Fernando Velasquez Velasquez Profesor de la Universidad Sergio Arboleda. Ex-Becario de la Sociedad Max Planck y de la Fundacién Alexander von Humboldt (Alemania) Investigador Senior - Colciencias Fundamentos de Derecho Penal Parte General Primera Edicion f UNIVERSIDAD Epiciones Juripicas SERGIO ARBOLEDA Anprés MoratesFundamentos de Derecho Penal Parte General FERNANDO VELASQUEZ VELASQUEZ Profesor de Derecho Penal de la Universidad Sergio Arboleda. Ex Becario de la Sociedad Max Planck y de la Fundacion Alexander von Humboldt (Alemania). Investigador Senior acreditado por Colciencias. oo UNIVERSIDAD Epiciones Juripicas SERGIO ARBOLEDA ANDRES MORALES 2017.Fundamentos de Derecho Penal Parte General FERNANDO VELASQUEZ VELASQUEZ, Publicacién realizada por Epicionss JuriDicas ANDRES MORALES ® Ferwanpo VELASQUEZ VELASQUEZ E-mail: fernandovelasquez5S@gmail.com ® Epictones Juripicas ANDRES MORALES Colombia: Carrera 8". N°. 2B - 83. Oficina 809. 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Diagramacién electrénica: Cecilia Mayorga Gonzalez, ® 2017.La TENTATIVA oll CapiruLo DEcIMOsEXTO LA TENTATIVA BrsvroGRaFria, ALCACER GuirAO, Rarac: “La tentativa y los fines del derecho penal”, en Jornadas internacionales de derecho penal, Bogota, Universidad Externado de Colombia, 2002, paginas 7 y siguientes; ALVAREZ ViscayA, Maire: “El desistimiento idéneo fracasado”, en Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, tomo XLIX, fasciculo III, 1996, Ma- drid, Ministerio de Justicia, 1996, paginas 875 y siguientes; Borsa JIMENEZ, EMILIANO: “La terminacion del delito”, en Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, tomo XIVIII, fasciculo I, 1995, Madrid, Ministerio de Justicia, 1995, paginas 89 y siguientes; CasTILLo GONZALEZ, FRANCISCO: Tentativa y desistimiento voluntario, San José, Editorial Juridica Conti- nental, 2003; CORDOBA ANGULO, MIGUEL: La tentativa, Santa Fe de Bo- gota, Universidad Externado de Colombia, 1993; Cury UrzUa, ENRIQUE: Tentativa y delito frustrado, Santiago, Editorial Juridica de Chile, 1977; FARRE TREPAT, ELENA: La tentativa de delito. 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En efecto, es frecuente que la accién criminal programada y puesta en marcha por el sujeto activo no Ilegue a la meta esperada, por la presencia de circunstancias de diverso orden que lo impiden. Pién- sese, verbigracia, en el hurtador interceptado cuando huye después de haber arrebatado las pertenencias ajenas; 0, en fin, en el violador sor- prendido por los vecinos cuando comienza su agresion sexual. Existen, Pues, acciones que se quedan en meros intentos 0 conatos, lo que no pasa inadvertido para la teoria juridica, que las llama tentativa. La tentativa, dicho de manera breve, es la ejecucién incompleta de la conducta tipificada en la ley penal; es -como decian los antiguos— un conatus, un acto o delito que se empieza a ejecutar y nunca llega a consumarse, un delito imperfecto, a diferencia de la adecuacion normal, en la que la conducta encaja con plenitud en el tipo penal respectivo. Desde luego, ello no significa que la naturaleza juridica de la tentativa equivalga a la de un tipo delictivo distinto del que prevé un delito o conducta punible consumada, sino que se trata de una figura que im- plica una extensidn de la tipicidad basica, como una forma especial de configuracion del tipo o de su dispositivo amplificador. Por eso, el aspecto subjetivo de la tentativa coincide a cabalidad con el del tipo consumado, no asi el objetivo, en el que apenas existe un “comienzo de ejecucién” en virtud del cual se puede extender la punibi- lidad a los casos en que no media consumacién, pues las penas previstas en la ley para la realizacién de cada tipo penal presuponen la presencia de todos y cada uno de los elementos de la descripcion correspondiente. De lo dicho se desprende, entonces, que existe conducta tipica tentada cuando el autor de manera dolosa da comienzo a la ejecucién del tipo penal, mediante actos idéneos e inequivocamente dirigidos a su consu- macion y esta no se produce por circunstancias ajenas a su voluntad: —_La TENTATIVA, esta nocién se corresponde con la formula legal adoptada por el codificador, que pretende reunir en una Unica regulacién los diversos matices de la figura, como se vera luego. II. FUNDAMENTO DE PUNICION Para estudiar cada uno de los elementos integrantes del concepto de tentativa, debe indagarse la razn de ser de su castigo, esto es, por qué se reprimen las conductas que por significar solo un comienzo de ejecu- cién no alcanzan a consumar el tipo penal? Como es obvio, la respuesta depende del punto de partida asumido y de la base ideologica que sus- tente el derecho penal, y tiene repercusiones en diversos ambitos, sobre todo en la punibilidad. Al respecto se han formulado diversas posturas tanto de indole subjetiva como objetiva y mixta, sin olvidar aquella se- gin la cual el fundamento de punicion seria la infraccién de la norma. Las de mas larga tradicién son las feorias subjetivas, para las que lo decisivo a la hora de punir la tentativa es la voluntad delictiva o la peligrosidad del autor, en sus diferentes formulaciones; como es obvio, estas posiciones se apoyan en un derecho penal de autor, que identifica el comportamiento tentado y el consumado y le resta impor- tancia a la amenaza o lesién del bien juridico, como criterio que haya de tenerse en cuenta para distinguir entre uno y otro. Lo dicho es suficiente para entender por qué estas elaboraciones responden, en el plano politico, a concepciones autoritarias del Estado, y son el trasunto de las tesis preventivas de la pena, tanto de caracter general como especial; de alli que propugnen la punicién de la tentativa inidénea y nieguen cualquier distingo en las escalas de punici6n, pues si se castiga la voluntad criminal, no tiene sentido hacer diferencias basadas en el actuar realizado por el agente. Al lado de las anteriores se yerguen las feorias objetivas, para las cuales lo tinico que cuenta es el “peligro” o la