Practica Calificada 2020 Ii

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
EXP. N. 0 5854-2005-PA/TC
PIURA
PEDRO ANDRÉS LIZANA PUELLES
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 8 días del mes de noviembre de 2005, el Tribunal Constitucional en

sesión de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los magistrados Alva Orlandini,
Presidente; Bardelli Lartirigoyen, Vicepresidente; Gonzales Ojeda, García Toma, Vergara
Gotelli y Landa Arroyo, pronuncia la siguiente sentencia
ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Pedro Andrés

Lizana Puelles contra la sentencia de la Segunda Sala Especializada en lo
Civil de la Corte Superior de Justicia de Piura, de fojas 182, su fecha 28 de
junio de 2005, que declaró infundada la demanda de amparo de autos.
ANTECEDENTES
Con fecha 27 de diciembre de 2004, el recurrente interpone demanda de amparo
contra el Jurado Nacional de Elecciones (NE), con el objeto de que se declare la nulidad de
la Resolución N.0 315-2004-JNE, de fecha 17 de noviembre de 2004, por considerar que
vulnera el derecho fundamental al debido proceso.
Manifiesta que mediante acuerdo adoptado el 20 de julio de 2004, el Concejo

Municipal de la Municipalidad Distrital de Canchaque-Piura, declaró improcedente la
solicitud de vacancia en el cargo de Alcalde municipal, por causal de nepotismo, formulada
en su contra por un ciudadano. Refiere que en aplicación del artículo 51 0 de la Ley N.O
27972 —Ley Orgánica de Municipalidades (LOM)—, el 20% de los miembros hábiles del
Concejo solicitaron la reconsideración del acuerdo, la cual -aduce- fue declarada
improcedente mediante una Resolución de Alcaldía (sic), con lo que quedó agotada la vía
administrativa. Sostiene que, en consecuencia, esta última resolución sólo podía ser
1
impugnada en un proceso contencioso administrativo, a pesar de lo cual el JNE ha
declarado fundado un recurso de apelación interpuesto contra ella, ordenando su inmediata
vacancia en el cargo de Alcalde de la Municipalidad Distrital de Canchaque.
El Procurador adjunto a cargo de los asuntos judiciales del JNE contesta la demanda
estando que el literal u) del artículo 50 de la Ley N.0 26486 —Ley Orgánica del JNE , en
desarrollo del inciso 6) del artículo 1780 de la Constitución, dispone que es
competencia del JNE declarar la vacancia de los cargos elegidos mediante sufragio directo;
que, conforme al artículo 23 0 de la LOM, el JNE debe resolver el recurso de apelación
interpuesto contra el acuerdo del Concejo Municipal que declara o rechaza la vacancia
solicitada; y que los actos de nepotismo que determinaron declarar vacante el cargo de
Alcalde que ejercía el recurrente quedaron plenamente acreditados en sede del JNE, motivo
por el cual se resolvió declarar fundado el recurso de apelación interpuesto. En suma —
agre , la resolución del JNE ha sido expedida con plena observancia del derecho ame tal al
debido proceso. Finalmente, sostiene que, sin perjuicio de lo expuesto, al retende e vía
amparo dejar sin efecto una resolución emitida por el JNE, se afectan los artículos 142 0 y
181 0 de la Constitución que establecen que contra las resoluciones dictadas por el , no
procede recurso alguno.
El Quinto Juzgado Civil de Piura, con fecha 14 de marzo de 2005,
declaró infundada la demanda, por considerar que el JNE ha actuado de
conformidad con el artículo 230 de la LOM y sin afectar el derecho al
debido proceso. Añade que la decisión jurisdiccional del JNE ha respetado
la tutela procesal efectiva a la que hace referencia el inciso 8) del artículo 5 0
del Código Procesal Constitucional.
La recurrida confirmó la apelada por sus mismos fundamentos.
FUNDAMENTOS
§1. Delimitación del petitorio

1. La demanda tiene por objeto que se declare la nulidad de la Resolución
N.0 315-2004JNE, expedida por el Jurado Nacional de Elecciones (JNE),
que, tras declarar fundada la apelación presentada contra el acuerdo
formalizado mediante Resolución de Concejo N.0 039-2004-CDC/A,
ordenó la vacancia del recurrente en el cargo de Alcalde de la
2
Municipalidad Distrital de Canchaque-Piura, por la causal de nepotismo, prevista en el
inciso 8) del artículo 220 de la Ley N.0 27972 -Ley Orgánica de Municipalidades
(LOM)-. A criterio del demandante, la referida resolución contraviene el derecho
fundamental al debido proceso, previsto en el inciso 3) del artículo 139 0 de la
Constitución.
2. El asunto controvertido, exige, ante todo, que el Tribunal Constitucional determine (no
por primera vez -Cfr., por todas, la STC 2366-2003-AA/TC-), si los artículos 142 0 y 181
0
de la Constitución, instituyen a una resolución del JNE como una zona exenta de
control constitucional y, consecuentemente, exceptuada de ser sometida a una
evaluación de validez constitucional mediante el proceso de amparo previsto en el
inciso 2) del artículo 2000 de la Constitución.
El precitado artículo 1420, dispone:
"No son revisables en sede judicial las resoluciones del Jurado Nacional de
Elecciones en materia electoral, ni las del Consejo Nacional de la
Magistratura en materia de evaluación y ratificación dejueces.
or su parte, el artículo 181 0, establece que:

"El Pleno del Jurado Nacional de Elecciones aprecia los hechos con criterio de conciencia.
Resuelve con arreglo a ley y a los principios generales de derecho. En materias electorales,
de referéndum o de otro tipo de consultas populares, sus resoluciones son dictadas en
instancia final, definitiva, y no son revisables. Contra ellas no procede recurso alguno"
§2. La Constitución como norma jurídica

3. El tránsito del Estado Legal de Derecho al Estado Constitucional de
Derecho supuso, entre otras cosas, abandonar la tesis según la cual
la Constitución no era más que una mera norma política, esto es,
una norma carente de contenido jurídico vinculante y compuesta
únicamente por una serie de disposiciones orientadoras de la labor
de los poderes públicos, para consolidar la doctrina conforme a la
cual la Constitución es también una Norma Jurídica, es decir, una
norma con contenido dispositivo capaz de vincular a todo poder
(público o privado) y a la sociedad en su conjunto.
3
Es decir, significó superar la concepción de una pretendida soberanía parlamentaria,
que consideraba a la ley como la máxima norma jurídica del ordenamiento, para dar
paso -de la mano del principio político de soberanía popular- al principio jurídico de
supremacía constitucional, conforme al cual, una vez expresada la voluntad del Poder
Constituyente con la creación de la Constitución del Estado, en el orden formal y
sustantivo presidido por ella no existen soberanos, poderes absolutos o autarquías.
Todo poder devino entonces en un poder constituido por la
Constitución y, por consiguiente, limitado e informado, siempre y
en todos los casos, por su contenido jurídico-normativo.
4. A partir de entonces, el asunto se hizo bastante elemental y se tiene

expuesto así desde hace más de 200 años:
"¿Qué sentido tiene que los poderes estén limitados y que los límites
estén escritos, si aquellos a los que se pretende limitar pudiesen saltarse
tales límites? La distinción entre un Gobierno con poderes limitados y
otro con poderes ilimitados queda anulada si los límites no constriñesen
a las personas a las que se dirigen, y si no existe diferencia entre los
actos prohibidos y los actos permitidos. (...). Está claro que todos
aquellos que han dado vida a la Constitución escrita la han concebido
como el Derecho fundamental y supremo de la nación. (...). Quienes
niegan el principio de que los Tribunales deben considerar la
Constitución como derecho superior, deben entonces
admitir que los jueces deben cerrar sus ojos a la Constitución y

regirse sólo por las leyes." l
5. La Constitución es, pues, norma jurídica y, como tal, vincula. De

ahí que, con acierto, pueda hacerse referencia a ella aludiendo al
"Derecho de la Constitución"2 , esto es, al conjunto de valores,
derechos y principios que, por pertenecer a ella, limitan y
delimitan jurídicamente los actos de los poderes públicos.
6. Bajo tal perspectiva, la supremacía normativa de la Constitución de 1993 se encuentra

recogida en sus dos vertientes: tanto aquella objetiva, conforme a la cual la Constitución
preside el ordenamiento jurídico (artículo 51 0 ), como aquella subjetiva, en cuyo mérito
ningún acto de los poderes públicos (artículo 45 04) o de la colectividad en general
(artículo 3805) puede vulnerarla válidamente.
4
§3. El Tribunal Constitucional y la garantía jurisdiccional de la
Constitución.
7. Pero, ¿tiene algún sentido reconocer que la Constitución tiene
carácter jurídico, para luego afirmar que existen actos de los poderes
públicos que escapan al control constitucional ejercido por la
jurisdicción constitucional?, ¿es posible afirmar que todo poder está
sometido a la Constitución y a los derechos fundamentales que ella
reconoce, y a la par sostener que los actos de estos poderes están
relevados de control constitucional, pese a que contravienen la
Constitución y los derechos fundamentales?
Es inherente a la condición jurídica de una norma la capacidad de exigir su cumplimiento

jurisdiccionalmente. La ausencia de éste determina la negación de aquella. Es por ello que
Werner Kaegi sostenía:
"dime lo que piensas de la justicia constitucional y te diré qué concepto de
Constitución tienes."6
Sentencia del Tribunal Supremo de los Estados Unidos en el Caso Marbury v. Madison (1803). Texto
tomado de: Beltrán de Felipe, Miguel y Gonzáles García, Julio. Las sentencias básicas del Tribunal Supremo
de los Estados de América. Madrid: Boletín Oficial del Estado / Centro de Estudios Políticos y
Constitucionales, 2005, pp. 1 11-112.
2 Concepto al que acude con frecuencia la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Costa Rica (Vid. Res.
2004-09992, de fecha 8 de septiembre de 2004, recaída en el Exp. 03-004485-0007-CO, mediante la cual se
declara la inconstitucionalidad del acuerdo del Poder Ejecutivo de brindar apoyo a la "Coalición" de países
que incurió en acciones bélicas en Iraq), cuyas competencias materiales resultan sustancialmente idénticas a
las de un Tribunal Constitucional.
3 Artículo 51 de la Constitución.- La Constitución prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las normas
0
de inferiorjerarquía, y así sucesivamente. (...).

Artículo 450 de la Constitución: El poder del Estado emana del pueblo. Quienes lo ejercen lo hacen con las
limitaciones y responsabilidades que la Constitución y las leyes establecen. (...).
5 Artículo 380 de la Constitución.- Todos los peruanos tienen el deber de... respetar, cumplir y defender la
Constitución
Kaegi, Werner. Die Verfassung als rechtliche Grundordnung des Staates, Ziirich, 1945, p. 147.
En efecto, afirmar que existen actos de alguna entidad estatal cuya

validez constitucional no puede ser objeto de control constitucional,
supone sostener, con el mismo énfasis, que en tales ámbitos la
5
Constitución ha perdido su condición de norma jurídica, para volver a ser una mera carta
política referencial, incapaz de vincular al poder.
Pretender que el Tribunal Constitucional se adhiera a esta tesis, equivale a pretender que
abdique del rol de guardián de la Constitución que el Poder Constituyente le ha confiado
(artículo 201 0 de la Constitución). Tentativa que, como será sencillo de entender, jamás
será de recibo en sede de este Colegiado.
8. A todo derecho, valor o principio constitucional, corresponde un proceso constitucional

que le protege (artículo 2000 de la Constitución). La judicialización de la Constitución o,
para ser más exactos, la de todo acto que a ella contravenga, es la máxima garantía de
que su exigibilidad y la de los derechos frndamentales reconocidos, no está sujeta a los
pareceres de intereses particulares; por el contrario, todo interés
individual o colectivo, para ser constitucionalmente válido, debe
manifestarse de conformidad con cada una de las reglas y principios,
formales y sustantivos, previstos en la Carta Fundamental.
9. Es este marco, corresponde al Tribunal Constitucional dirimir en última

o única instancia los procesos constitucionales (artículo 202 0 de la
Constitución). A través de sus sentencias, en su condición de supremo
intérprete de la Constitución (artículo 201 0 de la Constitución y 1 0 de la
Ley N.0 28301 —Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (LOTC)—),
no sólo cumple una función de valoración, sino también pacificación y
ordenación.
10. Como se ha tenido oportunidad de referir:

"El Tribunal Constitucional con frecuencia debe hacer frente a
conflictos de la más alta trascendencia social y política. Esto supone,
muchas veces, que las decisiones jurisdiccionales que adopte, tengan
un impacto en los medios académicos y de comunicación social.
No obstante, el reconocimiento del Estado Social y Democrático de
Derecho como un espacio plural para la convivencia, hace posible que
la labor del máximo intérprete de la Constitución sea la de un
auténtico componedor de conflictos sociales, función que se canaliza,
en forma institucional, a través de los procesos constitucionales.
La argumentación constitucional, es en este contexto, el mejor recurso
de legitimación y persuasión con que cuenta este Tribunal para la
búsqueda del consenso social y el retorno de la armonía. De este modo
logra adhesiones, persuade y construye un espacio para su propia
presencia en el Estado Social
6
y Democrático de Derecho, erigiéndose como una institución de diálogo social
y de construcción pacífica de la sociedad plural."7
11. El Tribunal Constitucional aprecia que los problemas suscitados con relación a los
artículos 1420 y 181 0 de la Constitución, se encuentran en estrecha vinculación con su
nterpretación. Por ello, considera pertinente abordar algunos puntos relacionados con os
métodos de interpretación constitucional y su objeto.
§4. rincipios de interpretación constitucional

12. Reconocida la naturaleza jurídica de la Constitución del Estado, debe reconocerse
también la posibilidad de que sea objeto de interpretación. No obstante, la particular
estructura normativa de sus disposiciones que, a diferencia de la gran mayoría de las
leyes, no responden en su aplicación a la lógica subsuntiva (supuesto normativo
subsunción del hecho consecuencia), exige que los métodos de interpretación
constitucional no se agoten en aquellos criterios clásicos de interpretación normativa
(literal, teleológico, sistemático e histórico), sino que abarquen, entre otros elementos,
una serie de princiRios • que informan la labor hermenéutica del juez constitucional.
Tales principios son
a) El principio de unidad de la Constitución 1 : Conforme al cual la interpretación de la

Constitución debe estar orientada a considerarla como un "todo" armónico y
sistemático, a partir del cual se organiza el sistema jurídico en su conjunto.
b) El principio de concordancia práctica 10 : En virtud del cual toda aparente tensión
entre las propias disposiciones constitucionales debe ser resuelta "optimizando" su
interpretación, es decir, sin "sacrificar" ninguno de los valores, derechos o
principios concernidos, y teniendo presente que, en última instancia, todo precepto
constitucional, incluso aquellos pertenecientes a la denominada "Constitución
orgánica" se encuentran reconducidos a la protección de los derechos
fundamentales, como manifestaciones del principio-derecho de dignidad humana,
cuya defensa y respeto es el fin supremo de la sociedad y el Estado (artículo 1 0 de
la Constitución).
7 srrc 0048-2004-AI, Fundamentos 2 y 3.

Cfr. Hesse, Konrad. Escritos de Derecho Constitucional. Traducción de Pedro Cruz Villalón. 2da. Ed.
Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1992, pp. 45-47.
1 Vid. STC 1091-2002-HC, Fundamento 4; STC 0008-2003-AI, Fundamento 5; s rc 0045-2004-HC,

r
Fundamento 3.
Vid. STC 1797-2002-HD, Fundamento 11; s rc 2209-2002-AA, Fundamento 25; STC 0001-2003-AI /0003-
IO
r
2003-A1, Fundamento 10; STC 0008-2003-AI, Fundamento 5; STC 1013-2003-HC, Fundamento 6; 1076-
2003-HC, Fundamento 7; STC 1219-2003-HD, Fundamento 6; 2579-2003-HD, Fundamento 6; STC 0029-
2004-AI, Fundamento 15.
7
c) El principio de corrección funcionalil : Este principio exige al juez constitucional que, al
realizar su labor de interpretación, no desvirtúe las funciones y
competencias que el Constituyente ha asignado a cada uno de los
órganos constitucionales, de modo tal que el equilibrio inherente al
Estado Constitucional, como presupuesto del respeto de los derechos
fundamentales, se encuentre plenamente garantizado.
d) El principio defunción integradora 12 : El "producto" de la interpretación
sólo podrá ser considerado como válido en la medida que contribuya a
integrar, pacificar y ordenar las relaciones de los poderes públicos entre
sí y las de éstos con la sociedad.
e) El principio de fuerza normativa de la Constitución 13: La
interpretación constitucional debe encontrarse orientada a relevar y
respetar la naturaleza de la Constitución como norma jurídica,
vinculante in toto y no sólo parcialmente. Esta vinculación alcanza a
todo poder público (incluyendo, desde luego, a este Tribunal) y a la
sociedad en su conjunto.
Es en base a estos criterios que debe llevarse a cabo la interpretación de los

referidos artículos 1420 y 181 0 de la Constitución.
§5. La inconstitucionalidad de la interpretación aislada de los

artículos 142 0 y 181 0 de la Constitución.
13. Llegados a este punto, alguno puede haberse preguntado: ¿cómo puede el Tribunal
Constitucional sostener que la Constitución es norma jurídica vinculante, y, no obstante,
haber expedido la STC 2366-2003-AA, contraviniendo (sic) el "claro mandato" de los
artículos 1420 y 181 0 de la Constitución que establecen, respectivamente, que las
resoluciones del JNE en materia electoral "no son revisables en sede judicial" y que
"son dictadas en instancia final, definitiva, y (...) contra ellas no procede recurso
alguno"?
14. Las sentencias 0010-2002-AI —expedida en el caso sobre la legislación antiterrorista—

• 0023-2003-AI, —expedida en el caso sobre la Ley Orgánica de la Justicia Militar y el
Código de Justicia Militar—; 0004-2004-CC —sobre el conflicto de competencias
surgido entre el Poder Judicial y el Congreso de la República—• 0019-2005-HC
sobre la "ley de arresto domiciliario" • 0020-2005-AI / 0021-2005-AI —sobre el
conflicto de competencias suscitado entre el Poder Ejecutivo y los Gobiernos
Regionales de Cusco y Huánuco—, son sólo algunas muestras, entre las muchas
existentes, con las que este Colegiado ha demostrado que a los métodos jurídicos y de
11 ste principio se presenta en cada ocasión en la que este Tribunal delimita las competencias que la
onstitución ha conferido a los distintos órganos constitucionales (vg. la reciente STC 0020-2005-PI /
00212005-PI —acumulados—).
12 Vid. STC 0008-200341, Fundamento 5;
13 Vid STC 0976-2001-AA, Fundamento 5; STC 1124-2001-AA, Fundamento 6.
8
argumentación constitucional (función de valoración), acompaña una cabal conciencia

de la realidad social, buscando aliviar los conflictos intersubjetivos e •nterinstitucionales
(funciones de ordenación y pacificación).
or ello no puede escapar a la consideración de este Tribunal que

la pregunta planteada s el resumen fiel de la preocupación
expuesta por algún sector. Y por ello, es onsciente de que, si
pretende desvirtuarla, debe hacerlo en términos que no sólo
pueda omprender el técnico en Derecho, sino el propio
ciudadano.
15. La Constitución del Estado está plagada de disposiciones entre las

que existe una "aparente" contradicción. Así, por ejemplo, mientras
en el inciso 1) del artículo 20 se reconoce que toda persona tiene
derecho a la vida, en el artículo 1400 se regula la pena de muerte;
mientras en el inciso 2) del artículo 20 se reconoce el principio-
derecho a la igualdad ante la ley, el artículo 103 0 establece que
pueden expedirse leyes especiales cuando así lo exija la naturaleza
de las cosas; mientras el inciso 24) del artículo 20 reconoce el
derecho a la libertad personal, el literal f) del mismo inciso justifica
que la autoridad policial prive a la persona de ésta en caso de
flagrante delito; mientras el inciso 2) del artículo 1390, refiere que
ninguna autoridad puede dejar sin efecto resoluciones judiciales
que han pasado en autoridad de cosa juzgada, empero, el inciso 2)
del artículo 2000 de la Constitución establece que el amparo contra
esta resolución procede si emana de un proceso irregular, es decir,
de un proceso en el que no se hayan respetado los derechos
fundamentales de la persona.
16. Pues bien, resulta evidente que luego de la lectura aislada de alguna
de estas disposiciones, se llegará a resultados inconsecuentes con el
postulado unitario o sistemático de la Constitución. De ahí que
nunca ha sido ni será válido interpretar las disposiciones
constitucionales de manera aislada. Es indiscutible que esta es una
lectura más sencilla; sí, tan sencilla como ilegítima.
9
7. Qué duda cabe de que una interpretación literal y aislada de los artículos 142 0 y 181 0 de
la Constitución, concluirá en que, sin ingresar en consideración adicional alguna, una
resolución en materia electoral expedida por el JNE, es inatacable jurisdiccionalmente;
es decir, incluso en aquellos supuestos en los que afecten los derechos fundamentales de
la persona. Empero, el resultado de esta interpretación ¿es sustentable
constitucionalmente?
18.Son distintas las razones que permiten al Tribunal Constitucional sostener que tal
interpretación resulta manifiestamente inconstitucional. En primer lugar porque, lejos de
optimizar el contenido constitucionalmente protegido de los derechos fundamentales,
esconoce la limitación que dicho contenido representa para los actos llevados a cabo por
todo poder público, incluyendo, desde luego, los que efectúe el JNE.
Si bien es cierto que esta entidad es el máximo órgano de administración de justicia

electoral del país, no lo es menos que, como cualquier otro poder público,
se encuentra obligado a respetar los derechos fundamentales, en el marco
del respeto al derecho al debido proceso y a la tutela jurisdiccional
efectiva (artículo 1390 de la Constitución); por cuanto, si así no ocurriese,
será nulo y punible todo acto que prohíba o limite al ciudadano el
ejercicio de sus derechos, de conformidad con el artículo 31 0, in fine, de
la Carta Fundamental.
En otras palabras, el "producto" resultante de realizar una interpretación aislada de los

artículos 1420 y 181 0 de la Constitución, viola los más elementales principios de
interpretación constitucional (unidad de la Constitución y concordancia práctica), pues C pretendiendo
auspiciar la seguridad jurídica que debe informar a todo proceso electoral, "sacrifica" los derechos
fundamentales, ya que los despoja de toda garantía jurisdiccional de protección.
19.La interpretación aislada de los artículos constitucionales bajo análisis resulta

manifiestamente contraria al principio de fuerza normativa de la
Constitución y al de corrección funcional, ya que desconoce, por un
lado, el carácter jurídico-vinculante de la Constitución y, por otro, la
función de contralor de la constitucionalidad conferida al Tribunal
Constitucional (artículo 201 0 de la Constitución). En efecto, dicha
interpretación confunde la autonomía que ha sido reconocida
constitucionalmente al JNE (artículo 1770 de la Constitución) con
autarquía, pues pretende que sus resoluciones no sean objeto de
10
control constitucional en aquellos casos en los que resulten contrarias a los principios y
derechos fundamentales reconocidos en la Carta Fundamental. Lo que equivaldría a
sostener que para el JNE, tales principios y derechos no resultan vinculantes.
Es preciso tener presente que, de conformidad con el principio de corrección funcional,

el JNE, bajo las responsabilidades de ley, se encuentra impedido constitucionalmente
de desconocer las decisiones vinculantes que los otros órganos constitucionales expiden
en el ejercicio de sus funciones constitucionalmente previstas. Así, por ejemplo, el JNE
se encuentra impedido de desconocer una resolución adoptada por el Congreso de la
República que inhabilita a una persona para el ejercicio de la función pública, de
conformidad con el artículo 1000 de la Constitución; máxime si la validez constitucional
de dicha resolución ha sido plenamente confirmada a través de una sentencia del
Tribunal Constitución, supremo intérprete de la Constitución (artículo 201 0 de la
Constitución y artículo 1 0 de la LOTC) 2
2 . Al referir que las resoluciones del JNE en materia electoral se dictan en última instancia
y no pueden ser objeto de control constitucional en sede jurisdiccional, los artículos
1420 y 181 0 de la Constitución, tienen por propósito garantizar que ningún otro órgano
del Estado se arrogue la administración de justicia sobre los asuntos electorales, pues en
sta materia técnico-jurídica, el JNE es, en efecto, instancia
definitiva. Así lo ordena la onstitución y bajo el principio de
corrección funcional ese fuero debe ser plenamente respetado por
todo poder constituido, incluyendo, desde luego, a este Tribunal.
Asunto distinto se presenta cuando el JNE ejerce funciones excediendo

el marco normativo que la Constitución le impone. Ello tendría lugar,
claro está, si se expide una resolución contraria a los derechos
fundamentales. En tales supuestos, el criterio del JNE escapa a los
asuntos técnico-jurídicos de carácter estrictamente electoral, siendo de inmediata aplicación
el inciso 2) del artículo 2000 de la Constitución que dispone que el proceso de amparo
"procede contra el hecho u omisión, por parte de cualquier autoridad, funcionario o
persona, que vulnera o amenaza los (...) derechos reconocidos por la
Constitución". En otras palabras, en tales casos, la jurisdicción
2 Vid. STC 3760-2004-AA•, STC 3238-2004-AA y srrc 2791-2005-PA
11
constitucional se torna inmediatamente en el fuero competente para dirimir la litis
circunscrita a si existió o no violación de la Carta Fundamental. Sin que pueda caber aquí,
desde luego, una subrogación en las funciones reservadas constitucionalmente al JNE.
Sería, por ejemplo, absurdo sostener que porque el Tribunal Constitucional tiene
competencia para declarar la nulidad de una sentencia expedida por un juez penal o civil
que contravenga los derechos fundamentales, tiene capacidad de administrar justicia penal
o civil. Es evidente que en tales supuestos el Tribunal Constitucional se limita a administrar
justicia constitucional, reponiendo las cosas al estado anterior al momento en que tuvo
lugar la afectación del derecho fundamental (primer párrafo del artículo 1 0 del Código
Procesal Constitucional), para que luego el proceso continúe siendo resuelto por su
respectivo juez competente. La secuencia es idéntica en los supuestos de resoluciones
expedidas por jueces que administran justicia electoral.
Así pues, no se trata de una superposición de funciones, sino de delimitar

clara y correctamente las competencias que la Constitución ha conferido
a cada uno de los órganos constitucionales (principio de corrección
funcional).
21. De conformidad con el artículo 930 de la Constitución, los

Congresistas de la República no están sujetos a mandato imperativo.
No obstante, las leyes expedidas por el Congreso, órgano
independiente y autónomo, son susceptibles de control constitucional,
mediante el proceso de inconstitucionalidad (artículo 2000 4).
De conformidad con el artículo 1390 2 de la Constitución, el Poder

Judicial también goza de independencia y autonomía; sin embargo, como
no podría ser de otro modo en un Estado que se precie de ser
Constitucional, sus resoluciones (incluso las de la Corte Suprema de la
República) son susceptibles de control constitucional mediante los
procesos constitucionales de amparo y hábeas corpus.
Incluso, existe también una disposición constitucional que expresamente establece que
nguna autoridad (...) puede dejar sin efecto resoluciones que han pasado en a oridad de
cosa juzgada" (artículo 1390 2) y, sin embargo, hoy en día a nadie se le o e sostener que
las resoluciones firmes emanadas de un proceso en el que han e istido violaciones a los
derechos fundamentales, están exceptuadas de control c nstitucional mediante los
12
procesos de amparo o hábeas corpus. Son los principios de unidad de la Constitución,
de concordancia práctica y de fuerza normativa de la Constitución, los que han
permitido que esta última tesis se consolide sin reparo (artículo 4 0 del Código Procesal
Constitucional).
Lo propio se podría señalar en torno a la justicia militar, cuya excepcionalidad y autonomía

del Poder Judicial está reconocida en los artículos 139 0 1 y 1730; sin embargo, no se
encuentra exceptuada del control constitucional, a través de los procesos de
amparo o hábeas corpus.
No existe, pues, justificación constitucional alguna para que el JNE se

encuentre relevado de dicho control; es decir, cuando no respete los
derechos fundamentales en el marco del debido proceso y la tutela
jurisdiccional efectiva.
§6. Los tratados sobre derechos humanos y las decisiones de los

tribunales internacionales de derechos humanos como Derecho
Interno.
22. Tal como lo dispone el artículo 550 de la Constitución, los tratados celebrados por el
Estado y en vigor forman parte del derecho nacional. De esta manera, los tratados sobre
derechos humanos ratificados por el Estado peruano, por pertenecer al ordenamiento
jurídico interno, son Derecho válido, eficaz y, en consecuencia, inmediatamente
aplicable al interior del Estado.
23. Los derechos fundamentales reconocidos por nuestra Constitución, deben ser
obligatoriamente interpretados de conformidad con los tratados y los
convenios internacionales sobre derechos humanos ratificados por el
Perú y en concordancia con las decisiones adoptadas por los tribunales
internacionales sobre derechos humanos constituidos según tratados de
los que el Perú es parte (Cuarta Disposición Final y Transitoria de la
Constitución y artículo V del Título Preliminar del Código Procesal
Constitucional).
En tal sentido, el ejercicio interpretativo que realice todo órgano

jurisdiccional del Estado (o que desempeñe funciones materialmente
jurisdiccionales), para determinar el contenido constitucionalmente
protegido de los derechos fundamentales, debe estar obligatoriamente
informado por las disposiciones de los tratados internacionales de
13
derechos humanos y por la interpretación de las mismas realizada por los tribunales
internacionales sobre derechos humanos a través de sus decisiones.
4. D ahí que el derecho fundamental de acceso a la justicia frente a

toda vulneración de lo derechos humanos, como manifestación del
derecho al debido proceso reconocido e el inciso 3) del artículo
1390 de la Constitución, no sólo se reduce al acceso a los t 'bunales
internos, sino también a los internacionales, tal como se tiene
previsto en el artículo 2050 de la Constitución:
"Agotada la jurisdicción interna, quien se considere lesionado en los derechos que

la Constitución reconoce puede recurrir a los tribunales u organismos
C'internacionales constituidos según tratados o convenios de los que el Perú es
parte."
Es también en base a estas consideraciones que debe ser analizada la aplicación aislada
de los artículos 1420 y 181 0 de la Constitución, según la cual las resoluciones del JNE
en materia electoral no pueden ser objeto de control
constitucional, incluso en los supuestos en los que resulten
contrarias a los derechos fundamentales.
25. En criterio de este Tribunal, resulta manifiesto que dicha

aplicación se opone a una interpretación de los derechos y
libertades reconocidos por la Constitución de conformidad con
la Declaración Universal de los Derechos Humanos, los tratados
sobre derechos humanos ratificados por el Estado peruano y las
decisiones adoptadas por los tribunales internacionales sobre
derechos humanos, constituidos según tratados de los que el
Perú es parte, tal como lo exigen la Cuarta Disposición Final y
Transitoria de la Constitución y el Artículo V del Título
Preliminar del Código Procesal Constitucional (CPConst.).
En efecto, el artículo 80 1 de la Convención Americana de

Derechos Humanos, dispone:
"Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas

garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o
tribunal competente, independiente e imparcial, establecido
con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier
acusación penal formulada contra ella, o para la
14
determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de
cualquier otra índole. " entras que los incisos 1) y 2) de su artículo 25 0, refieren:
'ICA
"1. Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso
efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus
derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención,
aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en
ejercicio de sus funciones oficiales.
2. Los Estados partes se comprometen:
a) a garantizar que la autoridad competente prevista por el sistema

legal del Estado decidirá sobre los derechos de toda persona que
interponga el recurso;
b) a desarrollar las posibilidades de recurso judicial; y
c) a garantizar el cumplimiento, por las autoridades competentes, de toda decisión en que

haya estimado procedente el recurso."
26. Sobre el particular, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, ha sostenido:
"(...) el artículo 25.1 de la Convención es una disposición de carácter

general que recoge la institución procesal del amparo, como
procedimiento sencillo y breve que tiene por objeto la tutela de los
derechos fundamentales. Establece este artículo, igualmente, en
términos amplios, la obligación a cargo de los Estados de ofrecer, a
todas las personas sometidas a su jurisdicción, un recurso judicial
efectivo contra actos violatorios de sus derechos fundamentales. Dispone, además, que la
garantía allí consagrada se aplica no sólo respecto de los derechos contenidos en la
Convención, sino también de aquéllos que estén reconocidos por la Constitución o por la
ley.
15
que:
"los Estados Partes se obligan a suministrar recursos judiciales efectivos a las
víctimas de violación de los derechos humanos (Art. 25 0), recursos que deben
ser sustanciados de conformidad con las reglas del debido proceso legal (Art.
8.1 0), todo ello dentro de la obligación general a cargo de los mismos Estados,
de garantizar el libre y pleno ejercicio de los derechos
reconocidos por la Convención a toda persona que se encuentre bajo su
jurisdicción.
Casos Velásquez Rodríguez, Fairén Garbi y Solís Corrales y Godínez Cruz, Excepciones Preliminares,
Sentencias del 26 de junio de 1987, párrafos 90 y 92, respectivamente.
27. Asimismo, en el Caso del Tribunal Constitucional vs. Perú, la Corte ha referido:
"El respeto a los derechos humanos constituye un

límite a la actividad estatal, lo cual vale para todo
órgano o funcionario que se encuentre en una
situación de poder, en razón de su carácter oficial,
respecto de las demás personas. Es así, ilícita,
toda forma de ejercicio del poder público que
viole los derechos reconocidos por la
Convención, ( )
De conformidad con la separación de los poderes

públicos que existe en el Estado de derecho, si
bien la función jurisdiccional compete
eminentemente al Poder Judicial, otros órganos o
autoridades públicas pueden ejercer fucniones del
mismo tipo. Es decir que cuando la Convención
se refiere al derecho de toda persona a ser oída
por un 'juez o tribunal competente' para la
determinación de sus derechos, esta expresión se
refiere a cualquier autoridad pública, sea
administrativa, legislativa o judicial, que a través
de sus resoluciones determine derechos y
obligaciones de las personas. Por la razón
mencionada, esta Corte considera que cualquier órgano del Estado que ejerza
funciones de carácter materialmente jurisdiccional, tiene la obligación de
16
adoptar resoluciones apegadas las garantías del debido proceso legal en los
términos del artículo 80 de la Convención Americana.
28. Es en base a tales premisas que el Tribunal Constitucional ha tenido oportunidad de

referir (entre otras, en la STC 2409-2002-AA) que detrás del establecimiento de los
procesos constitucionales de la libertad, se encuentra implícito el derecho a la
protección jurisdiccional de los derechos o, lo que es lo mismo, el derecho a recurrir
ante un tribunal competente frente a todo acto u omisión que lesione una facultad
reconocida en la Constitución o en los instrumentos internacionales en materia de
derechos humanos. De conformidad con la jurisprudencia vinculante de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, dicho derecho constituye parte del núcleo duro
de la Convención Americana de Derechos Humanos y, en ese sentido, no puede
obstaculizarse irazonablemente su acceso o simplemente impedirse su cabal goce y
ejercicio.
29. Debe recordarse, asimismo, que la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha

tenido oportunidad de condenar y sancionar a Estados que han ratificado la Convención
Americana de Derechos Humanos, justamente, por permitir que sus máximos órganos
jurisdiccionales electorales se encuentren exentos de un control jurisdiccional frente a
aquellas decisiones que contravengan los derechos fundamentales de las personas.
17 Caso Tribunal Constitucional, Etapa de fondo, Sentencias del 24 de septiembre de 1999, párrafos 68 y 71.
OCA DEI A
En efecto, en el Caso Yatama vs. Nicaragua (sentencia del 23 de junio de 2005) la

Corte Interamericana expuso:
"Si bien la Constitución de Nicaragua ha establecido que las resoluciones del

Consejo Supremo Electoral en materia electoral
no son susceptibles de ecursos ordinarios o
extraordinarios, esto no significa que dicho
Consejo no deba estar sometido a controles
judiciales, como lo están los otros poderes del
Estado. Las exigencias derivadas del principio de
independencia de los poderes del Estado no son
incompatibles con la necesidad de Consagrar
recursos o mecanismos para proteger los derechos
humanos,
17
Independientemente de la regulación que cada Estado haga respecto del órgano
supremo electoral, éste debe estar sujeto a algún control jurisdiccional que
pemita determinar si sus actos han sido adoptados al amparo de los derechos y
garantías mínimas previstos en la Convención Americana, así como los
establecidos en su propia legislación, lo cual no es incompatible con el respeto
a las funciones que son propias de dicho órgano en materia electoral. Este
control es indispensable cuando los órganos supremos electorales, como el
Consejo Supremo Electoral en Nicaragua, tienen amplias atribuciones, que
exceden las facultades administrativas, y que podrían ser utilizados, sin un
adecuado control, para favorecer detenninados fines partidistas. En este
ámbito, dicho recurso debe ser sencillo y rápido, tomando en cuenta las
particularidades del procedimiento electoral.
Por todo lo expuesto, la Corte concluye que el Estado violó el derecho a la

protección judicial consagrado en el artículo 25.1 de la Convención Americana
()
30. Las similitudes con el caso peruano son manifiestas. El artículo 173 0 de la Constitución
nicaragüense es sustancialmente análogo a los artículos 1420 y 181 0 de la Constitución
peruana. Y el Consejo Supremo Electoral de Nicaragua tiene en el JNE peruano a su
homólogo.
Insistir en una interpretación aislada de los artículos 1420 y 181 0 de la Constitución,

pretendiendo que las resoluciones del JNE en matena electoral están exceptuadas de
control constitucional a través del proceso constitucional de amparo, supondría incurrir
en una manifiesta irresponsabilidad, ya que situaría al Estado peruano ante la cierta e
inminente condena por parte de la Corte Interamericana de Derechos Humanos al violar
el artículo 25.1 de la Convención. No sólo es facultad, sino deber de este Tribunal y del
Poder Judicial impedir ello, mediante una adecuada interpretación de los
18 Caso Yatama vs. Nicaragua, Etapa de fondo, Sentencia del 23 de junio de 2005, párrafos 174, 175 y 176.
referidos preceptos, de conformidad con la Constitución y los tratados y las decisiones e

los tribunales internacionales sobre derechos humanos constituidos según tratados e
los que el Perú es parte.
18
sí las cosas, una interpretación aislada de los artículos
constitucionales sub exámine, resulta incompatible con el artículo
80 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; el
artículo 20 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos;
el artículo XVIII de la Declaración Americana de los Derechos y
Deberes del Hombre; y los artículo 80 1 y 250 de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos.
32. Son, justamente, aplicaciones literales de los artículos 1420 y 181 0 de la Constitución,
las que han ocasionado que la Comisión Interamericana de Derechos Humanos sostenga
lo siguiente:
"En el presente caso, las disposiciones del ordenamiento jurídico

peruano (artículos 181 constitucional y 13 de la Ley Orgánica Electoral)
tal y como han sido interpretadas por el JNE en su decisión del 18 de
enero de 1995 (Oficio N.0 188-95-SG/JNE), implican que cualquier
decisión adoptada por el JNE y que pueda afectar los derechos políticos
consagrados en la Convención, no son revisables y por tanto, no
protegibles en el Derecho Interno.
Sobre tal premisa, recomendó al Estado peruano:
"Adoptar las medidas tendientes a modificar las disposiciones de los artículos

181 de la Constitución de 1993, y 13 de la Ley Orgánica Electoral,
posibilitando un recurso efectivo y sencillo, en los términos del articulo 25 0 (1)
de la Convención, contra las decisiones del JNE vulneren la garantía a la
participación política por parte de los ciudadanos." 0
Cabe señalar que en este Informe la Comisión Interamericana de Derechos Humanos

expresa que en reiteradas comunicaciones el Estado peruano puso en su conocimiento la
existencia de diversas iniciativas de modificación de la legislación electoral, allanándose
a la denuncia planteada en su contra, a pesar de lo cual, hasta la fecha de la publicación
del Informe, ninguna había sido adoptada.21
33. El Tribunal Constitucional considera, sin embargo, que, tal como ocurriera en su
oportunidad con el artículo 173 0 de la Constitución (relacionado a las competencias de
19 Informe N.0 119/99, caso 1 1.428, Susana Higuchi Miyagawa (Perú), del
6 de octubre de 1999, párrafo 55.
20 Op. cit., punto 1 de la parte resolutiva. 21 Idem, párrafo 93.
19
a jurisdicción militar3), la reforma
de los artículos 1420 y 181 0 resulta
innecesaria, ues por vía de una
interpretación constitucional
adecuada, su contenido normativo
es ceptible de compatibilizarse con
los tratados sobre derechos humanos
ratificados por I Estado peruano y
las decisiones y recomendaciones de los organismos
ternacionales relacionados con la materia.
34 Por lo demás, debe enfatizarse que la imposibilidad de optar

por una lectura aislada del artículo 142 0 del la Constitución
no sólo ha sido establecida por este Tribunal en lo que al
control de constitucionalidad de las resoluciones del JNE en
materia electoral se refiere (STC 2366-
2003-AA), sino también en lo que
respecta a las resoluciones del Consejo
Nacional de la Magistratura en materia
de evaluación y ratificación de jueces,
las cuales, al amparo de dicha aislada
interpretación, tampoco serían
susceptibles de ser objeto de control
constitucional en sede jurisdiccional.
En efecto, desde la expedición de la STC

2409-2002-AA, en criterio que este
Colegiado tiene reiterado en más de 200 sentencias, quedó
establecido que:
"(o..) cuando el artículo 142.0 de la Constitución establece que
no son revisables en sede judicial las resoluciones del Consejo
Nacional de la Magistratura en materia de evaluación y
ratificación de Jueces, (...) el presupuesto de validez de dicha
afirmación se sustenta en que las consabidas funciones que le
han sido conferidas a dicho organismo sean ejercidas dentro de
los límites y alcances que la Constitución le otorga, y no a
otros distintos, que puedan convertirlo en un ente que opera
fuera o al margen de la misma norma que le sirve de sustento.
En el fondo, no se trata de otra cosa sino de la misma teoría de
los llamados poderes constituidos, que son aquellos que operan
con plena autonomía dentro de sus funciones, pero sin que tal
característica los convierta en entes autárquicos que
desconocen o hasta contravienen Io que la misma Carta les
impone. El Consejo Nacional de la Magistratura, como
3 Cfr, STC 0010-2002-AI, Fundamentos 41 a 54.
20
cualquier órgano del Estado, tiene límites en sus funciones,
pues resulta indiscutible que estas no dejan en ningún momento
de sujetarse a los lineamientos establecidos en la norma
fundamental. Por consiguiente, sus resoluciones tienen validez
constitucional en tanto las mismas no contravengan el conjunto
de valores, prmcipios y derechos fundamentales de la persona
contenidos en la Constitución, lo que supone, a contrario sensu,
que si ellas son ejercidas de una forma tal que desvirtúan el
cuadro de principios y valores materiales o los derechos
fundamentales que aquella reconoce, no existe ni puede existir
ninguna razón que invalide o deslegitime el control
constitucional señalado a favor de este Tribunal en los artículos
201. 0 y 202.0 de nuestro texto fundamental."
5. En tal sentido, sin perjuicio de lo que luego se sostendrá,

llegado a este punto, el T • unal Constitucional se encuentra
en condiciones de afirmar que toda interpretación d los
artículos 1420 y 181 0 de la Constitución que realice un
poder público, en el ntido de considerar que una resolución
del JNE que afecta derechos fundamentales, se encuentra
exenta de control constitucional a través del proceso
constitucional de amparo, es una interpretación
inconstitucional. Consecuentemente, toda vez que el JNE
emita una resolución que vulnere los derechos
fundamentales, la demanda de amparo planteada en su
contra resultará plenamente procedente.
En aplicación del artículo VII del Título Preliminar del

CPConst., este criterio C normativo constituye precedente vinculante para
todos los poderes públicos.
Todo juez y tribunal de la República -sea que realice funciones
estrictamente jurisdiccionales o materialmente
jurisdiccionales-, se encuentra vinculado por
este criterio, bajo responsabilidad (artículo
VI del Título Preliminar del CPConst. y
Primera Disposición Final de la LOTC).
Criterios para un oportuno control

constitucional de las resoluciones
jurisdiccionales del JNE
21
36. Como quedó dicho en el Fundamento 33, supra, en criterio
del Tribunal Constitucional, el conflicto, strictu sensu, no
reside en las disposiciones 1420 y 181 0 de la Constitución,
sino en la inconstitucional interpretación y consecuente
aplicación literal y aislada que de ellas pretenda hacerse.
Por ello, no corresponde concentrar el análisis en si pueden
o no ser objeto de control constitucional las resoluciones
del JNE en materia electoral que violen derechos
fundamentales, pues no cabe duda de que lo son, sino en
determinar cómo debe operar dicho control constitucional.
37. De conformidad con los tratados y

la jurisprudencia internacional
sobre derechos anos, y con el
criterio sostenido en la STC 2366-
2003-AA, en el que este Colegiado
se reafirma, el inciso 8) del
artículo 5 0 del CPConst., establece
que son objeto de control
constitucional las resoluciones del
JNE que violen la tutela procesal
efectiva. El artículo 40 de la misma
norma, refiere que:
"Se entiende por tutela procesal

efectiva aquella situación jurídica de
una persona en la que se respetan, de
modo enunciativo, sus derechos de
libre acceso al órgano jurisdiccional, a
probar, de defensa, al contradictorio e igualdad sustancial en el
proceso, a no ser desviado de la jurisdicción predeterminada ni
sometido a procedimientos distintos de los previstos por la ley,
a la obtención de una resolución fundada en derecho, a acceder
a los medios impugnatorios regulados, a la imposibilidad de
revivir procesos fenecidos, a la actuación adecuada y
temporalmente oportuna de las resoluciones judiciales y a la
observancia del principio de legalidad procesal penal."
22
Con ecuentemente, la posibilidad
de ejercer control constitucional a
las resoluciones del JNE que
resulten contrarias a los derechos
fundamentales no sólo emerge de
una adecuada interpretación de la Carta Fundamental, sino
que se encuentra expresamente concretizada en una
disposición del CPConst.
38. Sin embargo, no es menos cierto que la seguridad jurídica

—que ha sido reconocida por este Tribunal como un
principio implícitamente contenido en la Constitución23 ,
es pilar fundamental de todo proceso electoral. En efecto,
siendo que los procesos electorales ostentan plazos
perentorios y preclusivos, y que una de las garantías para la
estabilidad democrática es el conocimiento exacto y
oportuno del resultado de la voluntad popular manifestada
en las urnas (artículo 1760 de la Constitución), no es factible
que, so pretexto del establecimiento de garantías
jurisdiccionales de los derechos fundamentales, se culmine
por negar la seguridad jurídica del proceso
electoral, y con ella, la estabilidad y el
equilibrio del sistema constitucional en su
conjunto (principio de interpretación
constitucional de concordancia práctica).
39. En tal virtud, este Colegiado considera

necesario precisar los siguientes aspectos:
a) El Tribunal Constitucional es un órgano constituido

sometido a la Constitución y a su ley orgánica. En su
función de máximo intérprete constitucional (artículo
201 0 de la Constitución y artículo 1 0 de la LOTC), tiene
el deber de integrar todas las normas constitucionales, y
otorgar así seguridad jurídica y unidad normativa al
Derecho Electoral Constitucional, garantizando el
respeto a los derechos fundamentales y la primacía
normativa de la Constitución (artículo II del Título
Preliminar del CPConst.).
b) En atención a la seguridad jurídica que debe rodear todo

proceso electoral y a las especiales funciones conferidas
a los órganos del sistema electoral en su conjunto (JNE,
ONPE, REMEC —artículos 1780, 1820 y 1830 de la
Constitución—), en ningún caso la interposición de una
23
demanda de amparo contra el JNE suspende el
calendario electoral, el cual sigue su curso inexorable.
Toda afectación de los derechos fundamentales en la
que incurra el JNE, devendrá en irreparable cada vez
que precluya cada una de las etapas del proceso

electoral o que la voluntad popular, a la que hace
alusión el artículo 1760 de la Constitución, haya sido
manifestada en las urnas. En dichos supuestos el
proceso de amparo sólo tendrá por objeto
Vid. STC 0016-2002-AI, Fundamentos 3 y 4.
determinar las responsabilidades a que hubiera lugar, de
conformidad con el artículo el CPConst.24
c) Est Colegiado considera, sin embargo, que es preciso

incrementar las garantías que en la celeridad y
seguridad jurídica que deben caracterizar a todo proceso
ele toral, sin que con ello se afecte el plausible control
constitucional de una resolución del JNE en materia
electoral que contravenga derechos fundamentales.
Debe recordarse que con el mismo énfasis con el que la
Corte Interamericana ha señalado que todo órgano
supremo electoral,
"debe estar sujeto a algún control jurisdiccional
que pennita determinar si sus actos han sido adoptados al amparo de los
derechos y garantías mínimas

C previstos en la Convención Americana,
así como los establecidos en su propia legislación ha establecido que
"dicho recurso debe ser sencillo y rápido, tomando en cuenta
las particularidades del procedimiento
electoral"
Resulta evidente que esta

previsión de la Corte
Interamericana, no sólo apunta a
que no corra riesgo el cronograma
electoral, sino también a evitar en
lo posible que las eventuales
afectaciones a los derechos fundamentales en las que
incurran los órganos encargados de administrar justicia
electoral no se tornen irreparables.
En tal sentido, de conformidad con lo establecido en el artículo

107 0 de la Constitución, este Tribunal propone al Congreso de
24
República introducir en el CPConst, en el más breve plazo
posible, las modificaciones conducentes a:
Reducir sustancialmente el plazo de prescripción
para interponer una demanda de amparo contra
una resolución del JNE en materia electoral.
Que las demandas de amparo contra una
decisión del JNE en materia electoral sean
presentadas ante la Sala Constitucional y Social
de la Corte Suprema; y cuyas resoluciones
denegatorias, emitidas en un plazo sumarísimo,
puedan ser conocidas por el Tribunal
Constitucional, mediante la interposición de un
recurso de agravio constitucional a ser resuelto
también en tiempo perentorio.
24 Segundo párrafo del artículo 1 0 del
CPConst.: Si luego de presentada la demanda
cesa la agresión o amenaza por decisión
voluntaria del agresor, o si ella deviene en
irreparable, el Juez, atendiendo al agravio
producid , declarará fundada la demanda precisando los alcances de su

decisión, disponiendo que el emplaz do no vuelva a incurrir en las acciones
u omisiones que motivaron la interposición de la demanda, y que procediere
de modo contrario se le aplicarán las medidas coercitivas previstas en el
artículo 22 del pr ente Código, sin perjuicio de la responsabilidad penal que
corresponda.
25 Caso Yatama vs, Nicaragua, Op. cit. párrafo
175. 6 Idem.
• Sancionar a aquellos jueces constitucionales
que, contraviniendo el artículo 130 del CPConst.,
no concedan trámite preferente a las demandas
de amparo
interpuestas
contra las
resoluciones del
JNE en materia
electoral.
•
Los plazos deben
ser perentorios a
efectos de no
crear incertidumbre en las decisiones electorales
y asegurar la confianza en el sistema de control
jurisdiccional constitucional.
25
Estas medidas no sólo garantizarán la seguridad jurídica
del proceso electoral, sino que también permitirán la oportuna protección de
los derechos fundamentales. Debe recordarse cómo, por ejemplo, a pesar de
haberse acreditado la manifiesta afectación por parte del
JNE del derecho a la presunción de inocencia (artículo 20 24 C e.
de la Constitución) de un ciudadano y, como consecuencia de
ello, la afectación de su derecho político a ser candidato a un
cargo público (artículos 20 17, 31 0 y 350 de la Constitución),
la ausencia de plazos perentorios en los procesos de amparo
orientados a la protección de derechos fundamentales
políticos, el debido proceso y la tutela jurisdiccional
efectiva, determinó la imposibilidad de reponer las cosas al
estado anterior, al haber devenido dichas afectaciones en
irreparables27
§8. Análisis de constitucionalidad del caso

planteado
40. El argumento del recurrente para solicitar la nulidad de la
Resolución N.0 315-2004JNE, que resolvió vacarlo en el
cargo de Alcalde de la Municipalidad Distrital de
Canchaque-Piura, por causal de nepotismo, es que la
apelación interpuesta contra la Resolución de Concejo N. 0
039-2004-CDC/A, mediante la cual se declaró
improcedente la solicitud de reconsideración del Acuerdo
de Concejo que rechazó la solicitud de vacancia planteada
en su contra por un ciudadano, debió ser dirimida en un
proceso contencioso administrativo, y no por el JNE.
En otras palabras, acusa una supuesta afectación de su

derecho fundamental al debido proceso, pues considera
que el JNE era incompetente para pronunciarse sobre el
asunto.
41. La pretensión del recurrente carece de todo sustento

constitucional. En efecto, sucede que en desarrollo del
inciso 6) del artículo 1780 de la Constitución, el artículo 23
0
de la LOM, establece que los recursos de apelación contra
los Acuerdos de Concejo Municipal que resuelven la
reconsideración planteada contra una decisión del propio
Concejo en relación con una solicitud para vacar al
Alcalde, son resueltos por el JNE.
26
e este modo, el JNE resultaba plenamente competente
para conocer el asunto, lo que, por lo demás, está
reafirmado por el artículo 50 u. de la Ley N.0 26486 —Ley
Orgánica del Jurado Nacional de Elecciones—.
27 Vid. STC 2366-2003-AA.
I conocer el caso, el JNE encontró
plenamente acreditada la causal de
nepotismo que terminaba la
vacancia del demandante en el cargo
de Alcalde, tal como se encuentra
evisto en el inciso 8) del artículo 220
de la LOM.
43. n tal sentido, lejos de acreditar la

afectación de derecho fundamental alguno, el kecurrente
pretende que este Colegiado se subrogue en una
interpretación de la legislación electoral acorde con la
Constitución, es decir, en la administración de justicia
electoral que el inciso 4) del artículo 1780 de la Constitución
confia al JNE, lo que, a todas luces, resulta inaceptable. Por
tanto, la demanda debe ser desestimada.
C §9. El Informe Técnico de la Secretaría Ejecutiva del

Consejo Nacional de Derechos Humanos del Ministerio de
Justicia
44. Conforme al artículo 40 de la Ley Orgánica del Sector
Justicia, corresponde al Ministerio de Justicia
"velar por la vigencia del imperio de la Ley, el
derecho y la justicia."
Asimismo, el artículo 50 de la misma norma,

establece que
"Corresponde al Ministerio de Justicia, el
asesoramiento legal al Poder Ejecutivo y
especialmente al Consejo de Ministros; así
como promover una eficiente y pronta
administración de justicia ( ) "
45. Mediante Oficio N.0 1209-2005-JUS/DM, de fecha 7 de
noviembre de 2005, el señor Ministro de Justicia ha
remitido a este Tribunal el Informe N.0
27
145-2005-JUS/CNDHSE/CESAPI, de la Secretaría
Ejecutiva del Consejo Nacional de Derechos Humanos.
En dicho Informe, luego de efectuarse un extenso análisis

respecto a los alcances del artículo 25.1 de la Convención,
que reconoce el derecho de toda persona "a un recurso
sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante
los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra
actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos
por la Constitución, la ley o la presente Convención, aun
cuando tal violación sea cometida por personas que actúen
en ejercicio de sus funciones oficiales", y a la
interpretación de mismo realizada a través de sus
sentencias y opiniones consultivas por la Corte
Interamericana de Derechos Humanos (recogida, en su
mayoría, en el punto §6 de esta sentencia), se concluye en
que:
"a) La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha

interpretado el artículo 25 de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos que instituciones como el hábeas corpus (y
el amparo) resultan mecanismos sencillos y rápidos para
proteger derechos humanos. Si en Estados de Emergencia,
cuando se permite que el Estado
restrinja lícitamente la vigencia de
ciertos derechos, no se suspenden las
garantías judiciales o procesales
indispensables para proteger los
derechos que forman parte del núcleo
duro de los derechos humanos,
tampoco se puede permitir su
restricción en períodos ordinarios, en
los que rige en toda su extensión la Convención Americana y
los derechos fundamentales.
b) La jurisprudencia de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos podría estimarse que permitiría que las
decisiones del Jurado Nacional de Elecciones, en base a los
artículos 1420 y 181 0 de la Constitución Política del Perú,
puedan ser examinadas a través del proceso de amparo. De
momento, no ha habido ningún caso del Perú que haya sido
resuelto por la Corte Interamericana en este punto específico.
c) Actualmente, el Ministerio de Justicia no ha
promovido medida alguna para posibilitar un recurso efectivo y
sencillo en los términos del artículo 25 de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos contra las decisiones del
28
Jurado Nacional de Elecciones que afecten los
derechos fundamentales."
46. El Tribunal Constitucional comparte

plenamente el criterio del Consejo Nacional
de Derechos Humanos del Ministerio de
Justicia, en el sentido de que, tal como lo ha
establecido la Corte Interamericana de Derechos Humanos,
no cabe, en ninguna circunstancia (ni aun durante los estados
de excepción), desconocer el derecho de toda persona a
recurrir a los procesos constitucionales de amparo y hábeas
corpus frente a toda vulneración de los derechos
fundamentales reconocidos en la Constitución del Estado,
como manifestación concreta, a nivel
interno, del derecho humano de toda
persona "a un recurso sencillo y rápido
o a cualquier otro recurso efectivo ante
los jueces o tribunales competentes,
que la ampare contra actos que violen
sus derechos fundamentales
reconocidos por la Constitución, la ley
o la presente Convención, aun cuando
tal violación sea cometida por personas
que actúen en ejercicio de sus
funciones ficiales", en los términos del
artículo 250 de la Convención
Americana de Derechos Humanos.
47. De otra parte, si bien es cierto que aún

no existe una sentencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos
contra el Estado peruano por el
eventual impedimento de la procedencia de una demanda de
amparo contra una resolución del JNE en materia electoral
que afecte derechos fundamentales, sus sentencias
vinculadas con la violación del artículo 25 de la Convención
(en particular la expedida en el Caso Yatama vs. Nicaragua)
y sus opiniones consultivas sobre el particular, son muestras
•dentes de que dichas condenas serán inminentes si el
Estado peruano obra en dicho sentido.
En consecuencia, es deber del Estado regular un proceso

constitucional sumario de amparo contra las resoluciones
del JNE que violen derechos fundamentales.
29
Por estas consideraciones, el Tribunal
Constitucional, con la autoridad que le
confere la Constitución Política del Perú,
HA RESUELTO
1. Declarar INFUNDADA la
demanda.
2. De acuerdo con los artículos 201 0 de la Constitución y

1 de la LOTC, este Tribunal, en su calidad de supremo intérprete de
0
la Constitución, según ha quedado dicho en el Fundamento 35, supra,

establece que toda interpretación de los artículos 1420 y 181 0 de c la
Constitución que realice un poder público en el
sentido de considerar que una resolución del JNE que
afecta derechos fundamentales, se encuentra exenta
de control constitucional a través del proceso
constitucional de amparo, es una interpretación
inconstitucional. Consecuentemente, cada vez que el
JNE emita una resolución que vulnere los derechos
fundamentales, la demanda de amparo planteada en
su contra resultará plenamente procedente.
En aplicación del artículo VII del Título Preliminar del

CPConst., este criterio normativo constituye precedente
vinculante para todos los Poderes Públicos.
Todo juez y tribunal de la República -sea que realice

funciones estrictamente jurisdiccionales o materialmente
jurisdiccionales- se encuentra vinculado por este criterio,
bajo responsabilidad (artículo VI del Título Preliminar del
CPConst. y Primera Disposición
Final de la LOTC).
De conformidad con el Fundamento

39 b), en ningún caso la interposición
de una demanda de amparo contra el
JNE suspende el calendario electoral,
el cual sigue su curso inexorable.
Toda afectación de los derechos
fundamentales en que incurra el JNE,
devendrá en irreparable cada vez que
precluya cada una de las etapas del
proceso electoral o en que la
30
voluntad popular, a la que hace alusión el artículo 1760 de la
Constitución, haya sido manifestada en las urnas. En dichos
supuestos, el proceso de amparo sólo tendrá por objeto
determinar las responsabilidades a que hubiera lugar, de
conformidad con el artículo 1 0 del CPConst.
4. En servancia del artículo 1070 de la Constitución, y tal como

ha quedado dicho en el F damento 39 c), supra, este
Tribunal propone al Congreso de República introducir en el
CPConst, en el más breve plazo posible, las modificaciones
conducentes a:
• Reducir sustancialmente el plazo de prescripción para
interponer una demanda de amparo contra una
resolución del JNE en materia electoral.
Que las demandas de amparo contra una resolución del JNE en
materia electoral se presenten ante la Sala Constitucional y
Social de la Corte Suprema; y cuyas resoluciones denegatorias,
emitidas en un plazo sumarísimo, puedan ser conocidas por el
Tribunal Constitucional, mediante la interposición de un
recurso
5.
Publíquese
ss.
ALVA
BARDELLI
GONZALES
GARCÍA
VERGARA
LANDA
31
Publíquese
ss.
ALVA
BARDELLI
GONZALES
GARCÍA
VERGARA
LANDA
de agravio constitucional a se uelto también en tiempo

perentorio.
32
33
34
Víctor García Toma
La Ley en el
Pett
Técnica de elaboración,
interpretación, aplicación e
integración
35
lulio e. @v/tucuya
ABOGAOO
CA'. 1290
Edición: Febrero 1995
DERECHOS RESERVADOS
g
LEY N 13714
COPYRIGHT0 Editora Jurídica «Grijley»
Prohibida la reproducción de este libro por

cualquier medio, total o parcialmente sin
permiso expreso de la editorial.
Composición e Impresión
Zaaa 4ta/ ,41uaŒ4d.a
EDITORA JURÍDICA GRIJLEY E.I.R.L.
36
Ventas por mayor y menor
Jr. Lampa N Q 1 1 15 - Of. 206 Lima 1
Telefax: 4276038
mis padres -Pepe 1] osa
gran -Peperi
A(uestra ad se lasa en e amor, e/

tiempo, la paciencia un amen
talmente en T)ios.
37
38
PRESENTACION
Surge este texto como resÞuesta a una sensible, generalizada

necesidad de estudiantes, administradores de justicia y funcionarios
Públicos in génere, de conocer, de manera específica y concreta, la
Técnica Jurídica vinculada con el quehacer de la elaboración,
interpretación, aþlicación e incluso integración de las normas.
En esa misma inquietud, esta obra Presenta, de la manera más
esþecífica Posible, la estructura jerárquica del orden jurídico nacional.
A lo largo del texto, hemos Procurado Presentar los
ejemplos más claros y sencillos que Permitan afirmar la
información teórica.
En la intención que la obra pueda cumþlir los fines que

el que suscribe Pretende, queda a merced de la consideración
de nuestros lectores.
VÍCTOR GARcL4 TOMA
LIMA, FEBRERO 1995
39
40
Vtctor García Toma
La Ley en el Perú
Técnica de elaboración, interpretación,
aplicación e integración
ABOGA00
CAP. 1290
41
42
Julia C
CAPITULO 1
LA ESTRUCTURA JERARQUICA DE
LAS NORMAS EN EL ESTADO PERUANO
1 POSTULADOS
Antipater de Sidón, precursor de cierta modalidad
periodística, se ocupó, hace muchos siglos, de escoger las
siete maravillas de su tiempo, entre las que incluyó a las
Pirámides de Egipto. Por ello, si hoy compartiésemos
semejante afición por la hipérbole, entre las del mundo
jurídico mencionaríamos, sin duda, la Pirámide de Kelsen.
El gran tratadista austríaco propuso en su obra

"Introducción a la Teoría Pura del Derecho" (1934), que el
ordenamiento jurídico es un sistema de normas dispuestas
jerárquicamente entre sí, de modo tal que, traducidas a una
imágen visual, se asemejarían a una pirámide formada por
varios pisos superpuestos.
Esta jerarquía nace del principio de subordinación escalonada.

