general, la nulidad no comprende al contrato de trabajo en su totalidad, sino SÓLO A LA CLÁUSULA AFECTADA (Santoro-Passarelli, 1963:
147).

En casos excepcionales la nulidad puede abarcar a toda la figura contractual, como muchas veces sucede, en la práctica, cuando se pacta un
contrato a honorarios como forma de simular un contrato de trabajo. En este caso, la ley sustituye por entero el contrato nulo por las disposiciones que
señale (Santoro-Passarelli, 1963: 148). En nuestro país, sobre esta materia, podemos citar los arts. 7º y 8º del CT, ya estudiados en los capítulos iniciales
de este Manual.

c) La cláusula nula SE SUSTITUYE POR LO DISPUESTO POR LA LEY LABORAL aplicable al caso (Alarcón Caracuel, 1990: 854).

Sin embargo, esta sustitución legal de las cláusulas del contrato nulo no es aplicable a todos los casos laborales, como ocurriría si la nulidad fuera por
objeto o causa ilícitos (Santoro-Passarelli, 1963: 149), por ej.: si se contrata a un ingeniero como médico cirujano.

d) Todos los actos realizados bajo la vigencia de la cláusula nula conservan sus efectos y las partes pueden reclamar las consecuencias que han
derivado de los mismos (Ruprecht, 1994: 62). Por lo general, los efectos de la nulidad laboral serán sólo EX NUNC, esto es a futuro, y jamás serán EX
TUNC, o sea, hacia el pasado (Montoya Melgar, 1981: 256).

Por el carácter continuado del contrato de trabajo y con el objeto de proteger al asalariado,
quien normalmente no es responsable de las causales de nulidad, la doctrina y jurisprudencia
laboral han abandonado la ficción civilista de la nulidad retroactiva, incluso en ciertos casos de
nulidad por motivos de orden público. Consecuente con lo anterior, el trabajador podrá
reclamar el pago de las remuneraciones por el trabajo ejecutado no obstante la nulidad del
contrato, o de una de sus cláusulas (Camerlynck y Lyon-Caen, 1974: 119).

Nuestra legislación laboral no contempla en forma expresa la nulidad laboral, sin perjuicio de
que las reglas civiles en esta materia deban aplicarse a la luz de los efectos descritos
anteriormente. La doctrina explica que el artículo 17 del CT recoge la nulidad con efectos ex
nunc, al disponer: "Si se contratare a un menor sin sujeción a lo dispuesto en los artículos
precedentes, el empleador estará sujeto a todas las obligaciones inherentes al contrato
mientras se aplicare; pero el inspector del trabajo, de oficio o a petición de parte, deberá
ordenar la cesación de la relación y aplicar al empleador las sanciones que correspondan"
(Macchiavello, 1986: 448).

3. Fiscalización del contrato*7

La consagración de derechos mínimos e irrenunciables no es suficiente para lograr una tutela adecuada del trabajador, ya que su posición de
subordinación y su falta de poder frente a la contraparte empleadora, impiden que pueda exigir sus derechos sin quedar sujeto a represalias posteriores.
Por ello, una de las técnicas normativas más importantes del orden público laboral ha sido la denominada VIGILANCIA ADMINISTRATIVA DE LA
EJECUCIÓN DEL CONTRATO.

Caracterizada la relación laboral como un vínculo de poder, es difícil que el trabajador individual accione por sus derechos e, inclusive, represente las
situaciones que le causan perjuicio, ya que corre el peligro de perder su fuente laboral. En sistemas de libre despido o de estabilidad relativa impropia
que, en la práctica, operan como libre despido (como ocurre en nuestro país), si el trabajador exige el cumplimiento de sus derechos corre el riesgo de
perder su fuente laboral o de ser objeto de abusos de difícil prueba en sede judicial.

Como expresamos en capítulos anteriores, la facultad de organizar, dirigir y administrar la

empresa otorga al empleador un gran poder frente al trabajador, el cual puede ser usado
abusivamente, en forma aparentemente técnica pero desviada (Ermida: 1999, 24), situación
que es de difícil prueba y permite disuadir ilícitamente a los trabajadores en el ejercicio de sus
derechos.

En este contexto el derecho laboral ha estructurado dos grandes cauces de protección frente
a este poder, a saber, (1) la tutela colectiva y la (2) administrativa.

