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MICRELE TAXLPPO ilit iz - excitas SOBAS. ILSTICIA CIVII.

•
La consideración adecuada de la nattéraleza pública de los teteros" invo-
controversias eleetóralajpódría llevar incluso a una conse-
lucrados en las
cuencia adicional, es decir, a configurar;e1 poder del Juez para extender su,
determinación de los hechos incluso mlisallá de-las circunstancias especifi-
&liga-
cas alegadas por las partes, Esto es, el vinculo ordinario del juez a los
ra parrium debería relajarse. no elirrtinirledel todo, con el fin de permitir al
juez tener era cuenta las violaciones dela regias de legitimidad de las ope-
raciones electorales que se deriven tarnbién de circunstancia no alegadas
especificamente, cuando el iuez llegue dé cualquier modo a conocerlas en el
curso del procedimiento. bio se trata, aertamente. de ~formar al juez
electoral en un inquisidor sin límites..§emata, por el contrario. de recono-
cer que si en el ámbito de un procesosurthechos no alegados que de todas
formas implican la violación de los de líoselectorales, el juez debe poder
extender también a estos hechos su laboae'deterrninación, y eventualmen- 9. UNA ALTERNATIVA A LAS ALTERNATIVAS:
te también su decisión' final. En :mai *•.. Ickno La electoral, en efecto. es difí- MODELOS DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS
cil establecer un vínculo riguroso del ' 'Eon las alegaciones de hecho rea-
lizadas por las panes, de tal manen jadio la voluntad de éstas sea apta
para delimitar el ámbito dentro del cull.Weventual ilegitimidad que afecta
al fenómeno electoral puede ser descultrury eliminada.
Una vez más, por el contrario. la naturaleza pública de: interés funda- I. ASPECTOS DE LOS ALTERA!~ DISPUTE RESOLI770A*
mental que está tutelado por medio d4roceso electoral requiere que en é:
se proceda a una determinación posiblemente completa y objetiva de la ile-
Uno de los fenómenos más relevantes en la reciente evolución de muchos
gitimidad eventualmente cometida, y al restablecimiento de la legalidad en ordenamientos, es el recurso masivo a los llamados métodos alternativos de
ei,
todos sus aspectos. resolución de controversias (llamados también métodos de ADR. por Aíren
native Dispute Rerolurion). Se discute mucho sobre elios. se escribe mucho
sobre ellos, e incluso varios legisladores dedican un número creciente de nor-

.?/ 5
mas dirigidas a estimular de todas las maneras posibles la utilización de estos
métodos.
Sin emoargo. se trata de un fenómeno que se presta a equívocos v que

1/4. 11-Q presenta aspectos discutibles, sobre los cuales es conveniente ÓCZSZITO
gunas reflexiones.
al-

En primer lugar debe destacarse que no se trata de un fenómeno unita-

1-1,■* J4J-e-e-t -t-`' rio y homogéneo. Por un lado, en electo. hay que distinguir= el interior de
los ADR, por k menos, entre la mediación (o conciliación) y el arbitraje. Estas
instituciones no tienen nada en común. mas que e: hecho de se igualmente
alternativas respecto de: procedimiento jurisdiccional. Por tanto. es inade-
cuado hablar genéricamente de ADR sin tener en cuenta esta distinción. Por
otro indo, existen innumerables formas de mediación, así como existen dis-

A-A." d-nr tintos tipos de arbitraje, interno e internacional, y por lo tanto, también
desde este punto de vista, todo discurso que tenga que ver genéricamente con
los ADR sin tener en cuenta estas diferencias, corre el riesgo de ser genérico
y poco significativo.
Debe subrayarse además que algunas formas de ADR, como la mediación
y el arbitraje. siempre han existido. La novedad que ha surgido en los a:i-
rnos shas no es, entonces. su creación sino mas bien, e: énfasis que docnina
y legisladores ponen en tales instrumentos ---y. en particular, pero no muta-