Así, la norma inferior encuentra en la suÞerior la razón de su
estructura jerárquica de las normas en el Estado peruano44
validez. Señálese, además, que obtiene este rasgo siempre que
hubiese sido creada por el órgano competente y mediante el
procedimiento previamente establecido en la norma superior.
En el vértice de la estructura legal se encuentra la norma

fundamental que no es un precepto vigente sino supuesto; es
decir, es una hipótesis necesaria de la que todo jurista parte,
cuando desea interpretar normativamente una realidad
coactiva y sobre la que se funda la unidad sistemática de
cualquier orden jurídico.
En esa perspectiva, la estructura piramidal de un ordenamiento

jurídico se sustenta en dos principios sustantivos:
UNIDAD.
Implica una totalidad de preceptos dispuestos en un orden de

jerarquía y prevalencia de valor en su aplicación, bajo la égida
de normas fundamentales.
COHERENCIA.
Implica la existencia de la referida unidad de un ordenamiento

jurídico; empero, además, establece una relación de armonía
de principios entre todas las normas que lo conforman.
Ella alude a la necesaria e imprescindible competitividad y

conexión axiológica, ideológica, lógica, etc entre los deberes
y derechos asignados; o las competencias y responsabilidades
establecidas y que derivan del plano genérico de normas de
un ordenamiento jurídico.
La
Como afirma el prof or Jorge Power Manchego-Muñoz : "Un

sistema jurídico no se encuentra constituido por normas
44
45
estructura jerárquica de las normas en el Estado peruano
yuxtapuestas y coordinadas; sino por normas jerárquicas y
superpuestas" (1).
El precepto que regula la producción normativa de un país es

una norma superior, mientras que la producida conforme a esa
regulación es la norma inferior.
En toda estructura jerárquica existen tres tipos de normas:

Las normas productoras de legislación.
Las normas ejecutoras de legislación.
Las normas ejecutora-productoras de legislación.
Las normas Productoras, en un sentido muy amplio, son

aquéllas que revelan la expresión y ejercicio de un poder
legisferante (originario o derivado), que promueven y
condicionan la expedición de otras normas a las cuales se les
asigna una jerarquía inferior. Tal el caso de la Constitución y
buena parte de las leyes.
Las normas ejecutoras son aquéllas que dan cumplimiento a lo

dispuesto o establecido en una norma productora. Tal es el
caso de las resoluciones.
Las normas ejecutora-productoras son aquéllas que realizan

ambas tareas simultáneamente. Tal el caso de una buena parte
de las leyes y los decretos.
En puridad, todas las categorías de un ordenamiento jurídico

se encuentran conformadas por normas ejecutoraproductoras
de legislación, salvo las siguientes excepciones:
— Normas de I categoría.
(Normas productoras de legislación)
45
estructura jerárquica de las normas en el Estado peruano 46
Normas de la III, IV y V categorías
(Normas ejecutoras de legislación).
La producción de normas deja constancia del inseparable

binomio poder-deber.
El poder del legislador consiste en la facultad de crear,

modificar, abrogar, etc. normas dentro de un Estado,
siempre que se respeten las reglas de elaboración.
Este poder se manifiesta descendentemente en los

siguientes cinco planos:
— Poder constitucional.
— Poder legislativo ordinario.
— Poder reglamentario.
— Poder jurisdiccional.
— Poder negocial o de declaración de voluntad.
El deber de legislar consiste en la atribución de dictar normas

que permitan hacer cumplir, respetar o ejecutar los alcances
de otras de mayor jerarquía.
Este deber ascendentemente se manifiesta en los

siguientes cuatro planos:
— Deber negocial o de declaración de voluntad dentro

del marco de la Constitución y demás normas de
carácter público.
La
— Deber de aplicar la ley y ceñirse a ésta para resolver

los conflictos de carácter judicial o administrativo.
46
47
— Deber de reglamentar las leyes sin transgredirlas ni
desnaturalizarlas.
— Deber de legislar dentro del contexto señalado por la

Constitución.
Debe advertirse que si bien todo ordenamiento tiene forma

piramidal, no todos tienen el mismo número de categorfas y
grados. Existen, incluso, casos en que no hay diferencias entre
las normas constitucionales y las ordinarias (tal el caso de
Inglaterra, en donde en teoría, el poder legislativo puede
producir ambos tipos de normas, sin cumplir con ningún tipo de
procedimiento diferencial).
El orden jurídico no es un sistema de preceptos situados

en un mismo plano, ordenados equivalentemente, sino una
construcción escalonada de diversos estratos o categorías
normativas.
En el Perú, la jerarquía normativa y el resguardo de su unidad

se encuentra amparada por la existencia de los si guientes el
principios:
CI PRINCIPIO DE CONSTITUCIONALIDAD.
Las normas del texto fundamental tienen supremacía sobre
cualquier otra norma del sistema, por lo que cuando una
norma de inferior jerarquía se le oponga de alguna manera, se
aplicará la norma constitucional sobre aquélla.
El tratadista Manuel García Pelayo: señala "Todo deriva de la

Constitución y todo ha de legitimarse por su concordancia
directa o indirecta con la Constitución". Y tal como afirma el
47
48
tratadista Marcial Rubio Correa, dicho principio se cumple
mediante dos formas:
La no aplicación de la Ley inconstitucional.
La declaración de invalidez de la norma inconstitucional.
La primera se encuentra contenida en el art. 138 (*) de la

Constitución que establece: "En caso de incompatibilidad
entre una norma constitucional y una legal ordinaria,
el Juez prefiere la primera".
La segunda se encuentra contenida en el inc. 5to. del art. 200

( ** ) del mismo cuerpo legal cuando expresa: "Hay acción
popular ante el Poder Judicial por infracción de la
Constitución o la ley contra los reglamentos y normas
administrativas y contra las resoluciones y decretos de
carácter general que expiden el Poder Ejecutivo, los
gobiernos regionales y locales y demás personas de derecho
público".
Igualmente, el inc. 1ro. del art. 202 ( ***) expresa que el

Tribunal Constitucional es competente para declarar, a
petición de parte, la inconstitucionalidad parcial o total de las
leyes, decretos legislativos, normas regionales de carácter
general, ordenanzas municipales, que contravengan la
Constitución por la forma o por el fondo.
La vigencia de dicho principio se sustenta en el art. 51

) del texto fundamental, ya que éste señala que la Constitución
prevalece sobre otra norma legal.
1.0
48
CII PRINCIPIO DE LEGALIDAD.
Es una regla que identifica el Derecho con la ley o con

aquellas normas de similar jerarquía. En tal virtud,
supraordina a las normas de inferior valor.
Dicha supremacía nace de lo previsto en el art. 51 9 ) de

la Constitución que señala que después del texto fundamental,
la Ley prevalece sobre toda otra norma de inferior jerarquía.
PRINCIPIO DE SUBORDINACIÓN SUBSIDIARIA.
Es una regla que establece la jerarquía descendente después

de la ley; esto es de los decretos, las resoluciones y las normas
de interés de parte.
Tal disposición normativa se encuentra contemplada en

la parte in-fine del ya citado art. 51 Q de la Constitución y el
art. 3Q del Decreto Legislativo NQ 560, Ley del Poder
Ejecutivo.
PRINCIPIO DE COMPETENCIA TERRITORIAL.
Dicha regla se sustenta en la atribución que ostenta un órgano

estatal para legislar sobre determinada materia, así como en la
extensión o vastedad territorial conferida para el ejercicio de
dicha facultad.
Este criterio se ampara en lo dispuesto a lo largo de todo el

Título IV de la Constitución (art. 90-205 ( así como
en las respectivas leyes orgánicas de cada organismo público.
49
PRINCIPIO DE FORMALIDAD EXTRAORDINARIA.
La regla señala que una norma tiene mayor valor cuando,

por encima de los requisitos previstos para su aprobación y
expedición, se le exige otros adicionales o agravados.
Dicho mayor valor nace del criterio lógico de que la

existencia de un Procedimiento agravado implica el
otorgamiento de una mayor importancia del contenido de la
norma.
La complejidad del procedimiento acredita, a nuestro entender, un

reconocimiento tácito de su superior jerarquía.
Así, es de verse que las normas, usualmente expedidas al

amparo de este principio, guardan para sí un derecho
consagrado por la Constitución; esto es, aluden a la
denominada reserva legal.
La citada expresión, en términos modernos, establece la

custodia o salvaguarda de algún principio constitucional, o el
desarrollo de una institución jurídica, por parte y en forma
exclusiva y excluyente, a través de una específica modalidad
normativa.
Dicho principio se deduce de lo dispuesto en los arts.106Q y 206Q de la

Constitución.
PRINCIPIO DE JERARQUÍA EN EL ORGANO LEGISLATIVO.
La regla señala que a falta de una asignación específica de

competencia prima la norma producida por el fun-
50
La estructura jerárquica de las normas en el Estado peruano 51
cionario u órgano legislativo superior. Su aplicación se da

Preferentemente hacia el interior de un organismo.
Dicho principio se deduce, lógicamente, de la estructura de

jerarquía funcional operante en cada organismo público. Así,
en el gobierno central se deberá tener en cuenta las normas
generales previstas en los arts. 37Q y siguientes del Decreto
Legislativo NQ 560-Ley del Poder Ejecutivo- y, de manera
particular, según lo dispuesto por las leyes orgánicas.
Ahora bien, la pirámide jurídica nacional deber ser

establecida en base a dos criterios rectores:
Las categorías.
Son la expresión de un género normativo que ostenta una

cualificación de su contenido y una condición prelativa
determinada por la Constitución o por sus normas
reglamentarias.
Ellas provienen de una especie normativa; es decir, aluden un

conjunto de normas de contenido y valor semejante o análogo
(leyes, decretos, resoluciones, etc.)
— Los grados.
Son los que exponen una jerarquía existente entre las normas
adscritas a una misma categoría. Esta prelación interna se
establece por la utilización de los principios de competencia
funcional o territorial, formalidad extraordinaria y jerarquía
del órgano legislativo (resoluciones supremas, resoluciones
ministeriales, resoluciones vice-ministerriales, etc.).
PRINCIPIOS PARA ESTABLECER LA APLICABILIDAD DE

LAS NORMAS.
51
Dichos principios son los que permiten salvaguardar la

coherencia de un sistema jurídico.
Dicha coherencia se ve afectada ante la aparición de las

denominadas antinomias. Estas se generan ante la existencia
de dos norms que simultáneamente plantean consecuencias
jurídicas distintas frente a un mismo hecho,
acontecimiento o suceso.
Las pueden ser de dos clases:
Antinomias directas.
Se trata de dos normas que expresa, inequívoca y claramente se
contradicen.
La incompatibilidad se resuelve mediante la aplicación de los

principios de coherencia que posteriormente desarrollaremos.
Antinomias indirectas.
Se trata de normas que sin tener referencia mutua entre sí se
contradicen.
La incompatibilidad se resuelve mediante la aplicaci 'n de

algunos de los modos de integración jurídica.
stas antinomias -directas o indirectas- pueden ser por:
— Incompatibilidad entre una norma que manda hacer

algo y otra que lo prohíbe.
Incompatibilidad entre una norma que manda hacer

algo y otra que permite no hacerlo.
Incompatibilidad entre una norma que prohíbe hacer

algo y otra que permite hacerlo.
52
Debe dejarse constancia de que se trata de normas que

tienen igual jerarquía y validez en un mismo ordenamiento
jurídico.
Al respecto, tenemos los siguientes principios de coherencia

para resolver las antinomias directas.
PRINCIPIO DE PLAZO DE VALIDEZ.
La regla señala que, salvo que el texto de una norma

establezca un plazo de validez, ésta continúa teniendo
vigencia permanente hasta que otro precepto de su mismo o
mayor nivel la modifique o derogue; o salvo que hubiere
quedado sin valor legal alguno como consecuencia de una
sentencia que declara sobre su inconstitucionalidad.
Dicho principio se sustenta en lo dispuesto en el art. 103 de la
Constitución y en el I Q del Título Preliminar del Código Civil
que señala que "una ley sólo se deroga por otra ley".
CIII PRINCIPIO DE POSTERIORIDAD.

La regla dispone que una norma anterior en el tiempo queda
derogada por la expedición de otra con fecha posterior; es
decir, cuando dos normas del mismo nivel tienen mandatos
contradictorios o alternativos, primará la última. Dicho
concepto se sustenta en el art. 103 de la Constitución y del
art. I Q del Título Preliminar del Código Civil.
CIV PRINCIPIO DE ESPECIFICIDAD.

La regla dispone que un precepto de contenido especial, prima sobre
la de mero criterio general. Ello implica que cuando dos normas de
similar jerarquía establecen disposiciones contradictorias o
53
alternativas, pero una es aplicable a un aspecto más general de

situación y la otra a un aspecto restringido, prima ésta en su campo
específico.
Dicho criterio surge de conformidad con lo dispuesto en el

inc: 8 del art. 139Q de la Constitución ( ) y el art. 8Q
del Título Preliminar del Código Civil, que dan fuerza de ley
a los principios generales del Derecho en aquellos casos de
defecto o vacío legislativo.
CV PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD.
Es una regla sólo aplicable a materias de carácter penal que
incide en aplicar la norma que más favorezca al reo. Dicho
criterio surge de lo dispuesto en el art. 103Q de la
Constitución.
CVI PRINCIPIO DE ENVÍO.

Esta regla es aplicable en los casos de ausencia de regulación
de un hecho, por parte de una norma que debió contemplarlo.
Ante ello, se permite o faculta accionar a otro precepto que sí
lo prevé. Debe advertirse que dicho principio sólo se cumple
cuando una norma envía a otra para cubrir su falta de
regulación. Tal el caso de las normas del Título Preliminar del
C.C.
PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD.
Esta es una regla aplicable cuando un hecho se encuentra

transitoria, provisionalmente, regulado por una norma hasta
que se dicte o entre en vigencia otra que tendrá vigencia
indeterminada. Tal es el caso de la competencia del Fuero
Agrario hasta antes de la dación de la nueva Ley Orgánica del
Poder Judicial.
54
PRINCIPIO DE COMPLEMENTARIEDAD.
Esta regla es aplicable cuando un hecho se encuentra regido

parcialmente por una norma que requiere completarse con
otra para cubrir o llenar la regulación de manera integral. Tal
es el caso de la relación existente entre una ley y su
reglamento.
PRINCIPIO DE SUPLEMENTARIEDAD.
Esta regla es aplicable cuando un hecho se encuentra

regulado por una norma base que otra posteriormente amplía
y consolida. En puridad, el segundo precepto abarcará a la
primera, sin suprimirla. Tal es el caso de lo establecido en el
art. 25Q de la Constitución, que establece que la jornada
ordinaria de trabajo, que es de 8 horas diarias y de 48 horas
semanales, puede reducirse por convenio colectivo o por ley.
CVII PRINCIPIO DE ULTRACTIVIDAD

EXPRESA.
Esta regla es aplicable cuando, como consecuencia de la
derogación de una norma, el legislador hubiera determi-
nado, de manera expresa, que recobra vigencia la que

aquella hubiere dejado sin efecto.
En este sentido, la parte in-fine del art. IQ del
Título Preliminar del Código Civil lo ha recogido con
suma claridad.
11 ESQUEMA JERARQUICO
55
En nuestro ordenamiento encontramos las siguientes cinco (5)

categorías:
I. La Constitución y normas con fuerza constitucional
II. Las leyes y normas con fuerza o condición de ley
III. Los decretos
IV. Las resoluciones
V. Las normas con interés de parte
CVIII I. LAS NORMAS CONSTITUCIONALES Y

LAS NORMAS CON FUERZA CONSTITUCIONAL.
1.1 La Constitución.
Es la norma vigente primera o fundante de nuestro
ordenamiento legal. En ella se hallan los principios básicos
que se permiten asegurar los derechos y deberes de las
personas, así como determinar los fines y la organización del
Estado.
Señálase, además, que fija los órganos y procedimientos

pertinentes para la elaboración y vigencia de las normas.
El Estado, por el hecho de existir, posee forzosamente una

Constitución por cuanto ésta contiene el conjunto de reglas
que disponen la organización y el funcionamiento del cuerpo
político. Así, siempre se encuentra un conjunto de
disposiciones que regulan la organización y la relación de los
poderes públicos fijando, además, las relaciones de principio
entre el Estado y los ciudadanos.
Toda Constitución pretende ordenar la génesis del derecho y

esta tarea suele hacerse de dos (2)maneras:
56
En primer lugar, regulando ciertas materias directamente y,

por otro lado, estableciendo los órganos y procedimientos con
los cuales se regularán las materias que ella misma no ha
regulado.
En tal virtud, la Constitución es a la par fuente del derecho y

norma que regula las fuentes de producción jurí- dica. Así,
cualquiera que sea el contenido de la Carta Básica ésta
condiciona toda la creación del derecho de un país,
considerando que sólo formarán parte del ordenamiento las que,
material y formalmente, estén acordes con sus prescripciones.
Como bien señala Ignacio de Otto: "La Constitución

opera como un condicionamiento negativo en cuanto excluye
la posibilidad de que formen parte del ordenamiento jurídico
las normas que la contradigan" (2).
1.2 Las Leyes Constitucionales.

Los citados dispositivos son los que materializan una reforma
constitucional. Así, mediante un procedimiento especial de
aprobación, previsto en el art. 206Q de la Constitu-
ción, interpretan, modifican, sustituyen, derogan o abrogan una

norma constitucional.
Un ejemplo específico de este tipo de normas lo tenemos en

la Ley NQ 24949, expedida el 7 de diciembre de 1988,
mediante la cual se modifican 19 artículos y/o numerales de
la Carta Política de 1979. Debe recordarse que originalmente
el texto fundamental se refería a las Fuerzas Auxiliares
(Guardia Civil, Guardia Republicana y Policía de
Investigaciones). Actualmente alude a la Policía Nacional que
reúne a todos los organismos conformantes de las extintas
Fuerzas Auxiliares.
57
1.2 Los Tratados con Habilitación Legislativa.

Son los convenios que contienen una estipulación que afecta
una norma constitucional, pero que por intervención del
Congreso de la República, utilizando un procedimiento
especial, quedan habilitados para su plena vigencia. Al
respecto, el art. 57Q de la Constitución Política establece
textualmente lo siguiente: "Cuando un tratado internacional
contiene una estipulación que afecta una disposición
constitucional, debe ser aprobado por el mismo
procedimiento que rige la reforma de la Constitución, antes
de ser ratificado por el Presidente de la República".
Como bien se sabe, dicho procedimiento se encuentra

establecido en el art. 206Q de la Constitución.
Sobre la materia, el profesor Miguel de la Lama (3) señala
que "ello implica que la norma constitucional afectada
seguirá rigiendo fuera del ámbito de aplicación del tratado y
recuperará su plena vigencia en caso que éste llegara a
terminar... o no llegara a entrar en vigor por no reunir el
número de instrumentos de ratificación necesarios". Su valor

radica en la existencia de un procedimiento más riguroso para
su aprobación: empero no exige la reforma constitucional".
El propio doctor De La Lama prevé, como ejemplo

teórico, el caso de la aprobación de la Convención sobre el
Derecho del Mar.
Al respecto, se sostiene que "la Convención, al reconocer a los

Estados ribereños soberanía sobre el espacio áereo que cubre
el mar territorial de doce millas marinas, afecta la disposición
contenida en la Constitución Política que establece que el
Estado ejerce soberanía y jurisdicción sobre el espacio åereo
que cubre su mar adyacente hasta el límite de las doscientas
millas. Ello, pese a que igualmente se establece que dicho
58
ejercicio se realiza de conformidad con la ley y con los

Convenios Internacionales ratificados por la República; y que
éstos, a partir del Convenio de Chicago de 1944, reconocen
una soberanía esencialmente limitada por las libertades del
aire". Dicho autor deja constancia de que no necesariamente
comparte tal apreciación, sino que se vale de ella para graficar
dicha calidad de tratado.
II LAS LEYES Y NORMAS CON FUERZA O CONDICIÓN DE

LEY.
La ley puede ser definida como aquella norma escrita de

ámbito general que emana de algún órgano político del
Estado.
Al interior de esta categoría, la prelación de las mismas es la

siguiente:
2.1. Las Leyes Orgánicas.
Este tipo de normas está dirigido a delinear la estructura y permitir el

funcionamiento de los más importantes órganos del Estado; así como
otras materias cuya regulación por Ley Orgánica se encuentre
establecida en la Cons- titución.
De conformidad con lo prescrito en el art. 106 9 del texto

fundamental se tramitan como cualquier ley. Requieren, en
cambio, para su aprobación, de la mitad más uno del número
legal de miembros del Congreso.
Un típico ejemplo de esta modalidad lo tenemos en la Ley N Q

23385 que permitió dar operatividad al extinto Tribunal de
Garantías Constitucionales.
59
El procedimiento agravado lo convierte en una norma de

mayor valor. Desde una perspectiva estrictamente teórica o
académica, las leyes orgánicas tienen como fin específico
desarrollar los principios e instituciones básicas de la
Constitución.
2.2 . Las Leyes.

Se les define como normas escritas de carácter general -no
sujetas a ningún procedimiento agravado ni vinculadas con
una materia expresa- que emana del Parlamento. De manera
específica, el inc. 1ro. del art. 102Q de la Consti tución Política,
señala que es atribución del Congreso, el dictar las leyes.
Puede afirmarse que por medio de una ley ordinaria debe

reglarse, cualquier asunto para el cual la Constitución
expresamente no señale otra forma de sub-especie normativa.
(Códigos, asuntos de carácter económico, social, etc.)
2.2.a Las Leyes de Bases.
Son las que contienen las pautas fundamentales de una

materia. Ellas tratan de dar coherencia, armonía y
sistematización a una materia legislable, caracterizada por su
complejidad y extensión.
En puridad, son "leyes marco" que establecen los criterios

rectores o parámetros esenciales a que tienen que sujetarse las
normas conexas con ellas. Así, tendríamos el caso de una ley
de bases de regulación tributaria en donde se establecerían, de
manera panorámica, aspectos medulares como el objeto del
tributo, el hecho imponible, los sujetos obligados, el régimen
de exoneraciones y sanciones, etc. Estos criterios pasarían
luego a ser desarrollados, completados y precisados a fravés de
otros dispositivos de aplicación y ámbito más específico.
Un ejemplo específico podemos encontrarlo en la Ley de

Bases de la Regionalización (Ley N Q 24650) que norma la
60
delimitación, creación y modificación de las regiones, así

como la creación, naturaleza, finalidad, competencia,
organización básica, recursos y relaciones de los gobiernos
regionales.
En igual medida es citable la Ley de Bases de la Policía
Nacional.
Si bien esta modalidad de la ley no se encuentra mencionada

expresamente en la Constitución, es evidente que la doctrina y
la práctica legislativa la han impuesto. Es dable consignar,
que hace referencia a servicios públicos di-
rectos; es decir a aquéllos que son conducidos de manera

personal y exclusiva por parte del Estado.
2.2.b Las Leyes Generales.
Son las que establecen principios comunes e integrados dentro

de una materia vasta, compleja y polivalente.
La expresión "general", alude a la que comprende por igual a

los elementos de un "todo" legislable. Así, la generalidad se
contrapone a la particularidad que pudiera ostentar cada
elemento.
Su origen proviene de la denominada "Lex Generalis", de

Valentiniano III, la cual era empleada inexcusablemente cuando
el emperador quería dar alcance uniforme a un Rescripto
Imperial para todos los súbditos del• imperio.
Un ejemplo típico lo tenemos en la Ley General de Industrias
(Ley NQ 23407), la cual establece las normas comunes e
integradas que promueven y regulan la actividad industrial de
las distintas empresas manufactureras del país (productos
lácteos, envasados y conservación de frutas y legumbres;
61
molinería; panadería; preparados para animales, textiles,

calzado, papel, etc.)
Usualmente hacen referencia a servicios Públicos impropios;
es decir en donde intervienen y colaboran los particulares.
2.2.c Las Leyes de Desarrollo Constitucional.
Son aquellas que se encargan expresa y concretamente de

explicitar determinadas normas constitucionales.
La Octava Disposición Final y Transitoria de la Constitución

señala que son prioritarias las relativas a lo siguiente:
Las normas de descentralización.
Las relativas a los mecanismos y proceso de

eliminación de monopolios legales sobre servicios
públicos.
Ahora bien, dentro de esta categoría cabe distinguir entre las

normas con fuerza de ley de las denominadas normas con
condición de ley.
Las Normas con Fuerza de Ley.
Son aquellas que, por mandato expreso o deducido de la

Constitución, tienen el mismo valor o jerarquía que una ley.
Entre ellas tenemos las siguientes:
2.2.d Los Tratados.
En el Derecho Internacional los tratados constituyen acuerdos

solemnes del más alto nivel sobre un conjunto de problemas o
asuntos de considerable importancia para dos o más Estados u
organizaciones internacionales.
62
En puridad, expresan un acuerdo de voluntades entre sujetos

de derecho internacional, es decir entre Estados,
organizaciones internacionales, o entre éstas y aquéllas.
La cancillería peruana los define como el conjunto de reglas de

comportamiento a futuro, concertados porlos su-
jetos del Derecho Internacional Público. Son, por excelencia,

la manifestación más objetiva de la vida de relación de los
miembros de la comunidad internacional interestatal.
Los tratados celebrados por el Perú con otros Estados forman

parte del Derecho Nacional.
Se tramitan inicialmente mediante la negociación; continúan a

través la suscripción; y culminan con el canje de
ratificaciones, Ello no obsta a que algunos Estados puedan
vincularse posteriormente a un tratado mediante la adhesión a
su contenido.
En nuestro país, la Constitución Política exige que previa

a la ratificación, por parte del Presidente de la República, se
proceda a su aÞrobación por parte del Congreso.
Debe advertirse que la aprobación se otorga en los casos de

tratados relativos a derechos humanos, soberanía, defensa
nacional, obligaciones financieras, los que creen o replanteen la
existencia de leyes, etc. Consiste en el acto de aprobación,
conformidad o asentimiento al acto de firma preliminar o
celebración compromisorial básica efectuada por el Poder
Ejecutivo.
La ratificación presidencial es vista como la solemne

confirmación, otorgada al tratado por parte del Jefe de Estado;
que por mandato constitucional es el director de la política
exterior y de las relaciones internacionales. Como tal celebra
y ratifica los tratados.
63
La expresión canje de ratificaciones o instrumento

ratificatorio (en el caso de los tratados multilaterales) consiste
en el intercambio o permuta de documentos ratificados de un
tratado.
Debe insistirsse que involucran los acuerdos de voluntades

que crean una relación jurídica entre Estados y/u
organizaciones internacionales y que, por ende, o crean,
modifican o extinguen derechos y obligaciones de carácter
económico, comercial, cultural, limítrofe o financiero no
priorizados sustantivamente en nuestra Constitución.
De otro lado, debe advertirse que los tratados de mayor

importancia deben ser aprobados por el Congreso y
ratificados por el Presidente de la República. No obstante, éste
puede, sobre materia de su exclusiva competencia, celebrar o
ratificar convenios internacionales o adherirse a ellos sin el
requisito previo de la aprobación del Congreso. En todo caso
debe darle cuenta inmediata. Como se verá más adelante,
estos tienen por mandato de la ley, una jerarquía menor.
Asimismo, es conveniente distinguir una serie de vocablos

que son sinónimos de dicha expresión. Al respecto, el art. 2Q
de la Constitución de Viena (1969) reconoce que, a través de
la historia, los tratados han recibido diversas denominaciones
establecidas en función de sus diferencias formales. Los
principales son los siguientes:
Convenios o Acuerdos .
Conforme a lo dispuesto en la "Convención de Viena sobre el
Derecho de los tratados entre Estados y organizaciones
internacionales o entre Organizaciones Internacionales", de
1986, la denominación convenio puede ser utilizada en los
dos (2) siguientes casos:
64
a) Cuando se trata de la concordancia de voluntades

entre un Estado y una organización internacional; o entre
organizaciones internacionales. (Sentido lato)
b) Cuando se trata de un compromiso estatal con otro

(s) Estado (s) y que tiene un marco amplio de aplicación y
una significativa importancia política o económica. (Sentido
estricto)
Nuestro ordenamiento jurídico apartándose del criterio
establecido en la Convención de Viena, los fija como aquéllos
en que no se necesita la aprobación previa del Congreso de la
República.
En realidad, se trata de compromisos en donde el Poder
Ejecutivo tiene el monopolio de los actos de aprobación y
ratificación del instrumento compromisorial: con
prescindencia del Poder Legislativo (A este último sólo se le
comunica la ratificación).
En relación con los acuerdos, ellos son los que tienen una
forma simplificada de aprobación; en donde el Poder
Ejecutivo realiza en un solo acto la aprobación y ratificación
del instrumento compromisorio. Se les conoce como los
compromisos "executive agreements".
Como puede observarse, los acuerdos, según la Convención de Viena,
vienen a ser los convenios aludidos por nuestro tatofundamentd.
Protocolos.
Son los instrumentos aclaratorios o complementarios de un
anterior tratado. Esta modalidad supone y requiere de la
existencia de un convenio o acuerdo previo.
Modus Vivendi.
65
Se trata de acuerdos provisionales destinados a regir mientras

se llegue a un acuerdo definitivo. Se caracterizan por no tener
un período de vigencia permanente.
Actas.
Son los documentos en donde se deja constancia de

ciertos hechos, conversaciones o resoluciones en el marco de
una conferencia internacional.
Concordatos.
Son los tratados bilaterales celebrados por la Santa Sede

con el objeto de regular la situación jurídica de la Iglesia
Católica en un determinados Estado.
Comþromisos.
Son los instrumentos en donde constan la materia o las

cuestiones a ser sometidas a un posterior acuerdo de
voluntades, así como las circunstancias de lugar, tiempo e
idioma aplicables a un procedimiento arbitral.
Cartas Constitutivas.
Son las avenencias mediante las cuales se crea un

organismo internacional incorporando sus estatutos y
normando sus actividades.
Declaraciones.
Son las avenencias de dos o más Estados sobre un punto

de derecho o de política internacional que expresa una opinión
uniforme. Es frecuente su utilización con motivo de la visita
oficial de un Jefe de Estado o Ministro de Estado en la que, al
término de la misma, se emite una declaración.
66
Pactos.
Son los compromisos que se revisten de una solemnidad
especial. Los casos más importantes los tenemos en la
suscripción del pacto de derechos civiles y políticos; así como
el de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de Nueva
York (1966).
Cambios o Canje de Notas.

Son las formas veniales que pueden adoptar un trata do. Se trata
de comunicaciones cursadas entre los Estados y que, para el
caso, constituyen el tratado en sí. Esta modalidad se utiliza
cuando no se desea o no se requiere empleo de solemnidad
alguna.
Debe insistirse en que las diferentes denominaciones se

explican por razones tecnicoformales, pero no generan su
exclusión del concepto de tratado.
2.2.e Los Decretos Legislativos.

Son los preceptos emanados del Poder Ejecutivo en virtud de
lo que en doctrina se conoce como "legislación delegada".
En virtud de ello, el Congreso puede transferir al Poder
Ejecutivo la potestad de legislar mediante este tipo de normas.
Dicha delegación se verifica mediante la expedición de una
ley autoritativa en la que se precisa la materia objeto de
delegación y el plazo de la misma.
Los decretos legislativos se encuentran contemplados en el
art. 1049 de la Constitución Política y devienen en
instrumentos indispensables en los Estados modernos, debido
a las dificultades que tiene el Parlamento para aprobar
67
dispositivos legales con celeridad, oportunidad y versación en

alguna especialidad determinada.
Así, tenemos el caso del actual Código Civil (1984), texto de

2,122 artículos, que fue aprobado mediante Decreto
Legislativo NQ 295, en atención a la imposibilidad material del
Congreso para discutir una ley con articulado tan vasto y
especializado.
Nuestro ordenamiento dispone que la ley que autoriza dictar

decretos legislativos en materia de leyes orgánicas debe
aprobarse por la mayoría calificada a que se refiere el art.
194Q de la Constitución. La autorización puede contener
disposiciones que condicionen su vigencia, tal el caso de un
control previo por parte del Congreso.
Los decretos legislativos deben ser aprobados por el Consejo

de Ministros.
El Presidente de la República, tiene la responsabilidad de dar

cuenta al Congreso de la República o a la Comisión
Permanente, según sea el caso, dentro de los tres (3) días
posteriores a su publicación.
El texto del decreto legislativo es objeto de estudio por parte

de las Comision de Constitución y Leyes Orgánicas; o la que
señale la ley autoritativa. El plazo de tal acción es de treinta
(30) días útiles no prorrogables. Debe advertirse que sólo se
emitirá dictamen en el caso que se consi dere que existe
exceso en el ejercicio de la facultad delegada o que
contravenga la Constitución.
Debe dejarse constancia que el art. 104 del Texto

Fundamental señala que no pueden "delegarse" las materias
que son instranferibles a la Comisión Permanente.
Dichas materias indelegables son las siguientes:
68
Reforma Constitucional.
Aprobación de Tratados.
Aprobación de la Ley de Presupuesto.
Aprobación de la Ley de la Cuenta General de la
República.
2.2.f Las Resoluciones Legislativas.
Son aquellas que el jurista peruano Enrique Chirinos Soto ha

definido como "la ley del caso particular" (4). En puridad,
representan representan una excepción a la característica de la
generalidad de la ley, que señala que éstas son dadas para
regir de manera colectiva.
Esta modalidad normativa, expresa una excepción a la

característica de la generalidad de la ley que señala que éstas
son dadas para regir de manera colectiva.
Se trata de dispositivos que asignan atribuciones o deberes a

personas específicas; o que otorgan validez a determinados
hechos.
A mayor abundamiento debe señalarse que aquéllos que están

referidos a asuntos de carácter personal como las pensiones de
gracia; designación de los miembros del T.Constitucional;
aprobación de tratados, etc.; asuntos de carácter local, tales
como la creación de establecimientos de enseñanza,
sociedades de beneficiencia; ejecución de obras públicas,
declaración de monumentos históricos, zonas turísticas.
Igualmente, son utilizadas para nombrar y remover al
Contralor General y al Superintendente de Banca y Seguros,
así como para levantar el fuero parlamentario. En suma, todo
lo que no tenga calidad de generalidad ni determinación de
normas preceptivas permanentes. Son expedidas por el
Congreso de la República y se enumeran como si fuesen
leyes.
69
Tienen fuerza de ley porque tácitamente la Constitución las

equipara con la ley en el inc. 1ro. del art. 102; así como
porque son tramitadas conforme lo dispone el último de los
dispositivos citados.
2.2.g El Reglamento del Congreso.

El citado dispositivo se encarga de establecer la estructura,
organización y funcionamiento del Congreso. Se caracterizan
porque no llevan numeración alguna.
El art. 940 de la Constitución señala que el Congreso elabora y

aprueba su Reglamento; el mismo que por mandato específico
de la norma invocada, tiene fuerza de ley.
2.2.h Las Sentencias del Tribunal Constitucional.
El texto fundamental de la República otorga facultades al

Tribunal Constitucional para expedir sentencias que declaren
la inconstitucionalidad total o parcial de una ley o normas con
fuerza de ley.
En ese sentido, el art. 204 de la Constitución, señala que dicha
sentencia se publica en el diario oficial "Al día siguiente de su
publicación, dicha norma queda sin efecto'
La sentencia del Tribunal Constitucional no tiene efecto
retroactivo.
2.2.i. Los Decretos de Urgencia.
Se tratan de preceptos dictados por el Presidente de la

República como una medida excepcional y válida para regular
situaciones extraordinarias y apremiantes de carácter
económico y, financiero. El inc. 19 del art. 118 Q de la
Constitución lo preve en salvaguarda del interés nacional. Son
70
aprobados por el Consejo de Ministros y refrendados por el

Presidente del Consejo de Ministros.
Resulta evidente que, las normas que se dictan en aplicación

del citado artículo e inciso de la Constitución, difieren de los
Decretos Supremos expedidos al amparo del inc. 8 del art.
118Q del citado texto, que tienen por objeto reglamentar leyes
o permitir el normal funcionamiento de los servicios públicos.
En este caso, su expedición está condicionada a la existencia

de circunstancias anormales e imprevistas que exigen una
acción estatal urgente e inmediata cuando así lo requiere el
interés nacional.
Debe admitirse que en el derecho comparado se les utilizan

para dictar legislación de necesidad y premura extraordinaria.
Las características de esta modalidad normativa son las siete (7)

siguientes:
— Medida Extraordinaria.
Se trata de disposiciones que se dictan ante situaciones

que están fuera de lo común; ergo, surgen ante hechos
imprevistos, anormales y extremos.
— Materia Económica y Financiera.
Tratan de lo relativo a los siguientes aspectos:
— Reestructuración de los gastos del Gobierno Central y

las empresas del Estado establecidos en la Ley Anual
de Presupuesto, siempre que las disposiciones
presupuestales impidan la aplicación de medidas
extraordinarias.
— Disposición de operaciones de emergencia en materia

de endeudamiento interno y externo, para proveer de
71
recursos financieros al Estado destinados a la atención

y satisfación impostergable de necesidades públicas.
El art. 74 de la Constitución prohibe expresamente que los

decretos de urgencia contengan materia tributaria.
— Motivación fundamentada.
Es obligatorio, bajo pena de nulidad, que la parte considerativa

de la norma comprenda una explicación suficiente y precisa
sobre los hechos y los fundamentos jurídicos que la amparan.
— Carácter Provisional.
La medida tiene un ámbito de vigencia determinado en el

tiempo, es decir, se circunscribe al período que demoran en
cesar las causas que dieron origen a su dación. Dicho lapso no
debe exceder de seis (6) meses.
— Interés Nacional.
Se refiere a que la conveniencia, ventaja o beneficio material

deberá dirigirse en favor de toda la población y jamás en
modo alguno para provecho de un grupo.
— Valor Integrador y/o Suspensivo.
Su aplicación permite cubrir un vacío o defecto

legislativo, o, en su defecto, suspender los alcances de una ley
que regule una situación normal en tanto no cese la situación
anormal.
— Dar Cuenta al Congreso.
72
Existe la obligación del Presidente de la República, dentro de

las 24 horas a su publicación, de dar cuenta, por escrito, al
Presidente del Congreso o al de la Comisión Permanente,
según sea el caso.
— Control Parlamentario.
El Presidente del Congreso o de la Comisión Permanente,
según sea el caso, remite el Decreto Supremo Extraordinario a
las Comisiones de Constitución y Leyes Orgánicas de ambas
Cámaras -que integradas conforman una Comisión Mixta
Especial-, a efecto de que dictaminen sobre sus alcances.
Los referidos dictámenes deben poner énfasis en la

razonabilidad de la invocación acerca del interés nacional y al
cumplimiento de los requisitos formales; amén del respeto al
marco normativo previsto en la Ley sobre "Control
Parlamentario de los Actos Normativos del Presidente de la
República".
El Congreso o la Comisión Permanente, según sea el caso, se

pronuncian, en definitiva, sobre su vigencia o derogatoria.
Es dable señalar que el art. 135 de la Constitución faculta al

presidente de la República, a legislar durante el interregno
parlamentario -disolución del Congreso- mediante decretos de
urgencia. En ese sentido, la práctica política determinara si
dichas normas tendran un contenido distinto a las materias
economico financieras previstas para los periodos de
normalidad constitucional (funcionamiento pleno del
Congreso).
2.2.j Normas Regionales de carácter general.

Son normas emanada de lass Regiones, de conformidad con lo
dispuesto en el art. 197 del texto fundamental. Estos entes
gozan de autonomía política, económica y administrativa en
asunto de su competencia.
73
Estas normas aluden a la coordinación y ejecución de planes y

programas socio/económico regionales, así como la gestión de
actividades y servicios inherentes al Estado, conforme a ley.
Mediante una Ley Orgánica se regulará de manera más
específica, los alcances de este tipo de normas.
Se les concede fuerza de ley en virtud a que contra ella
procede ejercitar la acción de inconstitucionalidad ante el
Tribunal Constitucional.
2.2.k Las Ordenanzas Municipales.
Son normas generales que regulan la organización,

administración y prestación de los servicios públicos loca-
les. Asimismo, se encargan de promover el cumplimiento de

las funciones generales o específicas de los municipios,
señaladas en la Constitución y la Ley Orgánica de
Municipalidades; establecen las limitaciones y modalidades
impuestas a la propiedad privada; y pueden contener
sanciones por infracción de las disposiciones emanadas de los
concejos municipales.
Al ente edil que las dicta le son aplicables las leyes y
disposiciones que, de manera general y de conformidad con la
Constitución, regulan las actividades y funcionamiento del
Sector Público Nacional (art. 2Q de la Ley NQ 23853).
Se les concede la fuerza de ley en virtud a que contra ellas

procede la acción de inconstitucionalidad ante el Tribunal
Constitucional (inc. 4 del art. 200Q de la Constitución). Como
bien se sabe, dicho organismo estudia la legalidad de los
dispositivos con jerarquía o fuerza de ley, quedando el Poder
Judicial, vía la acción popular, como responsable del control
constitucional en los demás casos.
74
— Las Normas con condición de Ley.

Son aquellas que alcanzan una jerarquía similar a la ley, por
efecto de una Mutación Constitucional.
Dicho concepto alude a aquellas transformaciones acaecidas
en la realidad de la configuración del poder político; a
cambios sustantivos en la estructura social o del equilibrio de
intereses, sin que dicha transformación quede actualizada en
el documento constitucional cuyo texto permanece intacto.
En puridad, permite adecuar y ligar la realidad normativa
constitucional con la realidad histórico-política.
Existen varios tipos de mutación constitucional; más para el

caso, nos interesa rescatar aquéllas vinculadas con el tema.
— Las mutaciones debidas a prácticas políticas que no

se oponen formalmente a la Constitución, es decir,
que surgen ante la necesidad de llenar algunos vacíos
constitucionales.
— Las mutaciones producidas a través de la
interpretación de los términos de la Constitución; es
decir, cuando los preceptos adquieren un significado
distinto de aquél en que inicialmente fueron
concebidos.
— Las mutaciones debidas a prácticas políticas en
oposición abierta a preceptos de la Constitución; es
decir, cuando se reconoce la imposición de la fuerza
de los hechos, sobre la fuerza coercitiva de las
normas.
El ordenamiento jurídico peruano ha conferido condición de
Ley a los Decretos Ley.
2.2.1 Los Decretos Leyes.
75
Son aquellos dispositivos de naturaleza suigéneris, dictados

por gobernantes que reúnen para sí, de manera opuesta a lo
previsto por el ordenamiento jurídico, la labor parlamentaria y
la administrativa.
En la generalidad de los casos, este tipo de gobernantes recibe

la denominación de "de facto". Son definidos como aquellos
usurpadores que, habiendo depuesto a las autoridades
legalmente constituidas, han logrado establecer un dominio en

el territorio nacional; asegurado la aceptación o tolerancia de
la población; dictado normas aficaces; además de haber
obtenido el reconocimiento de los gobiernos extranjeros.
También se incluye el caso de los gobernantes elegidos
mediante el mecanismo previsto en la Constitución, y que
posteriormente promueven un autogolpe de Estado. Tal el
caso del Ing. Fujimori el 5 de abril de 1992.
No obstante lo expuesto, existe un precedente singular en la
historia peruana, en donde el Presidente José Luis Bustamante
y Rivero (1945- 1948) legisló suplantando al Congreso debido
a que, en su último año de gestión, la Cámara de Senadores -
de clara posición conservadora-, se declaró en "huelga".
Desde una perspectiva jurídico-formalista, se trataría de
normas inconstitucionales ya que no fueron dictadas por una
autoridad, cuyo ejercicio de poder legislativo se amparaba en
la ley; y que además, obviamente, no se expidieron bajo el
procedimiento establecido para su elaboración,
sancionamiento y promulgación.
Un caso similar lo tenemos en el ejercicio de poder del
Presidente uruguayo Juan María Bordaberry, quien fue
elegido en comicios electorales de 1972, pero que durante su
mandato fue conduciéndose, paulatinamente, al margen de la
Constitución y las leyes hasta su final derrocamiento por las
fuerzas militares en 1976.
La doctrina ha establecido tres teorías en torno a la validez de
los decretos leyes:
76
— Teoría de la Caducidad.
Ella plantea que una vez reconstituído el Estado de Derecho, dichas
normas dejan, ipso-facto, de tener validez.
— Teoría de la Revisión.
Ella establece la examinación de las normas por parte

del Congreso sucedáneo al gobierno que en los hechos asumió
función legislativa.
— Teoría de la Continuidad.
Ella plantea que los citados dispositivos preservan o

mantienen su validez durante la reinstauración del estado de
derecho. Para que pierdan su vigencia, el Congreso deberá
dictar una nueva norma que los derogue, broque, modifique o
sustituya, según sea el caso.
Es evidente que, a pesar de su inconstitucionalidad formal,

estos rigen por imperio de los hechos. La realidad social
reconoce que estas normas generan, en muchos casos, efectos
irreversibles y ponen en juego uno de los fines del Derecho,
como es la seguridad jurídica.
Los decretos leyes, durante su vigencia pueden generar una

serie de derechos, facultades, prerrogativas, beneficios,
concesiones, etc., que no pueden quedar en la incertidumbre o
anulación al instaurarse el sistema constitucional.
En razón de lo expuesto, tanto la Corte Suprema como una de

las Cámara Legislativas, se han pronunciado a favor de la tesis
de la continuidad.
Nuestro máximo organismo de justicia, en una ejecutoria

relacionada con un recurso de inconstitucionalidad presentado
contra el Decreto Ley de Bases de la Reforma Agraria (Ley
77
NQ 14283), dictado durante el Gobierno Militar de 1962, para

solucionar, mediante la expropiación de
78
Víctor García Toma
tierras, el álgido problema creado por las guerrillas de la

Convención (Cuzco), encabezado por Hugo Blanco, expresó
que: "Los Decretos Leyes que expidan los gobiernos, que en
los hechos asumen la función legislativa, rigen hasta que sean
derogados, o sustituidos mediante otra disposición".
Con similar intención, la Cámara de Diputados, en la sesión

del 30 de mayo de 1983, aprobó entre otras conclusiones
contenidas en el dictamen de la Comisión de Constitución, el
que los decretos leyes, actos administrativos y contratos
celebrados por los gobiernos de facto, aunque adolecen de
inconstitucionalidad, producen efectos válidos sin necesidad
de ratificación mientras no sean derogados o abrogados por
una ley dictada por el Congreso.
III Los DECRETOS

Aluden a disposiciones de carácter general emanadas de los
órganos vinculados con la administración del Estado, ya sea
en el plano nacional, regional o local.
3.1 Convenios Internacionales Ejecutivos.
Son aquellos compromisos de carácter internacional que

celebra, ratifica o adhiérese el Presidente de la República, al
amparo del art. 579 de la Constitución.
Esta modalidad normativa está vinculada con las atribuciones

y obligaciones concedidas al citado, en el art. 118Q de la
Constitución. En tal virtud, están vinculados con la política
general del gobierno, la seguridad exterior, la administración
de los servicios públicos, etc.
Dichos convenios no pueden contener pactos que supongan

modificación o derogación de normas constitucionales,
legales o exijan posterior desarrollo legislativo para su

cumplimiento; así como, tampoco preceptos sustantivos en
materia de derechos humanos, ni compromisos de reforma de
la organización del Estado y de los procesos judiciales.
Por mandato de la Ley sobre "Control Parlamentario de los Actos

Normativos del Presidente de la República" se ha establecido que
tienen el valor de un Decreto Supremo; e incluso que, en caso de
conflicto tienen prevalencia sobre aquél.
El Presidente de la República tiene la responsabilidad

ineludible de dar cuenta al Congreso o a la Comisión
Permanente, según sea el caso. El plazo que señala la ley es de
24 horas.
Estos convenios se encuentran sujetos al control
parlamentario. El Congreso, mediante Resolución Legislativa,
puede dejarlos sin efecto.
3.2 Los Decretos Supremos.
Se trata de preceptos de carácter general que regulan la

actividad sectorial o multisectorial a nivel nacional. Se
encargan de normar y supervigilar la organización y
funcionamiento de los servicios públicos nacionales o las
actividades de dichas instituciones. Asimismo, se encargan de
reglamentar leyes sin transgredirlas ni desnaturalizarlas (inc. 8
del art. 118Q de la Constitución).
Su expedición puede estar sujeta a algunas de estas dos (2)

consideraciones:
Que su aprobación requiera solamente la firma del

Presidente de la República; por ende, deberá ser
refrendado por uno o más ministros, según sea la
materia legislable.
80
Que su aprobación requiera, adicionalmente, el voto

aprobatorio del Consejo de Ministros.
Esta condición se encuentra prevista en los

siguientes cinco (5) casos:
Decretar algunas de las modalidades del Estado de
Excepción (art. 137Q de la Constitución).
Convocar al Congreso a Legislatura Extraordinaria (inc.
6 del art. 118Q de la Constitución).
Expedir el Reglamento de Organización y
Funciones de la Presidencia del Consejo de
Ministros (art. 16Q del Decreto Legislativo N Q 560).
Aprobar la expropiación de un bien inmueble (Ley N Q
9125).
Cuando una norma expresa lo indique.
Rigen desde el día siguiente de su publicación en el Diario

Oficial "El Peruano", salvo disposición expresa contenida en el
mismo dispositivo.
En el ámbito reglamentarista del Poder Ejecutivo, cabe
establecer lo siguiente:
Los reglamentos son disposiciones administrativas que ponen
en vigor reglas generales (proposiciones jurídicas), de
obligatoriedad erga omnes.
Se trata de disposiciones dirigidas a una pluralidad de

personas. No tienen un destinatario concreto o nominalmente
81
La estructura jerárquica de las normas en el Estado peruano82
determinado, sino que meramente señalan el entorno
preceptivo de quienes se encuentran obligados a su
cumplimiento. En suma, establecen los supuestos de hecho
por características generales (los propietarios de casas, los
empresarios, los usuarios de un senricio público, etc.). Los
límites de su obligatoriedad se encuentran en la ley. El
contenido de la reglamentación debe encontrarse
razonablemente encuadrado dentro de lo que es la "sustancia"
o "espíritu" de la ley.
Su expedición hace posible una mejor aplicación de la ley.
Para ello, específican detalles y aspectos accesorios no
incluidos expresamente en la norma antes citada.
Desde una perspectiva doctrinaria, se les clasifica de la
siguiente manera:
— Reglamentos Administrativos.
Son aquellos preceptos generales de la Administración
Pública que tienen obligatoriedad interna (al interior de un
organismo estatal). Tienen entroncamiento explícito con una
ley orgánica u ordinaria de creación o implementación de una
institución estatal,
En ellos se establecen aspectos secundarios vinculados

con la estructura, organización y funcionamiento de un
organismo público; así como con los deberes y derechos de
los funcionarios, directivos y servidores públicos a él
adscritos.
— Reglamentos Ejecutivos.
Son aquéllos que tienen por finalidad principal la

especificación de detalles y aspectos accesorios de una ley.
Son los más importantes dentro del género.
82
— Reglamentos Autónomos.
Son aquéllos que no se fundan directamente sobre la base de
una ley; empero, coadyuvan al cumplimiento de tareas,
atribuciones o funciones encomendadas por ella.
Serán válidos en la medida que respeten lo siguiente:
Que no exista ley sobre la materia; y, que no derogue,

abrogue, etc. una norma de dicha jerarquía.
Que tenga vinculación con las funciones o actividades

encargadas a un organismo estatal; y que, por ende, no
invadan atribuciones privativas de otras instituciones.
3.3 Los Edictos Municipales.
Se trata de dispositivos de gobierno de carácter general,

vinculados con la existencia de los tributos municipales, así
como con el Reglamento de Organización Interior de los
citados entes.
3.4 Los Decretos de Alcaldía.
Son disposiciones dictadas por la máxima autoridad édil. Se

refieren a normas que permiten ejecutar lo previsto en las
ordenanzas municipales, sancionar los procedimientos de
administración, resolver y regular asuntos de interés para el
vecindario.
IV LAS RESOLUCIONES.
83
La estructura jerárquica de las normas en el Estado peruano
84
Se tratan de normas que tienen por finalidad resolver casos
particulares y concretos del ámbito de la administración
gubernamental.
4.1 Las Resoluciones Supremas.
Son aquellas decisiones de importancia gubernamental a

nivel nacional que adopta el Poder Ejecutivo. No contienen
normas de carácter general y se dirigen a personas
precisables, a las que se les confiere derechos públicos
subjetivos o les establecen responsabilidades o deberes.
El inc. 3 del art. 29 del Decreto Legislativo NQ 560 -Ley del

Poder Ejecutivo-, establece que deben ser rubricadas por el
Presidente de la República y refrendados por el Ministro del
sector correspondiente.
Rigen desde el día en que son expedidos, salvo los casos en

que requieren notificación o publicación, en cuya virtud
rigen una vez cumplido tal requisito.
4.2 Las Resoluciones Ministeriales.
Son dispositivos que permiten formular y supervisar la

política general del Estado, dentro del ámbito de su
competencia y que tiene a su cargo determinados servicios
públicos. Igualmente, permiten supervisar y controlar los
organismos públicos descentralizados y las empresas del
sector.
4.3 Las Resoluciones de Organos Autónomos No

Descentralizados.
84
Son dispositivos que permiten formular, ejecutar y
supervisar la política general de los órganos autónomos no
descentralizados. Son emitidas por la máxima autoridad de la
entidad.
Los organismos autónomos no descentralizados son personas
jurídicas de derecho público interno, que no se encuentran
adscritos a ninguno de los Poderes del Estado por expreso
mandato constitucional.
Entre ellos, se puede mencionar a la Contraloría General de
la Republica, Superintendencia de Banca y Seguros,
Tribunal Constitucional, Ministerio Público, etc.
4.4 Resoluciones Jefaturales de los Organismos Centrales.
Son dispositivos que permiten formular, ejecutar y supervisar

la política general de los organismos estatales.
Dichos entes son creados por Ley y se encargan de efectuar
actividad oficial por cuenta del Estado. Es de verse que, aun
cuando no tienen asignado ningún Sector Público, participan
en las tareas de coordinación de las actividades de las
reparticiones vinculadas entre sí, en razón a que ejercen
funciones complementarias o concordantes. Se encuentran
previstos en el Decreto Legislativo NQ 560 -Ley del Poder
Ejecutivo-; a saber el Instituto Nacional de Administración
Pública (INAP).
Sus titulares reciben la denominación de jefes, y ostentan el
rango de ministros (la doctrina los conoce como ministros
sin cartera).
4.5 Las Resoluciones Vice-Ministeriales o sus
Equivalentes en el Sector Público.
85
La estructura jerárquica de las normas en el Estado peruano
86
Son las disposiciones dictadas por la autoridad inmediata a
un Ministro de Estado. Están referidas a asuntos de carácter
administrativo adcritos a su sector o área de competencia
asignada.
En este grado también se encuentran las autoridades

inmediatas inferiores a los titulares de los órganos
autónomos y los organismos centrales.
4.6 Las Resoluciones Expedidas por los Responsables de

los Organismos Públicos Descentralizados.
Los citados son entes con personería jurídica propia y

autónoma otorgada por su ley de creación.
Se generan para desarrollar las funciones productivas de

bienes y servicios del Estado, para lo cual requieren
autonomía en su gestión, y cuando ellas no se puedan cumplir
adecuadamente como órganos de un ministerio. Ejemplos
concretos los tenemos en el Instituto Nacional de Estadística e
Informática, el Consejo Nacional de Ciencia y Tecnología,
etc.
4.7 Los Acuerdos Municipales.
Son decisiones gubernativas específicas sobre

cualquier asunto de interés público, vecinal o institucional
que expresan la opinión de la Municipalidad, así como su
voluntad de practicar un determinado acto o sujetarse a una
conducta institucional.
Estos acuerdos por su connotación gubernativa tienen

amparo único y exclusivo en la Constitución.
86
4.8 Las Resoluciones Municipales.
Son aquellas decisiones que permiten a los Concejos

Municipales ejercer sus funciones administrativas (asuntos de
administración vinculados a las áreas de personal, tesorería,
abastecimiento, contabilidad, etc.).
4.9 Las Resoluciones de Alcaldía.
Son las que expiden los alcaldes, además de los decretos, al

ejercer sus funciones. Resuelven asuntos de carácter
administrativo (expedientes de vecinos). Hacen referencia a
sujetos determinados.
4.10 Las Resoluciones Directorales.

Son las que expresan decisiones estrictamente
administrativas o de administración que adopta un
funcionario de nivel y de alta confianza al titular del pliego.
Se expiden en función de las atribuciones que les conceden la

Ley Orgánica del Sector, el Reglamento de la Ley Orgánica,
etc.
V NORMAS CON INTERÉS DE PARTES.

Son aquellas decisiones del Estado surgidas por peticiones
de los particulares; o de éstas por sí mismos, que generan
derechos y deberes de carácter personal.
87
En ese sentido, la parte es aquel titular de un derecho o

deber que require o impetra dicha declaración mediante una
sentencia o resolución administrativa.
Cabanellas (6) la identifica en el aspecto procesal como
aquél protagonista de un acto jurídico.
En ese ámbito aparecen las siguientes normas:
5.1 Las Ejecutorias Supremas.

Se trata de las resoluciones expedidas en úlüma instancia
por el Poder Judicial, sobre las que no se admite recurso
impugnatorio y gozan del instituto de la cosa juzgada.
5.2 Las Resoluciones del Tribunal Constitucional.

Se trata de resoluciones expedidas por el Tribunal
Constitucional en materia de Habeas Corpus, Acción de
Amparo, Habeas Data y Acción de Cumplimiento.
5.3 Las Resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones.

Se trata de decisiones sobre los procesos electorales. Por
mandato del art. 181 de la Constitución, tienen el carácter de
inapelables.
5.4 Las Resoluciones de los Organos de Justicia

Administrativa.
Se trata de decisiones vinculadas con los deberes y derechos

de los funcionarios o servidores de la administración pública;
88
o, de quejas y reclamaciones de los usuarios o personas con

intereses concretos ante una repartición estatal.
Dichas decisiones causan estado; empero, no gozan del
instituto de la cosa juzgada, ya que pueden ser objeto de una
acción contencioso- administrativa ante el Poder Judicial. Tal
el caso de las resoluciones del Consejo Nacional de Minería.
5.5 Los Acuerdos de Sala Plena de los Organos

Jurisdiccionales.
Se trata de aquellas decisiones de carácter no jurisdiccional,
que se adoptan colectivamente en sala plena de una Corte del
Poder Judicial.
5.6 Los Convenios Colectivos de Trabajo.

Se trata del acuerdo de voluntades generado entre el empleador
y los trabajadores.
5.7 Los Contratos.

Se trata de acuerdos de voluntades entre dos o más personas
con el objeto de crear vínculos de mutuos derechos y
obligaciones.
5.8 Los Testamentos.

Se trata de decisiones vinculadas con la futura disposición de
un bien.
NOTAS AL CAPITULO 1
89
1. JORGE POWER MANCHEGO-MUÑOZ.

"Constitución y Estados de Excepción". Edit.
Sesator.
2. IGNARIO DE OTTO.
Art. de Gualberto Gómez Esteves

"Comentarios a la Obra de Kelsen .
Diario La Cronica (5.5.88)
3. MIGUEL DE LA LAMA.
"La Constitución Diez Años Después"

Edit. Cuzco.
4. ENRIQUE CHIRINOS SOTO.
"La Constitución al Alcance de Todos" Edit.

Andina.
5. DOMINGO GARCÍA BELAUNDE.
"Lecturas sobre Temas

Constitucionales NO 5"
Comisión Andina de Juristas.
6. GUILLERMO CABANELLAS DE TORRES.
"Diccionario de Derecho Usual".