lesion del bien juridico, como producto de las ideas liberales gestadas a partir del Iluminismo, lo que, se supone, lleva a asumir como punto de partida un derecho pe- nal de acto; la tentativa se sanciona, pues, solo en cuanto trascienda al mundo exterior y se manifieste en actos que encierren un “comienzo de ejecucién” con independencia de la voluntad criminal manifestada, lo que no puede ser de otra manera cuando se parte del presupuesto de que los pensamientos no delinquen. De lo anterior se desprende, entonces, la necesidad de distinguir entre actos de preparacién y actos de ejecucién —_614 ANDO VELASQUEZ VELASQUEZ. del delito, y castigar solo estos ultimos; asi mismo, se diferencia la ten- tativa idénea de la inidonea, pues le niega trascendencia juridico penal a la segunda por no comportar “peligro” alguno para el bien juridico y, en el campo de la penalidad, se le da un tratamiento privilegiado al hecho tentado enfrente del consumado, por considerarlo menos grave. Las dificultades gencradas por una y otra clase de posturas —pues mientras las primeras olvidan la lesién al bien juridico como criterio, las segundas lo hacen con la voluntad criminal, lo que les impide castigar la tentativa inidénea al no poder explicar el injusto en ella~ condujeron a formular las teorias mixtas. Estas pretenden hacer una simbiosis de ambos criterios para destacar tanto la voluntad criminal y la peligrosi- dad expresada por el autor como el riesgo para el bien juridico. De esta manera se pretende ponerles limites a los excesos derivados de una y otra postura, para defender la punicién de la tentativa inidénea y postu- lar una atenuaci6n de la pena de cardcter facultativo para el dispositivo amplificador del tipo en estudio, segin la mayor o menor peligrosidad de la accion desplegada por el agente; desde luego, se puede sostener una concepcién mixta con mas 0 menos hincapié en uno u otro aspecto. {Cual es, entonces, el fundamento de punicién de la tentativa? Por qué se castiga? Sin duda, si se pretende construir un derecho penal libe- ral y democratico, ninguna de las teorias expuestas explica dicha cues- tion: no lo logran las subjetivas, puesto que ni la voluntad criminal por si sola, ni la indemostrada peligrosidad criminal estan en capacidad de brindar un criterio seguro desde la perspectiva racional, que permita defender y afianzar la seguridad juridica como lo demuestra la historia més reciente, buen ejemplo de lo cual fue la pretension nacionalsocia- lista de erigir un “derecho penal de la voluntad”, que entendia el delito como “la lesién insoportable del orden moral del pueblo”, y fundaba la punicion de la tentativa y del hecho consumado en la “realizacién de una voluntad mala”. Tampoco lo consiguen las concepciones objetivas, pues parten de un concepto tan problematico como el de “peligro para el bien juridico”, con lo que la nocién de peligrosidad no logra del todo ser erradicada asi se pretenda —sin éxito— distinguir matices dentro de tal idea; ni, por supuesto, las posturas mixtas, que tratan de combinar ambos enfoques. Igual cosa cabe decir de la teoria de la infraccién a la norma, cuyo exagerado formalismo la hace casi insostenible. Por tanto, lo mas acertado es partir de una feoria objetivo-subjetiva, para la cual el castigo de la figura en examen se justifica no solo —|—La TENTATIVA 615 porque el agente realiza conductas socialmente relevantes que buscan el menoscabo de los bienes juridicos protegidos, sino porque hacia ello esta dirigido el plan concreto del autor; la tentativa, pues, se pune no solo por ser una mera manifestacion de voluntad, sino por la lesion y el menoscabo corrido por los bienes juridicos, producto del comienzo de ejecucion de un comportamiento dajioso. TH. ELEMENTOS Si se parte de la noci6n legal expresada en el articulo 27, inciso 1°, del Cédigo Penal, es posible distinguir cinco ingredientes distintos, como se muestra en seguida. A). Componente subjetivo Para iniciar el examen de las circunstancias del tipo en la tentativa, debe comenzarse por el aspecto subjetivo, pues solo si se precisa el conte- nido de la voluntad del agente es posible realizar la subsunci6n del he- cho en un tipo penal determinado, pero para estudiar este aspecto debe acudirse a la conducta que encaja de manera completa en la descripcién tipica. De ello se infiere, entonces, que, en esencia, el aspecto subjetivo del tipo amplificado por la tentativa coincide con el del comportamien- to consumado, y debe examinarse el dolo en sus diversas formas con sus componentes cognoscitivo y volitivo, amén de los correspondientes elementos subjetivos del tipo distintos al dolo. Por ende, resulta claro que la tentativa solo es propia de las conductas dolosas y no es posible en las culposas y, aun en la hipotesis de que lo fuese, no seria punible puesto que la ley no la ha previsto; esta exigencia se deduce con toda claridad del texto legal que, ante el proceso volitivo, dice que los actos deben estar “dirigidos” a la consumaci6n. B). Comienzo de ejecucion de la conducta tipica El analisis de este componente —que se deriva de la expresion “iniciare la ejecucion de una conducta punible”— obliga a exponer el problema atinente a la distincién entre actos preparatorios y actos de ejecucion, en torno a lo que se asumen diversas posturas. El comienzo de ejecucién es el elemento central del aspecto objetivo de la tentativa y supone ini- ciar una actividad que debe conducir al agente, sin necesidad de pasar por ninguna otra fase de caracter intermedio, a la realizacién del tipo —_616 ANDO VELASQUEZ, VELASQU penal correspondiente; no obstante, este momento debe distinguirse del estadio previo conocido como preparacién, que se entiende como el comportamiento que, temporal y objetivamente, precede a la ejecucién como tal. La distincién entre estas dos fases del iter criminis 0 recorrido del crimen es, sin embargo, uno de los problemas mas discutidos del derecho penal, y ha servido para un crudo enfrentamiento entre diversas posiciones