(1) La TUTELA COLECTIVA se encuentra en aquellos sistemas con un movimiento sindical

fuerte, capaz de velar por los intereses de sus asociados así como de los demás trabajadores
en el lugar de trabajo, en virtud de la representación de intereses de rango colectivo que
realiza. Esta tutela es reconocida como la más completa y perfecta en materia laboral (Kahn-
Freund: 1987, 54).

(2) La TUTELA ADMINISTRATIVA dispone que un organismo especializado, perteneciente a

la administración del Estado, vele por el cabal cumplimiento de la legislación laboral, tarea que
se realiza por medio de la fiscalización de la misma.

En muchos países de América Latina y, especialmente en el nuestro, la protección laboral se

ha desarrollado por medio de la intervención legal más que por la acción de la autonomía
colectiva de los sindicatos, lo que ha provocado que la tutela administrativa se haya constituido
en el más importante resguardo de la legalidad laboral.

Dicho resguardo ha sido expresamente encomendado en nuestro país a la DT, organismo

técnico, dependiente del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, encargado de fiscalizar el
cumplimiento de la legislación laboral.
 El CT reconoce la FUNCIÓN SOCIAL DEL TRABAJO y establece el deber del Estado en
orden a velar por el cumplimiento de las normas que rigen la prestación de los servicios (art.
2º). Además, el CT dispone que la fiscalización del cumplimiento de la legislación laboral y su
interpretación corresponden a la DT, así como la fiscalización de las normas de higiene y
seguridad en el trabajo, de las normas de protección de la maternidad, de las prácticas
desleales o antisindicales y del cumplimiento de los instrumentos colectivos del trabajo (arts.
505, 184 y 191, 208, 292 y 349, respectivamente).

Por su parte, el decreto con fuerza de ley Nº 2, de 1967, del Ministerio del Trabajo y
Previsión Social, establece entre otras funciones de la DT, la fiscalización de la aplicación de la
legislación laboral y el fijar de oficio o a petición de parte por medio de dictámenes el sentido y
alcance de las leyes del trabajo (art. 1º letras a y b).

Dentro de las facultades del Director del Trabajo, Jefe Superior de este organismo, se
contempla la representación del Estado en la aplicación y fiscalización de las leyes sociales;
fijar la interpretación de la legislación y reglamentación social, salvo que el caso esté sometido
al pronunciamiento de los Tribunales y esta circunstancia esté en su conocimiento, y velar por
la correcta aplicación de las leyes del trabajo en todo el territorio de la República (art. 5º letras
a, b y c del decreto con fuerza de ley Nº 2).

Por otra parte, la ley confiere la calidad de MINISTROS DE FE a los Inspectores del Trabajo
(arts. 23 decreto con fuerza de ley Nº 2 y 177, 218, 313 y 503 del Código del Trabajo).

Además, el CT refuerza el carácter de orden público de la legislación laboral al disponer que

los funcionarios públicos deberán informar, a la Inspección del Trabajo respectiva, las
infracciones a la legislación laboral de que tomen conocimiento en el ejercicio de su cargo (art.
505 inciso segundo).

Cabe señalar que el legislador otorga facultades especiales a la DT para resolver sobre la
aplicación de diversas normas del Código, de cuya resolución se puede entablar reclamo al
tribunal del trabajo respectivo (Novoa: 1998, 193 y ss.) (arts. 503 y 504 del CT).

Es necesario hacerse cargo de dos interrogantes: (1) ¿Tiene sustento constitucional la

vigilancia administrativa del contrato de trabajo que establece nuestra legislación? y (2) ¿Es
constitucional la facultad de la DT de interpretar la legislación del trabajo?

(1) ¿Tiene SUSTENTO CONSTITUCIONAL la vigilancia administrativa del contrato de

trabajo que establece nuestra legislación?

Efectivamente, la consagración de un mecanismo tutelar como el descrito se basa en

imperativos constitucionales, cristalizados en el capítulo I de nuestra Carta Fundamental, en
orden a la promoción del bien común y a la defensa de la dignidad de las personas, así como
el asegurar el derecho de las personas a participar con igualdad de oportunidades en la vida
nacional (art. 1º).