EditHe1iasta S.RL.
90
91
C O N C O RD AN C IAS
Art. 236 de la Constitución de 1979.
Arts. 164 - 306.
Arts. 103, 194 y 306 de la
Consütución de 1979. Art.
233, inc. 6to. de la
Consütución de 1979.
92
93
CAPITULO 11
LA TECNICA JURIDICA DE
ELABORACION DE LAS NORMAS
1 POSTULADOS
La expresión técnica viene de la voz griega techne que indica
el método, procedimiento o arte a emplearse para llevar a la
práctica la ejecución de un fin.
La técnica plantea simultáneamente un conjunto de principios,

teoréticos y procedimentales, encaminados al cumplimiento
de un objetivo. Ello permite que las ideas no se inmovilicen
en la mera esfera de lo abstracto, sino que se plasmen en la
esfera concreta de la vida.
La técnica jurídica alude a la pluralidad de principios y

procedimientos de carácter intelectual que tienen por objeto la
realización práctica del derecho.
En puridad, se refiere a la verificación formal del derecho, a

su practicabilidad en un escenario-tiempo concreto.
La técnica de integración de las normas
En consecuencia, comprende los siguientes cuatro aspectos:
Técnica de Elaboración
Técnica de Interpretación
Técnica de Aplicación
— Técnica de Integración
En ese sentido, el objetivo principal de la técnica de

elaboración se centra en dotar al legislador, en
sentido lato, de fórmulas genéricas que permitan la dación de
normas jurídicas lo más coherentes y lógicas posible.
Se trata de alcanzar una elaboración científica en oposición a
la elaboración "libre" y vulgar del lego en derecho.
Esta posibilidad se manifiesta a través de una doble noción:

interna y externa.
11 NOCION INTERNA
Alude a los procedimientos intelectuales dirigidos a hacer

"realizable" la norma jurídica en el ámbito de la vida social.
Se trata de elementos teórico-doctrinarios que hacen

referencia al contenido mismo de las normas y que la inspiran,
científicamente, atendiendo a la necesidad de que ella se
realice plenamente dentro de ciertas condiciones de
factibilidad y seguridad.
65
Como bien afirma el tratadista Mariano Iberico (1) , "para

legislar no se necesita únicamente poseer la potestad
legislativa o el conocimiento de la ciencia del derecho de
manera abstracta. Es preciso que el legislador tenga un
95
conocimiento de los modos o de las formas adecuadas para
que las disposiciones generales del derecho sean susceptibles
de una posterior y adecuada aplicación. Por ende, su labor
debe estar orientada a posibilitar la realización efectiva y
práctica del derecho.
Ella comprende dos (2) aspectos:
— Estudio de las categorías jurídicas: presunciones,
ficciones, conceptos, definiciones y construcciones
jurídicas.
Estudio de la codificación.
Estos aspectos deben ser estudiados durante el proceso de
elaboración normativa. Los legisladores pueden ampliar las
nociones ya existentes a condición de respetar la coherencia
del orden jurídico.
PRIMER ASPECTO.
1. Las Categorías Jurídicas.

Se les define como aquellos géneros conceptuales que
agrupan una pluralidad de nociones que permiten regular una
situación jurídica de manera lógica, armónica y
sistematizadora con los fines y valores que el Derecho
persigue alcanzar a través de la dación de normas.
Las categorías constituyen el inmediato y primario objeto

concreto de la labor legislativa. En torno a ellas se
reúnen y ordenan una serie de nociones y conceptos adscritos

a una específica materia, o a partes de la misma.
96
Expresan una noción o concepto fundamental: que como tal
comprende otros de menor rango o valor; ergo, las subordinan
o infieren.
Su inserción dentro de un ordenamiento jurídico sirve de
apoyo para comprender y ordenar una materia sobre la base de
un axioma básico.
A mayor abundamiento, expresan los axiomas, pautas básicas

o postulados que se constituyen en los principios más
genéricos de un determinado ordenamiento jurídico. Son los
elementos inseparables del derecho; los que, incluso,
determinan sustantivamente la labor del legislador.
Expresan la esencia de cada una de las disciplinas, ramas e

instituciones jurídicas. Por ende, se encuentran explícita e
implícitamente contenidos en todo ordenamiento jurídico o en
el Derecho Natural. Ninguna específica realidad, o hecho
jurídico, puede ser regulada positivamente si no se encuentra
enmarcado por estas pautas basilares.
Así, por ejemplo, en el caso del ámbito penal (sustantivo y

procesal), aparecen las ocho (8) siguientes:
Nadie puede ser procesado ni condenado por acto u

omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente
calificado en la ley, de manera expresa e inequívoca,
como infracción punible ni sancionado con pena no
prevista en la ley.
La persona es considerada inocente mientras no se haya

declarado judicialmente su responsabilidad.
Nadie puede ser obligado a prestar juramento ni

compelido a declarar o reconocer culpabilidad en
causa penal contra sí mismo, ni contra su
97
cónyuge ni sus parientes dentro del cuarto grado de
consanguinidad o segundo de afinidad.
La aplicación de lo más favorable al reo en caso de
duda o de conflicto en el tiempo de leyes penales.
La inaplicabilidad de la ley penal por analogía.
— La de no ser penado sin juicio ni privado del derecho

de defensa en cualquier estado del proceso. El Estado
provee la defensa gratuita a las personas de escasos
recursos.
La prohibición de revivir procesos fenecidos. Nadie

puede ser juzgado nuevamente por hechos por los
cuales ya ha sido absuelto por sentencia firme.
La instancia plural.
Los referidos principios regulan e informan toda la
normatividad pública o no pública referida a los aspectos
disciplinarios, en sentido lato. Por ende, deben ser tomados
en cuenta, por ejemplo, al elaborarse un Reglamento de faltas
y sanciones de una asociación deportiva, funcionarios públicos,
etc.
En el ámbito laboral (sustantivo o procesal) operan los seis (6)
siguientes principios basilares:
La irrenunciabilidad de los derechos reconocidos a los

trabajadores.
La aplicación del indubio pro-operario, en la duda sobre
la interpretación, alcance y contenido de una
disposición en materia laboral.
favor del trabajador.
La aplicación de la equidad y criterio de conciencia en la
solución de los problemas laborales.
98
La primacía de la realidad y la buena fe en las relaciones
La aplicación de la condición más beneficiosa en

laborales.
— La fuerza vinculante de los acuerdos en
materia laboral.
Los citados principios sirven como ineludible marco de

referencia en la legislación pública o privada sobre la materia.
Es dable resaltar el hecho que los constituyentes nacionales

hayan establecido como categoría jurídica, la noción de la
defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad como
fin supremo de la sociedad y del Estado (*). De allí que la
referencia a los Derechos Humanos, glosados en el texto
fundamental, no sean sino consecuencia de la necesaria
concordancia jurídica con dicha categoría.
El tratadista Claude Du Pasquier (2) expone que el Derecho

hace uso de "nociones generales" que constituyen cuadros fijos
fuera de los cuales se niega a reconocer consecuencias jurídicas
a los hechos. Se trata de criterios fundamentales que reflejan la
realidad y esencia del Derecho, en relación a un aspecto
determinado.
Ahora bien, existen algunos conceptos que por sí mismos

devienen en una categoría jurídica; los cuales, como cuadros
fijos, son sumamente útiles para el reconocimiento y
tratamiento jurídico de un hecho, acontecimiento o suceso.
99
La técnica de integración de las normas 100
Así, tenemos que la noción mercantil sirve de
categoría para la regulación de las operaciones de
comercio; empero es inviable en la esfera de los actos
ilícitos.
La expresión costumbre sirve de categoría para la regulación
de las prácticas sociales con conciencia de cumplimiento
obligatorio; mas carece de utilidad en la esfera de las
disposiciones legales emanadas de autoridad competente.
2. Las Presunciones.
Dicha expresión se deriva de las voces latinas: pre (antes) y

semptivio (tomar) que unidas significan el acto de tomar como
verdadero un hecho, en el momento de legislar o juzgar.
Son reglas de Derecho que consisten en tener por

verdaderos ciertos hechos dado que previamente se han
realizado o verificado otros. Tratan de razonamientos que
admiten como "legal" aquello que no es más que probable.
El tratadista Mariano Iberico los configura como aquellos

suPuestos dudosos que son considerados como verdaderos, por
disposición expresa de la ley.
La ley les asegura dicha condición por considerarlos útiles para

la vigencia plena de la seguridad jurídica, el orden público, el
interés público; o por alguna razón estrictamente técnica.
Son utilizados por el legislador con el objeto de otorgar certeza

ya sea de manera definitiva, provisional u
100
objetable a una determinada situación jurídica.

Expresan la necesidad legislativa de otorgar seguridad
jurídica objetiva.
Consisten en una operación lógica, mediante la cual partiendo
de un hecho conocido se llega a la aceptación como existente
de otro de carácter desconocido o incierto. Constituyen
referencias de los supuestos en que se fundan, los que de
antemano, por efectos de la voluntad del legislador, son
declarados como ciertos.
La formulación de las presunciones se basa en la aplicación de

la inducción; por ende, siempre que se acrediten determinados
hechos, la consecuencia será similar. Asimismo opera cuando
de una institución jurídica deriven los mismos resultados. Se
debe entender que realizados los antecedentes la conclusión
deberá ser idéntica.
Las presunciones generadas por el legislador son de dos (2)

clases:
— Presunciones "Jure et de Jure".
Se caracterizan porque son de pleno y absoluto derecho y no

admiten prueba en contrario. Se trata de presunciones
inmodificables, irrefragables.
El art. 2012 del C.C. señala que toda persona tiene

conocimiento del contenido de las inscripciones de los
Registros Públicos.
El art. 2013 señala que el principio de la legitimación se tiene

por escrito y produce todos sus efectos sobre el contenido de la
inscripción.
101
Presunciones "Juris Tantum
Se caracterizan porque admiten prueba en contrario; ergo,

pueden ser enervadas en el proceso de aplicación de una ley
cuando, mediante su desestimamiento se llega a satisfacer el
valor de justicia.
Entre los ejemplos de presunciones elaboradas por el legislador

nacional tenemos los siguientes:
El art. 913 del C.C. señala que la posesión de un bien hace

presumir idem, la de sus accesorios.
El art, 362 del C.C. señala que el hijo se presume del

matrimonio aunque la madre declare que no es de su marido o
sea condenada como adúltera.
El art. 994 del C.C. señala que las paredes situadas entre dos
predios son comunes.
En resumen el fundamento lógico para la elaboración de las
presunciones legislativas radicaría en la dificultad de alcanzar
una verdad o certeza plena; lo que podría generar en el seno de
la sociedad, la pérdida de prerrogativas o deberes
significativos.
En materia procesal se les clasifica en absolutos y relativos; tal
y conforme lo disponen los arts. 277 y ss. del Código Procesal
Civil.
3. Las Ficciones.
Son argucias de las que se vale el legislador sobre la existencia

o la realidad de algo que no existe, o que se manifiesta de
manera distinta a fin de lograr, mediante su aplicación a un
102
caso particular y concreto, una serie de consecuencias jurídicas

que no se obtendrían de otro modo.
El tratadista Francois Geny considera que ellas revelan un

aspecto artificial de la técnica jurídica; son producto de la
mente humana, cuyo fin es alcanzar lo justo. Ellas afirman
como verdadero lo que no es tal, a base de un concepto real del
que se hace derivar otro arbitrario, con el objeto de plasmar el
objetivo jurídico perseguido.
La justificación de su utilización, más allá del objetivo de

plasmar un valor jurídico dentro de un caso concreto, apunta a
resolver en forma práctica ciertos casos que de otro modo no
alcanzarían a solucionarse.
En puridad, hacen referencia a supuestos que no corresponden

a la realidad, pero que la sustituyen por razones de orden
público o seguridad jurídica.
Se trata de elementos en gran parte técnico-convencionales,

que tienen por objeto hacer posible la realización plena del
derecho.
En suma, se plantea como jurídicamente verdadero aquello que

parte de la base de una situación imaginaria; por consiguiente,
ficticia.
Tenemos el caso del inc. 4to. del art. 885 del C.C. que
considera como bienes muebles, por su destino legal, las naves
y aeronaves.
Incluye, además, los casos en que las leyes se reputan como

conocidas por todas las personas; las embajadas extranjeras se
consideran instaladas en el territorio de su Estado, etc.
Como bien afirma Menochius - promoviendo una distinción

con la presunción "la ficción funge como verdadera aquella
103
cosa que no lo es; la presunción, en cambio, supone acerca de
una cosa dudosa que puede o no existir. De aquí que la ficción
nunca convenga con la verdad y la presunción a menudo"
4. Los Conceptos.
Se les concibe como entidades mentales que hacen referencia a

objetos de interés jurídico y que imprimen calidad jurídica a
unos contenidos de la vida social. Se caracterizan por ser
intemporales, acabados e invariables. Pueden pertenecer a las
órdenes más diversas de la realidad (físicos, ideales, etc.)
Ellos devienen de la representación intelectual de la realidad.

Nacen de comparar las cosas conocidas con el fin de descubrir
semejanzas y diferencias.
El legislador no maneja cosas ni hechos sino conceptos. Por
ello penetra en el mundo de la realidad y la somete a los
principios y normas del Derecho.
Se trata de actos de separación intelectual que permiten
conocer o aprehender un objeto material o ideal de interés
jurídico. Los conceptos expresan el contenido significativo de
las palabras; en tanto que éstas son los signos o símbolos de
esta significación.
Los conceptos tienen comprensión o contenido, así como
extensión vinculante con un objeto de interés jurídico. Ellos
representan la forma de un objeto.
Más aún, las formas de la realidad corresponden exactamente a
los conceptos que se forjan en la mente del
legislador. En suma; devienen en los órganos del conocimiento

de la realidad.
104
Los conceptos devienen en los instrumentos mediante los
cuales el Derecho actúa sobre la realidad; por tanto, requieren
ser definidos con toda precisión para determinar los casos
concretos que han de ser regidos por las normas relativas a
ella; pues las que no engranan dentro de esos conceptos
dependen de otras normas.
En muchas oportunidades, los conceptos jurídicos de una cosa

o institución coinciden con una idea vulgar o corriente; pero
también, con frecuencia, el Derecho modifica la idea para darle
mayor precisión o sustentación técnica.
Así tenemos, por ejemplo, el concepto persona que
vulgarmente alude a un ser humano hombre o mujer.
iurídicamente se aplica a los entes que no siendo personas
naturales pueden adquirir derechos y contraer obligaciones.
La compra-venta debe ser efectuada por un precio en dinero. Si

es a cambio de otra cosa pasa a ser conocido como permuta.
El contrato de trabajo se cumple en una relación de

dependencia. En cambio, si ésta no existe (como sucede con
los abogados o médicos) habrá locación de servicios.
Entre los conceptos más utilizados en el mundo del Derecho

tenemos: Constitución, Contrato, Soberanía, Testamento,
Persona, Pretensión, Acto, Sanción, etc.
Los conceptos poseen internamente las dos (2) partes

siguientes:
105
— El contenido
Implica el conjunto de notas o señas esenciales y particulares

que el concepto encierra.
Las notas son las referencias intencionales del concepto con

respecto del hecho jurídico que pretende directa o
indirectamente regular.
Ejemplo matemático:
Concepto: La circunferencia.
La circunferencia es una curva plana, cerrada, cuyos puntos

todos equidistan de uno interior llamado centro.
Notas del concepto:

— calidad curvilínea, cerrada.
— equidistancia a un punto central.
Ejemplos jurídicos:
Concepto: Territorio.
El territorio es una parte de la superficie terrestre,

sometida a la jurisdicción de un
Estado
(Def. G. Cabanellas). Notas
del concepto:
— superficie terrestre.
— sometimiento a la jurisdicción de un Estado.
Concepto: Testamento.
106
El testamento es la declaración escrita y revocable
de la última voluntad de conformidad con la ley,
por parte de una persona, por la cual dispone de sus
bienes, total o parcialmente, para después de su
muerte. (Def. Joaquín Diez)
Notas del concepto:

— disposición de última voluntad. —
formalidad legal.
— La extensión.
Se encuentra determinado por la cantidad de objetos adheridos

al concepto:
Ejemplos jurídicos:
Concepto: Territorio.
Extensión: suelo, subsuelo, dominio marítimo,
espacio aéreo.
Concepto: Testamento.
Extensión: cerrado, abierto, ológrafo.
Entre las partes del concepto -contenido y extensiónexiste la

doble relación siguiente:
A medida que crece la extensión del concepto disminuyen
sus notas referenciales (contenido).
A medida que aumenta el contenido disminuye la cantidad
de objetos adheridos al concepto (extenSión).
Así, desde una perspectiva lógica, extensión y

contenido se encuentran en razón inversa.
5. Las Definiciones.
107
Se les concibe como operaciones lógicas, consistentes en
manifestar y delimitar los contenidos y extensión de los
conceptos. Devienen en la explicitación de los citados.
Mediante su utilización se conoce la identidad y extenSión de

los conceptos. Permiten determinar su esencia jurídica.
La esencia es aquello característicamente determinante e

insustituible; o sea, por ejemplo, lo que hace que un contrato
sea realmente tal y no un testamento o cualquier otra cosa.
Se establecen como las descripciones, explicaciones, nociones

o significados de los conceptos. Ellas expresan proposiciones
claras, exactas y concisas que exponen los caracteres genéricos
y diferenciales de algo así como dar a conocer su naturaleza.
Estas delimitaciones intelectuales permiten exponer los rasgos

distintivos y el conocimiento de las esencias de los objetos de
estudio jurídico.
Entre las condiciones exigibles para definir, cabe señalar los

tres (3) siguientes:
La definición se efectúa determinando el género

próximo y la diferencia específica del concepto.
El género próximo permite establecer sus notas más generales;

en tanto que la diferencia esþecífica establece la desemejanzas
concretas con relación a los conceptos ya definidos.
En suma, se plantea una descripción prolija de sus señas y sus

diversidades intelectuales.
Así, por ejemplo, como bien plantea el tratadista Mariano
Iberico, el concepto hombre se define como animal racional. Su
108
nota genérica sería la animalidad y su diferencia específica la
racionalidad.
Ello permite que se delimite de manera óptima la extensión del
concepto definido.
— La definición debe hacerse por caracteres positivos.

Cuando el legislador lo hace de manera inversa -por negación-
se determina lo que no es el concepto, empero no se conoce lo
que realmente es.
— Debe ponerse de manifiesto el contenido (notas, señas)

del concepto definido.
Por ende, no debe ponerse lo definido en la propia definición; o
sea que debe hacerse manifiesto el contenido del concepto. Ello
evita la simple repetición o la plasmación del pleonasmo
jurídico.
Los adversarios de las definiciones en los textos sostienen que
las instituciones jurídicas no son estructuras inmovibles, sino
que evolucionan con la vida social; cambian con las
costumbres; se transforman por los acontecimientos científicos
y tecnológicos.
El movimiento incesante como nota característica del mundo
moderno desborda el marco legislativo, lo que obliga a los
legisladores a enfocar nuevas situaciones. En esas condiciones,
las definiciones derivarían en inmovilismo jurídico.
En cambio, sus adherentes sostienen que es la única forma de

evitar la arbitrariedad en el ejercicio y aplicación del derecho.
Su utilización en los textos legales confronta relatividad, ya
que si bien facilitan la precisión del sentido de un término y,
109
por ende, completan una serie de artículos en los que son
empleados, también es evidente que la tarea básica de la
técnica de elaboración no se centra en convencer o ilustrar
legislando; sino de ordenar en uno u otro sentido.
El tratadista Guillermo Cabanellas de Torres (3) señala que "en

cuanto a la definición gramatical o de doctrina, se establece
como principio que lo definido no debe entrar en la definición;
aun cuando es viable emplear otra palabra de la misma familia,
previamente definida"
En este sentido, la corriente moderna tiende a la fórmula
imperativa o permisiva; así como también a eliminar las
definiciones; las que se consideran como más propias del
quehacer de la doctrina. Esta última se concreta como la fuente
adecuada para seguir el proceso de las palabras y de las
instituciones y sus matices.
El tratadista Vélez Sarsfield, señala que: "En el trabajo
legislativo sólo deben admitirse aquellas definiciones que
estrictamente contengan una regla de conducta, por la
inmediata aplicación de sus vocablos y por su influencia en las
disposiciones de una materia". Nosotros agregaríamos que se
meritúe ante la necesidad perentoria de evitar el
incumplimiento inmediato, invocando ignorancia del
significado normativo.
En suma, dentro de la perspectiva planteada, los conceptos
tienen por fin precisar el contenido de los conceptos para lograr
su exacta aplicación.
6. Las Construcciones Jurídicas.
Consisten en reducir las reglas jurídicas -pautas lógico-

axiológicas que ajustan y condicionan las acciones y conductas
de los sujetos en inter-relación subjetiva a unas ideas o
principios que los expliquen a todas en conjunto.
110
Implican un proceso de sistematización y de dogmática
jurídica; o sea, aspiran a formular una constelación de ideas
rectoras que subyacen en las normas, dándoles armonía y
sentido. Entre todas ellas existe un marco conductor inspirado
por la lógica, los fines y los valores del Derecho.
Son aquellas que partiendo de conceptos afines buscan la

erección de una regla jurídica que verifique su orientación y
sentido, en concordancia con la télesis y la axiología del
Derecho.
La utilidad de estas construcciones reside en que permiten

modelar una arquitectura principista a un ordenamiento
jurídico. Al introducirse una sistematización en el complejo de
normas existentes, se facilita no sólo la exposición sino
también el manejo de esas normas; amén de permitir plantear
nuevas soluciones con ayuda del procedimiento analógico.
Las construcciones jurídicas permiten ordenar elementos para

inferir principios y conclusiones.
Como ejemplo, podemos citar que desde aquel histórico

ordenamiento de León o "Pacto de Sobrarbe (1118) que
consagró la inviolabilidad domiciliaria; la Carta Magna (1215)
que reconoció el derecho personal a la libertad personal; la
Declaración Universal de los Derechos del Hombre y del
Ciudadano de 1789, se fue instituyendo lo que hoy se
denomina Derechos Humanos, que incluye las facultades
individuales, las prerrogativas sociales, culturales, económicas
y alcanza hoy hasta las potestades de carácter difuso.
Este proceso visto desde una óptica universal ha permitido

erigir la idea jurídica sistematizadora que sostiene que "la
persona humana es el fin supremo de la sociedad y del Estado».
Todos tienen la obligación de promoverla y respetarla". Esta
subsume todos los conceptos relativos al reconocimiento,
conservación y desarrollo de la dignidad.
111
También son citables, como ejemplo, los casos de
construcciones jurídicas como Representación Parlamentaria y
Estado de Derecho.
La idea de la Representación Parlamentaria es la construcción

elaborada para explicar las facultades de Parlamento como
consecuencia del poder convencional otorgado por el pueblo
en los campos de la elaboración legisferante, la fiscalización
política, la opinión y voto libre no imperativo.
La idea del Estado de Derecho es la construcción
elaborada para explicar la sistematización de conceptos como
división de poderes, control político, imperio de la ley,
responsabilidad funcional, derechos y garantías ciudadanas.
Las construcciones jurídicas pueden ser de dos (2) clases:
— Sistemáticas.
Se limitan a ordenar y a explicar formas jurídicas existentes.
— Creadoras.
Dan nacimiento a nuevas elaboraciones bajo el imperio de

exigencias sociales inéditas.
A manera de colofón, debe resaltarse que los legisladores

deben conocer todos los aspectos ya señalados, así como que
pueden crear nuevas categorías, presunciones, ficciones, a
condición de preservar la coherencia del sistema jurídico.
SEGUNDO ASPECTO.
La codificación.
112
Es evidente que la codificación representa un significativo
avance técnico en el mundo del Derecho. En ella las leyes no se
encuentran yuxtapuestas, sino refundidas en una agrupación
orgánica, sistemática y con unidad científica.
En puridad, se trata de un sistema legislativo mediante el cual

el Derecho vigente de un Estado se organiza y se distribuye en
forma regular.
Es evidente que la codificación ha permitido la unificación de

las diversas ramas del Derecho en general y del Derecho
nacional en particular. Su impresionante génesis se constituye
con la dación del Código de Napoleón (1804).
Es evidente que ella facilita el conocimiento del Derecho y

otorga fijeza a las relaciones jurídicas, evitando las frecuentes
incertidumbres sobre las normas aplicables. No obstante lo
expuesto, se hace notar su inconveniencia en orden a la rigidez
y estancamiento que supondría el Derecho en relación con los
avances de las ciencias, la tecnología y los nuevos retos
sociales.
En síntesis, la codificación es recomendable en un Derecho

muy elaborado y con relativo grado de estabilidad; en cambio,
es inconveniente en una disciplina jurídica nueva; en plena
evolución; en constante transformación; y sin suficiente
elaboración doctrinaria.
La codificación se ha impuesto plenamente en materias como

la civil, penal, comercial y procesal. No se acomoda su actual
utilización en disciplinas como la administrativa o laboral por
su permanente dinamismo y abrumador volumen legislativo.
Debe agregarse que su utilización facilita el conocimiento y

exacta exposición de los temas. Al respecto, nuestra
Constitución se conoce mediante títulos, capítulos, artículos e
113
incisos; en tanto que el Código Civil, se conoce mediante
libros, secciones, títulos, capítulos, artículos e incisos.
Los países adscritos al sistema anglo-americano son reacios a

la codificación, en razón a su predilección por la costumbre y la
jurisprudencia.
111. NOCION EXTERNA
Hace referencia a los aspectos endógenos -formalmente

hablando- al contenido de la norma.
Ella comprende la plenitud sociológico-política, la unidad

legislativa, el lenguaje y estilo.
PLENITUD SOCIOLÓGICO-POLÍTICA.
El legislador tiene la obligación de percibir con claridad el

fenómeno de la vida social, las condiciones efectivas del
escenario-tiempo en donde habrá de aplicarse la norma; así
como también tener una visión pormenorizada de las realidades
administrativas y judiciales.
Toda norma necesita recoger los recados emanados de la

historia y la inquietud social presente; requiere de lo privativo y
natural del quehacer comunitario, a efecto de establecer un
comnubio sólido, estable e integrado.
Asimismo, es dable agregar la necesidad de que sea dictada por

consenso, a fin de preservar y conciliar, en lo posible, todos los
intereses en pugna.
Dentro de ese espíritu es 'aconsejable el cumplimiento de las

tres (3) siguientes reglas:
— ComPrensión global de la materia legislable.
114
Debe promoverse una legislación con plenitud de
determinación; esto es, debe hacerse mención de la totalidad de
los casos recogidos de la vida en sociedad, así como de las
plurales posibilidades de su aplicación.
— Perfección de adaÞtación.
Debe buscarse su adaptación a la vida social; por ende, no debe

promoverse una legislación impracticable por razones de
inadecuación con la realidad.
115
— Necesidad de realización.
Debe aspirarse a plasmar claridad en la determinación de los
casos legislados; así como certeza de las consecuencias jurídicas
derivadas de la norma elaborada.
LA UNIDAD LEGISLATIVA.
Es evidente que el legislador debe tener en cuenta, al momento

de elaborar una norma, que el mandato o la permisión a
formularse encaje dentro de su propio ordenamiento.
La norma es válida en la medida en que se le pueda fundamentar
o derivar de otra que pertenezca a dicho ordenamiento. Esto se
produce de dos (2) formas:
— Forma material.
El contenido de la norma coincide por implicación, con los
alcances de una pauta legal de mayor valor, rango o jerarquía; de
modo tal, que en la relación particular entre dos normas pueda
existir subordinación y/o coordinación.
Al respecto, de manera práctica podemos plantear un esquema
que dilucida claramente sobre el aspecto material de la unidad
legislativa:
"Una persona no debe lastimar a su hermano, porque no debe
dañar a otro; porque debe amar al prójimo"
— Forma Procesal.
La norma derivada debe ser creada mediante el procedimiento y
con las formalidades establecidas en una norma superior.
116
En puridad, no debe olvidarse que la norma, por sus relaciones

de subordinación y coordinación con las demás de su género,
integra un ordenamiento jurídico.
En relación a este aspecto procesal, la Constitución prevé para la

elaboración de una ley, las siguientes cinco
(5) fases:
— Iniciativa Parlamentaria. —
Discusión y Aprobación.
— Sancionamiento.
— Promulgación y Publicación.
— Vigencia.
1. LA INICIATIVA (**).
Consiste en el ejercicio de una facultad constitucional, mediante

la cual se presenta un proyecto de Ley o Resolución Legislativa,
a efecto de que sea discutido y eventualmente sancionado por el
Congreso.
2. DISCUSIÓN Y APROBACIÓN.
La sustentación de los proyectos se efectúa mediante

intervenciones orales, teniendo en cuenta la siguiente prelación:
— El Presidente o representante de la Comisión ordinaria

dictaminadora.
117
En los casos de existencia de dictámenes en minoría, ellos

corren a cargo de un vocero por cada dictamen presentado.
— El autor del proyecto normativo.
— Los demás parlamentarios.
En el curso del debate parlamentario pueden presentarse

artículos sustitutorios.
Los representantes se encuentran obligados a votar en favor, en

contra, o abstenerse. Se encuentra prohibido el abandono del
hemiciclo de la Cámara al momento de la votación.
La votación para el caso de los proyectos normativos puede ser

de dos clases:
— Votación ordinaria.
Se efectúa ordinariamente golpeando la carpeta. Cualquier

representante puede solicitar la rectificación del resultado de la
votación en cuyo caso se invita a los representantes a ponerse de
pie, mientras se efectúe el cómputo.
— Votación nominal.
Se efectúa excepcionalmente, a solicitud de un

representante y por acuerdo de sus pares, con la expresión Sí o
No, al momento que el votante sea llamado por su nombre por
parte del relator del Congreso ( )
3. SANCIONAMIENTO.
Se le conceptúa como una operación integradora en la hechura

de la ley, mediante la cual se perfecciona o consagra, en
definitiva, la ley.
118
Consiste en el acto de firma de la autógrafa del texto normativo

por parte del Presidente del Congreso; a efecto de dirigirlo al
Poder Ejecutivo.
El acto de sancionamiento implica el refrendamiento de la

aprobación del proyecto normativo por el Congreso.
Esta autógrafa es entregada personalmente al

Presidente de la República por uno de los ayudantes del
Presidente del Congreso; recabándose en el sobre respectivo la
firma del Jefe del Estado.
4. PROMULGACIÓN Y PUBLICACIÓN.
La promulgación implica el reconocimiento formal por parte del

Presidente de la República, de que la Ley ha sido aprobada,
conforme a derecho; y, por ende, debe ser obedecida.
La publicidad a la que alude el art. 51 (*** *) de la Constitución

se refiere de consuno al conocimiento y a la divulgación general
de las leyes como actos esenciales para acreditar su existencia y
obligatorio cumplimiento. Ella hace posible su conocimiento.
El tratadista Valentírl Paniagua Corazao (4), señala que es

evidente que sólo puede reputarse publicitada una norma cuando
hay la posibilidad de que sea conocida por
119
todos, por haberse usado los medios necesarios para su

divulgación.
El mandato constitucional de la publicidad implica una acción

que tiene por objeto noticiar a la ciudadanía, la existencia de
una norma, mediante el empleo de un medio que permita
difundirla.
El medio de difusión para las leyes, los decretos legislativos, y

los decretos dictados por el Poder Ejecutivo es el Diario
Oficial "El Peruano" (art. 109 de la Constitución).
El medio de difusión para las leyes Regionales y los decretos

regionales puede ser el Diario Oficial "El Peruano" y un diario
de la región, si lo hubiere (art. 68 Ley de Bases de la
Regionalización).
El medio de difusión para las ordenanzas municipales, los

edictos y los decretos es el Diario Oficial "El Peruano", para
las normas de alcaldía expedidas por las municipalidades de la
provincia de Lima, del departamento de Lima.
En el caso de las municipalidades de la capital de un distrito

judicial, la publicación se hará en el diario encargado de las
publicaciones judiciales.
En los casos de circunscripciones municipales que no sean

capital de distrito judicial, la publicación se hará mediante
bandos públicos y carteles impresos fijados en lugares
visibles y en locales municipales, (art. 112 Ley de
Municipalidades).
Es dable advertir que en el caso de las resoluciones supremas o

ministeriales (P. Ejecutivo), el medio de difuSión puede ser la
simple expedición, la notificación, o hasta la publicación en el
120
Diario Oficial "El Peruano", El medio a utilizarse de manera

específica se encuentra regulado por leyes especiales.
La expedición cumple el acto de publicidad con su numeración

y posterior registro administrativo en la oficina de trámite
documentario.
Ahora bien, retomando el tema principal, debe señalarse que el

Presidente de la República tiene un plazo de quince días para
cumplir con el acto de promulgación. En caso contrario, lo
hace el Presidente del Congreso o el de la Comisión
Permanente.
En el caso que el Presidente tuviese que efectuar

observaciones, en todo o en parte, respecto del proyecto del
Congreso, los presentará a éste en el mencionado plazo.
Efectuada la reconsideración del proyecto de ley, el

Presidente del Congreso la promulgara siempre que haya a
favor más de la mitad del número legal de los miembros del
Congreso de la República.
5. VIGENCIA.
Se refiere al momento en que la norma es de cumplimiento

obligatorio.
La ley es considerada como obligatoria a partir del día ulterior

a su publicación en el Diario Oficial, salvo que ella de manera
expresa señale un plazo distinto.
Es dable recordar que existe una excepción clara a la regla

general en el caso de las denominadas leyes de tributación de
periodicidad anual, que rigen sólo desde el primer día del
siguiente año calendario.
121
En vía de ilustración debe advertirse que el artículo 3' de la

Ley del Poder Ejecutivo ha señalado que los decretos
supremos rigen desde el día siguiente al que son expedidos,
salvo los casos en que requieren notificación o publicación, en
cuya virtud son obligatorias una vez cumplido dicho requisito.
La Elaboración normativa en el Poder Ejecutivo.
En lo relativo a la elaboración normativa en el seno del Poder

Ejecutivo, cabe expresar lo siguiente:
La elaboración de los textos se encarga usualmente a las

Oficinas Generales de Asesoría Jurídica, los Gabinetes de
Asesores o Comisiones Especiales. Eventualmente se asigna
dicha toma a algún funcionario de particular confianza del
ministro.
En relación a las comisiones especiales, ellas se conforman

con un número no menor de tres miembros, en donde los
cargos de presidente y secretario son indispensables. La
titularidad del ente queda asignada al funcionario de mayor
jerarquía.
Nuestro ordenamiento permite que estas comisiones puedan

ser conformadas por personas ajenas al servicio público.
Las comisiones especiales tienen la responsabilidad de

presentar los proyectos normativos solicitados ante la
autoridad que las constituyó, quedando éste en la facultad de
acogerlos en su integridad; modificarlos en parte o,
simplemente, desestimarlos.
La remisión de los proyectos debe acompañarse con la

siguiente documentación:
122
— Presentación del informe final, el mismo que

contendrá las actas de las respectivas sesiones;
propuestas individuales de los miembros de la
comisión, etc.
Presentación de la exposición de motivos del proyecto

normativo. Es importante que se consignen las fuentes
utilizadas en el proceso de elaboración.
En dicha Exposición debe dejarse clara constancia de

las razones existentes para la elaboración de la norma;
así como de los objetivos y metas que se persiguen
alcanzar con su aplicación.
Presentación del glosario de términos técnico-

normativos tomados en cuenta dentro del articulado.
Estas expresiones se refieren a disciplinas distintas al
quehacer jurídico; o cuando implican la inserción de
nuevos conceptos jurídicos.
— La totalidad de estos documentos debe ser presentada en

original y número de copias suficientes que permitan dejar
constancia oficial de la labor encomendada, así como
remitirse a ellas en los casos que sean necesarios para la
tarea de interpretación y aplicación de la norma.
Lenguaje y estilo.
El lenguaje tiene una importancia capital en la legislación,

porque ella debe ser inteligible y comprensible para los
operadores del derecho y el pueblo en general.
123
En esa perspectiva, debe recordarse que en las primeras etapas

del Derecho, el carácter formalista de éste hizo que las
palabras tuviesen tal trascendencia al punto que se confundían
con la propia institución jurídica que regulaban.
Es irrefutable que el único ser que se ve a sí mismo como

diferente a los demás es el hombre; en consecuencia éste tiene
necesidad de establecer una relación entre el yo y el mundo
exterior. Esto se da fundamentalmente por medio del lenguaje
(5).
Ahora bien, independientemente del lenguaje general arriba

aludido, cada profesión tiene un léxico particular, o sea, un
conjunto de palabras que son de uso corriente entre sus
miembros.
Como bien afirma el tratadista Andrés A. Aramburú

Menchaca, (6), existen ramas del saber que se caracterizan por
ser conservadoras. Ese espíritu se hace notorio en el caso del
Derecho a través de la profusión de palabras o locuciones
latinas, así como también en la supervivencia de voces que han
devenido en arcaicas para el lenguaje popular y que, sin
embargo, se usan en todos los planos y ambientes de la
profesión legal; lo que contribuye a la elegancia y apropiado
uso del léxico profesional.
La importancia del lenguaje general y del de carácter técnico

es vital dentro del mundo del Derecho, al extremo que
Gustavo Redbruch llegó a afirmar que "la palabra es el
instrumento del jurista".
El tratadista Andrés A. Aramburú Menchaca ha clasificado el

lenguaje técnico en tres (3) grupos:
— El primero se refiere a los arcaísmos que olvidando la

época en que fueron elaborados y acogidos, pululan
con juvenil postura en los recursos, resoluciones y
escritos jurídicos. Así, tenemos el caso de locuciones

como merced conductiva, comisión o carga rogatoria,
sobreseimiento, etc.
El segundo se refiere a los vocablos exclusivos y

específicamente propios de la profesión. Así,
tenemos el caso de palabras como margesí, auto,
evicción, comparendo, etc.
— El tercero se refiere a los vocablos que tienen una

significación en el lenguaje general; pero que
adquieren otra en el mundo del Derecho. Así, tenemos
el caso de palabras tales como enervar, reconvención,
etc.
Por su importancia nos detendremos en este punto. Para tal

efecto transcribiremos los alcances de dichas expresiones en
una u otra forma de lenguaje.
Enervar (Lenguaje general) : Quitar fuerza.

Enervar (Lenguaje jurídico) : Desaparición de vigencia de
una norma por aparición de otra.
Reconvención (Lenguaje general) : Acto admonitorio.

Reconvención (Lenguaje jurídico) : Reclamo que interpone el
demandado contra el demandante en el momento de contestar
la demanda.
Los códigos, las leyes y demás normas en general exigen,

entre otros aspectos, los siguientes:
1. El correcto uso de los significados de las palabras que

se emplean; esto es de las reglas de la semántica.
125
2. El correcto uso de la combinación de los significados

que forman parte de las oraciones que integran una
norma; esto es, de las reglas de la sintaxis.
3. La utilización de una expresión clara, sencilla y

concisa, a efecto de precisar la razón, el objeto y los
fines de la elaboración legislativa.
Al respecto, fue digna de Ripley el caso de la Ley N O

25751 -Ley de Impuesto a la Renta- publicada el
3.10.92. En ella se aludía a los rentas de las
caucasianas indivisas. Como casi todos ignoraban su
significado, cuatro días más tarde se modificó dicha
terminología por otra de mayor accesibilidad:
sucesiones indivisas.
4. La terminología propiamente jurídica debe tener un

carácter eminentemente monosémico. Ello implica que
la expresión tenga, en lo posible, unívoco significado.
Debe recordarse que es privativo del lenguaje y el

estilo jurídico, la utilización de fórmulas fraseológicas
y léxico fijo y arcaico: Es decir de carácter
formulatorio ritual.
Ello se origina en la ancestral vocación conservacionista y

solemne de la profesión, (Mando se publique y cumpla; Se
Decreta; Se Resuelve; Considerando; De conformidad con el
art.; Visto el Oficio N O ...).
El tratadista Fernando Lázaro en su "Curso de Lengua

Española" (7) recomienda que las frases jurídicas, bien y
sencillamente ordenadas, deben prevalecer sobre las
complejas, formadas por abundantes proposiciones
subordinadas. Las palabras de escaso uso, sobre todo si es un
tecnicismo, deben ceder a las más corrientes. Los juristas no
126
deben olvidar que no sólo escriben para especialistas y

personas cultas".
El tratadista Enrique Aftalion, en su obra "Introducción al

Derecho", declara que es frecuente que la Técnica Jurídica de
elaboración se encuentre, en aras de la concisión y la
precisión, reñidas con las reglas del lenguaje común o literario.
Este carácter es especialmente notorio en las sentencias y
disposiciones de carácter procesal.
El legislador debe evitar, a todo trance, la comisión de las

siguientes (5) anomalías:
— La ambigüedad.
Se plantea cuando una oración dentro de la norma permite que

se atribuya dos o más significaciones distintas.
— La oscuridad.
Se plantea cuando una oración se hace inextricable, o

inconexa, por una suerte de abstracción.
— La polisemia.
Se plantea cuando se utiliza una palabra que permite una

pluralidad de significados; habiendo tenido el legislador la
posibilidad de escoger otra que no generaría mayor confusión.
— La imÞroPiedad.
Se plantea cuando, por ignorancia, un vocablo común u

ordinario es empleado indebidamente en lugar de otro.
127
Se trata de un vicio semántico. Se plantea cuando una noción

se estructura de manera indebida. Se trata de un vicio de
sintaxis.
Todas estas anomalías desvirtúan la interacción y el objeto de

la legislación.
En lo relativo al estilo, la legislación contemporánea procura

superar, con su sobriedad, el carácter persuasivo de la de
antaño, que trataba de provocar en los destinatarios de la
norma, al modo de la oratoria, sentimientos de adhesión a la
regla legal; o de repulsa de aquello que se condena.
Asimismo, se intenta evitar el carácter convictorio con el que

se pretendía llegar a la razón de los destinatarios,
explicándoles la ratio legis.
Es preocupante la ausencia total de tecnicismo entre nuestros

legisladores en sentido lato, especialmente la de nuestros
jueces y magistrados, que vienen haciendo un culto a la
oscuridad; y hasta exigen a los destinatarios, el arte de la
adivinación para poder develar el alcance y contenido de las
Normas de Parte (Resoluciones).
Al respecto, es ilustrativo citar la queja que alguna vez

formulara don Lamberto de Echevarría:
"Que la lectura sea más o menos incómoda sería admisible.

Pero es que, además, se produce un efecto indiscutible de
oscuridad. A la cuarta o quinta oración subordinada, uno no
sabe cuál es exactamente el sujeto del verbo que está leyendo;
y hay frases que pueden llegar a tener hasta dos o tres
sentidos ... Cuando nuestros mejores escritores hacen gala de
transparencia ... no tiene derecho la sociedad a pedir a los
Jueces, que escriban claramente?" A modo de síntesis.
128
La técnica de elaboración persigue como finalidad la eficacia

de su resultado y la estabilidad de sus prescripciones.
El papel del legislador se desenvuelve en dos planos:
— La necesidad de generalidad.
La exigencia de casuismo.
Como bien afirma el tratadista Ariel Alvarez

Gardiol(8): "Toda norma jurídica posee una
nota de generosidad que, en alguna medida,
concierne a su esencia normativa, y el elaborador
debe atenerse a las pautas de mayor amplitud que
le permitan comprender en su construcción el
mayor número de realidades posibles.
Sin embargo sus directivas deben llevar implícita la

posibilidad de resolver, todos los casos que puedan presentarse
en la realidad; por lo cual deben tratar de tomar en
consideración las particularidades propias del mayor número
de casos posibles".
Por ende, la labor del legislador "navegando entre nociones

antipodas debe alcanzar su más ajustado equilibrio.
La práctica legislativa conduce a Alvarez Gardil a formular las

cinco (5) reglas siguientes:
— Oportunidad.
Adecuación al complejo de circunstancias de la

comunidad en donde se aplicará.
— Ductilidad.
129
Tendencia hacia la evolución, dentro de su preceptiva, a

efectos que no se convierte en freno del progreso y de la
evolución social.
— Precisión.
Velar que las materias contenidas en la norma encajen dentro

de los márgenes teleológicos fijados como objetivo por el
legislador.
— Sencillez.
Promover la claridad de su texto.
— Estilo.
Intentar la conservación del orden y armonía dentro de la
norma.
130
131
NOTAS AL CAPITULO 11
1. MARIANO IBERICO.
"La Lógica Jurídica"

Revista lus et Praxis NO 16.
Universidad de Lima (1990).
2. CLAUDE DU PASQUIER.
"Introducción al Derecho"
Edit. Themis Bogotá (1983).
3. GUILLERMO CABANELIAS DE TORRES.
"Diccionario Jurídico Elemental". Edic.

Heliaste S.RL.
4. VALENTÍN PANIAGUA CORAZAO.
"La Publicidad y Publicación de las

Normas del Estado".
Revista "Themis" (1987),
5. DORA BAZÁN MONTENEGRO.
"Necesidades del Estudio de Latín

Jurídico y de la Lengua Jurídica"
Revista lus et Praxis.
Universidad de Lima (1983).
6. ANDRÉS A ARAMBURÚ MENCHACA.

"Derecho y Legnuaje".
Revista del Foro. CAL. (1989).
102 Víctor García Toma
7. FERNANDO LÁZARO
"Curso de Lengua EsÞañola
Manual de Orientación
Universitaria. Madrid
(1979).
8. ARIEL ALVAREZ GARDIOL.
"Manual de Filosofa del

Derecho" Editorial Asfrea.
133
CONCORDANCIAS
( * ) El art. 1ero. de la Constitución de 1979 textualmente
señala: "La persona humana es el fin supremo de la sociedad y
del Estado. Todos tienen la obligación de respetarla y
protegerla".
(**)EI art. 190 de la Constitución Política de 1979 señala que

tienen derecho de iniciativa parlamentaria los Senadores, los
Diputados y el Presidente de la República. También lo tienen la
Corte Suprema de Justicia y el órgano de Gobierno de la
Región en las materias que les sean propias.
Los Senadores pueden presentar sus proyectos normativos ya

sea individual o colectivamente, en número no mayor a seis
representantes; salvo las excepciones previstas en el art. 149 del
Reglamento Interior del Senado.
Los Diputados pueden presentar sus proyectos normativos ya

sea individual o colectivamente, sin que en este último caso se
les exija un número determinado de firmas.
El Presidente de la República puede presentar sus pro yectos

normativos previa aprobación del Consejo de Ministros. Estos
proyectos tienen preferencia en las Cámaras del Congreso.
La Corte Suprema, puede presentar sus proyectos normativos

previo acuerdo de Sala Plena.
Los Gobiernos Regionales pueden presentar sus proyectos

normativos previa expedición de una Resolución Legislativa
Regional.
Excepcionalmente, el art. 3060 de la Constitución faculta a los

ciudadanos a presentar mediante iniciativa popular, proyectos
de reforma al texto magno. Para tal efecto, se requiere contar
134
con cincuenta mil firmas comprobadas por el Jurado Nacional
de Elecciones.
Los proyectos que -indistintamente pueden ser presentados en

una u otra Cámara- deben ir acompañados de la
correspondiente Exposición de Motivos.
La presentación del proyecto se efectúa ante la presidencia de la

misma Cámara.
Los proyectos recibidos son enviados a la respectiva Comisión

Ordinaria de la Cámara donde han sido presentados, a efecto
que se sirva expedir los dictámenes sobre sus alcances,
contenido y viabilidad. Ahora bien, puede suscitarse el caso que
el proyecto deba merecer la opinión de varias comisiones, en
atención a su naturaleza multidisciplinaria.
Excepcionalmente puede conferirse a un proyecto la dispensa

del trámite de comisiones, en razón a la urgencia y naturaleza
del mismo.
En la Cámara de Senadores no se admite la dispensa para las

propuestas de reformas constitucionales, asuntos relacionados
con la defensa nacional, empréstitos, pago de la deuda externa,
creación, modificación o supresión de empréstitos, aprobación
de contratos que afecten la economía nacional, ni tratados de
carácter internacional.
(***)De acuerdo al Reglamento del Parlamento vigente hasta

1993, la votación se realiza artículo por artículo. Enmpero en
atención a la naturaleza de la proposición, se permite que ella se
realice por capítulos o títulos.
El quórum para proceder a la votación en la Cámara de

Diputados es de la mitad más uno del número de representantes
hábiles.
135
No se considera como hábiles a los que estén con licencia,
ejercen función ministerial o misión oficial dentro o fuera del
país, así como a los suspendidos.
En el caso de que un Representante con licencia; o en ejercicio

de una representación o comisión oficial del Poder Ejecutivo,
participa en una votación, se le considera reintegrado a para
todos los efectos.
(****)Art. 87 de la Constitución de 1979.
) Art. 165 de la Constitución de 1979.
136
137
CAPITULO 111
LA TECNICA JURIDICA DE
INTERPRETACION DE LAS NORMAS
1 POSTULADOS
La expresión interpretación procede de la voz latina
"interpretari" que significa venir en ayuda de algo o de alguien,
es decir, en servir de intermediario.
Dicha acepción se justificó en su momento, ya que los

Pontífices y, posteriormente, los Jurisconsultos intervenían en
auxilio de las personas, al develar lo venidero por la "lectura"
que hacían de las entrañas de los animales; o por los alcances
de un texto jurídico, respectivamente.
Interpretar consiste en determinar o asignar un sentido a ciertos

signos, expresiones o palabras, a fin de hacerlos "comþrender"
dentro de un determinado objeto,
En este contexto, el sentido de algo es siempre incorporado

mediante la interpretación; ergo, no se busca ni se desentraña.
Así, la interpretación deviene en declarar el sentido de una
cosa.
El tratadista mejicano Rolando Tamayo Salmoran (1) afirma

que las cosas, los signos, etc. no tienen un sentido en sí
mismos; ellos adquieren significación en virtud de un acto de
interpretación.
Desde una perspectiva histórica, es dable señalar que los

antecedentes de la Técnica de Interpretación se encuentran en la
Roma Arcaica (fundación de Roma hasta 451 A.C.); en donde
los Pontífices iniciaron esta compleja tarea. Al respecto, no
La técnica jurídica de interpretación de las normas 139
debe olvidarse que en todo derecho primitivo se encuentra
siempre una íntima relación con la magia y religión.
Los Pontífices eran los sacerdotes romanos encargados del

culto de Júpiter (padre de todos los dioses romanos). Como
tales, interpretaban las costumbres y las leyes; señalaban los
días en que debía litigarse; amén de conservar en sus archivos
conocidos como "Libri Pontificiales", las fórmulas de las
acciones de la ley y demás negocios jurídicos que sólo llegaron
a ser de conocimiento general, por la divulgación efectuada por
Neo Flavio en el año 300 a.C..
Los citados, reunidos en Colegio Sacerdotal, designaban

anualmente a uno de sus miembros para la absolución de
consultas jurídicas al público.
Los Pontífices no sólo dominaron las reglas de la comunicación

entre la ciudad con sus dioses (ins sacrum), sino también las
fórmulas para litigar en el proceso romano arcaico, y las
destinadas a la celebración de los negocios jurídicos.
Era evidente que los romanos de la época primitiva pensaban

que las relaciones jurídicas entre los hombres, al igual que con
la oración, dependían de la utilización de los registros
lingüísticos adecuados.
El saber de los Pontífices tenía carácter secreto -los que eran

celosamente guardados en los "Libri Pontificiales" y eran
únicamente accesibles a sus miembros, transmitiéndose de
generación en generación.
La historia registra que los citados, con el fin de satisfacer

crecientes necesidades de carácter social y económico,
cambiaron grandemente mediante la interpretación, el sentido
original de las XII Tablas (primera legislación escrita de los
romanos que data de 450 a.C.).
139
Ahora bien, como consecuencia del paulatino distanciamiento
entre el mundo de la religión y el del derecho, el papel de los

Pontífices será asumido por los denominados Jurisconsultos.
Estos eran conocidos como peritos en las leyes y usos sociales

del país. En Roma era costumbre pasearse por los lugares de
acceso al público, a efecto de absolver las consultas de los
clientes, cual si fuesen oráculos.
Durante el período de Augusto (63-14 a.C.) se restringió el
número de sus miembros, para garantizar una eficiente labor
interpretativa. En ese sentido, Valentiniano III consideró que
sólo Papiniano, Gayo, Paulo, Ulpiano y Modestino podían
ostentar dicha condición. Por tal motivo, prevalecía la opinión
de la mayoría ; y en caso de empate predominaba el dictamen
emitido por Papiniano.
Ellos elaboraron Las Interþretatio Prudentium, que consistían

en esclarecer los alcances y significados de una norma objeto
de interpretación.
Así, la InterPretatio Prudentium se convirtió en una fuente del

derecho, ya que extendió la legislación de los decenviros
(magistrados que elaboraron Las XII Tablas e incluso llegaron
a gobernar la República, en lugar de los Cónsules) a nuevas
situaciones jurídicas. Ella fue la motivación esencial que sirvió
para convertir el derecho consuetudinario en una de las
fórmulas del derecho escrito.
En efecto, la Interpretatio Prudentium fue inicialmente

considerada como derecho no escrito; empero en las "Institutas
de Justiniano", las responsas de los juristas fueron enlistadas
con las demás formas del derecho legislado.
En puridad, la interpretación no se concretó únicamente al

ámbito de las XII Tablas. La actividad interpretativa de los
jurisconsultos romanos se hizo patente también cuando
aparecieron las leyes y los edictos pretorianos.
140
En el último momento, durante la época imperial, se convirtió
en una facultad especial del emperador. Así el gran Justiniano
declaró que, en su condición de legislador exclusivo, tenía el
derecho eminente de interpretar el Derecho.
Los romanos no llegaron a elaborar una teoría de la

interpretación; empero en el Digesto (Libro I Titulo 3) nos
legaron, a través de los consejos de Modestino, Celso y Paulo,
un conjunto de elementales reglas sobre la materia.
Es dable mencionar que los Glosadores (siglos XI-XIII)

llevaron a cabo una obra de explicación, deducción y
sistematización, dentro de los canones del escolasticismo;
dedicándose al estudio del Derecho de Justiniano.
Su método se caracterizó por realizar anotaciones aclarativas

entre las líneas o al margen de las normas, con el afán de
explicar el sentido de su texto. Señálese, además, que con las
summas - glosas de resumen - colocadas a la cabeza de un libro
o título comenzaron tímidamente una tarea de exposición
dogmática de conjunto y llegaron a formular máximas o regias
generales conocidas como brocardos.
Entre los principales glosadores tenemos a Irnerio (1125) y

Azzoe Bolonia (1123).
Los Comentaristas (siglo XIV) fueron, en mayor grado que los

glosadores, los fundadores de la ciencia jurídica europea. Se
empeñaron en separarse del análisis literal y aspiraron a la
construcción de una teoría general.
Se caracterizaron por el uso del método escolástico para

comentar el derecho romano; abstrajeron de las normas
particulares los conceptos y principios generales; relacionaron a
ambos con un proceso lógico, formando toda clase de reglas
dentro de un sistema orgánico y armónico.
Asimismo, estudiaron todo el derecho vigente en Italia

(romano, canónico, estatuario o local de las ciudades, leyes
141
imperiales, feudales, etc.). Con ellos constituyeron un sistema
jurídico.
Los principales Comentaristas fueron Bartolo de Saxoferrato

(1314-1357), Juan Andrés (1270-1348), Baldo de Libaldi
(1327-1450) y Nicolás de Zudischi (1386-1453).
En tiempos presentes, la interpretación jurídica permite

adscribir una conducta en el plano de la sociedad, dentro del
ámbito de lo "legal" o lo "ilegal"; específicamente ello se
produce al expedirse una resolución judicial o administrativa.
Por ello, el tratadista Abelardo Torré (2) señala que "interpretar

una norma jurídica es regular la conducta por ella aludida,
frente a una determinada realidad".
Es evidente que la aplicación de la ley no se constriñe a la mera

verificación del hecho que realiza la hipótesis que contiene la
norma; así como tampoco deviene en la mera concesión de
atribuciones o responsabilidades generales, como
consecuencias jurídicas concretas.
El citado procedimiento consiste en que la regular y metódica

individualización de la norma aplicable a un caso concreto,
suPone un tramo cognoscitivo y valorativo suma mente
complejo, que obviamente lo antecede como problema y
cuestión teórica.
La verdad legal no es fruto puro y exclusivo de una operación

lógica; sino de una investigación plena que abarca toda la
estructura del ser del derecho.
La interpretación jurídica permite que una norma asimile una

"intuición jurídica" referida a una conducta en interferencia
142
inter-subjetiva, aprehendida directamente mediante la
significación que emana de la ciencia y la filosofía.
Dicha significación tiene las tres (3) siguientes características

(3):
Otorga un sentido para las expresiones contenidas en la

norma; es decir, les asigna una intención jurídica.
— Indaga sobre la razón de su finalidad cognoscitiva.
143
Hurga sobre el tipo de coinportamiento deseado.
Debe recordarse que la norma jurídica es el producto lógico-

gnoseológico, consecuencia de una triple elaboración:
De orden categorial.
De orden lógico.
De ordten axiológico.
La claboración categorial supone la realización de un

determinado criterio de derecho. Ella expresa un género que
comprende un conjunto de conceptos subordinados a una idea
básica.
Se le define comd aquel género conceptual que agrupa a una

pluralidad de nociones que permiten regular una situación
jurídica.
La categoría ordena una serie de nociones orientadas hacia una

precisa idea jurídica. En suma, declara y normatiza, dentro de
un orden jurídico, un determinado principio general del
derecho.
La elaboración lógica expresa el intento de alcanzar los fines

anhelados por el Derecho; esto es, aquella motivación para la
cual se dictó la norma.
Al respecto, debe recordarse que en el mundo del derecho "no

hay acción sin fin
La elaboración axiológica introduce un juicio de valor, dirigido

a alcanzar aquel ideal supremo que trasciende al propio sistema
jurídico : la justicia.
144
La norma jurídica (4) preconiza un debe ser como fundamento
y objeto de su naturaleza; la cual como prescripción genérica,
existencial y coercible, comprende una gama de atribuciones y
responsabilidades que pueden ser singularizadas, que tienden a
ser vida humana viviente; ya que sirvan como referencia
concreta de una conducta para la vida en sociedad.
Ella se plantea como una "intención" que ofrece un marco de

posibilidades que no conducen a una sola interpretación
correcta, sino que permite la opción lógica de plasmar una
entre varias posibles. Ahora bien, es evidente que desde un
plano lógico de ninguna manera se puede declarar desde la
norma objeto de investigación, un debe ser que no pudiere
hacerse contener en ella.
La pauta legal es una representación lógica que menciona a

una conducta en interferencia inter-subjetiva, que como debe
ser es también libertad existencial que se constituye a sí misma
valorativamente.
El debe ser de la conducta normada fluye en diversas

direcciones que se funden en una clase genérica —número de
casos indeterminados-- que recoge en sí los caracteres
uniformes percibidos como atribuciones o responsabilidades
concretas. Esto es notorio, ya que la conducta normada in
génere presenta diversos comportamientos específicos de los
que uno sólo podrá ser intuido como derecho o deber en el
momento de su aplicación.
La interpretación se consagra cuando al percibir "in totum" los

elementos jurídicos que integran la norma, se elige aquél
derecho o deber comprendido en ella, que se adecua a los fines
y valores del derecho que la norma intenta alcanzar.
Ella busca una adecuación a la idea de Derecho, con el

contenido axiológico y teleológico. Es en este aspecto donde se
145
atribuye sustantivamente su "sentido". El debe ser del precepto
para descender al hecho sub-judice y engranarlo con la norma,
sin traspasar ni rebasar su marco conceptual.
Los HERMENEUTAS O INTÉRPRETES
Ellos devienen en una especie de mediadores que comunican a

los demás el significado que atribuyen a las normas jurídicas.
Estos pueden ser clasificados de cuatro
(4) maneras:
— Los Abogados Litigantes.

Ellos realizan un tipo de interpretación denominada de parte
contenciosa; en razón a que es la esgrimida por los letrados en
una causa judicial para defender los puntos de vista de un
demandante, demandado, denunciante o denunciado.
Los Juristas y Comentaristas.

