Claus Roxin

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ISBN: 978-950-741-350-6 (edición encuadernada)
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ROXIN, CLAUS
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Fundamentos político-criminales del Derecho penal

l' edición, Buenos Aires, Hammurabi, 2008

480 ps_, 23 x 16cm_ - Obras selectas de Claus Roxin 1, coordinada por Gabriela E. Córdoba _Daniel R. Pastor
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ISBN: 978-950-741-350-6 (edición encuadernaja) , Q)
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1. Derecho Penal. 1. Córdoba, Gabriela E., coord. 11. Pastor, Daniel R., coord. 111. Título I <n

I
CDD 345 Fecha de catalogación: 13/03/2008
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o JaSE LUIS DEPALMA • EDITOR

1,
 §3.
¿Es~ protección de bienes jurídicos
una finalidad delperecho penal? * **
:; Traducción de IÑICO ORTIZ DE URBINA GIMENO del original Rechtsgüter­
schutz als Aufgabe des Strafrechts?, publicada en La teoría del bien jurídico.
¿Fundamento de legitimación del derecho penal ojuego de abalorios dogmático?,
ROLAND HEFENDEHL (ed.), Marcial Pons, Madrid, 2007.
** Este texto reproduce el contenido de una conferencia que di en Perú y Co­
lombia en octubre y noviembre de 2004. Tal viaje fue el motivo por el que no pu­
de participar personalmente en el simposio celebrado con ocasión del 60 cum­
pleaños de BERND SCHÜNEMANN. Quería cuando menos participar en la recopila­
ción de textos en honor de quien hace tiempo fue mi asistente y discípulo y hoy en
día es un amigo y colega al que me siento estrechamente unido tanto personal co­
mo científicamente. He escogido esta conferencia porque tiene que ver con los es­
fuerzos de SCHÜNEMANN por reanimar la teoría del bien jurídico coma instru­
mento de crítica de la legislación, al tiempo que refleja nuestro trabajo sobre las
cuestiones fundamentales de la dogmática, que en muchos aspectos apunta en
el mismo sentido.. Debido a graves circunstancias personales me he visto obliga­
do a abandonar el plan inicial de presentar a los lectores alemanes una versión
algo distinta del texto, de modo que he mantenido el estilo "internacional" de
conferencia del escrito original. Espero que el homenajeado amablemente consi­
dere mi contribución, también en este formato, como un modesto homenaje de su
antiguo "jefe".
 (I)
La cuestión de las cualidades materiales que debe reunir una
conducta para ser sometida a pena estatal siempre será un pro­
blema fundamental, no sólo para el legislador, sino también pa­
ra la ciencia jurídico-penal. Hay muchas razones para entender
que el legislador actual, aunque goza de legitimidad democráti­
ca, no puede incriminar algo sólo porque no le guste. Conductas
tales como la de criticar duramente al gobierno, profesar convic­
ciones extrañas o comportarse en privado de forma divergente a
lo prescrito por las normas sociales no serán del agrado de aque­
lla autoridad que aprecie una ciudadanía obediente, conforme y
fácil de dirigir. La historia, incluyendo el presente, muestra nu­
merosos ejemplos de sistemas de justicia criminal que preten­
den reprimir tales conductas. Sin embargo, conforme al están­
dar alcanzado por nuestra civilización occidental (marco al que
se circunscriben mis consideraciones), la penalización de una
conducta tiene que poseer una legitimación distinta de la que le
otorga la mera voluntad del legislador.

(Il)
Tras la Segunda Guerra Mundial, la ciencia jurídico-penal
alemana intentó establecer una delimitación del poder de inter­
vención penal con ayuda de la teoría del bien jurídico. La idea
fundamental era que el Derecho penal sólo podía proteger bie'".:.
118 Fundamentos político-criminales del Derecho penal
nes jurídicos concretos, y no creencias políticas o morales, doctri­
nas religiosas, ideologías sobre el mundo o meros sentimientos 1.
En esta línea, el § 2, párr. 10 del por mí codirigido Proyecto Alter­
nativo de 1966, que pretendía oponer una alternativa político­
criminal moderna al Proyecto gubernamental de entonces, pro­
gramáticamente establecía: "Las penas y las medidas tienen co­
mo finalidad la protección de bienes jurídicos y la reintegración
del autor en la comunidad jurídica".
El legislador alemán no adoptó este principio programático,
pero en cualquier caso en los años que siguieron procedió, bajo la
influencia de la teoría de la protección de bienes jurídicos, a refor­
mar por completo el Derecho penal sexual. El Título en cuestión
en nuestro Código Penal desde entonces no se denomina "Delitos
y faltas contra la moralidad", sino "Infracciones penales contra
la libertad sexual". En tanto no es un bien jurídico, la "morali­
dad" [Sittlichkeit} no se protege jurídico-penalmente, de modo
que, consecuentemente, quedaron exentos de pena comporta­
mientos entonces considerados inmorales, como la homosexuali­
dad entre adultos, el adulterio, la zoofilia y otros ilícitos morales.
(III)
La reforma del Derecho penal sexual concluida en 1973 supu­
so el punto álgido del reconocimiento de la teoría del bienjurídi­
1 Los libros más importantes sobre la teoría del bienjurídico, muy distintos
entre sí tanto desde el punto de vista material como por su tendencia, son: JAGER,
Strafgesetzgebung undRechtsgüterschutz bei den Sittlichkeitsdelikten, 1957; SI­
NA, Die Dogmengeschichte des Begriffs "Rechtsgut", 1962; AMELUNG, Rechtsgüter­
schutz und Schutz der Gesellschaft, 1972; MARx, Zur Definition des Begriffs
"Rechtsgut", 1972; HAssEMER, Theorie und Soziologie des Verbrechens-Ansatz zu
einer praxisorientierten Rechtsgutslehre, 1973; HEFENDEHL, Kollektive Rechtsgü­
terim Strafrecht, 2002; HEFENDEHL- VaN HIRSCH - WOHLERS (eds.l,Die Rechtsgut­
stheorie, 2003.
¿Es la protección de bienesjurídicos una finalidad ... 119
ca en Alemania. Pero incluso esto es discutido por algunos de los
críticos de esta teoría 2 , que afirman que la punición de la homo­
sexualidad entre adultos no se eliminó porque no lesionara los
bienes jurídicos de nadie, sino porque las ideas habían cambiado
y la conducta en cuestión ya no se consideraba inmoral. De he­
cho, es cierto que hoy en día la homosexualidad es vista en Ale­
mania como una forma de orientación sexual éticamente neutra.