Además, la fiscalización de la correcta aplicación de la legislación laboral no puede estar a

cargo de los Tribunales de Justicia, ya que es mejor que sea efectuada por un organismo
técnico especializado, como ocurre en Chile y en casi la totalidad de los países del mundo.
 Asimismo, continúa plenamente vigente la necesidad de fiscalización en el mercado de
trabajo, atendida la debilidad de los sindicatos y la posición de subordinación de los
trabajadores.

(2) ¿Es constitucional la facultad de la DT de INTERPRETAR LA LEGISLACIÓN DEL

TRABAJO?

Si la DT debe fiscalizar el cumplimiento de la legislación laboral, debe necesariamente

interpretar dicha normativa a fin de velar por su correcto cumplimiento.

Cabe recordar que el orden público laboral informa con derechos mínimos e irrenunciables a
todo el contrato de trabajo, lo que implica que, para velar por su correcta aplicación, la DT
puede referirse a contenidos contractuales. Otra interpretación implicaría que jamás podría
fiscalizar ya que la misma ley exige que haya un contrato de trabajo y, por ende, la tutela
laboral se aplica cuando hay un contrato o una prestación de servicios que cumpla con los
requisitos del artículo 7º, aunque no esté escriturado, y los derechos mínimos legales deberán
ser respetados en el mismo, correspondiendo a la DT, por mandato legal, velar por el
cumplimiento de los derechos irrenunciables.

La interpretación que realice la DT no es vinculante para los Tribunales de Justicia, quienes

siempre pueden revisar lo resuelto por dicha Repartición (arts. 503 y 504 del Código).

Entonces, ¿qué sentido tiene que el legislador otorgue la potestad de interpretar la

legislación laboral a la Dirección? Esta atribución responde a la necesidad de brindar una
seguridad jurídica mínima a los particulares fiscalizados, quienes podrán guiar su actuar al
tenor de la interpretación dada por el organismo fiscalizador, lo que permite una mayor
objetividad en la labor fiscalizadora, asegurándose además la igualdad ante la ley (Lizama:
1998, 37 y 38).

S 2: G

Glosario

• Caducidad: Cuando se impone un término perentorio para el ejercicio de un derecho o el

cumplimiento de un determinado acto, en base a una exigencia de certeza en las relaciones
y actos jurídicos. Si no se ejercen las respectivas acciones dentro del lapso determinado por
la ley, el cual no se interrumpe y, salvo excepciones, no se suspende, el ejercicio del
derecho queda definitivamente precluido.

• Ex nunc: Frase en latín, que significa "desde ahora". Esto es, que posee un sentido
prospectivo (hacia futuro). Por ello se dice que los efectos de la nulidad laboral operan ex
nunc.
• Nulidad: Sanción civil establecida por el legislador que consiste en el desconocimiento de los
efectos jurídicos de un acto, producto de la omisión de requisitos y/o formalidades prescritos
por ley para aquél.

• Prescripción laboral: Constituye la pérdida de los derechos nacidos de un contrato de trabajo,

cuando no son ejercitados por su titular dentro del plazo que fijan las normas legales para
dicho efecto.

• Tutela administrativa: Cuando un organismo del Estado, especializado en la materia, está

encargado de velar por el cumplimiento de la legislación laboral.

• Tutela colectiva: Aquella que se encuentra presente en los sistemas donde predomina un
movimiento sindical fuerte, el cual tiene la capacidad de velar por los intereses de sus
asociados y demás trabajadores en el mismo lugar de trabajo o en el sector de actividad.

Cuestionario

1. Explique el alcance del art. 510 del CT.

2. ¿Por qué es problemático determinar desde cuándo se contabiliza el plazo de prescripción?

3. Explique las diferencias entre caducidad y prescripción.

4. ¿Cuáles son los caracteres propios de la nulidad laboral?

5. ¿Qué significa que la nulidad laboral opere ex nunc?

6. ¿En qué consiste la tutela colectiva?

7. ¿Qué es la tutela administrativa?

8. ¿Cuál es el fundamento constitucional y legal de esta última?

9. ¿Por qué la DT puede interpretar la legislación laboral? ¿Quién está obligado a seguir esta
interpretación?

