UNIVERSIDAD SALESIANA DE BOLIVIA

CARRERA DE DERECHO

TESIS

Para obtener el Grado Académico de

Licenciatura en Derecho

PROPUESTA DE MODIFICACIÓN DEL ART. 216 DEL CÓDIGO

DE LAS FAMILIAS Y DEL PROCESO FAMILIAR, INCLUYENDO
UN PARÁGRAFO VI, A FIN DE REGULAR EL RÉGIMEN DE LAS
VISITAS DE LOS ABUELOS DEL LA NIÑA, NIÑO Y
ADOLESCENTE

Postulante: Karen Cabrera Vásquez

Docente Guía: Dra. Ana María Quintana

LA PAZ – BOLIVIA
2022
 ÍNDICE

PREÁMBULO..........................................................................................................

Introducción...........................................................................................................1

CAPÍTULO I: ASPECTOS METODOLÓGICOS...................................................3

1.1. Planteamiento del problema........................................................................3

1.2. Formulación del problema...........................................................................5

1.2.1. Pregunta General.....................................................................................5

1.2.2. Preguntas específicas..............................................................................5

2. Delimitación del problema..............................................................................5

2.1. Delimitación Temporal.................................................................................5

2.2. Delimitación Espacial..................................................................................6

2.3. Delimitación Temática.................................................................................6

3. Justificación....................................................................................................6

4.1. Justificación Jurídica......................................................................................7

4.2. Justificación Social.......................................................................................14

4. Objetivos.......................................................................................................16

4.1. Objetivo general........................................................................................16

4.2. Objetivos específicos.................................................................................16

5. Hipótesis.......................................................................................................17

5.1. Identificación de variables.........................................................................17

6.1.1. Tipos de Variables.....................................................................................17

6.1.1.1. Variable Independiente..........................................................................17

6.1.1.2. Variable Dependiente.............................................................................18

5.2. Operacionalización de variables...............................................................18

6. Metodología..................................................................................................18

6.1. Método.......................................................................................................19

7.1.1. Método Jurídico.........................................................................................19

7.1.2. Método inductivo.......................................................................................20

7.1.3. Método Analítico........................................................................................20

7.1.4. Método Comparativo.................................................................................21

7.1.5. Método Dogmático Jurídico.......................................................................21

6.2. Enfoque.....................................................................................................22

6.3. Tipo de investigación.................................................................................22

6.4. Diseño........................................................................................................23

6.5. Técnicas e instrumentos............................................................................23

7.5.1. Análisis documental y bibliográfico...........................................................23

7.5.2. Entrevistas.................................................................................................24

7.5.3. Instrumentos..............................................................................................26

7.5.3.1. Guías de entrevista................................................................................26

7.5.3.2. Ficheros..................................................................................................26

CAPÍTULO II: MARCO TEÓRICO.......................................................................28

2.1. TEORÍAS SOBRE LAS RELACIONES NIETOS-ABUELOS.......................28

2.2. DERECHO FAMILIAR..............................................................................29

2.2.1. Concepto actual de familia.................................................................29

2.2.2. Conceptualización jurídica de la Familia...........................................30

2.2.3. Contenido del Derecho de Familia.....................................................31

2.2.4. Tipos de Familias en Bolivia..............................................................32

2.3. PARENTESCO.........................................................................................33

2.3.1. Grados de parentesco........................................................................34

2.4. CONCEPTO DE NETO............................................................................35

2.5. CONCEPTO DE ABUELO........................................................................35

2.6. PATRIA POTESTAD................................................................................36

2.6.1. Limite a la patria potestad..................................................................36

2.6.2. El matrimonio generador de las relaciones de patria potestad.........37

2.7. LA JUSTA CAUSA....................................................................................38

2.7.1. La justa causa y las situaciones de crisis..........................................40

2.8. DERECHO A LA VISITA...........................................................................40

2.9. LA GUARDA.............................................................................................41

2.10. CONCEPTO DE INTERÉS DEL MENOR..............................................42

2.11. DERECHO DE VISITA Y COMUNICACIÓN..........................................44

2.12. LA GUARDA O CUSTODIA Y LA PATRIA POTESTAD........................46

2.12.1. Ejercicio del derecho de las relaciones personales.........................46

2.12.2. Contexto en las relaciones personales nietos-abuelos...................47

2.13. DERECHO DE LAS RELACIONES PERSONALES ENTRE ABUELOS

Y NIETOS........................................................................................................48

2.13.1. Titular del derecho a las relaciones personales entre abuelos y

nietos............................................................................................................50

2.13.2. Figura del abuelo y su importancia en la relación con los nietos....51

2.14. TRANSFORMACIONES DEL ROL SOCIAL Y FAMILIAR DE LOS

ABUELOS Y ABUELAS...................................................................................54

2.15. PRIMACÍA DEL INTERÉS DEL NIETO EN LAS RELACIONES

PERSONALES CON SUS ABUELOS 57

2.16. FUNCIONES DEL ABUELO...................................................................57

2.16.1. Compañeros y amigos.....................................................................59

2.16.2. Cuidado y educación........................................................................59

 2.17. PRIMACÍA DEL INTERÉS DEL NIETO MENOR DE EDAD A LA HORA
DE FIJAR LA EXTENSIÓN CONCRETA DEL RÉGIMEN DE RELACIONES
PERSONALES CON SUS ABUELOS.............................................................61

2.18. SIMILITUDES Y DIFERENCIAS ENTRE EL DERECHO DE VISITA DE

LOS PROGENITORES Y EL RÉGIMEN DE RELACIONES PERSONALES
ENTRE ABUELOS Y NIETOS.........................................................................61

Bibliografía...........................................................................................................63
 Dedicatoria

Primeramente, a Dios por haberme permitido llegar hasta esta etapa de mi vida,
a mis padres y hermanos quienes me apoyaron en todo momento y confiaron
en mí.

Agradecimientos
Agradecer a la UNIVERSIDAD SALESIANA DE BOLIVIA, la cual me acogió en
sus aulas, por todo este tiempo de formación, también a los distinguidos
docentes quienes con su profesionalismo y ética influyeron en formarme como
una persona de bien y prepararme para los retos que pone la vida. A mi
Docente guía Dra. Ana María Quintana Ugarte, quien con su experiencia y su
tiempo dedicado gracias a su apoyo y motivación hizo posible realizar esta tesis
y culminar una etapa de mi vida que marca el inicio de otra nueva.

PREÁMBULO

Puntualizar que el Estado, la sociedad en su conjunto y la familia tienen la

obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo, de ahí que
sus derechos prevalecen frente al de los demás, por sus condiciones
particulares; ya que se encuentran en un estado de debilidad e indefensión;
empero el Código de las Familias va más allá, puesto que amplía el beneficio a
los adultos mayores, discapacitados y mujeres embarazadas, así lo dispone la
Ley Nº 603 del Código de las Familias y del Proceso Familiar.

No obstante, ese reconocimiento constitucional, por el carácter amplio que tiene

la Norma Suprema, en base a su aplicación progresiva, se han estado
promulgando leyes que la desarrollan, como en el presente caso que acopla a
través de la promulgación del Código de las Familias Ley 603 de 19 de
noviembre de 2014. En consonancia con lo señalado precedentemente se
infiere que tanto la Constitución Política del Estado, como el nuevo Código de
las Familias, determinan que no debe existir ningún tipo de discriminación al
respecto, respondiendo el mencionado Código al espíritu de la Norma Suprema.

Bajo esta normativa, la protección es una figura derivada de la relación o

vínculo biológico entre los integrantes de la familia, se encuentra regulada
dentro de la institución de la patria potestad; es decir, la potestad que tienen los
progenitores sobre los hijos que aun dependen de estos como un hijo menor de
edad, por lo que corresponde al progenitor cuidar y velar por su bienestar en
cuanto a salud, educación, alimentación, vestimenta, entre otros.

La patria potestad, ha tenido una evolución importante en las relaciones

familiares y en el propio derecho a lo largo del tiempo, por consiguiente la
custodia o guarda ante un divorcio o desvinculación matrimonial, es regulada y
determinada por la autoridad judicial competente en cualquiera de las formas en
que aparece en las diferentes legislaciones, esta determinación implica el
ejercicio de derechos y obligaciones con respecto a los hijos y la convivencia
con los mismos en la vida diaria y que comprende el deber y la facultad de tener
a los niños, niñas y adolescentes en compañía de los progenitores, afectando,
únicamente a una parte de las facultades integrantes de la patria potestad.
 1

Introducción

En primera instancia se debe señalar que, al analizar este tipo de

investigaciones en materia familiar, es de relevancia no solo para la sociedad
sino también para la práctica jurídica, al señalar actualizaciones a disposiciones
tal es el caso del art. 216 dentro de sus diferentes parágrafos, se analizará la
efectividad de poder incluir uno nuevo en la Ley Nº 603.

Es en este sentido que al analizar a los derechos que los niños, niñas y
adolescentes tienen respecto a sus abuelos y estos en referencia a las visitas y
comunicación, frente a un proceso de divorcio o separación de unión conyugal,
este problema debe entenderse y a su vez tomar en cuenta siempre el
desarrollo integral del niño, niña y adolescente como su máxima protección en
la no afectación de sus derechos expuestos en sociedad.

Pese a la existencia en otros países como; España, Venezuela y Argentina,

sancionan de manera penal a cualquier obstrucción que se haga a parientes y
abuelos frente al derecho de visita y comunicación de sus nietos.

Por lo cual aquí en Bolivia, nos enfrentamos a una decadencia y obsoleta

actualización de normativas de realce social y jurídico, tal es el caso de la Ley
Nº 603, en pro de los sectores vulnerados, en este caso como ser; niños, niñas,
adolescentes y personas de la tercera edad (abuelos).

Por otra parte, podemos mencionar que, la familia es el núcleo fundamental de

la sociedad. Es el conjunto de reglas de derecho cuyo objeto, de una manera
exclusiva, o principal, o accesoria, o indirecta, es regular la organización, vida y
disolución de la familia. En los casos en que la ley dispone que se llame a los
parientes de una persona, se entenderá comprendidos en esa denominación el
cónyuge de ésta y sus consanguíneos de uno y otro sexo, mayores de edad. A
falta de consanguíneos en suficiente número serán llamados los afines.
 2

Jurídicamente considerada la familia es un conjunto de individuos unidos por

vínculo matrimonial, parentesco o adopción. Sus normas interesan al individuo y
a la sociedad. Por ello se dice que ocupa una zona intermedia entre el derecho
privado y el público.

Por su parte la Constitución Política del Estado, en su nuevo modelo de

reconocer el pluralismo político, económico, jurídico, cultural y lingüístico
sustentado en nuevos principios y valores supremos, y su nuevo enfoque
garantista con un amplio catálogo de derechos fundamentales; garantías
constitucionales y acciones de defensa que protege las mismas, así también,
conforme a esa configuración tiene una interpretación preferente sobre
cualquier norma del ordenamiento jurídico vigente (art. 410.II de la CPE)
debiendo analizarse una norma o ley de acuerdo a ella, en base a los principios
y métodos de interpretación constitucionales.

Lo que quiere decir que en el marco de construcción de ese tipo de sociedad la

Ley Fundamental ha previsto en todos los ámbitos la igualdad de todos los
bolivianos que componen la misma.
 3

CAPÍTULO I: ASPECTOS METODOLÓGICOS

1.1. Planteamiento del problema

La presente investigación, engloba el análisis del artículo 216 a fin de incluir un

parágrafo VI en la Ley Nº 603 que será objeto de estudio y elaboración de la
propuesta legal a futuro, a fin de tener actualización legal familiar en el país.

Actualmente en Bolivia, la figura jurídica del Derecho de la visita y comunicación

de los abuelos a sus nietos, genera una disgregación familiar como efecto de un
divorcio de la pareja o la decisión de interrumpir el proyecto de vida en común.

Esta acción lamentablemente tiene consecuencias inicialmente en los niño, niña

y adolescente, que es el sector al cual se debe prestar especial atención debido
a la situación por la que atraviesan, para que de esta manera la separación de
sus padres les afecte lo menos posible.

También, es importante mencionar, que es deber fundamental del Estado,

garantizar la prioridad del Interés Superior del Niño, Niña y Adolescente, que
corresponden a la preeminencia de sus derechos, primacía en recibir protección
y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios
públicos y privados, el acceso a una administración de justicia pronta, oportuna
con asistencia de personal especializado.