Pero ello ha sido en gran parte efecto y no causa de la despenali­
zación de tal conducta; unos pocos años antes de la eliminación
de la prohibición, el Proyecto gubernamental de Código Penal de
1962 había descrito la homosexualidad como "un comportamien­
to especialmente censurable desde el punto de vista ético y consi­
derado deshonroso por la opinión general" 3 .
Cuando se niega la decisiva influencia del concepto de bienju­
rídico en las discusiones de entonces, se pasa por alto además
que el modelo seguido por el legislador fue el ProyectoAlternati­
va "Delitos sexuales", aparecido en 1968 y que se apoyaba en la
teoría del bien jurídico. Y, finalmente, al negar la victoria de la
teoría del bien jurídico en este ámbito se deja de considerar que
en atención a la inexistencia de lesión de un bien jurídico no se
punen conductas que son consideradas inmorales incluso con los
parámetros contemporáneos, como ocurre en los casos ya men­
cionados del adulterio o de la zoofilia.
(IV)
Tras las reformas reseñadas, durante largo tiempo el concepto
de bien jurídico no fue tratado de forma importante, hasta que en
2 STRATENWERTH, FS Lenckner, 1998, ps. 377 y ss. (389); HIRSCH, FS Spine­
/lis, 2001, ps. 425 y ss. (432).
3 Begründung des Regierungsentwurfs ["Justificación del Proyecto Guber­
namental"], 1962, p. 376.
 120 Fundamentos político-criminales del Derecho penal
estos últimos años la discusión ha sido vivamente reencendida.
La premisa según la cual el fin de toda amenaza penal debe ser la
prevención de lesiones de bienes jurídicos ha ido siendo objeto de
cada vez más numerosas críticas. Aquí me ceñiré a tres represen­
tativos autores que entienden que la restricción del Derecho pe­
nal a las lesiones de bienes jurídicos es imposible o incorrecta.
HIRSCH 4 entiende que el concepto de bien jurídico como enti­
dad preexistente a la labor del legislador "no existe". "El concep­
to de bien jurídico no ofrece un enfoque apto para la limitación
inmanente del Derecho penal". STRATENWERTH 5 remite a las
múltiples y diversas definiciones de bien jurídico existentes en
la literatura y de ahí concluye que "conseguir una completa defi­
nición material del bienjurídico" se parece a lograr "la cuadratu­
ra del círculo"; o sea: es imposible. Yendo más allá, defiende la
opinión de que la razón por la que se crea un tipo no es la protec­
ción de bienes jurídicos, sino lo indeseable de la conducta. Debe­
ría "reconocerse que lo decisivo a la hora de querer mantener
una norma o, en sentido contrario, de no querer en absoluto que
se dé una conducta, es la posición de la sociedad reconocida por
el Parlamento" 6. Finalmente, JAKüBS 7 entiende desde un princi­
pio que la finalidad del Derecho penal no es la protección de bie­
nes jurídicos, sino la confirmación de la vigencia de la norma. El
hecho delictivo sería una desautorización de la norma por parte
del autor, y la pena significaría "que la pretensión del autor no es
4 HIRSCH, FS Spinrrllis, 2001, ps. 425 y SS., 436, 445.
5 STRATENWERTH, FS Lenckner, 1998, ps. 377 y ss., 378 y 388.
6 STRATENWERTH, en HEFENDEHL- VON HIRSCH - WOHLERS (eds.), Die Rechts­
gutstheorie, 2003, p. 299 Ysiguientes.
7 Me limito aquí al último y más detallado tratamiento del tema hecho por
JAKOBS, "Was schützt das Strafrecht: Rechtsgüter oder Normgeltung?", en FS
Saito, 2003, p. 17 Yss. El artículo apareció previamente en castellano en "Revis­
ta Peruana de Doctrina y Jurisprudencia Penal", nO 1, 2000, p. 154 Ysiguientes.
¿Es la protección de bienesjuridicos una finalidad ... 121
válida y la norma continúa en vigor y sin cambios" 8. Desde este
punto de vista, resulta superfluo tratar con mayor profundidad
el concepto de bien jurídico.
Sin embargo, la idea de protección de bienes jurídicos como
instrumento de limitación de la intervención jurídico-penal tam­
bién ha encontrado comprometidos defensores. IlAsSEMER, pro­
tagonista desde hace más de treinta años del por él llamado con­
cepto "críticd' [systemkritisch] de bienjurídic0 9 yen la actualidad
vicepresidente del Tribunal Constitucional alemán, ha afirmado
recientemente que "la prohibición bajo amenaza de pena de una
conducta que no pueda vincularse con un bien jurídico constitui­
ría terror estatal [...] la limitación de la esfera de libertad no ten­
dría ningún elemento legitimador del que pudiera extraerse su
sentido" 10. ScHÜNEMANN 11 vincula la renuncia al potencial críti­
co del principio de protección de bienes jurídicos con la regresión
del Derecho penal "a un nivel pre-ilustrado". No sólo "hay que
mantener la centralidad del concepto de bien jurídico para la
dogmática jurídico-penal", sino que "el auténtico desarrollo de la
teoría del bien jurídico está por venir".
(V)
Así pues, hoy nos encontramos de nuevo en una apasionada
discusión de principios, en el marco de la cual me sitúo con los de­
fensores del concepto de bien jurídico. Antes de dedicar mi aten­
8 JAKOBS, "Bürgerstrafrecht und Feindstrafrecht", en es Hung, 2003, p. 42.
9 HASSEMER, en su escrito de habilitación, Theorie und Soziologie des Ver­
brechens-Ansatz zu einer praxisorientierten Rechtsgutslehre, 1973.·
10 HASSEMER, en HEFENDEHL - VON HIRSCH - WOHLERS (eds.), Die Rechtsgut­
stheorie, ps. 57 y ss. (64).
11 SCHÜNEMANN, en HEFENDEHL - VON HIRSCH - WOHLERS Ceds.), Die Rechts­
gutstheorie, ps. 133 y ss., 145, 154.
122 Fundamentos político-criminales del Derecho penal
ción a sus detractores, quisiera presentar mi propia postura, con
la concisión exigida por este escrito. Acerca de qué sea un bienju­
rídico hay tantas y tan distintas opiniones que sólo se puede dis­
cutir con sentido sobre este tema si previamente se aclara qué es
lo que uno mismo entiende por bien jurídico y de dónde infiere la
limitación del Derecho penal a la protección de bienes jurídicos.