/.13
•010 II II el IP 01 II II II I/ II 41 011•II 4I ID II
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MICHELE TARUFFO PAGINAS SOBRE JUSTICIA CIVIL
mente, en la mediación o conciliación— Ya no presentándolos como suce-
día en el pasado— como métodos sustancialmente residuales de resolución
de las controversias, sino corno la «Vía maestra. que las panes deben seguir
para resolver sus conflictos. Se podría tal vez pensar que sobreel plano de
la realización práctica, el recurso a los métodos ADR es muchoznenos fre-
cuente y menos relevante de lo que puede parecer a partir dela literatura
sobre el tema, pero ésta es una duda que sólo puede resolverse sobre la base
de datos estadísticos de los que no disponemos. Por lo que tiene que ver con
Italia, la información disponible muestra que las formas organizadas de con-
ciliación no son muy frecuentes y resuelven un número bastante,iimitado de
controversias. No existe, en cambio, información relativa a la frecuencia con
la que se llevan a cabo arbitrajes. De todas maneras, se destaca.el hecho de
que en estas décadas, pero con una fuerte aceleración en los últirnos cinco o
diez años, los ADR se han convertido en un centro de atención de entre los
' más importantes de la administración de justicia civil. A escala, internacio-
nal. son miles las normas que se ocupan de ellos .parece que sólo en Esta-
dos Unidos son más de 2.500 las leyes que hablan de maiiaziorl. y sobre el
- tema se ha producido una vastísima literatura, cuyo listado lientía docenas
de folios.
• permaneciendo en el ámbito de la autonomía y la disponibilidad privada.
Las razones que se encuentran en la base de este fenómeno son diversas
y no pueden ser analizadas aquí de manera apropiada. Sin embargo. vale la
pena indicar al menos sus factores principales:
De un lado, entran en juego elementos de 'naturaleza cultural. A diferen-
' cia de io que ocurre er. sistemas como el chino y el japonés. donde la filoso-
fía confuciana ha estado siempre en la basé de la tradicional predilección por
la mediación, en los order.arnientos occidentales el fundamento cultural de
las tendencias favorables a los ADR ha sido más reciente y —de nieta for-
ma— menos sólido. Dependiendo de cada caso y de cada momenio, incluye
aspectos diferentes. Uno de estos aspectos ei.el surgimiento. eri,os Estados
Unidos de los años sesenta y setenta, de una cultura •alzernatiVa• con res-
pecto a la cultura jurídica predominante, en la cual los métodoS.conciliato-
hos y comunitarios para la solución de las controversias (especialmente las
de menor cuantía, típicas de los estratos más pobres de la sociedad) se con-
traponían al recurso ante los tribunales como remedio más accesible y más
eficaz. No es casualidad que estas orientaciones surgieran en el:ámbito de la
. sociología y la filosofía social, y encontraran un éxito bastante limitado entre
jos juristas norteamericanos. Esta cultura llega a Europa con algunas déca-
das de retraso (como sucede a menudo), y determina el florecimiento de una
verdadera moda de la predilección por •las alternativas«.
Un segundo aspecto que, no obstante, está conectado al prinierc. se deri-
va de la idea de que las técnicas de ADR representan una especie de .justi-
- cia coexistencial• que se prefiere a las formas de ia «justicia conflictual. típi-
ca del proceso. Aquélla, en efecto. tendría la ventaja de superar el conflicto
en lugar de profundizarlo, como sucede a menudo en los proCesos, y tendría
la ventaja adicional de hacer «justiciablesp controversias que de otraMane-
ra quedarían sin solución, dado que difícilmente serían llevadas ante un juez.
114
111 ID ID VI •ID eir II II II II II •111 11 II II •I/ •ek II •ID
9 UNA ALTERNATIVA A LAS ALTERNATIVAS. MODELOS DE RESOLUCIÓN DE
De esta manen, pues, se llevaría a cabo ;a protección de los derechos que no
se lograría mediante los remedios jurisdiccionales acostumbrados, v las alter-
nativas desarrollarían una función supletoria respecto de la junsdiccióra en
cuanto contribuiría a garantizar e: acceso de todos a alguna forma de solu-
ción de las controversias.
Estos aspectos terminan luego entrelazados, especialmente en los años
recientes, con las diversas ideologías neoprivatistas que se van difundiendo
en distintas panes de Europa (no en Estados Unidos, donde desde hace tiem-
po tienen un papel dominante), En lo que tiene que ver con la resolución de
las controversias, estas ideologías influyen en el sentido de alimentar e incre-
mentar el desprecio y la desconfianza hacia la justicia del Estado, y por lo
tanto hacia el recurso a los instrumentos jurisdiccionales, y sugieren en Cam-
bio la conveniencia de servirse de los medios privados, en los que la libre
autonomía de los individuos se vería garantizada sin interterencras por parte
de los jueces y sin los costos y disfuncionaliciades de la justicia pública. A
veces, incluso, se estimula el recurso a distintas formas de mediación, y se
presenta el arbitraje como el método ideal para resolver las controversias,
Sin embargo, estos elementos de carácter cultural e ideológico no son
suficientes para explicar el fenómeno del cual nos ocupamos. Un factor
sumamente importante, y probablemente el más importante de todos en los
distintos ordenamientos europeos, está constituían por la actividad del legis-
lador, que con frecuencia cada vez mayor interviene pan regular —ya veces
para imponer-- el recurso a diferentes formas de mediación y estimulando
el empleo del arbitraje. En varios ordenamientos —y desde este punto de
vista el ejemplo de Italia es particularmente significativo— la razón de esta
intervención del legislador está en la crisis profunda que caracteriza el fun-
cionamiento de la justicia civil •públiza» y en la incapacidad del mismo
legislador para ponerle remedio. En estas situaciones. ja predilección del
legislador por los métodos ADR no está motivada por particulares razones
culturales (aunque las ideologías neoprivatistas influyen en las directrices
legislativas) sino en una razón práctica simple y dramática: dado que la jus-
ticia del Estado no funciona, el legislador trata de desviar la mayor canti-
dad posible de controversias hacia afuera de los canales jurisdiccionales,
con el fin de reducir la carga laboral de los jueces y de permitir a las partes
encontrar «algunas solución a sus problemas. En esencia, el legislador envía
a los ciudadanos un mensaje de este tipo: 'dado que el Estado no está en
capacidad de ofrecer una tutela jurisdiccional eficiente para sus derechos.
dirilanse a otro sitio —a ja conciliación o al arbitraje— para resolver sus
controversias..
De allí, entonces, la multiplicación de intervenciones legislativas que
apuntan a favorecer de todos los modos posibles la solución conciliatoria de
las controversias, a veces haciendo incluso obligatorio el intento de conci-
liación, o induciendo a las panes a recurrir al arbitraje, convirtiéndolo en
instrumento idóneo para producir los mismos efectos del pronunciamiento
jurisdiccional. Desde esta perspectiva, se puede decir entonces que el éxito
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• • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • •
MICRELE TARUFFO --•
•
PAGLNAS SOBRE JUSTICIA CIVIL
• • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • •
de ios ADR es directamente proporcional.;--e incluso es una ir.mediata con-
secuencia de ello— a la ineficiencia de iajustitia del Estado. No es casuali-
dad, además. que ese éxito sea bastante menor en aquellos ordenamientos
—como el alemán— en los que la justicia civil es accesible a todos y funcio-
na de manera rápida y eficiente, y proporciona una eficaz tutela de los dere-
chos. Desde este punto de vista, el recurso alón ADR no parece un fenóme-
no positivo en sí mismo, sino más biéñ v el reflejo de un fenómeno
dramáticamente negativo, representado pot la tlisfuncionalidad de la justi-
cia del Estado.
No se quiere negar de este modo que en muchos casos una solución con-
ciliatoria de la controversia sea conveniente—si va en ese sentido la volun-
tad concurrente de las panes— o que el réursoal arbitraje sea a veces más
ventajoso con respecto al proceso judicialitealmente, con frecuencia hay
buenas razones para que las panes estime/preferible servirse de una u otra
de entre las numerosas técnicas de ADR- dhponibies. Así, por ejemplo, los
conflictos familiares se afrontan mejor comteatims de mediación que con
procedimientos judiciales. y en materia de relaciones comerciales es proba-
ble que las ventajas del arbitraje en términos de reserva y de posibilidad de
elegir los árbitros, equilibren los costos más elevados de este instrumento.
Lo que debe subrayarse es el hecho, en sí mismo fuertemente negativo, de
que el recurso a las alternativas corre el tiesgó de convenirse en la única posi-
bilidad que tienen las panes para resolversus conflictos, ante el fracaso de
la administración de justicia «pública». • cir las consecuencias de la desigualdad que puede existir —y que con frecuen-
PROBLEMAS DE LAS ALTERNATIVAS .
Ante e! éxito teórico y legislativo que parece caracterizar el estado actual
de ios métodos ADR, no se puede. sin ernbargc evitar hacer referencia a algu-
nos de los problemas que mies métodos hacen surgir. Es notable la circuns-
tancia de que ya en ios años ochenta mientras en Europa comenzaba a
difundirse la moda de los ADR. precisamente en Estados Unidos hablan sur-
gido varias voces Licitas —entre ellas. sobre todo, las de Richard ABEL y
Owen Ftss— que habían puesto de relieve numerosos limites e inconvenien-
tes que caracterizan particularmente a los'métodos basados en la mediación.
En esta sede no es posible desarrollar un análisis crítico de !as distintas
formas de conciliación y de mediación, que requerirían un estudio compa-
nido en profundidad. Sin embargo, vale la pena señalar al menos los proble-
mas principales que surgen al respecto.
Una primera dificultad importante tiene que ve:justamente con la capa-
cidad de la mediación para llevar a cabo tina aciecuaca tutela de los derechos
involucrados en la controversia. De un ladó, en efecto, se podría observar que
la mediación representa una alternativa válida ala tutela jurisdiccional sólo
si está en capacidad de ofrecer una prot&ción de los derechos que sea sus-
tancialmente equivalente a la que se podría obtener a través del proceso. Del
otro lado. sin embargo, está claro que la posibilidad de resultado positivo de
116
•
9 UNA ALTERNATIVA A LAS ALTERNATIVAS MODELOS DE ESSOLUMON DE_
la mediación se basa en la disposición de las partes a encontrar un acuerdo
que difícilmente le dará completame nte la razón a ios titulares de un dere-
cho: el acuerdo que se alcance implica siempre alguna renuncia a la reivin-
dicación integral del propio derecho. Es más, no es casualidad que los teóri-
cos de la mediación afirmen que el derecho debe «permanecer tras la puerta.
y no debe interferir de manera alguna con la mediación, respecto de la cual
la referencia a la dimensión jurídica de la controversia constituirla un obs-
táculo. En otros términos, la mediación no serviría para tutelar derechos sino
para llevar a cabo un acuerdo entre intereses no calificados jurídicamente.
Este modo de pensar introduce, no obstante, una duda radical acerca de
la capacidad de la mediación para constituir una alternativa realmente equi-
valente a la tutela jurisdiccional. Se trata, ciertamente. de una técnica para
resolver el conflicto, pero incluso cuando tiene un resultado positivo, no con-
sigue el objetivo de tutelar de manera efectiva los derechos que se encuen-
tran en la base del conflicto. Entonces, es inadecuado decir que la mediación
sirve para «hacer justicia., o que aquélla constituye una «justicia alternati-
va., por lo menos en la medida en que al término «justicia. se ie atribuye
una connotación jurídica. Se trata más bien de un método que apunta a sa-
near un conflicto mediante el equilibrio de los intereses en juego.
Una segunda dificultad relevante tiene que ver con el hecho de que nor.
mahnente la mediación no está en capacidad de eliminar o al menos de redil.
cia existe— entre las partes de la controversia. En general, los métodos de
mediación no encaran el problema, y ni siquiera cabe esperar que el media-
dor sea activo -r. el sentido de proteger a la parte más débil contra los abu-
sos de la parte más fuerte: en efecto. deben ser neutrales si quieren conse-
guir su propio objetivo, que consiste en hacer que las partes alancen, en
cualquier caso. un acuerdo. Nada impide, entonces, que en e! ámbito de la
mediación se llegue a soluciones injustas, no sólo porque no se tiene en cuen-
ta la dimensión jurídica de la controversia. sino también porque la parte más
fuerte está siempre en capacidad de imponerle a la parte más débil la solu-
ción más ventajosa para la primera. En ese sentido, no se puede excluir que
la mediación funcione en e: sentido de amplificar la desigualdad entre las
partes, en lugar de ponerle algún remedio.
La tercera dificultad, conectada a la segunda, concierne de manera más
general a la tutela de los sujetos débiles; históricamente, el legislador ha
intervenido para la protección de los sujetos débiles utilizando distintas téc-
nicas normativas, la principal de las cuales consiste en hacer indisponibles
los derechos de estos sujetos. Como se ve bien en el caso de la protección al
trabajador, el legislador interviene —por decirlo asá— protegiendo al sujeto
débil «contra sí mismo., es decir, considerando nulos los actos de disposi-
ción de sus derechos, con base en la presunción de que tales actos no se han
llevado a cabo libremente. sino que han sido impuestos por la contraparte
fuerte. Se trata. pues, de situaciones jurídicas «de tutela reforzada. en e:
10 sustancial, con normas cuya aplicación puede ser invocada siempre
"ante el juez. La mediación opera, en cambio, en sentido contrario, porque
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••••••••••••••••••••••••
• •
MICHELE TARDITO PAGLSAS SOBRE JUSTICIA CIV11
presupone que el acuerdo entre las Panes se alcance precisamente en la
medida en que ellas dispongan de sus Propios derechos (y no los tomen ni
siquiera en consideración). En la perspectiva de la tutela de los sujetos débi-
les. no hay duda de que esto representa un paso atrás: en efecto. se tiende
a eliminar la protección constituida por la indisponibilidad del derecho. y
la posible intervención del juez para proteger ese derecho. Se prefiere en
cambio un método de solución de la controversia que expone al sujeto débil
a todas las consecuencias negativks de su debilidad, y en particular a la nece-
sidad de aceptar una soluciónque la parte fuerte le impone. Lo que se
refuerza de esta manera no es la yosición de la parte débil, sino la posición
del sujeto que está en capacidad de explotar su propia supremacía econó-
mica y social.
Una consideración análoga puede hacerse .a propósito de la cuarta difi-
cultad. Esta dificultad surge a partir del movimiento, que se ha hecho parti-
cularmente importante e influyente en los últimos albos, a favor de la afirma-
ción y la protección de los derechos llamados fundamentales o humanos,
como la vidz, la libertad, la (Lenidad de las personas. Ante lai frecuentes vio-
laciones de estos derechos, se puede plantear el problema de cuál es el mejor
método para resolver las correspondientes controversias. y en particular si
las técnicas de ADR basadas en la mediación pueden ser empleadas válida-
mente. A este respecto, me parece que puede darse una respuesta positiva
sólo si se piensa exclusivamente en las eventuales consecuencias económi-
cas de la violación de un derecho fundamental: si se trata de dinero que el
autor de la violación paga para resarcir el daño sufrido por la víctima, se
puede incluso admitir que es posible llegar a un acuerdo que tendría —en
comparación con un proceso largo e ineficiente— la ventaja relativa para la
víctima de obtener probablemente poco, pero de inmediato.
t gurar una tutela efectiva y eficiente de jos derechos.
Parece evidente, sin embargo, que los derechos fundamentales no pue-
den ser reducidos a las consecuencias económicas de su violación: por decir-
lo de alguna manera, la esencia de los derechos fundamentales está en el
hecho de que no son convertibles en dinero. Es difícil pensar, en efecto, que
una violación de los derechos de libertad o del derecho a una vida digna,
sea integralmente compensable en dinero. De allí se deriva, no obstante, una
implicación muy importante: la inadecuación estructural de cualquier
forma de mediación. cuando el objeto del conflicto esté representado por la
violación de un derecho fundamental y por la necesidad de-asegurar la tute-
la de este derecho. En realidad, no parece aceptable una negociación que
implique. por ejemplo, la disponibilidad de los derechoS de libertad, en vir-
tud de la cual el titular de estos derechos pueda ser inducido a aceptar una
limitación de los mismos, o la disponibilidad del derecho a la vida o a la
salud, en una mediación que implique la renuncia total. o parcial a estos
derechos.
A propósito de los métodos de ADR, surgen otros muchos problemas.
como los que tienen que ver, por ejemplo, con la imparcialidad de los media-
dores y de los árbitros, o con la corrección de su componaniiento en el ámbi-
to de jos correspondientes procedimientos, pero estos problemas no pueden
BE'
411W•••••••••••••••••••••••
9 UNA ALTERNATIVA A LAS ALTERNATIVAS MODELOS DE RESOLUCIÓN
ser afrontados aqui. Las consideraciones recién desarrolladas parecen ade-
más suficientes para poner en evidencia al menos algunas de las inquietudes
más importantes que surgen en relación con los métodos de ADR.
3. LA JURISDICCIÓN COMO ALTERNATIVA
Estamos, pues, ante un problema que se basa en una contradicción de
fondo: de un iado, está la tendencia cada vez más fuerte a proponer, y a
menudo a imponer, el recurso a las técnicas alternativas de resolución de las
controversias configurándolas realmente como el mejor instrumento, o inclu-
so como el único del cual se dispone, para afrontar los conflictos; del otro
lado, existe la necesaria conciencia de los limites intrínsecos que caracten•
zan estos Instrumentos, y que se concretan en su incapacidad para ofrecer
siempre al ciudadano una protección efectiva de sus derechos.
Se explica de esta manera el título que le he puesto a estas reflexiones. Si
las alternativas no son —o no son siempre— instrumentas adecuados pan
la tutela real de los derechos, habrá que pensar en una •alternatiya a las alter-
nativas/. Dado que los métodos de ADR representan alternativas al proceso
judicial, es en el proceso en lo que hay que pensar como «alternativa a las
alternativas,, derrotando así el modo habitual de plantear la cuestión. Más
allá del juego de palabras, además, con esta formulación se plantea el pro-
blema fundamental en el ámbito de la resolución de las controversias. Si es
cierto, como se ha señalado antes, que la razón más importante del éxito de
las «alternativas« consiste en la crisis de eficiencia de Ic justicia pública
entonces tiene sentido erigir al proceso corno alternativa válida—y eventual-
mente preferible— a los métodos de ADR. sólo si está en capacidad de ase-
No hay que olvidar, además, que el proceso es tradicional, esmuctural e
institucionalmente. el método fundamental para ja resolución de las contro-
versias. Todos los ordenamientos modernos, al menos en el mundo occiden-
tal (aunque las cosas están cambiando en este sentido también en los orde-
namientos asiáticos, tradicionalmente concentrados en los métodos
conciliatorios), están orientados en este sentido: el complejo asunto de la ela-
boración y aplicación de las garantías constitucionales del proceso, desde el
acceso a la justicia o el «proceso justo.. hasta la obligación de motivación de
las sentencias, es el testimonio más importante del papel central que se asig-
na al procese jurisdiccional en el sistema de los derechos y de su protección.
No hay necesidad, pues, de argumentaciones elaboradas para ilustrar lo que
significa la jurisdicción en la estructura de los ordenamientos modernos, y
cómo la tutela jurisdiccional es un aspecto imprescindible en la concepción
