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DERECHO JURISDICCIONAL

ANDRÉS BORDALÍ SALAMANCA

UNIVERSIDAD AUSTRAL DE CHILE

FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES

1
.

ÍNDICE

Introducción

PRIMERA PARTE
FORMACIÓN DE LA JURISDICCIÓN: ESTADO ABSOLUTO, ESTADO LIBERAL Y ESTADO
CONTEMPORÁNEO

Capítulo primero: La Jurisdicción en el Estado absoluto

Capítulo segundo: La Jurisdicción en el Estado liberal
Capítulo tercero: La Jurisdicción en el Estado de derecho contemporáneo

SEGUNDA PARTE

FUNCIÓN DE LA JURISDICCIÓN Y TEORÍAS DE LA FUNCIÓN JURISDICCIONAL

Capítulo primero: Teorías sociológicas

Capítulo segundo: Teorías Jurídicas

I Teoría subjetiva
II Teoría objetiva
III La teoría de la satisfacción de pretensiones

TERCERA PARTE

BASES CONSTITUCIONALES DE LA ORGANIZACIÓN Y ADMINISTRACIÓN DE LA

JURISDICCIÓN CHILENA

Capítulo primero: Características de la Jurisdicción: Unidad, exclusividad e

independencia (imparcialidad)
2
.

I Unidad
II Exclusividad
III Independencia
1. Independencia externa
2. Independencia externa
IV Imparcialidad: Imparcialidad subjetiva e imparcialidad objetiva
1. Imparcialidad subjetiva
2. Imparcialidad objetiva
3. Regulación de las distintas hipótesis de parcialidad

Capítulo segundo: Poder judicial y función jurisdiccional

I La independencia judicial en la Constitución chilena de 1980
1. Recepción en el Derecho chileno de la doctrina de la separación
de poderes
2. El poder judicial y la función jurisdiccional en la Constitución de
1980. Una mirada crítica bajo el contexto de la vigencia de un
Estado Constitucional de Derecho
3. El sistema chileno de garantías de la independencia judicial
4. El sistema chileno de generación de los jueces

CUARTA PARTE
FACULTADES O ATRIBUCIONES DE LA JURISDICCIÓN CHILENA

Capítulo primero: Facultades jurisdiccionales

I La actividad del juez de conocer y resolver a través de la forma oral y
la escrita
1. La oralidad
2. La escritura
3. Consideraciones sobre la oralidad y la escritura
II La facultad de resolver las causas judiciales
III La actividad de hacer ejecutar lo juzgado
Capítulo segundo: Facultades no contenciosas
I Origen y naturaleza de los actos judiciales no contenciosos
II Tipos de actos judiciales no contenciosos en el derecho chileno
Capítulo tercero: Facultades conservadoras, disciplinarias y económicas
I Facultades conservadoras
3
.

II Facultades correccionales y disciplinarias

III Facultades directivas y económicas

QUINTA PARTE
GOBIERNO (ADMINISTRACIÓN) Y RESPONSABILIDAD DE LOS JUECES

Capítulo primero: El gobierno o administración de la Jurisdicción

I Ministro de Justicia
II Conferencia Judicial
III Consejo de la Judicatura
Capítulo segundo: La responsabilidad como presupuesto de la
independencia
I Responsabilidad política
II Responsabilidad penal
III Responsabilidad civil
IV Responsabilidad disciplinaria o administrativa
1. Facultad constitucional de la Corte Suprema para remover a
los jueces
2. Remoción de los jueces en juicio de amovilidad
3. Facultad de las Cortes de Apelaciones y la Corte Suprema
para controlar y reprimir las faltas que cometieran los
funcionarios judiciales subalternos
4. Las visitas

SEXTA PARTE
LA JURISDICCIÓN Y SUS ALTERNATIVAS

Capítulo primero. Autotutela

Capítulo segundo. Motivaciones para el empleo de vías alternativas a la
Jurisdicción
I Los métodos alternativos de solución de controversias como salida a
la crisis de la Justicia
II Los métodos alternativos de solución de controversias como nueva
forma de Justicia

4
.

III Los métodos alternativos de solución de controversias como

instrumentos adecuados para la tutela de los nuevos derechos e
intereses
Capítulo tercero. La autocomposición
I Vías autocompositivas unilaterales
II Vías autocompositivas bilaterales
Capítulo cuarto. La heterocomposición

SÉPTIMA PARTE
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DE LAS PERSONAS FRENTE A LA JURISDICCIÓN

Capítulo primero. La acción como derecho fundamental: derecho a la tutela

judicial
I Concepción clásica y contemporánea de la acción
II Contenidos del derecho de acción o a la tutela judicial
III Regulación y conformación legal del derecho a la tutela judicial
1. Derecho de acceso a la justicia
2. Derecho a que el tribunal resuelva las pretensiones conforme
a derecho
3. Derecho a la efectividad de las resoluciones judiciales
4. Derecho al recurso legalmente previsto

IV Acción y pretensión
Capítulo segundo: El derecho al debido proceso
I Sentido de la expresión debido proceso en el derecho chileno
II Debido proceso sustantivo y debido proceso procesal
III Contenidos del derecho y principio del debido proceso
1. Derecho a un tribunal independiente e imparcial
2. Derecho a un tribunal ordinario predeterminado por la ley
3. El derecho a la defensa jurídica
4. Derecho a un proceso oral y público
5. Derecho a un proceso sin dilaciones indebidas
6. Derecho a una sentencia motivada
7.

OCTAVA PARTE
5
.

LOS TRIBUNALES DE JUSTICIA

Capítulo primero. Bases generales de la organización judicial chilena: los

principios informadores
I Tribunales que forman parte del poder judicial
II Tribunales que no forman parte del poder judicial
III ¿Qué se ha de entender por tribunal de justicia en el derecho
chileno?
IV Organización de los tribunales de justicia
1. Principio de territorialidad
2. Principio de inavocabilidad
3. Principio de sedentariedad
4. Principio de gratuidad de la justicia

Capítulo segundo. Tipos de tribunales en el orden jurídico chileno

I Tribunales ordinarios y especiales
II Tribunales letrados e iletrados o legos
III Tribunales unipersonales y colegiados
IV Tribunales accidentales y los que no tienen este carácter

Capítulo tercero. Los tribunales ordinarios

I La Corte Suprema
1. Función fundamental de la Corte Suprema
2. Otras funciones de la Corte Suprema
3. Organización de la Corte Suprema
4. Funcionamiento de la Corte Suprema
5. Competencia de la Corte Suprema

II. Las Cortes de Apelaciones

1. Localización y organización de las Cortes de Apelaciones
2. Funcionamiento de las Cortes de Apelaciones
3. Los acuerdos de las Cortes de Apelaciones
4. La sentencia de las Cortes de Apelaciones
5. Competencia de las Cortes de Apelaciones
6. Competencia especial de la Corte de Apelaciones de Santiago

III. Presidente de la Corte Suprema

6
.

IV. Presidente de la Corte de Apelaciones de Santiago

V. Ministro de la Corte Suprema
VI. Ministro de la Corte de Apelaciones
VII Tribunales de Juicio Oral en lo Penal
1. Localización de los Tribunales de Juicio Oral en lo Penal
2. Comité de jueces
3. Juez presidente del comité de jueces
4. Organización interna de los Tribunales de Juicio Oral en lo
Penal
5. Funcionamiento de los Tribunales de Juicio Oral en lo Penal
6. Competencia de los Tribunales de Juicio Oral en lo Penal

VIII Juzgados de Letras

1. Localización de los Juzgados de Letras
2. Competencia de los Juzgados de Letras

IX Juzgados de Garantía
1. Localización de los Juzgados de Garantía
2. Funcionamiento de los Juzgados de Garantía
3. Competencia de los Juzgados de Garantía

Capítulo cuarto. Los tribunales especiales

I Los Juzgados de Letras del Trabajo
1. Localización y organización de los Juzgados de Letras del
Trabajo
2. Competencia de los Juzgados de Letras del Trabajo

II Juzgados de Cobranza Laboral y Previsional

1. Localización de los Juzgados de Cobranza Laboral y
Previsional
2. Competencia

III Juzgados de Familia

1. De la jurisdicción de menores a la jurisdicción de familia
2. Organización de los Juzgados de Familia
3. Consejo Técnico
4. Competencia de los Juzgados de Familia

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.

IV Tribunales Militares en Tiempo de Paz

1. De los juzgados institucionales
2. De los Fiscales
3. De los Auditores
4. De las Cortes Marciales
5. De la Corte Suprema

Capítulo quinto. Los tribunales supraestatales

I La Corte Interamericana de Derechos Humanos
1. Organización de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos
2. Funcionamiento de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos
3. Competencia de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos

II La Corte Internacional de Justicia

1. Organización de la Corte Internacional de Justicia
2. Funcionamiento de la Corte Internacional de Justicia
3. Competencia de la Corte Internacional de Justicia

Capítulo sexto. Los árbitros

I Situación de los árbitros en el derecho chileno
II Tipos de árbitros: árbitros de derecho, arbitradores y mixtos
1. Árbitros de derecho
2. Árbitros arbitradores
3. Árbitros mixtos

III Requisitos para ser árbitro

IV Tipos de arbitraje: Arbitraje permitido, prohibido y obligatorio
1. Arbitraje prohibido
2. Arbitraje obligatorio

V Formación del tribunal arbitral

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.

NOVENA PARTE
PERSONAL DE LOS TRIBUNALES DE JUSTICIA

Capítulo primero. Los jueces

I Requisitos para ser juez (los del poder judicial, con excepción de los
Tribunales Militares en Tiempo de Paz)
II Impedimentos para ser juez
III Incompatibilidades para ser juez
IV Honores y prerrogativas de los jueces
V Derechos y deberes de los jueces
1. Deberes de los jueces

VI Prohibiciones de los jueces

Capítulo segundo. Auxiliares y colaboradores de la Administración de

Justicia: Breve examen de cada uno de ellos
I. Fiscalía Judicial
II. Los Defensores Públicos
III. Los Relatores
IV. Los Secretarios
V. Los Administradores de Tribunales
VI. Los Receptores
VII. Los Procuradores del Número
VIII. Los Notarios
IX. Los Conservadores
X. Los Archiveros
XI. Los Consejos Técnicos
XII. Los Bibliotecarios Judiciales

Capítulo tercero. Colaboradores del poder judicial

I Corporación Administrativa del Poder Judicial
II Academia Judicial

DÉCIMA PARTE
LA COMPETENCIA
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.

Capítulo primero. Concepto de competencia y su relación con la función

jurisdiccional
Capítulo segundo. Clasificación de la competencia
I Reglas generales de la competencia
1. Regla de la radicación o fijeza
2. Regla del grado
3. Regla de la extensión
4. Regla de la prevención
5. Regla de la ejecución

II Competencia absoluta y relativa

1. Competencia absoluta
2. Competencia relativa

DÉCIMA PRIMERA PARTE

PRÓRROGA DE LA COMPETENCIA

DÉCIMA SEGUNDA PARTE

CUESTIONES Y CONTIENDAS DE COMPETENCIA

Capítulo primero. Las cuestiones de competencia

I Tramitación de las cuestiones de competencia; inhibitoria y
declinatoria
Capítulo segundo. Las contiendas de competencia

DÉCIMA TERCERA PARTE

IMPLICANCIAS Y RECUSACIONES; SUBROGACIÓN E INTEGRACIÓN

Capítulo primero. Implicancias y recusaciones

I Análisis de las hipótesis legales de inhabilidad
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.

II Tramitación de las implicancias y recusaciones

Capítulo segundo. Subrogación e integración

I Subrogación
II Integración

BIBLIOGRAFÍA

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.

INTRODUCCIÓN

La presente obra corresponde a una publicación de tipo manual. Un

manual puede ser identificado, entre otras, por dos características
principales: se trata de un trabajo eminentemente descriptivo y además, esa
descripción se refiere a todas las materias que se analizan en una
determinada asignatura o disciplina.
El presente manual cumple en lo esencial con esas dos características,
aunque con matices. En primer lugar describe las materias de una disciplina,
aunque realiza en algunas partes un análisis de tipo valorativo, con estudios
de la doctrina y de la jurisprudencia de determinados problemas jurídicos.
En segundo lugar, abarca el estudio de una materia que no tiene un correlato
en las disciplinas tradicionales del derecho.
El presente manual se corresponde en sus contenidos con la
asignatura de Jurisdicción que se enseña en la carrera de derecho de la
Universidad Austral de Chile. Esta asignatura comprende en lo esencial lo
que suele llamarse Derecho Procesal Orgánico. Pero abarca también un
detallado estudio de cómo la Constitución Política de la República regula a
este poder del Estado, así como los derechos fundamentales que las
personas tienen respecto de este poder. Es por ello que el lector se
encontrará con un estudio profundo sobre las bases constitucionales de la
jurisdicción, principalmente con la regulación de todos los aspectos que se
refieren a asegurar lo más relevante del ejercicio jurisdiccional: la
independencia e imparcialidad de los jueces. Asimismo, comprende un
estudio del derecho fundamental de todas las personas a la tutela judicial y
al debido proceso. Luego se analiza la organización y competencia de los
tribunales en el derecho chileno. Esta última parte es principalmente
descriptiva y sistematiza la manera como la ley regula estos contenidos.
En virtud de lo señalado aquí, los principales destinatarios del presente
manual son los estudiantes de la carrera de derecho que en los primeros
cursos se enfrentan con la asignatura Jurisdicción. Sin embargo, algunas
partes de la publicación pueden ser útiles también para jueces, abogados y
profesores de derecho.
En consideración a que los principales destinatarios del presente
manual son estudiantes de derecho, en el pregrado, se ha intentado
simplificar al máximo el tratamiento de las materias, evitándose en lo posible
referencias a autores y a la jurisprudencia sobre esas materias. Solo en
algunos puntos cruciales se ha citado la doctrina y la jurisprudencia que trata
determinados contenidos. Las referencias doctrinales y jurisprudenciales, en
12
.

todo caso, son en el propio texto, a fin de no distraer al lector con citas a pie
de página.

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.

PRIMERA PARTE

FORMACIÓN DE LA JURISDICCIÓN: ESTADO ABSOLUTO, ESTADO LIBERAL

Y ESTADO CONTEMPORÁNEO

Es una cuestión muy compleja referirse con exactitud a un término

claramente polisémico como el de jurisdicción, pues hasta hoy en día se
habla en ocasiones de él como sinónimo de poder o soberanía o territorio
soberano (“Todas las naves, mientras se encuentren en aguas
jurisdiccionales chilenas, deberán mantener una escucha permanente en
canal 16 VHF marítimo”. Cláusula novena de las Disposiciones de la
Autoridad Marítima Nacional; o, “Corresponde a la Corte Suprema, en virtud
del artículo 86 [82] de la Constitución Política del Estado, ejercer la
jurisdicción correccional, disciplinaria y económica sobre todos los tribunales
de la Nación”. Artículo 540 Código Orgánico de Tribunales), o bien en
algunos casos se usa el término jurisdicción para referirse al poder y función
que cumplen los tribunales de justicia.
Etimológicamente jurisdicción proviene del latín iuris dictio que puede
ser entendido simplemente como decir o declarar el derecho.
Hay que tener presente que en el Antiguo Régimen el poder real incluía
todo tipo de potestades, comenzando por las políticas, las militares y desde
luego las judiciales, entre otras. Todo ese conjunto de poderes puede
sintetizarse en el vocablo iurisdictio, entendido ampliamente como todos los
aspectos del poder político. En general se reserva en la época medieval el
término iurisdictio referido al gobierno interno del Estado o del Reino. Solo
queda excluido el gobierno externo, que se lo entendía muchas veces bajo
el término gubernaculum. Por ello, por jurisdicción se entendía un término
sinónimo de poder político.
Hoy en día se acostumbra a hacer referencia con este nombre a un
poder del Estado, los tribunales de justicia, que desarrollan la función de
conocer, resolver y, en su caso, hacer ejecutar lo resuelto, por medio del
proceso y con efectos de cosa juzgada, los asuntos jurídicos que la ley ha
puesto dentro de la esfera de su competencia.
En lo que sigue intentaré abordar la evolución de la Jurisdicción desde
la recepción romano-canónica en el Estado absoluto, pasando por la

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.

formación en el estado liberal en el siglo XIX, terminando con la evolución

en el Estado contemporáneo.

Capítulo primero

La Jurisdicción en el Estado absoluto

Se puede señalar primeramente que el derecho romano fue recibido

en los reinos hispánicos por los siguientes motivos:
El derecho romano, fruto de una comunidad urbana y comerciante,
había alcanzado un grado de elaboración muy depurado intelectualmente,
así como un nivel de sistematización racional -por obra de la compilación
justinianea-, lo que le daba una gran autoridad.
Frente a ello, existía en los reinos hispánicos una multiplicidad jurídica
caracterizada por su localismo, irracionalidad, predominio de elementos
mágicos, etc.
En esta época -S. XII aproximadamente-, coincidían en este aspecto
los intereses del Príncipe con los de la naciente burguesía. Para el Príncipe,
el derecho romano, en cuanto derecho racional, le es funcional al
fortalecimiento de su autoridad (en cuanto permitía racionalizar y mejorar la
propia Administración), mientras que para los burgueses el derecho romano
racional les era esencial para el desenvolvimiento del tráfico comercial, en
cuanto condición que garantizaba la permanencia del tráfico y una mayor
previsión y racionalidad en los resultados esperados. Asimismo, al papado
también le era funcional este derecho por cuanto le permitía universalizar su
autoridad, sancionando de este modo su papel de árbitro máximo de la
cristiandad. Este derecho lo facultaba tanto para juzgar sobre la capacidad
del Emperador elegido, como también para intervenir en su configuración
como autoridad suprema, incluso temporal, en los asuntos internos de los
reinos cristianos. De este modo, el derecho romano lo asimiló el papado
como instrumento para racionalizar también su Administración, con lo que
se adelantó a los demás Estados.
La penetración del ius commune -en cuanto sistema jurídico
estructurado en términos generales con base en el derecho romano y
canónico creado por los comentaristas- en los reinos cristianos hispánicos,
se hizo de dos formas principales: 1. mediante la creación de estudios
generales o universitarios y consecuentemente la creación de un estamento
de profesionales del Derecho, y 2. mediante el conocimiento y amplia
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.

difusión de los textos legales justinianeos y, sobre todo, summas y

comentarios a los mismos de los glosadores y postglosadores, que fueron
un eficaz instrumento de penetración y aplicación práctica del nuevo ius
commune.
Hay que recordar que el ius commune no supone en ningún caso la
eliminación automática del derecho propio de cada lugar, sino que, en
general, su labor fue esencialmente complementaria o supletoria, pero
asimismo, de modo progresivo, con una clara preeminencia en casos de
diferencias fundamentales.
La recepción del derecho romano-canónico fue muy importante en el
área del derecho privado, pero no hay que minusvalorar su influencia en el
área del derecho público y específicamente en lo que comúnmente se
conoce como Derecho Procesal. En este punto, hay que mencionar, dentro
de un proceso histórico evolutivo, la progresiva sustitución del juez lego por
el jurista; la adopción del sistema de prueba legal con la eliminación de las
ordalías y en general de los sistemas irracionales de prueba, etc.
Con respecto al proceso, esta recepción va a suponer una progresiva
sustitución de la autodefensa en favor del órgano público, que va
monopolizando la función jurisdiccional, así como la exclusiva competencia
estatal en la dictación de las leyes. En resumen, se va viendo como la
Justicia se va constituyendo como un asunto privativo del ejecutivo, es decir,
del rey.
En este punto, hay que señalar que la creación pública del derecho no
se hace mediante la promulgación de leyes, sino fundamentalmente a través
de la actividad judicial, la que, desenvuelta en el proceso, va a ir
ensanchando las parcelas de conocimiento en perjuicio de las jurisdicciones
no reales (señoriales, privilegiadas, etc.). Así entonces, paulatinamente se
impone la idea de que la Justicia es privativa del rey, el que va ensanchando
su ámbito de actuación mediante la reserva de una serie determinada de
asuntos estimados de competencia exclusiva de la justicia real, en cuanto
supusieran un ataque contra los derechos de la realeza o bien una amenaza
para los intereses cuya defensa correspondía al rey. Todo esto tiene una
evolución muy importante: la libre avocación de las causas por la justicia
real, y en cierto modo, el arbitrio judicial y su correspondiente consecuencia:
la creación judicial del derecho. En este punto, hay que tener presente que
los tribunales reales estaban integrados por funcionarios reales que tenían
que aplicar las leyes reales, cuya interpretación, declaración y enmienda
corresponde al Rey.
En este período los jueces no son más que delegados del monarca,
puesto que la facultad exclusiva de juzgar pertenecía a este último.
16
.

Corresponde al rey, que es su titular y quien la ejercita, ya que los reyes son
Vicarios de Dios... cada uno en su Reyno, puestos sobre las gentes, para
mantenerlos en justicia, e en verdad quanto en lo temporal, bien asi como el
Emperador en su Imperio... el rey es puesto en la Tierra en lograr de Dios,
para cumplir la justicia e dar a cada uno su derecho” (Partida II, 1.5). El rey,
en cuanto imperator in regno suo, está por encima de la ley,
correspondiéndole la facultad de legislar (Partida II, 13, 11, Especulo, I,I, 3 y
13).
Pero no sólo puede hacer la ley y el Fuero nuevo, sino también mudar
al antiguo e incluso derogar la costumbre ( Nueva Recopilación, II, Y, , Ley
de Toro, Partida Y, 1.14, y Partida II, 1.2 ). Al rey corresponde hacer la ley y
la justicia: estas cuatro cosas son naturales al Señorío del Rey, que non las
deve dar a ningund ome, nin las partes de si, ca pertenescen a el por razon
ser señorio natural, Justicia, Moneda, Fonsadera é suos yantares” (Fuero
Viejo de Castilla, I,I). “Rey es gobernar e hacer justicia y derecho (Partida II,
1.6 )”.
Con todo lo anterior se quiere poner de manifiesto que el rey era un
órgano de justicia, e incluso, como algunos expresan, el rey era la justicia
misma. El rey tenía por tanto, como función esencial, la de ser juez del reino,
actividad que si en los tiempos pretéritos pudo haber sido exclusivamente
desempeñada por una persona solamente, con posteroridad a la recepción
ya no era factible de mantener su ejercicio personalizado en el monarca,
tanto por la extensión de los territorios, por el número de pobladores de los
mismos, como correlativamente debido a la ingente cantidad, en grado
creciente, de conflictos que surgen. Pero, en todo caso, el rey es consciente
de que corresponde a su soberanía el mantener control sobre la Justicia.
Ahora bien, los jueces tuvieron que partir de la situación existente,
reconociendo la competencia para el ejercicio jurisdiccional de aquéllos que
hasta ese momento lo habían hecho (por ejemplo, jurisdicción eclesiástica),
que no fueron capaces en un primer momento de sustituir. Además, por
necesidad de racionalización administrativa, si bien el rey es el juez
supremo, se ve necesitado de nombrar jueces para administrar justicia, pero
al propio rey le corresponde el nombramiento de los jueces, los que deben
impartir justicia por mandato del rey. El juez debía poner todos los jueces,
excepto los de aveniencia, esto es, los nombrados por las partes.
Hay que tener presente que, sin perjuicio de los poderes exorbitantes
del rey para administrar justicia, en ningún caso puede hablarse que el
príncipe sea titular de la actividad legislativa. El rey va a ir conquistando la
facultad de ordenar el reino a través de la norma, pero ni siquiera durante el
período plenamente absolutista va a serle indiscutido este poder. Prueba de
17
.

ello la encontramos en Francia con las luchas entre los Parlamentos y el rey.
Pero, a través de la aplicación judicial al caso concreto, el monarca va
fundando su derecho a promulgar leyes. La importancia de la aplicación
judicial residía en que frecuentemente era el medio más importante y eficaz
a través del cual podía el rey romper el sistema estamental. Mediante la
progresiva extensión del ámbito jurisdiccional de sus tribunales, tanto desde
el punto de vista territorial y personal, y de aquellos casos que conocía
exclusivamente, el monarca pudo ampliar y cimentar su autoridad,
aumentado así su esfera de influencia y control. Por todo ello, es posible
decir que la legislación (en el sentido de poder dictar leyes), emana y
adquiere fundamento en la Jurisdicción (en el sentido de función
jurisdiccional).
Por otra parte, es preciso analizar la propia evolución que tuvo el
Estado. A medida que progresivamente se produce una mayor complejidad,
en cuanto la esfera del poder del monarca se va extendiendo (pensemos la
situación de España y sus territorios americanos), se hace necesaria una
especialización o división de funciones que, en algunos momentos, va a
provocar una subordinación de la actividad judicial, con predominio de las
funciones de gobierno; subordinación que realmente no aparece clara dada
sobre todo la frecuente distinción teórica de funciones, pero que
prácticamente eran desempeñadas por los mismos órganos. Si hasta
principios de la Edad Moderna todo es Justicia o Jurisdicción, a partir de este
momento, y debido a dicho proceso de complejización que se va realizando,
se produce, primero, el desgajamiento de los negocios de hacienda y de los
de guerra después, a los que se sumarán otros con el tiempo (negocios de
Estado, gobernación, etc.).
Alrededor del siglo XVI surge una autoridad del Estado que tiene
importantes funciones jurisdiccionales: el Corregidor, quien detentaba, con
carácter ordinario y continuado, la función jurisdiccional, tanto en lo civil
como en lo penal. Esta figura imparte justicia personalmente a través de sus
tenientes, y actúa también como juez de apelación, entre otras
competencias.
Por todo lo dicho hasta aquí, se puede resumir la evolución histórica -
anterior al Estado liberal- de la Jurisdicción en los siguientes términos:
La Justicia hasta antes del Estado Liberal -la Justicia del Antiguo
Régimen-, nace inserta dentro de la actividad de la Administración. En este
contexto, podemos agregar que: a) el rey era el titular de la Justicia, la que
b) es ejercida por órganos determinados y c) no va dirigida a la protección
de los derechos subjetivos, ya que los súbditos se encuentran frente al

18
.

Estado en una situación de igualdad formal negativa; se trata de sujetos sin

derechos, súbditos antes que ciudadanos.
Veamos con más detalle estas características de la Justicia.
En el Estado absolutista, el rey es la personificación del Estado. Por
ello que, dentro del Estado, va apareciendo una división de funciones -
Hacienda, Justicia, Guerra, etc.-, y no implica más que la necesaria
racionalización del Estado para enfrentarse a la multiplicidad de cuestiones
que la creciente complejidad iba suscitando. En el siglo XI y siguientes el rey
era el jefe del poder judicial, porque en él reside la potestad de hacer ejecutar
las leyes, y su autoridad se extiende a cuanto conduce a la conservación del
orden público en lo interior y a la seguridad del Estado en lo exterior.
Algunos autores provenientes del Derecho público, acostumbran a
dividir la Justicia en dos tipos: administrativa o retenida y ordinaria o
delegada. La justicia administrativa o retenida se refiere a la potestad del
rey de decidir los asuntos contenciosos de la Administración, viéndosela
como un complemento necesario del poder ejecutivo. La justicia ordinaria o
delegada corresponde a la potestad de conocer y juzgar las cuestiones
civiles y criminales, donde el rey, aunque jefe del orden judicial, no
administra directamente la justicia, sino por medio de jueces instituidos para
tal efecto. La potestad del rey en este punto se concentra fundamentalmente
en velar porque sea administrada pronta y cumplidamente en todo el reino,
y a este fin se nombra a los jueces y magistrados que deberán desarrollar
eficazmente esta función, pero su mandato soberano como jefe del Estado
es irrevocable.
Hemos visto que el rey era el titular único de la Administración de
justicia, habiendo materias que las conocía personalmente él, o bien, como
las materias civiles y criminales, que las conocían, por delegación, jueces y
magistrados subalternos del reyno. Esta delegación de facultades del rey no
significaba enajenación, ya que mantenía la posibilidad de retirar o limitar a
sus delegados ordinarios -los jueces- no pudiendo nadie impugnar al
monarca el derecho a retener el conocimiento de los procesos civiles y
criminales. En este contexto, podemos decir entonces que el poder judicial
está dentro del poder ejecutivo, o bien, podemos caracterizar a este período
como una ausencia de separación entre Administración y Justicia.
Los órganos que ejercían la función jurisdiccional no tenían como única
dicha función. En efecto, es de destacar el caso de los alcaldes que, en el
caso español, conservaban su carácter de funcionarios judiciales hasta
tiempos no tan remotos (1870). ¿Cómo actuaban estos alcaldes-jueces?
Ellos actuaban no con base al principio de legalidad, pues dictaban sus
sentencias sin atenerse al derecho vigente. La actividad del juez era
19
.

bastante arbitraria, sin que, muchas veces, razonaran teniendo como fuente
al derecho vigente, ni menos que consignaran por escrito su razonamiento.
Asimismo, aplicaban penas distintas a las establecidas por la ley.
En estricto rigor, no se puede hablar en el Absolutismo de la existencia
de derechos subjetivos del ciudadano que frenen o controlen el poder del
Estado. Sin perjuicio de ello, se puede decir que los súbditos del reyno se
encontraban en una situación de igualdad, que se puede denominar de
igualdad formal negativa. El Estado administraba justicia para todos los
súbditos, pero no como un derecho de éstos. Esto significaba que la
Administración de justicia era, antes que nada, una prerrogativa del rey, mas
no un derecho de los subalternos, al estilo del derecho a la tutela judicial que
conocemos hoy en día (art. 19 nº 3 inc. 1º Constitución Política de la
República de Chile). La actuación de los jueces se desenvolvía bajo el
principio de oportunidad, provocando el absolutismo judicial.
De acuerdo con todo lo anterior, calificar sin más a la Justicia del
Antiguo Régimen como Jurisdicción es inadmisible. Prueba de ello es la
diferente consideración que a partir de la Ilustración -y sobre todo del
pensamiento liberal iniciado por Locke y Montesquieu, entre otros- se va a
tener del instituto. Podría hablarse en el Antiguo Régimen de una
Jurisdicción, a lo más, en fase embrionaria.

20
.

Capítulo segundo
La Jurisdicción en el Estado liberal

La eliminación de privilegios de clase y, por ende, de las justicias

particulares, contribuyó en el período postrevolucionario francés a consolidar
la estricta vinculación entre Jurisdicción y Estado.
Bien sabemos que fue Montesquieu el primero quien planteó un
estudio de la división de los poderes públicos en su obra El Espíritu de las
Leyes (véase edición de 1845). Podemos adelantar que la idea de
Montesquieu de la división de poderes incluye un juego articulado de
poderes diferenciados en el que el legislativo ostenta la primacía y con él la
soberanía de la ley, necesaria para proteger la autonomía de los hombres,
que integra el ámbito de las libertades. Su teoría de la división de poderes,
con la ya apuntada primacía del poder legislativo, se pone de relieve si se la
confronta con su concepción del despotismo, expuesta tanto en su obra El
Espíritu de las Leyes como en sus Cartas Persas, en las que define al
despotismo como el gobierno en el que el derecho y voluntad del monarca
son sinónimos, y en el que los poderes intermedios entre el rey y el pueblo
han sido eliminados con la subsiguiente consecuencia de supresión de la
libertad.
Frente a esta concepción del despotismo, su teoría de la división de
poderes supone la creencia en que de la libertad política puede surgir una
organización adecuada del Estado. Es decir, se pretende formular un
sistema en el que las leyes, conforme a las circunstancias de cada nación,
permitan el establecimiento de un sistema de contrapesos en el que el poder
contenga al poder. Montesquieu no crea, como una invención teórica, los
poderes del Estado que han de dividirse, sino que se limitó a aceptar la
división social de los poderes existentes, división que la plantea entre el
ejecutivo -el monarca- y el legislativo –la nobleza y burguesía.
Los postulados de Montesquieu pueden resumirse diciendo que para
salvar la libertad política es necesario que el poder contenga el poder, como
medio de evitar el poder político único y, con ello, la posible opresión de los
ciudadanos. Para ello, se hace necesario separar las funciones estatales:
legislativa, ejecutiva y judicial, confiriéndolas, respectivamente, a tres
órganos distintos.
Sostiene Montesquieu que los poderes legislativo y ejecutivo han de
estar separados, ya que si se configura la ley como regla general, abstracta,
preexistente a los hechos particulares y formulada para el porvenir, sus
21
.

preceptos no han de ser inspirados por las preocupaciones o casos

particulares que atañen a los legisladores. Por eso mismo, las leyes no
pueden ser dictadas por el ejecutivo, quien en su consideración de ejecutor
de las leyes, actúa atendiendo a consideraciones particulares o
momentáneas.
Por las mismas razones, es necesaria la separación del legislativo y
judicial, ya que si el juez fuera también legislador, podría cambiar las leyes
caprichosamente en el momento de aplicarlas.
También se requiere la separación del ejecutivo y judicial, de otro modo
el ejecutivo podría utilizar la función judicial para aplicar las leyes según sus
intereses, rompiendo la legalidad necesaria para la aplicación del derecho.
La teoría de Montesquieu ha sido interpretada de diversas maneras
por los autores. Así, se podría ver en la tesis de Montesquieu: 1. una
interpretación de plena división de poderes, o bien, 2. una interpretación de
no confusión de poderes. Por otra parte, se ha visto a Montesquieu como 1.
Un defensor del orden medieval absolutista y en otros casos como 2. Un
pensador liberal e ilustrado.

1. Según la primera interpretación, la idea esencial del pensamiento de

Montesquieu es la separación de poderes, consistente en la distribución de
los tres poderes del Estado; legislativo, ejecutivo y judicial, en tres órganos
o grupos de órganos absolutamente distintos, plenamente independientes e
incluso perfectamente aislados los unos de los otros. Sin embargo, no es
compartible del todo esta interpretación. En la tesis de Montesquieu se
puede apreciar la constante interrelación entre los poderes del Estado. Así,
recoge un derecho de veto del ejecutivo sobre el legislativo, como también
el derecho del ejecutivo de convocar al Parlamento. Al legislativo por su
parte, se le asigna también, además del derecho y deber de legislar, la
posibilidad de controlar la acción ejecutiva del gobierno, supervisando la
ejecución de las leyes, y al mismo tiempo, determina la obligación de los
ministros de justificar su actuación, pudiendo ser investigados y castigados.
Finalmente, el legislativo puede intervenir en la tarea jurisdiccional en cuanto
puede actuar como tribunal de sus pares (Cámara Alta), en materia de
procesos políticos. Por otra parte, en los casos en que por resultar la ley
demasiado rigurosa, solo él puede adecuar la aplicación de la ley.
2. Por lo anterior, algunos autores deducen que el principio de la teoría de
Montesquieu no es el de la separación de poderes, sino el de la no confusión
de los tres poderes o al menos entre dos de ellos, limitándose a excluir que
un mismo órgano ejerza dos o tres poderes. A diferencia de la concepción

22
.

anterior que es abiertamente más radical, ésta supone simplemente la

necesidad de no identidad o no confusión entre los distintos poderes.
En relación con este tema, surge la inquietud de si Montesquieu
concebía a los tres poderes por igual o, por el contrario, si concebía a uno
como poder soberano o supremo. Hay que partir señalando que
Montesquieu veía a la potestad judicial o jurisdiccional como invisible et
nulle. Ello se debe a que, por un lado, no ejerce ningún papel político,
limitándose a la mera subsunción de los hechos en la ley, a través de la
sentencia correspondiente; por otro lado, a que la potestad jurisdiccional
debe ser atribuida no a un senado permanente, sino a personas del pueblo.
Por ello, Montesquieu sólo considera como poderes en sentido propio al
monarca, a la cámara alta y a la cámara baja, que vendrían a ser las tres
fuerzas sociopolíticas que acepta como tales. Pero además, dada la manera
como configura la constitución y función de la potestad jurisdiccional, se ve
que otorga primacía al legislativo.
Veamos ahora la concepción de Montesquieu del poder judicial.
Considera que el ejercicio de la potestad jurisdiccional debe realizarse con
exclusión del monarca, ya que si juzga él mismo, al ser en los Estados
monárquicos el Príncipe la parte que persigue a los acusados y los hace
castigar o absolver, al mismo tiempo será juez y parte ocasionando la
destrucción de la Constitución y la aniquilación de los poderes intermedios.
Los jueces tampoco deben ser interferidos por el poder legislativo, salvo en
los supuestos de justicia política, juicios de nobles y moderación del rigor de
la ley. Así vista, la Jurisdicción parece configurarse como poder. Pero, en la
concepción del autor francés, ¿es realmente un poder el judicial? Por otra
parte ¿es independiente ?
Veamos el primer punto, es decir, si el poder judicial es realmente
poder. Del texto El Espíritu de las Leyes puede concluirse dos posibles
interpretaciones: 1. Si es poder, lo es en un sentido distinto del de los otros
dos, o bien, 2. no es poder en ningún sentido. Ambas interpretaciones son
posibles, pero lo importante a destacar, optándose por el camino que sea de
los dos, es el de mostrar en qué forma el judicial se diferencia de los otros
dos poderes.

Ahora bien, la potestad jurisdiccional es independiente en un doble

aspecto. Expresaba el autor francés que lo es en cuanto que no está
sometida ni al ejecutivo ni al legislativo, de modo que la aplicación de la ley
se realizaría según criterios no particulares ni discriminatorios. Pero,
además, es independiente en cuanto sometida a la ley. Esta última
afirmación puede parecer paradójica, porque hace depender la función
23
.

judicial total y absolutamente de la ley y ésta es fruto exclusivo del legislativo,

de modo tal que podría llegar a pensarse que en último extremo la Justicia
depende del legislativo. Pero no se debe omitir que la ley ha de entenderse
como una regla general y abstracta, apareciendo la norma no solo como
antecedente necesario para el desarrollo de la función judicial, sino que por
su generalidad, en cuanto referida a sujetos abstractos determinados
mediatamente y conectada a su irretroactividad, constituye así la conditio
sine qua non de la existencia de la independencia. Dicho de otro modo, en
cuanto la ley es expresión de la voluntad de todos, el juez depende de esa
voluntad general y no de la de nadie en particular, lo que hace que en
definitiva se lo considere como independiente.
La pregunta que uno puede formularse es qué buscaba Montesquieu
con su doctrina de la separación de poderes. ¿Es Montesquieu el artífice del
Estado moderno democrático que suprime toda referencia de una sociedad
organizada en estamentos? En realidad la tesis de que con tal doctrina
nuestro autor buscaba reafirmar la voluntad general del pueblo expresada
en la ley debe ser rechazada por varios motivos. En primer lugar, hay que
entender que las luchas políticas del momento en que escribe nuestro autor
no comprendían a todos los que habitaban tierras francesas, sino que sólo
involucraban al Monarca y a la nobleza. Más tímidamente se puede incluir
también a la burguesía. En este sentido, Montesquieu tuvo que defender a
uno de esos tres poderes sociales. No todos los que habitaban tierras galas
estaban en su mira.
En segundo lugar, tampoco se debe entender que Montesquieu quería
defender imparcialmente la voluntad expresada en la ley, cualquiera que
fuese el mandato que dispusiera esa ley. No defiende nuestro autor nada
que pueda ser similar a una concepción positivista del Derecho, entendida
ésta como aquella que sostiene que la ley es válida en la medida que el
enunciado normativo emane del órgano y bajo el procedimiento previsto por
la ley, independientemente de lo que disponga esa ley. Montesquieu no
puede ser considerado en este sentido como un positivista, porque él
defendía las prerrogativas del estamento noble.
En la época en la que él escribe la fuerza de la burguesía es todavía
débil. Entonces uno puede llegar a la conclusión que lo que él pretende con
su teoría es dividir fundamentalmente el poder entre el Monarca y el
estamento noble para así evitar el despotismo. Se trata de construir una
sociedad donde no exista una única fuente del poder normativo ni monopolio
legítimo de la fuerza; una sociedad de poderes difusos, en algún sentido
policéntrica. Y esa división del poder no tiene precisamente por fin, como se

24
.

acostumbra proclamar, el triunfo de la libertad de los ciudadanos, sino más

bien el aseguramiento de las prerrogativas aristocráticas o nobles.
Alguna doctrina califica a Montesquieu como ilustrado y liberal en lo
político (Pedraz, 1990). Sin embargo, se señala por otros autores (Rebuffa,
1993) que al defender las prerrogativas de la nobleza, especialmente en las
funciones judiciales que desarrollaban en los denominados parlaments,
manifiesta así una actitud hostil hacia la racionalización del sistema jurídico
y concibe al poder judicial no como un poder que desarrolla una función que
modernamente podemos entender como función estatal, sino que es
sostenedor de una función pre – política, de carácter social, que consiste en
ser el garante de un orden de la sociedad, por lo que en definitiva se opone
a los intentos del soberano absoluto de reformar este orden buscando mayor
eficiencia. En este sentido, el carácter ilustrado y liberal de Montesquieu es
bastante cuestionable.
Pero la conclusión más importante que uno puede extraer de esta
interpretación de los textos de Montesquieu que hace un sector de la
doctrina, es que la génesis de la independencia judicial dentro de la doctrina
de la separación de poderes, se ubica quizá en las antípodas de la cultura
jurídica del Estado moderno. No se trataría, con Montesquieu, de tener
jueces independientes del soberano legislador para que se respete la
voluntad de la ley y en definitiva, uno podría agregar, la vida y propiedad de
los ciudadanos, sino que lo que busca con dicha independencia del poder
judicial es asegurar que el Monarca no pueda controlar esta parte del poder
estatal que debe corresponder al estamento noble. Este orden de poderes
se asegura evitando que el Monarca designe a los jueces y haciendo
hereditarios los cargos judiciales. Se genera de este modo un poder del
Estado por razones de sangre.
Luego, sin embargo, Montesquieu se contradice y termina por delinear
un modelo de juez que no se corresponde con la idea de proteger a la
nobleza como orden social determinado. En efecto, para él los jueces no
debían ser permanentes ni estables. Rebuffa (1993) señala que en realidad
no hay contradicción en esta parte, puesto que lo que se pretende evitar
siempre, es que el poder legislativo, el soberano, no pueda elegir a los
jueces, sino que éstos deben ser elegidos siempre por parámetros objetivos.
Como sea, es evidente que en Montesquieu hay paradojas. Resulta
sorprendente que con sus escritos tan fuertemente inmersos en los
problemas y en la ideología del Estado estamental, haya podido llegar a ser,
hasta el día de hoy, el teórico de las organizaciones liberales fundadas sobre
el sujeto único de derecho y la igualdad formal.

25
.

¿Cómo vincular entonces a Montesquieu con la doctrina típicamente

liberal de la división de poderes? Uno podría concluir que la doctrina de
Montesquieu fue el primer impulso para que con fines libertarios se
organizara posteriormente el Estado como Estado de Derecho, lo que
implica fundamentalmente reconocer en la Constitución la separación de los
tres poderes estatales a los fines de que la vida, la libertad y la propiedad de
los ciudadanos fuese asegurada.
Si bien Montesquieu abogaba en un primer momento para que esta
organización del Estado respetase los privilegios del estamento noble, los
revolucionarios e ilustrados que hicieron suyos sus postulados aplicaron los
beneficios de esta organización estatal para el ciudadano burgués; para la
mayoría burguesa.
Se puede decir que bajo los influjos de este autor y ya en la
construcción del Estado de derecho (Estado liberal de derecho), es posible
observar la progresiva formación de la Jurisdicción en sentido estricto,
ostentada por jueces independientes y sustraída del influjo de los otros
poderes en su función de aplicar la ley como expresión de la voluntad
general.
Aunque otra cosa pudiere parecer, la elaboración teórica de
Montesquieu no resistió al trasladarse al plano de la realidad. A pesar del
número importante de constituciones por las que se ha regido Francia, sólo
en tres de ellas se habló de poder judicial. En la primera de 3 de septiembre
de 1791, en la de 6 de abril de 1814 y en la efímera que se dio la II República
de 1848. En todas las demás se ha eludido esta expresión y se ha hablado
de ordre judiciaire, fonction judiciaire o de autoritè judiciaire.
En las primeras constituciones los jueces se elegían por el pueblo. Sin
embargo, en la Constitución de 1799, el nombramiento pasó a manos del
Cónsul, esto es, a Napoleón. A partir de esta fecha, el poder ejecutivo se
apoderó de los jueces y tribunales y expresión de ello van a ser la ley sobre
organización de tribunales de 1800 y la ley sobre organización del orden
judicial y la administración de justicia de 1810.
Napoleón organizó la Administración francesa y concibió a la Justicia
como una parte de esa Administración. Los cambios de régimen político no
alteraron más la situación. En la Carta Constitucional de 1814 la Justicia
emana del Rey y se administra en su nombre por jueces que él nombra. En
la Constitución republicana de 1848 la Justicia se administra en nombre del
pueblo, pero los jueces son nombrados por el Presidente de la República.
En Francia, desde la ley de 1810, se partía de la idea que la Justicia
era un servicio público, equiparable sin más a cualquier otro y los
funcionarios del mismo -los jueces- eran nombrados y destituidos por el
26
.

ministro de Justicia, atendiendo a criterios de eficacia del servicio, esto es, a

criterios políticos. Para acceder a la judicatura se estableció en 1906 el
sistema de oposición, pero ello no impidió que continuara la concepción
administrativa de la Justicia. Solo después de la Segunda Guerra Mundial
se producen cambios importantes en la organización de la judicatura
francesa y europea en general.

Capítulo tercero

La Jurisdicción en el Estado de derecho contemporáneo

En el Estado Constitucional de Derecho la Jurisdicción no asumirá una

función estrictamente circunscrita a la resolución de los conflictos entre
privados aplicando la normativa previamente establecida, sino que su ámbito
se extenderá también al control de la legislación y la Administración.
Asimismo, comprenderá una defensa y garantía de los derechos y libertades
fundamentales.
Si en el derecho continental, al menos en el siglo XIX, la Jurisdicción
resolvía conflictos jurídicos entre particulares, en el siglo XX y XXI termina
no solo por enjuiciar a particulares (causas civiles y criminales), sino que
también enjuicia a la Administración (causas administrativas) y al legislador
(causas constitucionales). Toda la sociedad (personas, políticos,
funcionarios) está bajo el poder jurisdiccional.
Hoy en día no existen ámbitos exentos de control jurisdiccional. La
garantía y efectividad de los derechos fundamentales requiere
ineludiblemente la inexistencia -en términos generales- de ámbito alguno
que no sea alcanzado por la posibilidad de control inherente a la Jurisdicción.
Por otra parte, hoy en día la Jurisdicción ha alcanzado niveles muy
altos de independencia, entendida ésta en relación con los otros poderes del
Estado.

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.

SEGUNDA PARTE

FUNCIÓN DE LA JURISDICCIÓN Y TEORÍAS DE LA FUNCIÓN JURISDICCIONAL

Capítulo primero
Teorías sociológicas

Las teorías sociológicas sobre la función jurisdiccional arrancan, por

definición, del ámbito extrajurídico en que la actividad jurisdiccional, por
medio de la acción y del proceso, se origina. Estas teorías tratan de fijar en
definitiva la función jurisdiccional considerando la misión puramente social
que a ésta se asigna. Todas las teorías sociológicas de la función
jurisdiccional señalan más o menos que ésta se predispone para la
resolución de un conflicto social, entendiendo por social, en términos
amplios, como un conflicto intersubjetivo.
Parten estas teorías -más o menos explícitamente- de la observación
elemental de que los hombres, al vivir en comunidad, se hallan en relaciones
unos con otros, relaciones que pueden desarrollarse pacíficamente, pero
que pueden originar también roces o fricciones entre estos miembros de la
comunidad. La existencia de estos roces o fricciones, esto es,
genéricamente, los conflictos, no puede abandonarse al libre juego de las
fuerzas sociales, prescindiendo de todo tratamiento jurídico.
Si los conflictos sociales no fueran regulados en absoluto por el
derecho se pondría en peligro la justicia y la paz social. De aquí que los
ordenamientos jurídicos contengan siempre una serie de instituciones o
medidas tendentes a apaciguar los conflictos sociales. Aquí se inserta la
actividad jurisdiccional, la que por medio del proceso, puede dar solución a
tales conflictos sociales. En otros casos se habla de la función jurisdiccional
como instancia de apaciguamiento de las tensiones sociales.
Los tribunales chilenos se han acercado en algunos fallos a esta
concepción de la función jurisdiccional como instancia de resolución de
conflictos, aunque ya con una dimensión más jurídica, sin perjuicio que en
su trasfondo, se observe una dimensión sociológica. Así, la Corte de
Apelaciones de Santiago, por sentencia de fecha 30 de diciembre de 1983,
declaró que “la jurisdicción es la potestad de que se hallan revestidos los
jueces para administrar la justicia y cuyo objetivo es la resolución de un
conflicto entre partes [...]”. A su vez, la Corte Suprema ha declarado en su
sentencia de fecha 6 de marzo de 1989, que “la jurisdicción es el poder que
tienen los tribunales de justicia para resolver, por medio del proceso, y con
28
.

efectos de cosa juzgada, los conflictos de relevancia jurídica en cuya

solución les corresponde intervenir”.
Jaime Guasp (1985), destacado y ya desaparecido procesalista
español, desarrolla una certera crítica a la idea de la función jurisdiccional
entendida como solución de la litis o del conflicto intersubjetivo, crítica que
puede ser resumida del siguiente modo:
La teoría de la composición de la litis o del conflicto resulta
materialmente excesiva al atribuir a la actividad jurisdiccional (aunque el
autor se refiera siempre al proceso y no a la actividad jurisdiccional, pero
Jurisdicción y proceso trasuntan una misma cosa; son nociones
inescindibles) una base sustancial más amplia de la que ésta realmente
tiene.
La doctrina del conflicto se observa materialmente excesiva porque
sería innecesario acudir a la compleja noción del choque social para explicar
el nacimiento de la actividad jurisdiccional. Ciertamente, con frecuencia,
suele ocurrir que el proceso nace porque con anterioridad a su desarrollo
dos o más sujetos han disputado entre sí sobre un determinado bien de la
vida. Pero, en el fondo, la real existencia de un conflicto resulta indiferente
para que el proceso se dé. La reclamación ante un juez provoca siempre un
proceso con o sin colisión previa, con o sin conflicto previo. Dicha colisión
puede preexistir al proceso, pero puede también no preexistir, bien porque
de hecho el reclamante no la haya suscitado, bien porque de derecho no
haya colisión material imaginable acerca del objeto a que el proceso se
refiere.
Pensemos en el caso en que un acreedor demanda a su deudor ante
los tribunales, sin haberle reclamado extrajudicialmente el pago de la deuda.
En esta situación podría haber, a lo sumo, antagonismo de intereses, pero
no colisión o conflicto. Y el que el allanamiento inmediato con el pago del
deudor extinga el proceso y ponga fin a la actividad jurisdiccional, no
impediría en absoluto considerar que hubo actividad jurisdiccional y un
proceso válido. En este caso, entonces, no encaja decir que la actividad
jurisdiccional tiene por función la composición de la litis o del conflicto,
porque en el caso que examinábamos, éste no existió. La actividad
jurisdiccional se desarrolló sin que existiera conflicto alguno.
Pensemos por otra parte en la situación de un cónyuge que demanda
a otro para obtener del juez la anulación del vínculo matrimonial o el divorcio.
El conflicto entre los cónyuges acerca de la subsistencia o no del vínculo que
los une, nada tiene que hacer en el proceso correspondiente. Los cónyuges
podrán o no disputar entre sí acerca de este extremo, pero el proceso de
anulación o disolución queda al margen de tal circunstancia; ni la aveniencia
29
.

entre las partes hace inútil el proceso y la actividad jurisdiccional, ni la

colisión de hecho entre ellos, prejuzga la suerte o el contenido de la
resolución final. Hasta aquí la crítica de Guasp.
Por otra parte, hay que decir que la tesis que ve como objeto de la
Jurisdicción la solución de conflictos intersubjetivos, pone el acento solo en
el ámbito civil y no en todo el ámbito civil, sino sólo en el proceso civil
declarativo, dejando de lado las sentencias constitutivas, meramente
declarativas y el proceso ejecutivo. Por otra parte, no permitiría explicar
adecuadamente la intervención jurisdiccional en el proceso penal.
En relación a las sentencias constitutivas, en estos casos no tiene que
haber necesariamente ni violación de norma alguna ni por ende conflicto
entre partes. Lo que hay en estas situaciones son intereses públicos que se
consideran preeminentes. Pensemos en la actividad jurisdiccional para
declarar incapaz a una persona o en aquella por la cual se reconoce la
paternidad, entre otras posibles. Se trata de situaciones en las que la ley
sustrae determinadas situaciones de la autonomía privada de los individuos,
estableciendo así que la constitución, modificación o extinción de tales
situaciones jurídicas (o sea los efectos que se llaman constitutivos en
términos generales), no puede darse sino a través de la intervención del
órgano jurisdiccional.
Se puede vender o dar en arriendo cualquier bien mueble sin que en
ello deba intervenir el poder público, porque son esferas que el ordenamiento
jurídico entrega en exclusiva a la autonomía privada de los individuos. Por el
contrario, no se puede disponer libremente de las relaciones de familia o
sobre la condición de plena capacidad de los individuos, sin que la autoridad
estatal intervenga, puesto que en ello existiría un interés público. En estos
casos, el órgano jurisdiccional tiene la obligación de encontrar la existencia
de aquellas circunstancias de las cuales el ordenamiento mismo quiere que
dependa la realización de los efectos. Y se trata de circunstancias que no
implican violación de norma alguna y como tal, no puede hablarse de
conflicto alguno.
Por otra parte, existe otra manifestación civil de la actividad
jurisdiccional que no supone violación de norma jurídica alguna y, por tanto,
no presupone conflicto intersubjetivo. Se trata de la denominada función
jurisdiccional meramente declarativa (o de mero accertamento, según
terminología procesal italiana). Aquí la actividad jurisdiccional se hace
necesaria para clarificar la existencia de un derecho de un determinado
sujeto. Se trata de aquellos casos en los que un sujeto, por ejemplo, respecto
del derecho de propiedad de otro, se jacta de ser el también propietario. O
en aquél caso en que un sujeto que antes de que se haga exigible su deuda
30
.

niega ser deudor. En estas situaciones se verifica un hecho que no es

todavía de violación, pero que podría llegar a serlo. Se trata, por tanto, de
situaciones en las que existe incerteza objetiva acerca de un derecho. Y es
lógico que el ordenamiento jurídico ofrezca un instrumento para eliminar esta
situación de incerteza, antes que se produzca una concreta violación a los
referidos derechos.
Los tribunales chilenos han reconocido también este ámbito de la
Jurisdicción. La Corte Suprema, por sentencia de fecha 13 de noviembre de
1985, ha señalado que “las causas civiles nacen del planteamiento que se
les formule, relativas a asuntos del orden temporal y de naturaleza jurídica
contenciosa que se sucedan u ocurran y en que exista un interés jurídico en
esclarecer, y entre otros casos, se deben contar las situaciones de
incertidumbre jurídica que acontezcan y que supongan un estado de peligro
para los que se hallan involucrados, situaciones que sólo cabe resolverlas
por una sentencia meramente declarativa que las dilucide, dando
certidumbre a los interesados. Se trata en este caso también de una función
jurisdiccional propia de los tribunales creados por la ley y más concretamente
de los tribunales ordinarios, pues a éstos les corresponde conocer de los
asuntos civiles contenciosos que la ley no entrega a determinado tribunal
especial”.
Como tal, la concepción de la función jurisdiccional como instancia de
solución de conflictos, no alcanza a cubrir todas las posibilidades de
actuación jurisdiccional, como tampoco explica siempre, en definitiva, el
porqué de la actuación jurisdiccional.
Pese a estas críticas, la concepción sociológica es la más utilizada en
las definiciones y referencias que realizan la jurisprudencia y doctrina
nacionales.

Capítulo segundo
Teorías Jurídicas

I Teoría subjetiva
La teoría subjetiva nace de una dimensión civil de la Jurisdicción y
concibe la función jurisdiccional para la defensa de los derechos subjetivos
de los individuos o la reintegración plena de aquéllos en los casos de

31
.

amenaza o violación. De este modo, se puede decir que por medio de la

Jurisdicción el Estado tutela los derechos de los ciudadanos. Esa
concepción partiría de una visión política propia del Estado liberal, en que la
Justicia aparece como un servicio puesto a disposición de los ciudadanos
para mantener el orden entre los coasociados.
Respecto de esta teoría, habría que decir que adolece de las
siguientes falencias:
1. No siempre la actividad jurisdiccional presupone un derecho
amenazado o violado, bastando la simple incertidumbre sobre su
existencia. Pensemos en la denominada jurisdicción de mero
accertamento que examinábamos hace un momento.
2. No justifica la intervención en el proceso de personas que ni siquiera
alegan la tutela de un derecho subjetivo. Pensemos en la solicitud de
declaración de interdicción del demente.
3. Se limita fundamentalmente a la manifestación civil de la Jurisdicción,
olvidando completamente el campo penal, en los que no hay
propiamente derechos subjetivos en juego. Lo mismo podría decirse
en algunas hipótesis del proceso administrativo, entre otros casos.

II Teoría objetiva
La concepción objetiva de la función jurisdiccional es posterior en el
tiempo y tiene ya un más amplio campo de visión. En términos generales
esta tesis postula que la Jurisdicción persigue la actuación del derecho
objetivo mediante la aplicación de la norma al caso concreto. Esta visión
parte del hecho que al Estado le corresponde asegurar la actuación del
derecho objetivo en los casos en que el mismo no sea voluntariamente
observado. La norma a aplicar es para el poder público la regla que debe ser
seguida para que una cierta finalidad sea alcanzada; la misma norma es
para el órgano jurisdiccional el objeto de su actividad institucional, en el
sentido de que la actividad jurisdiccional se ejercita al solo fin de asegurar el
respeto del derecho objetivo.
Políticamente, esta concepción respondió inicialmente a una idea del
derecho que veía en la voluntad del Estado y en su observancia el respeto
a la autoridad; en ella, dicen algunos críticos, queda en la sombra el interés
individual en la defensa del derecho subjetivo y surge en primer plano el
interés público en la observancia del derecho objetivo. Ha sido calificada
algunas veces como una concepción autoritaria de la Jurisdicción.

32
.

Ahora bien, la crítica en clave autoritaria de la jurisdicción debe ser

relativizada. También se la puede concebir en un sentido social, que se
opondría al liberalismo individualista del siglo XIX.
De estas dos grandes visiones de las funciones de la Jurisdicción, la
primera (subjetiva) correspondía a una concepción privatista del Derecho
Procesal y es de difícil anclaje en la actualidad política e institucional. La
teoría subjetiva no da una explicación de la función jurisdiccional con relación
a todos los ámbitos sobre los que se ejerce la potestad jurisdiccional. Por el
contrario, la teoría objetiva presenta la importante ventaja que cubriría todas
las manifestaciones de la Jurisdicción.
Ni siquiera cabría alegar contra la teoría objetiva que sería inadmisible
tratándose de intereses privados, en la que la función jurisdiccional no podría
ser la actuación del derecho objetivo sino la tutela de los derechos
subjetivos. Frente a tal crítica, bastaría tener en cuenta que en estos casos
lo que sucede es que la actuación de la ley depende de la voluntad del
particular. El principio de oportunidad, principio inherente al proceso civil
patrimonial, lleva a que si el derecho privado resulta violado y se requiera de
una actividad del Estado para darle protección, solo el afirmado titular de ese
derecho puede rogar la tutela del Estado y el juez estatal la dará aplicando
el derecho objetivo. El que la aplicación del derecho objetivo dependa de la
voluntad de un particular no impide que en cualquier caso la función
jurisdiccional se resuelva en la actuación del derecho objetivo.
Sin embargo, hay que agregar que la teoría objetiva no queda inmunes
a toda crítica. La más certera apunta sobre el hecho que la Administración
también actúa el derecho objetivo, de modo tal que no se vería una diferencia
entre la actividad administrativa y la jurisdiccional. Esto ya lo hizo ver el
propio Kelsen ( 2002).

III La teoría de la satisfacción de pretensiones

Otro sector de la doctrina, principalmente española, se ha inclinado por
teorías distintas de la función jurisdiccional. En esta posición destaca Jaime
Guasp (1985), quien refirió la actividad jurisdiccional a la satisfacción de
pretensiones.
Lo que la Jurisdicción vendría a hacer es hacerse cargo de las quejas
de los individuos que viven en comunidad. Y esa queja, colocándonos en un
plano extrajurídico, puede ser entendida como pretensión. Ahora bien, a
esta pretensión en sentido sociológico corresponde una en sentido jurídico,
de la que, en definitiva, se hace cargo la Jurisdicción a través del proceso.
33
.

El proceso jurisdiccional aparece así como un instrumento de satisfacción

de pretensiones; es una construcción jurídica destinada a remediar, en
derecho, el problema planteado por la reclamación de una persona frente a
otra. La Jurisdicción, por ende, intentaría dar una satisfacción jurídica a estas
pretensiones.
Hoy en día, ampliando la tesis original de Guasp, se puede sostener
que la función de la Jurisdicción es la satisfacción de los intereses
jurídicamente relevantes.
La satisfacción de pretensiones propuesta por Guasp, si bien es válida
y en sus extremos generales compartible, no alcanza a ver todo el fenómeno
de la función jurisdiccional, puesto que ésta puede satisfacer no al que
pretende, sino, por el contrario, al que resiste.
En relación a la idea de satisfacción de intereses, habría que partir,
primeramente, del propio concepto de interés jurídico. Se puede concebir a
éste como aquella situación favorable para la satisfacción de una necesidad,
que recibe reconocimiento por el ordenamiento jurídico. Dicho de otro modo,
como cualquier ventaja, bien o utilidad legítimas, esto es, coherentes con el
entramado legal y constitucional.
La Jurisdicción tendría por función satisfacer de manera irrevocable los
intereses jurídicos a través de la aplicación en el proceso de la ley,
conociendo, resolviendo (o juzgando) y, eventualmente, haciendo ejecutar
lo juzgado. Tal interés, utilidad o ventaja estarán expresados en la pretensión
que deduzca el actor o en la resistencia que oponga el demandado.
La satisfacción de tales intereses jurídicos se hará por medio de la
decisión dictada por el tribunal, quien habrá de ponderar, en caso de
concurrencia jurídica de tales intereses, ventajas o utilidades, es decir, en
caso que tanto el interés, ventaja o utilidad contenida en la pretensión, como
en la resistencia, sean jurídicos, cuál es el socialmente relevante y así cuál
de ambos contrapuestos debe ser irrevocablemente satisfecho.
Pareciera ser que esta última teoría es la que permitiría describir, más
ampliamente, lo que hacen los tribunales de justicia hoy en día en nuestro
país y en los países de nuestro entorno.