Mi punto de partida es que los límites de las facultades de in­
tervención penal deben extraerse de la función social del Dere­
cho penal. Lógicamente, todo lo que vaya más allá de ésta no pue­
de ser objeto del Derecho penal. El Derecho penal tiene como fi­
nalidad procurar a los ciudadanos una existencia pacífica, libre
y socialmente segura, en la medida en que tales objetivos no pue­
dan conseguirse mediante otras medidas socio-políticas menos
intrusivas en la esfera de libertad de los ciudadanos. Entiendo
que esta descripción de fines se corresponde con la auto-compren­
sión actual de todas las democracias parlamentarias, de modo
que no precisa una divagante justificación teórica.
No obstante, es fácil legitimarla acudiendo al pensamientoju­
rídico-racionalista de la Ilustración, base de la forma democráti­
ca de Estado 12 . Según la concepción ideal del contrato social, los
ciudadanos, detentadores del poder estatal, ceden al legislador
sólo aquellas facultades penales que son necesarias para alcan­
zar una convivencia libre y pacífica, y sólo en la medida en que
este fin no se pueda conseguir por medios más suaves. Para esta
concepción, lo ideal es que el poder de intervención estatal y la li­
bertad de los ciudadanos se lleven a un equilibrio que le garanti­
ce al individuo tanta protección como sea necesaria, pero tam­
bién tanta libertad individual como sea posible. Estas metas de
12 Véase el apretado resumen de SCHÜNEMANN, en HEFENDEHL- VaN HIRSCH­
WOHLERS(eds.),DieRechtsgutstheorie, ps.133y ss., 141, 143; ulteriormente, véa­
se HEFENDEHL' VON HrRSCH - WOHLERS (eds.l, Die Rechtsgutstheorie, ps. 57 y ss.
(58). Este último autor habla de "un Derecho penal yuna fundamentación del mis­
mo guiados ante todo pór la filosofía política de la Ilustración".
¿Es la protección de bienesjurídicos una finalidad ... 123
nuestra tradición liberal-ilustrada de ningún modo han queda­
do obsoletas, sino que continuamente tienen que ser protegidas
frente a tendencias limitadoras de la libertad de los más diver­
sos orígenes.
De todo esto se desprende: en un Estado democrático de Dere­
cho, que es el modelo de Estado que tomo por base, las normas
penales sólo pueden perseguir la finalidad de asegurar a los ciu­
dadanos una coexistencia libre y pacífica garantizando al tiem­
po el respeto de todos los derechos humanos. Así pues, y en la me­
dida en que esto no pueda conseguirse de forma más grata, el Es­
tado debe garantizar penalmente no sólo las condiciones indivi­
duales necesarias para tal coexistencia (como la protección de la
vida y la integridad física, de la libertad de actuación, de la pro­
piedad, etcétera), sino también las instituciones estatales que
sean imprescindibles a tal fin (una Administración de justicia
que funcione, unos sistemas fiscales y monetarios intactos, una
Administración sin corrupción, etcétera).
Llamo "bienes jurídicos" a todos los objetos que son legítima­
mente protegib1es por las normas bajo estas condiciones. Éstos
no son, como muchas veces se supone, sustratos de sentido de
naturaleza ideal (si lo fueran no podrían ser lesionados), sino en­
tidades reales 13: la vida, la integridad física o el poder de dispo­
sición sobre valores materiales (la propiedad). Los bienesjurídi­
cos no tienen por qué tener realidad material. La disponibilidad
sobre las cosas que garantiza la propiedad o la libertad de actua­
ción que protege la prohibición de las coacciones no son objetos fí­
sicos, pero sin embargo son parte de la realidad empírica. Tam­
bién son bienes jurídicos los derechos humanos y los derechos
fundamentales, como el libre desarrollo de la personalidad, la li­
bertad de conciencia o la libertad de culto. Su privación conlleva
13 Lo ve adecuadamente HEFENDEHL, Kollektive Rechtsgüter im Strafrecht,
2002, p. 28 Ysiguientes.
 124 Fundamentos político-criminales del Derecho penal
perjuicios muy reales de la vida en sociedad. Del mismo modo,
tampoco son objetos físicos las instituciones estatales, como la
Administración de justicia o el sistema monetario u otros bienes
jurídicos de la comunidad, pero sí son realidades necesarias pa­
ra la vida, cuya lesión puede perjudicar de forma duradera la ca­
pacidad de prestación de la sociedad y la vida de los ciudadanos.
Con apoyo en estas reflexiones se pueden definir los bienesju­
rídicos como realidades o fines que son necesarios para una vida
social libre y segura que garantice los derechos humanos y funda­
mentales del individuo, o para el funcionamiento del sistema es­
tatal erigido para la consecución de tal fin. La distinción entre
realidades y fines apunta a que los bienes jurídicos no necesaria­
mente le vienen dados al legislador, como ocurre por ejemplo con
la vida humana, sino que también puede ocurrir que sean crea­
dos por él, como sucede por ejemplo en el caso de los impuestos.
La definición propuesta designa un concepto "personal" de
bien jurídico como el que hace más de treinta años desarrollaron
por vez primera RUDOLPHI, MARx y líASSEMER 14, de forma similar
y conforme con el concepto propuesto por el ProyectoAlternativo.
Tal concepto de bien jurídico no puede limitarse a bienesjurídi­
cos individuales, sino que incluye bienes jurídicos de la comuni­
dad 15. Éstos, sin embargo, sólo son legítimos cuando en última
14 RUDOLPHI, FS Honig, 1970, p. 151; MARx, Zur Definition des Begriffs
"Rechtsgut", 1972; HASSEMER, Theorie und Soziologie des Verbrechens-Ansatz zu
einer praxisorientierten Rechtsgutslehre, 1973. Muy bien actualmente, HEFEN­
DEHL, Kollektive Rechtsgiiter im Strafrecht, 2002, quien efectúa "una materiali­
zación del bien jurídico a través de la Constitución" (p. 42 y ss.), Según ésta, "no
hay bienes jurídicos de la comunidad sin referencia individual" (p. 60). A esta
idea, como a la que aquí se defiende, subyace "la concepción liberal del Estado per­
filada por la Ley Fundamental, que configura y maneja la forma y la actividad del
Estado desde la dignidad de las personas" (ps. 61 y 62).
15 De forma abarcadora sobre los bienes jurídicos colectivos, HEFENDEHL, Kol­
lektive Rechtsgiiter im Strafrecht, 2002; ANASTASO - POULOU, Deliktstypen zum
Schutz kollektiver Rechtsgiiter, 2005.