Ellos realizan un tipo de interpretación denominada doctrinal o
libre; en razón a que no se encuentra sujeta a pautas o intereses
particulares. Su enunciación teórica radica en la búsqueda del
progreso permanente del derecho; mas carece de fuerza
obligatoria.
— Los Magistrados.
Ellos realizan un tipo de interpretación denominada

Judicial que se da en el momento de sentenciar los casos
146
sometidos a su competencia. Esta forma de interpretación es

obligatoria para las partes.
La Constitución Política la refrenda en el inc. 1ro. del artículo

139, al establecer la exclusividad de la función jurisdiccional
en manos del Poder Judicial.
Por extensión se incluye a los Fiscales y Funcionarios con

capacidad de decisión en el seno de la administración pública.
— Los Parlamentarios
Ellos realizan una interpretación denominada Auténtica, que se

efectúa mediante la dación de una ley interpretativa. Esta
norma es obligatoria para todos, ya que se realiza mediante
una norma escrita.
Nuestra Carta Política la reconoce a través del inc. 1ro. del

artículo 102, que a la letra dice: "Son atribuciones del
Congreso: dar leyes y resoluciones legislativas, así como
interpretar, modificar o derogar las existentes".
Un claro ejemplo lo tenemos en la controvertida ley No. 23836

mediante la cual se interpreta que la ley No. 11711, relativa al
cese de los magistrados en el ejercicio de su función, es
aplicable en todos sus extremos a aquellos que ejercen función
en el seno del Ministerio Público; por lo cual el Doctor Miguel
Cavero Egúsquiza debió cesar en el cargo de Fiscal de la
Nación, por haber cumplido los setenta (70) años de edad.
En suma, la misión del intérprete consiste en "asignar" el

sentido de la ley. Es una especie de interme diario entre el acto
de legislar y el acto de aplicar la ley.
Ahora bien, la investigación interpretativa se encuentra sujeta,

inicialmente, al señalamiento de una determinación
significativa de carácter subjetiva u objetiva.
DETERMINACIÓN SUBJETIVA.
Ella incide en que debc investigarse la voluntad del legislador

(Mens Legislatoris); es decir, lo que éste ha querid() expresar
en la ley. Se parte del criterio de considerar en la
interpretación, las circunstancias personales y de hecho ligadas
a la etapa de elaboración de la norma.
Implica colocarse en el punto de vista del legislador y repetir

artificialmente las actividades de éste. El tratadista Windscheid
señala que consiste. en la fijación del sentido que el legislador
ha unido a sus palabras, de tal manera que el intérprete tiene
que penetrar lo más que sea posible en el alma del legislador.
Su ilnportancia es sustantiva desde el ángulo de la realización

de la ley, en razón a su voluntad ideológica.
DETERMINACIÓN OBJETIVA.
Ella incide en que debe investigarse la voluntad de la ley (Mens

Legis); esto es, lo que aparece como objetivamente prescrito en el
texto. Se parte del criterio de considerar en la interpretación el
empleo de los datos que son discernibles por el hermeneuta, al
"aþrehender" la expreSión de la norma.
En ese sentido, las representaciones mentales, expec(ativas y

propósitos del legislador que no hubieren alcanzado exPresión
en la norma, carecen de relevancia jurídica; y, por ende, de
148
obligatoriedad. Sólo tiene valor aquella voluntad vertida en el

precepto.
El tratadista José Hurtado Pozo considera que ambos criterios

deben ser empleados, por ser útiles para establecer el
significado de la ley objeto de la interpretación.
Es necesario lograr una síntesis, ya que la ley como voluntad

expresada del legislador lleva en sí los caracteres de su tiempo;
pero ella misma se transforma paulatinamente.
Planteado el tema desde el ámbito de los métodos de

interpretación, la determinación subjetiva es operable en el
Método de Libre Investigación Científica; la de carácter
objetivo es viable en el Método Histórico Evolutivo. La
armonización de ambos se manifiesta en el Método Histórico.
11 FASES DEL PROCESO DE INTERPRETACION

La interpretación implica un enlace inescindible de
VALORACION-CONOCIMIENTO-VALORACION,• la
misma que se expresa en el desarrollo de dos (2) fases de
experimentación intuitiva:
— Fase de Aproximación Apriorística; y
— Fase de Aplicación Metodológica.
En la primera fase específicamente se valora, ya que se

prefiere, elige u opta pcž algún criterio cualitativo que,
posteriormente, enmarcará la orientación interpretativa de la
norma.
149
En la segunda fase, simultáneamente, se conoce y valora, ya

que se recolecta información sobre la norma que permite
formular enunciados sobre sus alcances o sentido; los mismos
que deben ser compatibilizados con la plasmación de algún
valor o fin jurídico: la justicia, la paz, la solidaridad, la
seguridad, el bien común, etc.
Por ende, la interpretación no sólo es una operación lógica;

sino también axiológica y teleológica. Ella no concluye en la
determinación de un pensamiento asignado a la fórmula
gramatical de la norma. Tal pensamiento constituye el punto de
partida para su valoración, ya que la norma es un objeto
cultural que apunta hacia un valor que debe ser el término de la
operación interpretativa.
El conocimiento axiológico y teleológico, al que en última

instancia conduce la interpretación, exige el empleo consuno
de inteligencia, voluntad y sentimiento. Es evidente que se
llega a los fines y valores del derecho, por la vía intelectual y
emocional.
Es preciso señalar que el hermeneuta, al optar dentro del

margen de posibilidades que le brinda una interpreta ción,
ejerce un acto de voluntad. Su papel no se reduce a la función
mecánica de verificar ciertas premisas y extraer de ellas, por
silogismo, una conclusión meramente lógica.
Tal el caso del famoso «suceso» del Monasterio de St. Gall.

Como bien se conoce, en dicha Abadía regía por famosa la
regla de San Benito de Aniano.
Es de recordarse que el referido reformador de la disciplina

monastica benedictina (Siglo IX), había prohibido
terminantemente que las mujeres osasen pisar el umbral del
monasterio.
Pues bien, el Duque de Suabia era Patronc,-Protector y dueño

del recinto monarcal, quien al morir a finales del siglo X,
extendió herencia con las preeminencias arriba aludidas, en
favor de la Duquesa de Hadnig (joven viuda de noble aspecto;
rara belleza, cortante espíritu y ásperos sentimientos).
Al manifestar la nueva Patrona-Protectora su voluntad de

visitar la abadía y conocer in situ la vida de los monjes, que
con su peculio auspiciaba; motivó que éstos se viesen
obligados a reunirse en capítulo (consejo o reunión de
religiosos). a efectos de resolver tan espinoso asunto.
Era evidente que la prohibición de impedirle ingresar a la

Abadía, traía la posibilidad de enojarla y enturbiarle los
sentimientos de buena voluntad y apoyo económico.
En la deliberacion surgió la voz de Fray Ekkhard; el cual

resolvió ingeniosamente el problema, de la manera siguiente:
"El umbral es la línea inferior a la puerta que verticalmente se

encuentra equidistante a la superior que conocemos corno
dintel.
Nuestra regla es estricta; ninguna mujer puede pisar el umbral

de nuestra puerta.
Si la duquesa, tiene que entrar que lo haga sin pone? los pies
en el umbral".
Es por ello evidente que la opción que se elija, debe intentar

plasmar una valoración objetiva. Debe encontrarse ligada con
su sentido vigente en el mundo del derecho, en particular, y
con el del entorno social, en general.
151
Al respecto, veamos tres (3) hipótesis de expresion de voluntad

que deben coordinarse con una específica referencia valorativa:
a) En una Sala de Espera de una estación de un tren existe un

cartel que señala:
Prohibido el ingreso con perros.
Al aparecer un campesino en dicho recinto.

aconipañado dc una cabra, caben dos (2) posibilidades:
Que se considere que la cabra no puede ingresar a la

Sala de Espera, en razón a que la cabra comparte con
cl perro, la condición de animal (aplicación de la
analogía).
Que se considere que la cabra puede ingresar a la Sala

de Espera, en razón a que no tiene la condición de
perro (aplicación del argumento a contrario).
En razón de lo expuesto, la referencia valorativa y

teleológica consistirá en encontrar la solución mas
compatible con los fines del derecho (bien común y
seguridad jurídica) y los valores del derecho (justicia,
paz, solidaridad).
b)Ante el apogeo de los bailes considerados

"pecaminosos", y ante las protestas de la Iglesia Católica, el
Estado dicta en 1950 una norma que reprime las exhibiciones
obscenas en los actos de danza (la moda del mambo).
152
Al verificarse en 1991, que una pareja ejecuta públicamente,
con plena ortodoxia, los pasos de baile de un mambo, caben
dos (2) posibilidades:
Que se considere que la pareja ha cometido un acto de

exhibición obscena.
Que se considere que dicha prohibición no alcanza a

los danzarines de esta expresión musical.
La referencia valorativa consistirá en develar las

valoraciones acerca de lo obsceno en la actualidad.
c) En un parque público con juegos infantiles la autoridad

coloca el siguiente cartel: "Prohibido el ingreso de vehículos".
La palabra vehículo según la Real Academia de la Lengua

Española la define como "un medio de transporte por tierra,
por agua o por aire".
Al aparecer una joven madre guiando un coche-bebe; un

vendedor de helados y golosinas; un niño montado en una
patineta, el guardián del parque tendría que optar por alguna de
las siguientes posibilidades:
Impedir el ingreso; al igual que lo ha hecho con

motociclistas y bicicleteros.
— Aprobar el ingreso por entender que la referencia

vehículo se refiere a medios de transporte que ponen
en peligro la seguridad de los usuarios menores de
edad.
153
Como bien señala Simeón Bastidas (5), la valoración es un
producto integral del espíritu; es el resultado de la totalidad de
factores que intervienen en la existencia y coexistencia del
hermeneuta. Allí aparecerán las preeminencias afectivas. El
Tratadista Brantano fija que en todo juicio u opción hay una
operación de admisión o de rechazo.
En este coeficiente de admisión o de rechazo, aplicado en todo

tono interpretativo, se encuentran comprendidas elementos de
la vida afectiva y de la volitiva.
FASE DE LA APROXIMACIÓN APRIORÍSTICA.
El hermeneuta o agente de interpretación de una norma se traza

una dirección interpretativa; esto es, valorar y asumir uno o
más criterios como medida apropiada para asignar el sentido de
una norma.
La escogitación de un criterio de aproximación apriorística

provocará los mismos resultados que en la pintura. En ella
existen reglas básicas de reproducción del espacio, del diseño y
la combinación de colores.
Pues bien, a pesar de que dos artistas utilizan la misma regla o

metodología pictórica, jamás Pintarán igual. La explicación
tiene mucho que ver con la vida afectiva y volitiva del artista.
Esta primera acción de carácter eminentemente valorativa se

da a priori, por cuanto se desarrolla en el fuero íntimo del
hermeneuta, antes del acto mismo de la interpretación.
Esta "preferencia" en favor de uno o varios criterios

específicos hace que esta primera fase se califique por el
afloramiento de una noción reflexiva, independiente,
154
privilegiadora de alguna cualidad, con anterioridad a la
utilización de un método interpretativo.
Esta preferencia se encuentra enmarcada por la ideología,

personalidad, nivel de formación profesional, etc., que nutre la
voluntad del intérprete.
En forma alegórica puede afirmarse que la aproximación

apriorística es la ruta escogida por el explorador; el método es
la brújula que auxilia para hallarla. La primera fase se
manifiesta de alguna de las cuatro (4) maneras siguientes:
1. A. A. Tecnicista.
Se parte del criterio de acudir única y exclusivamente a los
medios y procesos forjados o aceptados por la ciencia jurídica;
por ende, no se permite la intervención de ningún elemento
ajeno o extraño al campo del derecho en sí mismo.
Mas aún, el sentido de las normas surge del apego a la letra de

su fórmula gramatical.
Las categorías jurídicas, presunciones, ficciones, conceptos,

definiciones y construcciones jurídicas establecidas por el
derecho "in totum" se aplican rígidamente; esto es, tienen
fuerza y potestad excluyente.
No aparecen, en modo alguno, contenidos extrajurídicos

provenientes de la axiología, la consideración de la moral, la
política, la psicología, la economía, etc.
El contenido tecnicista extrae única y exclusivamente sus

contenidos interpretativos del propio Derecho (sistemática,
dogmática, lógica jurídica, literalidad, formalismo, etc.) y
jamás recurre a elementos extraños a él.
155
Este tipo de criterio impera grandemente en los Estados
adscritos al sistema del Teísmo Jurídico. Al respecto, es válido
resaltar la interpretación hebraica y shiíta.
Así, por ejemplo, para el intérprete tecnicista no cabe

distinguir entre legalidad y legitimidad aun cuando
conceptualmente sean distintos en razón de que la última
expresión toma su significación disímil de la Ciencia Política;
esto es, fuera del mundo del derecho.
El mismo caso se produce cuando se considera que en el art.

214 del C.P. se entiende por matrimonio, sólo el de carácter
civil.
Como dato curioso puede comentarse el caso de Katerina

Schneider, ciudadana de la ex-República Soviética de
Kasakistan. Los funcionarios de migraciones le expidieron un
pasaporte en donde se establece que tenía 943 años, en razón
de que en su partida de nacimiento aparecía como nacida en
1048.
En este sentido, el apego a lo que formalmente aparece en el

documento base para la extensión del pasaporte, había
motivado que los funcionarios se atengan tecnicístamente (de
manera formal) a dicho criterio. La afectada sostenía sólo tener
43 años (nacida en 1948).
2. A. A. Teleológica.
Se parte del criterio de que los contenidos de la norma se

hallan determinados por el propósito de llevar a la realización
práctica determinados fines.
156
El tratadista Rudolf Ihering afirma que la pauta legal es sólo un
medio al servicio de un fin; ésta se convierte en vital para la
existencia de la sociedad. En este contexto, el sentido de la
norma surge del fin perseguido, en razón de que el mundo del
Derecho obedece a la ley de la finalidad: "En la norma no hay
acción sin fin
gulio e. C/tucsya Zar

ABOGA00
CAP, 1290
El criterio o medida para investigar una norma no es un

absoluto de verdad, sino uno relativo de finalidad; esto es, la
protección de intereses individuales y sociales que pudieran
encontrarse en conflicto en un momento dado.
Ejemplos claros se encuentran en la actitud de los jueces

en los casos de menores, alimentos o divorcio; en donde la
tutela y protección deviene, en lo sustantivo, de las normas que
se vinculan con dichas materias.
En materia laboral hasta el propio inc. 3ro. del art. 26 de

la Constitución señala que en la interpretación se debe estar a
lo que es más favorable al trabajador.
En el fuero militar es obvio que el funcionario judicial

predeterminará el sentido de las normas del Código de Justicia
Militar, en aras de la defensa de fines tales como la disciplina,
el orden, el valor, el honor militar, etc.
3. A. A. Sociológica.
Se parte del criterio de una investigación adecuada a las

características culturales del lugar en donde ha de aplicarse.
157
Este criterio se basa en que el derecho no es un fenó- meno válido en

sí mismo, sino un instrumento normativo de la sociedad; y, como tal, un
sub-producto de la misma, explicable a través de ella y necesariamente
adaptable a sus características.
El intérprete asume como importante el integrar como

parte del sentido de la norma, al conjunto de actitudes y
actividades que constituyen las pautas de vida social de un
grupo humano, dentro de un espacio y tiempo determinados.
158
Se afirma en el contexto que la norma "comPrende" los

modos de comportamiento social (formas de pensar, sentir y
actuar) de las personas involucradas como sujetas de las
normas.
Este criterio es importante en países como el nuestro, en

donde impera un Estado asentado sobre grupos étnicos con
raíces históricas, sociales y escala de valores disímiles.
Asimismo, cuando la realidad social ha llevado al desuso un
grupo significativo de normas.
4. A. A. Practicística.
Se parte de una postura pragmática que considera que, en la
realidad, ningún hermeneuta elige o privilegia un solo criterio,
en desmedro del resto.
Es frecuente que el intérprete combine varios de los criterios
anteriormente señalados. La adopción de esta postura puede
ser objeto de una acción consciente o inconsciente.
FASE DE APLICACIÓN METODOLÓGICA.
Etimológicamente, el vocablo método deriva de las voces

griegas "meta" y "edos" que significan con y camino,
respectivamente. Indica, por consiguiente, una manera
encaminada de proceder.
Alude a un orden o conjunto de reglas tendientes a obtener un

resultado.
El método interpretativo se conceptúa como un procedimiento

válido y fiable para la asignación de un sentido a la norma
objeto de investigación.
159
A nuestro criterio, los principales métodos son los cinco (5)

siguientes:
Método Exegético.
Método de Libre Investigación Científica.
Método de Derecho Libre.
Método Histórico.
Método Histórico-Evolutivo.
La existencia de estos métodos científicos de interpretación,

requirieron de la vigencia y auge de la legislación, en los
Estados liberales del siglo XVIII.
La importancia de la norma escrita en el citado período de la

historia radicó en que ella fue portadora, por priInera vez, de
criterios tales como certeza, generalidad, permanencia y
presunción de conocimiento.
Al convertirse en la más importante fuente de producción

normativa de la Europa Continental, obligó a los juristas a
plantear reglas claras y concretas para el correcto
otorgamiento de su significado.
1. Método Exegético.
Es cronológicamente el más antiguo; dado que el Derecho al

dejar de ser consuetudinario obligó al intérprete a atenerse al
texto escrito de la ley.
Su formulación inicial correspondió al jurista francés

Blandeau, quien en 1841 lo expresó en una "Memoria de la
160
Academia de Ciencias Morales y Políticas". Según el citado

autor, "La Ley debe ser el origen único de las decisiones
jurídicas y debe interpretarse de acuerdo con su texto".
La interpretación para los partidarios de este método
consiste en una mera declaración del texto y no, en modo

alguno, en una cabal y genuina exposición de su sentido.
En puridad, la consecuencia directa del sancionamiento

del Código de Napoleón (1804), es lo que generó el culto al
texto de la ley. Así, todo el derecho francés se resumía en él.
Dicha concepción fue una derivación de las ideas racionalistas
imperantes en la época.
En ese aspecto aparecieron comentaristas como Biguet,

el cual señaló que: "No conozco el derecho civil, sólo enseño
el Código de Napoleón", o como el caso de
Demolombe que declaró: "Mi profesión de fe y mi divisa son
los textos ante todo"
En la actualidad, dicho método ha sido enriquecido de

manera sustantiva.
Características.
Entre las principales características, tenemos las tres
(3) siguientes:
— Expone un culto sacralizado al texto de la ley.

Considera la voluntad legislativa como la pauta suprema
para establecer la aclaración del significado de la ley.
— Considera la legislación como una fuente normativa
omnipotente y omnisapiente; plena y totalmente
161
racional.
A este respecto, son significativas las expresiones del

tratadista Laurent: "Los códigos no dejan nada al arbitrio de
un intérprete; éste no tiene ya por misión hacer el derecho:
éste ya está hecho. No existe incertidumbre, pues el derecho
está escrito en textO auténtico".
El espíritu legislativo es el guía más seguro para comprender

la letra de la ley. La misión del hermeneuta consiste en
develar "la voluntad legislativa".
Es curioso señalar que el emperador Federico II, teniendo en

cuenta las supuestas características racionales en las que se
basaba la compilación civil prusiana, prohibió en absoluto
todo tipo de interpretación; de modo tal que "la decisión del
juez consistiese en una mecánica aplicación de la misma".
En caso de existir silencio o ambigüedad en la ley, es

imprescindible consultar al Poder Legislativo, a efecto de que
establezca cuál es la voluntad legisferante.
Proceso.
La labor de exégesis consiste en el despliegue de dos (2)

instancias investigatorias: la gramatical o literal y la lógica. La
segunda es aplicable en defecto y de manera complementaria
a la primera.
Por ende, la norma que ostenta una redacción clara genera una
investigación puramente gramatical o literal.
Se busca examinar los elementos de las frases adscritas a la

norma; ergo, su expresión literal. Debe incidirse en el uso y
162
manejo de las reglas lingüísticas ordinarias, así como en el

conocimiento pleno de la terminología propiamente jurídica.
El lenguaje es un sistema de signos con significados

convencionales, determinados por los hombres a través de
acuerdos o usos.
El lenguaje deviene en el vehículo por el que la norma

encuentra su voluntad. El análisis de ella necesariamente lleva
a estudiar su manifestación verbal. Así, cuando el texto legal
contempla palabras que tienen simultáneamente significación
técnica y común, la regla señala que debe eligirse a las
primeras; para lo cual los intérpretes se auxiliarán con la
opinión de los peritos. Fuera de esta hipótesis debe
adjudicárseles su significación natural.
Se entiende que las palabras utilizadas por el legislador son

exactas; es decir, que "no sobran" en el texto".
Debe señalarse que el significado preciso de una palabra

inserta dentro de una norma se encuentra en función de la
unidad total; es decir dentro de una conexión sintáctica; o sea,
la coordinación y unión de las palabras para formar oraciones.
El significado de una expresión se determina en forma

inequívoca cuando la expresión es considerada en la conexión
en que es formulada.
Esta conexión consiste en ligar la expresión dentro de un

determinado contexto y situación.
Por ello, el tratadista Jerome Frank señala que: "Incluso

alrededor de las palabras más precisas hay a menudo una
ancha ola de ambigüedad que sólo es posible disipar
considerándose el contexto y el trasfondo".
163
El contexto gramatical analiza hasta dónde se supone que la

palabra fue formulada.
La situación gramatical abarca los hechos y

circunstancias que pueden hacer referencia a la intención
legislativa.
El rol de una conexión consiste en proporcionar el

fundamento para optar por una de las interpretaciones
posibles, según el uso linguistico que reconocen los
diccionarios.
A manera de reflexión, el juez norteamericano Jearned Hand

ha declarado que uno de los indices más seguros para alcanzar
una jurisprudencia moderna es la de evitar la suprema
autoridad del diccionario.
Como bien afirma Teresa Paz (6), el contexto gramatical no se

aprehende en forma simultánea, sino sucesiva; tal como
sucede en el caso de la lectura de un libro.
La comprensión de las primeras frases determina el

conocimiento de las siguientes; empero estas últimas pueden
tener un efecto retroactivo modificador de aquéllas. Esta
misma operación es aplicable a la situación en que la
expresión fue formulada.
Dicho supuesto obliga a utilizar la segunda instancia

investigatoria que es la búsqueda de la explicación lógica.
Ella plantea el uso del raciocinio o inferencia como forma
superior del pensamiento; así como de los principios lógico-
jurídicos. Su propósito estriba en conocer el espíritu de la ley,
para comÞlementar los alcances de su mera gramaticalidad.
La unión de ambos plasma el real y certero significado de la
norma.
164
En tal virtud, el intérprete penetra en el texto legal por

cualesquiera de las vías acreditadas por el raciocinio, lo que le
permite eliminar sus oscuridades o vaguedades.
165
El examen lógico se centra en dos (2) elementos: la fórmula

normativa (lógica interna) y la relación entre aquélla y las
circunstancias que lo rodean (lógica externa).
a) La Lógica Interna. (7)

Es fundamental establecer los cinco (5) siguientes criterios (8):
— Establecimiento de la Ubicación General de la Norma .

(8)
Busca encontrar el plan o arquitectura lógica de la norma
dentro del contexto del cuerpo legal de donde emana. Así,
mediante una investigación plenaria se establece el lugar que
ella ocupa dentro de la totalidad de la estructura legal.
Por ejemplo, el plan o arquitectura lógica del art. 197 de la

Constitución - relativo a la delegación de competencias
legislativas en favor de los Gobiernos Regionales nos lleva a
establecer que está ubicada en el Título IV, Capítulo XIV; esto
es, dentro de la estructura del Estado; y que ellos
específicamente están destinados a promover el desarrollo de la
descentralización política, económica y administrativa.
El conocer dicha ubicación dentro del plan lógico normativo,

permite develar, en buena parte, su significado.
— Utilización de la Inferencia Jurídica.
Consiste en una operación discursiva que, partiendo de una o

varias premisas interpretativas surgidas de la exPlicación
gramatical, deriva hacia una conclusión total o relativa
resultante de dicha(s) premisa (s).
La inferencia es aquel proceso discursivo o de comunicación

que permite concluir una proposición sobre la base de otra
166
(inferencia inmediata) u otras (inferencia mediata) aceptadas o

probadas previamente.
Consiste en relacionar dos concePtos de tal manera que de

dicha conexión se termine afirmando o negando algo.
Mediante la inferencia jurídica se transita de lo relativamente

conocido o dudoso en la explicación gramatical, hacia lo
desconocido; adquiriéndose en definitiva una tesis
interpretativa que descubre un significado no sospechado hasta
entonces; o establece como cierto un alcance interpretativo ya
descubierto en la instancia gramatical, pero que aún carecía de
certeza plena.
Las inferencias de carácter jurídico pueden ser de dos

(2) clases:
Inferencia Hipotética.
Se presenta cuando se afirma alguna consecuencia jurídica

a un hecho, acontecimiento o suceso, con sujeción al
cumplimiento de una condición o supuesto.
Inferencia Disyuntiva.
Se presenta cuando se afirma o niega aigo, como

consecuencia de la existencia de una relación entre los
sujetos de la norma y las variables jurídicas posibles sobre
aquello que se les imputa o deniega; lo que implica la
exclusión de una en relación a las restantes.
En puridad, significa la escogitación de una opción

interpretativa entre las restantes posibles.
— Utilización del Razonamiento Jurídico.
167
Consiste en el acto mental de pasar de una inferencia jurídica a

otro, de manera progresiva. Enlaza varios juicios entre sí, de
modo tal que el último sea el resultado necesario de la relación
lógica existente entre las inferencias anteriores.
Ejemplo:
La Constitución tiene mayor jerarquía que una Ley; ésta
tiene mayor valor que un Decreto.
Razonamiento:
La Constitución tiene mayor jerarquía que un Decreto.
Como puede observarse, el último juicio o inferencia se enlaza

con los anteriores de manera que aparece como una
consecuencia necesaria.
En todo razonamiento existe una inferencia, de modo que de un

juicio se infiere otro. Ello al extremo que de una cadena de
juicios se encuentre uno de carácter final que deviene como
resultado del enlace lógico entre todos los juicios anteriores.
Por su naturaleza los juicios jurídicos pueden ser:
Razonamiento Inmediato.
Cuando se pasa de un juicio a otro
168
Razonamiento Mediato.
Cuando se pasa de un juicio a otro, pero indirectamente y por

intermedio de otros juicios interpuestos; tales los casos de la de
carácter inductivo y deductivo.
Razonamiento Inductivo.
Es aquél que progresa de la observación de un hecho,
acontecimiento o suceso de carácter particular que concluye en
la formulación de una consecuencia jurídica que los comprende
como totalidad.
Se funda en la observancia del suceso jurídico y en la

experiencia. Su fin consiste en encontrar la consecuencia
jurídica genérica de los casos sometidos a investigación lógica.
Sus conclusiones indican solamente una probabilidad lógica.
Razonamiento Deductivo.
Es aquél que plantea un proceso a la inversa del arriba

mencionado. Parte de los principios generales del Derecho y
desciende de ellos al caso concreto que trata de determinar
lógicamente.
Dicho razonamiento nos lleva a alcanzar conclusiones -
consecuencias jurídicas- de manera apodíctica; esto es, deducir
un resultado que lógicamente es necesario e irrefutable.
La doctrina concuerda en señalar que en el mundo del derecho,
el mecanismo a utilizar con mayor frecuencia, debiera ser el de
carácter deductivo.
La fórmula esquemática de la deducción es el silogismo.
169
Esta fórmula se define como la inferencia compuesta de dos

proposiciones llamadas premisas y una tercera denominada
conclusión. Esta última se encarga de afirmar o negar algo
sobre la base de aquéllas.
Ahora bien, la conclusión silogística puede ser descompuesta

de la siguiente manera:
a) Término mayor.
Consiste en el predicado -lo que atribuye o niega- de la
conclusión.
b) Término menor.
Consiste en la determinación del sujeto de la norma a quien la
conclusión silogística le atribuye o niega algo.
c) Término medio.
Consiste el nexo o enlace entre el término mayor y menor de la
conclusión. En puridad no se encuentra expresada en éste, sino
únicamente en las premisas.
Existen algunas reglas de demostración silogística, en relación

con los términos de la conclusión. Al respecto mencionamos
las cuatro (4) siguientes:
— Ante la existencia de dos juicios negativos no se puede

deducir nada en concreto.
— Ante la existencia de dos juicios afirmativos no se

puede deducir una conclusión negativa.
— Ante la existencia de dos juicios de carácter particular

no se puede deducir una conclusión. Ello en razón a
170
que ésta siempre implica la existencia de por lo menos

un juicio universal.
— Ante la existencia de una conclusión silogística
(razonamiento deductivo), siempre se constata también
que ésta siempre sigue a la parte más canija (débil) del
silogismo,
Así, una conclusión negativa sigue a una proposición negativa;
o una conclusión particular deviene de una proposición
particular.
El razonamiento jurídico conlleva a que una

concluSión pueda ser:
Negativa.
Cuando se rechaza la existencia de una propiedad, situación,
cualidad, derecho, prerrogativa, etc.
Afirmativa.
Cuando se afirma la existencia de un hecho, estado, relación,
derecho, prerrogativa, etc.
Universal.
Cuando abarca afirmativa o negativamente la totalidad de
hechos, acontecimientos y sucesos.
Particular.
Cuando sólo abarca parcialmente la globalidad de los
hechos, acontecimientos o sucesos.
171
Utilización de la Demostración Lógica.
Consiste en el procedimiento que permite Probar de manera

rigurosa la certeza de una consecuencia jurídica extraída por
interpretación.
Somete a prueba la tesis interpretativa. Se compone de una
propuesta y de sus fundamentos. Estos últimos representan una
concatenada serie de juicios - atribuciones o asignaciones de
una condición o modo - que contienen un cúmulo de
conocimientos de rigor científico o verdades "jurídicas"
consagradas por la experiencia.
En base a las "verdades" contenidas en los diversos juicios, se

puede concatenar el alcance real de la tesis interpretativa. Ello
permite verificar la veracidad y la validez de la misma.
En dicho procedimiento se distinguen los siguientes cuatro (4)
aspectos:
— la tesis interpretativa que se trata de probar.
— los elementos de convicción en que se apoya la
prueba.
— los principios evidentes en que la prueba se apoya.
— la relación o conexión entre la tesis y los elementos de
prueba.
La prueba demostrativa es de dos (2) clases:
— P. directa.
Se plantea cuando se trata de una operación lógica,

por lo cual se establece, de manera no diferida, la
172
verdad de la tesis interpretativa (consecuencia jurídica

inferida).
— P. indirecta.
Se plantea cuando se trata de una operación lógica, por

establecer la verdad de una tesis interpretativa a través de la
demostración de lo absurdo que sería su negación.
Utilización de las Reglas Lógico-Jurídicas.
Se trata de principios lógicos jurídicos que permiten

"encuadrar" una tesis interpretativa determinada.
Entre ellos tenemos los tres (3) siguientes:
Donde la ley no distingue, no debemos distinguir.
Se expresa, en esta regla, que cuando la norma se

encuentra enunciada en términos generales, el intérprete no
debe hacer ningún tipo de distinción para aplicarla en unos
casos y desestimarla en otros. En suma, la extensión de un
concepto genérico atrapa y compromete a los de su especie.
— Cuando cesan las razones de la ley, cesa su disposición.

Se trata de una excepción a la regla anteriormente expuesta. En
ese sentido, los alcances de una norma, aunque concebibles en
términos generales, no se aplican a los hechos o situaciones que
si bien están formalmente comprendidas en la letra, no fueron
tomadas en cuenta argumentalmente por el legislador al
momento de su elaboración.
— Lo que se dice de una cosa, se niega de otra.
173
Dicha regla indica que la inclusión de un hecho en una
hipótesis normativa origina su exclusión en otra. Como puede
verse, se trata de una noción referencial. típica.
La Lógica Externa
Establecida la lógica interna de la norma, es oportuno
relacionarla con las circunstancias que la rodean, tales como:
encontrar el fin que persigue la sanción de la norma (ratio-
legis) y conocer los motivos por los que se dictó la misma
(ocassio legis).
El intérprete sólo deberá tener en cuenta el texto normativo y,

en caso de ser necesario, la intención legislativa.
Debe advertirse que no corresponde a las características de este
método el investigar sobre la costumbre, las condiciones
históricas, sociales y económicas; así como tampoco guiarse
por el repertorio de valores e ideales vigentes al momento de la
interpretación.
A manera de resumen debe señalarse que el hermeneuta se
encuentra, al momento de interpretar, ante tres
(3) situaciones concretas:
— Existencia de una norma clara y expresa.

El intérprete debe apegarse a lo que comprende como sentido
de la fórmula gramatical de la norma.
— Existencia de una norma con un texto oscuro o dudoso.

El intérprete debe efectuar una doble investigación: gramatical
y lógica.
174
Existencia de ausencia de Previsión normativa.
Para los partidarios de este método se trata de una situación "in

extremis". Así, por ejemplo, el profésor Valente señala que
"En los últimos setenta años, sería extraordinario encontrar un
caso completamente al margen de toda prescripción
legislativa".
Ahora bien, ante la patencia de que ello es posible, se

considera como solución a ese problema, la utilización de la
analogía.
2. El Método de Libre Investigación Científica.

Su inspirador fue el tratadista francés François Geny en su
obra "Método de Interpretación y Fuentes del Derecho Privado
Positivo".
Su elaboración representó una crítica definitiva a la exégesis y

el planteamiento de una nueva concepción metodológica. Este
tratadista rechazó el denominado "Fetichismo legalista", asf
como el riguroso conceptualismo. Expresó una reacción en
contra de los procedimientos mecánicos de interpretación y
aplicación del derecho. A este respecto, Geny consideró que el
jurista debe ser un hombre que medite sobre los datos de la
naturaleza para organizar el orden jurídico y dirigir
racionalmente su accionar dentro de la sociedad.
Este método se enfrentó a la idea imperante en su tiempo que

sostenía que la función de los operadores del derecho consistía,
exclusivamente, en centrar su atención en la norma escrita; la
que obviamente es incapaz de absorber todos los hechos de la
relación social. Por ende, predicó la necesidad de recurrir
supletoriamente a la costumbre y a la doctrina, así como a la
175
necesidad de promover un criterio denominado de Libre
Investigación Científica para guiar la labor hermenéutica.
La finalidad, prima facie, del método se aferra

indeclinablemente a descubrir el pensamiento del
legislador. Así, su propugnador afirma que "interpretar la ley
equivale a investigar el contenido de la voluntad legislativa,
con el auxilio de la que ella expresa. Mientras se permanezca
en la esfera de la interpretación propiamente dicha, esta
investigación debe hacerse sin ideas pre-concebidas sobre su
adaptación al medio social donde ha de ser aplicada, o sobre la
perfección más o menos ideal por descubrir. No quiero decir,
por supuesto, que el intérprete debe eliminar de su horizonte
tales elementos. Unicamente puede servirse de ellos para
esclarecer el diagnóstico de la voluntad del legislador, no para
dirigir o rectificar esa voluntad".
Características.
Entre las principales tenemos las seis (6) siguientes:
— Considera la norma escrita como una manifestación de

la voluntad del legislador, antes que la expresión de un
principio lógico.
— Estima que, en primera instancia, debe esclarecerse el

propósito del legislador al dictar la norma.
— Plantea la utilización de criterios supletorios como la

costumbre y la doctrina; e incluye en defecto de ellas,
la denominada Libre Investigación Científica.
Establece que la Libre Investigación Científica

comPlementa la interpretación propiamente
dicha.
176
Plantea como criterios orientadores dentro de ese
proceso investigatorio, los conceptos de la autonomía
de la voluntad orden e interés público y el justo
equilibrio o armonización de los intereses privados en
oposición.
Distingue entre las nociones de ciencia y técnica, sobre

la base de separar conceptualmente el dato y la
construcción.
El dato es aquello que se aprehende de manera inmediata y

sirve como punto de partida o base del conocimiento. Permite
formular la regla de Derecho tal como resulta de la naturaleza
de las cosas.
La construcción hace referencia al trabajo artificial de los datos

emanados de las ciencias; lo que permite elaborar una regla
jurídica y convertirla en precepto susceptible de influir en la
convivencia social.
En razón de lo expuesto, la ciencia permite constatar los datos

de la naturaleza en tanto que la técnica alude al hecho de la
construcción jurídica.
Debe recordarse que la ciencia puede ser definida

como aquel conocimiento exacto y razonado de
ciertas cosas; en tanto que la técnica deviene como un
conjunto de procedimientos vinculados al arte o a la
ciencia.
El dato puede ser de carácter natural, histórico, racional o
ideal.
El dato natural comprende las condiciones de hecho en las

cuales se encuentra situado el género humano; tales como las
cualidades físicas, químicas, biológicas, etc.
177
La técnica jurídica de interpretación de las normas
El dato histórico comprende los hechos que constituyen el

producto de la evolución y que determinan las situaciones
sociales concretas.
El dato racional comprende el conjunto de principios lógicos

derivados de por la naturaleza del hombre (derecho natural, la
idea de justicia),
El dato ideal comprende todas las relaciones humanas que en

un momento determinado procuran imprimir una dirección
especial a las relaciones jurídicas.
La técnica jurídica supone la creación de las fuentes y la

elaboración normativa.
Las fuentes son entendidas como las figuras, estructuras o

maneras externas de hacer conocer la norma (la ley, la
costumbre, etc.).
La elaboración normativa es entendida como la representación

intelectual de la realidad y comprende las operaciones
fundamentales que lleva a cabo el jurista para la construcción
del sistema jurídico. En puridad, ella asume nociones tales
como categorías, instituciones, etc.
Este método se distingue por la existencia de dos momentos

interpretativos; el segundo utilizado por defecto del que lo
antecede.
La Investigación ProÞiamente Dicha. Consiste en

determinar la voluntad del legislador.
— La Libre Investigación Científica. Consiste en la

creación de las reglas jurídicas con independencia de la
norma escrita.
En el primer momento se busca descubrir el pensamiento del

legislador. El tratadista Geny afirma, categóricamente, que hay
que remontarse al momento en que fue formulada, en vez de
tomar en cuenta las circunstancias existentes en el momento de
la aplicación.
En ese sentido, el contenido y el posterior alcance no pueden

ser otros que aquello que el legislador planteó y consiguió
expresar.
Se incide sustantivamente sobre la fórmula gramatical, ya que

en atención a que el legislador realizó una actividad consciente
y reflexiva, en la etapa de elaboración normativa, se supone que
escogió con prudencia y sindéresis las palabras que traducen
fielmente su voluntad.
Ahora bien, la búsqueda de la voluntad legislativa implica el

conocer la lógica interna inherente al lenguaje de la norma, sin la
cual las palabras carecerían de sentido. El uso de esta lógica
sobre las palabras utilizadas permitirá conocer dicha voluntad.
La insuficiencia de todo lo arriba expuesto obliga al estudio de

los trabajos preparatorios de la norma; los debates
parlamentarios e, incluso, al auxilio de las fuentes formales
subsidiarias como la costumbre, la doctrina y la jurisprudencia.
En caso que al culminar dicho primer momento no se hubiere

podido dilucidar la verdadera voluntad del legislador, o ésta
fuere inaplicable por los cambios de carácter social, económico,
político que la hacen absurda o anacrónica, se debe ingresar a la
Libre Investigación Científica. En puridad, se le utiliza ante la
existencia de una laguna o vacío legislativo.
Este momento recibe dicha denominación porque el intérprete

se apoya única y exclusivamente en las bases objetivas del
conocimiento revelado por las ciencias,
179
En este sentido, estas bases objetivas se caracterizan por ser

consideradas como transitorias verdades científicas, que no son
objeto de serio cuestionamiento en el momento del proceso de
interpretación. Con dichos elementos se consigue formular una
regla del Derecho (6) para cubrir la laguna legislativa. Es decir,
se promueve la creación de una norma concreta para la acción o
el comportamiento en sociedad.
Estas reglas (9) deben poseer las cinco (5) cualidades

fundamentales siguientes:
— Plenitud de determinación; es decir que deben sujetarse

a todos los postulados de la vida.
Perfecta adaptación social e histórica.
— Necesidad de realización concreta en una controversia.
— Simpleza o economía de medios para alcanzar lo más

fácilmente posible el fin propuesto.
Seguridad de los resultados; esto es, promover

estabilidad en las situaciones investigadas y auspiciar
la posibilidad de plasmar los efectos de la regla
elaborada.
A continuación se procede a la Construcción, que es un trabajo

artificial que convierte la regla jurídica elaborada en norma
concreta para el caso materia de controversia judicial o
administrativa.
El dato proveniente de las ciencias permite que, mediante la

técnica, se genere la determinación de conceptos válidos para
un caso y se elabore una norma jurídica.
La naturaleza de las cosas descansa en el postulado de que las
relaciones en la vida social llevan en sí las condiciones de su
180
equilibrio; siendo éstas las que permiten "descubrir" aquellas

normas que deben regirlas.
Esta labor, propiamente de creación legislativa, se desenvuelve
con pleno albedrío. Los únicos condicionamientos radican en la
utilización de datos científicos considerados como objetivos;
esto es, en ese momento no refutados. Así como en el aspecto
de los tres criterios orientadores anteriormente expuestos.
Este método es utilizado, curiosamente, en aquellos
ordenamientos jurídicos adscritos a países con larga tradición
cultural o en aquellos que viven un proceso de cambios. Ello se
debe a que promueve la defensa de la voluntad del legislador.
3. El Método de la Escuela de Derecho Libre.

Aparece en Alemania, a comienzos de siglo (1906), por el
tratadista Herman Kantorowiecz (su seudónimo fue Guaan
Flaviers) en una obra titulada "La Lucha por la Ciencia del
Derecho".
Se esgrime, como antecedente de este método, las sentencias
dictadas a fines del siglo XIX por el célebre magistrado francés
Pablo Magnaud, en su condición de Presidente del Tribunal de
Chateau Thierry.
El llamado "buen juez" partía del principio de que la ley debía

interpretarse en los procesos judiciales, con el hálito vital de la
solidaridad humana. Por tal motivo aplicó dicho criterio a cada
uno de los casos civiles, laborales o penales sometidos a su
conocimiento; para lo cual, a veces, se apartaba
discrecionalmente de lo determinado por las leyes.
Al respecto, es muy conocida aquella sentencia en la que

absolvió a Elisa Menard, procesada por robo de un pan para dar
de comer a su madre anciana y enferma. Es así que inspiró el
181
famoso concepto del hurto famélico: "Quien roba por hambre

no roba".
Este método trata de eliminar la hegemonía de la lógica hasta

de la propia ley; y considera la interpretación como una tarea de
verdadera creación normativa.
Se atribuye al juez plena libertad en la decisión jurisdiccional;

la misma que se basa en factores irracionales frente a la norma.
Se entiende que el fallo judicial deviene sólo en un instrumento
de coordinación; amén de cautelador de la costumbre y las
prácticas sociales. Así, la ley expresa la mera "justificación" de
dicha decisión.
El ejemplo más preciso de lo expuesto lo tenemos en el

jurisconsulto romano Bartolo (1314-1357), quien inicialmente
dictaba la resolución, y luego hacía buscar a su amigo Tigrinio,
los pasajes "aplicables" en el Corpus Juris Civilis.
Características.
Enfre las principales, tenemos las cuaff•o (4) siguientes:
Repudia las tesis que dan suficiencia absoluta a la norma.

Afirma que el juez debe realizar, por la insuficiencia de
aquélla, una labor creadora.
Considera que la función del juzgador consiste en

aproximarse lo más posible a la actividad legislativa.
— Considera que la actividad judicial es la productora
cabal del derecho; otorgándole a la jurisprudencia el
primer lugar entre las fuentes formales.
El tratadista Kantorwiecz explica que por Derecho Libre se

entiende: "Las convicciones predominantes que tiene la gente
182
en un cierto lugar y en un tiempo, sobre lo que es justo. Implica

las convicciones que real y efectivamente regulan las conductas
sociales."
En ese sentido recuerda el famoso absurdo de una ordenanza

francesa (1634) que prohibía fumar tabaco a bordo de los
barcos, bajo pena de ser apaleado y metido en el fondo de una
sentina.
Este derecho que brota de la conciencia jurídica popular es

independiente del mandato del Estado, pero generalmente le
sirve de inspiración.
Proceso.
Se estima que cuando un precepto es conforme al Derecho
Libre, el hermeneuta debe interpretarlo con apego a ella. En
cambio, cuando ofrece o puede generar una situación jurídica
no deseada de haber sido prevista, entonces debe interpretársele
como hubiera querido el legislador o, en su defecto, inspirarse
en el Derecho Libre.
En los casos más complejos debe interpretarse

discrecionalmente - a voluntad -, a fin de que el hermeneuta no
sólo aplique, sino que cree derecho. Ello con la finalidad de
conseguir la realización de la justicia.
Estos casos complejos pueden darse en las dos (2) siguientes

hipótesis:
— Cuando una norma no ofrece una solución inequívoca;

o sea en caso de duda.
Cuando el juez, en atención a sus convicciones más

íntimas, no la encuentra perdurable con los criterios
183
valorativos vigentes en la comunidad en donde ha de

ser aplicada.
Se sostiene que la razón no desempeña un papel decisivo eh la

búsqueda de argumentos para la toma de decisiones judiciales.
Este rol corresponde a la voluntad.
El Código Civil Suizo (1907) lo consagró relativamente al

establecer que: "En todos los casos no previstos por la ley, el
juez decidirá según la costumbre. Y en defecto de ésta, según
las reglas que él establecería, si tuviese que obrar como
legislador. Se inspirará para ello en la doctrina y la
jurisprudencia más autorizada."
Este método no ha tenido ninguna vigencia específica en los

ordenamientos jurídicos latinoamericanos, aun cuando hace
algunos años una jueza de Valparaiso (Chile) determinó que un
dependiente de una farmacia que robó para curar su salud, no
debía ir a la cárcel.
Esta sentencia absolutoria favoreció a un empleado enfermo de

epilepsia que sustrajo mercaderías de la tienda donde trabajaba,
para venderlas y comprar medicamentos.
El beneficiado, un ciudadano de 32 años, había alegado que los

remedios que le evitaban severos ataques del mal, le
demandaban un gasto mensual de 200 dólares, imposible de
solventarlos con los 150 dólares de su sueldo.
4. El Método Histórico.
Su inspirador fue el tratadista alemán Federico Carlos de
Savigny en su obra "Sistema de Derecho Romano Actual", a
comienzos del siglo XIX.
184
Se plantea que el Derecho, como el lenguaje y el arte, se crea de

manera espontánea, constante e imperceptible, en un
determinado pueblo.
El derecho no es producto de la razón humana abstracta, sino el
resultado del Volkgeis (espíritu del pueblo). Al carácter estático
y externo de la regla jurídica legislable se opone la vida misma
del derecho.
El tratadista Savigny sostiene que lo jurídico se crea por las

costumbres y las creencias populares; luego por la
jurisprudencia; pero no nace de ningún legislador en particular.
Se considera que la inclusión del espíritu histórico en el análisis
de las normas jurídicas, representa la única garantía contra el
racionalismo. El intérprete debe buscar en su razón telúrica la
doctrina del pasado y descubrir su principio orgánico; ergo, lo
que atañe a su constitución como comunidad.
Características.
Entre las principales tenemos las dos (2) siguientes:
— Incluye el espíritu histórico en el análisis interpretativo.
— Reconstruye el pensamiento contenido en la norma,

para lo cual el intérprete debe colocarse en el punto de
vista del legislador y reproducir artificialmente sus
opiniones intelectuales.
Establece cuatro (4) elementos interpretativos: gramatical,

lógico, histórico y sistemático.
Se considera que con anterioridad al arbitrio del legislador, y de

la reducción del Derecho a los límites de la ley, es necesario
recurrir al riguroso método histórico aplicado a la
jurisprudencia.
185
En ese sentido, lo que se pide al estudio del Derecho no puede

ser depositado en un libro solemne, ni confiado a la cuestión de
un limitado número de teorías prácticas. Ello en razón de que
en la jurisprudencia es preciso que la teoría tenga mucho de
práctica científica.
Este método incorpora el análisis histórico a la jurisprudencia y

ésta adquiere un carácter sistemático.
Proceso.
La interpretación consiste en reconstruir el pensamiento
normativo surgido del espíritu popular. Se estructura en base a
cuatro (4) elementos constitutivos:
— El Elemento Gramatical.
Tiene por objeto conocer el significado de las palabras que el

legislador se sirve para comunicarnos su pensamiento, es decir,
el lenguaje de las normas.
— El Elemento Lógico.
Tiene por objeto promover la descomposición del pensamiento
o relación lógica que une a sus diferentes partes, es decir, se
verifica un análisis del material suministrado en el examen
gramatical, abriendo su estructura lógica.
186
— El Elemento Histórico.
Tiene por objeto conocer el estado del derecho

existente sobre la materia en la época en que la
norma fue dada.
En esta parte del proceso, al intérprete le es dado a conocer la
ocasión en que fue dictada; apreciar la situación económica,
política y social de dicho momento; así como confrontarla a
través del cambio jurídico que ha provocado.
Al respecto, el tratadista F.A. Torres Lacroze (10) señala que

lo histórico tiene por finalidad "el conocer el estado del
derecho existente sobre la materia en la época en que la ley
fue elaborada; el determinar el modo de acción de la norma y
el apreciar el cambio por ella introducido".
— El Elemento Sistemático.
Tiene por objeto encontrar el lazo íntimo que una a las
instituciones y reglas del derecho, en el seno de una vasta
unidad.
A través de él se establece el enlace de las distintas normas

jurídicas dentro de una misma institución, en el seno de la
plenitud del ordenamiento jurídico.
Ella tiene en consideración todo el texto de la norma por

sus principios básicos; por su orientación a todas las
disposiciones que se relacionan con el punto que se trate de
esclarecer.
El tratadista Kar Larenz señala que se trata de la conexión de

significados dentro de la norma o alrededor del ordenamiento
jurídico.
187
Este elemento se ocupa de buscar el sentido de la norma,

empero no aisladamente; sino dentro del contexto de una
regulación jurídica o en un conjunto de ellas. El sentido de la
norma jurídica particular sólo se infiere, en la mayoría de los
casos, cuando se le considera como parte de la regulación a la
que pertenece.
En suma, se trata de una concordancia de normas de carácter

intra e inter legislativo.
Como ejemplo, el tratadista Víctor Ortecho Villena (11)

señala que "para poder entender la regulación de las pensiones
en favor de los hijos alimentistas considerados en el art. 415
del C.C., no puede dejarse de lado la remisión al inc. 3ro. del
art. 402 del mismo cuerpo de leyes, ya que este último al
referirse a un caso de paternidad extramatrimonial, exige que
el presunto padre haya vivido en concubinato con la madre en
la época de la concepción; es decir, que sin estar casados entre
sí hicieron vida en común.
En cambio, el art. 415, cuando antepone la frase: "fuera de los

casos del art. 402", permite inferir que los hijos alimentistas,
son aquéllos que pueden reclamar dicho concepto de aquel
padre que ha tenido solamente relaciones sexuales con la
madre durante la época de la concepción"
La concordancia inter legislativa es aquélla que se produce,

por ejemplo, de la sistematización entre la ley y su
reglamento.
Ahora bien, los cuatro (4) elementos deben considerarse en

forma unitaria en el acto de interpretación.
5. Método Histórico Evolutivo.
188
Su principal propugnador fue el tratadista francés Raymond

Saleilles (1890). Se estima que no debe concebirse el sentido
de la norma como la voluntad de su autor, ya que una vez
dictada se independiza de su creador; por ende, adquiere
autonomía y adquiere su propio ser, cuyo destino es satisfacer
un presente renovado.
Por lo expuesto, es preciso modificar el sentido tradicional

otorgado a la interpretación. Así, en lugar de la búsqueda de
una voluntad subjetiva, ella debe ser la ciencia práctica de los
modos de aplicación de la norma, conforme a su objetivo y en
vista de adaptarla a las necesidades sociales imperantes al
momento de su utilización.
El propósito que se haya llamado a cumplir, es que debe

adaptarse a la realidad (siempre sujeta a contínuo cambio),
mediante progresivas modificaciones de la interpretación
misma.
Características.
Entre las principales tenemos las tres (03) siguientes:
Define la idea de la finalidad de la norma.
— Busca afirmar determinados resultados morales,

políticos o económicos que aparecen como deseables
para la sociedad en un momento determinado.
Orienta el hallazgo de la voluntad objetiva de la norma,

la cual está llamada a cumplir determinados propósitos
o fines; así como a llenar las necesidades sociales que
es preciso continuar satisfaciendo, mediante cambios
progresivos en su interpretación.
Proceso.
189
Se parte del concepto de que la norma escrita es la principal

fuente del Derecho, la cual desempeña una doble función: el
adaptarla a las exigencias del momento de su sancionamiento,
así como a las del porvenir. Ello obliga a conceder a los
intérpretes facultades plenas.
Esta voluntad interpretativa no será admisible en lo social o en

lo científico, en tanto no se establezcan las bases objetivas que
eviten la arbitrariedad de su aplicación por parte del operador
del derecho.
Estas bases son las tres (3) siguientes:
— Aplicación de la analogía; lo que permite la armonía

dentro del sistema jurídico.
— Existencia de una conciencia jurídica colectiva capaz

de fijar un criterio de apreciación general y rector, que
escape a las contingencias de las opiniones
individuales.
— Aplicación del Derecho comparado; lo que promueve

y asegura el progreso del derecho nacional.
Al respecto, el tratadista F. A. Torres Lacroze comenta que

dentro de ese orden, la norma no debe ser tomada como
expresión de la voluntad del legislador; sino como expresión o
develación de las necesidades económicas y sociales que
dieron lugar a su sanción.
Para cumplir con esa misión debe recurrirse a los elementos

externos de la norma, tales como las costumbres, las
expectativas sociales, los valores éticos imperantes, las
modificaciones de las relaciones sociales, etc.; todos los
cuales le darán al texto una "vida renovada".
190
Este método recibe la denominación de Evolución Histórica,

en virtud de que la norma recorre el mismo camino que las
transformaciones de las estructuras espirituales y materiales
del país.
El Resultado Primario de la Interpretación.

Al culminar las fases objeto de estudio, el hermeneuta puede
obtener, en principio, el resultado de una InterPretación
Declarativa. Ella se limita a asignar un sentido normativo, sin
restringir ni agregar nada a su fórmula gramatical.
Al respecto, se estima que el resultado de la interpretación

guarda conformidad con la letra de la norma, es decir que
coincide con ella.
En cambio, cuando existe disonancia entre las conclusiones

del hermeneuta y la fórmula gramatical, se debe iniciar un
proceso de reconversión interpretativa.
Reconversión de la Interpretación Declarativa.

Implica transformar o mudar el resultado primario alcanzado,
en razón de la contradicción parcial entre la fórmula
gramatical y los aspectos lógicos, teleológicos y axiológicos
asignados a la norma. Ella permite alcanzar una plenitud
interpretativa.
Se trata de la confrontación surgida frente a una fraseología

jurídica impropia, inexcacta o hueca.
Dicha reconversión se manifiesta de las siguientes cuatro (4)

maneras:
191
— Interpretación Restrictiva.
Mediante la reconversión se limita el significado de las

palabras de la norma luego de haberse acreditado que éstas
expresan más que el sentido real de la norma.
Ello se manifiesta cuando las expresiones verbales acusan

generalidad y vaguedad, por lo que hace conveniente restringir
el sentido de la voluntad normativa.
Es evidente que la interpretación restrictiva tiene lugar en dos (2)

casos:
Cuando el texto, entendido como fue dictado, se

contradice a sí mismo.
— Cuando el texto, aplicado sin limitación interpretativa,

se extiende más allá del fin para el que fue creado.
Al respecto, se puede citar el caso del art. 96 del Código Penal

de 1924 que señalaba que "la obligación de la
reparación fijada en la sentencia se transmite a los herederos
del responsable hasta donde alcancen los bienes de la
herencia. El derecho a exigir la reparación civil se transfiere a
los herederos del agraviado". La interpretación radica en
precisar que la norma alude al responsable que fallece después
de condenado y que dicha obligación es pre-existente.
192
— Interpretación Extensiva.
Mediante la reconversión se amplían los alcances de la norma,

ya que la parte gramatical expresa menos de los que afirma su
sentido o voluntad normativa.
En suma, se extiende el significado natural de las palabras

empleadas, a efecto de hacerla coincidir como aque110 que se
quería señalar, pero que no se hizo en forma adecuada;
superándose así los límites de la fórmula gramatical.
Debe advertirse que su objeto no se refiere a la incluSión de

casos o situaciones nuevas; sino la integración de aquellas que
contiene virtualmente.
El art. 472 del C.C. entiende por alimentos lo que es

indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia
médica, según la situación y posibilidades de los padres.
El art. 139 del Código Penal de 1924 estableció que "el casado
que contrae matrimonio será reprimido con pena privativa de la
libertad, no menor de uno ni mayor de cuatro años". La
interpretación radica en comprender la hipótesis en que el
casado contraiga nuevos matrimonios.
— Interpretación Mutativa.
Mediante la reconversión se atiende a los elementos cambiantes

del entorno adscrito a los alcances de la norma; el cual ha
sufrido transformaciones, mientras que la fórmula gramatical se
ha mantenido inalterable.
Su objetivo se centra en armonizar el marco normativo con la

realidad.
Así, tenemos el caso del art. 46 de la Constitución que declara

ilegales a los llamados Decretos Leyes; en tanto que la
193
interpretación los declara como válidos con el mismo valor de

una ley en tanto no sean abrogados o derogados por el
Congreso.
El mismo caso sucede en el art. 93 que señala que los

Congresistas no se encuentran sujetos a mandato imperativo;
empero mediante los acuerdos de las llamadas Células
Parlamentarias, resulta evidente su sumisión ante las órdenes de
una cúpula partidaria. Dicha práctica ha sido convalidada por la
interpretación mutativa.
— Interpretación Analógica.
Mediante la reconversión se procede al otorgamiento del

sentido de una norma, por ostentar cierta semejanza con otra en
la parte del supuesto; ello en razón a que si bien la primera no
contempla una hipótesis específica; en cambio encuentra cierta
similitud, existiendo en ambos casos identidad de razón.
Dicha interpretación debe permanecer dentro de los límites

posibles del "sentido" literal del texto legal; es decir, debe sólo
abarcar hasta el extremo de la zona oscura que rodea el núcleo
explicativo de la fórmula gramatical.
Debe advertirse que los límites de los alcances de las palabras

no se encuentran Pre-establecidos de manera natural y obvia.
No debe olvidarse que el contexto en el cual son empleados es
el que determinará los alcances de la misma.
La Interpretación Constitucional.
La mayoría de los doctrinarios argentinos recogen las siguientes
cinco (5) pautas, para efectuar la interpretación de un texto
constitucional.
194
1. Prevalencia del contenido teleológico u objetivo

finalista de la Constitución.
2. Proceso de reconversión interpretativa de carácter

extensivo, salvo el caso de las normas que contienen
excepciones o privilegios.
3. Empleo de la significación común de las palabras que

lo expresan, salvo que de su propio texto se desprenda
una significación técnica.
4. Búsqueda de la conexión significativa intra legislativa,

esto es, su armonización interna.
5. Auspicio de su permanencia, continuidad y generalidad

en consuno con la evolución histórica del Estado y la
sociedad.
El Control de la Interpretación Normativa.

Nuestro ordenamiento plantea las siguientes tres (3)
alternativas, para el eficaz y correcto control de la
interpretación normativa:
— El inc. 6 del art. 139 de la Constitución prevé como una

garantía de la administración de justicia, la ins tancia
plural. En ese sentido, la autoridad revisora de la
impugnación judicial no solamente se pronuncia en
función de los actos procesales, las pruebas y
el sentido de la sentencia que se encuentra en grado,

sino especialmente, sobre la verificación de la norma
aplicada para el caso, así como de su correcta
interpretación.
195
El art. 141 de la Constitución señala que es facultad de la

Corte Suprema el fallar en casación en los juicios que una
ley especial señale.
— El inc. 2do. del art. 202 de la Constitución señala que

compete al Tribunal Constitucional, el conocer
en casación las resoluciones denegatorias de la Acción
de Hábeas Corpus, Amparo, Hábeas Data y de
Cumplimiento, agotada la vía judicial.
A Modo de Conclusión.
Existen ordenamientos jurídicos que normativamente han

prescrito el método de interpretación que debe utilizarse.
Ejemplos concretos los tenemos en el Código Civil Colombiano
(M. Exegético) y el Código Civil Chileno (M. Histórico).
Es, igualmente, evidente que existen ordenamientos que en la

práctica privilegian un determinado método, en razón a que les
permite preservar la tradición o consolidar las nuevas formas de
convivencia social prescrita por una legislación revolucionaria
(M. Libre Investigación Científica).
En nuestro caso, los jueces deben circunscribirse, en principio,

al uso de la legislación; mas no se les ha asignado el empleo de
un método específico. En síntesis, el único no aplicable es el
denominado de Derecho Libre.
En ese sentido, se ha justificado la omisión de precisar un

método en particular, señalándose que los problemas que
derivan de la interpretación tienen una gran variedad y se hallan
subordinados, por su naturaleza, a la práctica jurisprudencial.
196
En razón de lo expuesto, el arbitrio del juez es indispensable en

su momento; por lo que un método pre-establecido conduciría,
en algunos casos, a una aplicación contraria a la justicia.
197
NOTAS AL CAPITULO 111
1. ROLANDO TAMAYO SALMORAN.
"Revista Just Et Práxis" No. 13.

Universidad de Lima, 1989.
2. ABEIARDO TORRÉ.
"Introducción al Derecho".
Ed. Themis Bogotá-Colombia, 1983.
3. CARLOS THORNE BOAS.
"La Interpretación de la Ley".

Edit. Cuzco, Lima-Perú, 1989.
4. OB CIT.
5. SIMÓN BASTIDAS.
198
"La Aplicación de la LRY". S/R
6. TERESA PAZ.
Art. "La Ley y la Realidad"

Diario La Prensa (Julio
1958).
7. MARIANO IBERICO.
Art.: "La Lógica

Jurídica". Revista
lus et Praxis 1990.
U. de Lima.
8. Definiciones tomadas del "Vocabulario

Lógico" de Eduardo Angel Russo.
Edit. Cooperadora de Derecho y Ciencias
Sociales.
9. Las reglas de derecho se expresan en

cada uno de los preceptos, principios,
normas, máximas, pensamientos y axiomas
jurídicos a los que les da fuerza legal.
Suplen la ley y constituyen una de las
bases de la formación de la ciencia
jurídica.
Tomado del «Manual de Lecturas Jurídicas
Básicas» Edic. Aguila, Puno.
11. VÍCIX)R ORIECHO VILLENA.
199
"Criterios de Aplicación de
las Leyes". Edit. Libertad,
Trujillo.
CAPITULO IV
LA TECNICA JURIDICA DE APLICACION DE

LAS NORMAS
1 POSTULADOS
Su ámbito está referido al traslado material del proceso de
interpretación de una norma a un caso particular y concreto.
La aplicación del Derecho requiere de una interpretación previa;

esta última no va seguida, necesariamente, de la primera.
Es evidente que la legislación vigente -ya sea al momento de

dictarse una sentencia, refrendar un acto administrativo,
responder a una queja o solicitud, etc.-, puede ser diferente a la
que regía al tiempo de constituirse o desenvolverse un hecho,
situación o relación jurídica.
200
Desde una perspectiva doctrinaria, se acepta que aplicar un
precepto es incorporar lógicamente el caso concreto en el
supuesto abstracto de una norma, a fin de atribuirle sus
consecuencias normativas (asignación de derechos o deberes).
En toda norma jurídica existe un supuesto que contiene los

presupuestos de hecho y una consecuencia jurídica que declara
los efectos o resultados jurídicos, que se concretan en un derecho
subjetivo, un deber jurídico, o en ciertos estados o situaciones de
trascendencia jurídica.
Ejemplos:
Art. V del T.P. del C.C.:
«Es nulo el acto jurídico contrario a las leyes que interesan al

orden público o a las buenas costumbres».
Supuesto: Existencia de un acto voluntario, cuya finalidad

hubiere consistido en establecer una relación jurídica contraria al
orden público o a las buenas costumbres.
Consecuencia: La ausencia de eficacia jurídica de dicho acto; o

sea su total nulidad y privación de efecto jurídico alguno.
Art. 234 del C.C..