34
.

35
.

TERCERA PARTE

BASES CONSTITUCIONALES DE LA ORGANIZACIÓN Y ADMINISTRACIÓN DE LA

JURISDICCIÓN CHILENA

Capítulo primero
Características de la Jurisdicción: Unidad, exclusividad e
independencia (imparcialidad)

I Unidad
En tanto competencia constitucional, la Jurisdicción tiene un carácter
único e indivisible. Solo hay una Jurisdicción.
El principio de unidad jurisdiccional es el resultado de un largo proceso
evolutivo que refleja una aspiración política secular: la desaparición de todas
las jurisdicciones privilegiadas o jurisdicciones especiales.
El constitucionalismo decimonónico europeo es buena muestra de esa
tendencia hacia lo que se denominó unificación de fueros, tendente a la
eliminación de privilegios de clase y a la garantía de igualdad de los
ciudadanos ante la Justicia.
La Jurisdicción es una y es la misma cualquiera sea el tribunal que la
ejercite y el proceso de que se valga para ello. Pero tiene, además, carácter
totalizador, en el sentido que cuando el órgano dotado de potestad
jurisdiccional la ejercita, lo hace como un todo sin posibilidad de
fragmentación. De este modo, cuando en el lenguaje corriente que utilizan
los operadores jurídicos así como la propia ley, se habla de jurisdicción civil,
penal, laboral, etcétera, en realidad se incurriría en una impropiedad ya que
la Jurisdicción no admite clasificaciones. La competencia se puede dividir
pero no así la Jurisdicción. En estos casos, aparece más apropiado hablar
de tribunales civiles, penales, laborales, etcétera, y no así de distintas
jurisdicciones.
Lo que entre los tribunales puede distribuirse es el ámbito, la materia,
el territorio o la actividad sobre la que se ejerce la potestad jurisdiccional.
Surge así la noción de competencia. La competencia no es la parte de la
Jurisdicción que se confiere a un órgano, ni la medida de Jurisdicción que
se le atribuye; es la parte sobre la que se ejerce la potestad jurisdiccional.
Aunque la Jurisdicción no se reparta, sí cabe repartir la materia, el territorio
y la actividad procesal. Es así posible que la ley disponga que un órgano
jurisdiccional conocerá sólo de materias civiles y otro sólo de materias
36
.

penales. También es posible que la ley disponga que la potestad

jurisdiccional de un tribunal se ejerza en todo el territorio chileno y la de otro
en una determinada zona del territorio estatal, como puede ser una comuna
o región del país.

II Exclusividad
La nota de exclusividad de la Jurisdicción, principio político
fundamental y criterio distintivo básico, es recogida por el artículo 76 CPR:
“la facultad de conocer de las causas civiles y criminales, de resolverlas y de
hacer ejecutar lo juzgado, pertenece exclusivamente a los tribunales
establecidos por ley [...]”. La misma idea repite el artículo 1º del Código
Orgánico de Tribunales (en adelante COT).
La exclusividad de la Jurisdicción puede ser referida en un sentido
positivo y en uno negativo.
En un sentido positivo, la exclusividad viene a significar que el Estado
asume la Jurisdicción en régimen de monopolio, para conferir su ejercicio,
también con carácter exclusivo, a los jueces y tribunales determinados por
la ley. Ello implica que nadie más que el Estado podrá crear órganos
jurisdiccionales. Por otra parte, viene a significar un monopolio judicial, esto
es, solo los tribunales creados por ley están investidos de la potestad
jurisdiccional. Monopolio estatal, es decir sólo el Estado tiene la potestad
jurisdiccional y monopolio judicial, sólo los tribunales creados por ley tienen
la potestad jurisdiccional.
En un sentido negativo, la exclusividad impone a los tribunales de
justicia la prohibición de desarrollar otra actividad que no sea la
jurisdiccional. Esto se deriva en el derecho chileno de la norma general del
artículo 7º CPR. Pero además, el artículo 4º del COT establece
expresamente: “es prohibido al Poder Judicial [esto es a la potestad
jurisdiccional] mezclarse en las atribuciones de otros poderes públicos y en
general ejercer otras funciones que las determinadas en los artículos
precedentes”.
Me interesa detenerme un instante, en relación con la exclusividad
entendida positivamente, sobre una interpretación difundida en la doctrina
jurídica chilena y que derivaría, al parecer, de la redacción de nuestra actual
Carta Fundamental. En efecto, el Capítulo VI CPR, lleva por título Poder
Judicial. Por otra parte, el artículo 19 nº 3 inc. 6º CPR expresa que: “toda
sentencia de un órgano que ejerza jurisdicción debe fundarse en un proceso
previo legalmente tramitado [...]”. Esta distinta denominación ha llevado a
algunos autores a distinguir entre una función judicial y una función
jurisdiccional.
37
.

Así, se dice que la función judicial pertenece exclusivamente a los

tribunales establecidos por la ley y consiste en la facultad de conocer de las
causas civiles y criminales, de resolverlas y de hacer ejecutar lo juzgado. A
su vez, la función jurisdiccional sería más amplia que la judicial. Se dice así
que puede ser ejercida por todo órgano que ejerza Jurisdicción, sea éste
tribunal o pertenezca al Ejecutivo o Administración del Estado o se ubique
dentro del poder legislativo. Además, la función jurisdiccional podrá
desarrollarse con base en un proceso o no.
Es discutible que la bifurcación entre función judicial y función
jurisdiccional tenga cabida en nuestro orden constitucional. El Capítulo VI de
la Constitución de 1980, que se titula como Poder Judicial, no hace sino
consagrar la potestad jurisdiccional. Este Capítulo VI se encuentra
desarrollado con más detalle por el artículo 5º COT, del que se puede
deducir que la potestad jurisdiccional en el derecho chileno, es desarrollada
por los tribunales que integran el Poder Judicial como tribunales ordinarios y
especiales, como además por los tribunales especiales que no integran el
Poder Judicial, siempre que estén creados por ley, de conformidad con los
artículos 76 y 77 CPR y 5º COT.
Ahora bien, el artículo 19 nº 3 inc. 6º CPR podría admitir tres
interpretaciones posibles. La primera diría que la expresión “toda sentencia
de un órgano que ejerza jurisdicción debe fundarse en un proceso previo
legalmente tramitado” se referiría a un tribunal creado por ley, según los
artículos 76 y siguientes CPR. En este sentido, dicha disposición
constitucional se limitaría a exigir que la actividad jurisdiccional de los
tribunales creados por el legislador sea siempre desarrollada por medio del
proceso legalmente establecido y bajo las garantías de un proceso debido.
Una segunda interpretación diría que en la expresión “órgano que
ejerza jurisdicción” se comprendería todo órgano público (para algunos
también privados), tribunal o no, que resuelva una controversia jurídica entre
distintos sujetos, o entre éstos y el Estado. En tal sentido, la norma del
artículo 19 nº 3 inc. 6º, lo que aportaría de nuevo, es que en tales casos,
siempre la actividad de ese órgano, tribunal o no, que debe entenderse como
actividad jurisdiccional, se debe desarrollar por medio de un proceso
legalmente establecido y bajo las garantías de un proceso debido. Sin
embargo, aun admitiendo que no toda la solución de controversias jurídicas
está entregada en Chile a los tribunales de justicia (pensemos tan solo en
algunas Superintendencias, en los cuerpos intermedios -partidos políticos,
universidades, corporaciones de derecho privado, etcétera), lo cierto es que
dichos órganos, aun cuando puedan resolver -no definitivamente- una
controversia de carácter jurídico, ello no significa que sean órganos dotados
38
.

de potestad jurisdiccional. En este sentido, la expresión que utilizó el

constituyente de 1980 aparece inadecuada y contraria a los principios de
unidad y exclusividad de la jurisdicción. Pero además, también es
inapropiado decir que la actividad que desarrollen esos órganos para dirimir
una determinada controversia deba desarrollarse con base a un proceso
legalmente tramitado, toda vez que solo los tribunales creados por ley
desarrollan la función jurisdiccional por medio de un proceso. Fuera de la
actividad jurisdiccional se podrá hablar de procedimiento o de otra manera,
pero la expresión proceso, según la evolución de la doctrina procesal más
contemporánea, viene reservada en exclusiva para la actividad
jurisdiccional.
Una tercera interpretación del artículo 19 nº 3 inciso 6º CPR apunta a
una cuestión más de garantías procesales que a la regulación de nuevos
órganos estatales. La tesis que postulo acá parte de la base que la intención
de los redactores del actual artículo 19 nº 3 inc. 6 CPR no era una referencia
a determinados órganos, además de los tribunales de justicia. Lo que se
habría intentado al recoger este precepto constitucional era asegurar una
garantía para las personas con referencia a determinadas funciones del
Estado y no a órganos del Estado.
A los redactores del art. 19 nº 3 inciso 6ª CPR les importaba que
cuando la Administración u otro poder del Estado decidieran sobre los
derechos e intereses de las personas, esa decisión debía ser racional y justa,
es decir no arbitraria. En este sentido, este precepto constitucional puede
ser interpretado como la incorporación a nuestro derecho constitucional de
la cláusula de la interdicción de la arbitrariedad de (principalmente) la
Administración del Estado o bien como la exigencia de la actuación de todos
los poderes del Estado bajo las exigencias de un debido proceso sustantivo,
como existe en los Estados Unidos de Norteamérica. La garantía
constitucional está referida por tanto a ciertos requisitos de actuación –con
racionalidad y justicia (debido proceso)- de los órganos del Estado; no a la
incorporación de nuevos órganos del Estado (los órganos que ejercen
jurisdicción).
Esa preocupación de los redactores de la disposición responde al
problema político e ideológico que antecede a la Constitución de 1980. Me
refiero a la Administración del gobierno de Salvador Allende cuando
procedía a la expropiación y requisición de bienes dentro del proceso de
socialización de los medios de producción. Esa Administración a los ojos de
los redactores de la Constitución de 1980 actuaba de una manera arbitraria,
sin oír al afectado, sin que éste tuviera derecho a defenderse, sin que el
órgano fundamentara adecuadamente su decisión, etc.
39
.

En este sentido, con la incorporación de la cláusula del actual 19 nº 3

inciso 6º CPR, se quería someter a ciertos cánones de racionalidad y justicia
las decisiones y actuaciones del Gobierno y Administración del Estado,
cuando incidían sobre los derechos e intereses de los ciudadanos. Todo ello
parece ser muy razonable y responde a experiencias conocidas en el
derecho europeo y estadounidense. El problema se dio sin embargo al
cambiar el punto de mira de la cuestión, en las interpretaciones doctrinales
y jurisprudenciales, desde declarar que todos los órganos del Estado deben
actuar de una manera no arbitraria o bajo estándares del debido proceso
sustantivo, hacia considerar que esos órganos, especialmente el Gobierno y
Administración del Estado, cuando deciden sobre derechos e intereses de
las personas, están ejerciendo jurisdicción. Ese fue un paso indebido e
innecesario y que ha traído más de un problema para nuestro Estado de
Derecho.
Debe recordarse al respecto la polémica que se desató por años con
el Director Regional del Servicio de Impuestos Internos como tribunal
tributario. Pese a que la inmensa mayoría de la ciudadanía tenía claro que
ese órgano de la Administración no podía ser considerado un juez de la
república, pues era juez y parte y carecía de la debida imparcialidad objetiva,
la jurisprudencia de la Corte Suprema y luego del Tribunal Constitucional,
siempre consideraron que en virtud de la concepción funcional de la
jurisdicción, no había ningún problema con esa figura desde el punto de vista
de la regulación constitucional del poder judicial y del derecho de las
personas a un juez independiente e imparcial como componente del debido
proceso. En la medida que la ley lo facultaba para conocer y resolver el
contencioso tributario, era considerado un tribunal de justicia u órgano que
ejerce jurisdicción.
Afortunadamente, la clase política estuvo a la altura de las
circunstancias y, desoyendo los fallos de la Corte Suprema en un primer
momento y luego del Tribunal Constitucional, que señalaban que no había
ningún problema constitucional con la jurisdicción tributaria, la reformó
radicalmente creando en su reemplazo verdaderos tribunales de justicia
respetuosos (en lo esencial) de los principios de separación de poderes e
independencia judicial, así como del derecho fundamental de toda a persona
a ser juzgado por un tribunal independiente e imparcial. Estos tribunales
tributarios están fuera de la estructura administrativa poder judicial, pero en
lo esencial son tribunales de justicia independientes e imparciales.
Para evitar que tengamos nuevamente interpretaciones como las que
sobre este punto ha dado la Corte Suprema y luego nuestro Tribunal
Constitucional y la doctrina, es necesario que la Constitución no se refiera
40
.

de dos maneras diferentes a los órganos relacionados con el ámbito justicia

(tribunal de justicia y órgano que ejerce jurisdicción). La función jurisdiccional
solo debe ser desarrollada por tribunales de justicia. No debería haber
referencia alguna al término órgano que ejerce jurisdicción, sino que debe
haber referencia solo a la interdicción de la arbitrariedad del Estado o, si se
quiere, al debido proceso entendido sustantiva y procesalmente.
La concepción muy difundida en Chile que postula la existencia de una
función judicial y otra jurisdiccional, así como de tribunales de justicia y
órganos que ejercen jurisdicción, atenta contra el requisito de la exclusividad
entendida positivamente, así como a las exigencias del debido proceso, que
asegura que las personas cuando van a ser juzgadas por el Estado cuenten
entre otros aspectos con un tribunal independiente, imparcial y competente.

III Independencia

1. Independencia externa
Ante la pregunta del por qué deben ser independientes los tribunales
de justicia, la respuesta que aparece obvia es la que sostiene que ello es así
para garantizar que se respete el imperio de la ley. Debe haber alguien que
esté en condiciones de controlar que se cumpla la ley. ¿Y quiénes deben
cumplir la ley? Pues en primer lugar los ciudadanos. La ley se entiende como
un instrumento de orden social.
Pero también deben cumplir la ley todos los órganos del Estado,
especialmente aquellos que forman parte de la Administración del Estado.
Es quizá en relación a la Administración del Estado donde la doctrina justifica
más radicalmente la independencia de los tribunales de justicia. La potestad
administrativa siempre ha sido la que más activa y sensiblemente encarna
la idea abstracta de soberanía y por eso mismo respecto de aquella es más
probable que se den ocasiones de abuso.
De independencia judicial solo tiene sentido hablar en un Estado
sometido a reglas legales generales y abstractas. Donde el poder no esté
sometido a Derecho no aparece la necesidad de independencia de los
tribunales. Podrá haber necesidad de imparcialidad, pero no de
independencia. El Monarca podía ser imparcial frente a un súbdito en la
resolución de un asunto que le afectaba. Pero desde el momento en que
todo individuo, ciudadano o titular de un órgano estatal, ha de someterse al

41
.

imperio de la ley, se requiere que el órgano juzgador tenga un status especial

cual es de órgano independiente. Así, en un Estado de Derecho, el ejecutivo
no puede dar órdenes a un juez de cómo proceder en un determinado caso,
menos cuando en dicha causa figuran como parte órganos del gobierno o la
administración del Estado.
No basta, expresaba Carl Schmitt (1992), garantizar la independencia
de los jueces para las causas civiles y penales donde aparecen como parte
los ciudadanos. Esto nada tendría de particular y hasta en el Estado
monárquico absoluto bien organizado se garantizó. Es que a su juicio el
interés de la burguesía liberal en la lucha por el Estado de Derecho
perseguía, fundamentalmente, un control judicial de los medios de poder del
gobierno monárquico y, concretamente, de la burocracia administrativa. Así
se explica que muchos autores de Derecho público en el siglo XIX hayan
designado como Estado de Derecho sólo aquél en que hay un control judicial
de la administración.
El ejecutivo puede ser el principal agente de conculcación de los
derechos de los ciudadanos. Por ello el constitucionalismo moderno
establece como uno de sus postulados fundamentales el que es útil para la
colectividad y necesario para la garantía de la libertad de cada uno, que la
magistratura sea puesta en condiciones de ejercitar su función de manera
autónoma e independiente de todo otro poder; en esto radica lo esencial. Y
esa autonomía debe buscarse respecto de quien detenta el poder político,
con especial consideración del ejecutivo.
Pero si se considera como sinónimo de Estado de Derecho aquél
Estado donde la Administración está sujeta al control judicial, como
proponían algunos iuspublicistas alemanes, uno podría concluir que muchos
países europeos de tradición continental, como Francia y España, no
tuvieron durante buena parte del siglo XIX un verdadero Estado de Derecho.
Recién en 1872 en Francia se crea al interior del Consejo de Estado una
instancia independiente de resolución de las controversias administrativas.
Lo mismo sucede en España en el año 1888 con la ley Santamaría de
Paredes.
Resulta contraproducente que en la Francia postrevolucionaria1 se
haya sustraído del control judicial los actos de la Administración que
vulneraban los derechos o intereses de los ciudadanos. Las justificaciones
para esta negativa son varias. Revisando la doctrina pertinente puedo
agrupar en dos los principales argumentos para dicho rechazo. En primer
lugar, la propia doctrina de la separación de poderes; en segundo lugar, la
1Sin perjuicio de que haya habido algunos intentos de someter a la Administración del Estado al control y vigilancia de
unos tribunales especiales con competencia administrativa. Se trató del proyecto Thuret de año 1789.

42
.

ideología de los códigos decimonónicos, es decir el positivismo formalista

basado en el razonamiento jurídico silogístico.

a) La doctrina de la separación de poderes como justificación del

rechazo al control jurisdiccional de los actos de la administración del Estado

Alguna doctrina justifica la incontrolabilidad jurisdiccional de los actos

de la administración debido a que con ella se pondría en riesgo la esfera
autónoma de actuación del ejecutivo. Un poder judicial con capacidad de
controlar los actos administrativos lo convertiría indebidamente en un poder
soberano. Esta posición asume que el poder soberano sólo radica en los
órganos políticos que ejercen activamente la soberanía nacional. Si se ha de
controlar a la Administración del Estado, pues tendrá que ser una sección de
esa misma potestad quien realice ese control. No puede ser el legislativo, en
aras del principio de separación de poderes, aun cuando se trate también de
otro poder soberano. Y no lo podría hacer tampoco el poder judicial por
cuanto no es poder soberano y de hacerlo, se rompería con la separación
de poderes.
De un modo radical, la separación de poderes supone la no
interferencia entre los distintos poderes. El poder judicial no podría interferir
en el actuar del Parlamento ni en la del Gobierno ni Administración del
Estado.
No hay que olvidar que en Antiguo Régimen francés, los tribunales, los
parlaments, se comportaban en la práctica como superiores jerárquicos de
la Administración. Y los parlaments, integrados generalmente por el
estamento noble, hacían oposición tanto al rey como a la nueva burguesía
revolucionaria. De este modo, es razonable pensar que los constituyentes
de las primeras constituciones francesas (1791 y año III), con la
incontrolabilidad de los actos de la administración por parte de los tribunales
de justicia, quisieron evitar la sumisión de la Administración a ellos. Dicho en
otras palabras, el nuevo orden burgués de la libertad, igualdad y fraternidad,
no quería ser controlado por el viejo orden de la casta noble.
El lema que se construye bajo este postulado de la separación de
poderes es el famoso juger l´ administration c´est encore administer.

b) El positivismo formalista y el silogismo judicial como justificación

al rechazo del control jurisdiccional de los actos de la
administración del Estado

43
.

Se ha intentado explicar la imposibilidad de los tribunales de justicia de

controlar los actos de la Administración del Estado en la ideología que está
en los códigos postrevolucionarios; el positivismo formalista. Como los
tribunales de justicia, en la concepción de Montesquieu, son concebidos
como un no poder; un poder invisible y nulo, según la conocida frase del
pensador galo, sus decisiones no determinan qué es Derecho, sino que éste
le viene dado previamente con la decisión política contenida en la ley. El
modo de operar del juez es mediante la construcción de silogismos
judiciales. Para que pueda operar el silogismo judicial se requiere que el
supuesto fáctico normativo esté completamente descrito en la ley.
Sin embargo, destaca Michel Troper (2005) que tratándose de actos
de la Administración del Estado, sólo algunas de las conductas constituían
un verdadero supuesto fáctico normativo. Esto sucedía en Francia cuando
las conductas administrativas estaban definidas como violación de una ley
penal y cuando la competencia del administrador era conectada a una ley
imperativa. Solo en esos casos los tribunales estaban en condiciones de
decidir. Al contrario, por ejemplo, el contencioso relativo a los tributos no
podía ser atribuido a los tribunales, porque los impuestos directos eran de
repartición. La repartición de los impuestos entre los distintos departamentos
era efectuada por el cuerpo legislativo, es decir, pertenecía a los
administradores del departamento. En todo ello se procedía con cierta
discrecionalidad.
De este modo, en este tipo de contencioso, los jueces ordinarios no
estaban en condiciones de enjuiciar porque no podían practicar un
verdadero silogismo. De una parte, las administraciones inferiores no sólo
aplicaban las leyes, sino también las órdenes de las autoridades superiores;
de otra, no existía una ley que definiese la ilegalidad en el ejercicio de un
poder discrecional y que determinase las sanciones por tal ilegalidad.
Si la Asamblea Constituyente hubiese redactado un Código
Administrativo completo, habría podido confiar a los jueces la resolución del
contencioso administrativo. Ante la ausencia de este Código, atribuir a los
jueces el poder de conocer de estas controversias habría estado en
contradicción con la concepción de la sentencia – silogismo, y en definitiva,
con la concepción pasiva y apolítica de la justicia.
Carl Schmitt (1992) secunda esta justificación. Sostiene al respecto
que el ideal pleno del Estado burgués de Derecho culmina en una
conformación judicial general de toda la vida del Estado. Para toda clase de
diferencias y litigios, sea entre particulares o entre autoridades estatales
entre sí o con los particulares, debía haber un juez y un procedimiento
44
.

judicial capaz de resolverlas. Sin embargo, agrega, se olvida que este ideal
supone siempre que deben existir leyes generales en vigor, pues el juez es
independiente sólo bajo condición de que haya una norma de la que
dependa. Allí donde esa norma falte, puede hablarse, a lo sumo, de un
procedimiento de mediación, cuyo resultado práctico depende de la
autoridad del mediador. Y si la importancia de la propuesta de mediación
depende del poder del mediador, entonces no hay mediación auténtica, sino
una decisión política más o menos ecuánime. A diferencia del Derecho
privado, el Derecho público encuentra dificultades para su judicialización.
Como se sabe, esta postura de Schmitt fue fuertemente contestada
por Kelsen (2002). Sostenía éste que la división entre Administración y
jurisdicción que ve libertad (o discrecionalidad) en la primera y sometimiento
a la ley en la segunda, es lógicamente insostenible y esconde un postulado
político que contradice el derecho positivo. En la discrecionalidad no están
las diferencias, al menos sustanciales, entre actividad administrativa y
actividad jurisdiccional. En ambas actividades se da este fenómeno. A lo más
puede haber en esto una diferencia cuantitativa, mas no cualitativa,
postulaba Kelsen.

2. Independencia interna
Los postulados de Montesquieu y la posterior doctrina liberal
configuraron al judicial como un poder difuso. Esto quiere decir que el poder
jurisdiccional recae en todo tribunal de justicia y no se concentra en un solo
(Corte Suprema) o en alguna estructura de tipo administrativa.
Para Montesquieu, como el judicial no era un poder político o
derechamente no constituía poder, el judicial debía configurarse de una
manera atomizada y difusa, además de no permanente, sin que se
constituyera una organización o agencia estatal que lo configurara y
representara. Solo así se podía asegurar que el judicial se constituyera
como una potestad que no podría afectar a los poderes políticos, el orden
estamental o la voluntad democrática, según miremos a Montesquieu como
un guardián del orden medieval o un liberal ilustrado.
Hay que tener presente que la concepción difusa del poder judicial no
ha sido una constante histórica. Los primeros pasos de la jurisdicción como
función estatal se observa en el Estado absoluto medieval. Jurisdicción y
Estado son casi lo mismo y desde luego, todo ello reunido en última instancia
en la persona del Rey.
En la edad media europea se construye al poder judicial como una
organización burocrática jerarquizada, lo contrario de un poder difuso. A

45
.

juicio de Damaska (1991), el comienzo de esta burocracia jerárquica se la

puede ubicar en el movimiento hacia la unidad dentro de la Iglesia Católica.
Desde el siglo once se construye el Estado y la Jurisdicción bajo el principio
de unidad. El poder del Papa y las catedrales góticas son expresión de este
poder central, unitario y jerárquico.
¿Qué hacían los jueces europeos en este período? Básicamente aplicar
a hechos normas de decisión preexistentes. Éstas se encontraban en textos
diseminados de derecho canónico, como decretos conciliares o
pronunciamientos papales. En algún grado también en la recopilación del
siglo sexto de derecho romano por Justiniano. Los jueces actúan dentro de
un esquema de legalismo lógico, es decir, los jueces deben buscar el orden
racional, pese a la discrepancia e incoherencia que a veces existía en los
textos jurídicos. Para ello debían buscar la solución correcta y había que
apoyarse en el análisis textual y en la penetración lógica de su significado.
El derecho se va construyendo poco a poco como un sistema cerrado
autosuficiente; como una ciencia.
Pasos cruciales en la construcción de esta jurisdicción burocratizada y
jerárquica y el modo cómo se percibe al derecho y la función judicial son el
surgimiento de las universidades italianas en el siglo once y posteriormente
en el siglo trece en Francia, donde los reyes iniciaron la construcción de un
cuerpo estratificado de funcionarios dedicados a afirmar y extender el poder
real. Este aparato administrativo se hizo luego muy popular como modelo
para los príncipes de otros reinos continentales. Todo esto termina por
afianzarse en los siglos dieciséis y diecisiete con el Estado absoluto. De
independencia judicial en este período es poco o nada lo que se puede
hablar.
A ello es lo que se opuso Montesquieu con su propuesta de división de
poderes. Montesquieu es un enemigo de la concentración del poder.
Respecto del judicial postula un poder difuso antes que una burocracia
centralizada y organizada jerárquicamente. La concepción difusa del poder
judicial de Montesquieu apunta a evitar que se conforme una corporación
con intereses propios a tutelar. Se intenta así evitar que los jueces puedan
alejarse de la voluntad expresada por el legislador o bien, según la
interpretación que se haga de Montesquieu, que los jueces puedan alterar el
orden natural de la sociedad estamental existente en sus tiempos.
Pero la concepción de Montesquieu sobre el poder jurisdiccional no es
asumida por todos los revolucionarios franceses ni desde luego después de
ellos. Con Napoleón en el poder los jueces son organizados como una
estructura jerárquica controlada en última instancia por el Ejecutivo a través
del Ministro de Justicia. Así como los militares y los funcionarios públicos de
46
.

la Administración de Estado, los jueces son organizados en una estructura

organizada bajo un rígido sistema de mando vertical. Esta situación es más
o menos similar en todos los estados europeos continentales.
Solo después de la Segunda Guerra Mundial se inicia un proceso en
Europa de potenciamiento de la independencia externa e interna de los
jueces. Se produjo así, según refiere Perfecto Andrés (1999), una
revalorización de la independencia del juez como principio constitucional,
acompañada o no, según los distintos países, de un debilitamiento de los
mecanismos jerárquicos de cohesión interna. Esto ha hecho a los jueces
europeos más libres dentro de su propio marco orgánico.
Pese a este cambio radical de las estructuras judiciales europeas dentro
del siglo XX, así como correlativamente un debilitamiento del legalismo
lógico, Damaska (1991) asegura que el aparato judicial continental ha
mantenido un pronunciado sabor burocrático y jerárquico, especialmente
cuando es observado desde la perspectiva del common –law.
La opinión de Damaska parece ser cierta, pero requiere de ciertas
matizaciones. Que los jueces continentales sigan estando organizados como
una burocracia es cierto. Se trata de un cuerpo profesional de funcionarios
que toma decisiones de acuerdo con normas técnicas. Pero el aspecto
jerárquico se ha debilitado mucho si es que no ha desaparecido en algunos
estados. Italia es expresión del cambio de organización judicial que se
desarrolla en la segunda mitad del siglo XX en Europa y que refuta la opinión
general de Damaska. En muchos Estados de tradición de derecho
continental persisten hoy en día jerarquías judiciales de tipo funcional pero
no de tipo orgánico.
El caso de Italia es considerado la mejor expresión de lucha por la
independencia externa e interna de los jueces. Se lo cita aquí porque es el
paradigma de como un poder judicial de tipo burocrático y jerárquico ha
transitado hacia un modelo más profesional y menos jerárquico
En este país confluyen diversas miradas sobre la necesidad de reformar
la judicatura. Desde una admiración por el modelo profesional inglés de
judicatura, como lo expresara Calamandrei (1954) hasta una revuelta
de jueces jóvenes contra la Corte de Casación, ya sea que se mire esa
revuelta desde un prisma liberal antifascista o bien como una expresión de
planteamientos marxistas dentro de un sector de la judicatura italiana. Esos
jóvenes jueces italianos y sus aliados políticos en el Parlamento, se oponían
al primado de la Corte de Casación, órgano impregnado a juicio de ellos de
fascismo o al menos de conservadurismo.
La judicatura como poder difuso supone atribuirle el poder jurisdiccional
a cada juez o tribunal que conoce de un caso, sin que reciba presiones de
47
.

ningún tipo de parte de los tribunales superiores o de aquellos que conocen

de los recursos procesales, así como tampoco de la instancia que administre
al conjunto de los tribunales de justicia.

IV Imparcialidad: Imparcialidad subjetiva e imparcialidad objetiva

1. Imparcialidad subjetiva
La imparcialidad considerada subjetivamente dice relación con el
posicionamiento personal de los jueces en los términos de las partes de una
causa judicial. Se habla de una consideración del fuero interior de los jueces,
que debe considerarse imparcial mientras no se demuestre lo contrario. Se
ha dicho que la imparcialidad subjetiva, cual derecho fundamental de los
justiciables, comporta una garantía que permite que un juez sea apartado de
un caso concreto cuando existan sospechas objetivamente justificadas. Es
decir, debe tratarse de conductas exteriorizadas y apoyadas en datos
objetivos que permitan afirmar que el juez no es ajeno a la causa o que
permitan temer que, por cualquier relación con el caso concreto, no utilizará
como criterio de juicio el previsto por la ley sino otras consideraciones ajenas
al ordenamiento jurídico. El criterio subjetivo ha sido declarado por el
Tribunal Europeo de Derechos Humanos (en adelante TEDH) en sentencias
como la de 26 de octubre de 1984 en la causa De Cubber contra Bélgica, y
luego en otras como Fey de 24 de febrero de 1993, Remli, de 23 de abril de
1996 y Gregory, de 25 de febrero de 1997.
Corresponderá a la parte que se lamenta de la parcialidad del magistrado
demostrarla, probando en concreto que la disposición anímica o psicológica
del juez y su conducta exteriorizada son síntomas de falta de imparcialidad.
La jurisprudencia del TEDH ha influido asimismo a algunas cortes
constitucionales europeas. Así, El Tribunal Constitucional español, por
sentencia 162 de 1999, recogiendo esta línea divisoria abierta por el TEDH,
ha expresado que la perspectiva subjetiva de la imparcialidad trata de
apreciar la convicción personal del juez, lo que pensaba en su fuero interno
en tal ocasión, a fin de excluir a aquél que internamente haya tomado partido
previamente o vaya a basar su decisión en prejuicios indebidamente
adquiridos.

48
.

2. Imparcialidad objetiva

Por otra parte, la imparcialidad considerada objetivamente toma en

consideración la relevancia de aquellas condiciones exteriores que pueden
comprometer o perjudicar la administración imparcial de la justicia. En esta
perspectiva importa mucho la apariencia de imparcialidad de los jueces. La
imparcialidad objetiva apunta también a la necesaria confianza que los
órganos judiciales deben dar a los ciudadanos y, sobre todo, a los acusados
por delito. Sentencias relevantes en esta materia del TEDH son las de fecha
24 de mayo de 1989 (Hauschildt con Dinamarca) y la de fecha 25 de junio
de 1992 (Thorgeir Thorgeirsen con Islandia).
Con la imparcialidad objetiva no se trata ya que el juez haya exteriorizado
convicción personal alguna ni haya tomado partido previo, sino que estamos
frente a un juez que no ofrece garantías suficientes para excluir toda duda
legítima al respecto. Por eso, en esta perspectiva, importan sobremanera las
consideraciones de carácter funcional y orgánico, pues determinan si, por
las funciones que se le asignan al juez en el proceso, puede ser visto como
un tercero ajeno a los intereses que en él se ventilan.
Cuando se separa a un juez de la causa porque se ha tomado en
consideración la ausencia de imparcialidad objetiva, no debe entenderse
como una constatación de su parcialidad, sino como una medida adoptada
con un carácter de prevención, para así eliminar recelos y sospechas,
evitando una eventual posterior acusación de parcialidad.

3. Regulación de las distintas hipótesis de parcialidad

De conformidad con todo lo dicho, corresponde examinar con más detalle

qué tipo de situaciones podrían comportar falta de imparcialidad de los
jueces, ya sea una exteriorización de la psiquis, ideología o intereses del
juez o ya una regulación de la función del juez que no permite presuponer
imparcialidad. En todo ello importará determinar si se entiende que las
situaciones que comportan falta de imparcialidad de los jueces o no las
determinará en exclusiva el legislador o si los jueces (generalmente
superiores) podrán ir más allá de lo que haya dispuesto la ley, haciendo una
aplicación directa de la Constitución. Esto quiere decir, aplicado al derecho
chileno, si los jueces podrán ser apartados de una causa sólo por aplicación
de las causales de implicancia o recusación que prevé el Código Orgánico

49
.

de Tribunales o bien los jueces que conocen de la inhabilitación de los

mismos podrían considerar otras causas diferentes. Luego habrá de
determinarse si solo se considerará la falta de imparcialidad en una faceta
estrictamente subjetiva, o bien también se considerarán cuestiones
relacionadas con la regulaciones orgánicas y funcionales de los jueces que
permitan hablar de prejuicios por parte del juzgador, como sucede con todos
aquellos casos en que el juzgador ya se ha pronunciado sobre el mismo
asunto. A continuación desarrollaré esta discusión.
Algunos ordenamientos jurídicos contemplan causales de inhabilitación
de los jueces por configurarse algunas situaciones que hacen presumir falta
de imparcialidad pero no por existir entre el juez y las partes alguna conexión
o interés, o bien entre el juez y el objeto litigioso, sino por desarrollar
funciones que pueden significar conocer más de una vez el asunto por parte
de ese juez.
El TEDH se ha pronunciado en varias oportunidades sobre estas
situaciones que denominaré genéricamente incompatibilidad. El derecho
italiano las reconoce abiertamente y nuestro Código Orgánico de Tribunales
también reconoce algunas hipótesis de incompatibilidad. En efecto, el
artículo 195 del COT en su apartado final establece que respecto de los
jueces con competencia criminal, son causas de implicancia, además, las
siguientes: 1º Haber intervenido con anterioridad en el procedimiento como
fiscal o defensor; 2º Haber formulado acusación como fiscal, o haber
asumido la defensa, en otro procedimiento seguido contra el mismo
imputado, y 3º Haber actuado el miembro del tribunal de juicio oral en lo
penal como juez de garantía en el mismo procedimiento.
En doctrina se ha entendido que las situaciones de incompatibilidad
complementan la garantía de contar con un juez independiente e imparcial,
como ocurre en aquellos casos en que se acumulan en la persona del
magistrado funciones, actividades u oficios objetivamente inconciliables con
el ejercicio de la función jurisdiccional. También está la situación del juez que
haya cumplido en el mismo procedimiento actos previos de ejercicio de la
función, los que deben considerarse inconciliables con el deber de conocer
después el asunto con plena serenidad y en condiciones de absoluta
carencia de prejuicios personales. Debe tratarse en este último caso de
diversas fases del procedimiento, de modo tal que no incurre en alguna
incompatibilidad aquél juez que en el contexto de la misma fase procesal
haya debido expresar valoraciones preliminares, aunque sean de mérito,
destinadas a desembocar en la decisión conclusiva.
La Corte Constitucional italiana (sentencia rol 155 de 1996) ha
señalado que la imparcialidad reclama que la función de juzgar sea asignada
50
.

a un sujeto tercero no solo en el sentido de carecer de intereses propios,

sino también desprovisto de convicciones preconstituidas sobre la materia a
decidir, las que pueden haberse formado en las diversas fases del juicio con
ocasión de funciones decisorias que él ha debido desarrollar
precedentemente. La función jurisdiccional, agrega esta Corte, se
caracteriza por su objetividad, lo que exige la máxima despersonalización
del ente juzgador. Se trata que el juzgador pueda fallar el asunto solo
atendiendo a una racional apreciación de las pruebas aportadas al proceso,
sin que se vea influenciado por valoraciones sobre el mérito
precedentemente expresadas (sentencia Corte Constitucional italiana nº 177
de 1996).
Como se ha indicado precedentemente, para configurarse la
incompatibilidad debe tratarse de valoraciones efectuadas por el juez o
tribunal en distintas fases del procedimiento. Es decir, no habría
incompatibilidad si en la fase de decisión definitiva un juez que pertenece a
un colegio juzgador da una primera opinión en el procedimiento de formación
de la convicción definitiva. Descartada este tipo de situaciones, las hipótesis
más comunes donde puede darse este caso de incompatibilidad ocurre con
aquél juez que investiga y luego falla el asunto o el caso del juez que decreta
una medida cautelar y luego falla el asunto. Los artículos 34 y 35 CPP
italiano expresamente prevén esta situación.
¿Por qué se considera que la incompatibilidad puede producir
parcialidad de juicio? El juez que ha prejuzgado se puede ver compelido
luego en la fase decisoria a mantener su posición. Es lo que en el derecho
italiano se denomina fuerza de la prevención. En este sentido, quizá de un
modo bastante amplio, puede sostenerse que este juez ha fallado tutelando
su propio interés antes que lo que exigiría en ese caso la ley, por lo que
podría ser considerado parcial. ¿Por qué se dice que el juez hace primar su
propio interés? Porque existiría una natural tendencia de toda persona a no
cambiar sus propias ideas o, dicho positivamente, a mantener sus juicios, o
bien a no reconocer sus culpas. Un juez debe juzgar a las partes y no a si
mismo (nemo iudex in causa propia) y un juicio sobre sí mismo se daría cada
vez que un juez es llamado a juzgar nuevamente un hecho que ya ha
valorado precedentemente.
Un juez que durante el procedimiento ha valorado la existencia de una
apariencia de derecho (fumus boni iuris), decretando una medida cautelar,
podría verse condicionado ya por mecanismos psicológicos (no mostrarse
contradictorio) o sociales (evitar la crítica pública) o, en último extremo
jurídicos (exponerse eventualmente a sanciones) para mantener esa
valoración al momento en que debe fallar el asunto en su mérito, aunque de
51
.

las alegaciones de las partes y las pruebas introducidas al proceso se forme

otra convicción. En este caso, el juez más que aplicar la ley al caso concreto,
mantendría su opinión formada previamente y en tal sentido juzga según su
propio interés. Ese juez carecería de la debida imparcialidad.
Se puede rechazar una falta de imparcialidad en este caso entre el juez
que decreta una medida cautelar y luego falla debido a la diferencia esencial
entre ambas valoraciones, ya que se trata de juicios completamente
diferentes. No existe la misma res iudicanda, toda vez que la medida cautelar
se decreta con base a un juicio de probabilidad sobre la existencia del
derecho, es decir el juez falla articulando un contradictorio muy reducido de
carácter sumario y provisorio, y la sentencia definitiva tendrá en
consideración un contradictorio pleno con alegaciones y pruebas para
determinar la existencia efectiva del derecho.
Ahora bien, sin perjuicio que es evidente que se trata de formas de
conocer muy diferentes y por lo tanto no se puede decir que exista una
misma res iudicanda, lo cierto es que igualmente puede producirse la
denominada fuerza de la prevención.
El TEDH en general ha rechazado las alegaciones formuladas por
ciudadanos europeos respecto de la situación que se da cuando es el mismo
juez el que decreta una medida cautelar y luego falla sobre el mérito. No ha
considerado el tribunal de Estrasburgo que se afecte la imparcialidad de
estos jueces. Así lo falló en la causa Hauschildt contra Dinamarca, de fecha
24 de mayo de 1989.
En general los legisladores y cortes han considerado que esta
incompatibilidad entre el juez que dicta una medida cautelar y luego falla
sobre el mérito de la causa sólo es exigible en sede penal y no en el resto
de los órdenes jurisdiccionales. Hay valoraciones sobre lo específico del
juicio cautelar en sede penal (medidas cautelares personales) que lo
diferencia de los otros órdenes jurisdiccionales.
Por otra parte, es claro que cuestiones de orden práctico también han
aconsejado no declarar ilegítimo que un mismo juez civil que decreta una
medida cautelar luego falle el fondo del asunto. Separar el juicio cautelar del
juicio de fondo podría significar retardar aún más la respuesta jurisdiccional
al tener que formar de otro modo al órgano juzgador, con clara violación de
la garantía fundamental como lo es el derecho a una respuesta judicial
dentro de un plazo razonable.
Separar la decisión cautelar de la de mérito comportaría introducir una
complejidad procesal que a veces resultaría atentatoria con la necesidad de
respuestas judiciales oportunas y eficientes, y desde luego un peso
extraordinario para el erario público. El peligro de la fuerza de la prevención
52
.

como posible daño para la imparcialidad judicial ha cedido en muchas

oportunidades a favor de otros principios y derechos procesales.
Todo lo anterior es indicativo del pluralismo axiológico que circunda al
proceso judicial, pues en él no hay uno o pocos valores que tutelar sino
varios. Existe un plexo valorativo en torno al proceso judicial.

a) ¿Quién define la falta de imparcialidad en un Estado Constitucional de

Derecho?
Se discute en algunos ordenamientos si las causas o los mecanismos
para apartar a un juez de una causa por considerarse que no es imparcial,
son las que reconoce el legislador a través de los mecanismos de abstención
o implicancias y la recusación o bien podemos ir más allá de lo que haya
dispuesto expresamente el legislador. Si se sostiene que estas causales solo
son las dispuestas por el legislador, mantenemos el asunto en un plano de
pura legalidad y no de constitucionalidad. Sin embargo, en países como
España se ha sostenido que aun cuando se opte por una tesis tasada por el
legislador de estas causales, es decir la falta de imparcialidad es la que
disponga expresamente el legislador, el Tribunal Constitucional igualmente
podría controlarlas.
Se critica seriamente la concepción de las causas legales de la
imparcialidad, sin control de constitucionalidad, pues equivaldría a sostener
que lo que sea el contenido concreto del derecho fundamental al juez
imparcial lo determina a su antojo el legislador. Y esto se ve especialmente
agravado en países como España y Chile, pues en ellos las implicancias y
recusaciones son situaciones que se han conformado legislativamente
durante el siglo XIX, no poniéndose atención en que el contexto presente en
el que se desenvuelve la función judicial ha cambiado sustancialmente.
Si miramos la situación de nuestro derecho patrio, surgen dudas si los
artículos 195 y 196 del Código Orgánico de Tribunales contemplan dentro
de las causales de implicancia y recusación situaciones que son de mayor
ocurrencia en la sociedad contemporánea caracterizada por un mayor
pluralismo ético, ideológico y político. ¿Qué sucedería si las partes
consideran causa de parcialidad el que un juez forme parte de una
determinada organización religiosa? ¿Qué pasaría si el juez ha manifestado
en la causa comentarios sexistas o racistas? ¿Qué pasa si el juez ha
manifestado de cualquier modo una cierta inclinación política?
El único precepto de nuestro Código Orgánico de Tribunales que podría
dar relativa cabida a situaciones como las acá planteadas es el artículo 196
nº 15, que establece como causa de recusación: “Tener el juez con alguna
de las partes enemistad, odio o resentimiento que haga presumir que no se
53
.

halla revestido de la debida imparcialidad”. Es evidente que no hay

referencias expresas a cuestiones como las acá planteadas. ¿Qué hacer en
estos casos? Las alternativas son dos: O se hace una interpretación
extensiva del numeral 15, asumiendo de esta manera la causal una función
de “cajón de sastre”, donde entrarían las cuestiones de parcialidad como las
expuestas acá, o bien debe entenderse que los jueces están facultados para
considerar otras causales de parcialidad fuera de los casos previstos por la
ley.
Es probable que esta última propuesta no pueda ser invocada cuando se
plantee un incidente referido a implicancias o recusaciones. El artículo 113
del Código de Procedimiento Civil es bastante claro a este respecto: “Sólo
podrá inhabilitarse a los jueces y a los auxiliares de la Administración de
Justicia para que intervengan en un negocio determinado, en los casos y por
las causas de implicancia o recusación que señala el Código Orgánico de
Tribunales”. Y esa parece ser la regla en todo tipo de procedimientos.
Sin embargo, la situación es distinta en los casos cuando se pide la
nulidad de un juicio y la sentencia por afectar el debido proceso, como ocurre
hoy en día en materia procesal penal y laboral. Si tomamos la experiencia
procesal penal, la Corte Suprema podría declarar nulos un juicio y la
sentencia penal por considerar que el juez de garantía o el tribunal de juicio
oral en lo penal han tenido conductas que no se avienen con el derecho
fundamental a un tribunal independiente e imparcial que la Constitución y los
tratados internacionales reconocen al condenado por delito. Esa declaración
de nulidad, por aplicación del artículo 373 a) CPP, no tiene por qué estar
sujeta a las causas de implicancia y recusación que haya dispuesto el
Código Orgánico de Tribunales en sus artículos 195 y 196. La Corte
Suprema estaría sujeta a la Constitución y a los Tratados Internacionales en
esta materia, pues así lo ha querido el legislador procesal penal. Podría así
estimar la Corte Suprema que el juez de garantía o el tribunal de juicio oral
en lo penal han tenido, por ejemplo, actitudes sexistas o racistas contra el
condenado, situación que afectaría a su imparcialidad para fallar el asunto,
aunque tales causales no están expresamente previstas en la ley orgánica
de tribunales.
El problema radicaría entonces en las causales legales para pedir durante
un procedimiento judicial en curso la inhabilidad de un juez, las que al día de
hoy solo son las de los artículos 195 y 196 COT. Desde un punto de vista de
lege ferenda, se hace recomendable que el legislador amplíe las causas de
inhabilidad de los jueces, contempladas en los artículos 195 y 196 del COT,
lo que podría significar adoptar dos caminos diversos. Una primera
posibilidad pasa por reconocer expresas causales como las referidas a los
54
.

tópicos precedentemente señalados (prejuicios religiosos, raciales, sexistas,

etc). Otra posibilidad es la introducción de causales más elásticas al estilo
de la remisión del proceso por legítima sospecha del artículo 45 CPP italiano.
Esta causal afecta al órgano judicial en su conjunto y no al juez
individualmente considerado, lo que en la jurisprudencia de la casación
italiana se ha interpretado restrictivamente, configurable solo cuando se está
en presencia de una grave y objetiva situación local, entendida como
fenómeno externo a la dialéctica procesal, capaz de constituir un peligro
concreto para la imparcialidad del juez.
Otro camino es la recusación por motivo serio y grave capaz de generar
desconfianza sobre la imparcialidad del juez que regula el artículo 43.1 del
Código de Proceso Penal portugués. Parece ser ésta una alternativa que
combina adecuadamente tipicidad de la figura pero acompañada de
flexibilidad para adaptarse a los cambios culturales y para entregar siempre
a los justiciables la posibilidad de apartar a un juzgador del que se sospeche
parcialidad.

Capítulo segundo
Poder judicial y función jurisdiccional

Para un sector de la doctrina, esta idea de que la Administración

francesa haya quedado sin control jurisdiccional en la era postrevolucionaria
no es tan clara. Es que cuando la Administración resuelve una contienda
entre un particular y una sección de esa misma Administración, lo que está
en ejercicio es la función jurisdiccional. Lo que ocurriría es que la
Administración en ciertos casos, asumiría un rol diverso, cual órgano
jurisdiccional. Se podría entender de este modo que en esta situación sí hay
control jurisdiccional de la Administración, al asumir esta misma la función
jurisdiccional.
Juzgar, decía León Duguit (2005), es hacer constar la existencia de
una regla de derecho o de una situación de derecho. El Estado, de este
modo, se ve obligado a intervenir en tal sentido cuando la regla de derecho
ha sido violada o cuando la situación jurídica es negada o desconocida en
su existencia o extensión. Cuando corresponda, dispondrá dicho Estado las
medidas necesarias para asegurar el respeto debido a su decisión. En esto
consiste la función jurisdiccional para este autor francés.
No cabe duda, agrega Duguit (2005), que la autoridad judicial ejerce
sobre todo y fundamentalmente la función jurisdiccional, pero ni es ella sola
55
.

la que la ejerce, ni ejerce toda la función jurisdiccional. En Francia, agrega,

y en muchos otros países, la autoridad administrativa ejecuta muchos actos
jurisdiccionales. Y para entender qué es la función jurisdiccional, debe
situarse para ello en el punto de vista material de la función, esto es,
haciendo total abstracción del carácter de los organismos, de los agentes,
de las autoridades que ejercen esta función.
Duguit (2005) pone por ejemplo el caso del Senado en Francia, donde
se transforma en ocasiones en Alta Corte de Justicia. En este caso, deja ser
una asamblea política para convertirse en una jurisdicción. Lo mismo
sucedería cuando un ministro decide con fuerza ejecutoria un determinado
asunto. Ese funcionario del gobierno ejercería en este caso jurisdicción, diría
esta posición doctrinal.
Esta concepción de la función jurisdiccional que nos da el autor francés
es coherente con la que expone un sector de la doctrina procesalista italiana
de comienzos del siglo XX. Así Chiovenda (1977) señalaba que la
jurisdicción no puede definirse por el órgano ni por las garantías exteriores.
La jurisdicción se define por la función desarrollada. De este modo, a su
juicio, en Italia, las competencias contenciosas del ministro en materia de
quintas y de aduanas eran funciones jurisdiccionales.
Poco importa la forma exterior del agente y del procedimiento por el
cual se decide. No es relevante, para esta tesis, si el agente juzgador es o
no independiente del poder político y si se decide previo contradictorio entre
partes. Lo único relevante es la capacidad para resolver una Litis.
Sin embargo, otro sector de la doctrina francesa señala que en estos
casos, como los del ministro que decide un asunto, no se está frente a una
actividad jurisdiccional, sino administrativa. A este respecto, Laferrière
(1887) señala que las atribuciones que tienen los ministros para resolver
reclamos que presentan los particulares frente a decisiones adoptadas por
un funcionario del propio ministerio, deben ser consideradas como un
recurso administrativo jerárquico y en virtud de él, el ministro puede conocer
cuestiones de hecho, de oportunidad, de equidad y contenciosas. Se trata
de decisiones ministeriales en materia contenciosa, las que son inherentes
a su derecho de decisión administrativa. Señala además que a su juicio es
imposible administrar los asuntos del Estado sin conocer permanentemente
de cuestiones de derecho y justicia, que son esencialmente contenciosas.
El Consejo de Estado, en un primer momento, implícitamente atribuyó
a estas funciones del ministro una naturaleza jurisdiccional, en una posición
cercana a la de Duguit. Sin embargo, alguna doctrina cuestionó esta tesis,
denominándola doctrina del ministro-juez, señalando que esas atribuciones
si bien son análogas a las jurisdiccionales por cuanto la decisión tiene fuerza
56
.

ejecutoria, en definitiva son diferentes. Las diferencias principales entre el

juez y el ministro, plantea Laferrière (1887), son que el juez no puede
conocer de oficio y el ministro sí; el carácter de tercero imparcial del juez y
de parte interesada del ministro y que el juez no puede volver sobre sus
decisiones, pero el ministro sí.
¿Qué función desarrolla el ministro (la Administración en términos
generales) en estos casos? ¿Es una función jurisdiccional o estamos frente
a una función administrativa aunque se decida contenciosamente la
aplicación de una regla jurídica en un caso concreto?
A lo mejor todo esto puede tratarse de una mera cuestión lingüística.
Si seguimos a Duguit, quizá se pueda convenir en que la Administración
puede dar una decisión jurisdiccional, la que posteriormente podrá ser
revisada por otra decisión jurisdiccional de la autoridad judicial. Aquí lo único
que importaría, a efectos de dar la debida tutela a los ciudadanos, es que
esa decisión jurisdiccional de la Administración, si vulnera el ordenamiento
jurídico o los derechos e intereses de esos ciudadanos, pueda ser controlada
por la decisión jurisdiccional de los tribunales de justicia. Ese control judicial
debe ser pleno, es decir, debe permitir conocer desde su inicio de todos los
hechos esgrimidos por las partes, aceptando todos los medios de prueba
legales ofrecidos por éstas y dando lugar posteriormente a la interposición
de todos los recursos procesales ante otros tribunales que disponga el orden
jurídico respectivo.
Sin embargo, para algunos autores y legislaciones esta decisión que
da la autoridad administrativa no es una decisión jurisdiccional sino una vía
administrativa previa a la vía jurisdiccional. Se trata de los recursos
jerárquicos que existen normalmente al interior de la Administración.
Ahora bien, la tesis de que la decisión de la Administración en estas
materias es una decisión administrativa previa a la actividad jurisdiccional es
la que se ha terminado de imponer en la mayoría de los países.
Podemos concordar entonces que si el control que realiza la
Administración a sí misma, sea que se considere actividad jurisdiccional o
bien un recurso jerárquico administrativo, permite posteriormente un total y
exhaustivo control por parte de tribunales independientes, la verdad es que
la discusión termina siendo más terminológica que sustancial. Por el
contrario, si la actividad de control que realiza la Administración de sí misma
es considerada un sustituto de la actividad que deben realizar tribunales de
justicia independientes o bien, una primera instancia de esa actividad
judicial, pues ahí se rompe con un Estado de Derecho que consagra la
separación de poderes y la independencia judicial como garantía de los
derechos de las personas.
57
.

Sin embargo, el considerar bajo cualquiera de los supuestos antes

esbozados que la Administración ejerce parte de la función denominada
jurisdiccional, ello en definitiva trae consecuencias negativas para la
legitimidad de las decisiones estatales y para la libertad de los ciudadanos.
En este sentido, se hace más aconsejable entender que la función
jurisdiccional sólo puede ser desarrollada por un poder estatal; los tribunales
de justicia.
En realidad, el ideal de un Estado de Derecho que reconoce la
independencia judicial no tolera que el poder judicial comparta el ejercicio de
la jurisdicción con otros poderes. La independencia judicial debe conducir
inevitablemente a la exigencia de que los tribunales de justicia detengan el
monopolio de la administración de justicia. Esto no supone tan solo la
ilegalidad de todos los tribunales excepcionales, siempre y cuando en la
Constitución no estén expresamente previstos como tribunales especiales
(caso de los tribunales constitucionales, por ejemplo), sino que debería
excluir también todas las funciones judiciales por parte del Gobierno y del
Parlamento.
Tenemos de este modo que los tribunales de justicia deben ser
independientes de los poderes políticos, sea del Gobierno como del
Parlamento. Sólo así se permite el respeto de la ley para la sobrevivencia de
los derechos de los ciudadanos.
En definitiva, a efectos de consolidar un Estado de Derecho eficiente,
se hace aconsejable excluir de los poderes políticos la función jurisdiccional.
Ni siquiera aun cuando se trate de una mera cuestión terminológica se hace
aconsejable entender que dichos poderes políticos ejercen la función
jurisdiccional. Podrán tener facultades juzgadoras o resolutorias, pero la
función jurisdiccional sólo la deben ejercer tribunales de justicia
independientes de los poderes políticos.
Con lo dicho hasta acá, queda en evidencia que en un Estado de
Derecho una de las funciones que cumplen los tribunales de justicia es la de
controlar la juridicidad de la actuación de los otros poderes del Estado. Los
jueces no se limitan a resolver controversias jurídicas de carácter temporal
entre particulares. Hacen eso evidentemente; pero hacen bastante más que
eso.
La doctrina es clara a este respecto. Con un carácter general e
histórico, hay que entender que el significado político de la independencia
judicial era la limitación del poder absoluto del príncipe. Uno de los fines de
la independencia de los jueces es permitir que la actividad jurisdiccional
funcione como control sobre la actividad de los otros poderes, garantizando
así la legalidad.
58
.

Para que un juez pueda controlar a los demás poderes, es evidente

que no debe ser removible de su cargo por esos poderes. A través de esta
inamovilidad se ve reforzada la función de control del juez. Y si el juez
desarrolla una función de control, se hace evidente la incompatibilidad del
cargo judicial con otros cargos cuya permanencia dependa del gobierno o la
administración, o del parlamento, y que pueden generar una relación de
dependencia o interés económico para el juez.
La función de control de los jueces ha cambiado su fisonomía y rol
institucional. Es evidente que en un Estado Democrático de Derecho el juez
no puede asumir iniciativas políticas en el sentido de definir, ni siquiera con
un carácter relativo, qué es lo exigible jurídicamente en una determinada
situación. Esa definición le corresponde a los poderes políticos
representativos. Sin embargo, aun conservando este rol en cierto modo
pasivo, se hace evidente que los poderes del juez en la sociedad actual
tienen una trascendencia política indudable y afectan a ámbitos
especialmente delicados del sistema democrático: las decisiones judiciales
se refieren al sistema electoral, mantienen el control penal de los políticos,
vigilan la actuación de la Administración, etcétera. La importancia del control
judicial se pone de manifiesto especialmente en el caso del control de la
actuación de la Administración por parte de los jueces, lo que en definitiva
no deja de ser más que una lucha contra las inmunidades del poder.
Algunos autores señalan que esta situación pone en evidencia la
característica de un verdadero poder que tienen los jueces en las sociedades
contemporáneas. Otros quizá van más allá de la definición de poder de los
jueces para definirlos cómo órganos de garantía o de control.
La función de control puede extrapolarse a una función más general
cual es la de racionalización del sistema constitucional. De este modo la
función jurisdiccional constituye una forma de racionalización del sistema
constitucional tendente a asegurar el respeto del principio constitucional del
Estado de Derecho. Tal racionalización representa la contribución que a la
vida política y social del país da la cultura jurídica considerada en su
conjunto.
Para materializar este rol de control jurídico bajo el principio de
separación de poderes, sostiene en Chile Eduardo Aldunate (1995), la
función jurisdiccional deben encontrarse disociada tanto material como
orgánicamente de las demás funciones y órganos a controlar: de la función
de gobierno y administración, y de la función nomogenética.
La consecuencia de este rol de control jurídico que han asumido los
jueces y que en realidad es lo que históricamente justificó su creación en
régimen de independencia, es que no puede concebirse el ejercicio de la
59
.

función jurisdiccional por órganos vinculados a los poderes estatales objeto

del control. No puede de este modo entenderse que la Administración o el
Parlamento ejerzan jurisdicción en materias en las que aparezcan ellas
interesadas. No puede de este modo la administración conocer de una
contienda con un particular sobre materias de impuestos, aduanas,
concesiones, etcétera.
Por todo ello no es aceptable la tesis que sostenía Duguit y luego
Chiovenda de definir a la función jurisdiccional sólo desde un punto de vista
material, sin importar el sujeto o agente que la debe desarrollar. Con tal
concepción cae toda la construcción y fundamento del Estado de Derecho.
Y si se tratase de una cuestión meramente terminológica, pues ella confunde
al ciudadano y deslegitima la actuación del Estado. Por ello no debe ser
seguida.
Debemos entender por tanto que la función jurisdiccional es una de las
funciones que desarrolla el Estado encomendada en régimen de monopolio
a tribunales de justicia independientes e imparciales. Esencial a esa
independencia e imparcialidad será contar con jueces que no reciban
instrucciones de otros poderes del Estado, que no puedan ser removidos por
esos otros poderes y que fallen según lo que el Derecho prescribe. Sólo así
se logra un juez imparcial, es decir un juez que actúa con estricta fidelidad a
la ley y nada más que a la ley.
En el juicio del juez no debe concurrir ninguna otra pasión que no sea
la aplicación desapasionada de las normas formales y ningún otro interés
que no sea la búsqueda desinteresada de rectitud legal. Sólo así tenemos
un juez imparcial.

I La independencia judicial en la Constitución chilena de 1980

1. Recepción en el Derecho chileno de la doctrina de la separación de

poderes

La Constitución de 1980 (en adelante CPR), así como las

constituciones chilenas del siglo XIX y XX, residencian en el poder judicial,
que es solo una abreviación para referirse a los tribunales de justicia creados
por ley, el ejercicio de la función jurisdiccional.
El Capítulo VI CPR Poder Judicial, en su artículo 76 señala que La
facultad de conocer de las causas civiles y criminales, de resolverlas y de
hacer ejecutar lo juzgado, pertenece exclusivamente a los tribunales
establecidos por ley. Ni el Presidente de la República ni el Congreso pueden,
60
.

en caso alguno, ejercer funciones judiciales, avocarse causas pendientes,

revisar los fundamentos o contenido de sus resoluciones o hacer revivir
procesos fenecidos. He aquí una clara consagración de la doctrina de la
separación de poderes y de la independencia del poder judicial.
Sin embargo, la situación se viene a complicar desde el momento que
la parte dogmática de la Constitución (art. 19 nº 3 inc. 6º CPR) garantiza que:

Toda sentencia de un órgano que ejerce jurisdicción

debe fundarse en un proceso previo legalmente
tramitado. Corresponderá al legislador establecer
siempre las garantías de un procedimiento y una
investigación racionales y justos.