¿Es la protección de bienesjurídicos una finalidad ... 125
instancia sirven al ciudadano individual. Éste es con seguridad
el caso de los tradicionales bienes jurídicos universales, que son
comúnmente aceptados. Es fácil ver que una Administración de
justicia ordenada y una moneda intacta son necesarias para el
libre desarrollo del sujeto en la sociedad. Incluso la obligación de
pagar impuestos, a menudo aborrecida por los ciudadanos, no
tiene como objetivo el enriquecimiento del Estado, sino la utili­
dad del individuo, a la que se refieren las prestaciones estatales
sufragadas con los impuestos. El concepto personal de bienjurí­
dico que se ha descrito es la adecuada forma de expresión del Es­
tado liberal de Derecho del que parte mi argumentación.
En la medida en que persigue mostrar al legislador los límites
de la punición legitima, el concepto de bien jurídico que se de­
fiende es además un concepto crítico con la legislación 16, De este
modo se diferencia del llamado "concepto metodológico" de bien
jurídico 17, según el cual por bien jurídico no hay que entender
otra cosa que la finalidad de la ley, la ratio legis. Este concepto de
bien jurídico ha de rechazarse, porque no dice nada que vaya
más allá del por lo demás reconocido principio de interpretación
teleológica.
I
(VI)
¿Cuáles son las concretas prestaciones que puede ofrecer tal
concepto liberal, personal y crítico con la legislación? ¿Qué lími­ I
16 HASSEMER habla de un concepto de bien jurídico "crítico con el sistema"
[systemkritischJ en Theorie und Soziologie des Verbrechens-Ansatz zu einer pra­
xisorientierten Rechtsgutslehre, 1973, Yen su última ponencia sobre el tema en
HEFENDEHL- VaN HIRSCH - WOHLERS (eds.), Die Rechtsgutstheorie, 2003. La carac­
terización de éste como "crítico con la legislación" [gesetzgebungskritischJ me pa­
rece más adecuada, toda vez que la crítica se mueve dentro del marco del sistema
constitucional vigente.
17 Creado por HONIG, Die Einwilligung des Verletzten, 1919, p. 30; GRÜNHUT,
FS Frank, vol. 1, 1930, ps. 1 y ss. (8).
126 Fundamentos político-criminales del Derecho penal
tes impone al legislador? Éste es un tema muy amplio que real­
mente sólo puede tratarse en un libro, ya que uno debería revi­
sar numerosos preceptos penales, tanto alemanes como extran­
jeros, y analizarlos minuciosamente para comprobar su compa­
tibilidad con las exigencias del principio de protección de bienes
jurídicos aquí propuesto. Como ello no puede hacerse en este
marco, me conformaré con apuntar las ideas directrices.
En primer lugar, resulta claro que son ilegítimas aquellas nor­
mas penales que vienen exclusivamente motivadas por la ideo­
logía o atentan contra los derechos humanos y fundamentales.
La punibilidad de las manifestaciones contrarias al régimen,
por ejemplo, atentaría contra la libertad ideológica, la punibili­
dad del matrimonio de personas de diferente raza atentaría con­
tra el principio de igualdad. Ambos principios se incluyen en la
Constitución alemana y son así mismo internacionalmente re­
conocidos, de modo que vinculan al legislador.
En segundo lugar, la mera delimitación de la finalidad de la
ley no constituye todavía un bien jurídico. Sin entrar en los deta­
lles, tomaré dos ejemplos del Derecho alemán. Éste pune la ad­
quisición de pequeñas cantidades de hachís para consumo pro­
pi0 18 y el tráfico de órganos con fines de trasplante 19. Cuando se
afirma, como a menudo se hace entre nosotros, que en el primer
caso se protege el bien jurídico "sociedad sin drogas" y en el se­
gundo la "preservación de las donaciones de órganos de conside­
raciones comerciales", resulta claro que esto no es suficiente pa­
ra legitimar el precepto 20 . La razón está en que con ello sólo se in­
18 § 29 de la Betaubungsmittelgesetz [Ley de Estupefacientes].
19 §§ 17 Y18 de la Transplantionsgesetz [Ley de Trasplantes].
20 Al respecto, HEFENDEHL,Kollehtive Rechtsgüter im Strafrecht, 2002, p. 52:
"La punición de la mera inmoralidad contradiría los principios básicos de la Cons­
titución, en su encarnación en los principios democrático y de Estado de Derecho".
¿Es la protección de bienesjuridicos una finalidad ... 127
dica lo que quería el legislador. Lo importante es, sin embargo, si
se ve perjudicada la coexistencia libre y pacífica de las personas,
y esto es algo que ha de negarse cuando los excesos puedan evi­
tarse mediante controles estatales.
En tercer lugar, la mera ilicitud moral no basta parajustificar
una disposición penal. En tanto no lesione la libertad y la segu­
ridad de nadie, no lesiona un bien jurídico. Al inicio del artículo
ya he puesto ejemplos al respecto.
En cuarto lugar, la lesión de la propia dignidad no supone la
lesión de un bien jurídico. Últimamente, el legislador alemán se
remite gustosamente a esta justificación de la incriminación.
Así, por ejemplo, toda modificación artificial de la información
hereditaria de un gameto humano es punible 21 , porque supues­
tamente lesiona la dignidad humana. Sin embargo, sólo existe
lesión de un bien jurídico cuando de tal modo se manipule el
acerbo genético del recién nacido, porque se estarán disminuyen­
do sus posibilidades de desarrollo no susceptibles de ser planifi­
cadas. Si la intervención tiene lugar para evitar graves enferme­
dades hereditarias, sin embargo, el niño no se ve perjudicado, si­
no que se mejoran sus oportunidades de supervivencia y desa­
rrollo. Eso no es una lesión de bienes jurídicos.
En quinto lugar, la protección de ciertos sentimientos sólo pue­
de considerarse protección de bienes jurídicos cuando se trate de
sentimientos de inseguridad. La amenaza con pena de la discri­
minación de parte de la población (la incitación alodio, la violen­
cia o el desprecio) que realiza el legislador alemán 22 estájustifi­
cada. También puede justificarse la punibilidad de la conducta
exhibicionista vigente enAlemania 23, en tanto ésta tenga lugar
21 § 5 de la Embryonenschutzgesetz [Ley de Protección del Embrión].
22 § 130, párrs. 1° Y2°, StGB.
23 § 183, StGB.

128 Fundamentos político-criminales del Derecho penal
en condiciones que provoquen el miedo a asaltos sexuales en las
mujeres a quienes se dirige.
El Derecho penal no puede pretender una protección más am­
plia de los sentimientos. El ser humano actual vive en una socie­
dad multicultural entre cuyas condiciones de existencia se en­
cuentra la tolerancia de conductas que contradicen las propias
representaciones valorativas. Por eso, el Derecho penal alemán
va demasiado lejos ya cuando penaliza la provocación de escán­
dalo público mediante la realización de una conducta sexual 24, o
hacer llegar a otro una publicación pornográfica sin que éste lo
haya pedid0 25 . Uno tiene que ver muchas otras cosas que no le
gustan, y precisamente en los casos expuestos puede solucionar
el problema por sí mismo, dejando de mirar o tirando la publica­
ción. La seguridad y la libertad de la convivencia en ningún caso
se ven afectadas, y por eso la punición es una reacción excesiva.
