Tesis-Ludwing Tenencia

i
UNIVERSIDAD NACIONAL JOSÉ FAUSTINO SÁNCHEZ

CARRIÓN
FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS
TESIS
EL DERECHO A OPINAR DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE, Y SU

RELEVANCIA EN LOS PROCESOS DE TENENCIA EN LOS
JUZGADOS DE FAMILIA DE LA PROVINCIA DE HUAURA
EN EL AÑO 2018
PARA OPTAR EL TÍTULO PROFESIONAL DE ABOGADO
PRESENTADO POR:
BACH. LUDWING ALEXANDER SALAZAR GARCIA
ASESOR:
DR. SILVIO MIGUEL RIVERA JIMENEZ
HUACHO–PERÚ
2019
ii
TITULO
EL DERECHO A OPINAR DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES, Y SU

RELEVANCIA EN LOS PROCESOS DE TENENCIA EN LOS JUZGADOS DE
FAMILIA DE LA PROVINCIA DE HUAURA EN EL AÑO 2018
Elaborado por:
BACH. LUDWING ALEXANDER SALAZAR GARCÍA
TESISTA
DR. SILVIO MIGUEL RIVERA JIMENEZ
ASESOR
iii
PRESENTADO A LA FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS DE LA

UNIVERSIDAD NACIONAL JOSÉ FAUSTINO SÁNCHEZ CARRIÓN PARA OPTAR EL
TÍTULO PROFESIONAL DE: ABOGADO
APROBADA POR:
ABOG. JOVIAN SANJINEZ SALAZAR

PRESIDENTE
ABOG. WILMER MAGNO JIMENEZ FERNANDEZ

SECRETARIO
ABOG. NICANOR ARANDA BAZALAR

VOCAL
iv
DEDICATORIA
El presente trabajo de investigación está dedicado a
mi familia, quienes a través de sus palabras y acciones
han sido mi pilar motivacional, anímico e intelectual,
para que pueda desarrollarme en esta senda de la vida.

v
INDICE DE CONTENIDO
PORTADA ................................................................................................................................. i
TÍTULO .................................................................................................................................... ii
MIEMBROS DEL JURADO ................................................................................................. iii
DEDICATORIA ...................................................................................................................... iv
INDICE DE CONTENIDO ..................................................................................................... v
INDICE DE TABLAS ........................................................................................................... viii
INDICE DE FIGURAS ........................................................................................................... ix
RESUMEN ................................................................................................................................ x
ABSTRACT ............................................................................................................................. xi
INTRODUCCIÓN .................................................................................................................. xii
CAPITULO I
PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA ............................................................................... 1
1.1 Descripción de la realidad problemática ........................................................................... 1
1.2Formulación del problema ................................................................................................. 4
1.2.1 Problema General .................................................................................................... 4
1.2.2 Problemas Específicos ............................................................................................. 4
1.3Objetivo de la Investigación .............................................................................................. 4
1.3.1 Objetivo General ..................................................................................................... 4
1.3.2 Objetivo Específico ................................................................................................. 5
1.4Justificación de la Investigación ........................................................................................ 5
1.5Delimitación del estudio .................................................................................................... 5
1.5.1 Geográfica ............................................................................................................... 5
1.5.2 Temporal.................................................................................................................. 5
1.5.3 Social ....................................................................................................................... 6
1.6Viabilidad del estudio ........................................................................................................ 6

vi
CAPÍTULO II
MARCO TEÓRICO ................................................................................................................ 7
2.1Antecedentes de la Investigación....................................................................................... 7
2.1.1 Investigación Internacional ..................................................................................... 7
2.1.2 Investigación Nacional ............................................................................................ 8
2.2Bases Teóricas ................................................................................................................. 10
2.2.1 La Patria Potestad .................................................................................................. 10
2.2.2 Tenencia y Régimen de visitas .............................................................................. 14
2.2.3 El proceso de Tenencia en el Perú ......................................................................... 20
2.2.4 El interés superior del niño .................................................................................... 30
2.2.5 El derecho a opinar del menor en los procesos de tenencia .................................. 39
2.2.6 La relevancia de la opinión del niño, niña y adolescente en los procesos de tenencia
de los juzgados de familia de Huaura ............................................................................... 46
2.3Definiciones conceptuales ............................................................................................... 47
2.4Formulación de Hipótesis ................................................................................................ 50
2.4.1 Hipótesis General .................................................................................................. 50
2.4.2 Hipótesis Específicos............................................................................................. 50
CAPÍTULO III
METODOLOGÍA .................................................................................................................. 51
3.1Diseño Metodológico ...................................................................................................... 51
3.1.1 Tipo de Investigación ............................................................................................ 51
3.1.2 Nivel de Investigación ........................................................................................... 51
3.1.3 Diseño .................................................................................................................... 51
3.1.4 Enfoque.................................................................................................................. 51
3.2Población y muestra......................................................................................................... 52
3.2.1 Población ............................................................................................................... 52
3.2.2 Muestra .................................................................................................................. 52

vii
3.3Operacionalización de Variables e Indicadores ............................................................... 53
3.4Técnicas e Instrumentos de recolección de datos ............................................................ 54
3.4.1 Técnicas a emplear ................................................................................................ 54
3.4.2 Descripción de los instrumentos............................................................................ 54
3.5Técnicas para el Procesamiento de la Información ......................................................... 54
CAPÍTULO IV
RESULTADOS ....................................................................................................................... 56
4.1Entrevista ......................................................................................................................... 56
4.2Encuesta ........................................................................................................................... 61
4.3Análisis documental ........................................................................................................ 70
CAPÍTULO V
DISCUSIÓN, CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES ........................................... 74
5.1Discusión ......................................................................................................................... 74
5.2Conclusiones .................................................................................................................... 76
5.3Recomendaciones ............................................................................................................ 77
CAPÍTULO VI
FUENTES DE INFORMACIÓN .......................................................................................... 79
6.1Fuentes Bibliográficas ..................................................................................................... 79
6.2Fuentes Hemerográficas .................................................................................................. 80
6.3Fuentes Documentales ..................................................................................................... 82
ANEXOS ................................................................................................................................. 83
viii
INDICE DE TABLAS
Tabla 1................................................................................................................................... 62
Tabla 2................................................................................................................................... 63
Tabla 3................................................................................................................................... 64
Tabla 4................................................................................................................................... 65
Tabla 5................................................................................................................................... 66
Tabla 6................................................................................................................................... 67
Tabla 7................................................................................................................................... 68
Tabla 8................................................................................................................................... 69
Tabla 9................................................................................................................................... 71
ix
INDICE DE FIGURAS
Figura 1 ................................................................................................................................. 62
Figura 2 ................................................................................................................................. 63
Figura 3 ................................................................................................................................. 64
Figura 4 ................................................................................................................................. 65
Figura 5 ................................................................................................................................. 66
Figura 6 ................................................................................................................................. 67
Figura 7 ................................................................................................................................. 69
Figura 8 ................................................................................................................................. 70
x
RESUMEN
Objetivo: Establecer si el derecho a opinar del niño, niña y adolescente ha sido relevante en
los procesos de tenencia en los juzgados de familia en la provincia de Huaura en el año 2018.
Métodos: El estudio es de tipo analítico - descriptivo, su enfoque es cualitativo. Se empleó un
cuestionario de preguntas abiertas para realizar la entrevista a los jueces de familia de Huaura;
se realizó además una encuesta de preguntas cerradas a una muestra de 20 abogados agremiados
al Colegio de Abogados de Huaura; y también se analizó una muestra de 8 expedientes de
procesos de tenencia resueltos por los juzgados de familia de la provincia de Huaura en el año
2018. Para ello se utilizó un diseño no experimental de corte transversal, pues no habrá una
intervención deliberada, sino en atención a las necesidades de la población objetivo, el cual se
busca determinar si el derecho a opinar del niño, niña y adolescente ha sido relevante en los
procesos de tenencia de los juzgados de familia en la provincia de Huaura en el año 2018.
Resultados: El derecho a opinar del niño, niña y adolescente será relevante en atención a la
edad, madurez y personalidad que muestre al ser entrevistado, lo cual se tomará en cuenta por
el juez de familia al momento de resolver. Conclusión: En el año 2018, la opinión emitida por
los niños, niñas y adolescentes vertidas en los procesos de tenencia de los juzgados de familia
de la provincia de Huaura ha sido relevante para determinar la custodia.
Palabras clave: Derecho a opinar de los niños y adolescentes, derecho a ser escuchado,
tenencia, relación parental, principio del interés superior del niño.

xi
ABSTRACT
Objective: To establish if the right of the child and adolescent has been relevant in the processes
of tenure in family courts in the province of Huaura in 2018. Methods: The study is analytical
- descriptive, its approach it is qualitative. An open questionnaire was used to conduct the
interview with the family judges of Huaura; a survey of closed questions was also carried out
on a sample of 20 lawyers attached to the Huaura Bar Association; and a sample of 8 records
of tenure processes resolved by the family courts of the province of Huaura in 2018 was also
analyzed. For this, a non-experimental design of cross-section was used, since there will be no
deliberate intervention, but in attention to the needs of the target population, which seeks to
determine whether the right of opinion of the child and adolescent has been relevant in the
processes of holding family courts in the province of Huaura in 2018. Results: The right to say
of the child and adolescent will be relevant in view of the age, maturity and personality that he
shows when being interviewed, which will be taken into account by the family judge at the time
of resolution. Conclusion: In 2018, the opinion issued by children and adolescents discharged
in the processes of possession of family courts in the province of Huaura have been relevant to
determine custody.
Keywords: Right to say of children and adolescents, right to be listened, possession, parental
relationship, principle of the best interests of the child.

xii
INTRODUCCIÓN
La presente investigación, se desarrolla en virtud a la exigencia normativa tanto nacional como
convencional que tiene el derecho a opinar del niño, niña y adolescente en su participación
judicial; esta exigencia su ve contrapuesta en la praxis, pues se ha observado que los jueces al
momento de valorar la opinión emitida por el menor, no cuentan con un criterio uniforme en
sus pronunciamientos, lo que conlleva que algunos magistrados lo consideren trascendental
para el desarrollo del proceso, mientras que para otros, es una simple formalidad, generando así
que se vulnere en muchos casos el derecho a ser informado, el derecho a ser escuchado y el
derecho a opinar del niño, niña y adolescente. Ahora bien, en lo que respecta al proceso de
tenencia, el artículo 85° del código de los niños y adolescentes, establece que el juez
especializado deberá escuchar la opinión del niño y tomar en cuenta la del adolescente, sin
embargo en su aplicación se presentan una serie de controversias, en cuanto a criterios de edad
y madurez. Estas inquietudes han motivado a presentar el presente trabajo de investigación
titulado: EL DERECHO A OPINAR DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE Y SU
RELEVANCIA EN LOS PROCESOS DE TENENCIA EN LOS JUZGADOS DE FAMILIA
DE LA PROVINCIA DE HUAURA EN EL AÑO 2018.
En cuanto a la estructura de la presente investigación, contara con un primer capítulo orientado
a plantear el problema, en donde se abordaran los aspectos referidos a la realidad problemática,
la formulación del problema, los objetivos de la investigación tanto generales como específicos,
así como la justificación, delimitación y viabilidad de la investigación realizada .
En el segundo capítulo se desarrollara el marco teórico, el cual constará con antecedentes de la
investigación, tanto nacional como internacional; asimismo se desarrollara las bases teóricas,
los cuales estarán divididas en 5 subcapítulos conformados por la patria potestad, seguido por
Tenencia y Régimen de visitas, continua el Proceso de tenencia en el Perú, el interés superior
del niño y finaliza la relevancia de la opinión del niño, niña y adolescente en los procesos de
xiii
tenencia de los juzgados de familia de Huaura; además este capítulo constará con definiciones
conceptuales y la formulación de hipótesis, tanto general como específicos.
En el tercer capítulo, denominada metodología, se precisará el diseño metodológico empleado,
precisando el tipo de investigación, el nivel de investigación, el diseño y el enfoque; asimismo
se señalará la población y muestra del estudio, la operacionalización de las variables e
indicadores, las técnicas e instrumentos de recolección de datos a emplear, y por último las
técnicas de procesamiento de información.
El cuarto capítulo comprenderá la presentación de los resultados obtenidos a través de la
aplicación de los instrumentos de recolección de datos, tales como la entrevista a los jueces de
familia de la provincia de Huaura, las encuestas formuladas a la muestra de abogados
colegiados las cuales serán tabuladas en tablas y gráficos estadísticos, y el análisis de ocho
expedientes judiciales de tenencia resueltos en el año 2018.
El quinto capítulo estará orientado al análisis y discusión de los resultados obtenidos,
contrastando las hipótesis y acreditando los objetivos; finalizando a través de las conclusiones
y las recomendaciones.
Por último, se contará con un sexto capítulo en el que se mostrará las fuentes de información
usadas para la investigación, tales como las bibliográficas, hemerográficas y documentales.

1
CAPITULO I
PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA
Descripción de la realidad problemática
En la realidad nacional, se ha visto en los juzgados de familia un incremento
considerable de conflictos provenientes de parejas las cuales han visto imposible la
vida en común y deciden separarse, no obstante a ello la mayoría de estos casos se
problematiza más cuando se encuentran en la condición de padres, siendo la tenencia
de los niños el conflicto principal que surge entre los progenitores.
Cuando en una familia, los padres deciden separarse, se deberá establecer
quien mantiene la tenencia de los hijos menores; siendo recomendable que sea por un
acuerdo mutuo entre progenitores, no obstante existen casos en la cuales los padres no
pueden llegar a un acuerdo, y tienen que recurrir a un proceso judicial para que un juez
especializado resuelva dicha situación.
El juez dentro de un proceso de tenencia (reconocimiento o variación)
resolverá y dispondrá a cual padre le corresponde la custodia del niño, niña o
adolescente, aplicando los criterios pertinentes reconocidos en el Código de los niños
y adolescentes, siendo uno de ellos, establecido en el artículo 85°, el cual señala que el
Juez deberá “escuchar la opinión del niño y tomar en cuenta la del adolescente”.
Este mandato legal, proviene de la aplicación de una norma de naturaleza
superior, como es la Convención sobre los derechos del niño, que también lo consagra
como un derecho fundamental de estos en un proceso judicial.
El problema vendría ser que tanta relevancia puede tener dicha opinión
cuando proviene de una persona en proceso de desarrollo, como es la niña, niño o

2
adolescente, en el que aún es incipiente su apreciación de la realidad, y de lo que más
le conviene, peor aun cuando es influenciable, y susceptible de estar afecto por el
síndrome de alienación parental, por parte de alguno o ambos padres.
Lo argumentado se puede a preciar en el caso de la Casación N°1961-2012-
Lima, en el cual, el Juez a quo resolvió estando a opinión de los niños (7 y 3 años), que
argumentaban “estar a gusto viviendo con su madre y que esta no los maltrata, y que
desean seguir bajo su cuidado y que no se puede afectar su estabilidad (con una
variación de tenencia)”, sin embargo en instancia posterior a través de un informe
psicológico, se pudo observar que la hija mayor, si bien contaba con un coeficiente
intelectual alta, “tenía un autoestima por bajo de lo normal, con sentimientos de
inferioridad y desvaloración, y con síndrome de niña maltratada”.
Las opiniones de los órganos jurisdiccionales unipersonales y colegiados
especializados, a través de sus pronunciamientos, adoptan criterios distintos mientras
que para algunos, es una simple formalidad en la que la opinión de la niña, niño o
adolescente no es considerado determinante, hasta otros pronunciamientos en la que si
lo es y por tanto ha sido trascendente en el proceso.
Siendo un derecho fundamental del menor a ser escuchado, antes de tomar
una decisión, en el ámbito extrajudicial como sería el caso de que producido la
separación de hecho los padres deberán preguntar a sus hijos, sin embargo las máximas
de experiencia nos señala que la realidad es muy diferente y esto no ocurre, pues son
los padres los que se enfrascan en conflictos, y muchas veces ajeno al interés superior
del niño y velando más por su seguridad o interés personal; y de otro lado, el cual es el
tema del presente trabajo de investigación, cuando este conflicto ya se ha judicializado,
en la que no existen reglas claras respecto de a partir de cuándo se debe escuchar la
opinión de un niño, siendo ello que algunos magistrados no los escuchan y otros
3
establecen que los niños forman juicio a partir de una u otra determinada edad, o
simplemente son mero formalismo carentes de relevancia en el momento de tomar la
decisión sobre el fondo.
Ahora si bien, la omisión de este hecho ocasionaría una vulneración al derecho
a opinar de las niñas, niños y adolescentes, por cuanto es una obligación legal y jurídica
que se reconoció al suscribir la Convención de los Derechos del Niño, por lo que
reconocer ese derecho y garantizar su cumplimiento es obligación del Estado y de los
administradores de justicia; es también cierto que la sola valoración de lo mencionado
por el menor, generaría que los progenitores influyan de manera negativa en las
decisiones del menor ocasionándole el síndrome de alienación parental, y que
posteriormente, a través de ello se obstaculice e impida que la relación paterno-filial
con el otro progenitor se desarrolle plenamente.
En principio existe un mandato proveniente de una norma convencional, que
por su jerarquía se encuentra incorporado en el bloque de constitucionalidad, y por
tanto es prevalente en el derecho interno, y además ha sido recogido en el Código de
los Niños y Adolescentes, sin embargo su aplicación presenta múltiples dificultades,
siendo una de ellas, en el presente caso, en el cual los padres disputan la tenencia de
sus hijos cuando se produce la separación de aquellos, durante este hecho pasa
inadvertido la opinión del niño no obstante que así lo prevé el artículo 9° del indicado
código.
Por otra parte, cuando ya se encuentra el conflicto en sede judicial, las
opiniones de los operadores jurisdiccionales no es uniforme, en consecuencia
corresponde al Estado brindar programas de educación y capacitación en ese sentido,
y por otro lado a los órganos jurisdiccionales uniformizar la jurisprudencia (casaciones,
plenos jurisdiccionales, entre otros), a fin de que se respeten plenamente los derechos
4
de las niñas, niños y adolescentes peruanos, en ese sentido este tema cobra mucha
importancia.
Por lo que la presente investigación busca determinar la relevancia de la
opinión del menor dentro de los procesos en el que se discute su tenencia y custodia,
así como el análisis de parámetros que hagan viable el mandato convencional, del
respeto a la opinión de la niña, niño y adolescente.
Formulación del problema
¿En qué medida el derecho a opinar del niño, niña y adolescente ha sido
relevante en los procesos de tenencia en los juzgados de familia en la
provincia de Huaura en el año 2018?
 ¿En qué medida los jueces de familia de la provincia de Huaura aplican
el artículo 85° del Código de los Niños y Adolescentes?
 ¿Los jueces de familia de la provincia de Huaura motivan adecuadamente
sus decisiones considerando la opinión de los niños, niñas y
adolescentes?
Objetivo de la Investigación
Establecer si el derecho a opinar del niño, niña y adolescente ha sido relevante
en los procesos de tenencia en los juzgados de familia en la provincia de
Huaura en el año 2018.