«El matrimonio es la unión voluntaria concertada por un varón y
una mujer legalmente aceptada por ella y formalizada con
sujeción a las disposiciones de este Código, a fin de hacer vida
común».
Supuesto: Existencia de una unión voluntaria entre personas de

distinto sexo y formalizado de conformidad con las reglas
específicas del C.C.
201
La técnica jurídica de aplicación de las normas 202
Consecuencia: Hacer vida común.

En este proceso de aplicación intervienen tres (3) criterios
fundamentales:
— La clara determinación del suceso (hecho, situación o

relación jurídica).
La determinación de la norma general; en cuyo su puesto

se incluye el suceso.
La determinación de la consecuencia jurídica
(asignación de derechos o deberes).
La aplicación de la norma se verifica en el tiempo y
en el espacio (territorio).
11 LA NORMA EN EL TIEMPO
Las normas poseen límites en cuanto a su vigencia en el
tiempo. Están marcadas por su entrada en vigor y por su
cesación.
La doctrina considera que la entrada en vigor de una ley

comienza cuando en ella así se establece expresa o
tácitamente; bien con referencia a una fecha o con atención a
algún otro dato.
Señálase, además, que su vigencia es, usualmente, simultánea

en todo el territorio en donde impera.
La entrada en vigor de la norma, no es siempre inmediata; es

decir, tan pronto haya sido publicada, sino que puede ser
aplazada con el objeto de permitir el mejor conocimiento y
preparación para la aplicación de la misma. A este lapso de
aplazamiento se le denomina Vacatio Legis.
202
Es dable admitir que los preceptos legales dejan de regir, por

cualquiera de las siguientes dos (2) causales: — Causales
extrínsecas.
Se trata de cuestiones externas a la propia norma.
— Causales intrínsecas.
Se trata de cuestiones inherentes a ella misma; por ende, no

necesitan de derogación o subrogación externa.
El primer caso, trata de la derogación, abrogación o

modificación de las normas. Asimismo, se incluyen las
sentencias con fuerza derogante expedidas por el Tribunal
Constitucional (*) y el Poder Judicial, en los casos de
acciones de inconstitucionalidad y acciones populares,
respectivamente.
El segundo caso, se trata de una norma que establece per se

un término de vigencia; ya sea expresa o tácitamente.
El tratadista Manuel Batlle Vásquez (1) señala que, no es

necesaria la expedición de una ley posterior para que quede sin
efecto otra anterior en el tiempo, «cuando ésta lleva en su
propio seno la indicación de su cese». Así sucederá cuando una
ley tenga carácter temporal y marque el término de su propia
vigencia; de allí que vencido éste, la ley cesará por su propia
virtualidad. Lo mismo se suscitará de haber sido dictada
expresamente para una determinada circunstancia y ésta, en un
momento dado, desapareciese completamente.
Tal como afirma el tratadista Carlos Cárdenas Quirós

(2) las normas pueden perder su vigencia, por causas
infrínsecas en dos (2) casos:
203
a) En forma expresa.
Cuando ha transcurrido el término final de duración que ella
misma se fijó explícitamente. Ejemplo: las leyes anuales de
presupuesto.
b) En forma tácita.
— Cuando fue dictada en función de una circunstancia
pasajera.
Ejemplo: calamidad pública, guerra, revolución, etc.

— Cuando se encontró ligada a cierto propósito o
finalidad; resultando del objeto mismo de la norma,
su carácter temporal.
Ejemplo: las disposiciones transitorias dictadas para regular

el tránsito de una legislación vieja a una innovante.
Cuando desaparece la circunstancia que le dio origen;

o cuando a través de su aplicación consigue alcanzar
el propósito u objeto para el que fue dictada.
Ahora bien, es frecuente en los casos de los Decretos de

Urgencia -entre otro tipo de normas- que se suspenda la
eficacia de un precepto. Para ello se requiere de una
declaración explícita del legislador.,
Dicha suspensión no implica la extinción de la norma. Así, al

cesar la causa de suspensión o transcurrido el plazo de
duración, la norma recobra su pleno vigor.
La entrada en vigor de las leyes y demás normas de dicha

categoría se encuentran descritas en el artículo 109(**) de
nuestra Constitución, que señala: «La ley es obligatoria desde
204
el día siguiente a su publicación en el diario oficial, salvo

disposición contraria de la misma ley que posterga su
vigencia en todo o en parte».
Asimismo, los arts. 2 y 3 del Decreto Legislativo N Q 560

establecen que los Decretos Supremos rigen desde el día
siguiente de su publicación, salvo disposición expresa; en
tanto que las Resoluciones imperan desde la fecha en que son
expedidas, salvo los casos en que requieran notificación o
publicación, en cuya virtud rigen una vez cumplido dicho
requisito.
111 PRINCIPIOS DE APLICACION DE LAS NORMAS

EN EL TIEMPO
La doctrina ha establecido los siguientes tres (3) principios de

aplicación de las normas en el tiempo:
1. LA APLICACIÓN INMEDIATA.
Es aquella que se hace a los hechos, relaciones y situaciones

jurídicas que ocurren mientras la norma ostenta vigor; vale
decir, entre el momento en que asume su vigencia y aquél en
que es derogada, abrogada, modificada o suspendida.
Esta modalidad hace prevalecer como principio jurídico

general la irretroactividad, por el que las normas nuevas sólo
rigen para hechos, relaciones o situaciones presentes o
futuras; mas no opera sobre las realizadas o consumadas
totalmente en el pretérito.
Thora bien, el principio general de la irretroactividad se

encuentra doctrinariamente limitado por dos (2)
205
circunstancias:
— Aþarición de una ley interpretativa.
Es expedida para determinar, de manera precisa y clara, el
significado de una ley anterior acusada de ambigüedad u
obscuridad. Se le entiende aplicable desde la fecha de
vigencia de la primera ley (la norma interpretada). Por un
artificio jurídico, ambas leyes devienen en un solo cuerpo
legal.
AÞarición de una ley de orden público.
Está vinculada a una idea o criterio de carácter moral,

político, económico o religioso, predominante en una
sociedad determinada; la que es indispensable para asegurar
una coexistencia social pacífica y para la construcción del
bien común. Por ende, deroga toda convención contraria
otorgada en favor de los particulares; impide la aplicación de
una ley extranjera; o revoca el goce de un derecho ya
ejercido.
Ahora bien, estos planteamientos doctrinarios no fueron

recogidos específicamente por los legisladores al momento de
elaborar la Constitución; empero como se trata de una
notoria deficiencia legislativa, ha quedado en manos de
nuestro Poder Judicial, la solución del problema, por vía
jurisprudencial.
Asimismo, es propicio esclarecer la situación en los

casos de normas procesales modificatorias. En este aspecto,
el tratadista Eduardo García Maynez afirma: «En lo que atañe
al derecho procesal es indispensable distinguir
cuidadosamente los derechos jurídicos materiales de los
propiamente procesales.
206
La aplicación de la norma procesal posterior (precepto

derogante)no queda excluida por la circunstancia de que los
hechos, cuya eficacia jurídica se discute, en tanto hubiera
estado en vigor una ley procesal anterior, sino únicamente
por el hecho de que, durante la vigencia de ésta, hubieren
ocurrido los hechos a que se atribuye la eficacia jurídica
procesal».
En ese sentido, cuando una norma procesal cambia la forma y

requisitos de la demanda judicial, puede ser objeto de
aplicación; ello aun cuando se trate de hechos de índole
material ocurridos en el tiempo en que se hallaba en vigor,
una norma procesal distinta (norma derogada, etc.)
En cambio, reiteramos, la norma derogante no deberá

aplicarse a los hechos procesales ocurridos antes de su
entrada en vigor. Así, por ejemplo, señalaremos que las
demandas ya formuladas al momento de entrar en vigencia la
nueva norma, están sujetas a los requisitos de forma
señalados por la precedente en el tiempo.
Ahora bien, tal como afirma el tratadista Eduardo García
Maynez; «Por regla general, las leyes procesales contienen
una serie de artículos transitorios, que fijan los criterios para
la solución de los diversos conflictos en relación con el
tiempo en que han de ser aplicadas».
En definitiva, la aplicación de las normas procesales queda

sujeta a lo que preceptúen las disposiciones transitorias de las
normas derogantes; caso contrario operarán los criterios
arriba descritos.
2. LA APLICACIÓN RETROACTIVA.
Es aquella que se proyecta a los hechos, relaciones y

situaciones que tuvieron lugar antes del momento en que
207
entre en vigencia la nueva norma; es decir, antes de su

aplicación inmediata.
Esta modalidad auspicia el uso del principio jurídico, en

cuya virtud las normas se proyectan hacia el pasado cuando
señalan condiciones más favorables o benignas para el sujeto,
según se plantee en determinadas materias jurídicas.
Como puede observarse, este principio representa una

excepción al criterio de la aplicación inmediata; ergo, al
principio de la irretroactividad de las normas.
Ella puede ser sub-clasificada en dos (2) aspectos:
— Aþlicación retroactiva restitutiva.

Su aplicación es absoluta; es decir que modifica de manera
radical la totalidad del universo de hechos, situaciones o
relaciones jurídicas anteriores a un determinado momento.
— Aplicación retroactiva ordinaria.
Su aplicación es relativa; es decir modifica los hechos,

situaciones o relaciones anteriores a un determinado
momento; salvo el caso de las resoluciones judiciales que
hubieren alcanzando la calidad de cosa juzgada, aplicando la
norma precedente (precepto derogado, etc).
Nuestra Constitución acepta la retroactividad al afirmar, en su

artículo 103, que: «Ninguna ley tiene fuerza ni efectos
retroactivos, salvo en materia penal (***) cuando es más
favorable al reo».
La vulneración del principio general de irretroactividad de las
normas o la mala utilización de la excepción arriba
comentada, promueve la consumación de la
inconstitucionalidad de la aplicación del precepto.
208
Es por ello, que las principales teorías hacen hincapié en que

la aplicación retroactiva de las normas, deviene en la piedra
angular para explicar la utilización correcta de un precepto
que deroga, abroga, modifica, subroga o suspende a otra
anterior en el tiempo.
El tratadista Marcial Rubio Correa (3) plantea que el artículo

103 de la Constitución se refiere al efecto inmediato e
irretroactivo de las normas de carácter general (orden
público); lo que no impide la aplicación retroactiva o
ultractiva de normas dirigidas a los efectos de los actos
jurídicos particulares.
3. LA APLICACIÓN ULTRACTIVA.
Es aquella que se efectúa a los hechos, relaciones y
situaciones que ocurren luego que ha sido derogada,
abrogada, modificada, subrogada o suspendida, ya sea de
manera expresa o tácita; es decir luego que ha terminado su
aplicación inmediata. Ella plantea la aplicación de un
dispositivo derogado.
El tratadista Vicenzo Manzini (4) sostiene que una ley es
ultractiva cuando continúa manteniendo su actividad sobre
hechos, relaciones y situaciones acaecidas durante su
imperio, pese a que ya rige sobre la misma materia, un
precepto posterior y de distinto contenido. Ella propone que
sea obligatoria aún después de haber sido formalmente
cesada o suspendida en su vigencia.
En materia penal opera previo acreditamiento de su
benignidad en favor del procesado, en relación a la norma
que ha sucedido en el tiempo.
En materia civil opera a través de otra norma posterior, que la

«revive» exprofesa y deliberadamente; o como consecuencia
209
de la defensa de un derecho adquirido expresamente

reconocido.
Se le explica alegóricamente como aquella piedra lanzada al

espacio que, sin perjuicio de la ley de la gravedad, sigue el
impulso de la mano que la arrojó. Un ejemplo claro lo
tenemos en aquel testamento otorgado con arreglo a las
solemnidades externas vigentes en su fecha de expedición; el
mismo que mantiene su pleno valor jurídico, aunque una ley
nueva los hubiere modificado.
Al respecto, el artículo 2115 del C.C. plantea que «las

partidas de los registros parroquiales frente a los hechos
realizados con anterioridad al catorce de noviembre de mil
novecientos treinta y seis, conservan la eficacia que les
atribuyen las leyes anteriores».
Los arts. 8 y 11 del D.Leg. Nro.259 establecen que el

Congreso, mediante una ley, puede autorizar al Poder
Ejecutivo la celebración de contratos de estabilidad tributaria
con los contribuyentes, para garantizarles la permanencia o
inalterabilidad de un determinado régimen impositivo durante
un plazo pre-establecido; aun cuando en el transcurso del
mismo se varíe el ordenamiento tributario nacional.
El art. 131 de la Ley 23407 (Ley General de Industrias)

y el art. 157 del D.Leg. Nro. 1009 (Ley General de Minería)
facultan a los ministros de Industria y Energía y Minas,
respectivamente, a celebrar dichos contratos con los
contribuyentes que así lo soliciten.
210
Conceptos complementarios para la aplicación de las normas

en el tiempo
Se define el hecho jurídico como aquél suceso de la realidad

que produce o genera efectos de adquirir, modificar, transferir
o extinguir un derecho u obligación. Así, tenemos el caso de la
muerte, el nacimiento, un accidente
automovilístico, etc. Dicho hecho puede ser voluntario o

involuntario; así como también dependiente de la voluntad
humana (acto jurídico).
Se define la situación jurídica como el haz de atribuciones,

derechos, deberes y obligaciones, que recibe un sujeto al
adoptar un status determinado frente al derecho. Tal el caso del
trabajador, el ciudadano, el consumidor, etc.
En cada uno de ellos, el sujeto involucrado se convierte en el

eje al que se le asignan atribuciones, deberes jurídicos, etc.
Se define la relación jurídica como las diversas vinculaciones

legales que existen entre dos (2) o más situaciones jurídicas
interrelacionadas. Tal el caso de los contratantes, el marido y
la mujer, el empleador y el trabajador.
IV TEORIAS SOBRE LA APLICACION DE LAS NORMAS

EN EL TIEMPO
Entre las principales tenemos las cuatro (4) siguientes:
— Teoría clásica (derechos adquiridos).
— Teoría de los hechos cumplidos.
— Teoría de las situaciones jurídicas.
211
Teoría del efecto retroactivo.
1. TEORÍA CLÁSICA (DERECHOS ADQUIRIDOS).
Según esta concepción una norma de vigencia posterior en el

tiempo no puede vulnerar los derechos concedidos a una
persona. Ello en virtud a que se trataría de un acto de prohibida
aplicación retroactiva.
Dicha aplicación retroactiva no estaría referida a ninguna

excepción prevista por el ordenamiento jurídico; por ende,
sería ilegal.
Al respecto, es de recordarse que el artículo 103 ) de la

Constitución señala que, por excepción, cabe la aplicación de
una norma sobre un hecho, situación o relación jurídica
generada en el pasado, siempre que se trate de materia
penal; y que sea más beneficiosa para el reo.
El origen de esta teoría surge de la regla expuesta por

Teodosio II, que establecía que la ley debía aplicarse
solamente a hechos futuros (Nepotia Futura), pero jamás a los
hechos pasados (Facta Practaria), ni a los hechos en curso de
constitución (Negativas Pendetic).
El tratadista Merlin —considerado como su expositor más

sobresaliente— sostiene que una norma es de retroactividad no
excepcional cuando destruye o restringe un derecho adquirido
bajo el imperio de una norma anterior. En cambio, no lo es
cuando aniquila meras o simples expectativas jurídicas (5).
En esta teoría distingue dos (2) conceptos básicos:
a) Los derechos adquiridos.
212
Son los irrevocablemente conferidos antes de la existencia del

hecho, situación o relación jurídica o de la norma que se les
quiere oponer.
Plantea una facultad legal regularmente ejercida. En síntesis,

son aquellos que forman parte del patrimonio de su títular, los
cuales no pueden serle despojados.
b) Los derechos expectaticios.

Son aquellos que consisten en la posibilidad o esperanza de
obtener las potestades propias de un derecho adquirido; ellas
incluyen a aquellas facultades no ejercidas. En puridad,
expresan sólo una posibilidad de adquirir un derecho.
El principio de esta teoría identifica el principio de

irretroactividad con los derechos adquiridos; convirtiéndose en
retroactividad no excepcional (ilegal) toda aquella norma que
los alterase.
Este tipo de derechos se encuentra resguardado frente a las

contingencias y cambios de legislación.
Una situación clásica es la que se genera con la herencia. Allí

una norma puede modificar el orden sucesorio, pues sus
presuntos herederos sólo tenían esperanzas de suceder; pero,
en cambio, no podría, sin incurrir en retroactividad prohibida,
el alterar el destino de una sucesión abierta.
2. TEORÍA DE LOS HECHOS CUMPLIDOS.
Se atribuye su origen al tratadista alemán Von Sheurel, siendo

posteriormente desarrollada por Windsheid y Dernburg; y en
Italia por Ferrara. Ella señala que en el problema de la
aplicación de las normas en el tiempo, no se trata de investigar
si un derecho ha sido adquirido, sino en establecer cuándo un
213
hecho ha sido cumÞlido bajo el imperio de una ley precedente

en el tiempo.
Esta teoría simplifica objetivamente los casos ateniéndose

meramente al transcurso cronológico de los sucesos. En ese
sentido, los efectos inmediatos de la norma no son, en
principio, retroactivos; por ende, no existe obstáculo alguno en
aceptarlos como válidos.
El hecho, situación o relación jurídica, como suceso de la

realidad que produce efectos para el Derecho, se encuentra
regulado en sus condiciones de forma y sustancia, por la
norma vigente en el tiempo en que fue realizado; salvo que el
nuevo precepto quiera excluir exprofesamente la eficacia del
antiguo precepto, por específicas razones de orden público.
La regla indicada asume un doble (2) criterio.
— El hecho situación o relación jurídica que ha producido

efectos consumados dentro del imperio de una ley
precedente, conserva capacidad para producir otras de
similar característica, aunque ya se encuentre en
vigencia otra norma que la ha abrogado, derogado,
modificado o suspendido.
El hecho, situación o relación jurídica que no generó

efectos consumados durante la vigencia de
una norma anterior, no puede producirlos bajo la

norma posterior, aunque ésta se los atribuya
teóricamente.
Las condiciones para su aplicación son las dos (2) siguientes:
214
Que exista un hecho, situación o relación jurídica capaz

de producir el nacimiento, modificación o extinción de
un derecho.
Que el hecho, situación o relación jurídica se haya

consumado.
En ese sentido, interesa averiguar si un derecho ha sido

realizado, ejecutado o verificado durante la vigencia de la
norma anterior, en razón de que esta opera directamente sobre
los hechos, situaciones o relaciones jurídicas; a efecto de
asignarles sus respectivas consecuencias jurídicas (beneficios,
privilegios, prerrogativas, concesiones, etc.).
Esta teoría plantea que existe una retroactividad prohibida,

cuando una norma nueva suprime o altera los efectos ya
producidospor un hecho posterior.
Así, por ejemplo, habría retroactividad prohibida cuando un
precepto nuevo retire la validez de los testamentos ya
redactados, porque suprimiría los efectos de un acto
legalmente cumplido en su momento.
El fundamento de esta teoría reside en que un hecho, situación

o relación jurídica cumplida de conformidad con lo dispuesto
en el ordenamiento jurídico imperante en ese momento, es
jurídicamente válido, por lo que debe ser tutelado por el
Derecho. En consecuencia, el nuevo precepto no puede alterar
hechos, situaciones o relaciones ya verificadas; así como
tampoco modificar las consecuencias ya realizadas. En caso
contrario se incurriría en un típico caso de retroactividad
prohibida.
El tratadista Marcial Rubio Correa plantea que esta teoría

implica que «la norma nueva no puede, en principio, ser
aplicada a los hechos anteriores a su vigencia; así como
215
tampoco a las consecuencias que ellas hubieran ya generado a

propósito de los hechos situaciones y relaciones que continúan
existiendo durante su vigencia».
Un caso típico sería el de un contrato de mutuo (préstamo) por

el que una persona debe cancelarlo en armadas a un cierto
interés (v.g. 10%); así, los pagos válidamente efectuados
durante la vigencia de la primera norma (ya derogada) no son
modificables aun cuando, posteriormente, el nuevo precepto
señalare un nuevo interés (v.g. 15%). Sin embargo, a partir de
la vigencia de este último precepto el deudor deberá reajustar
el pago de los intereses que aún le faltan por pagar, para
cancelar el préstamo.
En puridad, dicha teoría afirma que las normas deben ser

aplicadas inmediatamente; ergo, frente a cada hecho, situación
o relación, se aplica la norma vigente en el momento en que
ellas ocurren.
Es sumamente importante resaltar las variables que plantea

una norma nueva en relación a una de mayor antigüedad en el
tiempo.
Dentro de esa perspectiva se pueden presentar los siguientes

cuatro (4) casos:
— Modificación o supresión de uno de los supuestos de

la norma antigua (incorporación o sustitución de un
elemento de hecho).
Modificación o supresión de una de las consecuencias

jurídicas (creación, ampliación, restricción, etc. de los
derechos o deberes derivados de la relación jurídica).
— Modificación simultánea de los supuestos y las
consecuencias jurídicas.
216
Desaparición del supuesto y la consecuencia jurídica.
En cualquiera de los casos arriba expuestos, la retroactividad

irretroactividad se determinará en tanto sea que el
acontecimiento señalado como supuesto de la antigua norma,
sea que:
Se hubiere realizado totalmente.
Se hubiere realizado parcialmente.
Se encontrare en pleno proceso de realización o ni

siquiera se hubiere iniciado.
En ese sentido, no existirá retroactividad prohibida cuando el
supuesto de la norma antigua (modificada o derogada) no se
hubiere realizado totalmente al dictarse la nueva norma.
Debe advertirse que la consecuencia jurídica de una norma,

solo aparece en el momento mismo en que se hubieren
verificado todos los hechos, acontecimientos o sucesos que
constituyen el supuesto normativo.
Como bien ejemplifica el tratadista Aníbal Torres Vásquez (6),
el sólo otorgamiento de testamento no produce la apertura de
la sucesión testamentaria, ya que para ello se requerirá el
deceso del testador.
De otro lado, cuando el supuesto de hecho de la norma antigua

(derogada, modificada, etc.) se ha verificado a cabalidad, la
nueva norma no puede afectar los derechos y obligaciones
derivados de aquéllos, ya que la consecuencia jurídica se
encuentra plenamente configurada.
Es de verse que cuando los hechos verificados están

consumados o cumplidos no pueden ser alcanzados por la
nueva norma.
217
A guisa de ejemplo planteamos lo siguiente (7):
El art. 30 de la Constitución ( ) prevé que la mayoría de edad

se alcanza a los 18 años.
En caso que una reforma constitucional declarare la mayoría

de edad a los 20 años, se produciría lo siguiente:
Los menores de 18 años a la fecha de vigencia de la ley

constitucional que reforma la Constitución, se
adscribirían a alcances de esta nueva norma. Así, por
aplicación del efecto inmediato de la Ley alcanzarían la
mayoría de edad a los 20 años.
Los mayores de 18 años de edad a la fecha de vigencia de

la Ley Constitucional que reforma la Constitución,
seguirían ostentando la condición de mayores de edad, en
razón de haber cumplido el supuesto de hecho, durante la
vigencia de la norma anterior (modificada).
3. TEORÍA DE LAS SITUACIONES JURÍDICAS.
El tratadista Julián Bonnecase (8) propuso sustituir la noción

de derecho adquirido por la de situación jurídica concreta; y la
expectativa por la de situación jurídica abstracta.
La situación jurídica es entendida como el haz de atribuciones,

derechos, deberes y obligaciones que recibe una persona al
adoptar un status determinado frente al derecho. Ejemplo:
padre, esposo, profesor, abogado.
Las diversas vinculaciones jurídicas que surgen entre dos o

más situaciones jurídicas interrelacionadas se denominan
relación jurídica. Así, estas son las suscitadas, por ejemplo,
entre profesor y alumno; abogado y cliente.
218
En esta teoría se plantea que desde que entra en vigor una ley,
instaura, de una manera general y abstracta, derechos y
obligaciones que son susceptibles de concretarse para ciertas
personas.
La individualización se produce para dichas personas cuando

se cumplen condiciones previamente señaladas; pero, entre
tanto esta no acaecen, quedan en suspenso, pendientes y sin
ninguna ejecutividad, los derechos y obligaciones
correspondientes.
Dicho autor entiende por situación jurídica abstracta la manera

de ser eventual o teórica de cada uno, respecto de una ley
determinada. Y explica que la característica de esta situación
es la de estar desprovista de consecuencias prácticas para sus
beneficios sui géneris. Así, el caso de una ley que organiza la
sucesión y hasta la apertura ella solo engendra situaciones
jurídicas abstractas desprovistas de efectos positivos para los
posibles herederos.
El tratadista Bonnecase concibe la situación concreta

como una realidad positiva, o como «la ley funcionando ver-
daderamente en provecho de una persona determinada».
El contrato es la fuente creadora de situaciones jurídicas

concretas. El hecho jurídico constituye un modo de
transformar en concreto la situación jurídica abstracta,
independientemente de la voluntad del hombre, como sucede,
por ejemplo, en la muerte o en la accesión.
Según la teoría, la aplicación de una nueva ley es retroactiva si

vulnera una situación jurídica concreta; no lo es si modifica
una situación jurídica abstracta.
4. TEORÍA DEL EFECTO RETROACTIVO.
219
El tratadista Paul Roubier (9) distingue entre el efecto

reotractivo de la ley y el efecto inmediato de la misma.
«Si la nueva ley se aplica a las consecuencias aún no

realizadas de un hecho ocurrido bajo el imperio de las
precedentes no tiene efecto retroactivo sino inmediato. En lo
que respecta a los hechos futuros, es evidente que la nueva ley
nunca puede serretroactiva. El problema de la retroactividad
plantéase relativamente a las consecuencias jurídicas de un
hecho realizado bajo el imperio de una ley, cuando en el
momento en que se inicia la vigencia de una nueva norma tales
consecuencias no han acabado de producirse, En tal hipótesis,
distinguen los efectos realizados antes de la iniciación de la
vigencia de la segunda, de los que no se han realizado al llegar
a esa fecha.
El principio general establecido por el jurista francés se

formula diciendo que la ley antigua debe aplicarse a los
efectos realizados hasta la iniciación de la vigencia de la
nueva, en tanto que esta debe regir los posteriores. En algunas
materias, sin embargo, el principio general deja de aceptarse.
La antigua ley debe seguir aplicándose a las consecuencias
jurídicas de un contrato celebrado bajo su impe-
rio, aun cuando tales consecuencias estén en curso al entrar en

vigor una nueva norma».
En resumen, el punto de partida de esta teoría es la distinción

entre el efecto retroactivo y el efecto inmediato de la ley.
Una ley tiene efecto retroactivo cuando se aplica a situaciones

jurídicas enteramente concluidas o a sus consecuencias
cumplidas con anterioridad a su entrada en vigor. Es decir,
220
retrotrae su alcance a una época anterior a su advenimiento,

invadiendo el ámbito temporal de la antigua norma.
El efecto inmediato de la ley consiste en su aplicación a

hechos, relaciones y situaciones jurídicas nacidas durante su
vigencia, y a las consecuencias pendientes, todavía no
realizadas, que provienen de normas ya derogadas. Un ejemplo
claro sería la modificación de la tasa de interés de préstamos
en dinero aun para los contratos de mutuo suscritos con
anterioridad. Lo mismo podría exponerse cuando se modifica
el plazo de prescripción aún no cumplido.
CASOS:
Irretroactividad de la ley.- Expropiación

1)Las nuevas disposiciones procesales son de aplicación
a todos los procedimientos que se promueven con
posterioridad a su vigencia y a las diligencias y trámites
pendientes desde la estación o período en que se encuenfran.
2)Los actos procesales ya ejecutados bajo el imperio de

una ley derogada no pueden ser invalidados para adecuarlos a
la nueva disposición procesal.
RESOLUCION SUPREMA
Exp. NQ 599/78.- Procede de Lima.

Visto y CONSIDERANDO; que el presente procedimiento
de expropiación se inició el 18 de noviembre de 1974, bajo la
vigencia de la Ley 9125, tramitándose de acuerdo a la disposición
contenida en su artículo quinto concordante con el numeral tercero
del Decreto Ley número 20080; que cumplidos los trámiteslegales,
por auto de fojas doscientos cincuentitrés, su fecha primero de julio
de 1975, se fijó el precio de las acciones expropiadas en la suma de
veinte millones doscientos setentitrés mil ochentiocho soles,
221
resolución que notificada a las partes el 3 de julio de 1975 quedó

consentida; que a solicitud del Procu rador General de la República,
por escrito de fojas doscientos cincuenta y cinco, invocando el
Decreto Ley número 2121 promulgado el veintidós de julio de 1975
el juzgado dejó sin efecto su resolución de fojas doscientas la causa
al estado de notificarse la pericia dirimente, para los fines de la ley;
que si bien, el Decreto Ley número 2125 y declara en su artículo
sexto que las disposiciones contenidas en él, son de aplicación en los
procedimientos de expropiación de bienes y derechos que no se rijan
por leyes especiales, así como a los procedimientos expropiatorios
en tramitación y de los que no se hubiera otorgado la escritura de
traslación de dominio, esto no significa que el mencionado Decreto
ley autorice al juzgador para invalidar los actos procesales ya
ejecutados, bajo el imperio de la ley derogada, para adecuarlos a la
nueva disposición procesal, dándole a la ley una aplicación
retroactiva y desconociendo los derechos adquiridos por terceros,
con infracción de la norma contenida en el artículo 1978 del Código
de Procedimientos Civiles, que garantiza la estabilidad de las
resoluciones judiciales; que las nuevas disposiciones procesales
dictadas son de aplicación a todos los asuntos que se promuevan
posteriormente a su vigencia, así como aquellos pendientes desde la
estación o período en que se encuentren, pero no a las diligencias o
trámites ejecutados o comenzados a ejecutarse, los que deben regirse
por las leyes anteriores, conforme a la norma general contenida en el
artículo 1348 del Código acotado; declarando NULO el auto de vista
de fojas cuatrocientos setentinueve, su fecha 14 de diciembre de
1977; INSUBSISTENTE el apelado de fojas 445, su fecha 5 de
marzo de 1976 y NULO todo lo actuado hasta fojas doscientos
cincuenticuatro, en los seguidos por el Supremo Gobierno sobre
expropiación de acciones de la ex-compañía Pesquera Pasamayo
Sociedad Anónima y los devolvieron DOIG-CHOCANO-
SAAVEDRA-VELASCO. se publicó conforme a ley..- Margarita
Benites Sosa.- Secretaria de la Corte Suprema.
Contra el honor sexual.- Limitación de la pena conforme a la

ley más favorable.
222
1) Será reprimido con penitenciaría no menor de cinco

años el que hubiere hecho sufrir el acto sexual u otro
análogo, a una menor entre siete y dieceséis años de
edad.
2) Las modificaciones de la ley penal después de la

sentencia o durante la condena, limitarán la pena
conforme a la ley más favorable.
RESOLUCION SUPREMA
Exp. NQ 236/75 - Procede de Piura

Lima, dieciocho de junio de mil novecientos setenticinco.
Visto; y CONSIDERANDO: que en el caso de autos al

condenado Francisco Córdova García, por sentencia de fojas ciento
vintiuno, su fecha 25 de noviembre de 1971, se le impuso la pena de
cinco años de prisión, en aplicación del arffculo 1991 del C.P. con
las modificaciones vigentes en esa época de los Decretos
Leyesnúmeros 19388 y 18140, por el delito de violación presunta en
agravio de Cevelina Abad García quien al momento de los hechos
tenía catorce años ocho meses de edad; que consecuentemente,
dictado el Decreto Ley número 20583, el delito cometido por el
mencionado Córdova García, está considerado actualmente como
seducción por las nuevas modificaciones que han sufrido los
artículos ciento noventinueve al doscientos uno del Código Penal,
por lo que es de aplicación el artículo 848 del acotado, en cuanto
debe limitársele la pena conforme a la ley más favorable y que es de
sólo dos años de prisión, por el delito de seducción en perjuicio de la
citada agraviada, pena que dieron por compurgada con la anterior
carcelería sufrida; ordenaron su inmediata encarcelación, siempre
que no exista mandato de detención en otro proceso; Y los
devolvieron.- GARCIA SALAZAR- ALVAREZ BENAVIDES
VARGAS MATA- GARCIA MONTUFAR- TELLO
223
CAMPODONICO- se publicó conforme a Margarita Benites de

Solís- Encargada de la Secretaría General.
Aún cuando en la fecha de la comisión de los hechos la

agraviada contaba con más de dieciocho años de edad y existía
el delito üpificado como de seducción por el Decreto Ley
18140, a la fecha, dicha acción no resulta punible en aplicación
del Decreto Ley 20583 (9.04.75).
RESOLUCION SUPREMA
Exp. No. 231175- Procede de Puno

Lima, diecisiete de junio de mil novecientos setenticinco.
Visto; por sus fundamentos pertinentes; y CONSIDERANDO:

que la menor agraviada Nicomedes Pacco Mamani, al
momento de haber sido poseída carnalmente por el acusado
Feliciano Yábar Macedo, esto es el 27 de mayo de 1972,
contaba con más de dieciocho años de edad, según es de verse
de la partida de nacimiento corriente, a fojas uno del
expediente acumulado sobre la materia: que si bien es verdad
que en la fecha en que se denunció el hecho éste constituía
delito previsto y sancionado por el artículo 201 del Código
Penal, actualmente para la configuración del delito de
seducción, la víctima debe contar con menos de dieciocho
años de edad, conforme del artículo 9Q del Código Penal;
declararon HABER NULIDAD en la parte que lo considera
autor del delito contra la libertad y el honor sexual en agravio
de Nicomedes Pacco Mamani, señalando en dos mil soles la
dote, en mil quinientos soles la reparación civil y en doscientos
soles mensuales, las sumas que por concepto de dote,
reparación civil y alimentos deberá abonar el condenado a
favor de la agraviada y la prole sobrevenida, respectivamente,
reformándola en este extremo lo absolvieron de la acusación
fiscal por el indicado delito, el ordenando el archivo definido
del expediente en este extremo, debiendo anular los
224
antecedentes policiales y judiciales de Feliciano Yábar

Macedo, con relación a este delito dejaron a salvo el derecho
de la agraviada para que lo haga valer en la vía
correspondiente. Declararon NO HABER NULIDAD en 10
demás.- Gálvez Salazar.- Alvarez Benavides.- Vargas Matte.
V LA APLICACION TEMPORAL DE LAS

NORMAS EN ORDENAMIENTO NACIONAL
El art. III del T.P. del C. Civil se inclina por la teoría de los
hechos cumplidos; a diferencia del texto de 1936 que se
inclinó por la teoría clásica (D. adquiridos).
Es dable diferenciar que en la teoría clásica se sostiene que

frente a un hecho, situación o velación jurídica, que genera
consecuencias ulteriores, la norma aplicable es la vigente en el
momento de su verificación; aun cuando posteriormente fuere
derogada, abrogada, etc.
En puridad, la teoría clásica establece que una norma se aplica

hacia el futuro, o sea a los nuevos actos, sucesos,
acontecimientos, etc.; así como también se extiende a los
efectos no cumplidos de los hechos ya citados; aun en el caso
de la posterior derogación de la referida norma. Por tal motivo,
se considera como retroactividad prohibida la aplicación de la
nueva norma a las situaciones existentes; salvo lo dispuesto en
el segunda parte del art. 103 de la Constitución.
En cambio la teoría vigente -la de los hechos cumplidos-

considera como regla válida la aplicación inmediata de la
nueva norma, incluyendo los efectos no cumplidos de los
hechos, sucesos, etc., generados al amparo de la norma
anterior (derogada). Como excepción preve la aplicación de la
segunda norma a los efectos ya cumplidos, siempre que sea de
la materia ya aludida y con condiciones de favorabilidad.
225
Ahora bien, ambas teorías no resultan totalmente excluyentes.

Ellas comparten el criterio que a los hechos, situaciones o
relaciones ocurridos durante la vigencia de la norma con lo
cual se verificaron, se les aplica su respectiva consecuencia
jurídica.
La discrepancia se establece en que producido el cambio de la

normatividad, la teoría clásica (derechos adquiridos) sostiene
que la regla original deba ser aplicada ultractivamente.
En resumen, debe ser aplicada a pesar de no encontrarse ya

vigente (por haber sido derogada, abrogada, modificada o
suspendida).
A diferencia de lo expuesto, la teoría del hecho cumplido

refiere que a los hechos, situaciones o relaciones jurídicas
posteriores a la entrada en vigencia de la nueva norma, es ésta
la que se aplica y no la pre-existente. En resumen, debe ser
aplicada inmediatamente.
Esta diferencia se justifica en que la teoría clásica responde a
la salvaguarda de la seguridad jurídica de los sujetos
vinculados en torno al hecho, situación o relación jurídica
objeto de aplicación normativa; en tanto que la teoría del
hecho cumplido hace hincapié en la eficiencia de la voluntad
que propugna el cambio normativo.
Debe advertirse que si bien el Código Civil de 1984 adopta la
teoría de los hechos cumplidos, ello no ha impedido que en
dicho texto se preserven determinados derechos adquiridos;
pero obviamente éstos tienen el carácter de excepcionales
(arts. 162, 194, 865, 888, 892, 1294, 1372 1810, 2014, 2038 y
2115 del C.C.).
En lo relativo a la materia penal, es dable señalar que el

Código establece las siguientes reglas:
226
Dicha rama del Derecho se rige por el principio «Nu-

Ilum crimen, nula poena sine lege»; es decir, que ninguna
persona puede ser sancionada penalmente por un hecho que al
tiempo de su realización no se encontraba tipificada en la ley
como delito. En suma, el ilícito penal y la sanción suponen la
existencia de una norma jurídica anterior que expresamente así
lo establezca.
El principio arriba citado asegura el criterio básico de la

irretroactividad de la ley penal.
El conflicto de normas en el tiempo en materia penal y la

aplicabilidad de la retroactividad benigna puede presentarse en
los siguientes dos (2) casos:
Que la norma nueva establezca una inédita figura

delictiva (irretroactividad).
Que la nueva norma suprima el carácter delictivo a un

hecho determinado; o que rebaje la pena
(retroactividad).
Esta retroactividad se manifiesta de las siguientes tres (3)

maneras:
a) El proceso penal que estaba por iniciarse deviene en

carente de objeto.
b) El proceso penal en trámite queda suspendido en

forma inmediata.
c) En el proceso ya concluido- con condena firme- se

produce la libertad inmediata del condenado.
No debe olvidarse la responsabilidad judicial, consistente en

que las modificaciones de la ley penal dictadas después de la
227
sentencia -durante la condena- obligan a limitar la pena

conforme a la ley más favorable.
Por ende, se debería tomar en cuenta lo siguiente:
— La norma aplicable es la vigente en el momento de la

comisión del hecho punible. No obstante lo expuesto,
se aplicará al reo, en caso* de conflicto en el tiempo,
aquella considerada como más favorable.
- La existencia de una norma más favorable al

condenado, implica la obligación del juez de sustituir
la sanción impuesta por la que corresponda, conforme
al nuevo precepto legal.
— Las normas que fueron destinadas a regir sólo durante

un tiempo determinado, se aplican a todos los actos
cometidos durante su vigencia, aunque ya no
estuvieren en vigor, salvo disposición en contrario.
Debe advertirse que dicho código sustantivo

define el momento de la comisión del delito como
aquél en que el autor o partícipe ha actuado u omitido
la obligación de actuar, independientemente del
momento en que el resultado se produzca.
Addendas y conclusiones.
Nuestra legislación es clara en establecer la fecha de vigencia

de la nueva norma, en lo relativo a la cesación o fenecimiento
de la antigua norma.
Así, pues, inmediatamente que cesa la vigencia de la antigua

norma comienza a regir la nueva; no existe en modo alguno,
228
solución de continuidad.
Debe advertirse que el período de vacatio legis sólo tiene

por objeto que durante el tiempo que transcurre entre la
publicación y entrada en vigencia de la nueva norma, se tome
conocimiento de su existencia, y se adopten las medidas
pertinentes para su aplicación. Durante la vacatio legis sigue
rigiendo la antigua norma.
Es dable señalar que la legislación nacional parte del criterio

de la irretroactividad de la norma; es decir, que ésta es de
aplicación inmediata.
El art. III del Título Preliminar del Código Civil ha adoptado

la teoría de los hechos cumplidos; ella señala que «la ley se
aplica a la consecuencia de las relaciones y situaciones
jurídicas existentes. No tiene fuerza ni efecto retroactivo salvo
las excepciones previstas en la Constitución Política del Perú».
No obstante lo expuesto, el propio Código Civil establece

excepciones a esta regla de aplicación normativa, las cuales se
encuentran contenidas en los artículos 2110, 2117, 2122,
respectivamente.
En síntesis, la aplicación de las normas en el Perú tiene las

siguientes cuatro (4) características:
— Cuando los hechos, situaciones y relaciones jurídicas

hubieren consumado sus consecuencias con
anterioridad a la dación de una nueva norma; esta
última es imposible de aplicación, salvo el caso
específico señalado en el art. 103 de la Constitución.
Cuando los hechos, situaciones y relaciones jurídicas se

iniciaron durante la vigencia de una ley derogada, más
continuarán produciendo consecuencias durante la
229
existencia de una norma nueva, regirá la teoría de los

hechos cumplidos.
Cuando se tuvo acceso a una prerrogativa de acuerdo

a una norma derogada y la nueva que tiene
entroncamiento con el orden público, la recorta, retira
o prohíbe, rige lo dispuesto por esta última; es decir,
la facultad queda recortada, retirada o prohibida hacia
el futuro.
Compartimos la impresión del tratadista Marcial Rubio

Correa en el sentido que el art. 2120 del C.C. debe ser
reinterpretado como una norma excepcional al principio de
aplicación inmediata, lo que permite la aplicación ultractiva
de todos aquellos derechos consagrados en el Código Civil
abrogado de 1936, que no están incorporados ni prohibidos
en el actual texto, vigente desde 1984.
Debe precisarse que los derechos adquiridos por una persona

sólo preservan su valor jurídico en cuanto a lo gozado; empero
quedan sujetos a lo que disponga la norma derogante de orden
público para el futuro. En suma, su goce posterior queda a
disposición del nuevo precepto.
VI LA APLICACION DE LA NORMA EN EL ESPACIO
Por regla general, dentro del territorio de un Estado rigen sus

propias normas, empero el desplazamiento de las personas de
un Estado a otro, el tráfico comercial, la suscripción de
compromisos contractuales entre ciudadanos de distintos
países, etc., hace que se originen colisiones de normas dentro
de un mismo territorio.
Desde el punto de vista del Derecho vigente, el problema

consiste en determinar qué norma se aplica: la ley de nuestro
230
Estado o la extranjera.
El tratadista Aftalión (10) refiere que «Desde el punto de

vista de un estricto Derecho positivo, el juez aplica
exclusivamente la ley de su país; esto es, la ley que lo rige a él
precisamente en calidad de juzgador. Pero, esa misma ley
exige, en ciertas circunstancias, que aplique normas de otro
ordenamiento jurídico».
En este último caso, la aplicación del Derecho extranjero

requiere de una prescripción del ordenamiento nacional que así
lo disponga; gracias a la cual es la norma del Estado que la
admite.
VII LOS SISTEMAS EN EL DERECHO INTERNACIONAL

PRIVADO
Son aquellos que, instituidos por la doctrina en distintas

circunstancias históricas, han pretendido y pretenden resolver
las cuestiones derivadas de la aplicación de las leyes en el
territorio.
Clasificación:
Sistema de la personalidad de la ley.
— Sistema de la territorialidad de ley.
Sistema de los estatutos.
Sistema de la comunidad de derecho.
— Sistema de la nacionalidad.
231
1. SISTEMA DE LA PERSONALIDAD DE LA LEY.
Es el que corresponde al Derecho de los pueblos bárbaros que

invadieron Europa a la caída del Imperio Romano de
Occidente, en el Siglo VII. En aquellos pueblos, cualquiera
que fuera el territorio que ocuparan,se encontraban sometidos
a su propio Derecho; el mismo que coexistía con el de los
habitantes del pueblo invadido, que se regía por el suyo.
Como es de verse, la ley se aplicaba a todas las personas

dependientes de un mismo grupo; es decir, a las de la misma
tribu o nacionalidad; y continuaba rigiendo donde quiera que
fuera. Así, por ejemplo, durante el primer período de la
dominación visigoda en España, para el romano regía la «Ley
Romana Visigototum», o el Código de Eurico.
Los individuos declaraban a qué grupo pertenecían y, con

arreglo a ello, les era aplicado el Derecho correspondiente a
ese grupo.
2. SISTEMA DE LA TERRITORIALIDAD DE LA LEY.
Con el transcurso del tiempo se fue generando un

debilitamiento progresivo de los lazos de origen, y una fusión
cada vez más estrecha entre los que convivían en el mismo
suelo.
El vencedor se transfiguró en señor; se arraigó a la tierra y se

fue vinculando a la fidelidad de sus vasallos ubicados en
pueblos ligados a la tierra; convictos de sedentarismo, hicieron
que los feudos se rigieran por el decreto «maniatado» al
territorio de cada uno de ellos; el mismo que no podía ser
aplicado fuera de él.
232
3. SISTEMA ESTATUTARIO.
En pleno contexto de la feudalidad, gracias a la fecunda labor

de los glosadores y post-glosadores(ll), aparecerá este nuevo
sistema. Correspondió al glosador Acurio (1228) ser el
primero en señalar la aplicación del Derecho extranjero, en
atención a la nacionalidad del demandado. Ello representó el
primer esfuerzo científico para encontrar una solución al
problema de la colisión de dos leyes en el espacio.
Si bien su origen se ubica en Italia: prontamente se extiende a

Francia y Holanda; llegando a tener amplia vigencia hasta el
siglo XVII.
Al tratadista francés Carlos Desmoulins (1500-1565) le

correspondió el mérito de haber sintetizado los aportes de esta
teoría.
Los estatutos(12) pueden ser definidos como aquel régimen
jurídico al cual se encuentran sometidas las personas o las
cosas, en relación con la nacionalidad o el territorio.
Esquema de los estatutos.

a) Estatutos imþerativos .
Constituyen el régimen jurídico sobre las personas o las cosas
no derogables por la voluntad de las partes. Pueden ser:
De fondo:
Estatutos Personales.
Regulan la nacionalidad, condición y capacidad de las

personas ante un conflicto internacional de leyes. Estos
233
estatutos acompañan a la persona cualquiera sea el lugar donde

se encuentra.
Estatutos reales.
Regulan lo concerniente a bienes inmuebles, así como los

derechos reales de los mismos(13) en su constitución,
modificación, enajenación y extinción. Funcionan en base al
criterio de territorialidad, esto es que se aplica la ley del lugar
donde se encuentran ubicados los bienes inmuebles.
De forma:
Estatutos sobre la forma de los actos jurídicos.
Los aspectos exteriores de un acto jurídico se rigen por la ley
del lugar en que se celebran.
Estatutos sobre la forma Procesal.
Los aspectos relativos a la litis, en torno a los estatutos de

fondo, se rigen por la ley del juez que conoce la controversia.
b) Estatutos suþletivos .
Constituyen el régimen que permite que en circunstancias
especiales, se propugne la autonomía de la voluntad, dejando a
las partes el señalar que la ley a aplicarse.
4. SISTEMA DE LA COMUNIDAD DE DERECHO.
Expuesta por el jurista alemán Federico Carlos de Savigny,

constituye la más alta expresión sobre esta materia en el siglo
XV'.
234
Savigny sostiene que a medida que se acrecientan las

relaciones entre pueblo, se hace más imperiosa la necesidad de
renunciar al principio absoluto de la territorialidad de la ley.
Su teoría se sustenta en que la comunidad de derecho coloca a

todos los Estatutos en un pie de igualdad; por lo cual,
presentando el conflicto de normas, debe aplicarse a cada
relación jurídica aquella ley que sea más conforme a su
naturaleza propia y esencial, prescindiendo de que sea nacional
o extranjera.
Atendiendo a la naturaleza de la relación jurídica, es menester

averiguar el asiento de la misma.
Para establecer dicha naturaleza es oportuno tener en cuenta:
El estado de las personas.
El derecho de las cosas.
El derecho de las obligaciones.
El derecho sucesorio.
El derecho de familia; y dentro de éste, el matrimonio,

la patria potestad y la tutela.
Las relaciones de hecho que pueden servir para deter minar el

asiento de la relación jurídica y de entre las cuales habrá de
elegir en cada caso son: el domicilio de las personas a quienes
concierne la relación de derecho, el lugar donde está situada la
casa; el lugar de un acto jurídico; el lugar del Tribunal.
235
Las soluciones que se ofrecen son las cinco(5) siguientes:
— El Estado se rige por la ley del domicilio de las

personas.
Los derechos reales por el lugar de ubicación

de las cosas o espacio.
En ambas soluciones se aplica el principio de la

sumisión voluntaria, ya que la persona es libre de fijar
su domicilio; y es evidente que también debe
trasladarse voluntariamente al lugar de situación de
un inmueble para ejercer un derecho real sobre él.
Las obligaciones, por el lugar de ejecución; ya que en

esta última reside la esencia de la obligación.
El derecho sucesorio, por el último domicilio

del causante.
El matrimonio, por el lugar del domicilio del

marido.
5. SISTEMA DE NACIONALIDAD.
El tratadista italiano Pascual Estanislao Mancini(14) es el

representante de la denominada Escuela Italiana del siglo
XNx. La tesis de Mancini se basa en la supremacía de la ley
nacional: la misma que acompaña a la persona por donde
quiera que ésta vaya.
Dicho criterio recibe tres (3) excepciones. Así el derecho

extranjero no es aplicable cuando: 1) atenta contra el orden
público; 2) la forma de los actos jurídicos se rige por la ley
236
del lugar donde se otorgaron; y 3) los efectos de los contratos

se sujetan a la autonomía de la voluntad.
VIII LA JURISDICCION SUPRANACIONAL(15).LA

EJECUCION DE SENTENCIAS EXTRANJERAS
La jurisdicción es entendida como aquella atribución

concebida para conocer y fallar en asuntos vinculados a la
esfera judicial.
Esta atribución puede ser encargada a un organismo

internacional, cuando el propio Estado lo declara y establece
a través de la Constitución y los tratados que suscribe.
La piedra angular de la jurisdicción supranacional se

encuentra vinculada a los compromisos jurídicos que adquiere
el Estado peruano, con sus homólogos y con organizaciones
internacionales.
Este tipo de jurisdicciones son creadas en el marco de una

organización internacional; o en forma de una convención
multilateral, para conocer y fallar controversias planteadas
exclusivamente, dentro del ámbito de aplicación de sus
disposiciones.
Al respecto, debe consignarse que la Convención de Viena de

1969 ha señalado que el tratado es aquel acuerdo
internacional celebrado por escrito entre los Estados y regido
por las normas del Derecho Internacional; ya sea que conste
en un instrumento único o en dos o más textos conexos,
cualquiera que sea su denominación particular.
La jurisdicción supranacional es aquella que facilita a una

persona o Estado, a alcanzar remedio judicial a través de
237
específicos mecanismos supra-estatales, por el

quebrantamiento de alguna norma de derecho internacional; o
por estar vinculada a la defensa de los derechos
fundamentales reconocidos formalmente en los convenios
internacionales.
El antecedente de este tipo de organismos puede encontrarse

en la histórica Corte Centroamericana de 1907.
Dicho organismo estuvo constituido por Costa Rica,

Guatemala, Honduras, Nicaragua y el Salvador. Su
competencia abarca a todas las controversias o cuestiones que
entre los Estados pudieran sobrevenir; cualquiera fuese su
naturaleza u origen.
Igualmente, puede mencionarse el intento fallido de la Corte

de Justicia Arbitral y la de Presos, implementados, en el
papel, por la Conferencia de la Haya de 1907.
Finalmente, puede mencionarse la Corte Permanente de

Justicia Internacional creada por la Sociedad de Naciones de
1920, la cualposeía jurisdicción sobre cualquier controversia
de orden jurídico que le sometieren los Estados adscritos al
Pacto; así como para emitir dictámenes u opiniones
consultivas.
Nuestro país la insertó por primera vez en la Constitución de

1979, merced al talento e influjo personal del jurista Javier
Valle Riestra (art.305).
Al respecto, el art. 205 de la Constitución de 1993 señala el

reconocimiento de la jurisdicción internacional en aquellos
asuntos relacionados con los derechos fundamentales
garantizados por el Hábeas Corpus y el Amparo. Por ende,
permite recurrir a los tribunales u organismos internacionales
238
constituidos según los tratados de los que nuestro país es

parte.
Actualmente dichos organismos (16), son los siguientes:
Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas.