Tenemos así que en la parte orgánica de nuestro texto constitucional

se habla de poder judicial, tribunales de justicia y función judicial (art. 76
CPR). En la parte dogmática se habla de órgano que ejerce jurisdicción y
habrá de entenderse por tanto que se reconoce una función jurisdiccional
(art. 19 nº 3 inc. 6º CPR). El texto constitucional chileno a la única función a
la que se refiere expresamente es a la judicial.
Hay que decir que la mayoría de la doctrina nacional está conteste en
que el ejercicio de la jurisdicción no está reservado en la Constitución de
1980 en exclusiva a los tribunales de justicia que integran el poder judicial.
Para ello recurren a la historia fidedigna del artículo 19 nº 3 inciso 6º CPR.
En efecto, la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución (CENC), en su
sesión nº 103, dejó establecido que órgano que ejerce jurisdicción es todo
órgano que resuelve una controversia en el orden temporal, sean tribunales
ordinarios, administrativos, Contraloría General de la República, Impuestos
Internos, tribunales arbitrales, etcétera. Además, en concordancia con lo
anterior, un sector de la doctrina señala que el término sentencia que emplea
la disposición no se refiere exclusivamente a la sentencia judicial, en el
sentido técnico procesal, sino a toda “resolución” de cualquier autoridad que
le corresponda conocer, resolver y hacer ejecutar lo juzgado en relación a
un asunto civil o criminal, es decir, que ejerza jurisdicción.
Para esta doctrina órgano que ejerce jurisdicción y tribunal de justicia
vienen a ser lo mismo. Y lo importante no es la consideración del órgano
sino la función que desarrollan. Si los órganos, del tipo que sean, desarrollan
la función jurisdiccional, es porque están siendo considerados como
tribunales de justicia. Esta es la posición de Juan Colombo (2004), una de
las más conocidas en nuestro medio y de decisiva influencia en nuestra
doctrina y jurisprudencia. Sostiene este autor que la función es la que
61
.

determina al órgano y no el órgano a la función; por ello [...] los órganos por
medio de los cuales la jurisdicción se pone en movimiento pertenecen a
veces al orden administrativo y otras, las más, al Poder Judicial, sin que ello
altere la función que les ha sido encomendada.
Colombo sigue en su planteamiento posiciones muy similares a las que
analizamos con Duguit y Chiovenda. Para comprender mejor esta posición,
hay que considerar que esta doctrina nacional entiende por jurisdicción el
poder - deber que tienen los tribunales para conocer y resolver por medio
del proceso y con efectos de cosa juzgada los conflictos de intereses de
relevancia jurídica que se promueven en el orden temporal, dentro del
territorio de la República y en cuya solución les corresponde intervenir.
De conformidad con lo expresado anteriormente, se puede afirmar que
para esta posición doctrinal cualquier órgano autorizado por la ley para
resolver conflictos de intereses de relevancia jurídica del orden temporal es
un tribunal de justicia. Por tanto, pueden ejercer jurisdicción los tribunales de
justicia, los órganos legislativos o los que forman parte de la Administración
del Estado, con tal que la ley los habilite para ello.
Sin embargo, si ello es así, surge inmediatamente la cuestión de cómo
se puede conciliar esta tesis con la prohibición establecida por el artículo 76
CPR dirigida al Presidente de la República y al Congreso Nacional para
ejercer funciones jurisdiccionales. La respuesta que se ha dado basada en
la historia fidedigna de la norma viene a decir que esa prohibición se
establece taxativamente para esos órganos, es decir específicamente para
el Presidente de la República y para el Congreso Nacional, pero no para sus
subordinados o ramas. Es decir, ni el Presidente de la República ni el
Congreso Nacional pueden ejercer jurisdicción, pero sí lo podrían hacer un
ministro de Estado o un director o jefe de servicio o bien el Senado o la
Cámara de Diputados.
En la Comisión de Estudio de una Nueva Constitución se había
pensado redactar el actual artículo 76 CPR indicando que Ninguna autoridad
puede, en caso alguno, ejercer funciones judiciales, avocarse causas
pendientes, revisar los fundamentos o contenidos de sus resoluciones o
hacer revivir procesos fenecidos. La propuesta fue rechazada porque, como
hizo ver el Presidente de la Comisión de Estudio, don Enrique Ortúzar
Escobar, habría importado la derogación de todos los tribunales especiales
que existían en ese momento como era el caso del Director de Impuestos
Internos, el Superintendente de Aduanas, la Junta de Aduanas, el Tribunal
de Marcas, el Tribunal de Comercio y otros.
Esta posición es secundada por varios fallos del Tribunal
Constitucional y de la Corte Suprema, que, puede decirse, sustentan la
62
.

posición dominante en ambos tribunales. Solo a modo de ejemplo remito a

los fallos del Tribunal Constitucional rol nº 176 / 1993 (caso Ministro de
Transportes y Telecomunicaciones) y rol nº 247/ 1996 (caso Junta General
de Aduanas). De la Corte Suprema remito al fallo rol nº 2536 / 2003 (caso
Director Regional del Servicio de Impuestos Internos), cuya doctrina fue
reiterada en otros fallos posteriores.
En definitiva, aunque no lo digan de un modo expreso, esta doctrina y
jurisprudencia sostienen que la única función que reconoce la Constitución
de 1980 es la judicial o jurisdiccional y ésta la desarrollan los tribunales de
justicia. Por lo tanto, cuando el Constituyente se refiere a los órganos que
ejercen jurisdicción (art. 19 nº 3 inc. 6º CPR) se está refiriendo a los
tribunales de justicia establecidos por ley (art. 76 CPR), sean éstos
ordinarios o especiales que forman parte del poder judicial o bien especiales
situados fuera del poder judicial, como sería el caso, por ejemplo, del
Director Regional del Servicio de Impuestos Internos, antes de la creación
de los tribunales tributarios y aduaneros.
Otro sector de la doctrina nacional complementa esta concepción. Es
el caso de José Luis Cea (2000) quien sostiene que en la Constitución de
1980 el constituyente distinguió entre dos tipos de órganos y dos tipos de
funciones: los tribunales de justicia que ejercen la función judicial y los
órganos que ejercen la función jurisdiccional. La función judicial es
desempeñada por los jueces en un proceso racional y justo mediante la
sentencia respectiva y con recurso a la coacción si fuese necesario. En
cambio, la función jurisdiccional puede ser desarrollada por esos jueces,
pero también por otros órganos estatales e incluso privados. Por lo tanto, la
función jurisdiccional puede ser desarrollada dentro o fuera de un proceso o
juicio. Lo importante es que esos tribunales u órganos declaren, pronuncien
o definan en casos concretos cuál es el Derecho aplicable a un asunto de su
competencia, ya sea que lo hagan por medio de una sentencia, fallo,
acuerdo, decreto, resolución o por otra vía. De este modo, queda claro que
la función judicial envuelve siempre el ejercicio de la función jurisdiccional,
pero esta última no siempre supone ejercicio de la función judicial.
De la tesis de Cea parece concluirse que un tribunal ordinario de
justicia, como por ejemplo un juzgado de letras, ejerce una función judicial
como una especie de la más general función jurisdiccional. La Dirección del
Trabajo o una Superintendencia, como órganos administrativos, pueden
ejercer una función jurisdiccional no judicial. Luego el desarrollo expositivo
de Cea se hace más complejo puesto que expresa que los órganos
jurisdiccionales deben ser independientes e imparciales, especialmente del
jefe de Estado o del gobierno, lo cual parece contradecirse con la tesis
63
.

sostenida. Parece señalar entonces el autor que jueces y órganos

jurisdiccionales son lo mismo. Ambos ejercen la función judicial como parte
de la función jurisdiccional. Se diferenciarían entonces esos jueces u
órganos jurisdiccionales de aquellos otros órganos que no son jueces ni
órganos jurisdiccionales pero que ejercen jurisdicción; aquí entra la
expresión órgano que ejerce jurisdicción a que se refiere el artículo 19 nº 3
inciso 6º CPR.
El Tribunal Constitucional chileno2 se ha referido ampliamente a todas
estas cuestiones. Ha señalado que la función jurisdiccional es genérica y
omnicomprensiva respecto de todos aquellos órganos que resuelven
conflictos que afectan bienes y derechos de las personas, aunque no sean
propiamente “tribunales” e incluso no formen parte del Poder Judicial, sin
perjuicio de que en definitiva se encuentren siempre sujetos a la
superintendencia disciplinaria de la Corte Suprema (Considerando Décimo
Séptimo). Luego agrega que […] de suerte tal que no sólo los tribunales,
propiamente tales, formen o no parte del Poder Judicial, ejercen jurisdicción
sino que también lo hacen otros órganos, como algunos que incluso integran
la Administración del Estado, al resolver situaciones que afecten a las
personas y sus bienes. Entre dichos órganos ciertamente se encuentra el
Servicio de Impuestos Internos, particularmente sus Directores Regionales,
al resolver las reclamaciones tributarias, a que aluden los artículos 115 y
siguientes del Código Tributario, a cuya actuación jurisdiccional también se
le aplican los principios del debido proceso, como se explicará más adelante
(Considerando Décimo Octavo). Da a entender en esta parte el Tribunal
Constitucional que el director regional del servicio de impuestos internos no
es propiamente un tribunal de justicia, sino un órgano de la administración
que ejerce jurisdicción. Sin embargo, más adelante expresa que de este
modo, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 77 de la Carta
Fundamental y en la disposición cuarta transitoria de la misma, los tribunales
que tienen atribución para conocer de las reclamaciones tributarias son los
Directores Regionales del Servicio de Impuestos Internos […]. En esta parte
el tribunal cambia la denominación usada anteriormente de órgano que
ejerce jurisdicción para denominarlo derechamente tribunal especial, aunque
luego, más adelante en su argumentación, vuelve a denominarlo órgano que
ejerce jurisdicción y no tribunal especial (Considerando Vigésimo Cuarto).
Asume luego el Tribunal Constitucional las definiciones formales de la
jurisdicción dadas por la doctrina de autores como Duguit y Chiovenda, al

2 Vid. Sentencia del Tribunal Constitucional rol nº 616 – 2006, de fecha 6 de septiembre de 2007.

64
.

sostener que lo propio de la jurisdicción es la función en que consiste y no

el órgano que la ejerce (Considerando Vigésimo Cuarto).
Esta concepción de la doctrina y jurisprudencia constitucional chilenas
no es coherente con un Estado de Derecho en el cual los poderes públicos,
especialmente los órganos de iniciativa política, son sometidos a un efectivo
control por parte de tribunales de justicia que no reciben órdenes ni tienen
vinculación con esos poderes políticos.

2. El poder judicial y la función jurisdiccional en la Constitución de

1980. Una mirada crítica bajo el contexto de la vigencia de un Estado
Constitucional de Derecho

La doctrina y jurisprudencia dominantes analizadas en el número

precedente adolecen a mi modo de ver de algunos problemas que le restan
sustento. Sitúan la función jurisdiccional en un universo temporal que no
corresponde al de la Constitución de 1980 y desconocen las funciones de la
jurisdicción asignadas constitucionalmente.
Como se decía precedentemente, la tesis de un autor nacional como
Colombo recoge los planteamientos de autores como Duguit y Chiovenda
que definen la jurisdicción por la función que desarrolla, función que luego
Carnelutti (1971), entre otros autores, la circunscribe a la resolución de los
conflictos intersubjetivos o de la Litis.
La tesis de Carnelutti es coherente con un modelo de Estado que
asume un rol pasivo consistente en ser un mero árbitro de las disputas que
se dan entre los ciudadanos. El Estado y la Jurisdicción, como parte de éste,
son mero cauce de pacificación social. Esta es una tesis muy difundida a
fines del siglo XIX y principios del XX.
El problema de la concepción de la función judicial de Chiovenda que,
como hemos visto, sigue un sector de nuestra doctrina, es que deja fuera del
horizonte los fines principales de la Jurisdicción. Como lo hace ver un sector
de la doctrina procesal más contemporánea (Taruffo, 1996) la concepción
de la función jurisdiccional como solución de controversias excluye la idea
que el proceso pueda servir para garantizar y asegurar la legalidad en
general a través de la efectiva y puntual actuación de los derechos de los
particulares. Por otra parte, los autores italianos de principios del siglo XX
parecen situar la función jurisdiccional en un contexto donde el Derecho se
aplica a situaciones en que los ciudadanos tienen intereses contrapuestos,
dejando de lado la evolución de la función jurisdiccional para resolver los
conflictos entre los órganos del Estado y los ciudadanos y entre los propios
órganos del Estado, cuestiones propias de una justicia administrativa y de
65
.

otra de carácter constitucional. En este sentido se omite la función de control

que asumen los jueces en un Estado de Derecho contemporáneo.
La función jurisdiccional de control es exigida por nuestra Constitución
respecto de la Administración del Estado (art. 38 inc. 2º CPR y art. 93 nº 3º,
nº 4º, nº 8º, nº 9º, nº 13 y nº 16º CPR) y del Legislador (art. nº 93 nº 1º, nº
3º, nº 6º, nº 7º, nº 14º y nº 15º CPR). El poder judicial ordinario a través del
Recurso de Protección (art. 20 CPR) también puede cumplir esa función de
control cuando los poderes del Estado vulneran los derechos fundamentales
de los ciudadanos. Con un carácter más específico el Habeas Corpus (art.21
CPR) también permite a los jueces controlar los actos del Estado.
De conformidad con lo dicho, se puede aseverar que la concepción de
la función jurisdiccional asumida mayoritariamente en Chile que pone énfasis
en la eliminación del conflicto surgido entre individuos parece no atribuirle
mucha importancia a la independencia judicial. Mientras ese juez que
pertenece al Estado no esté del lado de uno de esos sujetos privados de la
contienda se satisfará un mínimo de imparcialidad, con prescindencia de si
ese juez pertenece al poder judicial, al legislativo o al ejecutivo.
Por el contrario, en una concepción de la función jurisdiccional como
contra-poder, la independencia judicial adquiere mucha relevancia. Es
precisamente esa independencia la que permitirá que la decisión de los
jueces no sea influenciada por los otros poderes constitucionales. Sólo así
puede existir un poder del Estado que funcione como control sobre la
actividad de los otros poderes. Sólo así se garantiza la legalidad de todo el
sistema jurídico.
Una concepción más contemporánea de la función jurisdiccional que
esté por lo demás conforme con las exigencias constitucionales, viene a
significar que las características estructurales de los órganos judiciales o
jurisdiccionales no son nada irrelevantes para el ejercicio de la función
jurisdiccional, al contrario de lo que sostenía Duguit en Francia, Chiovenda
en Italia y un sector importante de la doctrina en nuestro país (Colombo). La
independencia del órgano judicial es especialmente importante cuando la
imparcialidad puede hacerse problemática en ciertos casos, como cuando el
tercero que debe juzgar es un órgano que pertenece a la Administración
pública. Este es el típico caso que justifica la necesidad de la independencia
para el desarrollo de la función jurisdiccional.
La estructura del órgano, entonces, sí es relevante para definir la
función jurisdiccional. De lo contrario no habría como asegurar la libertad y
los derechos de las personas frente al poder abusivo de los poderes políticos
del Estado.

66
.

En este mismo orden de ideas, si la independencia de los tribunales

de justicia u órganos que ejercen jurisdicción no fuese relevante para definir
la función jurisdiccional, no se pueden entender correctamente algunos
preceptos de la Constitución chilena, como es el caso del artículo 38 inc. 2º
CPR.
Hay que señalar que cuando se analiza la Jurisdicción como función,
se pretende identificar dentro de las funciones estatales una concreta que
se encomienda en régimen de monopolio a unos órganos dotados de
determinadas características, las que estarán preordenadas a garantizar que
la función se desarrollará según ciertas exigencias que se consideran de
capital importancia en el Estado de Derecho. Por ello, en las democracias
contemporáneas la función jurisdiccional se encomienda en régimen de
monopolio a jueces independientes e imparciales y se prohíbe que pueda
ser ejercida por órganos que no tienen tales notas.
La organización de los poderes públicos en la democracia chilena debe
ser entendida bajo estas coordenadas. Por ello, debe entenderse que en la
Constitución de 1980 la función jurisdiccional la desarrollan con absoluta
exclusividad los tribunales de justicia establecidos por ley, tribunales que se
definen por sus notas de independencia respecto del ejecutivo y del
legislativo para que sólo así puedan aplicar imparcialmente los preceptos
jurídicos que estos poderes políticos crean. Esos tribunales podrán
pertenecer o no a la estructura burocrática denominada poder judicial. Ello
es irrelevante desde el punto de vista de las garantías de independencia e
imparcialidad. Lo único que importa si se quiere tener y preservar un Estado
de Derecho, es que esos tribunales sean independientes en los términos ya
apuntados.
De este modo, cuando la Constitución chilena en su artículo 19 nº 3
inciso 6º se refiere a los órganos que ejercen jurisdicción, debería
entenderse dicha expresión como sinónima de tribunales de justicia
independientes. Ante dichos órganos o tribunales, exige el referido precepto
constitucional, debe desarrollarse un procedimiento tal que pueda
entenderse que cumple con las garantías de racionalidad y justicia, es decir,
las garantías de un debido proceso.
La concepción difusa del poder judicial en nuestro ordenamiento
jurídico está reconocida en la fórmula relativa a la función judicial del
artículo 76 CPR: “La facultad de conocer de las causas civiles y criminales,
de resolverlas y de hacer ejecutar lo juzgado, pertenece exclusivamente a
los tribunales establecidos por la ley”. A su vez esta misma idea es repetida
en similares términos por el artículo 1º del Código Orgánico de Tribunales.
Pero el Código Orgánico de Tribunales profundiza en la idea de poder
67
.

difuso al señalar en su artículo 8º que: “Ningún tribunal puede avocarse el

conocimiento de causas o negocios pendientes ante otro tribunal, a menos
que la ley le confiera expresamente esta facultad”.
La inavocabilidad es un principio de organización del Estado de tipo
liberal que busca limitar y controlar el poder. Expresión de ese liberalismo
es que en el mundo iberoamericano la Constitución liberal de Cádiz de 1812
prohibió la avocación de causas judiciales por otros tribunales, cuestión que
era habitual en el Estado absoluto (por el rey u otros tribunales). Hoy en día
la avocación de causas judiciales resulta incompatible con el principio de la
independencia judicial.
Asimismo, avala la tesis del poder judicial como potestad difusa el
hecho que entre los órganos constitucionales que pueden someter al
conocimiento y decisión del Tribunal Constitucional una declaración de
inconstitucionalidad -en este caso de inaplicabilidad- está el juez que
conoce del asunto (art. 93 nº 6 CPR). Junto al Presidente de la República,
las Cámaras o una parte de ellas, aparecen legitimados activamente el juez
o, dicho de otro modo, todos los jueces y tribunales de justicia del país
respecto del asunto específico de que conocen. Esos jueces y tribunales
son el poder judicial chileno.
Finalmente, concuerda con esta idea de poder difuso el hecho que la
decisión de un tribunal de primera instancia puede constituir la respuesta
jurisdiccional del Estado chileno, si ésta no es impugnada, pues en este
caso, de conformidad con el artículo 174 CPC, adquiere la calidad de firme
o ejecutoriada y como tal puede cumplirse aun coactivamente.
El que los referidos artículos de la Constitución y del Código Orgánico
de Tribunales se refieran a los tribunales tiene dos implicancias que es
necesario destacar. En primer lugar, se presenta un problema lingüístico.
El poder que regula la Constitución y la ley no puede llamarse poder judicial,
pues el poder que efectivamente se regula es el de los tribunales de justicia.
Esto ya lo advirtió Jaime Guzmán, quien como integrante de la Comisión
de Estudio de una Nueva Constitución abogó por cambiar la denominación
del actual Capítulo VI (Poder Judicial) por el de Tribunales de Justicia,
argumentando que los capítulos de la Carta debían mencionarse
atendiendo al nombre atribuido al titular del respectivo órgano, recalcando
así que los titulares de este poder son los tribunales de justicia y no el poder
judicial.
Lo expuesto viene a significar que cada vez que se habla del poder
judicial se está utilizando una abreviación para referirse al conjunto de
todos los tribunales de la república. De este modo, en la Constitución
Política de la República de Chile, la tríade tradicional de poderes del Estado
68
.

está conformada por el Gobierno, el Congreso Nacional y los tribunales de

justicia. A esa tríade hay que agregar los poderes autónomos, como el
Banco Central, La Contraloría General de la República, el Ministerio
Público, etc.
Otra forma de entender el término poder judicial es referirlo a una
estructura administrativa que coordina la labor de un conjunto de tribunales
de justicia. Ese conjunto de tribunales está definido por el artículo 5º COT
y se dirige, en última instancia, por la Corte Suprema (arts. 78, 80 y 82
CPR). Poder judicial significa en esta acepción una estructura
organizacional burocrática.
Autores como Ignacio de Otto (1989) distinguen a este respecto entre
poder judicial y potestad jurisdiccional. El primero es un complejo orgánico
sometido a un determinado gobierno: al Consejo General de Poder Judicial
en España y a la Corte Suprema en Chile. El segundo son los juzgados y
tribunales que desarrollan la función jurisdiccional. Esto último -potestad
jurisdiccional- es que lo que regula esencialmente el Capítulo VI de la
Constitución de 1980. El poder judicial como organización burocrática se
encuentra regulado en lo esencial en el Código Orgánico de Tribunales. La
Constitución solo regula aspectos mínimos de esa organización.
Lo que debe quedar claro es que el ordenamiento de la administración
de justicia es una cosa distinta del ordenamiento de la jurisdicción. Ni el
Ministro de Justicia, ni la Corte Suprema ni el Consejo de la Judicatura,
dependiendo del sistema de gobierno judicial, son vértices organizativos
de la jurisdicción. Todos ellos solo pueden ser vértices de la administración
de la justicia; de la burocracia judicial.
Una segunda implicancia dice relación con la organización y
administración de la judicatura. Si la función jurisdiccional está confiada a
cada tribunal de justicia que haya sido creado por el legislador, no hay
tribunales que encarnen por sí solos a este poder y esta función. Respecto
del judicial no hay unidad de agencia, pues no se trata de un agente
colectivo. Ni la Corte Suprema ni ningún otro tribunal encarnan o representan
con exclusividad al poder judicial.
Cabe preguntarse la razón de ser de la concepción difusa del poder
judicial. La respuesta dice relación con el intento de evitar una posible
configuración de un poder que sea capaz de alterar la voluntad soberana
expresada en la ley. Para que rija la ley creada democráticamente por los
poderes a los que la Constitución ha entregado tal competencia, es
indispensable configurar al judicial como un poder tenue o casi invisible. Un
poder difuso supone una profunda desconcentración de poder.

69
.

Si se supone que la ley expresa una exigencia popular que vive en la

conciencia de todos los integrantes de la sociedad, es labor de cada juez
encontrar esa conciencia social al momento de interpretar y aplicar dicha ley.
Para poder lograr tal misión, sin distracción alguna, ese juez debe sentir con
plenitud el peso y la importancia de tal responsabilidad. Calamandrei (1954)
dirá que ese juez debe encontrarse solo con su conciencia para sí escuchar
lo que le dicta en su interior la exigencia popular. Se vincula obviamente esta
concepción difusa con la idea de limitación del poder del Estado; la limitación
del poder por el derecho.
Los efectos prácticos de una concepción difusa del poder judicial dicen
relación con que ningún tribunal puede dar instrucciones u órdenes a otro de
cómo debe resolver un asunto sometido a su decisión. La única manera en
que un tribunal puede corregir o revisar lo que ha resuelto otro es a través
del sistema de recursos procesales que haya dispuesto el legislador (art. 8º
COT).
Pero cuando un tribunal superior revisa o corrige lo que ha fallado un
tribunal inferior, ello no implica una función superior a la ejercitada por el juez
a quo sino que simplemente se trata de una función diversa, la que, al no ser
superior, se activa a petición de parte y no de oficio.
Cuando la ley se refiere a tribunales superiores de justicia ello no debe
entenderse en el sentido que existen tribunales que desarrollan funciones
jurisdiccionales superiores a otras. Los tribunales podrán tener diversos
tratamientos y prerrogativas; sus integrantes podrán tener diferentes
remuneraciones y responder ante órganos diversos, pero la función que
desarrollan jurisdiccionalmente es de la misma entidad que la que
desarrollan los demás tribunales de justicia. Eso es lo que exige nuestro
texto constitucional.
De este modo, cuando se dice que el judicial es un poder difuso se quiere
significar que el poder de conocer, resolver y hacer ejecutar lo juzgado
pertenece a cada tribunal de justicia al que la ley le ha confiado la respectiva
función y competencia. Ese tribunal, conociendo, resolviendo o haciendo
ejecutar lo juzgado es el poder judicial; no lo hace en cuanto miembro del
poder judicial sino que lo es.
Todo ello se explica porque la actividad jurisdiccional, a diferencia de
otras funciones del Estado, se confía a sujetos dotados de independencia,
que comparativamente con otros poderes estatales, acá es reforzada y
garantizada. Este status que es exclusivo de los jueces requiere de un tipo
de organización fundada sobre interrelaciones rigurosamente horizontales,
como cabe desprender del artículo 76 CPR.

70
.

Esta configuración del poder judicial trae como consecuencia la

necesidad de comprender la importancia de todo trabajo jurisdiccional y de
cada instancia o momento procesal. Si se observan las distintas instancias
o momentos procesales, como por ejemplo el proceso civil ordinario de
primera instancia, la apelación y finalmente la casación, veremos que cada
uno de ellos es autónomo respecto de los demás. Pero además, cada
tribunal que lleva a cabo esa fase realiza contribuciones que en general son
irrepetibles, las que son de imprescindible consideración en los sucesivos
momentos procesales.
Esta situación se relaciona con el hecho que el ejercicio jurisdiccional es
y sigue siendo, en nuestra tradición legal, esencialmente cognoscitivo (no
se trata de negar una cierta función creadora de derecho que tienen los
jueces). Y si la función de juzgar se basa esencialmente en conocer de unos
hechos introducidos por las partes del proceso judicial, lo que se determina
con las pruebas aportadas al proceso y luego ese juez debe subsumir esos
hechos en determinados supuestos fácticos normativos, esa función solo la
puede desarrollar el juez que conoce de tales hechos, pruebas y el derecho.
Ningún otro juez o tribunal está en mejor pie para desarrollar tal función. El
juez de la instancia es el mejor capacitado para determinar los hechos de la
causa y qué preceptos jurídicos deben aplicarse y cuál interpretación de ellos
debe hacerse en la causa.
La mejor posición del juez de la instancia para determinar los hechos y el
derecho aplicable a ellos no solo se explica porque en los procesos orales
ha podido escuchar todos los planteamientos de las partes y presenciar y en
algunos casos participar directamente en las pruebas que éstas rinden ante
él, sino que se justifica también porque ha podido conocer de todas las
alegaciones fácticas introducidas por las partes y las pruebas que las
justifican, así como de todas las alegaciones jurídicas. En este sentido, la
mejor posición del juez de la instancia para fallar un caso no solo es aplicable
a los procesos orales sino también a los regidos por el principio de la
escrituración. Se trata de dos cualidades que concurren ante los jueces de
base: la completitud de la cognición y, eventualmente, la inmediatez de ésta.
Una cualidad necesaria; la otra accidental dependiendo si existe o no
oralidad.
Esta concepción difusa que es propia de la potestad jurisdiccional se
explica adicionalmente por la particular posición de los jueces en el Estado
de Derecho. Los jueces tienen una particular naturaleza híbrida entre
funcionario estatal y profesional liberal. El juez es el menos estatal de los
funcionarios públicos. Solo a modo de ejemplo tómese en consideración que
los jueces responden, como todo profesional, por los ilícitos civiles y penales
71
.

en que incurran con ocasión de sus funciones jurisdiccionales. Se trata de

una responsabilidad individual y no institucional. Es una curiosa figura donde
un profesional autónomo debe moverse al interior de una organización
compleja de carácter burocrático como lo es la administración judicial.
La concepción difusa de la potestad jurisdiccional excluye las órdenes e
instrucciones de otros tribunales. Ahora bien, sin perjuicio de que los
llamados telefónicos o las instrucciones escritas a veces se dan entre
distintos jueces, ellas no son la vía común de vulneración de la concepción
difusa y de la independencia judicial. Basta con tener en la cabeza un órgano
con la capacidad de controlar la conducta de los jueces y conductas
sancionadas lo suficientemente amplias y elásticas, como para que no sean
necesarias órdenes explícitas. Como se verá esto es lo que sucede hasta
hoy en día en el caso de Chile.
En el caso de las órdenes o instrucciones de los superiores jerárquicos,
desde un punto de vista de fuentes del derecho y en un análisis del sistema
jurídico, se estaría produciendo una violación de la jerarquía normativa, pues
resulta evidente en esta situación que la orden que indica cómo debe
interpretarse y aplicarse otra norma está incidiendo en la determinación del
contenido de ésta por una vía que no es la adecuada para ello, pues en virtud
de la lógica jerárquica toda alteración en el contenido de una norma revestida
de una determinada forma jurídica solamente puede ser llevada a cabo
mediante una norma que presente la misma forma que aquélla.
Se puede señalar que los jueces chilenos siempre han gozado de una
amplia independencia externa pero por otra parte siempre han tenido una
profunda dependencia de las jerarquías judiciales, de las Cortes de
Apelaciones y especialmente de la Corte Suprema. Esa estructura jerárquica
de la judicatura se mantiene incólume hasta el día de hoy.
En Chile, producto de la atribución de gobierno de los tribunales de justicia
por la Corte Suprema y, marginalmente, por las Cortes de Apelaciones, se
tiende a una concentración del poder jurisdiccional en manos de unos pocos
tribunales de justicia. Ello afecta la concepción difusa del poder judicial.
A diferencia del modelo napoleónico y europeo en general del siglo XIX
donde el Ministro de Justicia era el vértice de la judicatura como
organización, y a diferencia de la mayoría de los países europeos y
latinoamericanos que desde mediados del siglo XX atribuyeron a los
Consejos de la Judicatura la administración de los jueces y tribunales, en
Chile tal labor le corresponde fundamentalmente a la Corte Suprema. Digo
fundamentalmente pues las Cortes de Apelaciones también participan en
algunos aspectos de esa administración. Por otra parte, existe otro órgano
estrechamente vinculado a la Corte Suprema que participa de esta
72
.

administración judicial. Me refiero a la Corporación Administrativa del Poder

Judicial. La Academia Judicial, órgano autónomo de la Corte Suprema pero
donde algunos ministros de ésta tienen una importante participación,
también tiene algunas competencias de administración judicial. Tanto la
Corte Suprema como las Cortes de Apelaciones reúnen en sí una función
jurisdiccional y una función de administración. Los otros dos son
exclusivamente órganos de administración judicial.
La Corte Suprema chilena es por tanto órgano de casación y principal
órgano de administración del conjunto de jueces y tribunales del país. La
principal competencia jurisdiccional que tiene la Corte Suprema, pero no la
única, es la de conocer los recursos de casación y nulidad, pudiendo revisar
los fallos y los procedimientos de los tribunales inferiores, con facultades
para anular dichos fallos, reenviando a nuevo juicio o dictando sentencia de
remplazo, según corresponda.
Respecto a las facultades de dirección o administración, algunas de ellas
dicen relación con el poder de remover a los jueces que no han tenido buen
comportamiento, o de trasladarlos a un cargo de igual categoría (art. 80
incisos 3 y 4 CPR). Asimismo, según lo que prescribe el Código Orgánico de
Tribunales, la Corte Suprema, en pleno, tiene el poder para calificar a los
ministros de Cortes de Apelaciones, relatores y procuradores del número
que se desempeñen en dicho tribunal, a su secretario, prosecretario y
empleados. Mismo poder de calificación tienen las Cortes de Apelaciones
respecto de otros jueces y funcionarios judiciales (art. 273 letras a) y b)
COT). Esas calificaciones son esenciales para hacer carrera judicial y
mantenerse en el cargo judicial (arts. 278, 278 bis y 281 COT).
Luego se deben destacar las facultades directivas, correccionales y
económicas que tiene las Corte Suprema sobre todos los tribunales de la
Nación, integren o no el poder judicial, con la sola excepción de los tribunales
a que hace referencia la Carta Fundamental (art. 82 CPR).
Cuando se trate de la administración de los recursos humanos,
financieros, tecnológicos y materiales destinados al funcionamiento de los
tribunales que forman parte del Poder Judicial, la Corte Suprema ejercerá tal
administración a través de un órgano denominado Corporación
Administrativa del Poder Judicial (art. 506 COT).
Además de poderes de organización y gobierno judicial, la Corte
Suprema tiene ciertos poderes que son de tipo político, pues ella debe ser
consultada toda vez que se quiera modificar la Ley Orgánica Constitucional
de organización de los tribunales de justicia (art. 77 CPR). Participa de este
modo la Corte Suprema en la elaboración de las leyes referidas al poder
judicial.
73
.

El hecho que la Corte Suprema tenga el gobierno o administración

judicial hace que los jueces se comporten como comisarios o mandatarios
de la Corte Suprema, es decir, hace que desaparezca la concepción difusa
del Poder Judicial. ¿Cómo se produce ello? Fernando Atria (2007) pone de
relieve dos situaciones al respecto. En primer lugar, está la facultad de la
Corte Suprema para remover a los jueces cuando ella determina que dichos
jueces no han tenido buen comportamiento. Esta facultad que le reconoce a
la Corte Suprema el artículo 80 inciso 3º CPR determina que al interior del
poder judicial los jueces no sean inamovibles. Cuando la Corte Suprema
hace uso de esa facultad, el mensaje para los demás jueces es que ellos no
tienen inamovilidad respecto de la Corte. Y si no tienen inamovilidad
respecto de la Corte Suprema, es improbable que no tiendan a
comprenderse como mandatarios de dicha corte.
Los tribunales sometidos al poder de administración y disciplinario de la
Corte Suprema pueden sentirse inclinados a resolver los asuntos sometidos
a su conocimiento y decisión según como fallaría o ha fallado casos similares
la Corte Suprema. Esta vinculación del juez inferior a la Corte Suprema se
explica por dos instituciones ampliamente vinculadas pero que podemos
analizar por separado. En primer lugar está el sistema de carrera judicial y
en segundo lugar el sistema de responsabilidad disciplinaria.
La carrera judicial ha sido considerada en el contexto externo e histórico
como el principal factor de interferencia interna en la judicatura. La carrera
judicial regulada en el Código Orgánico de Tribunales chileno deja a los
jueces que pertenecen a la estructura burocrática denominada poder judicial
sujetos a la calificación de su trabajo y de su comportamiento que haga la
Corte Suprema en último término. Esa calificación se hace bajo un sistema
de notas de 1 a 7, que debe fundarse en antecedentes objetivos. Debe
considerar además de la hoja de vida del juez calificado, el informe de
calificación y el desempeño en los siguientes ítemes: responsabilidad,
capacidad, conocimientos, iniciativa, eficiencia, afán de superación,
relaciones humanas y atención al público, en consideración a la función o
labor que corresponda realizar y magnitud de la misma (art. 277 bis COT).
El sistema ha sido calificado como subjetivo, pues el evaluador no cuenta
con parámetros objetivos de control de desempeño que permitan al evaluado
verificar los criterios utilizados. Sin embargo, autores como Juan Enrique
Vargas (2007) han señalado que en los hechos el sistema de las
calificaciones no sirve para distinguir entre buenos y malos funcionales
judiciales, pues prácticamente todos terminan siendo muy bien evaluados.
El problema aquí planteado puede ser referido como un problema entre
la estructura vertical y jerarquizada del poder judicial y la independencia de
74
.

cada juez. Esta estructura jerárquica, que tiene a la Corte Suprema en su

cúspide, le impide al juez ser independiente funcionalmente, pues cualquier
apartamiento de las reglas, formas, usos o instrucciones planteadas por los
superiores, puede ser vista como un acto de insubordinación o de rebeldía.
Algunos sostendrán que la concepción difusa del poder judicial o, lo que
es lo mismo, la independencia interna de cada juez y tribunal, son
incompatibles con la carrera judicial. En este sentido, sostenía a mediados
del siglo pasado Piero Calamandrei (1954) que la existencia de esta carrera
podría inducir a cada juez a considerar como modo óptimo de hacer justicia
lo que sirva mejor a su carrera, con lo que se afecta la independencia
individual de cada juez, pues éste no estará en condiciones de ponerse en
contradicción con quien puede disponer de su carrera.
Por eso se dice que habiendo carrera judicial, controlada en el caso
nuestro por la Corte Suprema, ello determina que el juez no pueda ocuparse
exclusivamente de resolver el caso con todas sus particularidades conforme
a las prescripciones de la ley, pues ese juez está ocupado en su carrera
funcionaria. Así, la carrera de los jueces muchas veces está conectada a un
escrutinio de sus decisiones. En definitiva, se controla a los jueces y éstos a
su vez se autocontrolan, en el sentido que sus decisiones se ajusten,
acríticamente, a las decisiones de la Corte Suprema.
Esta ha sido una constante en el derecho comparado. Veamos
nuevamente la situación en Italia. En este país antes de las reformas sobre
la carrera judicial llevadas a cabo desde los años sesenta del siglo pasado,
era común que el control de la carrera judicial terminara propiciando una
adecuación jurisdiccional acrítica a las directrices jurisprudenciales de la
casación de parte de los jueces jóvenes, deseosos de hacer carrera. Pero
además de empujar a los jueces a seguir acríticamente la jurisprudencia de
casación, la carrera empujaba a los jóvenes jueces italianos a dictar
sentencias que alardeaban de doctrina, para así demostrar ante sus
superiores sus conocimientos jurídicos y su inteligencia, sin que importara
mayormente la solución al caso concreto que dicha sentencia comportara.
Era común en Italia la dictación de sentencias cátedra.
La sujeción acrítica a la jurisprudencia de la corte de casación genera
dos tipos de problemas. En primer lugar está el hecho que concentra el poder
jurisdiccional en manos de la Corte Suprema. Se produce así una mediación
vía otro tribunal entre el juez y la ley que éste debe aplicar. El juez ya no está
sujeto solo a la ley sino que está sujeto a la ley según lo que la Corte
Suprema entiende como tal. Pero además hay un problema que se genera
por razones más fácticas que jurídicas. Al menos en Italia, la corte de
casación era acusada de un posicionamiento de tipo conservador, lo cual
75
.

impedía una adecuada evolución del derecho. El derecho en definitiva, se lo

interpreta en términos generales de una manera conservadora o poco
evolutiva.
En virtud de tales consideraciones, Calamandrei (1954) propuso para el
derecho italiano la abolición de la carrera judicial y el sistema de
promociones, lo que en definitiva terminó por plasmarse en la Constitución
italiana de 1947 y se materializó desde los años sesenta venideros.
La supresión de la carrera judicial en Italia es valorada positivamente por
todas las corrientes de la justicia italiana y es considerada un pasaje crucial
de lo que es definida como la conquista de la independencia interna de los
jueces italianos.
Esa abolición de la carrera judicial también es propuesta por algunos
autores para la judicatura chilena (Horvitz, 2007). Otros autores nacionales
no proponen la supresión de la carrera judicial, sino que ésta debe quedar a
cargo de una pequeña comisión u organismo que no tenga el carácter de
tribunal de justicia y desde luego hacerla más objetiva y competitiva (Vargas,
2007). Como sea, existen voces que sostienen que la carrera judicial
controlada por la Corte Suprema afecta la independencia de los jueces
inferiores o lo que es lo mismo, la concepción difusa de la Jurisdicción.
Pero además de la carrera judicial, se produce una vinculación de los
jueces inferiores a las decisiones de la Corte Suprema debido al sistema de
responsabilidad disciplinaria. Este aspecto se ve mayormente afectado por
la indeterminación de las conductas que pueden comportar la remoción de
un juez de la república. La conducta que puede traer aparejada la remoción
es no tener buen comportamiento (art. 80 inc. 3º CPR). Y en el Código
Orgánico de Tribunales se establecen sanciones inferiores a la remoción
cuando hay faltas o abusos por parte de los jueces, lo que tampoco está
precisado o definido.

3. El sistema chileno de garantías de la independencia judicial

Junto con un sistema adecuado de generación de los jueces, lo cual
veremos en el apartado siguiente, esencial para la configuración de una
judicatura independiente desde el punto de vista externo, es asegurar la
inamovilidad de los jueces.
La permanencia en el cargo de los jueces de manera indefinida, bajo la
fórmula inglesa más que centenaria3 del during good behaviour o mientras
dure su buen comportamiento, es una garantía importante de independencia
judicial, pues los jueces podrán desarrollar sus funciones sin preocuparse de

3
Act of Settlement de 1701.

76
.

cómo vivirán el día de mañana cuando dejen el cargo. La seguridad y

estabilidad en el empleo, con la significación económica que ello implica, es
una de las garantías más importantes que tienen los jueces en un Estado de
Derecho para poder desarrollar imparcialmente su función.
Esta fórmula inglesa la recoge nuestra Constitución en el artículo 80: “Los
jueces permanecerán en sus cargos durante su buen comportamiento; pero
los inferiores desempeñarán su respectiva judicatura por el tiempo que
determinen las leyes.
No obstante lo anterior, los jueces cesarán en sus funciones al cumplir 75
años de edad; o por renuncia o incapacidad legal sobreviniente o en caso de
ser depuestos de sus destinos, por causa legalmente sentenciada. La norma
relativa a la edad no regirá respecto al Presidente de la Corte Suprema,
quien continuará en su cargo hasta el término del período”.
Hoy en día la fórmula que utiliza nuestra Constitución referida a tribunales
inferiores es bastante confusa, pues se refiere a jueces cuyos cargos son
temporales. De acuerdo a esa clasificación que utiliza el precepto
constitucional, se debe entender por juez inferior aquél que es nombrado en
el cargo por un plazo fijo. La expresión tribunales inferiores no tiene expreso
reconocimiento en la ley.
La Constitución (art. 52. 2 c) y la ley (art. 333 COT) hablan de Tribunales
Superiores de Justicia. Hoy en día los tribunales que no son Tribunales
Superiores de Justicia, es decir, que no corresponden a la Corte Suprema,
Cortes de Apelaciones ni Cortes Militares4, están integrados por jueces que
son nombrados indefinidamente como por otros que son a plazo fijo. Esto
genera bastante confusión, pues un juez del Tribunal Ambiental, que la ley
20.600 denomina Ministro y cuya renta mensual es superior a la de un
Ministro de Corte de Apelaciones, por tener un cargo a plazo fijo, sería un
juez inferior, mientras que un juez de letras no lo sería.
Una interpretación menos confusa diría que la Constitución se refiere a
jueces inferiores como aquellos que integrando el Poder Judicial, tienen un
mandato a plazo fijo. Este era el caso de los jueces de distrito y
subdelegación, los que hace mucho tiempo atrás fueron suprimidos. En este
sentido, a efectos del artículo 80 CPR, toda vez que se creen cargos de juez
dentro del Poder Judicial con carácter temporal estaremos frente a un juez
inferior. Hoy en día no hay ningún juez en esa situación.
Los jueces a plazo fijo situados fuera del Poder Judicial, como los del
Tribunal Ambiental o del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, no
son jueces inferiores en la terminología del artículo 80 de la Constitución.
4
La calificación de un tribunal como Tribunal Superior de Justicia es una construcción doctrinaria y jurisprudencial
antes que legal.

77
.

En todo caso, tratándose de jueces inferiores y de jueces nombrados a

plazo fijo, la inamovilidad habría que entenderla dentro del período por el
cual fueron nombrados.
En relación a este punto, hay que señalar que el legislador chileno ha ido
creando cada vez más cargos de jueces especiales nominados a plazo y no
de manera permanente, en algunos casos con posibilidad de prorrogar el
mandato y en otros no. No solo los jueces del Tribunal Constitucional tienen
un nombramiento a plazo (9 años), sino que también los que forman parte
del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (6 años), los del Tribunal
de la Contratación Pública (5 años) y los de los Tribunales Ambientales (6
años), entre otros.
La inamovilidad garantiza que los jueces no queden a merced de los
poderes políticos. Ello es esencial en un Estado de Derecho. Esto quiere
significar que aunque al Ejecutivo o al Legislativo no les guste la decisión
que dentro de sus funciones jurisdiccionales ha acordado un juez, éste no
podrá ser removido de su cargo por esos poderes políticos. La excepción a
esa regla es el juicio político, que en casos muy graves (Notable abandono
de deberes) puede significar la destitución de un ministro de un Tribunal
Superior de Justicia, si el Senado en definitiva así lo considera.
Sin embargo, en virtud del artículo 80 inciso 3º, la inamovilidad es
bastante relativa si considera la posición del juez dentro de las estructuras
de gobierno de la judicatura. En efecto, la Corte Suprema por requerimiento
del Presidente de la República, a solicitud de parte interesada o de oficio,
podrá declarar que los jueces no han tenido buen comportamiento y, previo
informe del inculpado y de la Corte de Apelaciones respectiva, en su caso,
acordar su remoción por la mayoría del total de sus componentes. Estos
acuerdos se comunicarán al Presidente de la República para su
cumplimiento.
Surge como duda interpretativa si este poder de remoción que la
Constitución le confiere a la Corte Suprema se confiere respecto a todo
tribunal de justicia o solo respecto de aquellos que forman parte del Poder
Judicial. La respuesta viene dada por el propio precepto en la parte que
señala en su caso y también concordándolo con el artículo 82 que establece
que “La Corte Suprema tiene la superintendencia directiva, correccional y
económica de todos los tribunales de la Nación. Se exceptúan de esta norma
el Tribunal Constitucional, el Tribunal Calificador de Elecciones y los
tribunales electorales regionales”.
Para remover a un juez por la Corte Suprema se requiere informe de
la Corte de Apelaciones, en su caso o cuando corresponda. Ello quiere decir
que no se pedirá informe a una Corte de Apelaciones cuando se trate de
78
.

remover a un ministro de la propia Corte Suprema o bien cuando se trate de

tribunales de justicia situados fuera del Poder Judicial, los que no están
sujetos al control disciplinario de una Corte de Apelaciones. Por lo tanto,
todos los jueces, estén dentro o fuera del Poder Judicial, pueden ser
removidos por la Corte Suprema, con la excepción de aquellos que forman
parte del Tribunal Constitucional, Tribunal Calificador de Elecciones y
tribunales electorales regionales.
La remoción de los jueces, todos, es una facultad correccional que la
Constitución le atribuye a la Corte Suprema, con la sola excepción de los
tres tribunales que la propia Norma Fundamental exceptúa.

4. El sistema chileno de generación de los jueces

El mecanismo que se diseñe para la elección de los jueces es

fundamental para hacer posible el valor constitucional de la independencia
judicial.
Los sistemas de generación de los jueces puede ser clasificado en:

a) Designación
b) Elección
c) Autogeneración
d) Mixto

La designación surge de la tradición monárquica absoluta en la que el rey

nombraba y removía a los jueces a su entera discreción. Ese modelo es
repuesto por Napoleón luego de la Revolución Francesa y de los primeros
intentos de una judicatura realmente independiente. Fue asumido por todos
los Estados europeos continentales durante el siglo XIX y primera mitad del
siglo XX. En estos Estados es el Ministro de Justicia, dentro del Ejecutivo, el
que procedía a realizar la designación de los jueces.
En otros países pertenecientes a los socialismos reales, como en la
desaparecida Unión Soviética y hoy todavía en Cuba, la designación de los
jueces se realiza por la Asamblea Popular, esto es por el poder legislativo.
Este sistema tiene la ventaja que permite elegir a personas capacitadas
para desempeñar la función jurisdiccional. De este modo, el Ejecutivo, a
través del Ministerio de Justicia, como hipótesis general, o a través del
órgano legislativo, como hipótesis más específica, pueden elegir mediante
concurso público o no, a personas expertas en derecho y someterlas a un
severo escrutinio sobre si tiene o no capacidades para el cargo. No está
79
.

demás decir que en un sistema como éste, sobre todo si el nombramiento

procede del Ejecutivo, el cargo de juez se asemeja mucho a cualquier
funcionario público y se lo designa por métodos muy similares a éste.
El sistema de designación presenta como serio problema su uso por el
poder político. Los jueces designados podrían tener ciertos compromisos
con el gobierno de turno o la asamblea que los designa. Los órganos
políticos nombrarán como jueces a personas que le den confianza desde sus
respectivas posiciones políticas y ello, sin duda, puede afectar la
independencia de los jueces y la legitimidad en el ejercicio de sus cargos. El
sistema de designación, especialmente por el Ejecutivo, ha sido considerado
por la doctrina y organismos internacionales, como un sistema que no
favorece la promoción del valor de la independencia judicial.
En el sistema de elección, que hay que entender por elección popular, el
juez es elegido mediante el sufragio universal de los ciudadanos, donde se
opera de una manera muy similar a cómo se elige a las autoridades políticas
en las democracias representativas. Este mecanismo de generación es muy
poco utilizado, restando solo para algunos tipos de jueces en países como
los EEUU y determinados cantones suizos.
El sistema de elección mediante el sufragio universal tiene la ventaja que
permite legitimar democráticamente, de una manera directa, a este poder
del Estado, pero no asegura que a los cargos de jueces lleguen las personas
más capacitadas.
Por otra parte, los candidatos a jueces tendrán que contar con el apoyo
de algún partido o grupo político y ello les resta independencia respecto de
esos partidos o coaliciones políticas.
El sistema de elección popular de los jueces es fuertemente criticado por
la doctrina por comprometer el valor de la independencia judicial.
El tercer sistema de generación de los jueces es el de autogeneración.
Este sistema supone que son los propios jueces quienes designan a los
futuros jueces. El sistema puede presentar diversas modalidades y se puede
discutir si se está, en todos los casos, frente a verdaderas hipótesis de
autogeneración. En este sentido se podría pensar en un sistema en que los
jueces por votación mayoritaria designen a quienes desempeñarán los
cargos. Otro sistema supondría que quien tiene el gobierno de la judicatura,
como lo podría ser el tribunal supremo o el órgano no jurisdiccional que tenga
esa función (Consejo de la Judicatura), realice la designación.
En el caso que fuese solo el Tribunal Supremo o Corte Suprema,
estaríamos en una situación de autogeneración. En la segunda hipótesis,
esto es el sistema de los Consejos de la Judicatura que existen en la mayoría
de los países europeos y latinoamericanos, no es propiamente un caso de
80
.

autogeneración, pues estos Consejos no están integrados exclusivamente

por jueces o por personas designadas por jueces, sino que también por
personas designadas por los poderes políticos, con especial consideración
de la Asamblea Popular.
Hoy en día no se conocen casos puros o radicales de autogeneración de
los jueces. La mayoría de los Estados europeos y latinoamericanos han
optado por el sistema de los Consejos de la Judicatura que en mi concepto
no corresponden a casos de autogeneración de los jueces.
Ahora bien, si entendemos por autogeneración el hecho que la
designación de los jueces corresponda al órgano que gobierna a la
judicatura, independientemente cómo se compone o genera éste, el sistema
de los Consejos de la Judicatura sí podría ser considerado un caso de
autogeneración.
El último sistema es el mixto, pues combina al menos dos de las
modalidades mencionadas precedentemente. Este es el caso de Chile, en
que la mayoría de los jueces son nombrados conjuntamente entre algún
tribunal de justicia (Corte Suprema o Corte de Apelaciones), más el Ejecutivo
-Presidente de la República- , y en algunos casos además el Senado. Al
menos este es el sistema ideado para los jueces que forman parte de la
estructura administrativa denominada Poder Judicial. Veamos cómo es el
sistema existente en Chile.
Comencemos por la Corte Suprema. El artículo 78 CPR expresa que los
ministros y fiscales judiciales del máximo tribunal serán nombrados por el
Presidente de la República, eligiéndolos de una nómina de cinco personas
que, en cada caso, propondrá la misma Corte. Además, dicha propuesta
requiere acuerdo del Senado. Este adoptará los respectivos acuerdos por
los dos tercios de sus miembros en ejercicio. Si el Senado no aprobare la
proposición del Presidente de la República, la Corte Suprema deberá
completar la quina proponiendo un nuevo nombre en sustitución del
rechazado, repitiéndose el procedimiento hasta que se aprueba su
nombramiento.
La Corte Suprema, cuando se trate de proveer un cargo que corresponda
a un miembro proveniente del Poder Judicial, formará la nómina
exclusivamente con integrantes de éste y deberá ocupar un lugar en ella el
ministro más antiguo de la Corte de Apelaciones que figure en la lista de
méritos. Los otros cuatro lugares se llenarán en atención a los merecimientos
de los candidatos. Cuando se trate de proveer una vacante correspondiente
a abogados extraños a la administración de justicia –pues la norma
constitucional establece que cinco miembros de la Corte Suprema deberán
ser abogados extraños a la administración de justicia, quienes deberán tener
81
.

a lo menos quince años de título, haberse destacado en la actividad

profesional o universitaria, y cumplir los demás requisitos que señale la ley
orgánica constitucional respectiva- , la nómina se formará exclusivamente,
previo concurso público de antecedentes, con abogados que cumplan los
requisitos antes enunciados.
Los ministros y fiscales judiciales de las Cortes de Apelaciones serán
designados por el Presidente de la República, a propuesta en terna de la
Corte Suprema.
Los jueces de letras serán designados por el Presidente de la República
a propuesta en terna de las Corte de Apelaciones del territorio competencial
(“jurisdicción”) respectivo.
Cuando se trate de ministros o jueces suplentes, se permite que la
designación recaiga exclusivamente en la Corte Suprema o en las Cortes de
Apelaciones respectivas, sin participación del Presidente de la República, ni
del Senado cuando se trata de Ministros suplentes de la Corte Suprema. Sin
embargo, para evitar un sistema de autogeneración, la Constitución autoriza
esta designación como suplente solo por sesenta días. Transcurrido ese
plazo se tiene que hacer la designación por las vías ordinarias recogidas en
la Constitución y en la ley.
En conclusión, si se mira al nombramiento de los jueces que pertenecen
al Poder Judicial, veremos que todos ellos son nombrados conjuntamente
entre la decisión del Presidente de la República y un Tribunal Superior de
Justicia, sea Corte Suprema o Corte de Apelaciones. En el caso de los
ministros de la Corte Suprema además requieren de la aprobación del
Senado (art. 78 CPR). Si observamos la situación de algunos tribunales
situados fuera del Poder Judicial veremos que el sistema de nombramiento
es altamente variado.
Tomemos sólo algunos ejemplos. En relación a los integrantes del
Tribunal de Defensa de la Libre Competencia del DL 211, veremos que uno
de ellos debe ser abogado y lo designará el Presidente de la República de
una quina que por concurso público deberá efectuar la Corte Suprema. El
resto de los integrantes (cuatro profesionales no abogados) serán
designados por el Banco Central vía concurso público (dos de ellos) o bien
por el Presidente de la República a propuesta del Banco Central (los otros
dos).
Los miembros de los Tribunales Tributarios y Aduaneros serán
nombrados por el Presidente de la República de una terna efectuada por la
Corte de Apelaciones de unos miembros que figuran en una lista realizada
por el Consejo de Alta Dirección Pública, órgano que el Tribunal

82
.

Constitucional lo ha definido como servicio público descentralizado que

integra la Administración del Estado5.
Caso muy similar al nombramiento de los jueces (ministros) de los
tribunales ambientales, que son nombrados por el Presidente de la
República con acuerdo del Senado, de una lista previamente confeccionada
en primer lugar por el Consejo de Alta Dirección Pública y luego una quina
con base a esa lista realizada por la Corte Suprema.
Los miembros del Tribunal de la Contratación Pública serán
designados por el Presidente de la República de una terna propuesta por la
Corte Suprema que a su vez recibirá una lista del concurso público que al
efecto llevará a cabo la Corte de Apelaciones de Santiago.
Los jueces de Policía Local son designados por la Municipalidad
respectiva de una terna propuesta por la Corte de Apelaciones en concurso
público de antecedentes.
Los miembros del Panel de Expertos de la Ley General de Servicios
Eléctricos son designados por el Tribunal de Defensa de la Libre
Competencia previo concurso público de antecedentes. El Ministro de
Economía, Fomento y Reconstrucción dicta una resolución donde formaliza
el nombramiento.
Vemos de este modo que el sistema de nombramiento de los jueces
chilenos es bastante complejo y disímil. Pero siempre se puede decir que el
sistema de generación es de carácter mixto.
Una primera valoración crítica que se puede hacer respecto al sistema
de generación de los jueces en su consagración constitucional, es que el
sistema diseñado por el constituyente parece reservado solo para los
tribunales que integran el Poder Judicial. Y todavía más, se podría ser aún
más restrictivo, señalando que solo se refiere a los tribunales expresamente
señalados en el texto constitucional, esto es, la Corte Suprema, las Cortes
de Apelaciones y los juzgados de Letras. Ello importaría decir que para los
demás jueces, dentro o fuera del Poder Judicial, el legislador podría crear
libremente el sistema de generación de los jueces. Así, por ejemplo, podría
idear que los jueces de los tribunales orales en lo penal o los jueces de
garantía, pudieran ser designados solo por el Presidente de la República o
mediante elección popular, por ejemplo.
Una tesis menos radical diría que el sistema de generación de los
jueces expresado en la Constitución rige para todos los jueces que
pertenecen a la estructura administrativa denominada Poder Judicial. El
problema que se da en este punto es que la pertenencia o no a esta

5 STC rol nº 1243 – 2008 de fecha 30 de diciembre de 2008.

83
.

estructura administrativa no la da el constituyente sino el legislador. Es el

Código Orgánico de Tribunales quien define los tribunales que pertenecen a
esta estructura (art. 5° COT). Este Código podría ser modificado y podría
sostener que todos los tribunales de justicia del país, salvo la Corte
Suprema, Cortes de Apelaciones y Juzgados de Letras, estuviesen situados
fuera del poder judicial y, de este modo, no se aplicaría ninguna de las reglas
establecidas en la Constitución para la generación de los cargos.
Otra tesis menos radical diría que el constituyente, además de los
Ministros de la Corte Suprema y de las Cortes de Apelaciones, se refiere a
los jueces letrados tanto de materia civil como con competencia criminal (art.
78 inciso 8° CPR), de manera que al menos todos ellos están sometidos al
sistema de generación de los jueces fijado en la Constitución. Quedarían
fuera de esta categoría todos aquellos tribunales de primera instancia que
no sean tribunales letras civiles y criminales, como los del trabajo, de familia,
etc. Y desde luego todos aquellos situados fuera del poder judicial.
Como sea, hay que concluir que con el diseño constitucional chileno
se pierde de vista el rol garantista, en el sentido de limitador del poder, que
debe cumplir toda Constitución Política, sobre todo en materia de división de
poderes.
Para que una interpretación de la Constitución tenga sentido en un
Estado de Derecho basado en la división de poderes y sobre todo en la
independencia de los tribunales de justicia, hay que concluir que el legislador
chileno tiene amplias facultades en materia de designación y permanencia
de los jueces en sus cargos. Puede crear jueces dentro o fuera del Poder
Judicial; puede hacerlos permanentes en sus cargos o bien a plazo fijo;
puede crear todo tipo de sistemas de generación de los jueces, etc. Sin
embargo, habrá de exigírsele al legislador que los sistemas que cree se
ajusten al principio constitucional de independencia judicial consagrado en
la Constitución (Capítulo VI y artículo 76 CPR).
De este modo, si ideara la nominación de jueces, fuera de los
expresamente aludidos, solo por el Presidente de la República o por
Congreso Nacional, se podría cuestionar que ese mecanismo afecta el
principio constitucional de independencia judicial. Lo mismo si estableciera
que los jueces fuesen electos vía sufragio universal, apoyados por partidos
y coaliciones políticas.

84
.

CUARTA PARTE
FACULTADES O ATRIBUCIONES DE LA JURISDICCIÓN CHILENA

Todos los tribunales chilenos tienen facultades jurisdiccionales. Sin

embargo, solo algunos de ellos tienen otro tipo de facultades, como las no
contenciosas o voluntarias o bien conservadoras y económicas. Todos
tienen facultades disciplinarias respecto a las partes y terceros que
participan en alguna gestión judicial, pero solo los Tribunales Superiores de
Justicia tienen facultades de control disciplinario respecto de los jueces y
demás funcionarios judiciales. Examinaremos a continuación esas
facultades.

Capítulo primero
Facultades jurisdiccionales

Las facultades jurisdiccionales son las naturales u ordinarias de todos

los tribunales de justicia. Un tribunal puede eventualmente tener otras
facultades pero lo que es propio de todo tribunal de justicia es precisamente
tener atribuida la facultad jurisdiccional.
A esta facultad es a la que se refiere el artículo 76 CPR: “La facultad
de conocer de las causas civiles y criminales, de resolverlas y de hacer
ejecutar lo juzgado, pertenece exclusivamente a los tribunales establecidos
por la ley”. La misma es repetida, desde el punto de vista jerárquico y no
cronológico, por el artículo 1° del Código Orgánico de Tribunales: “La
facultad de conocer las causas civiles y criminales, de juzgarlas y de hacer
ejecutar lo juzgado pertenece exclusivamente a los tribunales que establece
la ley”. Como se puede observar solo hay leves variaciones lingüísticas en
la redacción de ambos artículos.
La disposición constitucional precedentemente citada suscita más de
una duda interpretativa. Así, no sólo surge una incertidumbre interpretativa
en lo que dice relación con las actividades de conocer y resolver, sino

85
.

también respecto al ámbito material de las causas que debe conocer y

resolver, esto es, qué ha de entenderse por causas civiles y criminales.
En mi concepto, esta última denominación no debe ser interpretada
restrictiva y literalmente, sino que debe ser entendida como una fórmula
general que involucra a todas las cuestiones jurídicas que deben ser
conocidas por los tribunales de justicia y que no estén encomendadas por la
propia Constitución a órganos específicos. Si se usó la expresión causas
civiles y criminales ello obedece a razones históricas, pues es la fórmula que
se utilizaba habitualmente a principios del siglo XIX en el derecho comparado
y que expresaba el tipo de asuntos que conocían los tribunales de justicia.
Hay que tener presente que en el derecho continental de principios del
XIX los tribunales solo conocían del contencioso civil y criminal, no existiendo
un contencioso judicial administrativo ni constitucional. Con el correr del
tiempo, la Jurisdicción, en cuanto poder independiente de los poderes
políticos representativos, comenzó a conocer de cuestiones administrativas
y constitucionales. Esa misma evolución se ha dado en el derecho chileno,
la que sin embargo no se refleja en la fórmula que utiliza hasta el día de hoy
el artículo 76 CPR.
De este modo, la fórmula que utiliza el artículo 76 CPR debe ser
entendida como una cláusula general de jurisdicción que recae en todo
tribunal de justicia establecido por ley. Los tribunales de justicia en Chile son
los únicos que pueden conocer, resolver y, si procede, hacer ejecutar lo
juzgado, los asuntos o conflictos de relevancia jurídica, con efectos de
irrevocabilidad.
La mayor apertura de la fórmula empleada por nuestra Constitución se
produce por el lado del concepto causas civiles. Habitualmente se entiende
por estas como todas aquellas que no son criminales, cualquiera sea el
tribunal que conozca de ellas. Por lo tanto se podría decir que el concepto
de “causas civiles” incluye aquellas estrictamente civiles referidas a
conflictos entre privados y regidas por códigos y leyes de derecho privado
(Código Civil, Código de Comercio, otros códigos y leyes especiales) así
como aquellas civiles en un sentido amplio donde se pueden incluir todas las
que no caen en una definición estricta de causa civil ni tampoco criminal,
pudiendo incluirse las laborales, tributarias, de minería, administrativas, etc.
Ahora bien, por conocer y resolver las causas civiles y criminales se
entiende generalmente, como ya ha sido analizado, como sinónimo de una
operación más general que consiste en resolver conflictos jurídicos. Dicho
de otra manera, la función de los tribunales de justicia consiste en resolver
por medio del proceso la confrontación de pretensiones y resistencias o un
conflicto intersubjetivo de intereses.
86
.