5
 Verificar si los jueces de familia de la provincia de Huaura vienen
aplicando el artículo 85° del Código de los Niños y Adolescentes en los
procesos de tenencia.
 Analizar si las sentencias emitidas por los jueces de familia de la
provincia de Huaura en los procesos de tenencia, motivan adecuadamente
la opinión vertida por los niños, niñas y adolescentes.
Justificación de la Investigación
El presente trabajo busca determinar la relevancia que tiene el derecho a
opinar de la niña, niño y adolescente en los procesos de tenencia en el cual se vean
inmerso, toda vez que a través de diversos casos, se ha observado que no existe una
uniformidad en los criterios que adoptan los magistrados para valorar dicha opinión,
más aun cuando el mandato convencional no ha establecido parámetros exactos,
generando que se vulnere en muchos casos el derecho a ser informado, el derecho a ser
escuchado y el de derecho a opinar del niño, niña y adolescente.
Delimitación del estudio
La presente investigación se realizará en los Juzgados especializados de
Familia localizados en la provincia de Huaura
Es de corte transversal porque su estudio comprenderá los expedientes
emblemáticos correspondientes al año 2018.

6
En la presente investigación versará sobre la actuación de los siguientes
actores: los niños, niñas y adolescentes que brindaran su opinión en los
proceso de tenencia en el cual se discute su custodia; los progenitores del
menor que entablaran el litigio de tenencia; el psicólogo judicial a cargo de la
entrevista de los menores; y el juez de familia, así como los demás operadores
del derecho, que buscaran brindar y conseguir un resultado positivo para el
niño o adolescente en cuanto a su custodia.
Viabilidad del estudio
Para realizar la presente investigación, se cuenta con una información amplia
y especializada sobre la materia; asimismo, las técnicas e instrumentos de recolección
de datos empleados, tales como la entrevista, análisis de expedientes y encuestas son
de obtención pública, por lo tanto, considero que es muy viable el estudio de la presente
investigación.
7
CAPITULO II
MARCO TEÓRICO
Antecedentes de la Investigación
Las tesistas Yesika Ponce, Maria Torres e Ingrid Zavaleta (2015) para obtener
el grado de Licenciada en Ciencias Jurídicas presentaron en la universidad de El
Salvador la tesis titulada “El derecho a opinar y ser oído de las niñas, niños y
adolescentes y su incidencia en la resolución final del conflicto familiar en los
procesos de divorcio”.
En la tesis mencionada, las tesistas, en atención a la realidad salvadoreña,
llegaron a la siguiente conclusión:
En la práctica salvadoreña, se realizan audiencias de oír a niñas, niños
y adolescentes como un derecho que les otorga la Ley de Protección
Integral de la niñez y Adolescencia, en el artículo 94, la idea es plantear
el análisis de cómo en los procesos de familia en nuestro país, genera la
opinión de niños y adolescentes. (p.116)
Esta conclusión refleja en algunos aspectos parte de la realidad peruana, pues
la falta de criterios uniformes conlleva que los magistrados de familia tomen en cuenta
de diferentes formas la opinión emitida por el niño, niña y adolescente, ya sea
tomándolos en cuenta al momento de resolver o como mera formalidad del proceso
judicial.
Del Moral (2007) en el ensayo titulado El derecho a opinar de niños, niñas y
adolescentes en la Convención sobre los Derechos del Niño publicado en la revista

8
Cuestiones Jurídicas de la Universidad Rafael Urdaneta de Venezuela, concluye lo
siguiente:
El derecho a opinar como emblema del resto de derechos que abren el
espacio de participación implica un replanteamiento del mundo adulto,
el establecimiento de relaciones entre niños, adolescentes y adultos
apoyadas en la comunicación, en el respeto, en el diálogo orientador y
no impositivo, asumiendo que son personas diferentes, que deben
recorrer sus propio camino a la vida adulta como actores y no como
espectadores, para lograr desarrollar plenamente su personalidad
como sujetos de derecho. (p.98)
En este ensayo, la dra. Anabella del Moral busca dar la relevancia que implica
el derecho a opinar del niño, niña y adolescente en las actividades y procesos en los
que participa, el cual debe estar aplicado mediante un dialogo orientador más que
impositivo, pues considera que el menor no debe ser considerado como un espectador
sino como un actor del desarrollo de su personalidad como sujeto de derecho.
Chávez Granda, J. y Chevarria Pineda, J., (2018) presentaron para optar el
título de abogadas en la Pontificia Universidad Católica del Perú, la tesis titulada “El
interés superior del niño, niña y adolescente: un estado sobre su regulación en la
legislación peruana y su aplicación en la jurisprudencia sobre tenencia”, en el cual
concluyen que:
En los procesos judiciales de tenencia aplicar el interés superior del
menor de edad implica escuchar su opinión y tomarla en cuenta, para

9
ello es importante contar con un equipo multidisciplinario que tenga los
conocimientos necesarios para colaborar con el juez de familia en la
decisión respecto de cuál padre es el más adecuado para obtener la
tenencia. (p. 205)
De la conclusión citada, las tesistas buscan resaltar que para el correcto aplicar
del interés superior del niño en los procesos de tenencia es primordial escuchar la
opinión del menor de edad y tomar en cuenta al momento de resolver, ello en virtud a
que la finalidad de este principio es buscar el mejor desarrollo integral para el niño,
niña y adolescente.
Shinno Pereyra, V. (2018) en su artículo titulado “La valoración de la opinión
del niño en el proceso de tenencia y custodia de menor” publicado en la Revista
Actualidad Civil del Perú, señala que:
Las opiniones expresadas por los niños, niñas y adolescentes pueden
aportar todo tipo de información y experiencias útiles, por lo que deben
tenerse en consideración al momento de tomar decisiones, así como al
realizar labores de evaluación. En ese orden de ideas, existe una
obligación legal o jurídica para reconocer ese derecho y garantizar su
cumplimiento escuchando las opiniones del niño y teniéndolas
debidamente en cuenta. (p.124)
El artículo publicado por la Dra. Vanessa Shinno señala que el criterio de
escuchar al niño, niña y adolescente debe ser no solo una obligación legal de mero
formalismo, sino tomar en consideración la información que puede a portar, el cual va
desde el deseo que tenga el niño para estar bajo la tenencia de uno de sus progenitores
hasta la descripción de la realidad experimentada. Para lo cual el juez debe garantizar
directamente ese derecho para que el niño pueda disfrutarlo plenamente.

10
Bases Teóricas
El ser humano desde su nacimiento hasta determinada edad, es incapaz de
atender sus propias necesidades, es por ello que para sobrevivir necesita la asistencia
de otras personas; dicha necesidad es cubierta por una obligación natural de asistencia
que recae en los padres que le han dado la vida, pues bien, formando y cumpliendo así
uno de los fines de la familia.
La Constitución Política del Perú señala que es obligación de la sociedad y
del Estado proteger a la familia, haciendo hincapié en el amparo especial del niño; por
lo que, para cumplir con el mandato constitucional, el estado peruano ha dictado una
serie de normas legales que buscan fortalecer el desarrollo de la niña, niño y
adolescente, en ese sentido se encuentra una institución familiar llamada Patria
Potestad.
Para el Dr. Manuel Bermudez (2011), la figura de patraia potestad es un
“conjunto de deberes y derechos que corresponden a los progenitores sobre las
personas y bienes de los hijos, para su protección y formación integral, desde la
concepción de éstos y mientras sean menores de edad y no se hayan emancipado”.
(p.86)
La patria potestad es la conditio sine qua non de la relación paterno-filial, se
deriva de ella, a tal punto que el término “filiación” implica, de por sí patria
potestad, ya que esta se refiere a las relaciones jurídicas de autoridad de los
padres sobre sus hijos y de allí que más que un derecho sea una consecuencia
de filiación”. (Varsi, 2004, p.240)

11
Por otro lado, Lopez del Carril (1984) indica que “la patria potestad es un
derecho natural que descansa, en último substractum, en una posición exclusivamente
biológica, porque es indispensable ser padre o madre biológicos para que tenga
nacimiento automático y espontaneo la patria potestad”. (p.328),
Agregando a lo señalado, el mismo autor sostiene además que “la patria
potestad es la institución más profunda y completa de protección al menor, y que
conlleva cinco funciones: a) Familiar, b) Filial, c) Social, d) Tuitiva, e) Jurídica.”
(Lopez de Carril, 1984, p.344)
Por su parte, el jurista Messineo, refiere que la patria potestad es un conjunto
de poderes (a los que corresponde otros tantos deberes), en los cuales se actúa
orgánicamente la función confiada a los progenitores, de educar, de instruir al
hijo menor de edad y de cuidar sus intereses patrimoniales, en consideración
a su falta de madurez psíquica (dependiente de la edad) y de su consiguiente
incapacidad de obrar. (Aguilar, 2014, p.15)
Para el Dr. Benjamín Aguilar (2014), “la patria potestad es una institución del
derecho de familia, que comprende un cúmulo de derechos y deberes recíprocos entre
padres e hijos, tendientes a lograr el desarrollo integral de estos y la realización de
aquellos.” (p.16)
Este concepto brindado distancia con los conceptos clásicos de que los hijos
deban ser vistos de forma vertical, ello a fin de conseguir el objetivo de la patria
potestad la cual persigue el desarrollo de los hijos, a través del apoyo, amparo, sustento,
educación, protección y ejemplos de vida que le brindan sus progenitores, posibilitando
un desarrollo integral y su incorporación a la sociedad en condiciones óptimas.

12
Como se ha desarrollado anteriormente por los juristas, podemos extraer que
la Institución familiar de la patria potestad encierra un conjunto de deberes y derechos,
dirigidos a proteger la persona y bienes de los hijos menores de edad, en tal medida
trata de las relaciones personales y económicas que se da entre los padres e hijos.
Cabe mencionar que, respecto a las relaciones personales y económicas, la
legislación peruana no las ha separado para tratarlas de forma autónoma, como sí lo
hicieron por ejemplo las legislaciones ecuatorianas y chilenas, quienes al regular las
relaciones personales entre padres e hijos lo hacen bajo el título de “autoridad paterna”,
y cuando la refieren a las relaciones patrimoniales, entonces la denominan “patria
potestad”.
Dicha falta de distinción ha ocasionado además que juristas nacionales como
el Dr. Alex Placido (2018) cuestione la denominación de patria potestad, señalando
que:
La palabra 'potestad' según el Diccionario de Real Academia Española, es el
dominio, poder, jurisdicción o facultad que se tiene sobre una cosa, y si bien
se admite que tal poder, precedido de la aceptación 'patria', se extiende a los
hijos y; aún más, con arreglo a las leyes, no puede negarse el carácter derivado
de este último significado de aquel 'dominio' o 'posesión' sobre los objetos,
que conlleva inevitablemente a una suerte de 'cosificación' de uno de los
extremos (el llamado tradicionalmente sujeto pasivo) de la relación paterno-
filial. (…) En la determinación de esa naturaleza, debe considerarse el
principio de la autonomía progresiva del niño, contenida en el artículo 5° de
la Convención sobre los Derechos del Niño, que permite pasar de la noción
de patria potestad o poder de los padres sobre los hijos, a la de
'Responsabilidad Parental'. (p.513)

13
Ahora bien, retomando a la figura jurídica a tratar, ésta es recogida tanto en
nuestro Código Civil vigente así como en el Código de los Niños y Adolescentes.
Aunque si bien es cierto, esta institución no ha sido definida ni desarrollada en detalle
en ambos cuerpos legales, tan bien es cierto que en ambas normas se han señalado los
deberes y derechos que dicha figura genera en los padres respecto de los hijos.
Así tenemos el artículo 423° del Código Civil y el artículo 74°del Código de
los Niños y Adolescentes, siendo esta última norma la que precisa los incisos señalados
en el artículo 423 del Código Civil, de acuerdo al siguiente texto:
Artículo 74.- Deberes y derechos de los padres.-
Son deberes y derechos de los padres que ejercen la Patria Potestad:
a) Velar por su desarrollo integral;
b) Proveer su sostenimiento y educación;
c) Dirigir su proceso educativo y capacitación para el trabajo conforme a su
vocación y aptitudes;
d) Darles buenos ejemplos de vida y corregirlos moderadamente. Cuando su
acción no bastare podrán recurrir a la autoridad competente;
e) Tenerlos en su compañía y recurrir a la autoridad si fuere necesario para
recuperarlos;
f) Representarlos en los actos de la vida civil mientras no adquieran la
capacidad de ejercicio y la responsabilidad civil;
g) Recibir ayuda de ellos atendiendo a su edad y condición y sin perjudicar su
atención;
h) Administrar y usufructuar sus bienes, cuando los tuvieran; y
i) Tratándose de productos, se estará a lo dispuesto en el Artículo 1004 del
Código Civil.
14
Si bien la figura de la Patria Potestad es una institución que impone a los
padres deberes y derechos a efectos de cuidar y proteger a los hijos menores de edad
con el fin de brindar un desarrollo pleno, ello implicaría más una función de carácter
social, pues en la actualidad, y de acuerdo a lo desarrollado, el concepto de patria
potestad abarca el conjunto de deberes y derechos que tienen padres e hijos entre ellos;
ello de conformidad con lo establecido en la Constitución Política del Perú el cual
establece en su artículo 6° que es deber y derecho de los padres alimentar, educar y dar
seguridad a sus hijos, mientras que por otro lado, los hijos tienen el deber de respetar
y asistir a sus padres.
Como se señaló en el punto anterior, la patria potestad tiene como una de sus
funciones brindar la guarda y custodia de los hijos menores no emancipados, ello se
traduciría en el hecho de vivir en familia prestando la atención al desarrollo de los
hijos, es decir cuando ambos progenitores conviven, ejerciendo ambos la titularidad de
la autoridad parental.
Respecto a los derechos y deberes señalados en el artículo 74° del Código de
los Niños y Adolescentes, encontramos en el literal e) que se refiere a tener a los hijos
en su compañía y recurrir a la autoridad si fuere necesario para recuperarlos, este inciso
se refiere al derecho exclusivo de los padres a hacer vida en común con sus hijos, es
decir, el derecho de vivir con ellos en el mismo domicilio.
No obstante, cuando el núcleo familiar se deteriora, ya sea por la interrupción
de la convivencia parental o por la difícil relación entre padres e hijos, el ejercicio de
este derecho puede verse interrumpido conllevando que los padres vivan en domicilios
distintos y que los hijos queden bajo el cuidado de uno de ellos, produciendo así la
15
figura llamada por la doctrina, como 'desmembramiento del ejercicio de la patria
potestad', lo que conlleva a uno de los cónyuges solicitar la atribución de la 'tenencia',
mientras que al otro el correspondiente 'régimen de visitas'.
La tenencia de los hijos es una facultad que poseen los padres separados de
hecho a fin de determinar cuál de ellos asume la protección de los niños y adolescentes,
y consiste en tener la proximidad física de un niño con el fin de vivir, cuidar y asistirlo.
En lo que respecta a la tenencia como una facultad de la patria potestad,
sostiene Fuensanta Rabadán que, “están relacionadas con el cuidado directo de los
hijos, y para cuya realización necesitan la convivencia del progenitor con el niño o
niña; por ello, la tenencia será ostentada por el progenitor que convive con los hijos”.
(Garay, 2009, p.73)
Asimismo, el Dr. Alex Placido (2018), señala que en la tenencia “se establece
que los padres tienen el derecho y el deber de tener a los hijos en su compañía y de
recogerlos del lugar donde estuviesen sin su permiso, recurriendo a la autoridad si es
necesario”. (p. 561)
Esta afirmación planteada, implica necesariamente el deber de la convivencia
de los hijos en el hogar familiar, aunque, no excluye la residencia de los hijos en lugar
distinto, según decisión de los padres, a efectos educativos, médicos, etc. Este deber,
de otro lado, implica para los hijos un compromiso de permanencia en la casa familiar
del padre que se le hubiese asignado.
El Dr. Varsi (2004) señala que “el contenido de orden personal de la patria
potestad es la guarda, de la cual se derivan la corrección, la educación, la asistencia y
la prestación de servicios”. (p.258)