actual de los derechos del ciudadano. El problema, entonces, no es la discu-
sión del papel de la jurisdicción y del proceso en el marco de los ordenamien-
tos jurídicos: la posibilidad de que las controversias se resuelvan por los jue-
ces mediante procedimientos regulados por la ley y mediante decisiones
justas y legítimas, se encuentra en la base de todo ordenamiento jurídico
actual. Desde este punto de vista. parece entonces completamente obvio que
• • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • •
MICH ARI • PACANAS
•
la jurisdicción es la verdadera •altematiiia álas alternativas. y. es más, que
es la «vía maestra. para la resolución de-SS- Controversias.
El problema. como ya se ha dicho, es otro v tiene que ver con la eficien-
cia de la junsdicción y su efectividad en la tutela de los derechos. Sin embar-
go este problema no se resuelve, como alga legislador —por ejemplo el ita-
liano— tiende a hacen dejando que la jtirisdicciór. siga siendo ineficiente y
alentando u obligando a los ciudadanos ala que puede definirle propiamen-
te como una fuga de la jurisdicción. El problema se resuelve —por el contra.
no— haciendo que la jurisdicción sea eficiente. v haciendo que el recurso a
las alternativas no sea un camino obligado para-las panes.
4. EL PROCESO COMO ALTERNATIVA EFICIENTE
La consistencia de las observaciones anteriores se ve confirmada por el
análisis comparado de lo que ha sucedido en los últimos anos en la mayor
parte de los ordenamientos procesales.eri los que se ha buscado —con fre-
cuencia exitosamente— introducir reformas capaces de llevar el proceso judi-
cial a ser el principal instrumento, y el más eficiente, de resolución de las
controversias. Sin poder desarrollar aquí un análisis comparado de las prin-
cipales reformas realizadas en los últimos ¡nos, parece útil, no obstante, indi-
car cuáles han sido las perspectivas mas importantes desde el punto de vista
de la puesta en marcha de métodos judiCiales rápidos y eficaces de resolu-
ción de las controversias.
En primer lugar, es evidente la adopCión —o el perfeccionamiento donde
ya existía— de un modelo procesal idóneo pan funcionar de manen sufi-
cientemente rápida. A este propósito. el punto de referencia ha sido en
muchos casos en Europa continental (por ejemplo en la LEC upahola). el
modelo austriaco-alentar, basado en un procedimiento bifásico, con una fase
preliminar dedicada a la preparación de la =usa. y una fase instructiva des-
tinada a concluirse con la &enterca. Este modelo está inspirado en los cáno-
nes de la máxima concentración posible. sobre todo en la fase de la práctica
de la prueba. Se trata de un modelo con buenas experiencias. que ha dado
resultados muy positivos en los casos er que se ha aplicado en Europa. En
los sistemas de common Gas, la articulación del proceso en las fases de pre-
trial y de fre.' representa e: aspecto estructural más importante del procedi-
miento. y presenta muchas ventajas que indicaremos en breve.
Al contrario, es fácil ver que donde, no se sigue este modelo o se aplica
de manera inadecuada —corno ha sucedido en Italia con las distintas refor-
mas parciales que se han sucedido a partir de los anos noventa— no se con-
siguen resukados significativos en términos de mayor rapidez del proceso
civil. Las causas de las disfunciones de la justicia civil son vanas y comple-
jas - corno demuestra, una vez más. eiüso italiano— pero no hay duda de
que entre estas causas nene un papel importante el modelo de procedimien-
to que constituye la columna vertebral:de la «máquina. procesal. En reali-
dad. se podrá decir que no es suficiente un buen modelo procesal para resol-
120
• • • • • • • • • • • • • • • •• • • • • • • •
•9 UNA ALTI/1~11VA A LAS ALTERNATTVAS MODELOS DE RESOLVCIOS DE_
ver los problemas de la justicia civil, pero también es cieno que sin un buen
modelo procesa!, estos problemas no podrán resolverse nunca. Por decirlo
así. si se dispone de un tipo de proceso que puede ser largo e ineficiente. se
puede estar seguro de que en la práctica los procesos serán verdaderamen.
te largos e ineficientes.
Un factor adicional de gran importancia lo constituye la posibilidad de
adaptar el instrumento procesal a las necesidades de cada caso, evitando el
despilfarro de recursos. cuando la naturaleza de la controversia hace que esto
no sea necesario, y empleando el arsenal completo de los instrumentos pro-
cesales sólo cuando la complejidad de la causa efectivamente lo requiera.
Una finalidad de este tipo puede perseguirse con distintas estrategias, aigu.
nas de las cuales son evidentemente equivocadas. mientras otras se revelar.
eficaces.
Las estrategias erróneas se ejemplifican en el caso italiano. en el que se
multiplican —ademas del proceso «ordinario.— numerosos procesos espe-
ciales, distintos los unos de los otros y que se construyen .por materias., es
decir, previendo procedimientos diversos pan materias diversas (por ejem-
plo: trabajo, familia. Derecho societario. etc.). Aparte de las infinitas compli-
caciones producidas por esta proliferación de ritos especiales, el error con-
siste en no tener en cuenta que en toda materia puede haber controversias
simples, para las cuales es suficiente un procedimiento simplificado y rápi-
do, y controversias complejas, que en cambio requieren de un procedimien-
to más complicado y articulado. Se termina así empleando el rito ordinario.
más formalista y largo, también para controversias simples, y empleando
ritos que de muilas formas pueden ser sumanos, pan controversias que
requerirían del empleo de instrumentos procesales más completos y sofis-
ticados.
Las estrategias adecuadas tienen ur. ejemplo muy significativo en las Civil
Procedun Pules inglesas que entraron en vigor en 1999, y en las cuales se pre-
vén tres sapos de procedimiento. llamados macar. deferentes entre sí por su
articulación y grado de formalismo. Corresponde al juez elegir cada vez. de
acuerdo con distintos cnt-ios establecidos en la ley- —que hacen referencia
fundamentalmente a la naturaleza y la complejidad de la controversia— cuál
es el track que mejor se adapta al aso concreto. De esta manera, se garanti-
za lo que podría llamarse una proporcionalidad entre la complejidad de la
controversia y la complejidad del procedimiento que se utiliza pan resolver-
la, y se emplean los recursos procesales disponibles.
Algo similar existe además en el proceso alemán, donde el juez puede diri-
gir la causa a través de una fase preliminar oral. simple y rápida, o bien a
través de una preparación preliminar escrita y más compleja, según los pro-
blemas que surjan en cada caso de la controversia de que se trate,
•
Más allá de estos ejemplos paniculares, realmente muy significativos, e:
criterio general que reclama ser seguido es aquel por el cual las formas de
procediuliunto deben configurarse e interpretarse de manera &tinca y )qui-
ble, para poderse adaptar a las exigencias de cada controversia. Parece claro
121
 • • • • • • • • • •• •• • • • • • • • •
• •
TARLTFO
•
PAGLMAS SOBRE SI:SlIcIA CIVIL
—pero éste es un punto que mercería mayor profundidad— que el dominas
de esta adaptación del proceso a las exigencias de rada caso. no podría ser
sino el juez, quien debería estar dotado de los poderes necesarios para un
efectivo case management. Y no las panes, porque e n todo proceso siempre
hay
al "os una Pule (es decir• el deudor que sabe que debe pagar. sobre
toda Si es la parte fuerte) que tiene interés en hacer que el proceso dure el
mayor tiempo posible y proteja de manera ineficiente o no miele de ningu-
na manera el derecho de la otra parte (es decir, del acreedor que tiene razón).
En el ámbito del proceso bifásico al que nos hemos referido, el aspecto
tal vez más importante es el que concierne ala fase preliminar (o de ovario&
sobre todo en función del hecho de que esta fase no sirve sólo para preparar
la causa para la fase siguiente y la eventual decisión con sentencia, sino que
sine también —y en algunos casos sirve sobre todo— para resolver la con-
troversia evitando que siga adelante el proceso. También desde este punto de
vista el caso paradigmático es el de Inglaterra, donde sólo un porcentaje limi-
tadísimo de controversias (en torno al 2 por 100, y tal vez menos) supera la
fase preliminar y llega al Erial para la práctica de la prueba y el pronuncia-
miento de la sentencia. Es muy similar la experiencia estadounidense. dado
que también en Estados Unidos la cantidad de procesos que llegan al erial es
muy limitada. La razón de estos fenómenos es bastante clara, aunque a veces
los instrumentos procesales por medio de los cuales suceden son técnicamen-
te complejos. Dicha razón consiste en el hecho de que en el ámbito de la fase
preliminar hav vahos momentos en los que o bien las panes son inducidas
a poner fin a la controversia, o bien el procedimiento puede terminarse con
un pronunciamiento inmediato. El ejemplo principal de esia última eventua-
lidad es el de la condena in default, o de los pronunciamientos de srriking out,
que se emiten inmediatamente a continuación de la contumacia de una de
las panes, o tras la inobservancia de los términos perentorios dentro de los
cuales deben llevarse a cabo determinadas iniciativas procesales.
Sin embargo. son más interesantes otros mecanismos que resultan ser
muy eficaces en e! sentido de provocar una terminación precoz de las con-
troversias. Uno de estos mecanismos es el ~nem loro com.: del Derecho
inglés: consiste en la posibilidad de que el deudor demandado deposite la
suma que considera deber a su acreedor, ante la secretaría del tribunal. El
actor acreedor puede aceptar la suma, en cuyo caso e1•proceso termina. o
rechazada. En el segundo caso. el proceso continúa, pero si el acreedor obtie-
ne con la sentencia una suma igual o inferior a la que no ha aceptado, será
condenado al pago de las costas, aunque en realidad haya:ganado. Se trata.
como es fácil ver. de una forma particular de acuerdo entre las panes. que
resulta ser muy eficaz en el sentido de que pone fin a numerosas controver-
sias en el ámbito de la fase preña!, incluso en función de los elevados cos-
tos de la justicia civil inglesa.
En Estados Unidos es sobre todo en el discovery que se•favorece la obten-
ción de un seniemen: entre las panes en la fase preliminar del proceso.
Como se sabe, el discovery estadounidense sirve para varios fines, el princi-
pal de los cuales es el de permitir a todas las partes conocer todos los docu-
122'
• • • • ••• • • • • • • • • • • • • • • • • •
9 VNA ALTY~IVA A LAS ALTERNATIVAS MODELOS DE RESOLMON DE_
Mentas o medios de prueba que están en manos de las demás partes o de
terceros. e incluso interrogar anticipadamente a todos íos testigos que po-
drían ser llamados en el tríal. Además, el discovery se admite nonr.aimene
según criterios muy amplios, y por lo tanto pon: a las panes (o a: menos a
las que utilizan esta etapa de manera adecuada) en posibilidad de valorar
con buen criteno las propias posibilidades de victoria. y el riesgo al que se
someten en caso de proseguir con el proceso hasta el :riel y el pronuncia-
miento de la sentencia. Esta posibilidad ce una valoración realista de las res-
pectivas chances en el curso de la fase preliminar del procedimiento. pare-
ce ser un factor que influye decisivamente en la elección de las estrategias
de las panes, y favorece la obtención de acuerdos de transacción que pon-
gan fin a la controversia
5. CONEXIONES ENTRE PROCESO Y ALTERNATIVAS
Los ejemplos que se han traído de las experiencias inglesa y americana
muestran que, en realidad. la alternativa entre proceso jurisdiccional v mezo.
dos conciliatorios de resolución de las controversias no es rígida y absoluta:
al contrario, pueden existir formas de conciliación en conexión con el proce-
so e incluso en e: interior del proceso.
En el ámbito de la primera categoría es particularmente relevante la pre-
visión de un intento preliminar de conciliación, que se ubica en el momento
inmediatamente anterior al proceso y que está destinado —en caso de resul-
tar exitoso-- a evitar la instauración de la demanda. Este intento puede pre-
verse como facultativo o como obligatorio, y los ejemplos son numerosos:
baste recordar• entre los intentos de conciliación consagrados como obliga-
torios, los que se han previsto en Italia para las controversias laborales y ios
statutory grievance procedo= que deben anteceder al inicio del proceso ante
los Emplomen! Trierunals ingleses.
También la eventualidad de que se alcance un acuerdo conciliatorio en el
curso del proceso es bastante común: en muchos ordenamientos. en efecto,
se atribuye al juez la tarea de intentar la conciliación entre las partes: si el
intento tiene éxito, el acuerdo entre las panes pone fin al proceso y resuelve
la controversia.
Estos instrumentos tienen. sin embargo. un resultado incierto v disconti-
nuo. En particular. la experiencia de algunos ordenamientos indica que el
intento de conciliación efectuado por el juez. usualmente en la fase inicial del
procedimiento, lleva raramente a resultados positivos. Puede suceder —y
sucede muy a menudo— que mientras e! proceso está en curso las pares
alcancen un acuerdo, pero usualmente se trata de una transacción extrajudi-
cial. a la que el juez permanece ajeno: esto no es ni siquiera un verdadero
método alternativo de solución de la controversia, sino un normal acuerdo
negocial con el que las panes redefinen sus relaciones.
La combinación entre métodos alternativos y procedimiento judicial
puede asumir muchas formas. que no pueden ser analizadas aquí especifi-
123
111 11 41 41 41 41 411 41 41 41 11 11 41 OB 41 41 111 111 111 11 41 41 41 011
MICHE.:-C. TAN'.:
•
PAL,-‘,4-5 SJ"- -
camente. Sin embargo, vale la pena sefialar•una combinación que per
muchas razones parece interesante y que está comenzando —sobre la base
del modelo ofrecido por la expenencia estadounidense— a ser utilizada en
distintos ordenamientos. Consiste esencialmente en prever la posibilidad
de que el juez cuando lo considere oportuno, ponga a las panes ante un
conciliador (en cuyo caso se tiene una courr-annexed mediation) o ante un
. -anitesed arbitration). En el pri-
árbitro (caso en el cual se tiene una coi(n
mer caso, si las panes alcanzan un acuerdo el proceso termina, mientras
que si no lo alcanzan, vuelven ante el juez para la continuación del proce-
so. En el segundo caso, las partes pueden aceptar la decisión del árbitro,
poniendo así fin al proceso. o pueden no aceptarla. en cuyo caso el proce-
so prosigue. En ambas situaciones se prieden prever consecuencias negati-
vas —normalmente en términos de costas procesales— a cargo de la parte
que haya rechazado la solución del fitipro -;—conciliatoria o arbitral— que
luego resulta serle más favorable con rtsPeCto a la que al final del proceso
establece el juez.
r7;
La característica fundamental de estas instituciones consiste en e! hecho
de que su activación no depende de lavoiuntad de las panes. sino de una
decisión que el juez toma habiendo valoradó la naturaleza de la controver-
sia y la posibilidad de experimentar métodos de solución alternativos con res-
pecto a la continuación del proceso y el pronunciamiento de la sentencia.
Naturalmente, la voluntad de las panes es decisiva en cuanto a la aceptación
de los resultados a los que llevan estos métodos y en cuanto a la necesidad
de que el proceso prosiga, pero resalta particularmente el hecho de que sea
el juez quien decide sobre la conveniencia de probar las vías alternativas.
Esto permite evitar pérdidas de tembo en intentos que desde el inicio se
muestran como destinados a fracasar. y adaptar el empleo de los métodos
alternativos a la situación específica que surja en cada caso. Estos métodos
presentan. de todas formas. otras ventajas que brevemente se exponen a con-
tinuación.
En primer lugar. estos métodos se ponen en marcha bajo el control del
juez y ante órganos —de conciliación o de arbitraje— que el juez mismo indi-
ca- Puede también tratarse de órganos públicos o de servicios organizados al
efecto: según el modelo de la llamada mufridoor tour:. estos servicios podrían
ser también instituidos en los tribunales. y bajo el control de las autoridades
correspondientes. De esta manera puede garantizarse la seriedad y la impar-
cialidad de los conciliadores y de los árbitros, y también su preparación pro-
fesional, además de su capacidad de tratar a las panes de manera correcta y
equitativa.
Un aspecto positivo adicional consiste en el hecho de que cuando la con-
troversia se dirige a una courtannexed mediation o a una court-annexed arbi-
tra:ion, esto ya tiene una implicación jurídica: no sólo las partes ya han plan-
teado sus posiciones y sus pretensiones. sino que también el juez ya ha
definido una configuración jurídica de la controversia. En otras palabras, ya
est dans el marco normativo dentro &74 cual deberá ubicarse la solución
conciliaron* o arbitral. Entonces, no sbio la dimensión jurídicao se queda
;24
41 4/10 41 4/ I/ 41 4/ 41 4040 41 ID el 4, 10 ID 41 10 11 41 1,
•
UNA ALTEMAT11/ A 1/5 A—TEithATTIAS /400/103 DE 11150UXION DE_
.tras la puerta., sino que constituye el punto de referencia que deben tener
en cuenta conciliadores y árbitros.
En particular, pues, la tour-annexecl ineiliation tiene la ventaja de evita.-
que el juez se emplee en una tarea —la de mediador— para la cual no está
preparado y que lo pone en una situación dificil: en efecto, si el juez es acti-
vo induciendo a las panes a alcanzar un acuerdo, corre el riesgo de inclinar.
se a favor de una u otra, o de «anticipar el juicio« de manera inadecuada,
mientras que si permanece inerte, el resultado del intento de conciliación
será. con toda probabilidad, negativo. Por el contrario, poner a las panes ante
un mediador ajeno, le permite a éste desarrollar plenamente un pape: efec-
tivo de conciliación. y par lo tanto favorece la obtención de un acuerdo entre
las panes_
6. CONCLUSIONES
De las consideraciones que preceden. se pueden trazar algunas conclu-
siones sintéticas.
La conclusión principal es que la «vis maestra. pan la resolución de las
controversias sigue siendo la jurisdicción. En muchos casos, cuando se trata
de derechos indisponibles y en particular de derechos fundamentales, la
jurisdicción representa más bien el único instrumento admisible para la solu-
ción de las controversias.
Naturalmente, es necesario que la jurisdicción se ejerza mediante proce-
dimientos accesibles a todos y principalmente rápidos y eficientes en la tute-
la de los derechos de los ciudadanos. Si estas condiciones no existen —como
ocurre aún en hala— solución no puede consistir en inducir u obliga- a
los ciudadanos a servirse de los métodos alternativos, con el fin de obtener
alguna solución para sus controversias, incluso con la aceptación forzada de
acuerdos no equitativos :.apuestos por la parte mas fuerte. La única respues-
ta aceptable a los problemas de ineficacia de la justicia consiste en reformas
profundas s radicales de la justicia civil y de la organización judicial. Además
la hurona ce las reformas procesales recientes. como en Espata Alemania
o Inglaterra. demuestra que es posible. es decir, que reformas adecuadas pre-
cien efectivamente reducir los tiempos de la justicia civil, garantizando así a
los ciudadanos una tutela efectiva de sus derechos.
La existencia de una justicia pública accesible y eficiente es, además. la
condición necesaria para que se plantee de manera correcta el problema de
los métodos alternativos de solución de las controversias. Las panes, en efec-
to, deben ser puestas en condición de poder elegir entre distintas técnicas de
solución de las controversias según sus preferencias, y entre esas técnicas,
no obstante, debe existir una relación de equivalencia funcional. Esto signi-
fica que las distintas alternativas posibles, incluida la jurisdiccional, deben
ser todas eficientes al mismo nivel. Es necesario entonces que los legislado-
res aseraren la -herencia y la accesibilidad de la justicia pública: sólo en pre-
sencia de esta condición, es legítimo permitir a las panes elegir otros meto-
125
• • • • • • • • • • • • • • •• • • • • • • • 0 •• • • •• •• • ••• • • ••
• •
MICHELE TARUFFO PÁGINAS SOBRE susnaA civli,