Por su parte, ante un divorcio de la pareja, se presta especial atención a la

situación de los niños, niñas y adolescentes para que la separación de sus
padres les afecte lo menos posible, pero no se suele pensar en cómo se sienten
los abuelos o adultos mayores, quienes hasta ese momento han sido piedra
angular de la familia, sobre todo un gran apoyo emocional y psicológico para los
niños, niñas y adolescentes.
 4

Para nadie es desconocido que toda separación de pareja siempre es un

proceso doloroso, que implica una serie de ajustes y cambios en la vida de una
persona. Sin embargo, esta separación es aún más difícil cuando existen hijos
en común, en estos casos debe intentarse que el impacto de la separación
cause el niño, niña y adolescente daño a los mismos. Aquí las abuelas y los
abuelos juegan un rol importante en la relación con los nietos, ante cualquier
problema familiar que surja entre los progenitores, o entre padres e hijos, donde
la unidad, respeto y armonía debe prevalecer.

Un reciente estudio de Aldeas Infantiles SOS, revela que

en Bolivia 193.000 menores de edad viven con sus
parientes, de ellos 170.000 están bajo custodia de sus
abuelos y abuelas. Según el estudio, 666.000 niños y
niñas viven en riesgo de perder la tutela de sus padres y
madres o ya la perdieron, el estudio también revela que
se identifican seis factores que provocan esta situación:
violencia en el hogar, divorcio o separación del padre y
la madre, consumo de bebidas alcohólicas, desatención
en salud, deserción escolar, pobreza y migración tal vez
este último factor sea la causa más estudiada por las
ciencias sociales (...) (La Razón, 2018)

Bajo estas consideraciones, se menciona que uno de los derechos

fundamentales de todo, Niño, Niña y Adolescente , es la de recibir protección, y
también menciona que el progenitor que no ha conseguido la guarda del hijo,
tiene el derecho de poder visitar y convivir con el mismo en forma temporal,
con el fin de no perder contacto, cariño, amor, y sobre todo seguir ejerciendo los
derechos que le otorga la filiación (paterna o materna) e identidad respecto a
sus familiares, como un Derecho Humano.
 5

1.2. Formulación del problema

1.2.1. Pregunta General

¿De qué manera se podrá garantizar el derecho de visita y comunicación de los

abuelos paternos como maternos a sus nietos, cuando exista la desvinculación
conyugal?

1.2.2. Preguntas específicas

1. ¿Por qué son necesarios los derechos de visita y comunicación entre

abuelos y nietos ante la desvinculación de sus padres o progenitores?

2. ¿Cómo afecta al interés superior del niño, niña y adolescente, la

separación conyugal de sus padres?

3. ¿La falta de inclusión del parágrafo VI en el art. 216 de la Ley Nº 603,

estaría vulnerando los derechos de los niños, niñas y adolescentes de
edad?

2. Delimitación del problema

2.1. Delimitación Temporal

La investigación en su desarrollo tomará en cuenta en lo que respecta al factor

temporal, tres años.

Este tiempo es necesario que se pueda obtener una información suficiente para
cumplir con los objetivos de la investigación, concluyendo el mismo durante la
gestión 2022 y se recurrirá a información de gestiones anteriores, para
 6

adecuarlo al presente fruto de los constantes cambios que emerge de la propia

sociedad.
2.2. Delimitación Espacial

En lo que respecta a la delimitación espacial o geográfica, la investigación se

efectuará en la ciudad de La Paz, porque es el lugar donde se encuentra la
sede de gobierno y donde tienen su sede varias de las instituciones que se
quiere consultar y estudiar, el Gobierno Municipal en su unidad de la Defensoría
del Menor y el Adulto Mayor, la unidad del Servicio Legal Integral, fundaciones
como aldeas SOS que su actividad principal es la protección del niño, niña y
adolescente.

Por otra parte, será aplicado al eje central del País, La Paz, Cochabamba y
Santa Cruz, lugares en los cuales se ve un alto índice de separaciones
familiares.

2.3. Delimitación Temática

La delimitación temática de la presente investigación se circunscribe al ámbito

del Derecho de Familia que es el conjunto de normas jurídicas que regulan las
relaciones personales y patrimoniales de los miembros de la familia para con
ellos y frente a terceros; también el Derecho Constitucional será objeto de
estudio con el fin de identificar los Derechos Fundamentales que tengan
relación con el tema para concluir con el análisis del Código de las familias y el
Código del Niña Niño Adolescente.

3. Justificación

Sin duda alguna la relación de los abuelos con sus nietos es muy importante,
puesto que es bien conocido el papel que juegan en la vida de la familia.
 7

Para los nietos la relación con sus abuelos es fundamental, en una sociedad
como la de hoy, en la que cada vez, padres y madres trabajan más tiempo fuera
del hogar, se observa que los abuelos que tienen una estrecha relación con sus
nietos suelen padecer menos depresiones, pero también asumen más
responsabilidades.

4.1. Justificación Jurídica

En cuanto a la justificación legal se invoca al Derecho Internacional, la

Convención sobre Derechos del Niño, ratificado por Bolivia mediante Ley Nº
1152 del 14 de mayo de 1990, debido a que esta normativa protege derechos
del niño desde la identidad, filiación, de manera que esta protección permita al
desarrollo integral, debe impedirse que a causa de cambios intempestivos de
familias se afecten al hijo, independientemente de la edad que tenga, en su
integridad psíquica y moral, y que podrían inclusive proyectarse a su
descendencia, bajo el supuesto que la tranquilidad del hijo repercute en el
bienestar común de las familias.

Ahora bien, es deber fundamental de Estado garantizar el bienestar de los

niños, niñas y adolescentes, en primera instancia esa garantía se la debe
realizar mediante sus progenitores, en relación a sus obligaciones con sus hijos,
por lo que al existir conflictos emergentes de la desvinculación matrimonial o
proceso de separación y divorcio, afectan al desarrollo emocional y psicológico
de los hijos, en este sentido los padres separados o divorciados emplean como
objeto de disputas y peleas a los hijos, impidiendo que los hijos puedan ver y
relacionarse con sus padres y familiares de estos que no tienen su tenencia.

Es obligación del Estado garantizar el derecho a las visitas y comunicación de

los progenitores y de sus familiares paternos y maternos, para garantizar el
desarrollo integral del niño, niña y adolescente y todas sus necesidades.
 8

En lo referente a lo que establece la Constitución Política del Estado, el artículo

58 del mismo cuerpo normativo establece:

Se considera niña, niño o adolescente a toda persona menor de edad. Las

niñas, niños y adolescentes son titulares de los derechos reconocidos en la
Constitución, con los límites establecidos en ésta, y de los derechos específicos
inherentes a su proceso de desarrollo; a su identidad étnica, sociocultural, de
género y generacional; y a la satisfacción de sus necesidades, intereses y
aspiraciones.

Por su parte el artículo 59. I del texto Constitucional declara:

Toda niña, niño y adolescente tiene derecho a su desarrollo integral. Toda niña,
niño y adolescente tiene derecho a vivir y a crecer en el seno de su familia de
origen o adoptiva. Cuando ello no sea posible, o sea contrario a su interés
superior, tendrá derecho a una familia sustituta, de conformidad con la ley.

Sobre el principio del interés superior del niño, el artículo 60 del mismo cuerpo
constitucional declara:

Es deber del Estado, la sociedad y la familia garantizar la prioridad del Interés

Superior de los niños, niñas y adolescentes, que comprende la preeminencia de
sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier
circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados, y
el acceso a una administración de justicia pronta, oportuna y con asistencia de
personal especializado.

En lo que respecta a los derechos que tienen las personas adultas mayores que
son consagradas en la Constitución Política del Estado se menciona el artículo
68. Parágrafo II., declara: “Se prohíbe y sanciona toda forma de maltrato,
abandono, violencia y discriminación a las personas adultas mayores”.
 9

De lo expuesto; se deduce que estas disposiciones constitucionales, advierten

claramente que los criterios de interpretación a utilizarse en materia de niñez y
adolescencia y del adulto mayor, constituyen inicialmente el Principio de Interés
Superior de los niños, niñas y adolescentes, que ante una eventual disgregación
familiar, al considerarla un elemento natural y fundamental de la sociedad, tiene
derecho a la protección de la sociedad y del Estado, de la misma forma juegan
un rol importante los parientes cercanos como en este caso son los abuelos.

En lo que respecta al Código Niña, Niño y Adolescente Ley Nº 548, que entró
en vigencia el 17 de Julio de 2014, puntualiza en el artículo 41 (Deberes de la
Madre y del Padre). Que describe:

La madre y el padre tienen responsabilidades y obligaciones comunes e iguales

para brindar afecto, alimentación, sustento, guarda, protección, salud,
educación, respeto y a participar y apoyar en la implementación de las políticas
del Estado, para garantizar el ejercicio de los derechos de sus hijas e hijos
conforme a lo dispuesto por este código y la normativa en materia de familia.

En otras palabras, el artículo recomienda que, ante una separación de pareja,

los progenitores siguen siendo progenitores con los mismos derechos y
obligaciones, por tanto, no pueden ser restringidos algunos derechos, menos
aún algunas responsabilidades.

Para sintetizar lo expuesto hasta aquí, y para garantizar el cumplimiento de

estos Derechos señalados y así cumplir con estas disposiciones legales, resulta
necesario incluir en el régimen de visitas a los abuelos por considerar el sector
parental más cercano a la pareja que decidió no continuar con el proyecto de
vida en común. A tal efecto se plantea la modificación del artículo 216 del
Código de las familias y del Proceso Familiar Ley Nº 603, siguiendo el
procedimiento legislativo.
 10

Para la justificación de manera comparativa con otras legislaciones, se

establece lo siguiente para el soporte jurídico correspondiente:
En la Legislación de Argentina, Ley Nº 17.711 de 22 de abril de 1968. Reforma
del Código Civil, en el Artículo 160 del Código Civil se prevé que, en los casos
de separación, nulidad o divorcio, el convenio regulador entre los cónyuges o, a
falta de acuerdo entre ambos, las medidas adoptadas por el juez, podrán
contemplar expresamente el Derecho de Visitas y Comunicación de los abuelos
a los nietos. En el marco de esta norma, el juez tiene la facultad de establecer
la conveniencia del Régimen de Visitas previa audiencia de los interesados y
siempre en interés del niño, niña y adolescente.

Legislación de Venezuela, Ley Orgánica para la Protección del Niño del

Adolescente, de 17 de septiembre de 2000, dispone en el Articulo 385 (Derecho
de Visitas) establece que el padre o la madre que no ejerzan la Patria Potestad,
o que, ejerciéndola, no tenga la guarda del hijo, tiene derecho a visitarlo, y el
niño o adolescente tiene derecho a ser visitado. Prescripción que es reforzada
por el Articulo 386 (Contenido de las Visitas) cuando indica que las visitas no se
refieren solo al acceso a la residencia del niño, niña y adolescente, sino también
a la posibilidad de que se lleve a efecto en un lugar diferentes, cuando hubiere
autorización previa. Asimismo, comprende cualquier otra forma de contacto
entre el niño, niña y adolescente y la persona a quien se le acuerde la visita,
tales como: comunicación telefónica, telegráfica, epistolar y computarizada.

Artículo 26 Derecho a ser criado en una familia Todos los niños, niñas y
adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en el
seno de su familia de origen. Excepcionalmente, en los casos en que ello sea
imposible o contrario a su interés superior, tendrán derecho a vivir, ser criados o
criadas y desarrollarse en una familia sustituta, de conformidad con la ley. La
familia debe ofrecer un ambiente de afecto, seguridad, solidaridad, esfuerzo
 11

común, compresión mutua y respeto recíproco que permita el desarrollo integral

de los niños, niñas y adolescentes.

Parágrafo Segundo No procede la separación de los niños, niñas y

adolescentes de su familia de origen por motivos de pobreza u otros supuestos
de exclusión social. Cuando la medida de abrigo, colocación en familia sustituta
o en entidad de atención, recaiga sobre varios hermanos o hermanas, éstos
deben mantenerse unidos en un mismo programa de protección, excepto por
motivos fundados en condiciones de salud. Salvo en los casos en que proceda
la adopción, durante el tiempo que permanezcan los menores separados o
separadas de su familia de origen, deben realizarse todas las acciones dirigidas
a lograr su integración o reintegración en su familia de origen nuclear o
ampliada. Parágrafo Tercero El Estado, con la activa participación de la
sociedad, debe garantizar programas y medidas de protección especiales para
los niños, niñas y adolescentes privados o privadas temporal o
permanentemente de la familia de origen.

Artículo 27 Derecho a mantener relaciones personales y contacto directo con el

padre y la madre. Todos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a
mantener, de forma regular y permanente, relaciones personales y contacto
directo con su padre y madre, aun cuando exista separación entre éstos, salvo
que ello sea contrario a su interés superior.