doctrinarias, las mismas que se disputan la explicacién sobre el fundamento del dispositivo amplificador. Un buen sector doctrinario, para el que se trata de un asunto pare- cido al de la “cuadratura del circulo”, postula que —en definitiva— es imposible hallar diferencia alguna entre el acto de Ppreparacion y el de ejecucion, y que debe renunciarse a ella. Son, pues, las Ilamadas teorias negativas que, a pesar de presentar diferentes variantes, predican en el fondo una posicién subjetiva. Empero, Jas teorias positivas se identifican porque ninguna de ellas renuncia a hacer el distingo, y se pueden clasificar en subjetivas, obje- tivas y mixtas. Las primeras, esto es, las subjetivas, pretenden hacer la diferencia a partir de la opinién del sujeto acerca del plan criminal, esto es, la manifestacién del autor de la resolucién de cometer el hecho o la firmeza de tal resolucién; de esta manera, basta probar la existencia de una voluntad criminal 0 que de la actividad desplegada por el agente se desprenda dicha intencidn o que este obraba con Ia “resolucion firme” de cometerlo, para que pueda hablarse de tentativa. Las insalvables dificultades generadas por esta concepcién no se de- Jan esperar, pues la distincién ensayada se efectiia a costa de la amplia- cién del ambito de punibilidad de los actos preparatorios en desmedro de los de ejecucién, y se acude a veces a criterios tan borrosos y gaseo- sos como la peligrosidad del agente, la voluntad contraria al derecho, etc., que en el fondo terminan negando la separacién buscada y caen en posiciones como las mencionadas en primera instancia; ademas, arra- san con el principio de legalidad, pues olvidan que debe ser la ley la encargada de determinar cuando los actos son punibles y cuando no. No obstante, mas alla de los excesos inadmisibles a que conducen estas tesis, sin duda han llamado la atencién sobre algo indiscutible: para determinar si un acto es preparatorio o de ejecucién debe tenerse en cuenta la direccién de la voluntad del autor, como uno de los criterios que posibilitan la distincion. aLa TENTATIVA 617 Las segundas —o sea, las objetivas— acuden a diversos criterios de- limitadores, como los siguientes: segin la corriente denominada for- mal objetiva, para saber si se esta en presencia de actos de ejecucién o de preparacion, se debe acudir a los tipos penales previstos en la respectiva ley penal y precisar, con base en el uso del lenguaje y en la “consideracion natural de la vida”, si la accion alli descrita se iden- tifica con los actos de ejecucién; por supuesto, los comportamientos que no sean subsumibles en ella son preparatorios. De esta manera, hay actos ejecutivos cuando se comienza a realizar la conducta tipica respectiva; si ello no sucede, se trata de meros actos preparatorios. Asi, hay tentativa de homicidio cuando se inicia la accion de matar, de hurto cuando comienza el apoderamiento del objeto, etc. Sin duda, esta postura hizo un aporte muy importante al brindar un criterio respetuoso del postulado de legalidad y llamar la atencién sobre algo cierto: el punto de partida debe ser en todo caso la accién descrita en el tipo penal respectivo; sin embargo, no logra resolver el problema planteado porque todavia subiste una cuestién adicional que debe ser esclarecida: ,cudndo se da comienzo a la accién tipica? ~Cudndo em- pieza la conducta de matar: al extraer el arma, al apuntar o al empezar a disparar? ,Y la de apoderarse: al entrar en contacto con la cosa 0 al desplazarla de un lugar a otro? Olvidaron, pues, los padres de esta concepcién que, como demuestra la lingiiistica moderna, los limites trazados por el lenguaje son inseguros, y un asunto como el planteado trasciende mas alla de tales consideraciones. Los vacios dejados por la elaboracién anterior Ilevaron a acufiar una teoria material objetiva, que acude a dos pautas: por un lado, se dice, hay comienzo de ejecucién en toda actividad que —dada su conexion necesaria con la accién tipica— aparezca como parte integrante de ella, segun la “concepcién natural”; de lo contrario, se trata de actos prepara- torios (R. FRANK), No obstante, el problema subsiste porque el criterio de la “concepcion natural”, con todo y ser de caracter material, es de- masiado impreciso y no aporta nada nuevo a la teoria formal objetiva. Por otro lado, se acude al peligro corrido por el bien juridico como pauta complementadora de esta ultima teoria y se afirma que hay actos de ejecucién cuando se comienza a ejecutar la accién tipica y se pone en peligro el bien juridico; de lo contrario, se trata de actos preparatorios. Por supuesto, este afan sincretizador tampoco logra el cometido pro- puesto no solo por olvidar el contenido de la voluntad del agente, sino +porque invocar el criterio de la “peligrosidad de la accién” en contra de quienes defienden esta pauta— en relacién con el bien juridico lleva, de forma necesaria, a una subjetivizacién del punto de partida adoptado. Para culminar, las posturas mixtas buscan resolver la discusién pro- puesta al unir las tesis en disputa. En efecto, segiin los tltimos bastiones del causalismo aleman contemporaneo, un acto se considera como de ejecucién cuando un observador objetivo -conocedor del plan del autor— lo considere como parte de la accién tipica, segtn la “concep- cién natural”. De esta manera, se hace una amalgama entre la posicién de R. Frank y el punto de partida que atiende al plan del autor, lo que no contribuye al cabal esclarecimiento del asunto planteado, como tam- poco lo logran quienes pretenden refundir las tesis que insisten en el peligro para el bien juridico con el plan del autor, como se ha intentado. De igual forma, es sincrética la llamada teoria objetivo-individual, segtin la cual para hacer la distincién debe tenerse en cuenta tanto el principio de la realizacién de la conducta (aspecto objetivo) como el plan concreto del autor (aspecto subjetivo); por eso, siempre es necesa- rio partir de la accién tipica del tipo delictivo particular (sustraer, robar con