dos para la solución de sus controversias.'Por el contrario, sila justicia públi-

ca no es accesible y no es eficiente, ello ni> sólo Comporta una gravísima vio-
lación de las garantías constitucionales, sino que transforma las alternativas
en remedios necesarios e inevitables, y ya no objetos de una elección libre y
discrecional de las panes.
Otra conclusión relevante va en el sentido de que entre la jurisdicción y
los ADR no hay, como se ha mostrado, uña alternativa radial. Al contrario,
existen varias maneras de utilizar las técnicas de mediación y de arbitraje,
incluso en el interior del proceso, en todos los casos en los que puedan resul-
tar más funcionales para la solución de la Controversia que el desarrollo com-
pleto del proceso destinado a concluirse cbn una sentencia. Un empleo inte-
ligente de estas técnicas puede contribuir. de un lado, a aligerar la carga de
trabajo de los jueces, y a favorecer la rápida obtención de soluciones acepta- 10. OBSERVACIONES SOBRE
das por las panes: y del otro lado, permite a la voluntad delas mismas par- LOS MÉTODOS ALTERNATIVOS
tes manifestarse en un contexto reguladopor la ley y controlado por el juez.
DE RESOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS *
Por lo tanto, es evidente que el problema de las técnicas de solución de
las controversias no puede ser planteado con la acostumbrada simplificación
del tipo «o proceso o mediación«, o bien »o proceso o arbitraje», cuya pre-
misa implícita —pero no difícil de explicitar— es que e] proceso debería
abandonarse a su suerte y las panes deberían proceder ellas mismas —en el
ámbito de lo llamado «privado»— a resolver sus conflictos. Alcontrario: dado 1. INTRODUCCIÓN
que la jurisdicción sigue siendo la primera y principal alternativa, las técni-
cas de mediación y de arbitraje pueden emplearse en el contexto de la juris- La referencia a los métodos alternativos de resolución de controversias
dicción. En este sentido, hay un espacio amplio para soluciones nuevas, que (ADR, según las siglas de Alternative Dispute Resolution importadas de Esta-
pongan a los ciudadanos realmente en posición de resolver sus controversias dos Unidos), se ha convenido rápidamente en un lugar común —en los últi-
de manera equitativa, legítima y eficiente. mos años— especialmente en Italia y en algunos otros países. La difusión de
esa referencia no ha ido, sin embargo, a la par con el conocimiento del fenó-
meno al que se alude: es cieno que muchos escriben en torno a cosas que
de alguna manera se pueden reconducir a los ADR, pero al menos en nues-
tro pais no son muchas ias contribuciones realmente significativas. En efec-
to, a menudo se trata de descripciones superficiales e improvisadas en cuya
base no hay un análisis serio de lo que representan efectivamente los méto-
dos de ADR.

Estas páginas no pretenden, cienamente, remediar una laguna tan

vasta. Tienden, más bien, a subrayar algunos de los problemas más impor-
tantes con los cuales hay que enfrentarse cuando se habla de estos méto-
dos. Además, como se verá algunos de estos problemas surgen también
cuando uno se ubica en la perspectiva más específica que concierne a los
métodos de ODR •*.