16
Este término empleado por el Dr. Varsi hace referencia a la definición clásica
de la tenencia; el hecho de vivir en familia prestando atención al desarrollo de los hijos;
precisando también, que el ejercicio de la patria potestad requiere de manera
fundamental la convivencia de padres e hijos en el mismo hogar y es un derecho-deber
de los progenitores el tener a sus hijos consigo.
Sobre este punto es necesario señalar que parte de la doctrina especializada,
sostiene que la terminología de tenencia es inadecuada al referirnos a tema de niños,
niñas y adolescentes, pues no se trata de una 'ocupación y posición actual y corporal
de una cosa'; sino que el vocablo 'guarda' es el término acertado. Tal como señala el
Dr. López del Carril (1984):
La guarda jurídicamente tiene una mayor amplitud que la mal denominada
tenencia, aun cuando en la práctica forense se los tiene como sinónimos; pues
la guarda comprende el conjunto de derechos-función que les corresponde al
padre y/o de ser el caso la madre que tenga corporalmente al hijo consigo, es
decir a educarlo, a asistirlo en las enfermedades, a su corrección, a
alimentarlo, vestirlo, y a coadyuvar a su correcta formación moral y espiritual.
(p.280-281)
Actualmente en nuestra legislación tenemos la denominada tenencia
compartida o coparentalidad, mediante la cual, producida la separación de hecho,
invalidez o disolución del matrimonio, el hijo vivirá indistintamente con cada uno de
sus padres, en atención al tiempo y espacio pactado, velando ambos por su educación
y desarrollo. La característica de la coparentalidad es que los dos padres, pese a vivir
separados, llevan a cabo los mismo atributos y facultades sobre los hijos, de modo tal
que la patria potestad se robustece dado que ambos padres la ejercerán directamente.
17
En esa orientación, la tenencia compartida conllevará que los hijos vivan de manera
alternativa y temporal con uno y otro progenitor.
La posibilidad de que el otorgamiento de la tenencia y custodia sea para uno
de los cónyuges, o a los dos en forma compartida debe sustentarse en el principio del
interés superior del niño; tal como menciona el Dr. Arrieta (2014) al sustentar que esta
figura “se encuentra sustentada en la igualdad que debe existir entre ambos padres y,
principalmente, en el principio del Interés Superior del niño, toda vez que este tiene el
derecho de disfrutar del amor y cuidado de sus dos progenitores”. (p.121)
Como se observa, esta nueva institución tiene dividido a la comunidad
jurídica, pues si bien trae consigo ventajas comparativas respecto al carácter
monoparental, solo es posible conseguirlo a través de la voluntad y buen trato de los
progenitores. Sin embargo, a falta de acuerdo entre ambos, la tenencia será determinada
por el juez tomando en cuenta lo más beneficioso para el hijo, así como su parecer
(arts. 81 y siguientes de nuestro Código de los Niños y Adolescentes). Generando que
el hijo conviviera con uno de los padres, en tanto que el otro tendrá derecho a un
régimen de vistas que podrá ser decretado de oficio por el juez si se acredita el
cumplimiento de la obligación alimentaria y tomando en cuenta el interés superior del
niño, si así lo justifica.
Asimismo, como consecuencia de la práctica judicial de tenencia compartida
en el Perú, autores como Juan Carlos Del Águila (2019) afirman que “solo un mínimo
número de jueces accede a esta figura de la tenencia compartida toda vez que la
consideran perjudicial para el normal desarrollo de los menores hijos e hijas,
inclinándose por una tenencia monoparental.” (p.71)

18
Po otra parte, Manuel Bermúdez (2011) considera que la tenencia compartida,
“resulta por demás elocuentes y beneficiosas no sólo para el menor sino también para
los mismos progenitores, para la sociedad y para el mismo Estado que podrá optimizar
los recursos económicos en otras áreas de mayor incidencia jurisdiccional”. (p. 82)
Sin embargo, esta postura se ve afectada, cuando los hechos vistos en la
realidad nacional coinciden que los progenitores usualmente en cuestiones de defensa
de intereses tienden a desconfiar, por lo que, la efectividad de una institución de tanta
importancia familiar puede ser destruida en unos pocos momentos.
Como se puede apreciar, para la configuración de la tenencia compartida, es
necesaria una gran cooperación, comunicación, sensibilidad y flexibilidad, y también,
la capacidad de permitir que el otro progenitor tenga una vida propia; siendo lo más
importante que los niños no se vean afectos de esta ruptura familiar.
Ahora bien, en la legislación nacional, el artículo 84 del Código de los niños
y adolescentes, establece como uno de los principales criterios que observará el juez al
momento de resolver a quien otorgará la tenencia, será el hecho de que el padre que
obtenga la tenencia, garantice el derecho del otro a poder visitarlo sin mayor
impedimento, siendo ello el ejercicio del régimen de visitas.
Respecto a esta figura, el Dr. Enrique Varsi (2004) menciona que el Régimen
de visitas es:
El derecho que permite el contacto y comunicación permanente entre padres
e hijos, permitiendo el desarrollo afectivo, emocional y físico, así como la
consolidación de la relación paterno-filial. Jurídicamente, visitar implica
estar, supervisar, compartir, responsabilizarse; por tanto, resulta más

19
conveniente referirnos, de manera integral, al régimen de comunicación y de
visitas. (p.261)
Esta relación jurídica familiar básica se identifica con un derecho-deber a
tener una adecuada comunicación entre padres e hijos, aun cuando no existe entre ellos
una cohabitación permanente. En ese sentido, no es una facultad exclusiva del
progenitor más bien es una facultad indispensable del hijo para su desarrollo integral,
ello en ejercicio de la patria potestad.
El Dr. Francisco Rivero precisa que en el caso de los progenitores, esta figura
“inserta en el marco de la relación paterno filial que los uno a los hijos y que emana de
los derechos–deber de patria potestad, permitiendo al padre/madre cumplir el muy
importante y sutil deber de velar por el hijo.” (Del Aguila, 2019, p.77)
Esta relación jurídica familiar trata de adecuar una comunicación entre los
padres y los hijos a pesar de la falta de cohabitación; por ello, así como lo señala
Claudia Canales (2014), “Como derecho familiar subjetivo reconoce, el derecho del
progenitor que no vive con su hijo a estar con él así como, recíprocamente el derecho
del hijo de relacionarse con su padre a quien no ve cotidianamente”. (p.107)
Por ello, consecuencia de la residencia en diferentes domicilios de padres e
hijos, se debe establecer un régimen de visitas a fines de proveer el contacto, la
comunicación y el desarrollo de la relación paterno filial. Ello se trata, al igual que la
tenencia, de un derecho-deber que se traduce en la necesidad de mantener una adecuada
comunicación entre padres e hijos.
Pues el objetivo que persigue todo régimen de visitas es estrechar las
relaciones familiares y la necesidad de asegurar la solidaridad familiar protegiendo los
afectos que derivan de ese orden de relaciones. Por ello, el régimen de visitas deberá
20
ser establecido de modo que contemple tanto el interés de los padres como el de los
hijos menores.
Es oportuno señalar que respecto a los criterios que deben observarse para
fijar un régimen de visitas, el Código de los Niños y adolescentes, y el Código Civil
no han establecido una norma clara a seguir. Ello permite que, de provenir de un
proceso judicial solo queden los criterios esbozados por el libre albedrío del Juez; y si
proviene de una conciliación, la libertad de acuerdos adoptados por los progenitores.
En los casos que se otorgue la tenencia exclusivamente a uno de los padres,
el otro progenitor podrá fijar dos modalidades de régimen de visitas, las cuales son con
externamiento y sin externamiento.
El régimen de visitas con externamiento quiere decir, que el progenitor
solicitante deberá recoger a sus hijos del hogar del otro progenitor al inicio del tiempo
de visitas, existiendo la posibilidad de que pueda llevarlos al lugar donde decida el
solicitante; el cual luego de finalizar el tiempo de visitas deberá regresar a los hijos al
domicilio del progenitor que ostenta la tenencia.
Mientras que el régimen de visitas sin externamiento, se obliga al progenitor
que solicitó la visita, deba acudir al domicilio del otro progenitor para que dentro del
citado inmueble pueda ejecutar la visita acordada, ya sea esa decisión vía conciliación
o por lo dispuesto mediante sentencia expedida por un juez.
Los Conflictos familiares son tan particulares que, de acuerdo a las
circunstancias, muchas veces no podrán ser resueltas entre ellos, y tienen que recurrir
al ordenamiento jurídico. La principal razón por la cual surge el conflicto familiar es
al momento de la separación de hecho entre los progenitores, pues el padre o la madre

21
que se quede residiendo con los hijos, considera que es necesario regular la tenencia y
el régimen de visitas de sus menores hijos.
Precisamente, el artículo 81° del Código de los Niños y Adolescentes señala
que; “cuando los padres estén separados de hecho, la tenencia de los niños, niñas y
adolescentes se determina de común acuerdo entre ellos y tomando en cuenta el parecer
del niño, niña y adolescente. De no existir acuerdo o si este resulta perjudicial para los
hijos, la Tenencia la resolverá el juez especializado dictando las medidas necesarias
para su cumplimiento, pudiendo disponer la Tenencia compartida, salvaguardando en
todo momento el interés superior del niño, niña o adolescente”.
Ante lo mencionado, observamos que el ordenamiento jurídico peruano ha
establecido dos mecanismos legales para proceder a determinar la tenencia, régimen
de visitas y demás derechos relacionados al menor, los cuales son la conciliación
extrajudicial y el Proceso judicial.
La Conciliación es un acto jurídico e instrumento por medio del cual las partes
en conflicto, antes de un proceso o en el transcurso de uno, se someten a un
procedimiento conciliatorio en aras de llegar a un convenio voluntario de todo aquello
que es susceptible de transacción y que lo permita la ley; teniendo como intermediario
a una figura objetiva e imparcial, el conciliador, el cual deberá procurar que las
fórmulas justas de arreglo expuestas por las partes, conlleven a un acuerdo, el cual
contiene derechos constituidos y reconocidos con carácter de cosa juzgada; eso si,
evitando el abuso de una parte sobre la otra.
A través de la Ley N° 26872, Ley de conciliación extrajudicial, dentro de su
artículo 9° ha establecido que son materias conciliables en familia, controversias que
surgen en relación familiar, específicamente las que versan sobre alimentos, régimen
22
de visitas, tenencia y liquidación de sociedad de gananciales, entre otras que sean
derechos de libre disposición.
Este mecanismos, faculta a las partes poder brindar las soluciones idóneas y
permisibles, para que lleven un acuerdo frente al conflicto suscitado; siendo en el caso
sobre la tenencia y el régimen de visitas, el planteo de soluciones se ajustará al
principio del interés superior del niño. Siendo este mecanismo el más recomendable
por diversos autores, ya que a través de la conciliación se evita el gasto de esfuerzo,
tiempo, dinero y sobre todo se evita que el conflicto familiar se incremente como
consecuencia de debates judiciales.
No obstante, conforme a lo señalado, ante la falta de acuerdo entre los padres,
se tendrá que recurrir a ante un Juez especializado, siendo el Juez de familia el órgano
jurisdiccional competente para conocer del proceso de tenencia de niños y
adolescentes, en atención al Código de los Niños y Adolescentes.
En el ámbito Judicial, los conflictos al interior de una familia que se
judicializan no se limitan a un único proceso. Las partes procesales suelen
plantear acciones procesales secundarias, derivadas o vinculables, con el
objetivo de restringir los derechos de la contraparte o de garantizar la
viabilidad de sus derechos. (Bernudez, 2013, p.40)
La labor del Juez, dentro de los proceso familiares y sobre todo en el proceso
judicial de tenencia, es sumamente importante, no en atención a que su
decisión “solucionará el conflicto suscitado”, sino fundamentalmente en que
su intervención a lo largo del proceso (…) garantizará el respeto de los
derechos fundamentales de los niños, empezando por el derecho a la vida, a

23
la integridad, a vivir en familia, a garantizar su opinión, etc. (Celis, 2019,
p.331)
La vía procedimental correspondiente es a través del Proceso Único,
conforme lo establecido en el art. 161° del Código de los Niños y Adolescentes. El
padre o madre que tenga al niño, niña o adolescente solicitará que se reconozca el
derecho a la custodia y tenencia del menor; mientras que el progenitor que desea
'arrebatarle' a sus hijos solicitará variación de tenencia.
En cualquiera de los casos, la tenencia de los hijos e hijas será exigible cuando
se verifique a través de la partida de nacimiento, que el demandante y demandado
tengan la condición de padres.
Por otra parte, tal como señala el Dr. Juan Carlos Del Águila (2019)
“dependiendo de las circunstancias, pueden considerarse diversas pruebas para ser
ofrecidas, sin embargo sugerimos las siguientes a efectos de que se tenga presente los
fines pertinentes.” (p.87)
Estas pruebas buscan generar convicción al Juez al momento de resolver la
tenencia; estas podrían ser:
 Imágenes fotográficas; a fin de acreditar la buena relación con los hijos
cuya tenencia se pretende obtener y además para acreditar que los hijos
se encuentran bien protegidos tanto físico como psicológico.
 Copia certificada de la sentencia o copia certificada de la conciliación
que fije la pensión alimenticia fijada a favor de los hijos e hijas; con
la finalidad de acreditar que la persona que actúa como demandante
tuvo que interponer la demanda o iniciar un proceso de conciliación

24
para lograr que la otra parte cumpla con su deber de asistir
económicamente a los hijos e hijas.
 Copia certificada de la denuncia de abandono injustificado del hogar
o copia certificada de la denuncia de retiro voluntario del hogar; a
efectos de acreditar que la parte demandada se retiró del hogar
conyugal o convivencial o que la parte demandante tuvo que retirarse
por el bienestar de los menores hijos.
 La entrevista del menor hijo o hija, buscando que se muestre seguridad
que los hijos e hijas están predispuestos para estar junto con la parte
demandante o la parte demandada.
 El sometimiento de la evaluación psicológica y la visita social de todas
las partes.
 Copia certificada o sentencia que determine la existencia de actos de
violencia en cualquiera de sus modalidades entre el padre o madre que
se ubique como demandado en agravio de los hijos e hijas cuya
tenencia se pretende.
Como todo proceso Judicial, el tiempo es el principal factor que acarrea, ya
sea, la solución de un conflicto o por el contrario acarrea perjuicios; sin lugar
a dudas, el exceso de tiempo y dilación en los proceso judiciales es el principal
problema que afronta el Poder Judicial; sin embargo, resulta sustancialmente
perjudicial, en el caso de niños y adolescentes; lo cual puede acarrear daños
irreversibles, sobre todo cuando se advierte algún caso, en el cual un padre
priva al otro del contacto humano y natural. (Celis, 2019, p.326)

25
Conforme se ha advertido, en los procesos de tenencia en el cual se evidencien
conflictos familiares severos, la solución deberá ser dentro de plazos razonables, en el
cual el juez, de advertir la particularidad del caso, deberá actuar también medios
probatorios de oficio como por ejemplo; evaluaciones psicológicas de los padres,
niños, niñas o adolescentes involucrados, dando pautas a los profesionales en
psicología para el trabajo psicológico en determinadas situaciones que le permitan
advertir, por ejemplo, si se configura el Síndrome de Alienación Parental, orientaciones
previas a cargo del educador, informes sociales actualizados, etc.
Ante las posibles situaciones narradas, la legislación nacional ha previsto que
se podrá solicitar la 'tenencia provisional'. Esta figura, faculta al progenitor que no tiene
la custodia para poder recurrir al juez especializado a fin de solicitar la tenencia
temporal del hijo, ello en virtud al peligro que corre su integridad física del menor.
Por estas razones advertidas, la Dra. Claudia Canales (2014) precisa que, “el
que tiene la custodia de hecho no puede solicitar la tenencia provisional precisamente
porque ya la posee de hecho, pero puede recurrir inmediatamente a solicitar la tenencia
a fin de que se reconozca el derecho con las garantías correspondientes”. (p.55)
La tenencia provisional se plantea usualmente como una medida cautelar, la
cual dependerá su eficacia de las pruebas presentadas por el progenitor solicitante, así
como también de la voluntad del menor de edad.
El Código de los Niño y Adolescentes, en su artículo 87° señala que:
Se podrá solicitar la Tenencia Provisional si el niño fuere menor de tres años
y estuviere en peligro su integridad física, debiendo el Juez resolver en el
plazo de veinticuatro horas. En los demás casos, el Juez resolverá teniendo
en cuenta el informe del Equipo Multidisciplinario, previo dictamen fiscal.

26
Esta acción sólo procede a solicitud del padre o la madre que no tenga al hijo
bajo su custodia. No procede la solicitud de Tenencia Provisional como
medida cautelar fuera de proceso.
Ahora bien, como se ha mencionado, la tenencia provisional se otorgará en
virtud a la existencia de un proceso principal, en el cual el juez resolverá en
consideración al artículo 84° del Código de los Niños y Adolescentes:
En caso de no existir acuerdo sobre la tenencia, en cualquiera de sus
modalidades, el juez resolverá teniendo en cuenta lo siguiente:
a) El hijo deberá permanecer con el progenitor con quien convivio mayor
tiempo, siempre que le sea favorable.
b) El hijo menor de tres (3) años permanecerá con la madre
c) Para el que no obtenga la tenencia o custodia del niño, niña o adolescente
debe señalarse un régimen de visitas.
Asimismo, en acotación a lo mencionado, también tenemos que considerar lo
contemplado en el artículo 85 del Código de los Niños y Adolescentes, la cual es una
regla en materia de tenencia de menores de edad, señalando que “El juez especializado
debe escuchar la opinión del niño y tomar en cuenta la del adolescente”; este artículo
en especial se desarrollará más adelante al ser parte de la presente investigación.
Después de obtenida la tenencia por uno de los progenitores, ya sea por
acuerdo mutuo o una tenencia otorgada por el Juez, se efectuará el cumplimiento de
esta obligación. No obstante, de existir hechos posteriores debidamente comprobados
que afecten el interés superior del niño, así como poner en riesgo su integridad y
desarrollo; la Ley faculta al padre que no posee la tenencia poder solicitar dos figuras:
la variación de tenencia y la modificación de la tenencia.