El ámbito de las molestias periféricas debería en todo caso ser
objeto del Derecho de policía.
En sexto lugar, ni la autolesión consciente ni su posibilitación
o favorecimiento pueden legitimar la amenaza de pena. La pro- .
tección de bienesjurídicos tiene como objetivo la protección de los
otros, y no la protección frente a uno mismo. El paternalismo es­
tatal, en la medida en que deba articularse a través del Derecho
penal, sólo puede justificarse en situaciones de déficit de autono­
mía del implicado (minoría de edad, anomalías psíquicas o per­
sonas que no alcanzan a comprender los riesgos para sí mismas).
En consecuencia, y tal y como ocurre en Alemania en contraposi­
ción con numerosos otros países, la participación en el suicidio
debería ser impune en los casos en los que la persona dispuesta a
morir ha tomado su decisión en un estado de plena responsabili­
24 § 183a, StGB.
o se HEFENDEHL, Kollektive Rechtsgüter im Stra{recht, 2002, p. 179 Y siguientes.
25 § 184, párr. 10, n° 6, StGB.
l 27 § 130, ap. 30, StGB.
¿Es la protección de bienesjurídicos una finalidad ... 129
dad, una cuestión que resulta importante en el debate actual so­
bre la eutanasia. En los casos en los que se producen accidentes
en el transcurso de deportes peligrosos, los organizadores y pro­
motores deberían resultar exentos de toda consecuencia jurídi­
co-penal en tanto el deportista fuera consciente de los riesgos. La
ya mencionada adquisición de pequeñas cantidades de drogas
blandas para autoconsumo también se ubica en este contexto, y
lo mismo vale en lo que respecta al alcohol y al tabaco.
En séptimo lugar, las leyes penales simbólicas 26 no sirven a la
protección de bienes jurídicos. Entiendo por "tipos penales sim­
bólicos" aquellas leyes que no son necesarias para la protección
de una convivencia pacífica sino que persiguen fines extrapena­
les, como la tranquilidad del electorado o la presentación de una
buena imagen del Estado.
Como ejemplo de lo anterior pondré sólo un precepto del Códi­
go Penal alemán 27, que sanciona penalmente la negación o mini­
mización de los delitos de genocidio cometidos durante el nacio­
nal-socialismo. La negación total o parcial de hechos históricos
que no supone una aprobación del delito no perjudica la vida en
común de las personas vivas, sobre todo porque estos hechos se
han probado y su realidad histórica es generalmente reconocida.
El auténtico sentido del precepto es mostrar que hoy en día Ale­
mania es un Estado purificado que no silencia u oculta los deli­
tos de la época de HITLER. Tal finalidad es digna de encomio. Sin
embargo, su persecución no sirve a la protección de bienes jurí­
dicos, y por este motivo es ilegítimo usar el Derecho penal para
su obtención.
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ui
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irl
~ 26 Monografía: Voss, Symbolische Gesetzgebung, 1989; artículos: HASSEMER,
~ FS Roxin, 2001, p. 1001 Yss.; HAFFKE, FS Roxin, 2001, p. 955 Yss.; además, véa­
 130 Fundamentos político-criminales del Derecho penal
En octavo lugar, tampoco los tabúes son bienes jurídicos, de
modo que no deberían protegerse por medio del Derecho penal.
Me limitaré a poner el ejemplo más provocador, el del incesto.
Éste'es sancionado penalmente por el Derecho alemán 28 y por el
de otros muchos países, a pesar de que no resulta evidente cuál
es el daño que se produce cuando por ejemplo un hermano y una
hermana mayores de edad deciden de mutuo acuerdo mantener
relaciones sexuales. Lajustificación usualmente aducida de que
se trata de evitar el nacimiento de niños con taras genéticas no
se sostiene. Por un lado, porque por lo general tales relaciones no
producen descendencia; en segundo lugar, porque en caso de que
la hubiera es muy improbable que efectivamente tuviera taras y,
en tercer lugar, porque en el resto de los casos el Estado, por res­
peto a la esfera íntima, no intenta evitar por medios penales el
nacimiento de niños con taras. El precepto protege un tabú que
procede de los inicios de la socialización de los seres humanos y
que hoy en día es generalmente respetado con independencia de
la intervención del Derecho penal. Como ya se observó en tiem­
pos de la Ilustración 29 , no existen razones suficientes para su
protección penal.
En noveno lugar, tampoco han de ser reconocidos como bienes
jurídicos aquellos objetos de abstracción inaprensible. Ellegis­
lador alemán, por ejemplo, pune ciertas formas de conducta
cuando son "adecuadas" para "perturbar la paz pública" 30. Con
28 § 173, StGB.
29 HOMMEL, Des Herrn Marquis van Beccaria unsterbliches Werk van Verbre­
chen und Strafen, Hammelische Varrede, 1778; reimpresión, Berlin, 1966, p. 15:
"Casarse con la propia hermana es un pecado para los cristianos, pero no un ilíci­
to civil. Sólo puede considerarse delito o ilícito aquello mediante lo cual injurio a
alguien. Éste es el único objeto de las leyes penales civiles".
30 Así por ejemplo, en el ya mencionado § 130 Yen el § 166, StGB ["Desprecio
a las creencias, a las entidades religiosas y a las asociaciones ideológicas"]. Con
mayor profundidad sobre los delitos de protección de la paz, HEFENDEHL, Kallek­
tive Rechtsgüter im Strafrecht, 2002, p. 284 y siguientes.
¿Es la protección de bienesjurídicos una finalidad... 131
lo anterior no se describe un bien jurídico suficientemente con­
creto. La exigida "adecuación" precisa un juicio de valor insufi­
cientemente fundado empíricamente. Para conseguir una solu­
ción racional susceptible de ser fundamentada de modo convin­
cente ha de renunciarse a estos vagos conceptos generale~ y
constatarse si tales preceptos pretenden prevenir una auténtica
amenaza para la seguridad o sólo persiguen la protección de ta­
búes o sentimientos.
(VIl)
Podría alargar mi lista y multiplicar los ejemplos, pero en­
tiendo que la apretada exposición anterior ya muestra que el
concepto de bienjurídico que defiendo aporta baremos para la li­
mitación de la punibilidad que resultan plenamente aplicables.