• Con el fin de no remugar posteriormente la exposición, y también porque seria imposible

confeccionar una bibliografía adecuada sobre todos los temas tratados en este escrito, parece con-
veniente indicar aqui, de manero absolutamente sintética e incompleta, algunas referencias biblio-
gribcas que pueden ser útiles para profundizar al menos en algunos de los problemas a los que se
hace referencia: MIL. 1982; Comen, 1966; Cuesto ULLOA. 2000 y 2004; Fos. 2003: Gala, 1993:
Ars.DAtrovi. 2004; Msouniv, 1998: Saves-nu. 1999: TAItUrPO. 200-lb y 19986: Val: GINKEL. 2004.
•• N. del 7: Confine Dispute Resolution.

126 127

41 41 11 40 41 40 4/ 4D 411 41 41 11 41 41 40 41 41 41 41 11 41 41 41
MICHELL :AALF>
•
PAL,.Noc, ;L SIMIA crin.
2. VARIEDAD DE LAS FORMAS DE ADR
Lin primer problema que hay que afrontar es que el campo que usualmen-
te se denomina con la expresión ADR no es simple ni homogéneo. Por un lado,
en efecto, debe observarse que los métodos de solución de controversias que
podrían considerarse como alternativos al proceso judicial, siempre han exis-
tido, incluso —como es obvio— de distintas maneras. Para limitarnos a la
experiencia de los ordenamientos procesales modernos (es decir. a aquellos •
que surgen con las codificaciones procesales de finales del siglo xviu y las del
>tu). debe recordarse que ellos conocen ya los dos tipos fundamentales de
métodos alternativos de solución de las controversias, vale decir. la concilia-
ción y el arbitraje. Por otro lado. si se mira...d.panorama actual —tal como se
presenta a escala nacional y supranacional:7: te descubre fácilmente una vasta
gama de modalidades que sirven para resolver controversias de manera dis-
tinta al recurso a la decisión judicial. En lineas generales, sigue siendo deo-
sisa la surnma dnnsus entre la conciliacióii (llamada con frecuencia media-
ción, por imitación de La palabra angioameri=a inedia:ion). basada en la
obtención de un acuerdo entre las panes en conflicto, y el arbitraje. fundado
en el recurso a una verdadera decisión que se toma por un tercero o por un
colegio de sujetos •privados• (en el sentido de que no son jueces estatales r
Sin embargo, cada una de las dos grandes categorías se fragmenta en una
multiplicidad de figuras, de técnicas y de mecanismos diversos, difícilmente
reconducibles a una única, salyo de modo extremadamente sumario.
De un lado, existe ahora una variedad difícilmente catalogable de formas
de conciliación-mediación. Palabras más,. palabras menos, seda: civil o
penal: judicial, extrajudicial o tour,-cnnexed: obligatoria o facultativa: (»db.
adora o reguladora: pública o privada: reglamentada o libre: con o sin la par-
ticipación de un •mediadon. que a su vez puede ser el juez o un sujeto públi-
co o privado: local, nacional o internacional: puede dar lugar a un título
ejecutivo o a un acto puramente negocial: y as: sucesivamente. Ante seme-
jante variedad, parece difícil continuar utilizando La categoría unitaria de la
conciliación-mediación: como se ha señalado, la única cosa que estas distin-
tas experiencias tienen en común es el hecho de que. cuanto el intento tiene
éxito. el conflicto entre las panes queda resuelto mediante la obtención de
un acuerdo fundado en sus voluntades.
Del otro lado. existe también una variedad no menor de Formas de arbi-
traje, que puede ser ad hoc. administrado o
court-annexed; ritual o no ntual;
en derecho o en equidad; nacional o internacional. Y conoce una pluralidad
de regulaciones normativas, además de una variedad de manifestaciones en
la experiencia práctica interna y transnacional. También a propósito del arbi-
traje resulta, por lo tanto, difícil y a menudo impropio hacer referencia a una
categoría unitaria. salvo por el rasgo constante que representa el hecho de la
autonomía de las panes para establecer sí se recurre o no al arbitraje y para
regular de distintas maneras su funcionamiento —en los límites en los que
se permite la correspondiente regulación normativa— y por el hecho de que
laudo arbitral consiste en una verdadera decisión, de muchos modos asi-
milable a la que toma un juez.
121
•• • • • • • • • • • • • • • • • • • • • •
• le OBSERVACIONES SOBRE LOS MÉTODOS A1-711-NATIVO5 DE RESOLDcial,
Estas constataciones son muy banales. pero ae ellas se denva una indi-
cación importante: el conjunto de io que se denomina ADR se ha hecho tan
amplio y heterogéneo que el uso genérico e indiscriminado de la sigla
ce Sustancialmente de significado. care-
3. RAZONES PARA RECURRIR A LOS MÉTODOS DE ADR
Un segundo orden de consideraciones que vale la pena hacen es que en
la base del recurso a los distintos métodos de ADR hay razones y motivacio-
nes, muy diversas según el caso, de tal manera que condicionan 'directamen-
te tanto la regulación del método del que se trata, como su funcionamiento
y el papel que ciesempefian en el contexto más general de la resolución de los
conflictos.
En alpinos casos, el recurso a métodos alternativos al proceso judicial
se funda en profundas y arraigadas tradiciones culturales. Al respecto, el
ejemplo más signifitivo„ con distancia, es el de la condliación en los sis-
temas asiáticos: en China, la tradición confuciana que ha determinado por
mis de dos milenios la actitud hacia la resolución de los conflictos, ha cons-
tituido la base filosófica e ideológica en la que se encuentra fundada la aver-
sión hacía el recurso a la justicia de los tribunales y el privilegio de las dis-
tintas formas de conciliación. Estudios recientes han mostrado que, al lado
del ideal confuciano de la reconstrucción de la armonía social mediante la
composición voluntaria de los conflictos, contribuyeron a ciar apoyo a la
práctica de la mediación densos intereses de casta, de clase social v de con-
servación de las (orinas tradicionales de poder. así como el intenta del poder
imperial de impedir que los conflictos se transformaser. en controversias
legales que podían poner en crisis los órdenes tradicionales. De todas for-
mas. el cruce de estas razones ha permitido al método de la mediación con-
tinuar siendo .el• método de solución de los conflictos, a pesar de los vuel-
cos ideológicos y politices que han cara-te izado a Chane en los últimos
cincuenta anos. Sin embargo, no es casualidad que la !encienda se esté invir-
tiendo —aunque sea lentamente— en estos últimos años, en conexión con
la relativa liberalización de la economía y con el impresionante incremento
de las inversiones extranjeras: el sistema chino se va •occidentaltzando•
rápidamente, y esto comporta un mayor recurso a los tribunales —y en cier-
ta medida al arbitraje— y en consecuencia un menor recurso a las formas
tradicionales de mediación. Fenómenos análogos vienen produciéndose
desde hace tiempo en otros ordenamientos asiáticos, como el de lapón, en
el que sobreviven formas significativas de mediación, pero donde ya es ni-
dente que la primacía de los métodos de solución de las controversias corres-
ponde a los tribunales.
En otros casos, en la base de! recurso a los métodos de ADR hay una con-
cepción diferente de lo que se considera como la forma más conveniente de
resolución de los conflictos. Se trata en realidad de situaciones muy diver-
sas, aunque se observan algunos rasgos comunes. Para usar una categoría
muy general;ya aceptada por el uso, se puede hablar de «justicia coexisten.
129
••••••••••
MICHELE TARUFFO
••••••••••••••
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PÁGINAS SOBRE JUSTICIA CCM
•••
— •
cial. para aludir a todas las formas de ADR a las que se recurre con el fin de
evitar que el conflicto se afronte —y en muchos casos se agrave— mediante
el encuentro individual de las partes, que se considera típico e inevitable en
casode que la controversia sea llevada ante un juez. En esta categoría entran,
sin embargo, categorías histórica y estructuralmente, muy diferentes. Por
ejemplo, hay allí hipótesis de mediación que el legislador stigiere o impone
en situaciones de hecho en las que la mediación se considera preferible al
proceso judicial. porque se piensa que permite superar «pacíficamente. el
conflicto, sin comprometer la continuidad de una relación destinada a durar
en el tiempo. Es. por ejemplo, el caso de la mediación «familiar., pero tam-
bién de la conciliación en materia de subcontratación, y en alguna medida
también en la conciliación en materia laboral. En otras situaciones la finali-
dad que se pretende conseguir es la de no agravar conflictos intersubjetivos
que podrían tener consecuencias graves —y desproporcionadas con respec-
to a la naturaleza del conflicto— si se siguiese la vía judicial: es el caso de la
mediación pena! recientemente confiada, en lo relativo a una serie de deli-
tos de escasa importancia, a los jueces de paz. En otros casos, aun la opción
a favor de formas «coexistenciales» de solución de las controversias se funda
en elecciones Id-. carácter político-cultural: en efecto, las elecciones de este
tipo están en IL base del surgimiento del «movimiento. a favor de los ADR
en Estados Unidos a partir de los años sesenta. En este caso, se trataba de
reaccionar contra una situación en la qué el adverseriabsystem individualis-
ta y competitivo que caracteriza los procedimientos judiciales norteamerica-
nos. terminaba excluyendo de toda protección a cienos-tipos de controver-
sias (sobre todo las small claims) y cienes clases de sujetos (sobre todo
minorías raciales y pobres), que por varias razones no podían afrontar los
elevados costes del proceso. En esta perspectiva, el recurso alos métodos de
ADR pudo verse, primero en Estados Unidos y luego a escala más amplia.
corno el instrumento principal para la protección de los derechos de todos
aquellos sujetos que por razones económicas. étnicas o cultdrales, no pue-
den permitirse la justicia de los tribunales.
Es necesario observar, sin embargo, que las razones que con mayor fre-
cuencia se encuentran en la base de una verdadera «carrera» hacia los méto-
dos de ADR, y en panicular hacia formas de conciliación-médiación, en rea-
lidad se encuentran menos calificadas en el plano cultural que en el de las
elecciones políticas. Es necesario tener en cuenta estas razones, si no se quie-
re caer en el error de contentarse con imágenes idealizadas 'ny abstraídas de
la realidad— de los fenómenos en cuestión. A veces, estas razones se redu-
cen a la servil imitación de modas culturales: lo que era fashionable en Esta-
dos Unidos en los años sesenta y setenta, se pone de moda-en Europa, y en
particular en Italia. en los años ochenta y noventa, con el ccinsabido retraso
de veinte o treinta años con respecto al surgimiento del:fenómeno que se
toma como modelo. En el caso de la mediation, esto produce un fenómeno
curioso: en Italia, se difunde e! entusiasmo cuando ya enel.lugar de origen
la correspondiente moda cultural está hace tiempo en crisis, dado que desde
inicios de los años ochenta la informal justice habla sido.sometida a críticas
muy incisivas. Esto no implica que en Estados Unidos haya disminuido el
130
••••
• ••••••••••••••• •
10 OBSERVACIONES SOBRE LOS MÉTODOS ALTERNAMOS DE RESOLUCIÓN
recurso a formas de mediación, que sigue siendo muy frecuente, pero sí que
los entusiasmos ideológicos locales —seguidos por la cultura californiana de
hace algunas décadas— parecen un poco caducos.
Con mucha más frecuencia, además, el recurso a los métodos de ADR no
depende tanto de razones culturales cuanto de la constatada ineficiencia de
los sistemas judiciales y procesales respecto de la difundida necesidad social
de que numerosos conflictos —viejos y nuevos— sean afrontados y resueltos
de alguna manera. Desde este punto de vista se puede decir que la preferen-
cia por los métodos alternativos es inversamente proporcional a la funciona-
lidad de los instrumentos procesales disponibles.
Tres ejemplos pueden ilustrar adecuadamente esta afirmación. El primer
ejemplo está constituido por Alemania. Se trata de uno de los paises euro-
peos en los que la administración de justicia civil es particularmente eficien-
te, sobre todo en términos de una reducida duración del proceso, y por lo
tanto de los tiempos que las panes necesitan para llegar a una solución judi-
cial de su controversia. En aquel país ciertamente no faltan algunas formas
de conciliación, y no es raro que se recurra al arbitraje (especialmente en
materia comercial), pero no se verifica una «carrera» hacia los métodos de
ADR, cuya relevancia sigue siendo sustancialmente marginal en el contexto
general de la resolución de controversias: en tal contexto, la función cierta-
mente primaria es la desempeñada por el recurso a la justicia de los tribuna-
les. El segundo ejemplo, exactamente opuesto, está constituido por Italia. En
el ámbito europeo, Italia es el país en el que la administración de justicia civil
es cada vez más escandalosamente ineficiente. Reformas intentadas varias
veces, sobre todo en los años noventa, han fracasado sistemáticamente en el
objetivo de abreviar de manera sustancial la duración de los procesos. Ade-
más, tampoco las reformas actualmente en curso parecen ser capaces de pro-
ducir resultados significativos en este punto. De esta ineficiencia y de la irre-
ducible incapacidad de mejorar la situación, parece ser consciente el mismo
legislador: en efecto, al tiempo que no se hacen reformas útiles y fracasan las
que se intentan, el legislador desde hace años recurre consistentemente a las
más diversas formas de mediación y de conciliación. En algún caso el legis-
lador decide directamente, a veces instituyendo nuevas formas de concilia-
ción, como en el caso de la conciliación «societaria» o en materia de subcon- •
tratación, y otras veces haciendo obligatorios los intentos de conciliación ya
existentes, como sucede en materia laboral. En otros casos, el legislador
busca alentar el desarrollo de formas de conciliación haciendo que los entes
públicos o privados instituyan mecanismos de conciliación: es el caso de las
Cámaras de comercio, pero también el de los entes públicos o privados que
deben ofrecer servicios de conciliación en materia societaria. En esencia, el
legislador italiano envía a los ciudadanos un mensaje de este tipo: dada la
proclamada incapacidad de ofrecer un sistema eficiente de administración
de justicia por medio de tribunales, invitamos —u obligamos— a los ciuda-
danos que estén involucrados en una controversia, a utilizar formas de ADR
y en panicular varios tipos de conciliación. En otras palabras, estas formas
deben llenar los colosales vacíos de protección, determinados por las disfun-
ciones de los métodos judiciales de solución de controversias.
131
IIHD•••••••••••••••••••••
e
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miCHELE TARLTFO
e
-MODUS SOBRE ;1:5-7:C:A
El tercer ejemplo está constituido por la soluciór. de las controversias que
surgen en el ámbito de la economía &balizada. Se. trata de un contexto de
nacional que va más
gran importancia, que se ubica en una dimensión trns
allá de las competencias jurisdicdonalesde cada Estado. yen el que no exis-
ten. por lo tanto. órganos judiciales qué puedan resolver las controversias
entre los sujetos del mercado global. En consecuencia, tales controversias no
pueden ser afrontadas más que con métóiioa de ADR. esencialmente porque
no hay una posibilidad efectiva de elección entre métodos judiciales (que no
existen) y no judiciales (que son los únicos a disposición de las panes)..No
faltan formas de conciliación de las controversias transnacionales. pero el
método ampliamente predominante está constituido por el arbitraje comer-
cial internacional. Éste se ha convertido no sólo en uno de los métodos pnn-
cipales de elaboración del Derecho de la economía globalizada, sino también
en el instrumento sin duda más importante de resolución de controversias_
En realidad existen también otros métodoi dotados de características pecu-
liares y no reconducibies directamente a lOs modelos de la conciliación y el
arbitraje. como los que sirven para resolver las controversias en el ámbito de
la Organización Mundial del Comercio. No hay duda. sin embargo. de que el
arbitramento desempeña una función esencial como modo de solución de las
controversias comerciales transnacionales, y en efecto las más importante.
cámaras arbitrales internacionales, como la que existe en Paris en la ICC. so:.
los «lugares• institucionales en los que se afrontan y. resuelven dichas con
troversias.
4. a ARBITRAJE: VENTAJAS Y DESVENTAJAS
Ni siquiera un discurso sumario e incompleto —como el que aquí se esas
haciendo— sobre los métodos ADR. podría prescindir ce algunas cons:dri
dones en torno a los limites e inconvenientes que la experiencia de los e.:
rentes métodos termina por evidenciar. En general. si uno observa ciesce
punto de vista necesano para la realización de una comparacion. y eventual.
mente de una elección entre el método Judicial y los métodos alternativos de
solución de controversias, necesita tener en cuenta también las sombras y no
sólo las luces dé los métodos alternativos.
El discurso es relativamente más simple si se toma en consideración el
arbitraje. incluso en la extrema variedad de sus formas y de las experiencias
concretas del empleo del instituto. En líneas generales. surgen algunas venta-
jas y algunas desventajas del método arbitral. Entre las ventajas. se enume-
tiva imparcialidad de los árbitros. especialmente cuando el nombramiento
ran usualmente la rapidez y eficiencia. la reserva y la facultad de las panes
para acoger los sujetos por los que preferirían ser juzgados. No siempre. sin
rre, por ejemplo, en el arbitraje comercial internacional, en el que el *mer-
embargo. estas ventajas son particularmente evidentes. A veces e! procedi-
miento arbitral es muy complejo y por lo-tanto también largo. y los términos
profesionales son a veces árbitros y a veces abogados, e intercambian sus
fijados en la ley o por las partes pueden no ser suficientes para limitar su dura.
papeles con facilidad. Puede ser difícil también asegurar la competencia pro.
clon. Es necesario no olvidar que normalmente el laudo arbitral es impugna-
lesiona! de los árbitros, que no siempre son elegidos sobre la base de su pre-
ble ante un juez y la impugnación abre unprocedimiento que tiene los ritmos
paración v eXpet4eneli • (ir nrnhlema adicional parece esta: representado en
—y también la dZi-racion— típicos de un proceso judicial. Si se está en un sis-
algunos o-rdenamientos, corno el italiano. por la creoente tendencia a •for.
1321
• • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • •
•
ic. oaszavacions SOBRE LOS itrODOS ALTEntATIvOS DE RZSOLt ziOn
tema —.corno el italiano— en el que los procesos duran mucho, esta duración
se reflejará sobre la eficiencia del arbitraje, puesto que las panes sólo conse.
guirán una solución definitiva de sus controversias al finaliza: el proceso de
impugnación (tal vez con vanos grados de juicio). Es cieno• además. que las
panes tienen la facultad de escoger los árbitros, pero esto funciona bien sólo
en lo que nene que ver con los árbitros de parte. por e; contrario. a menudo
hay dificultades pan la elección del tercer árbitro, imparcial. que a falta de
acuerdo entre las panes se le solicita a otros órganos (como presidenta de
tribunales. presidentes de cámaras de comercio, entre otros). En los llamados
arbitrajes administrativos. la elección de los árbitros o del terne: árbitro a
menudo se le solicita al ente que administra el arbitraje. De tal manera, se
hace evidente que se menoscaba la ventaja de la elección realizada por las par-
tes. De otro lado, parece lícito tener dudas sobre la conveniencia de que el
colegio arbitra! esté compuesto también por árbitros designados por las par-
tes, que a veces llevan a: interior del órgano la animosidad v la parcialidad
que les transmiten aquéllas. Sin embargo, la tendencia más difundida parece
ir en el sentido de mantener la designación de los árbitros corno obra de las
partes. En esencia, pues. parece que la verdadera ventaja sustancial que carac-
teriza al arbitrase a la reserva de lo que nene lugar en el procedimiento arbi•
tral y de la decisión que lo concluye. La controversia. en efecto. se resuelve de
manera estrictamente .privada• y esto representa un indudable aspecto posi-
tivo, especialmente para sujetos que no pretenden divulgar noticias sobre sus
asuntos económicos.
En cuanto a las desventajas del arbitraje, no hay duda de que el aspecto
más relevante está representado por los costos Como se sabe, los árbitros
son remunerados por las partes —a menudo sobre la base de las inpauvas
tarifas profesionales— y esto representa la diferencia fundamenta:, en tenni-
nos económicos. con respecto a! proceso judicial len e: que los jueces son
retribuidos por el Estado y a expensas de la comunidad en lugar de las par-
tes). A veces estos costos son muy elevados: puede darse que no representen
un problema si las panes son particularmente adineradas, o si la relativa
rapidez de las decisiones hace de todas maneras que valga la pena una con-
trapartida financiera relevante, pero en todo caso el arbitraje no es cierta-
mente económico (aunque en los arbitrajes administrados se tiende a limi-
tar oficialmente los costos). Esto explica por qué e! arbitraje es de uso poco
frecuente en las controversias de valor económico limitado. o que involucran
partes con reducidos recursos económicos. En algunos casos puede haber
problemas adicionales. /lit por ejemplo, puede ser difícil garantizar la efec-
se produce dentro de un ámbito de sujetos bastante restringido (corno ocu-
cado de los árbitros• no es muy amplio). En realidad. sucede que los mismos
133
• • • • • • • • • • • • • • • • •• • • • • •
• •
MICHELE TARUFFO PAGINAS SOBRE JUSTICIA CML
malizar. el procedimiento arbitral con la introducción de normas cada vez
más numerosas v detalladas, que disponen mayores garantías Para las Par-
tes. pero hacen d' isminuir la funcionalidad del mecanismo: as:, el arbitraje
ritual tiende a asimilarse cada vez más a int proceso judicial. y el arbitraje
no ritual tiende a asemejarse al arbitraje ritual.
S. LA CONCILIACIÓN: VENTAJAS Y PROBLEMAS
Más complejo es el discurso que tiene que ver con las ventajas y desven-
tajas de la conciliación-mediación porque, entre otras cosas. presenta dife-
rencias y variaciones mucho mayores que las que se encuentran a propósito
del arbitraje. Sin embargo, parece posible formular a este respecto algunas
consideraciones de orden general.
En cuanto a las ventajas. son inherentes a las razones que usualmente se
invocan para justificar la preferencia que se expresa por el empleo de méto-
dos de tipo conciliatorio. De un lado. se trata de la predilección por métodos
de Justicia •coexistencial•: donde sea posible, es preferible por muchas razo-
nes (éticas v sociales antes que jurídicas), que las controversias se resuelvan
--v los conflictos se superen— de modo soft, mediante el encuentro de las
voluntades de los sujetos en conflicto, en lugar de hacerlo mediante una deci-
sión :t'anchaere tomada por un juez que sólo puede dar razones o motivos de
manera rigida, de acuerdo con lo que impone la ley aplicable a cada caso. Este
método no sólo puede ser útil —como va se ha señalado—. para preservar rela-
ciones entre las panes que están destinadas a durar en el tiempo (como en el
caso de relaciones de familia en muchos casos de relaciones comerciales o
laborales). sino que evita que las controversias degeneren en conflictos irre-
solubles y. por lo tanto. sine para asegurar un nivel apreciable de paz social.
Dei otro lado, surge la función en sentido supletorio que desempeña la conci-
liación. a causa de las ineficiencias de in justicia estatal. Sujetos que por laudas
razones —sobre todo de carácter económico— no pueden permitirse las len-
titudes y costos del procesa y que por lo tanto no encontrarían ninguna satis-
facción de sus pretensiones por la vta judicial. pueden conseguir una protec-
ción útil de sus interesa mediante mecanismos conciliatorios. En esencia. si
la justicia del Estado no está disponible en lo concreto, el acuno a alguna
Mena de conciliación puede producir multados útiles. A esto se añade que
usualmente la conciliación es poco autosa, o no cuesta nada. y que una
reducción adicional de los costos podrta derivarse de la eventualidad de que
las partes no se hagan representar por abogados Un eleMento positivo adi-
cional puede estar constituido por el hecho de que las panes de la conmover-
sur participan directamente del procedimiento conciliatorio. en el que pue-
den expresar sus propias posiciones y sus propias pretensiones. y tienen e:
control del resultado del mismo, dado que el acuerdo conciliatorio se obtie-
ne únicamente cuando ambas partes expresan su libre consentimiento sobre
el orden de interesa que han alcanzado de común acuerdo.
Frente a estos aspectos positivos, que no son para nada menospreciables,
hay sin embargo numerosos aspectos negativos que deben ser tomados en
134
• •• • • • • • • • • • • • • • • •• • • • •
10 OBSERVACIONES SOBRE LOS METODOS ALTERNA17VOS DE RESOLUCIÓN
cuenta. Naturalmente, cada forma específica de conciliación no presenta
todos estos aspectos negativos i est como cada forma de conciliación no pre-
senta todos los aspectos positivos que se acaban de indicar): se puede inclu-
so distinguir entre modalidades de conciliación •buenas• y •menos buenas.
o 'malas., segun qué aspectos negativos —y con qué intensidad— presente
en cada momento. Sin pretensión alguna de compleutud, entre los mayores
aspectos negativos de estas formas de conciliación se pueden indicar los
siguientes, que han sido señalados desde hace tiempo por una abundante
literatura:
— Una criba que se Une a menudo a muchos procedimientos conci-
liatorios es su 'escasa visibilidad., que se deriva sd hecho de que, usualmen-
te. el procedimiento de conciliación no esta regulado por normas v es deja-
do sustancialmente a la discrecionahdad del sujeto que opera como
conciliador. La 'escasa visibilidad, implica también la imposibilidad de veri-
ficar desde el exterior si el procedimiento se ha desarrollado cortectamenre-
Puede suceder, pues, que en tal procedimiento no estén aseguradas ni siquie-
ra las garantías mínimas para los sujetos que forman parte de la controver-
sia. Puede suceder, en efecto, que una parte o ambas no hayan tenido una
posibilidad concreta y efectiva de expresar y justificar sus propias pretensio-
nes, a de hacer valer sus propias razones. En particular, puede no estar ase-
gurada una paridad razonable de posiciones entre las partes, con el riesgo
de que la parte •más fuerte. imponga a la parte .más débil• un acuerdo
injusto, que no asegure un compromiso equitativo entre las posiciones con-
trapuestas. Cuando esto ocurre, una parte •débils puede verse inducida a re-
nunciar a sus derechos —que podrían estar mejor tutelados en otra parte, por
ejemplo en un proceso— únicamente por el hecho de que la parte •fuerte.
está en capacidad de chantajearla o abusar de ella. Un problema adicional
que tiene que ver con las panes. es si debe requerirse, permitirse o excluirse
la presencia de abogados que les asistan en el desarrollo de: procedimiento
de conciliación. Todo las soluciones de este problema pueden suscitar per-
plejidad: la obligatonedad de la defensa técnica aumenta los costes y dismi-
nuye la eficiencia dei procedimiento: el carácter facultativo permite a las par-
tes mas fuertes reforzar adicionalmente su propia posición sirviéndose de un
abogado, mientras que la parte débil podría no estar en capacidad de permi-
canelo: finalmente, la exclusión de los abogados termina itrualmente por favo-
recer la posición de la parte cultural y económicamenteas fue-te, que tiene
mayor posibilidad de imponer sus propias pretensiosa.
— Otro aspecto muy Importante tiene que ver con la figura del sujeto que
opera como mediador-conciliador. Ha hecho carrera la convicción de que no
.cualquiera• está en capacidad de desempeñar adecuadamente esta función.
Por el contrario. se considera necesario no sólo una adecuada preparación
profesional, en función de la cual es necesario que aquél conozca las mate-
rias sobre las que vena la controversia (incluyendo conocimientos juridicos
cuando la controversia implique cuestiones de Derecho), sino también una
preparación específica relativa a las técnicas de mediacion y a los métodos
Int pueden seguirse para facilitar la obtención del acuerdo entre las partes.
Al respecto, hay en el mercado cursos de formación profesional de distinta
135
O II 41 41 II • II 4/ el• 4, • II 41 11
•
• •
MICFLELE TAJ i 1. !lid JUSTICIA CM:
naturaleza. algunos de los están ni capacidad de proporcionar una
preparación sena. y distintos entes —como las cámaras de comercio— dis-
ponen de personal preparado que gestiona las formas de conciliación admi-
nistrada. Además, es indispensable que el mediador-conciliador se encuen-
u-e en una posición de absoluta independencia con respecto a ios intereses
en conflicto, y de absoluta imparcialidad en relación con las panes. Es evi-
dente. en efecto. que un conciliador no independiente y no imparcial, difícil-
mente puede guiar a las partes hacia la obtención de una equitativa conju-
gación de los intereses en conflicto. Estos requisitos del mediador-conciliador
son muy importantes no sólo para asegurar la aceptabilidad del resultado del
procedimiento conciliatorio, sino también para distinguir la conciliación ver-
dadera de distintas formas de pseucioconciliación que son frecuentes en la
actualidad. Se trata de las hipótesis en las que quien predispone un contra-
to por adhesión (por ejemplo un banco b una. compaftia de seguros) inserta
en el contrato una .cláusula de concillición. Con base en la cual las even-
tuales controversias que nazcan de tal conhato deben ser sometidas a •ofi-
cines de conciliación. que se ponen a disposición del sujeto que predispone
el contrato. Esta claro que semejantes «conciliadores.. no son ni indepen-
dientes ni imparciales. puesto cue más bien son una emanación de una de
las dos panes en conflicto: en consecuencia, seria más correcto hablar de
«oficinas de reclamaciones• en las que se hace una pnmera discusión de la
controversia (que puede también llevar alguna satisfacción de las preten-
siones del reclamante), más que de formas de conciliación.
— Un problema importante adicional que surge a propósito de la conci-
liación. tiene que ver con la relación entre el desarrollo y el posible resulta-
do de la v los derechos de las panes involucradas en la contro-
versia. Los partidarios de la conciliación como método preferible de
solución de ios conflictos. dicen a menudo que el Derecho —o la dimensión
pincha de la controversia— decena quedarse .tras la puerta. del lugar en
el que se intenta la conciliación. En otros términos. el conciliador y las par-
tes 1lebenan «olvidar. que la controversia involucra derechos de las panes.
para concentrar la atención sólo en los «intereses. en juego. Puede suceder
que tener en cuenta solamente a los intereses. descuidando los derechos.
facilite la obtención del acuerdo entre las panes y que. por lo tanto. aumen-
ten las Chance de éxito de la conciiiación..Sin embargo. hay dificultades que
no pueder. ser dejadas de lado. Por un lado, si es necesano que las partes
renuncien del todo a hacer valer sus posiciones jurídicas. porque de esta
manera pueden alcanzar mejor un acuerdo. esto implica que ia solución con-
ciliatoria que se alcanza no constituye- ciertamente la .mejor. solución de la
controversia. A lo mejor puede ser considerada como una solución subópti•
nia: si para alcanzar un acuerdo debo previamente excluir la dimensión jurí-
dica de mis pretensiones, entonces es evidente que la solución óptima es la
que nene en cuenta tal dimensión y protege mis derechos. La solución out:
me. entonces. es la que puedo conseguir en la vía judicial, mientras la sol:.
ojón conciliatoria resulta ser una sohicióti alternativa. que puedo acepte:
(cure de mina. pero ci..e cienamente'no es. en principio, la preferible. De
allí se deriva que excluir la dimensión jurídica de la controversia de: comes -
/36'.
• • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • •
IC OBSERVACIONES SOBRE LOS MÉTODOS ALTERNATIVOS DE RESOLUCION._
to de la conciliación no sea sostenible: por el contarlo. ti dimensión se debe
tener en cuenta atinen en e: ámbito de la conciliación. Esto no impide a
pnon que las panes realicen un acuerdo de conciliación. pero asegura que
estipulen dicho acuerdo con la conciencia de que se refiere a sus derechos v
no sólo a sus intereses. Además, nada excluye que también mediante la con-
ciliación se consiga una protección aceptable de los derechos involucrados
en la controversia.
Por otro lado, es necesario considerar que no todas las situaciones jun-
dices pueden o deben dejarse al libre juego de la voluntad de las panes y de
los acuerdos que ellas puedan estipular mediante la conciliación. De un lado,
en efecto, hay que considerar que hay diferentes derechos que se consideran
• indisponibles.. y por lo tanto se sustraen a todas las formas de .disposi-
ción• de los mismos, y. en consecuencia, de la posibilidad de conciliación.
En varios casos la indisponibilidad de una situación jurídica se deriva de la
protección de intereses públicos, sobre los cuales la voluntad de las partes
no puede incidin en otros casos, la indisponibilidad de una situación jurídi-
ca se configura para proteger a su titular contra actos de voluntad del mismo
sujeto que podrían perjudiario. Es el caso de muchos de los derechos del
trabajada-. que se configuran como indisponibles justamente para evitar que
el trabajador —parte débil de la relación laboral— sea inducido indebida-
mente a renunciar a sus derechos. En estos casos, la posibilidad de recurrir
a lo conciliación no está excluida en absoluto; sin embargo, el legislador
admite el recurso a la conciliación (y • veces lo importe) sólo cuando la natu-
raleza del órgano de conciliación es tal que puede asegurar que la posición
de la parte débil se tendrá en cuenta adecuadamente y Sri suficientemente
protegida.
De otro lado, hay que tener ea cuenta un fenómeno que se extiende reo.-
darnente en los lihmos años, representado por el surgimiento de los •de-
techos fundamentales. o «de la persona.. La tendencia que se va manifes-
tando. tanto en Italia como en muchos otros paises y también a escala
transnacional. no va sólo en el sentido de reconocer la existencia de estos
derechos. sino también en el de proveerles una tutela reforzada con respec-
to a la de las situaciones jurídicas ordinarias, pues se trata de derechos de
particular importancia individual y. social, que ao obstante están sujetos a
numerosas posibilidades de violación. Un aspecto sustancial de esta tutela
reforzada consiste en sustraer estos derechos a la libre disponibilidad de sus
titulares, haciendo que de todas maneras estén melados al máximo nivel
posible. Además, sería difícil imaginar que derechos fundamentales como los
derechos a la vida, a la integridad personal o ala libertad, pudieran ser redu-
cidos al rango de meros .intereses. negociables de cara a la obtención de un
acuerdo conciliatorio.
6. CONCLUSIÓN: DE LOS ADR A LOS ODR
Como resulta de !sn observaciones hechas hasta ahora. el panorama de
los mecanismos de ADR es más vasto y diversificado que nunca. Amplio y
137
•• • • • • • • • • • • • • II 411 • ••• • • • • • • • • • •
• •