27
Tal como señala el artículo 82° del Código de los Niños y Adolescentes:
Si resulta necesaria la variación de la Tenencia, el Juez ordenará, con la
asesoría del equipo multidisciplinario, que ésta se efectúe en forma progresiva
de manera que no le produzca daño o trastorno. Sólo cuando las circunstancias
lo ameriten por encontrarse en peligro su integridad, el Juez, por decisión
motivada, ordenará que el fallo se cumpla de inmediato.
La tenencia al ser un derecho que se le atribuye a un solo progenitor por
excelencia, faculta al otro progenitor poder solicitar la variación, sustentando su
petición en hechos debidamente comprobados que estén afectando el interés superior
del niño; ya sea el caso deficiencias en el cuidado del menor o el impedimento para el
cumplimiento de las visitas.
Una de las causas que conllevan a la variación de la tenencia, es cuando se
observa que el hijo sufre del Síndrome de Alienación Parental, identificada como una
enfermedad de naturaleza psicológica por la Organización Mundial de la Salud en el
rubro CIE-11.
Ello se observa como incidencias en el ámbito de la personalidad de una
persona; por lo que en el ámbito jurídico resulta sumamente importante, más aun
cuando en nuestro país el síndrome de alienación parental ha sido reconocido en la
práctica jurisdiccional, como elementos propios de violencia familiar.
Ello en atención, a que el principio fundamental en materia de tenencia es el
interés superior del niño, por lo cual no existe en esta materia la cosa juzgada, siendo
posible así la variación de tenencia en el cual no hay plazo para solicitarlo, al ser la
tenencia un proceso muy flexible en razón de la tutela del menor y su mejor situación
material.
28
Este hecho de incluir al Síndrome de Alienación Parental como una
enfermedad ha sido importante en el aspecto judicial, pues anteriormente a pesar de
existir este problema no se realizaban acciones pertinentes, pues tal como sostiene
Manuel Bermúdez (2018) “lo paradójico del caso es que no se ejecutaba ninguna
acción contra los actos de violencia, y se permitía la continuidad de dichos actos por
no existir ningún elemento punitivo sobre estos comportamientos específicos.” (p.192)
Es por ello que, esta enfermedad se identifica como actos negativos que
desarrolla la persona, generalmente el hijo, de una pareja que se encuentra en situación
de conflicto y oposición entre ellos, pues los actos que ejecuta un progenitor contra el
otro; se ven reflejados en el menor; con lo cual un progenitor (llamado agente
alienador) degradaba y asignaba elementos referenciales negativos asimilados por el
hijo (dependiente alienado), y como consecuencia de ello provocar el rechazo al
progenitor sin tenencia (agente receptor de la alienación).
En los casos que se pueden observar este síndrome de alienación parental,
sostiene en concordancia con el autor anteriormente citado, se da principalmente en los
contextos de la edad, temporalidad e interacción. En lo que respecta a la edad, el
síndrome incidirá en mayor medida en los descendientes o dependientes alienados
cuando estos cuenten con una edad muy corta; reduciendo sus efectos cuando los hijos
cuenten con una mayor edad. En el contexto de temporalidad, se refiere que los efectos
del síndrome serán relativos con el tiempo que se dio la crisis familiar. Y por último la
interacción de otras personas en el conflicto de los progenitores, genera que el hijo,
frente a la aparición de una nueva pareja o el nacimiento de otro hijo, posterior a la
crisis familiar, desee alejarse del progenitor.

29
Por esa parte Bruno Ávalos (2018) recomienda que:
Antes de adoptar cualquier decisión, será obligatorio escuchar u oír las
opiniones de los infantes, disponer que se realicen las visitas por parte
de los asistentes sociales, recabar el testimonio de las partes procesales
y de los testigos, y lo más trascendental, ordenar que el psicólogo del
equipo multidisciplinario elabore un protocolo de pericia detallado en
donde identifique cuáles de los ocho síntomas observables se
encuentran presentes y en qué magnitud se han perturbado las
dimensiones emocional , afectiva y psicológica de los niños, niñas o
adolescente alienados. (p.267)
La Ley ha establecido que la variación de tenencia se realizará con la asesoría
del equipo multidisciplinario a fin de que el cambio no produzca daño o trastorno al
menor, ello en virtud a que el padre que ha tenido la tenencia por cierto tiempo ha
fortalecido el grado de afecto y dependencia del menor. No obstante, de existir peligro
en la integridad del menor, el juez podrá ordenar que el fallo se cumpla de inmediato.
Por otra parte, como se ha señalado, en lo relativo al incumplimiento del
régimen de visitas, el código de los Niños y Adolescentes, ha establecido en su artículo
91° que el incumplimiento de esta figura dará lugar a los apremios de la ley y en caso
de resistencia podrá originar la variación de la tenencia.
La otra figura señalada, modificación de la tenencia, se podrá dar cuando
hayan transcurrido seis meses de la resolución originaria, salvo que esté en peligro la
integridad del niño o del adolescente. Esta figura requiere la existencia de
circunstancias que obliguen a los padres solicitar un cambio de tenencia, por lo que el
solicitante podrá ser cualquiera de los progenitores.

30
Asimismo, esta figura también puede ser solicitada cuando después de que el
progenitor que obtuvo la tenencia deba realizar un viaje repentino o el trabajo lo obliga
a viajar temporadas largas, por lo que al verse imposibilitándolo de ejercer los derechos
y deberes que acarrea la tenencia; por tanto para no generar perjuicio al menor, se
deberá optar por la modificación o variación.
Como señala el Dr. Alex Placido (2015), por mucho tiempo se mantuvo el
concepto que el niño, era “un ser humano titular de personalidad jurídica patrimonial
pero carente de capacidad para obrar y, en consecuencia, no titular de derechos
fundamentales (…) porque su estas está privatizado en la familia.” (p.29)
Este concepto descrito, refleja el comportamiento adoptado por la sociedad
durante mucho tiempo, al considerar al niño como un objeto más perteneciente al pater
familis, generando que no tenga plenitud de derechos y vulnerando con ellos su libre
desarrollo.
La infancia, como objeto de estudio comenzó a ser visto tiempo después de la
primera guerra mundial por la comunidad internacional; obteniendo como resultado
que, en 1924 se proclamó la Declaración de Derechos del Niño de la Sociedad de
Naciones, en Ginebra. Ello producto de los sucesos ocurridos en la Guerra Mundial, y
que dejó como secuelas, hogares destruidos y niños desamparados, lo que despertó en
la conciencia de los hombres sentimientos humanitarios.
En el transcurso de los años, como sostiene Oscar Córdoba (2014) “dada la
necesidad de contar con un instrumento normativo internacional, coercitivo y
vinculante para los Estados partes, surge la Convención sobre los Derechos del Niño
31
aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de
1989.” (p.326)
En atención a ello, el Perú aprobó y ratificó la Convención sobre Derechos
del Niño en 1990, la cual es norma fundamental y contempla su desarrollo legislativo
el Código de los Niños y Adolescentes.
La Constitución Política del Perú señala en su cuarta Disposición final y
transitoria que los derechos fundamentales deben ser interpretados de conformidad con
los tratados sobre derechos humanos aprobados y ratificados por el Perú.
La citada convención, es un Tratado Internacional la cual fue aprobada por la
Asamblea General de las Naciones Unidas en conmemoración del trigésimo
aniversario de la Declaración de las Derechos del Niño del año 1959. Mediante la
Convención se establece entre otros puntos que se entiendo por niño todo ser humano
menor de dieciocho años de edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable,
haya alcanzado antes la mayoría de edad; asimismo que los estados parte respetarán
los derechos señalados en la convención asegurando su aplicación a cada niño sujeto a
su jurisdicción, sin distinción alguna.
La Convención de los Derechos del Niño comienza por establecer el tope de
edad en que se considera que aún se es niño exceptuando los que sin cumplir los 18
años adquieran la condición de mayor de edad; describiendo además todos los derechos
correspondientes a los niños, las obligaciones que tendrán para con ellos las
instituciones, servicios y establecimientos, y especialmente el compromiso de los
Estados para asegurar la aplicación de la convención y velar por el efectivo
cumplimiento de la protección integral del menor. Ello en virtud de que la estructura

32
social exige una estructura familiar diferente, no autoritaria sino democrática, en el
cual se busca incluir a los niños el contar con derechos personales.
El Comité de los Derechos del Niño ha señalado dentro del artículo 3° que en
todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o
privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los
órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés
superior del niño. Comprometiéndose los estados partes asegurar al niño la protección
y el cuidado que sean necesarios para su bienestar.
Según lo citado el interés superior del niño debe ser una consideración
primordial en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones
públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas
o los órganos legislativos. Esta parte del artículo 3° comprende la obligación que los
Estados deben examinar en todas las decisiones que se administren relativas al niño, si
el interés superior del niño está garantizado; aunque no sea un derecho atribuido de
manera subjetiva, al menos que sea una garantía ofrecida a los niños.
El objetivo del artículo 3° de la Convención es velar porque el derecho se
observe en todas las decisiones y medidas relacionadas con el niño. Esto significa que
cualquier medida que tenga que ver con un niño, su interés superior deberá ser una
consideración primordial, la cual no solo implica las decisiones sino también el
procedimiento, es decir los actos, conductas, propuestas, servicios y demás iniciativas.
En el Perú, respecto al Interés superior del niño, el tribunal constitucional ha
señalado que el principio Constitucional de protección del interés superior del niño,
niña y adolescente constituye un contenido constitucional implícito del artículo 4° de

33
la Constitución Política del Perú en el citado “La comunidad y el Estado protegen
especialmente al niño, al adolescente, (…)” (Expediente N° 02132-2008-AA/TC).
Asimismo, este principio fue recogido en el artículo IX del Título Preliminar
del Código de los Niños y Adolescentes peruano, señalando que:
“En toda medida concerniente al niño y al adolescente que adopte el Estado a
través de los Poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial, del Ministerio Público,
los Gobiernos Regionales, Gobiernos Locales y sus demás instituciones, así
como en la acción de la sociedad, se considerará el Principio del Interés
Superior del Niño y del Adolescente y el respeto a sus derechos”.
En efecto, la condición especial en que se encuentra el niño (vulnerabilidad,
dependencia, debilidad, inmadurez e inexperiencia) justifica la aplicación del trato
especial y diferenciado reconocido en la Convención, tomando para ello medidas
legislativas y judiciales apropiadas, a efectos de garantizar que se otorgue al menor su
derecho que corresponde en su justa medida.
Sin embargo, en la aplicación del Interés superior del niño se puede entrar en
conflicto otros derechos de cualquier naturaleza, tales como el interés de los padres o
de terceros; lo que conllevaría a cuestionar si existen límites para su aplicación.
Por eso para algunos letrados como Miguel Cillero, advierten que
ordinariamente se cree que “el interés superior del niño es una directriz vaga,
indeterminada y sujeta a múltiples interpretaciones, tanto de carácter jurídico como
psicosocial, que constituiría una especie de excusa para tomar decisiones al margen de
los derechos reconocidos.” (Sokolich, 2015, p. 83),
Para Maria Sokolich (2015), “el Principio del Interés Superior del Niño debe
indiscutiblemente ser la guía en la toma de cualquier decisión pública o privada, más

34
aún en sede judicial; sin embargo, su sola enunciación no constituye razón ni
justificación suficiente de la decisión”. (p.84)
Por esa razón, el principio del interés superior del niño debe ser la
consecuencia lógica de la valoración de todo el bloque probatorio aportado al proceso,
a partir del cual el Juzgador utilizando su apreciación razonada determinará lo mejor
para el niño.
Lo señalado se basa a que el principio del Interés superior del niño forma parte
del bloque de constitucionalidad a que se refiere el artículo 3° de la Constitución
Política del Perú; en ese sentido ante cualquier colisión frente a los derechos del niño,
niña y adolescente, primara este. No obstante, es oportuno señalar que los operadores
de justicia, como son los jueces, fiscales, abogados y demás, deberán garantizar el
respeto y observancia del principio del Debido Proceso, de tal forma que los derechos
que lo conforman: derecho de defensa, valoración debida de pruebas presentadas,
obtener una sentencia motivada y fundada en derechos, la doble instancia, igualdad
procesal, etc., sean ejercidas por las partes a fin de garantizar la mejor decisión del
magistrado en atención al principio del Interés superior del niño.
Con el fin de proporcionar un marco para evaluar y determinar el interés
superior del niño, el Comité de los Derechos del Niño, emitió la 'Observación General
N° 14 (2013) sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración
primordial', en el cual señala que el objetivo de la presente observación general es
mejorar la comprensión y observancia del derecho del niño a que su interés superior
sea evaluado y constituye una consideración primordial.
En ese sentido, el Comité ha determinado siete elementos que deben tenerse
en cuenta al evaluar y determinar el interés superior del niño, en la medida que sean
35
pertinentes para la situación de que se trate, las cuales son: la opinión del niño; la
identidad del niño; la preservación del entorno familiar y mantenimiento de las
relaciones; cuidado, protección y seguridad del niño; situación de vulnerabilidad; el
derecho del niño a la salud; y el derecho del niño a la educación.
La opinión del niño, es un principio general de importancia fundamental
reconocido en el artículo 12 de la Convención, que establece que los estados partes
garantizarán al niño expresar su opinión en todas las decisiones que le afectan.
La convención no fija en este artículo una edad mínima para el ejercicio del
derecho a expresar las opiniones libremente. Es evidente que el niño puede formarse
un juicio desde muy pequeño.
El hecho de que el niño sea muy pequeño o se encuentre en una situación
vulnerable (por ejemplo, los niños con discapacidad, los pertenecientes a grupos
minoritarios y los migrantes) no le priva del derecho a expresar su opinión, ni reduce
la importancia que debe concederse a sus opiniones al determinar el interés superior.
La Convención sobre los Derechos del Niño no se pronuncia a favor de la
imposición de una edad mínima para conocer o tener en cuenta al momento de obtener
las opiniones del niño. No obstante, se exige que el niño esté "en condiciones de
formarse un juicio propio". Ello alude al proceso de evolución de las facultades del
niño, que está en función de su edad y madurez (entendiéndose entre otros aspectos a
su desarrollo intelectual y social). Es por ello que la convención obliga a los estados
parte garantizar al niño expresar sus opiniones libremente; sin embargo, ello no implica
que el menor deba ser objeto de algún tipo de presión, coacción o influencia que pueda
impedirle expresar su opinión u obligarlo a hacerlo.

36
En cuanto a la identidad del niño, la convención lo reconoce como un derecho
fundamental del niño a preservar su identidad, en el artículo 8°, aunque si bien, solo
establece explícitamente tres elementos de la identidad, como son la nacionalidad, el
nombre y las relaciones familiares; ello no significa que son los únicos; es por ello que
en la observación N° 14 del Comité, precisa que la identidad abarca características
como el sexo, la orientación sexual, el origen nacional, la religión y las creencias, la
identidad cultural y la personalidad.
Asimismo, en los casos de la preservación de valores, tradiciones religiosas y
culturales como parte de la identidad del niño, se deberá tener en cuenta que las
practicas que sean incompatibles con los derechos establecidos en la Convención no
responden al interés superior del niño; pues no se puede excusar ni justificar que los
responsables de la toma de decisiones y las autoridades perpetúen tradiciones y valores
culturales que niegan al niño o los niños los derechos que les garantiza la Convención.
En atención, a la preservación del entorno familiar y mantenimiento de las
relaciones, el Comité señala que es indispensable llevar a cabo una evaluación y
determinación en el contexto de una posible separación del niño y sus padres; el cual
es reconocido como un derecho fundamental en los artículos 9°, 18° y 20° de la
Convención. Por lo tanto, obliga a los estados suscritos a prevenir la separación
familiar y preservar la unidad familiar, en atención a la protección del niño.
Por ese motivo la separación del menor con sus progenitores, solo debería
aplicarse como último recurso, por ejemplo, cuando el niño esté en peligro de sufrir un
daño inminente o cuando sea necesario por otro motivo; la separación no debería
llevarse a cabo si se puede proteger al niño de un modo que se inmiscuya menos en la
familia. Por lo que, antes de recurrir a la separación, el Estado deberá proporcionar
apoyo a los padres para que cumplan con sus responsabilidades parentales y restablecer
37
o aumentar la capacidad de la familia para cuidar del niño, a menos que la separación
sea necesaria para proteger al niño. Los motivos económicos no pueden ser una
justificación para separar al niño de sus padres.
No obstante, en caso se dé la separación, el Estado deberá garantizar que la
situación del niño y su familia haya sido evaluada, cuando sea posible, por un equipo
multidisciplinario de profesionales perfectamente capacitados, con la colaboración
judicial apropiada, de conformidad con el artículo 9 de la Convención, a fin de
asegurarse de que es la única opción que puede satisfacer el interés superior del niño.
Por otra parte, respecto al cuidado, protección y seguridad del niño, la
convención lo reconoce como una obligación del Estado de asegurar al niño la
protección y el cuidado que sea necesario para su bienestar. También señala el Comité
que debe tenerse en cuenta su seguridad del niño, frente a toda forma de perjuicio o
abuso físico o mental, el acoso sexual, la presión ejercida por compañeros, la
intimidación y los tratos degradantes, así como contra la explotación sexual y
económica y otras formas de explotación.
Sobre la Situación de vulnerabilidad, el Comité hace énfasis a las situaciones
en la que el niño pueda presentar alguna discapacidad, pertenecer a un grupo
minoritario, ser refugiado o solicitante de asilo, ser víctima de malos tratos, vivir en la
calle, entre otros. En ese aspecto las autoridades nacionales y los responsables de la
toma de decisiones deberán tener en cuenta los diferentes tipos y grados de
vulnerabilidad de cada niño, y evaluarse la situación de acuerdo con su condición
única.
El derecho del niño a la salud, es un derecho fundamental reconocido en el
artículo 24° de la Convención, entendiéndose a la salud como un estado de completo