Y la Ley Nº 42/2003, de España (Ley de Reflexiones sobre las relaciones

familiares entre abuelos y nietos, del 21 de noviembre de 2003), manifiesta que
las relaciones personales entre nietos y abuelos se entienden por Ley como
beneficiosas para los niños, niñas y adolescentes, favoreciendo en este sentido
su estabilidad y su desarrollo, contrarrestar situaciones de hostilidad o
enfrentamiento entre los progenitores y dotar al niño, niña y adolescente de
referentes necesarios y seguros en su entorno que pueden neutralizar los
efectos negativos y traumáticos de una situación de crisis.
 12

A estos fines, la modificación que se propugna introduce un nuevo párrafo B) en

el artículo 90 del Código Civil, de acuerdo con el cual el convenio regulador
podrá contemplar, en la forma más adecuada al interés del hijo, el régimen de
visitas y comunicación de éste con sus abuelos.

Por su parte, el artículo 94 del Código Civil queda modificado con el fin de
recoger la posibilidad de pronunciamiento judicial sobre el régimen de visitas
con los abuelos. También, en la redacción del artículo 161 del Código Civil se
hace explícito y singular el régimen de visitas y relaciones de los abuelos con
los nietos sometidos a acogimiento.

A continuación, se detalla la jurisprudencia nacional, a fin de otorgar mayor

fuerza interpretativa en la problemática planteada.

Ahora bien, de antecedentes se tiene que dentro del proceso de infracción por
violencia psicológica seguido por la Defensoría de la Niñez y Adolescencia
contra los abuelos maternos de su hijo, el Juez Público de la Niñez y
Adolescencia del departamento de Oruro, mediante Sentencia 31/2015 declaró
improbada la denuncia de infracción por violencia psicológica y utilización de
niña, niño o adolescente, como objeto de presión o chantaje, hostigamiento en
conflictos familiares, disponiendo la guarda compartida del niño NN a favor del
ahora accionante y los abuelos maternos, correspondiendo la residencia del
niño en forma alternada en los respectivos domicilios; fallo confirmado por Auto
de Vista 174/2015 emitido por la Sala Civil Primera del Tribunal Departamental
de Justicia de Oruro; empero, considerando la representación psicosocial
37/2015 del equipo interdisciplinario del Juzgado Público de la Niñez y
Adolescencia, en sentido que no se pudo realizar el trabajo de acercamiento del
niño con su padre, el Juez mediante Auto de 20 de noviembre de 2015, dispuso
que el progenitor, asuma el ejercicio en plenitud de la autoridad parental sobre
su hijo; en consecuencia, se dejó sin efecto la guarda compartida del niño, niña
 13

y adolescente, mereciendo que por escrito de 25 de noviembre de 2015, Jorge

Luis Lazzo Quinteros y Sonia Loreta Valera López de Lazzo, abuelos materno
formulen recurso de apelación, solicitando se revoque el Auto de 20 de
noviembre de 2015, y se disponga que el Juez a quo dicte nueva resolución,
dentro del marco del debido proceso, las garantías constitucionales y sobre
todo, garantizando el interés superior del niño, niña y adolescente, siendo
resuelto por Auto de Vista 198/2015, por el que la Sala Civil Segunda del
Tribunal Departamental de Justicia de Oruro, anuló en su totalidad el Auto de
20 de noviembre de 2015, disponiendo que el Juez recurrido dicte una nueva
resolución apegada al debido proceso, asumiendo dicha decisión en que en la
decisión apelada, no se tomó en cuenta la voluntad del niño, niña y
adolescente, que en los hechos no tiene opinión o voluntad de vivir con su papá
y tampoco se hizo una valoración de las condiciones materiales, sociales,
familiares y educativas para conceder la guarda a favor del padre.

Cuadro 1 Síntesis de la legislación comparada

LEY DEFINICIÓ TITULARES EN CASO DE
PAÍS

N DEL OBSTRUCCIÓ HABER

DERECHO N AL DVC OBSTRUCCIÓ
AL DVC N AL DVC
Derecho Normativa hace Penaliza la
subjetivo. El Padre/ referencia obstrucción,
Código Civil; titular es el madre sin directa a la además del
Legislación de padre o Derecho de penalización por tratamiento en
Argentina, Ley Nº madre sin Guarda y los la obstrucción al el área de
Argentina

17.711 de 22 de Derecho de abuelos. DVC. familia y civil.

abril de 1968. Guarda.
Reforma del Código
Civil
 14

LEY Nº 603 Artículo 216. La madre o No hace No hace

(CÓDIGO DE LAS (Autoridad el padre que referencia a la referencia a la
FAMILIAS Y Parental, no ha obstrucción. obstrucción.
PROCESO Derecho de obtenido la
FAMILIAR), DEL 19 Visita, guarda tiene
DE NOVIEMBRE Supervisión el derecho y
DE 2014 y Tutela) el deber de
Bolivia

visita en las
condiciones
que fije la
autoridad
judicial y el
de contribuir
al desarrollo
integral de
las y los
hijos.
Derecho Normativa hace Penaliza la
Código Civil, Código subjetivo. El Padre/ referencia obstrucción,
Penal, titular es el madre sin directa a la además del
Ley especial sobre padre o Derecho de penalización por tratamiento en
el DV de los madre sin guarda y los la obstrucción al el área de
Abuelos. Ley Derecho de abuelos. DVC. familia y civil.
España

42/2003, de España Guarda.

(Ley de Reflexiones
sobre las relaciones
familiares entre
abuelos y nietos, del
21 de noviembre de
2003)
Padre/ Normativa hace Penaliza la
Ley Orgánica para la madre sin referencia obstrucción,
protección del Niño Derecho de directa a la además del
y del Adolescente. Guarda y los penalización por tratamiento en
Venezuela

Legislación de Derecho del abuelos. la obstrucción al el área de

Venezuela, Ley niño. DVC. familia y civil.
Orgánica para la Además
Protección del Niño penaliza las
del Adolescente, de Falsas
17 de septiembre de denuncias de
2000 obstrucción.
Derecho Padre/ Normativa hace Penaliza la
subjetivo. El madre sin referencia obstrucción,
Código de Familia titular es el Derecho de directa a la además del
Panamá

Legislación de padre o Guarda y los penalización por tratamiento en

Panamá, Ley Nº 3 madre sin abuelos. la obstrucción al el área de
(Código de Familia Derecho de DVC. familia y civil.
panameño de 17 de Guarda.
mayo de 1994)
*DVC: Derecho a la Visita y Comunicación

4.2. Justificación Social

 15

La familia según la Declaración Universal de los Derechos Humanos, es el

elemento natural, universal y fundamental de la sociedad, tiene derecho a la
protección de la sociedad y del Estado; en otras palabras, nuestra sociedad
tiene como base de su organización social a la familia que es la gran educadora
del ser humano, por lo que es obligación del Estado tener un rol activo dentro
de la protección de la familia, tomando en cuenta la igualdad de los miembros
de la familia, buscando responsabilidad de sus miembros, unidad, bienestar,
seguridad y priorizando en casos de vulnerabilidad.

De igual manera se establece, que es obligación del Estado en todos sus

niveles, garantizar el ejercicio pleno de los derechos de las niñas, niños y
adolescentes; sin embargo, también debe ser función y obligación de la familia
y la sociedad asegurar a las niñas, niños y adolescentes oportunidades que
garanticen su desarrollo integral en condiciones de igualdad y equidad. Por
tanto, la garantía de los derechos del niño, niña y adolescente en Bolivia, así
como su plena efectividad, es una tarea de responsabilidad compartida entre el
Estado, la familia y la sociedad.

En consecuencia, sería aconsejable que las instancias del Estado responsables

del desarrollo social tomen en cuenta según su capacidad y competencias
diseñen políticas públicas que ayuden a las y los abuelos a llevar de mejor
manera una relación parental (abuelo – nieto), se presentan casos de abuelos
que veían a diario a sus nietos, siendo incluso sus cuidadores habituales, hasta
abuelos que sólo los veían en ocasiones especiales, y que repentinamente se
ven privados de la relación con los niños, niñas y adolescentes, incluso se dan
casos de abuelos que ni siquiera conocen a sus nietos como consecuencia de
haber perdido el contacto con sus propios hijos.

Por su parte, mencionar que la familia se constituye en la célula básica de toda

sociedad, por cuanto es ella donde el ser humano recibe los elementos
fundamentales para su formación y desarrollo. En ese entendido el Estado
 16

boliviano ha concebido los mecanismos idóneos para la protección y resguardo

de los afectados por ese abandono e indefensión al disgregarse una familia o al
no constituirse la misma.

En lo que respecta al área de investigación; ante un divorcio o desvinculación

matrimonial, la normativa en cuestión establece un régimen de visitas para el
progenitor que no tiene la guarda de su hijo, prestando especial atención a la
situación de los niños para que la separación de sus progenitores les afecte lo
menos posible, pero no se suele pensar en cómo se sienten los abuelos.

Según especialistas en la materia indican que cuando en una familia el padre y

madre están ausentes, pero las y los niños no pierden el contacto con quienes
son, quizás los miembros más cercanos de la familia extendida, resaltando que
abuelas y abuelos tienen valores más afianzados y mucha más experiencia vital
que transmitir a sus descendientes.

4. Objetivos

4.1. Objetivo general

Proponer la modificación del artículo 216 a fin de incluir un parágrafo VI del

Código de las Familias, relacionado a la regulación del Derecho de Visita y
Comunicación de los abuelos paternos y/o maternos a sus nietos, en resguardo
de los Derechos del Niño, Niña y Adolescente en casos de desvinculación
matrimonial o separación de unión libre.

4.2. Objetivos específicos

 Analizar la normativa nacional como el Código de las Familias y el Código

Niña, Niño y Adolescente, para determinar la existencia o no de precedente
que incluya en el régimen de visitas a los abuelos.
 17

 Realizar el análisis de los Derechos Humanos desde el Derecho

Internacional y la Norma Suprema que protege a los niños, niñas y
adolescentes y al adulto mayor.

 Identificar en la legislación comparada, cuál el comportamiento y que se

tiene en lo referente al régimen de visitas, de los países de Argentina,
España, Panamá y Venezuela.

 Proponer la modificación del artículo 216, para incluir un parágrafo VI, del
Código de Familias relacionado a la regulación del Derecho de Visita y
Comunicación de los abuelos paternos y/o maternos a sus nietos, en
resguardo de los Derechos de la Niña, Niño y Adolescente en casos de
desvinculación matrimonial o separación de unión libre, conjuntamente la
exposición de motivos y siguiendo el procedimiento legislativo.

5. Hipótesis

Realizar la modificación en el artículo 216 con la inclusión de un parágrafo VI de

la Ley Nº 603, el Derecho de Visita y Comunicación a favor de los abuelos
paternos y/o maternos respecto a sus nietos, cuando exista la desvinculación
matrimonial o separación de unión libre, se resguardará la integridad personal
del niño, niña y adolescente.

5.1. Identificación de variables

Las variables en la investigación, representan un concepto de vital importancia

dentro de la tesis. Las variables, son los conceptos que forman enunciados de
un tipo particular denominado hipótesis, a tal efecto sobre el tema de
investigación de la hipótesis planteada se tiene:
 18

6.1.1. Tipos de Variables

6.1.1.1. Variable Independiente

Inclusión de un parágrafo VI en el artículo 216 de la Ley Nº 603, el derecho de

visita y comunicación a favor de los abuelos paternos y/o maternos respecto a
sus nietos.

6.1.1.2. Variable Dependiente

Para resguardar la integridad personal del niño, niña y adolescente como

resultado de una desvinculación matrimonial.

5.2. Operacionalización de variables

Variable Dimensiones Indicadores Técnicas

independiente
Propuesta legal de Revisión y análisis la
Inclusión del parágrafo inclusión del legislación comparada y
VI en el artículo 216 de Jurídica parágrafo VI en el normativa nacional
la Ley Nº 603, el art. 216 de la Ley N° (marco teórico
derecho de visita y 603 conceptual).
comunicación a favor
de los abuelos paternos Conceptual Divorcio – Revisión de doctrina
y/o maternos respecto a Responsabilidad (marco teórico
sus nietos. familiar y civil. conceptual)
Variable dependiente Dimensiones Indicadores Técnicas
Leyes existentes en Revisión de la
Bolivia, CPE, Ley Nº normativa boliviana.
Jurídica
Para resguardar la
603, Código Civil.
integridad personal de
los niños, niñas y
Demográfica Índices de divorcios Revisión de
adolescentes como
en Bolivia. estadísticas
resultado de una
desvinculación Cualitativa
Personas divorciadas
matrimonial.
Publicaciones Encuestas
 19

especializadas

6. Metodología

La metodología de la investigación que se constituye en una disciplina de

conocimiento encargada de elaborar, definir y sistematizar el conjunto de
técnicas, métodos y procedimientos que se deben seguir durante el desarrollo
del proceso de investigación para la producción de conocimiento, que tomará
como base los puntos siguientes:

6.1. Método

El método de investigación es el inductivo, que será aplicado en el desarrollo

del trabajo de investigación que prácticamente se inicia con conceptos
generales que se desprenden del Derecho Público, hasta llegar al análisis del
Código de las Familias y del Proceso Familiar que centra su estudio en quien no
tiene la guarda de su hijo, de manera tal que se debe seguir un régimen de
visitas de acuerdo a lo que establece la actual Ley Nº 603; es decir, aplicando el
silogismo jurídico.