Por supuesto que se podrá discutir una u otra de mis asuncio­
nes 31 . Pero lo que es innegable es que el merecimiento de pena en
todos los casos mencionados es desde hace tiempo percibido co­
mo algo problemático, y todas las argumentaciones relevantes a
la hora de tomar la decisión dependen explícita o implícitamen­
te del principio de protección de bienes jurídicos.
En mi opinión este principio, tal y como lo he delineado, cum­
ple sobre todo una función de directriz político-criminal del le­
gislador, como arsenal de instrucciones para la elaboración de
un Derecho penal propio del Estado de Derecho democrático li­
beral. La ulterior cuestión de si un precepto que no cumple con
tales criterios puede incluso llegar a ser nulo la trataré aquí sólo
con unas breves referencias a la situación enAlemania, ya que se
trata de un tema constitucional que puede decidirse de forma
distinta en uno u otro país.
31 Esta apertura a la discusión racional es vista con razón por Mm PUlG, GA,
2003, p. 863 y ss. (866) precisamente como una ventaja del concepto de bienjurí­
dico.
11
 132 Fundamentos político-criminales del Derecho penal
(VIII)
Por lo que respecta al Derecho alemán, hasta la fecha nuestro
Tribunal Constitucional no ha elevado la aptitud del precepto
para la protección de bienes jurídicos a la categoría de condición
de su validez. Ello ha encontrado además amplio acuerdo en las
monografías al respect0 32 , a pesar de que, tal y como se explicó al
principio, la restricción del Derecho penal a la protección de bie­
nes jurídicos puede inferirse plenamente de las bases filosófico­
políticas de la democracia parlamentaria. Este desdén por la po­
tencia crítica del principio de protección de bienes jurídicos 33 ha
contribuido determinantemente a su desatención por la literatu­
ra doctrinal y el legislador alemán.
Sin embargo, existen puntos de contacto que permiten la re­
cepción constitucional de la idea de protección de bienes jurídi­
cos. El tribunal evalúa la admisibilidad de las intervenciones
penales conforme al principio de proporcionalidad, una de cu­
yas manifestaciones es la denominada "prohibición de exceso"
[Übermassuerbot). Se podría afirmar sin más que un precepto pe­
nal que no protege bien jurídico alguno es nulo por constituir una
intromisión excesiva en la libertad de los ciudadanos 34 . Por su­
puesto, a la hora de enjuiciar si un precepto penal se puede con­
siderar un instrumento útil para la protección de bienes jurídi­
cos habrá de concederse un margen de apreciación al legislador.
32 LAGODNY, Strafrecht vor den Schranken der Grundrechte, 1996; i\pPEL,
Verfassung und Strafe, 1998; STÁCHELrN, Strafgesetzgebung im Verfassungsstaat,
1998.
33 SCHÜNEMANN, en HEFENDEHL - VON HIRSCH - WOHLERS (eds.), Die Rechts­
gutstheorie, 2003, ps. 133 y ss. (145).
34 En este sentido, STACHELIN, Strafgesetzgebung im Verfassungsstaat, ps.
163-165; HASSEMER, en HEFENDEHL - VON HIRSCH - WOHLERS (eds.), Die Rechts­
gutstheorie, 2003, ps. 57 y ss. (p. 64). De manera profusa sobre la proporcionali­
dad como un "límite constitucional negativo", HEFENDEHL, Kollektive Rechtsgüter
im Strafrecht, 2002, p. 83 Ysiguientes.
¿Es la protección de bienesjurídicos una finalidad... 133
Pero cuando no pueda encontrarse una fundamentación seria­
mente defendible, la consecuencia tendrá que ser la nulidad de
semejante norma penal "desproporcionada". El futuro mostrará
en qué medida lograrán imponerse las anteriores reflexiones.
(IX)
El principio de protección de bienes jurídicos no puede ser
c0!1siderado el único criterio para la legitimación de los tipos pe­
nales. En la doctrina jurídico-penal alemana se discute inten­
samente sobre la justificación democrática de la tendencia de
nuestro legislador a adelantar la intervención penal a estadios
previos a la lesión del bien jurídico. Así por ejemplo, la conduc­
ción bajo los efectos del alcohol se pune incluso cuando no ha ocu­
rrido nada 35, Yla punición por estafa consumada de seguro tiene
lugar ya cuando uno hace desaparecer su propiedad para luego
declararla como robada ante el segur0 36 .
En tales casos, muy numerosos en la legislación más reciente,
el principio de protección de bienes jurídicos sólo es útil en forma
modificada. Sin duda, los preceptos que he puesto como ejemplo
sirven a la protección de bienes jurídicos; el primero de ellos a la
de la integridad física, la vida y los valores patrimoniales en el
tráfico rodado, el segundo, a la del patrimonio de las empresas de
seguros. El problema de estos preceptos es que la conducta incri­
minada aún se sitúa muy lejos de la auténtica lesión de bienes
jurídicos. Del concepto de protección de bienes jurídicos sólo se
sigue que en los supuestos de antelación considerable de la puni­
bilidad se precisa unajustificación especial de por qué ésta es ne­
cesaria para la protección efectiva de un bien jurídico.
35 §316,StGB.
36§ 265, StGB.
134 Fundamentos político-criminales del Derecho penal
Tal justificación puede ofrecerse en el primer caso (ya que un
conductor ebrio no está en condiciones de controlar suficiente­
mente su conducta, de modo que en cualquier momento puede
pasar algo), pero no en el segundo (porque a quien oculta su pro­
piedad todavía le es posible decidir si procede a engañar a su
asegurador o no). Las múltiples precisiones necesarias en el ám­
bito de los delitos de peligro abstracto y la punición de los actos
preparatorios precisan un análisis específico que aquí no puede
hacerse 37 .
(X)
Para terminar, quiero decir algo sobre los críticos del concepto
de bien jurídico, para lo que me centraré en las últimas contribu­
ciones de los tres autores mencionados al inicio (HIRSCH, STRA­
TENWERTH, JAKüBS).
1 - HIRSCH 38 no niega que sea posible inferir el concepto de
bien jurídico personal del contrato social, pero entiende que éste
no vincula al legislador. Según él, "ningún interés de la colectivi­
dad lleva escrito que por su naturaleza pueda ono pretender pro­
tección penal". En el caso de los bienes jurídicos individuales
"tampoco está indicada la protección total, por ejemplo contra el
uso transitorio de la propiedad ajena". Sin embargo, la existen­
cia de la lesión de un bien jurídico, como ocurre en el hurto de
uso, sólo dice que la penalización de la conducta es posible, no
que sea obligatoria. Junto al principio de protección de bienesju­
rídicos y con igual rango está el principio de subsidiariedad, con­
37 Las más importantes de entre las últimas monografías son: HERZOG, Ge­
sellschaftliche Unsicherheit und strafrechtliche Daseinsvorsorge. Studien zur
Vorverlegung des Strafrechtsschutzes in den Gefiihrdungsbereich, 1991; ZIES­
CHANG, Die Gefiihrdungsdelikte, 1998; WOHLERS, Deliktstypen des Priiventions­
strafrechts, 2000, HEFENDEHL, Kollektive Rechtsgüter im Strafrecht, 2002.