fractura, matar, etc.). A esto se agrega la comprobacién individual de si el autor, de acuerdo con la disposicion de su plan delictivo, se puso en actividad inmediata a la realizacién tipica. A este pensamiento se suma la llamada teoria de la impresion, segtin la cual lo decisivo para la punibilidad de la tentativa y, por ende, criterio distintivo con los actos de preparacién, es la voluntad del autor contraria al derecho, pero no como un fenémeno en si sino entendida en su efecto sobre la comuni- dad; en este planteamiento, debe verse un desarrollo de las teorias de la prevencidn general que legitiman la punicion de la tentativa inidénea. Sin duda, cualquier intento encaminado a separar los momentos de la preparacion y de la ejecucién debe partir de una postura mixta en la que se tenga en cuenta tanto el plan del autor como el comienzo de eje- cucin del actuar, lo que debe ser determinado desde la perspectiva de un observador objetivo situado en la circunstancia concreta del autor, como postula la teoria objetivo-individual, al plantear un criterio gene- ral de orientacién. En fin, debe postularse una construccién teérica en la que se verifique tanto el plan concreto del autor como la realizacion de actos socialmente relevantes que entrafien, segtin el contenido del tipo penal concreto, amenaza o lesién de bienes juridicos. —La TENTATIVA 619. Otra exigencia del concepto de tentativa es que el comienzo de eje- cucion se Ileve a cabo mediante “actos idéneos”, excluyéndose la puni- cién de la llamada “tentativa iniddnea”, lo que constituye una muestra mas del énfasis que el legislador pone en los criterios objetivos sin olvi- dar los subjetivos. Obsérvese como se habla de “actos” con referencia no solo al sujeto, al objeto, a los medios desplegados, sino también a toda la actividad ejercida por el agente en su conjunto, entendida en concreto y no en abstracto. Ahora bien, para lograr una cabal compren- sion del caracter iddneo o no de la accién desplegada, la doctrina acude a las teorias a partir de las cuales se explica la punicién de la tentativa inid6nea en diversas legislaciones; desde luego, del hecho de que dicha figura no sea punible no se deriva la inutilidad de discutir sobre estos temas. ©). Idoneidad de los actos Para saber si los actos son id6neos, el analista o dispensador de justi- cia debe ponerse en la misma posici6n que el agente y determinar si en Ja situacién concreta la accién ejecutada fue suficiente para el logro de la consumacién de la conducta tipica, acorde con el bien juridico objeto de tutela; si ello no acontece, el juicio emitido tiene que ser negativo y la accién debe ser considerada como inidénea. D). Univocidad de los actos Otro de los elementos de la nocién examinada, ademas del caracter idéneo de los actos ejecutivos, es que estos estén “inequivocamente dirigidos a su consumaci6n”; aqui debe examinarse el problema de la univocidad o inequivocidad de los sucesos Ilevados a cabo y dejar el asunto de la consumaci6n para un examen posterior. A primera vista, pa- rece que esta exigencia no ofrece mayores dificultades interpretativas, pues el legislador pretende que el analista o el dispensador de justicia realicen un examen encaminado a verificar si, en la situacién concreta ~sin que haya lugar a dudas o a conjeturas-, el acto cuya ejecucién ha comenzado se dirige a la consumacion de las exigencias tipicas; lamisma expresiOn adverbial “inequivocamente”, sinonima en lengua espafiola de lo evidente, innegable, patente, cierto, inconfundible, obvio, etc., asi lo denota. |620 FERNANDO VELASQUEZ VELASQUEZ Asi las cosas, solo una corriente intermedia 0 mixta permite en- tender cabalmente el concepto de univocidad de los actos, al postular que el concepto supone la prueba evidente del propésito criminoso como una caracteristica objetiva de la conducta; esta posicién parece mas coherente, sobre todo si se parte de una tesis mixta, como ya se explicé. De esta manera, pues, se evita convertir este requisito en un problema procesal y se impide restringir en demasia el alcance de la tentativa, ademas de brindar un refuerzo mds para la distincién entre actos preparatorios y actos de ejecucién que, si bien por si misma es insuficiente, contribuye a resolver las dificultades que la practica co- tidiana genera. E). Falta involuntaria de consumacion Como requisito final, la consumacién no debe llevarse a cabo por “circunstancias ajenas a su voluntad” —Ia del agente-, pues queda claro que solo se configura este dispositivo amplificador del tipo cuando la realizacion de las exigencias tipicas no se logra por factores extrafios al querer manifestado por el autor; es més, de alli se infiere que cuando el agente motu proprio les pone fin a los actos realizados e impide la con- sumaci6n, realiza la figura que se conoce como desistimiento, cuyas di- versas formas no han sido previstas de manera expresa en la ley. Desde luego, ello no significa la impunidad del actuar humano, pues —si bien no realiza tentativa— de all{ no se infiere que la conducta no pueda enca- jar en otro tipo penal; se habla por ello del delito remanente. Un ejem- plo aclara lo dicho: el violador que luego de forcejear con la victima, le causa lesiones leves y desgarraduras en las ropas, desiste de la acci6n conmovido por la belleza de aquella cuando nada impedia la consuma- cién de su acto, ciertamente no puede ser punido por tentativa de acceso carnal violento (Cédigo Penal, articulos 205 y 27), mas no por ello han de quedar impunes las lesiones personales ocasionadas, ¢l dafio en bien ajeno y el eventual constrefiimiento ilegal 0 el secuestro, segiin las cir- cunstancias del caso (Cédigo Penal, articulos 111 y siguientes; 168 en concordancia con la ley 733 de 2002, articulo 1°; 182 y 265). Ahora bien, por consumacién —concepto en todo caso distinto del agotamiento— se entiende la ultima etapa del iter criminis 0 momento en el que se supone realizado todo el proceso ejecutivo, incluido el resultado tipico cuando la ley lo exija. Este momento