Comisión Interamericana de Derechos Humanos de la
Organización de los Estados Americanos.
Corte Interamericana de Derechos Humanos de la

Organización de los Estados Americanos.
Igualmente, en virtud de compromisos contraídos mediante

tratados, también aparecen:
La Corte Internacional de Justicia;
— El Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena.
Estos organismos tienen otro tipo de competencias, las cuales

serán descritas posteriormente.
La validez y eficacia de una resolución del organismo

internacional a cuya jurisdicción obligatoria se halla sometido
nuestro país, no requiere de ningún tipo de reconocimiento,
revisión ni examen previo alguno.
En este sentido, la Corte Suprema de Justicia se limitará a

recepcionar y disponer la ejecución de la sentencia.
El máximo órgano de justicia nacional tiene la obligación de

remitir a los organismos antes señalados, los datos siguientes:
239
La legislación, la resolución y demás documentos

actuados en el proceso o los procesos que originaron
la petición.
Los elementos que a juicio del organismo

supranacional fueren necesarios para su ilustración o
para mejor resolver el asunto sometido a su
competencia.
LA IMPORTANCIA DE LA ONU. (17)
Después de la II Guerra Mundial se reunieron en 1945, un

totalde 51 representantes de distintos Estados, en la ciudad de
San Francisco, con el objeto de consolidar una paz duradera y
la seguridad internacional. Como consecuencia de esta acción
surgió la necesidad de crear la Organización de las Naciones
Unidas, cuya misión principal consistiría en «mantener la paz
y la seguridad internacional; y, con tal fin, tomar medidas
colectivas eficaces para prevenir y eliminar sus amenazas y,
lograr por medios pacíficos, y de conformidad con los
principios de la justicia y del derecho internacional, el ajuste
de controversias o situaciones, internacionales, susceptibles
de conducir quebrantamiento de paz».
La Carta Constitutiva de la O.N.U. es, en puridad, un tratado

multilateral que obliga a todos los Estados signatarios. Ella
presenta características especiales, por cuanto establece que
en caso de producirse un conflicto entre las obligaciones
contraídas y las que puedan haber convenido en razón de
cualquier otro convenio internacional, prevalecerán las de la
primera de las citadas, convirtiéndose así en un instrumento
jurídico internacional de carácter privilegiado.
240
Este instrumento legal se ocupa en forma expresa y deferente

de la defensa de los Derechos Humanos. Así, señala que «los
pueblos de las Naciones están resueltos en afirmar la fe en los
derechos fundamentales del hombre; en la dignidad y el valor
de la persona humana; en la igualdad, de los derechos del
hombre y la mujer y de las naciones grandes y pequeñas». No
obstante, cuando la Comunidad de la O.N.U., en los aspectos
relativos a la defensa de los Derechos Humanos, apreció que
no se habían determinado cuáles eran aquellas facultades
inherentes al ser humano objeto de protección; consideró, por
ende, necesario formular una relación y enumeración de los
mismos,
En tal virtud, la Asamblea General de la O.N.U. aprobó,

en 1948, en el Palacio de Chaillet en París», la conocida
«Declaración Universal de los Derechos Humanos».
Esta proclamación motivó la elaboración de los Pactos sobre

«Derechos Humanos», así como emprender la tarea de redactar
la aplicación de medidas y garantías efectivas para su
cumplimiento.
Así, se establecieron el Pacto Internacional de Derechos

Civiles y Políticos (1976) y el Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales (1976).
A continuación describiremos, brevemente, los organismos

arriba aludidos:
1. EL COMITÉ DE LOS DERECHOS HUMANOS DE LAS

NACIONES UNIDAS.
A través del art. 28 del primero de los instrumentos legales

citados (Carta O.N.U., 1948), se estableció un Comité de
Derechos Humanos, el cual está compuesto por dieciocho (18)
miembros, los que deben reunir los siguientes dos (2)

requisitos:
— Ser personas de gran integridad moral.
— Ser especialistas en materia de Derechos Humanos.
En dicho ente no puede participar, simultáneamente, más de un

(1) ciudadano de un mismo Estado. Su nombramiento emana
de un proceso electoral generado en el seno de la propia
O.N.U., para lo cual se tiene en cuenta la equitativa
distribución geográfica de los miembros de la Organización; la
representación de las diferentes formas de civilización; y los
principales sistemas jurídicos imperantes en el orbe.
Tan honroso encargo se genera por un lapso de cuatro (4) años

con posibilidad de ser reelegido.
Asimismo, con el objeto de robustecer, aún más, este proceso
de defensa de los Derechos fundamentales, se promovió la
suscripción de un Protocolo Facultativo del Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos (1976), afirmándose
exprofesamente un procedimiento especial, para atender las
denuncias de las personas afectadas con su vulneración.
Las funciones principales del Comité son las cuatro (4)

siguientes:
— Examinar los informes que presentan los Estados sobre las

disposiciones que hayan adoptado y que tengan efecto a
favor de los derechos reconocidos en el Pacto.
- Precisar el progreso que se hubiere alcanzado en cuanto

al goce efectivo de los derechos fundamentales.
242
Recibir y examinar las comunicaciones o denuncias que

un Estado presenta contra otro, alegando que éste
infringe las obligaciones contraídas en el Pacto, y
— Recibir y examinar denuncias (comunicaciones) de las
personas afectadas.
En este sentido, los celebrantes del Pacto reconocen la

competencia del Comité para recibir y considerar denuncias
(comunicaciones) de individuos que se hallan bajo la
jurisdicción de un Estado y que manifiestan ser víctimas de la
violación de un derecho fundamental. El interesado debe
probar la infracción; o acreditar que la solución del conflicto se
viene prolongando injustificadamente por las autoridades
judiciales o políticas del Estado denunciado.
En puridad, el Comité es un organismo contralor no

jurisdiccional, ya que a diferencia de una Corte Internacional
que tiene que ajustarse a Derecho; éste en su función
conciliadora puede orientar y buscar solución para las partes
(Estado e individuo) sin ceñirse estrictamente a normas
jurídicas; ello a efecto de proteger eficazmente el derecho del
individuo; y sin que lo expuesto represente una situación
demasiado embarazosa para el Estado causante de la violación.
2. LA COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS

HUMANOS
Es un órgano de la Organización de los Estados Americanos

creado para promover la observancia y defensa de
243
los derechos humanos, así como servir de ente consultivo en

dicha materia.
Se compone de siete (7) miembros que deben acreditar los

siguientes requisitos:
— Ser personas con alta autoridad moral.
— Ser personas de reconocida versación sobre la materia.
Los miembros de la Comisión con elegidos a título personal

por la Asamblea General de la O.E.A., de una lista de
candidatos propuestos por los gobiernos de los Estados
adscritos a dicho ente.
Su elección cubre el período de cuatro (4) años; pudiendo ser

reelegidos por una sola vez.
No puede formar parte de la Comisión, más de un nacional de

un mismo Estado.
Entre las principales atribuciones y funciones de la Comisión,

aparecen los siguientes:
— Formular recomendaciones a los gobiernos para que

adopten medidas progresivas en favor de los derechos
humanos, dentro del marco de sus legislaciones.
— Solicitar a la Corte Interamericana de Derechos

Humanos que tome las medidas provisionales que
considere pertinentes en asuntos graves y urgentes que
aún no estén sometidos a su conocimiento, cuando se
haga necesario para evitar daños irreparables a las
personas.
— Consultar a la Corte acerca de la interpretación de la

Convención Americana sobre Derechos Humanos o de
otros Tratados sobre la protección de los derechos
humanos.
Cualquier persona, grupo de personas o entidad gubernamental

legalmente reconocida puede presentar peticiones, referidas a
presuntas violaciones de un derecho humano reconocido, según
el caso, en la Convención Americana o en la Declaración
Americana de los Derechos y Deberes del Hombre.
La Comisión tiene facultades para dictar medidas cautelares, a

efectos de evitar daños irreparables a las personas presentadas
afectadas según la petición.
Dicha petición puede canalizarse a través de una solución

amistosa planteada por la Comisión. En todo caso el referido
ente requiere un Informe de Proposiciones y Recomendaciones
para la solución de la controversia.
En aquellos casos en que el Estado involucrado en una petición

y aceptante de la jurisdicción de la Corte Interamericana, puede
plantear que el caso objeto de Informe de Proposiciones y
Recomendaciones por parte de la ComiSión, sea visto por
aquélla.
3. LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS

HUMANOS.
Este organismo tiene su génesis en la Convención Americana sobre

Derechos Humanos más conocida como «Pacto de San José de Costa
Rica», el cual fue firmado en dicho país a finales de 1976.
El Estado peruano lo suscribió en julio de 1977, habiendo

alcanzado fuerza constitucional de conformidad con lo
245
dispuesto en la Décimo Sexta Disposición General y

Transitoria de la Constitución de 1979.
Su atribución básica consiste en velar por la aplicación e

interpretación de la Convención.
La Corte se compone de siete (7) jueces de distintos Estados

adscritos a la O.E.A., elegidos a título personal, previo
cumplimiento de los siguientes tres (3) requisitos:
— Ser objeto de reconocida autoridad moral.
Tener reconocida competencia en materia de Derechos

Humanos.
— Tener las condiciones exigidas para el ejercicio de las

más elevadas funciones judiciales, conforme a la ley
del país del cual es natural; o del Estado que lo
propone como candidato.
Su elección es por seis (6) años; y solo es posible un período

de reelección. Asimismo, no puede haber más de un juez de la
misma nacionalidad.
La sede de la Corte está ubicada en la ciudad de San José de

Costa Rica; y tiene competencia para conocer cualquier caso
relativo a la interpretación y aplicación de las disposiciones de
la Convención. Sus decisiones deben ser motivadas, definitivas
e inapelables. En caso que se disponga de una indemnización,
se puede ejecutar en el respectivo país, por el procedimiento
interno vigente.
La presentación de una demanda ante la Corte puede prevenir

de un Estado miembro descontento con el Infor-
246
me preparado por la Convención; o en su defecto, por éste

para conocer la opinión consultiva sobre la interpretación de
los alcances del Tratado suscrito por los Estados partes de la
O.E.A. sobre Derechos Humanos.
4. LA CORTE INTERNACIONAL DE JUSTICIA.
Dicho organismo tiene un Estatuto constitutivo que data del

26 de junio de 1945 y un reglamento de organización y
funciones vigentes desde el 14 de abril de 1978. Se trata de un
ente de las Naciones Unidas, cuya sede se encuentra ubicada
en la ciudadde la Haya (Holanda).
Se encuentra conformado por un cuerpo de magistrados

independientes que deben reunir los siguientes dos
(2) requisitos:
— Ser ciudadanos de reconocida valoración moral.
— Ser jurista que reúna las condiciones requeridas para

el ejercicio de las más altas funciones jurídicas de su
país, o ser reconocido como especialista en Derecho
Internacional.
La Corte está compuesta por quince (15) miembros, entre los

cuáles no pueden haber dos (2) jueces de la misma
nacionalidad. Ellos ejercen sus cargos por un período de nueve
(9) años; pudiendo ser objeto de reelección.
Su competencia se extiende a todos los litigios que las partes

le sometan, especialmente los previstos en la Carta de las
Naciones Unidas. Los Estados pueden declarar en cualquier
momento que reconocen como obligatoria y sin convenio
especial,- respecto a cualquier Estado que acepte la misma
obligación,- la jurisdicción de la Corte en todas las
247
controversias que sean sometidas a su consideración. Debe

señalarse que únicamente los Estados pueden ser litigantes.
La Corte cuya función es decidir conforme al Derecho

Internacional, deberá aplicar:
Las convenciones internacionales- sean generales o

particulares- que establecen reglas expresamente
reconocidas por los Estados litigantes.
La costumbre internacional como prueba de una

práctica generalmente aceptada como Derecho.
Los Principios Generales del Derecho, reconocidos por

las naciones civilizadas; y
Las decisiones judiciales y la doctrina de los juristas de

mayor competencia de las distintas naciones, como
medio auxiliar para la determinación de las reglas de
Derecho.
La Corte tiene facultad para señalar las medidas

precautelatorias, que deben tomarse para resguardar los
derechos de cada una de las partes.
La decisión es obligatoria sólo para las partes en litigio y

respecto del caso que se ha decidido. Ella tiene carácter de
definitiva e inapelable. Sólo puede pedirse la revisión de un
fallo, cuando la solicitud se funda en el descubrimiento de un
nuevo hecho. Ello siempre que su desconocimiento no se deba
a negligencia de la parte solicitante.
La Corte puede emitir opiniones consultivas a solicitud de

cualquier organismo autorizado por las Naciones Unidas.
248
5. EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DEL ACUERDO DE

CARTAGENA
Su creación proviene de un tratado expedido el 28 de mayo de

1979 y de un estatuto suscrito el 19 de agosto de 1983. Es un
órgano jurisdiccional instituido para asegurar el respeto a la
aplicación e interpretación del ordenamiento jurídico del
Acuerdo de Cartagena. La sede del Tribunal se encuentra en la
ciudad de Quito (Ecuador). Son países miembros: Bolivia,
Colombia, Ecuador, Perú y Venezuela.
Se encuentra integrado por cinco (5) magistrados, quienes

deberán reunir los siguientes requisitos: Ser nacional
originario de un país miembro.
— Tener reconocida valoración moral.
— Tener las condiciones requeridas en su país para el

ejercicio de las más altas funciones judiciales; o ser
jurista de notoria competencia e idoneidad.
Los magistrados son designados de ternas presentadas por

cada país miembro, por la unanimidad de los plenipotenciarios
acreditados. Ejercen dicha actividad por un período de seis (6)
años. Sólo pueden ser removidos a requerimiento del
Gobierno de un país miembro, cuando en el ejercicio de sus
funciones hubieran incurrido en falta grave prevista por el
Tribunal. Por otro lado, los países miembros se encuentran
obligados a otorgar las medidas necesarias para el adecuado
cumplimiento de sus funciones.
Es de verse que cuando la Junta del Acuerdo de Cartagena

considera que un país miembro ha incurrido en
incumplimiento de obligaciones, emanadas del ordenamien-
249
to jurídico del Acuerdo de Cartagena, le formulará sus

observaciones por escrito.
El país miembro deberá contestarlas dentro de un plazo no

mayor de dos meses, luego del cual se emite un dictamen.
En el caso que un país miembro considere que su homólogo ha

incurrido en incumplimiento de las normas del Acuerdo de
Cartagena, puede elevar su reclamo a la Junta con los
antecedentes del caso, para que ésta emita un dictamen; y si
este fuese objeto de reclamo se deberá solicitar el
pronunciamiento del Tribunal.
Le corresponde interpretar, por vía prejudicial, las normas que

conforman el ordenamiento jurídico del Acuerdo de Cartagena.
Ejecución de resoluciones expedidas en el extranjero(18).
La doctrina señala que una vez consentida o ejecutoriada una

sentencia el juez o tribunal que la pronuncie en primera
instancia, tiene adicionalmente la responsabilidad de darle
cumplimiento; esto es, a ejecutarlas
En el caso de las sentencias dictadas o pronunciadas en países

extranjeros, ellas tienen en nuestra república la fuerza que les
conceden los respectivos tratados. Como bien sabemos, los
acuerdos internacionales suscritos por el Perú tienen igual
jerarquía que la ley; y en algún caso hasta valor constitucional.
Sobre la materia, es conveniente esclarecer los siguientes

conceptos:
1. El exequátor.
250
Implica la existencia de una resolución expedida por un órgano

judicial nacional que otorga reconocimiento, valor y fuerza
legal, a una dictada por un órgano judicial extranjero.
Se trata de un mandato judicial en cuya virtud los tribunales

nacionales declaran que una sentencia judicial expedida en el
extranjero tiene vigor en nuestro ámbito jurisdiccional.
Dicho criterio judicial se establece sobre la base de los

siguientes cuatro (4) requisitos:
Existencia del vínculo de reciprocidad.
El Perú acepta la ejecución de sentencias extranjeras a

condición que el Poder Judicial del país emisor de la
resolución, admita también el cumplimiento de las
sentencias dictadas por nuestro órgano jurisdiccional.
de que el tribunal extranjero era competente para

dictar la sentencia, de conformidad con lo dispuesto en
el Derecho Internacional Privado y los Principios
Generales de competenda procesal internacional.
— Acreditamiento de la existencia del debido proceso.
— Acreditamiento de que su contenido no es contrario al

orden público y las buenas costumbres de nuestro país.
En la hipótesis que existiese tratado, la sentencia tendrá la

fuerza que en el país de expedición se le señala a las dictadas
en el Perú.
Así, cuando nuestras resoluciones en última instancia no son

aceptadas en el país, generan un desconocimiento idéntico.
Igualmente, tampoco se cumplirán en nuestro territorio las
sentencias de aquellos países, en que los fallos de los tribunales
251
nacionales se encuentren sujetas a la reviSión previa de sus

consideraciones de fondo.
Debe advertirse que no es necesario que en todas las
resoluciones dictadas por organismos jurisdiccionales
extranjeros se obtenga el «exequåtor» o resolución del tribunal
peruano que reconoce su fuerza o validez legal en el país.
Al respecto, tenemos dos (2) casos concretos:
a) Sentencias en procedimientos contenciosos.

La sentencia extranjera que pone fin a un procedimiento
contencioso a ser ejecutado en el Perú, necesitará por regla
general del «exequátor». Por tanto, deberá cumplirse con los
requisitos dispuestos en los arts. 2103 y 2104, del Código Civil.
Existe, sin embargo, la posibilidad de que el interés en

presentar una sentencia extranjera ante una autoridad peruana
no se encuentre dirigida a su ejecución en el Perú, sino sólo
probar determinados hechos y circunstancias.
El artículo 2109 del Código Civil establece que las sentencias

extranjeras, debidamente legalizadas, producen en el Perú, el
valor probatorio que se reconoce a los instrumentos públicos.
b) Las resoluciones en procedimientos no contenciosos.

La resolución que pone fin a los mismos tiene el mismo valor
que se concede a los de este tipo, dictadas por los jueces y
tribunales del Perú. Así lo dispone el art. 2108 del C.C. De ello
puede colegirse que sólo los asuntos atinentes, de jurisdicción
nacional, requieren de exequátor para tener fuerza dentro de
nuestro Estado.
2. La teoría del envío y reenvío.
252
La teoría del envío implica que el Estado peruano, por

disposición de un tratado o de una ley, dispone la aplicación de
una norma extranjera.
Dentro de esta hipótesis se puede presentar

adicionalmente la figura del reenvío, que consiste en un nuevo
envío o devolución; es decir, cuando dicha norma exfranjera
genera el retorno de la comPetencia a la legislación de nuestro
país.
En puridad, se trata de un fenómeno de transmisión de

competencia. Así, por ejemplo, supongamos que el Perú regula
las relaciones de la patria potestad por la ley nacio nal común
de los cónyuges que resulta ser Argentina; el mismo que a su
vez dispone que dicha institución se regula por la ley del
domicilio del matrimonio; por ende, se aplicará la legislación
nacional.
IX EL AMBITO ESPACIAL EN LA
LEGISLACION PENAL PERUANA
El Código Penal establece que sus normas se aplican a toda
persona que comete un hecho punible en el territorio de la
República, salvo las excepciones contenidas en el Derecho
Internacional.
Igualmente, son de aplicación a los hechos punibles cometidos

en las naves o aeronaves nacionales públicas; o de éstas con
carácter privado que se encuentren en alta mar o en el espacio
aéreo, en donde ningún Estado ejerza soberanía.
El propio texto aclara que se entiende por lugar de comisión de

un delito, aquél en el cual el autor o partícipe ha actuado u
omitido actuar; o en el que se producen sus efectos.
253
X EL DERECHO DE ASILO POLITICO

Dicha expresión proviene de la voz «sylum», que significa
refugio inviolable para aquél que no puede ser cogido o
sustraído.
Consiste en el amparo que otorga un Estado dentro de su

territorio o su sede diplomática, a una persona perseguida por
otro Estado, por razones de carácter político. Mediante su
ejercicio se garantiza la vida y la libertad.
Su práctica se verifica desde la antigüedad. Como bien afirma

el tratadista Ezequiel Ramirez Novoa (19), la crueldad de los
castigos y la violencia de las acciones hicieron que los débiles
buscaran afanosamente lugares o refugios seguros donde
pudieran ser salvaguardadas sus vidas.
El citado tratadista refiere «que la superstición de los pueblos

hizo operante el asilo religioso...No respetar los recintos
sagrados, donde las víctima acudían demandando el amparo
divino, habría significado, entonces, desencadenar la ira de los
dioses y propiciar la venganza divina».
Con el advenimiento del cristianismo la institución adquirió

una concepción más amplia y sentidamente humanitaria.
Posteriormente, a partir del siglo XV iría tomando una

connotación política. En el presente siglo, la comunidad
latinoamericana ha hecho de ella un estandarte cuasi privativo.
El asilo puede ser entendido bajo dos (2) figuras:
— Asilo diplómatico.
Es el amparo que se otorga a una persona perseguida por razón

de sus ideas y/o actos de carácter político. Se ejecuta en las
254
legaciones diplomáticas, naves y aeronaves militares o

campamentos castrenses.
— Asilo territorial.
Es el amparo consistente en la admisión por un Estado, de

personas de nacionalidad distinta.
El asilado goza de todas las prerrogativas de las leyes internas

de dicho Estado, en cuanto se refiere a la libertad de expresión,
salvo que las expresiones tuviesen por finalidad preparar
acciones de fuerza contra el gobierno del Estado reclamante.
El asilo implica la existencia de dos (2) presupuestos:
— La condición de refugio físico del asilado.
— El amparo jurídico del Estado asilante.
El amparo jurídico representa una manifiestación de voluntad

del Estado asilante. Conlleva que el gobierno extranjero se
encuentra dispuesto a prohijar quien solicita el asilo.
El postulante asilado debe buscar el amparo por sus propios

medios. En ese sentido, se encuentra vedado a los agentes
diplomáticos al iniciar el acercamiento personal; y, menos aún,
ofrecerle trasladarlo al local de la legación.
La calificación de la situación corresponde unilateralmente al

Estado asilante. Es una forma razonable de permitir la
protección; ya que de participar en tal calificación el Estado
cuyas autoridades efectúan la persecución, se introducirían
elementos de carácter subjetivo.
Existe obligación del Estado persecutor de otorgar garantías

necesarias para que el asilado pueda salir del territorio.
255
Ahora bien, el hecho que el asilado logre obtener el

salvoconducto para abandonar el país, no significa que el
Estado asilante lo obligue a permanecer en el suyo, ni que se
encuentre en capacidad de devolverlo a su país de origen.
Debe advertirse, que las condiciones exigidas para el amparo

jurídico son básicamente las dos (2) siguientes:
Que no se trate de un delincuente común.
— Que la persona se encuentre amenazada en su vida,

integridad personal o libertad por motivos políticos.
El art. 36 de la Constitución lo establece cuando señala que «El

Estado reconoce el asilo político. Acepta la calificación del
asilado que otorga el gobierno asilante. En caso de expulsión
no se le entrega al país cuyo gobierno lo persigue».
El caso más famoso fue protagonizado por el legendario político

peruano Víctor Raúl Haya de la Torre, quien se asiló, en 1949, en
la embajada de Colombia. Luego de un largo y arduo trámite que
incluyó a la Corte Internacional de Justicia de La Haya,
consiguió su salida, en 1954.
XI EL DERECHO DE EXTRADICION
Consiste en que un Estado hace entrega de un reo a las

autoridades de un homólogo, que lo reclama para la
culminación de su juzgamiento; y, eventualmente,
para su castigo.
Como puede observarse, el asilo político encuentra su correlato

en esta situación.
En ese sentido, resulta de capital importancia el evitar que la

extradición consume la persecución de hechos atípicos o
256
exentos de responsabilidad criminal; así como perseguir por

hechos prescritos; por hechos beneficiados con sobrecimientos
definitivos; o tutelados por la majestad de la cosa juzgada.
Las características de esta institución pueden resumirse en las

cuatro (4) siguientes:
— Entrega de carácter internacional entre Estados.
Individuo procesado con orden de detención o con
condena en su presencia.
— Solicitud de enjuiciamiento o de ejecución de pena.

Legitimación preexistente de validez interna o externa.
Ello comporta el «nullen crime, nulla poena sine lege».
257
La doctrina reconoce la existencia de dos (2) tipos de

extradición:
Extradición activa.
Es aquella en que el Estado peruano es el sujeto requiriente.
Al respecto, el art. 4to. de la Ley de Extradición señala que «la

persona procesada, acusada o condenada como autor, cómplice
o encubridor de un delito cometido en el territorio peruano que
se encuentre en otro Estado, podrá ser extraditada a fin de ser
procesada o de cumplir la penalidad que como reo presente le
haya sido impuesta».
Nuestro país puede reclamar la extradición de personas que no

habiendo delinquido en el territorio nacional, acreditasen haber
incurrido en ilícito penal en las naves o aeronaves nacionales
públicas, en donde se hubiesen encontrado; así como en las
naves o aeronaves nacionales privadas, que se hubiesen situado
en alta mar o en espacio aéreo en donde ningún Estado ejerza
soberanía.
El art. 2do, del Código Penal señala que éste es aplicable a todo
delito cometido en el extranjero, en los cinco (5) casos
siguientes:
Cuando el agente delictivo es funcionario o servidor

público en el desempeño del cargo.
Cuando el agente delictivo atenta contra la seguridad o

la tranquilidad pública, siempre que produzca sus
efectos en el territorio de la República.
Cuando el agente delictivo agravia al interés del Estado.
258
— Cuando el agente delictivo actúa contra un

conciudadano; siempre que el delito se encuentre
previsto como susceptible de extradición; sea punible
en el Estado en que se cometió el ilícito y que el
agente ingrese de cualquier manera al territorio de la
República.
— Cuando el Estado peruano se encuentre obligado a

reprimir penalmente, de conformidad con los tratados
internacionales.
La solicitud de extradición activa de conformidad con lo

establecido en el D.S. 044-93-JUS, puede ser presentada por:
— El Ministerio Público.
— El actor.
— La parte civil.
— El Juez Penal o la Sala Penal Superior.
Dicha solicitud deberá contener lo siguiente:
— Relato de los hechos en que se funda la petición.

— Fundamentación jurídica.
— Declaración de reo ausente o contumaz, así como

disposición judicial de ubicación y captura. De ser el
caso, sentencia condenatoria firme a una pena privativa
de la libertad superior a un año.
Información de la Interpol de ubicación del solicitado.
259
La aceptación judicial de la solicitud de extradición, motivará la

formación de un Cuaderno de Extradición; el mismo que
contendrá:
Atestado policial.
Denuncia del Ministerio Público.
Auto de Apertura de instrucción.

— Auto de declaratoria de ausencia o contumacia y el
mandato de ubicación y captura.
Acusación fiscal.
Auto de enjuiciamiento.
Sentencia condenatoria.
— Pruebas de cargo y descargo.
Pruebas de identidad de la persona reclamada.
Normas de derecho interno y tratado aplicable al caso.
Dicho cuaderno será elevado a la Sala Penal de la Corte

Suprema, el mismo que lo remitirá al Fiscal Supremo en lo
Penal, para la emisión del dictamen de Ley.
La resolución de la Sala Penal, en caso de ser favorable, será

elevada al Presidente de la Corte Suprema, quien a su vez lo
enviará al Poder Ejecutivo, por la vía del Ministerio de Justicia.
La solicitud, con la resolución expedida por el órgano

jurisdiccional, será estudiada por la Comisión de Asuntos de
Extradición; la misma que está conformada de la siguiente
manera:
260
Dos (2) representantes del Ministerio de Justicia.

— Dos (2) representantes del Ministerio de Relaciones
Exteriores.
Con la opinión de la Comisión, el Ministerio de Justicia

expondrá el tema ante el Consejo de Ministros; quien en
definitiva podrá acordar el acceder o denegar la solicitud de
extradición.
Extradición pasiva.
Es aquella en que el Estado peruano es el requerido. En este
caso, carece de relevancia que el sujeto solicitado sea residente,
turista, o mero transeúnte en el aeropuerto:
Para tal efecto deberá acreditarse lo siguiente:
Comprobación de no haberse extinguido la acción penal

conforme a una u otra legislación.
Comprobación de no tratarse de delitos políticos; o de

hecho conexos con ellos.
Comprobación que el procesado no ha sido absuel to en el

extranjero, o que el condenado no haya cumplido
la pena, o que no existiese prescripción.
Entre las condiciones exigibles para la extradición

encontramos los tres (3) siguientes:
Que el delito se haya producido fuera de la jurisdicción del

Estado requerido; salvo los casos en que el sujeto
cometiese una acción punible y se amparase en su propio
Estado, o se tratase de delitos contra la seguridad del
261
Estado, falsificación de monedas,billetes o documentos

nacionales.
Que el delito sea considerado como tal para ambos

Estados.
Que el hecho que motiva la extradición no hubiese dado

motivo para ser juzgado en el Estado requerido. En
nuestra legislación penal se establece el derecho del
Estado peruano a juzgar al delincuente nacional que se
internase en el territorio después de haber perpetuado
acto ilícito en el extranjero.
El art. 37 de la Constitución prevé esta institución al afirmar

que «La extradición solo se concede por el Poder Ejecutivo
previo informe de la Corte Suprema, en cumplimiento de la Ley
y de los Tratados, y según el principio de reciprocidad.
No se concede extradición si se considera que ha sido solicitada

con el fin de perseguir o castigar por motivos de religión,
nacionalidad, opinión o raza. Quedan excluidos de la
extradición los perseguidos por delitos políticos o por hechos
conexos con ellos. No se consideran tales el genocidio ni el
magnicidio ni el terrorismo.
La extradición es rechazada si existen elementos de juicio

suficientes para considerar que se ha solicitado con el fin de
perseguir o castigar a un individuo por motivos de raza,
religión, nacionalidad u opinión».
XII EL AMBITO ESPACIAL EN LA

LEGISLACION CIVIL PERUANA (20)
Nuestro Código Civil ha recogido los aportes de todos los
sistemas anteriormente descritos, en su Libro X (art. 2068-
2101).
262
Allí aparecen entre otras, las siguientes consideraciones legales:
En relación con las personas, el principio y el fin de las

personas naturales se rige por la ley de su domicilio.
En relación con los derechos reales, su constitución,

contenido y extensión se regulan por la ley de su
ubicación.
En relación con la posición de los actos jurídicos y

de los instrumentos, se regulan por la ley del lugar en que
se otorgan, o por la ley que establece la relación jurídica
del objeto del acto.
En relación con las obligaciones contractuales, se

rigen por .la ley expresamente elegida por los contratantes;
y, en su defecto, por la ley del lugar de su cumplimiento.
En relación con la sucesión, se rigen cualquiera que

sea el lugar de ubicación de los objetos, por la ley del
último domicilio del causante.
263
264
NOTAS AL CAPITULO IV
1. MANUEL BATLLE VÁSQUEZ.
«Comentarios al Código Civil y

Compilaciones Finales».
Edit. Edersa, Madrid (1978).
2. CARLOS CÁRDENAS QUIRÓS.
Ponencia presentada en el Congreso

Internacional de Derecho Civil, organizado por
la Universidad de Lima en 1989.
Título: «Límite temporal de las Normas
Jurídicas: Cesación de su vigencia».
3. MARCIAL RUBIO CORREA.
«Prescripción, Caducidad y otros conceptos en

el nuevo Código Civil».
Fundación M.J. Bustamante de la Puente
(1987).
265
4. VICENZO MANZINI.
Cit. por Eduardo García Maynez.

«Introducción al Derecho». Edit. Porrúa
(1960)
5. CFR. MANUEL DELGADO Moscoso. «Introducción al

Derecho».
Bolivia.
6. ANÍBAL TORRES VÁSQUEZ.
Rev. de Derecho y Ciencias Políticas de la

U.N.M.S.M. Vol. 47
Título: «Tránsito de la norma antigua
(derogada) a la nueva (derogante)
7. AUT. CIT.
Ob. cit.
8. JULIÁN BONNECASE.
«Introducción al Estado de Derecho». José

M. Cajica, México.
9. PAUL ROUBIER.
Cit. por Eduardo García Maynez en su obra

«Introducción al Derecho». Ed. Porrúa,
México.
10. AFTALIÓN, GARCÍA Y VILANOVA.
266
«Introducción al Derecho».
El Ateneo, Buenos Aires.
La técnica jurídica de aplicación de las
normas 235
11. La Escuela de los Comentarista o Post-

Glosarios apareció en el siglo XIII y
llegó en el siglo siguiente con
Bertoloto, Baldo, etc.
12. La palabra «estatuto» proviene de los

juristas italianos del siglo XIV, como
sinónimo de ley.
13. Denomínase Derecho Real a la facultad

que es oponible a todo el mundo y que
permite a una persona ejercer un poder
sobre un bien.
14. MARIO AIZAMORA VALDEZ.
«Introducción a la Ciencia del

Derecho». Edit. Liborio
Estrada, Lima (1972).
15. El más importante u-abajo sobre la

materia puede enconfrarse en la tesis
de bachiller del Dr. César Delgado
Güembes, denominada «Inserción de la
Jurisdicción Supranacional en el
Derecho Peruano». P.U.C. (1982).
16, CFR. CAROLINA LOAYZA TAMAYO.
«Normas de Derecho
Internacional». Edit. U. de
Lima. (s/f).
267
17. CFR. RAÚL FERRERO COSTA.
«Los Derechos Humanos y

Mecanismos Internacionales de
Protección». Lima (1980).
18. CFR. MARÍA DEL CARMEN Y JAVIER TOVAR GIL.
«Derecho Internacional Privado».

Fundación M.JBustamante de la
Fuente (1987).
19. EZEQUIEL RAMIREZ NOVOA.

«Derecho Internacional Público». Lima
(1992).
20. CFR. EL TEY1'0 DE CARMEN Y JAVIER TOVAR GIL.
268
CONCORDANCIAS
La Constitución de 1979 lo denomina «Tribunal de Garantías

Constitucionales».
Art. 187 de la Constitución de 1979, que incluye dicho principio para

las materias de carácter laboral y tributario.
Art. 187 de la Constitución de 1979, que incluye dicho principio para

las materias de carácter laboral y tributario.
269
270
CAPITULO V
LA TECNICA DE INTEGRACION DE
LAS NORMAS
1 POSTULADOS
Es evidente que ninguna norma, por minuciosa y de casuística
que sea, puede prever o adelantar la solución a la pluralidad de
casos que la realidad plantee. Como bien afirma el tratadista
José María Díaz Cousuelo: "La vida se renueva sin cesar y
nuevas necesidades se presentan que no caben dentro de la
fórmula rígida e inflexible de la ley". Asimismo señala que,
como problema solidario de todas las épocas, se manifiesta con
mayor intensidad en aquellos momentos en que se producen en
forma acelerada profundas transformaciones sociales.
La aparición súbita de nuevas circunstancias, no previstas en el

ordenamiento jurídico, acrecienta el volumen de casos en que
un funcionario público se encuentra en la encrucijada de no
saber cómo resolver el entuerto.
Más aún, a la falta de una adecuada regulación jurídica se

acrecienta el hecho de existir normas que, a primera vista,
parecen contemplar en su supuesto el hecho en consideración;
empero al momento de ser aplicado resulta que aparea una
solución absurda o injusta. En ese sentido, el proceso de
integración jurídica no sólo se produce cuando no hay norma
aplicable a un caso concreto.
Mediante la integración, en sentido lato, no se utiliza una

norma; sino que ante su ausencia se crea una para un caso
inédito que es objeto de conocimiento por algún órgano de
poder jurisdiccional o administrativo. El tratadista Jorge Hubner

Gallo (1) dice que se llama "integración jurídica" al
procedimiento destinado a suplir, por vía jurisdiccional, las
omisiones en que pueda haber incurrido la legislación.
El tratadista Máximo Pacheco G. (2) refiere que cuando el

funcionario público llamado a resolver un asunto, al descubrir
que los métodos de interpretación son impotentes para ofrecerle
una solución al problema legal, tiene el deber de dejar de ser
intérprete para asumir un papel semejante al del legislador.
Es de rigor que el citado investigue inicialmente si en el

ordenamiento legal existen preceptos específicos para su
aplicación. De encontrarse previstos deberá sujetarse a ellos. En
el caso opuesto deberá aplicar los procedimientos que la ciencia
jurídica le brinda para cubrir una laguna o vacío legislativo.
El funcionario público, en su condición de operador del

derecho, tiene el deber de resolver las contiendas dentro del
ámbito de sus atribuciones; la insuficiencia de la ley no puede
relevarlo de tal obligación.
No obstante lo expuesto, no debe olvidarse que la utilización de

las reglas de integración tienen carácter restrictivo. Ello es
debido a que constituyen una excepción al principio
predominante en nuestro sistema jurídico, en el sentido que las
normas generales las crea el Poder Legislativo o, por delegación
de éste, el Poder Ejecutivo.
11 PLENITUD DEL ORDEN JURIDICO
Es claro y notorio que las normas jurídicas no tienen entre sí

una vida independiente, sino que se encuentran enlazadas
doblemente (2); a saber:
272
— Enlace por relaciones de fundamentación y derivación,

formando un todo homogéneo estructurado
jerárquicamente, al que se denomina orden jurídico.
Dicho tipo de enlace se conoce como fundamentación formal.
Enlace por el contenido de las normas; así ellas deben

coincidir por imþlicación (respeto de las categorfas y
grados de la jerarquía normativa).
La implicación es una regla lógico-jurídica que consiste en la

conexión existente entre preceptos unidos, por formar parte de
un mismo orden, con ubicación en la pirámide según la
jerarquía asignada.
De esta regla se puede deducir los siguientes tres (3) aspectos:
a) Las normas individuales se encuentran en

situación implicativa respecto de las generales, ya que tanto el
supuesto de hecho como los efectos jurídicos determinados en
las primeras están comprendidos en las segundas.
b) Las normas generales con igual jerarquía se

implican en cuanto a su contenido, por el criterio de la relación
o conexión de lo particular a lo general.
El tratadista José María Díaz Cousuelo plantea el caso de las

normas relativas a un tipo de contrato y las referentes a la
contratación in-génere.
c) Las normas generales de igual jerarquía adscritas

a instituciones jurídicas distintas, funcionarán, igualmente, en
base al criterio de conexión de lo singular a lo común", en
virtud de que ambas se relacionan a través de una norma
superior a unas y otras. Así, las que rigen la compraventa y la
273
donación tienen su punto de contacto en los que se refieren a la

contratación en general.
El citado Díaz Cousuelo refiere que la gradación entre normas

de igual jerarquía existe en base al distinto grado de abstracción
o particularidad del supuesto de hecho que determina la
aplicación. Cuanto más amplia y lata es una norma por su
contenido, comprende una mayor cantidad de normas generales
comprende.
Como bien afirma el tratadista Giorgio del Vecchio (3): "No hay
interferencia alguna entre los hombres, no hay controversia
posible, por muy complicada e imprevista que sea, que no
admita y exija una solución jurídico cierta.
Ahora bien, el problema de las lagunas legales observado desde

la tesis de la plenitud del orden jurídico fue preconizado por el
tratadista alemán Federico Carlos dc Savigny (4)
El consiste en que nuestro ordenamiento jurídico ha de

considerarse hermético, completo; esto es, sin lagunas (los
vacíos sólo existen en el campo de la ley) por cuanto siempre
aparece la obligación del funcionario público, en su condición
de operador del Derecho de encontrar una solución, haciendo
uso de las pautas de integración que ofrece la ciencia jurídica.
Al respecto, el tratadista Eduardo García Maynez (5) sostiene

que el Derecho carece de lagunas, pero que la ley las tiene
necesariamente. Así Derecho y Ley, no son térmi nos sinónimos,
pues el primero es más amplio que el segundo.
El derecho tiene principios, orientaciones y finalidades que

permiten prever toda la regulación de la vida del hombre en
sociedad.
El tratadista argentino Carlos Cossio (6), al hacer referencia al

papel del juez, ha señalado dos (2) grandes verdades:
274
El juez debe juzgar siempre, porque dicha tarea es su

razón de ser.
Ningún fallo judicial de principio cae fuera del

ordenamiento jurídico, por el sólido criterio lógico de
que no hay partes fuera del todo.
111 LAS LAGUNAS LEGALES
Se denominan lagunas legales a las hipótesis no previstas por el

legislador; es decir, a aquellos espacios vacíos que éste ha
dejado en la ley por olvido, imprevisión o imposibilidad de
imaginarlos.
El tratadista Karl English (7), sostiene que se trata de la
insuficiencia del Derecho vigente, la cual percibimos como
ausencia de regulación jurídica para determinadas situaciones
objetivas en que cabría esperarlo, y cuya eliminación exige y
permite una decisión judicial que complemente el derecho.
Es usual que algunos hechos de la vida social no hayan sido

previstos por el legislador; y, por tanto, no exista para ellos
norma aplicable.
Las lagunas son el resultado de la existencia de imperfecciones

y defectos en la legislación.
Las deficiencias implican los vacíos propiamente dichos.

Expresan la inexistencia de una norma para resolver un caso en
la vía judicial o administrativa.
Los defectos implican la presencia de contradicciones

normativas.
El origen de las lagunas puede provenir de algunas de las

siguientes consideraciones:
275
Cambio en los patrones culturales de una sociedad.

Falta de previsibilidad por parte del legislador.
- Abrupto adelanto científico o tecnológico que desborda o

transforma la sociedad.
Ocio intencional del legislador.
El juez llamado a resolver una controversia descubre que las

reglas de interpretación son intrascendentes para ofrecerle la
pauta de solución que busca. Ante ello, para cumplir con su
misión se ve en la necesidad de formular una "norma
individual" para dicho caso. Así, el juez deja de ser intérprete
para asumir un papel semejante al de un legislador.
Tipos DE LAGUNAS
El tratadista Ennecerus (8) afirma que existen lagunas en la

legislación, en los siguientes cuatro (4) casos:
Cuando la ley otorga al operador del Derecho una

orientación genérica, señalando tan sólo expresa o
tácitamente conceptos o criterios no determinados en
sus particularidades; los que deben ser investigados en
cada caso concreto. Así, tenemos que existen
situaciones en que la norma remite al operador a la
buena fe, a los usos del tráfico o lo deja resolver con
arreglo a la equidad.
El art. 248 del Código Civil señala que "el matrimonio inválido
produce efectos civiles respecto al cónyuge e hijos, si se
contrajo de buena fe, como si fuese un matrimonio disuelto por
el divorcio.
276
Si hubo mala fe en uno de los cónyuges, el matrimo nio no

produce efecto en su favor, pero sí respecto del otro y de los
hijos".
— Cuando hay falta de norma. Esta situación se produce

cuando el legislador no puede prever todas las
circunstancias y conductas posibles porque el progreso
social, científico y tecnológico trae consigo muchas
hipótesis para las cuales no existen normas aplicables.
Al respecto, pueden citarse los casos en que, como consecuencia

del avance científico y tecnológico, se efectúen acciones tales
como el préstamo del claustro materno; el alquiler de vientres;
la fecundación con semen ajeno; el congelamiento de
embriones; la concepción en probeta; la inseminación artificial,
etc.
Dentro de este ámbito incluimos las situaciones creadas por el

denominado ocio legislativo, que consiste en que con
posterioridad a la dación de una ley debe expedirse un
reglamento que la complemente; mas lamentablemente dicha
pauta legal no se dicta.
— Cuando dos normas sin referencia alguna entre sí se

contradicen, haciéndose recíprocamente ineficaces.
Este tipo de laguna denominada técnicamente antinomia se

genera ante la existencia de dos normas que simultáneamente
plantean consecuencias jurídicas distintas, frente a un hecho,
acontecimiento o suceso.
Cuando la antinomia es directa se resuelve mediante las reglas

de coherencia anteriormente señaladas.
Cuando la antinomia es indirecta -no existe referencia mutua

entre sí- obliga a la integración jurídica.
277
Las situaciones de antinomia indirecta que obligan a una labor

creativa de parte de un operador del derecho, se resumen en los
tres (3) casos siguientes:
a) Incompatibilidad entre una norma que manda hacer algo

y la existencia de otra que la prohíbe.
b) Incompatibilidad entre una norma que manda hacer

algo y la existencia de otra que permite no hacerlo.
c) Incompatibilidad entre una norma que prohíbe hacer

algo y la existencia de otra que permite hacerlo.
La antinomia indirecta parte del supuesto de normas

incompatibles que tienen la misma validez jerárquica en el
tiempo y en el espacio; empero inspiran sus consecuencias
jurídicas en fines o criterios ideológicos contrapuestos; a saber:
la libertad y el orden; el interés público y la seguridad jurídica
de los particulares; etc.
A guisa de ejemplo genérico tenemos que, en base a lo

dispuesto en el art. 183 de la Constitución de 1979, el art. 19 del
Reglamento Interno de la Cámara de Diputados establecia que
cuando un Diputado sea considerado como supuesto perpetrador
de delito común o en el ejercicio de sus funciones, sólo puede
ser juzgado por la Corte Suprema de Justicia.
En cambio, con el mismo fundamento constitucional el art. 86

del Reglamento Interno del Senado dejaba entrever que sólo en
el caso de supuesta perpetración del delito en el ejercicio de la
función, cabría el privilegio del juzgamiento de un Senador ante
la Corte Suprema de Justicia.
Debe advertirse que teniendo todos los representantes del

Congreso el mismo rango, no era jurídicamente aceptable
establecer dos vías jurisdiccionales distintas; por cuanto donde
existe la misma razón existe el mismo derecho.
278
Cuando la norma deviene inaplicable por abarcar casos o

acarrear consecuencias que el legislador no habría
ordenado de haber conocido aquéllas o sospechado
éstas.
Hecho concreto puede verificarse en la famosa En mienda XVIII

de la Constitución de los Estados Unidos dictada con el objeto
de desterrar una de las lacras de la década de los años veinte,
como era el consumo de alcohol. Por tal motivo se prohibió la
importación, exportación, producción y consumo de dicho tipo
de producto. El efecto creado por el legislador fue distinto al
previsto ya que originó una mayor inquietud por el consumo
dentro de la población; así como la generación y consolidación
de mafias organizadas.
Igual hecho se suscitó con la Resolución Cambiaria No. 015-

87/EF/901, de fecha 16-06-87, por la que el Estado Peruano
facilitó la adquisición de moneda extranjera a través de los
bancos privados, con el objeto de acabar con su compra en el
denominado mercado negro Ur. Ocoña-Lima).
Dicha decisión legislativa motivó que los trabajadores

bancarios, encargados de la venta, auto-comprasen moneda
extranjera y la revendiesen en plena calle a precios exorbitantes.
Las contradicciones normativas pueden ser clasificadas en:
a) Contradicciones Técnico-Legales.
Aparecen cuando dos o más normas carecen de unidad en la
definición y conceptualización técnico-lógica. Tal el caso de la
denominación funcionario para las disciplinas como el D. Penal,
D. Constitucional y D. Administrativo.
b) Contradicciones de Principio.
279
Aparecen cuando dos o más normas plantean criterios rectores

en abierta contradicción con la armonía, racionalidad y
sistematización de un ordenamiento. Tal el caso del Indubio
pro-reo y el Indubio pro-societas.
IV LOS MODOS DE INTEGRACION
Desde una perspectiva amplia, la actuación de un funcionario

público frente a un caso no previsto por el legislador nacional,
se resume en las tres (3) formas siguientes:
Llenar la laguna mediante la libre estimación (D. Libre).
Esta posibilidad no se encuentra admitida en nuestra legislación.
Negar cualquier pretensión, pedido, etc., no fundada

expresamente en una norma jurídica.
Esta posibilidad no se encuentra admitida en nuestra legislación.
Debe recordarse que constitucionalmente se encuentra

prevista la obligación de los jueces de administrar justicia
independientemente de la existencia de un vacío legislativo.
— Resolver utilizando los modos de integración.
Esta actuación, definida por Phillip Heck como una tarea de

complementación coherente y dependiente del marco plenario
del orden jurídico, se encuentra permitida y auspiciada
legislativamente.
V LOS MODOS DE INTEGRACION

Son aquellos que señalan las reglas que sirven de fuente de
solución para llenar los vacíos legislativos. Estos son los tres (3)
siguientes:
280
La Equidad.
Los Principios Generales del Derecho.
Los operadores del Derecho, especialmente los magistrados, se

encuentran en la obligación de llenar los vacíos legislativos,
utilizando los modos de integración previstos en los incisos 8 y
9 del art. 139 de la Constitución Política (*); así como los art.
IV y VIŒdel Título Preliminar del Código Civil; normas que
aluden a los Principios Generales del Derecho y la Analogía.
Es frecuente que el ordenamiento legal haga invocación expresa

de la utilización de la Equidad; tal es el caso de nuestro C.C.
Más aún, independientemente de dicha mención, el operador del
Derecho en ejercicio de su poder discrecional dentro de la ley,
la expone como criterio integrador para un caso particular y
concreto.
Ahora bien, un sector de la doctrina se refiere a la posibilidad de

que, en algunos casos, la laguna legal sea colmada mediante una
cautelosa dilación. Así aconteció con la sucesión dinástica
española que planteó la muerte de Alfonso XII (1885), que dejó
dos hijas, a la mayor de las cuales le correspondía
automáticamente el derecho a la corona; pero, ante la confesión
de la Reyna viuda de encontrarse embarazada (circunstancia
desconocida), se impuso una espera para determinar si el
concebido resultaba varón. En efecto, producido el
alumbramiento se confirmó tal hecho, siendo éste el heredero
legítimo de la corona.
1. Los PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO

Expresan axiomas, pautas básicas o postulados, que en
redacción o inspiración concisa fundamentan determinado
Ordenamiento Legal.
Tienen fuerza de ley en aquellas situaciones en que no

estuvieran regulados por una norma.
281
Dicha expresión alude a todos aquellos que se encuentran

comþrendidos en un determinado ordenamiento, así como
aquellos en los cuales este se origina; amén de los referidos a
los que forman parte constante y Permanente del Derecho de
cualquier Estado.
El sentido de los Principios Generales del Derecho involucra

tanto los juicios estimativos supremos (P. de conocimiento)
como los juicios lógicos que estructuran el comportamiento
jurídico (J. de valor).
En suma, como bien plantea Jaime Mans Puigarnan, los

Principios aluden a fundamento, elemento, comienzo, razón,
condición y causa.
El tratadista Víctor Ortecho Villena (10), con acierto plantea la

necesidad de distinguir los Principios Generales del Derecho de
los Criterios y Reglas Jurídicas; a saber:
— Los Criterios expresan metodológicamente una

orientación científica para conocer la verdad legal.
— Las Reglas expresan pautas lógico-axiológicas que

ajustan y acondicionan las acciones o conductas de las
personas en inter-relación subjetiva.
Como verdaderos pilares o puntos basilares del Derecho en

general; y de un ordenamiento jurídico en Particular, cumplen
los Principios doble utilidad:
— Se constituyen en normas superiores o categorías

jurídicas cuando son recogidas puntualmente por la
normatividad. Como tales expresan una noción o idea
fundamental que, por ende, comprenden otras de menor
valor rango o valor.
282
— Se constituyen en normas supletorias cuando el derecho

vigente en una comunidad determinada, no ofrece
solución precisa y concreta a un conflicto inter-
personal.
En ese sentido, al presentarse como Categorías Jurídicas de un

específico ordenamiento, permiten la regulación de una
situación jurídica de manera lógica, armónica y sistematizadora,
con los fines y valores que el derecho persigue alcanzar a través
de la dación de normas.
Su aplicación consiste en buscar la solución integradora del

derecho, ya sea por defecto o vacío legislativo, en dos planos
superpuestos:
En el Primer plano se accede directamente a axiomas o ideas

que virtualmente informan el Derecho de manera plenaria.
En el segundo plano se asciende, por vía de abstracción de las

disposiciones particulares o de menor jerarquía, hacia
determinaciones cada vez más amplias y de mayor valor; a
efecto de encontrar en ese ascenso el punto basilar que informa
y unifica a todas las normas utilizadas. A este último plano se
accede por defecto de los alcances del primero.
Debe admitirse que ambos se ligan en una necesaria

clasificación de los Principios Generales del Derecho; a saber:
a) Principios Generales del Derecho Plenario.
Se trata de fundamentos que tienen manifestaciones universales;

y que, por ende, pueden estar exentas de referencias específicas
en un ordenamiento jurídico.
Su inspiración puede ser por:
283
Fundamentos Jus-Axiológicos.
Se trata de axiomas que responden a las exigencias de una justa

regulación de las relaciones jurídico-sociales.
Al respecto, es dable recordar que el Derecho vive

primariamente en la conciencia del hombre como pensamiento o
idea de justicia. Así tenemos las nociones de buena fe, orden
público, seguridad jurídica, la persona humana como fin
supremo de cualquier entorno gregario, etc.
Estos fundamentos toman muy en cuenta la naturaleza humana;
su realidad ontológico-universal. No pierden de vista que el
hombre se encuentra sometido a leyes biológicas y normas
éticas ineludibles, ya que en caso contrario pierde su condición
de tal.
Debe advertirse que en todo sistema jurídico se van a manifestar

los mismos principios, aunque su especificación varíe según las
coordenadas culturales de cada comunidad.
— Fundamentos Disciþlinarios. (Lógico - Técnicos)

Se trata de axiomas que informan la constitución y desarrollo de
una disciplina específica del Derecho. En puridad, subsumen,
condensan o resumen la quinta esencia de una disciplina.
Así tenemos que en el Derecho Civil aparecen criterios tales

como "Pacta sunt servanda" o "Nemo por parte testatus, pero
perte intestatus decidre potest", la caducidad, etc.
En el Derecho Penal aparecen los atinentes al "NuIlum crimen

nulla poena sine praevia lege", "Indubio pro reo", etc. En el
Derecho Procesal el principio dispositivo, inquisitivo,
integrativo de sentencias, etc.
b) Principios Generales del Ordenamiento Jurídico.
284
Se trata de fundamentos que tienen manifestaciones concretas y

específicas en un ordenamiento jurídico.
Su inspiración puede ser por:
— Fundamentos Ideológicos.
Se trata de axiomas o ideas fundamentales que usualmente
aparecen en la fórmula política vigente en un orden social
determinado. Se constituyen en el vector de lo que dicha
sociedad expresa acerca de su sistema jurídico. Por dicha razón
inspira a los legisladores y jueces.
— Fundamentos de Tradición Comunitaria.
Se trata de axiomas que dan tipicidad y fisonomía al orden

jurídico de un pueblo. Expresan los criterios y convicciones que
marcan la idiosincrasia y peculiaridad de una comunidad
adscrita a un entorno geográfico y una vivencia cultural
determinada.
Manifiestan, en cierta medida, el espíritu nacional develado en

el orden jurídico.
En el caso peruano, el sentido colectivista y participatorio del

pueblo en la administración de justicia va "ganando
paulatinamente" un pequeño lugar en nuestro ordenamiento. En
esa misma medida se ha incorporado la noción de la
reciÞrocidad; esto es, la correspondencia a una acción como otra
semejante; la misma que nos da la preocupación social, la ayuda
comunitaria que va a necesitarse en cualquier etapa de la vida.
El conocimiento de los principios generales del Derecho eurge

armoniosamente de la experiencia y la razón; es decir, tanto de
la aprehensión inmediata de un hecho como de la actividad
discursiva a priori que permite explicar un hecho o establecer
una verdad.
285
En ese sentido, pueden ser conocidos por vía deductiva (razón)

o por vía inductiva (experiencia).
La vía deductiva, efectúa el estudio lógico de los textos

jurídicos, a efectos de "descubrir" en ellos los Principios
Generales sobre los cuales se fundan, para luego descender de
ellos y elaborar una norma general.
Así, por medio de la razón se deducen los puros Principios que

establecen la pluralidad de las reglas de Derecho.
Su utilización permite acreditar que un determinado hecho se

adscribe a la reglas de un Principio General conocido, notorio y
evidente.
La vía inductiva se efectúa como un procedimiento analítico.

Los principios se deducen por descomposición de sus
componentes o de otras proposiciones que asciende de la
particularidad de un todo a la universalidad del ordenamiento
jurídico de un país.
Es de advertirse que no es preciso buscar tales principios en una

voluntad jurídica distinta de la que inspiró al legislador para
suplir las omisiones de éste; sino que el intérprete ha de
investigarlos en la misma razón en que el legislador bebió. Así
es como se comprobará la armonía entre los Principios
Generales del Derecho y las restantes normas jurídicas.
Para el tratadista Francisco Carnelutti (11) este modo de

integración no es algo que exista fuera del derecho escrito, sino
dentro del mismo; porque de ellas las normas. Se encuentran
dentro de la legislación como el alcohol dentro del vino. En
suma, son el espíritu y esencia de la ley.
Es evidente que los Principios Generales del Derecho, son de

"naturaleza normativa", por cuanto:
286
Son obtenidos mediante generalizaciones sucesivas de las

normas individuales las que, pese a llegar a cierto grado de
generalidad, no cambian de naturaleza (Principios Generales del
Ordenamiento Jurídico).
Los que no son obtenidos por generalización, sino más bien de
modo inmediato, ofrecen al igual que éstos una función de
percepción o modelo conductual integrador (Principios
Generales del Derecho Plenario).
Debe agregarse que tienen carácter normativo dentro del
proceso de integración, ya que de no ser así resultarían
totalmente ineficaces para dicha tarea.
Como se ha dicho, en cierta instancia, nos valemos de "las
normas no expresadas literalmente" (P.G. del O.J.) a los que se
llega por generalizaciones sucesivas, a partir de los preceptos
del ordenamiento jurídico de rigor.
Cabe la posibilidad de acceder vectoralmente hasta los
Principios Generales del Derecho Plenario; a condición que su
utilización no colisione con ninguna norma específica del
ordenamiento jurídico.
Al respecto, será oportuno el recoger aquellos fundamentos jus-

axiológicos, lógico-técnico-jurídico o disciplinarios, por ser
racional o técnicamente indispensables a los fines del Derecho,
como instrumento de regulación de relación social.
Ahora bien, no son aplicables aquellos principios, que si bien

provienen del Derecho Plenario, resultan contradictorios o no
conforme con una norma vigente del ordenamiento. Ello en
razón de que el orden legal debe constituir un todo único y
homogéneo.
En suma, son de aplicación los Principios Generales implícitos

en el orden jurídico, así como los de carácter universal o
287
plenario no contradichos por él.
El tratadista José M. Díaz Cousuelo (12) afirmó que tienen un

doble objetivo, ya que son el fundamento del Derecho vigente y,
además, fuente en sentido técnico; pues el juez se apoya
subsidiariamente en ellos para resolver un caso.
En suma, los Principios Generales del Derecho pueden ser

deducidos a priori, así como también mediante una labor de
abstracción. No son consecuencia de las pautas legales vigentes,
sino que éstas los informan o contienen, convirtiéndolos de
conjuntos inorgánicos en unidad normativa vital.
Entre los principales Principios Generales de carácter Jüs-

Axiológicos, Disciplinarios (Lógico-Técnicos), e Ideológicos,
que conforman nuestro ordenamiento, tenemos los siguientes:
1. La preponderancia de los intereses comunes sobre los

puramente privados.
2. La igualdad entre los hombres.
3. El fiel cumplimiento de los compromisos contraídos.
4. Nadie puede enriquecerse sin causa justa y a costa ajena.
5. Reparación del daño injustamente causado.
6. Todo lo que no está prohibido está permitido.
7. Lo admitido por necesidad, no puede citarse como ejemplo.
8. Ninguno responde por su consejo sólo cuando lo da con

engaño.
9. No es precedente invocable lo concedido por gracia.
288
10. Quien prohíbe una cosa, prohíbe lo que de ella provenga.
11. Nadie puede transmitir a otro más derechos de los que tiene.
12. La ignorancia de hecho excusa; pero no le da Derecho.
13. La necesidad hace lícito lo ilícito.
14. Lo malo una vez se presume malo siempre.
15. La Ley no tiene, en principio, efecto retroactivo.
16. Lo accesorio sigue la suerte de lo principal.
17. Quien puede lo más puede lo menos.
18. Quien puede hacer puede permitir.
19. El género es derogado por la especie.
20. Quien se obliga lo hace a lo menos posible,
21. Nadie debe lucrar con daño de otro.
22. Las obligaciones se extinguen por las mismas causas que

nacen.
23. Quien calla se presume que otorga.
24. Quien puede donar, puede vender.
25. El primero en el tiempo es mejor en derecho.
26. Alguna culpa tiene quien se entromete en lo ajeno.
27. No se debe castigar dos veces por lo mismo.
289
28. Puede oponerse la fuerza a la fuerza para defenderse.
29. Nadie puede ser condenado sin ser oído.
30. No vale la sentencia dada sobre cosa no pedida.
31. En lo oscuro lo mínimo.
32. Quien sabe y consiente no recibe injuria ni engaño.
33. Lo que abunda no daña.
34, Nadie recibe beneficios contra su voluntad.
35. La validez de los pactos libremente convenidos.

36. El respeto de la libertad como expresión del valor
absoluto de la persona humana.
LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO EN LA

LEGISLACION PERUANA
El inc. 9no. del art. 139 de la Constitución Política ( **) y

fundamentalmente el art. VIII del Título Preliminar del Código
Civil señalan que ante la existencia de una laguna legal surge la
facultad jurisdiccional de aplicar los Principios Generales; y,
preferentemente, los que inspiran el derecho peruano.
A este respecto, tales principios provienen

de su admisión permanente, duradera. estable, fija, incesante e
invariable dentro de nuestro ordenamiento. En ese sentido, la
constatación histórica es el hilo conductor para determinar su
existencia y calidad.
290
Los antecedentes históricos de cada una de las normas de

nuestro derecho vigente develan la existencia de principios
informantes de nuestro ordenamiento jurídico "in totum".
Un ejemplo claro de ello sería el art. 31 de la Constitución

Política que reconoce el derecho a voto de los ciudadanos; el
mismo que surge de las canteras de los fundamentos jus
axiológicos e ideológicos; y que ha sido expresado, desde los
albores de la República, en todos los textos fundamentales
nacionales. Así aparecen en los artículos 14 de la Constitución
de 1826; 13 inc. 14) de la de 1828; 8 inc. 2) de la de 1839; 37 de
la de 1856; 38 de la de 1860; 3 de la de 1867; 66 de la de 1920;
86 de la de 1933 Y 65 de la de 1979.
2. LA ANALOGÍA
Criterio consistente en la aplicación de las consecuencias de una

norma establecida en un caso previsto por el legislador, a otro
no contemplado por él, en razón de existir entre ambas, una
igualdad esencial, derivada de una misma identidad o razón.
Para que pueda aplicarse la misma consecuencia jurídica es

necesario que exista entre ambos casos una semejanza esencial
o relevante. Es decir que se encuentre una cualidad común.
Se entiende por igualdad esencial a la identidad parcial

verificada en dos hechos jurídicos. Ante ello se requiere la
aplicación de lo justo igual para ambos casos. Como bien afirma
el viejo aforismo romano: " Libi et cadem ratio, ibi cadem
dispositio juris esse debet" (donde se da la misma razón, allí
debe haber igualmente la misma disposición jurídica).
El fundamento de su aplicación se sustenta en el criterio sumo

de la paridad jurídica, la cual exige que casos semejantes deben
ser regulados con criterio semejante.
291
Como bien afirma Francisco Miró Quesada Cantuarias (13):

"considerada de manera general, consiste en la comunidad de
rasgos encuadrados de un marco determinado y preciso".
Así, dentro del universo de los vertebrados felinos el tigre y la

pantera son especies análogas, en razón de que ambos son
mamíferos, cuadrúpedos y emparentados con la familia gatuna.
Por ejemplo, una norma impide la venta de libros obscenos a

menores de edad. Se trata de determinar si cabe igual
consecuencia jurídica a un hecho de origen posterior no
regulado como es la venta de discos de música salsaerótica.
En ese sentido, la igualdad esencial en ambos casos se entiende

por su contenido impúdico y con grave ataque al pudor.
Para que pueda aplicarse la misma consecuencia jurídica, es

necesario que exista entre ambos casos una semejanza esencial
o relevante. Es decir, tal como afirma el tratadista Norberto
Bobbio (14), que se encuentre una cualidad común.
No obstante lo expuesto, no existe regla delimitada para

cuantificar el volumen, cantidad o número de propiedades que
deben tener en común, el caso regulado y el no regulado.
El tratadista Eduardo García Maynez explica que los preceptos

jurídicos constan de tres (3) partes y entre ellas sobresalen el
supuesto y la consecuencia.
La primera es la hipótesis, de cuya realización depende el

nacimiento de determinadas disposiciones del derecho.
La segunda expresa qué implicancias jurídicas se encuentran

entrelazadas a la realización del supuesto.
En ese sentido, cuando en los supuestos de dos (2)

proposiciones jurídicas existen algunos elementos sustantivos
292
comunes, cabe afirmar que existe una igualdad esencial.
Esta igualdad esencial se refiere a aquel elemento de hecho que

el legislador tomó en consideración para establecer una
determinada norma con la que se quiere asemejar la situación no
regulada.
El fundamento -la ratio legis-; ergo, el principio consti tutivo del

espíritu de la norma, es el que permite la aplicación analógica.
Para que ello proceda no es suficiente la simple semejanza entre
las dos (2) situaciones: requiere, además, que la razón que
inspira a la regla general que norma el caso previsto, pueda ser
similar con relación al caso no previsto.
ANALOGIA Y LA INTERPRETACION EXTENSIVA
Las diferencias existentes entre la Analogía y la Interpretación

Extensiva es planteada por el Tratadista Luis Diez Picazo (16),
en los términos siguientes: El ámbito de aplicación de una
norma jurídica comporta una doble delimitación: La Primera
recibe la denominación de genérica; la misma que se produce a
través de la institución jurídica dentro de la cual la norma actúa.
La segunda, conocida como de denominación esÞecífica, es
aquella que resulta de la configuración de su propio supuesto de
hecho.
Por tal motivo, se actúa por vía analógica cuando se traslada la

norma integradora de una institución jurídica a otra distinta. En
cambio, se opera por vía de interpretación extensiva cuando se
mantiene la norma dentro de su propio marco institucional,
empero incluyéndole más supuestos que aquellos que su
literalidad encierra.
293
El citado plantea como ejemplo integrador el caso del art. 752

del C.C. español que señala que no producirán efecto las
disposiciones testamentarias que efectúe el testador durante su
última enfermedad en favor del sacerdote que en ella le hubiese
confesado.
Se optaría por la Analogía trasladando esta norma que pertenece

a la institución jurídica del testamento, a los negocios jurídicos
inter-vivos y aplicándola, v.gr., a una donación hecha por un
enfermo al sacerdote que lo hubiera confesado.
En cambio, se optaría por la Interpretación Extensiva cuando se

mantuviera la norma dentro de su propio marco institucional
(testamento), entendiendo la prohibición no sólo al sacerdote
confesante, sino también a aquél que le hubiera administrado el
sacramento de la extremaunción o que hubiera prestado al
enfermo cualquier otra clase de auxilios o consuelos
espirituales.
En suma, la Analogía es el acto por el cual se atribuye a
situaciones parcialmente idénticas (una prevista en la legislación
y otra no regulada por ella), las consecuencias jurídicas que
señala la regla aplicable al caso previsto.
El operador del Derecho que utiliza la Analogía no crea una

norma general, sólo la descubre y la explícita. Con arreglo a ella
se dicta la norma particular que resuelve el caso.
Al respecto, el tratadista Marcial Rubio Correa (15) señala que

ella consiste en que el agente aplicador del Derecho toma una
norma con un supuesto elaborado para una situación
determinada y lo aplica a otra que es distinta, pero de identidad
semejante a la prevista.
En ese sentido, mediante ella se produce una autointegración del

derecho, El tratadista Francisco Carnelutti afirma que "es una
especie de soldadura autógena del Derecho"'
294
ESQUEMA
Caso Previsto
SUPUESTO DEBE SER CONSECUENCIA

x
Caso no Previsto
SUPUESTO DEBE SER CONSECUENCIA
Encontramos en ambos casos una identidad esencial expresada a

través de las letras A,E,I,O,U así como también en una
identidad accesoria en las letras M,N,S y Z; las mismas que
figurativamente no serían sustantivas para la elaboración de una
fundamentación normativa.
Planteado en términos más asequibles decimos:
295
Caso Previsto:
"La tierra está poblado por seres vivos de carne y hueso que
tienen protección jurídica"'
Caso no Previsto:
"Marte está poblado por seres vivos de color verde ...
En aplicación de la analogía encontramos que ambos planetas

tienen de común la propiedad de ser habitados por seres vivos;
luego los seres vivos de Marte deben tener también protección
jurídica.
Es de verse que los elementos de la identidad accesoria no

alteran la ratio legis; por ende, se puede asignar la
consecuencia prevista por el legislador hacia el otro no
previsto.
Requisitos
Para su aplicación se exige los cuatro (4) siguiente:
— Existencia de una laguna de la ley.
Igualdad esencial entre los supuestos normativos del

caso previsto por el legislador y del omitido por este.
— Supuestos - previsto y no previsto —por el legislador

— adscritos a instituciones jurídicas distintas.
Inexistencia de voluntad expresa del legislador,

excluyéndola en su aplicación para determinados
casos.
296
En cuanto a esto último, cabe afirmar que la Analogía es

inaplicable en los cuatro (4) aspectos siguientes:
— En los casos de materia penal (calificación de un
hecho como delito o falta, definición de un estado de
peligrosidad, determinación de pena o medida de
seguridad)
En los casos de una norma expedida con carácter
excepcional.
En los casos de una norma con vigencia temporal.
— En los casos en que se restringen derechos.
Señálase, asimismo, que el Tribunal Supremo Español ha

expresado en una Ejecutoria, expedida el 22 de marzo de 1969,
que no pueden aplicarse a un supuesto regido por un sistema
jurídico determinado los principios que sirven de fundamento a
un sistema jurídico distinto. (Románico Germánico con el
Socialista).
Es dable recordar que el Juez O'Brien, en 1896, dejó sentada

importante jurisprudencia sobre la materia, al resolver una
situación no prevista en la legislación de su época. Así, en el
histórico caso Adams Vs. New Jersey Stemboat Co. 151 N.
York, se estableció que las relaciones que se daban entre una
compañía de barcos de vapor y sus pasajeros que habían
tomado camarotes para su comodidad durante el viaje, no
diferían en ningún aspecto, de la que se daba entre el hotelero
y sus huéspedes.
En ese sentido, esgrimió el talentoso magistrado que si bien las
dos (2) relaciones no eran idénticas, presentaban una analogía
tan estrecha que debían serles de aplicación las mismas reglas
de responsabilidad, Por ello declaró que la compañía de
navegación debía ser considerada como responsable del dinero
297
robado al demandante sin que existiese necesidad de prueba de

negligencia.
Otro ejemplo típico es el relativo a la formación de Derecho

Aeronáutico. Durante los primeros tiempos de auroral auge de
esta materia, se carecía de preceptos normativos: por la
similitud de su situación se aplicaron por Analogía las pautas
del Derecho Marítimo. Así, durante la primera guerra mundial
se entendió que las visitas a las naves neutrales en el conflicto,
alcanzaba también a las aeronaves neutrales, ya que la
sustentación de la norma del DM. tendía a enervar la
posibilidad de contrabando, situación que, igualmente, podía
suscitarse a través del uso de aviones.
Es citable el planteamiento del notable tratadista Norberto

Bobbio quien, en 1938, planteó que las normas relativas a los
contratos podían aplicarse analógicamente a los testamentos,
ya que se sobreentiende que existe una proposición general,
según la cual la declaración de voluntad debía regularse de la
misma manera.
Existen, en la historia, casos aberrantes de su aplicación.