38
bienestar físico, mental y social, y no solamente la ausencia de afecciones o
enfermedades. El citado artículo obliga a los estados parte brindar las condiciones
necesarias para que el niño disfrute del más alto nivel posible de salud y a los servicios
de tratamiento de las enfermedades y a la rehabilitación de la salud. Asimismo, brindar
a los adolescentes acceso a la información para que puedan elegir comportamientos de
salud adecuados acerca del uso y abuso del tabaco, alcohol y otras sustancias como las
alucinógenas, las dietas, la salud sexual y reproductiva, así como la prevención de
embarazos no deseados, y las enfermedades de transmisión sexual.
Por último, el Derecho del niño a la educación reconocido en el artículo 28°
de la Convención, implica que el niño tenga acceso a una educación gratuita y de
calidad, incluida en la primera infancia (o jardín), la educación no académica o
extraacadémica y las actividades conexas, redunda en el interés superior del niño.
Todas las decisiones sobre las medidas e iniciativas que se propongan deben
estar relacionadas con un niño en particular o un grupo de niños, debiendo respetar su
interés con respecto a la educación.
Para ello, a fin de mejorar la calidad de educación, los estados deberán tener
docentes y otros profesionales de diferentes entornos relacionados con la educación
que estén perfectamente capacitados, así como un entorno propicio para los niños y
métodos de enseñanza y de aprendizaje apropiados, teniendo en cuenta que la
educación no es solo una inversión de cara al futuro, sino también una oportunidad de
esparcimiento, promoción del respeto y demás valores, la participación y el
cumplimiento de las ambiciones.
Conforme a lo señalado, podemos concluir que el ámbito de aplicación del
principio del interés superior del niño no solo vincula al Estado y a las instituciones
39
privadas, sino también a la sociedad, la familia y a los padres; el cual se sustenta en
una protección especial de la infancia y adolescencia.
Conforme se ha advertido en los puntos anteriores del presente capítulo, desde
el año 2000 en nuestro país entro en vigencia el Código de los niños y Adolescentes,
norma que recoge los principios detallados en la Convención sobre los derechos del
Niño, el cual ha brindado un realce a la forma en la que se venía percibiendo a los
niños, pasando de ser objetos de protección, a ser sujetos plenos de derecho.
En ese sentido, el Código de los niños y Adolescentes ha recogido, entre otros,
el artículo 12° de la Convención sobre los derechos del niño, que reconoce que todo
niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio estará facultado de expresar
su opinión libremente en todos los asuntos que le afecte; el cual además conforme lo
advierte el Comité de los derechos del Niño es uno de los cuatro principios generales
de la Convención, junto al derecho a la no discriminación, el derecho a la vida y el
interés superior del niño.
Asimismo, en el artículo antes mencionado, precisa que se dará en particular
al niño oportunidad de ser escuchado, en todo procedimiento judicial o administrativo
que afecte al niño. Abarcando ello, los procedimientos civiles (divorcio, tenencia,
custodia, colocación, adopción y cambio de nombre), y demás procedimientos estatales
como son los referidos en materia de educación, salud, medio ambiente, planificación,
seguridad social, protección de la infancia y administración de justicia de menores.
Respecto a ello, la Convención sostiene que cuando el artículo 12° exige dar
al niño la oportunidad de ser escuchado, esta sea una obligación activa por parte del
40
Estado a fin de brindarle esta posibilidad, no obstante ello no implica su exigencia al
niño a que exprese su opinión.
En acotación a este artículo y aunando más en la problemática planteada en la
presente tesis, Marco Antonio Celis (2019) sostiene que:
En el quehacer judicial diario, se advierte que en muchos casos cuando se
discuten derechos de niños o adolescentes, como por ejemplo, en los procesos
de tenencia, régimen de visitas, adopciones o investigaciones sobre
desprotección, violencia familiar o de contenido penal, la opinión del niño es
soslayada en algunos casos, en otros, recibida de manera inadecuada,
inexacta, tergiversada o mal interpretada, es decir, no se tiene en cuenta la
verdadera dimensión del principio del interés superior del niño. (p.333-334)
Lo sostenido anteriormente, se contrasta con la Casación N° 1303-2016
Cajamarca, en el cual la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema advierte que, si
bien la sala especializada ha valorado la opinión de una niña de 5 años brindada en la
instancia judicial, no fue de manera íntegra y adecuada, pues pese a que ella sostiene
su deseo de vivir con su papá y tener más tiempo viviendo con él, los jueces ad quem
confirmaron lo resuelto por el juez ad quo, reconociendo la tenencia a favor de la
madre.
En ese sentido, la Convención deja a cada legislación la forma de regular
dicha participación procesal, señalando de antemano que la misma puede ser bien
directamente o a través de un representante u órgano apropiado.
Ante ello, resulta acierto la promulgación de la Ley N° 30466, Ley que
establece parámetros y garantías procesales para la consideración primordial del interés
superior del niño; con lo cual se busca establecer mecanismos que garanticen el
41
ejercicio del derecho del niño a ser oído, resaltando que se trata de una opinión y no de
una obligación.
La Ley N° 30466 y su reglamento, busca establecer parámetros y garantías
procesales para la consideración primordial del interés superior del niño, ello de
conformidad con la Observación General 14° del Comité de los Derechos del Niño de
las Naciones Unidas; estableciendo además como garantía procesal el derecho de la
niño, niña o adolescente a ser informado, escuchado, expresar su propia opinión y que
esta sea tomada en consideración con los efectos que la Ley le otorga; a fin de
garantizar el derecho a la opinión de las niñas, niños y adolescentes, precisando estos
tres derechos de la siguiente manera:
a) A ser informado; los responsables y los operadores de las entidades
públicas y privadas deben informar a las niñas, niños o adolescentes, así como a sus
cuidadores en un lenguaje claro, entendible y comprensible a su edad respecto a los
procesos o procedimientos, las opciones y las posibles decisiones que puedan adoptarse
y sus consecuencias. Asimismo, deben darles a conocer de las circunstancias en las que
se solicita su opinión, del proceso o procedimiento a seguir y de los servicios que
pueden usar.
b) A la opinión; la niña, niño o adolescente tiene derecho a expresar
libremente su opinión y excepcionalmente ejercer su derecho mediante un/a
representante, quien debe comunicar con precisión dicha opinión. Asimismo, tiene
derecho a solicitar no estar acompañado de su madre, padre o tutor que lo represente,
solicitud que deberá ser evaluada teniendo en cuenta la edad, desarrollo y
circunstancias que dieron lugar al procedimiento o proceso.

42
Igualmente, tiene derecho a no expresar su opinión, dado que para ellas y ellos
es una opción y no una obligación. La capacidad de la niña, niño o adolescente, de
formarse un juicio propio, se mide en cada caso, y de manera individual, en función a
su proceso de desarrollo.
Cuando la opinión de la niña, niño o adolescente entra en conflicto con la de
su representante, la entidad competente asegura el derecho a expresar libremente la
opinión de la niña, niño o adolescente y salvaguardar sus derechos a través de los
procedimientos o medidas que estén bajo su competencia.
La opinión se recibe en una audiencia o entrevista privada, con presencia de
alguna otra autoridad o un defensor de la niña, niño o adolescente, evitando la
aplicación de interrogatorios o fórmulas que revictimicen y perjudiquen la libre
manifestación de voluntad de la niña, niño o adolescente; guardando confidencialidad
de lo expresado.
El proceso de evaluación oficial deberá llevarse a cabo en un ambiente
agradable y seguro por profesionales y técnicos capacitados en psicología infantil,
desarrollo del niño y otras especialidades afines que se consideren pertinentes para
examinar la información recibida de manera objetiva y eficiente a fin de lograr
garantizar el interés superior del niño.
Cuando se planifiquen medidas o se adopten decisiones que afecten directa o
indirectamente los intereses de un grupo de niñas, niños o adolescentes, se deberá
contar con su opinión a través de una muestra representativa, que puede recogerse
mediante audiencias, parlamentos, consejos consultivos, organizaciones de niñas,
niños o adolescentes, asociaciones por la infancia u otros órganos representativos, en
la escuela, redes sociales, entre otros.

43
Adicionalmente también establece la norma que, se reconoce el derecho del
niño, niña o adolescente que de manera oportuna pueda emitir opinión y ser escuchado,
tomando en cuenta si es necesario, en su lengua materna o a través de un intérprete, en
todos los asuntos que le afecten.
c) A ser escuchado; en todo proceso o procedimiento, en el que se encuentren
comprendidos los intereses de las niñas, niños o adolescentes o de terceros que afecten
sus derechos, deben establecerse los mecanismos y recursos pertinentes para que
ejerzan su derecho a ser escuchados, expresando con libertad sus opiniones,
expectativas, intereses o necesidades, en espacios o servicios para su edad y
características, evitando entornos intimidatorios, hostiles o insensibles para una eficaz
escucha.
Se debe garantizar la capacitación del personal para recibir la opinión de la
niña, niño o adolescente; así como el diseño, adecuación e implementación de los
ambientes de todas las entidades públicas y privadas que atienden a niñas, niños y
adolescentes.
Conforme se ha observado el Perú en atención a la Observación planteada por
el Comité de los derechos del Niño de las Naciones, está brindando mejoras en el trato
y acceso a la justicia de los niños, niña y adolescente, en los procesos que se ve
involucrado.
Tal como señala además, las Reglas de Acceso a la Justicia de las Personas en
Condición de vulnerabilidad, aprobadas por la XIV Cumbre Judicial Iberoamericana,
realzada en la ciudad de Brasilia, ello en virtud de reconocer a los niños, niñas y
adolescentes como personas en condición de vulnerabilidad, y que además recomienda
que en los actos judiciales en los que participen menores se debe tener en cuenta su
44
edad y desarrollo integral, así como también, contar con una sala adecuada, facilitar la
comprensión, utilizando un lenguaje sencillo, y evitando cualquier formalismo
innecesario.
Ahora bien, con el fin de establecer directrices en el sistema jurídico
orientadas al desarrollo de una metodología y criterios uniforme para su aplicación, se
dio la aprobación del Protocolo de Participación Judicial del Niño, Niña y Adolescente
mediante Resolución Administrativa N° 228-2016-CE-PJ.
En el citado Protocolo, precisa que el derecho a ser oído del niño será aplicable
en todos los procesos judiciales que afecten al niño, sin limitaciones: divorcio e
invalidez matrimonial de los padres, tenencia, régimen de visitas, autorización de
viajes, autorización para enajenar bienes de menores de edad, acogimiento familiar,
adopción por excepción; suspensión, pérdida y extinción de la patria potestad,
violencia física, psicológica, sexual o económica; niños y adolescentes en conflicto con
la ley penal; abusos sexuales, delitos en perjuicio de los niños, entre otros.
El juez tendrá la obligación, en esos casos, de evaluar la capacidad del niño a
formarse una opinión autónoma, teniendo en cuenta criterios de edad, madurez,
cultural y social, y considerando como factor destacado en la resolución judicial. Por
lo tanto, el juez no puede partir de la premisa de que un niño es incapaz de expresar
sus propias opiniones; se debe presumir que el niño tiene capacidad para formarse sus
propias opiniones y reconocer que tiene derecho a expresarlas.
Conforme se ha ido desarrollando en el marco teórico, vemos que la opinión
del niño, niña y adolescente estará sujeta a su edad y madurez para poder formarse
juicio propio de manera razonable e independiente.

45
Es por ello que para evaluar la edad, es necesario advertir que el derecho del
niño a expresar su opinión no impone ningún límite menor de edad; más aún, cuando
los niveles de comprensión de los niños no están relacionados de manera uniforme a
su edad biológica. Por lo que el Juez deberá considerar que la información, la
experiencia, el entorno, las expectativas culturales y el nivel de apoyo contribuyen al
desarrollo de la capacidad del niño para formarse una opinión. En ese sentido, el niño
es capaz de formarse propias opiniones desde muy temprana edad, incluso cuando
todavía no pueda expresarlas verbalmente.
El derecho a ser oído del niño implica el reconocimiento y respeto de las
formas no verbales de comunicación, como el juego, la expresión corporal y facial, el
dibujo y la pintura, mediante las cuales los niños muy pequeños demuestran capacidad
de comprender, elegir y tener preferencias.
En lo que respecta a la madurez, se advierte que en el contexto del artículo
12° de la Convención sobre los derechos del Niño, este concepto es entendido como la
capacidad de un niño para expresar sus opiniones sobre las cuestiones de forma
razonable e independiente. En ese sentido, el Juez para determinar la madurez del niño,
deberá evaluar su capacidad de comprender y las consecuencias de un asunto
determinado; prestando atención a la noción de la evolución de las facultades del niño
a la dirección y orientación que proporcionen los padres.
Ahora bien, para que se pueda dar la participación del niño en la audiencia, es
necesario que se de en una audiencia en condiciones de confidencialidad, adoptando la
forma de conversación, en lugar de un examen unilateral.
Como se ha observado, estas garantías se traducen como facultades del niño
a intervenir en todos los asuntos que le afecten, pudiendo formular “alegaciones” y

46
sobre todo, estar protegido frente a cualquier indefensión. Por ello, es preciso señalar
que este derecho no se satisface simplemente consultando la opinión del niño en una
oportunidad a lo largo del proceso, planteándole dos o tres alternativas cerradas que ya
han sido previamente definidas, sino exige ofrecer al niño, niña o adolescente la
posibilidad de participar en la construcción del caso a través de la información que
brinda desde un principio, siendo un protagonista de la decisión en sentido más amplio.
Pues “no se trata solo de un derecho a opinar, sino del derecho a participar en la
decisión del caso (en la decisión de su propia vida).” (Celis, 2019, p.335)
En atención a los conocimientos sobre la opinión del niño, niña y adolescente
plasmados hasta este punto y la protección que brinda tanto las naciones Unidas como
el Estado Peruano, se busca comprobar la información con la realidad provincial de
Huaura.
De las indagaciones efectuadas, en los órganos jurisdiccionales de familia, en
la provincia de Huaura, se pudo observar que los procesos de tenencia y afines, como
los de reconocimiento de tenencia, variación de tenencia, régimen de visitas, entre
otros, están a cargo del primer y segundo juzgado especializado de familia (precisando
que en el año 2018 se contaba además con un juzgado transitorio de familia) y que en
dichos procesos que se cita a los niños y adolescentes para ser escuchados en la
audiencia única o en audiencias complementarias considerando la edad y madurez de
cada niño.
Niños a partir de los cuatro años son entrevistados por los magistrados,
menores de esa edad, según manifestaron presentan mucha dificultad y temor para
47
expresarse, en estos casos se tiene presente el protocolo de pericia psicológica que
elabora el equipo técnico multidisciplinario adscrito a los juzgados de familia, cuando
es posible practicarlo.
Las preguntas que se formulan a los niños y adolescentes, se realizan en el
mismo despacho del juez, en razón de no existir auditorios o ambientes adecuados,
cuidando los magistrados de que, los padres se retiren mientras dura la entrevista, con
la finalidad de que no puedan influir en la declaración, únicamente se encuentran en
ese momento, el magistrado, el representante de la fiscalía de familia, y cuando
concurran los abogados, estos se encuentran presentes en la parte posterior únicamente
para ser testigos del acto judicial, mas no intervienen en la formulación de preguntas,
a fin de no afectar al menor.
Otro de los aspectos resaltantes es que, el resultado de la entrevista a los niños
y adolescentes, es mencionado en las sentencias que dicta el juzgador en los indicados
procesos de tenencia y afines; sin embargo la determinación final o pronunciamiento
sobre el fondo, no se sujeta necesariamente a las preferencias que expresan los niños,
niñas o adolescentes, sino se invoca como fundamento determinante el interés superior
del niño, ello tiene sentido en tanto la falta de madurez de esta población, es que
muchas veces son influidos y en otros, están expuestos al síndrome de alienación
parental, que en menor o mayor medida, los padres y familiares utilizan como un medio
en el proceso judicial.
Definiciones conceptuales
2.3.1 Convención de los derechos del niño: Es el Tratado Internacional de la
Asamblea General de Naciones Unidas de 1989, que reconoce los derechos
humanos básicos de los niños, niñas y adolescentes; y del cual el Perú está
48
suscrito desde el año 1990. Reconociendo además que los niños (seres
humanos menores de 18 años) son individuos con derecho de pleno desarrollo
físico, mental y social, y con derecho a expresar libremente sus opiniones.
2.3.2 Principio del interés superior del niño: Se constituye como la directriz de
todas las decisiones políticas, sociales y judiciales que se adopten con relación
a los niños, niñas o adolescentes. Imponiendo a la elaboración, interpretación
y aplicación de las normas relacionadas con los niños, así como las políticas
y programas sociales, deban estar dirigidas al pleno e integral desarrollo de su
personalidad en condiciones de libertar, bienestar y dignidad.
2.3.3 Derecho a opinar: Es uno de los principios fundamentales reconocidos por
el Comité sobre los derechos del Niño de las Naciones Unidas, el cual afirma
que el niño es una persona completamente desarrollada, por lo que el Estado
deberá otorgar al niño la facultad para intervenir en los casos que se vea
afecto; pues no puede ser considerado más un sujeto pasivo o alguien a quien
se puede privar de este derecho, salvo que sea incapaz de tener opiniones
propias, como podría ser el caso de niños con escasos días de nacidos y aun
así un recién nacido se manifiesta y genera conductas externas.
2.3.4 Derecho a ser escuchado: Es un derecho fundamental reconocido en la
Convención sobre los derechos del niño; el cual está vinculado con el derecho
de la libertad de expresión. Este derecho exige al Estado garantizar que el niño
pueda tener la oportunidad de ser escuchado, en las cuestiones que se vea
afecto; asimismo, la oportunidad de poder difundir información e ideas que
considere, con excepciones como el respeto de los derechos de los demás y la
protección de la seguridad nacional, el orden público o la moral pública.