Resolver supone algo lógicamente anterior que es conocer. Y

básicamente los tribunales conocen de hechos. En este sentido la función
del juez, desde otro punto de vista, es en primer lugar cognoscitiva. El
ejercicio jurisdiccional es y sigue siendo, en nuestra tradición legal,
esencialmente cognoscitivo.
¿Qué y cómo conocen los jueces y tribunales? En primer, conocen de
hechos que las partes introducen al proceso, generalmente en la demanda
judicial y su contestación por el demandado. Y esta aportación de hechos
solo la realizan las partes. Solo ellas están en condiciones de conocer los
hechos sobre los cuales quieren obtener algún beneficio jurídico ante los
tribunales de justicia. Hay ahí un tema de capacidad de conocer. Los jueces
no están en condiciones de conocer los hechos respecto a los cuales las
personas y luego las partes tienen una controversia. Pero aun en el caso
remoto que los jueces puedan conocer los hechos por los cuales las
personas litigan ante un tribunal de justicia, ese juez no los puede invocar en
juicio, pues de otro modo se podría afectar los derechos de las partes.
Asimismo, ese juez podría perder la imparcialidad necesaria para juzgar
según derecho esa causa.
Hay que tener presente que el conocimiento judicial se realiza en el
contexto de un proceso que involucra siempre a dos partes amparadas por
la garantía del debido proceso. Ese debido proceso comprende entre otros
aspectos la plena posibilidad de ejercer en términos de plena igualdad para
ambas partes el derecho de defensa frente a un tercero independiente e
imparcial como lo es el tribunal.
Este conocimiento que es propio de la Jurisdicción, no se opone que de
manera previa otros órganos no jurisdiccionales realicen actividades
cognoscitivas, como podría ser la que se desarrolla en el marco de una
investigación judicial por parte del Ministerio Pública o una investigación
realizada por alguna repartición administrativa.
Dicho lo anterior, hay que señalar que el juez puede conocer de los
hechos ya sea en los escritos de las partes o bien en sus alegaciones orales.
Esta distinta manera de conocer es expresión de dos formas del
procedimiento judicial. Y estas formas llevan a otras consecuencias de la
actividad jurisdiccional, por ello se eleva a la calidad de principios
procesales. Principio de oralidad y principio de escritura.

I La actividad del juez de conocer y resolver a través de la forma oral y

la escrita
Cuando se hace referencia a la oralidad se incluyen otros que se
derivan de ella, como lo son los principios procedimentales de inmediación,
87
.

concentración y publicidad. A su vez, del principio de escritura se derivan los

de mediación, dispersión, preclusión y secreto (de facto).
Sin embargo, la experiencia comparada muestra que nunca han
existido procedimientos completamente orales o escritos, por lo que la
oralidad y escritura será un problema de límites; cuándo prevalece una
característica sobre la otra.
Después de casi diez siglos de predominio de la escritura en el proceso
de la Europa continental, el siglo XIX vio aparecer un movimiento tendente
a la oralidad, que se reflejó con mayor fuerza en los procesos penales, sin
que faltaran muestras en el proceso civil. El primer código procesal civil que
abandonó la escritura fue el Código de Procedimiento Civil de Hannover de
1850, pero se deben destacar muy singularmente las ordenanzas procesales
civiles alemana de 1877 y austríaca de 1895.

1. Oralidad
El principio de oralidad significa, en primer lugar, que en los actos
procesales predomina lo hablado sobre lo escrito, como medio de expresión
y comunicación entre los diferentes sujetos que intervienen en el proceso.
No cabría admitir, de este modo, que el momento típico para distinguir entre
un procedimiento oral y otro escrito sea el de las actuaciones de las partes
referidas a la presentación de la pretensión y la resistencia. Tal interpretación
conduciría a que en un proceso civil en el que la demanda y la contestación
se hicieran por escrito, pero en el que todos los demás actos fueran orales,
habría de ser calificado de escrito. El predominio del acto procesal oral no
puede impedir la existencia de actos escritos, sea cual fuere el contenido de
éstos.
Si hubiera que destacar algo que normalmente caracteriza al
procedimiento oral, ello radicaría en que tal procedimiento consta de una
audiencia oral en la cual el juez se pone en relación directa con las pruebas
personales (testigos y peritos) y con las partes, sin perjuicio de que esta
audiencia haya sido preparada por una serie de actos escritos, en los cuales
incluso puede haberse interpuesto la pretensión y opuesto la resistencia.
De la oralidad se derivan los siguientes principios:

a) Inmediación
La oralidad implica, necesariamente, inmediación, esto es, la exigencia
de que el juzgador se haya puesto en contacto directo con las personas que
intervienen en el proceso, sin que exista entre ellos elemento alguno
interpuesto. Esta exigencia es particularmente importante con relación a las

88
.

pruebas, hasta el extremo de que normalmente se ha venido concibiendo la

inmediación solamente como la exigencia de que el juez que ha de
pronunciar la sentencia haya asistido a la práctica de las pruebas. En
algunos casos se habla de inmediación cuando en realidad se trata
únicamente de la imposición legal de que el juez presida el acto de práctica
de la prueba, sin perjuicio de que luego pueda ser otro el que dicte la
sentencia. Habría que distinguir entre la verdadera inmediación y esa
presencia del juez, que son cosas bien diferentes. La inmediación sólo se da
cuando quien dicta la sentencia ha de haber estado presente en la práctica
de la prueba y forma su convicción con lo visto y oído y no con el reflejo
documental del acto de prueba.
La inmediación es parte esencial del procedimiento oral, tanto que
puede afirmarse que no se trataría de principios distintos y autónomos, sino
de los dos aspectos de una misma realidad. Uno de los efectos de la
inmediación es la imposibilidad de que se produzcan cambios en las
personas físicas que componen el órgano jurisdiccional durante la
tramitación de la causa, y en especial que sólo pueden concurrir a dictar la
sentencia los magistrados ante los que se ha desarrollado la audiencia oral
en la que el juez o tribunal se pone en relación directa con las pruebas y con
las partes.

b) Concentración
Decir oralidad es decir también concentración. Esta supone que los
actos procesales deben desarrollarse en una sola audiencia o en todo caso
en unas pocas audiencias próximas temporalmente entre sí, con el objetivo
evidente de que las manifestaciones realizadas de palabra por las partes
ante el juez y las pruebas permanezcan fielmente en la memoria de éste a
la hora de dictar sentencia. Se puede decir que el ideal de todo
procedimiento es la concentración en una sola audiencia de todos los
alegatos de las partes, de la proposición y práctica de las pruebas e incluso
de la resolución del caso. Si bien se puede convenir que tal ideal será en la
mayoría de los casos imposible de alcanzar, debería servir como ideal que
oriente la actividad del legislador y del propio órgano jurisdiccional.
Se acostumbra a señalar que la concentración es la principal
característica exterior del proceso oral. Al mismo tiempo se ha señalado su
influencia sobre la brevedad de los pleitos, frente a la escritura que supone
necesariamente dispersión de los actos procesales en el tiempo. De este
modo, se ha señalado por un sector de la doctrina que si las mayores

89
.

ventajas del procedimiento oral obedecen al principio de concentración,

sería preferible hablar de proceso concentrado en vez de proceso oral.
Otro aspecto de la concentración es el relativo a las cuestiones
incidentales, las que se deben concentrar en el acto único de la audiencia
para que pueda decidirse de todas ellas conjuntamente, sin que la decisión
de fondo pueda ser dilatada, ya que de lo contrario se afectaría la duración
del proceso.

c) Publicidad
La publicidad de los procesos fue una de las reivindicaciones de los
pensadores y políticos ilustrados frente al secreto que prevalecía en la
justicia del enjuiciamiento inquisitivo, calificada de arbitraria y discriminatoria,
propia de un sistema de opresión y de desconocimiento de la libertad.
Los revolucionarios franceses acogieron el principio de publicidad en
los decretos de 8-9 de octubre de 1789 y de 16-29 de septiembre de 1791,
como remedio frente a la parcialidad y corrupción judicial.
Su general reconocimiento como una de las principales exigencias del
debido proceso viene sancionado en la gran mayoría de los instrumentos
internacionales.
¿Cómo ha de entenderse la publicidad? La publicidad procesal
expresa el derecho a la inmediata percepción de las actuaciones verificadas
por y ante el tribunal por personas que no forman parte del mismo. Se
extiende a las pruebas, vistas y sentencias, con la general salvedad de las
deliberaciones del tribunal, sin olvidar el acceso de los interesados a las
actuaciones y a los libros, archivos y registros judiciales que no tengan
carácter reservado. Implica además la subsiguiente obligación de habilitar
locales con las condiciones precisas para su vigencia.
Existen variados criterios clasificatorios de la publicidad. Se puede
partir de la espacial, instrumental o concerniente al lugar en que se desarrolle
el proceso y de la “personal”, la que puede predicarse sólo de los sujetos
intervinientes en el proceso o también de los terceros al mismo. Es este
último extremo, cabe destacar la publicidad inmediata y la mediata,
dependiendo de si la percepción de los actos procesales tiene esta calidad
por asistencia personal a su desarrollo o ya cuando tal percepción se
produce por vía indirecta (prensa, televisión, radio, etcétera).
Hoy en día se viene señalando por un sector de la doctrina comparada
(Pedraz, 2000) que la publicidad en sentido estricto se correspondería con
la publicidad general, esto es, accesibilidad para todos, mientras que la
publicidad referida a las partes y sujetos procesales se reconduciría al
90
.

principio de contradicción y audiencia como componentes del derecho al

debido proceso.
Son claves en la publicidad en sentido estricto, o ya denominada
exógena o externa, los extremos siguientes:
- Imperativo de inmediación, por lo que no es suficiente la presencia de
periodistas que más tarde pudieran informar a la colectividad.
-Los límites a la publicidad deberían establecerse siempre por ley y
justificados siempre por la tutela de otro bien constitucionalmente relevante,
y que ha de acordarse motivadamente por el juez ponderando su
proporcionalidad.
-Es compatible con medidas de seguridad que pueden conducir a limitar el
acceso a las sesiones del juicio, en función de la capacidad de la sala o a
exigencias de orden de la misma.
-Especialmente interesados con la publicidad serán las partes y sujetos del
proceso, en cuanto favorecidos por la presencia de la ciudadanía como
protección frente a una justicia hermética; en segundo lugar, todos los
ciudadanos, interesados en el enjuiciamiento y decisión de las causas
conforme a ley.
La publicidad no se satisface con la mera presencia de terceros, sino
que requiere, desde su teleología, la posibilidad de que se comprenda lo que
está teniendo lugar; de aquí la pertinente crítica al críptico lenguaje procesal
y a la difícil comprensión del transcurso procesal que impiden o anulan el
propósito de esta garantía al convertir el enjuiciamiento en inescrutable.
¿Cuál es el sentido de la publicidad en los días actuales? Recordemos
que el origen del principio de la publicidad procesal se encuentra en el
movimiento ilustrado y en el liberalismo político, de modo de constituirse
como importante instrumento social de control de la aplicación judicial de la
ley (de su recta observancia). Tales objetivos se alcanzaban desde el
presupuesto de la cognoscibilidad del derecho por todos los ciudadanos,
según postulaba el movimiento codificador. Sin embargo, hay que reconocer
un progresivo distanciamiento del derecho y de la ley con la consiguiente
complejidad de ésta, cada vez más especializada, con un lenguaje técnico,
todo lo cual dificulta e impide en algunos casos un control de su generalidad
y, por tanto, de su legitimidad. En este sentido, el público, el espectador no
jurista, no entiende ni la norma material ni la procesal. ¿Qué alcance puede
tener una accesibilidad general cuando la ley ya no es conocida por todos?
Hoy en día la publicidad, sostienen algunos autores, no tiene ya un
sentido de creación de libertad, sino que tendría un rol de propaganda, esto
es, como instrumento desde la actuación judicial para mantener la paz y
seguridad públicas. En este sentido, puede afirmarse que la publicidad ha
91
.

dejado de ser un medio de verificación inmediata de la actividad judicial, para

transformarse en control desde el espectáculo, el show judicial. Ejemplo de
esto es que en los Estados Unidos de Norteamérica existen cadenas de
televisión especializadas en la retransmisión de juicios reales.
Sin embargo, otros postulan que la publicidad debe ser valorada
principalmente como instrumento de lucha por la transparencia que debe
tener toda la actividad del Estado. Otros consideran su rol educativo social.
Sea cual sea el fin de la publicidad, se la ve como un valor importante
en la sociedad actual y nadie osaría en eliminarla.

2. Escritura
A partir del siglo XII el principio de escritura dominó en el proceso
europeo. Las razones de ello son muy variadas, pero posiblemente una de
ellas fue la que Inocencio III expuso en la famosa decretal de 1216, donde
se trataba de proteger a las partes contra falsam assertionem iniqui judicis,
esto es, contra los jueces inicuos, como manifestación de la desconfianza
respecto de ellos. El juez tendría que basarse para decidir un asunto en lo
que constaba en la causa por escrito, y a partir de ahí surgía la posibilidad
de que, por medio de los recursos, se pudiera controlar su actividad. Este
sistema predominó en toda Europa hasta el siglo XIX. En Chile, hasta antes
de la importante reforma del proceso penal del año 2000, estaba
mayoritariamente en la base de la generalidad de los procedimientos.
En el procedimiento escrito no es que no existan algunas actuaciones
judiciales orales, pero éstas cumplirían una función accesoria, hasta el punto
de que normalmente su realización no es obligatoria, puesto que suele
depender de la voluntad de las partes o del tribunal, su sustitución por actos
escritos.
A su vez, en un procedimiento oral se procede a la documentación del
acto realizado y ello no supone vulneración de la oralidad; lo importante es
que el juez, a la hora de dictar la resolución, no se basará en el acta realizada
para documentar el acto oral, sino directamente en el acto oral. Por el
contrario, en un procedimiento escrito el acta no es simple documentación
de un acto oral, sino que la ley impone que el juez dicte su resolución
tomando como elemento del juicio el acta.
De la escritura se derivan:

a) Mediación
La escritura implica necesariamente mediación, esto es, que entre el
juez y las pruebas, principalmente, existe algún elemento interpuesto, por lo

92
.

que el juez que ha de dictar sentencia no necesita haber presenciado la

práctica de las pruebas, ya que su decisión ha de basarse no en lo visto y
oído, sino en lo que consta por escrito. Hay que tener clara la distinción entre
inmediación y el mandato legal de que un juez presida la práctica de las
pruebas. La inmediación hace referencia a que el juez forma su convicción
directamente sobre lo visto y oído (no sobre las actas en que se documenta
la realización de los actos de prueba), y de ahí la necesidad de que dicte
sentencia precisamente quien ha presidido la práctica de las pruebas. Por el
contrario, el que la ley disponga simplemente que un juez debe presidir los
actos de prueba no guarda relación con la inmediación si luego se permiten
los cambios de juez a lo largo del proceso; este mandato atiende a dar
seriedad o formalidad a unos actos e impone a los jueces un deber, pero sin
relación con la verdadera inmediación. Esta situación queda perfectamente
reflejada en el inciso 1º del artículo 365 del Código de Procedimiento Civil,
en cuanto dispone que: “Los testigos serán interrogados personalmente por
el juez, y si el tribunal es colegiado, por uno de sus ministros a presencia de
las partes y de sus abogados, si concurren al acto”.
Esta norma no ha supuesto introducir la inmediación al procedimiento
civil chileno.

b) Dispersión, orden consecutivo legal y preclusión

La alternativa de la concentración es la dispersión en el tiempo de los
actos procesales. Frente al acto único y concentrado del procedimiento oral,
el procedimiento escrito exige que se establezcan una serie de espacios de
tiempo para que cada parte realice el correspondiente escrito, se presente
ante el tribunal y éste lo comunique a la otra parte, y lo mismo cabe decir de
las resoluciones del juez. El procedimiento se dispersa así en fases o
tiempos. La dispersión de los actos procesales en el tiempo se establece
para que éstos se desarrollen ordenadamente, estableciéndose legalmente
un orden de sucesión de los actos, lo que conduce a la preclusión y a la
acumulación eventual.
La preclusión significa que dentro de las distintas fases o tiempos del
procedimiento se ha de realizar un acto concreto con contenido determinado,
de tal manera que si la parte no lo realiza oportunamente pierde la posibilidad
de realizarlo. Por ejemplo, la ley procesal civil chilena establece un plazo
para contestar la demanda, y si el demandado no aprovecha la posibilidad
que le concede la ley, no podrá ya realizar las alegaciones propias de la
contestación a la demanda; y lo mismo cabe decir de la proposición de
prueba o de cualquier otro acto con su contenido propio. Es evidente que
una cierta preclusión ha de encontrarse en todos los procedimientos, sean
93
.

cuales fueren los principios básicos que los informen, pero en el

procedimiento escrito la preclusión es el único sistema para hacer avanzar
el proceso con cierto orden. La preclusión, más el impulso de oficio, hace
que los procedimientos, una vez puestos en movimiento, lleguen a su final.
En todo caso, la preclusión opera frente a las partes y no frente al
órgano jurisdiccional. Si el juez tiene un plazo para dictar sentencia,
establecido por la ley, el mero transcurso de ese plazo no puede suponer
que precluya el deber del juez de dictarla. El incumplimiento de los plazos
por el juez o por los miembros del tribunal constituye una eventual causa de
responsabilidad disciplinaria, pero no preclusión. De este modo, puede
decirse que sólo puede caducar un derecho a realizar un acto procesal, pero
no se puede decir que precluye el deber de realizar un determinado acto
procesal.
La acumulación eventual expresa la idea de que las partes deben
acumular todos los medios de defensa de que dispongan en cada una de las
fases o etapas del procedimiento. Esta es la razón de que, por ejemplo, el
Código de Procedimiento Civil disponga en su artículo 314 que la
reconvención sólo puede oponerse en el escrito de contestación a la
demanda.
La dispersión, preclusión y acumulación eventual tiene completa
vigencia en el proceso civil chileno.

c) Secreto (de facto) y publicidad (de iure)

Sin perjuicio que el artículo 9º del Código Orgánico de Tribunales
disponga que “los actos de los tribunales son públicos, salvo las excepciones
expresamente establecidas en la ley”, sucede que, en la práctica y sin
expresa excepción hecha por el legislador, el procedimiento escrito conduce
al secreto. En efecto, todo el procedimiento consiste en que las partes
presentan escritos en el juzgado o tribunal y en que el juez dicte los
proveídos necesarios, y a estos trámites no puede tener acceso al público
por razones evidentes; a lo más se podría presenciar la entrega de los
escritos. De esta manera, sin tener conocimiento del contenido de los
escritos, el presenciar la práctica de una prueba o una vista se convierte en
algo ininteligible para el público, ya que no conoce los términos de lo
discutido ante el tribunal.
Ahora bien, nada de ello impide que los ciudadanos tengan acceso a
los expedientes judiciales donde están consignados los escritos de las
partes y las declaraciones de testigos y demás medios probatorios. Hay ahí
un germen de publicidad.
94
.

3. Consideraciones sobre la oralidad y la escritura

La discusión en torno a las ventajas e inconvenientes de la oralidad o
escritura ha producido una abundante bibliografía en el derecho comparado
y chileno6. Hoy en día se señala por algunos autores que es evidente que la
oralidad no puede suponer la regulación de procedimientos totalmente
orales. Entre oralidad y escritura no cabe hablar de exclusividades, sino que
cabe observar si prevalece una u otra forma. No todos los procedimientos
pueden ser orales, pero hoy en día la legislación procesal comparada tiende
hacia la oralidad.
En algunos procesos o fases del mismo la oralidad no añade nada y,
por el contrario, puede perturbar su tramitación; por ejemplo, un recurso en
que se trate simplemente de controlar la regularidad procedimental de lo
actuado, para lo que basta tomar en consideración las actuaciones mismas,
no es conveniente que sea oral. En sentido contrario, la oralidad adquiere
verdadero significado cuando se trata de un proceso en el que se debate
sobre los hechos y en el que ha de practicarse prueba predominantemente
no documental.
La introducción de la oralidad tiene sus inconvenientes prácticos. Se
dice que la oralidad es más cara que la escritura, puesto que requiere de
más medios personales y materiales. A ello hay que agregar la costumbre
arraigada de jueces y abogados a los procedimientos escritos, por lo que no
es fácil la introducción de la oralidad.
En Chile en los distintos tipos de procedimientos regulados por el
legislador se ha consagrado la oralidad de una manera tal que incluya una
fase previa esencialmente escrita y luego dos fases orales (audiencia
preliminar, audiencia de juicio). El prototipo nacional está acorde con un ideal
de eficiencia del proceso, en la medida que la escrituración de los actos
introductorios permite que los letrados desarrollen de mejor forma su
defensa, al disponer de más tiempo para la reflexión sobre todos los
aspectos relacionados con el debate. Este tiempo es especialmente
importante cuando el asunto versa sobre controversias de cierta complejidad
(fáctica o jurídica) que exigen un análisis más detallado que un caso normal.
La escrituración del debate ayuda a reafirmar la estructura dialéctica
del proceso, tanto para la adecuada defensa de los litigantes como para la
decisión fundamentada que debe dar el juez a las proposiciones
contrapuestas de las partes. La escritura facilita la tarea del tribunal al

6
Para el derecho nacional véase el trabajo sobre la oralidad de Bordalí y Hunter (2013), que en lo esencial se resume
en estas páginas.

95
.

momento de dialogar con los argumentos planteados por los litigantes. Pero
además otorga seguridad jurídica a la determinación del objeto. La voluntad
de los ciudadanos queda plasmada en los escritos alegatorios que contienen
la pretensión (causa y objeto pedido), otorgando esa mediación escrita un
fuerte grado de seguridad en los extremos de la litis.
La segunda etapa del modelo trifásico tiene lugar con la llamada
audiencia preliminar, también conocida en el proceso penal como audiencia
de preparación del juicio oral. Esta audiencia tiene una forma esencialmente
oral y en ella se materializan una serie de actividades ligadas a los aspectos
formales del procedimiento y a la prueba. Excepcionalmente también
pueden desarrollarse tareas relativas a la aclaración y rectificación del
material fáctico introducido por medio de los actos alegatorios, pero tienen
un impacto marginal en la determinación del objeto.
Entre algunos de los objetivos de esta audiencia está la resolución y,
en su caso, la subsanación de las cuestiones formales o procedimentales,
ya sea que se hayan hecho valer por las partes o que puedan ser revisadas
de oficio por el juez; se tienta a las partes a lograr una conciliación que
permita eludir el dictado de la sentencia; se fija en forma definitiva e
inmutable del objeto del pleito, especialmente, la causa de pedir y el objeto
pedido; se define el thema probandi, mediante la indicación de los hechos
sustanciales y pertinentes que sea necesario probar en base a las
alegaciones formuladas por los litigantes, y; en fin, se propone por el juez o
las partes las convenciones probatorias.
Sin lugar a dudas la audiencia preliminar constituye el momento clave
para la preparación del juicio oral, fundamentalmente por la relevancia que
posee en la conformación del material probatorio. Todo este conjunto de
actividades se hace en forma oral, es decir, mediante un debate y discusión
entre las partes en presencia y con una activa participación del juez, quien
además de presidir la audiencia tiene la misión de tomar importantes
decisiones que influyen directamente sobre la suerte de la litis. Por
consiguiente, asume un rol preponderante y activo que lo lleva incluso a
fomentar el diálogo entre los contradictores para lograr una mejor decisión.
Bajo esta perspectiva, no cabe duda que la oralidad es un factor
esencial y necesario para desarrollar esta audiencia de forma eficiente. Si la
discusión que se genera entre partes y el juez, y las decisiones acerca de la
admisibilidad de cada medio de prueba fuesen desarrolladas a través de un
intercambio de escritos, el tiempo que se demandaría sería mucho mayor al
desarrollo mismo de la audiencia oral. La oralidad permite efectuar un
diálogo que de manera escrita sería mucho más engorroso y difícil, y por tal
motivo, menos eficiente.
96
.

Quizá el principal inconveniente de nuestro sistema procesal con

relación a la audiencia preliminar es su carácter insustituible, independiente
de la naturaleza, clase o complejidad del conflicto de que se trate. La oralidad
que impregna la audiencia preliminar es buena en términos de eficiencia
cuando el proceso no tiene un desarrollo complejo, y cuando las partes y el
juez pueden desplegar sus argumentos sin mayores dificultades. Pero en
casos complejos, donde se requiere un grado más acabado de meditación y
estudio de las circunstancias, la oralidad no resulta del todo eficiente, puesto
que impide la necesaria reflexión de las partes.
En este aspecto sería adecuado avanzar hacia los extremos donde la
escritura sí brinda una solución más eficiente desde el punto de vista de la
calidad de las decisiones, especialmente cuando se trata de asegurar una
respuesta adecuada desde una pretendida equivalencia en la propuesta
probatoria. Si la parte demandada sabe cuáles serán las pruebas en que se
basa una pretensión entonces podrá reaccionar efectivamente en términos
de lograr una equivalencia en la actividad probatoria. Por ende, parece
acertado el modelo que se pretende introducir en el nuevo Código Procesal
Civil de exigir a los litigantes la indicación en la demanda de los medios de
prueba que pretenden valerse, junto al acompañamiento de la prueba
documental. En estos casos, la discusión oral que se realiza en la audiencia
preliminar tiene por objeto únicamente determinar si la prueba ofrecida en
forma escrita, reúne las condiciones de pertinencia y relevancia para ser
admitida. El ofrecimiento escrito de la prueba en forma previa a la audiencia
otorga un mayor tiempo y espacio para el discernimiento acerca de su
pertinencia y utilidad, asegurando –al menos en teoría- un posterior
desarrollo oral de los argumentos de las partes.
La última etapa está constituida por la audiencia de juicio que
representa el momento pick de la oralidad como forma del procedimiento.
En esta audiencia se recibe la prueba, siendo esencial para su validez la
presencia inmediata del juez, de manera que la decisión del tribunal debe
fundarse en el material informativo que ahí se produce. La audiencia de juicio
sirve como garantía del justiciable en un doble sentido: en primer lugar,
asegura que la decisión jurisdiccional se fundará en las pruebas que se han
practicado en esta audiencia y que, por lo tanto, han sido objeto de un control
por quienes el contenido de esa prueba puede perjudicar. En segundo lugar,
asegura que la decisión va a ser adoptada por el mismo juez o tribunal que
presenció la práctica de la prueba, sin que pueda haber delegación de
funciones.
Estas ventajas aparecen legalmente previstas como verdaderos
deberes para el juzgador y son comunes para todos los procedimientos
97
.

orales: así se dispone para el proceso penal (Art. 296 CPP), el proceso de
familia (artículos 65 y 66 bis LTF), y del trabajo (artículos 427, 457 y 460 CT).
Además está prevista en el nuevo Código Procesal Civil.
Si puede existir en la doctrina del Derecho Procesal una lucha acerca
de la necesidad de introducir la oralidad en los juicios, ésta cobra sentido
cuando se trata de la práctica de las pruebas por constituir, esto es, la
declaración de parte, los testigos y la pericial. Cuando el asunto puede ser
resuelto únicamente recurriendo a la prueba documental, entonces el
desarrollo de una audiencia oral carece de todo sentido, siendo más racional
permitir que las partes desarrollen en forma escrita el control sobre el
contenido de la prueba documental.
Ahora bien, la audiencia de juicio como momento clave para la
introducción de la prueba por constituir, se encuentra empapada de ciertos
principios, como los de bilateralidad de la audiencia, oralidad, publicidad,
inmediación, concentración, continuidad y dirección de oficio por el tribunal.
Acerca de estos principios vale la pena hacer dos comentarios.
En primer lugar es común observar la exigencia de que el juez
pronuncie de inmediato su decisión una vez finalizada la audiencia de juicio.
Esta exigencia encontraría su fundamento en la indispensable continuidad,
concentración y celeridad del procedimiento que supone llevar un proceso
oral. En otras palabras, un proceso para que pueda ser oral debería
desarrollarse de manera concentrada, ojalá en una única o en dos
audiencias lo más próximas entre sí, sin interrupción y seguida de una
decisión del juez de la causa.
Resulta palmario que para hacer frente a la tardanza que implica el
desarrollo de un proceso con todas las garantías, la concentración de los
actos de prueba permite la celeridad del procedimiento. Si los actos de
prueba fuesen dispersos en el tiempo además de hacer más dificultosa la
tarea de decisión sobre los hechos, se generaría un retardo injustificado en
la dictación de la sentencia definitiva. Pero esta celeridad no puede ser a
costa de sacrificar la calidad y justicia de la decisión final. O sea, la
concentración de los actos probatorios y la cercanía entre su percepción por
el juez y la decisión no son valores intrínsecamente justos. En algunos casos
obligar al juez a decidir con dudas fácticas o sin un análisis riguroso de todas
las implicancias fácticas y jurídicas de la controversia puede significar una
merma considerable en la posibilidad de arribar a una sentencia justa. Tal
posibilidad es propia de un juicio sencillo y no especialmente complejo.
Por ende, parece más razonable que el legislador entregue una
herramienta al juez para que en cada caso concreto pondere tanto si va
decidir de inmediato la contienda, una vez rendida la prueba en la audiencia
98
.

de juicio, o sí, por el contrario, va a reflexionar en un mayor grado de tiempo

sobre las distintas cuestiones fácticas de la controversia.
Si se hace una revisión histórica y doctrinaria acerca del significado y
valor de la oralidad como concepto técnico del proceso (una mera forma del
procedimiento) no existe mayor dificultad en identificar sus derivados: la
inmediación, concentración y publicidad. Estas formas tendrían una
valoración positiva y permitirían aparentemente arribar a una solución más
justa. A idéntica conclusión se llega si se pregunta por el valor político de la
oralidad en el Estado moderno y en la legitimidad de las decisiones judiciales
que vienen precedidas de un procedimiento oral y público. Estos aspectos
no son, sin embargo, parte de la justificación que desde siempre se ha tejido
al alero de la oralidad. Más bien parecen ser parte de las razones que la
doctrina ha asumido para construir un discurso político en torno a justificar
la necesidad de implantar reformas basadas en la oralidad y en los valores
que históricamente ha representado.
Se hace necesario señalar que existen algunas cuestiones que
frecuentemente suelen acompañar a la oralidad: en primer lugar, el binomio
oralidad-poderes del juez. En segundo término, otro actual y vigente que
vincula la oralidad con una capacidad del juez para apreciar aspectos no
necesariamente relacionados con relatos verbales sino con la conducta
corporal de los intervinientes en juicio. Por último, la idea de que la oralidad
se consagre como un principio del procedimiento. Es pertinente discutir
críticamente estos tres aspectos relacionados con la oralidad.

a) Oralidad y poderes del juez

A partir de los postulados de Chiovenda (1930) sobre la oralidad de

principios del siglo XX, se mantuvo la idea de que el proceso oral necesitaba
siempre la articulación de un juez que asumiera un papel activo tanto en el
quehacer netamente procesal (control de los tiempos y de la legalidad de los
actos del proceso) como en la búsqueda del material probatorio necesario
para conformar la decisión. Se señala que así como la escritura se identificó
con un juez eminentemente espectador y pasivo, desprovisto de todo poder
formal o material, la oralidad requiere un modelo diferente en que el juez
desarrolle una actividad procesal dinámica en la recopilación del material
probatorio necesario para formar su convicción sobre los hechos. Si la
consigna era abandonar la forma escrita por lenta, formalista y engorrosa,
entonces también había que huir del juez pasivo, despreocupado e
indiferente al resultado del proceso.

99
.

Chile, por cierto, hoy en día no es una excepción a la consagración del

binomio poderes del juez-oralidad, con la exclusiva excepción del proceso
penal que se centra más bien en una comprensión a ultranza de la idea
adversarial como método necesario y suficiente para descubrir la verdad de
las proposiciones fácticas.
Pero la relación entre oralidad y poderes del juez no es necesaria. El
atribuir más poderes al juez corresponde en realidad a opción política-
procesal ligada a la función de la Jurisdicción en el Estado moderno y a un
decidido interés del aparato estatal en asegurar a los ciudadanos una
correcta y eficaz tutela de sus derechos. La tutela jurisdiccional no puede ser
considerada justa sino se afirma que los hechos que se declaran probados
en una sentencia y que son el presupuesto fáctico de la norma jurídica que
adjudica el caso, deben aproximarse en términos de correspondencia con la
verdad. En este sentido, sólo entendiendo que la estructura del proceso se
encamina hacia una decisión fundada en la verdad y, por ende, a una
decisión justa, es posible justificar la iniciativa probatoria del juez. Si el
órgano jurisdiccional asume un papel activo en la recopilación del material
de conocimiento, trayendo al proceso aquellas fuentes de prueba que, por
no ofrecer una expectativa razonable de resultado favorable, los litigantes
han decidido –legítimamente- omitir, entonces no cabe duda que la
posibilidad de acercar el resultado de la prueba a la verdad será más factible.
Se trata, por cierto, de un rol complementario y residual, destinado a
completar el haz probatorio con todo aquello que pueda ser útil desde el
punto de vista epistemológico.
Pero la decisión de dar iniciativa probatoria al juez debe enmarcarse
dentro de un contexto de pleno respeto a los derechos fundamentales,
especialmente, a los de corte procesal como la imparcialidad y el derecho
de defensa.
La falta de conexión necesaria del binomio oralidad-poderes del juez
puede demostrarse fácilmente si se revisa la realidad chilena. En nuestro
país el procedimiento civil patrimonial se encuentra regulado en el Código
de Procedimiento Civil que data del año 1902. Este procedimiento tiene un
marcado carácter escrito, puesto que tanto la fase donde queda fijado el
objeto del proceso como la prueba son mediadas por la escritura, sin que
existan espacios para la oralidad en sentido estricto. Sin embargo, el juez
civil chileno viene dotado de amplias potestades tanto formales como
probatorias. Así, está autorizado para decretar de oficio la prueba pericial en
cualquier estado de juicio (Art. 412 CPC). Luego, si tiene dudas acerca de la
eficacia de la prueba para determinar la existencia de un hecho, puede
decretar las medidas para mejor resolver con la finalidad de disipar esa duda,
100
.

pudiendo valerse -prácticamente- de toda clase de medios de prueba (Art.

159 CPC). En el ámbito formal está autorizado para decretar de oficio la
nulidad de las actuaciones procesales cuando así expresamente lo señale
la ley o cuando se irrogue a las partes un perjuicio (Art. 84 inciso 1° CPC).
Puede corregir de oficio los errores que observe en la tramitación del
procedimiento y adoptar las medidas necesarias para evitar su nulidad (Art.
84 inciso 3° CPC ). En cuanto al impulso procesal si bien no hay una norma
general que entregue al juez el deber de llevar el juicio a término, sí existen
disposiciones que conceden al órgano judicial el impuso en algunas
actuaciones concretas; es el caso, de las rebeldías (Art. 78 CPC), de la
conciliación (Art. 262 CPC), la recepción de la causa a prueba (Art. 318
inciso 1° CPC), etc. Bajo esta perspectiva es claro que los poderes del juez
no se vinculan necesariamente con la oralidad.
Otra cosa muy diferente es que los jueces civiles hayan sido (y aun lo
sean) particularmente reacios a practicar prueba de oficio o a manejar el
andar procesal, esto es, no han empleado sus poderes para lograr una
rápida y eficaz justicia. Pero esta falta de utilización es una cuestión que
obedece más bien a una errónea recepción del principio dispositivo en el
ordenamiento nacional, que a una configuración esencialmente escrita o
mediada del procedimiento.
De esta manera se puede concluir que el incremento de los poderes
del juez no guarda ni ha guardado relación con el carácter oral del
procedimiento, sino con opciones acerca de la función jurisdiccional en un
Estado moderno. De ahí que los ordenamientos que ven a sus tribunales
como servicios públicos que tienen por función resolver conflictos
jurídicamente relevantes han restringido considerablemente la actividad
probatoria del juez. En estos sistemas la Jurisdicción tiene por finalidad
primordial -y quizá única- lograr la paz social mediante la extirpación del
conflicto, no adjudicando a la decisión final ningún valor adicional a su
carácter de acto de autoridad. En este modelo la justicia de la decisión tiene
un carácter formal y no sustancial, en la medida que se considera justa
aquella decisión que viene precedida del cumplimiento de los trámites
legalmente establecidos. No es, por tanto, la verdad de los hechos lo que se
debe perseguir por medio del proceso sino una cualquiera decisión,
independiente de su contenido.

101
.

b) Valor instrumental de la oralidad: ¿instrumento de psicología

probatoria o instrumento cognoscitivo?

Es necesario hacerse cargo de otra idea que rodea a la oralidad. Se

trata de aquella que afirma que el contacto e intervención directa del juez
con la prueba le permite observar y valorar aspectos de la prueba que no se
contienen o reflejan con las declaraciones verbales de los intervinientes. De
este modo la oralidad permite percibir el lenguaje corporal de los testigos o
de la parte, lo que permite evaluar la fiabilidad de las pruebas. En otras
palabras, solo en un contexto donde el juez se ponga en directo contacto
con los testigos, partes y peritos es posible desarrollar una evaluación
íntegra y certera de la credibilidad de la prueba. Esta posición sostiene que
no se puede ignorar los actos de comportamiento que acompañaban a toda
declaración testimonial. Estos actos, si bien no son estrictamente
representativos del hecho a probar, son susceptibles de ser valorados como
pruebas indirectas o indicios de la veracidad del testigo y de la verdad del
hecho por él narrado. En tal esquema estos indicios tienen una tal eficacia
de convicción que descuidarlos significaría cerrar los ojos frente a la verdad.
Esta tesis sostiene que el juez es capaz de verificar la credibilidad de
los testigos observando directamente su comportamiento, analizando cómo
habla, cómo responde, su actitud temerosa o respetuosa con la autoridad,
entre otros aspectos.
A esta visión de la oralidad se une una concepción subjetivista de la
valoración de la prueba que apela a la convicción moral del juez acerca de
la existencia del hecho como único criterio relevante para declararlo probado
en la sentencia. Por ende, no es de extrañar que aquellos signos externos
que adornan una declaración sean considerados factores tan relevantes
como el acto informativo mismo, y como tales, son elementos que permiten
determinar el grado de credibilidad del testimonio para convencer al juez de
la verdad de un hecho.
Ahora bien, esta concepción de la oralidad es bastante criticable, en la
medida que asume que en la producción de las pruebas se permite alcanzar
algo más que el acto meramente informativo, un valor agregado distinto a la
declaración de la parte o del testigo que puede ser valorado por el juez como
elemento de juicio. Por el contrario, la oralidad no debería significar que el
juez esté autorizado para valorar el carácter informativo de una declaración
de hechos más allá del grado de confirmación epistémica que presta a una
hipótesis fáctica. Hay que señalar por lo demás que los jueces en general no
están preparados para la denominada psicología del testimonio; a lo más
pueden utilizar alguna experiencia que hayan tenido desde su posición de
102
.

jueces, cuestión que no los habilita para realizar excursiones inescrutables

en la mente de los testigos que están basadas en valoraciones apriorísticas,
en prejuicios y predisposiciones. Un juez no está en condiciones de dar un
valor epistémico a los signos o circunstancias externas que acompañan a la
declaración.
En síntesis, sólo entendiendo que el contacto directo e inmediato del
juez con la prueba no genera un plus al valor epistémico de los elementos
de juicio, es posible dar un correcto sentido a la oralidad. La importancia por
tanto de la oralidad no reside en poder valorar el comportamiento conductual
de los testigos y partes, sino que recae en el constituir un poderoso
instrumento cognoscitivo para conocer y decidir de mejor manera. La
oralidad le permite al juez estar presente en la rendición de las pruebas y
debería permitirle previa mediación legislativa, participar junto a las partes
en la rendición de las pruebas, pidiendo aclaraciones, formulando preguntas
y repreguntando. Todo ello partiendo de la idea central de que el proceso es
un diálogo civilizado entre tres sujetos: demandante, demandado y juez.
Cada uno con sus derechos, deberes y roles, pero que en su actuación
mancomunada permite decidir con eficacia y justicia. Pero en todo esto debe
tenerse siempre presente que la oralidad es un instrumento cognoscitivo útil
para comprender mejor exclusivamente los medios probatorios consistentes
en declaraciones de testigos, partes y peritos.

c) La oralidad como principio del procedimiento

Otra de las ideas que han acompañado a la oralidad es su

comprensión como un principio del procedimiento. Esta asociación es
especialmente predicable de nuestros procedimientos judiciales donde la
oralidad se encuentra consagrada como un principio del procedimiento,
siendo la norma de clausura respecto a las formas del procedimiento.
Ahora bien, si se asume que la oralidad tiene un carácter instrumental,
no puede ser considerada por sí sola ni buena ni mala; por ende, para saber
su utilidad en términos de eficiencia habrá que determinarse el fin para el
cual pretende ser utilizada. La oralidad puede ser muy eficiente para
alcanzar algunos objetivos del proceso, pero muy deficiente para otros; y al
contrario, la escritura puede ser eficiente para lograr, por ejemplo, la claridad
y precisión en las posiciones fácticas y jurídicas de las partes que conforman
el objeto del proceso, pero muy ineficiente para obtener una información
completa y depurada de la declaración de los testigos, peritos o de los
litigantes.

103
.

Esto que parece obvio, no lo es, sin embargo, para el diseño legislativo
nacional, ya que la oralidad en cuanto principio del procedimiento viene a
colmar los vacíos legales en la regulación de la forma de los actos del
procedimiento (este es, al menos, uno de los fines que tradicionalmente la
teoría general del derecho asigna a los principios). Esto significa que frente
a un trámite procesal cuya forma no venga expresamente dispuesta por la
ley, debe dársele la forma oral, con independencia de si ésta permite
alcanzar más eficientemente el fin propuesto con el acto. Esta solución – que
tiene el mérito de asegurar la presencia física del juzgador en todo el iter
procesal- no es la más óptima desde la eficiencia del proceso, por lo cual,
no parece aconsejable adoptarla como regla absoluta. Por el contrario,
parece mucho más razonable entregar un poder general al juez para la
determinación de la forma del acto procesal en aquellos casos en que la ley
no prevea una forma precisa. Esta fórmula permitiría lograr un justo equilibrio
entre los valores que se quieren garantizar por medio de la oralidad y los
criterios de eficiencia que debe satisfacer un proceso orientado a la decisión
justa y racional. Además pone al binomio oralidad-escritura en la posición
que realmente merece, esto es, como un simple elemento técnico del
procedimiento destinado a servir de herramienta para lograr fines.
De acuerdo con lo señalado, la disputa entre oralidad y escritura
debería resolverse sobre criterios de eficiencia del proceso, donde se
combine la rapidez y economía del procedimiento con la posibilidad de
alcanzar decisiones íntegramente informadas, correctas y fiables en todos
los extremos de la disputa.
Para este objetivo la oralidad y la inmediación juegan un rol
preponderante en la facilitación de un mejor resultado epistémico de las
pruebas practicadas. Pero no se trata de que constituya el único medio para
realizar la contradicción de las argumentaciones y las pruebas. Por el
contrario, por sí sola no garantiza absolutamente nada, menos aún respecto
a la calidad de la información que se genere. A lo sumo permite que dichos
objetivos sean alcanzados con una mayor eficiencia que lo que implicaría un
intercambio de escritos.
Hay que entender por lo tanto que oralidad es una herramienta
eficiente para depurar la información que arroja cada medio de prueba en
particular, esto es, facilita el trabajo del juez o de los litigantes en el filtrado
de la información y su posterior separación de los elementos que la puedan
distorsionar. Permite que el dato fáctico que emana del medio de prueba
pueda ser objeto de control por parte de quien ese dato perjudica, facilitando
que la información que arroja cada medio de prueba pueda ser confrontada,
aumentando o disminuyendo su grado de fiabilidad. La percepción directa e
104
.

inmediata de la prueba por parte del juez es un fuerte acicate en el juego

dialéctico que puedan desarrollar las partes para aumentar el grado de
confirmación de sus hipótesis, puesto que tienen la genuina posibilidad de
demostrar racionalmente la mayor o menor fiabilidad de sus pruebas. Esta
característica pone a la oralidad en un pilar de eficiencia no sólo de
simplicidad, tiempo y costos en la práctica de la prueba, sino además para
obtener un mejor resultado probatorio al depurar y completar el grado de
fiabilidad del material de conocimiento.
En simples palabras, la oralidad es epistemológicamente más eficiente
que la escrituración. No asegura, pero al menos facilita, la toma de
decisiones judiciales justas al enriquecer cualitativamente los elementos de
juicio.
Por otra parte, tampoco cabe desconocer que la escrituración de las
actuaciones de prueba como medio para lograr el conocimiento de los
hechos puede generar importantes distorsiones en el material probatorio que
pueden inducir a error en el grado de fiabilidad de las pruebas. Esto puede
suceder especialmente cuando hay errores en la transcripción de las actas
que son difíciles de solucionar.

II La facultad de resolver las causas judiciales

En virtud del principio de inexcusabilidad y de conformidad con lo que

disponga el legislador, si se han cumplido todos requisitos para el que el
proceso judicial llegue a término y no poniéndole las partes fin negociando
la controversia y disponiendo del procedimiento judicial, el juez debe fallar el
asunto sometido a su conocimiento dictando la correspondiente sentencia.
La sentencia es uno de los tipos de resolución judicial a cuyo
procedimiento de formación y a cuyos requisitos debe ajustarse el juez para
resolver ciertas cuestiones. Cuando se trata de resolver sobre la cuestión o
asunto debatido en el proceso al término de éste, dicha sentencia toma el
nombre de sentencia definitiva.
La sentencia definitiva puede definirse como el acto del juzgador en el
que éste emite su juicio sobre la conformidad o disconformidad de la
pretensión procesal con el Derecho y, en consecuencia, decide estimarla o
desestimarla poniendo fin al proceso.
La formación de la sentencia (Ortells, 2007) puede considerarse en su
aspecto externo como interno. Externamente se atiende a la serie de actos
que debe realizar el juzgador para elaborar la sentencia. En los tribunales
unipersonales la formación externa no aparece como una serie de actos. Se
limita a la redacción y firma de la sentencia por el juez dentro del plazo legal.
105
.

Otra cosa ocurre en los tribunales colegiados: para la formación de la

sentencia la ley precisa regular el estudio de los autos por los ministros que
conforman el tribunal colegiado, el desarrollo de la deliberación y votación,
la redacción por el ministro designado por el tribunal y la firma por los
ministros. Lo mismo ocurre ante los tribunales colegiados de primera
instancia formados por jueces.
Por formación interna de la sentencia se entiende, en cambio, el
fenómeno psicológico que se desarrolla en la mente de los jueces para
realizar esa expresión de pensamiento y de voluntad en que la sentencia
consiste. Ahora bien, la formación interna de la sentencia por los jueces es
algo bastante complejo, pues asume ciertos presupuestos epistemológicos
que son discutidos en distintos momentos históricos. De este modo, para
algunos el juez debe limitarse a utilizar las herramientas del silogismo
judicial. Otros señalarán que la decisión judicial no es más que política, por
lo que el juez decidirá según su creencia o ideología y luego tendrá que
construir sus argumentos fácticos y jurídicos para dar por fundamentada su
decisión política. Otros dirán que habrá que distinguir entre los casos fáciles
y los difíciles. En los primeros, donde no hay lagunas o contradicciones
normativas, el trabajo mental del juez está guiado fuertemente por la
estructura del silogismo judicial. Por el contrario, en aquellos casos donde
hay lagunas o donde no existen preceptos jurídicos que regulen a cabalidad
la situación fáctica enjuiciada, el espacio para la creación jurídica del juez es
mucho más amplia, dando lugar a una actividad en cierto modo más política
que de mera aplicación de la ley.
Profundizando un poco más estos aspectos, señalaré que desde el
período de la codificación, la más destacada explicación de la formación
interna de la sentencia es la del silogismo judicial, cuya estructura está
formada por una premisa mayor integrada por las normas jurídicas, una
premisa menor en la que entran los hechos concretos (alegados y probados)
y una conclusión, que es la consecuencia jurídica concreta resultante de
encajar el hecho en la norma (o de aplicar ésta a aquél). Tanto esta tesis
como sus perfeccionamientos han sido criticados. Se dice a veces que la
génesis de la sentencia no puede ser reducida a fórmulas esquemáticas con
pretensiones de validez general y que la sentencia no es fruto de un juicio
lógico objetivo, sino de una convicción psicológica no sometida a reglas
fijadas a priori y en la que entran no sólo razonamientos puros, sino también
impresiones, creencias e incluso actos de voluntad.
De estas críticas hay que asumir, en primer término, que la formación
interna de la sentencia no sólo está integrada por juicios lógicos, sino
también por juicios históricos (para determinar la existencia de los hechos y
106
.

de la norma) y por juicios de valor (elección de posibilidades interpretativas,

integración de conceptos jurídicos indeterminados, etc.) y, en segundo lugar,
que no se puede pretender explicar el juicio jurisdiccional en toda su
complejidad. Pero esto no debe conducir a la conclusión de que la única
actitud posible ante el juicio jurisdiccional sea la de contemplación de un
fenómeno misterioso. Por un lado, el ejercicio de la potestad de juzgar con
sujeción a la Constitución, a la ley, al ordenamiento jurídico, postula una
disciplina racional del juicio, para que en la sentencia se exprese esa
sujeción a la norma. Además el juez debe dar testimonio de haberse
sometido a esa disciplina a través de la motivación de la sentencia, que exige
un derecho y principio del debido proceso.
En definitiva, sin perjuicio de reconocer que la actividad de formación
interna de la sentencia aparece revestida de aspectos psicológicos y juicios
históricos y de valor, lo que da cuenta de la complejidad de tal actividad, no
debe ello llevarnos a concluir que esta actividad solo queda en el fuero
interno de los jueces y que solo él es conocedor de por qué en un caso
determinado había que juzgar de esa manera. Lo que exige un Estado de
Derecho a sus jueces es que éstos den razones a los justiciables y al
conjunto de la sociedad de por qué han juzgado de una determinada manera.
La actividad de juzgar debe ser vista como una actividad racional y
como tal, debe ser construida de esta manera, respetando los principios de
la lógica, de no contradicción, entre otros. Ello significa que el acto de juzgar
debe estar precedido de palabras y conceptos utilizados y construidos de
una manera tal que expliquen el iter discursivo utilizado por el juez o los
jueces para concluir con una decisión determinada. Tanto las partes como
la sociedad deben poder comprender por qué el juzgador falló de una
determinada manera y esa actividad, además, debe poder ser revisada por
otro tribunal de justicia, para así controlar posibles errores, los que son
inherentes a toda actividad humana, cono es el caso de la actividad
jurisdiccional.
La sentencia definitiva se compone de tres partes:

1. Parte expositiva
2. Parte considerativa, y
3. Parte resolutiva o dispositiva

En la parte expositiva la sentencia debe contener un breve resumen

de la cuestión que se trata de resolver.
En la parte considerativa se contienen los fundamentos de hecho y de
derecho que el tribunal ha tenido en consideración para resolver el asunto.
107
.

En la parte resolutiva o dispositiva se contiene la decisión del asunto

sometido a consideración del tribunal. Esta parte debe comprender todas las
peticiones o pretensiones hechas valer por el demandante y las excepciones
o defensas que haya hecho valer en el proceso el demandado. Deberá
decidir el tribunal de un modo preciso cuáles de esas pretensiones o
peticiones acoge y cuáles rechace. En general el tribunal está facultado para
omitir pronunciarse sobre aquellas peticiones o pretensiones y excepciones
o defensas que fueren incompatibles con las que el tribunal aceptó. En todo
caso, el tribunal deberá exponer los motivos para considerarlas
incompatibles.

III La actividad de hacer ejecutar lo juzgado

En la doctrina se ha discutido si el hacer ejecutar lo juzgado o ejecutar

simplemente, es una actividad jurisdiccional o no. En primer lugar, hay que
señalar que si bien conocer y resolver son actividades que en la jurisdicción
no pueden faltar, la de ejecutar en algunos casos, como en los no penales,
la ejecución puede faltar.
Y puede faltar ya sea porque el demandado vencido cumplió voluntaria
y en tiempo lo ordenado por la sentencia, esto es, cumplió con lo que tenía
que dar, hacer o no hacer. Pero también la ejecución puede faltar porque se
trata de pretensiones que no requieren de una fase de ejecución posterior,
como cuando se persigue solo declarar el derecho o bien crear, modificar o
extinguir relaciones jurídicas. Así por ejemplo, si las partes discuten sobre
cuáles son los límites de una propiedad inmueble, el fallo judicial que
resuelva esa duda no necesita ejecución alguna. Lo mismo la sentencia que
decreta el divorcio entre los cónyuges o la que establece la nulidad de una
sociedad. No hay una fase posterior de ejecución porque ella no es
necesaria a efectos de las pretensiones de las partes y de la función
jurisdiccional específica.
En la primera mitad del siglo XX, autores como Francesco Carnelutti
(1951) distinguieron entre actividad jurisdiccional y actividad procesal. Para
este autor italiano la ejecución entraba en la segunda categoría de actividad,
pero no en la primera. Se decía que solo había actividad jurisdiccional
respecto de una actividad donde figuraba una pretensión de un sujeto
respecto de otro que debía resolver el juez mediante una sentencia que
producía efectos de cosa juzgada. La ejecución no presenta estas
características.

108
.

Sin embargo la doctrina mayoritaria, hasta el día de hoy, sostiene que

si bien las actividades de conocer y resolver un litigio son diferentes de la de
ejecución, todas ellas son formas de actividad jurisdiccional y procesal, si
tiene algún sentido tal distinción.
En todo caso, la discusión en Chile no tiene lugar, pues es la propia
Constitución y la ley la que señala que la actividad jurisdiccional comprende
la ejecución (artículos 76 CPR y 1° COT).
Sin embargo, creo que se debe precisar un poco más lo que significa
la actividad jurisdiccional de hacer ejecutar lo juzgado. Así como la presencia
del juez es insustituible cuando se trata de conocer y resolver, en el caso de
la ejecución puede matizarse esa participación.
La ejecución a diferencia de la declaración de un derecho no requiere
presenciar ni practicar, en principio, pruebas. Si se llega a la ejecución es
porque el derecho ya ha sido declarado indubitadamente, sin que se
necesite probar nada. Y si el derecho que le asiste a una persona consta en
algún título jurídico, como lo puede ser una sentencia judicial ejecutoriada,
un pagaré, letra de cambio, factura, etcétera, otorgadas de conformidad con
la ley, la actividad jurisdiccional no necesita de un contradictorio para
conocer determinados hechos y las pruebas que acrediten esos hechos.
Pero cuando se ejecuta y se hace operativo un derecho que le asiste
a una persona, en materia civil o cuando se cumple la condena impuesta por
un tribunal penal, se ponen en juego los derechos del ejecutado. La
ejecución debe procurar que se respete y protejan adecuadamente los
derechos que forman parte del patrimonio del ejecutado, así como la
ejecución penal tiene que velar que queden a salvo todos los derechos del
condenado que no sea el de la libertad que ha perdido al momento de ser
condenado (estoy pensando en la hipótesis general de condenas penales:
pérdida de la libertad en la cárcel).
El ejecutado civil solo responde con los bienes que forman parte de su
patrimonio y esos bienes deben ser ejecutados de una manera que se
vendan o rematen al mejor precio posible de la forma que prescribe la ley,
ocasionándole el menor perjuicio posible. Y el ejecutado penal no debe ver
amagados sus otros derechos, como la vida, integridad física y psíquica, etc.
Y solo un tribunal de justicia imparcial está en condiciones de velar por el
respeto de los derechos y dignidad del ejecutado.
Todo lo anterior quiere decir que en la fase de ejecución debe estar
siempre presente un tribunal de justicia para velar que la ejecución sea
hecha de una manera tal que se resguarden los derechos del ejecutado.
Pero como la actividad no significa conocer ni decidir sobre los hechos que
discutan las partes, puede perfectamente establecerse que órganos que
109
.

pertenecen a otros poderes del Estado, como a la Administración, realicen

la ejecución. Si el ejecutado considera que sus derechos no han sido
correctamente tutelados, podría presentar un reclamo ante la justicia,
reclamo que debe ser conocido en tiempo oportuno para no perjudicarlo.
Lo que debería descartarse es que sujetos privados, aun controlados
por la Jurisdicción, realicen la ejecución. La falta de imparcialidad y de
sometimiento a la ley, intereses económicos en juego, desaconsejan
encomendarle a ellos la ejecución.
Esta posibilidad de acceso para el ejecutado al juez en la fase de
ejecución, va acompañada de otras garantías y principios constitucionales.
Una de esas garantías se refiere a la facultad de imperio que la
Constitución de 1980 reforzó para los tribunales de justicia. En la década de
los años setenta del siglo pasado, en algunos casos lo que ordenaba un
tribunal de justicia no era cumplido por el Ejecutivo que tiene a su cargo a su
vez la fuerza policial. Con ello lo que ordenaba un tribunal quedaba solo en
letra muerta. Esto se veía especialmente agravado en algunos procesos
civiles y también administrativos.
Se trata de una garantía en cuanto los ciudadanos se aseguran que lo
ordenado por un juez será necesariamente cumplido por quien resulte
condenado.
De este modo el artículo 76 prevé en su inciso tercero que “para hacer
ejecutar sus resoluciones, y practicar o hacer practicar los actos de
instrucción que determine la ley, los tribunales ordinarios de justicia y los
especiales que integran el Poder Judicial. Podrán impartir órdenes directas
a la fuerza pública o ejercer los medios de acción conducentes de que
dispusieren. Los demás tribunales lo harán en la forma que la ley determine”.
Y agrega el inciso cuarto que “la autoridad requerida deberá cumplir sin más
trámite el mandato judicial y no podrá calificar su fundamento u oportunidad,
ni la justicia o legalidad de la resolución que se trata de ejecutar”.
En otros países (España, Italia, etc.), para evitar problemas como los
que se detallan de la década de los setenta del siglo pasado, se ha optado
por crear un cuerpo de policías a cargo del poder jurisdiccional.

110
.