es de vital tras- cendencia, pues la ley penal representa el limite maximo posible de la actividad criminal del agente en tratandose de la tentativa; por eso, el _f{—La TENTATIVA 621 articulo 27 emplea la expresién “consumacién” y el articulo 61, inciso 4°, lo que demuestra que no se trata de un periodo, sino de un instante, habla del “momento consumativo”. TV. CLASES DE TENTATIVA No obstante las pretensiones del legislador histérico encaminadas a regular en una sola formula los problemas atinentes a la tentativa, que procuran evitar las frecuentes distinciones doctrinarias en este ambito, es necesario hacer consideracién de las diversas especies de tentativa no solo porque la ley las supone, sino también porque ellas, qui¢rase o no, se presentan en la realidad y, por tanto, debe precisarse su alcance teorico. A). Simple Se presenta cuando la ejecucién de la accién tipica se interrumpe en sus comienzos, por la irrupcién de un factor extrafio al querer del agente que le impide la consumaci6n de la conducta. El hecho de que la sus- pension de los actos encaminados a realizar el tipo penal respectivo se presente en el umbral, cuando el autor apenas empieza a poner en mar- cha el proceso criminoso en la vida real, permite denominarla remota, inacabada, incompleta, inconclusa 0 interrumpida, estas equivalencias pueden ser mantenidas en el derecho nacional, si con ello se gana cla- ridad en la practica, aunque es evidente que de lege ferenda no siempre tienen el mismo alcance. Asi las cosas, realiza esta tentativa el hurtador sorprendido al introducir la mano en el bolso de una transeunte; el tirador que empieza a disparar sobre la victima; el médico que con todo el instrumental dispuesto inicia las primeras exploraciones para practicar el aborto a la embarazada, etc. Esta figura, sin duda, tiene cabida en la legislacién nacional, pues el articulo 61, inciso 4°, acoge como criterio dosimétrico de la pena “el mayor 0 menor grado de aproximaci6on al momento consumativo”, lo que le permite postular un tratamiento puni- tivo mds benigno para quien apenas comienza la ejecucién en relacién con el que ya la ha concluido sin conseguir la consumacién. Desde luego, los actos realizados deben ser idéneos y estar inequivocamente dirigidos a la consumaci6n, pues de no ser asi, no cabe invocar el dis- positivo examinado. a622 DO VELASQUEZ V B). Frustrada A diferencia de la especie anterior, esta modalidad se presenta cuando el agente, a pesar de haber realizado todo lo que estaba a su alcance, no logra la consumacién de la conducta tipica por circunstancias ajenas a su voluntad; 0, en otras palabras, cuando se ejecutan todos aquellos actos considerados indispensables para el logro del resultado y que, en el caso concreto, lo eran efectivamente conforme al fin propuesto, pero factores extrafios a la voluntad del autor impiden la cabal realiza- cién del comportamiento descrito en el supuesto de hecho 0 tipo penal. Como puede apreciarse, mientras que en la figura anterior el agente apenas se encuentra en el umbral de la ejecucién, en esta realiza todo lo que estaba a su alcance para la consecucién de la finalidad propuesta. Ahora bien, para determinar cuando se esta enfrente de una u otra clase de tentativa, la doctrina acufia diversos criterios, segtin se atienda al plan del autor (subjetivos), a la realizacién o no de todos los actos que realmente eran necesarios para la produccién del resultado (objetivos), © a ambos criterios al mismo tiempo (objetivo-subjetivo), conforme al juicio de un observador desprevenido situado en el plano objetivo. Desde luego, parecen mas acertadas las ultimas posturas, si se tiene en cuenta el punto de partida adoptado en un comienzo, sumando al “grado de aproximacién” a la consumacion el plan del autor. A esta clase de tentativa se le conoce también con las denominacio- nes de acabada, completa, préxima, conclusa 0 concluida, desig- naciones no siempre equivalentes en la doctrina, pero sostenibles de lege lata. Los ejemplos sefialados mas arriba permiten captar las di- ferencias con la tentativa simple: realiza tentativa acabada el ladron que huye con la cosa, pero que —ante los Ilamados del ofendido— luego es detenido por la policia; lo mismo, quien hace sobre la victima seis disparos que le afectan érganos vitales, y no obstante los médicos le salvan la vida; y la mujer embarazada que después de ingerir la pildora abortiva es sometida a un lavado intestinal que impide la consumacién del hecho. Sin embargo, el distingo no es facil en hipdtesis en las que, después de indagar el plan del autor, de verificar hasta dénde llega el atentado, de efectuar una valoracién desde el angulo del bien juridico amenazado o lesionado, quedan dudas en torno al caracter de acabado © inacabado del intento, y se debe acudir al principio in dubio pro reo para lograr una adecuada y equitativa tasacién de la pena, segun el ar- ticulo 61, inciso 4°. |.La TENTATIVA, 623 Esta modalidad existe cuando el agente (autor o participe), a pesar de haber comenzado la ejecucién del comportamiento tipico o haberla completado mediante actos idéneos encaminados a la consumacién —lo que origina dos modalidades de la figura: desistimiento en la tentativa acabada y desistimiento en la tentativa inacabada-, de manera volun- taria decide poner fin a la empresa criminal; asi las cosas, mientras que en las dos anteriores clases de tentativa lo decisivo es la ausencia de consumaci6én por factores extrafios a la voluntad del agente, aqui lo determinante es la presencia de la propia voluntad de este encaminada a evitar la ejecucion. ©). Desistida El efecto mas importante derivado de tal comportamiento, siempre que se retinan las exigencias examinadas luego, es la impunidad del actuar del agente por la conducta realizada hasta ese momento, aunque ello no impide el castigo por el denominado “delito remanente”. Sin embargo, no existe acuerdo en la doctrina en torno al fundamento de tal institucion, pues se ha dicho que se trata de un “puente de oro” tendido