49
2.3.5 Patria Potestad: Conjunto de derechos y deberes que al padre, y en su caso
a la madre, corresponden en cuanto a las personas y bienes de sus hijos
menores de edad y no emancipados.
2.3.6 Tenencia: Evoca una situación de imperfección o interinidad, por integrar el
simple contacto ante el imperio del dominio. / En la filiación lo constituye no
el alumbramiento, aunque sea otra acción de tener, sino la autoridad sobre la
prole menor de edad en caso de ruptura conyugal o de resquebrajamiento de
la patria potestad.
2.3.7 Régimen de visitas: Es un deber-derecho que posee el padre que no posee la
guarda del hijo, el cual se traduce como la necesidad de mantener la
comunicación adecuada entre padres e hijos; permitiendo el desarrollo
afectivo, emocional y físico.
2.3.8 Relación parental: Es el lazo o vínculo existente entre padres e hijos,
determinado por ser el primer grado de parentesco por consanguinidad; y el
cual el cual va en constante desarrollo durante la etapa de formación.
2.3.9 Síndrome de alienación parental: También llamado SAP es un conjunto de
síntomas, que se produce en los hijos, cuando un progenitor, mediante
distintas estrategias, transforma la conciencia de los niños con objeto de
impedir, obstaculizar o destruir sus vínculos con el otro progenitor. Dicho
proceso de alienación se desarrollarla en cuatro niveles; alienación
competitivo, alienación obstruccionista, alienación judicial y alienación
exterminador.
2.3.10 Informe Psicológico: Es el cierre del proceso psicodiagnóstico, es una forma
tradicional de presentar y comunicar los resultados de la evaluación. Es el

50
documento en donde se plasma la información esencial obtenida de la
evaluación psicológica realizada, expresa de manera organizada, sintetizada e
integrada, lo que se ha comprendido de la persona dentro de un contexto
particular y en un momento dado, e incluye una descripción valorativa del
mismo, con el objetivo de dar respuesta a las preguntas específicas.
Formulación de Hipótesis
El derecho a opinar del niño, niña y adolescente ha sido relevante en los
procesos de tenencia de los Juzgados de Familia en la provincia de Huaura en
el año 2018.
 Los jueces de familia de la provincia de Huaura aplican el artículo 85°
del Código de los niños y adolescentes, en los procesos de tenencia.
 Los jueces de familia de la provincia de Huaura, motivan adecuadamente
la opinión vertida por los niños, niñas y adolescentes, en las sentencias
de los procesos de tenencia.

51
CAPITULO III
METODOLOGÍA
Diseño Metodológico
El presente Trabajo de investigación será de tipo analítico, pues se
determinara la importancia que tiene la opinión del menor en los procesos de
tenencia en los juzgados de familia de la provincia de Huaura, asimismo se
considerara los criterios que adoptan los jueces de familia de al momento de
motivar sus sentencias en relación a la opinión del menor.
El nivel será Descriptivo, de relación entre las variables Derecho a opinar del
niño, niña y adolescente, y proceso de tenencia.
No experimental de corte transversal, pues no habrá una intervención
deliberada, sino en atención a las necesidades de la población objetivo; de
aproximación a una verdad, porque se tomará en cuenta los expedientes
judiciales más relevantes de tenencia del año 2018 de los Juzgados de familia
de la provincia de Huaura.
La investigación tendrá un enfoque mixto, pues se revisaran los criterios que
adoptan los jueces de familia de la provincia de Huaura en atención a la
opinión del niño, niña y adolescente en los procesos de tenencia,
contrastándolo con cuadros estadísticos obtenidos de las encuestas formuladas

52
a los abogados agremiados del Colegio de Abogados de Huaura y del análisis
de expedientes.
Población y muestra
En esta investigación, la población materia de estudio se circunscribe en
atención a las siguientes unidades:
 Personas
La aplicación de los métodos y técnicas de investigación señalados
permitieron recopilar la información necesaria para los efectos de contrastar
la hipótesis planteada. En ese sentido, la población a estudiar estará
conformada por 100 abogados agremiados al Colegio de abogados de Huaura
(entre jueces de familia, asistentes judiciales y abogados litigantes).
 Documentos
Para la realización del presente informe se considerará como población 40
expedientes de procesos de tenencia que se encuentran en los juzgados de
familia del año 2018.
Además de lo mencionado, se realizarán entrevistas a los jueces de familia de
la provincia de Huaura durante el periodo 2018.
En lo que respecta a personas, la muestra estará constituida por el 20% del
total de la población, ello conllevaría un total de 20 personas encuestadas. Por
otra parte, respecto a los expedientes analizados se contara con el 20% de la
población, siendo ello un total de 8 expedientes judiciales.

53
Operacionalización de Variables e Indicadores
VARIABLE INDICADORES INDICES ITEMS
- Cree usted que, ¿los niños, niñas y adolescentes son escuchados

 Importancia de la para la toma de decisiones que se ven afecto?
Falta de relevancia en el
opinión del niño, niña - En atención a su apreciación, ¿cree que los niños y niñas de la
derecho a opinar del menor y adolescente provincia de Huaura puedan aportar a través de su opinión a la
El derecho a opinar resolución de un proceso de tenencia?
Falta de aplicación de  Edad relativa
- Considera usted que, ¿un niño de 3 o 4 años puede emitir una
del Niño, niña y parámetros para el ejercicio  Madurez del menor opinión respecto a la tenencia que se ve afecto?
adolescente del derecho a opinar del niño,  Desarrollo cognitivo - De acuerdo a su experiencia, ¿considera que las entrevistas
del niño. realizadas a los niños y adolescentes se dan en las condiciones
en atención a la edad y
necesarias? (entiéndase el lugar, el trato y las preguntas)
madurez.  Interés superior del
Niño - ¿Considera usted que la opinión de los niños y adolescentes han
sido decisivos en los procesos de tenencia en la provincia de
Huaura en el año 2018?
 Comodidad del menor
 Apreciación de la - En los casos de tenencia, ¿considera que se están motivando
Criterios Heterogéneos para la adecuadamente las opiniones emitidas por el niño, niña y
realidad por parte del
adolescente en las entrevistas realizadas ante el juez?
valoración de la opinión del menor
El proceso de - En los casos de tenencia, ¿cree usted que en la provincia de
niño.
 Alteración a la Huaura, los padres que poseen al menor tratan de alterar la
Tenencia relación paterno-filial del hijo con su otro progenitor?
Tenencia proveniente del relación paterno-filial.
- ¿Considera usted que se vulneraría el principio del interés
Síndrome de alteración  Criterios de superior del niño, si el juez resuelve contrario a lo opinado por
parental motivación de la el menor?
opinión del menor
54
Técnicas e Instrumentos de recolección de datos
Las técnicas e instrumentos utilizados en el presente trabajo de investigación se
muestran a continuación:
 Análisis documental.
 Recopilación de datos en información de expedientes.
 Análisis de normas nacionales e internacionales.
 Encuestas
 Análisis Documental: es el análisis doctrinario de las diversas referencias
bibliográficas, así como de la jurisprudencia existente sobre el tema de
investigación.
 Recopilación de Datos en información de expedientes: A través del
análisis de los expedientes que se pudo obtener de los juzgados de familia
de la provincia de Huaura del año 2018.
 Encuestas: Este instrumento cuenta con un cuestionario de preguntas
obtenidas a través de las variables e indicadores identificados en el cuadro
de operacionalización de variables.
Técnicas para el Procesamiento de la Información
Para el procesamiento de datos se realizaran teniendo en cuenta:
 Método del tanteo: el que se utiliza principalmente para muestras
sencillas y poco complejas, en esta investigación se tomará en cuenta un

55
reducido número de personas, procediendo al balance de datos obtenido
de los expedientes del 2018.
 Observación rigurosa: este método se empleará a fin de analizar
características, viabilidad y configuración de los casos que fueron
recogidos de los expedientes del año 2018.
Con los datos obtenidos y validados se procederá a presentar los resultados, para lo cual
aplicaremos, el programa informático Excel o el paquete estadístico SPSS, obteniendo
tablas y cuadros que serán interpretados por el tesista.

56
CAPITULO IV
RESULTADOS
 Se procedió a operacionalizar las variables “El derecho a opinar del niño, niña y
adolescente” y “El proceso de tenencia”, con los indicadores para obtener preguntas a
formular. Una vez conseguido, se procedió a aplicar diferentes instrumentos de
recopilación de datos, tales como la entrevista, la encuesta y el análisis de documentos.
Entrevista
 Conforme a lo mencionado, se aplicó una entrevista a los jueces de familia que
desempeñaban funciones en la provincia de Huaura en el año 2018, a través del
instrumento cuestionario de preguntas abiertas. En dicho año, la provincia de Huaura
contaba con tres magistrados en los juzgados de familia (dos juzgados de familia titular
y un juzgado de familia provisional); para la presente recopilación de datos se entrevistó
a dos de ellos.
1. Entrevistado N° 1 – Dr. Max Yuliño Melgarejo López, Juez Titular del Segundo
Juzgado de familia de Huaura.
Una vez presentado al entrevistado, se procedió a realizar 6 preguntas abiertas
las cuales fueron respondidas, tal como se detalla a continuación:
a) ¿En los procesos de tenencia y afines (Reconocimiento, variación y
régimen de visitas), el juzgado de familia a su cargo, efectúa entrevistas
a los niños y adolescentes?
Respondió que sí, pues así lo exigen tanto la Convención de los derechos del
niño, como el Código los niños y adolescentes, en su artículo 85°.

57
b) ¿Los niños entrevistados para ser escuchados, son previamente
informados sobre el asunto que los convoca?
Respondió que sí, al momento de conocer al niño o adolescente se le informa
para que han venido al juzgado, atendiendo a ello se busca las preguntas
pertinentes a formular. Una vez que se entabla una comunicación, se le
empieza a realizar las preguntas correspondientes, claro, todo de acorde a su
edad.
c) ¿En alguna(s) oportunidad(es) los niños y adolescentes se han rehusado
a ser entrevistados; y si ello ocurrió, que medidas realizó?
Respondió que sí, esto ocurre en los niños al momento de venir, son
introvertidos y no desean hablar, o en otros casos no desean separarse del
padre o de la madre con el que vino, por lo que no se le fuerza a hablar.
En esos casos, se le deriva al psicólogo, del equipo multidisciplinario, para
que, a través de la entrevista emita un informe psicológico donde se pueda
observar, entre otros, la inclinación afectiva que tiene el niño hacia sus
progenitores.
d) ¿Cuáles son los criterios que Ud. como juez de familia toma en
consideración para entrevistar al niño, niña y adolescente?
En lo que respecta a la entrevista del menor, se desarrolla en el propio juzgado
de familia, los padres tendrán que abandonar la sala afín de evitar cualquier
injerencia o presión que ellos puedan ejercer sobre el niño; no obstante se
permite que los abogados de las partes estén presentes, para que escuchen la
entrevista.
58
Las preguntas que se le realiza al niño, están orientadas sobre la relación
familiar que tiene, por ejemplo ¿quiénes conforman es su familia?, ¿tiene
cercanía con su padre?, ¿se lleva bien con sus hermanos?, etc.
Por otra parte, cuando estas son realizadas al adolescente, se trata con más
seriedad, ello debido a su madurez y entendimiento de la situación, por lo que
se da cuenta que deberá decidir con que progenitor quedarse, para así poder
desarrollarse mejor como persona.
e) ¿Cuáles son los criterios de valoración que usted asigna a la opinión de
los niños y adolescentes al momento de emitir la sentencia?
Como se ha señalado anteriormente, de acuerdo a la edad y madurez que
muestra el niño y el adolescente; al momento de entrevistar a un niño se busca
descubrir si el ambiente que vive es el mejor al que posiblemente plantea el
otro progenitor. Por otra parte cuando se entrevista a un adolescente, de
acuerdo al art. 85° del Código los niños y adolescentes, si opinión tendrá más
relevancia, por lo que las preguntas formuladas en atención a la información
brindada, serán más exactas.
Ahora bien, para otorgar la tenencia a uno de los progenitores se valora
primero los criterios ya establecidos en el artículo 84° del Código de los niños
y adolescentes y se complementa con lo opinado por el menor, no obstante,
han habido casos en los cuales ambos padres cumplen lo necesario para
garantizar los derechos del niño o adolescente, en ese sentido la opinión del
menor ha sido decisiva.
f) En atención a los casos que Ud. ha observado, ¿considera que los niños,
niñas y adolescentes entrevistados por el juzgado de familia, con
frecuencia están afectados con el síndrome de alienación parental?

59
En lo que respecta a mi juzgado, es poco frecuente encontrar casos de
síndrome de alienación parental en los niños entrevistados por temas de
tenencia, siendo un aproximado, dos de cada diez niños; y los cuales han
sido detectados tanto en la entrevista como por el psicólogo del equipo
multidisciplinario.
2. Entrevistado N° 2 – Dr. Marcos Juan Salazar Culantres, Juez Provisional del
Juzgado de familia Transitorio de Huaura.
Una vez presentado al entrevistado, se procedió a realizar 6 preguntas abiertas
las cuales fueron respondidas, tal como se detalla a continuación:
a) ¿En los procesos de tenencia y afines (Reconocimiento, variación y
régimen de visitas), el juzgado de familia a su cargo, efectúa entrevistas
a los niños y adolescentes?
Si, en virtud de lo dispuesto en el artículo 85° del Código de los niños y
adolescentes además de las normas contenidas en la Convención sobre los
Derechos del Niño, que establece que en todos los asuntos concernientes a
dicho grupo etario, se debe entrevistar a los niños y adolescentes.
b) ¿Los niños entrevistados para ser escuchados, son previamente
informados sobre el asunto que los convoca?
Si, dependiendo de la edad y de la predisposición a informarse, el juzgador le
da pautas generales sobre la existencia del conflicto y además de la
importancia de su opinión, para poder tomar una decisión.
c) ¿En alguna(s) oportunidad(es) los niños y adolescentes se han rehusado
a ser entrevistados; y si ello ocurrió, que medidas realizó?
Si, en algunas oportunidades los niños de menos edad, entiéndase do, 3 o
incluso 4 años, han sido muy renuentes a ser entrevistados, demostrando

60
temor inseguridad e incomodidad, limitándose a no responder ninguna de las
preguntas que se le formularon; en ese caso, no se insiste, bajo la
consideración del respeto a la libertad de expresión del niño y niña de emitir
su opinión, pues no se le puede forzar. Debe tenerse presente, que por lo
general en los procesos en la que intervienen menores de edad, paralelamente
a la entrevista que realiza el juzgador, los indicados niños y adolescentes, se
sujetan a la pericia psicológica que es realizado por los profesionales del
equipo técnico multidisciplinario.
d) ¿Cuáles son los criterios que Ud. como juez de familia toma en
consideración para entrevistar al niño, niña y adolescente?
Como se ha indicado en líneas anteriores, luego de informar al niño y
adolescente, respecto al asunto o materia, así como la importancia de su
opinión, se dispone que la entrevista sea de manera directa por el juez, e
incluso el representante del ministerio público. Previamente se solicita que
los padres se retiren de la sala de audiencias, por un breve periodo de tiempo,
a fin de que el menor no se sienta influenciado por aquellos. Del mismo modo,
los abogados se encuentran observando la entrevista en la parte posterior de
la sala de audiencias, sin intervenir, pues no estamos ante una declaración de
parte o declaración testimonial.
e) ¿Cuáles son los criterios de valoración que usted asigna a la opinión de
los niños y adolescentes al momento de emitir la sentencia?
Dependiendo de la edad, de la madurez y de la personalidad de cada niño y
adolescente, se escucha la opinión y se tiene presente al momento de resolver;
lo que no implica que la indicada opinión determine el sentido de la decisión,
pero si permite extraer algunas conclusiones respecto de los hechos, que se

61
producen en el quehacer cotidiano del niño, por ejemplo, ¿quién o quiénes
son las personas que están más cerca de él?, ¿quién los atiende con sus
alimentos y otras necesidades básicas?, ¿quién o quienes lo ayudan en sus
actividades laborales?, e incluso de que manera este entorno familiar los
corrige, e incluso si se produce castigos o tratos humillantes, hasta ¿con cuál
de los progenitores quisiera vivir? y ¿cómo quisieras que se produjeran las
visitas?
f) En atención a los casos que Ud. ha observado, ¿considera que los niños,
niñas y adolescentes entrevistados por el juzgado de familia, con
frecuencia están afectados con el síndrome de alienación parental?
En algunos casos se ha podido detectar que efectivamente los niños vienen
predispuestos a emitir sus opiniones influenciados por alguno de sus padres o
familiares, y en contra del otro progenitor, e incluso expresando una evidente
animadversión sin explicar las razones de manera convincente el porqué de
su opinión o en otros caso, pretendiendo justificar con información que le ha
sido proporcionada por otra persona del entorno familiar.
Encuesta
 Por otra parte, se empleó una encuesta anónima, consignando una muestra
correspondiente a 20 abogados del colegio de abogados de Huaura, a quienes se le
formuló un pliego de 08 preguntas cerradas, cuyo resultado se detalla a continuación:
Población: Está conformada por 100 abogados agremiados al Colegio de Abogados de
Huaura.
62
Muestra: Está conformada por el 20 % de la población, es decir 20 abogados agremiados
al Colegio de abogados de Huaura; incluyendo dentro de ellos a abogados litigantes en
materia de familia, asistentes judiciales, asistentes fiscales, etc.
Respecto a la Pregunta 01
Tabla 1: En la vida cotidiana, ¿cree usted que los niños, niñas y adolescentes son
escuchados para la toma de decisiones que los implican?
SI NO TAL VEZ TOTAL