Capítulo segundo
Facultades no contenciosas

I Origen y naturaleza de los actos judiciales no contenciosos

El artículo 2° COT señala que “también corresponde a los tribunales

intervenir en todos aquellos actos no contenciosos en que una ley expresa
requiera su intervención”.
Discutida la naturaleza que tienen las facultades no contenciosas o los
actos judiciales no contenciosos, también denominada jurisdicción
voluntaria, hay que reconocer que ella se encuentra en el lindero entre la
actividad jurisdiccional y la administrativa. Sin embargo, como veremos, aun
siendo una función sustancialmente administrativa, es subjetivamente
ejercida por órganos jurisdiccionales y por eso se la designa
tradicionalmente con el nombre de Jurisdicción, si bien acompañado con el
atributo de voluntaria, que tiene la finalidad de distinguirla de la verdadera y
propia Jurisdicción.
El Código de Procedimiento Civil entiende como actos judiciales no
contenciosos aquellos en que según la ley requieren la intervención del juez
y en que no se promueve contienda alguna entre partes (art. 817).
Esta denominada jurisdicción voluntaria -nombre que posiblemente
deriva de la tradicional función, un tiempo atribuida a los jueces, de
documentar, como hacen hoy los notarios, los acuerdos entre contratantes,
esto es, inter volentes-, constituye uno de los casos más típicos del
fenómeno consistente en que órganos constituidos para ejercer una de las
tres funciones estatales, ejercen por excepción funciones que
sustancialmente pertenecerían a una de las otras dos funciones existentes.
Aquí, en el caso de los actos judiciales no contenciosos, los actos realizados
por el órgano jurisdiccional, que por razones subjetivas deberían calificarse
de jurisdiccionales, son administrativos por su fin y por sus efectos.
Se puede decir que la contraposición entre jurisdicción voluntaria y
jurisdicción contenciosa tiene el siguiente significado: sólo la Jurisdicción
(mal) llamada contenciosa es Jurisdicción, mientas que la Jurisdicción con
el apelativo de voluntaria no es Jurisdicción, sino que es actividad
administrativa ejercida por órganos jurisdiccionales. Y digo mal llamada
jurisdicción contenciosa, porque la manera como se expresa y desarrolla la
Jurisdicción es por medio del proceso, y éste es por definición contencioso,

111
.

en el sentido que supone, estructuralmente, dos posiciones en términos de

contradicción.
Por ello, en la actividad estrictamente jurisdiccional frente al juez existe
un demandante y un demandado, mientras que en los actos voluntarios solo
existe frente al juez un solo sujeto, que no es demandante sino peticionario,
solicitante o interesado.
Según su contenido, la jurisdicción voluntaria entra en la rama más
vasta de la función administrativa que ha sido denominada como
administración pública del derecho privado, puesto que la Administración, en
estos casos, no tutelaría intereses inmediatos del Estado, sino intereses de
los particulares que sólo mediatamente afectan al Estado; actividad que
comprendería todas aquellas actividades con las cuales, en diversas formas
y a través de órganos variados, el Estado interviene para integrar la actividad
de los particulares dirigida a la satisfacción de sus intereses mediante el
desarrollo de las relaciones jurídicas. Esta intervención estatal puede
provenir en algunos casos de autoridades administrativas -como ocurre en
nuestro país con la intervención del oficial del Registro Civil para celebrar el
contrato de matrimonio, o en la del Registro de Propiedad respecto a la
propiedad de bienes inmuebles, etc.-, pero en determinados casos, la
intervención estatal, la misma que en los casos anteriores, por razones de
conveniencia práctica, y sobre todo por razones de tradición histórica, se
confía a los órganos jurisdiccionales y entonces toma el nombre de
jurisdicción voluntaria.
Además de la tradición histórica, la garantía de imparcialidad y apego
a la ley de los tribunales de justicia, el encargarse a los tribunales el
conocimiento de los actos voluntarios garantiza un buen resultado para los
ciudadanos.
Sin embargo, hemos visto en páginas anteriores que la Jurisdicción
cumple también las funciones denominadas constitutivas y de certeza. Y en
estos casos, la diferencia entre Jurisdicción y jurisdicción voluntaria es casi
imperceptible. Sin embargo, la doctrina suele distinguirlas.
En los procesos con fines constitutivos, la actividad del juez sigue
teniendo como fin dar vida al derecho o, si se quiere garantizar el derecho.
La garantía del derecho sigue acá siendo el fin de la actividad jurisdiccional,
mientras que en los actos judiciales no contenciosos el derecho aparece
como un medio para lograr ciertos fines de interés público, como la
publicidad, seguridad en el tráfico de ciertos bienes de importancia social,
etc.
Más allá de esas diferencias funcionales entre jurisdicción voluntaria y
Jurisdicción, existen otras estructurales, entre las que destaca con mayor
112
.

fuerza, la inidoneidad de los actos judiciales no contenciosos para producir

los efectos de cosa juzgada, elemento central y típico de la Jurisdicción. Los
procedimientos de jurisdicción voluntaria terminan con pronunciamientos
caracterizados por la revocabilidad y la modificabilidad, y como tal, no aptos
para producir cosa juzgada.
La ausencia del efecto de cosa juzgada caracteriza a los actos
voluntarios. Sin embargo, nuestra legislación procesal civil distingue según
el contenido de la sentencia para determinar esta falta del efecto de cosa
juzgada.
En nuestro Código de Procedimiento Civil las sentencias dictadas en
un procedimiento voluntario no producen el efecto de cosa juzgada salvo
que se trate de una sentencia que acoja la petición del solicitante, es decir
que se trate de una sentencia afirmativa y se encuentre cumplida o
ejecutada. En este caso esta sentencia sí produce el efecto de cosa juzgada.
De este modo, cuando se dice que los actos voluntarios no producen
el efecto de cosa juzgada, se refiere a casos en que se rechaza la petición
del solicitante o bien, siendo afirmativa, aun no se cumple con lo resuelto.
En estos casos el mismo tribunal u otro pueden revocar o dejar sin efecto lo
resuelto previamente, si es que cambian las circunstancias (art. 821 CPC).

II Tipos de actos judiciales no contenciosos en el derecho chileno

En el derecho chileno, si bien no exhaustivamente, se puede decir que

los actos judiciales no contenciosos van dirigidos a las siguientes
situaciones:

1. Medidas de protección en favor de incapaces: por ejemplo, las gestiones

sobre el nombramiento de tutores y curadores.
2. Declaración solemne de ciertos actos: por ejemplo, las gestiones sobre la
declaración de muerte presunta).
3. Autentificación de ciertos actos: por ejemplo, las gestiones sobre apertura
y protocolización de testamentos, y
4. Precaución de fraudes fiscales: por ejemplo, gestiones sobre insinuación
de donaciones.

113
.

Capítulo tercero
Facultades conservadoras, disciplinarias y económicas
El artículo 82 CPR confiere a la Corte Suprema además de las
facultades jurisdiccionales, en su calidad de tribunal de justicia establecido
por la ley de conformidad con el artículo 76 CPR, una superintendencia
directiva, correccional y económica, lo que la doctrina acostumbra a
identificar con facultades de esos tres tipos.
En el artículo 96 n° 4 COT se establece que a la Corte Suprema, en
pleno, corresponde ejercer las facultades administrativas, disciplinarias y
económicas. Hay una primera duda interpretativa. ¿Las facultades
administrativas son lo mismo que las directivas de que habla la Constitución?
Y lo mismo, las facultades disciplinarias son lo mismo que las correccionales
de que habla la Constitución?
Vamos a entender que facultades administrativas y directivas son lo
mismo. Lo correccional de que habla la Constitución podría ser comprendido
como similar a lo disciplinario. Sin embargo, la superintendencia o facultad
correccional a que se refiere el artículo 82 CPR se ejerce exclusivamente
por la Corte Suprema respecto de todos los tribunales de justicia con
excepción de los tribunales que el propio precepto establece. Mientras que
las facultades disciplinarias a las que se refiere el artículo 3° COT son
ejercidas por todos los tribunales de justicia de conformidad con el Código
Orgánico de Tribunales y se dirigen a los tribunales o jueces inferiores como
a los abogados y personas que participan de las audiencias y actuaciones
ante los tribunales de justicia. Pero el artículo 540 COT complica aún más la
situación, pues establece que corresponde a la Corte Suprema, en virtud
del artículo 86 de la Constitución, hoy 82, ejercer la jurisdicción correccional,
disciplinaria y económica sobre todos los tribunales de la Nación. Le
confiere dicho precepto a la Corte Suprema una facultad correccional y otra
disciplinaria.
Por otra parte, el inciso segundo del artículo 82 CPR establece que a
los tribunales superiores de justicia, en uso de sus facultades disciplinarias,
solo podrán invalidar resoluciones jurisdiccionales en los casos y forma que
establezca la ley orgánica constitucional respectiva.
De acuerdo con lo preceptuado por el artículo 82 CPR, la Corte
Suprema tendría una facultad correccional y además una facultad
disciplinaria, por lo que serían dos competencias o atribuciones diversas. Sin
embargo, parece ser que tanto para el legislador como para los propios
tribunales de justicia son facultades sinónimas.

114
.

Finalmente, hay que tener presente que el artículo 3° COT se refiere a

algunas facultades de los tribunales que no son las propiamente
jurisdiccionales (art. 1° COT) y que tampoco son actos judiciales no
contenciosos (art. 2° COT), sino facultades conservadoras, disciplinarias y
económicas. Es decir, no considera las directivas y agrega las
conservadoras.

I Facultades conservadoras

Hay que tener presente que el artículo 3° COT no señala a qué tipo de
tribunales corresponden estas atribuciones, sino que lo deja a la disposición
que más adelante establezca el propio Código Orgánico de Tribunales. Sin
embargo, en ninguna parte se refiere a competencias que deriven de estas
facultades conservadoras.
Como no tienen base legal que desarrolle su naturaleza, competencia
ni función, ha sido la doctrina y jurisprudencia quien ha construido el
significado de estas facultades conservadoras ¿Qué son estas facultades
conservadoras? La doctrina no está de acuerdo en el significado de estas
atribuciones. Para un autor del siglo XIX como José Bernardo Lira (1895)
éstas –llamadas también “gubernativo-judiciales”- serían las que se ejercen
sobre los subalternos, relativas a materias de inspección o policía judiciaria.
Para otros autores como Hugo Pereira (1996) “son las relativas a la
protección y amparo de las garantías individuales (y sociales) consagradas
en la Constitución”. Para Juan Manuel Errázuriz y Jorge Miguel Otero (1989)
la facultad conservadora, anexa o conexa a la jurisdiccional “es aquella que
establece que los tribunales deben velar por el respeto de la Constitución”.
Para Francisco Zúñiga (1997) las facultades conservadoras vinieron a
colmar el vacío que significó en la Ley Orgánica de Tribunales de 1875, la
supresión del Recurso de Protección que existía como garantía de las
libertades individuales desde la Constitución de 1823. Es decir, pese a la
supresión de esta vía judicial de protección de los derechos fundamentales,
los tribunales podían dispensar tal protección en virtud de las facultades
conservadoras que se le atribuyeron genéricamente.
La jurisprudencia de los Tribunales Superiores de Justicia ha
reconocido esta facultad en los siguientes términos. Si se observa el fallo de
la Corte de Apelaciones de Santiago de fecha 7 de agosto de 1984,
confirmada por la Corte Suprema con fecha 20 de agosto del mismo año, se
dispuso en sus partes pertinentes que el Recurso de Protección “[...] se trata
de una acción cautelar que permite poner en ejercicio las facultades
jurisdiccionales específicamente conservadoras de los tribunales de justicia,
115
.

que son aquellas cuyo objeto es salvaguardar de un modo directo e

inmediato los derechos fundamentales de las personas”.
Sin entrar por ahora a determinar en definitiva el correcto alcance y
sentido de las facultades conservadoras de los tribunales de justicia, habrá
de destacar que si han de considerarse como aquellas predispuestas para
la tutela de los derechos fundamentales, en ningún caso habrán de ser
consideradas como complementarias a las jurisdiccionales, sino precisa y
necesariamente, como facultades intrínsecamente jurisdiccionales. Y si las
facultades conservadoras son tan jurisdiccionales como las de resolver un
determinado conflicto de relevancia jurídica, no se ve realmente el sentido
de la expresión. Como intentaré demostrar a continuación, la expresión en
cuestión es un resabio histórico de nuestro derecho patrio, que hoy en día
no tiene ningún sentido y que, por lo demás, ya no se ajusta a nuestra
realidad constitucional.
Las facultades conservadoras de los tribunales, en el sentido de tutela
o protección de derechos subjetivos, en este caso de los derechos
fundamentales, se insertaría en una particular y decimonónica versión de la
potestad jurisdiccional –al menos en su versión civil y entendiendo
ampliamente el proceso civil como todo proceso que no es penal- y, por eso,
serían facultades complementarias a las jurisdiccionales.
En efecto, en el Estado liberal de derecho o ya un modelo de Estado
mínimo no intervencionista, el proceso supone una contienda o una disputa
entre dos adversarios frente a un árbitro -el juez estatal- relativamente
pasivo, cuyo principal deber consiste en el alcanzar un veredicto. Un Estado
de tipo minimalista, que es el que existía cuando se discutió el Código
Orgánico de Tribunales, haría dos cosas: proteger el orden y constituir un
foro para la resolución de los conflictos que no pueden ser allanados por los
ciudadanos mismos, de modo que en un Estado de este tipo coinciden la
protección del orden con la resolución de conflictos. Es que, por lo demás,
el modelo del Estado decimonónico en su conjunto puede ser observado
como un Estado juzgador, en el que todas las actividades estatales son
consideradas como una ampliación de la resolución de conflictos.
¿Cuál sería el primer inconveniente de una judicatura y un proceso
orientados exclusivamente a la resolución de los conflictos? El principal
inconveniente de este modelo es que la tutela de los derechos queda
eclipsada frente a la finalidad de eliminar el conflicto intersubjetivo.
Este modelo de Justicia y de proceso civil no miraría a alcanzar una
decisión justa mediante la actuación efectiva de los derechos subjetivos de
los ciudadanos, sino que, en un primer momento, a la materialización de un
valor bien diverso, como el representado por la libre confrontación de las
116
.

partes individuales, entendido como una manifestación de su libertad y

autonomía. Esta sería la ideología procesal imperante en todo el siglo XIX.
Luego, este modelo de la libre confrontación de las partes individuales
privadas ante un árbitro estatal, se habría modificado y adaptado –por el
auge en el siglo XIX de la sociología- a la idea del proceso civil como
instrumento de resolución de conflictos o controversias. Y en este modelo no
importaría cómo se elimina el conflicto surgido en el seno de la sociedad,
sino que lo único que importa es que ese conflicto sea eliminado. Y el que
vence en el proceso tendría de su parte, por el solo hecho de haber vencido,
la verdad y la justicia, pero aunque eso no tenga ningún correlato con el
respeto del Estado de derecho, el principio de legalidad y la tutela de los
derechos subjetivos de los ciudadanos.
Más allá de las críticas que se le han hecho al modelo sociológico de
proceso orientado a la resolución de controversias, importa destacar aquí su
inidoneidad como instancia de tutela de los derechos de las personas.
De acuerdo con lo expresado, una idea de tutela de derechos
subjetivos, ya privados o ya subjetivos públicos, quedaría fuera de los fines
del proceso, y por eso aún en nuestro decimonónico Código Orgánico de
Tribunales se hablaría de estas facultades conservadoras como algo
complementario a las normales facultades jurisdiccionales, es decir, de
resolución de controversias.
Pero esa exclusiva finalidad del proceso como instancia de solución de
controversias o pacificación de tensiones sociales, ha quedado relegada a
un resabio histórico y, aún más, no se ajusta a nuestro orden constitucional.
Hoy en día la tutela de los derechos de las personas, aún los derechos
fundamentales, queda comprendida dentro los fines esenciales del proceso
y no como algo complementario.
Otra cosa es el tipo de respuesta procesal que requiere la tutela de los
derechos, es decir, mediante un proceso declarativo, que puede ser
ordinario o sumario o bien vía tutela cautelar, pero todos esos procesos
están destinados a la plena vigencia del principio de legalidad y de los
derechos de las personas.
De este modo, la doctrina ha ido paulatinamente abandonando el
concepto sociológico de los fines del proceso como instancia de resolución
de controversias, para incardinarlo dentro del Estado de derecho y la tutela
de los derechos de la personas.
Así por ejemplo en Argentina, Gozaíni (1999) señala que “la
Jurisdicción es una garantía, en el sentido de instrumento preciso para la
protección de los derechos del individuo”, y Barrios de Angelis (1983) en
Uruguay expresa que la finalidad del proceso es eliminar la insatisfacción
117
.

jurídica, pero una insatisfacción de los derechos subjetivos o en algunos

casos también del derecho objetivo.
En Italia, Giorgio Rebuffa (1993) señala que en la Constitución italiana
la potestad jurisdiccional es concebida como órgano del Estado al que es
confiada la tutela de las posiciones subjetivas individuales, a lo que Crisanto
Mandrioli (2000) agrega que la finalidad de la potestad jurisdiccional, en la
Constitución italiana, se debe desprender del artículo 24.1º -que consagra el
derecho a la tutela judicial, al igual que el mismo artículo de la Constitución
española- por lo que la Jurisdicción estaría dispuesta para la tutela de los
derechos y de los intereses legítimos. “La actividad jurisdiccional civil sirve
por tanto -dejando de lado el tema de los intereses- para la tutela de los
derechos”, de modo que la actividad jurisdiccional sería “instrumental”
respecto a los derechos que quiere tutelar, porque constituiría precisamente
el instrumento para la actuación de esos derechos, en la hipótesis que la
actuación no se verifique espontáneamente.
En nuestro orden constitucional, si consideramos que el derecho de
acción o a la tutela judicial, como se verá más adelante, está consagrado en
el artículo 19 CPR cuando se expresa que “la Constitución asegura a todas
las personas”: 3º “la igual protección de la ley en el ejercicio de sus
derechos”, podríamos concluir entonces que uno de los fines esenciales de
la Jurisdicción es proteger los derechos de las personas.
Por otra parte, si suponemos que nuestra Constitución de 1980 habría
superado una concepción decimonónica de Estado de derecho, como creo
que ha ocurrido, el rol de los jueces comportaría ahora el abandono de un
esquema exclusivamente individualista circunscrito a la tutela de la esfera
personal y la resolución de conflictos privados, para entrar a la reafirmación
y profundización de la tarea confiada al Ordenamiento Jurídico de
reconstrucción de una sociedad desde el reconocimiento de derechos y la
efectividad de los mismos, con la consiguiente remoción de los
impedimentos que obstaculicen la plena virtualidad de los derechos
fundamentales.
Si se toma como dato la progresión del principio de legalidad al
principio de constitucionalidad, la plena vigencia de la Primera Ley debería
traer necesariamente una reconversión de la función jurisdiccional, ya no
reducida la estricta composición del litigio, sino a favor de su entendimiento
como terminal de publicidad, es decir, como instancia última e ineluctable
estratégicamente colocada en el sistema para defender y realizar la
Constitución y los derechos fundamentales.
Nuestra propia Constitución, por lo demás, reafirmaría estas ideas,
puesto que la potestad jurisdiccional, como órgano del Estado, está obligada
118
.

a respetar y promover los derechos esenciales que emanan de la naturaleza

humana, garantizados por la Constitución, así como por los Tratados
Internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes (art. 5º
CPR).
Dejando de lado por ahora de lado un estudio de los fines de la
Jurisdicción y del proceso, y también aceptando que no siempre supone la
tutela de derechos subjetivos, sino también la tutela del orden jurídico
objetivo, lo cierto es que uno de los fines hacia donde el proceso
jurisdiccional se debe encaminar es hacia la tutela de los derechos subjetivos
de los ciudadanos, meramente legales y también los reconocidos por la
Constitución. Pero ese fin del proceso y de la Jurisdicción no debe ser visto
como algo complementario, sino como la función jurisdiccional por
antonomasia. Y como la tutela de derechos subjetivos es quizás hoy en día
la función jurisdiccional por antonomasia, habrá de señalarse que tal función
sólo puede llevarse a cabo mediante el proceso legalmente establecido,
respetando siempre los principios de bilateralidad, contradicción e igualdad
entre partes.
De acuerdo con lo expresado anteriormente, quizás en una concepción
ideológica y determinada de la potestad jurisdiccional –la del liberalismo
decimonónico- podría tener sentido la expresión facultades conservadoras,
pero no así en las coordenadas actuales, en que aparece completamente
redundante.
El legislador debería derogar el artículo 3° Del Código Orgánico de
Tribunales y no hablar a estas alturas de facultades conservadoras, pues
solo confunde y puede prestarse para rebajar garantías de los ciudadanos.
Respecto de este último punto, aunque la doctrina y jurisprudencia no
lo digan de una manera expresa, la tesis de que en el Recurso de Protección,
Amparo o Habeas Corpus y Amparo Económico no darían lugar a una
contienda entre partes y por lo tanto en dichos procedimientos no estamos
frente a un verdadero proceso judicial, parece basarse en el postulado que
estos procedimientos no son estrictamente facultades jurisdiccionales sino
facultades conservadoras. De esta manera la garantía del artículo 19 n° 3
inciso 6° CPR que establece que “toda sentencia de un órgano que ejerce
jurisdicción debe fundarse en un proceso previo legalmente tramitado.
Corresponderá al legislador establecer siempre las garantías de un
procedimiento y una investigación racionales y justos”, no regiría en materia
de protección y amparo.
La doctrina constitucional y la jurisprudencia chilenas más
tradicionales acostumbran a señalar que la protección no configura un juicio
en el sentido clásico de la expresión. Esto es algo que en nuestro medio se
119
.

repite hasta la saciedad y que creo merece la pena rebatir. En primer lugar,
debe ser rechazada esta concepción porque si entendemos juicio como
sinónimo de proceso, no es tolerable que la jurisdicción actué fuera o sin
proceso. Otra cosa es que la ley permita reducir sustancialmente el
contradictorio entre partes, postergando la discusión más tranquila y
pausada para un momento posterior. Pero la Jurisdicción actúa vía proceso
o juicio, aunque el contradictorio en él sea mínimo.
Aprovecho de recordar que la única propuesta de actuación
jurisdiccional en asuntos contenciosos sin proceso, al menos en países de
occidente, fue la propuesta de suprimir el proceso civil contencioso de
Baumbach, durante el régimen Nacionalsocialista, a lo que un liberal y
demócrata como Piero Calamandrei (1938) en su momento, respondió
contundentemente.
El Recurso de Protección sí da lugar y es un juicio o proceso, cautelar
o sumario, según como se lo mire. Que en él el contradictorio sea casi
inexistente es otra cosa. Desde luego está pendiente una verdadera
discusión si su regulación en un Auto Acordado y con posibilidades casi
inexistentes para defenderse se ajusta a lo ordenado por nuestra Carta
Fundamental y Tratados de Derechos Humanos vigentes en el país. Esta
duda constitucional es especialmente relevante cuando se recurre de
protección contra privados.
Pero por otra parte, el Recurso de Protección sí es un juicio atendido
a la forma como funciona en la práctica. Existe una pretensión de un sujeto
contra otro expresada en la demanda o escrito de protección, en el informe
los recurridos oponen una resistencia y piden normalmente la condena en
costas del recurrente. El Recurso de Protección, estadísticamente, es una
de las actividades jurisdiccionales más litigiosas, en el sentido de una litis
contenciosa, del derecho chileno.
Por otra parte, los recursos de protección, en su ejercicio práctico, sí
resuelven asuntos, o declaran derechos. Cosa distinta es que todo ello sea
en un procedimiento breve y sumario y la sentencia produce efectos de cosa
juzgada formal, con lo que se puede discutir el mismo asunto en un proceso
de más lato conocimiento.
Este es un ejemplo de cómo el hecho de existir una facultad
denominada conservadora puede hacer trastocar el funcionamiento en clave
de garantía de los tribunales de justicia.

120
.

II Facultades correccionales y disciplinarias

En términos generales se podría entender que la superintendencia

correccional de la Corte Suprema se refiere a la facultad reconocida en la
Constitución para enmendar o corregir lo errado o defectuoso. Y por facultad
disciplinaria se podría comprender el poder para censurar o castigar a quien
incurre en esos errores o defectos.
Sin embargo, el legislador procesal orgánico tiende a utilizar ambos
términos indistintamente. Si se analiza el artículo 545 inciso 1° COT, se
señala en él que “el recurso de queja tiene por exclusiva finalidad corregir
las faltas o abusos graves cometidos en la dictación de resoluciones de
carácter jurisdiccional”. Pero luego en el inciso 3° del mismo precepto se
agrega que “en caso de un tribunal superior de justicia, haciendo uso de sus
facultades disciplinarias, invalide una resolución jurisdiccional, deberá
aplicar la o las medidas disciplinarias que estime pertinentes”.
Se puede concluir entonces que tanto enmendar o corregir, como
censurar o castigar, corresponde a una misma facultad, como lo es la
correccional o disciplinaria.
Una de las vías tradicionales por medio de la cual la Corte Suprema
ejerce su poder o facultad correccional es el Recurso de Queja, regulado en
el artículo 545 COT. En virtud de este Recurso disciplinario, el que permite
controlar y castigar las faltas o abusos graves cometidos por los jueces en
sus resoluciones judiciales, la Corte Suprema está facultada para anular la
sentencia judicial que contiene la falta o abuso grave, dictar otra en
reemplazo y además, en ese caso, castigar con la medida legal al juez
responsable.
El uso indiscriminado de este recurso disciplinario, que con el correr
del tiempo fue desplazando a la casación, por la simplicidad en su
interposición y fundamentación, además del amplio poder discrecional que
le daba a la Corte Suprema, además del uso jurisdiccional y no disciplinario
del mismo, debido a que no se sancionaba a los jueces que habían incurrido
en la falta o abuso grave, llevó a una reforma legal en el año 1995 del artículo
545 COT. La reforma de 1995 al artículo 545 COT estableció un carácter
muy excepcional para el Recurso de Queja, solo respecto de sentencias que
contuvieran la falta o abusos graves respecto de la cual no puede proceder
ningún tipo de recurso. Asimismo, dispuso que el tribunal superior debía
consignar fundadamente las faltas o abusos graves. Por otra parte, si el
tribunal superior llegase a invalidar la resolución recurrida de queja, debe
aplicar la medida disciplinaria que estime pertinente.

121
.

La Corte Suprema estimó que esta modificación legal al artículo 545

COT era inconstitucional, puesto que su poder correccional tenía como
fuente la Constitución y no podía la ley restringir su facultad soberana.
Esta negativa de la Corte Suprema a acatar la reforma legal del artículo
545 COT de 1995 obligó al poder legislativo a realizar una reforma
constitucional. Así se agrega un inciso segundo al artículo 79 CPR, hoy 82,
estableciendo que “Los tribunales superiores de justicia, en uso de sus
facultades disciplinarias, solo podrán invalidar resoluciones jurisdiccionales
en los casos y forma que establezca la ley orgánica constitucional
respectiva”.
Con la reforma legal y la posterior reforma constitucional, se redujo de
gran forma el campo de acción del Recurso de Queja y, de paso, hay que
decir, se acotó el poder correccional que la Constitución le reconoce tanto a
la Corte Suprema como a las Cortes de Apelaciones.

III Facultades directivas y económicas

A la Corte Suprema le corresponde la dirección máxima del Poder

Judicial. Esta facultad tiene especial relevancia en materia de nombramiento
de jueces, permutas y traslados. Algunos autores agregan dentro de esta
potestad la facultad de declarar el mal comportamiento de los jueces y su
consecuente remoción. Al respecto creo que esa facultad corresponde más
correctamente a la correccional o disciplinaria.
También forma parte de esta facultad la competencia que tiene el
Presidente de la Corte Suprema para dar cuenta al inicio del año judicial, en
audiencia pública, de las dudas y dificultades que tanto las Cortes de
Apelaciones como la Suprema Corte han manifestado al Presidente de la
República. Todo ello en cumplimiento de los artículos 102 COT y 5° Código
Civil.
Por otra parte, en relación a las facultades directivas de la Corte Suprema,
se debe añadir que desechada la propuesta en la Constitución de 1980 de
darle iniciativa legislativa a la Corte Suprema, como se había propuesto en
la Comisión Ortúzar, se determinó en cambio que en toda modificación de
la ley orgánica constitucional referida a la organización y atribuciones de los
tribunales, se debe oír previamente a la Corte Suprema. La Corte Suprema
tiene 30 días para informar. Sin embargo, si el Presidente de la República le
hubiese dado el carácter de urgente al proyecto de ley, la Corte Suprema
deberá evacuar el informe dentro del plazo que implique la urgencia
respectiva. Si la Corte no emitiere opinión dentro de los plazos aludidos, se
tendrá por evacuado el trámite.
122
.

Obviamente, la participación de la Corte Suprema en esta faceta directiva

de una especie de colegislador, no obliga al Congreso Nacional con sus
opiniones. La Corte Suprema debe ser oída, pero sus opiniones no son
vinculantes. En este sentido, el papel de la Corte Suprema como colegislador
es mucho menos fuerte que la que tiene el Presidente de la República, pues
este último tiene muchas atribuciones colegislativas (iniciativa exclusiva,
urgencias, veto, etc), lo cual deriva de su calidad de órgano con legitimidad
democrática directa, legitimidad de la que, en tales términos, carece la Corte
Suprema.
Respecto a las facultades económicas, no siempre distinguibles
claramente de las directivas, ellas están referidas a la correcta
administración del aparato judicial. El término coincide con el de la logística,
como se usa en instituciones militares y otras.
La manera en que la Corte Suprema ejerce estas facultades económicas
es mediante los autos acordados. Estos son normas jurídicas de carácter
más o menos general, que decreta tanto la Corte Suprema como las Cortes
de Apelaciones, entre otros tribunales, y que tienen por objetivo instruir
determinadas materias a fin de organizar de una manera correcta el
funcionamiento de los tribunales de justicia. Los autos acordados se dirigen
a los jueces y funcionarios judiciales. No empecen por tanto a la ciudadanía
en su conjunto.
En este sentido, mediante autos acordados no puede regularse ninguna
materia general que tenga como destinatarios a la ciudadanía, como podría
ser la regulación de un procedimiento judicial. Sin embargo, hay varios
casos en que la Corte Suprema ha regulado vía autos acordados
procedimientos judiciales, como ocurría con el de Inaplicabilidad de las
Leyes, procedimiento para obtener una indemnización por error judicial,
procedimiento del Habeas Corpus y sigue siéndolo el de Protección de
Derechos Fundamentales. En general la Corte Suprema ha justificado su
actuar señalando que si el poder legislativo no actúa, los derechos de las
personas, para que se vean tutelados, necesitan de una regulación mínima,
por lo que la Corte ha regulado determinados asuntos en subsidio y ante la
desidia del poder legislativo.
En todo caso, en algunas situaciones la actuación de la Corte Suprema
tiene respaldo a un nivel constitucional. Es el caso del procedimiento del
Recuso de Protección. En efecto, en el Acta Constitucional n° 3, en su
artículo 2° se faculta expresamente a la Corte Suprema para dictar un auto
acordado para regular el denominado Recurso de Protección que creaba
esa Acta.

123
.

Ahora bien, los tribunales que tienen la competencia para dictar autos
acordados no pueden con ellos inmiscuirse en la función jurisdiccional de
otros tribunales. En este sentido, mediante un auto acordado no puede darse
instrucciones a otro tribunal de cómo fallar un determinado asunto. Eso está
fuera del marco de esta competencia.
Respecto de las facultades económicas de las Cortes de Apelaciones, el
artículo 66 inciso 3° COT expresamente se las reconoce. Y el artículo 61
COT inciso 2° COT expresamente le reconoce la facultad a dichas cortes
para dictar autos acordados, al menos en una materia específica. Sin
embargo, es posible entender como una facultad general de las Cortes de
Apelaciones el poder dictar autos acordados.
Respecto a la Corte Suprema, el Código Orgánico de Tribunales en varias
disposiciones consagra la facultad para dictar autos acordados. Entre esas
disposiciones destaca la del inciso final del artículo 96, que dispone que
“todos los autos acordados de carácter y aplicación general que dicte la
Corte Suprema deberán ser publicados en el Diario Oficial”.
Otra cuestión a determinar es si la Corte Suprema tiene la facultad
expresa para dictar autos acordados, al menos en sede constitucional. Es
evidente que la ley (COT) le otorga esta facultad, pero en la Constitución en
ninguna parte se establece que el máximo tribunal puede dictar autos
acordados.
La polémica sobre la facultad de la Corte Suprema para dictar autos
acordados y sobre el contenido de los mismos se generó después del auto
acordado de 1992 sobre el Recurso de Protección, especialmente el de
1998, que limitó severamente el acceso a las Cortes de Apelaciones para
interponer Recursos de Protección.
Respecto al punto sobre si la Corte Suprema puede dictar autos
acordados, al igual que las Cortes de Apelaciones y el Tribunal Calificador
de Elecciones, la reforma constitucional de 2005 lo resolvió positivamente.
En efecto, en el artículo 93 n° 2 se establece como competencia del Tribunal
Constitucional “Resolver sobre las cuestiones de constitucionalidad de los
autos acordados dictados por la Corte Suprema, las Cortes de Apelaciones
y el Tribunal Calificados de Elecciones”. Esta disposición constitucional tiene
una doble importancia. Por un lado se reconoce en sede constitucional el
poder de la Corte Suprema, Cortes de Apelaciones y Tribunal Calificador de
Elecciones para dictar autos acordados. En segundo lugar, si los referidos
autos acordados contravienen la parte dogmática u orgánica de la
Constitución, podrán ser declarados inconstitucionales por el Tribunal
Constitucional.

124
.

Ahora bien, mediante auto acordado jamás podrá regularse un

procedimiento judicial que tiene como destinatarios a las personas y a los
tribunales de justicia. El artículo 19 n° 3 inciso 6° vincula la actividad
jurisdiccional con un proceso legalmente tramitado. Como se ha señalado
precedentemente, la actividad jurisdiccional se lleva a cabo vía proceso
judicial y éste debe estar regulado en una ley. Solo al Congreso Nacional le
corresponde regular procedimientos judiciales.
El Congreso Nacional debería regular los procedimientos judiciales que
actualmente están regulados por auto acordado. Dictadas las leyes
pertinentes, en un acuerdo institucional con la Corte Suprema, ésta debería
dejar sin efecto los referidos autos acordados. De lo contrario, es decir si no
existe un acuerdo institucional, deberían ser sometidos a control del Tribunal
Constitucional para que este tribunal los deje sin efecto.

125
.

QUINTA PARTE
GOBIERNO (ADMINISTRACIÓN) Y RESPONSABILIDAD DE LOS JUECES

Capítulo primero
El gobierno o administración de la Jurisdicción

Se ha señalado que de conformidad con el artículo 82 CPR,

corresponde a la Corte Suprema el gobierno o administración de la
jurisdicción (superintendencia directiva, correccional y económica). En esa
labor colaboran también las Cortes de Apelaciones y un organismo
denominado Corporación Administrativa del Poder Judicial. La Academia
Judicial, en menor medida, también colabora con la dirección de la
Jurisdicción.
La Corporación Administrativa del Poder Judicial administra los
recursos humanos, financieros, tecnológicos y materiales destinados al
funcionamiento de algunos de los tribunales que forman parte del Poder
Judicial, como lo son la Corte Suprema, Cortes de Apelaciones, Juzgados
de letras, de Familia, del Trabajo y de Cobranza laboral y Previsional (art.
506 COT).
Este organismo realiza tales funciones administrativas en nombre de
la Corte Suprema, pese a que tiene personalidad jurídica propia.
De un modo más marginal también administra a la Jurisdicción el
Presidente de la República, especialmente con la atribución constitucional
para nombrar jueces.
El sistema de gobierno o administración de la judicatura chileno es
bastante único en el mundo y ya se ha sostenido que afecta gravemente la
independencia interna de la judicatura. En el derecho comparado los
modelos que existen son el de la Conferencia Judicial estadounidense, pero
se impone el modelo del Consejo de la Judicatura, que es el más utilizado
tanto a nivel europeo como latinoamericano. Atrás quedó el modelo del
Ministro de Justicia europeo y latinoamericano. Se examinará brevemente
cada uno de estos modelos comparados.

126
.

I Ministro de Justicia

La tesis de la división de poderes de Montesquieu, después de la

Revolución francesa, no terminó por concretarse. Desde luego no se puede
hablar de un poder en términos estrictos, y además fue apoderado por el
poder Ejecutivo, tal como sucedía antes en los tiempos del Antiguo Régimen,
donde el Estado se administraba por jueces y bajo la forma judicial, no
habiendo ninguna separación ni diferenciación entre Administración y
Jurisdicción.
Si bien en los inicios revolucionarios se ideó la elección popular de los
jueces, en la Constitución de 1799 el nombramiento de los jueces pasó a ser
competencia del Cónsul, es decir, de Napoleón. A partir de esta fecha el
poder Ejecutivo se apoderó de los jueces y tribunales. Napoleón organizó la
Administración francesa y concibió a la Justicia como una parte de esa
Administración. El Ministro de Justicia se convirtió en el grand – juge. Luego
organizó a la Administración y a la Justicia como burocracias inspiradas bajo
el mismo criterio de jerarquía y mando con que se organiza al Ejército.
Los cambios políticos en Francia no alteraron mayormente la situación.
En la Carta Constitucional de 1824 la Justicia emana del Rey y se administra
en su nombre por jueces que él nombra. En la Constitución republicana de
1848 la Justicia se administra en nombre del pueblo, pero los jueces son
nombrados por el Presidente de la República.
La concepción que está en el fondo en todo esto y que se escucha
hasta los días presentes, es que la Justicia es un servicio público como
cualquier otro. Los jueces, como funcionarios públicos, eran nombrados y
destituidos por el Ministro de Justicia atendiendo a criterios de eficacia del
servicio, esto es, a criterios políticos. Para acceder a la judicatura se
estableció en 1906 el sistema de oposición.
La doctrina justificó estas ambiciones políticas de Napoleón y le dio
sustento teórico. Esa doctrina señalaba que el poder del Estado se divide
sólo es dos: poder Legislativo y poder Ejecutivo. El primero crea las leyes y
el segundo las aplica. La Justicia entra en la esfera del Ejecutivo y tiene
entonces por función aplicar las leyes. Una tesis en la que siglos antes
sostuvo Locke en Inglaterra.
La división del poder estatal en tres poderes podría justificarse en un
sistema donde los jueces fueran elegidos, pero ello no sería admisible en un
sistema donde el Ejecutivo nombra a los jueces. Así, los jueces se

127
.

transforman en agentes del poder Ejecutivo y depositarios de una parte de

su autoridad.
En la Francia postrevolucionaria se quería evitar que los jueces
adquieran autonomía como cuerpo o poder, para no repetir así los problemas
que se tuvieron con la existencia previa de los Parlaments como tribunales
de justicia.
De este modo, los jueces en Francia después de la Revolución no se
diferenciaban del resto de los funcionarios del aparato administrativo en lo
relativo a su selección, permanencia y promoción. Asimismo, era el Gobierno
quien elaboraba el presupuesto de la Justicia y proveía de los medios
materiales y personales. Toda esa organización se llevaba a cabo por el
Ministerio de Justicia.
Obviamente esta organización del Poder Judicial estaba influenciada
por la ideología del juez como poder nulo, mero brazo aséptico aplicador de
las leyes. La función de aplicación del Derecho era una actividad mecánica
que sólo necesitaba de los locales físicos, medios materiales y personas
necesarias para llevarla a cabo. El Ministerio de Justicia debía velar para
que todo ello pudiera cumplirse eficazmente.
Este sistema imperó en toda Europa más o menos hasta la Segunda
Guerra Mundial.
La crítica a este modelo es evidente. Supone una absoluta falta de
independencia de la Jurisdicción respecto del Gobierno. Los aires
democráticos que soplaron en Europa luego de la caída del fascismo y
nazismo (y más tardíamente después del franquismo o nacional-
catolicismo) obligaron a cambiar este modo de gobierno del Poder Judicial,
según veremos más adelante.

II Conferencia Judicial

El otro modelo de gobierno o administración judicial corresponde al de

Estados Unidos de Norteamérica. En este país todas las cortes federales
están sujetas a las directrices de la Conferencia Judicial, presidida por el
Presidente de la Corte Suprema (Chief Justice). La Conferencia Judicial está
integrada exclusivamente por jueces (el Presidente de la Corte Internacional
de Comercio, los presidentes de las Cortes de Apelaciones de cada circuito
y un juez de distrito por cada circuito judicial, elegidos por mayoría de votos
de los jueces del mismo). Este organismo carece de atribuciones en los
nombramientos judiciales. Sus facultades se refieren a la adecuada gestión
administrativa de las cortes, a la recolección de información acerca del
128
.

desempeño judicial y a la fiscalización, a través de comités ad-hoc, de la

buena conducta judicial a nivel federal (aunque sin potestad de ordenar la
remoción de jueces federales)7.
Junto a la Conferencia Judicial existen otros órganos de apoyo en la
gestión y administración judicial, como la Administrative Office of The United
States Courts.
De esta manera, los sistemas a seguir deberían ser una versión de la
Conferencia Judicial estadounidense o en el de los Consejos de la Judicatura
europeos y latinoamericanos, entre otros posibles.
El sistema de la Conferencia judicial se muestra mejor que el nuestro,
debido a que en él participan distintos estamentos judiciales con
posibilidades de elección de sus integrantes por los propios jueces. Se
muestra de esta manera más democrático y representativo que el sistema
chileno. Por otra parte, sus facultades de administración parecen ser más
limitadas y menos discrecionales que las que tiene la Corte Suprema chilena.
Este sistema parece responder a una lógica del Estado federal que es
ajena a nosotros y por ello no creo que se adecue mayormente a lo que
necesita la organización judicial de nuestro país. Por otra parte, parece
funcionar de una manera más coherente en un sistema de precedentes
como el estadounidense.

Analizando críticamente estos sistemas, hay que señalar que aquél

que somete a los jueces a la administración por parte del Ministro de Justicia
puede evitar que unos jueces influyan indebidamente sobre el trabajo de los
otros, pero evidentemente incurre en un problema mayor que significa
someter a los tribunales al control político del Ejecutivo, afectándose la
independencia externa de los jueces. Si el poder ejecutivo designa,
promueve, traslada y destituye a los jueces, estamos en presencia del fin del
Estado de Derecho. Esta es una situación que debemos evitar a toda costa
y a la que Chile, afortunadamente, no ha estado mayormente expuesta en
su vida republicana. No creo que se necesite argumentar más para sostener
que este sistema que primó en Europa continental durante todo el siglo XIX
y hasta la Segunda Guerra Mundial, es el peor sistema de gobierno o
administración judicial. En él la independencia de los jueces respecto del
poder político se termina.

7
Cfr. United State Code, Title 28, Section 331.

129
.

III Consejo de la Judicatura

En Europa (y luego por algunos países latinoamericanos), después de

la Segunda Guerra Mundial, a fin de profundizar la independencia de la
Jurisdicción, especialmente del Ejecutivo, se ha impulsado la creación del
autogobierno del poder judicial, como ocurre por ejemplo con el Consejo
Superior de la Magistratura italiano o el Consejo General del Poder Judicial
español.
Un sistema similar a éste intentó ser establecido en Chile con el primer
gobierno electo después de restaurada la democracia en el año 1990. De
hecho, el Presidente de la República de aquél entonces, Patricio Aylwin,
envió con fecha 1º de abril de 1990 un proyecto de reforma constitucional a
la Cámara de Diputados, por el que, a fin de modernizar y dar mayor
independencia y autonomía al Poder Judicial, se creaba el Consejo Nacional
de la Justicia. Sin embargo, tal proyecto de reforma no contó con el
necesario apoyo político para prosperar.
Como se ha dicho antes, la idea del autogobierno de la potestad
jurisdiccional es una idea que comienza a tomar vida después de la Segunda
Guerra Mundial. Sin embargo, hay que destacar que esta propuesta
comienza a ser analizada por juristas europeos ya desde mediados del siglo
XIX. En efecto, el profesor italiano Lodovico Mortara (1992), luego Ministro
de Justicia y miembro de la Corte de Casación romana, fue uno de los
primeros autores que a mediados del siglo XIX comenzó a abogar por un
autogobierno del Poder Judicial. Sus propuestas sólo llegaron a concretarse
casi un siglo después en la mayoría de los Estados europeos.
Sin embargo, en la idea del autogobierno de la magistratura deben
tenerse presente algunas consideraciones. A la configuración y esencia de
la Jurisdicción repugna toda idea de coordinación y subordinación, y por
consiguiente, de un órgano supremo en su vértice, en cuanto tal, detentador
de la Jurisdicción. Por ello, no cabe hablar propiamente de un Poder Judicial
residenciado, por ejemplo, en un organismo denominado Consejo Superior
de la Magistratura -o como se lo designe-, extraño a los jueces en cuanto
tales, salvo en lo referente a la adopción de las medidas necesarias para
garantizar, y eventualmente organizar su función, ya sea de defensa o
disciplinarias. De este modo, tal órgano denominado, por ejemplo, Consejo
Superior de la Magistratura, no puede ser considerado un órgano
jurisdiccional; no detenta la potestad jurisdiccional.
Al no detentar la potestad jurisdiccional, este organismo es sin duda
un órgano administrativo, tanto por su composición (en ninguno de los países

130
.

está integrado únicamente por jueces (véase los casos de Francia, Italia y
Portugal), como por las funciones que le vienen atribuidas. Funcionalmente,
tal organismo debe limitarse a lo que imponga el constituyente, pero, con
carácter general, puede precisarse su instrumentalidad a fines de posibilitar
a los jueces el ejercicio independiente e imparcial de la función jurisdiccional.
Este organismo, por tanto, ha de ser considerado en su misión básica
consistente en armonizar la doble condición de los jueces: como empleados
públicos y como sujetos que desarrollan la función jurisdiccional, evitando
que, como ha sucedido históricamente, tal carácter de funcionario provoque
cualquier condicionamiento de su potestad jurisdiccional, ya que la ley ha de
ser interpretada objetivamente y ello implica de un modo general y
permanente su no subordinación a la Administración. No podría, por tanto,
considerarse a tal organismo como uno de los poderes u órganos de
dirección política dentro de la organización estatal.
En los países que han instaurado tal organismo (por ejemplo en
Francia, España e Italia), subsiste un Ministerio de Justicia, por entenderse
que la función jurisdiccional no puede quedar totalmente aislada de las
demás funciones estatales, al modo de un “compartimento estanco”. La idea
que la magistratura se cree por sí sola, en un régimen de impenetrabilidad
de las otras esferas del poder soberano del Estado, podría ser perjudicial
inclusive para los justiciables, así como para los jueces, y por ello no ha sido
aceptado en país alguno.
De este modo, cuando los sistemas constitucionales han incorporado
tal organismo de autogobierno, lo han hecho inspirados en la idea de que la
creación del personal y los órganos de una función de tan vital importancia
en el Estado de derecho, reclama la intervención de otras representaciones
del poder, además de la propia magistratura.
Por otro lado, la idea del autogobierno de la magistratura, entendido
como pleno autogobierno, olvida el peligro de las prácticas favorables al
favoritismo interno, la creación de clientela y grupos y el riesgo de la
formación de un cuerpo con espíritu de casta cerrada para el ejercicio de
una función de soberanía, con todos los peligros que ello importa para los
justiciables, como para la propia magistratura.
Los Consejos de la Judicatura son cuerpos colegiados no
dependientes de los poderes Ejecutivo y Legislativo. Tienen las
competencias fundamentales en materia de selección de los jueces, de su
capacitación, evaluación y seguimiento de su desempeño. Controlan
asimismo la disciplina de los jueces y la administración de los recursos
humanos y materiales.

131
.

Capítulo segundo
La responsabilidad como presupuesto de la independencia

Es habitual configurar la responsabilidad como la otra cara de la

independencia: los jueces son independientes porque son responsables en
el ejercicio de su función.
Sin embargo, la expresión responsabilidad tiene distintas acepciones
según sea la disciplina jurídica a que se refiera. Así existe responsabilidad
civil y penal, asociadas en ambos casos al hecho de la culpa del causante
de un daño. Pero, en materia de responsabilidad de los jueces, ésta puede
ser referida al sistema de efectos causados por el mal comportamiento de
los jueces, con o sin daños para terceros según sea el caso, exigibles por
medios administrativos, jurisdiccionales y políticos, según lo establecido por
la Constitución y las leyes.
La responsabilidad se vincula, como se decía, a la independencia, y
como tal, también a la inamovilidad de los jueces, de modo de constituirse
en un necesario contrapeso respecto de tales características. En efecto, un
juez permanente independiente e inamovible, investido del vigoroso poder
jurisdiccional, implica un grave riesgo, propio del ejercicio de toda potestad
irrestricta, consistente en que dicho juez puede actuar fuera de la ley o
arbitrariamente. De ahí la necesidad de hacer responsable a los jueces a fin
de moderar y racionalizar su poder. Es propio de una sociedad
racionalmente organizada el equilibrio del poder, de modo que es coherente
con tal idea el que los jueces dotados de la potestad jurisdiccional sean
responsables en el ejercicio de su poder jurisdiccional.
El ordenamiento jurídico chileno contempla varias clases de
responsabilidad de los jueces: Política, penal, civil y disciplinaria.

I Responsabilidad política

La Constitución establece la responsabilidad política respecto de

determinados jueces, en concreto, de los magistrados (ministros) de los
tribunales superiores de justicia, por notable abandono de sus deberes (art.
52 2) letra c y 53 1) CPR, y 333 COT). Esta responsabilidad se hace efectiva
por medio de un procedimiento político que se inicia por la acusación de no
menos de diez y no más de veinte de los miembros de la Cámara de
Diputados. Esta acusación podrá interponerse mientras el afectado esté en
132
.

funciones o en los tres meses siguientes a la expiración en su cargo. Conoce

de la acusación el Senado, que resuelve como jurado y limitándose a
declarar si el acusado es o no culpable del delito, infracción o abuso de poder
que se le imputa. Por la declaración de culpabilidad, queda el acusado
destituido de su cargo y no podrá desempeñar ninguna función pública, sea
o no de elección popular, por el término de cinco años.
Por otra parte, el funcionario declarado culpable será juzgado de
acuerdo con las leyes y por el tribunal competente, tanto para la aplicación
de la pena señalada al delito, si lo hubiere, cuanto para hacer efectiva la
responsabilidad civil por los daños y perjuicios causados al Estado o a los
particulares (art. 53 CPR).
Decir que el Senado conoce como jurado significa expresar que no se
sujeta a normas decisorias preestablecidas, esto es, no está vinculado al
derecho, sino a su libre convicción, moral se podría agregar, en el sentido
de no sujeta al derecho positivo. Además, se dice en ocasiones que esta
actuación como jurado implica una excepción al deber de motivar las
decisiones judiciales.
Cuando la Constitución se refiere a los magistrados de los Tribunales
Superiores de Justicia, se está refiriendo a los ministros de la Corte Suprema
y de las Cortes de Apelaciones, así como los que integran la Corte Marcial.
Así lo ha entendido la doctrina.
Poco claro, en todo caso, es la expresión notable abandono de sus
deberes que empleó en este caso el constituyente en el artículo 52 2) letra c
CPR.
Para algunos, el referido abandono de deberes se referiría a la
transgresión de los deberes y prohibiciones que para los jueces regula el
párrafo 7 del Título X del Código Orgánico de Tribunales, posición que puede
ser calificada de formal, respecto a otra material que señalaría que en este
aspecto, la Constitución exigiría la denegación o torcida administración de
justicia, además de la infracción de los deberes y prohibiciones previstos en
el Código Orgánico de Tribunales.
Como sea la manera que pueda interpretarse tal concepto de notable
abandono de deberes, es posible sostener que dicha situación se produciría
por dos situaciones globales: a) por violación de las obligaciones que el
párrafo 7 del Título X del COT les impone a todos los jueces, y como tal,
incluidos los ministros de la Corte Suprema, Corte de Apelaciones y Corte
Marcial, y b) por violación del mandato constitucional de respetar y promover
los derechos fundamentales de los ciudadanos (art. 5º CPR), lo que podrá
observarse respecto a cualquiera acción, omisión o dilación arbitraria en el

133
.

proceso, imputable al ministro afectado, que signifique una desprotección

para uno o más derechos fundamentales de los justiciables.
Ahora bien, como el que juzga estos hechos es una cámara política a
la cual sería irreal exigirle independencia e imparcialidad como se le exige a
un juez de la república, unido al hecho que la causal notable abandono de
deberes no ha sido suficientemente colmada por el constituyente ni por el
legislador, hay que concluir que estamos frente a un juicio político y no
jurisdiccional.
En términos generales la doctrina mayoritaria entiende que esta
institución de control da lugar a un juicio jurisdiccional donde el Senado
actuaría, en este caso, como un órgano jurisdiccional. Esa tesis es
cuestionable puesto que no puede existir actividad jurisdiccional sin que se
garantice la independencia e imparcialidad del órgano juzgador, lo que en
este caso no ocurre.
La responsabilidad política funciona en una lógica de pérdida de
confianza moral por algunos personeros públicos. Si además de haber
perdido esa confianza moral, lo que decide un órgano político con criterios
políticos, el funcionario público ha incurrido en un delito o bien ha causado
daños a otras personas, puede verse expuesto a un juicio posterior penal y
civil el que sí se debe ajustar a las exigencias de la actividad jurisdiccional.

II Responsabilidad penal

El artículo 79 CPR se refiere a esta responsabilidad penal, respecto a

su actividad jurisdiccional, del siguiente modo: “los jueces son
personalmente responsables por los delitos de cohecho, falta de
observancia en materia sustancial de las leyes que reglan el procedimiento,
denegación y torcida administración de justicia y, en general, de toda
prevaricación en que incurran en el desempeño de sus funciones.
Tratándose de los miembros de la Corte Suprema, la ley determinará los
casos y el modo de hacer efectiva esta responsabilidad”.
Es evidente que se la Constitución se refiere a la responsabilidad por
los delitos que pudieren cometer los jueces con ocasión del ejercicio de su
función jurisdiccional. Respecto a los delitos comunes ello responden
penalmente como cualquier ciudadano, sin que se requieran referencias
normativas especiales o particulares.
El artículo 324 COT repite esta misma idea, aunque la redacción,
respecto al tema de la responsabilidad de los Ministros de la Corte Suprema
(inc. 2º art. 324 COT), es diversa. En efecto, para el constituyente la
responsabilidad de los miembros del máximo tribunal chileno es procedente,
134
.

si bien remite a la ley, la que deberá regularla. Sin embargo, el legislador

orgánico parte de la irresponsabilidad penal parcial de los miembros de la
Corte Suprema, al menos para las hipótesis de falta de observancia de las
leyes que reglan el procedimiento y para los casos de denegación y torcida
administración de justicia. De este modo, los ministros de la Corte Suprema,
para el legislador orgánico, solo responden por el delito funcionario de
cohecho.
Se ha sostenido por alguna doctrina que el artículo 324 inciso 2° COT
excede la competencia entregada al legislador en esta materia por el
constituyente, al excluir a los ministros de la Corte Suprema de la mayoría
de los casos de tipos penales funcionarios a que se refiere el artículo 79 inc.
1° CPR. El legislador estaría caminando mucho más allá de “los casos y el
modo de hacer efectiva esta responsabilidad” a que se refiere el 79 inc. 2°
CPR. Prácticamente los haría irresponsables penalmente.
La justificación que se ha dado para que el legislador haya excluido a
los ministros de la Corte Suprema de la mayoría de los tipos penales
funcionarios, es que no habría tribunal que pudiera hacer efectiva la
responsabilidad. Por otro lado, porque pondría en entredicho a todo el
sistema jurídico, al verse expuestos los jueces de casación a reproches y
sanciones penales por cómo han interpretado la ley sustantiva o las leyes
que regulan los procedimientos o bien por una denegación de justicia o por
una administración de justicia torcida.
Si se entiende al artículo 324 inciso 2° como una situación de casi total
irresponsabilidad penal por parte de los ministros de la Corte Suprema, se
podría decir que esta disposición del COT habría sido derogada por la
Constitución de 1980, en su artículo 79. Si se entendiera derogado este
precepto del Código Orgánico de Tribunales es posible interpretar que el
artículo 324 inciso 1° es la forma como la ley hace responsable a todos los
jueces de la República por delitos funcionarios, incluidos los ministros de la
Corte Suprema.
Sin embargo, es posible sostener que al referir la Constitución en un
inciso aparte a la situación de los ministros de la Corte Suprema (79 inc. 2°
CPR), separadamente de la responsabilidad de los demás jueces (79 inc. 1°
CPR), se hace necesaria una regulación diferente para los ministros de la
Corte Suprema. En este sentido, si se entendiera derogado el artículo 324
inciso 2° COT, se podría entender que los ministros de la Corte Suprema no
responderían de ningún ilícito penal funcionario, mientras el Congreso
Nacional no dicte una disposición legal para hacerla efectiva. Es por ello que
para efectos de la conservación de un Estado de Derecho donde los
funcionarios públicos responden de los abusos y arbitrariedades en que
135
.

incurren con ocasión del ejercicio de sus cargos, es mejor entender que el
inciso 2° del 324 COT está vigente y que sería deseable que el legislador,
hacia el futuro, modificara la disposición de modo de no dejar tan
ampliamente irresponsables penalmente a los ministros del máximo tribunal.
Para hacer efectiva la responsabilidad criminal de los jueces, se debe
utilizar el procedimiento establecido en los artículos 424 y siguientes del
Código Procesal Penal, conocido como Querella de Capítulos.
La Querella de Capítulos consiste en una declaración previa que debe
hacer la Corte de Apelaciones competente, en orden a autorizar, una vez
cerrada la investigación por el fiscal del Ministerio Público, la
correspondiente acusación criminal contra jueces, fiscales y fiscales
judiciales por actos constitutivos de delito en el ejercicio de sus funciones
(artículos 424 y siguientes del Código Procesal penal).

III Responsabilidad civil

Obviamente, y sin excepción, todo juez es responsable de los daños
que pueda ocasionar en la persona o bienes de otro, de acuerdo con las
normas del Derecho Civil.

IV Responsabilidad disciplinaria o administrativa

Este tipo de responsabilidad afecta a todo juez que se encuentra
jerárquicamente subordinado o que dependa de un superior. Como los
ministros de la Corte Suprema no tienen superior jerárquico se debe concluir
que no responden disciplinariamente.
Sin embargo, si se considera como una forma de responsabilidad
disciplinaria a la destitución que la Corte Suprema puede hacer de un juez
porque no ha tenido buen comportamiento, de conformidad con el artículo
80 CPR, entonces los integrantes del máximo tribunal tienen este tipo de
responsabilidad. La posibilidad de que ministros de la Corte Suprema
respondan por esta vía viene dada por la redacción del referido artículo de
la Constitución, que señala que en el procedimiento de destitución se debe
pedir un informe al inculpado y de la Corte de Apelaciones respectiva, en su
caso. Esta última frase -en su caso- da lugar a una interpretación en el
sentido que un ministro de la Corte Suprema puede ser destituido por el
propio tribunal del que forma parte. Para todo ello se requerirá de un acuerdo
del pleno, con mayoría de los miembros en ejercicio, excluido el ministro
denunciado.
Esta responsabilidad puede ser exigida a los jueces de oficio por sus
superiores o bien por la deducción por las partes litigantes o sus apoderados,
136
.

por medio de las quejas o recursos de queja, que regula el COT y el Auto
Acordado de la Corte Suprema de 1º de diciembre de 1972. La queja está
regulada en el artículo 536 COT, que dispone que: “En virtud de la atribución
de que habla el artículo anterior, las Cortes de Apelaciones oirán y
despacharán sumariamente y sin forma de juicio las quejas que las partes
agraviadas interpusieren contra los jueces de letras por cualesquiera faltas
y abusos que cometieren en el ejercicio de sus funciones; y dictarán, con
previa audiencia del juez respectivo, las medidas convenientes para poner
pronto remedio al mal que motiva la queja”. Se trata de faltas o abusos que
cometieran los jueces en el desempeño de sus funciones, que no estén
contenidas en resoluciones judiciales, puesto que para impugnar dichas
faltas o abusos en esta última hipótesis, existe el Recurso de Queja, que
regulan los artículos 545 y siguientes COT.
El artículo 545 COT señala que “El recurso de queja tiene por exclusiva
finalidad corregir las faltas o abusos graves cometidos en la dictación de
resoluciones de carácter jurisdiccional. Sólo procederá cuando la falta o
abuso se cometa en sentencia interlocutoria que ponga fin al juicio o haga
imposible su continuación o definitiva, y que no sean susceptibles de recurso
alguno, ordinario o extraordinario, sin perjuicio de la atribución de la Corte
Suprema para actuar de oficio en ejercicio de sus facultades disciplinarias.
Se exceptúan las sentencias definitivas de primera o única instancia dictadas
por árbitros arbitradores, en cuyo caso procederá el recurso de queja,
además del recurso de casación en la forma”.
“El fallo que acoge el recurso de queja contendrá las consideraciones
precisas que demuestren la falta o abuso, así como los errores u omisiones
manifiestos y graves que los constituyan y que existan en la resolución que
motiva el recurso, y determinará las medidas conducentes a remediar tal
falta o abuso. En ningún caso podrá modificar, enmendar o invalidar
resoluciones judiciales respecto de las cuales la ley contempla recursos
jurisdiccionales ordinarios o extraordinarios, salvo que se trate de un recurso
de queja interpuesto contra sentencia definitiva de primera o única instancia
dictada por árbitros arbitradores”.
“En caso que un tribunal superior de justicia, haciendo uso de sus
facultades disciplinarias, invalide una resolución jurisdiccional, deberá
aplicar la o las medidas disciplinarias que estime pertinentes. En tal caso, la
sala dispondrá que se dé cuenta al tribunal pleno de los antecedentes para
los efectos de aplicar las medidas disciplinarias que procedan, atendida la
naturaleza de las faltas o abusos, la que no podrá ser inferior a amonestación
privada”.

137
.