MICHELE TARUFF0
• • • •
• • • •

PÁGINAS SOBRE JUSTICIA CIVIL

• • • • • • • •
completo a también e: panorama de los problemas que caracterizan la con-
figuración de estos métodos y su funcionamiento. En particular. surge una
tensión bastante fuerte entre la eficiencia de estos métodos y los costos que
la misma compona en términos de tutela de los derechos v de protección de
las apanesébilm• de las controversias que se trata de resolver. Entonces.
una cuestión que puede plantearse es si. cuándo v con qué modalidades. los
métodos de ODR están en capacidad de satisfacer las principales exigencias
que se han señalado a propósito del arbitraje y la conciliación.
Parecen intuitivamente evidentes. en efecto, las ventajas que en términos
de eficiencia se derivan del empleo de sistemas de ODR. Lo que queda por
establecer es si tales sistemas son considerables también en términos de pro-
tección adecuada de las posiciones de las panes dela controversia, de correc-
ción del procedimiento, de control efectivo de las panes sobre el resultado 11. CONSIDERACIONES DISPERSAS
del procedimiento — jan bus mor lean-- de razonabilidad y previsibilidad
de los correspondientes costos. En el caso particular del arbitraje anime. hay
• SOBRE MEDIACIÓN Y DERECHOS
que preocuparse también de la competencia y la imparcialidad del Árbitro.
dado que —como se ha observado— el árbitro decide la controversia con
efectos vinculantes para las panes En el caso de la conciliación anime. hay
que hacer que las panes sean plenamente conscientes de la naturaleza y de
las consecuencias del procedimiento que están empleando,' —cuando haya 1. La combinación de los términos 'mediación. y «derechos. puede
intervención de un tercero en la función de mediador— es necesario que sea sonar a oximoror., si se entienden estos dos teminos en un sentido fuerte o
imparcial y garantice la corrección dei procedimiento y la posibilidad equi- al menos en el significado que —tal vez de modo basto e impreciso— les asig-
tativa de las panes para hacer valer las respectivas posiciones. na el lenguaje corriente. Por un lado, en efecto, la concepción más difundi-
da de la mediación la menudo entendido, aunque en cierta forma impropia-
Pueden plantearse muchos otros problemas a propósito de los métodos mente. como sinónimo de •conciliación.), implica la idea de que se cata de
de ODR. pero no es éste el lugar para huerto. De todas mancas es conve- resolver una confrontación o un conflicto de intereses mediante la brisque
niente resaltar que estos problemas existen y no están resueltos a priori sólo da y consecución de un acuerdo conciliatorio que se inclina hacia alguna de
por el hecho de que se trate de sistemas que funcionan onhne y no de la las panes. pero que está esencialmente .a medio camino. entre las posicio-
manera tradicional. Existe también el nesgo de que pongan en peligro las nes y pretensiones de los sujetos en conflicto Esta idea presupone. de nuevo
txtsiziones de las panes —y en particular de las partes débiles— más de lo en el lenguaje corriente, que dichos sujetos estén o deban estar dispuesta, a
que sucede. y con modalidades mas sofisticadas, en las formas usuales ce buscar y encontrar una solución de algún modo •interrnedia•, renunciando
arbitraje y conciliación. De ello se sigue una indicación simple pero impor- cada uno de ellos, en cierta medida. a su pretensión inicial. El otro presu-
tante; la eficiencia y la funcionalidad no son el único instrumento idóneo puesto es que el objeto del conflicto debe ser una pretensión que quepa den-
para medir las cualidades de los métodos de ODR: también su capacidad de tro de la libre disponibilidad de los sujetos implicados, ya que sólo sobre
realizar una protección eficaz de las posiciones de las panes involucradas en situaciones jurídicas -disponibles. se puede —a: menos en principio. y salvo
la controversia, constituye un banco de prueba esencial para establecer que excepciones que se señalarán más adelante— ejercer propiamente una
formas de ODR pueden constituir una alternativa válida a las formas tradi- mediación del conflicto orientada a la consecución de un acuerdo concilia-
cionales de tutela de los derechos. tivo en el que cada uno de los sujetos Involucrados renuncia a alguna cosa a

1
la que tiene —o cree tener— derecho.
Por otro lado, cuando se habla de «derechos• (no de «derecho. en sin•
guiar, lo cual crearía problemas diferentes pero tal vez menos complicados'
se nace referencia, comúnmente, a posiciones subjetivas reconocidas y tute-
ladas por el Derecho y que se suponen existentes en sujetos singulares, en
grupos de sujetos. o en todos los ciudadanos. En e: caso de violación o de
no satisfacción de estas situaciones lonchas. se configura ademas la posi•
bllidad de una tutela puntual. completa y rigurosa en sede jurisdiccional. en
caso de ser necesario. A partir de la concepción clásica del 'derecho subje-
tivo privado. que madura en el siglo >ex y se consolida en el xx, decir que