38 HIRSCH,FS Spinellis, 2001, ps. 425 y ss. (430 y 431).
¿Es la protección de bienesjurídicos una finalidad ... 135
forme al que sólo puede amenazarse con una pena cuando no
baste con medidas más suaves de carácter civil o administrativo,
o con otras medidas de política social. Como siempre he mante­
nid 0 39, el Derecho penal protege los bienes jurídicos de forma se­
cundaria. Pero ello no resta significado al concepto de bienjurí­
dico, como quizás hayan logrado mostrar mis reflexiones.
Además, HIRSCH piensa que del concepto de bien jurídico "tan
sólo se desprendería qué es jurídicamente relevante y qué no, y
esto no es un problema específico del Derecho penal". Sin embar­
go, sin duda es un problema penal determinar si hay que derogar
o introducir una prohibición penal en los casos en los que no hay
lesión de un bien jurídico, y ello no cambia por el hecho de que de
tal circunstancia también se desprenda la cuestión de la legiti­
midad de la intervención para otras ramas del ordenamiento.
En mi opinión, el hecho de que no exista una lesión de bienes ju­
rídicos tampoco impide terminantemente que los estándares
culturales comúnmente admitidos de ciertos países puedan ser
protegidos mediante el Derecho administrativo. El que los nor­
te-europeos tomen el sol completamente desnudos en las playas
del sur de Europa o anden en bañador por las zonas residencia­
les no puede ser objeto del Derecho penal. Pero la población au­
tóctona tampoco tiene por qué aguantarse cuando ello atente
contra su concepción del decoro. La regulación por medio del De­
recho administrativo (por ejemplo, la delimitación de las zonas
nudistas y la prohibición de ir en bañador por las'zonas residen­
. ciales o en los locales de la ciudad) debería permitirse y poder im­
ponerse mediante sanciones no penales.
A fin de cuentas, HIRSCH 4ü recurre al principio constitucional
de proporcionalidad para imponerle límites al legislador. Lo vin­
cula sobre todo con el principio de subsidiariedad, pero añade
39 ROXIN, Strafrecht, Allgemeiner Teil, vol. 1, 3a ed., 1997, § 2, n° 1 y siguientes.
40 HIRSCH, FS Spinellis, 2001, ps. 425 y ss. (434).
136 Fundamentos político-criminales del Derecho penal
que la "legitimidad de la incriminación sólo deja de existir en
aquellos ámbitos de conducta que no ofrecen motivo alguno pa­
ra su omisión". Si se interpreta esta peculiar formulación en el
sentido de que no existe "motivo" para la "omisión" de la conduc­
ta cuando su prohibición no protege bienes jurídicos, la concep­
ción de HIRSCH y la mía son perfectamente compatibles.
2 - STRATENWERTH 41 no rechaza completamente el concepto
de bien jurídico, aunque piensa que encontrar una definición
aceptable de éste es una tarea "irrealizable" 42. Por el contrario,
entiendo que la descripción ofrecida en esta conferencia ofrece
una base sobre la cual poder trabajar, aun cuando pueda necesi­
tar ser mejorada.
Además de ello, STRATENWERTH entiende que hay que proteger
penalmente "tabúes culturales" 43 y "algunas normas de conduc­
ta elementales"44, aun cuando su infracción no suponga lesión
de bien jurídico alguno. De otra manera no podría explicarse la
punición de las conductas sexuales en público o un tipo penal tan
dudoso como el incesto entre adultos 45. Es cierto que los anterio­
res tipos chocan con el principio de protección de bienes jurídi­
cos, pero queda por explicar cómo de su existencia puede inferir­
se su legitimidad (siendo así que el propio STRATENWERTH duda
de la legitimidad del segundo tipo en cuestión).
En su última contribución sobre el tema46, STRATENWERTH ha
radicalizado su posición, admitiendo la suficiencia de consenso
41 STRATENWERTH, FS Lenckner, 1998, p. 377 Ysiguientes.
42 Ídem, p. 388.
43 Ídem, p. 389.
44 Ídem, p. 390.
45 Ídem, ps. 389 y 390.
46 STRATENWERTH, en HEFENDEHL - VON HIRSCH - WOHLERS (eds.), Die Rechts­
gutstheorie, 2003, p. 299 Ysiguientes.
¿Es la protección de bienesjurídicos una finalidad... ~
social en torno a "no querer algo" como base de la tipific2l ción pe­
nal. De este modo, se renuncia por completo al potenci2l1crítico
del principio de protección de bienes jurídicos. PuedeJ1 existir
buenas razones para que los grupos sociales con influeIlcia par­
lamentaria "no quieran algo", como por ejemplo el fumar y el be­
ber lesivos de la salud, la lectura de libros pornográficoS o elli­
bertinaje sexual. En un Estado libre, sin embargo, de lo l1nterior
no se sigue que exista una razón suficiente para punir.
Hay un punto importante en el cual coincido en conjOnto con
STRATENWERTH. Éste quiere incluir entre las finalidadeS del De­
recho penal la protección de los animales 47 y de las condiciones
para la existencia de las generaciones futuras 48 . Yo también
pienso que el maltrato de animales o la extinción de especies
puede penarse, igual que por ejemplo la destrucción del clima
que perjudique de forma duradera la vida de las generaciones fu­
turas. Ello parecería contradecir la idea de protección de bienes
jurídicos, porque lo que se haga a los animales o a las generacio­
nes futuras no tiene por qué perjudicar a las personaS actual­
mente vivas. Pero uno no tiene que renunciar al principio de pro­
tección de bienes jurídicos, como pretende STRATENWERTII, sino
que sólo tiene que ampliarlo, extendiendo el contrato social del
círculo de las personas vivientes a otras criaturas de la creación
[MitgeschOpfeJ ya las generaciones futuras 49 . En Alemilllia ello
ha sido aclarado por la Constitución, que en un precepto introdu­
cido en una reforma reciente establece50: "En cumplimiento de
47 STRATENWERTH, FS Lenckner, 1998, ps. 377 y ss. (386).
48 STRATENWERTH, en la conferencia "Zukunftssicherung mit den ¡vIitteln des
Strafrechts", ZStW 105 (1993),679 Ysiguientes.