Tanto la hipótesis de remoción de los jueces por mal comportamiento del

art. 80 inciso 3° CPR, como las sanciones que puede recibir un juez vía la
queja y Recurso de Queja, o bien de oficio por una Corte de Apelaciones o
por la Corte Suprema, presentan el problema de indeterminación de la
conducta ilícita.
En la hipótesis constitucional, la conducta que puede traer aparejada la
remoción es no tener buen comportamiento (art. 80 inc. 3º CPR). Si bien el
Código Orgánico de Tribunales en el artículo 337 establece algunos casos
que constituyen una presunción de derecho que un juez no tiene buen
comportamiento, ese artículo legal no puede entenderse que colma y
desarrolla íntegramente el artículo 80 inc. 3º CPR, lo que se traduce en que
los ministros de la Corte Suprema no tienen ningún parámetro prefijado
normativamente para determinar el mal comportamiento de los jueces. Ello
profundiza el poder discrecional de la Corte Suprema sobre los jueces
inferiores, los que no tienen como saber cuáles son las conductas que
podrían comportar su alejamiento del cargo judicial.
Como se decía, la Corte Suprema puede remover a un juez por
considerar que no ha tenido buen comportamiento, conducta que no cuenta
con ningún elemento de concreción dado por la Constitución o por la ley. Lo
mismo sucede en el Código Orgánico de Tribunales, pues presume de
derecho que un juez ha tenido mal comportamiento si, por ejemplo, ha sido
corregido disciplinariamente más de dos veces en cualquier espacio de
tiempo por observar una conducta viciosa, por comportamiento poco
honroso o por negligencia habitual en el desempeño de su oficio (art. 337 3º
COT).
Asimismo, las Cortes de Apelaciones y la Corte Suprema están
facultadas para controlar el comportamiento de los jueces inferiores, que
pudieren constituir faltas o abusos respecto de las partes de una causa (arts.
536, 541 y ss. COT). Por otra parte, la ley entrega un poder discrecional a
las cortes para sancionar conductas de los jueces, al disponer que deberán
ejercitarse las facultades disciplinarias, por ejemplo, “cuando por
irregularidad de su conducta moral o por vicios que les hicieren desmerecer
en el concepto público comprometieren el decoro de su ministerio” (art. 544
4º COT). Se trata de cláusulas completamente elásticas e indeterminadas.
El recurso a cláusulas elásticas e indeterminadas para sancionar
disciplinariamente las faltas de los jueces es característico del modelo
napoleónico de judicatura. Esta situación ha sido fuertemente criticada por
la doctrina comparada (Giuliani y Picardi, 1995)
Al respecto se ha señalado que ella no es compatible con un sistema
sancionador bajo el principio de legalidad, pues el órgano juzgador termina
138
.

por asumir un rol de creador del código disciplinario, asumiendo así una
función paralegislativa.
Asimismo, los destinatarios desconocen con anterioridad cuáles son las
conductas prohibidas, contrariando fuertemente el principio de seguridad
jurídica. Esta crítica la ha asumido la Corte Europea de Derechos Humanos,
pues condenó con fecha 2 de agosto de 2001 al Estado italiano por una
decisión de la sección disciplinaria del Consejo Superior de la Magistratura,
la que había sancionado a un juez por pertenecer a la masonería, sin que
ese juez supiera que tal hecho fuese una conducta prohibida y sujeta a
sanción.
Un sistema de cláusulas elásticas e indeterminadas afecta la
independencia de los jueces, pues éstos no saben cuáles conductas están
permitidas y cuáles prohibidas. Esa situación les puede restar libertad de
juicio al momento de fallar un asunto. Pero además se puede prestar para
un uso parcial y selectivo del instrumento sancionador, pudiendo usarse
como un arma con fines de condicionar el ejercicio jurisdiccional o para
discriminar, intimidar o extorsionar a los jueces, especialmente cuando esos
jueces puedan pertenecer a determinadas corrientes gremiales o políticas.
Por estas críticas es que países como Italia reformaron el sistema de
responsabilidad disciplinaria de los jueces, mediante la ley nº 150 de 2005,
procediéndose entre otras cosas a una mayor tipificación de las conductas
sancionables.
El modelo napoleónico de responsabilidad disciplinaria, como el que
existe en Chile, pone el acento sobre el sujeto en cuyos términos se es
responsable (Corte Suprema o Cortes de Apelaciones entre nosotros). Se
trata de un instrumento conformador de conductas lícitas según las
orientaciones de otros sujetos. Este modelo presupone la existencia de una
relación de subordinación de los jueces y, en consecuencia, una clara
reducción de su independencia respecto del superior.
Si la ley estableciera con precisión las conductas sancionadas, el sujeto
sería responsable en términos de lo que el poder legislativo haya dispuesto;
se está en este caso frente a un instrumento sancionatorio por actos ilícitos
lo cual parece no presentar mayores problemas.
Nuestro Tribunal Constitucional no ha estado ajeno a este problema. En
Recurso de Inaplicabilidad deducido por una Secretaria Judicial que actuaba
como Juez Suplente, se impugnó por resultar a su juicio contrario a la
Constitución un conjunto de preceptos del Código Orgánico de Tribunales.
Entre los preceptos cuestionados destacaban los artículos 541 inc. 2º, 539
inc. 2º, 557, 558, 536, 537, 542 y 544 nº 4 COT, pues a juicio de la requirente
con ellos se afectaba el principio de tipicidad. El Tribunal Constitucional, por
139
.

sentencia de fecha 31/8/2007, rol nº 747, determinó que el principio de

tipicidad propio del derecho penal no es aplicable en sede de
responsabilidad disciplinaria de los jueces. No obstante, señaló que ello no
significa que la Constitución tolere que un juez pueda ser sancionado por
una conducta que él mismo no estuvo en condiciones de reconocer con
antelación como reprochable. Son otros principios constitucionales, no el de
tipicidad penal, sostiene el Tribunal Constitucional, los que exigen
previsibilidad de las conductas que acarrean responsabilidad, como el
principio de independencia judicial y el de un justo y racional procedimiento
(Considerando 27).
Se podría refutar la exigencia de tipicidad en los ilícitos disciplinarios,
señalando que siempre han existido sistemas de responsabilidad basados
en la atipicidad, como sucede con la responsabilidad civil extracontractual.
Sin embargo, se puede contestar tal refutación señalando que existen
diferencias en términos de garantía entre los modelos de responsabilidad
penal, disciplinaria y civil. Esas diferencias se centran en las consecuencias
sancionatorias, esencialmente patrimoniales en materia civil,
prevalecientemente personales para los otros modelos. De este modo, en la
responsabilidad disciplinaria, y obviamente en la penal también, las
garantías deben ser mayores que en el campo civil y la tipificación debe ser
exigida en términos estrictos.
Por otra parte, debido a las cláusulas indeterminadas referidas a las
posibles conductas sancionadas, los jueces pueden estar renunciando a
ejercitar derechos fundamentales que la Constitución y los tratados
internacionales sobre derechos humanos les reconoce, como lo son el
derecho a la vida privada, derecho de reunión, el derecho de asociación, la
libertad de expresión, entre otros posibles.
Hoy en día en el contexto comparado no se acepta que el órgano de
gobierno judicial pueda sancionar conductas referidas al ejercicio legítimo de
derechos fundamentales de los jueces, ni menos cuestiones atingentes a su
vida privada. El criterio a utilizar es que tales derechos fundamentales
pueden ser limitados legítimamente solo en cuanto incidan en el ejercicio
imparcial de la función judicial. Si el ejercicio de un derecho fundamental no
incide sobre el ejercicio jurisdiccional o la imagen de imparcialidad de la
judicatura, no es lícito limitarlo.
Sobre el sistema de responsabilidad disciplinaria y los derechos
fundamentales de los jueces chilenos se ha pronunciado recientemente,
aunque tangencialmente, la Corte Interamericana de Derechos Humanos en
sentencia de fecha 24 de febrero de 2012 recaída en la causa Atala Riffo y
niñas Vs. Chile.
140
.

En este caso la Corte de Apelaciones de Temuco, como tribunal

jerárquico de la jueza Karen Atala, determinó realizar una visita
extraordinaria al tribunal donde ella ejercía jurisdicción. Las visitas,
ordinarias o extraordinarias, son otra forma de control disciplinario de los
tribunales superiores sobre los inferiores. Las visitas extraordinarias
procederán siempre que el mejor servicio judicial lo exigiere (art. 559 COT)
y especialmente en algunos casos como cuando sea necesario investigar
hechos que afecten a la conducta de los jueces en el ejercicio de sus
funciones (art. 560 nº 3 COT).
La jueza Karen Atala era parte de un proceso de tuición, pues el marido
de ella había solicitado la tuición de las hijas comunes señalando que ella no
estaba en condiciones de cuidar de las hijas, pues se declaraba lesbiana y
había comenzado a convivir con otra mujer en la casa familiar junto a las
hijas.
El contexto donde se produce esta contienda consiste en el hecho que
una jueza de la república, sometida al control disciplinario de la Corte de
Apelaciones de Temuco y de la Corte Suprema, había declarado su
lesbianismo y vivía con otra mujer y en tal condición fue demandada en un
juicio de familia para quitarle la tuición de sus hijas. Se configuran a su
respecto dos situaciones jurídicas: un juicio jurisdiccional sobre la tuición de
sus hijas y un procedimiento disciplinario para determinar la corrección de
su conducta como juez.
Al respecto la Corte Interamericana de Derechos Humanos consideró
y declaró:

La Corte constata que, si bien la investigación disciplinaria se

inició con un fundamento legal y no terminó con una sanción
disciplinaria en contra de la señora Atala por su orientación
sexual, sí se indagó en forma arbitraria sobre ello, lo cual
constituye una interferencia al derecho a la vida privada de la
señora Atala, el cual se extendía a su ámbito profesional. Por
lo tanto, el Estado es responsable por la violación del derecho
a la vida privada, reconocido en el artículo 11.2 en relación con
el artículo 1.1 de la Convención Americana, en perjuicio de
Karen Atala Riffo.

Pero además con respecto a la manera y motivación por la que se realizó

la investigación disciplinaria declaró:

141
.

La Corte reitera que la imparcialidad personal de un juez debe

ser presumida, salvo prueba en contrario. Para el análisis de la
imparcialidad subjetiva, el Tribunal debe intentar averiguar los
intereses o motivaciones personales del juez en un
determinado caso. En cuanto al tipo de evidencia que se
necesita para probar la imparcialidad subjetiva, el Tribunal
Europeo ha indicado que se debe tratar de determinar si el juez
ha manifestado hostilidad o si ha hecho que el caso sea
asignado a él por razones personales.

La Corte ya ha establecido que la visita extraordinaria afectó el

derecho a la igualdad y a la no discriminación y la vida privada
de la señora Atala. Asimismo, se ha concluido que era
discriminatorio incorporar en la investigación disciplinaria la
orientación sexual o la relación de pareja de la señora Atala,
por cuanto no existía relación alguna con su desempeño
profesional y por lo cual tampoco existía fundamento para
concluir que la orientación sexual de la señora Atala podía
derivar en una falta disciplinaria. Sin embargo, en el informe de
la visita al sitio de trabajo se determinó, con relación a la
orientación sexual de la señora Atala, que los hallazgos eran
hechos que “rev[estían] una gravedad que merec[ía] ser
observada por [la Corte de Apelaciones de Temuco]” .

Además, el Tribunal toma en cuenta las circunstancias de la

realización de la visita extraordinaria, ya que antes y durante la
visita se llevaron a cabo una serie de interrogatorios a
funcionarios y empleados del Juzgado de Villarrica para
indagar sobre la orientación sexual y los hábitos de la señora
Atala. También se observa que las conclusiones del informe de
la visita presentada a la Corte de Apelaciones, en su conjunto,
fueron aprobadas por dicha Corte el mismo día que fue
presentado dicho informe. La Corte de Apelaciones procedió
entonces a imputarle cargos disciplinarios a la señora Atala,
entre otras cosas, por su orientación sexual.

Teniendo en cuenta todos los hechos reseñados

anteriormente, la Corte considera que existían prejuicios y
estereotipos que fueron manifestados en el informe, que
demostraban que quienes realizaron y aprobaron dicho informe
142
.

no fueron objetivos respecto a este punto. Por el contrario,

dejaron plasmada su posición personal respecto a la
orientación sexual de la señora Atala en un ámbito disciplinario
en el que no era aceptable ni legítimo un reproche jurídico por
este hecho. En consecuencia, la Corte establece que la visita
extraordinaria y la investigación disciplinaria se realizaron sin
la imparcialidad subjetiva necesaria, por lo que el Estado
vulneró el artículo 8.1 en relación con el artículo 1.1 de la
Convención Americana en perjuicio de Karen Atala Riffo.

De conformidad con el fallo de la Corte Interamericana, la indagación

disciplinaria realizada por la Corte de Apelaciones de Temuco respecto de
la jueza Karen Atala, se realizó de un modo tal que afectó su derecho
fundamental a la vida privada y a un tribunal imparcial.
Hay que tener presente que en el derecho chileno la orientación sexual
de un juez podría ser perfectamente sancionada disciplinariamente por una
Corte de Apelaciones o por la Corte Suprema. En efecto, de conformidad
con nuestra legislación vigente, ello podría ser considerado por estos
tribunales como conducta viciosa o comportamiento poco honroso (art. 337
3º COT) o bien una irregularidad en su conducta moral o un vicio que le
hicieren desmerecer en el concepto público comprometiendo así el decoro
de su cargo y función (art. 544 4º COT). Son tan abiertas las fórmulas
legales en materia de ilícitos disciplinarios que en definitiva los tribunales
que controlan la disciplina tienen el poder para configurar como ilícitos lo que
ellos deseen. Y ello claramente afecta la independencia de los jueces y el
ejercicio de sus derechos fundamentales.
La sanción más grave que puede recibir un juez mediante un control de
tipo administrativo o disciplinario, es la destitución o remoción. Esa remoción
se puede realizar por el procedimiento regulado en el artículo 80 CPR o bien
por un proceso de amovilidad de conformidad con los artículos 338 y
siguientes de Código Orgánico de Tribunales.
Veremos a continuación como puede ser removido un juez de su cargo.

1. Facultad constitucional de la Corte Suprema para remover a los

jueces

La facultad que le reconoce la Constitución a la Corte Suprema para

remover a todo juez que ha tenido mal comportamiento, se ejerce respecto
de todo juez de la República, con excepción de los que forman parte del
Tribunal Constitucional, Tribunal Calificador de Elecciones y de los tribunales
143
.

electorales regionales (artículo 80 inciso 3° y 82 CPR). En este sentido se

aplica respecto de jueces que forman parte del Poder Judicial como de
aquellos especiales situados fuera del Poder Judicial.
De conformidad con lo señalado, esta potestad se puede ejercer, a modo
meramente ejemplar, respecto de ministros de los tribunales superiores de
justicia, jueces de letras, jueces de garantía, jueces de policía local, jueces
del tribunal de la libre competencia, jueces del tribunal ambiental, etc.
La razón para incluir a los jueces de los tribunales especiales situados
fuera del Poder Judicial en este control disciplinario, obedece a que el
Capítulo VI de la Constitución regula no solo a los tribunales que forman
parte de la estructura del poder judicial, sino que a todos los jueces de la
República. Existen desde luego cláusulas que solo se refieren a la estructura
y a los tribunales que forman parte del Poder Judicial, pero hay otras que se
refieren a la jurisdicción como potestad estatal única y a los tribunales
especiales situados fuera del poder judicial (art. 76 incisos 1°, 2° y 3° y 82
CPR).
En este sentido, si se parte de la base que la Jurisdicción en un solo
poder estatal, no aparece razonable excluir a ningún tribunal de este poder,
salvo los que la propia Constitución expresamente excluye (art. 82 CPR).
El procedimiento diseñado en la Constitución para remover a un juez es
el siguiente:

a) Legitimación activa:

El Presidente de la República. Esta legitimación activa presidencial se

relaciona con la atribución especial que tiene el Presidente de la República
para “velar por la conducta ministerial de los jueces y demás empleados del
Poder Judicial y requerir, con tal objeto, a la Corte Suprema para que, si
procede, declare su mal comportamiento, o al ministerio público, para que
reclame medidas disciplinarias del tribunal competente, o para que, si
hubiere mérito bastante, entable la correspondiente acusación” (art. 32 n° 13
CPR).
Parte interesada. Cualquier persona que participe como parte principal o
tercero en cualquier gestión que se siga ante un tribunal de justicia,
contenciosa o no contenciosa.
De oficio por la Corte Suprema: Se trata de una competencia del pleno
(art. 96 n° 4° COT).

144
.

b) Informes:

Se debe pedir un informe a la Corte de Apelaciones respectiva, es decir,

de acuerdo a la competencia territorial, la Corte que sea superior jerárquico
del juez denunciado. Este informe se pide solo en el caso que se trate de
jueces del Poder Judicial, desde jueces de letras hasta ministros de Cortes
de Apelaciones. Además se debe pedir un informe del juez inculpado de no
tener buen comportamiento.

c) Resolución:

La decisión del pleno de la Corte Suprema puede ser de remoción o de

rechazo del expediente respectivo. Para que proceda la remoción se
requiere del voto de la mayoría del total de los 21 integrantes de la Corte
Suprema.

2. Remoción en de los jueces en juicio de amovilidad

El artículo 80 inciso 2° también prevé la destitución de un juez por causa

legalmente sentenciada.
Entre las causas legales que pueden llevar a la destitución de un juez
destacan:
- Condena por crimen o simple delito (art. 256 n° 6 y 332 n° 1 COT)
- Condena por delito funcionario (332 n° 9 COT).
- Ser calificado en lista Deficiente o por segundo año consecutivo en lista
Condicional (art. 278 bis (COT)
- Ser suspendido dos veces dentro de un período de tres años o tres
veces en cualquier espacio de tiempo (art. 337 n° 1° COT, en relación al 332
n° 4 COT).
- Dictarse en su contra medidas disciplinarias más de tres veces en el
período de tres años (art. 337 n° 2° COT, en relación al 332 n° 4 COT).
- Ser corregido disciplinariamente más de dos veces en cualquier espacio
de tiempo, por observar una conducta viciosa, por comportamiento poco
honroso o por negligencia habitual en el desempeño de su oficio (art. 337 n°
3° COT, en relación al 332 n° 4 COT).

145
.

a) Tribunal competente:

La Corte de Apelaciones respectiva, en pleno, cuando se trata de jueces

de letras y jueces de base en general como tribunales de primera instancia
(art. 66 inc. 3° COT). (Sin embargo, la formación y tramitación del proceso
respectivo estará a cargo de un ministro de la corte designados por la
mayoría del pleno (art. 339 inc. 2° COT). De la apelación respecto de la
sentencia que se pronuncia sobre la amovilidad conoce el pleno de la Corte
Suprema (art 96 n° 3 COT).

b) Legitimación activa:

De oficio por la Corte Suprema o una Corte de Apelaciones, requisición

del fiscal judicial de alguna de las referidas cortes o la parte agraviada por la
actuación incorrecta del juez (art. 338 COT).

c) Procedimiento:

Se trata de un procedimiento breve y sumario. Se debe escuchar al juez

imputado y al fiscal judicial.
La prueba se valora libremente, según sana crítica. Si bien el Código
Orgánico de Tribunales no se refiere expresamente a la sana crítica, sí
establece que la valoración es libre pero sin contradecir los principios de la
lógica, las máximas de la experiencia y los conocimientos científicamente
afianzados.
La sentencia debe hacerse cargo, en la fundamentación, de toda la
prueba rendida.
Si hay absolución, se debe notificar la sentencia al fiscal judicial de la
Corte Suprema para que, si lo estima procedente o conveniente, entable él
o los recursos ante el máximo tribunal.
Si la destitución se produce por haber incurrido en algún crimen o delito,
se debe además iniciar el trámite judicial de la Querella de Capítulos.

3. Facultad de las Cortes de Apelaciones y la Corte Suprema para

controlar y reprimir las faltas que cometieren los funcionarios
judiciales subalternos

146
.

Tratándose de faltas o abusos cometidos por los subalternos, pueden

aplicar las siguientes sanciones:
a) Amonestación privada
b) Censura por escrito
c) Pago de costas
d) Multa de 1 a 15 días de sueldo o multa no inferior a una ni superior a
cinco unidades tributarias mensuales.
e) Suspensión de funciones hasta por cuatro meses. Durante ese tiempo
el funcionario gozará de medio sueldo (art 537 COT).

Estas medidas deberán especialmente aplicarse respecto de los

funcionarios del orden judicial que se encuentren en los casos que siguen:
a) Cuando faltaren de palabra, por escrito o de obra a sus superiores en
el orden jerárquico.
b) Cuando faltaren gravemente a las consideraciones debidas a otros
funcionarios o empleados o a cualquiera persona que solicite el
ejercicio de su autoridad o asista por cualquier otro motivo a los
estrados.
c) Cuando se ausentaren sin licencia del lugar de sus funciones, o no
concurrieren a ellas en las horas señaladas, o cuando en cualquier
forma fueren negligentes en el cumplimiento de sus deberes.
d) Cuando por irregularidad de su conducta moral o por vicios que les
hicieren desmerecer en el concepto público comprometieren el decoro
de su ministerio.
e) Cuando por gastos superiores a su fortuna, contrajeren deudas que
dieren lugar a que se entablen contra ellos demandas ejecutivas.
f) Cuando recomendaren a jueces o tribunales negocios pendientes en
juicios contradictorios o causas criminales.
g) Cuando los nombramientos que dependieren de los jueces de letras
para cargos de síndicos, depositarios, peritos u otros análogos,
recayeren generalmente sobre las mismas personas o pareciere
manifiestamente que no se consulta en ellos el interés de las partes y
la recta administración de justicia, y
h) Cuando infringieren las prohibiciones que les impongan las leyes (art.
544 COT).

147
.

4. Las visitas

a) Visitas ordinarias

Dentro de las facultades disciplinarias y de inspección y vigilancia con que

cuentan los tribunales superiores de justicia, se encuentran las visitas que
deben realizar las Cortes de Apelaciones a los tribunales para controlar el
trabajo que realizan los jueces y demás funcionarios judiciales y auxiliares
de la Administración de justicia.
Las Cortes de Apelaciones designarán cada año a uno o más ministros
para que realicen las visitas en los juzgados y a los notarios, conservadores
y archiveros judiciales.
Los ministros visitadores observarán como se administra el tribunal. Si
observa la comisión de un delito se adoptarán las medidas correspondientes
y se deberá informar de la situación a la Corte de Apelaciones dentro de las
veinticuatro horas siguientes a la visita.
En cada juzgado o tribunal deberá existir un libro donde el ministro
visitador deberá consignar las observaciones que crea necesario consignar.
Igual constancia deberá dejar en la hoja de vida de cada funcionario visitado.
En estas visitas, el ministro visitador podrá utilizar todas las medidas
urgentes que sea necesario aplicar para corregir las faltas y desde luego
está facultado para aplicar: Amonestación privada, censura por escrito, pago
de costas, multa de 1 a 15 días de sueldo o multa no inferior a una ni superior
a cinco unidades tributarias mensuales, o suspensión de funciones hasta por
cuatro meses, gozando el funcionario en este período de medio sueldo (art.
553 en relación al 537, ambos del COT).
El ministro visitador deberá dar cuenta por escrito de su inspección,
valorándola. Deberá dar cuenta asimismo de las medidas que haya
adoptado y de las recomendaciones que corresponda aplicar para mejorar
la administración de justicia.
Todas las medidas que adopte el ministro visitador se ejecutarán desde
luego, pero podrán ser enmendadas o revocadas por el tribunal, si así lo
juzgare prudente después de tomar conocimiento de los hechos.

b) Visitas extraordinarias

Los tribunales superiores de justicia decretarán visitas extraordinarias por

medio de alguno de sus ministros en los juzgados de su respectivo territorio
competencial, siempre que el mejor servicio judicial lo exigiere.

148
.

El ministro en visita ejercerá su encargo en el tribunal que naturalmente

tiene la competencia para conocer del negocio en cuestión.

Casos en que proceden especialmente las visitas extraordinarias:

- Cuando se tratare de causas civiles que puedan afectar las relaciones

internacionales y que sean de competencia de los tribunales de justicia;
- Cuando se tratare de la investigación de hechos o de investigar delitos
que sean competencia de la justicia militar, cuando ello puedan afectar
las relaciones internacionales o cuando produzcan alarma pública y
exijan una pronta represión por su gravedad y perjudiciales
consecuencias, y
- Siempre que sea necesario investigar hechos que afecten a la conducta
de los jueces en el ejercicio de sus funciones y cuando hubiere retardo
notable en el despacho de los asuntos sometidos al conocimiento de
dichos jueces (art. 560 COT).

En materia penal militar, el ministro en visita tiene las facultades de los

jueces del crimen del antiguo sistema, es decir investiga y acusa y luego
conoce como tribunal penal.
El ministro en visita tendrá las facultades de un juez de primera instancia
y las Cortes de Apelaciones señalarán el tiempo de duración de la visita
extraordinaria, pudiendo prorrogar o restringir su mandato

SEXTA PARTE
LA JURISDICCIÓN Y SUS ALTERNATIVAS

Se puede decir, en términos generales, que el derecho tiene como una

de sus funciones más relevantes la prevención y la composición pacífica de
las controversias que puedan surgir entre quienes integran la comunidad
social. Dicha función de prevención la acomete el ordenamiento jurídico
material al reglamentar y disciplinar la actividad de las personas, al delimitar
mediante relaciones jurídicas los vínculos y facultades de los sujetos de
derecho.
Sin embargo, cualesquiera que sean las razones -una de las cuales
puede estar representada por el problema económico existente en toda
sociedad, esto es, la relación entre necesidades ilimitadas (relativamente) y
149
.

bienes escasos-, lo cierto es que las tensiones individuales o sociales llegan

en ocasiones a agudizarse hasta el punto de hacerse irreconciliables,
surgiendo así un conflicto, litigio o disputa. Sea que se considere al conflicto
sólo entre particulares (propio, aunque no exclusivamente, del derecho
privado) o ya entre la sociedad en su conjunto (pensemos en el Derecho
Penal), lo cierto es que la paz social se ha visto afectada. En el transcurso
de la historia, tal rompimiento de la paz social se ha repuesto en virtud de
tres sistemas diferentes: autotutela, autocomposición y heterocomposición o
heterotutela. Sin embargo, se dirá que por regla general la autotutela está
prohibida, por lo que la analizaremos separadamente a un concepto de vías
alternativas a la jurisdicción o equivalentes jurisdiccionales.

Capítulo primero
Autotutela

De las tres formas enunciadas de composición de controversias en la

sociedad, la autotutela o autodefensa, es sin duda la más antigua y
rudimentaria. Mediante ella una de las partes impone a la otra, por su propia
mano, la solución de la controversia. No existe en ella un tercero o juez
distinto a las propias partes en conflicto, así como tampoco existen reglas y
un procedimiento -al menos preestablecido- por el cual haya de ponerse fin
a la controversia.
El acudir a la autotutela obedece a un sinnúmero de causas,
imposibles de sintetizar en un estudio como éste. Pero la autotutela obedece
a algo que siempre ha existido en las comunidades humanas; el conflicto.
En él concurren consideraciones emocionales, como también culturales, y
antropológicas. Pensemos tan solo en la idea de apropiación de bienes, de
pérdida de ventaja económica, en el sentimiento de honor.
Lo cierto es que la litigiosidad entre los seres humanos obedece a un
complejo sistema en que se agitan pasiones y razones, que no son siempre
fáciles de descifrar. Autores como Hobbes ponían énfasis en la idea de poder
que subyacería en la idea de conflicto social y no ya simplemente referido a
la idea de tener de los hombres. Así se refería a que los hombres litigan por
competition, diffidence and glory (competición, desconfianza y gloria). Es por
tanto vasto el mundo del conflicto que se expande sobre el terreno de los
recursos económicos, a aquél simbólico de las motivaciones, de las
preferencias y de los deseos. Pensemos en conflictos que nacen por la
150
.

disputa de un determinado bien económico, a una tensión basada en la

diferencia religiosa, de raza o sexual.
En todo caso, deben rechazarse aquéllas teorías que ponen al interés
económico como única explicación del conflicto social, ya en su posible
vertiente del utilitarismo económico liberal o ya marxista. En la interpretación
de las causas de los conflictos sociales se debe rechazar todo intento
causalista simplificador de la realidad humana.
Más allá del origen del conflicto y luego de la necesidad de autotutela,
hay que agregar por otra parte, que no se puede negar que el sistema
institucional creado para la solución de los litigios también puede inducir a
éstos a recurrir a la autotutela. En efecto, un sistema costoso, no accesible
para quienes carecen de recursos, lento, corrupto, etcétera, puede producir
que los ciudadanos prefieran -o deban- acceder a la autotutela a fin de
solucionar sus controversias jurídicas y de tutelar sus derechos e intereses
legítimos.
Hoy en día, los ordenamientos jurídicos comparados y el chileno,
limitan notoriamente el recurso a la autotutela, reservándolo solo para
situaciones excepcionales, donde el poder estatal no puede o no alcanza
oportunamente a intervenir. Pensemos en la situación de la legítima defensa
penal.
De acuerdo con lo anterior, cuando se habla de vías alternativas a la
Jurisdicción se hace referencia a aquellas que son legítimas, excluida por
tanto la autotutela, que es ilegítima salvo en contadas excepciones (legítima
defensa penal, autotutela administrativa, derecho de huelga, etc).
También se hace referencia a las vías alternativas a la jurisdicción
como a los equivalentes jurisdiccionales, puesto que una vez realizadas
producen el mismo efecto que la solución jurisdiccional. Esto quiere decir
que un conflicto puede ser solucionado con la sentencia que dicta el juez del
Estado o bien por un acuerdo entre las partes, como una conciliación o un
contrato de transacción. Lo único que diferencia a la solución jurisdiccional
de estas vías alternativas, es que si bien lo acordado alternativamente entre
los sujetos los obliga a su cumplimiento, no existen medios compulsivos para
obligar a su cumplimiento que no sea el recurso al juez estatal.
Cuando se haga referencia a las vías alternativas a la Jurisdicción o a
los equivalentes jurisdiccionales, me referiré en términos generales a las
vías de autocomposición y a la heterocomposición que no corresponda al
juez del Estado. En esta última situación solo cabe incluir al arbitraje.
Con las vías alternativas a la Jurisdicción se está frente a métodos
alternativos al proceso, pero lo cierto es que a veces la alternativa presupone
un proceso. Por ello, habría que decir que lo alternativo tendría dos
151
.

perspectivas fundamentales. La primera es externa al proceso y

comprendería los medios de tutela que excluyen el proceso y que, de este
modo, son radicalmente alternativos. La segunda es a su vez interna y
comprendería aquellos medios técnicos de tutela endoprocesal que no
puede decirse sean propiamente sustitutivos del proceso, en cuanto implican
ya su existencia y promoción, pero sí aparecen configurados como optativos
a su curso ulterior y, sobre todo, como alternativos a la decisión judicial final.
En todo caso, la alternativa por antonomasia viene a ser la primera
perspectiva, esto es, la que intenta evitar el recurso a la Jurisdicción y al
proceso que se desarrolla por y ante ella.
Los métodos alternativos de solución de controversias (A.D.R. en su
sigla en inglés: alternative dispute resoluction) suponen sustraer del Estado
la aplicación de la ley a los casos concretos que le someten los ciudadanos,
encargando su resolución a individuos o entidades sociales. En este sentido,
suponen una privatización del proceso de creación y aplicación del derecho,
rompiendo así con uno de los pilares básicos de la construcción moderna
del Estado de Derecho de tipo occidental.

Capítulo segundo

Motivaciones para el empleo de vías alternativas a la Jurisdicción

La opinión favorable en la doctrina y en algunos legisladores a la
utilización de métodos alternativos a la Jurisdicción para resolver una
importante gama de conflictos jurídicos, avanza principalmente -que no
únicamente- por tres tipos de argumentos, en algunos casos
concurrentes. El primero ve en los A.D.R. una clara y posible solución al
problema de la crisis de la Justicia; una vía para descongestionar la
Justicia. El segundo observa una nueva manera de enfrentar y dar
solución a los conflictos que surgen en la sociedad, diferente al recurso
jurisdiccional tradicional. Es decir, los A.D.R. serían la manifestación de
una nueva justicia; una justicia no contenciosa sino coexistencial. El
tercer argumento avanza por una nueva solución de los conflictos de
relevancia jurídica, según el tipo de bien o derecho necesitado de tutela.

152
.

I Los métodos alternativos de solución de controversias como salida

a la crisis de la Justicia

El entusiasmo actual por la utilización de métodos A.D.R. en muchos

casos obedece a la crisis que padecería la justicia. Así, frente a una potestad
jurisdiccional poco accesible, incapaz de prestar una tutela efectiva a
muchas situaciones jurídicas, costosa, y sobre todo lenta e ineficaz, lo
aconsejable sería buscar fuera de la Jurisdicción los modos de decidir las
contiendas.
Se escucha en ocasiones decir que la justicia ordinaria togada corre
hoy en día el riesgo de quedar aplastada bajo el peso de una demanda de
justicia en constante progresión, sin contar con los otros inconvenientes que
la afligen, comenzando por los excesos de formalismo y burocracia, para
terminar con los elevados costos de la defensa técnica. Frente a ese cuadro
algo desolador de la justicia, habría que buscar caminos más veloces, más
económicos, más simples, más cercanos a las necesidades y a los modos
de sentir de los ciudadanos involucrados en una causa civil o penal, o de
otro tipo; en definitiva, habría que huir de la justicia estatal.
De este modo, recurrir a vías alternativas sería ventajoso para los
usuarios, pero también para la justicia, puesto que le permitiría recuperar
eficiencia concentrándose en aquellas materias respecto de las cuales su
intervención es insustituible.
Es de destacar en este punto que tal línea argumentativa, en lugar de
buscar y adoptar posibles soluciones idóneas a dicha crisis de la justicia -
como podría ser una adecuación de los procedimientos (procedimientos de
urgencia, anticipativos, cautelares, etc.), una mayor asignación de medios
materiales y personales a la justicia, penalización a los operadores jurídicos
que retardan injustificadamente los procesos, etcétera-, opta por abandonar
la vía jurisdiccional, sugiriéndose que solo a través del uso intensivo de
diversas manifestaciones de métodos A.D.R. cabría encontrar técnicas
eficaces de resolución de controversias.
Haciendo una valoración de tales propuestas, habría que acotar lo
siguiente. En relación al arbitraje en la experiencia comparada, hay que decir
que en algunos casos de litigación masiva y de poco monto, como los casos
de consumidores, se ha mostrado como un medio altamente positivo. Así lo
demuestra la experiencia española, porque se trata de un arbitraje
institucional o público y sin costo para los intervinientes. Sin embargo, no
creo que se pueda sostener que en Chile el arbitraje constituya una
alternativa general a la jurisdicción civil; baste señalar que no aparece del

153
.

todo claro que sea menos costoso y rápido que la vía jurisdiccional. Ni
siquiera ocurre así en los Estados Unidos de Norteamérica, país pionero en
vías alternativas a la Jurisdicción.
En efecto, la Jurisdicción es gratuita, mientras que a los árbitros
hay que pagarlos. Lo mismo sucedería si se estableciese la figura de
conciliadores o mediadores, salvo que sean concebidos gratuitamente
por instituciones públicas o privadas. Pero además, el costo de los
abogados empeora la situación, puesto que en Chile el asesoramiento
jurídico gratuito (art. 19 nº 3 inc. 3º CPR) rige respecto a la actividad
jurisdiccional, y no a la arbitral o extrajudicial en general. De este modo,
quien quiera recurrir a un arbitraje -o a un conciliador o mediador-, deberá
contar con los medios económicos para pagar tanto al árbitro como al
abogado, situación que precisamente ante la Jurisdicción puede paliarse.
Por otra parte, como lo demuestran estudios en otros países,
tampoco es efectivo que el arbitraje sea más rápido que la vía
jurisdiccional ordinaria.
Pero, más allá de estas valoraciones parciales sobre mayor o
menor efectividad o mayor o menor costo del arbitraje y ya valorando
globalmente los A.D.R., lo cierto es que habría que preguntarse sobre
los objetivos que perseguirían estos instrumentos en relación con los
fines mismos del proceso.
Concentrándonos por ahora en el proceso civil, si se entendiera
que éste debe buscar, sobre cualquier otro fin, la más rápida solución al
conflicto, no sería irracional pensar en cámaras de conciliación o en
mediadores de cualquier tipo. Pero ¿es ese el fin que debe perseguir un
proceso civil?
Siguiendo a Michele Taruffo (1996), podría establecerse una
summa divisio entre aquellos instrumentos que miran exclusivamente a
resolver conflictos y aquellos previstos a la actuación de los derechos.
Los primeros darían absoluta primacía al resultado, esto es, la
eliminación del conflicto de intereses, y no se preocuparían
particularmente del método más que desde el punto de vista de su
eficacia, esto es, su exclusiva capacidad para eliminar el conflicto.
Domina en esta visión una lógica de pura funcionalidad. Puesto que lo
que cuenta es la eliminación del conflicto, es funcional cada instrumento
apto para conseguirlo. Así, será más funcional el instrumento que
permite conseguir el resultado del modo más eficiente, es decir con
mayor rapidez y eficacia y con empleo de menos recursos (tiempo,
dinero, actividad procedimental).

154
.

El segundo grupo de instrumentos para resolver controversias no

es indiferente ni al método ni al resultado. En cuanto al método, deben
existir procedimientos regulados lo más claramente posible, ofreciendo
garantías a las partes. Los hechos relevantes deben ser probados en el
contradictorio; el procedimiento debe ser encomendado a un sujeto
imparcial, entre otras garantías. En cuanto al resultado, se exige aquí
que se trate de una decisión que tenga en cuenta, lo más posible, la
realidad de los hechos y que sea formulada con base a reglas jurídicas
oportunamente elegidas e interpretadas. Se considera de hecho que la
decisión trate de ser en algún sentido justa, para que se pueda decir que
con ella son tutelados los derechos e intereses legítimos de los
ciudadanos. Con esta vía se estaría aludiendo a la jurisdiccional.
De acuerdo con lo anterior, el proceso también sirve para
solucionar controversias, pero no cualquier solución es admitida y no
cualquier instrumento de solución es apropiado. Importa aquí tanto la
legalidad del procedimiento como de la decisión final.
Se debe tener presente en este punto que el proceso trasciende a
la mera función de resolución de conflictos para convertirse ya en uno de
los insustituibles imperativos para lograr el fin de la Constitución, que no
puede ser otro que la libertad individual. Y esto no es predicable de
ninguna otra vía alternativa, puesto que éstas sólo miran a la solución de
controversias. Con el proceso y la vía jurisdiccional se intenta realizar,
en una última fase, la Constitución y la ley.
Una visión del proceso que lo contempla exclusivamente como una
vía de composición de litis, no es hoy en día exacta. La función del
proceso civil como instrumento de composición de litigios privados
corresponde por lo demás a unas determinadas coordenadas histórico-
políticas, como lo fue el modelo del Estado liberal de derecho, donde el
Estado se erigía como el máximo arbitrador de los conflictos sociales.
Sin embargo, tal función ya no corresponde a las que en el Estado
Constitucional de Derecho desarrolla la potestad jurisdiccional, como son
las de ser garantía última de los derechos fundamentales de los
ciudadanos, garantía de la vigencia de la legalidad constitucional y
ordinaria, entre otras.
De acuerdo con lo afirmado, si la motivación en el uso de vías
alternativas a la Jurisdicción es la denominada crisis de la Justicia, a mi
juicio el remedio a tal crisis es incorrecto, ya que significa desconocer las
funciones esenciales que debe desarrollar la potestad jurisdiccional del
Estado.

155
.

II Los métodos alternativos de solución de controversias como

nueva forma de Justicia

A esta potenciación en el uso de diversas manifestaciones de los

A.D.R., además o alternativamente, se agrega por la doctrina que su
empleo obedece a una nueva forma de concebir la solución de los
conflictos, fundada sobre todo en el reconocimiento de la autonomía de
la voluntad y en formas menos autoritarias y más amigables o
componedoras.
De acuerdo con lo que sostiene un sector de la doctrina
comparada, si dentro del Estado de Bienestar de lo que se trata es de
que se garantice desde el Estado la esfera privada de los individuos, la
política -y los actos que de ella derivan que incidan sobre el ámbito de
lo jurídico- no puede ya tratar a los ciudadanos como masas amorfas,
sino que debe hacerlo en cuanto individuos y garantizar sus derechos y
responsabilidades como sujetos con pleno discernimiento. El respeto de
la esfera autónoma del individuo -agrega-, debe convivir con una
garantía de lo público, pero nunca como si de intereses contrapuestos
se tratase. En el último tiempo se habría asistido a una hipervaloración
de lo público, cercenando terreno a lo privado, cuestión que no tendría
justificación dada la posible pervivencia paralela y coetánea de ambos
niveles. Y esta reflexión también tendría su incidencia sobre lo judicial.
De acuerdo con lo indicado, se sostiene que la justicia estatal no
podría ya dar respuesta a cuantas solicitudes, demandas e intereses son
planteadas ante la misma. Así, la falta de una respuesta o ya la respuesta
meramente ritual, han determinado que los sistemas jurídicos virasen
hacia instrumentos que sirvan realmente a las demandas sociales. De
este modo, además de la justicia institucionalizada o estatal, se podría
acudir a cauces privados, cuasiprivados o, en todo caso, donde se
reconozca la participación de los sujetos que se hallan en conflicto.
En contra del gigantismo del Estado habría aflorado una justicia
deslegalizada, conciliativa, desprofesionalizada y descentralizada, que
es también o puede serlo a los ojos de muchos, una justicia más humana
y más accesible. En muchos casos, se dice, la decisión sobre un
determinado asunto jurídico no dependerá ya de la autoridad oficial del
juez -la potestas ius dicendi del Estado-, sino que emanará de una
autoridad social -moral, religiosa, cultural, política-, de una autoridad del
amigo, del vecino, de quien esté socialmente legitimado para representar
un grupo o comunidad determinada.
156
.

Esta nueva manera de mirar a la justicia, que algunos denominan

como justicia coexistencial, representaría un fenómeno de gran
modernidad que emana de las formas de vida típicas de las economías
más avanzadas. Este fenómeno, paradójicamente, recordaría formas de
justicia prevalecientes en las sociedades más primitivas, pasadas y
presentes, donde existiría la necesidad de la coexistencia de los
individuos en el ámbito de la comunidad -tribu, clan, villas. En este
contexto, la justicia es entendida como conciliación antes que como la
idea de un proceso.
Habría un espacio intermedio en el mundo de la solución de los
conflictos sociales entre el litigio /guerra y la nada. Ahí se deberían
insertar todos los medios alternativos de solución de controversias.
Especial interés tiene esta nueva forma de mirar la justicia en lo
que se refiere al ámbito penal. Desde diversos sectores doctrinales se
viene abogando por la instauración de vías extrajudiciales, con especial
referencia a la mediación penal.
Se parte de una orientación de la criminología que afirma el actual
alejamiento de la víctima del sistema penal, limitada simplemente a
colaborar con el Estado mediante sus declaraciones o ya a través del
ejercicio de la pretensión punitiva. Esta nueva orientación de la Justicia
penal, que algunos denominan justicia restitutiva (restorative justice)
intenta reposicionar a la víctima en la Justicia penal, poniendo el acento
en la posibilidad de un diálogo abierto entre la víctima y el victimario,
diálogo que puede llevar a una solución de la controversia con ayuda del
mediador.
El análisis de la mediación penal tiene en su base una sustancial
reforma del Derecho Penal o ya una nueva legitimación del mismo.
Valorando los métodos A.D.R en el campo penal, señalaré que una
mediación que intentara, sobre todo, compensar los derechos e intereses
de la víctima lesionados por el victimario, sería de difícil encuadre en
aquellos delitos sobre bienes jurídicos cuya afección se difunde entre
todos los individuos del cuerpo social. ¿A quién habría que compensar
en este caso? ¿Al Estado? ¿A un colectivo?
Pareciera, por tanto, que la lógica de la mediación / restauración
solo podría ser operativa respecto de aquellos delitos contra el
patrimonio de sujetos individualmente considerados y no ya de aplicación
general sobre todo el campo del Derecho Penal.
Haciendo una valoración general sobre todos los ámbitos
procesales, agregaré que como los A.D.R. presuponen voluntariedad,

157
.

toda vez que ellos sean impuestos desde el Estado dejarían de prestar
utilidad o bien se alejan de su filosofía inspiradora.
En definitiva, la valoración general de estos motivos justificadores
de la utilización de los métodos A.D.R., es que donde éstos sean
efectivamente voluntarios para los interesados, pueden tener una relativa
utilización y justificación, especialmente en el campo procesal civil.

III Las métodos alternativos de solución de controversias como

instrumentos adecuados para la tutela de los nuevos derechos e
intereses

Un tercer tipo de argumento en favor del uso de los A.D.R., se

refiere al tipo de conflicto o de bienes a los cuales habría de aplicarse
este mecanismo alternativo a la Jurisdicción. Aquí se deberían posicionar
aquellos que ven a los A.D.R. como una posibilidad real de acceso a la
Justicia civil de todas las personas, especialmente cuando se trata de
específicos derechos e intereses legítimos que, la justicia estatal, debido
a sus ya reiterados tiempos excesivos, costos elevados y acentuado
tecnicismo, no ha sido capaz de tutelar adecuadamente. Así, por
ejemplo, se menciona por algunos que los nuevos derechos
denominados colectivos o difusos -consumidores, medio ambiente,
etcétera-, mal se prestan a la justicia tradicional y contenciosa, propicia
solo a la tutela de situaciones jurídicas interindividuales.
Por otra parte, la idea que expone la doctrina a este respecto es
excluir determinadas causas de los tribunales, de manera que la
Jurisdicción se pueda concentrar sólo en unas pocas, que son realmente
las importantes y en las que la actividad jurisdiccional aparece
insustituible. Las otras causas podrían ser resueltas a través de métodos
A.D.R.
Esas otras causas son generalmente aquéllas de escaso valor
económico, que aumentarían incesantemente el trabajo de los tribunales
y que a menudo aparecen repetitivas y, además, poco interesantes para
el progreso de la ciencia jurídica, por lo que ameritan la denominación
de garbage cases (causas basura).

158
.

Capítulo tercero
La autocomposición

Dentro de una evolución en las formas de solución de controversias, la

autocomposición figura como un camino más civilizado respecto a la
autotutela. Mediante ella, ambas partes de mutuo acuerdo, o bien, una de
ellas por un sacrificio o resignación, deciden poner fin a la controversia
surgida. La autocomposición se asemeja a la autotutela en la circunstancia
de que, tanto en una como en otra, son los propios interesados quienes
solucionan el conflicto, aunque en la primera puede eventualmente aparecer
una tercera persona cuya función consiste en aproximar a las partes. Sin
embargo, difieren ambas instituciones puesto que la autocomposición no se
impone de forma coactiva por la parte más fuerte, sino, como ha quedado
dicho, el conflicto se dirime a través del acuerdo de voluntades o de la
resignación de una de ellas.
Así entonces, atendiendo al número de voluntades que intervienen en
la finalización de la controversia, una primera clasificación nos viene a decir
que existen métodos autocompositivos unilaterales y bilaterales.

I Vías autocompositivas unilaterales

Las vías unilaterales están representadas por el allanamiento (aunque

ésta releva solo la etapa de prueba y no la de sentencia, por lo que
técnicamente no correspondería tratarlo como vía alternativa) y la renuncia.
En el primer caso, se produce la conformidad del demandado a la pretensión;
en el segundo caso, la renuncia del actor a su pretensión.

En materia penal cabe mencionar la figura del archivo provisional, que

consiste en que el Ministerio Público aparece facultado para archivar
provisionalmente la investigación cuando no aparezcan antecedentes que
permitan desarrollar actividades conducentes al esclarecimiento de los
hechos (art. 167 CPP). También está la facultad del Ministerio Público para
no iniciar la investigación, cuando los hechos mencionados en la denuncia
no fueren constitutivos de delito o cuando los antecedentes y datos
suministrados permitieren establecer que se encuentra extinguida la
responsabilidad penal del imputado (art. 168 CPP). Ambos casos pueden
ser controlados por el juez de Garantía y si la víctima se querella y el juez de

159
.

garantía admite a tramitación la querella, el Ministerio Público deberá seguir

adelante con la investigación.

También cabe destacar en materia penal el principio de oportunidad

(en sentido estricto). En este caso los fiscales del Ministerio Público podrán
no dar inicio a una investigación o abandonar la ya iniciada, siempre y
cuando se tratare de delitos menores y no se esté en presencia de delitos
cometidos por funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones (art. 170
CPP).

II Vías autocompositivas bilaterales

Son métodos autocompositivos bilaterales el desistimiento, la

transacción, la mediación y la conciliación. Al desistimiento, hoy en día, se
le reconoce una naturaleza bilateral, porque se requiere del parecer del
demandado para que pueda prosperar. La transacción, conciliación y
mediación, constituyen los denominados equivalentes jurisdiccionales más
tradicionales o utilizados, a través de los cuales se puede obtener el mismo
objetivo que la jurisdicción en el ámbito civil.
La transacción es un contrato extrajudicial, bilateral y recíproco,
mediante el cual las partes interesadas en el conflicto pueden evitarlo o
finalizarlo a través de concesiones mutuas. La transacción se celebra
siempre fuera del proceso.
La mediación y la conciliación son también bilaterales, pero se
diferencian de los demás métodos autocompositivos en que en ellas
interviene un tercero. La aparición del mismo es distinto en cada uno de
ellas: en la mediación el tercero interviene de manera espontánea al
conflicto, para intentar su solución. Por el contrario, en la conciliación, el
tercero actúa de manera provocada, por haber sido llamado por las propias
partes. No siempre es fácil distinguir entre el mediador y el conciliador. Sin
embargo, en nuestro sistema jurídico, como veremos, es más o menos
claro. El mediador es un tercero no juez que fuera del proceso intenta que
las partes logren un acuerdo. El conciliador es el propio juez que dentro del
proceso intenta que las partes lleguen a un acuerdo que pueda poner fin al
conflicto y al proceso.
Sin embargo, tanto en uno como en otro caso, el tercero nunca impone
su decisión a las partes. La función del mediador o del conciliador es la de
aproximar a las partes y, a lo sumo, la de proponer una solución; pero la

160
.

composición definitiva del litigio la realizarán las propias partes, a través del
acuerdo o la resignación. El tercero actúa inter partes y no supra partes.
Hoy en día, en nuestra legislación, como una fase más de los
procedimientos judiciales, se contempla como un trámite obligatorio y
esencial el llamado a conciliación. Así, en el procedimiento declarativo
ordinario, luego de finalizada la etapa de discusión, el juez debe llamar a las
partes a conciliación, lo que no obsta a que el juez pueda llamar a
conciliación en cualquier estado de la causa, desde que se evacúe la
contestación de la demanda (art. 262 CPC). Lo mismo se prevé, con un
carácter especial, en la actual Ley de Matrimonio Civil, que establece el
llamado a conciliación en los juicios sobre separación y divorcio (art. 67
LMC). Lo mismo sucede en el procedimiento declarativo ordinario en materia
laboral, donde en la audiencia de prueba, previamente, el juez debe llamar
a las partes a conciliación (art. 444 CT).
A veces la doctrina y la propia ley hablan de avenimiento, lo cual puede
ser entendido como sinónimo de conciliación. El Código de Procedimiento
Civil establece como trámite obligatorio del procedimiento ordinario el
llamado a conciliación (art. 262 CPC). Sin embargo, el resultado positivo de
ese trámite parece ser el avenimiento. En efecto el artículo 263 CPC señala
que en la conciliación el juez obrará como amigable componedor y tratará
de obtener un avenimiento total o parcial en el litigio. Asimismo, el artículo
434 n° 3 se refiere al acta de avenimiento pasada ante tribunal competente
y autorizada por un ministro de fe o por dos testigos de actuación, como uno
de los títulos ejecutivos que dan lugar a la ejecución contra el obligado. Esa
acta de avenimiento parece ser la misma a la que se refiere el artículo 267
CPC: de la conciliación total o parcial se levantará acta, que consignará solo
las especificaciones del arreglo; la cual suscribirán el juez, las partes que lo
deseen y el secretario, y se estimará como sentencia ejecutoriada para todos
los efectos legales.
Tratándose de la mediación, la actual Ley sobre Tribunales de Familia
contempla un procedimiento de mediación familiar en las causas sobre
separación y divorcio, y en las que se refieren a la regulación de las
obligaciones mutuas entre cónyuges y respecto de los hijos, así como
tratándose de los efectos derivados de la declaración de nulidad.

En materia penal también hay métodos autocompositivos bilaterales.

En primer lugar, cabe destacar la suspensión condicional del procedimiento.
En este caso el fiscal, con acuerdo del imputado, podrá solicitar al juez de
garantía la suspensión condicional del procedimiento, siempre y cuando a)
la pena que pudiere imponerse al imputado no excediere de tres años de
161
.

privación de libertad y b) si el imputado no hubiere sido condenado

anteriormente por crimen o simple delito.
Acordada la suspensión por el juez de garantía, el imputado queda
sometido a determinadas condiciones por un plazo mínimo de 1 año (art.
237 CPP). Esas condiciones podrán consistir en a) residir o no residir en un
lugar determinado; b) abstenerse de frecuentar determinados lugares o
personas; c) someterse a un tratamiento médico, psicológico o de otra
naturaleza; d) tener o ejercer un trabajo, oficio, profesión o empleo, o asistir
a algún programa educacional o de capacitación; e) pagar una determinada
suma, a título de indemnización de perjuicios, a favor de la víctima o
garantizar debidamente su pago; f) acudir periódicamente ante el Ministerio
Público y, en su caso, acreditar el cumplimiento de las demás condiciones
impuestas; g) fijar domicilio e informar al Ministerio Público de cualquier
cambio del mismo y h) otra condición que resulte adecuada en consideración
con las circunstancias del caso concreto de que se tratare y fuere propuesta,
fundadamente, por el Ministerio Público (art. 238 CPP).
Durante el plazo de la suspensión, que no puede ser inferior a 1 año,
no se reanuda la prescripción de la acción penal. Transcurrido el plazo en
cuestión, se extingue la acción penal, debiendo el tribunal de oficio o a
petición de parte el sobreseimiento definitivo.
Otra figura de autocomposición bilateral en el campo penal son los
acuerdos reparatorios. En este caso, el imputado y la víctima concuerdan
una solución al conflicto de carácter penal que los ha enfrentado
directamente. En cierto sentido supone una privatización del conflicto penal.
Debe tratarse de delitos no graves que afecten a delitos sobre bienes
jurídicos disponibles de carácter patrimonial o bien cuando se trate de delitos
de lesiones menos graves o delitos culposos.
Estos acuerdos, que pueden consistir en lo que deseen de común
acuerdo ambas partes, como podría ser una indemnización de perjuicios, la
entrega de un bien, realizar un trabajo o determinada prestación, etc., deben
ser aprobados por el juez de garantía.
Cumplido lo convenido o debidamente garantizado que se cumplirá, el
tribunal de garantía dictará sobreseimiento definitivo, total o parcial, con lo
que se extinguir´, total o parcialmente, la responsabilidad penal del
imputado.

162
.

Capítulo cuarto
La heterocomposición

En la heterocomposición, la situación del tercero que interviene es

diferente en relación a la eventual participación de un tercero en la
autocomposición, como ocurre con la conciliación y la mediación. En la
heterocomposición, la persona individual o colegiada a quien las partes
previamente han acudido, se compromete o está obligada por razón de su
oficio a emitir una solución, cuyo cumplimiento las partes deberán acatar. La
situación más conocida de heterecomposición como vía alternativa a la
jurisdicción es el arbitraje.
Sin embargo, como se verá más adelante, la doctrina se encuentra
dividida en cómo calificar el arbitraje, si como una manifestación de la
jurisdicción o bien como una alternativa a ésta. Como sea, se trata de la
decisión de un tercero elegido por las partes o por la justicia estatal en
subsidio, que impone su parecer a las partes.

163
.

SÉPTIMA PARTE
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DE LAS PERSONAS FRENTE A LA
JURISDICCIÓN

Capítulo primero
La acción como derecho fundamental: derecho a la tutela judicial

I Concepción clásica y contemporánea de la acción

En el constitucionalismo contemporáneo, generalmente se consagra

como derecho fundamental de los ciudadanos la acción o la posibilidad de
acudir a los tribunales de justicia para pedir tutela en aquellas situaciones en
que se hace necesaria la intervención estatal.
Si la acción es un derecho fundamental, no permite divisiones ni
clasificaciones, algo que se aleja con creces de la concepción clásica de la
doctrina procesal de la acción, como se pasará a revisar.
Para un autor clásico de Derecho Procesal chileno como lo es Mario
Casarino (2000), para que la acción sea acogida en definitiva, se requiere
tener derecho, calidad e interés. Por derecho a la acción, entiende la
invocación de un hecho al tribunal, su demostración y que ese hecho esté
protegido por una norma jurídica. Por calidad en la acción, entiende que ella
debe ser ejercida por el titular del derecho y en contra de la persona
obligada; en otros términos, hay calidad cuando el proceso se va a
desarrollar entre las mismas personas, o entre sus sucesores, que dieron
origen a la relación jurídica material o sustancial. La falta de calidad en el
actor, supone, pues, no ser titular del derecho material cuya protección se
pretende. Por interés en la acción, entiende aquella situación relativa a que
los tribunales no estarían llamados a hacer declaraciones de carácter
teórico, sino que la protección jurisdiccional que pretende el actor, viene
considerada como el único medio adecuado para la salvaguardia de su
derecho.

164
.

En mi opinión, esta concepción de la acción por parte de un sector de

la doctrina chilena, adolece de los siguientes defectos:
1. En primer lugar, considera la acción como un derecho meramente legal y
no ya como derecho fundamental, anterior al proceso;
2. En segundo lugar, confunde dos situaciones distintas: la acción con la
pretensión. En efecto, señala que sujeto pasivo de la acción es la persona
en contra de la cual ella es dirigida y que dentro del proceso reviste el rol de
demandado. La acción es un derecho que se tiene respecto del Estado. La
pretensión supone ya un sujeto pasivo frente al que se dirige tal declaración
de voluntad. Producto de tal confusión conceptual, el referido autor señala
una serie de requisitos -derecho, calidad e interés- para que la acción en
definitiva sea acogida.
La acción, hay que decir, en cuanto deducida por un sujeto con
capacidad y en cuanto se afirme un derecho o interés legítimo necesitado de
tutela, deberá ser admitida a tramitación por el tribunal, lo que a esos efectos
equivale a señalar que será acogida. Si luego la pretensión es deducida por
la persona legitimada activamente y si se cumplen los demás requisitos
procesales, y ya si el actor comprueba la titularidad del derecho subjetivo o
interés legítimo que previamente había deducido como propios y si
comprueba que el demandado ha vulnerado tales derechos e intereses,
podrá hacerse merecedor de una sentencia sobre el mérito favorable a su
pretensión;

3. En tercer lugar, señala que la acción debe ser ejercida por el titular del
derecho, agregando que, por regla general, de todo derecho nace una
acción para protegerlo judicialmente.
En este punto hay que indicar, primeramente, que la actividad procesal
se desarrolla no porque existan derechos materiales previos, sino porque
precisamente existe un derecho de acción, constitucionalmente reconocido,
anterior al proceso, que da inicio al proceso desarrollado ante la Jurisdicción.
Para que se dé inicio a tal proceso, basta con que una persona con suficiente
capacidad, manifieste ante el órgano jurisdiccional que el fin que intenta
lograr, ya no lo puede conseguir o no le conviene hacerlo, sino con
intervención del órgano jurisdiccional; y esa persona que solicita la actividad
jurisdiccional mediante el ejercicio de su derecho de acción puede que no
tenga ningún derecho subjetivo previo, ni siquiera un interés legítimo, pero
igual es titular del derecho de acción y puede impetrar la actividad
jurisdiccional a través del proceso legalmente instituido.
Atribuir la acción a quien es efectivo titular de un derecho material
previo corresponde a una concepción monista de la acción que supone
165
.

recién el paso siguiente de la visión romanista de la misma -en que se tenía

un derecho subjetivo porque se reconocía previamente una acción-, es decir,
propia de la concepción también monista del siglo XIX, expresada
fundamentalmente por Savigny, que atribuye la acción procesal a quien es
titular de un derecho subjetivo.
No es necesario la existencia previa de un derecho subjetivo para que
exista y se pueda ejercitar el derecho de acción, lo que equivale a decir que
la actividad jurisdiccional y el proceso se desarrollan independientemente de
la existencia o inexistencia real de previos derechos subjetivos e intereses
legítimos reconocidos por el ordenamiento jurídico. Normalmente el ejercicio
del derecho de acción supone la existencia en cabeza de quien acciona un
derecho subjetivo material, pero esa normalidad no le quita el carácter de
eventual. No es condición necesaria la existencia de ese derecho subjetivo
material.
Profundizando más en este aspecto, hay que decir que cuando se
presenta un individuo ante un tribunal ejerciendo el derecho fundamental de
acción, el tribunal no tiene como saber en ese momento si esa persona es o
no titular del derecho subjetivo que ha invocado. De este modo, corresponde
solo a la sentencia sobre el mérito determinar si el actor es o no efectivo
titular del derecho o interés discutido. Es precisamente uno de los objetivos
del proceso legalmente tramitado, comprobar la existencia de los hechos
invocados y la titularidad de las situaciones subjetivas materiales invocadas
por el actor. Por ello, quien comparece ante un órgano jurisdiccional, y para
que pueda seguir adelante la tramitación del proceso tendente a dictar en
definitiva una sentencia sobre el mérito, basta con que afirme inicialmente la
titularidad de la situación jurídica sustancial, pero no puede exigirse, desde
el comienzo, que sea efectivo titular de tal situación material. Es decir, y
como se verá más adelante con más detalle, debe ese individuo estar
legitimado activamente.

II Contenidos del derecho de acción o a la tutela judicial

De conformidad la jurisprudencia del Tribunal Constitucional chileno,

forman parte de un derecho a la tutela judicial los siguientes derechos:
1. Derecho de acceso a la justicia, derecho que incluye el de solicitar la
apertura y sustanciación de un proceso y a participar, en condiciones
de igualdad, en los trámites del mismo.
2. Derecho a un tribunal independiente e imparcial;
3. Derecho a un juez natural;

166
.

4. Derecho de defensa;
5. Derecho a un debido procedimiento;
6. Derecho a que el Tribunal resuelva sus pretensiones conforme a
derecho;
7. Derecho a una sentencia motivada.

A mi juicio, en este elenco hay contenidos que forman parte de una

garantía de acceso a la justicia así como otros del debido proceso. Si
consideramos que se trata de derechos diversos y tomando en
consideración la doctrina y jurisprudencia de países como España e Italia,
donde se ha dado un amplio desarrollo de estas garantías, concluiré que del
elenco de derechos que ha dado nuestro Tribunal Constitucional solo forman
parte del derecho a la tutela judicial los siguientes contenidos, los que más
adelante procederé a precisar y delimitar:
1. Derecho de acceso a la justicia. Este derecho incluye el solicitar la
apertura y la sustanciación del proceso;
2. Derecho a que el tribunal resuelva sus pretensiones conforme a
derecho.
Los otros contenidos que ha dado nuestro Tribunal Constitucional
corresponden más estrictamente a un debido proceso.
Sin embargo, al elenco que se puede extraer de la jurisprudencia de
nuestro Tribunal Constitucional sobre el derecho a la tutela judicial, hay que
agregar otros elementos que en el derecho comparado se han considerado
que forman parte de él. Entre estos derechos que la doctrina y jurisprudencia
española e italiana consideran formar parte de la tutela judicial pueden
señalarse:

1. Derecho a la efectividad de las resoluciones judiciales, derecho que

incluye contenidos como:
a) A la inmodificabilidad de las resoluciones judiciales (o respeto de la
cosa juzgada);
b) A disponer de medidas cautelares, y
c) A la ejecución de las resoluciones judiciales.

2. Derecho al recurso legalmente previsto

Tenemos de este modo que el derecho a la tutela judicial que se

reconoce en el artículo 19 nº 3 inc. 1º CPR se compone de los siguientes
contenidos:
167
.

1. Derecho de acceso a la justicia. Este derecho incluye el solicitar la

apertura y la sustanciación del proceso;
2. Derecho a que el tribunal resuelva sus pretensiones conforme a
derecho;
3. Derecho a la efectividad de las resoluciones judiciales, derecho que
incluye contenidos como: a) a la inmodificabilidad de las resoluciones
judiciales (o respeto de la cosa juzgada), b) a disponer de medidas
cautelares, y c) a la ejecución de las resoluciones judiciales;
4. Derecho al recurso legalmente previsto.