Como ya se dijo, la Analogía es inaplicable en materia
penal, ya que en los casos imprevistos no lo están sólo por
omisión, sino, además, porque se supone que el legislador no
desea sancionarlos.
Este es el denominado principio de reserva que en el D. Penal

se traduce en el aforismo clásico: "No hay crimen ni pena sin
ley"; o en el más moderno que señala: "No hay delito sin
tipicidad".
No obstante, en la Alemania Nazi se promulgó una ley que

establecía que "será castigado quien cometa un acto declarado
punible por la ley o que merezca sanción según el -
298
pensamiento fundamental de una ley penal y el sano

sentimiento del pueblo.
Si ninguna ley penal determinada pudiese aplicarse directamente al

delito, éste será penado conforme a la ley cuyo pensamiento
fundamental sea más exactamente aplicable".
En el Congreso de Berlín de 1935, el Ministro de Justicia

proclamó que "la máxima No hay delito sin ley, había sido
reemplazada por esta otra: No hay delito sin pena". Asimismo,
señaló que "el principio interpretativo consignado en los
trabajos preparatorios del C.P. en que las leyes deben ser
interpretadas conforme a su espíritu y su finalidad. Estas deben
ser ilustradas a base de las manifestaciones del Führer, del
sano sentimiento del pueblo y de los pensamientos jurídicos
que constituyen la base de las leyes"' La Analogía se presenta
de dos (2) formas:
La Analogía de la Ley,
La Analogía del Derecho.
LA ANALOGIA DE LA LEY
Consiste en el procedimiento para llenar una laguna legal,

utilizando una específica disposición legal.
En esta hipótesis existe una relación entre caso y caso; entre

materia y materia.
Tal como afirma Francisco Miró Quesada C., implica

"incorporar a la extensión de una norma uno o más casos.
Es decir, sólo se utiliza la ley que se interpreta y se relaciona

con casos que no caen bajo su extensión originaria".
299
LA ANALOGIA DEL DERECHO
Consiste en el procedimiento que toma como punto de partida

del razonamiento varias normas de la cuales, por vía inductiva,
extrae un principio general. Es evidente que el caso materia de
integración no resulta igual a ninguno de los supuestos
normativos de los preceptos utilizados; sin embargo, tiene una
identidad semejante con el supuesto de hecho del principio
general inducido de las referidas normas.
El esquema de dicha modalidad analógica podría ser el

siguiente:
— Normas
A,B y C por vía inductiva devienen en Principio General

Z.
— Principio General
Sostiene que dado R + R deber ser RR.
— Caso no previsto
Supuesto planteado tiene identidad semejante con el previsto

en el P.General.
— Consecuencia Jurídica del caso no Previsto

Para el supuesto del caso no previsto, la consecuencia jurídica
debe ser Z.
Recogiendo y recreando un ejemplo del tratadista Luis Diez

Picazo, planteemos el siguiente caso:
I Q
Se discute la facultad de un socio gestor de una
empresa en liquidación, de retener para sí
300
determinados bienes, en tanto no se le reembolsen los

gastos particulares realizados para su conservación.
2Q Se advierte que ninguna norma del C. Civil contempla

de manera directa y especial la normación del
supuesto arriba aludido.
3Q Se encuentran normas que atribuyen un derecho de

retención en disímiles instituciones jurídicas; a saber:
en favor del poseedor de buena fe en bienes ajenos; al
usufructuario; al contratista de una obra; al
mandatario; y al depositario.
4Q Se aplica la Analogía de Derecho, encontrándose el

siguiente Principio General: Cuando por
consecuencia de una determinada relación jurídica
anterior una persona ha realizado gastos o
desembolsos en una cosa ajena y está obligada a
restituir dicho bien, ésta puede legítimamente
suspender dicha devolución hasta que dichos gastos
le sean abonados.
5Q Se concluye que el socio tiene el derecho de retención

sobre los citados bienes sociales.
Entre los casos concretos de aplicación de la Analogía

podemos presentar las tres (3) siguientes:
Cuando hay una igualdad de motivos
301
En un contrato de alquiler se prohíbe al inquilino la cohabitación

con perros para garantizar la salubridad y tranquilidad vecinal.
Analógicamente la prohibición alcanza a quienes intentasen

cohabitar con gatos.
Las previsiones de la patria potestad analógicamente pueden

alcanzar al régimen de tutela.
Cuando existe una mayor razón
Se tiene por ordenado o permitido de manera implícita que se

haga "menos" de lo que está preceptuado expresamente en una
situación jurídica previamente regulada. Así, en caso de
permitirse la divulgación escrita de los actos acaecidos en las
sesiones del Parlamento, se comprende analógicamente que
también se permite hacerlo oralmente, puesto que este modo de
divulgación es menos eficaz y oficial que el escrito apuntado
gráficamente.
Si se autoriza a las personas a vender inmuebles, analógicamente

cabe reconocerle la capacidad para hipotecarlos.
— Cuando se refiere a una prohibición que se juzga de

menos importancia a otra de mayor imPortancia
Un municipio prohíbe pisar el césped de un parque público a

efecto de mantenerlo en buen estado; analógicamente dicho
impedimento alcanza a no arrancarlo, ya que tal acción es más
destructiva.
En síntesis; la Analogía permite resolver uno de los

problemas básicos de cualquier ordenamiento: la innovación del
sistema conservando su estructura. Ello permite reducir la
complejidad del medio social, al auspiciar la adecuación del
sistema constituido por un conjunto de normas fijas, a un medio
en constante transformación.
302
Su función integradora que permite la aplicación de una ley a

algo para lo que no había sido creada, se sustenta en la labor del
operador del Derecho, que considera que la situación que ocurre
no está prevista por la norma, pero es análoga a la contenida en
su supuesto; y por tanto la aplica, pero cambiando en algo dicho
supuesto.
El axioma de este modo de integración es "donde existe una

misma razón existe un mismo derecho"'
3. LA EQUIDAD
Los operadores de un sistema jurídico se mantienen como vigías

de cofa en pro de la adecuada regulación de la realidad
concreta ; la misma que por las mutaciones sociales, el avance
científico y tecnológico se encuentra en permanente evolución.
Ello supone que a través de las decisiones administrativas y
judiciales se realice una tarea readaptativa o legisferante, según
sea caso.
En ese sentido, la equidad consecuente con una tarea

readaptativa o legisferante; según sea el caos, permite la
preservación de lo fundamentalmente justo.
Se trata de la justicia concretizada, basada en el reconocimiento

de un derecho que trasciende la rigidez o carácter standar de la
norma legal.
Es evidente que hacer la ley es comenzar el camino hacia la

justicia; integrarla equitativamente es llevarla a su término.
La expresión equidad deriva de la voz latina aequitas que

significa igualdad. En consecuencia, como fundamento esencial
para la aplicación de la justicia, implica exactitud y equilibrio en
las relaciones inter-personales. Empero, dicha terminología
303
proviene también de la voz griega ePikeya que alude a

mitigación.
Es de verse que ambas expresiones si bien no son sinónimas; en

cambio son análogas. Ellas significan adaptación de la ley a la
realidad.
En puridad, la idea básica de la equidad tiene un doble efecto:

Como expresión de igualdad, ponderación y ecuanimidad
para la aplicación de la justicia.
Como expresión dc comprensión y mitigación al

momento de establecer las consecuencias jurídicas
negativas (aplicación de penas, sanciones).
Clases de equidad.
Puede ser clasificada de las dos (2) maneras siguientes: Equidad
correctora.
Se establece como un criterio ponderador, juicioso y prudente en
la aplicación de una norma (tarea readaptativa). Sirve como
elemento de apoyo al intérprete o hermeneuta en la técnica de
interpretación
— integración normativa.
Se desempeña como correctivo de los defectos que acarree la
aplicación de una norma al ser aplicada a casos particulares y
concretos no previstos, de manera plenaria, por el legislador.
La equidad correctora impide que la aplicación mecánica y

literal de un precepto conduzca a la consumación de un
despropósito o una injusticia; es decir, una incongruencia
304
axiológica y lógica con la finalidad perseguida por el legislador

al momento de emitir la norma.
En lo sustancial, permite la solución del problema binario

interpretación-aplicación.
Dicho problema radica en reconocer la existencia de una norma,

la misma que por su excesiva generalidad no se ha detenido a
precisar algunos supuestos, hechos, etc. Este desencuentro
fáctico con la literalidad de la norma, acarrea serias fricciones
con los fines y valores. En ese contexto surge residualmente —
como sedimento— una laguna legal.
Esta incongruencia lógica surgida del desface entre la literalidad

de la norma aplicable, los fines y valores perse-
guidos por el legislador, y de la inconexión de ambas mediante

la aparición de un caso particular, no previsto a plenitud, es
denominada por el tratadista Mario Elffman como una "laguna
de justicia".
Equidad sustitutiva.
Se establece como un criterio integrador propiamente dicho
(tarea legisferante). Sirve como mecanismo de sustitución ante
la incuria, negligencia, ocio, autorización .o delegación por parte
del legislador. En este caso, la equidad es base exclusiva de una
decisión administrativa o judicial.
Esta modalidad se presenta en los tres (3) casos siguientes:
Cuando el ordenamiento jurídico expresamente permite

al funcionario público a resolver según su conciencia y
leal saber entender. Se trata de una facultad discresional.
305

al funcionario público, a concretizar o cubrir los
denominados conceptos elásticos; buena fe, orden
público, interés público, moral, social y buenas
costumbres, etc.

al funcionario público a tomar en cuenta las
circunstancias especiales que rodean el caso particular.
Tal como se ha descrito, dicha modalidad es consecuencia de

una permisión legislativa.
Como modo de integración, permite al operador del Derecho la

conversión justa de la ley a un caso particular y concreto.
Permite enderezar el Derecho vigente, encauzando las
estructuras jurídicas conforme a la realidad; es decir, según la
naturaleza político-social del entorno.
La naturaleza de la equidad gira en torno a lo justo natural. A

través de ella se hace apelación a un nivel de justicia que
sobrepasa al de la norma. En ese sentido, el operador del
Derecho debe presuponer razonablemente que sí el legislador
hubiera podido prever el caso le habría dado la regulación
valorativa adecuada.
El tratadista Elordoy señala que se trata de una figura jurídica de

facetas innumerables, con nombres viejos o nuevos -epiqueya-
aequitas, equidad-; que siempre ha cambiado, cambia y
cambiará las leyes y las instituciones contingentes, mal
ajustadas, a la realidad histórica.
Las leyes por necesidades lógicas son generales y fijas; por

tanto, no pueden prever todas las circunstancias particulares que
se dan en cada caso concreto. Es frecuente que una situación
particular presente peculiaridades diferentes a las previstas por
306
el legislador o que, además de las previstas, aparezcan otras que

no lo fueron.
En esa hipótesis, si el juez aplicara rígidamente la ley tal

situación generaría una injusticia; su resultado atentaría contra
aquél fin o valor que la norma intenta alcanzar.
Los romanos advertían con razón que la estricta aplicación del

derecho trae consecuencias dañosas para la justicia; así, ellos
decían que: "El Derecho riguroso puede ser la máxima
injusticia"
Es por ello que el Derecho necesita del suplemento de la

equidad. En nuestra disciplina tiene que haber un poder de
adaptación y flexibilidad al proceso jurídico; dictando a veces
decisiones aparentemente contrarias al Derecho formal; y que,
sin embargo, resultan intrínsecamente justas.
La equidad, llamada "la justicia del caso individual", es un

estado intermedio entre la ley y el precepto moral. La primera
debe contener un mínimo de rigidez; y el segundo, un máximo
de elasticidad. La rigidez de la letra de la ley se atempera con su
espíritu, que es la equidad.
Hay que integrar equitativamente la ley, porque se supone que el

legislador no puede haber querido proponer una solución
inequitativa.
En la actualidad, en todos los ordenamientos se percibe un

retorno a la equidad. Un siglo de legalismo ha mostrado los
serios inconvenientes que les son consustanciales.
En suma; debe ser entendida como aquel modo de dictar

sentencias y resoluciones administrativas que toma en cuenta las
especiales características del caso particular en aras de aplicar la
ley con justicia.
307
FUNCIONES DE LA EQUIDAD
Entre las principales, cabe mencionar las cuatro (4) siguientes:
Es la forma en que se suple las lagunas de la ley.
La ayuda que aporta mediante la posibilidad de

individualización de la noción justicia, significando esta
la adaptación de la ley a las circunstancias particulares.
La correcta aplicación de la ley; la cual, en caso de ser

aplicada en un "atípico" caso de manera literal, generaría
consecuencias jurídicas injustas.
— La utilización de un criterio racional avalado por el

valor que sustenta el Derecho.
A este respecto, su aplicación constituye la piedra angular de la

grandeza de la labor del juez, ya que este es el encargado de
conciliar la vinculación de la ley con la equidad al juzgarse un
caso concreto; ergo, promover el equilibrio entre la seguridad
jurídica y la justicia. Asegura el respeto al derecho establecido,
pero aplicándolo con sentido profundamente humano.
308
Igualmente, se le utiliza en aquellos casos en que el operador

del Derecho queda facultado por la ley a expresar su criterio de
justicia en un caso específico.
Aristóteles la comparaba con la regla lesbica. Debe recordarse
que en las canteras de la isla de Lesbos, los picapedreros
utilizaban una regla de plomo flexible, que les permitía medir
exactamente el área de las piedras que habían tallado o que
estaban labrando.
Entre los ejemplos citables tenemos los siguientes (17):

Caecina era propietario de un predio agrario cuya vecindad
recaía en un hombre llamado Aeubeutis. Al momento de
producirse el conflicto, existía el "Interdicto de Vi Armata" que
tenía por finalidad el restituir la propiedad de todo aquél que
la hubiere perdido mediante el uso de la violencia. En suma;
protegía el derecho de propiedad.
Pues bien, Caecina se vio obligado, por razones familiares, a
abandonar por algunos días su finca, lo que aprovechó su
vecino para ocuparla sin uso alguno de violencia, impidiendo a
aquel posteriormente, mediante intimidación, su ingreso a la
heredad usurpada.
Los argumentos que utilizó Cicerón para solicitar al Pretor la
aplicación de la equidad fueron, entre otros, los siguientes:
"Creéis que si alguien me obliga a abandonar una casa por la
fuerza de las armas, tengo derecho a una acción, pero que no la
tengo si lo que se ha hecho es impedirme entrar en ella?
Creéis que ha de ganar la causa el hombre que se defiende
diciendo: Te he impedido el ingreso con ayuda de hombres
armados, pero no te he expulsado?"
Igualmente, hacia el año 150 d.C., se planteó en Roma un pleito
en donde un tal Valerio Nepote hizo un testamento por el cual
309
instituía como heredero a una determinada persona; añadiendo

una serie de legados a diversos amigos; así como una orden de
emancipación en favor de algunos esclavos.
Antes de morir cambió de opinión borrando el nombre del

heredero; empero, sin saber que con arreglo a las normas
vigentes tal cosa llevaba consigo la invalidación del testamento.
A falta de parientes, el fisco reclamó la herencia.
El pleito llegó hasta el conocimiento del Emperador Antonio

Pio (86-161 d.C.). A primera vista, no parecía haber razón
alguna para oponerse a la pretensión del fisco, pero las diversas
partes interesadas representadas por abogados plantearon lo
siguiente:
"- Zenón: Te pido, señor Emperador, que me oigas con

paciencia: cuál es tu decisión con respecto a los legados?
— El Emperador: Crees que si Valerio Nepote borró el
nombre del heredero pudo este haber querido que
subsistiese el testamento?
Longino, abogado del fisco: Es evidente que no puede

considerarse como válido el testamento, que no hace
designación de herederos.
Prisciano: El testamento emancipó a algunos de sus

esclavos e hizo determinados legados."
Culminados los alegatos, el Emperador mandó a todos a que

despejasen la sala para poder considerar la cuestión. Cuando
volvieron a entrar dijo: "Parece ser éste un caso para una
interpretación humana, en consecuencia decidimos que Nepote
sólo quería anular las cláusulas que borró".
310
Es evidente que el Emperador se vio impedido de adoptar esta

decisión porque creía que la intención del testador fue borrar el
nombre del heredero instituido; pero conservando las
disposiciones relativas a los legados y las emancipaciones.
Señálase, además, que la opinión ilustrada de la época "estaba a
favor de la libertad y el Emperador tenía especial interés en no
frustrar las esperanzas de los libertos.
En consecuencia, resolvió pasar por alto el defecto de forma del

testamento y darle una interpretación dentro de un espíritu de
equidad humana.
Como puede advertirse, los ejemplos glosados hacen referencia

a la equidad correctora.
Debe advertirse que en el sistema románico-germánico, la

equidad es entendida como una forma de interpretación
razonable de la ley; en tanto que en el sistema angloamericano
aparece como un correctivo de la ley misma.
Ello conlleva a que la dación de un fallo por equidad deje sin

valor el precedente judicial que servía de pauta a los jueces.
LA EQUIDAD EN LA LEGISLACION PERUANA
Es sumamente valiosa la aplicación del criterio de equidad

sustituyente para llenar las lagunas generales en los casos de
normas con una orientación preceptiva muy genérica.
Tal es el caso, entre otros, del art. 1953 del C.C. que señala: "El
juez apreciará las circunstancias que indujeron al gestor a
encargarse de la gestión para fijar la amplitud de su
responsabilidad, establecer el monto de los gastos que deben
reembolsársele y fijar la indemnización por los daños y
perjuicios que hubiera sufrido en el desempeño de la función".
311
Caso similar se presenta en el C.P.C. de 1912 que expresaba:

"El representante del ausente no podrá entablar demandas
nuevas sin autorización del juez, salvo las de tercerías,
cobranzas de arrendamientos, desahucio y demás relativas a
actos y contratos de mera administración".
En ese sentido, acudiendo a su poder discrecional, el juez podrá

ajustar los cánones de una norma a efectos de que la justicia
calce plenamente en los marcos de la ley.
El art. 1332 del C.C., en lo referente a la determinación de los

daños y perjuicios derivados de la inejecución de una
obligación, permite que: "Si el resarcimiento del daño no
pudiere ser probado en su momento preciso, deberá fijarlo el
juez con valoración equitativa".
El art. 1346 del mismo texto, vinculado con las obligaciones con
cláusula penal y referido específicamente a la reducción
equitativa de la pena, establece que: "El juez, a solicitud del
deudor, puede reducir equitativamente la pena cuando sea
manifiestamente excesiva o cuando la obligación principal
hubiese sido en parte o irregularmente cumplida".
Un interesante ejercicio de equidad es el que plantea el

tratadista Gustavo Bacacorzo en relación a los alcances del art.
40 de la Ley Universitaria (Ley N Q 13417).
Dicho precepto señala que el docente a dedicación exclusiva

tiene la obligación de desempañar su actividad académica
únicamente en su entidad empleadora.
Empero, habida cuenta de que el docente goza al año de 60 días

calendarios como período de vacaciones, cabe entender por
equidad que durante dicho lapso de tiempo en aplicación de la
equidad y en aras del resguardo de la libertad personal, se
312
encuentra permitido ejercer actividad académica fuera de su

recinto laboral (dictar charlas, conferencias, visitas, etc.)
Es evidente que el período vacacional se entiende como un

derecho del trabajador a hacer lo que entiende más favorable a
su salud o interés.
VI EL CASO DE LA COSTUMBRE
El inc. 8vo. del art. 139 de la Carta Política señala
equivocadamente la costumbre como un modo de integración
jurídica, ya que doctrinariamente es en realidad una Fuente
Formal subsidiaria de la Ley. No obstante lo expuesto sobre la
costumbre puede referirse lo siguiente:
LA COSTUMBRE JURIDICA
Es frecuente en el lenguaje común utilizar indistintamente
expresiones tales como hábito, regla de trato social, uso y
costumbre jurídica, etc. Es por ello oportuno hacer un breve
deslinde.
— El hábito.
El hábito se entiende como un modo de obrar determinado. Ello
no conlleva una presión normativa; por ende, no encierra en sí
misma una idea del debe-ser.
Se trata de hechos puramente individuales, de clara orientación

y opción personal. Ellas principian y acaban con el individuo
que las ejecuta.
Como ejemplo pueden citarse los casos de morderse las uñas, el

dormir con medias, hablar masticando chicle, etc.
— La regla de trato social.
313
Alude a un compromiso externo destinado a dar testimonio de

elegancia, decoro, urbanidad, respeto social, etc. Tiene carácter
gregario, mas no es de cumplimiento obligatorio. Tal es el caso
de comer con cubiertos, vestirse a la moda, establecer
correspondencia epistolar conforme a un estilo y forma
determinada, etc.
— El uso y costumbre general.
Se establecen como las prácticas de convivencia, estilo o modo

de obrar colectivo, cuyo origen -dentro de una estructura
cultural- responden a disímiles expectativas sociales; tales
como la de carácter moral, religioso, social, económico, etc. Se
vinculan con la costumbre jurídica en razón a que algunos de
ellos alcanzan valoración jurídica (19).
El tratadista Clemente de Diego, distingue dos (2) tipos de uso:
Uso social.
Son aquellas prácticas que regulan aspectos no jurídicos. Sus
consecuencias no tienen relación alguna de deberderecho.
Uso convencional.
Expresa las prácticas de consenso general; así como aquellas
otras surgidas espontáneamente de estipulación y realización de
los contratos por razones de utilidad u oportunidad. Estas
últimas permiten interpretar o completar la voluntad de las
partes. Alcanzan juridicidad cuando la norma escrita se remita a
ellas para la solución de controversias judiciales.
Asimismo, es dable señalar que éstos pueden convertirse en

costumbre jurídica, cuando pesan sobre ellos la convicción
popular de la obligatoriedad de su cumplimiento.
314
En suma, al Derecho, en strictu sensu, le interesa el uso

convencional ya sea por la referencia que la ley hace de él; o
por su incorporación al campo de la costumbre jurídica, En
relación a esta última deviene en una especie dentro del género.
El tratadista Eduardo Jiménez de Aréchaga (20) señala que, en

principio, la costumbre no es en sí misma sino un hecho. La
regla, -y por lo tanto, el Derecho-, aparece cuando el uso o
costumbre general deja de ser el resultado de actitudes libres,
para transformarse en socialmente obligatoria.
Debe advertirse que no se trata que el uso o costumbre general

deje, por ello, de constituir un hecho, una práctica social o una
conducta o interferencia subjetiva; sino que se transforma en un
comportamiento ordenado por el Derecho, que se verifica en
aplicación y por respeto a éste.
La costumbre jurídica obtiene, adicionalmente, el

reconocimiento del aparato estatal.
1. Definición.
La costumbre jurídica es el conjunto de normas jurídicas
derivadas a la repetición más o menos constante de actos de
conducta uniforme, que han adquirido fuerza obligatoria por la
convicción social de la necesidad del respeto y acatamiento.
2. Ambito formal de validez.

La costumbre se manifiesta como fuente formal en dos (2)
circunstancias:
— Cuando la ley hace referencia de ella.
315
Cuando suple los vacíos de la legislación (Fuente

subsidiaria).
En este último caso rige siempre que no sea contraria a la

moral, al orden público, y que resulte probada como tal
(21).
3. Características.
Ellas pueden ser expresadas en los siguientes seis (6) términos:
Racionalidad.
Ostenta la capacidad de alcanzar comportamientos jurídicos
coherentes con la razón. Ella no debe ser contraria a la moral,
ni contradecir los principios básicos sobre los que descansa el
Derecho.
Para el tratadista Francois Geny, debe considerarse como

irracional aquella costumbre que pugne con el buen sentido; o
choque con ciertos principios superiores, que son la base de
toda organización social.
Reconocimiento estatal.
Representa una regla emanada de la comunidad, que estando
reconocida como obligatoria por ella, se encuentra respaldada y
respetada por la organización estatal.
Debe advertirse que tal reconocimiento confirma, pero no

otorga existencia. No se trata de un acto constitutivo, sino
declarativo de su aplicación.
Espontaneidad.
316
Nace de la repetición de conductas posibles; en consecuencia

de la aceptación paulatina de esa manera de comportarse y de
su transmisión posterior a otros sujetos del mismo grupo.
Se gesta libremente y al margen de la decisión del Estado.
Formación lenta.
No se instituye en un momento único y preciso. Al contrario, es
más bien un proceso de inducción normativa a partir de
conductas ejercitadas a lo largo del tiempo, por la presencia de
una generalidad de casos: Ello no implica necesariamente un
origen ancestral, ni un tiempo determinado para su aceptación.
Autor no conocido,
Carece de un legislador específico a quien atribuirle la creación
de la norma. En los hechos, es el grupo social en su conjunto
auien la convierte en pauta de cumplimiento obligatorio.
Imprecisión.
Carece de los contornos normativos exactos, claros y precisos
que sí tiene la ley.
En razón de la búsqueda de seguridad y certeza ha sufrido un

paulatino emplazamiento en favor de la norma existente.
4. Elementos.
Se puede establecer la existencia de dos (2) elementos
constitutivos:
Elemento material.
317
Consiste en una práctica reiterada y constante, efectuada

dentro de una dimensión espacio-temporal determinada.
En relación al tiempo, la doctrina no exige de un lapso

específico, que permita inducir racionalmente que la práctic ha
echado raíces en la vida sociål, para adquirir autoridad
indiscutible. Al respecto, el tratadista Alf Ross esgrime como
criterio, el que "haya llegado a predominar una actitud ético-
jurídica, con cierto grado de estabilidad".
En relación al espacio, la práctica debe ser acatada

mayoritariamente por los miembros del grupo, adscritos al
mismo territorio.
Se requiere que alrededor de las personas interrelacionadas con

la norma, no exista una potestad formal; ni impugnación de
ningún tipo.
En ese sentido, la repetición del acto es constante cuando al

concurrir las mismas circunstancias, las personas involucradas
no dejan de realizar una serie de actos uniformes.
Cuando se percibe una conducta repetida, no se aprecia la

norma en sí misma; que como tal, es un ente ideal, abstracta,
racionalmente perceptible, que recoge la esencia de la práctica
consuetudinaria. La conducta repetida expresa un sentido; éste
a su vez manifiesta un ideal y transmite un valor.
— Elemento espiritual.
Existe una conciencia de obligatoriedad en su cumplimiento;
así la OPINIO JURIS NECESSITATIS equivale a establecer
que los sujetos que la practican tienen la convicción que el
cumplir con la conducta prescrita, expresa una necesidad
jurídica inexorable dentro de la sociedad en que se encuentran
ubicados.
318
La costumbre nace por propia iniciativa de la comunidad y

obliga por su misma fuerza jurídica.
Al respecto, el tratadista Mario Alzamora Valdez (22) afirma

que ella alude a la "convicción colectiva de que la costumbre
tenga que cumplirse por necesidad de conveniencia social".
Esta convicción colectiva se sustenta en una idea compartida de

forjar o resguardar el bien común y el orden público.
Debe señalarse que ambos elementos expresan una realidad

inescindible; forman las dos (2) caras de una misma moneda: la
costumbre.
319
320
NOTAS AL CAPITULO V
1. JORGE HUBNER GALLO.
Colección de Manuales
Jurídicos.
2. MÁXIMO PACHECO G.
"Teoría del Derecho".

Edit. Jurídica de Chile.
3. GIORGIO DEL VECCHIO. Cit. por César

del Castillo. Rev. Ratio Magna.
4. FEDERICO CARLOS DE SAVIGNY.
'Tratado de Derecho Romano

Actual". Madrid, 1979.
5. EDUARDO GARCÍA MAYNEZ.
"Introducción al Estudio del

Derecho". Edit. Porrúa.
6. CARLOS Coso.
"La Plenitud del Ordenamiento

Jurídico". s/f
7. KARL ENGLISH.
"Introducción al Pensamiento
Jurídico".
321
8. ENNECERUS.
'Tratado de Derecho Civil".
9. PHILIPP HECK.
Cit. por Giusseppe Lunia.

"Principios de Teoría e Ideología del Derecho".
Edit. Debate (Madrid).
10. VÍCTOR ORTECHO VILLENA.
"Los criterios de Aplicación de las Leyes".

Edit. Libertad (Trujillo).
11. FRANCISCO CARNELUTTI.
"Sistema de Derecho Procesal Civil".
12. JOSÉ M. DÍAZ COUSUELO.
"Los Principios Generales del Derecho".

Buenos Aires.
13. FRANCISCO MIRÓ QUESADA CANTUARIAS.
'Tratado de Derecho Civil". Universidad

de Lima.
14. NORBERTO BOBBIO.
'Teoría General del Derecho". Ed.

Temis (Colombia).
15. MARCIAL RUBIO CORREA.
322
"El Sistema Jurídico".
Colección de textos de la P.U.C.
16. LUIS DIEZ PICAZO.
Experiencias Jurídicas y Teoría

del Derecho.
17. PAUL VINOGRADOFF H.
Fondo de Cultura Económica.
18. GUSTAVO BACACORZO.
"La Dedicación Exclusiva en el

Derecho Peruano, la Equidad y
el Principio de Libertad".
Revista de Derecho y Ciencias
Políticas de la U.N.M.S.M. Vol.
48 (1990-1991).
19. CLEMENTE DE DIEGO.
Citado por Arturo Cárdenas

Krenz en su Tesis de Bachiller
"La Costumbre como Fuente del
Derecho Civil Peruano.
Conflicto entre Ley y Realidad
Social". Universidad de Lima.
20. JIMÉNEZ ARECHAGA.
"Introducción al
Derecho". Edit.
Amelio Fernández.
323
21. ARTURO CÁRDENAS KRENZ.
Tesis de Bachiller "La
Costumbre como Fuente del
Derecho Civil Peruano.
Conflicto entre Ley y Realidad
Social". Universidad de Lima.
22. MARIO AIZAMORA VALDEZ.
"Introducción a la Ciencia del

Derecho". Edit. Liborio
Estrada.
324
325
INDICE
GENERAL
326
327
PRESENTACIÓN
CAPÍTULO 1
LA ESTRUCTURA JERÁRQUICA DE LAS
NORMAS EN EL ESTADO PERUANO
1 POSTULADOS 12
Unidad 12
Coherencia 12
Principio de constitucionalidad 15
Principio de legalidad 17
Principio de subordinación subsidiaria 17
Principio de competencia territorial 17
Principio de formalidad extraordinaria 18

Principio de jerarquía en el órgano legislativo 18
— Las categorías 19
Indice general 329
— Los grados 19
Principio para establecer la aplicabilidad de las normas 20

— Antinomias directos 20
— Antinomias indirectas 20
Principio de plazo de validez 21
Principio de posterioridad 21 Principio de especificidad 22

Principio de favoralidad 22
Principio de envio 22
Principio de subsidiariedad 23 Principio de complementariedad 23
Principio de suplementariedad 23
Principio de ultractividad expresa 23
11 ESQUEMA JERÁRQUICO 24
I Las normas constitucionales y las normas con fuerza
constitucional 24 1.1. La constitución 24
1.2 Las leyes constitucionales 25
1.3 Los tratados con habilitación legislativa 26
II Las leyes y normas con fuerza o condición de ley 27

2.1. Las leyes orgánicas 28
2.2. Las leyes 28
2.2.a Las leyes de bases 29
2.2.b Las leyes generales 30
2.2.c Las leyes de desarrollo constitucional 30
2.2.dLos tratados 31
— Convención o acuerdos 33
329
Indice general 330
Protocolos 34
— Modus vivendi 34
— Actas 35
— Concordados 35
— Compromisos 35
— Cartas constitutivas 35
— Declaraciones 35
— Pactos 36
— Cambios o canje de notas 36
2.2.e Los decretos legislativos 36

2.2.f Las resoluciones legislativas 38
2.2.g El reglamento del congreso 39
2.2.h Las sentencias del tribunal constitucional 39
2.2.i Decretos de urgencia 40
— Medida extraordinario 40
— Materia económica y financiera 41
— Motivación fundamentada 41
— Carácter provisional
— Interés nacional 42
— Valor integrador y/o suspensivo 42
— Dar cuenta al congreso 42
— Control parlamentario 42
2.2.j Normas regionales de carácter general . 43
330
Indice general 331
2.2.kLas ordenanzas municipales 43

— Las normas con condición de ley 44
2.2.1 Los decretos leyes 45

— Teoría de la caducidad 46
— Teoría de la revisión 47
— Teoría de la continuidad 47
III Los decretos 48

3.1. Convenios internacionales ejecutivos 48
3.2. Los decretos supremos 49
Reglamentos administrativos 51
— Reglamentos ejecutivos 51
— Reglamentos autónomos 52
331
Indice general 332
3.3. Los edictos municipales 52

3.4. Los decretos de alcaldía
IV Las resoluciones 53 52
4.1. Las resoluciones supremas 53
4.2. Las resoluciones ministeriales 53
4.3. Las resoluciones de organos autónomos no
descentralizados 54
4.4. Resoluciones jefaturales de los organismos centrales 54
4.5. Las resoluciones vice-ministerial o sus equivalentes en el sector
público 55
4.6. Las resoluciones expedidas por los responsables
4.10. Las resoluciones directorales 56
V. Normas con interés de partes 56

5.1. Las ejecutorias supremas 57
5.2. Las resoluciones del tribunal constitucional 57
5.3. Las resoluciones del jurado nacional de
elecciones 57
5.4. Las resoluciones de los organos de justicia
administrativa 57
5.5. Los acuerdos de la sala plena de los organos
jurisdiccionales 58
5.6. Los convenios colectivos de trabajo 58
5.7. Los contratos 58
5.8. Los testamentos 58
NOTAS AL CAPÍTULO 1 59
332
Indice general 333
CONCORDANCIAS 61
CAPÍTULO 11
LA TÉCNICA JURÍDICA DE
1. POSTULADOS 63
11. NOCIÓN 64
INTERNA
Primer aspecto
1. Las categorías 65
jurídicas
2. Las presunciones 69
— Presunción "Jure et de jure" 70
333
Indice general 334
— Presunción "Juris Tan Tum" 71
3. Las ficciones 71
4. Los conceptos 73
— El contenido 75
— La extensión 76
ELABORACIÓN DE LAS NORMAS
5. Las definiciones 77
6. Las constituciones jurídicas 80
— Sistemáticas 82
— Creadoras 82
Segundo aspecto
La codificación 82
334
Indice general 335
1, NOCIÓN EXTERNA 83
Plenitud sociológico-polìtica
— Comprensión global de la materia legislable
— Perfección de adaptación 84
— Necesidad de realización 85
La unidad legislativa 85
— Forma material 85
— Forma procesal 85
CAPÍTULO 111
LA TÉCNICAS JURÍDICA DE
335
Indice general 336
INTERPRETACIÓN DE LAS NORMAS
1. POSTULADOS 107
Los Hermeneutas o intérpretes 115 —
Los abogados litigantes 115 — Los
juristas y comentaristas 115
— Los magistrados 115 —
Los parlamentarios 116
Determinación subjetiva 117
Determinación objetiva 117
Razonamiento inmediato 135

136
136
336
Indice general 337
136
137
137
137
139
139
337
Indice general 338
140
tinguir 140
o su
140
— Lo que se indica de una cosa se niega de otra

— La lógica externa
CAPÍTULO 111 165
338
— Características 156
Indice general 339
— Proceso 157
— El resultado primario de la interpretación 158

— Reconvención de la interpretación declarativa 158
— Interpretación restrictiva 159
— Interpretación extensiva 160

— Interpretación Mutativa 160
— Interpretación Analógica 161
— La Interpretación constitucional 162
— El control de la interpretación normativa 162
CAPÍTULO IV
LA TÉCNICA JURÍDICA DE AMPUACIÓN DE IAS NORMAS
1. POSTULADOS 167
11 LA NORMA EN EL TIEMPO 169
a) en forma expresa 171
b) en forma tácita 171
111 PRINCIPIOS DE APLICACIÓN DE LAS NORMAS

EN EL TIEMPO 172
1. La aplicación inmediata 172
— Aparición de una ley interpretativa 173
— Aparición de una ley de orden público 173
2. La aplicación retroactiva 174
— Aplicación retroactiva reslitutivo 175
339
Indice general 340
— Aplicación retroactiva ordinaria 175
3. La aplicación ultractiva 176

normas en el tiempo 178
TEORÍAS SOBRE IA APLICACIÓN DE LAS

NORMAS EN EL TIEMPO 178
1. Teoría clásica (derechos adquiridos) 179
a) los derechos adquiridos 180
— Conceptos complementarios para la aplicación de las
b) los derechos expectativos 180
2. Teoría de los hechos cumplidos 181

3. Teoría de las situaciones jurídicas 185
4. Teoría del efecto retroactivo 187

Casos:
Irretroactividad de la ley, expropiación 188
Resolución suprema exp. NA 599-78 189
Resolución suprema exp. NQ 236/75 191
Resolución suprema exp. NQ 2311/75 192
v LA APLICACIÓN TEMPORAL DE LAS NORMAS

EN ORDENAMIENTO NACIONAL 193
340
Indice general 341
Addenda y conclusiones 196
VI APLICACIÓN DE NORMA EN EL
ESPACIO 198
VII LOS SISTEMAS EN EL DERECHO

INTERNACIONAL PRIVADO 199
1. Sistema de la personalidad de la ley 200
2. Sistema de la territorialidad de la ley 200
3. Sistema estatutario 201
4. Sistemas de la comunidad de derecho 202
5. Sistema de Nacionalidad 204
VIII LA JURISDICCIÓN 205

SUPRANACIONAL
341
Indice general 342
La ejecución de sentencia extranjeras 205
La importancia de la ONU 208
1. El comité de los derechos humanos de

las naciones
unidas 209
2. La comisión interamericana de 211

derechos humanos .
3. La corte interamericana de derecho213
humanos
4. La corte internacional de justicia 215
5. El tribunal de justicia de acuerdo de 217

Cartagena Ejecución de
resoluciones expedidas en el
342
Indice general 343
extranjero 218
1. El exequator 10
a) Sentencias en procedimientos 220

contenciosos
b) Las resoluciones en procedimientos

no
contenciosos 220
343
Indice general 344
2. La teoría de envio y reenvío 221
IX. EL ÁMBITO ESPACIAL EN LA LEGISLACIÓN

PENAL PERUANA
Extradición pasiva 221229
x. EL DERECHO DE ASILO POLÍTICO 222

XII.EL ÁMBITO ESPACIAL EN IA LEGISLACIÓN
CIVIL PERUANA 231
NOTAS AL CAPÍTULO IV 233
CONCORDANCIAS 237
CAPÍTULO V
LA TÉCNICA DE INTEGRACIÓN DE LAS NORMAS
1. POSTULADOS 239
11. PLENITUD DEL ORDEN JURÍDICO 241

243
111. LAS LAGUNAS LEGALES
Tipos de lagunas 245
a) Contradicciones técnicas legales 248
b) Contradicciones de principio 248
LOS MODOS DE INTEGRACIÓN 249
— La analógica 249
La equidad 249
1. Los principios generales del derecho 250
— Fundamentos Jus-Axiológicos 253
344
Indice general 345
— Fundamentos Disciplinarios 253
— Fundamentos ideológicos 254
— Fundamentos de tradicción comunitaria 254
Los principios generales del derecho en la
legislación peruana 260
2. La analogía 261
Analogía y la interpretación extensiva 263
Esquema 265
— Caso previsto 266
— Requisitos 266
La Analogía de la ley 269
La analogía del derecho 270
— Normas 270
— Principio general 270
— Caso no previsto 270
— Consecuencia jurídica del caso no previsto 270
— Cuando hay una igualdad de motivos 271
— Cuando existe una mayor razón 272

— Cuando se refiere a una prohibición que se juzga de
menos importancia en otra de mayor importancia ... 272
345
Indice general 346
3. La equidad 273
Clases de equidad 274
Equidad correctora 274
— Integración .. 274
normativa
Equidad sustitutiva 275
Funciones de la equidad 278
La equidad en la legislación peruana 281
El caso de la costumbre 283
La costumbre jurídica 283
- El Hábito 283
— La regla de trato social 284
— El uso y costumbre general 284
INDICE.
346
DEL ESTADO DE DERECHO AL ESTADO CONSTITUCIONAL
GUSTAVO ZAGREBELSKY
CIX 1. El «Estado de derecho»
El siglo XIX es el siglo del «Estado de derecho» o, según la expresión alemana, del Rechtsstaat. En la
tipología de las formas de Estado, el Estado de derecho, o «Estado bajo el régimen de derecho», se
distingue del Machtstaat, o «Estado bajo el régimen de fuerza», es decir, el Estado absoluto característico
del siglo XVII, y del Polizeistaat, el «Estado bajo el régimen de policía», es decir, el régimen del
Despotismo ilustrado, orientado a la felicidad de los súbditos, característico del siglo XVIII. Con estas
fórmulas se indican tipos ideales que sólo son claros conceptualmente, porque en el desarrollo real de los
hechos deben darse por descontado aproximaciones, contradicciones, contaminaciones y desajustes
temporales que tales expresiones no registran. Éstas, no obstante, son útiles para recoger a grandes rasgos
los caracteres principales de la sucesión de las etapas históricas del Estado moderno.
La expresión «Estado de derecho» es ciertamente una de las más afortunadas de la ciencia jurídica
contemporánea. Contiene, sin embargo, una noción genérica y embrionaria, aunque no es un concepto
vacío o una fórmula mágica, como se ha dicho para denunciar un cierto abuso de la misma. El Estado de
derecho indica un valor y alude sólo a una de las direcciones de desarrollo de la organización del Estado,
pero no encierra en sí consecuencias precisas. El valor es la eliminación de la arbitrariedad en el ámbito
de la actividad estatal que afecta a los ciudadanos. La dirección es la inversión de la relación entre poder
y derecho que constituía la quintaesencia del Machtstaat y del Polizeistaat: no más rex facit legem, sino
lex facit regem.
Semejante concepto es tan abierto que todas las épocas, en función de sus exigencias, han podido llenarlo
de contenidos diversos más o menos densos, manteniendo así continuamente su vitalidad'. El propio
Estado constitucional, que es la forma de Estado típica de nuestro siglo, es presentado con frecuencia
como una versión particular del Estado de derecho. Esta visión no resulta necesariamente forzada, si
consideramos la elasticidad intrínseca del concepto, aunque para una mejor comprensión del mismo es
aconsejable no dejarse seducir por la continuidad histórica e intentar, por el contrario, poner en claro las
diferencias.
No cabe duda que el Estado de derecho ha representado históricamente uno de los elementos básicos de
las concepciones constitucionales liberales, aunque no es en absoluto evidente que sea incompatible con
otras orientaciones político-constitucionales. Antes al contrario, en su origen, la fórmula fue acuñada
para expresar el «Estado de razón» (Staat der Vernunft), o «Estado gobernado según la voluntad general
de razón y orientado sólo a la consecución del mayor bien general», idea perfectamente acorde con el
Despotismo ilustrado. Luego, en otro contexto, pudo darse de él una definición exclusivamente formal,
vinculada a la autoridad estatal como tal y completamente indiferente a los contenidos y fines de la
acción del Estado. Cuando, según la célebre definición de un jurista de la tradición autoritaria del
derecho público alemán6, se establecía como fundamento del Estado de derecho la exigencia de que el
propio Estado «fije y determine exactamente los cauces y límites de su actividad, así como la esfera de
libertad de los ciudadanos, conforme a derecho (in der Weise des Rechts)» y se precisaba que eso no
suponía en absoluto que el Estado renunciase a su poder o que se redujese «a mero ordenamiento jurídico
sin fines administrativos propios o a simple defensa de los derechos de los individuos», aún no se estaba
necesariamente en contra del Estado de policía, aunque se trasladaba el acento desde la acción libre del
Soberano a la predeterminación legislativa.
Dada la posibilidad de reducir el Estado de derecho a una fórmula carente de significado sustantivo desde
el punto de vista estrictamente político-constitucional, no es de extrañar que en la época de los
totalitarismos de entreguerras se pudiese originar una importante y reveladora discusión sobre la
posibilidad de definir tales regímenes como «Estados de derecho». Un sector de la ciencia constitucional
de aquel tiempo tenía interés en presentarse bajo un aspecto «legal», enlazando así con la tradición
decimonónica. Para los regímenes totalitarios se trataba de cualificarse no como una fractura, sino como
la culminación en la legalidad de las premisas del Estado decimonónico. Para los juristas de la
continuidad no existían dificultades. Incluso llegaron a sostener que los regímenes totalitarios eran la
«restauración» tras la pérdida de autoridad de los regímenes liberales que siguió a su democratización-
del Estado de derecho como Estado que, según su exclusiva voluntad expresada en la ley positiva,
actuaba para imponer con eficacia el derecho en las relaciones sociales, frente a las tendencias a la
ilegalidad alimentadas por la fragmentación y la anarquía social".
Con un concepto tal de Estado de derecho, carente de contenidos, se producía, sin embargo, un
vaciamiento que omitía lo que desde el punto de vista propiamente político-constitucional era, en
cambio, fundamental, esto es, las funciones y los fines del Estado y la naturaleza de la ley. El calificativo
de Estado de derecho se habría podido aplicar a cualquier situación en que se excluyese, en línea de
principio, la eventual arbitrariedad pública y privada y se garantizase el respeto a la ley, cualquiera que
ésta fuese. Al final, todos los «Estados», por cuanto situaciones dotadas de un orden jurídico, habrían
debido llamarse genéricamente «de derecho». Llegaba a ser irrelevante que la ley impuesta se resolviese
en medidas personales, concretas y retroactivas; que se la hiciera coincidir con la voluntad de un Führer,
de un Soviet de trabajadores o de Cámaras sin libertades políticas, en lugar de con la de un Parlamento
libre; que la función desempeñada por el Estado mediante la ley fuese el dominio totalitario sobre la
sociedad, en vez de la garantía de los derechos de los ciudadanos.
Al final, se podía incluso llegar a invertir el uso de la noción de Estado de derecho, apartándola de su
origen liberal y vinculándola a la dogmática del Estado totalitario. Se llegó a propiciar que esta
348
vinculación se considerase, en adelante, como el trofeo de la victoria histórico-espiritual del totalitarismo

sobre el individualismo burgués y sobre la deformación del concepto de derecho que éste abría
comportado".
Pero el Estado liberal de derecho tenía necesariamente una connotación sustantiva, relativa a las
funciones y fines del Estado. En esta nueva forma de Estado característica del siglo XIX lo que
destacaba en primer plano era «la protección y promoción del desarrollo de todas las fuerzas naturales
de la población, como objetivo de la vida de los individuos y de la sociedad». La sociedad, con sus
propias exigencias, y no la autoridad del Estado, comenzaba a
ser el punto central para la comprensión del Estado de derecho. Y la ley, de ser expresión de la voluntad
del Estado capaz de imponerse incondicionalmente en nombre de intereses trascendentes propios,
empezaba a concebirse como instrumento de garantía de los derechos.
En la clásica exposición del derecho administrativo de Otto Mayer, la idea de Rechtsstaat, en el sentido
conforme al Estado liberal, se caracteriza por la concepción de la ley como acto deliberado de un
Parlamento representativo y se concreta en: a) la supremacía de la ley sobre la Administración; b) la
subordinación a la ley, y sólo a la ley, de los derechos de los ciudadanos, con exclusión, por tanto, de
que poderes autónomos de la Administración puedan incidir sobre ellos; c) la presencia de jueces
independientes con competencia exclusiva para aplicar la ley, y sólo la ley, a las controversias surgidas
entre los ciudadanos y entre éstos y la Administración del Estado. De este modo, el Estado de derecho
asumía un significado que comprendía la representación electiva, los derechos de los ciudadanos y la
separación de poderes; un significado particularmente orientado a la protección de los ciudadanos frente
a la arbitrariedad de la Administración.
Con estas formulaciones, la tradicional concepción de la organización estatal, apoyada sólo sobre el
principio de autoridad, comienza a experimentar un cambio. El sentido general del Estado liberal de
derecho consiste en el condicionamiento de la autoridad del Estado a la libertad de la sociedad, en el
marco del equilibrio recíproco establecido por la ley. Éste es el núcleo central de una importante
concepción del derecho preñada de consecuencias.
CX 2. El principio de legalidad. Excursus sobre el rule of law
Se habrá notado que los aspectos del Estado liberal de derecho indicados remiten todos a la primacía de
la ley frente a la Administración, la jurisdicción y los ciudadanos. El Estado liberal de derecho era un
Estado legislativo que se afirmaba a sí mismo a través del principio de legalidad.
349
El principio de legalidad, en general, expresa la idea de la ley como acto normativo supremo e
irresistible al que, en línea de principio, no es oponible ningún derecho más fuerte, cualquiera que sea su
forma y fundamento: ni el poder de excepción del rey y de su administración, en nombre de una superior
«razón de Estado», ni la inaplicación por parte de los jueces o la resistencia de los particulares, en
nombre de un derecho más alto (el derecho natural o el derecho tradicional) o de derechos especiales
(los privilegios locales o sociales).
La primacía de la ley señalaba así la derrota de las tradiciones jurídicas del Absolutismo y del Ancien
Régime. El Estado de derecho y el principio de legalidad suponían la reducción del derecho a la ley y la
exclusión, o por lo menos la sumisión a la ley, de todas las demás fuentes del derecho.
Pero ¿qué debemos entender en realidad por ley? Para obtener una respuesta podemos confrontar el
principio de legalidad continental con el rule o f law inglés.
En todas las manifestaciones del Estado de derecho, la ley se configuraba como la expresión de la
centralización del poder político, con independencia de los modos en que ésta se hubiese determinado
históricamente y del órgano, o conjunto de órganos, en que se hubiese realizado. La eminente «fuerza»
de la ley (force de la lo¡ - Herrschaft des Gesetzes) se vinculaba así a un poder legislativo capaz de
decisión soberana en nombre de una función ordenadora general.
En la Francia de la Revolución, la soberanía de la ley se apoyaba en la doctrina de la soberanía de la

nación, que estaba «representada» por la Asamblea legislativa. En Alemania, en una situación
constitucional que no había conocido la victoria niveladora de la idea francesa de nación, se trataba, en
cambio, de la concepción del Estado soberano, personificado primero en el Monarchisches Prinzip y
después en el Kaiserprinzip, sostenido y limitado por la representación de las clases. Las cosas no eran
diferentes en el constitucionalismo de la Restauración -del que el Estatuto albertino era una
manifestación-, basado sobre el dualismo, jurídicamente no resuelto, entre principio monárquico y
principio representativo. La «soberanía indecisa» que caracterizaba estas formas de Estado sólo podía
sobrevivir mediante compromisos y la ley se erigía en la fuente del derecho por excelencia al ser la
expresión del acuerdo necesario entre los dos máximos «principios» de la Constitución, la cámara de los
representantes y el rey.
En la soberanía legislativa estaba ínsita la fuerza formativa absoluta, pero también el deber de asumir por
entero el peso de todas las exigencias de regulación. Máximo poder, pero máxima responsabilidad. En
este sentido, el principio de legalidad no era más que la culminación de la tradición absolutista del Estado
y de las concepciones del derecho natural racional «objetivo» que habían sido su trasfondo y
350
justificación". El hecho de que el rey fuese ahora sustituido o apoyado por asambleas parlamentarias
cambiaba las cosas en muchos aspectos, pero no en la consideración de la ley como elemento de sostén o
fuerza motriz exclusiva de la gran máquina del Estado". El buen funcionamiento de la segunda coincidía
con la fuerza incondicionada de la primera.
En este fundamental aspecto de la concepción de la ley, el principio de legalidad en Francia, Alemania y,

en general, en Europa continental se distanciaba claramente del paralelo, pero muy distinto, principio
inglés del rule of law (también éste un concepto -conviene advertir- no menos «abierto» que el de Estado
de derecho"). Distinto porque se desarrolló a partir de otra historia constitucional, pero orientado a la
defensa de similares ideales políticos.
Rule of law and not of men no sólo evocaba en general el topos aristotélico del gobierno de las leyes en
lugar del gobierno de los hombres, sino también la lucha histórico-concreta que el Parlamento inglés
había sostenido y ganado contra el absolutismo regio. En la tradición europea continental, la
impugnación del absolutismo significó la pretensión de sustituir al rey por otro poder absoluto, la
Asamblea soberana; en Inglaterra, la lucha contra el absolutismo consistió en oponer a las pretensiones
del rey los «privilegios y libertades» tradicionales de los ingleses, representados y defendidos por el
Parlamento. No hay modo más categórico de indicar la diferencia que éste: el absolutismo regio fue
derrotado, en un caso, como poder regio; en otro, como poder absoluto 19. Por eso, sólo en el primer caso
se abrió la vía a lo que será el absolutismo parlamentario por medio de la ley; en el segundo, la ley se
concebía solamente como uno de los elementos constitutivos de un sistema jurídico complejo, el
«common law», nacido de elaboración judicial de derecho de naturaleza y de derecho positivo, de razón
y de legislación, de historia y de tradiciones.
La historia inglesa, cien años antes que la continental, había hecho del Parlamento el órgano tutelar de
los derechos contra el absolutismo regio, mientras que los Parlamentos continentales postrevolucionarios
seguían más bien la vía de concentrar en sí mismos la suma potestad política bajo forma legislativa. La
originaria concepción inglesa de la ley como «producto de justicia», más que voluntad política soberana,
puede sorprender a quien tiene las ideas modeladas sobre la tradición constitucional de la Europa
continental, pero a la luz de los avatares históricos del constitucionalismo inglés no tiene nada de
incomprensible.
La naturaleza de órgano de garantía de las libertades inglesas armonizaba perfectamente, por lo demás,
con una concepción de la actividad parlamentaria más «jurisdiccional» que «política», en el sentido
continental`. Como es sabido, el Parlamento inglés tiene su origen en los consejos que el rey consultaba
para mejorar el derecho existente, que tenían -desde el punto de vista actual- carácter incierto. La
consulta, con frecuencia, venía determinada por los malos resultados del common law en los casos
concretos. Según las categorías actuales, podría hablarse de una función entre la normación y el juicio. El
351
Parlamento podía considerarse, al estilo medieval, un Tribunal de justicia. El procedimiento

parlamentario no se encontraba en las antípodas del modelo judicial: en ambos casos regía la exigencia
del due process, que implicaba la garantía para todas las partes y para todas las posiciones de poder hacer
valer las propias razones (audiatur et altera pars) en procedimientos imparciales. Por su parte, la función
legislativa se concebía como perfeccionamiento, al margen de intereses de parte, del derecho existente.
Por lo dicho, al menos en el origen del Parlamento inglés de la época moderna no se producía un salto
claro entre la producción del derecho mediante la actividad de los tribunales y la producción
«legislativa».
Circumstances, conveniency, expediency, probability se han señalado como criterios esenciales de esta
«extracción» del derecho a partir de los casos. Y en efecto, los progresos del derecho no dependían de
una cada vez más refinada deducción a partir de grandes principios racionales e inmutables (la scientia
iuris), sino de la inducción a partir de la experiencia empírica, ilustrada por los casos concretos (la iuris
prudentia), mediante challenge and answer, trial and error.
En esto radica toda la diferencia entre el Estado de derecho continental y el rule o f law británico. El rule
o f law -como se ha podido decirse orienta originariamente por la dialéctica del proceso judicial, aun
cuando se desarrolle en el Parlamento; la idea del Rechtsstaat, en cambio, se reconduce a un soberano
que decide unilateralmente. Para el rule o f law, el desarrollo del derecho es un proceso inacabado,
históricamente siempre abierto. El Rechtsstaat, por cuanto concebido desde un punto de vista
iusnaturalista, tiene en mente un derecho universal y atemporal. Para el rule of law, el derecho se origina
a partir de experiencias sociales concretas. Según el Rechtsstaat, por el contrario, el derecho tiene la
forma de un sistema en el que a partir de premisas se extraen consecuencias, ex principüs derivationes.
Para el rule of law, el estímulo para el desarrollo del derecho proviene de la constatación de la
insuficiencia del derecho existente, es decir, de la prueba de su injusticia en el caso concreto. La
concepción del derecho que subyace al Rechtsstaat tiene su punto de partida en el ideal de justicia
abstracta. La preocupación por la injusticia da concreción y vida al rule of law. La tendencia a la justicia
aleja al Estado de derecho de los casos.
Estas contraposiciones reflejan los modelos iniciales, pero han cambiado muchas cosas al hilo de una
cierta convergencia entre los dos sistemas.
Desde el siglo pasado, el rule of law se ha transformado en la sovereignity of Parliamentó, lo que

indudablemente ha aumentado el peso del derecho legislativo, aunque sin llegar a suplantar al common
law, como testimonia el hecho de que en Gran Bretaña no existan códigos, en el sentido continental. Pues
bien, aunque hoy en día ya no sea posible formular contraposiciones tan claras como las que se acaban de
352
señalar, éstas sirven para esclarecer los caracteres originarios del Estado de derecho continental y mostrar
la existencia de alternativas basadas en concepciones no absolutistas de la ley. Más adelante veremos
cómo estas referencias pueden hablar un lenguaje que el Estado constitucional, en ciertos aspectos, ha
actualizado.
CXI 3. Libertad de los ciudadanos, vinculación de la Administración: el significado

liberal del principio de legalidad
El principio de legalidad se expresaba de manera distinta según se tratase de la posición que los
ciudadanos asumían frente al mandato legislativo o de la posición que la Administración asumía frente a
dicho mandato.
La sumisión de la Administración a la ley se afirmaba con carácter general, pero eran varias las
formulaciones de esta sumisión y de significado no coincidente. No era lo mismo decir que la
Administración debía estar sujeta y, por tanto, predeterminada por la ley o, simplemente, delimitada por
ella". En el primer caso, prevalente en el «monismo» parlamentario francés donde sólo la Asamblea
representaba originariamente a la Nación y todos los demás órganos eran simples «autoridades»
derivadas", la ausencia de leyes -leyes que atribuyesen potestades a la Administración- significaba para
ésta la imposibilidad de actuar; en el segundo, extendido en Alemania y en las constituciones
«dualistas» de la Restauración, la ausencia de leyes -leyes que delimitasen las potestades de la
Administración comportaba, en línea de principio, la posibilidad de perseguir libremente sus propios
fines. La «ley previa», como garantía contra la arbitrariedad, era aquí tan sólo una recomendación válida
«en la medida en que fuese posible», no un principio inderogable.
Según la primera y más rigurosa concepción del principio de legalidad, el poder ejecutivo, carente de
potestades originarias, dependía íntegramente de la ley, que -como «por medio de un cuentagotas» 31- le
atribuía cada potestad singular. La capacidad de actuar del ejecutivo dependía de leyes de autorización y
sólo era válida dentro de los límites de dicha autorización. La segunda concepción, por el contrario,
atribuía al ejecutivo la titularidad originaria de potestades para la protección de los intereses del Estado,
circunscribiéndola solamente desde fuera por medio de leyes limitadoras.
En cualquier caso, sin embargo, se coincidía al menos en un punto, sin lo cual se habría contradicho
irremediablemente la esencia del Estado liberal de derecho. Aun cuando se sostuviese la existencia de
potestades autónomas del ejecutivo para la protección de los intereses unitarios del Estado, eso sólo
podía valer en la medida en que no se produjeran contradicciones con las exigencias de protección de los
derechos de los particulares, la libertad y la propiedad. Según una regla básica del Estado de derecho, las
353
regulaciones referentes a este delicado aspecto de las relaciones entre Estado y sociedad eran objeto de
una «reserva de ley» que excluía la acción independiente de la Administración. La tarea típica de la ley
consistía, por consiguiente, en disciplinar los puntos de colisión entre intereses públicos e intereses
particulares mediante la valoración respectiva del poder público y de los derechos particulares, de la
autoridad y de la libertad.
Ahora bien, es característico del Estado liberal de derecho el modo en que se establecía la línea de
separación entre Estado y ciudadanos. Según tal modelo, la posición de la Administración frente a la ley
se diferenciaba esencialmente de la de los particulares.
La ley, de cara a la protección de los derechos de los particulares, no establecía lo que la Administración
no podía hacer, sino, por el contrario, lo que podía. De este modo, los poderes de la Administración, en
caso de colisión con los derechos de los particulares, no se concebían como expresión de autonomía, sino
que se configuraban normalmente como ejecución de autorizaciones legislativas.
No habría podido decirse lo mismo de los particulares, para quienes regía justamente lo contrario: el
principio de autonomía, mientras no se traspasara el límite de la ley. Aquí la ley no era una norma que
debiera ser ejecutada, sino simplemente respetada como límite «externo» de la «autonomía contractual»
o, como también se decía, del «señorío de la voluntad» individual. Era así diferente el sentido de la ley en
cada caso: subordinación de la función administrativa, de cara a la protección del interés público
preestablecido legislativamente; simple regulación y limitación de la autonomía individual, en defensa
del interés individual.
Esta distinta posición frente a la ley, que diferenciaba a la Administración pública de los sujetos
privados, era la consecuencia de asumir, junto al principio de legalidad, el principio de libertad como
pilar del Estado de derecho decimonónico. La protección de la libertad exigía que las intervenciones de
la autoridad se admitiesen sólo como excepción, es decir, sólo cuando viniesen previstas en la ley. Por
eso, para los órganos del Estado, a los que no se les reconocía ninguna autonomía originaria, todo lo que
no estaba permitido estaba prohibido; para los particulares, cuya autonomía, por el contrario, era
reconocida como regla, todo lo que no estaba prohibido estaba permitido. La ausencia de leyes era un
impedimento para la acción de los órganos del Estado que afectara a los derechos de los ciudadanos;
suponía, en cambio, una implícita autorización para la acción de los particulares. Como acertadamente se
ha dicho33, libertad del particular en línea de principio, poder limitado del Estado en línea de principio.
Estas afirmaciones no son más que un modo de expresar los principios fundamentales de toda
Constitución auténticamente liberal, de todo Estado liberal de derecho: la libertad de los ciudadanos (en
ausencia de leyes) como regla, la autoridad del Estado (en presencia de leyes) como excepción". Tales
354
principios constituyen la inversión de los principios del «Estado de policía», fundado no sobre la libertad,
sino sobre el «paternalismo» del Estado, donde, en general, la acción de los particulares se admitía sólo
mediante autorización de la Administración, previa valoración de su adecuación al interés público. En el
Estado de policía, una sociedad de menores; en el Estado liberal, una sociedad de adultos.
CXII 4. La ley como norma general y abstracta
La generalidad es la esencia de la ley en el Estado de derecho. En efecto, el hecho de que la norma