138 139
• • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • •
MICH U-E TAJO/FEO
•
PAGNAS SOBRE JUSTICIA Cf‘.:
• • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • •
.Ticio tiene un derecho. implica *timar que es titular de una sima:ion sirr
jetiva reconocida y protegida fuertemente por el ordenamiento. Esto impli-
ca que el ordenamiento pone a su disposición varios instrumentos sustanti-
vos y procesales, es decir, todos los medios de protección necesarios para
defender y ejecutar completamente esa situación subjetiva. Aun cuando una
situación jurídica tenga el carácter de «disponible. por el sujeto que es tuo.
lar de ella. el presupuesto es que sea, de _todas maneras, tutelable oe forre..,
rigurosa y completa. En los últimos años, esta concepción .fiderte• del des.
dio como situación subjetiva necesitada de protección integral y de ejeci-
ciór.. que con frecuencia no es fácil de conseguir en la realidad efectiva, ha
encontrado un campo de aplicación particularmente relevante en el área de
los derechos que ahora se denominan '•fondsroentales•. No es necesario
intentar aquí una taxonomía —que seria7filiEdefinición incompleta y anti-
cuada— de estos derechos, ni interesa establecer cuáles de ellos están o no
expresamente traducidos en normas consfifticioniles o en principios funda-
mentales del ordenamiento'. Baste observariue desde hace ya algunos años
hay también en Italia y como ejemplo 'dé lo que sucede a escala mundial.
una doble tendencia' muchos intereses tienden a transformarse en derechos.
y muchos derechos tienden a convertirse en fundamentales r. El punto que
parece problemático es que a medida qúé se. configura v enriquece la lista
de derechos fundamentales (la vida, la salud, la educaciÓn, las varias liber-
tades, para algunos la propiedad, pan otros él trabajo, etcétera), en realidad
se habla de situaciones que no sólo se consideran merecedoras de protec-
ción por parte del ordenamiento jurídico; -sino que se configuran como nece-
sitadas de protección -fuerte. o •integral•tr Esto significa, en otros térmi-
nos, que tales derechos están siendo Considerados tendencialmente como
•no negociables- o «no cuantificables endineró., es decir —en esencia— no
disponibles. Se tiende entonces a negar qué-sean susceptibles de negociado'
nes que puedan llevar a una conciliación de los conflictos que tengan que
ver con su reconocimiento y protección'. Es dificil considerar «negociable•
el derecho a la vida o el derecho a la salud: no es fácil .cuantificar en dine-
ro. la violación de los derechos de liberad. De forma análoga, no es fácil
sugerir que los conflictos relativos a tales derechos sean afrontados y resuel-
tos con técnicas de mediación, si —como se ha señalado— se entiende la
mediación esencialmente como método para conseguir acuerdos concilia-
torios.
2. Se puede intentar salir de estas contradicciones, o al menos reducir
la confusión a la que dan lugar. articulando algo más los términos de la corre-
lación entre mediación y derechos. Para hacerlo, es necesario superar el nivel
— —
Para un análisb reciente del problema y para podenores referencias bibliosnificas. cfr.
Diaarn. 2004: 733 y as.
1 El tema de los derecho& homí &mentían se hiWate■ (kit°,de atención recientemente. pero
tiene en realidad u.-.1 lustona larga y tornp:efa. Cfn'en particular los tres ricos aplánese. dedica-
do* al Melo aran de Peces Basa. F u".Not: adral y Dt Asia Rae 2001.
1 Ea la literatura sobre d terna. wat en partsillar los ensayos ele T. Atawast. L Fuma»
si. L Bacca.w. 0. Guaral: y L Vateen. m 14.4.2vettia..2032 I y a. 95 y a_ 1: 7 y a.. 147 y ft,
y207 ya.
• VIL más &m' olamos:e ratero. 2002r 1/t0jsei
• CONSIDEXACONLS D:SPERUS SOBRE MI.DIACIts Y DERECHOS
de los significados comunes que se atribuyen a idnedazion• y a «derecho.> -
y darse cuenta de la complejidad y variabilidad de los fenómenos que estos
términos evocan. Para usar una fórmula que tiene alguna utilidad, se puede
hablar de -cultura de la mediación• y de .cultura de los derechos..
En cuanto al primer punto, lo que hay que destacar es que, por un lado,
no se trata de una única cultura sino de vanas culturas de la mediación y
que —por otro lado— no existe un único concepto de mediación. Natural-
mente, cuando se habla de cultura de la mediación se hace referencia a algo
más y a algo diferente de la simple iimoda• de la mediación que se ha gene-
ralizado desde hace algún tiempo en Italia y que con frecuencia se confun-
de con una cultura".
El análisis comparado enseña que han existido históricamente, y existen
aún, vanas culturas de la mediación, así que seria muv seductivo y sustan-
cialmente equivocado hacer referencia únicamente a la tradición franco-ita-
liana que en los últimos dos siglos se ha centrado en la figura del juez con-
ciliador o en la del jun de pc. De otra parte, en un mundo giobalizado el
tema de la mediación merece ser afrontado en una perspectiva más amplia,
por lo menos porque los modelos de mediación de los que hoy se habla en
Italia son con frecuencia el fruto —no siempre meditado y consciente— de
intentos de importación o de •transplante• de ordenamientos que pertene-
cen a familias jurídicas diferentes.
Una cultura importante de la mediación es la que por muchísimo tiem-
po ha dominado —y en buena medida aún domina— la concepción de la
resolución de los conflictos en Asia', yen particular en China y en Japón. L.a
referencia puede parecer exótica, a pesar de que la economía global hace que
estos paises nos parezcan más cercanos de lo que fueron el pasado, pero
es muy unponanze comprender algunos aspectos del fenómeno de la mecha-
don. La experiencia asiática muestra, en efecto, cómo hay ordenamientos en
los que la mediación se concibe no como el único método, sino ciertamente
como el principal para la solución de los conflictos, En estos ordenamientos
el recurso a la tutela jurisdiccional era en el pasado, y sigue siéndolo, surtan- .
cialmente marginal, a pesar de que la modernización de la economía y la
apertura hacia mercados comerciales internacionales empujan rápidamente
hacia la adopción de modelos -occidentales. de resolución judicial de las
controversias. La razón que se aduce usualmente para explicar históricamen-
te este fenómeno. es que la doctrina confuciana ha representado durante
milenios la base fundamental del -modelo asiático.. Tal doctrina —fundada
en el mantenimiento de la armonía socia! y en la necesaria solución pacífi-
ca y acordada de los conflictos—, produjo una ética social cuyo aspecto más
importante residía en considerar la protección de los propios derechos
mediante e! recurso a los jueces, como un comportamiento reprobable, al
tiempo que estimaba que cualquier conflicto debería ser resuelto a través de
Solare ate ferateneno, vit loe oportunas y fundanyenadot rebata atices de Sra, 1991
321 y sa 355 y u.
Uy, manta para rerenctas sdnaortalea Taajaan , 23324 32 y sa.
141
•• • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • •
MICHEL/ TARLITC/
• •
MGLYAS SOBRE /1:STKL4
la mediación'. Esta actitud estaba tan arraigada que incluso el Mao Zedor.p
del ensayo sobre las contradicciones en el seno del pueblo. señalaba la media.
alón como el único modo aceptable para resolver estas contradicciones, rc.
central que la mediación ha conservado esencialmente hasta nuestros días'
Hay también, sin embargo, una explicación menos ideai del fenómeno según
la cual la imposición de métodos de conciliación fue, durante siglos, un modo
de conservar la estructura tradicional del poder de las familias, de los clanes
y de las organizaciones corporativas y una manera de impedir que los con-
flictos no resueltos pacíficamente creasen problemas al poder Imperial'. En
todo caso. la experiencia de los ordenamientos asiáticos es de gran interés
no sólo por sí misma, sino también porque muestra cómo un sistema puede
casar la resolución de los conflictos en la mediación. La condición pan que
esto suceda. empero. es que exista un complejo conjunto de factores religio-
sos. morales y políticos, antes que jurídicos, que converjan en que el sujeto
que tenga un interés para proteger (es mejor en estos casos no hablar de dere-
chos en el sentido occidental del término), se vea inducido a someterse a la
autoridad social de un • mediador. que señala la solución ideal del conflicto
poniéndole fin al mismo, en lugar de dirigirse a un juez qué decide la con-
troversia aplicando una norma de Derecho.
Una cultura de la mediación completamente diferente en origen y conte-
nido es la que surge en Estados Unidos en los años setenta, pnncipalmente
como obra de sociólogos y antropólogos 10. Eh este caso, el punto de partida
no fue uno concepción ético-política específica y consciente de la sociedad
sobre la resolución de los conflictos, Había, más bien, una inclinación cul-
tural genérica hacia las concepciones que se derivaban del tradicional indi-
vidualismo adquisitivo, típico del elles norteamericano. El factor decisivo
fue más la constatación de la dificultad v de la ineficiencia de la justicia de
los tribunales. acompañada de una opción cultural favorable a la anfonna;
jusuce como medio más soft y accesible, menos costosa y menos formal que
el proceso judicial. y por tanto vista como mejor herramienta para resolver.
sobre todo, pequeñas controversias, :man ciaints que difícilmente encontra-
ban tutela en sede jurisdiccional. Estas razones limaron a tes difundido entu-
siasmo por todos los métodos de Alicrneive D:Spure Resoltion y en particu-
lar por aquellos que de distintas maneras implican recurrir a formas de
medid:ion. En esencia, estos métodos se han concebido como necesarios para
asegurar una solución, incluso para aquellos conflictos, numerosisimos
típicos de las clases menos elevadas de la sociedad americana, que no habrían
podido ser resueltos con los métodos tradicionales. Ésta tendencia encon-
tró una justificación cultural en la teoría de la «justicia Coexistencia'. y en
una especie de actitud cantativa muy difundida, con la cual organizaciones
y asociaciones de la naturaleza más diversa se empeñaron en crear formas
de solución conciliatoria de las controversias más dispares, desde las relacio-
' Cfr. timbren pan referencia/ adicionales, TaRutt0. 19811a: 581 y Es lid lamben Conue.
1966: 1204 y n-
i cie usan. 1967: 1289 y u.: Lusos, 1999: 40 Y 12-. p 216 Y 35
• Cfr. MACMAJT. 1991
'" Ces Semen/. 1999 322 y •
142
CONSIDERACIONES DISFTRSAS SOBRE MEDIACIOn Y DERECHOS
nadas con el consumo a las de arrendamiento o de familia, que se ubicaban
en una dimensión distinta de la que era propia de la justicia oficial". En las
décadas siguientes se verificó una especie de explosión, que parece estar
todavía en curso, de íos métodos de ADR y en particular de los basados en
alguna forma de mediación ". Sin embargo, el entusiasmo inicial llegó rápi-
damente a enfriarse en virtud de varias dificultades. Ya a comienzos de íos
años ochenta Richard ABEL dirigió una dura y corrosiva crítica contra la
informal justicie u, yen 1984 Owen Ftss publicó un ensayo de significativo
titulo, Against Se:timen:, que sigue siendo un clásico de la crítica al uso de
la mediación y de la conciliación como instrumentos privilegiados de reso-
lución de las controversias ". Los argumentos adoptados por los críticos fue-
ron muchos. y no pueden ser aqui resumidos en pocas líneas. Baste señalar
al respecto que se denunciaba la falta de garantías procedimentales y de visi-
bilidad de los distintos modelos de mediación, y la incapacidad esencial de
estos métodos para proteger a los sujetos económica y culturalmente débi-
les contra los abusos de los sujetos fuertes. Ya en aquel tiempo se vislumbra-
ba, pues, lo que parece Ser actualmente el aspecto más débil de muchos
modelos de mediación, es decir. la incapacidad de corregir. y mucho menos
de resolver, los desequilibrios que con frecuencia caracterizan las relaciones
entre las partes de los conflictos que se quedan resolver con acuerdos svoiun-
tares* entre ellas, «libremente. estipulados en el ámbito de la mediación.
La experiencia estadounidense es muy interesante por varias razones. De
un lado, hace ver cómo puede haber varias culturas de lo mediación y varias
actitudes, no necesariamente entusiastas, en el contexto de los métodos de
ADR en general y de la mediación en particular De otro lado, sin embargo.
muestra también cómo el concepto de mediación puede ser variado y muta-
ble, y cómo esta variedad permite incluso adaptar los métodos de mediano.:
a lasSituaciones más diversas, asegurando a veces un éxito considerable de
los mismos. En Estados Unidos se asiste, en efecto, a una proliferación
impresionante de la mediación en una pluralidad de formas " y también a la
elaboración de teorías de la mediación que tienen en cuenta semejante plu-
ralidad y buscan elaborar alguna racionalización de la experiencia concreta
de los últimos años. En este contexto, no debe menos?' c•-iane la idea madi-
ciona: —citada al inicio— según la cual mediación significa búsqueda de una
solución compromisona y acordada del conflicto, pero se concentra la aten-
ción en el método antes que en el éxito de la mediación. Por un lado, en efec-
to, se admite que la mediación pueda también llevar a tina solución en la cual
las pretensiones de una pane sean totalmente reconocidas como fundadas y
que las de la otra parte sean totalmente excluidas: en este caso el acuerdo
final viene a producir resultados sustancialmente coincidentes con los de una
reivindicación victoriosa de un derecho en sede judicial. Por otro lado, sur-
" ch. Cuom) Unos, 2000; 1295 y as
" Debe reseliane que en Estados Unidos hay por lo menos 2509 minan que hablan de
mediación Cfr. VAN Gima:. 2004: 1.
" Cfr. Ama, :In
Ch Fum, 2003. 90 y as
" Cfr par ejemplo, Cuelmo ULLok 2006 1296 y as
163
• • • • • • • • • • • ID • • • • • 1,* • • • • •
HICHELE "altUFTO PAGINAS SOBRE zsmcia
gen distinciones relativas al método de la mediación y en part.zular al papel
que debe desempeñar el mediador, base sobre la cual se construyen distintas
tipologías de los modelos de mediación. Se admite, por tanto, que en varios
tipos de mediación la búsqueda del acuerdo-se produzca en el marco de las .
normas que regulan la materia (es el caso de la llamada norrn educating
inedia:ion), y también que el éxito de la mediación pueda consistir en la apli-
cación puntual de tales normas (es el casó de la llamada rorro advocaring
nudiation)". Además. se distingue entre inia mediación • fadilitadora•. en la
cual el papel del mediador es exclusivamente el de hacer más fácil el diálo-
go entre las partes pero dejando a la voluntad de éstas la estipulación del
acuerdo; y una conciliación «valorativascen la cual el mediador asume un
papel propositivo y expresa juicios y valoraciónes sobre la controversia
3. Simétricamente, pueden hacerse algunas consideraciones a propó-
sito de la 'cultura de los derechos.. Con esta.expresión nos referimos a la
última fase, que ha tenido lugar en las últimas décadas y está aún en curso.
de la •iuridificación• de las posiciones de los sujetos titulares de intereses
merecedores y necesitados de prote-_ción.:Se trata de la fase que en cieno
sentido se ubica en el contexto del •Estado social de Derecho., aunque sus
orígenes pueden ubicarse más atrás en el tiempo ". En esencia. se trata de
la fase histórico-política en la cual se hizo evidente que la titularidad de un
derecho no es únicamente una especie de cualificación formai referible a un
sujeto abstracto, sobre la base de las taxonomías inherentes a las .reglas del
juego de la paz burguesa• ", sino que es -una situación real expuesta a vio-
laciones, desconocimientos y abusos, y por tanto necesitada de una tutela y
de una protección particularmente filerte: que incluso va más allá de la
voluntad misma del sujete titular de ella: El amplio y complejo caso de la
naturaleza de los derechos del trabajador es un ejemplo entre los muchos
posibles, pero es emblemático: la indisponibilidad (absoluta o relativa según
el caso) de los derechos del trabajador ha sido no sólo reflejo del componen-
te • público• del conflicto de trabajo, sino también y sobre todo. una técni-
ca usada por el legislador para •proteger al trabajador de sí mismo., es decir.
para impedir que el trabajador —parte típicamente débil y por tanto menos
resistente en el conflicto— sea constreñido a sufrir acuerdos injustos por
efecto del abuso efectuado por el patrono, como parte fuerte. Desde este
punto de vista. el ar.. 2.113 del Código Civil es una especie de norma-sím-
bolo de lo que decimos. Un aspecto partiailannente relevante de este dis-
curso es la tradicional desconfianza quéll -legisiador ha cultivado respecto
'
de los métodos «voluntarios• de resolución de controversias laborales, como
la transacción y La renuncia. pero tambiérila conciliación y el arbitraje. Sok
recientemente. y debido a factores relativamente nuevos, como la necesidad
de darle solución rápida a las controveriiis- laborales. y la presunción de que
particulares órganos de mediación —como el juez. las comisiones sindica-
" Sobre estos tipos de mediación, cfr. adernijPli 'mimada* adicionales. Cuomo Baso&
2000: 1302 y u.. 1305 y as.
— adicionain. COOMO ULI-0A. 2004: 1055.
" Sobre esta distinción, e incluso para referencias
BA1114-FLUa.,:.-C.A.tcu-DL Mis Bac. 2001
" Aludo mxienternente al volumen de Mann. 1973. dedicado al Code No~.
144
• • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • •
c y.
•
21. CONSSDERACIOSES DISPERSAS SOBRE HEZ/AUDI:1 DERECHOS
les de conciliación o las comisiones de conciliacion de las Direcciones Pro-
vinciales del Trabajo— pueden ofrecer garantías de equidad de los acuerdos
conciliatorios estipulados por el trabajador, el legislador ha cambiado de
actitud. En algunos casos más bien ha exagerado, como cuando introdujo
incluso la obligatoriedad del intento preliminar de conciliación en materia
laboral.
De forma mas genera:. la cultura actual de los derechos concebidos como
fundamentales o 'humanos., se ubica en la difundida corriente que se suele
denomina- •neoconstitucionalismo., que configura un nutrido grupo de
situaciones jurídicas tan importantes que permiten superar la tradicional
dimensión nacional del ordenamiento y ubicarse en una esfera diferente y
superior respecto de la de las normas jurídicas ordinarias ". De otra parte,
basta recorrer la parte I de la Constitución italiana o las partes equivalentes
de las demás constituciones democráticas de la posguerra (y ahora de la
Constitución Europea), pan encontrar un largo elenco de derechos que están
enunciados en el nivel constitucional, no pan enfatizar retóricamente su
importancia teórica, moral y política sino para atribuiries un nivel de pro-
tección más elevado, dado que tales normas se imponen —o al menos debe-
rían imponerse— al legislador ordinario corno necesarios puntos de referen-
cia en la configuración de las situaciones jurídicas de los sujetos particulares
del ordenamiento. Más allá del contenido sustancial específico de estos dere-
chos, debe observarse que están —por decirlo así— apoyados en principios
—instrumentales, pero precisamente por esta razón esenciales— que buscan
asegurar su actuación: es el caso del art. 24, párrafo 1 de ja Constitución (y
de los análogos principios existentes en todos los ordenamientos evoluciona-
dos'', que asegura a •todos. el derecho a obtener una tutela jurisdiccional
efectiva de los propios derechos ':. Es en esta perspectiva que surge la hin-
ciór. del juez como garante de la protección y de la eficacia de los derechos
de los ciudadanos 22 . Es la jurisdicción. en esencia, la que viene a configurar-
se como elemento principal y primario de garantía de la legalidad y de la jus-
ticia.
En las direcciones indicadas antes, la .cultura de los derechos. ha oye-
ndo en varios niveles, en el sentido de reforzar el reconocimiento y la pro-
tección de los derechos, incluso recurriendo a instrumentos que a fin de
cuentas son formalistas, como el vínculo de indisponibilidad, pero sobre todo
concediendo z sus titulares un acceso al menos potencialmente ilimitado a
la tutela jurisdiccional. hose ha tratado, sin embargo. tic un recorrido armó-
nico y rectilíneo. Por un lado, en efecto, hay derechos —como el derecho a
un ambiente sano. a la educación o a la honestidad en las relaciones econó-
micas y comerciales— que encuentran reconocimiento sobre e: plano teóri-
co pero les cuesta encontrar —o no encuentran en absoluto— vías eficaces
para una adecuada protección jurisdiccional. En otras palabras: un drdena-
1, Cfr. los ensayos de T. MAzu.u.st. P. COmmouCti. R. GUASTINI, U. vacan y M. Bonito en
Mo+nivaa, 2002: 1 y s.s. 71 y u., 147 y ss . 207 y as.. 233 y as
En la rica bteratun sobre el asumo. vid. la reclente obra de COMOGUO, 2004: 11 y u, 103
y as v —en rm-suer.taa comparadas- los enser. —ossiclos en Tmturvo y laitmeo, 2002.
al Cfr. en particular Oven, 1999a: lié y as.
145
IP II ID•II II 111 00 III ID ID 41 II II el•I/ 011•II II
14)3tE_E TARLTPO
•
PaGoas soBLE s:
miento inciuso aparentemente evolucionado como el nuestro. sigue siendo
altamente Ineficiente en cuanto a la tutela de numerosas situaciones , sobre
toa, de relevancia suprair.dividual. En ef=to, la cultura de los derechos
desde hace tiempo ha denunciado estos limites y ha sugerido remedios ": es
el legislador quien sigue siendo sordo o Inepto de cara a estos problemas.
Por otro lado —por varias razones usualmente poco Sceptables— se redu-
ce o se tiende a reducir el nivel de protección y de garantía de situaciones
jurídicas reconocidas tiempo atrás. Valga de nuevo el ejemplo de los dere-
chos del trabajador la tutea contra el despido ilegítimo, aunque está previs-
ta en el art. 18 del Estatuto de los Trabajadores además de estarlo en la Ley
núm. 604 de 1966, nunca se ha hecho realmente ef.ectivi, puesto que no se
han introducido formas de ejecución específica. ni formas de ejecución indi-
recta de la ronden al reintegro. En cambio, se busaa resolver el problema
eliminándolo de raiz. es decir. cancelando la potestad del juez para emitir
órdenes de reintegro. De tal modo. la violación de reglas contra el despido
de
ilegitimo se hace. de no,. completamente convertible en dinero (ya lo es
incluso por efecto de la Ley num. 108 de 1990, que há introducido la
(acto,
indemnización alternativa al reintegro o a la readmisión del trabajador ile-
gítimamente despedido) corno sucede con la violación de muchos otros dere-
chos. En consecuencia. esa protección se hace perfectamente •negoziabie.,
por tratarse sólo de dinero y por tanto de materia naturalmente disponible:
también esta área, teóricamente •resistente. de los derechos del trabajador.
llega a degradarse hasta configurarse como materia ideal para alguna forma
de mediación.
•
Hay además- muchos casos, cada ve: más numerosos, en los que situa-
ciones jurídicas que en el pasado eran usualmente consideradas .no dispo-
nibles. son ahora objeto de negociación y de solución acordada entre las par-
tes: baste citar la mediación penal o la mediación familiar para darse cuenta
de cómo la idea de que cualquier situación jurídica puede ser objeto de nego-
°ación y de compromiso, ha penetrado ya profundamente en la cultura lucí-
cito italiana.
4. En muchos ordenamientos, y en paitcular en e: nuestro. se asiste
desde hace algún tiempo a una amplia y rápida proliferación de formas alter-
nativas de resolución de las controversias y especialshente de formas de
mediación, que el legislador patrio suele denominar .concifiación• P. Se
tiene. en consecuencia, la conciliación (con intentos a veces obligatonos) en
materia laboral, la conciliación no contenciosa, la conciliación del consumi-
dor, del subcontratista, de las controversias en materia sodetaria. de las con-
troversias en materia de familia y de asuntos agrarios y. también las conci-
liaciones civiles en general. Según el caso, se tratará de conciliación
extrajudicial o incluso judicial, y se prevén a veces formas diferenciadas y
complejas de desarrollo de la mediación, as: como diversas figuras de media-
- .9 La literatura sobre el asumo. en Italss y en el plano comparado. es inmensa. En Italia. vid
los ensayos recoetkkn en LUMAACBC. 2003-
+1 Vid /a Maceta «atenida en e: voMmen aus y Dcvdvt. 2304 (especialmente. 3V y ss ). lee
patea A.eie. I9I7 •ISym
/46
-fp • • • • • •• • • • • • • • • • • • • • • • •
•
11 CONSIDERACIONTS DISPERS/LS 50E1EZ MEDIACON Y DESECHOS
dores —incluido el juez— y de comisiones de concilia-non. También
en el
ambito privado, por ejemplo en distintos contratos de seguro, se prevén for-
mas de resolución de las controversias que se denominan •condliaciones..
aunque a menudo se trata sólo de modalidades con las cuales los prestado-
res del servicio afrontan las reclamaciones de los clientes.
Todo eso, sin embargo no debe hacer pensar que la cultura de los dere-
chos está en fase de extinción para ser sustituida portilla verdadera y propia
cultura de la mediación. y que. por lo tanto, el ordenamiento se está adecuan-
do de forma conjunta a esta suene de mutación cultural La verdadera razón
de la proliferación. sobre todo legislativa, de la mediación está culturalmen•
te mucho menos cualificada y reside en la declarada incapacidad del legisla-
dor para suministrar formas decorosas de tutela jurisdiccional de los dere.
chas. No es casualidadque en Alemania. donde el proceso civil es sin lugar
a dudas muy rápido y eficiente. no haya esta proliferación de los métodos de
ADR. ni de ha mediación: los ciudadanos no tienen necesidad de ellos temen-
•
do a su disposición un proceso que asegura una protección rápida, efectiva
e integral de sus derechos 2. En Italia donde la crisis de la justicia civil es
notoriamente endémica y no se ve en el horizonte ninguna reforma aprecia-
ble, el legislador intenta sortear e: problema sin siquiera intenta- seriamen-
te resolverlo, y alienta o constnñe de vahos modos a los sujetos involucra-
dos en una controversia, para evitar el recurso a los remedios judiciales —que
son sin embargo, en la mayor parte de los casos, desastrosamente ineficien-
tes— y a contentarse con formas más o menos fáciles y eficaces de concilia.
ción. De esta manera, la mediación se presenta usualmente como si fuese una
panacea frente a los males de la justicia civii, y como si fuese la forma ideal
pan la solución de los conflictos. En realidad, desde la óptica dei legislador,
se u-ata de una solución alternativa, de un intento torpe y con frecuencia mal
diseñado para desviar la controversia a canales diferentes de los propios de
la tutela jurisdiccional. En uencia, el legislador manda al ciudadano un men-
saje de este tipo .ya que no estamos en capacidad de garantizar verdadera.
mente la tutela efectiva de tus derechos ante el juez, te sugiero io te impon-
go) dirigirte a la mediación, donde tal vez lograrás obtener algo. Eso que
obtendrás. será probablemente menos de lo que podrías obtener de un juez.
pero será, no obstante, mejor que nada •.
Esto equivale a decir que la proliferación legislativa de las formas de
mediación ocurre en Italia por las razones equivocadas, es decir. simplemen-
te por tata de micha. Sólo en pocos casos, y a duras penas, como en el ámbi•
to de las controversias en materia de familia, surgen en la práctica formas
de mediación que se configuran como un modo conveniente —y tal vez como
el mejor modo— para afrontar y resolver conflictos. En estos casos la con-
troversia está inserta en contextos en los que no es conveniente la ruptura
radical que frecuentemente tiene lugar con una decisión judicial, y las for-
mas de ajusticia sustancial. como las ofrecidas por adecuadas técnicas de
mediación, resultar. seguramente preferibles.
r e CII:Las. :993 491 v ss
/47
••• • • • • • • • • • • • • • • v••••
MICHELE TARUPPO • ' • PAGINAS SOBRE JUSTICIA ci‘ a
5. Cualesquiera sean las razones, más o menos nobles. por las cuales
de
surge la tendencia al uso intensivo de métodos alternativos de resolución
las controversias, y en particular de la mediación. se imponen algunas con-
diciones para que ésta pueda considerarse un método aceptable e incluso el
método preferible para resolver controversias que versen sobre derechos.
Vuelve aqui a ser útil la consideración ya hecha de que la mediación no es
sun. método específico y bien definido. sino que es más bien un conjunto
bastante heterogéneo de procedimientos diversos que tienen en común solo
la circunstancia de tenera participación de un sujeto que hace de mediador.
y de concluirse. cuando el resultado es positivo. con un acuerdo estipulado
por las panes en conflicto. Hay, pues. formas de mediación aceptables según
cómo sean configuradas y según el tipo deéontroversia a las que se refieran,
y formas de conciliación no aceptables. en particular cuando están en juego
derechos merecedores de una tutela reforzada n sujetos necesitados de espe-
cial protección. El problema —entoncesei el de determinar cuáles son las
condiciones que hacen utilizable la mediación como técnica de resolución de
las controversias sobre derechos. Hay qué establecer bajo qué condiciones es
aceptable la mediación cuando la controversia vena sobre derechos caracte-
rizados por una tutela particularmente fuerte, como la que se deriva de su
indisponibilidad, o cuando se trata de derechos fundamentales.
En las reflexiones que se vienen haciendo en materia de mediación, estos
problemas comienzan a tener un planteamiento adecuado, aunque no exis-
te todavía una definición precisa de las condiciones de aceptabilidad de la
mediación como instrumento para resolver controversias sobre derechos. en
función de la específica naturaleza de las-situaciones jurídicas que están
involucradas en el conflicto- La razor. de ello es que nos encontramos toda-
vía en una situación caracterizada por la 'diversidad extrema de las experien-
cias particulares. y también por la dificultad para elaborar teorías adecua-
das a situaciones jurídica y cuituraimente diferentes. Es posible, no obstante,
identificar al menos algunos temas sobre los cuales vale la pena concentrar
la atención.
Un primer tema tiene que ver con el sujeto que desempeña la función de
mediador. Resulta cada vez más evidente,que este sujeto debería presentar
al menos dos órdenes de características: a) una adecuada preparación pro-
fesional, que incluya no sólo competencias jurídicas sino también un cono-
cimiento específico de las técnicas de mediación. No es casualidad que haya
numerosos tipos (incluso demasiados, considerando que a menudo es difícil
verificar en ellos el nivel cualitativo) de cursos. masters. seminarios: y otras
iniciativas que tienen por objeto, precisamente. las técnicas de mediación",
y b) independencia e imparcialidad respecto de las panes y de: objeto de la
controversia. Aprovechemos la oportunidad para decir que si el mediador no
es independiente e imparcial —y por te:slot-ende a favorecer a una parte en
perjuicio de la otra— es muy improbable que a través de la mediación se
Como sucede a menudo. la moda produce un mercado La moda de la mediación ~á pro-
duciendo d mercado de la formación de los mediador...) lobo eñe mercado se encuentra de todo -
ofertas senas y ofertas no tan señas
••••••••••••••••••••••
•
i :. CONSIDERACIONES DISPERSAS SOBRE MEDIACIÓN' Y DERECHOS
alcance 1..ria solución satisfactoria y equitativa de la controversia. Es el caso
de las pseudoconciiiaciones ofrecidas por uno de los dos sujetos en confli...-
to (compartías de seguros, bancos) al otro (cliente), er. las cuales el media-
dor es en realidad un órgano de la parte fuerte de la relación.
Un segundo orden de condiciones tiene que ver con el procedimiento de
la mediación. La idea tradicional según la cual la mediación debería ser una
especie de block boj en la cual nadie sabe o debe saber qué sucede, ven la
cual el mediador v las panes hacen lo que quieren sir, seguir ningunas -reglas
del juego., ha sido obviamente objeto de criticas fundadas. Deben asegurar-
se algunas condiciones procedimentales mínimas si se quiere que la media-
ción sea un métodoaceptable, en particular cuando estén involucrados dere-
chos no reducibles a pequeños intereses pecuniarios. As(, por ejemplo, es
necesario que para ambas panes se conciba la plena posibilidad de presen-
tar sus peticiones• y es necesario que hagan valer sus razones sobre la base
de una igualdad sustancial de tratamiento procesal_ Debe subrayarse que si
el procedimiento atuviese -desequilibrado. a favor de una parte y contra la
otra. porque por ejemplo permite a una de las partes y no a la otra imponer
sus propias pretensiones, difícilmente se podría conseguir un acuerdo justo
entre ellas Sobre este punto surgen varias dificultades que aquí sólo pueden
ser enunciadas: por ejemplo, el problema de cómo asegurar una adecuada
protección de las -panes débiles. de los conflictos, o e. problema de admi-
tir o excluir la presencia de los defensores de una o de ambas panes. En todo
caso, parece necesario que se debe tratar de un procedimiento «visible., guia-
do por reglas bien definidas, en el que todas las panes tengan forma de hacer
valer sus pretensiones de manera adecuada. A las posibles objeciones de que
de esta manera se haría demasiado formalista un procedimiento que debe ser
elástico e informal, se puede fácilmente responder que la informalidad del
procedimiento no puede significar disparidad y arbitrariedad. Si así fuese,
bien harían las partes en no aceptar que sus derechos sean puestos en juego
en semejante procedimiento y semi-se precisamente de la alternativa repre-
sentada —con todos sus defectos, pero también con todas las garantías— por
la tutela jurisdiccional. Por otro lado, no es difícil configurar procedimien-
tos de mediación .con bajo grado de formalismo• en los que, sin embargo.
se respete la regla del contradictorio entre las partes.
Last but not least, surge el problema del contenido y de la naturaleza del
resultado al que la mediación debería llevar, es decir, el acuerdo conciliato-
rio que pone fin a la controversia. Sobre este punto. los más radicales defen-
sores del método de la mediación sostienen que, siendo la mediación algo
completamente diferente de: proceso, la dimensión jurídica del conflicto —y
por lo tanto el hecho de que éste tenga que ver con derechos— debe ser com-
pletamente abandonada ". Otros dicen, a su vez• que si se tuviese en cuenta
la dimensión jurídica de la relación, la mediación se haría dificil o imposible:
se tiende por lo tanto a hacer surgir una especie de contraste o de incompa-
E4 lo que se sostiene en el ámbito de la llamada nom prnenuing mechasen (sobre ella. dr.
CUOMO ULLOA, 2000: 1299), en la cual las penes llegar • un actieni•• -In. fuera de cualquier enarco
normativo, y determinan su contenido exclusivamente sobre la basa de ros Intereses individuales
149
ID II IP II II•41 II ID 4 IP CP•II II II ID II 41 II II CP 40 ID CP 10 411•II II 40 40 CO II II CP II•II ID ID IP
• •
micHELI T■UkUrru PAGINAS SOBRE JUSTICIA CIvi•