7.1.1. Método Jurídico

“Este tipo de método hace referencia que, la vida de tales normas se justifica en
su aplicación cotidiana y, en este sentido, se ha de advertir que toda aplicación
en comparación a la normativa implica una operación interpretativa de sus
propios términos, alcance, contenido y finalidad”. (Pellise, 1985)

En este contexto al utilizar dicho método de investigación, se aprecia la

conexión directa con la problemática planteada, ya que al analizar la posibilidad
de incluir el parágrafo VI en el art. 216 de la Ley Nº 603, en virtud de poder
inmiscuir a los abuelos paternos y/o maternos al Derecho de visitas y
 20

comunicación respecto a sus nietos, cuando haya la desvinculación matrimonial

o la separación de hecho.

Es así que el método jurídico, es pilar para la continuidad y conclusión de la

investigación por contar con el apoyo de las normativas nacionales,
internacionales y comparativas, al momento de emitir el análisis respectivo de la
problemática planteada.

7.1.2. Método inductivo

Inducción es el proceso de razonamiento que analiza

una parte de un todo y va desde lo particular a lo
general, o de lo individual a lo universal. Es un método
de investigación empírico que parte de la observación
casuística de un fenómeno, hecho, evento o
circunstancia para analizarlo, lo que permite formular
conclusiones de carácter general que suelen convertirse
en leyes, teorías y postulados. De esta forma, sus
conclusiones son de carácter general. (Muñoz, 2011,
pág. 215)

7.1.3. Método Analítico

“Mediante este método se va a realizar un análisis con el fin de precisar las

causas especificas respondiendo así a las interrogantes planteadas y

plasmadas en la problemática en cuanto a los bienes jurídicamente protegidos”.

(Witcker, 2000, pág. 263)

La parte analítica en cualquiera investigación científica, es fundamental para el

investigador, a efectos de poder contar con la intervención del mismo a
 21

momento de dar su percepción, respecto a las teorías, conceptos, normativas

jurídicas y también a momento de interpretar los resultados obtenidos, es decir;
que intervención y aplicación de este método está en toda la tesis por el aporte
del investigador, desde el momento de la identificación del problema, como
también en brindarle alguna solución de tipo jurídico.

7.1.4. Método Comparativo

"Este método realiza una comparación analítica de doctrinas nacionales e

internacionales realizando una comparación de los hechos y fenómenos
analizados". (Flores, 2005, pág. 20)

7.1.5. Método Dogmático Jurídico

Este método busca las ideas y las fuentes generales de

los conceptos, estudios previos, paradigmas
constructivos de principios jurídicos. Se indagan los
principios y estudios. Consagrados, el conjunto de
conceptos y teorías explayados de la sustentación
normativa vigente; esta exploración de ideas y teorías
jurídicas explican las soluciones a los problemas de
estudio y se convierten en abstracciones jurídicas
normativas en la realidad social. Realiza la búsqueda
ineludible de criterios conceptuales, referenciales y
contextuales existentes como producto de la evolución
histórica-social de la humanidad en materia jurídica,
porque representa el estudio del conocimiento
acumulado en la literatura jurídica y la bibliografía
respectiva. (Lara, 1998)
 22

El presente método será utilizado prácticamente en toda la parte propositiva de

la tesis, porque dicho método se apoya en los vacíos jurídicos, mismos que
deben de ser tratados con el apoyo de una investigación, como es el presente
caso a efectos de considerar las posibles soluciones que desemboquen en su
tratamiento, a efectos de beneficiar a un sector o a la población en general.

6.2. Enfoque

La investigación plantea la aplicación del enfoque cualitativo, basada en la

recolección de datos sin medición numérica para descubrir o afinar preguntas
de investigación y puede o no probar hipótesis en su proceso de interpretación.
(Pellise, 1985)

Es decir que no se utilizara datos estadísticos en la presente investigación que

en cierta forma consiente la manipulación y variación de los resultados en base
a encuestas que permite demostrar la probabilidad o no, de una investigación.

Los investigadores cualitativos hacen registros narrativos de los fenómenos que

son estudiados mediante técnicas como la observación, las entrevistas, revisión
bibliográfica, entre otros. Por el tema que nos ocupa, se aplicará el enfoque
cualitativo porque básicamente se recurrirá a información escrita documental
(libros, artículos de prensa, opiniones de jurisconsultos, entre otros).

6.3. Tipo de investigación

La investigación es dogmática jurídica y propositiva, debido a su esencia

formalista; su objeto estará constituido por las fuentes formales que lo integran;
es decir, por la ley, la costumbre, sus principios generales, la jurisprudencia. De
igual forma se recurrirá a la información documental escrita de acontecimientos
acaecidos en el pasado y en el presente. A su vez se elaborará preguntas
 23

estructuradas que serán empleadas en las entrevistas que se realizara a

personalidades que tengan amplia trayectoria y fundamentalmente formación
académica relacionada al tema de investigación.

En suma, la Población estará conformada por especialistas en temas de

Derecho Internacional Público, Derecho Constitucional, Derecho Familiar y
Derecho Parlamentario, de todos ellos se ve por conveniente recurrir a
especialistas que puedan respaldar lo propuesto en el presente trabajo de
investigación. Se considera oportuno mencionar que la muestra no
probabilística adoptada, se caracteriza por:

(…), la elección de los elementos no depende de la probabilidad sino de las

causas relacionadas con las características de la investigación. (Hernández,
Ferna´ndez, & Baptista, 2014, pág. 171)

La aplicación de instrumentos que se utilizarán en la presente investigación

serán la entrevista estructurada y la observación en el marco de la investigación
cualitativa.

6.4. Diseño

El diseño de la investigación es el no experimental porque se realiza sin

manipular deliberadamente variables; es decir, es una investigación donde no
hacemos variar intencionalmente las variables independientes. Lo que se hace
en la investigación no experimental es observar fenómenos tal y como se dan
en su contexto natural, para después analizarlos, por tanto; en el presente
trabajo no se hará ningún tipo de manipulación de variables, al contrario, el
análisis está centrado en lo que ocurre con la legislación nacional en materia de
guarda y visita ante una separación de pareja con hijos.
 24

6.5. Técnicas e instrumentos

7.5.1. Análisis documental y bibliográfico

Son la descripción y el registro de los conocimientos

especializados que se recopilan en libros, documentos,
revistas o cualquier otro medio de registro impreso. Las
fuentes de información bibliográfica se utilizan para
obtener antecedentes, conceptos y aportaciones que
sirven para el estudio y la fundamentación de un
conocimiento. Las fuentes documentales se dividen en
documentos impresos y manuscritos. (Muñoz, 2011,
pág. 223)

Mediante este tipo de técnica de investigación, se realizará en toda la

recopilación bibliografía a nivel nacional e internacional, destacando libros
especializados en el área ambiental, social y municipal, además de las
codificaciones del país, para comprender las disposiciones en relación a
necesidad de regular la manera adecuada de prevención hacia el maltrato de
los animales domésticos, con disposiciones de información jurídica mediante
prospectos audiovisuales para la sociedad y los efectos que trae consigo.

La Doctrina desde el punto de vista del Derecho Familiar, que sostiene que
autoridad, es la potestad que ejerce una persona sobre otra u otras, entonces
se habla de la autoridad del Jefe de Estado, del padre de familia, del marido,
cada uno de ellos dentro de sus atribuciones legalmente establecidas, es decir;
surge cuando se genera un vínculo jurídico que une al padre y la madre con los
hijos y la descendencia que estos les sobrevienen. También la Jurisprudencia
Nacional será identificada puesto que constituye una referencia primordial para
el trabajo de investigación, en su calidad de Precedente Constitucional.
 25

7.5.2. Entrevistas

Una de las técnicas de investigación de mayor uso en la

recopilación de información en las áreas de ciencias
sociales y en otras muchas disciplinas es la entrevista, la
cual podría definirse cómo la recopilación de información
en forma directa, cara a cara, donde el entrevistador
interroga y obtiene información directamente del
entrevistado, siguiendo una serie de preguntas
preconcebidas (incluidas en una guía de entrevista) y
adaptándose de acuerdo a las circunstancias que las
respuestas del entrevistado le presentan. Es una de las
herramientas que aportan más información al
investigador, ya que permite obtener datos de primera
mano y, en muchos casos, facilita la comprobación de
fenómenos ya contemplados con anterioridad. Además,
la entrevista también es muy útil cuando se trata de
obtener información de segunda mano, esto es, cuando
va acompañada de la interpretación que otros
investigadores hacen del mismo fenómeno que se está
investigando. (Muñoz, 2011, págs. 231-232)

En este tipo de investigaciones la entrevista cualitativa se refiere a la

conversación mantenida entre investigador e investigados para comprender, a
través de las propias palabras de los sujetos entrevistados, las perspectivas,
situaciones, problemas, soluciones, experiencias que ellos tienen respecto a
sus vidas. La técnica de la entrevista se utiliza, tanto en el estudio de casos
como en la investigación, acción, como fuente de información.

Es así que la entrevista estructurada será uno de los medios que se aplicara en
el presente trabajo de investigación, permitirá conocer criterios desde un
enfoque de la experiencia y el conocimiento, fundamentalmente de aquellas
 26

personalidades que tengan formación académica y experiencia en el área del

Derecho Internacional Público (derechos humanos), Derecho Constitucional y
de las Familias, para lo cual se elaboran preguntas estructuradas o
cuestionarios relacionados al tema de investigación.

Otra técnica de recolección de datos es la encuesta, que de igual forma se

aplicara en la investigación, la misma permite recolectar información muy
difundida y se realiza mediante preguntas formuladas con anticipación a
personas que actualmente estudian el área familiar con utilización de cámaras
de cine, videos, grabadoras, y en último caso una libreta de apuntes.

7.5.3. Instrumentos

7.5.3.1. Guías de entrevista

Instrumento referido a la construcción de preguntas o interrogantes.

Idea principal – Respuesta. Cuidar que las preguntas: no sugieran las
respuestas, no sean capciosas o de doble sentido y que no sean obscuras e
inentendibles. (Sumarriva, 2009, pág. 59)

En este sentido el instrumento calificado, para la elaboración de las técnicas de

entrevistas, es sin duda el cuestionario, que está estructurado de acuerdo a las
exigencias de la investigación, según las características de recabar información
fidedigna en pro de los resultados obtenidos para dar viabilidad a la propuesta
legal final.

7.5.3.2. Ficheros

Son apoyos documentales que sirven para hacer en

ellos la recolección de datos y anotar observaciones,
hechos y todo tipo de información relacionada con el
 27

trabajo de la investigación, sirven como respaldo para la

redacción referente al trabajo de tesis. (Muñoz, 2011,
pág. 189).

En referencia a este tipo de instrumento, los ficheros son de importancia

considerable para generar simplicidad al momento de enfatizar palabras, leyes,
años y autores que podrían ayudar a sintetizar las ideas del investigador.

Ayudaran a identificar y comprender conceptos, ideas e interpretaciones de los

términos que se utilizan en el texto de la tesis. Son útiles para encontrar
palabras exactas que den claridad al texto. (Muñoz, 2011, pág. 183)

Este tipo de instrumento, califica para coadyuvar en la búsqueda de material

bibliográfico, para la identificación de los tecnicismos implementados en la
investigación.
 28

CAPÍTULO II: MARCO TEÓRICO

2.1. TEORÍAS SOBRE LAS RELACIONES NIETOS-ABUELOS

La teoría del interés de la sociedad en las relaciones familiares. Para los

defensores de esta postura, la familia es la célula fundamental de la sociedad y
la sociedad tiene interés en que las familias permanezcan unidas. (Rivero H. F.,
2000, pág. 213)

Este tipo de teoría, hace alusión a aquella relevancia que la sociedad otorga de
manera primordial a uno de los pilares de la sociedad, como es la familia; esto
por la integración y el desarrollo a pleno en una sociedad organizada en pro de
velar por los intereses, derechos y obligaciones que se genera por este tipo de
relaciones dentro de los integrantes de la familia, y con otras familias,

La teoría del parentesco, considera a los vínculos de

parentesco que unen a los abuelos y nietos han
generado una fuerte relación personal, íntima, y
profunda a nivel espiritual y afectivo que exige una
continuidad en la mejor forma posible en las situaciones
excepcionales o de crisis familiar que están en la base
de esas visitas, comunicación y relaciones personales
que se conceden precisamente para salvar aquella
 29

relación personal y afectiva amenazada. (García C. G.,

2004, pág. 37)

Por su parte la teoría del parentesco, menciona que aquellos nexos entre nietos
y abuelos son firmemente cimentados, por la relación estrecha que involucra,
sentimientos, respeto, entre otras. Aunque muchas veces las restricciones que
los abuelos pueden sufrir respecto al tema de las visitas y comunicación con
sus nietos, son impuestas por los progenitores de los niños, niñas y
adolescentes, situación compleja y peligrosa por mantener las relaciones
parentales y el quiebre de emociones de los involucrados.