legislativa opere frente a todos los sujetos de derecho, sin distinción, está necesariamente conectado con
algunos postulados fundamentales del Estado de derecho, como la moderación del poder, la separación
de poderes y la igualdad ante la ley.
El Estado de derecho es enemigo de los excesos, es decir, del uso «no regulado» del poder. La
generalidad de la ley comporta una «normatividad media», esto es, hecha para todos, lo que naturalmente
contiene una garantía contra un uso desbocado del propio poder legislativo.
La generalidad es además la premisa para la realización del importante principio de la separación de

poderes. Si las leyes pudiesen dirigirse a los sujetos considerados individualmente sustituirían a los actos
de la Administración y a las sentencias de los jueces. El legislador concentraría en sí todos los poderes
del Estado. Si el derecho constitucional de la época liberal hubiese permitido este desenlace, toda la
lucha del Estado de derecho contra el absolutismo del monarca habría tenido como resultado que la
arbitrariedad del monarca fuese reemplazada por la arbitrariedad de una Asamblea, y dentro de ésa por la
de quienes hubiesen constituido la mayoría política.
La generalidad de la ley era, en fin, garantía de la imparcialidad del Estado respecto a los componentes
sociales, así como de su igualdad jurídica. En todas las Cartas constitucionales liberales del siglo XIX
está recogido el importante principio de la igualdad ante la ley como defensa frente a los «privilegios»
(etimológicamente: leges privatae) típicos de la sociedad preliberal del Antiguo régimen. Desde el punto
de vista del Estado de derecho, sólo podía llamarse ley a la norma intrínsecamente igual para todos, es
decir, a la norma general.
Vinculada a la generalidad estaba la abstracción de las leyes, que puede definirse como «generalidad en
el tiempo» y que consiste en prescripciones destinadas a valer indefinidamente y, por tanto, formuladas
355
mediante «supuestos de hecho abstractos». La abstracción respondía a una exigencia de la sociedad

liberal tan esencial como la generalidad: se trataba de garantizar la estabilidad del orden jurídico y, por
consiguiente, la certeza y previsibilidad del derecho. La abstracción, en efecto, es enemiga de las leyes
retroactivas, necesariamente «concretas», como también es enemiga de las leyes «a término», es decir,
destinadas a agotarse en un tiempo breve, y, en fin, es enemiga de la modificación demasiado frecuente
de unas leyes por otras.
CXIII 5. La homogeneidad del derecho legislativo en el estado liberal: el

ordenamiento jurídico como dato
En el plano de la organización jurídica del Estado, el principio de legalidad traducía en términos

constitucionales la hegemonía de la burguesía, que se expresaba en la Cámara representativa, y el
retroceso del ejecutivo y de los jueces, que de ser poderes autónomos pasaban a estar subordinados a la
ley.
Con respecto a la jurisdicción, se trataba de sancionar definitivamente la degradación de los cuerpos

judiciales a aparatos de mera aplicación de un derecho no elaborado por ellos y la eliminación de
cualquier función de contrapeso activo, del tipo de la desarrollada en el Antiguo régimen por los grandes
cuerpos judiciales.
Por lo que se refiere al ejecutivo, poder en manos del Rey, la cuestión era más difícil no sólo política,
sino también constitucionalmente, pues latía la exigencia de garantizar el llamado «privilegio de la
Administración», de acuerdo con su naturaleza de actividad para la protección de los intereses públicos.
Esta función eminente de la Administración, ligada aún a lo que quedaba de la soberanía regia,
difícilmente podía conducir a la plena asimilación de su posición a la de cualquier otro sujeto del orden
jurídico. Desde luego, la Administración estaba subordinada a la ley, pero, dadas las premisas
constitucionales que derivaban de las raíces absolutistas de los ordenamientos continentales, difícilmente
podía pensarse que aquélla, como regla general, se situara en una posición de paridad con otros sujetos
no públicos y entrase en contacto con ellos mediante auténticas relaciones jurídicas.
Esta consideración explica las dificultades, los límites y, en todo caso, las peculiaridades que, pese a la
afirmación generalizada del principio de legalidad, se presentaron durante todo el siglo XIX a propósito
de la realización de dicho principio en relación con la Administración. Dificultades que alcanzaron su
grado máximo cuando se trató de organizar de forma concreta la supremacía de la ley por medio de
controles eficaces y externos a la propia Administración, como los judiciales.
356
Sin embargo, y pese a las dificultades que encontraron para afirmarse plenamente, las dos vertientes del
principio de legalidad, en relación con los jueces y en relación con la Administración, aseguraban la
coherencia de las manifestaciones de voluntad del Estado, en la medida en que todas venían uniformadas
por el necesario respeto a la ley. No se planteaba, en cambio, porque aún no existía, la exigencia de
asegurar también la coherencia del conjunto de las leyes entre sí. Este punto es de importancia capital.
Cualquier ordenamiento jurídico, por el hecho de ser tal y no una mera suma de reglas, decisiones y
medidas dispersas y ocasionales, debe expresar una coherencia intrínseca; es decir, debe ser reconducible
a principios y valores sustanciales unitarios. En caso contrario se ocasionaría una suerte de «guerra civil»
en el derecho vigente, paso previo a la anarquía en la vida social.
En la época liberal la unidad sustancial de la Administración y de la jurisdicción constituía un problema

que debía ser resuelto, y se resolvía como se acaba de decir, recurriendo al principio de legalidad.
Respecto a la legislación, en cambio, no surgía un problema análogo de unidad y coherencia. Su
sistematicidad podía considerarse un dato, un postulado que venía asegurado por la tendencial unidad y
homogeneidad de las orientaciones de fondo de la fuerza política que se expresaba a través de la ley,
sobre todo porque la evolución de los sistemas constitucionales había asegurado la hegemonía de los
principios políticos y jurídicos de la burguesía liberal.
La expresión jurídica de esta hegemonía era la ley, a la que, en consecuencia, se le reconocía

superioridad frente a todos los demás actos jurídicos y también frente a los documentos constitucionales
de entonces. Las Cartas constitucionales dualistas de la Restauración venían degradadas, por lo general
mediante avatares poco claros desde el punto de vista jurídico pero bastante explícitos desde el punto de
vista político-social, a «constituciones flexibles», esto es, susceptibles de ser modificadas
legislativamente. Como se pudo afirmar, aquellas constituciones -es decir, los compromisos entre
monarquía y burguesía, aunque previstos como «perpetuos e irrevocables» y sin un procedimiento de
revisión- debían considerarse para la burguesía (y sólo para ésta) un punto de partida y no de llegada.
Permanecía, pues, un elemento de intangibilidad, pero éste sólo operaba en una dirección, contra el
«retorno» a las concepciones absolutistas, sin que hubiera podido impedir que la ley de la burguesía
«avanzase».
Así pues, las leyes, al ocupar la posición más alta, no tenían por encima ninguna regla jurídica que
sirviese para establecer límites, para poner orden. Pero no había necesidad de ello. Jurídicamente la ley
lo podía todo, porque estaba materialmente vinculada a un contexto político-social e ideal definido y
homogéneo. En él se contenían las razones de los límites y del orden, sin necesidad de prever ninguna
medida jurídica para asegurarlos. El derecho entra en acción para suplir la carencia de una ordenación
expresada directamente por la sociedad, y no era éste el caso. Una sociedad política «monista» o
357
«monoclase», como era la sociedad liberal del siglo pasado, incorporaba en sí las reglas de su propio
orden.
Naturalmente, las consideraciones precedentes no son más que una drástica esquematización y
simplificación de acontecimientos bastante diferentes que se desarrollaron con características y ritmos
desiguales en los distintos países de la Europa continental. No obstante, en general puede constatarse un
movimiento unívoco de las fuerzas que animaban la legislación. Las fuerzas antagonistas, en lo esencial,
aparecían neutralizadas y no encontraban expresión en la ley. El proletariado y sus movimientos políticos
eran mantenidos alejados del Estado mediante la limitación del derecho de voto. El catolicismo -única
fuerza religiosa que habría podido plantear conflictos cuando no venía integrado en el derecho común
permanecía al margen del mismo, bien a consecuencia de una autoexclusión, como en Italia, bien debido
a la política concordataria que le reconocía un espacio separado del resto del ordenamiento, de manera
que así no comprometía la homogeneidad de la «legislación civil».
En este panorama, el monopolio político-legislativo de una clase social relativamente homogénea

determinaba por sí mismo las condiciones de la unidad de la legislación. Su coherencia venía asegurada
fundamentalmente por la coherencia de la fuerza política que la expresaba, sin necesidad de instrumentos
constitucionales ad hoc. Dicha coherencia era un presupuesto que la ciencia jurídica podía considerar
como rasgo lógico del ordenamiento42, sólidamente construido sobre la base de algunos principios y
valores esenciales y no discutidos en el seno de la clase política: los principios y valores del Estado
nacional-liberal.
Estos principios del ordenamiento, es decir, su propia unidad, nacían, pues, de una unidad presupuesta
que, al ser fundamental, tampoco tenía que ser expresada formalmente en textos jurídicos. Sobre la base
de esta premisa, la ciencia del derecho podía mantener que las concretas disposiciones legislativas no
eran más que partículas constitutivas de un edificio jurídico coherente y que, por tanto, el intérprete podía
recabar de ellas, inductivamente o mediante una operación intelectiva, las estructuras que lo sustentaban,
es decir, sus principios. Este es el fundamento de la interpretación sistemática y de la analogía, dos
métodos de interpretación que, en presencia de una laguna, es decir, de falta de una disposición expresa
para resolver una controversia jurídica, permitían individualizar la norma precisa en coherencia con el
«sistema». La sistematicidad acompañaba, por tanto, a la «plenitud» del derecho.
No podríamos comprender esta concepción en su significado pleno si pensáramos «en la ley» como «en
las leyes» que conocemos hoy, numerosas, cambiantes, fragmentarias, contradictorias, ocasionales. La
ley por excelencia era entonces el código, cuyo modelo histórico durante todo el siglo XIX estaría
representado por el Código civil napoleónico. En los códigos se encontraban reunidas y exaltadas todas
las características de la ley. Resumámoslas: la voluntad positiva del legislador, capaz de imponerse
indiferenciadamente en todo el territorio del Estado y que se enderezaba a la realización de un proyecto
358
jurídico basado en la razón (la razón de la burguesía liberal, asumida como punto de partida); el carácter
deductivo del desarrollo de las normas, ex principiis derivationes; la generalidad y la abstracción, la
sistematicidad y la plenitud.
En verdad, el código es la obra que representa toda una época del derecho". Parecidas características
tenían también las otras grandes leyes que, en las materias administrativas, constituían la estructura de la
organización de los Estados nacionales.
No es que los regímenes liberales no conocieran otro derecho aparte de éste. Sobre todo en relación con
los grupos sociales marginados, las constituciones flexibles permitían intervenciones de excepción
(estado de sitio, bandos militares, leyes excepcionales, etc.) para contener la protesta política y
salvaguardar así la homogeneidad sustancial del régimen constitucional liberal. Pero tales intervenciones,
consistentes en medidas ad hoc, irreconducibles a los principios, temporales y concretas en
contradicción, por tanto, con los caracteres esenciales de la ley, según los cánones jurídicos liberales eran
consideradas como algo ajeno al ordenamiento, como actos episódicos incapaces de contradecir la
homogeneidad básica que lo inspiraba.
CXIV 6. Positivismo jurídico y Estado de derecho legislativo

La concepción del derecho propia del Estado de derecho, del principio de legalidad y del concepto de ley
del que hemos hablado era el «positivismo jurídico» como ciencia de la legislación positiva. La idea
expresada por esta fórmula presupone una situación históricoconcreta: la concentración de la producción
jurídica en una sola instancia constitucional, la instancia legislativa. Su significado supone una reducción
de todo lo que pertenece al mundo del derecho -esto es, los derechos y la justicia- a lo dispuesto por la
ley. Esta simplificación lleva a concebir la actividad de los juristas como un mero servicio a la ley, si no
incluso como su simple exégesis, es decir, conduce a la pura y simple búsqueda de la voluntad del
legislador.
Una «ciencia del derecho» reducida a esto no habría podido reivindicar ningún valor autónomo. Era,
pues, apropiada la afirmación despectiva: tres palabras rectificadoras del legislador convierten bibliotecas
enteras en basura.
Pero esta vocación de la ciencia del derecho es la que ha sido mantenida por el positivismo acrítico en el
curso del siglo XIX -aun cuando existe distancia entre esta representación de la realidad y la realidad
misma- y todavía hoy suele estar presente, como un residuo, en la opinión que, por lo general
359
inconscientemente, tienen de sí mismos los juristas prácticos (sobre todo los jueces). Pero es un residuo
que sólo se explica por la fuerza de la tradición. El Estado constitucional está en contradicción con esta
inercia mental.
CXV 7. El Estado constitucional
Quien examine el derecho de nuestro tiempo seguro que no consigue descubrir en él los caracteres que
constituían los postulados del Estado de derecho legislativo. La importancia de la transformación debe
inducir a pensar en un auténtico cambio genético, más que en una desviación momentánea en espera y
con la esperanza de una restauración.
La respuesta a los grandes y graves problemas de los que tal cambio es consecuencia, y al mismo tiempo
causa, está contenida en la fórmula del «Estado constitucional». La novedad que la misma contiene es
capital y afecta a la posición de la ley. La ley, por primera vez en la época moderna, viene sometida a una
relación de adecuación, y por tanto de subordinación, a un estrato más alto de derecho establecido por la
Constitución. De por sí, esta innovación podría presentarse, y de hecho se ha presentado, como una
simple continuación de los principios del Estado de derecho que lleva hasta sus últimas consecuencias el
programa de la completa sujeción al derecho de todas las funciones ordinarias del Estado, incluida la
legislativa (a excepción, por tanto, sólo de la función constituyente). Con ello, podría decirse, se realiza
de la forma más completa posible el principio del gobierno de las leyes, en lugar del gobierno de los
hombres, principio frecuentemente considerado como una de las bases ideológicas que fundamentan el
Estado de derecho. Sin embargo, si de las afirmaciones genéricas se pasa a comparar los caracteres
concretos del Estado de derecho decimonónico con los del Estado constitucional actual, se advierte que,
más que de una continuación, se trata de una profunda transformación que incluso afecta necesariamente
a la concepción del derecho.
CXVI 8. La ley, la Administración y los ciudadanos

En la actualidad, ya no vale como antes la distinción entre la posición de los particulares y la de la
Administración frente a la ley. Hoy sería problemático proponer de nuevo con carácter general la doble
regla que constituía el sentido del principio de legalidad: libertad del particular en línea de principio,
poder limitado del Estado en línea de principio. Esta regla está ya erosionada en ambas direcciones, en
relación con los particulares y con la Administración.
360
La crisis de la vinculación de la Administración a la ley previa deriva de la superación, por parte del
aparato del Estado, de su función prevalentemente «garantizadora» -es decir, de su función de garantía
concreta de las reglas jurídicas generales y abstractas mediante actos aplicativos individuales y concretos
(prohibiciones, autorizaciones, habilitaciones, decisiones, etc.)- y de la asunción de tareas de gestión
directa de grandes intereses públicos. La realización de estas tareas de gestión requiere la existencia de
grandes aparatos organizativos que actúan necesariamente según su propia lógica, determinada por reglas
empresariales de eficiencia, exigencias objetivas de funcionamiento, intereses sindicales de los
empleados (por no hablar de las reglas informales, pero no por ello inexistentes, impuestas por el
patronazgo de los partidos políticos). Este conjunto de reglas es expresión de una lógica intrínseca a la
organización y refractaria a una normativa externa. He aquí un importante factor de crisis del principio
tradicional de legalidad.
Quienquiera que reflexione sobre su propia experiencia con las grandes organizaciones públicas
dedicadas a la gestión de intereses públicos, como por ejemplo la sanidad o la enseñanza, seguro que
podrá ofrecer muchos ejemplos de la fuerza ineluctable de la que podríamos llamar la concreta
«legislatividad de la organización». Frente a ella, el principio de legalidad, es decir, la predeterminación
legislativa de la actuación administrativa, está fatalmente destinado a retroceder.
Incluso la realización de tareas administrativas orientadas a la protección de derechos piénsese de nuevo

en el sector de la sanidad y la enseñanza- puede comportar a menudo restricciones que no están
predeterminadas jurídicamente. Ello supone un vaciamiento de la función «liberal» de la ley, como regla
que disciplina la colisión entre autoridad y libertad.
Se afirma así un principio de autonomía funcional de la Administración que, en el ámbito de leyes que
simplemente indican tareas, restablece situaciones de supremacía necesarias para el desempeño de las
mismas, atribuyendo implícitamente, en cada caso, las potestades que se precisan para su realización". En
estos supuestos no podría hablarse, salvo a costa de un malentedido, de mera ejecución de la ley. En
presencia de objetivos sustanciales de amplio alcance, indicados necesariamente mediante formulaciones
genéricas y cuya realización supone una cantidad y variedad de valoraciones operativas que no pueden
ser previstas, la ley se limita a identificar a la autoridad pública y a facultarla para actuar en pro de un fin
de interés público. Para todo lo demás, la Administración actúa haciendo uso de una específica
autonomía instrumental, cuyos límites, en relación con el respeto a las posiciones subjetivas de terceros,
resultan fundamentalmente imprecisos.
En estos casos, en efecto, es propio de la Administración, y no de la ley, «individualizar el área sobre la

que debe desplegar sus efectos en el momento en que la aplica»S 1. Por tanto, corresponderá también a la
Administración establecer la línea de separación entre su autoridad y la libertad de los sujetos. Esto es
361
particularmente evidente (y necesario) en los ya numerosísimos casos en que se confieren a las

administraciones funciones a mitad de camino entre la acción y la regulación: las funciones de
planificación. Dichas funciones inciden normalmente en el ámbito de la actividad económica:
precisamente un ámbito «privilegiado» de la tutela legislativa de los particulares, según la concepción de
la legalidad característica del siglo XIX.
En segundo lugar, se produce también una pérdida de la posición originaria de los particulares frente a la
ley en numerosos sectores del derecho que ya no se inspiran en la premisa liberal de la autonomía como
regla y del límite legislativo como excepción.
No es sólo que la ley intervenga para orientar, esto es -como suele decirse- para enderezar la libertad
individual a fines colectivos (como en el caso de la propiedad y la iniciativa económica), autorizando a la
Administración a poner en marcha medidas «conformadoras» de la autonomía privada. Es que además,
en determinados sectores particularmente relevantes por la connotación «social» del Estado
contemporáneo, se niega el principio de la libertad general salvo disposición legislativa en contrario. En
su lugar se establecen prohibiciones generales como presupuesto de normas o medidas particulares que
eventualmente las remuevan en situaciones específicas y a menudo tras el pago de sumas en concepto de
títulos diversos. Piénsese en las actividades relacionadas con la utilización de bienes escasos de interés
colectivo, y por ello particularmente «preciosos» (el suelo, los bienes ambientales en general). La
tendencia es a considerarlas prohibidas en general, salvo autorización cuando sean compatibles con el
interés público, situación que deberá ser valorada por la Administración en cada caso, y mediante pago
por el particular de sumas equivalentes a la incidencia sobre la colectividad de la utilización privada del
bien.
Presumiblemente, en una lógica no muy distinta está también destinada a inspirarse -en los casos en que
el derecho consiga establecer su primacía- la regulación jurídica de la aplicación de la tecnología a otro
bien «precioso» para la sociedad, la vida. Todo lo relacionado con las intervenciones artificiales sobre la
vida humana (genética, reproducción, extracción y trasplante de órganos, interrupción voluntaria del
embarazo, suicidio y eutanasia) está regulado, y aún lo estará más, mediante prohibiciones generales,
salvo las excepciones establecidas positivamente. De este modo, frente a los peligros de una libertad sin
responsabilidad, resurge la llamada a un «paternalismo» del Estado del que quizás no pueda prescindirse
en asuntos como éstos.
Por ello, hoy ya no es posible razonar en general partiendo de las premisas del principio de legalidad
decimonónico. El significado que debe atribuirse a la ausencia de leyes es una cuestión que habrá de
resolverse dependiendo de los distintos sectores del ordenamiento jurídico, en algunos de los cuales se
podrá mantener la existencia de normas generales implícitas de libertad, mientras que en otros deberá
reconocerse si acaso la existencia, por así decirlo, de normas generales prohibitivas. La regla liberal
362
clásica, según la cual las actividades privadas siempre son lícitas si no vienen expresamente prohibidas
por la ley, invierte su sentido en algunos supuestos y, en cualquier caso, ya no puede ser afirmada con
carácter general.
Hoy día ya no se mantienen los caracteres liberales de la ley, concebida como límite a la situación de
libertad «natural» presupuesta en favor de los particulares. Separada de este contexto general de
referencia, en el que actuaba estableciendo los límites entre dos ámbitos perfectamente distinguibles, el
de la autoridad pública y el de la libertad privada, la ley ha perdido el sentido de la orientación,
haciéndose temible por lo imprevisible de su dirección.
CXVII 9. La reducción de la generalidad y abstracción de las leyes
A la confusión en la relación autoridad pública-libertad privada se añade el deterioro de las

características de generalidad y abstracción de la ley como norma jurídica.
La época actual viene marcada por la «pulverización» del derecho legislativo, ocasionada por la
multiplicación de leyes de carácter sectorial y temporal, es decir, «de reducida generalidad o de bajo
grado de abstracción», hasta el extremo de las leyes-medida y las meramente retroactivas, en las que no
existe una intención «regulativa» en sentido propio: en lugar de normas, medidas.
Sintéticamente, las razones de la actual desaparición de las características «clásicas» de la ley pueden
buscarse sobre todo en los caracteres de nuestra sociedad, condicionada por una amplia diversificación
de grupos y estratos sociales que participan en el «mercado de las leyes».
Dichos grupos dan lugar a una acentuada diferenciación de tratamientos normativos, sea como
implicación empírica del principio de igualdad del llamado «Estado social» (para cada situación una
disciplina adecuada a sus particularidades), sea como consecuencia de la presión que los intereses
corporativos ejercen sobre el legislador. De ahí la explosión de legislaciones sectoriales, con la
consiguiente crisis del principio de generalidad.
La creciente vitalidad de tales grupos determina además situaciones sociales en cada vez más rápida
transformación que requieren normas jurídicas ad hoc, adecuadas a las necesidades y destinadas a perder
rápidamente su sentido y a ser sustituidas cuando surjan nuevas necesidades. De ahí, la crisis del
principio de abstracción.
363
A estas explicaciones debe añadirse aún la cada vez más marcada «contractualización» de los contenidos
de la ley. El acto de creación de derecho legislativo es la conclusión de un proceso político en el que
participan numerosos sujetos sociales particulares (grupos de presión, sindicatos, partidos). El resultado
de este proceso plural está, por su naturaleza, marcado por el rasgo de la ocasionalidad. Cada uno de los
actores sociales, cuando cree haber alcanzado fuerza suficiente para orientar en su propio favor los
términos del acuerdo, busca la aprobación de nuevas leyes que sancionen la nueva relación de fuerzas. Y
esta ocasionalidad es la perfecta contradicción de la generalidad y abstracción de las leyes, ligadas a una
cierta visión racional del derecho impermeable al puro juego de las relaciones de fuerza.
En estas circunstancias, se reduce notablemente la aspiración de la ley a convertirse en factor de

ordenación. Más bien expresa un desorden al que intenta, a lo sumo, poner remedio ex post factum.
10. La heterogeneidad del derecho en el Estado constitucional: el ordenamiento jurídico como

problema
A la pulverización de la ley se añade la heterogeneidad de sus contenidos. El pluralismo de las fuerzas

políticas y sociales en liza, admitidas todas a la competición para que puedan afirmar sus pretensiones en
las estructuras del Estado democrático y pluralista, conduce a la heterogeneidad de los valores e intereses
expresados en las leyes.
La ley -en este punto de su historia- ya no es la expresión «pacífica» de una sociedad política
internamente coherente, sino que es manifestación e instrumento de competición y enfrentamiento social;
no es el final, sino la continuación de un conflicto; no es un acto impersonal, general y abstracto,
expresión de intereses objetivos, coherentes, racionalmente justificables y generalizables, es decir, si se
quiere, «constitucionales», del ordenamiento. Es, por el contrario, un acto personalizado (en el sentido de
que proviene de grupos, identificables de personas y está dirigido a otros grupos igualmente
identificables) que persigue intereses particulares.
La ley, en suma, ya no es garantía absoluta y última de estabilidad, sino que ella misma se convierte en
instrumento y causa de inestabilidad. Las consecuencias de la ocasionalidad de las coaliciones de
intereses que ella expresa se multiplican, a su vez, en razón del número progresivamente creciente de
intervenciones legislativas requeridas por las nuevas situaciones constitucionales materiales. El acceso al
Estado de numerosas y heterogéneas fuerzas que reclaman protección mediante el derecho exige
continuamente nuevas reglas e intervenciones jurídicas que cada vez extienden más la presencia de la ley
a sectores anteriormente abandonados a la regulación autónoma de los mecanismos sociales espontáneos,
como el orden económico, o dejados a la libre iniciativa individual, como era la beneficencia, hoy
respaldada o sustituida por la intervención pública en la asistencia y en la seguridad social. En estos
364
campos, en los que las leyes actúan sobre todo como medidas de apoyo a este o aquel sujeto social y
vienen determinadas más por cambiantes relaciones de fuerza que por diseños generales y coherentes, la
inestabilidad es máxima y se hace acuciante la exigencia de protección frente a la ocasionalidad de los
acuerdos particulares que impulsan la legislación.
La amplia «contractualización» de la ley, de la que ya se ha hablado, da lugar a una situación en la que la

mayoría legislativa política es sustituida, cada vez con más frecuencia, por cambiantes coaliciones
legislativas de intereses que operan mediante sistemas de do ut des.
La consecuencia es el carácter cada vez más compromisorio del producto legislativo, tanto más en la
medida en que la negociación se extienda a fuerzas numerosas y con intereses heterogéneos., Las leyes
pactadas, para poder conseguir el acuerdo político y social al que aspiran, son contradictorias, caóticas,
oscuras y, sobre todo, expresan la idea de que -para conseguir el acuerdo- todo es susceptible de
transacción entre las partes, incluso los más altos valores, los derechos más intangibles.
Además de ser consecuencia del pluralismo político-social que se manifiesta en la ley del Parlamento, los
ordenamientos actuales también son el resultado de una multiplicidad de fuentes que es, a su vez,
expresión de una pluralidad de ordenamientos «menores» que viven a la sombra del estatal y que no
siempre aceptan pacíficamente una posición de segundo plano53. A este respecto, se ha hablado de
«gobiernos particulares» o «gobiernos privados» que constituyen ordenamientos jurídicos sectoriales o
territoriales.
De tales ordenamientos, algunos pueden considerarse enemigos del estatal y ser combatidos por ello,
pero otros pueden ser aceptados para concurrir con las normas estatales en la formación de un
ordenamiento de composición plural. De este modo, la estatalidad del derecho, que era una premisa
esencial del positivismo jurídico del siglo pasado, es puesta en tela de juicio y la ley se retrae con
frecuencia para dejar sectores enteros a regulaciones de origen diverso, provenientes bien de sujetos
públicos locales, en conformidad con la descentralización política y jurídica que marca de forma
característica la estructura de los Estados actuales, bien de la autonomía de sujetos sociales colectivos,
como los sindicatos de trabajadores, las asociaciones de empresarios y las asociaciones profesionales.
Tales nuevas fuentes del derecho, desconocidas en el monismo parlamentario del siglo pasado, expresan
autonomías que no pueden insertarse en un único y centralizado proceso normativo. La concurrencia de
fuentes, que ha sustituido al monopolio legislativo del siglo pasado, constituye así otro motivo de
dificultad para la vida del derecho como ordenamiento.
Según lo que se acaba de describir, hoy debe descartarse completamente la idea de que las leyes y las
otras fuentes, consideradas en su conjunto, constituyan de por sí un ordenamiento como podía suceder en
365
el siglo pasado-. La crisis de la idea de código es la manifestación más clara de este cambio. En estas
condiciones, la exigencia de una reconducción a unidad debe tener en cuenta la crisis del principio de
legalidad, determinada por la acentuada pérdida de sentido, pulverización e incoherencia de la ley y de
las otras fuentes del derecho.
CXVIII 11. La función unificadora de la Constitución. El principio de

constitucionalidad
No debe pensarse que la inagotable fragua que produce una sobreabundancia de leyes y otras normas sea
una perversión transitoria de la concepción del derecho, pues responde a una situación estructural de las
sociedades actuales. El siglo xx ha sido definido como el del «legislador motorizado» en todos los
sectores del ordenamiento jurídico, sin exclusión de ninguno. Como consecuencia, el derecho se ha
«mecanizado» y «tecnificado». Las Constituciones contemporáneas intentan poner remedio a estos
efectos destructivos del orden jurídico mediante la previsión de un derecho más alto, dotado de fuerza
obligatoria incluso para el legislador. El objetivo es condicionar y, por tanto, contener, orientándolos, los
desarrollos contradictorios de la producción del derecho, generados por la heterogeneidad y
ocasionalidad de las presiones sociales que se ejercen sobre el mismo. La premisa para que esta
operación pueda tener éxito es el restablecimiento de una noción de derecho más profunda que aquélla a
la que el positivismo legislativo lo ha reducido.
Como la unidad del ordenamiento ya no es un dato del que pueda simplemente tomarse nota, sino que se
ha convertido en un difícil problema, la antigua exigencia de someter la actividad del ejecutivo y de los
jueces a reglas generales y estables se extiende hasta alcanzar a la propia actividad del legislador. He
aquí, entonces, la oportunidad de cifrar dicha unidad en un conjunto de principios y valores
constitucionales superiores sobre los que, a pesar de todo, existe un consenso social suficientemente
amplio. El pluralismo no degenera en anarquía normativa siempre que, pese a la diferencia de estrategias
particulares de los grupos sociales, haya una convergencia general sobre algunos aspectos estructurales
de la convivencia política y social que puedan, así, quedar fuera de toda discusión y ser consagrados en
un texto indisponible para los ocasionales señores de la ley y de las fuentes concurrentes con ella.
La ley, un tiempo medida exclusiva de todas las cosas en el campo del derecho, cede así el paso a la
Constitución y se convierte ella misma en objeto de medición. Es destronada en favor de una instancia
más alta. Y esta instancia más alta asume ahora la importantísima función de mantener unidas y en paz
sociedades enteras divididas en su interior y concurrenciales. Una función inexistente en otro tiempo,
cuando la sociedad política estaba, y se presuponía que era en sí misma, unida y pacífica. En la nueva
situación, el principio de constitucionalidad es el que debe asegurar la consecución de este objetivo de
unidad.
366
CXIX 12. Rasgos de la unificación del derecho en el Estado constitucional

Con esto, sin embargo, el tema del derecho en el Estado constitucional apenas queda esbozado, pues la
cuestión que se trata de abordar hace referencia a la naturaleza de esta unificación. Si pensásemos,
mediante una transposición del viejo orden conceptual, en una mecánica unificación de arriba hacia
abajo, por medio de una fuerza jurídica jerárquicamente superior que se desarrolla unilateral y
deductivamente a partir de la Constitución, invadiendo todas las demás y subordinadas manifestaciones
del derecho, andaríamos completamente errados. Estaríamos proponiendo de nuevo un esquema que
simplemente sustituye la soberanía concreta del soberano (un monarca o una asamblea parlamentaria),
que se expresaba en la ley, por una soberanía abstracta de la Constitución. Pero semejante sustitución no
es posible56 y nos conduciría a un mal entendimiento de los caracteres del Estado constitucional actual.
En primer lugar, lo que se viene operando en éste no es en absoluto una unificación, sino una serie de
divisiones, cuya composición en unidad no puede proponerse en los términos lineales con que en el
pasado se realizaba la coherencia del ordenamiento bajo la ley.
A este respecto, podemos decir, a grandes rasgos, que lo que caracteriza al «Estado constitucional» actual
es ante todo la separación entre los distintos aspectos o componentes del derecho que en el Estado de
derecho del siglo XIX estaban unificados «reducidos» en la ley. Para expresar cumplidamente la
soberanía histórico-política de la clase social dueña de la ley y para hacerse posible en la práctica, la
«soberanía» de la ley debía suponer también la reconducción y, por tanto, la reducción a la propia ley de
cualquier otro aspecto del derecho. En esta reconducción y reducción consistía propiamente -como se ha
dicho- el positivismo jurídico, es decir, la teoría y la práctica jurídica del Estado de derecho
decimonónico. Si el positivismo todavía no ha sido abandonado ni en la teoría ni en la práctica jurídica
del tiempo presente, y si los juristas continúan considerando su labor básicamente como un servicio a la
ley, aunque integrada con la «ley constitucional», no es porque aún pueda ser válido en la nueva
situación, sino porque las ideologías jurídicas son adaptables. La supervivencia «ideológica» del
positivismo jurídico es un ejemplo de la fuerza de inercia de las grandes concepciones jurídicas, que a
menudo continúan operando como residuos, incluso cuando ya han perdido su razón de ser a causa del
cambio de las circunstancias que originariamente las habían justificado.
Antes de pasar a considerar su modo de componerse, es preciso prestar atención a las separaciones que
constituyen la novedad fundamental de los ordenamientos jurídicos del siglo XX y que hacen del
iuspositivismo decimonónico un puro y simple residuo histórico.
367
CXX NOTAS
1. Nótese el orden de construcción de las fórmulas compuestas Staatsrecht (supra, p. 11), y
Rechtsstaat, en cada una de las cuales el significado fuerte corresponde al primero de los dos
términos.
2. Indicaciones en P. Kunig, Das Rechtsstaatsprinzip, Mohr, Tübingen, 1986, cap. 1.
3. K. Eichenberger, « Gesetzgebung im Rechtsstaat», en Veroffentlichungen der Vereinigung der
Deutschen Staatsrechtslehrer, W. de Gruyter, Berlin-New York, 1982, p. 8.
4. K. T. Weicker, Die letzten Gründe von Recht, Staat and Strafe (1813), reed. Scientia, Aalen, 1964,
pp. 25-26 y 71 ss.
5. J. C. F. von Aretin, «Staatsrecht der konstitutionellen Monarchie» (1824), citado en E. W.
Bókenfórde, Entstehung and Wandel des Rechtsstaatsbegriffs (1969), ahora en Recht, Staat,
Freiheit, Suhrkamp, Frankfurt a. M., 1991, p. 145.
6. F. J. Stahl, Philosophie des Rechts II, Rechts- and Staatslehre auf der Grundlage christlicher
Weltanschauung, parte II, libro IV (1878), reimpresión G. Olms, Hildesheim, 51963, pp. 137138.
7. La discusión -que en Alemania implicó no sólo al ámbito de los juristas, como C. Schmitt, O.
Koellreutter, J. Binder, E. R. Huber y E. Forsthoff, sino también a un círculo de hombres del
régimen, como J. Frank y H. Goring- fue reconstruida por F. Neumann, The Governance of the Rule
of Law. An Investigation into the Relationship between the Political Theory, the Legal System and
the Social Background in the Competitive Society, 1936 [trad. alemana Die Herrschaft des Gesetzes,
Suhrkamp, Frankfurt a. M., 1980, pp. 249 ss.]. Para la discusión en Italia, cf. P. Bodda, Lo stato di
diritto, Milano, 1935; E. Allorio, «L'ufficio del giurista nello Stato unitario»: Jus (1942), p. 282. Para
el debate en cuestión, C. Lavagna, La dottrina nazionalsocialista del diritto e dello Stato, Giuffré,
Milano, 1938, pp. 71 ss.; F. Pierandrei, I diritti subbiettivi pubblici nell'evoluzione della dottrina
germanica, Giappichelli, Torino, 1940, pp. 225 ss.
Entre todas, resulta elocuente la doble posición asumida por C. Schmitt, quien en un primer momento
sostuvo la irreductibilidad del nuevo Estado a los principios del Rechtsstaat, considerado este último
sustancialmente como un concepto del liberalismo («Nationalsozialismus and Rechtsstaat»: Juristische
Wochenschrift [1934], pp. 17 ss.) y después, adecuándose al ambiente oficial, se dispuso a aceptar la tesis
de la continuidad, pese a desvalorizar el significado global de la discusión mediante la reducción del
«Estado de derecho» a un concepto exclusivamente formal («Was bedeutet der Streit um den
"Rechtsstaat"?»: Zeitschrift für die gesamte Staatswissenschaft [1935], pp. 189 ss.). En esta segunda
ocasión, se suprimía del concepto de Rechtsstaat cualquier connotación (o incrustación) sustancial-
constitucional mediante su total formalización y tecnificación.
8. M. Fioravanti, «Costituzione e Stato di diritto»: Filosofía política 2 (1991), pp. 325 ss.
368
9. Así, en consonancia con su genérica desvalorización de todo concepto que no fuese exclusivamente
formal, H. Kelsen, Teoría pura del Derecho (1960), trad. de R. Vernengo, UNAM, México, 1979, p.
315; Id., Der soziologische und der juristische Staatsbegriff. Kritische Untersuchung des
Verháltnisses von Staat und Recht, Mohr, Tübingen,-1928, p. 191.
10. C. Schmitt, «Was bedeutet der Streit um den "Rechtsstaat"?», cit., p. 201.
11. R. v. Mohl, Encyklopddie der Staatswissenschaften, Siebeck, Freiburg-Tübingen, 21872, p. 106.
Sobre las transformaciones de las concepciones originarias del Rechtsstaat, D. Grimm, «Die
deutsche Staatsrechtslehre zwischen 1750 und 1945» (1984), ahora en Recht und Staat der
bürgerlichen Gesellschaft, Suhrkamp, Frankfurt a. M., 1987, pp. 298 ss. y E. W. Bóckenfórde,
«Entstehung und Wandel des Rechtsstaatsbegriffs», cit., pp. 144 ss.
12. O. Mayer, Derecho administrativo alemán (1904), trad. de H. H. Heredia y E. Krotoschin, Depalma,
Buenos Aires, 1982, vol. 1, pp. 72 ss.
13. Por ejemplo, E. W. Bóckenfórde, « Geschichtliche Entwicklung und Bedeutungswandel der
Verfassung», en A. Buschmann (ed.), Festschrift für R Gmür zur 70. Geburtstag, Gieseking,
Bielefeld, 1983,p. 10.
14. C. Schmitt, Legalidad y legitimidad (1932), trad. de J. Díaz García, Aguilar, Madrid, 1971.
15. A. de Tocqueville, El Antiguo Régimen y la Revolución (1856), trad. D. Sánchez de Aleu, Alianza,
Madrid,1982, p. 58, cita una ilustrativa carta del 1790 de Mirabeau a Luis XVI en la que dice:
«Comparad el nuevo estado de cosas con el antiguo régimen; esta comparación consuela y hace
nacer la esperanza. Una parte de los actos de la Asamblea nacional, la más importante, es claramente
favorable al gobierno monárquico. ¿No significa nada, pues, no tener Parlamento (el Parlamento
nobiliario del Antiguo régimen, que controlaba los actos del rey), ni países de estados, ni cuerpos del
clero, de la nobleza, de los privilegiados? La idea de no formar más que una sola clase de ciudadanos
le hubiese agradado a Richelieu: esta superficie completamente igual facilita el ejercicio del poder.
Muchos reinados de gobierno absoluto no habrían hecho tanto por la autoridad real como este solo
año de revolución».
16. Sobre las metáforas mecánicas del Estado y su significado en el ámbito de las concepciones del
Estado, O. Mayr, Authority, Liberty and Automatic Machinery in Early Modere Europe (1986), trad.
¡t. La bilancia e l'orologio. Liberta e autoritá nel pensiero politico dell'Europa moderna, II Molino,
Bologna, 1988. La tradición continental absolutista se reconduce a la imagen del reloj, es decir, del
mecanismo capaz de funcionar sólo si el movimiento se le confiere desde el exterior, desde la fuerza
que puede operar como la cuerda: al margen ya de la metáfora, la ley del Soberano. La tradición
antiabsolutista británica, en cambio, se refleja en la imagen de la balanza, cuyo funcionamiento
consiste en el equilibrio y se determina a través de un juego interno de acciones y reacciones que
actúan por el reequilibrio. Además, B. Stollberg-Riligne, «Der absolute deutsche Fürstenstaat als
Maschine», en Annali dell'Istituto storico ítalo-germanico in Trento, Il Molino, Bologna, 1989, pp.
99 ss.; S. Smid, «Recht und Staat als "Maschine". Zur Bedeutung einer Metapher», en Der Staat,
1988, pp. 325 ss. y F. Rigotti, Metafore della política, II Molino, Bologna, 1989, sobre todo, pp. 61
ss.
369
17. L. Paulson, «Teorie giuridiche e Rule of Law», en P. Comanducci y-R. Guastini (coords.), Analisi e
diritto 1992, Giappichelli, Torino, 1992, pp. 251 ss.
18. D. N. MacCormick, «Der Rechtsstaatund die rule of law»: Juristenzeitung (1984), pp. 65 ss.
19. Sobre el desarrollo del rule of law en la época del conflicto entre Jacobo I y el Parlamento en las
primeras décadas del siglo xvii, K. Kluxen, Geschichte und Problematik des Parlamentarismus,
Suhrkamp, Frankfurt a. M., 1983, pp. 50 ss.
20. Sobre el significado doblemente antiabsolutista de la defensa del common law hecha por Edward
Coke, tanto contra el absolutismo regio como contra el absolutismo parlamentario, K. Kluxen, op.
cit.
21. R. Dreier, «Recht und Gerechtigkeit» (1982), ahora en Recht - Staat - Vernunft, Suhrkamp, Frankfurt
a. M., 1991, pp. 24 ss. y G. Bognetti, «I diritti costituzionali nell'esperienza costituzionale»: Quaderni
di Justitia (Milano) 27 (1977), p. 27, nota 4.
22. J. Habermas, Morale, diritto, politica, Einaudi, Torino, 1992, p. 70; R. Dreier, op. cit.; M. Kriele, op.
cit., pp. 106 ss.
23. U. Mattei, Common Law. Il diritto anglo-americano, Utet, Torino, 1992, pp. 77 ss.
24. K. Kluxen, «Die geistesgeschichtlichen Grundlagen des englischen Parlamentarismus», en Id.
(coord.), Parlamentarismus, Athenáum, Berlin,'1980, p. 103.
25. M. Kriele, Introducción ala Teoría del Estado (1975), trad. de E. Bulygin, Depalma, Buenos Aires,
1980, pp. 146 ss.
26. A. V. Dicey, Introduction to the Study of the Law of the Constitution, Macmillan, London, >1915,
pp. XXXVI SS.
27. K. Eichenberger, Gesetzgebung ¡in Rechtsstaat, cit., p. 9.
28. Por ejemplo, R. Carré de Malberg, La lo¡, expression de la volonté générale, Sirey, Paris, 1931, pp.
17 y 29 ss.
29. O. Mayer, op. cit., vol. 1, pp. 80 y 84 (en las posteriores ediciones de esta obra, la idea de la potestad
originaria del ejecutivo aún queda más puesta en evidencia, al observar que compete a éste «vivir y
actuar, incluso en ausencia de una ley que dirija su acción»).
30. O. Ranelletti, Principi di diritto amministrativo, vol. 1, Pierro, Napoli, 1912, p. 143.
31. R. Carré de Malberg, op. cit., p.30.
32. La fórmula «ley en sentido material» -en contraposición a la ley en sentido meramente formal- hacía
referencia a las normas que incidían sobre la libertad y los derechos individuales, y, dada la ideología
jurídica del Estado liberal de derecho, ésta era la «auténtica» tarea de la ley. Este concepto tenía un
significado desde el punto de vista de la división de poderes constitucionales. En las constituciones
dualistas, en efecto, la función de dictar normas legislativas sólo en sentido formal (referentes a la
organización y a la acción del Estado, sin consecuencias directas sobre los derechos de los
particulares) podía dejarse en manos del gobierno. Sobre el tema, P. Laband, Das Staatsrecht des
deutschen Reiches, vol. II, Mohr, Freiburg i. Br., `1887, pp. 226 ss.
33. C. Schmitt, Teoría de la Constitución (1928), trad. y prólogo de F. Ayala con un epílogo de M.
García Pelayo, Alianza, Madrid, 1982.
370
34. El antecedente famoso de esta concepción está contenido en el artículo 5 de la Declaración de los
derechos del hombre y del ciudadano de 1789: «La Loi n'a le droit défendre que les actions nuisibles
a la société. Tout ce qui n'est pas défendu par la Loi ne peut étre contraint á faire ce qu'elle n'ordonne
pas».
35. La discusión indicada en el texto volvió a cobrar actualidad a propósito del así llamado «Estado
administrativo», una continuación tardo-decimonónica de temáticas del Estado de policía. Se trataba
de definir el significado del «silencio legislativo», del «espacio vacío de derecho». La doctrina
liberal, en contraste con la proclive a la autoridad, sostenía que las intervenciones administrativas
praeter legem deberían considerarse ilegítimas, en la medida en que entran en contradicción con la
llamada <'norma general exclusiva» de libertad, según la cual todo lo que no está expresamente
prohibido está permitido.
Los términos de la discusión en F. Cammeo, «Della manifestazione della volonté dello Stato nel campo
del diritto amministrativo», en V. E. Orlando (comp.), Primo trattato completo di diritto amministrativo
italiano Ill, Societá Editrice Librarla, Milano, 1901, p. 143; D. Donati, Il problema delle lacune
nell'ordinamento giuridico, Societá Editrice Libraria, Milano, 1910; O. Rannelletti, op. cit., vol. 1, pp.
279 ss. (los primeros para los principios del Estado de derecho, el último, para los del Estado
administrativo). Sobre este debate histórico, R. Guastini, «Completezza e analogia. Studi sulla teoria
generale del diritto italiano del primo Novecento», en Materiali per una storia della cultura giuridica,
recopilados por G. Tarello, vol. VI, 11 Mulino, Bologna, 1976, pp. 513 ss.; y M. Fioravanti,
«Costituzione, amministrazione e trasformazione dello Stato», en A. Schiavone (coord.), Stato e cultura
giuridica in Italia dall'Unitá alla Repubblica, Laterza, Bar¡, 1990, p. 36.
36. A partir de estos elementos, los modelos ideales de la generalidad de la ley en el siglo xix liberal se
asientan en la süreté como condición de la libertad de la que habla Montesquieu (Esprit des lois, XII,
2; trad. de M. Blázquez y P. de Vega, Del espíritu de las leyes, Tecnos, Madrid, 1985) ), más que en
la rousseauniana volonté générale del pueblo soberano que decide teniendo frente a sí al pueblo
mismo en corps (Contrat social, II, 6; trad. de S. Masó, en Escritos de combate, Alfaguara, Madrid,
1979).
37. L. Duguit, Traité de droit constitutionel, vol. II, Fontemoing, Paris, 1923, p. 145: «la ley puede ser
mala, todo lo injusta que se quiera, pero su redacción general... reduce al mínimo este peligro. El
carácter garantista de la ley e incluso su propia razón de ser se encuentran en su carácter general».
38. C. Schmitt, Teoría de la Constitución, cit., p. 159.
39. La expresión «supuesto de hecho» (el término italiano es fattispecie) significa 'representación» o
descripción del hecho de la vida al que la norma atribuye una cierta relevancia jurídica (como
derecho subjetivo, ilícito, deber, etc.). El supuesto de hecho es abstracto cuando es indicado no en
concreto, es decir, con referencia a circunstancias históricamente determinadas, sino con vocación de
permanencia. En la lengua alemana, el equivalente de «supuesto de hecho» es Tatbestand, expresión
que encierra en sí, de modo más claro que la expresión italiana, la idea del estar, de la estabilidad, de
la duración, expresada por la raíz st de bestehen.
371
40. Éste es el gran tema de la «justicia en la Administración», a propósito del cual es preciso señalar la
dificultad de considerar a la Administración como parte de una relación sobre la que un juez es
llamado a juzgar en un procedimiento contradictorio y paritario. Queda, por lo general, un
reconocimiento residual de la posición de autoridad de la Administración en relación con la libertad
de los administrados que lleva a la creación de sistemas de justicia administrativa diferentes de los
sistemas jurisdiccionales comunes, en los cuales el «juez administrativo» está llamado a proteger la
legalidad del acto de la Administración más bien que las pretensiones jurídicas subjetivas de los
administrados. El modelo, a grandes rasgos, viene representado por el napoleónico Conseil d'État
francés. La alternativa es la representada por el sistema de «derecho común» vigente en Gran
Bretaña, donde, en aplicación del rule of law, los administradores (civil servants) se sitúan en el
mismo plano que los administrados y sus controversias se dirimen ante los tribunales de justicia
ordinarios (aunque sea con algunas limitaciones): al respecto, el famoso capítulo XII de la parte II
(del título Rule of Law Compared with Droit administratif) de la Introduction to the Study of the Law
of the Constitution, cit., pp. 213 ss., de A. V. Dicey. Para la cuestión en Italia, en el ámbito del debate
europeo, B. Sordi, Giustizia e amministrazione nell'Italia liberale, Giuffré, Milano, 1985;
sintéticamente, A. Romano, Premessa a Comentario breve alíe leggi sulla giustizia amministrativa,
Cedam, Padova, 1992, pp. IX ss. Puede verse un cuadro comparativo en G. F. Ferrari, «Giustizia
amministrativa in diritto comparato», en Digesto IV, Discipline pubblicistische, Utet, Torino, 1991,
pp. 567 ss.
41. La «doctrina» de la concepción de las Cartas octroyés como constituciones flexibles puede ser
representada en Italia por el célebre artículo de Camillo de Cavour, aparecido en Il Risorgimento del
10 de marzo de 1848; sobre el mismo véase J. Luther, Idee e storie di giustizia costituzionale
nell'Ottocento, Giappicelli, Torino, 1990, pp. 170 ss.
42. Sobre la base de este presupuesto, se sostenía que las concretas disposiciones legislativas podían
considerarse como partículas constitutivas de un edificio coherente y que el intérprete, recurriendo a
los principios que sustentaban aquél, podía recabar, mediante una simple operación intelectiva, las
normas necesarias para colmar las eventuales lagunas de tal edificio. 43. H. Coing, «Allgemeine
Züge der privatrechtlichen Gesetzgebung im 19. Jahrhundert», en Id. (coord.), Handbuch der
Quellen und Literatur der neueren europaischen Privatrechtsgeschichte, parte I11, Das 19.
Jahrhundert, vol. I, pp. 3 ss., Beck, München, 1989, pp. 4 ss.
44. El autor de esta expresión (que se suele usar en la forma: «un plumazo del legislador y bibliotecas
enteras se convierten en papel mojado») es J. H. Kirchmann, La jurisprudencia no es ciencia (1847),
trad. de A. Truyol y Serra, CEC, Madrid, '1983. El contexto de la referida afirmación es la concepción de
la jurisprudencia como un mero trabajo a partir de los defectos de la legislación positiva: «la ignorancia,
la desidia, la pasión del legislador» constituyen el objeto de los estudios de los juristas. «Ni siquiera el
genio se niega a ser instrumento de la sinrazón, ofreciendo para justificarla toda su ironía, toda su
erudición. Por obra de la ley positiva, los juristas se han convertido en gusanos que sólo viven de la
madera podrida; alejándose de la sana, establecen su nido en la enferma» (Ibid., p. 29). Sobre esta
372
representación, C. Schmitt, «Die Lage der europáischen Rechtswissenschaft (1943-1944)», ahora en

Verfassungsrechtliche Aufsütze aus den Jabren 1924-1954, Duncker & Humblot, Berlin, '1985, p. 400.
45. Por ejemplo, A. Gambaro, «Codice civile», en Digesto IV, Discipline privatistiche, sez. civile II,
Utet, Torino, 1988, pp. 450 ss.
46. En todo caso, no se trata de una realización total, imposible en cualquier visión no rigurosamente
iusnaturalista del derecho. El elemento «político», es decir, emanado de la concreta voluntad de los
hombres, está simplemente circunscrito y relegado en lo alto, en el acto constituyente. Sobre esta
problemática, M. Dogliani, «Costituente (potere)», en Digesto IV, Discipline pubbliscistiche, vol. IV,
Utet, Torino, 1989, pp. 281 ss.
47. Al respecto, C. Schmitt, Teoría de la Constitución, cit., pp. 149 ss. y N. Bobbio, «Governo degli
uomini o governo delle leggi?», en Nuova antologia, 1983, pp. 135 ss. 48. Supra, pp. 27 ss.
49. Por todos, S. Fois, «Legalitá (principio di)», en Enciclopedia del diritto, Giuffré, Milano, 1973, vol.
XIII, especialmente pp. 696 ss.
50. En este desarrollo, que bajo ciertos aspectos podría parecer un retroceso a situaciones preliberales,
encuentran explicación las numerosas peticiones a favor de declaraciones sectoriales de derechos, no
necesariamente legislativas (del enfermo, del estudiante, de los usuarios en general), garantizados
por «Tribunales» ad hoc, ajenos a la organización judicial del Estado e insertados en la lógica de la
organización a la que van referidos. Nada nuevo: frente a la reproducción de situaciones de
supremacía administrativa se manifiesta una recuperación de las exigencias del Estado de derecho.
51. A. Predieri, Pianificazione e costituzione, Comunitá, Milano, 1963, p. 272.
52. Ibid., p. 270.
53. El fenómeno de la «pluralidad de los ordenamientos jurídicos» ha sido destacado y tematizado como
rasgo propio del Estado contemporáneo (frente a las lamentaciones de quienes, al comienzo del
siglo, simplemente veían en ello la crisis del Estado tout court) por S. Romano en su más célebre
obra, El ordenamiento jurídico (1918), trad. de S. y L. Martín-Retortillo, IEP, Madrid, 1963. Sobre
el particular, P. Biscaretti di Ruffia (coord.), Le dottrine giuridiche di oggi e l'insegnamento di Santi
Romano, Giuffré, Milano, 1977 (sobre todo, N. Bobbio, «Teoria e ideologia nella dottrina di Santi
Romano», pp. 25 ss. [hay versión castellana del trabajo de N. Bobbio a cargo de A. Ruiz Miguel en
Contribución a la teoría del Derecho, F. Torres, Valencia, 1980, pp. 155 ss.]). En el mismo
volumen, para la crítica a las visiones corrientes del Estado pluralista como modelo «estático» y la
afirmación del pluralismo como fenómeno de transición de una vieja a una nueva obligación política
«monista», G. Miglio, «La soluzione di un problema elegante», p. 214. La aceptación de este punto
de vista conduciría a desvalorizar demasiado el significado de la actual estructuración pluralista de
los Estados y a afianzar, en el plano teórico, su contrario; es decir, la versión fuerte de la soberanía
estatal.
54. Puesta en evidencia, en Italia, sobre todo por N. Irti, La edad de la descodificación (1986), trad. de
L. Rojo Ajuria, Bosch, Barcelona, 1992.
55. C. Schmitt, «Die Lage der europáischen Rechtswissenschaft (1943-1944)», cit., pp. 404 ss. y 420.
373
56. Así, en un marco conceptual de trazos distintos, pero análogamente inspirado, A. Baldassare,
«Costituzione e teoria dei valori», en Politica del diritto, 1991, pp. 639 ss.
374

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TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 8 días del mes de noviembre de 2005, el Tribunal Constitucional en

Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Pedro Andrés

Manifiesta que mediante acuerdo adoptado el 20 de julio de 2004, el Concejo

La recurrida confirmó la apelada por sus mismos fundamentos.

§1. Delimitación del petitorio

El precitado artículo 1420, dispone:

or su parte, el artículo 181 0, establece que:

§2. La Constitución como norma jurídica

4. A partir de entonces, el asunto se hizo bastante elemental y se tiene

admitir que los jueces deben cerrar sus ojos a la Constitución y

5. La Constitución es, pues, norma jurídica y, como tal, vincula. De

6. Bajo tal perspectiva, la supremacía normativa de la Constitución de 1993 se encuentra

Es inherente a la condición jurídica de una norma la capacidad de exigir su cumplimiento

de inferiorjerarquía, y así sucesivamente. (...).

En efecto, afirmar que existen actos de alguna entidad estatal cuya

8. A todo derecho, valor o principio constitucional, corresponde un proceso constitucional

9. Es este marco, corresponde al Tribunal Constitucional dirimir en última

10. Como se ha tenido oportunidad de referir:

§4. rincipios de interpretación constitucional

a) El principio de unidad de la Constitución 1 : Conforme al cual la interpretación de la

7 srrc 0048-2004-AI, Fundamentos 2 y 3.

1 Vid. STC 1091-2002-HC, Fundamento 4; STC 0008-2003-AI, Fundamento 5; s rc 0045-2004-HC,

Es en base a estos criterios que debe llevarse a cabo la interpretación de los

§5. La inconstitucionalidad de la interpretación aislada de los

14. Las sentencias 0010-2002-AI —expedida en el caso sobre la legislación antiterrorista—

argumentación constitucional (función de valoración), acompaña una cabal conciencia

or ello no puede escapar a la consideración de este Tribunal que

15. La Constitución del Estado está plagada de disposiciones entre las

Si bien es cierto que esta entidad es el máximo órgano de administración de justicia

En otras palabras, el "producto" resultante de realizar una interpretación aislada de los

19.La interpretación aislada de los artículos constitucionales bajo análisis resulta

Es preciso tener presente que, de conformidad con el principio de corrección funcional,

Asunto distinto se presenta cuando el JNE ejerce funciones excediendo

2 Vid. STC 3760-2004-AA•, STC 3238-2004-AA y srrc 2791-2005-PA

Así pues, no se trata de una superposición de funciones, sino de delimitar

21. De conformidad con el artículo 930 de la Constitución, los

De conformidad con el artículo 1390 2 de la Constitución, el Poder

Lo propio se podría señalar en torno a la justicia militar, cuya excepcionalidad y autonomía

No existe, pues, justificación constitucional alguna para que el JNE se

§6. Los tratados sobre derechos humanos y las decisiones de los

En tal sentido, el ejercicio interpretativo que realice todo órgano

4. D ahí que el derecho fundamental de acceso a la justicia frente a

"Agotada la jurisdicción interna, quien se considere lesionado en los derechos que

25. En criterio de este Tribunal, resulta manifiesto que dicha

En efecto, el artículo 80 1 de la Convención Americana de

"Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas

2. Los Estados partes se comprometen:

a) a garantizar que la autoridad competente prevista por el sistema

b) a desarrollar las posibilidades de recurso judicial; y

c) a garantizar el cumplimiento, por las autoridades competentes, de toda decisión en que

26. Sobre el particular, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, ha sostenido:

"(...) el artículo 25.1 de la Convención es una disposición de carácter

"El respeto a los derechos humanos constituye un

De conformidad con la separación de los poderes

28. Es en base a tales premisas que el Tribunal Constitucional ha tenido oportunidad de

29. Debe recordarse, asimismo, que la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha

En efecto, en el Caso Yatama vs. Nicaragua (sentencia del 23 de junio de 2005) la

"Si bien la Constitución de Nicaragua ha establecido que las resoluciones del

Por todo lo expuesto, la Corte concluye que el Estado violó el derecho a la

Insistir en una interpretación aislada de los artículos 1420 y 181 0 de la Constitución,

referidos preceptos, de conformidad con la Constitución y los tratados y las decisiones e