49 De acuerdo (al menos para la protección del futuro), SCHÜ¡$MANN, en
SCHÜNEMANN -MÜLLER - PHILIPPS (eds.), Das Menschenbild im weltweiten Wandel
der Grundrechte, 2002, p. 3 Ysiguientes.
50 Art. 20a de la Ley Fundamental.
138 Fundamentos político-criminales del Derecho penal ¿Es la protección de bienesjurídicos una finalidad... 139

su responsabilidad para con las generaciones futuras, el Estado mación sobre la legitimidad ola ilegitimidad del contenido de las
protegerá la fauna y los recursos naturales". Entiendo que la evo­ normas, ya que considera que este tipo de afirmaciones no son
lución internacional sigue esta misma dirección. científicas. Entiende que uno puede "optar políticamente por
normas que protejan la vida libre de las personas" 54 y conseguir
3 - Para JAKüBS, finalmente, el Derecho penal no tiene como así "el mismo punto de partida crítico del que se vanagloria la
fin la protección de bienes jurídicos, sino impedir la pérdida de teoría de protección de bienes jurídicos. Pero no se trata de un
vigencia de la norma 51 . "Desde esta perspectiva, la ejecución de punto de partida científico, sino político. Sobre ello no hay nada
la pena supone siempre el cumplimiento de su fin. Se confirma la más que decir".
constitución de la sociedad" 52. Se trata de una teoría de la socie­
Me parece que la utilización de un concepto restringido de
dad cuyo parecido con la teoría de la pena de HEGEL (la pena co­
ciencia pone en este caso a los juristas a merced del capricho y la
mo "negación de la negación del Derecho") salta a la vista. Sin
arbitrariedad del legislador. Es sin duda cierto que la política
embargo, no comparto este enfoque. En mi opinión, el sistema
criminal como tal todavía no es una ciencia. Sin embargo, el de­
social no debe ser conservado en su propio beneficio 53, sino en be­
sarrollo de .límites sustantivos a la legislación penal desde los
neficio de las personas que viven en tal sociedad. Y aunque ello
principios político-criminales del orden constitucional democrá­
no fuera así, el Estado no se podría conservar mediante imputa­
tico-liberal es desde luego una tarea de los juristas, tanto da que
ciones de sentido, sino por la eficacia real de sus medidas de di­
se lleve a cabo por la doctrina o por lajurisdicción constitucional.
rección de conductas, entre las que se encuentran la amenaza y
la ejecución de la pena. JAKüB8 discute sobre todo que pueda vincularse con la lesión
de bienes jurídicos la categoría por mí introducida de los delitos
Aun prescindiendo de estas objeciones, la norma no puede
de infracción de un deber 55 , entre los que se cuentan principal­
pretender únicamente la obediencia por parte de los ciudada­
mente aquellos cometidos en el ejercicio de la función pública.
nos, sino que siempre tiene que dirigirse a la obtención de una
Según él, por ejemplo, la prevaricación judicial 56 sólo se entien­
acción o una omisión, esto es, a la producción de un determinado
de correctamente como infracción de un deber, y no como lesión
estado de cosas. En un Estado de Derecho democrático del tipo
de bienesjurídicos 57 . Sin embargo, no estoy de acuerdo. LaAd­
que he asumido como modelo, este estado de cosas sólo puede
ministración de justicia, cuya condición de bien jurídico es indis­
consistir en la convivencia pacífica, libre y respetuosa de los de­
cutible 58 , se ve perjudicada en grado sumo cuando unjuez dicta
rechos humanos de los distintos miembros de la sociedad. Fren­
te a lo anterior, JAKüB8 evita a propósito efectuar cualquier afir­
54 JAKOBS,FS Saito, 2003, ps. 17 y ss. (31).
55 ROXIN, Tiiterschaft und Tatherrscha{t, 7" ed., 2000, p. 352 y ss.; edición es­
51 JAKOBS, FS Saito, 2003, p. 17 Yss. Ylas citas ya mencionadas supra, ap. Iv.
pañola, 1998,p. 383 Yss. Al respecto, véase con mayor profundidad, SÁNCHEZ VE­
RA, Pflichtdelikt und Beteiligung, 1999.
52 Ídem, p. 34.

56 § 339, StGB.
53 En sentido parecido, véase la crítica de Mm PUIG, GA, 2003,863 y ss. (866):

"En lugar de ser un instrumento que debe legitimarse conforme al fin que persi­ 57 JAKOBS,FS Saito, 2003, ps. 17 y ss. (21).
gue, la norma pasa a ser un fin en sí misma". 58 Véase supra, ap. V.
140 Fundamentos político-criminales del Derecho penal

conscientemente una decisión incorrecta. La infracción de un

deber típico especial, por el contrario, sólo es un elemento de la
autoría; a los inductores y a los cooperadores, aunque no sean
jueces, se les pena por el mismo artículo, sin que importe que sea
en menor medida. Ello no sería posible si la lesión del bienjurí­
dico no trajera consigo la punibilidad.
Además, y de nuevo según JAKüBS, el concepto de bien jurídico
"carece de contenido liberal genuino" 59. Así, la punibilidad de la
homosexualidad en una "comunidad caracterizada por la jerar­
quía masculina", como ocurría en el ejército prusiano, protegía
bienes jurídicos, ya que las relaciones sexuales "ajenas a lajerar­
quía establecida" habrían tenido efectos negativos para ésta 6ü .
Del mismo modo, en momentos históricos anteriores el incesto le­
sionaba el bien jurídico de la "clara estructuración familiar" 61.
Resulta indiferente que estas atrevidas tesis puedan demos­
trar que tales preceptos protegieron bienes jurídicos en el pasa­
do lejano. Los bienes jurídicos no tienen una eterna validez ius­
naturalista, sino que se ven afectados por los cambios en la es­
tructura constitucional y las relaciones sociales. Hoy en día, en
cualquier caso, ya no son bienes jurídicos, como concede JAKüBS
cuando dice que "estos bienes han sido abandonados" 62. El Dere­
cho penal contemporáneo de la democracia parlamentaria es el
único trasfondo de mi noción de bien jurídico. En la medida en
que recomienda la renuncia a preceptos "abandonados", JAKüBS
se aproxima a fin de cuentas a la postura aquí defendida. Sólo
falta reconocer, además, que, como he intentado mostrar, algu­
nas disposiciones penales no cumplen de antemano función legí­
tima alguna.

59 JAKOBS, FS Saito, 2003, ps. 17 y ss. (27).

60 Ídem, p. 26.
61 Ídem, p. 27.
62 Ídem, p. 27.