S 3: A

"Pero no existe la misma libertad individual en una fábrica

donde colabora un gran número de hombres; allí todos
 deben amoldarse a los deseos de la mayoría, a la voluntad
de los empleadores o a las tradiciones de la industria. De
modo que no veo ningún impedimento para que aquí
intervenga el Estado si puede demostrarse sin lugar a
dudas que las costumbres actuales son perjudiciales para

la salud y que no hay otra solución posible. En otras

cuestiones la legislación, ni los principios, ni la experiencia,
ni los precedentes nos impiden considerar la posibilidad de
que el Estado intervenga en circunstancias similares".

Jevons, Williams S., El Estado y los trabajadores,

Madrid, Marcial Pons, 2006, p. 96. Esta obra fue
terminada de escribir en abril de 1882.

S 4: A

a) Lea el Convenio Nº 81, sobre la Inspección del Trabajo, de 1947, de la OIT disponible en
www.ilo.org.

S 5: R

1. A C , Manuel Ramón (1990), "La vigencia del principio 'pro operario'", en

Cuestiones Actuales de Derecho del Trabajo, Estudios ofrecidos por los catedráticos
españoles de Derecho del Trabajo al profesor Manuel Alonso Olea, al cuidado de Montoya
Melgar, Alfredo; Martín Valverde, Antonio y Rodríguez Sañudo, Fermín, Centro de
Publicaciones del Ministerio del Trabajo y Seguridad Social, Madrid.

2. A G , Manuel (1987), Curso de Derecho del Trabajo, Barcelona, Ariel.

3. C , G.H. y L -C , G. (1974), Derecho del Trabajo, Madrid, Aguilar.

4. D C , Carlos (1984), Derecho Civil, Parte general, 2ª edición, Santiago, Editorial

Jurídica de Chile.

5. D M , Alfonso (1958) De la Prescripción Extintiva en la Legislación Social Chilena,

Santiago, Editorial Universitaria.
6. E U , Óscar (1999), La Flexibilización de la Huelga, Montevideo, Fondo de
Cultura Universitaria.

7. F P , Raúl (1988), Terminación del Contrato de Trabajo, Santiago, Editorial

Jurídica Ediar-ConoSur.

8. G , Giorgio y R , Umberto (1992), Il rapporto di lavoro, 2ª edición, Bologna,

Zanichelli.

9. G G , José Luis (1993), La Prescripción de las Faltas Laborales, Madrid, Ministerio del
Trabajo y Seguridad Social.

10. K -F , Otto (1987), Trabajo y Derecho, Madrid, Ministerio del Trabajo y Seguridad
Social.

11. K , Ernesto (1993), Manual de Derecho del Trabajo, 4ª edición actualizada por el
Dr. Gustavo Raúl Meilij, Buenos Aires, Depalma.

12. L P , Luis (1998) La Dirección del Trabajo: Una Explicación de su Facultad de

Interpretar la Legislación Laboral Chilena, Santiago, Fundación Facultad de Derecho
Universidad de Chile.

13. M C , Guido (1986), Derecho del Trabajo, Santiago, Fondo de

Cultura Económica.

14. M M , Alfredo (1981), Derecho del Trabajo, Tecnos, Madrid.

15. N F , Patricio (1998), "La Fiscalización Administrativa de la Legislación

Laboral y la Dirección del Trabajo", en Estudios en Homenaje al Profesor William Thayer
Arteaga, Santiago, Sociedad Chilena de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social.

16. R , Alfredo J. (1994), Los Principios Normativos Laborales y su Proyección en la

Legislación , Buenos Aires, Zavala.

17. S -P , Francesco (1963), Nozioni di Diritto del Lavoro , Nápoles, Casa

Editrice Dott. Eugenio Jovene.

18. V C , Manuel (1994) El Despido Laboral , Santiago, Editorial Jurídica de

Chile.

*
5 En este párrafo nos hemos basado fundamentalmente en la primera parte del capítulo XIII del libro
Lineamientos de Derecho del Trabajo , ( G , 2006, LexisNexis).

6* En este párrafo nos hemos basado esencialmente en el capítulo V, párrafos 31 y 32, del libro Introducción al
Derecho del Trabajo, (Gamonal, 1998, ConoSur).

7* En este párrafo nos hemos basado fundamentalmente en la primera parte del capítulo XIV del libro
Lineamientos de Derecho del Trabajo, (G , 2006, LexisNexis).