2.2. DERECHO FAMILIAR

El Derecho de Familias el conjunto de normas que regulan las relaciones

familiares, principalmente entre esposos y entre progenitores e hijos, aunque
también tiene en cuenta otras relaciones de parentesco. (Borda G. , 1983)

La familia es el núcleo fundamental de la sociedad. Es el conjunto de reglas de

derecho cuyo objeto, de una manera exclusiva, o principal, o accesoria, o
indirecta, es regular la organización, vida y disolución de la familia. En los casos
en que la ley dispone que se llame a los parientes de una persona, se
entenderá comprendidos en esa denominación el cónyuge de ésta y sus
consanguíneos de uno y otro sexo, mayores de edad. A falta de consanguíneos
en suficiente número serán llamados los afines.

2.2.1. Concepto actual de familia

La familia, se viene a entender hoy en día ante todo como un modo de

organización de los grupos humanos, desde los tiempos más remotos, y que
conlleva unas determinadas pautas de comportamiento, creencias y tradiciones.
(Diez P. L., 2003)
 30

Actualmente la noción de familia, es considerada como aquel conjunto de

personas que tienen el vínculo sanguíneo o de afinidad, mismos involucran
sentimientos de protección, respeto, creencias, tradiciones y toda aquella
actividad que perdure en el tiempo.

La concebía como un grupo o conjunto de personas que están sometidas a la

potestad del paterfamilias por razones naturales y jurídicas. (Lacruz, 1990, pág.
9)

Sin embargo al retroceder en el tiempo, se puede citar a Ulpiano quien definía a

la familia como aquel grupo de personas que debían estar bajo el sometimiento
del pater familias, quien era la autoridad suprema de toda familia, idea
retrógrada para nuestros tiempos, pero es importante señalar los inicios de
pensamientos por tratadistas al definir a la familia y su evolución actualmente
como una institución jurídica definida.

2.2.2. Conceptualización jurídica de la Familia

Desde la perspectiva jurídica, la familia es considerada como una institución

social, natural y permanente compuesta por personas ligadas por vínculos
jurídicos emergentes de la relación intersexual y de la filiación. (Chávez, 1997)

La familia constituye en todo planteamiento y análisis histórico – cultural y

económico, independientemente del referencial teórico utilizado, el núcleo
básico de toda sociedad. Le marcan, por ende, dos elementos fundamentales:
el devenir histórico y la evolución y características de la estructura económica
sobre la cual se fundamenta. Por otra parte, desde una perspectiva sistémica,
constituye una totalidad compuesta por partes interrelacionadas, que evoluciona
en el tiempo mientras describe un ciclo vital vinculado con el medio circundante.
Esta posee, entre sus funciones primordiales, actuar en todo tiempo y lugar
 31

como un mecanismo de transmisión de normas, tradiciones, valores y

costumbres que condicionan el estilo de vida y trabajo desarrollado por
cualquier individuo.

Durante la edad Media, la familia llego a constituir una organización económica

que en círculo cerrado tendía a bastarse a sí misma, es decir, los miembros de
la familia labraban la tierra, hacían el pan, el vino, hilaban la lana y tejían las
telas. Vale decir que la propiedad no era de carácter individual, sino
estrictamente familiar. Es decir, constituía un organismo económico con el
objeto de evitar el fraccionamiento de la propiedad y debilitar de este modo el
“señorío”. La institución familiar, por otra parte, también se caracterizaba por un
estado de prácticamente completa desigualdad entre sus miembros. De hecho
el “matrimonio” era considerado y ejecutado como un acto político y económico
para extender y afianzar el dominio masculino y los intereses de la “casa
señorial”. En esta época la iglesia introduce el “carácter sacramental del
matrimonio”, así como su indisolubilidad. Esto posibilito, de alguna manera,
moderarla autoridad despótica del padre y “señor” de familia.

Avanzando en el devenir histórico, durante la Época

Moderna, la familia se funda sobre la base de la unión
monogámica con posibilidad de elegir al cónyuge pero la
“elección” continuo supeditada al origen, fortuna,
herencia, y religión. Los filósofos del siglo XVIII
pregonaban la libertad, la igualdad y la fraternidad, sin
embargo, el código Civil Napoleónico consagraba la
preeminencia del marido, la subordinación de la mujer y
la desigualdad de los derechos de los hijos. (Chávez,
1997)

2.2.3. Contenido del Derecho de Familia

 32

El contenido del derecho de familia, estará determinado

por las relaciones que se establezcan entre sus
miembros y la instituciones jurídicas que así lo permitan,
las cuales son;
1) Matrimonio, divorcio y unión libre.
2) Relaciones paternas filiales, derechos, deberes y
obligaciones.
3) Parentesco, derechos, deberes y obligaciones de los
hijos o hijas.
4) Niños, niñas y adolescentes, incapacitados y su
protección.
5) Patrimonio Familiar.
6) Comunidad ganancial como tal.
7) División y partición de bienes gananciales.
(Hinestroza, 2001)

Para realizar, el análisis correspondiente al subtitulo, se debe de entender que

el derecho a la familia, derivan de; las relaciones de los integrantes de dicha
familia, tal es el caso por ejemplo del matrimonio, es aquí donde los cónyuges
tienen diferentes derechos y obligaciones respecto a uno, como también para
con el otro, además de los hijos; por otro lado también engloba las situaciones
de concubinato y divorcio, mismas que generan nuevos derechos y
responsabilidades, a pesar de ello otro tema de estudio dentro del derecho de
familia es el parentesco, generando así un estudio exhaustivo por las
implicaciones que conlleva, en cuanto al grados o líneas parentales que puedan
desencadenarse del tronco familiar, además de ello se puede establecer
también, por la adopción o afinidad.

2.2.4. Tipos de Familias en Bolivia

 33

Con una población de más 10 millones de habitantes, las familias bolivianas

están compuestas de formas diversas. Entre 2002 y 2017 las familias bolivianas
cambiaron en algunos aspectos y permanecieron en otros. Estos cambios se
relacionan con diferencias de ingreso, además de características de quien
asume la jefatura de hogar: como el sexo y edad. En este trabajo se clasifican
las familias bolivianas de acuerdo a 8 categorías más importantes:

1 Biparental Simple con hijos: Ambos progenitores que

viven sólo con sus hijos.
2 Biparental Extenso con hijos: Ambos progenitores
que viven con sus hijos y además con otros
parientes.  
3 Monoparental Simple con hijos: Un padre o madre
que vive solo con sus hijos.  
4 Monoparental Extenso con hijos: Un padre o
madre que vive con sus hijos y además con otros
parientes. 
5 Multigeneracional: Familias conformadas por nietos y
sus abuelos.
6 Parejas sin hijos: Parejas sin hijos que viven solas o
con otras personas que no son familiares, por
ejemplo trabajadores domésticos.
7 Personas Solas: Personas sin hijos que viven solas o
con otras personas que no son familiares, por ejemplo
trabajadores domésticos.
8 Varios: Personas sin relación de parentesco que viven
juntas. (Vera & Galarza, 2018)  

2.3. PARENTESCO
 34

Es el vínculo subsistente entre todos los individuos de los dos sexos que
descienden de un mismo tronco. Esta definición ha sido justamente criticada por
la doctrina, ya que presenta un carácter de parcialidad, por cuanto omite la
relación parental entre afines. (Ossorio, 2018)

El parentesco es aquella institución jurídica familiar, que se constituye como

aquel lazo en la raíz de consanguinidad, adopción, matrimonio, afinidad u otro
vínculo estable basado en el afecto genuino. Por lo tanto se trata, de relaciones
que pueden desencadenarse por factores biológicos o no y se organizan de
acuerdo a líneas que permiten reconocer diferentes grados.

Por lo que el parentesco, se analiza desde la perspectiva de relación afectiva

que se tiene del/la nieto/a con el/ abuelo/a y viceversa, a fin de forjar sus lazos,
como parientes que son.

2.3.1. Grados de parentesco

El parentesco se clasifica doctrinalmente en parentesco

de consanguinidad y de afinidad. Es parentesco de
consanguinidad aquel que se establece entre personas
que tienen un ascendiente común (padre, abuelo,
bisabuelo, etc.). Es de afinidad aquel que se establece
entre un cónyuge y los parientes por consanguinidad del
otro (p.ej, suegros, cuñados, etc.). (Diez P. L., 2003,
pág. 45)

Existen 3 tipos de parentesco, a este efecto se describirá lo siguiente:

El parentesco de consanguinidad, hace mención al parentesco natural entre

una persona y otra que tienen los mismos ascendientes. Por lo que se resume
a la relación existente entre personas que descienden una de otra o de un
 35

tronco común. Por ej., progenitores, hijos, abuelos, nietos, tíos, sobrinos,
bisabuelos, biznietos.

Por su parte el parentesco por adopción, es la relación que se establece por

aquel vínculo jurídico que genera la adopción entre el o la adoptante y sus
parientes con la o el adoptado y la o los descendientes que el sobrevengan a
éste o ésta último.

Ahora bien el parentesco por afinidad, menciona que es aquella relación que
une a las personas por un vínculo legal que se establece a través del
matrimonio, es decir; que estos lazos se relacionan con la familia del cónyuge.
Por ej., el cónyuge, suegros, etc.

2.4. CONCEPTO DE NETO

El que se haya situado en segundo grado de la línea

directa descendiente, en relación con una persona
denominada abuelo; o sea, el hijo o hija del hijo o hija.
Por extensión, todos los descendientes de la misma
línea a partir del meto (biznieto, tataranieto, etc.). En el
orden civil, esa relación parental tiene importancia en
cuanto se vincula con las instituciones de la patria
potestad, impedimento matrimonial, tutela, curatela,
sucesión hereditaria, prestación de alimentos y otras
vías. (Ossorio, 2018)

2.5. CONCEPTO DE ABUELO

Padre o madre (o padre y madre, más propiamente) de

la madre o del padre, o de ambos. Constituye el
segundo grado de parientes consanguíneo en la línea
recta ascendente. Están obligados a prestar alimentos a
 36

sus nietos cuando son pobres, obligación que también

recae en estos para con aquellos. Son herederos ab
intestato a falta de otros parientes con mejor derecho. A
falta de los progenitores, les corresponde
preferentemente el ejercicio de la tutela o, en algunas
legislaciones. (Ossorio, 2018)

2.6. PATRIA POTESTAD

Se considera como una función social y como un conjunto de poderes

enderezados al cumplimiento de los deberes y de las obligaciones que la ley
impone a los progenitores. (Diez P. L., 2003, pág. 256)

Otra consideración respectiva a la patria potestad, es sin duda aquella facultad

que la ley otorga a los progenitores en referencia a sus hijos, siempre y cuando
ellos sean niños, niñas u adolescentes o estén incapacitados aun siendo
mayores de edad.

El conjunto de derechos y deberes que tienen los progenitores sobre los hijos
menores de edad no emancipados o incapacitados. (O´callaghan, 1997, pág.
285)

2.6.1. Limite a la patria potestad

La patria potestad no es, propiamente, un derecho subjetivo, sino una potestad

que el Derecho positivo, al dictado inmediato del natural, atribuye con carácter
indisponible a los progenitores en cuanto medio para el desempeño de una
función: el cuidado y la capacitación del hijo. (Lacruz, 1990, pág. 215)

La patria potestad, es aquel derecho exclusivo en principio de los progenitores

de los niños, niñas y adolescentes, mismos quedan sujetos a lo que la ley
 37

indique en cuanto exista el divorcio o separación de los progenitores en una

familia. El objetivo de la patria potestad, es poder otorgar a los hijos el cuidado
respectivo en todo su entorno.