III Regulación y conformación legal del derecho a la tutela judicial

El derecho a la tutela judicial es un derecho de tipo prestacional que

necesita de configuración legal. Como será el legislador el que en definitiva
dé vida al derecho, la jurisprudencia comparada ha puesto especial énfasis
en que la ley si bien puede limitar o condicionar el ejercicio del derecho, no
puede hacerlo de modo de imponer obstáculos o trabas arbitrarias o
caprichos que impidan la tutela garantizada constitucionalmente.
No es por tanto el derecho a la tutela judicial un derecho absoluto que
signifique siempre y en todo lugar la obligación de abrir las puertas de la
jurisdicción al que reclama su intervención, tramitar el proceso y dictar
sentencia definitiva sobre la pretensión deducida. La ley puede relativizar o
condicionar el ejercicio del derecho a la tutela judicial en la medida que
pueda predicarse razonabilidad o proporcionalidad en todo ello.
Tomando como premisa general esa posibilidad de limitar o condicionar
el ejercicio del derecho fundamental a la tutela judicial, pasaré a revisar
someramente cómo debe regular la ley cada uno de los contenidos del
derecho a la tutela judicial:

1. Derecho de acceso a la justicia

El derecho de acceso a la justicia comporta la exigencia de abrir la puerta
de los tribunales a todo tipo de derecho o interés que pueda requerir de tutela
estatal. Si el ordenamiento jurídico reconoce un derecho subjetivo o un
interés legítimo8, en definitiva cualquier posición jurídica de ventaja atribuible

8
Nuestro ordenamiento constitucional, a diferencia del español y del italiano, no considera como posiciones jurídicas
sustantivas necesitadas de la tutela jurisdiccional, a los intereses legítimos. El artículo 19 nº 3 inciso 1º CPR solo habla
de derechos. Sin embargo, la doctrina nacional, en algunos casos, señala a los intereses como un tipo particular de

168
.

a una persona, el impedir que esos derechos o interés sean tutelados por el
poder judicial, supondría la negación del derecho o del interés mismo. No
cabe reconocer un derecho o interés y, luego, negarle el acceso al poder
judicial a quien lo afirma.
Ahora bien, a la persona que afirme la titularidad de un derecho subjetivo
o interés legítimo y que requiera amparo jurisdiccional para ellos, la ley
puede exigirle que realice trámites previos como agotar las vías
administrativas, un intento de mediación o conciliación antes de recurrir a la
jurisdicción o inclusive el pago de una proporción de la multa aplicada por la
Administración, siempre y cuando todo ello sea razonable y no comporte un
impedimento de acceso a la justicia ni retrase injustificadamente la petición
de tutela judicial.
La jurisprudencia del Tribunal Constitucional chileno se ha referido en
varios fallos al caso en que la ley exige el pago de una proporción de la multa
o sanción impuesta por la Administración, es decir la institución del solve et
repete. Esta institución fue eliminada con carácter general por la Corte
Constitucional italiana por sentencia de fecha 31 de mayo de 1961.
En Chile, el Tribunal Constitucional ha tenido diversas opiniones sobre la
institución del solve et repete. No se puede decir que este tribunal, a
diferencia del caso italiano, la considere contraria en términos generales al
derecho a la tutela judicial. Así, en el caso de las multas que la ley permite
aplicar a la Superintendencia de Electricidad y Combustibles, respecto de
las cuales, para poder reclamarlas, se debe acompañar boleta de
consignación a la orden de la Corte de Apelaciones por el 25% del monto de
la referida multa, el Tribunal Constitucional ha señalado que ello no es
inconstitucional, por cuanto el precepto legal no impide el acceso a la justicia
de los afectados por la multa, sino solamente lo regula en consideración a la
necesidad de asegurar el debido funcionamiento del servicio público que
prestan. La exigencia constituye un incentivo efectivo para que las empresas
mejoren la coordinación y la seguridad del sistema. En suma, la sanción
administrativa y especialmente la consignación respectiva, lejos de tratar de
impedir el acceso a la justicia, busca restablecer el orden previamente
quebrantado en aras del bien común.

posición jurídica subjetiva, diferente, al parecer, del derecho subjetivo. Si ello es así, es decir, si en nuestro
ordenamiento jurídico existe la figura de los intereses, como algo diferente del derecho subjetivo, pues entonces el
derecho a la tutela judicial debe entenderse que da tutela a ellos. No parece aconsejable una interpretación
constitucional que entienda que la tutela de los tribunales solo opera respecto de derechos y no de intereses, solo porque
el artículo 19 nº 3 inc. 1º CPR solo nombra a los derechos y no a los intereses. Sobre la existencia de intereses en
nuestro Derecho Civil, como una posición diferente del derecho subjetivo, remito a Alessandri (1943) y Diez Schwerter
(1997).

169
.

Este criterio sustentado por el Tribunal Constitucional cambia cuando se

trata de multas que puede aplicar la Dirección del Trabajo. En el proyecto de
ley que regulaba el trabajo en régimen de subcontratación, la ley exigía la
consignación de la tercera parte de la multa aplicada por el Director del
Trabajo. El Tribunal Constitucional señaló que dicha consignación previa era
inconstitucional por tener un carácter indeterminado, carente de un límite,
pudiendo, en consecuencia, llegar a cantidades cuya cuantía, en la práctica,
entraben más allá de lo razonable el derecho de acceso a la justicia, al
restringir tan severamente la posibilidad de reclamar ante un tribunal de la
multa impuesta por la autoridad administrativa. Ello resulta contrario a los
derechos que asegura el artículo 19 nº 3 de la Carta Fundamental, en sus
incisos primero y segundo.
Luego el Tribunal Constitucional declaró inaplicable el artículo 171 inciso
1º del Código Sanitario, llegando, con posterioridad, a declararlo
inconstitucional. El referido artículo autorizaba a la autoridad sanitaria a
aplicar multas y para poder reclamar de ellas se las debía pagar de manera
íntegra y previamente a recurrir a la jurisdicción. El Tribunal Constitucional
estimó que tal disposición legal constituye una barrera injustificada y carente
de razonabilidad al derecho de acceso a la justicia, que forma parte de la
garantía de la igual protección de la ley en el ejercicio de los derechos y del
derecho a un procedimiento racional y justo, que consagra la carta
Fundamental en el numeral 3º de su artículo 19.
Nuestro Tribunal Constitucional no se ha pronunciado sobre otras
limitaciones que la ley puede establecer al ejercicio del derecho de acceso
a la justicia, como la imposición de plazos para deducir la pretensión
respectiva, por ejemplo. En el derecho comparado se ha entendido que el
establecimiento de plazos para poder deducir la pretensión ante los
tribunales de justicia no atenta contra el derecho de acceso a la justicia,
siempre que ellos sean razonables.

a) Impedimentos económicos para el ejercicio del derecho de acción

Ha de constatarse en la realidad de todos los países -especialmente los

menos desarrollados y con mayores desigualdades en la distribución de la
renta nacional (situación de la que Chile hasta ahora dista mucho de
escapar)- la existencia de posibles impedimentos a la plena efectividad de
tal derecho, que dicen relación con carecer de los necesarios recursos
económicos que importa el acceso efectivo a los tribunales de justicia. En

170
.

este aspecto, el derecho de acceso a los tribunales aparece íntimamente

relacionado con el derecho a la asistencia jurídica gratuita que establece el
inc. 3º del art. 19 nº 3 CPR: "La ley arbitrará los medios para otorgar
asesoramiento y defensa jurídica a quienes no puedan procurárselos por sí
mismos".
El acceso efectivo a la justicia puede ser considerado hoy como el
requisito más básico -el derecho humano más fundamental- en un sistema
legal igualitario moderno, que pretenda garantizar y no solamente proclamar
los derechos de todos. No puede haber función jurisdiccional en un Estado
social de derecho sin que se reconozca este derecho.
Por lo anterior, el Estado tiene una especial obligación de facilitar el
acceso a los tribunales de todas las personas, otorgando o financiando la
adecuada asesoría y representación judicial, a quienes no pueden pagar los
costos de un profesional de la justicia.
En la actualidad, el acceso a la justicia de todos los ciudadanos se
cumple de distintas maneras:
- A través de funcionarios públicos que, con el título de abogado, prestan
asesoría y defensa jurídica en materia penal a quienes carecen de los
recursos necesarios o no tienen defensa jurídica: Defensoría Penal
Pública (Ley nº 19.718).
- Abogados de libre ejercicio que a través del sistema de licitaciones a
que se refiere la ley nº 19.718, prestan asesoría y defensa jurídica en
materia penal a quienes carecen de los recursos necesarios o no tienen
defensa jurídica.
- A través de una carga pública que pesa sobre egresados de derecho y
abogados, para prestar asesoría y defensa jurídica a quienes carecen
de los recursos económicos para procurársela: sistema de la
Corporación de Asistencia Jurídica y turno de los abogados. (art. 595
COT).
- A través de la no exigencia en determinados casos de concurrir
debidamente patrocinado por abogado habilitado para el ejercicio de la
profesión: Por ejemplo, en el Recurso de Protección, Habeas Corpus,
demandas en juicios de arriendo, consumidores, etcétera.

2. Derecho a que el tribunal resuelva las pretensiones conforme a

derecho
El derecho a la tutela judicial, al no ser un derecho absoluto, no
garantiza siempre y en todo lugar que el tribunal de inicio y tramite un
proceso y dicte, al final, una sentencia definitiva. El legislador está
171
.

habilitado para declarar inadmisible la demanda, dejando imprejuzgado el

fondo, al no cumplirse con determinados presupuestos procesales. Ahora
bien, en el derecho español se ha entendido que para que exista perfecta
conformidad constitucional en este punto, dichas causales de inadmisión
deben interpretarse en el sentido más favorable a la efectividad del
derecho de acceso a la justicia (principio pro actione) con posibilidades
concretas de poder subsanar los errores hechos ver por el tribunal,
siempre y cuando no tengan su origen en una actividad contumaz o
negligente del interesado y que no dañe la regularidad del procedimiento
ni la posición jurídica de la otra parte. La ley puede permitir por tanto que
el tribunal declare inadmisible la demanda, no pronunciándose sobre la
pretensión deducida, si considera, por ejemplo, que es incompetente para
conocer de ella, que no se ha constituido patrocinio y poder, que quien
demanda carece de legitimación activa o que no se ha cumplido con los
requisitos que debe contener la demanda.
Por otra parte, si la demanda judicial es declarada admisible y se inicia
la tramitación del proceso, que debe arribar, si no hay voluntad de las
partes de ponerle término antes, a la sentencia definitiva, ésta no tiene
que ser necesariamente favorable al actor. El derecho a la tutela judicial
no comprende un derecho a que se acoja la demanda. Lo único que se
garantiza en este caso, es que se dictará una sentencia que fallará el
fondo del asunto, de acuerdo a lo que en ese caso prescriba el derecho y
por lo tanto, favorable o no favorable para el actor.

3. Derecho a la efectividad de las resoluciones judiciales

a)
Derecho a la inmodificabilidad de las resoluciones judiciales (o
respeto de la cosa juzgada)
Se ha entendido en el derecho español que una vez fallado un asunto,
adquiriendo la resolución que lo falla la cualidad de firme o ejecutoriada,
produciendo por tanto el efecto de cosa juzgada, no puede alterarse lo
decidido por ningún poder público, sea tribunal de justicia o de otro tipo.
Pero la garantía va más allá, pues obliga a los tribunales a abstenerse de
volver a resolver sobre el objeto litigioso ya juzgado previamente por un
tribunal de justicia. La única manera como se puede hacer cesar este
efecto de la cosa juzgada, es mediante los procedimientos de revisión
(recurso de revisión) que haya dispuesto el legislador.

b) Derecho a disponer de medidas cautelares

172
.

En países como España, se ha entendido que el derecho a la tutela

judicial efectiva incluye el derecho a que el legislador prevea medidas
cautelares para que los jueces puedan adoptarlas. Asimismo, se tiene
derecho a que el juez resuelva sobre las peticiones de medidas cautelares
razonadamente y no de forma arbitraria y carente de fundamento.
El valor que debe ser atribuida a la tutela cautelar, debe entenderse en
la necesidad de las partes de un proceso judicial de recibir una tutela
judicial que ampare a los derechos e intereses esgrimidos de una manera
efectiva y en sus propios términos.
La Corte Constitucional italiana, por sentencia rol nº 190 de 1985, ha
afirmado que la tutela cautelar constituye un componente esencial del
derecho a la tutela judicial, que no puede ser eliminado por el legislador.
Sin embargo, parte de la doctrina procesal italiana señaló, en relación
a este fallo de la Corte Constitucional, que lo que prevé el derecho a la
tutela judicial, no es la previsión de medidas cautelares, sino de distintas
modalidades de tutela flexible, cautelares o no cautelares, que puedan
dar una tutela pronta y efectiva según el tipo de derechos e intereses de
que se trate.
c)
Derecho a la ejecución de las resoluciones judiciales

La tutela judicial no se satisface únicamente con una sentencia sobre

el fondo, si es que se han cumplido con los requisitos y presupuestos
procesales exigidos por el legislador, ya que de poco serviría esa
resolución si después no pudiera materializarse o hacerse cumplir el
mandato que contiene. De este modo, se ha entendido en España que
impedir o no dar lugar arbitrariamente a la ejecución de una resolución
constituye una infracción al artículo 24.1 de la Constitución española.

4. Derecho al recurso legalmente previsto

Se ha entendido en el derecho comparado que, salvo en materia penal,

el legislador tiene libertad para reconocer recursos procesales en los
distintos tipos de procedimientos. Sin embargo, se ha precisado también
que si el legislador opta por regular un recurso procesal, constituye un
atentado al derecho a la tutela judicial si el tribunal competente lo deniega
arbitrariamente.

173
.

IV Acción y pretensión

En la dinámica procesal la acción coincide con la pretensión, sin

perjuicio de que analíticamente cabe separar ambos conceptos y
diferenciarlos.
De este modo, en un análisis constitucional o estático, la acción
vendría a ser un derecho subjetivo fundamental anterior al proceso, que se
ejercita frente al Estado, haciendo surgir la obligación en el órgano
jurisdiccional de dictar una resolución según derecho, meramente procesal
o de fondo, según sea el caso, respecto de los derechos o intereses
legítimos que ha invocado el demandante, debiendo comprobar
precisamente dicho órgano jurisdiccional la juridicidad o la relevancia del
supuesto derecho o interés legítimo deducido por el actor.
Desde un punto de vista procesal o dinámico, la pretensión no es ya
un derecho sino una declaración de voluntad; no es anterior al proceso, sino
consustancial al proceso mismo.
Por pretensión puede entenderse como una petición de un sujeto
activo ante un juez, frente a otro sujeto pasivo, y sobre un bien de la vida.
Es posible distinguir entre acción y pretensión en los siguientes
aspectos:
1. La acción vendría a ser un derecho anterior al proceso que se concretaría
en una pretensión, ahora sí ubicándonos dentro del proceso. La pretensión
es un acto, una declaración de voluntad. Pero la pretensión no es un acto
único y no se realizaría en cierto momento -que sí ocurre con la demanda-,
sino que imprime su ser a todo el proceso, hasta que éste termina;
2. La eficacia del derecho de acción no depende de la fundamentación ni de
la legitimación. En tanto derecho corresponde a todas las personas y puede
ser ejercitada por todos los que tengan capacidad para ser partes en un
proceso (o a quienes se les reconozca como sujetos de derecho) y que
afirmen al menos un interés legítimo necesitado de tutela. La pretensión por
el contrario sólo será eficaz si es fundada, es decir únicamente cuando el
Ordenamiento Jurídico la reconozca. Se precisa por tanto un requisito
ulterior al de mera capacidad para ser parte en un proceso (o subjetividad
jurídica); es decir se requiere de legitimación. Por regla general se requiere
que en el caso concreto que se presenta ante un tribunal se afirme que se
es titular de un derecho subjetivo o de un interés legítimo reconocido por el
Ordenamiento Jurídico;

174
.

3. Los sujetos pasivos de la acción y de la pretensión son diferentes: la

acción se dirige contra el Estado, pues sólo éste podrá satisfacer el derecho
de acción mediante el dictado de una resolución por el órgano estatal
investido de potestad jurisdiccional, mientras que la pretensión se dirige
frente al demandado, que es un sujeto distinto del tribunal y de quien formula
el reclamo;
4. Finalmente se puede decir que el objeto de la acción lo constituye el
ejercicio de la actividad jurisdiccional, mientras que el objeto de la pretensión
es cualquier bien de la vida, cualquier materia apta por su naturaleza para
satisfacer las necesidades o conveniencias objetivamente determinables de
los sujetos. Estos bienes susceptibles de satisfacer necesidades o
conveniencias de los sujetos pueden ser tanto una cosa corporal como la
conducta de otra persona.
De acuerdo con las diferencias entre acción y pretensión, hay que
concluir que la acción es unitaria: no existen clases de acciones, sino una
única acción, un único derecho de acción. Cuando en la actualidad se sigue
hablando de acciones -en plural- es porque no se ha asumido toda la
evolución que se ha resumido en páginas anteriores. La acción, como
derecho a la actividad jurisdiccional y como tal, como derecho a instar el
proceso, solo puede ser una y solo puede existir una sola de ellas. Por tal
motivo, la conceptos de acción real o personal, mueble o inmueble, ordinaria
o especial, etcétera, no se ajustan hoy en día a la concepción de la acción
que hemos dado.
Ahora bien, si no se puede hablar de acciones, sí se puede hablar de
pretensiones, ahora ya en plural. Y de acuerdo con la pretensión que se
deduzca, nacerán distintos tipos de procesos: proceso civil y penal; proceso
de declaración, ejecución y cautela, etcétera.
Hay que considerar, finalmente, que la teorización que se ha realizado
sobre la pretensión, ha sido realizada, generalmente, tomando como base el
proceso civil, pero en el penal adquiere una dimensión intrínsecamente
diversa que ha originado muchas discusiones doctrinarias.
En materia penal, un sector de la doctrina ha considerado a la
pretensión, también desde la consideración de una declaración de voluntad,
como en el proceso civil. En este caso, esa declaración de voluntad
consistiría en solicitar la imposición de una determinada pena con base en
un fundamento fáctico, en un hecho de la vida real, y en un fundamento
jurídico, esto es, la norma material penal.
Sin embargo, la aplicabilidad del concepto de pretensión al proceso
penal como declaración de voluntad, no ha sido aceptada por toda la
doctrina. De este modo, algunos critican tal posición, porque podría significar
175
.

una vía de privatización de la imposición de las penas, en cuanto se dejaría

en manos de los particulares o del Ministerio Público la solicitud de aplicación
de las mismas. Para otros autores, el rechazo del término pretensión al
proceso penal, se deriva, entre otras cosas, del hecho que en el proceso
penal lo único que puede solicitarse es la condena; la petición del acusador,
su declaración de voluntad sólo puede restringirse a solicitar la condena del
acusado.
Sin perjuicio de dichas consideraciones doctrinarias negativas sobre el
punto en cuestión, sostengo que el concepto de pretensión también puede
ser útil en sede procesal penal, dentro de ciertos términos y haciendo la
salvedad de no identificar estrictamente su contenido con el homónimo civil.
En materia penal no cabrá nunca una declaración de voluntad o una petición
de reconocimiento de un derecho propio.
La pretensión puede relacionarse con la acusación, es decir, con lo
que el legislador procesal penal llama acción penal (art. 53 y siguientes
CPP). Pero la pretensión puede identificarse con la acusación no en tanto
exigencia de condena, sino como pilar o presupuesto imprescindible para la
apertura y desarrollo del proceso contra una persona y por un hecho
determinado. Es, de este modo, una afirmación realizada por un sujeto
diverso al órgano jurisdiccional sobre la concurrencia de los presupuestos
legalmente exigibles para el enjuiciamiento de un determinado sujeto por un
hecho concreto.

Capítulo segundo
El derecho al debido proceso

I Sentido de la expresión debido proceso en el derecho chileno

En Chile todas las personas que habitan el territorio nacional tienen

reconocido un derecho fundamental a un debido proceso, pese a que no
existe ninguna disposición constitucional que así lo exprese. La Constitución
Política de la República (en adelante CPR) no utiliza la expresión debido
proceso pero no por un olvido o un explícito deseo de no reconocer esta
garantía a las personas, sino por no emplear una denominación que tiene
sus orígenes en el derecho anglosajón (due process of law), lo que a juicio
de Evans podría haber obligado a los operadores jurídicos nacionales a

176
.

interpretar la garantía a la luz de lo que la doctrina y jurisprudencia

anglosajonas han construido al respecto. Por este motivo, el constituyente
de 1980 optó por usar la expresión equivalente de “racional y justo
procedimiento” (art. 19 nº 3 inciso 6º CPR). En esta garantía de nuestro texto
constitucional hay que entender el reconocimiento del debido proceso como
derecho fundamental de los ciudadanos Es ese, el debido o justo proceso,
el derecho fundamental que quiso reconocer el constituyente de 1980.
¿Qué ha de entenderse por racional y justo procedimiento o debido
proceso? Dicho de otro modo ¿qué garantiza el debido proceso a los
habitantes del territorio nacional? Evidentemente nos encontramos con una
cláusula de contenido indeterminado que debe ser colmada por el legislador
o por los tribunales de justicia. La Comisión de Estudio de una Nueva
Constitución (en adelante CENC), en sus sesiones 101 a 103, dejó claro que
este derecho fundamental se refería a garantías tales como el
emplazamiento de las partes, el examen y objeción de la prueba rendida, la
existencia de recursos procesales, la fundamentación de las sentencias,
etcétera, enumeración que tiene un mero sentido ejemplar, puesto que el
objetivo de la cláusula “racional y justo procedimiento” era el concebir un
principio de carácter constitucional que debía ser determinado en cada caso
concreto por aquellos órganos competentes para realizar esa labor.
Ahora bien, nuestro texto constitucional, aparte de la criolla cláusula
general del debido proceso, reconoció algunas específicas garantías que
tradicionalmente han formado parte de un debido proceso, como lo son el
derecho de defensa jurídica en juicio (art. 19 nº 3 inc. 2º CPR) y el derecho
a un juez ordinario predeterminado por la ley (art. 19 nº 3 inc. 5º CPR). A
esas garantías deben agregarse todas las otras que reconocen los tratados
internacionales sobre derechos humanos ratificados por el Estado chileno y
que se encuentren vigentes (art. 5º CPR).
De conformidad con lo sostenido precedentemente, la expresión
debido proceso en Chile debe referirse a específicos derechos procesales
reconocidos en la Constitución de 1980 como lo son el derecho a la defensa
jurídica y a un tribunal ordinario predeterminado por la ley; a específicos
derechos procesales reconocidos en tratados internacionales sobre
derechos humanos ratificados por el Estado chileno y que se encuentren
vigentes, como lo es, entre otros, aquél referido a un tribunal competente,
independiente e imparcial, y finalmente, por debido proceso puede
entenderse también como un principio constitucional orientador de la
actividad del legislador y de los tribunales de justicia en el país.
Si entendemos que existe un principio constitucional de racionalidad y
justicia en los procedimientos judiciales, es decir nuestro debido proceso
177
.

entendido como cláusula o principio general de carácter constitucional,

surge la duda de si es compatible dicha cláusula de carácter general con
específicos derechos procesales taxativamente reconocidos. Se podría
sostener que la idea del debido proceso como un principio general de
carácter constitucional tenía razón de ser antes de la reforma constitucional
de 1989 que introdujo el art. 5º CPR, toda vez que en la lógica original del
constituyente de 1980 figuraba el criterio de no cerrar el catálogo de
garantías procesales de una vez y, por el contrario, entregar al legislador y
a los tribunales con competencia para velar por la supremacía constitucional
la concreción de específicas garantías que sean expresión de este principio
general de carácter constitucional. Sin embargo, al incorporarse un extenso
catálogo de derechos procesales con la suscripción de tratados
internacionales sobre derechos humanos y su inclusión al sistema
constitucional chileno producto de la reforma constitucional de 1989 (art. 5º
CPR), se podría pensar que la utilidad del debido proceso como principio
general que necesita ser precisado en casos concretos ya no tiene sentido.
Así se podría concluir que cuando se hace referencia al derecho a un debido
proceso en nuestro país se alude a los específicos derechos procesales que
reconocen el artículo 19 nº 3 inciso 2º e inciso 5º CPR y los tratados
internacionales sobre derechos humanos (especialmente el art. 8º CADH y
el 14º del PIDCP).
Otra interpretación posible dirá que el reconocimiento de específicos
derechos procesales en el texto constitucional y en tratados internacionales
sobre derechos humanos ratificados por el Estado chileno no excluye esta
faceta expansiva del debido proceso como principio constitucional, que
puede servir para que el legislador y los tribunales de justicia reconozcan,
además, otros ámbitos de justicia de los procedimientos judiciales que no
han sido expresamente abordados en la Constitución ni en los tratados
internacionales sobre derechos humanos.
El debido proceso, en definitiva, funcionará como un metaderecho
referido a un conjunto de derechos procesales mínimos más o menos
detallados en la Constitución o en tratados internacionales sobre derechos
humanos, pero también funciona como un principio de carácter
constitucional y como un concepto jurídico indeterminado que deberá ser
precisado o colmado por los órganos a los que el sistema jurídico entregue
esta competencia. En esta última concepción el debido proceso permitiría
una expansión de las garantías mínimas reconocidas en la Constitución o
los tratados internacionales.

178
.

II Debido proceso sustantivo y debido proceso procesal

Desde el derecho estadounidense, parte de la doctrina nacional y la

Corte Interamericana de Derechos Humanos, se viene señalando que el
principio de debido proceso no solo se aplica y debe regir la actuación de los
tribunales de justicia, sino que es un imperativo de racionalidad y justicia que
se debe exigir a toda la actuación de los órganos del Estado, incluido el
legislador y especialmente Gobierno y Administración. Cuando se habla de
un debido proceso exigible a todos los órganos del Estado, excluidos los
tribunales de justicia, se hace referencia a un debido proceso sustantivo.
Cuando la referencia incluye solo a los tribunales de justicia, se habla de un
debido proceso procesal.
En sus dos dimensiones se puede decir que está recogido en el
artículo 19 n° 3 inciso 6° CPR: “Toda sentencia de un órgano que ejerza
jurisdicción debe fundarse en un proceso previo legalmente tramitado.
Corresponderá al legislador establecer siempre las garantías de un
procedimiento e investigación racionales y justos”.
Desde luego si exige racionalidad a los procedimientos y a las
investigaciones, ello no solo involucra a los tribunales de justicia, sino al
procedimiento legislativo y administrativo, así como a la investigación que
realizan órganos no jurisdiccionales como el Ministerio Público.
Sin embargo, la fórmula de este inciso no es del todo feliz, pues no se
limitó a señalar que la racionalidad y justicia debe predicarse de todo
procedimiento e investigación, sino que avanzó por hacer jurisdiccional todo
acto de decidir conflictos, aplicar sanciones o determinar derechos de las
personas, independientemente de que órgano desarrolle esa función. En
este sentido, la interpretación que de este inciso ha realizado la doctrina y
jurisprudencia nacionales ha avanzado desde un punto de vista orgánico,
haciendo todo acto de decisión estatal como jurisdiccional, en vez de exigir
justicia y racionalidad a todos los actos del Estado, especialmente a la
Administración cuando ejerce potestades sancionatorias o decisorias.
Propondré al respecto una interpretación diversa de esta cláusula.
La tesis que postulo acá parte de la base que la intención de los
redactores del actual artículo 19 nº 3 inciso 6° CPR no era una referencia a
determinados órganos, además de los tribunales de justicia. Lo que se
intentó al recoger este precepto constitucional era asegurar una garantía
para las personas con referencia a determinadas funciones del Estado y no
a órganos del Estado. Me explico. A los redactores de esta disposición
constitucional les importaba que cuando la Administración u otro poder del
179
.

Estado decidieran sobre los derechos e intereses de las personas, esa

decisión debía ser racional y justa, es decir no arbitraria. En este sentido,
este precepto constitucional puede ser interpretado como la incorporación a
nuestro derecho constitucional de la cláusula de la interdicción de la
arbitrariedad de (principalmente) la Administración del Estado o bien como
la exigencia de la actuación de todos los poderes del Estado bajo las
exigencias de un debido proceso sustantivo.
La garantía constitucional está referida por tanto a ciertos requisitos de
actuación –con racionalidad y justicia- de los órganos del Estado; no a la
incorporación de nuevos órganos del Estado (los órganos que ejercen
jurisdicción).
Esa preocupación de los redactores de la disposición responde al
problema político e ideológico que antecede a la Constitución de 1980. Me
refiero a la Administración del gobierno de Salvador Allende cuando
procedía a la expropiación y requisición de bienes dentro del proceso de
socialización de los medios de producción. Esa Administración a los ojos de
los redactores de la Constitución de 1980 actuaba de una manera arbitraria,
sin oír al afectado, sin que éste tuviera derecho a defenderse, sin que el
órgano fundamentara adecuadamente su decisión, etc.
En este sentido, con la incorporación de la cláusula del actual 19 nº 3
inciso 6º CPR se quería someter a ciertos cánones de racionalidad y justicia
las decisiones y actuaciones del Gobierno y Administración cuando incidían
sobre los derechos e intereses de los ciudadanos. Todo ello parece ser muy
razonable y responde a experiencias conocidas en el derecho europeo y
estadounidense. El problema se dio sin embargo al cambiar el punto de mira
de la cuestión desde declarar que todos los órganos del Estado deben actuar
de una manera no arbitraria o bajo estándares del debido proceso sustantivo,
hacia considerar que esos órganos, especialmente el Gobierno y
Administración del Estado, cuando deciden sobre derechos e intereses de
las personas, están ejerciendo jurisdicción. Ese fue un paso indebido e
innecesario y que ha traído más de un problema para nuestro Estado de
Derecho.
Para evitar que tengamos nuevamente interpretaciones como las que
sobre este punto ha dado nuestro Tribunal Constitucional y parte de la
doctrina, es necesario que nuestra Constitución no duplique los órganos que
realizan la función jurisdiccional. La función jurisdiccional solo debe ser
desarrollada por tribunales de justicia. No debe haber referencia alguna al
término órgano que ejerce jurisdicción sino que debe haber referencia solo
a la interdicción de la arbitrariedad del Estado o, si se quiere, al debido
proceso entendido sustantiva y procesalmente.
180
.

III Contenidos del derecho y principio del debido proceso

1. Derecho a un tribunal independiente e imparcial

Este derecho lo exige el artículo 8.1 de la Convención Americana de
Derechos Humanos. Este derecho ha sido analizado en extenso a propósito
de la exigencia de independencia e imparcialidad en la actuación de los
tribunales de justicia.

2. Derecho a un tribunal ordinario predeterminado por la ley

Este derecho está reconocido en el artículo 19 n° 3 inciso 5° CPR: “Nadie

podrá ser juzgado por comisiones especiales, sino por el tribunal que
señalare la ley y que se hallare establecido por ésta con anterioridad a la
perpetración del Hecho”. Este derecho se refiere a dos tipos de cuestiones.
En primer lugar al tipo de órgano que puede enjuiciar y en segundo lugar al
momento en que debe estar constituido.
El derecho al juez natural o la prohibición de comisiones especiales es
un derecho fundamental de larga data en el derecho europeo y chileno, y
que constituye una manifestación de la independencia del poder judicial, la
igualdad ante la ley y la libertad de las personas. Tiene clara influencia en la
legislación revolucionaria francesa, en particular la Constitución francesa de
1791 y la Ley de separación de poderes de 1790, que reconocían este
derecho en términos bastante amplios, “estableciendo una prohibición muy
estricta a la interferencia del Ejecutivo en la actividad judicial”.
Hay que entender que en el contexto histórico en el que nace una
garantía como la referida al derecho de las personas a no ser enjuiciadas
por comisiones especiales, era esencial evitar que el poder ejecutivo o la
Administración se inmiscuyera en la función judicial perjudicando a las
personas.
Es evidente la conexión entre el derecho a un juez natural o la
prohibición de comisiones especiales y la organización del Estado chileno
como un Estado de derecho inspirado en la separación de poderes y la
independencia judicial. Por ello, un elemento fundamental para calificar a un
órgano como comisión especial, es su régimen orgánico y procesal que
tiene.

181
 .

La Corte Suprema ha expresado que cuando la autoridad

administrativa se arroga atribuciones jurisdiccionales vulnera el artículo 19
n° 3 inciso 4° (hoy 5°) y es una comisión especial9 .
Siguiendo los criterios de la doctrina y jurisprudencia apuntados, se
debe concluir que el principal fin que tiene el derecho fundamental de las
personas a contar con un juez natural o bien la prohibición de comisiones
especiales, es asegurar que las personas serán juzgadas por tribunales de
justicia independientes, alejados de toda sospecha de politización o
parcialidad. Por ello constituye algo esencial para la libertad de las personas,
que el poder legislativo, pero sobre todo el ejecutivo o la Administración, no
puedan juzgar a un particular afectando sus derechos.
Por otra parte exige que el tribunal esté constituido o establecido con
anterioridad a la perpetración del hecho a enjuiciar. La palabra perpetración
no debe inducir que este derecho solo opera en el ámbito penal. No es así,
es una garantía aplicable a toda actuación jurisdiccional.
Por otra parte, debe exigirse que la creación de un tribunal solo sea
competencia del legislador. Se exige reserva de ley en esta materia. No
pueden crearse por tanto tribunales por decreto del Presidente de la
República ni por otra vía jurídica inferior a las de rango legal. Desde luego
que es permitido que sea la Constitución quien los cree, como ocurre con el
Tribunal Constitucional.
Se ha entendido en el derecho comparado que la predeterminación
legal del juez está referido al órgano jurisdiccional y no a las diversas salas
o secciones de un mismo tribunal. En este sentido, en materia de recurso de
apelación, por ejemplo, el justiciable tiene derecho a que la Corte de
Apelaciones competente conocerá del recurso, pero no puede exigir de
antemano la composición concreta de la sala de esa Corte que conocerá del
recurso.

3. El derecho a la defensa jurídica

Este derecho está reconocido en su faceta más general por nuestra

Constitución, en su artículo 19 n° 3 inciso 2°: “Toda persona tiene derecho
a defensa jurídica en la forma que la ley señale y ninguna autoridad o
individuo podrá impedir, restringir o perturbar la debida intervención del
letrado si hubiere sido requerida”. Luego el inciso 3° agrega: “La ley arbitrará
los medios para otorgar asesoramiento y defensa jurídica a quienes no
puedan procurárselos por sí mismos. En el inciso 4° del mismo artículo se
9
Sentencia de la Corte Suprema de 2 de agosto de 1993, en Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo XC, segunda
parte, se. 5°, p. 190.

182
.

asegura que “toda persona imputada de delito tiene derecho irrenunciable a

ser asistida por un abogado defensor proporcionado por el Estado si no
nombrare uno en la oportunidad establecida por la ley”.
El derecho de defensa asegura a las partes la posibilidad de sostener
argumentalmente sus respectivas pretensiones y rebatir los fundamentos
que la parte contraria haya podido formular en apoyo de las suyas, pero sin
que sea necesario que de facto tenga lugar una efectiva controversia
argumental entre los litigantes que, por razones de diversa índole, puede no
producirse. Esto quiere decir que no se afecta este derecho en concreto, si
se ofrece a los litigantes la posibilidad real de ser oídos, con independencia
de que éstos hagan uso o no de esta posibilidad.
En orden a conseguir que la defensa procesal se pueda llevar a cabo,
es de especial relevancia que los órganos jurisdiccionales permitan a las
partes su defensa procesal mediante la correcta ejecución de los actos de
comunicación establecidos por el legislador.
La adecuada defensa judicial no se opone que con miras a obtener una
tutela judicial efectiva, el legislador pueda prever que determinados actos,
como autorizar una determinada medida precautoria o cautelar, se pueda
llevar a cabo de manera previa al derecho del demandado de contradecir.
En este caso el derecho a la defensa se lo hace ponderar con el derecho a
la tutela judicial, para que este último sea efectivo a los fines de la efectividad
en la tutela de los derechos materiales del demandante.
El derecho de defensa comprende no solo la asistencia de un abogado
elegido libremente por el justiciable o el abogado de oficio que según la ley
nombre el tribunal o la autoridad competente; comprende también el derecho
a defenderse personalmente. Sin embargo, a ello no se opone que el
legislador pueda exigir la comparecencia ante el tribunal con el patrocinio de
un abogado y con la representación de un mandatario judicial, abogado o
estudiante de los cursos más avanzados de derecho, según disponga el
legislador.
Para que el derecho de defensa pueda llevarse a cabo con efectividad, las
personas, en virtud del artículo 8.2 a) CADH, tienen derecho a un intérprete
o traductor. Para poder defenderse se requiere comprender a cabalidad los
motivos por los cuales se lo acusa. Este derecho está reconocido en la
CADH solo en materia penal. Este derecho no solo es de los extranjeros que
son imputados de delito en Chile, sino también de aquellos chilenos que no
hablan o entienden correctamente el idioma español.
En materia exclusivamente penal las personas tienen derecho, para poder
defenderse correctamente, que exista comunicación previa y detallada de la
acusación formulada en su contra (art. 8.2 b) CADH. El imputado tiene
183
.

derecho a conocer a cabalidad los hechos que se le imputan y de los cargos

que se le imputan, para así poder defenderse de manera contradictoria. Lo
esencial es conocer los hechos considerados punibles. Su calificación
jurídica puede variar durante el procedimiento.
En relación a este punto se habla de un principio que debe informar la
acusación y defensa del imputado. El principio acusatorio. En materia penal
debe existir una contienda entre dos posiciones contrapuestas, esto es
acusador y acusado, que tiene que resolver un juez como tercero imparcial.
Se exige una neta distinción entre las funciones de acusador, defensa y
juzgador, que deben recaer en órganos y sujetos diversos. Quien acusa
debe ser un sujeto distinto al que juzga. No puede realizarse un juicio sin
previa acusación sostenida por un sujeto distinto del juez. La sentencia
dictada en el juicio tiene que tener correlación con la acusación. Esta
correlación tiene dos dimensiones básicas: subjetiva y objetiva. La
acusación determina a quien con exclusividad se va a enjuiciar. Nadie puede
ser condenado sin que previamente ha sido acusado ante el tribunal. Desde
el punto de vista objetivo, el hecho punible debe ser mantenido
inmutablemente desde que ha sido calificado y la sentencia judicial solo
puede referirse a él, sin que se puedan agregar después de la calificación
otros hechos. En esta materia también existe lo que se denomina prohibición
de reformatio in peius. Esto significa que la situación del condenado
recurrente, fijada en la sentencia recurrida, no puede verse agravada por la
resolución del tribunal de apelación, casación, nulidad o del recurso que
haya previsto el legislador ante un tribunal superior (art. 8.2. h) CADH.
En relación con el derecho de defensa debe mencionarse el derecho a
utilizar los medios de prueba pertinentes. No aparece reconocido
expresamente en ningún texto internacional ni en nuestra Constitución. Pero
hay que entender que una de las manifestaciones o posibilidades concretas
de la defensa judicial consiste en la posibilidad de que se admitan o
practiquen pruebas. El legislador tiene plena facultad para configurar el
ejercicio de este derecho, pero de un modo tal que permita su ejercicio real
y efectivo. En este poder configurador, el legislador puede autorizar al juez
que impida que las partes soliciten pruebas impertinentes, esto es, que no
tengan relación con el objeto litigioso del proceso o el tema decidendi. Lo
mismo sucede en caso de pruebas ilícitas, es decir, obtenida con infracción
de derechos fundamentales de algún sujeto. Por último, la prueba debe
rendirse en los tiempos y oportunidades procesales que fije el legislador.
Este es un derecho que tiene aplicación en todos los ámbitos
jurisdiccionales, son solo en el ámbito penal. La existencia de prueba de
oficio o medidas para mejor resolver en manos del juez no forma parte
184
.

integrante del derecho a la prueba. Pero si el juez determina decretar de

oficio una prueba, las partes tienen el derecho a intervenir
contradictoriamente durante su realización. Se trata de un derecho que
pertenece a ambas partes procesales.
En relación a la prueba y solo con connotación penal, el art. 8.2. e)
CADH asegura al acusado por delito el derecho de interrogar a los testigos
y de obtener la comparecencia de otros testigos o peritos.
Por su parte, el artículo 8.2. g) CADH reconoce el derecho a no ser
obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse culpable; todo ello
obviamente en sede penal. Entre otros aspectos, comporta darle validez
plena a la confesión que el sujeto presta voluntariamente, aunque sea contra
sí mismo. En este mismo sentido el artículo 8.3 CADH establece que la
confesión del inculpado solamente es válida si es hecha sin coacción de
ninguna naturaleza.
En relación con una efectividad en la defensa del inculpado, el artículo
8.2 CADH asegura el derecho a ser presumido inocente, por lo que solo tiene
aplicación en sede penal. Sobre este punto hay que señalar que el ámbito
penal fue el primer escenario donde los ilustrados europeos manifestaron
una preocupación por la situación de los contendientes de un proceso
judicial. Y tal preocupación deriva de una constatación esencial, cual es que
en el proceso penal, desde que existe algo que podemos denominar Estado,
el sujeto perseguido o imputado de delito no se encuentra en una situación
de igualdad frente al ente que lo persigue o acusa. El proceso penal, desde
el medioevo en adelante, no corresponde a un modelo isonómico o donde
exista igualdad de los contendientes. Es por definición desigual. Es el Estado
quien figura en el proceso penal como parte activa mientras que como sujeto
pasivo, es decir como imputado o acusado, figuran uno o más sujetos
singulares.
El Estado cuenta desde luego con el auxilio de la fuerza pública para
llevar a cabo la investigación, así como con el trabajo de los persecutores
fiscales y con recursos económicos que le permite contar con alta tecnología
para obtener pruebas tales como análisis de huellas dactilares, grabaciones
telefónicas, filmaciones en lugares públicos, análisis balísticos, análisis de
ADN, etcétera. A eso puede agregarse que el Estado puede tener acceso a
los medios de comunicación estatales o privados, estableciendo su versión
sobre el delito y sus responsables, lo que puede predisponer la posición del
juez y de la sociedad frente al sujeto imputado por el delito.
Es por lo anterior que uno de los primeros pasos que realizaron los
reformadores ilustrados europeos continentales a fines del siglo XVIII y
principios del XIX fue la introducción del denominado principio de presunción
185
.

de inocencia, el que intenta balancear la posición de los sujetos del

enjuiciamiento penal. Estamos frente a la más antigua bandera de lucha de
las concepciones democrático-liberales del proceso penal, que se opuso al
modelo del absolutismo autoritario antes vigente.
No estamos, hay que decir, frente a una verdadera presunción, pues
no se exige acreditar un hecho base del cual se pueda deducir una
consecuencia jurídica. Antes bien estamos frente a un status que acompaña
al imputado durante toda la investigación y también frente a una regla de
juicio que tiene como destinatario directo al tribunal. Éste se encuentra
impedido para declarar la responsabilidad del acusado si del juicio penal no
resulta una actividad probatoria exitosa por parte de la parte acusadora, es
decir de los fiscales del Estado. Para ser exitosa, además de dar por
establecidos suficientemente los hechos que configuran el delito y la
responsabilidad de acusado, dicha actividad tendrá que ser lícita; lo que
significa que las pruebas en cuestión se deberán obtener respetando en ello
los derechos del acusado y de terceros, so pena de exclusión o no
consideración de las mismas por el juez o tribunal.
La presunción de inocencia, como ya decía, es un estado jurídico que
consiste en reconocerle la calidad de inocente durante toda la etapa de
investigación y el proceso penal al imputado; situación que solo puede cesar
por una sentencia judicial condenatoria que adquiera la calidad de firme o
ejecutoriada, es decir, cuando respecto de ella no procede ningún otro
recurso procesal o procedimiento judicial que permita discutir esa condena.
En el sistema europeo de los derechos humanos, la presunción de
inocencia no sólo ha funcionado como carga de la prueba o regla de juicio
dirigido al juez, en los términos anteriormente apuntados. Adicionalmente,
en cuanto estado o status jurídico especial, le impide exteriorizar opiniones
a los órganos estatales encargados de la persecución estatal, así como a los
jueces que deberán conocer del caso. En este sentido, la Corte Europea de
Derechos Humanos ha señalado que se afecta la presunción de inocencia
cuando en una causa específica, el Ministro del Interior y las policías hacen
declaraciones por la televisión, en un horario de gran audiencia, sindicando
al imputado como responsable de un determinado delito. Esas
declaraciones, a juicio de la Corte de Estrasburgo, condicionan al público a
dar por establecida la culpabilidad del imputado y, de otro lado, prejuician la
valoración de los hechos que en ese caso debía hacer imparcialmente el
tribunal.
Hay que observar que esta última es una dimensión que en el
desarrollo del enjuiciamiento criminal chileno no está siempre presente y que
de ser incorporada explícitamente podría dar lugar a anular diversos juicios.
186
.

Hay que tener en cuenta que los juicios penales chilenos pueden ser
anulados por la Corte Suprema cuando se afecta el derecho al debido
proceso del acusado (artículo 373, letra a), Código Procesal Penal); derecho
fundamental del cual la presunción de inocencia, tal como en los demás
sistemas jurídicos occidentales, ciertamente forma parte.
Ahora bien, este estado de inocencia que debe informar la situación
del imputado durante toda la investigación criminal no se opone a que el
legislador pueda regular durante esa investigación una presunción de
responsabilidad penal que pueda justificar que, en algunos se imponga una
medida cautelar de carácter personal, como el arraigo, el arresto domiciliario
o inclusive la prisión preventiva en un recinto carcelario. En todo caso, para
que esa presunción de culpabilidad juegue de una manera respetuosa con
la presunción de inocencia, el juez o tribunal debe aplicar las medidas
cautelares personales con el máximo cuidado, viendo cuáles medidas de las
que señala la ley pueden lograr el fin que se busca (por ejemplo evitar la
fuga del imputado o que no se alteren pruebas) de un modo tal que lesionen
lo menos posible el derecho a la libertad personal del imputado; el que, como
he dicho, no mediando una condena por sentencia que se encuentre
ejecutoriada, siempre y en todo momento debe ser considerado inocente.
En definitiva, se trata de dos presunciones de signo contrario, siendo
la presunción de inocencia más relevante que lo otra, pues forma parte de
un derecho fundamental de todo imputado por delito. En este sentido, las
restricciones a la libertad personal del imputado deben ser las mínimas
posibles y deben ser siempre aplicadas utilizando un criterio de
razonabilidad que permita hacer convivir adecuadamente los fines de
eficiencia en la persecución penal con el respeto de la libertad de las
personas. Corresponderá a cada juez o tribunal en el caso concreto articular
de una manera adecuada esta convivencia que, en sus trazos generales,
debe haber diseñado previamente el legislador.
La presunción de inocencia, como se ha visto, es claramente una
medida que contribuye a equilibrar o igualar la situación de los sujetos que
intervienen en el enjuiciamiento criminal.

4. Derecho a un proceso oral y público

En la Convención Americana de Derechos Humanos la publicidad, y

luego se podría deducir la oralidad, solo es exigida para los procesos
penales. El artículo 8.5 garantiza que el proceso penal debe ser público,
salvo en lo que sea necesario para preservar los intereses de la justicia. Para
187
.

los juicios civiles no existe tal prescripción normativa. Sólo garantiza la

CADH el derecho a ser oído por un tribunal competente, independiente e
imparcial.
En una interpretación muy literal, en el derecho a ser oído por el
tribunal (8.1. CADH) podría entenderse la exigencia de establecer
procedimientos orales, pero la verdad es que en la mayoría de las
constituciones y documentos internacionales ésta sólo se exige por
imperativo de la publicidad. Exigiéndose publicidad del procedimiento, se
exige, consecuencialmente y no para todas las etapas sino sólo para las
alegaciones de las partes y la rendición de las pruebas ante el tribunal, la
forma oral del procedimiento. No exigiéndose publicidad, como ocurre para
los procesos civiles en la CADH, no hay exigencia de oralidad.
Tenemos de este modo que en el derecho chileno el juicio penal debe
ser oral y público. La publicidad y oralidad en materias no penales sólo es
exigida por el Pacto Internacional de Derecho Civiles y Políticos, no así por
la CADH. La mayor exigencia de publicidad y oralidad en el orden penal que
en el civil corresponde por lo demás a un cierto consenso en la doctrina y en
el derecho comparado. Las exigencias del debido proceso, y en este caso la
publicidad y oralidad del proceso, son mucho más incisivas en materia penal
que civil. De este modo, un juicio penal escrito –donde la publicidad se ve
dificultada- es contrario a las exigencias constitucionales y a los tratados de
derechos fundamentales vigentes en Chile.
El derecho a un juicio público busca proteger a las partes de una
justicia sustraía del control público. Asimismo, busca mantener la confianza
de la comunidad en los tribunales de justicia. Todo ello busca consolidar la
vigencia del Estado de Derecho.
El derecho a un juicio público admite límites, los que debe establecer
el legislador. Como toda ley que desarrolla o, en este caso, limita derechos
fundamentales, deberá ser respetuosa del contenido esencial del derecho.
De este modo, dicha ley podrá ser controlada por el Tribunal Constitucional.
Por otra parte, al tratarse de límites a un derecho fundamental, la resolución
judicial que restrinja el ejercicio del derecho deberá estar motivada, de forma
tal que la razón determinante de la decisión determinante de la decisión
pueda ser conocida por el afectado.

188
.

5. Derecho a un proceso sin dilaciones indebidas

El artículo 8.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos

garantiza que “toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas
garantías y dentro de un plazo razonable […]”.
El derecho a una respuesta judicial dentro de un plazo razonable
comporta un análisis en concreto, caso a caso, que debe ser realizado por
el órgano jurisdiccional a quien le corresponda velar por el respeto del debido
proceso en un juicio particular. De acuerdo a la jurisprudencia que se ha
conformado en el derecho comparado, comporta examinar un conjunto de
variables como el comportamiento del tribunal, la conducta de las partes, la
complejidad del asunto y la duración media de ese tipo de procedimiento. Se
trata de un complejo de variables que rechaza un mero incumplimiento de
los plazos procesales para dar por constituida la violación de este derecho
fundamental.
Pero además comporta un examen de la ley que regula los distintos
procedimientos. Aquí se puede analizar críticamente la escrituración de los
procedimientos, si hay o no concentración de la actividad procesal, si existen
trámites innecesarios, excesivos recursos procesales, etcétera. Ese control
en nuestro derecho sólo puede ser realizado por el Tribunal Constitucional
por medio de la inaplicabilidad de las leyes y luego, eventualmente, por la
cuestión de inconstitucionalidad de las leyes (artículos 93 nº 6 y 7
Constitución Política de la República), sin perjuicio del control preventivo de
los proyectos de ley de carácter procesal en tramitación ante el Congreso
Nacional.

6. Derecho a una sentencia motivada

En nuestro derecho patrio no hay ninguna norma del sistema
constitucional (Constitución y tratados internacionales sobre derechos
humanos) que disponga que las resoluciones judiciales deben ser motivadas
o fundamentadas.
Sin embargo, se puede justificar la existencia de este derecho de los
justiciables a obtener una sentencia judicial motivada en los hechos y el
derecho como expresión de la cláusula del justo y racional procedimiento
consagrado constitucionalmente. Es lógico concluir que si el proceso por el
cual se llega a la decisión jurisdiccional debe ser “racional y justo”, según
exige nuestra Constitución, la decisión también debe serlo pues, como
señalara Piero Calamandrei (1954) hace más de cincuenta años, el signo

189
.

más importante y más típico de racionalización de la función jurisdiccional

es la motivación de las decisiones judiciales.
En la expresión procedimiento a que se refiere el artículo 19 nº 3 inciso
6º Constitución Política de la República, el que debe ser racional y justo,
debe considerarse el fenómeno procesal completo que se inicia con la
impetración de la actividad jurisdiccional por el interesado y termina con la
decisión del juez que se pronuncia, normalmente, sobre la pretensión
deducida por el actor. El proceso no puede desvincularse de la decisión
judicial puesto que están necesariamente conectados en una relación de
medio a fin, de instrumento a resultado, de premisa a consecuencia.
El proceso o su expresión formal como es el procedimiento y sentencia
judicial, deben ser racionales y esta última lo será si está debidamente
fundamentada.
Sin embargo, y específicamente el derecho a una fundamentación
fáctica de las sentencias, puede deducirse directamente del derecho de
defensa de las partes. Una concreción o especificación de ese derecho de
defensa es el derecho de cada parte de aportar los medios de prueba de
conformidad a la ley. Para respetar ese derecho a la prueba el juez debe
hacerse cargo de todas y cada una de las pruebas introducidas por las partes
en su sentencia, las hubiese estimado o no.
La valoración de cada prueba presentada que se adscribe al modelo
analítico de motivación de las conclusiones probatorias, excluye el
denominado sistema holista o globalizador que permite al tribunal realizar
una valoración conjunta de las pruebas presentadas en juicio. Este modelo
analítico excluye argumentaciones judiciales del tipo “en virtud de los medios
probatorios aportados en juicio este tribunal ha formado su convicción de
que el demandado causó los daños reclamados por el actor”. Ahora bien,
una vez que el tribunal ha realizado una valoración respecto a cada medio
probatorio aportado, ello no excluye al final una valoración conjunta de las
pruebas con fines conclusivos o de cierre de la argumentación
De acuerdo con la actual normativa sobre fundamentación de las
sentencias civiles, los jueces podrían perfectamente no decir nada sobre
algunas pruebas presentadas por las partes en juicio, lo que afectaría su
derecho a la prueba. Pero además, no hay ninguna exigencia respecto a que
los jueces en sus sentencias permitan la reproducción del razonamiento
utilizado para alcanzar las conclusiones.

190
.

OCTAVA PARTE
LOS TRIBUNALES DE JUSTICIA

Capítulo primero
Bases generales de la organización judicial chilena: los principios
informadores

En primer lugar, hay que explicar que la potestad jurisdiccional es

ejercida en nuestro país por los tribunales de justicia, esto es, los órganos
públicos que ejercen la función jurisdiccional del Estado. De acuerdo con el
artículo 5º COT, los tribunales podrán o no integrar el Poder Judicial.

I Tribunales que forman parte del Poder Judicial

Integran el Poder judicial como tribunales ordinarios de justicia, la

Corte Suprema, las Cortes de Apelaciones, los Presidentes y Ministros de
Corte, los Tribunales de Juicio Oral en lo Penal, los Juzgados de Letras y los
Juzgados de Garantía. Asimismo, integran el Poder Judicial como tribunales
especiales, los Juzgados de Familia, los Juzgados de Letras del Trabajo, los
Juzgados de Cobranza Laboral y Previsional y los Tribunales Militares en
tiempo de paz.

II Tribunales que no forman parte del Poder Judicial

Fuera del Poder Judicial, se encontrarán los demás tribunales

especiales que se regirán por las leyes que los establecen y reglamentan,
sin perjuicio de quedar sujetos a las disposiciones generales del COT.,
según dispone el artículo 5° COT. Esta última parte habrá de matizarse
diciendo en lo que les sea aplicable o bien por aplicación supletoria.
Fuera del Poder Judicial podemos distinguir entre tribunales
especiales reconocidos en la Constitución Política de la República y aquellos
reconocidos solo por la ley.
Entre los tribunales especiales situados fuera del Poder Judicial de
origen constitucional están:
El Tribunal Constitucional
El Tribunal Calificador de Elecciones
Los tribunales electorales regionales
191
.

Discutible es si otro órgano de origen constitucional como el Senado

pueda ser considerado un tribunal de justicia o bien un órgano que ejerce
jurisdicción, cuando conoce del juicio político regulado en el artículo 53 n° 1
CPR. A mi modo de ver el Senado en este caso no es un tribunal de justicia
ni un órgano que ejerce jurisdicción. Y el juicio político no es actividad
jurisdiccional, sino actividad claramente política.

Tribunales especiales fuera del Poder Judicial de origen

exclusivamente legal:

Los Juzgados de Policía Local

Los tribunales tributarios y aduaneros
El Tribunal de Defensa de la Libre Competencia
Los tribunales militares en tiempos de guerra
El Tribunal de la Contratación Pública
El Tribunal Arbitral de Propiedad Industrial
El Tribunal Arbitral del DL 1939
Los tribunales ambientales
El Panel de Expertos de la Ley General de Servicios Eléctricos
El Subcontralor General como Juez de Cuentas
El Tribunal de Segunda Instancia del juicio de cuentas de la Contraloría
general de la República.

Luego hay otros órganos que entre sus competencias ejercen

actividades jurisdiccionales, por la naturaleza independiente del órgano y por
la forma de conocer, como sucede en los amparos que conoce el Consejo
para la Transparencia
Más discutible es la situación de órganos de la Administración del
Estado, como las superintendencias, en el sentido de si ejercen una función
propiamente jurisdiccional.

III ¿Qué se ha de entender por tribunal de justicia en el derecho

chileno?

Para un sector importante de nuestra doctrina nacional, avalada

por la jurisprudencia de la Corte Suprema y del Tribunal Constitucional,

192
.

tribunal de justicia es todo órgano creado por ley que tenga por función
resolver conflictos de relevancia jurídica entre partes.
Sin embargo, criticando esa posición doctrinal y jurisprudencial, se
podría afirmar que, de conformidad con los artículos 19 nº 3 y 76 y siguientes
de la Constitución chilena de 1980, los requisitos fundamentales exigidos por
la Constitución para que un órgano sea considerado jurisdiccional, son
básicamente los siguientes:
1. Que haya sido establecido por una Ley Orgánica Constitucional (si es
que ha sido establecido con posterioridad a la vigencia de la
Constitución, de acuerdo al art. 77 y art. 4º transitorio CPR);
2. Con carácter permanente (“nadie puede ser juzgado por comisiones
especiales, sino por el tribunal que le señale la ley y que se halle
establecido con anterioridad por ésta”. Art. 19 nº 3 inciso 5º CPR.
3. Independiente, lo que se determinará fundamentalmente por el
mecanismo de nombramiento de los jueces y la prohibición
constitucional respecto del Presidente de la República y el Congreso
de intervenir en sus funciones y la inamovilidad de los mismos jueces
(artículos 76 y 80 CPR);
4. Que actúe rogadamente (en virtud del derecho de acción regulado en
el art. 19 nº 3 inc.1º CPR);
5. Por medio de un proceso legalmente tramitado (art. 19 nº 3 inc.6°
CPR);
6. Que aplique el derecho objetivo al caso concreto (“la facultad de
conocer de las causas civiles y criminales, de resolverlas y de hacer
ejecutar lo juzgado [...]”. art. 76 CPR), y
7. Con efectos irrevocables y con desinterés objetivo (“Ni el Presidente
de la República ni el Congreso pueden, en caso alguno, ejercer
funciones judiciales, avocarse causas pendientes, revisar los
fundamentos o contenido de sus resoluciones o hacer revivir procesos
fenecidos”; “Los jueces son personalmente responsables por los
delitos de cohecho, falta de observancia en materia sustancial de las
leyes que regulan el procedimiento, denegación y torcida
administración de justicia y, en general, de toda prevaricación en que
incurran en el desempeño de sus funciones”. Arts. 76 y 79 CPR).
Si bien la Constitución entrega al legislador (Ley Orgánica
Constitucional) la determinación de la organización y atribuciones de los
tribunales que fueren necesarios para la pronta y cumplida administración
de Justicia en todo el territorio de la República (art. 77 CPR), es decir, confía
al legislador cualificado la creación de todos los tribunales, del tipo y cantidad

193
.

que dicho poder del Estado estime necesarios, la propia Constitución impone
algunos requisitos para que tales entes creados por el legislador puedan ser
considerados verdaderos tribunales, es decir, según lo que los principios
constitucionales exigen. Esto significa que el legislador tiene límites
constitucionales para atribuir la actividad jurisdiccional a los entes que
estime necesario crear para cumplir esta función. No basta que establezca
la creación de un ente denominado tribunal, sino que, constitucionalmente,
tiene que serlo, de acuerdo con su estructura orgánica y la función que
desarrolla.
Primeramente, ese ente creado legislativamente debe tener el carácter
permanente, por lo que no puede atribuir la actividad jurisdiccional a
comisiones especiales ad hoc o transitorias (art. 19 nº 3 inc. 5º CPR).
El ente jurisdiccional debe cumplir con uno de los requisitos más
básicos de la potestad jurisdiccional: su independencia. El inc. 1º del art. 76
CPR señala que “ni el Presidente de la República ni el Congreso pueden, en
caso alguno, ejercer funciones judiciales, avocarse causas pendientes,
revisar los fundamentos o contenido de sus resoluciones o hacer revivir
procesos fenecidos”, consagrándose así la independencia de los órganos
jurisdiccionales. Uno de los mecanismos que prevé la Constitución chilena
para asegurar dicha independencia judicial es a través del mecanismo del
nombramiento de los jueces y de la inamovilidad judicial.
En cuanto al nombramiento, como ya se ha visto, importa que los
jueces de los tribunales no sean nombrados exclusivamente por el por
Ejecutivo o por el Legislativo. De lo contrario, el legislador podría crear
tribunales designados, por ejemplo, solo por el Presidente de la República,
con lo cual, perderían toda independencia del poder político de turno. El
nombramiento de los jueces compartido por dos o más poderes del Estado,
definiría, a mi entender, una de las características propias de los órganos
jurisdiccionales en el orden constitucional chileno.
Por otra parte, los órganos que desarrollen la función jurisdiccional
deben actuar rogadamente, es decir previa incoación de un tercero, sin que
puedan jamás actuar de oficio. Esto se desprende del derecho fundamental
de acción que reconoce el texto constitucional chileno en su artículo 19 nº 3
inciso 1º CPR, lo que además es reafirmado por el artículo 76 inc. 2º CPR,
en el momento que expresa que “reclamada su intervención [de los
tribunales establecidos por la ley] en forma legal y en negocios de su
competencia, no podrán excusarse de ejercer su autoridad, ni aun por falta
de ley que resuelva la contienda o asunto sometido a su decisión”. Por lo
anterior, ningún órgano creado por el legislador con facultades para iniciar
de oficio una actividad juzgadora, podría ser considerado propiamente un
194
.

tribunal de justicia. La pasividad es una característica de los tribunales de

justicia y resalta su carácter no político.
Otra de las características esenciales de un órgano jurisdiccional es
que actúe el derecho objetivo irrevocablemente. Lo propio de un tribunal es
que dice la última palabra dentro de la organización del Estado, haciendo
valer definitivamente el derecho vigente, por una sentencia dotada de fuerza
de cosa juzgada. La cosa juzgada constituye un requisito propio de toda
actividad jurisdiccional; así lo ha reconocido la Corte Suprema chilena10, la
que ha definido la Jurisdicción como el “poder que tienen los tribunales de
justicia para resolver, por medio del proceso y con efectos de cosa juzgada
[...]”.
Por otra parte, se requiere que estos órganos que aplican
definitivamente el derecho no tengan ningún interés comprometido en
relación al objeto litigioso del proceso (por eso el artículo 79 CPR establece
que los jueces son personalmente responsables por los delitos de cohecho
y en general de toda prevaricación en que incurran en el desempeño de sus
funciones).
Hay que agregar además -como se señaló anteriormente-, que la
potestad jurisdiccional, de acuerdo con el texto constitucional chileno, se
desarrolla por medio de un proceso legalmente tramitado (art. 19 nº 3 inc. 6º
CPR), lo que implica el juego y la confrontación de la pretensión y la
resistencia, es decir, de dos posiciones parciales enfrentadas frente al juez,
en el trabajo conjunto del conocimiento de los hechos a los que se haya de
aplicar el derecho objetivo. Y las exigencias del debido proceso
determinarán que la actividad jurisdiccional se deba expresar, entre otras
cosas, por medio de resoluciones judiciales debidamente motivadas y
siempre atingentes a un caso concreto al cual aplicar el derecho objetivo,
por lo que el ente que crea o declara el derecho general y abstractamente
no cumpliría una función propiamente jurisdiccional.
Con todo lo anterior, se puede ya decir que en el derecho chileno lo
propiamente jurisdiccional dice relación con la actividad que despliega un
órgano independiente creado por ley para que, mediante su rogada
intervención y por medio del proceso debido, aplique imparcialmente el
derecho -conociendo, resolviendo y haciendo ejecutar lo juzgado-, con
desinterés objetivo y de manera irrevocable. Esta es la Jurisdicción que
desarrollan tanto los tribunales que integran el Poder Judicial, como los que
están fuera de él.