al delincuente (para recordar el dicho castellano: al enemigo que huye, puente de plata); de un premio otorgado al autor por su proceder; de un reconocimiento a la menor intensidad de la voluntad criminal; a la falta de la parte subjetiva del delito; a la ausencia del aspecto objetivo del de- lito; en fin, hasta llegar a las concepciones funcionalistas que parten del fin de la pena, criterios que conforman una gama de teorias fluctuantes entre la necesidad dogmiatica y el utilitarismo. También se discute el /ugar sistemdtico de esta figura, pues se le ha situado como excluyente de las diversas categorias del concepto dogma- tico del delito 0 hecho punible, ¢ incluso como :causa personal de exclusion de la pena, que es la tesis mds generalizada en la doctrina. En verdad, esta institucién comporta la ausencia de castigo del agente, porque los actos realizados no constituyen conducta penalmente rele- vante, como corresponde a todo derecho penal respetuoso del principio del acto; solo una concepcion subjetiva, decidida a punir la voluntad criminal dondequiera que se manifieste, puede discutir con tal intensidad el fundamento y la ubicacién de una institucién cuya unica funcién es mostrarle al administrador de justicia hasta dénde Ilegan los limites de punibilidad. Prueba de lo anterior es que se sanciona el delito remanente, pues se supone que alli subyace una actividad criminosa que, por afectar —624 FERNANDO VELASQUEZ VELASQUEZ bienes juridicos, tiene trascendencia penal; no se trata de ninguna dadiva del legislador ni de un problema vinculado con la funcién de la pena, sino del reconocimiento de que la actividad punitiva del Estado no puede, en el contexto de una sociedad democratica y participativa, extenderse mas alla de los marcos filosdficos y politicos garantizadores de la seguridad juridica. Ahora bien, para que pueda hablarse de esta clase de tentativa, deben reunirse diversos requisitos inferidos del articulo 27, en especial de la parte final del inciso 1°: “...y esta -la consumacién— no se produjere por circunstancias ajenas a su voluntad...”. En efecto, en primer lugar, es indispensable que e/ agente abandone la voluntad delictiva, esto es, que medie de parte del autor o participe la decisién de no persistir mas en la realizacién de la idea criminosa; en segundo lugar, el aban- dono debe ser definitivo, no de indole provisional para intentar luego la ejecucién de la empresa delictiva aunque, debe advertirse, no existen reglas generales que permitan precisar cuando sucede ello, y debe pro- cederse caso por caso. En tercera instancia, el abandono debe ser de cardcter voluntario, esto es, no impuesto por una circunstancia extrafia al agente, sin olvidar que no es la causa la que tiene que ser independiente, sino la voluntad del autor. Esto es de suma importancia, pues el agente puede aban- donar la realizacién de su actuar motivado en reacciones primitivas, en supersticiones, en sentimientos de caracter irracional ajenos a su vo- luntad, pero que no deben impedir el reconocimiento del desistimiento para no cometer injusticias. Para terminar, en cuarto lugar, el desistimiento debe impedir la con- sumacién para que pueda prosperar la impunidad correspondiente; por ello, se ha precisado, la voluntariedad y la evitacién son el haz y el envés de la misma hoja, la impunidad, y deben coincidir (F. MuNoz CONDE). Algunos ejemplos ayudan a comprender las anteriores exigencias. No hay abandono de la voluntad delictiva en los siguientes casos: el agente desiste porque cree haber hecho todo lo necesario para la con- sumacion (deja de realizar maniobras abortivas, pues cree haber conse- guido el resultado); 0 no puede proseguir en la ejecucién (la mujer que _—La TENTATIVA 625 va a ser violada huye); o el medio material empleado no es suficiente (se da cuenta de que es imposible destruir el auto del enemigo utilizando una carga de pdlvora negra, o que el veneno no tiene potencia lesiva). Lo mismo sucede cuando decide acudir a otro medio para ejecutar la conducta (en vez del veneno, utiliza ametralladora; como la ganztia no abre la cerradura, escala los muros de la casa que quiere asaltar) 0 se trata de un ardid de la victima (la mujer le promete al violador entregarse en otro sitio “por las buenas” y este acepta, pero se reserva el derecho a utilizar la violencia, si aquella no cumple). Asi mismo, no es definitivo el desistimiento en los siguientes casos: si el autor decide suspender por un determinado periodo la conducta criminosa, como sucede con el sicario que, al no acertar con el primer disparo aplaza el asesinato para el fin de semana siguiente; 0 cuando la mujer suspende la ingestién del abortivo para ponerse dias después en manos de un abortador profesional. En estos casos no hay abandono, sino postergacién, que es cosa bien distinta. Tampoco es voluntario el abandono cuando el autor se atemoriza por las amenazas de la dama a quien se propone hurtar; si no puede vio- lar a la victima por eyacular de manera precoz; cuando se le encasquilla el arma; si después de dos intentos los agentes no logran accionar el en- cendido del automotor, y son capturados por la policia, etc. Asi mismo, no se logra evitar la consumacién si el herido fallece, 0 si la bomba de relojeria estalla y destruye la casa del enemigo; en fin, cuando el enve- nenado muere después de ingerir la dosis, etc. Desde luego, existen hipdtesis discutibles que obligan al analista o juzgador a emitir un juicio de caracter objetivo sin olvidar el plan del autor, con base en supuestos probados en debida forma para evitar disqui- siciones sin fundamento alguno. Incluso, es posible que el autor o participe fracase en su empefio voluntario de evitar la consumacion de la conducta tipica, porque, pese a sus esfuerzos, el resultado se desencadena y se consuma la conducta ti- pica —ejemplo: aunque el terrorista suministra toda la informacion para desactivar el artefacto, este estalla y le causa la muerte a la victima—; © sea porque el resultado no se produzca