Muestra 1 12 7 20
Porcentaje 5% 60% 35% 100%
5%
35% SI
NO
TAL VEZ
60%
Figura 1: En la vida cotidiana, ¿cree usted que los niños, niñas y adolescentes son
escuchados para la toma de decisiones que los implican?
Interpretación.- De acuerdo a lo observado en la tabla 1 y el grafico 1, un 60% de los
encuestados han señalado que los niños no son escuchados al momento de la toma de
decisiones que lo implican, siendo una actitud más impositiva de los padres, quienes
63
consideran lo que es mejor para el niño y adolescente. Por otra parte, el 35% de
entrevistados, considera que en algunas oportunidades se escucha la opinión de los niños
y adolescentes, para la toma de una decisión que los afecte. No obstante solo el 5%
considera que los niños y adolescentes si son escuchados para la toma de decisiones, ya
sea en la familia, en el colegio o en otras circunstancias.
Respecto a la pregunta 02
Tabla 2: ¿Considera usted que la opinión de los niños y adolescentes en un proceso
judicial de tenencia, pueda aportar a la solución del conflicto?
SI NO TAL VEZ TOTAL

Muestra 15 0 5 20
Total 75% 00% 25% 100%
0%
75%
SI
TAL VEZ
25% NO
Figura 2: ¿Considera usted que la opinión de los niños y adolescentes en un proceso
judicial de tenencia, pueda aportar a la solución del conflicto?
Interpretación.- En atención a la pregunta formulada, el 75% de los encuestados han
manifestado en la tabla 2 y gráfico 2, que la opinión de los niños y adolescentes pueden

64
aportar a la solución de un proceso de tenencia, mientras que por otra parte, el 25% de
abogados encuestados considera que solo en algunos casos pueden aportar, dicha duda,
puede interpretarse como “solo la opinión de los adolescente aportan” o como “de
acuerdo a la madurez del entrevistado”.
Tabla 3: ¿Considera que las entrevistas realizadas a los niños y adolescentes en los
procesos judiciales de tenencia en la provincia de Huaura, se realizan en condiciones
adecuadas? (entiéndase el lugar, el trato y las preguntas)
SI NO TAL VEZ TOTAL

Muestra 5 5 10 20
Total 25% 25% 35% 100%
25%
SI
NO
TAL VEZ
50%
25%
Figura 3: ¿Considera que las entrevistas realizadas a los niños y adolescentes en los
procesos judiciales de tenencia en la provincia de Huaura, se realizan en condiciones
adecuadas? (entiéndase el lugar, el trato y las preguntas)
Interpretación.- En lo que respecta al tema de las condiciones necesarias brindadas por
los juzgados de familia para realizar las entrevistas, el 50% de encuestados, tal como se
65
muestra en la tabla 3 y gráfico 3, considera que se cumplen en algunos casos con las
condiciones necesarias, tales como un lugar adecuado, preguntas adecuadas para el niño
o el adolescente en atención a su edad y madurez; y así como el trato que brindan los
magistrados para entablar una entrevista con el menor.
Tabla 4: ¿Considera usted que la opinión de los niños y adolescentes han sido decisivos
en los procesos de tenencia en la provincia de Huaura en el año 2018?
SI NO TAL VEZ TOTAL

Muestra 2 9 9 20
Total 10% 45% 45% 100%
100%
90%
80%
70%
60%
50%
40%
30%
20% 45% 45%
10%
10%
0%
SI NO TAL VEZ
SI NO TAL VEZ
Figura 4: ¿Considera usted que la opinión de los niños y adolescentes han sido
decisivos en los procesos de tenencia en la provincia de Huaura en el año 2018?
Interpretación.- En lo que respecta a la pregunta 4, se formuló en virtud a la experiencia
y constancia que tienen los abogados encuestados en atención al tema el cual busca saber
si la opinión de los niños y adolescentes ha sido decisivo para la solución de los procesos
66
de tenencia en Huaura en el año 2018; dicha cuestión está orientado a saber si la opinión
del menor es primordial para brindar la tenencia al padre que él ampara; en ese sentido
podemos observar que en la tabla 4 y el gráfico 4, los encuestados en un 45 % consideran
que la opinión del menor no fue decisiva para la solución del conflicto, ello en virtud a
que existen otros elementos para el otorgamiento de tenencia. Por otra parte el mismo
porcentaje, 45%, considera que podría haber sido decisiva la opinión del menor, lo cual
nos lleva a interpretar que esta fracción ha visto resultados que se decidieron por la
opinión de los niños y adolescentes.
Tabla 5: ¿Considera usted que en los procesos de tenencia de los niños y adolescentes
se está valorando adecuadamente su opinión al momento de resolver?
SI NO TAL VEZ TOTAL

Muestra 9 8 3 20
Total 45% 40% 15% 100%
SI 45%
NO 40%
TAL VEZ 15%
0% 10% 20% 30% 40% 50% 60% 70% 80% 90% 100%
TAL VEZ NO SI
67
Figura 5: ¿Considera usted que en los procesos de tenencia de los niños y adolescentes
se está valorando adecuadamente su opinión al momento de resolver?
Interpretación.- Respecto a esta pregunta formulada a los encuestados, el grafico 5 y la
tabla 5 refleja que el 45% considera que los juzgados de familia están realizando una
adecuada función en valorar la opinión del niño y adolescente, generando con ello
sentencias justas. Por otra parte el 40% de encuestados considera que los juzgados de
familia de la provincia de Huaura no están valorando adecuadamente la opinión del niño
y adolescente, lo que ocasiona que no se tome en consideración al momento de resolver.
Tabla 6: ¿Considera Usted que en los procesos de tenencia, los padres tratan de influir
en la opinión de los niños y adolescentes antes de ser entrevistado por el juez?
SI NO TAL VEZ TOTAL

Muestra 10 0 10 20
Total 50% 0% 50% 100%
SI
50% 0% 50%
NO
TAL VEZ
68
Figura 6: ¿Considera Usted que en los procesos de tenencia, los padres tratan de influir
en la opinión de los niños y adolescentes antes de ser entrevistado por el juez?
Interpretación.- Tal como muestran la tabla y el gráfico 6, el 50% de encuestados
considera que los padres tratan de influir en el niño y en el adolescente antes de ser
entrevistado, lo que generaría cierto favoritismo del menor con uno de sus progenitores.
Por otra parte, la otra mitad de abogados encuestados no niega este hecho, sino considera
que solo se da en algunos casos vistos en la práctica judicial. Si bien esta práctica no
solo es el hecho de que el padre o la madre hable con el niño o adolescente para que se
quede con ello; sino también se da a través de las actitudes de engreimiento y
permisibilidad que ellos le dan, lo que generará la duda en el niño o adolescente, tal
como “si me quedo con tal progenitor, podre hacer lo que quiero, mientras que con el
otro no”.
Tabla 7: Con respecto a la edad del entrevistado, ¿considera usted que se deba solicitar
en que un niño menor de 4 años emita su opinión respecto de la tenencia que se discute
en el proceso?
SI NO TAL VEZ TOTAL

Muestra 10 6 4 20
Total 50% 30% 20% 100%
69
20%
SI
50%
NO
30% TAL VEZ
Figura 7: Con respecto a la edad del entrevistado, ¿considera usted que se deba
solicitar en que un niño menor de 4 años emita su opinión respecto de la tenencia que
se discute en el proceso?
Interpretación.- De conformidad con la tabla y grafico n°07, el 50% de encuestados
consideran que si se debe solicitar al niño menor de 4 años, emita opinión sobre el
proceso en donde se discute su tenencia, por otra parte un 30% de encuestados considera
que no debería solicitarse la opinión de un niño menor de cuatro años.
Tabla 8: ¿Considera usted que se vulneraría el principio del interés superior del niño,
si el juez resuelve contrario a lo opinado por el menor?
SI NO TAL VEZ TOTAL

Muestra 4 12 4 20
Total 20% 60% 20% 100%
70
60%
50%
40%
60%
30%
20%
20% 20%
10%
0%
SI NO TAL VEZ
SI NO TAL VEZ
Figura 8: ¿Considera usted que se vulneraría el principio del interés superior del niño,
si el juez resuelve contrario a lo opinado por el menor?
Interpretación.- Respecto a la pregunta planteada, se ha podido comprobar a través de
la encuesta que gran parte de los abogados, siendo un 60% de los encuestados tal como
muestra la tabla 8 y el grafico 8, consideran que no se vulneraría el principio del interés
superior del niño en los casos que se resuelve contrario a lo opinado por el niño, ello
debido a la existencia de otros criterios que debe tomar en cuenta el juez para otorgar la
tenencia, y que por consiguiente le sea más favorable al niño y adolescente.
Análisis documental
 Por último se realizó un análisis de 8 sentencias judiciales referentes a la tenencia del
niño, niña y adolescente de los juzgados de familia de la provincia de Huaura,
encontrándonos con lo siguiente:

71
Tabla 9
N° Expediente de Opinión emitido por el Decisión de la Edad del

Tenencia menor Sentencia niño
El niño ha opinado en éste Resolución N° 15

proceso que se encuentra del 12 de enero del
conforme con los cuidados 218 N.A.C.G.
1 00296-2013-
que le han brindado en el Declarar infundada de 04
01308-JR-FC-01
hogar paterno, no obstante la demanda de años
desea que también la madre tenencia propuesta
lo visite y le cuente cuentos por su progenitora.
Respecto a la opinión de los Resolución N° 37

menores: La hija de iniciales del 24 de mayo de
2018 A.S.O.J
A.S.O.J. no da respuestas
de 07
claras, por lo que no se Declarar la tenencia
años,
prosiguió con las preguntas. de los hijos A.S.O.J
2 00763-2013-0- L.A.O.J.
1308-JR-FC-01 El hijo de iniciales L.A.O.J., y L.A.O.J a favor de de 08
manifiesta estar conforme la madre. Declarar el años y
viviendo con su familia reconocimiento de B.O.J. de
materna. Y por último, el hijo tenencia del menor 10 años
mayor de iniciales B.O.J. B.O.J a favor del
manifiesta estar contento padre.
viviendo con su papa.
Resolución N° 24
del 18 de mayo de
Respecto a la opinión de
A.Z.Q.P. (10) manifiesta 2018
estar conforme viviendo con Declarar fundada en
J.P.A.Q.P.
su papa y abuelos en EE.UU. parte la demanda de
de 14
no obstante no impide ni reconocimiento de
años,
niega el acercamiento hacia tenencia de sus hijos
3 00992-2016-0- A.Z.Q.P.
su madre; por otra parte los J.P.A.Q.P. y E.Q.P.
1308-JR-FC-01 de 10
menores J.P.A.Q.P. (14) y a favor de la madre.
años y
E.Q.P. (7) consideran que su Declarar infundada E.Q.P. de
padre es hostil (maltrato la demanda de 7 años
psicológico) con su madre, reconocimiento de
por lo que manifiestan tenencia en el
rechazo hacia él.
extremo de su menor
hijo A.Z.Q.P.
72
Resolución N° 13
En la pericia psicológica el
del 13 de abril de
niño ha manifestado ansiedad
2018 W.N.E.T
4 01410-2016-0- y desapego hacia su madre,
de 08
1308-JR-FC-02 ello producto de la alienación Declarar fundada la
años
parental, inducido por el demanda presentada
padre por la madre sobre la
tenencia de su menor
hijo.
Resolución N° 19
del 07 de setiembre
La niña en todo momento ha de 2018
expresado su deseo de vivir
Declara fundada la F.M.S.M.
5 00491-2017-0- con su progenitora, se
demanda interpuesta de 09
1308-JR-FC-02 identifica más con ella y ha
por la madre sobre años
manifestado que su padre la
maltrataba variación de
tenencia de su menor
hija.
Resolución N° 10
Las menores han del 30 de octubre de K.N.H.U
manifestado su deseo de 2018 de 11
01303-2017-0- seguir conviviendo con su años y
6 Declara fundada la
1308-JR-FC-02 mama, no obstante, la hija Y.E.H.U.
demanda de
menor a diferencia de la de 06
reconocimiento de
mayor ha manifestado cierto años
tenencia de sus dos
resentimiento hacia su padre,
menores hijas
debido a que ya no las visita.
La hija mayor opina que vive

con su madre, hermano, tío y Resolución N° 19
abuela materna. Afirma que del 14 de junio de
su mama le apoya sus tareas 2018 S.Y.J.A.
y está conforme viviendo con Declarar Fundada la de 13
7 01792-2017-0- ella. Se lleva bien con su demanda a favor de años y
1308-JR-FC-01 papá. L.W.J.A.
la madre sobre el de 03
En cuanto al hijo menor, no reconocimiento de años
se le realizó la entrevista, al tenencia sobre sus
no poder responder con dos menores hijos.
claridad.
73
En la entrevista realizada a la
Resolución N° 21
menor, manifiesta el deseo de
del 14 de marzo de
querer vivir con ambos
2018
padres, no obstante en la
pericia psicológica se Declarar infundada M.V.S.R.
8 01000-2017-0-
determinó que muestra un la demanda de 04
1308-JR-FC-02
mayor apego hacia su madre, interpuesta por el años
hermano mayor y su abuelita padre, sobre la
materna. tenencia y custodia
de su menor hija
Nota: los niños y adolescentes señalados en la presente tabla están identificados con sus
iniciales, a fin de proteger su identidad, en concordancia con la Convención sobre los
Derechos del Niño y el Código de los Niños y Adolescentes del Perú.
74
CAPITULO V
DISCUSIÓN, CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES
Discusión
Para confirmar críticamente nuestro enunciado hipotético, y determinar las diferencias
y similitudes entre las distintas opiniones obtenidas en la investigación; se proyectó la
labor, de realizarse a la muestra de la población, la aplicación de las técnicas e
instrumentos de recopilación de datos, tales como la entrevista, la encuesta anónima con
preguntas cerradas y el análisis de expedientes.
Frente a estos resultados obtenidos y plasmados en el capítulo anterior, se procederá a
contrastar con las hipótesis planteadas en el tema de investigación, cuyo objetivo es
establecer si el derecho a opinar del niño, niña y adolescente ha sido relevante en los
procesos de tenencia en los juzgados de familia en la provincia de Huaura en el año
2018.
Frente al objetivo general, se planteó como hipótesis que el derecho a opinar del niño,
niña y adolescente ha sido relevante en los procesos de tenencia de los juzgados de
familia en la provincia de Huaura en el año 2018. Esta hipótesis fue corroborada en
atención a las entrevistas realizadas a los magistrados de los juzgados de familia de la
provincia de Huaura, así como los resultados obtenidos del análisis de los expedientes,
en el cual la mayoría de sentencias emitidas estaban orientadas a la opinión vertida por
el niño, niña y adolescente en la entrevista.
No obstante, tal como lo mencionan los magistrados entrevistados, de acuerdo a la edad
y madurez que muestra el menor, será tomada en cuenta su opinión al momento de emitir
la sentencia, ello en corroboración de otros criterios establecidos en el Código de los
niños y adolescentes. Por otra parte, de acuerdo al entrevistado N°1, la opinión del niño,
75
niña o adolescente será decisiva en el momento que, durante la valoración se determine
que ambos padres cumplen con los criterios establecidos para brindar un mejor
desarrollo integral al menor.
La relevancia de la opinión del niño, niña y adolescente, también se encuentra
refrendada, por lo obtenido en el grafico n° 02, en el cual 75% de los abogados
encuestados considera que los niños, niñas y adolescentes pueden aportar en la solución
del conflicto.
En cuanto al primer objetivo específico, es verificar si los jueces de familia de la
provincia de Huaura vienen aplicando al artículo 85° del Código de los niños y
adolescentes en los proceso de tenencia.
Para cumplir con el objetivo, se le realizó esta pregunta a los magistrados de familia de
la provincia de Huaura durante una entrevista, al cual respondieron que sí se aplica el
artículo 85° del Código de niños y adolescentes en los procesos de tenencia, asimismo
dicha afirmación fue corroborada con los expedientes analizados en la presente
investigación, en el cual se demuestra que en todos los casos se solicitó al niño, niña o
adolescente poder emitir su opinión respecto al tema. De esta manera se puede confirmar
la hipótesis planteada.
Por último tenemos como segundo objetivo específico, analizar si las sentencias
emitidas por los jueces de familia de la provincia de Huaura en los procesos de tenencia,
motivan adecuadamente la opinión vertida por los niños, niñas y adolescentes.
Para atender este objetivo, se empleó varios instrumentos de recopilación de datos,
siendo en uno de ellos; la consulta realizada a los jueces de familia a través de la
entrevista, preguntando cuales son los criterios de valoración que tiene respecto a la
opinión de los niños y adolescentes al momento de emitir la sentencia. La respuesta

