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Entre otras, la doctrina francesa considera que las reglas que deben aplicarse a la
prueba de la Costumbre Mercantil deben ser las concordantes al Código de
Procedimiento Civil, sin embargo, la Costumbre Mercantil es Fuente de Derecho al
igual que la ley, debido a esto el Juez que conoce de la causa debe aplicarle, aun cuando
los litigantes no invoquen su aplicación, de lo contrario juzgaría contra Derecho,
específicamente contra el artículo 9 del Código de Comercio que le ordena tener en
cuenta la costumbre (posición asumida por el Doctrinante Vivante, esta posición
también la comparte el autor Emilio Calvo Baca en su obra Código de Comercio
Venezolano).
En los Principios UNIDROIT, en el artículo 1.2 (Libertad de forma) indican que: “Nada
de lo expresado en estos Principios requiere que un contrato sea celebrado o probado
por escrito. El contrato podrá probarse por cualquier medio, incluso por testigos”. Estos
dos principios, el de libertad de forma y de prueba, se aplican tanto a la fase de
formación contractual, al momento de perfección del contrato, y a la fase de ejecución.
La redacción tan flexible de esta disposición da pie a que puedan ser incluidos entre los
elementos La Lex Mercatoria y los Principios Jurisprudenciales de la Corte de Arbitraje
de la Cámara de Comercio Internacional, de prueba a los registros computarizados y en
consecuencia el intercambio de declaraciones de voluntad vía el intercambio electrónico
de datos (EDI) o mediante el correo electrónico (E-mail), así como la prueba de que el
contrato se ha perfeccionado por esos medios es perfectamente admisible.