por la irrupcién de circunstan- cias ajenas a su voluntad —por ejemplo: el extremista arrepentido o su +626 FERNANDO VELASQUEZ VELASQU cémplice le anuncian a su victima que han puesto una bomba y le dan las instrucciones para desactivarla, mas un agente experto en explosivos, alertado por un vecino, ya la habia neutralizado-. En ambos casos, pues, se esta ante situaciones en las que el agente (sea autor o parti- cipe) renuncia a la realizacién de la conducta tipica o a su participa- ci6n, pero el desistimiento fracasa; de alli que se hable de desistimiento malogrado, fracasado, estropeado e, incluso, imitil. Desde luego, puede presentarse tanto en la tentativa inacabada como en la acabada y da lugar a una nueva division: el desistimiento malogrado puede ser propio e impropio. De un lado, en el verdadero desistimiento malogrado (que aqui se denomina como propio), esto es cuando el agente pese a todos los es- fuerzos desplegados no puede impedir la consumacion de su actuar, parece evidente que al autor no se le debe castigar por la realizacién de la conducta consumada; ello con base, en los esfuerzos imttiles des- plegados por él para evitar la consumacién. Este tratamiento punitivo ha sido, sin embargo, discutido y va desde las posturas que afirman el castigo por el delito consumado doloso, pasa por las que preconizan la atenuaci6n por diversas razones, hasta las que proponen el castigo por el delito culposo; 0 quienes, en fin, se inclinan por la aplicacién de la atenuante por delito doloso y el castigo por delito culposo al mismo tiempo. En el derecho positivo lo procedente seria, desde luego, apli- carle la disminucién punitiva sefialada en el articulo 27 inciso 2°, aunque es claro que esta disposicién no lo prevé de forma expresa; por ejem- plo: luego de haberle causado lesiones graves a la victima, con dolo de matar, el autor la traslada a una clinica donde —pese a la atencién de los especialistas que, al efecto, han sido dispuestos por el heridor— la victima muere. La segunda modalidad de desistimiento fracasado, 0 sea la impro- pia —que la jurisprudencia prefiere llamar como “atenuada”: Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacion Penal, sentencias de 17 de julio de 2003, radicado: 18768 y 17 de marzo de 2004, radicado: 13171-, ha sido prevista por el confuso articulo 27, inciso 2° figura copiada del declarado inconstitucional articulo 25, inciso 2°, del Cédigo Penal Militar derogado, que se basé en el § 24, parrafo (1), inciso 1° del Cé- digo Penal aleman y que repite, en esencia, el texto del actual articulo 28 inciso 2° del Cédigo Penal Militar vigente—: “cuando la conducta punible no se consuma por circunstancias ajenas a la voluntad del —_|—La TENTATIVA, 627 autor o participe...si voluntariamente ha realizado todos los esfuerzos necesarios para impedirla’’, tratese de tentativa acabada o inacabada. Obviamente, cuando se habla del “autor o participe” se prevé la posibi- lidad de que el desistimiento sea realizado no solo por el autor directo o inmediato, por el autor mediato, por el coautor, sino también por un instigador o complice (participes en sentido estricto), con lo que se le da cabida a la institucién conocida como desistimiento de los participes en algunas legislaciones —asi el § 24 parrafo (2), inciso 1° del Codigo Penal aleman o el articulo 16 numeral 3° del Cédigo Penal espafiol— que, para el caso, es malogrado. Por supuesto, si en tratandose de esta modali- dad de tentativa desistida impropia el legislador admite la renuncia de los participes, es porque de forma implicita, al recoger en el inciso 1° la tentativa desistida —que por oposicion a la anterior se puede llamar lograda o no fracasada-, también tiene en cuenta la posibilidad de que los participes desistan de su aporte. Obvio es decirlo, si no subsiste delito remanente alguno la conduc- ta no debe ser objeto de punicién; y, si hubiese delito remanente en cualquiera de las modalidades de desistimiento, al agente se le debe imponer la pena indicada para este en armonia con el articulo 30 para los instigadores y los complices, como sucede con alguna formula en el derecho comparado —por ejemplo, el articulo 16 numeral 2° del Codigo Penal espafiol—. Por ejemplo: el autor, en estado de embriaguez, le pro- pina un disparo en la cabeza a su compaifiera sentimental y, al despertar- se, se percata de que se encuentra herida y en estado de inconsciencia, por lo que procede a trasladarla hasta una clinica donde los médicos le salvan la vida (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacion Penal, sentencia de 17 de marzo de 2004, radicado: 13171). Para terminar, no se puede confundir el desistimiento con el arre- pentimiento, puesto que este solo opera cuando el comportamiento ya ha sido consumado, y el sujeto se hace beneficiario de algunas atenuan- tes o eximentes punitivas, segin el caso. Asi sucede, verbigracia, cuan- do el autor procura después de cometido el acto “anular o disminuir sus consecuencias” (articulo 55, numeral 5°); “reparar voluntariamente el dafio” (articulo 55, numeral 6°, de manera similar en los articulos 269 y 401 del Codigo Penal); 0 cuando en el secuestro, en un término no superior a quince dias, el retenido es dejado “voluntariamente en liber- tad” (articulo 171); 0, para terminar, en los casos de “retractacién” en la calumnia y la injuria, lo que torna impune al autor (articulo 225).628 FERNANDO VELASQI UEZ D). Inidénea Se presenta esta modalidad cuando el autor comienza a ejecutar el hecho, pero este no se consuma en virtud de que los actos realizados no son id6neos para su logro, con independencia de que ello acontezca por razones facticas 0 juridicas; puede hablarse, por ello, de inidoneidad de los medios, del objeto y del sujeto. A esta figura se le suele denominar tentativa imposible 0 delito imposible, aunque las equivalencias no son siempre afortunadas y no faltan quienes se inclinen por la ultima desig- naci6n por considerarla mas apropiada y omnicomprensiva. Algunos ejemplos aclaran lo