2.6.2. El matrimonio generador de las relaciones de patria potestad

Estamos, reconociendo el dilema si: ¿el matrimonio es un contrato o una

institución?, ¿y no será las dos cosas a la vez?. (Planiol & Hiper, 1940, pág. 69)

Circunscribe que el derecho de patria potestad es un

medio para cumplir un deber; "que el poder está
atribuido como consecuencia de un deber jurídico
preexistente", de modo tal que el interés jurídico tutelado
no es ya el individuo y su derecho subjetivo, sino la
familia como unidad. Algunos autores llegan a otorgar al
núcleo familiar condición de persona moral, a la que se
subordinarán los intereses individuales, aunque sin
prescindir del individuo. Empero, la potestad paternal es
incausada y absoluta en todo lo que se refiere a la
educación, vigilancia de la conducta y formación de la
personalidad de los hijos. (Laquis, 1963, pág. 35)

El matrimonio debido a su trascendental importancia, que tiene para los

esposos y los descendientes de esa unión, es un tema que ha motivado a
profundas reflexiones por parte de los filósofos, literarios, religiosos, sociólogos
y principalmente juristas. Se ha sostenido por las teorías expuestas que el
matrimonio es una institución, y contrariamente, que es un contrato. No es
ajena totalmente a la disputa la creencia religiosa de los contendores.
 38

Borda considera que en cuanto a deberes se refiere, la patria potestad no "es”

sino que "tiene", una función social, pero en los derechos implica un verdadero
derecho natural. (Borda G. , 1959, pág. 158)

2.7. LA JUSTA CAUSA

Considera que por justa causa hay que entender una relación no conveniente
para el niño, niña y adolescentes para su formación, por desarrollarse en unas
circunstancias y en un entorno poco propicio, o por la concurrencia de cualquier
otro impedimento. (Carbajo, 2000, pág. 1512)

La justa causa va ligada a la patria potestad, al estar involucrados aspectos

personales que el titular de la patria potestad, ya que según su visión puede
elegir que es lo mejor para su hijo o hijos, en referencia al cuidado que el mismo
debe tener por ser niños, niñas u adolescentes.

Es muy difícil acotar a priori este concepto de justa

causa, porque, unas veces, serán cualidades personales
o accidentales concurrentes en el pariente (o allegado),
y, otras veces, pueden ser las del niño, niña y
adolescente en alguna ocasión su recíproco
condicionamiento o en conjugada coincidencia con
alguna circunstancia exterior a uno y otro. (Rivero H. F.,
2000)

Como se había indicado anteriormente, la selección que muchas veces hace el

titular de la patria potestad referente a la privación de ver a algunos familiares
los niños, niñas u adolescentes, esto trae consigo para algunas injusticias,
respecto a las emociones y sentimientos que se involucran.
 39

El precedente autor, menciona aspectos importantes que atañan a la presente

investigación, por estar ligado con la privación que los titulares de la patria
potestad hacen en referencia a los progenitores y familiares del otro progenitor.

Esto resulta una complejidad para los jueces que intervienen al momento de
dirimir por ejemplo una causa de divorcio, en el cual el aspecto de la división de
los bienes y la guarda y custodia de los hijos son temas incisivos para tomar
una decisión por parte de la autoridad competente.

Sin embargo, muchos de los abuelos, acuden a estrados judiciales familiares, a

fin de lograr que exista el nexo con sus nietos, ya que el progenitor que guarda
la custodia de los mismos, niegan este aspecto a los abuelos, por razones
personales, venganza o el simple hecho de “divorciarse” también con la familia
del otro progenitor.

Por ende, la causa justa, establece aquella atribución que la ley impone a los
titulares de la guarda y custodia de los hijos menores, mediante la patria
potestad, para que el titular pueda poner fin a las relaciones parentales con las
personas que crea que nos son de provecho para el desarrollo de los hijos
menores, y es por ello que se deben alejar los abuelos u otros familiares de los
niños, niñas y adolescentes.

La doctrina ha considerado estas determinadas

situaciones que pueden entenderse como justa causa:
a. Malos tratos físicos y psíquicos de los abuelos al nieto
y viceversa.
b. Malas relaciones entre nieto y abuelo.
c. Deliberado ánimo permanente de los abuelos de influir
en aspectos propios de la patria potestad.
 40

d. Enfermedad mental o infecciosa padecida por los

abuelos o personas del entorno próximo, con carácter
permanente y que puedan afectar a los nietos.
e. Drogodependencia o alcoholismo. (Berrocal, 2005,
pág. 111)

Para algunos tratadistas como Berrocal, manifiesta que se debe entender

ciertas situaciones que quiebren el respeto entre las relaciones de los abuelos
con los nietos y viceversa, sean estos maltratos físicos, psicológicos, verbales.
Además de cualquier tipo de daño que se le pudiera ocasionar a los nietos en
virtud de que sea o no con intención (hablando específicamente de
enfermedades infecciosas o virales).

2.7.1. La justa causa y las situaciones de crisis

No obstante, no siempre este clima favorable se

consigue, dándose situaciones de desestabilidad familiar
y en muchas ocasiones las familias acaban acudiendo a
la vía judicial como método de resolución de conflictos.
Esta situación además de poner en peligro las relaciones
familiares, dañan también las relaciones afectivas de los
niños, niñas y adolescentes que pueden resultarles
beneficiosas para su estabilidad y desarrollo psicosocial.
En el caso que nos concierne, aquellas situaciones que
llevan a los abuelos a acudir ante un tribunal son como
bien indica situaciones de ruptura de la pareja o
matrimonio, fallecimiento de uno de los progenitores o
diferencias entre progenitores y abuelos. (Diez P. G.,
2012)

En la primera situación nos podemos encontrar con casos en los que uno de los
progenitores impida tanto al otro progenitor como a sus progenitores disfrutar
 41

de la relación con los niños, niñas u adolescentes como forma de castigo o

venganza.

2.8. DERECHO A LA VISITA

Es la institución que tiene por objeto la representación y asistencia de los

incapacitados menores de edad, y de los memores de edad no sujetos a patria
potestad. (Montero, 1992, pág. 359)
Es inaceptable en la doctrina ya que los progenitores
ejercen la patria potestad en virtud del derecho que
tienen sobre la persona y los bienes de los niños, niñas y
adolescentes. La tutela solo existe como institución
cuando el niños, niña o adolescente carece de
progenitores por haber fallecido estos, o han sido
suspendidos estos en el ejercicio de la patria potestad.
(Jiménez, 2006, pág. 426)

El derecho a la visita, hace referencia al deber de los progenitores que no

llegan a gozar de la guarda o custodia en virtud de relacionarse y/o
comunicarse con sus hijos/as, este derecho hace también es de los niños, niñas
y adolescentes, para que se pueda completar la esfera afectiva y emotiva.

2.9. LA GUARDA

Es la obligación, impuesta por la ley, de cuidar una cosa,

o sea, de impedir que ella pueda ocasionar una lesión,
interesando poco que aquel sobre quien gravita esa
obligación tenga o no la cosa bajo su acción, que ejerza
o no sobre la misma un poder de hecho: desde el
momento que la ley pone a su cargo la obligación de
 42

cuidar, ello es suficiente y por eso queda constreñido al

resarcimiento. (Mazeaud, 1937, pág. 45)

La guarda es una institución jurídica familiar, que tiene por objeto el cuidado, la
protección, atención y asistencia integral a los niños, niñas y adolescentes con
carácter provisional, que debe ser dictada por resolución judicial a uno de los
progenitores en menester al interés superior de los niños, niñas y adolescentes,
que se presenta en casos de divorcios y/o separaciones de las uniones libres o
de hecho.
2.10. CONCEPTO DE INTERÉS DEL MENOR

El interés de los niños, niñas y adolescentes es un

concepto jurídico indeterminado, esto es una definición
abstracta que requiere de una valoración y ponderación
de las circunstancias concretas de cada caso por parte
del juez utilizando los criterios que mejor protejan el
interés del niño, niña y adolescente. Estas circunstancias
concretas hacen alusión a las diferentes situaciones en
las que dicho interés se puede ver vulnerado, por lo que
al no tratarse de la misma tesitura no es fácil decidir cuál
es la mejor y más acertada solución. Por este mismo
motivo, no se puede establecer una lista cerrada de
criterios a los que acogerse, sino que se deberá
examinar el caso en cuestión. (Guillarte, 2014)

En primer lugar, el interés superior del niño se define como un principio

garantista, de modo que toda decisión que concierna a los niños, niñas y
adolescentes debe ser prioritaria para garantizar la satisfacción integral de sus
derechos. El segundo aspecto que cabe considerar es su amplitud. El principio
de interés superior trasciende los ámbitos legislativos o judiciales,
extendiéndose a todas las autoridades e instituciones públicas y privadas,
además del entorno familiar del niño. En este sentido, los roles parentales no
 43

otorgan derechos absolutos, sino que están limitados por los derechos de los
niños en cumplimiento de su interés superior.

Afirmar que el interés del niño, niña y adolescente

concierne a su perfecta educación impuesta por quienes
dirigen su vida, sin necesidad de tomar en consideración
su voluntad, al entenderse que estará poco formada.
Distinguir entre el interés moral y el interés material del
niño, niña y adolescente. El primero vendría dado por
una completa y eficiente formación espiritual, psicológica
y educativa, teniendo en cuenta la edad del niño ya que,
en la primera infancia, necesita de un particular cuidado
y afectividad constante. Por el contrario, el interés ma-
terial se pondría de manifiesto por la posición económica
del sujeto al que se le atribuye la guarda y custodia del
niño, niña y adolescente. En principio, el interés moral
debe prevalecer sobre el material, pero lo ideal sería
conciliar ambos. (Zanon, 1996, pág. 41)

Este principio, alcanza reconocimiento internacional con la Convención sobre

los Derechos de los Niños, que en su preámbulo se puede leer: Considerando
que el niño debe estar plenamente preparado para una vida independiente en
sociedad y ser educado en el espíritu de los ideales proclamados en la Carta de
las Naciones Unidas y, en particular, en un espíritu de paz, dignidad, tolerancia,
libertad, igualdad y solidaridad.

Teniendo presente que, como se indica en la Declaración de los Derechos del

Niño, 'el niño, por su falta de madurez física y mental, necesita protección y
cuidados especiales, incluso la debida protección legal, tanto antes como
después del nacimiento'.
 44

El interés superior del niño es también una norma de interpretación o de

resolución de conflictos. Este principio es, sin lugar a dudas, una regla
fundamental para la interpretación de la totalidad del texto de la Convención,
que actúa además como pauta primordial para dar solución a las controversias
que pudieran presentarse con relación a otros derechos o sujetos de derechos.

La supremacía del interés del niño como criterio de interpretación debe ser
entendida de manera sistémica: sólo el reconocimiento de los derechos “en su
conjunto aseguran la debida protección a los derechos a la vida, a la
supervivencia y el desarrollo del niño” Esto implica que la protección de los
derechos no puede limitarse o ser parcial.

El entramado convencional abordó el tratamiento individual de cada uno de los

derechos “en su contenido” pero no “en su efectivización”. Así, el conjunto de
los derechos reconocidos en el texto de la Convención debe ser exigido en su
totalidad sin limitación alguna, respetando los principios de indivisibilidad e
interdependencia de los derechos humanos.

Sin embargo, otra interpretación emana de la determinación del interés superior

del niño ante la violación de sus derechos. En un caso concreto, algunos
derechos pueden ser restringidos en aras de otros derechos considerados de
mayor jerarquía. En definitiva, el reconocimiento de la igual importancia de
todos los derechos de la Convención puede competir en la práctica con la
priorización de ciertos derechos, como un mal necesario para la protección del
niño. Finalmente, el interés superior del niño se erige en orientación o directriz
política.

2.11. DERECHO DE VISITA Y COMUNICACIÓN

El derecho de comunicación, es un derecho natural de

orden público, siendo esa su esencia jurídica, que
 45

permite a las personas beneficiadas por la legislación

mantener una adecuada comunicación para preservar el
bienestar psicofísico de las partes titulares de este
régimen legal. El derecho de visita es uno de los
aspectos del ejercicio de la patria potestad. (Del Valle,
2001)

El derecho a la comunicación, como su nombre lo indica refleja a aquella

información que los nietos y abuelos no deben de perder, esto para que el niño,
niña y adolescente pueda tener un desarrollo integro, al confraternizar con su
entorno familiar, además que los abuelos tienen aquella función de protección
afectiva en caso de incumplimiento por quienes deben propiciarlas en este caso
la de los progenitores.

Ahora bien, la calidad de los mismos, y por ello, la estabilidad emocional de los
participantes (abuelos, progenitores e hijos) dependerá del nivel de
conflictividad que tengan, en mayor medida los adultos. Cuando un progenitor
no considere que estas relaciones vayan a suponer un beneficio en sus hijos o
se instrumentalicen estos encuentros con el ánimo de perjudicarse entre ellos,
el cumplimiento de este derecho-deber estará viciado y afectará al desarrollo
emocional de los niños, niñas y adolescentes con sus familiares.

El Régimen de Visitas y Comunicación es una institución

que representa un derecho que encuentra su raíz en la
naturaleza y tiene como contrapartida una obligación,
dado el interés de los niños, niñas y adolescentes contar
con la figura paterna, con su ayuda afectiva y espiritual.
Todo ello encaminado a la óptima formación y al
beneficio del niño, niña y adolescente. (Longo, 2001)
 46

El derecho a la visita y comunicación, van ligados por estar en pro del niño, niña
y adolescente ya que él mismo debe crecer y desarrollar sus actividades
normales aun cuando el seno de su familia, se haya quebrantado con el divorcio
y separación de sus progenitores, para eso la ley es sabia y prevé dicha
situación a favor del niño, niña y adolescente a fin de contar con días y horarios,
a fin de tener una infancia normal a pesar de la situación en la que vive.