tibilidad entre mediación v :a relevancia jurídica de lo que forma pene de la

controversia. Si se adoptas- e este punto de vista radical, seria dificil evitar la
conclusión de que la mediación es un método Inapropiado para resolver con.
troversias sobre derechos, y por tanto debe rechazarle siempre que la dimen.
sión jurídica del conflicto no pueda soslayarse. El probiema, en realidad, es
mucho más complejo. La idea de que las partes (sobre todo la parte que según
el Derecho tiene razón) deben renunciar al fundamento jurídico de sus pre-
tensiones en nombre de la necesidad de encontrar un acuerdo a toda coy.,
es manifiestamente inaceptable. Más bien hav que pensar en la mediación c r
forma tal que Ja /dimensión jurídica del conflicto no sólo no se "deje fuera de:
recinto. Sino que se tenga muy presente como marco de referencia o contex-
to dentro del cual va a buscarse el acuerdo, y eventualmente también como
regla-gula para la identificación del acuerdo mas equitativo. En otros tenni-
nos. SI se quiere que la mediación sea un método aceptable para resolvw lar II. Pito(l l
controversias que tienen que ver con derechos. a necesario que en ella no st
pierda de vista que se trata —precisamente—de derechos, y no de meros inte-
reses de hecho no calificados. Sólo desde esta perspectiva, además, se puede
afrontar sensatamente el problema de establecer cuándo y bajo qué condicio-
nes, y dentro de qué límites. la situación sustancial en juego puede conside-
rarse corno •dsponible. y 'negociable. en un procedimiento de mediación.
Incluso considerando todas las peculiaridades que presenta. no puede olvi-
darse el hecho de que la mediación debe ser una forma —alternativa, si se
quiere— de tutela de los derechos a través del alcance de un acuerdo equita-
tivo, y no de anulación de los derechos, por alcanzar un acuerdo cualquiera.
Todos estos aspectos de: problema dela mediación son evidentemente
discutibles. y de hecho son objeto de ditnisión, la adopción de diversas
orientaciones y de diferentes soluciones técnicas- pueden llevar a la confi-
guración de modelos de mediación marcadamente distintos. Hay, sin
embargo, un problema de fondo que no puede pasarse poraltc. en particu-
lar cuando se piensa en la mediación sobre derechos! se trata de decidir si
se quiere que la mediación sea una verdadera alternativa a la tutela Juris-
diccional de los derechos, o si se admite que sea reducida a un rnecanisrnc
de mera legitimación de las relaciones de fuerza que —más allá de la dimen-
sión nuidica— definen la diferente posición económica, social y cultural de
los sujetos en conflicto. Una mediación incontrolada, no regulada. carente
de girantas. tiende a asemejarse a un mecanismo de aceptación forzada de
los abusos llevados a cabo por las partes fu-tes, y por tanto de reforzamien-
to de las desigualdades, en lugar de ser un método aceptable para la solu-
ción de los conflictos.

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