dicho: disparar sobre un cadaver en la creencia de que se trata de un hombre vivo, o sobre un hombre prote- gido por un campo magnético antibalas es una tentativa inidénea sobre el objeto por razones facticas; intentar el apoderamiento de una cosa al suponerla ajena, cuando en realidad se cuenta con la autorizacién del duefio, lo es por razones juridicas. A su vez, tomar aspirina con la fina- lidad de causarse el aborto 0 acudir a los pases magicos de un curandero indigena es incurrir en una tentativa inidénea en virtud de los medios utilizados por motivos facticos. Asi mismo, quien busca causarle un aborto a una joven no embara- zada incurre en tentativa inidénea en relacién con el sujeto por razones facticas; lo mismo ocurre, pero por motivos juridicos, con una tentativa de fuga de quien no esta privado juridicamente de la libertad, 0 con la tentativa de inducir en error al que no es servidor publico en el caso del articulo 453 del Cédigo Penal. Los casos de tentativa inidénea, auténticas hipdtesis de error de tipo al revés, deben distinguirse de la figura del delito putativo, que se pre- senta cuando el autor realiza una conducta que cree prohibida pero que es realmente licita (el agente ejecuta actos homosexuales, incurre en bigamia o comete adulterio, creyendo que han sido prohibidos por la ley), lo que equivale a un verdadero error de prohibicién al revés. V. PUNICION DE LA TENTATIVA Como se desprende de lo dicho, la ley penal solo prevé la punicién de las tentativas simple, acabada y desistida fracasada, y por ello —a dife- rencia de legislaciones como la alemana en las que la atenuacién para —.La TENTATIVA 629 las dos primeras modalidades es facultativa— consagra una pena en todo caso inferior, que se debe tasar dentro de los marcos sefialados por el articulo 27, en armonia con el articulo 61, inciso 4°. En efecto, para la tentativa simple y acabada se dispone que el autor: “...incurrira en pena no menor de la mitad del minimo ni mayor de las dos terceras partes del maximo de la sefialada para su consumacién”. Ahora bien, en tratandose de desistimiento malogrado impropio pre- visto en la ley, se indica que el agente (autor o participe en sentido estricto) incurre en pena “...no menor de la tercera parte del minimo ni mayor de las dos terceras partes del maximo de la sefialada para su con- sumaci6n”. Obvio es decirlo, la pregunta que cabe hacer es: {cuando se aplica esa atenuante? Al respecto, se debe hacer una distincidn, segtin si la modalidad de desistimiento malogrado prevista deja 0 no subsis- tente un delito remanente; por supuesto, si no hay delito remanente, lo correcto es predicar la impunidad en el actuar del agente (autor o participe), tal como sucede en la tentativa desistida ordinaria cuando se presenta la misma situacion, como lo imponen los principios del acto y de culpabilidad, pues él no ha realizado ninguna conducta punible; en cambio, si subsistiere delito remanente, la pena imponible es la esta- blecida en la ley para esa conducta segin la modalidad de participacion criminal. Desde luego, por lo ya expuesto, al desistimiento malogrado propio se le deberia dar el tratamiento del inciso 2°, esto es, cuando se produce la consumacion, pese a los esfuerzos del autor o participe para evitarla aunque, debe advertirse, no son pocas las dificultades sobre todo en lo atinente al manejo punitivo que debe darsele al asunto— gene- radas por la inapropiada redaccion legal. Asi mismo, acorde con el desarrollo de lo hasta aqui dicho, debe recordarse que solo es susceptible de castigo este dispositivo ampli- ficador del tipo penal en las conductas dolosas y quedan excluidas las culposas o imprudentes. Especial dificultad genera la cuestién atinente a los tipos penales que admiten tentativa, pues, a pesar de que en un principio ella cabria en todos los supuestos delictivos dolosos —aunque no faltan agudas polé- micas en relacion con el dolo eventual-, los expositores suelen introducir listas interminables —a manera de recetarios— en las que no procede la figura, con lo que el principio enunciado termina desplazado por las diversas excepciones. En verdad, el sefialamiento de casos particulares |630 FERNANDO VELASQUEZ VELASQUEZ. brinda relativa seguridad en hipdtesis como las de los tipos de omisién propia y de consumacién anticipada y es muy discutible en otras, para lo que debe acudirse a la respectiva legislacién penal. Esto ultimo ocurre con los tipos de lesiones personales de lege lata en los que, a pesar de caber la posibilidad tedrica, es de muy dificil su configuracién segtin la forma como han sido plasmados. A su vez, en los tinicos casos de preterintencion previstos (articulo 105) tampoco es viable, pues dicha figura solo procederia en relacién con la parte dolosa de aquel; en los dems casos, pues, debe partirse de la redaccién legal concreta y evitar hacer generalizaciones inconve- nientes y desafortunadas. JTt Epiciones Juripicas Anprés Morates Agotados de forma rdpida los ejemplares de la Ultima edicién de esta obra (entonces llamada Manual de Derecho Penal, Parte General), fue necesario poner en las prensas una nueva, revisada y actualizada de forma completa; como siempre, esperamos que estas reflexiones apoyen la docencia universitaria, el ejercicio profesional, la actividad judicial y, sobre todo, el necesario y libre debate de las ideas. EI titulo del trabajo (que fue calificado por dos reputados pares académicos), se cambié para ajustarlo a las exigencias del modelo de medicién impuesto por Colciencias, que han convertido la labor investigativa en una lucha por puntos en los escalafones y cartones, de la mano de un neoliberalismo académico desenfrenado. Se cae, pues, enun mundo de formas que es odioso con los contenidos y no quiere saber nada de quienes cuestionan o critican el statu quo aunque si venera a los aduladores; a la par, una sociedad donde todo es volatil, incierto e indefinido, liquida como la llama Zygmunt Bauman, 8-0503-4 sli7e95e4l805054 lustitia omnium est domina CT TER Cue