Cuando se habla en sentido estricto de la visita, se establece la restricción y

limitación en cuestión de tiempo, ya que al hablar de visita de un abuelo a sus
nietos, estos están sujetos bajo ciertos parámetros de días y horas, sin
embargo esta situación preocupa de manera notable ya que muchos de los
progenitores, por no decir en su totalidad restringen este tipo de visitas de los
abuelos y familiares del otro progenitor a modo de venganza o represalias.

2.12. LA GUARDA O CUSTODIA Y LA PATRIA POTESTAD

Posee carácter provisional y es otorgada mediante

resolución judicial a uno de los progenitores o a “terceros
interesados” cuando estos constituyan una respuesta a
las necesidades y expectativa del niño, niña y
adolescente huérfano, o cuando su permanencia al lado
de sus progenitores representa un serio riesgo para su
vida, salud o desarrollo positivo e integral. (Pacheco,
2004)

Cabe mencionar que, en todo proceso de divorcio, al momento de dictar la

sentencia esta debe de contemplar la otorgación de la custodia y la patria
potestad en referencia a los niños, niñas y adolescentes, para ello en principio
debe recaer en los progenitores, posterior a ello se debe tomar en cuenta a
familiares cercanos, como ser abuelos, tíos, entre otros terceros interesados,
 47

para que los niños, niñas y adolescentes tengan aquella supervisión y

orientación respecto a su desarrollo integral.

2.12.1. Ejercicio del derecho de las relaciones personales

Este derecho incluiría en su posible contenido tanto el

derecho de visitas en sentido estricto como el de
estancia y comunicación dependiendo de las
circunstancias y de la fijación convencional o judicial del
mismo. El carácter deliberadamente amplio de la
expresión derecho a las relaciones personales, ya que
permite que, en cada caso se dote de un contenido
sensible a las circunstancias concurrentes (lugar de
residencia de los abuelos, estado de salud, horarios
escolares de los niños, niñas y adolescentes y laborales
de los abuelos y progenitores, grado de relación entre
los abuelos, progenitores y nietos, etc.). (Guillarte, 2014,
pág. 56)

Si bien el derecho a la visita por parte de los abuelos a los nietos o viceversa,
debe estar enfocado plenamente a equilibrar las emociones de los
involucrados, sin embargo, es preferente que dicho derecho se refleje la
protección y velar por el interés de los niños, niñas y adolescentes, en este
sentido es preciso que los lugares, horarios y días de visita, sean aquellos
donde los nietos se sientan en plena confianza.

2.12.2. Contexto en las relaciones personales nietos-abuelos

Durante la mayor parte de su desarrollo la Humanidad

vivió principalmente en sociedades en las que los grupos
basados en el parentesco eran sus unidades
 48

constitutivas. La seguridad y la riqueza de un hombre, su

propia vida e incluso su posibilidad de inmortalidad se
hallaban en manos de sus parientes. Un hombre “sin
parientes” era, en el mejor de los casos, un ser sin
posición social, en el peor, un hombre muerto. Incluso
nuestra sociedad, con vínculos familiares relativamente
escasos, no ha conseguido despojarse de esa sabiduría,
lentamente acumulada y casi innata, de la sangre.
(Robin, 2006, pág. 15)

Las relaciones parentales, a principios de la humanidad han sido consideradas

como una manera de representación social y de fuerza entre los demás, ya que
una persona sola sin parientes o relaciones parentales, era considerada como
alguien sin importancia, al que todos consideraban como débil, porque la familia
y el parentesco era sinónimo de fortaleza en ese entonces.

2.13. DERECHO DE LAS RELACIONES PERSONALES ENTRE ABUELOS Y

NIETOS

Respecto al derecho a las relaciones personales entre

abuelos y nietos la doctrina presenta diversos
planteamientos y matices. Se trata de un derecho de
contenido puramente afectivo y carácter extra
patrimonial que permite a su titular expresar sus
sentimientos a otra persona, exigiendo la utilización de
los medios necesarios para alcanzar tal fin. (García C.
G., 2004, pág. 154)

En virtud de la doctrina, al referirse a las relaciones personales entre abuelos y

nietos intervienen emociones y sentimientos en principio, para luego recurrir al
vínculo de sangre que afianza dicha relación, basado en respeto ante todo.
 49

De cualquier forma no hay que olvidar que en el régimen

del derecho común la patria potestad es una función
familiar que se desarrolla exclusivamente entre
procreadores y procreados, sin intervención legal de los
ascendientes de segundo o ulterior grado. Los abuelos
que hipotéticamente se hicieran cargo de sus nietos
serían guardadores de hecho salvo que se les otorgue la
tutela de los niños, niñas y adolescentes en los términos
legales establecidos, pero en ningún caso se les podrán
atribuir facultades de la patria potestad de los
progenitores, bien porque ésta se extingue con su
fallecimiento o porque la siguen manteniendo si no les
ha sido arrebatada por decisión judicial. (Berrocal, 2005,
pág. 103)

Ahora bienal hablar de las relaciones personales entre

abuelos y nietos, esto no debe confundirse con la
institución jurídica familiar de la patria potestad, que si
bien es exclusiva de los progenitores, esta se podría
delegar a los abuelos en caso de fallecimiento por
ejemplo de los progenitores, sin embargo esta situación
es obligatoria porque es la ley mediante el juez, que
podría decidir dicho evento.En la actualidad, el rol de los
abuelos en nuestra sociedad está cambiando. (Meil G. ,
2000)

Se ha constatado la influencia que tienen los abuelos en el desarrollo de los

valores, la socialización y la experiencia personal en la vida de los nietos.
(Sánchez, 2004)
 50

No cabe duda que la relación personal que tiene el abuelo con el nieto, es un
lazo muchas veces más fuerte que el de la con los progenitores, esto por el
factor tiempo que muchas veces los progenitores no tienen con el hijo por
cuestiones de sus fuentes laborales, en este entendido lo que los abuelos
vayan a inculcar a los nietos es primordial para su desarrollo integral.

En un proceso de ruptura matrimonial, el papel de los

abuelos puede ser el de neutralizar las tensiones y
aliviar los conflictos, facilitando la evolución y el
desarrollo de las interacciones familiares, siendo ellos
los encargados de realizar la recogida y entrega de los
niños, niñas y adolescentes, mediando en los conflictos
parentales rebajando la tensión emocional, incluso,
acogiendo a sus hijos en el domicilio familiar, aunque
otras veces, pueden ser la válvula que desencadene
esas crisis familiares. (Pérez S. M., 2004)

La intervención de los abuelos en los procesos de divorcios, es fundamental

para contrarrestar el sufrimiento de sus nietos, sin embargo esta situación hace
que exista un mayor apego a los abuelos, porque muchas veces los hijos están
resentidos con los progenitores al tomar la decisión de divorciarse, esto trae
consigo incluso que los nietos vayan a pasar días en los domicilios de sus
abuelos, generando así lazos que puedan contrarrestar el duelo que tiene la
familia por la desvinculación de los progenitores de los nietos.

2.13.1. Titular del derecho a las relaciones personales entre abuelos y

nietos

Encontramos en la doctrina dos planteamientos en torno

a la titularidad activa del derecho a las relaciones
personales de los abuelos con sus nietos. Por una parte,
 51

hay autores que sostienen que nos encontramos ante un

derecho establecido tanto en beneficio de los abuelos,
como del nieto, de tal modo que cualquiera de ellos
podría solicitarlo. Por otra el nieto sería así sujeto activo
y pasivo de este derecho. (Carbajo, 2000, pág. 1505)

Lo que la doctrina menciona, es que el titular del derecho de las relaciones

personales entre el abuelo y el nieto, es sin duda los nietos, ya que ellos serían
los beneficiarios de este tipo de relación, en plenitud por ser un sector
vulnerable en la sociedad, además de tener en cuenta que los niños, niñas y
adolescente s, deben ser prioridad para cualquier Estado de Derecho.

2.13.2. Figura del abuelo y su importancia en la relación con los nietos

Como acabamos de explicar, la familia ha sufrido

cambios a lo largo de la historia. Dentro de la misma, la
figura del abuelo también se ha visto perjudicada,
cambiando el papel que desempeñan dentro de ésta, sin
que exista una determinación fija del rol que juegan ni
del estatus que ocupan. (De la Torre, 2005, pág. 57)

El papel que juega el abuelo en relación a sus nietos, es relevante para el

desarrollo de los nietos, por estar ligado en principio a dos épocas distantes, y
esto hace que la relación se afiance por intercambio de valores, principios e
información.

Antiguamente, los abuelos eran vistos como personas

de referencia, autoritarias y distantes. La edad y la
experiencia les dotaban de respeto por parte de la
 52

familia, siendo la figura a la que obedecer de manera

incondicional. No obstante, este papel de poder ha
quedado atrás, evolucionando hacia un rol más próximo
y emocional. Sin embargo, este cambio de visión no
refiere que los abuelos del pasado no fueran
importantes, pues los abuelos siempre han sido un
referente familiar, educativo y social. (Megias &
Ballesteros, 2011, pág. 7)

En la actualidad los abuelos mantienen una relación más cercana con sus
nietos en su mayoría, esto por el hecho del apego emocional que ambos tienen,
además de que ya no vena los nietos a sus abuelos como figura de autoridad,
como en tiempos remotos se hacía, todo ello por el apego que muchos nietos
tienen con sus abuelos esto debido al distanciamiento que se tiene con sus
progenitores, sea esto por factor de tiempo y la ausencia de los propios
progenitores hacen que se afiance la relación entre nieto y abuelo.

Son más frecuentes las separaciones y divorcios que

hacen en muchas ocasiones que los abuelos sean figura
clave para neutralizar tensiones y aliviar conflictos,
siendo ellos quienes se encarguen en determinados
momentos de los niños, niñas y adolescentes o en
situaciones monoparentales en las que ser una sola
persona puede resultar insuficiente y los abuelos
asumen cargos de los que se ocuparían ambos
progenitores. Todo ello no hace más que resaltar que
esta figura, que en muchas ocasiones es vista como
signo de debilidad y carga, está transformándose en una
figura necesaria e imprescindible. (De la Torre, 2005)
 53

Una de las principales causas para fortificar la relación de abuelos y nietos, es

sin duda los procesos de divorcio o separación de los progenitores del niño,
niña y adolescente, ya que esto deja un vacío emocional en los nietos y esto
hace que los abuelos puedan suplantar por este periodo difícil y asumir como
segundos progenitores.

Los abuelos se convierten en modelos de roles para los

futuros progenitores y abuelos. Ante el reto del primer
hijo, es normal que los nuevos progenitores tengan
infinitas dudas sobre cómo dormir al bebé, como
bañarlo, qué le ocurre cuando llora y ante situaciones
como estas la figura de referencia siempre es el abuelo,
porque al igual que para los nietos, para sus hijos
también son fuente de experiencia y sabiduría.
(González & De la Fuente, 2008)

Si bien la figura del abuelo es primordial para el desarrollo de sus nietos, en

principio por la experiencia que ellos tienen respecto a la educación, valores y
principios, que deben estar sometidos los nietos. Sin embargo, cabe destacar
que los abuelos, son fuente de sabiduría y muchas veces los nietos recurren a
sus abuelos por consejos.

Definen al abuelo como una fuente de amor, afecto y

devoción, siendo el cuidado de los nietos una de las
funciones más importantes. Esta relación consigue crear
lazos muy estrechos debido a la posición de los abuelos.
Tienen una situación mucho más relajada al no tener las
cargas y obligaciones que solo los progenitores tienen a
la hora de educar a sus hijos. Y es que para educar es
necesaria la imposición de órdenes y obligaciones que
en ocasiones pueden resultar conflictivas y esa tarea
 54

corresponde a los progenitores. (Noriega & Velasco,

2013)

Cabe destacar que el abuelo tiene roles especiales, en principio de amor,

confianza, y el estar atento a cualquier necesidad de sus nietos, es por ello que
el abuelo al no ser padre directo de los nietos, este puede controlar los horarios
de visita además de no estar en esa posición rígida de educarlos, ya que el
abuelo no busca suplantar a los progenitores del niño, niña y adolescente, en
todo caso está allí para otorgar educación complementaria y confianza plena en
un familiar cercano.

El papel del abuelo es diferente, ellos ya educaron a sus hijos y deberían tener
relaciones más libres y abiertas. (Badenes & López, 2011)

Los abuelos no quieren volver a ser progenitores, sino

se ven con la función de malcriar y ser indulgentes, de
ser fuentes de amor incondicional, ser transmisores de
conocimientos y valores, contadores de cuentos y
compañero de juegos, centrándose en querer. (González
& De la Fuente, 2008)

Como se había manifestado anteriormente, los abuelos no quieren volver a

tomar roles de padre con sus nietos, ellos están inmersos con el entorno y el
desarrollo de sus nietos, según ya lo vivido con sus progenitores, ya que todo
niño, niña y adolescente en el seno familiar, debe tener confianza en uno de
sus familiares y que mejor que en sus abuelos, por la experiencia adquirida.