76
compartida por ambos entrevistados, fue que la valoración depende de la edad, madurez
y de la personalidad de cada niño y adolescente, el cual se tendrá presente al momento
de resolver.
Por otra parte, en cuanto a los abogados encuestados, tal como se observa en el gráfico
n° 05, el 45% de abogados considera que si se está realizando una adecuada valoración
de la opinión emitida por los niños, niñas y adolescentes al momento de resolver. Estas
afirmaciones son reforzadas por los expedientes analizados, de los cuales se obtiene que
en su mayoría, los jueces de familia de la provincia de Huaura resolvieron la tenencia,
motivando adecuadamente lo expresado por el menor. Confirmando con ello, la
hipótesis planteada.
Conclusiones
Luego de haber aplicado las técnicas e instrumentos de recolección de datos, y haber
efectuado la contrastación de hipótesis así como la acreditación de los objetivos de la
presente investigación; se llegó a las siguientes conclusiones:
 Primero: El niño, niña y adolescente ya dejó de ser visto como un objeto de
derecho, convirtiéndose en un sujeto de derechos el cual tendrá participación en
todos los procesos que se vea inmerso.
 Segundo: El niño, niña y adolescente tiene el derecho a poder expresar su
opinión en los procesos de tenencia que se vean incluidos, para lo cual serán
previamente informados de la situación. Dicha opinión deberá ser tomada en
cuenta por los jueces de familia en atención a la edad y madurez que muestra el
menor.
77
 Tercero: Existen supuestos en los cuales no es posible obtener la opinión del
menor; ellos son cuando el niño o adolescente no desea opinar; o cuando el
menor aún no ha desarrollado sus habilidades comunicativas.
 Cuarto: En el año 2018, la opinión emitida por los niños, niñas y adolescentes
vertidas en los procesos de tenencia de los juzgados de familia de la provincia
de Huaura han sido relevantes para determinar la tenencia.
 Quinto: Los jueces de familia de la provincia de Huaura si motivaron
adecuadamente la opinión vertida por los niños, niñas y adolescentes, en las
sentencias de los procesos de tenencia en el año 2018.
Recomendaciones
1) Resulta necesario tener el mayor tino para informar al niño, niña y adolescente
respecto del asunto sobre el cual se le solicitará su opinión.
2) Es necesario contar con un ambiente físico adecuado, para que se realice las
entrevistas al niño, niña y adolescente a fin de obtener su opinión respecto a los
asuntos que le conciernen y que son materias del proceso.
3) Evitar la presencia de los padres en el acto de la entrevista del niño, niña y
adolescente para obtener su opinión, a fin de que esta se produzca con una mayor
libertad, evitando la presión e influencia que implique la presencia de los
mismos.
4) Resulta necesario efectuar una valoración muy cuidadosa de la opinión de los
niños, niñas y adolescentes, en tanto estos no han completado su desarrollo físico
y emocional; y por tanto siempre existe la posibilidad de que proporcionen
opiniones influenciadas e incluso hasta con presencia del síndrome de alienación
parental.
78
5) Finalmente, resulta pertinente para una eficaz valoración de la opinión de los
niños, niñas y adolescentes tener presente como una brújula que señala el camino
para una adecuada decisión, el interés superior del niño como principio, técnica
y procedimiento.
79
CAPITULO VI
FUENTES DE INFORMACIÓN
Fuentes Bibliográficas
- Bermudez, M. (2011). La Constitucionalización del Derecho de Familia. Lima:
Ediciones Caballero Bustamante.
- Canales, C. (2014). Patria Potestad y Tenencia Nuevos criterios de
otorgamiento, perdida o suspensión. Lima: Dialogo con la Jurisprudencia.
- Chávez, , J., & Chevarría, J. (2018). El interes superior del niño, niña y
adolescente: un estado sobre su regulación en la legislación peruana y su
aplicación en la jurisprudencia sobre tenencia. Lima: Pontificia Universidad
Católica del Perú.
- Del Aguila, J. (2019). Patria Potestad, Tenencia y Regimen de Visitas - Doctrina
y Jurisprudencia. Lima: Editorial Ubi Lex Asesores SAC.
- Garay, A. (2009). Custodia de los hijos cuando se da fin al matrimonio. Lima:
GRIJLEY.
- Hinostroza, A. (2008). Procesos Judiciales derivados del Derecho de Familia.
Lima: Gaceta Jurídica.
- Lopez del Carril, J. (1984). Derecho de Familia. Buenos Aires: Abeledo Perrot.
- Medina, G. (2008). Daños en el Derecho de Familia (segunda ed.). Buenos
Aires: Rubinzal - Culzoni Editores.

80
- Placido, A. (2015). Manual de derechos de los niños, niñas y adolescentes.
Lima: Instituto Pacífico.
- Placido, A. (2018). Identidad Filiatoria y Responsabilidad Parental. Lima:
Pacífico Editores.
- Ponce, Y., Torres , M., & Zavaleta, I. (2015). El derecho a opinar y ser oido de
las niñas, niños y adolescentes y su incidencia en la resolución final del conflicto
familiar en los procesos de divorcio. San Salvador: Universidad de El Salvador.
- Varsi, E. (2004). Divorcio, Filiación y Patria Potestad. Lima: Editora Jurídica
Grijley.
Fuentes Hemerográficas
- Aguilar, B. (2014). Patria Potestad. En Patria Potestas, Tenencia y Alimentos
(págs. 9-52). Lima: Gaceta Civil y Procesal Civil.
- Arrieta, J. (2014). Aplicacion de la tenencia compartida. En Patria Potestad,
Tenencia y Alimentos (págs. 117-123). Lima: Gaceta Jurídica.
- Avalos, B. (2018). El síndrome de alienación parental como causal para variar
la tenencia. Revista Gaceta Civil & Procesal Civil, Registral / Notarial Tomo
65, 255-270.
- Bermudez, M. (2018). La variación de tenencia ante casos de alienacion parental
por parte del progenitor con tenencia. En Actualidad Civil N° 52 (págs. 191-
198). Lima: Instituto Pacífico.
- Bernudez Tapia, M. (2013). La Tenencia en la Jurisprudencia dinámica. En El
Derecho de Familia en la Jurisprudencia del Tribunal Constitutucional (págs.
27-41). Lima: Gaceta Constitucional.

81
- Bernudez, M. (2013). La Tenencia en la Jurisprudencia dinámica. En El Derecho
de Familia en la Jurisprudencia del Tribunal Constitutucional (págs. 27-41).
Lima: Gaceta Constitucional.
- Canales, C. (2014). Tenencia definitiva, tenencia provicional y variacion de la
tenencia. En Patria Potestad, Tenencia y Alimentos (págs. 101-115). Lima:
Gaceta Jurídica.
- Celis, M. A. (2019). Pautas procesales y constitucionales más importantes para
afrontar un proceso de tenencia de menor. En Derecho Procesal de Familia
(págs. 319-346). Lima: Gaceta Jurídica.
- Córdoba, O. (2014). El predominio del principio del Interes superior del niño.
En Patria Potestad, Tenencia y Alimentos (págs. 313-341). Lima: Gaceta
Jurídica.
- Del Moral, A. (2007). El derecho a opinar de niños, niñas y adolescentes en la
Convención sobre los Derechos del Niño. Revista Cuestiones Jurídicas de la
Universidad Rafael Urdaneta de Venezuela, 73-99.
- Shinno, V. (2018). La Valoración de la oinión del niño en el proceso de tenencia
y custodia del menor. Revista Actualidad Civil N° 53, 115-136.
- Sokolich, M. (2015). La aplicación del principio del Interés superior del niño por
el sistema judicial peruano. VOX JURIS- Universidad San Martin de Porres, 81-
90.
82
Fuentes Documentales
 Sociedad de Naciones (1924) Declaración de los derechos del Niño de la
Sociedad de Naciones, Ginebra.
 Organización de las Naciones Unidas (1959) Declaración de los Derechos del
Niño.
 Organización de las Naciones Unidas (1989) Convención sobre los derechos del
niño.
 Comité de los Derechos del Niño de las Naciones Unidas (2013) Observación
General N° 14 sobre el derecho del niño a que su interés superior sea
consideración primordial.
 Perú (1993) Constitución Política del Perú.
 Perú (2000) Código de los Niños y Adolescentes.
 Perú (2016) Ley N° 30466, Ley que establece parámetros y garantías procesales
para la Consideración primordial del interés superior del niño.
 Perú (2016) Resolución Administrativa N° 228-2016-CE-PJ, Aprobación del
protocolo de participación judicial del niño, niña y adolescente.
 Perú (2018) Decreto Supremo N° 002-2018-MIMP, Aprueba reglamento de la
Ley 30466, Ley que establece parámetros y garantías procesales para la
Consideración primordial del interés superior del niño.
 Corte Suprema de Justicia del Perú (2013) Casación N° 1961-2012-Lima, Sala
Civil permanente. 10 septiembre del 2013.
 Corte Suprema de Justicia del Perú (2017) Casación N° 1303-2016-Cajamarca,

Sala Civil Transitoria. 06 de marzo del 2017.
83
ANEXOS
Anexo I: Matriz de Consistencia
VARIABLES E
TITULO PROBLEMA OBJETIVOS HIPOTESIS METODOLOGÍA
INDICADORES
PROBLEMA OBJETIVO HIPOTESIS VARIABLE DISEÑO DE

INVESTIGACIÓN
GENERAL GENERAL GENERAL INDEPENDIENTE
No experimental
V1 =Vx
de corte transversal
¿En qué medida el Establecer si el derecho a El derecho a opinar del
derecho a opinar del opinar del niño, niña y niño, niña y adolescente Derecho a opinar del niño, TIPO DE
El derecho a opinar
INVESTIGACIÓN
del niño, niña y niño, niña y adolescente ha sido ha sido relevante en los niña y adolescente
adolescente y su
adolescente ha sido relevante en los procesos procesos de tenencia de Analítico
relevancia en los
procesos de relevante en los de tenencia en los los juzgados de familia INDICADORES
NIVEL DE
tenencia de los
juzgados de familia
procesos de tenencia juzgados de familia en la en la provincia de  Importancia de la opinión INVESTIGACIÓN
en la provincia de en los juzgados de provincia de Huaura en Huaura en el año 2018. de los niños, niñas y Descriptivo
Huaura - 2018
familia en la el año 2018. adolescentes.
ENFOQUE DE LA
provincia de Huaura
 Edad relativa INVESTIGACIÓN
en el año 2018?
 Madurez del menor Cualitativa
 Desarrollo cognitivo del
niño.
84
PROBLEMAS OBJETIVOS HIPÓTESIS VARIABLE POBLACIÓN

ESPECÍFICOS ESPECÍFICOS ESPECÍFICAS DEPENDIENTE
100 abogados del
colegio de abogados
V2 =Vy
de Huaura
a) ¿En qué medida a) Verificar si los jueces a) Los jueces de familia
El proceso de Tenencia
los jueces de familia de familia de la de la provincia de
40 expedientes de
de la provincia de provincia de Huaura Huaura aplican el
procesos de tenencia
Huaura aplican el vienen aplicando el artículo 85° del Código INDICADORES de los juzgados de
familia de la provincia
artículo 85° del artículo 85° del Código de los Niños y
 Interés superior del Niño de Huaura
Código de los Niños de los Niños y Adolescentes, en los
y Adolescentes? Adolescentes en los procesos de tenencia.  Comodidad del menor MUESTRA
procesos de tenencia.  Apreciación de la realidad 20% de la población

b) ¿Los jueces de b) Analizar si las b) Los jueces de familia por parte del menor
familia de la sentencias emitidas por de la provincia de TÉCNICAS E
 Alteración a la relación INSTRUMENTOS
provincia de Huaura los jueces de familia de la Huaura, motivan
paterno-filial.
motivan provincia de Huaura en adecuadamente la Encuesta anónima con
adecuadamente sus los procesos de tenencia, opinión vertida por los  Criterios de motivación de alternativas cerradas
decisiones motivan adecuadamente niños, niñas y la opinión del menor Entrevista

considerando la la opinión vertida por los adolescentes, en las
Análisis documental
opinión de los niños, niños, niñas y sentencias
de los
adolescentes.
niñas y adolescentes? procesos de tenencia.
85
Anexo II: Cuestionario de preguntas para la entrevista de los jueces de familia de la
provincia de Huaura
Entrevista a Juez de Familia de la Provincia de Huaura
La Opinión del Niño, niña y adolescente y su relevancia en los procesos de tenencia de
los juzgados de familia de la provincia de Huaura
en el año 2018
Bach. Ludwing A. Salazar García
1. ¿En los procesos de tenencia y afines (Reconocimiento, variación y régimen de visitas),
el juzgado de familia a su cargo, efectúa entrevistas a los Niños y Adolescentes?
2. ¿Los Niños entrevistados para ser escuchados, son previamente informados sobre el
asunto que los convoca?
3. ¿En alguna(s) oportunidad los niños y adolescentes se han rehusado a ser entrevistados,
que medidas realizó?
4. ¿Cuáles son los criterios que Ud. como juez de familia toma en consideración para
entrevistar al Niño, niña y adolescente?
5. ¿Cuáles son los criterios de valoración que usted respecto a la opinión de los niños y
adolescentes, tiene al momento de emitir la sentencia?
6. En atención a los casos que Ud. ha observado, ¿considera que los Niños, niñas y
adolescentes entrevistados por el juzgado de familia, con frecuencia están afectados con
el síndrome de alienación parental?

86
Anexo III: Encuesta anónima
Huacho, agosto del 2019 3. ¿Considera que las entrevistas realizadas a los niños y
adolescentes en los procesos Judiciales de tenencia en la
Encuesta Anónima provincia de Huaura, se realizan en condiciones adecuadas?
(entiéndase el lugar, el trato y las preguntas)
Estimados abogados: a) Si b) No c) Tal vez
La presente encuesta tiene como objetivo recoger la información
4. ¿Considera usted que la opinión de los niños y adolescentes
necesaria a fin de establecer si el derecho a opinar del niño, niña y
han sido decisivos en los procesos de tenencia en la provincia
adolescente ha sido relevante en los procesos de tenencia en los
de Huaura en el año 2018?
juzgados de familia en la provincia de Huaura en el año 2018.
a) Si b) No c) Tal vez
Cuestionario
En virtud a lo señalado, sírvase a marcar con una (x) la respuesta que 5. ¿Considera usted que en los procesos de tenencia de los niños
considere pertinente. y adolescentes se está valorando adecuadamente su opinión al
momento de resolver?
1. En la vida cotidiana, ¿Cree usted que los niños, niñas y
adolescentes son escuchados para la toma de decisiones que a) Si b) No c) Tal vez
los implican?
6. ¿Considera usted que en los procesos de tenencia, los padres
a) Si b) No c) Tal vez tratan de influir en la opinión de los niños y adolescentes ante
de ser entrevistados por el juez?
2. ¿Considera usted que la opinión de los niños y adolescentes en
un proceso judicial de tenencia, pueda aportar a la solución del a) Si b) No c) Tal vez
conflicto?
87
7. Con respecto a la edad del entrevistado, ¿considera usted que

se deba solicitar en que un niño menor de 4 años emita su
opinión respecto de la tenencia que se discute en el proceso?
8. ¿Considera usted que se vulneraría el principio del interés

superior del niño, si el juez resuelve contrario a lo opinado por
el menor?
¡Gracias por su colaboración!

Tesis-Ludwing Tenencia

Cargado por

Información del documento

Título original

Derechos de autor

Formatos disponibles

Compartir este documento

Compartir o incrustar documentos

Opciones para compartir

¿Le pareció útil este documento?

¿Este contenido es inapropiado?

Copyright:

Formatos disponibles

Tesis-Ludwing Tenencia

Cargado por

Copyright:

Formatos disponibles

i

UNIVERSIDAD NACIONAL JOSÉ FAUSTINO SÁNCHEZ

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS

EL DERECHO A OPINAR DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE, Y SU

PARA OPTAR EL TÍTULO PROFESIONAL DE ABOGADO

BACH. LUDWING ALEXANDER SALAZAR GARCIA

DR. SILVIO MIGUEL RIVERA JIMENEZ

EL DERECHO A OPINAR DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES, Y SU

BACH. LUDWING ALEXANDER SALAZAR GARCÍA

DR. SILVIO MIGUEL RIVERA JIMENEZ

PRESENTADO A LA FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS DE LA

ABOG. JOVIAN SANJINEZ SALAZAR

ABOG. WILMER MAGNO JIMENEZ FERNANDEZ

ABOG. NICANOR ARANDA BAZALAR

El presente trabajo de investigación está dedicado a

mi familia, quienes a través de sus palabras y acciones

han sido mi pilar motivacional, anímico e intelectual,

para que pueda desarrollarme en esta senda de la vida.

MIEMBROS DEL JURADO ................................................................................................. iii

INDICE DE CONTENIDO ..................................................................................................... v

INDICE DE TABLAS ........................................................................................................... viii

INDICE DE FIGURAS ........................................................................................................... ix

INTRODUCCIÓN .................................................................................................................. xii

1.1 Descripción de la realidad problemática ........................................................................... 1

1.2Formulación del problema ................................................................................................. 4

1.2.1 Problema General .................................................................................................... 4

1.2.2 Problemas Específicos ............................................................................................. 4

1.3Objetivo de la Investigación .............................................................................................. 4

1.3.1 Objetivo General ..................................................................................................... 4

1.3.2 Objetivo Específico ................................................................................................. 5

1.4Justificación de la Investigación ........................................................................................ 5

1.5Delimitación del estudio .................................................................................................... 5

1.5.1 Geográfica ............................................................................................................... 5

1.5.3 Social ....................................................................................................................... 6

1.6Viabilidad del estudio ........................................................................................................ 6

2.1.1 Investigación Internacional ..................................................................................... 7

2.1.2 Investigación Nacional ............................................................................................ 8

2.2Bases Teóricas ................................................................................................................. 10

2.2.1 La Patria Potestad .................................................................................................. 10

2.2.2 Tenencia y Régimen de visitas .............................................................................. 14

2.2.3 El proceso de Tenencia en el Perú ......................................................................... 20

2.2.4 El interés superior del niño .................................................................................... 30

2.2.5 El derecho a opinar del menor en los procesos de tenencia .................................. 39

2.3Definiciones conceptuales ............................................................................................... 47

2.4Formulación de Hipótesis ................................................................................................ 50

2.4.1 Hipótesis General .................................................................................................. 50

2.4.2 Hipótesis Específicos............................................................................................. 50

3.1Diseño Metodológico ...................................................................................................... 51

3.1.1 Tipo de Investigación ............................................................................................ 51

3.1.2 Nivel de Investigación ........................................................................................... 51

3.1.3 Diseño .................................................................................................................... 51

3.2.1 Población ............................................................................................................... 52

3.2.2 Muestra .................................................................................................................. 52

3.3Operacionalización de Variables e Indicadores ............................................................... 53

3.4Técnicas e Instrumentos de recolección de datos ............................................................ 54

3.4.1 Técnicas a emplear ................................................................................................ 54

3.4.2 Descripción de los instrumentos............................................................................ 54

3.5Técnicas para el Procesamiento de la Información ......................................................... 54

4.3Análisis documental ........................................................................................................ 70

6.1Fuentes Bibliográficas ..................................................................................................... 79

6.2Fuentes Hemerográficas .................................................................................................. 80

6.3Fuentes Documentales ..................................................................................................... 82

Métodos: El estudio es de tipo analítico - descriptivo, su enfoque es cualitativo. Se empleó un