2.14. TRANSFORMACIONES DEL ROL SOCIAL Y FAMILIAR DE LOS

ABUELOS Y ABUELAS
 55

Este cambio social de la estructura familiar operado en los últimos tiempos ha

colocado también a los abuelos y abuelas en una nueva posición en la familia.
(De la Fuente & González, 2012, pág. 159)

Los abuelos han dejado de ser, en líneas generales, una

figura distante, de respeto casi reverencial (sobre todo el
abuelo paterno). Podíamos decir que han bajado del
pedestal a la vez que se han implicado de forma mucho
más directa en las relaciones familiares con sus nietos y
nietas. Autoras como María José Osuna datan este
estrechamiento de las relaciones abuelos-nietos a partir
de los años 80 del pasado siglo. Las principales causas
del fenómeno serían el incremento en la expectativa de
vida, el aumento de las familias multigeneracionales y
los cambios generacionales que hacen que abuelos y
abuelas presentes características muy diferentes de los
abuelos de las generaciones anteriores. (Osuna, 2006,
pág. 17)

Los abuelos han tomado ciertas orientaciones, respecto a la intervención en las

relaciones familiares actuales, mismas deben de catalogarse como un cambio
positivo ya que antiguamente los abuelos, eran vistos por sus nietos con miedo
por la autoridad que imponían además del tema de respeto, no se podía
involucrar demasiado porque no se tenían la confianza prevista en temas
personales, esto hacia que se distancien de manera natural.

Sin embargo actualmente esa situación ha cambiado de manera favorable, ya

que ahora la inmersión de los abuelos en pro del desarrollo de sus nietos prima
a través de la familia, a fin de contar con lazos estrechos y que perduren.
 56

No obstante, el rol de los abuelos y abuelas es más relevante en nuestras

sociedades de lo que a veces se piensa y por ello no deja de sorprender la más
bien escasa atención que se ha prestado a las relaciones abuelos/nietos por
parte de la sociología de la familia. (Meil L. G., 2003, pág. 34)

El rol de los abuelos en el seno de la familia ha sido

comúnmente denominado como un rol sin rol, ya que no
estaría gobernado por los derechos y obligaciones que
tienen aparejados el rol de padre o madre. En el
contexto de los apoyos familiares los abuelos (y, sobre
todo, las abuelas) ejercen una labor de cuidado y de
atención a sus nietos y nietas muy activa. (García &
Kuehn, 2012, pág. 83)

El rol principal de los abuelos para con sus nietos, es aquella íntima y afectiva
que demuestra mayor interés por el cuidado del niño, niña y adolescente,
situación diferenciada de los progenitores, por estar enraizados de temas
laborales y personales, que muchas veces hace que se distancien de sus hijos.

Tradicionalmente los abuelos han sido cuidadores

secundarios de sus nietos cuando los progenitores
tenían que trabajar en momentos puntuales del año
(cosechas, siembras, matanzas). En la actualidad este
rol se mantiene e incluso se ha hecho más activo.
Incluso en determinadas situaciones los abuelos están
asumiendo el cuidado de sus nietos como cuidadores
principales. Esta labor de cuidado es especialmente
relevante en supuestos de familias monoparentales, en
casos de madres adolescentes o cuando madre y padre
trabajan durante la mayor parte del día y de forma
continuada. (Buz & Bueno, 2006, pág. 9)
 57

Pero como demuestran los datos disponibles, es frecuente que el nido vacío de
los abuelos «se llene durante algunas horas todos los días para asumir el
cuidado de los nietos». (De la Fuente & González, 2012, pág. 162)

En el ejercicio de ese papel de cuidadores de los nietos

se observan, además, importantes transformaciones
relacionadas con la variable del género. Las abuelas, en
sus relaciones familiares asumen cada vez más los
valores de la autorrealización, independencia y
autonomía personal en sus tratos con sus nietas y nietos
y con la familia en general. En este nuevo escenario
social el hecho de que la vejez se haya visto prolongada
se convierte en una posibilidad real de superar carencias
en la experiencia en función del género de hombres y
mujeres mediante el desempeño de su papel de abuelos
en un plano hipotético simétrico de funciones
compartidas. (Radl, 2003, pág. 118)

2.15. PRIMACÍA DEL INTERÉS DEL NIETO EN LAS RELACIONES

PERSONALES CON SUS ABUELOS

Hoy en día es una cuestión indubitada el hecho de que

cualquier decisión, judicial o extrajudicial, que se adopte
en la materia que analizamos debe de estar presidida
por el principio de protección del interés del nieto (menor
o incapacitado). (Linacero de la Fuente, 1996, pág.
1343)

El interés por resguardar los derechos del niño, niña y adolescente en caso de
divorcio, debe ser entendida como aquella supremacía legal estatal, por los
 58

derechos inmersos del niño, niña y adolescente en cuanto a la custodia, guarda

y patria potestad de quien la ejerza.

Hasta aquí el reconocimiento positivo de ese principio que nos obliga a

perseguir el denominado favor filiio favor minoris. Pero el problema surge
realmente a la hora de determinar qué debemos entender por «interés del
menor», ya que podemos ofrecer diversas tesis en respuesta a esta cuestión:
(Ferrer, 1995, pág. 54)

Un criterio para su determinación de la supremacía a favor del niño, niña y

adolescente, es aquel principio proteccionista, porque si no la realiza de esa
manera, se puede afectar de manera irreversible al desarrollo íntegro del niño,
niña y adolescente, y esto afectaría de manera notable en la sociedad.

2.16. FUNCIONES DEL ABUELO

La entrega de amor incondicional. Uno de los que más

comunes nos puede resultar. Por como acabamos de
explicar, al no tener las responsabilidades que tienen los
progenitores se convierten en un tipo de colchón de
apoyo cuando devienen situaciones de estrés,
fortaleciendo tanto la autoestima como la auto-eficacia
de los niños, niñas y adolescentes. La liberación de la
responsabilidad de educar hace que la relación que
tengan abuelos y nietos sea más lúdica e informal. Esta
es la función que los niños, niñas y adolescentes
reclaman a sus abuelos cuando ocupan el papel de
progenitores, pues desean que vivan el estar con ellos y
no el deber. (Hoyuelos, 2004)
 59

El simple hecho de ser querido por estar vivo contribuye al propio desarrollo de
la autoestima y del sentido positivo de uno mismo. (De la Torre, 2005)

Los mayores cuentan a los nietos sus historias de

cuando ellos y sus hijos eran niños, acercando el pasado
al presente, lo que también consigue crear un
acercamiento de los nietos con sus progenitores al
conocer cómo se comportaban ellos de niños, al sentir
que en algún momento ambas generaciones
compartieron la misma edad. (Hoyuelos, 2004)

Sus conocimientos, su forma de vida, incluso su estado de salud son, en

numerosas ocasiones, muy diferentes a lo de los progenitores por lo que
pueden acercar a los nietos a una realidad q si solo conviven con los
progenitores no podrían llegar a conocer. (Badenes & López, 2011, pág. 109).

Esta función es importante para que los niños adquieran valores y habilidades
necesarias para adaptarse a las normas sociales establecidas. (Noriega &
Velasco, 2013)
2.16.1. Compañeros y amigos

Como los propios nietos sienten, los abuelos son

compañeros, amigos y confidentes. Ya hemos visto
como esa falta de órdenes por parte de los abuelos hace
que entre ambos surja una relación más íntima. Además
nietos y abuelos tienen una circunstancia en común que
les une aún más y es la concepción que tienen del
tiempo, al que ven como placer y no como trabajo o
responsabilidad. (Hoyuelos, 2004, pág. 41)
 60

La importancia radica en que, en situaciones normales,

son la primera experiencia de los pequeños con la
enfermedad, la soledad y la muerte. Y aunque estas
situaciones son dolorosas, como bien explican las
autoras, son aunque no se aprecie fuentes importantes
en el proceso de socialización. (Badenes & López, 2011)

Los nietos se preguntan desde muy temprano sobre la muerte y los abuelos la
sienten más cercana, creándose entre ellos una relación emocional y empática
de comprensión sobre un mismo tema. (Hoyuelos, 2004)

2.16.2. Cuidado y educación

Los abuelos siguen la norma de no interferencia, que consiste en mantener con

los nietos una relación de tipo informal, no implicándose en el cuidado y en el
establecimiento de normas, pues como hemos visto son funciones que deben
desempeñar los progenitores. (Triadó & Villar, 2000)

De este modo, prefieren estar en un segundo plano y consultar las cuestiones

relevantes a los progenitores para mantener la figura de referencia y autoridad
que requieren los niños. (Megias & Ballesteros, 2011)

En muchas ocasiones los abuelos asumen tareas que no les corresponde.

(Noriega & Velasco, 2013)

En determinados casos pueden desarrollar un rol activo llegando a actuar como

progenitores subrogados, asumiéndose que la implicación de los abuelos en el
cuidado y atención de los niños es algo natural en la relación familiar. (De la
Torre, 2005, pág. 59)
 61

En ocasiones ejercen esta figura parental cuando los niños, niñas y

adolescentes carecen de ella, bien si no tiene padre o madre, bien si carece de
ambos. Entonces, pasan a ser ellos quienes eduquen y cuiden a sus nietos al
no estar presente la figura que debe ocuparse de ello. (González & De la
Fuente, 2008)

El papel de abuelo cuidador nos encontramos con dos

posturas: una de ellas es el cuidador auxiliar, en la que
se emplea relativamente poco tiempo. La segunda de las
posturas es la del cuidador primario, ejerciendo un papel
sustitutorio de los progenitores, ocupándose de manera
continua de los nietos y emplea gran cantidad de tiempo
y esfuerzo. Además ven reducidos el ocio, la actividad
cotidiana y muestran niveles mayores de depresión y
peor relación con el nieto. (Triadó, Villar, Solé, &
Celdrán, 2008)

2.17. PRIMACÍA DEL INTERÉS DEL NIETO MENOR DE EDAD A LA HORA

DE FIJAR LA EXTENSIÓN CONCRETA DEL RÉGIMEN DE RELACIONES
PERSONALES CON SUS ABUELOS

Si de lo que se trata es de proteger a los niños, niñas y

adolescentes dado que, como afirma Camps, la infancia
es una etapa en el desarrollo del ser humano
caracterizada por una gran vulnerabilidad e indefensión
y al mismo tiempo resulta ser un periodo esencial para el
desarrollo tanto físico como intelectual o emocional del
individuo de ahí que se requiera una atención
privilegiada a las particulares necesidades del niño,
entiendo que este mismo fundamento es aplicable a los
nietos mayores de edad pero incapacitados, ya que se
 62

encuentran en una situación de indefensión similar a la

que se produciría si fueran menores de edad, al no
poder tomar por sí mismos decisiones tales como con
quién relacionarse o no. (Camps, 2002, pág. 253)

2.18. SIMILITUDES Y DIFERENCIAS ENTRE EL DERECHO DE VISITA DE

LOS PROGENITORES Y EL RÉGIMEN DE RELACIONES
PERSONALES ENTRE ABUELOS Y NIETOS

Cuando los progenitores de un niño, niña y adolescente

deciden poner fin a su convivencia matrimonial o de
hecho la guarda y custodia de los hijos que tengan será
atribuida a uno de ellos, o a ambos de modo compartido.
Ahora bien, eso no implica que el otro progenitor no
tenga derecho a relacionarse con sus descendientes,
sino más bien al contrario, salvo que exista una causa
que lo justifique, no solo tiene el derecho, sino también
la obligación de relacionarse con su hijo. El derecho de
visitas en su vertiente de estancia y comunicación del
hijo niño, niña y adolescente con el progenitor no
custodio (sea porque la guarda y custodia se ha
atribuido solo a uno de ellos, o en los supuestos de
custodia compartida, en los periodos en los que la ejerce
el otro progenitor) constituye un instrumento esencial de
relación, convivencia y transmisión e intercambio de
afectos entre el hijo y el padre o la madre con el que no
conviva habitualmente. Así, su finalidad no es otra que
cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los
hijos, en aras a un desarrollo armónico y equilibrado de
los mismos, ponderando su integración familiar y
social76. No representa un propio y verdadero derecho,
 63

sino un complejo derecho-deber cuyo ejercicio ha de

procurar el desarrollo integral de la personalidad del
niño, niña y adolescente, así como su estabilidad
emocional y afectiva, por lo que la satisfacción de los
deseos del progenitor de relacionarse con su hijo
pueden verse restringidos o suspendidos cuando
concurran causas objetivas que así lo aconsejen, en
interés del niño, niña y adolescente, valoradas
judicialmente con el apoyo de especialistas en la
materia. (Colás E. A., 2025, pág. 175)

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