10
Sentencia de fecha 6 de marzo de 1989, publicada en Gaceta Jurídica, 1989, nº 105, pp. 28 y ss.

195
.

IV Organización de los tribunales de justicia

En lo que respecta a los tribunales que integran el poder judicial, hay

que decir que su organización descansa sobre un principio jerárquico.
En la cúspide de esta organización jerárquica se encuentra la Corte
Suprema y en los grados inmediatamente inferiores, las Cortes de
Apelaciones, los tribunales de juicio oral en lo penal, los juzgados de letras
y los juzgados de garantía, etc.
La organización jerárquica tiene importancia para diversos efectos.
Así, para los fines propios de la disciplina judicial, la cual implica un
permanente control o vigilancia de los inferiores por los superiores con miras
a su mejor funcionamiento. Para los efectos de los recursos procesales, esto
es para que se modifique, enmiende o invalide una resolución judicial,
generalmente conocerá del referido recurso el superior jerárquico respectivo.
Esta organización jerárquica conlleva un presupuesto que consiste en
la existencia de un Escalafón Judicial, en el que los cargos judiciales se
insertan en razón de su importancia o rango preeminente. Esto lleva a la
existencia de una carrera judicial. Los cargos más altos tienen mayor renta,
prerrogativas y, quizás, prestigio social. Los más altos cargos tienen también
un impacto institucional o político mayor, puesto que los tribunales
superiores participan en la designación de los nuevos jueces, así como en
su calificación y eventual destitución. Esto conlleva a que los jueces y otros
funcionarios judiciales hagan carrera funcionaria intentando una ascensión
gradual en el escalafón.
El sistema de ascensos vigente hoy en día en Chile, es meramente
administrativo, por lo que no permite el ascenso de los más capaces. Parte
de la doctrina sostiene que no existe en Chile un sistema que permita medir
capacidades de los jueces de modo de permitir el ascenso de los mejores.
Dicho lo anterior, hay que decir que los tribunales de justicia se
organizan bajo los siguientes principios:

1. Principio de territorialidad
El artículo 7º COT establece este principio al disponer que “los
tribunales sólo podrán ejercer su potestad en los negocios y dentro del
territorio que la ley les hubiere respectivamente asignado. Lo cual no impide
que en los negocios de que conocen puedan dictar providencias que hayan
de llevarse a efecto en otro territorio”.

196
.

En este último punto, hay que decir que la forma como pueden llevarse
a efecto o ejecutarse en el territorio de otro tribunal las resoluciones que un
juez dicte en un determinado proceso del que está conociendo, es por medio
de los exhortos o cartas rogatorias.
Como excepción al principio de territorialidad, se puede mencionar la
inspección del tribunal, como medio de prueba, la que podrá verificarse aún
fuera del territorio señalado a la competencia del tribunal (art. 403 inc. 2º
CPC).

2. Principio de inavocabilidad
El artículo 8º COT establece que “ningún tribunal puede avocarse el
conocimiento de causas o negocios pendientes ante otro tribunal, a menos
que la ley le confiera expresamente esta facultad”.
El principio de inavocabilidad tiene íntima relación con el de
independencia. Hemos visto que la independencia de los tribunales rige no
sólo respecto de las otras potestades o poderes públicos, sino también
respecto de los mismos órganos jurisdiccionales entre sí, con especial
consideración de la independencia del tribunal inferior respecto a su superior
jerárquico.
Excepción al principio de inavocabilidad es la acumulación de procesos
que regulan los artículos 92 y siguientes del CPC, así como también los
recursos procesales previstos por la ley en los casos en que otro tribunal
revisa lo que ha fallado otro, con facultades para modificar, revocar o anular
la sentencia revisada.

3. Principio de sedentariedad
Este principio es recogido es diversas disposiciones del Código
Orgánico de Tribunales, aunque no existe un precepto general que lo
reconozca en esos términos.
El principio viene a expresar que los jueces tienen un lugar fijo para el
ejercicio de sus funciones. Se habla así de la “sede” o “asiento” del tribunal.
Esta idea de la sedentariedad de los jueces, opuesto a la idea de jueces
ambulantes o itinerantes, apunta a una mayor facilidad de acceso al tribunal
por parte de los ciudadanos, los que sabrán con anticipación el lugar donde
deben concurrir en el caso que tengan necesidad de la intervención estatal
jurisdiccional; obedece también a la estructura de la organización judicial que
establece la jerarquía del tribunal superior, el que tiene el control disciplinario
sobre el tribunal inferior y la posibilidad de conocer de los recursos
procesales que interpongan los justiciables. En definitiva, el principio busca
197
.

que la función jurisdiccional se desarrolle de manera más adecuada y

eficiente.
Coherentemente con este principio, la ley obliga a los jueces a residir
constantemente en el lugar de su asiento, a menos que en casos calificados,
la Corte de Apelaciones respectiva, autorice transitoriamente a los jueces de
su ámbito competencial territorial, para residir en un lugar distinto al del
asiento del tribunal.
Los jueces de letras, los juzgados de garantía, los tribunales orales en
lo penal y la Corte de Apelaciones tienen su sede en las comunas que
determina la ley. La Corte Suprema, a su vez, tiene su sede en la capital de
la República. Los tribunales especiales fuera del Poder Judicial en el lugar
que determinen las respectivas leyes.
Sin embargo, el principio tiene sus excepciones. La más relevante es
la del artículo 21 A del COT señala que “cuando sea necesario para facilitar
la aplicación oportuna de la justicia penal, de conformidad a criterios de
distancia, acceso físico y dificultades de traslado de quienes intervienen en
el proceso, los tribunales de juicio oral en lo penal se constituirán y
funcionarán en localidades situadas fuera de su lugar de asiento.
Corresponderá a la respectiva Corte de Apelaciones determinar anualmente
la periodicidad y forma con que los tribunales de juicio oral en lo penal darán
cumplimiento a lo dispuesto en este artículo. Sin perjuicio de ello, la Corte
podrá disponer en cualquier momento la constitución y funcionamiento de un
tribunal de juicio oral en lo penal en una localidad fuera de su asiento, cuando
la mejor atención de uno o más casos así lo aconseje. La Corte de
Apelaciones adoptará esta medida previo informe de la Corporación
Administrativa del Poder Judicial y de los jueces presidentes de los comités
de jueces de los tribunales de juicio oral en lo penal correspondientes”.

4. Principio de gratuidad de la justicia

La potestad jurisdiccional, al ser una potestad pública reconocida por
el constituyente para dar tutela irrevocable a los derechos e intereses
legítimos de los ciudadanos, debe ser, necesariamente gratuita.
Debe tenerse presente que la Justicia no es un servicio público, como
generalmente se acostumbra a decir, al menos en la concepción tradicional
de los servicios generales gestionados por el Estado. Es decir, la potestad
jurisdiccional no es homologable a los tradicionales servicios públicos como
los de proveer a la ciudadanía de gas, luz, agua, correos, ferrocarriles, entre
otros (los que en muchos países son gestionados por privados bajo criterios
de regulación dictados por la autoridad pública competente).

198
.

Hay que considerar que la potestad jurisdiccional se impone por

mandato constitucional, lo que excluye la discrecionalidad en su instauración
o supresión, puesto que el particular ostenta un derecho constitucional a la
tutela judicial en la forma procesalmente señalada, susceptible de ser hecho
valer ante cualquier orden jurisdiccional. Por el contrario, la Administración
puede discrecionalmente establecer o no un determinado servicio público y
los ciudadanos no pueden exigir que ese servicio público se organice u
oponerse a su modificación o supresión. Por ello, la Jurisdicción se visualiza
como una potestad estatal y no como un servicio público.
De acuerdo con lo anterior, ante la potestad jurisdiccional los
ciudadanos acceden por intermedio de un derecho, correlativo al deber del
Estado de prestar la tutela jurisdiccional; no es necesario ningún pago de un
precio o tasa por la actividad jurisdiccional, puesto que no es un servicio
público, ni menos privado.
Sin embargo, para algunas actuaciones jurisdiccionales, hoy en día los
distintos ordenamientos jurídicos aceptan el cobro de determinadas tasas
que cubren la utilización del aparato jurisdiccional. Esas tasas intentan
desincentivar el uso abusivo o irracional del sistema judicial. Estas tasas
generalmente se cobran pensando en los agentes económicos que cobran
judicialmente sus créditos impagos. La justificación para el cobro de tasas
avanza en el sentido de si hay mucho crédito impago, se piensa en una mala
gestión en el otorgamiento del crédito por parte del agente económico o
empresa. De este modo, no se considera justo que las rentas del Estado,
que se financian principalmente con los impuestos generales de todos los
ciudadanos, financien a estas empresas crediticias que intentan cobrar sus
créditos ante los tribunales del Estado.
Por otra parte, asumiendo que el acceso y uso de la Jurisdicción es
gratuita -lo que quiere decir que su costo es asumido por el Estado y no
directamente por los justiciables-, ello no se opone a que los ciudadanos
tengan que pagar los honorarios de ciertos auxiliares de la justicia, como
ocurre con los receptores, procuradores del número, archiveros, etc.
Además, hay que contabilizar el pago de los honorarios de los abogados y
procuradores. Todos esos gastos pueden paliarse para la parte a la cual el
tribunal da la razón, por medio de la condena en costas de la contraparte.
Ahora bien, la parte que no pueda pagar dichos honorarios por carecer
de los necesarios recursos económicos, tiene el derecho a la asesoría
jurídica gratuita (art. 19 nº 3 inc. 3º CPR), que se articula con el denominado
“privilegio de pobreza”, ya sea legal -es decir en los casos que determina la
ley- o judicial -es decir, cuando el juez de la causa lo decreta en los casos

199
.

legalmente contemplados-. En materia penal dicha asesoría gratuita se

desarrolla a través del sistema de la Defensoría Penal Pública.
A estos principios de territorialidad, inavocabilidad, sedentariedad y
gratuidad, algunos autores agregan los de publicidad y pasividad. Y tal
inclusión se debe a que están recogidos en el Código Orgánico de Tribunales
junto a los otros principios: “los actos de los tribunales son públicos, salvo
las excepciones expresamente establecidas por la ley” (art. 9º COT); y “los
tribunales no podrán ejercer su ministerio sino a petición de parte, salvo los
casos en que la ley los faculte para proceder de oficio” (art. 10 inc. 2º COT).
Sin embargo, tales principios, más que a la organización de los
órganos jurisdiccionales, apuntan a la forma cómo deberán desarrollar su
actividad en el proceso. Son principios, por tanto, que dicen relación con el
proceso, más que con la organización judicial; son principios procesales y
no orgánicos. Por tal motivo, no deben ser incluidos en este apartado.
La Constitución de 1980 también establece algunos principios o
directrices en torno a los cuales se organizan los tribunales de justicia. Sin
perjuicio que esas normas ya han sido estudiadas en relación a otros temas,
se pueden resumir del siguiente modo: legalidad (art. 76 CPR); exclusividad
(art. 76 CPR); independencia (art. 76 CPR); inamovilidad (art. 80 CPR); entre
otros.

Capítulo segundo
Tipos de tribunales en el orden jurídico chileno

Hemos visto anteriormente que el artículo 5º COT dispone que son

tribunales ordinarios: la Corte Suprema, las Cortes de Apelaciones, los
Presidentes y Ministros de Corte, los Garantía. A su vez, son tribunales
especiales integrantes del Poder Judicial: los Juzgados de Familia, los
Juzgados de Letras del Trabajo, los Juzgados de Cobranza Laboral y
Previsional y los Tribunales Militares en tiempo de paz. Asimismo, existen
tribunales especiales ubicados fuera del poder Judicial (Tribunales Militares
en tiempo de guerra, Tribunales Tributarios y Aduaneros, etc.).
Analizaremos a continuación los tribunales que integran el Poder
Judicial.

I Tribunales ordinarios y especiales

¿Qué se quiere indicar con la expresión tribunal ordinario? Se puede

decir que los tribunales ordinarios son llamados a ejercer la función
jurisdiccional general, que por tradición se acostumbra a dividir entre causas
200
.

civiles y criminales (art. 76 CPR; 1º COT). Sin embargo, hay que señalar que
desde fines de la postguerra hasta el día de hoy, el número de tribunales
especiales, es decir, aquéllos tribunales creados por el legislador para
conocer de una determinada materia específica -menores, trabajo, militares,
etc.-, se ha acrecentado enormemente, sin que haya respondido nunca a un
programa previamente establecido, a fin de encontrar en ellos una
arquitectura sistemática. Han sido las contingencias históricas las que en
cada caso han hecho sentir la oportunidad de sustraer ciertas categorías de
causas a los tribunales ordinarios.
Entre esas contingencias históricas, cabe decir que están
representadas por situaciones tales como la elección de los jueces, no entre
los juristas, sino entre personas con conocimientos técnicos y económicos
apropiados a la materia a decidir; ya porque se podría seguir ante ellos un
procedimiento especial más sencillo y rápido que el ordinario y más
apropiado que éste para garantizar la solución rápida de ciertas categorías
de relaciones; ya porque en algunos casos, generalmente relativos a
conocimientos técnicos o de contenido económico, se permitirá que la
decisión sea fallada de acuerdo a criterios de equidad, más que de derecho.
La creación de tribunales especiales, en resumen, obedece a la
complejización del ordenamiento jurídico contemporáneo y al carácter cada
vez más técnico y especializado que han adquirido las disputas jurídicas.
Ahora bien, por tribunal especial no puede entenderse como juez
extraordinario, tribunal ad-hoc o comisión especial. Los tribunales especiales
que actualmente reconoce el ordenamiento jurídico chileno -por ejemplo,
tribunales de familia, del trabajo, etc.- son un tipo de juez “natural”, y como
tal, contrario a la idea de un juez extraordinario. Juez extraordinario, ad-hoc
o comisión especial, es el juez creado expresamente para juzgar una causa
singular ya surgida. Dichos tribunales están prohibidos por el artículo 19 nº
3º inc. 5º CPR. Dicho juez o tribunal extraordinario, no puede ser confundido
con el juez especial, ya que este último ha sido establecido para juzgar todas
las causas pertenecientes a una categoría especial que puedan presentarse
en el futuro y como tal respeta las garantías constitucionales.
Dentro de los tribunales ordinarios, habrá que considerar entonces a:
Corte Suprema
Cortes de Apelaciones
Presidente de la Corte Suprema
Presidente de la Corte de Apelaciones de Santiago
Ministro de la Corte Suprema
Ministro de las Cortes de Apelaciones
Tribunales de Juicio Oral en lo Penal
201
.

Juzgados de Letras, y
Juzgados de Garantía.

Dentro de los tribunales especiales, habrá de considerarse a:

Juzgados de Familia
Juzgados de Letras del Trabajo
Juzgados de Cobranza Laboral y Previsional
Tribunales Militares en tiempo de paz.

II Tribunales letrados e iletrados o legos

Tradicionalmente, con la expresión letrado se ha aludido a la persona
que es versada, culta o docta y, en tiempos remotos, esa persona era el
abogado. Iletrado o lego será, por tanto, la persona que no es abogado. De
este modo, los tribunales letrados estarán integrados por jueces que son
abogados y los iletrados por jueces que no son abogados. En Chile, la regla
general en este punto, es la existencia de tribunales letrados.
En general en el derecho chileno no existen tribunales compuestos
íntegramente por jueces legos. Existen tribunales colegiados en que una
facción está compuesta por jueces legos, como sucede con los tribunales
ambientales y el Tribunal de Defensa de la libre Competencia.

III Tribunales unipersonales y colegiados

Esta clasificación se hace atendiendo al número singular o plural de
jueces que ejercen la función jurisdiccional en un mismo órgano. La
expresión tribunal es una expresión amplia, que comprende tanto a los
unipersonales como a los colegiados, mientras que la expresión juzgado es
privativa de los unipersonales.
Desde el año 2000, en virtud de una organización judicial que intenta
una utilización más eficiente de los recursos públicos, existe una nueva
forma de organización de tribunales que a estos efectos denominaré pool de
jueces. Es el caso de los Juzgados de Garantía. Se trata, en este caso, de
un tribunal plural en su estructura pero que desempeña sus funciones
jurisdiccionales unipersonalmente. En el fondo, se puede decir, el tribunal de
garantía está conformado, desde el punto de vista funcional, por sub-
tribunales, representados por cada uno de los jueces que actúan y
resuelven. Lo que busca esta nueva forma de organización judicial es

202
.

disponer de una sola infraestructura, así como compartir el personal

necesario y los costos fijos.

IV Tribunales accidentales y los que no tienen este carácter

A partir de algunos tribunales colegiados, como en la Corte Suprema
y Cortes de Apelaciones, para atender las necesidades propias de la
administración de justicia, se han creado tribunales accidentales
compuestos por jueces que integran normalmente el tribunal colegiado, pero
que para el conocimiento y juzgamiento de determinados asuntos,
calificados ya sea por la materia o por la calidad de las personas que en ellos
intervienen o de otras circunstancias, se desprenden momentáneamente del
órgano a que pertenecen para reintegrarse a éstos una vez cumplido el
cometido específico.
Sin embargo, no son los accidentales tribunales ad-hoc o comisiones
especiales. Los tribunales accidentales son un tipo de juez natural, que se
adecúa a las exigencias constitucionales.
Veremos a continuación con más detalle, la clasificación más
importante de las que hemos visto, esto es, la que distingue entre tribunales
ordinarios y especiales.

Capítulo tercero
Los tribunales ordinarios

I La Corte Suprema

1. Función fundamental de la Corte Suprema

La existencia de un tribunal supremo es la norma en la mayoría de los
Estados contemporáneos, aunque en cada caso pueda variar la
denominación: Corte de Casación en Francia, Italia o Bélgica; Tribunal
Supremo en España Alemania, Holanda o Portugal; Tribunal Federal en
Suiza; Corte Suprema en los EE.UU, Chile, Argentina, etc.
En Chile, su denominación ha variado desde Supremo Tribunal Judicial
(Constitución de 1818); Tribunal Supremo de Justicia (Constitución de 1822);
Suprema Corte de Justicia (Constitución de 1823) y ya Corte Suprema desde
la Constitución de 1828.

203
.

Sobre la función de un Tribunal Supremo o Corte Suprema existe

disparidad de opiniones en la doctrina, especialmente debido a que los
modelos de Corte Suprema tenidos en consideración en la mayoría de los
sistemas jurídicos, esto es, el modelo francés y el modelo norteamericano,
son bastante distintos.
En Francia, la Corte Suprema o Corte de Casación, en sus orígenes
históricos tenía por principal función constituirse en garantía de la correcta
interpretación de ley aprobada democráticamente en el parlamento (función
nomofiláctica). Por el contrario, en los EE.UU, la Corte Suprema se
constituye como un poder del Estado, que tiene por principal función el
control de legitimidad constitucional de las leyes y la defensa de los derechos
de los ciudadanos.
En sus orígenes, en Francia, la función de crear la ley, así como de
interpretarla, pertenecía a un mismo órgano: el Parlamento. Si un juez tenía
dudas sobre la interpretación que debía dar a la ley, ese juez no podía
resolver por sí mismo esa duda, sino que reenviaba el caso para su correcta
interpretación al Parlamento (rèfèrè legislatif). El Parlamento era el único
autorizado para interpretar la ley. Recordemos que en la concepción de
Montesquieu, los jueces se limitaban a ser la “boca que pronuncia las
palabras de la ley”; eran meras “máquinas de hacer silogismos”.
Junto con esa función parlamentaria de interpretar autorizadamente la
ley, existía un órgano parlamentario dispuesto para anular aquellas
sentencias de los jueces que contraviniesen la ley (Corte de Casación).
Luego, desde que con la codificación se impuso el principio de la
inexcusabilidad, los jueces debieron entrar a interpretar ellos mismos la ley,
por lo que el rèfèrè legislatif desapareció, sobreviviendo sí la función de la
Corte de Casación, como la función propia del órgano legislativo de
anulación de las sentencias judiciales ilegales.
Con el correr del siglo XIX, esa Corte de Casación se independiza del
poder legislativo y pasa a organizarse como un órgano jurisdiccional: la Corte
de Casación.
En los EE.UU, la Corte Suprema desde siempre se constituye como
poder del Estado que tiene el fin de custodiar la Constitución y los derechos
de los ciudadanos.
Ahora bien, no se crea con este primer deslinde que hemos realizado
que los modelos norteamericano y francés de Corte Suprema han sido
recogidos en forma pura por los demás Estados. Es posible observar en los
países pertenecientes a la tradición del Derecho Continental las más
variadas concepciones sobre la función de este máximo tribunal. En efecto,
se puede constatar un primer modelo en el que la Corte Suprema aparece
204
.

dotada de una función de control de la legitimidad de la ley en un estado

puro. A esa función nomofiláctica, luego se le agregó, por los aportes de
Calamandrei, la función de uniformidad en la interpretación de la ley. Otro
modelo es el de un tribunal de tercera instancia, tribunal que es supremo por
el hecho de encontrarse en el vértice del sistema de impugnaciones, que
desarrolla el control de legitimidad sobre la sentencia impugnada
pronunciándose sobre el mérito de la controversia, para así lograr la justicia
en el caso concreto. A esta función se le ha denominado dikelógica.
En definitiva, en la tradición del Derecho Continental y según cada
Estado y período histórico, la Corte Suprema ha desarrollado funciones de
conservación de la ley (nomofilaxis); de uniformidad, y también de justicia en
el caso concreto (dikelógica).
En Chile, la Corte Suprema ha recibido los influjos de los modelos
francés y estadounidense. En efecto, nuestra Corte Suprema conoce del
recurso de casación, como recurso que intenta velar por la correcta
aplicación de la ley. A ello hay que agregar ahora el Recurso de Nulidad en
materia penal, que combina aspectos del recurso de casación con el amparo
de derechos fundamentales. Conoce además del recurso de revisión. Pero
también, conocía hasta la reforma del año 2005 de claras competencias de
justicia constitucional, como el recurso de inaplicabilidad, manteniendo hoy
en día competencias para conocer de las apelaciones recaídas en los
recursos de protección y amparo.
Ahora bien, con la casación -el recurso procesal por excelencia de una
Corte Suprema de tipo europea continental-, la Corte Suprema contribuye a
la unificación jurisprudencial del derecho, asegurando por esta vía, hacia el
futuro, la igual aplicación de la ley para casos similares, constituyéndose así
en una importante garantía del principio y del derecho a la igualdad ante la
ley, sancionado por nuestra Constitución en el artículo 19 nº 2º CPR. Permite
además mayor certeza en la aplicación del derecho. Son fines a los que la
casación debe servir.
Con lo dicho, hay que tener en claro que la Corte Suprema, con el
recurso de casación, desarrolla una clara función jurisdiccional, puesto que
decide un caso concreto; pero también coadyuva en la tarea legislativa,
puesto que fija -o debería fijar- un criterio rector para el futuro para una recta
interpretación de la norma. Y esta es la faceta más importante que la doctrina
destaca para la casación; tutelar un interés público basado en la certeza e
igualdad ante la ley, antes que tutelar los intereses privados de los
justiciables. La casación tutela un ius constitutionis antes que un ius
litigatoris.

205
.

2. Otras funciones de la Corte Suprema

La Corte Suprema chilena tiene, además, funciones en los órdenes
directivo, correccional y económico, sobre los demás tribunales de la nación,
a excepción del Tribunal Constitucional, del Tribunal Calificador de
Elecciones y los tribunales electorales regionales(art. 82 CPR).

3. Organización de la Corte Suprema

El artículo 78 CPR dispone que la Corte Suprema se compondrá de 21
ministros, 5 de los cuales deberán ser abogados extraños a la administración
de justicia.
De esos 21 miembros, uno hará de Presidente. El Presidente será
nombrado por la misma Corte, de entre sus miembros y durará en sus
funciones dos años, no pudiendo ser reelegido. Los demás se llaman
ministros y gozarán de precedencia los unos respecto de los otros por el
orden de antigüedad.
La Corte suprema tiene además un fiscal judicial, un secretario, un
prosecretario y ocho relatores (art. 93 COT), además de otros funcionarios.

4. Funcionamiento de la Corte Suprema

La Corte Suprema tiene un funcionamiento ordinario y uno
extraordinario.
El tribunal funciona ordinariamente en tres salas especializadas para
el conocimiento de los asuntos a que se refiere -y que luego veremos- el
artículo 98 COT, o en pleno, para el conocimiento de los asuntos indicados
en el artículo 96 COT -según se verá-. El tribunal funciona
extraordinariamente en cuatro salas especializadas y en pleno.
Cada sala, ya sea en funcionamiento ordinario o extraordinario, deberá
funcionar con no menos de cinco jueces cada una; el pleno con la
concurrencia de once de sus miembros a lo menos (art. 95 inc. 4º COT). Esto
significa que el quórum de las salas se forma con jueces y éstos pueden ser
miembros o ministros o ya abogados integrantes. En todo caso, debe tenerse
presente que el artículo 218 inc. 2º COT prohíbe que las salas funcionen con
mayoría de abogados integrantes, tanto en su funcionamiento ordinario
como extraordinario. El pleno de la Corte Suprema sólo puede funcionar con
un quórum de once miembros, es decir solo con ministros y no con abogados
integrantes.

206
.

Corresponderá a la propia Corte, mediante auto acordado, establecer

la forma de distribución de sus ministros entre las diversas salas de su
funcionamiento ordinario o extraordinario. La distribución de ministros que
se efectúe permanecerá invariable por un período de, a lo menos, dos años
(art. 95 inc. 5º COT).
La integración de sala será facultativa para el Presidente de la Corte.
Si opta por hacerlo, podrá integrar cualquiera de las salas (art. 95 inc. 6º
COT).
Cada sala en que se divida la Corte Suprema será presidida por el
ministro más antiguo, cuando no esté presente el Presidente de la Corte (art.
95 inc. 7º COT).
Mediante auto acordado, la Corte Suprema establecerá cada dos años
las materias de que conocerá cada una de las salas en que ésta se divida,
tanto en funcionamiento ordinario como extraordinario. Al efecto especificará
las salas que conocerán de materias civiles, penales, constitucionales,
contencioso administrativas, laborales, de menores, tributarias u otras que
el propio tribunal determine. Asimismo, señalará la forma y periodicidad en
que las salas especializadas decidirán acerca de las materias indicadas en
el inciso primero del artículo 781 y en los incisos primero y segundo del
artículo 782, ambos del Código de procedimiento Civil, respecto de los
recursos de casación que hayan ingresado hasta quince días antes de la
fecha en que se deba resolver sobre la materia. En todo caso, la mencionada
periodicidad no podrá ser superior a tres meses (art. 99 inc. 1º COT). Ahora
bien, la Corte suprema, siempre por auto acordado, podrá modificar la
distribución de las materias de que conoce cada una de las salas, cuando
una repartición más equitativa de las mismas así lo requiera (art. 99 inc. 3º
COT)
Por otra parte, corresponderá al Presidente de la Corte Suprema, sin
ulterior recurso, asignar los asuntos a cada una de las salas, según la
materia en que incidan (art. 99 inc. 2º COT).
Si ante la Corte Suprema se encuentran pendientes distintos recursos
de carácter jurisdiccional que incidan en una misma causa, cualquiera sea
su naturaleza, éstos deberán acumularse y verse conjunta y
simultáneamente en una misma sala. La acumulación deberá hacerse de
oficio, sin perjuicio del derecho de las partes a requerir el cumplimiento de
esta norma (art. 99 inc. 4º COT).
La Corte Suprema iniciará sus funciones el primer día hábil de marzo,
en audiencia pública, a la cual deberán concurrir su fiscal judicial y los
miembros y fiscales judiciales de la Corte de Apelaciones de Santiago. El
Presidente de la Corte Suprema dará cuenta en esta audiencia: 1º del trabajo
207
.

efectuado por el tribunal en el año judicial anterior; 2º del que haya quedado
pendiente para el año que se inicia; 3º de los datos que se hayan remitido al
tribunal por las Cortes de Apelaciones en conformidad al artículo 90 nº 9 -los
Presidentes de las Cortes de Apelaciones deben enviar al Presidente de la
Corte Suprema, antes del 15 de febrero de cada año, la estadística completa
del movimiento de causas y demás negocios de que conozca el tribunal-, de
la apreciación que le mereciere la labor de estos tribunales y de las medidas
que a su juicio o a juicio del tribunal fuere necesario adoptar para mejorar la
administración de justicia, y 4º de las dudas y dificultades que hayan ocurrido
a la Corte Suprema y a las Cortes de Apelaciones en la inteligencia y
aplicación de las leyes y de los vacíos que se noten en ellas y de que se
haya dado cuenta al Presidente de la República en cumplimiento del artículo
5º del Código Civil. Esta exposición será publicada en el Diario Oficial y en
la Gaceta de los Tribunales -actualmente Revista de Derecho y
Jurisprudencia y Gaceta de los Tribunales- (artículo 102 COT).
Para el conocimiento de las causas, la Corte Suprema conocerá ya
sea en cuenta o bien por medio de la vista de la causa. Dentro de las horas
ordinarias de su funcionamiento, y antes de la vista de la causa, el tribunal
se ocupará con preferencia, según el orden que fije el Presidente, en los
asuntos que deban resolverse en cuenta, en el estudio de proyectos de
sentencias y en el acuerdo de las mismas (artículo 104 COT).
Por vista de la causa entenderemos el conjunto de actos cuyas
formalidades tienen la finalidad de asegurar un debido proceso a las partes,
actos inspirados en los principios de bilateralidad de la audiencia, oralidad y
publicidad. La vista de la causa está integrada por distintos actos: 1º la
notificación del decreto autos o autos en relación; 2º la fijación de la causa
en la tabla diaria que se forma en el tribunal; 3º el anuncio de la vista de la
causa; 4º la relación del relator y 5º los alegatos de los abogados. Después
de todos estos requisitos, normalmente, la Corte Suprema dictará sentencia.
Por el contrario, en la cuenta, se omiten tales requisitos, bastando la relación
de la causa que hace normalmente el funcionario denominado relator.
Ahora bien, los miembros de la Corte Suprema, como tribunal
colegiado, deberán acordar la sentencia y el acuerdo consiste en el proceso
de formación de la voluntad de un tribunal colegiado necesario para
pronunciar sentencia. Los acuerdos de la Corte Suprema se regirán por las
normas dispuestas para los tribunales orales en lo penal, en el artículo 19
COT, y las normas dispuestas para los acuerdos de las Cortes de
Apelaciones en los artículos 72, 74 y siguientes, hasta el 89 inclusive
(artículo 103 COT).

208
.

5. Competencia de la Corte Suprema

La Corte Suprema conoce en pleno las siguientes materias, de
conformidad con el artículo 96 COT:
1º De las apelaciones que se deduzcan en las causas por desafuero de las
personas a quienes les fueren aplicables los incisos segundo, tercero y
cuarto del artículo 58 CCH. Es el caso de los diputados, senadores;
2º En segunda instancia, de los juicios de amovilidad fallados en primera
instancia por las Cortes de Apelaciones o por el Presidente de la Corte
Suprema, seguidos contra jueces de letras o Ministros de Cortes de
Apelaciones, respectivamente.
3º Ejercer las facultades administrativas, disciplinarias y económicas que las
leyes le asignen, sin perjuicio de las que les correspondan a las salas en los
asuntos de que estén conociendo, en conformidad a los artículos 542 y 543.
En uso de tales facultades, podrá determinar la forma de funcionamiento de
los tribunales y demás servicios judiciales, fijando los días y horas de trabajo
en atención a las necesidades del servicio;
4º Informar al Presidente de la República, cuando se solicite su dictamen,
sobre cualquier punto relativo a la administración de justicia y sobre el cual
no exista cuestión de que deba conocer;
5º Informar las modificaciones que se propongan a la ley orgánica
constitucional relativa a la Organización y Atribuciones de los tribunales, de
acuerdo a lo dispuesto en el artículo 74 [77] de la Constitución Política;
6º Conocer de todos los asuntos que leyes especiales le encomiendan
expresamente. Así, conocerá del recurso de casación en el fondo cuando
expresamente sea solicitado por las partes del recurso con el fin de unificar
la jurisprudencia.
La Corte Suprema conoce en sala las siguientes materias, de
conformidad con el artículo 98 COT:
1º De los recursos de casación en el fondo. Sin embargo, la casación en el
fondo también puede ser conocida por la Corte Suprema en pleno. Según
prescribe el artículo 780 CPC “Interpuesto el recurso de casación en el
fondo, cualquiera de las partes podrá solicitar, dentro del plazo para hacerse
parte en el tribunal ad quem, que el recurso sea conocido y resuelto por el
pleno del tribunal. La petición sólo podrá fundarse en el hecho que la Corte
Suprema, en fallos diversos, ha sostenido distintas interpretaciones sobre la
materia de derecho objeto del recurso”.
2º De los recursos de casación en la forma interpuestos contra las
sentencias dictadas por las Cortes de Apelaciones o por un tribunal arbitral
de segunda instancia constituido por árbitros de derecho en los casos en

209
.

que estos árbitros hayan conocido de negocios de la competencia de dichas

Cortes;
3º De los recursos de nulidad interpuestos en contra de las sentencias
definitivas dictadas por los tribunales con competencia en lo criminal, cuando
corresponda de acuerdo a la ley procesal penal;
4º De las apelaciones deducidas contra las sentencias dictadas por las
Cortes de Apelaciones en los recursos de amparo y de protección;
5º de los recursos de revisión y de las resoluciones que recaigan sobre las
querellas de capítulos;
6º En segunda instancia, de las causas a que se refieren los números 2º y
3º del artículo 53 COT, es decir, de las demandas civiles que se entablen
contra uno o más miembros o fiscales judiciales de las Cortes de
Apelaciones para hacer efectiva su responsabilidad por actos cometidos en
el desempeño de sus funciones, y de las causas de presas y demás que
deban juzgarse con arreglo al Derecho Internacional. Las causas de presas
son aquéllas en que se debaten pretensiones relativas a las denominadas
“presas” o referidas a la captura en el mar de naves mercantes
pertenecientes al enemigo o a los neutrales.
7º De los recursos de queja, pero la aplicación de medidas disciplinarias será
de la competencia del tribunal pleno;
8º De los recursos de queja en juicio de cuentas contra las sentencias de
segunda instancia dictadas con falta o abuso, con el solo objeto de poner
pronto remedio al mal que lo motiva;
9º De las solicitudes que se formulen, de conformidad a la ley procesal, para
declarar si concurren las circunstancias que habilitan a la autoridad
requerida para negarse a la entrada y registro de lugares religiosos, edificios
en que funcione una autoridad pública o recintos militares o policiales, y
10º De los demás negocios judiciales de que corresponda conocer a la Corte
suprema y que no estén entregados expresamente al conocimiento pleno.
De esta última disposición, habrá que deducir que el funcionamiento
en sala es la regla general, de acuerdo con las competencias de la Corte
Suprema.

210
.

II Las Cortes de Apelaciones

1. Localización y organización de las Cortes de Apelaciones

Las Cortes de Apelaciones son por antonomasia tribunales de segundo
grado o tribunales de alzada, cuya función esencial es la de conocer de las
apelaciones de las sentencias dictadas por los tribunales inferiores. Veremos
más adelante que esta función tradicional es hoy en día desbordada por
otras menos tradicionales.
Estos tribunales de alzada tiene su sede en las diversas comunas que
enumera la ley: Arica, Iquique, Antofagasta, Copiapó, La Serena, Valparaíso,
Santiago, San Miguel, Rancagua, Talca, Chillán, Concepción, Temuco,
Valdivia, Puerto Montt, Coihaique y Punta Arenas (artículo 54 COT). Son en
total 17 Cortes en todo el territorio nacional.
Ahora bien, el territorio competencial que tiene cada una de estas
Cortes, no es igual para todas ellas. En algunos caso el territorio
corresponde a una provincia (por ejemplo Corte de Iquique), dos o más
provincias (por ejemplo Corte de Arica y Valdivia) o bien toda una región (por
ejemplo Corte de Antofagasta, Copiapó, La Serena, Talca, Temuco). Por
tanto, el territorio para cada caso es fijado según criterios de distribución del
territorio que en cada situación ha fijado el legislador (artículo 55 COT).
En cuanto al número de miembros tampoco existe una regla fija y como
tal, ha sido el legislador el que ha indicado en cada caso el número de
integrantes para cada caso: 4 miembros en las Cortes de Iquique, Copiapó,
Chillán, Puerto Montt, Coihaique y Punta Arenas; 7 miembros en las Cortes
de Arica, Antofagasta, La Serena, Rancagua, Talca, Temuco y Valdivia; 16
miembros en la Corte de Valparaíso; 19 miembros en las Cortes de San
Miguel y Concepción, y 34 miembros en la Corte de Santiago (artículo 56
COT).
Las Cortes de Apelaciones son regidas por un Presidente. Sus
funciones duran un año contado desde el 1º de marzo y serán
desempeñadas por los miembros del tribunal, turnándose cada uno por
orden de antigüedad en la categoría correspondiente del escalafón. Los
demás miembros de las Cortes de Apelaciones se llamarán Ministros y
tendrán el rango y precedencia correspondientes a su antigüedad en la
categoría correspondiente del escalafón (artículo 57 COT).
Cada Corte de Apelaciones tiene un fiscal judicial, pero algunas tienen
más de uno (artículo 58 COT).
Cada Corte de Apelaciones tiene dos relatores, pero algunas tienen
más de dos (artículo 59 COT).

211
.

Cada Corte de Apelaciones tiene un secretario, pero algunas tienen

más de un uno (artículo 60 COT).

2. Funcionamiento de las Cortes de Apelaciones

Todas las Cortes de Apelaciones funcionan normalmente en salas y

excepcionalmente en pleno (artículo 66 COT). El algunos casos la Corte se
dividirá en dos salas, como ocurre en Valdivia, pero en otros casos habrán
más de dos salas (artículo 61 COT). Cada sala representa a la Corte en los
asuntos de que conoce (artículo 66 COT).
Corresponderá al pleno de cada Corte de Apelaciones el conocimiento
de las siguientes materias: 1º el ejercicio de las facultades disciplinarias,
administrativas y económicas, sin perjuicio que las salas pueden ejercer las
disciplinarias respecto de las faltas que se cometan ante ellas o en los
escritos que se le presentasen, faltas cometidas ya sea por cualquiera
persona o por los abogados de las partes, en relación con los asuntos que
están conociendo; 2º el conocimiento del desafuero de los Diputados y
Senadores; 3º el conocimiento de los juicios de amovilidad en contra de los
jueces de letras. Respecto de los recursos de queja, si bien son conocidos y
fallados por una sala, la aplicación de medidas disciplinarias corresponderá
al tribunal pleno (artículo 66 COT).
Respecto al caso específico de la Corte de Apelaciones de Santiago,
el pleno de dicho tribunal conocerá de los recursos de apelación y casación
en la forma que incidan en los juicios de amovilidad y en las demandas civiles
contra los ministros y el fiscal judicial de la Corte Suprema (artículo 66 inc.
6° COT).
Para el funcionamiento del tribunal pleno se requerirá a lo menos de la
concurrencia de la mayoría absoluta de los miembros de que se componga
la Corte, y las salas no podrán funcionar sin la concurrencia de tres jueces
como mínimo (artículo 67 COT). En el caso del pleno, ese quórum debe ser
cumplido por miembros o ministros, y no por abogados integrantes. Ello se
debe deducir porque respecto de las salas el legislador utilizó la expresión
jueces y no ministros. Un abogado integrante podrá actuar como juez, pero
no es un miembro o ministro de la Corte de Apelaciones.
En el caso que ante una misma Corte de Apelaciones se encuentren
pendientes distintos recursos de carácter jurisdiccional que incidan en una
misma causa, cualquiera sea su naturaleza, éstos deberán acumularse y
verse conjunta y simultáneamente en una misma sala. La acumulación
deberá hacerse de oficio, sin perjuicio del derecho de las partes a requerir el

212
.

cumplimiento de esta norma. En caso que, además de haberse interpuesto

recursos jurisdiccionales se haya deducido recurso de queja, éste se
acumulará a los recursos jurisdiccionales, y deberá resolverse
conjuntamente con ellos (artículo 66 inc. 3º COT).
Las Cortes de Apelaciones pueden resolver los asuntos sometidos a
su decisión previa vista de la causa o ya en cuenta, según corresponda
(artículo 68 COT).
Como las Cortes de Apelaciones son tribunales colegiados, tomarán
conocimiento del proceso por medio del relator o del secretario, sin perjuicio
del examen que los miembros del tribunal crean necesario hacer por sí
mismos (artículo 161 CPC). Este trabajo de relación de los procesos ante los
tribunales colegiados, permite racionalizar de una mejor manera el trabajo
en las Cortes, ya que no es posible o es más lento o más engorroso, que
todos los ministros tomen conocimiento personal y simultáneo de la causa.
De este modo, en las Cortes de Apelaciones, al igual que en la Corte
Suprema, interviene un intermediario -generalmente el relator y
excepcionalmente el secretario- que informa oralmente y con total cabalidad
al tribunal, del asunto actualmente sometido a su conocimiento, dando
fielmente razón de todos los documentos y circunstancias que pueden
contribuir a aquél objeto.
De acuerdo al artículo 199 CPC, se puede deducir que la regla general
es que los asuntos sometidos a conocimiento de las Cortes de Apelaciones
se ven en cuenta, y excepcionalmente previa vista de la causa.
Los presidentes de las Cortes de Apelaciones formarán el último día
hábil de cada semana una tabla de los asuntos que verá el tribunal en la
semana siguiente, que se encuentren en estado de relación. Se
considerarán expedientes en estado de relación aquellos que hayan sido
previamente revisados y certificados al efecto por el relator que corresponda.
En las Cortes de Apelaciones que consten de más de una sala -es decir,
todas- se formarán tantas tablas cuantas sea el número de salas y se
distribuirán entre ellas por sorteo, en audiencia pública. En las tablas deberá
designarse un día de la semana, a lo menos, para conocer las causas
criminales, sin perjuicio de la preferencia que la ley o el tribunal les acuerden.
Sin embargo, en los recursos de amparo, las apelaciones que se deduzcan
en un mismo proceso respecto del auto de procesamiento de cualquiera de
los inculpados, de la resolución que no da lugar a pronunciarlo o que acoge
o rechaza la petición de modificarlo o dejarlo sin efecto y las apelaciones o
consultas relativas a la libertad provisional de los inculpados o procesados,
serán de la competencia de la sala que haya conocido por primera vez de
los recursos, apelaciones o consultas mencionadas.
213
.

Las causas se incorporarán a la tabla según el orden de su conclusión.

En ella se incorporará el nombre de las partes, en la forma en que aparezca
en la carátula del respectivo expediente, del día en que cada uno deba
tratarse y del número de orden que le corresponda. Esta tabla se fijará en
lugar visible, y antes de que comience a tratar cada negocio, lo anunciará el
tribunal, haciendo colocar al efecto en lugar conveniente el respectivo
número de orden, el cual se mantendrá fijo hasta que se pase a otro asunto.
La inserción de las causas en la tabla conforme al orden de su
conclusión tiene excepciones previstas por la ley. Ellas son las cuestiones
sobre deserción de recursos, depósito de personas, alimentos provisionales,
competencia, acumulaciones, recusaciones, desahucio, juicios sumarios y
ejecutivos, denegación de justicia o de prueba y demás negocios que por la
ley o por acuerdo del tribunal fundado en circunstancias calificadas, deban
tener preferencia, la cuales se antepondrán a los otros desde que estén en
estado (artículo 162 CPC). A ello hay que agregar las causas laborales.
Sin perjuicio de estas preferencias para la agregación a la tabla, serán
agregados extraordinariamente a la tabla del día siguiente hábil al de su
ingreso al tribunal, o el mismo día, en casos urgentes: 1º las apelaciones
relativas a la prisión preventiva de los imputados u otras medidas cautelares
personales en su contra, 2º los recursos de amparo y 3º las demás que
determinen las leyes. También se agregarán extraordinariamente, las
apelaciones de las resoluciones relativas al auto de procesamiento
señaladas en el inciso 4º del artículo 69 COT, en las causas en que existan
procesados privados de libertad. En este caso, la agregación a la tabla se
hará en el día que determine el Presidente de la Corte, dentro del término de
cinco días desde el ingreso de los autos a la secretaría del tribunal (artículo
69 COT).
A ello se debe agregar lo que dispone el auto acordado sobre
tramitación del Recurso de Protección de las garantías constitucionales,
respecto a que la Corte de Apelaciones respectiva, cuando entre a conocer
del recurso, dispondrá su agregación extraordinariamente a la tabla del día
siguiente.
Con todo lo dicho, tenemos que la norma general de funcionamiento
de las Cortes de Apelaciones es que se vean las causas de acuerdo al orden
de ingreso en el tribunal. Excepción a dicha regla, serán las causas que
gozan de preferencia para su vista y aquellas que, aun antes que éstas
preferentes, se agregan extraordinariamente a la tabla.

214
.

3. Los acuerdos de las Cortes de Apelaciones

Terminada la vista de la causa y practicadas, en su caso, las medidas
para mejor resolver, el tribunal queda en situación de decidir el asunto
sometido a su conocimiento, dictando sentencia. Culmina de este modo el
camino que se había iniciado con la interposición del recurso por la parte
recurrente.
Ahora bien, como el fallo es una declaración de voluntad de los jueces
y como la Corte de Apelaciones es un tribunal colegiado, existe un
mecanismo especial para formar esa voluntad plural. Este mecanismo es el
que la ley denomina como acuerdos.
En los acuerdos de las Cortes de Apelaciones, no podrán tomar parte
los que no hubieren concurrido como jueces a la vista del negocio y ningún
acuerdo podrá efectuarse sin que tomen parte todos los que como jueces
hubieren concurrido a la vista (artículo 76 COT). Es lógico que un juez que
no hubiese participado de la vista de la causa, es decir, que no se ha
informado a cabalidad del asunto debatido, no puede luego formar parte de
la voluntad del tribunal en el fallo.
En caso de muerte, destitución o suspensión de funciones de un juez
o por su traslado o jubilación de los jueces que participaron de la vista de la
causa, pero que no alcanzaron a fallar la causa, se procederá a ver
nuevamente el negocio. En caso que uno de los jueces que participó en la
vista de la causa se enferme, se lo esperará hasta por treinta días para que
comparezca al tribunal. Si pasa ese tiempo sin que concurra, se hará una
nueva vista de la causa. En esta última situación, si todas las partes de la
causa están de acuerdo, puede verse nuevamente el asunto aun no
habiendo expirado el plazo de treinta días. Sin perjuicio de las normas
anteriores, todos los jueces que hubiesen asistido a la vista de una causa,
quedan obligados a concurrir al fallo de la misma, aunque hayan cesado en
sus funciones, salvo que, a juicio del tribunal, se encuentren imposibilitados
física o moralmente para intervenir en ella. Para compeler a dicha obligación,
la ley dispone que no se efectuará el pago de ninguna jubilación a los
ministros de Corte, mientras no acrediten haber concurrido al fallo de las
causas, a menos que comprueben la imposibilidad de encontrarse física o
moralmente impedidos.
Ahora bien, en relación a todas las situaciones anteriores, no será
necesario ver de nuevo una causa, aunque deje de tomar parte en el acuerdo
alguno o algunos de los que concurrieron a la vista, siempre que el fallo sea
acordado por el voto conforme de la mayoría del total de jueces que haya
intervenido en la vista de la causa (artículos 77, 78, 79 y 80 COT).

215
.

Los acuerdos los celebrarán los jueces privadamente, pero podrán

llamar a los relatores u otros empleados cuando lo estimen necesario
(artículo 81 COT). De este modo, este proceder se constituye como una
excepción al principio de publicidad de los actos de los tribunales de justicia
que establece el artículo 9º del COT.
Cuando alguno de los miembros del tribunal necesite estudiar con más
detenimiento el asunto que va a fallarse, se suspenderá el debate y se
señalará, para volver a la discusión y al acuerdo, un plazo que no exceda de
treinta días, si varios ministros hicieren la petición, y de quince días cuando
lo hiciere uno solo (artículo 82 COT). Es lógico pensar que los jueces de las
Cortes de Apelaciones, con la sola vista de la causa, es decir y sobre todo,
con la relación del relator y con los alegatos de los abogados, no estarán en
condición de dictar, sin más, la sentencia, ya que en muchos casos se
deberá hacer un estudio más profundo del asunto. No olvidemos que los
jueces deben fundamentar sus sentencias y ello debe expresar un
razonamiento lógico, racional, que coordine adecuadamente todas las
cuestiones de hecho debatidas, con su regulación jurídica.
¿Cómo se forma la sentencia? Primero dará su voto el ministro menos
antiguo y continuarán los demás en orden inverso al de su antigüedad. El
último voto será el del Presidente (artículo 84 COT). Con esta norma se
intenta que el ministro de menos antigüedad, no se deje influenciar o
presionar por el voto de los ministros de mayor antigüedad.
El acuerdo se entiende terminado cuando se obtenga mayoría legal
sobre la parte resolutiva del fallo y sobre un fundamento, a lo menos, en
apoyo de cada uno de los puntos que dicho fallo comprenda (artículo 85 inc.
1º COT). Esta norma insiste en la necesidad de conectar decisión
jurisdiccional con fundamentación, porque hacer justicia no puede ser un
mero acto de autoridad, sino que es una actividad racional, que intenta hacer
justicia por medio de la aplicación al caso concreto del derecho vigente.
Las Cortes de Apelaciones adoptarán sus resoluciones por mayoría
absoluta de votos conformes (artículo 72 COT).
En materia criminal, existe una excepción, ya que si se produce
dispersión de votos entre los miembros de la Corte, se seguirá las reglas
señaladas para los tribunales de juicio oral en lo penal (artículo 74 COT).
Esto quiere decir que en caso de sentencias condenatorias, el acuerdo se
logra obligando al juez que sostuviere la opinión más desfavorable al
condenado optar por alguna de las otras. Y si se produjere desacuerdo
acerca de cuál es la opinión que favorece más al imputado, prevalecerá la
que cuente con el voto del juez presidente de la sala (art. 19 COT)

216
.

Ahora bien, puede ser, como en toda actividad humana, que se

produzca una discordancia entre los jueces y no se llegue así al acuerdo.
Esta discordia se producirá ya por empate de votos, ya por dispersión de los
votos.
En casos de discordia, cada opinión particular será sometida
separadamente a votación y si ninguna de ellas obtuviere mayoría absoluta,
se excluirá la opinión que reúna menor número de sufragios en su favor,
repitiéndose la votación entre las restantes. Si la exclusión pudiere
corresponder a más de una opinión por tener igual número de votos,
resolverá el tribunal cuál de ellas debe ser excluida.; y si tampoco resultare
mayoría para decidir la exclusión, se llamarán tantos jueces cuantos sean
necesarios para que cualquiera de las opiniones pueda formar sentencia,
debiendo, en todo caso, quedar constituido el tribunal con un número impar
de miembros. Los jueces que hubieren sostenido una opinión excluida,
deberán optar por alguna de las otras sometidas a votación. Y este
procedimiento se repetirá cada vez que ocurran las circunstancias
mencionadas en él.
En el caso de que se llame a otros jueces para dirimir la discordia, se
procederá a nueva vista de la causa con los jueces que hubieren intervenido
en la primera vista y los nuevamente llamados. Antes de comenzar el acto,
podrán los jueces discordantes aceptar por sí solos una opinión que reúna
la mayoría necesaria para formar sentencia, quedando sin lugar la nueva
vista, la cual se efectuará únicamente en el caso de mantenerse la discordia.
Sí, vista de nuevo la causa, ninguna opinión obtuviere mayoría legal, se
limitará la votación a las que hubieren quedado pendientes al tiempo de
llamarse a los nuevos jueces. En caso de una nueva vista de la causa por
discordia ocurrida en la primera vista de la causa, el Presidente del tribunal
podrá indicar a los abogados de las partes el punto materia del empate para
que limiten a él sus alegaciones (artículos 86 y 87 COT).

4. La sentencia de las Cortes de Apelaciones

En la sentencia -autos y sentencias definitivas e interlocutorias- de la
Corte de Apelaciones, y de todo tribunal colegiado, se expresará
nominalmente qué miembros han concurrido con su voto a formar sentencia
y qué miembros han sostenido opinión contraria. En cada tribunal colegiado,
habrá un libro denominado “libro de acuerdos”, en el cual los miembros que
no opinaren como la mayoría deberán exponer y fundar su voto particular en
los asuntos en que hubiere conocido el tribunal. Podrán también consignar
las razones especiales que algún miembro de la mayoría haya tenido para

217
.

formar sentencia, y que no se hubieren insertado en ella. Ese libro estará

disponible en la secretaría del tribunal para consulta de cualquier persona
que demuestre interés en verlo. El voto y fundamentos mencionados
anteriormente se publicarán en la Revista de Derecho y Jurisprudencia y
Gaceta de los Tribunales, la cual, como ya sabemos, se reputa como Gaceta
de los Tribunales para todos los efectos legales (artículo 89 COT).

5. Competencia de las Cortes de Apelaciones

Las Cortes de Apelaciones tienen distintas competencias, ya sea
conociendo como tribunales de alzada o de segunda instancia; de primera
instancia o de única instancia. A todo ello hay que agregar el conocimiento
de ciertos asuntos que les entregan las leyes. “La competencia de que se
halla revestido un tribunal puede ser o para fallar un asunto en una sola
instancia, de modo que la sentencia sea inapelable; o para fallarlo en primera
instancia, de manera que la sentencia quede sujeta al recurso de apelación”
(artículo 188 COT). La competencia de segunda instancia está representada
tradicionalmente por el conocimiento del recurso de apelación.
1º Competencia de segunda instancia:
a) De las causas civiles, de familia y del trabajo y de los actos no
contenciosos de que hayan conocido en primera los jueces de letras de
su territorio competencial o uno de sus ministros (art. 63 nº 3º a COT).
b) De las apelaciones interpuestas en contra de las resoluciones dictadas
por un juez de garantía (art. 63 nº 3º b COT).
c) A ello deben agregarse las apelaciones respecto de sentencias
definitivas o aquéllas que hagan imposible la prosecución del
procedimiento, establecidas en leyes especiales, como las de policía
local, etc.

2º Competencia de primera instancia:

a) De los desafueros de los diputados y senadores (Artículo 63 nº 2º a COT).
El desafuero o antejuicio es un proceso previo por el que el tribunal
examina y resuelve sobre los antecedentes que pueden hacer plausible
seguir un proceso penal en contra de un parlamentario, trámite que se
hace necesario debido a que ningún diputado o senador, desde el día de
su elección o designación, o desde el día de su incorporación, según sea
el caso, puede ser procesado o privado de libertad, salvo el caso de delito
flagrante, si es que el tribunal de alzada competente, en pleno, no autoriza
previamente la acusación declarando haber lugar a formación de causa
(artículo 58 CPR).
218
.

b) De los recursos de amparo y de protección. Estos denominados

recursos corresponden a procesos especiales establecidos para la
tutela urgente de los derechos fundamentales. (artículo 63 nº 2º b
COT). También conoce del denominado Amparo Económico regulado
en la ley nº 18.971.
c) De los procesos por amovilidad que se entablen en contra de los
jueces de letras (artículo 63 nº 2º c COT).
d) De las querellas de capítulos (art. 63 nº 2º d COT).

3º Competencia de única instancia:

a) De los recursos de casación en la forma que se interpongan en
contra de las sentencias dictadas por los jueces de letras de su territorio
jurisdiccional o por uno de sus ministros, y de las sentencias definitivas
de primera instancia dictadas por jueces árbitros ( art. 63 nº 1º a COT).
b) De los recursos de nulidad interpuestos en contra de las sentencias
definitivas dictadas por un tribunal con competencia en lo criminal,
cuando corresponda de acuerdo a la ley procesal penal (art. 63 nº 1º b
COT).
c) De los recursos de queja que se deduzcan en contra de los jueces de
letras, jueces de policía local, jueces árbitros y órganos que ejerzan
jurisdicción, dentro de su territorio competencial (artículo 63 nº 1º c
COT).
d) De la extradición activa (art. 63 nº 1º d COT).
e) De las solicitudes que se formulen, de conformidad a la ley procesal,
para declarar si concurren las circunstancias que habilitan a la
autoridad requerida para negarse a proporcionar determinada
información, siempre que la razón invocada no fuere que la publicidad
pudiere afectar la seguridad nacional (art., 63 nº 1º e COT).

4º Otras competencias.
a) Conocen de las consultas de las sentencias civiles dictadas por los jueces
de letras (artículo 63 nº 4º COT). La consulta es un trámite que consiste en
que el tribunal superior revisa la legalidad de la resolución de un tribunal
inferior que no hubiere sido apelada. La consulta se contempla, aún en Chile,
en los procesos civiles donde estén involucrados intereses no disponibles o
ya fiscales.
Conocen además de los asuntos que las demás leyes les
encomienden.

219
.

6. Competencia especial de la Corte de Apelaciones de Santiago:

Esta Corte, además de las competencias ordinarias señaladas
anteriormente, conocerá de los recursos de apelación y de casación en la
forma que incidan en las causas de que haya conocido en primera instancia
su Presidente (artículo 64 COT).

III. Presidente de la Corte Suprema

El Presidente de la Corte Suprema conoce en primera instancia (art.
53 COT):
1º De las causas sobre amovilidad de los ministros de las Cortes de
Apelaciones;
2º De las acusaciones o demandas civiles que se entablen contra uno o más
miembros o fiscales judiciales de las Cortes de Apelaciones, para hacer
efectiva su responsabilidad por actos cometidos en el desempeño de sus
funciones;
3º De las causas de presas y demás que deban juzgarse con arreglo al
Derecho Internacional;
4º De los demás asuntos que otras leyes entreguen a su conocimiento.

IV Presidente de la Corte de Apelaciones de Santiago

El Presidente de la Corte de Apelaciones de Santiago conocerá en

primera instancia (art. 51 COT):
1º De las causas sobre amovilidad de los ministros de la Corte Suprema, y
2º De las demandas civiles que se entablen contra uno o más miembros de
la Corte Suprema o contra su fiscal judicial para hacer efectiva su
responsabilidad por actos cometidos en el desempeño de sus funciones.

V Ministro de la Corte Suprema

Un ministro de la Corte Suprema, designado por el tribunal, conocerá

en primera instancia (art. 52 COT):
1º De las causas a que se refiere el artículo 23 de la ley nº 12.033, que se
refiere a los procesos que se sucedan entre la Corporación de Ventas de
Salitre y Yodo de Chile y las empresas adheridas o que en el futuro se
adhieran o que se retiren de la misma;
2º De los delitos de competencia de los tribunales chilenos, cuando puedan
afectar las relaciones internacionales de la República con otro Estado;
3º De la extradición pasiva;
220
.

4º De los demás asuntos que otras leyes le encomiendan.

VI Ministro de Corte de Apelaciones

Un ministro de la Corte de Apelaciones conocerá (art. 50 COT):

1º De las causas civiles en que sean parte o tengan interés el Presidente de
la República, los ex Presidentes de la República, los Ministros de Estado, los
Intendentes y Gobernadores, los Agentes Diplomáticos chilenos, los
Embajadores y los Ministros Diplomáticos acreditados con el Gobierno de la
República o en tránsito por su territorio, los Arzobispos, los Obispos, los
Vicarios Generales, los Provisores y Vicarios Capitulares;
2º De las demandas civiles que se entablen contra los jueces de letras para
hacer efectiva la responsabilidad civil resultante del ejercicio de sus
funciones ministeriales;
3º De los demás asuntos que otras leyes le encomienden.

VII Tribunales de Juicio Oral en lo Penal

1. Localización de los tribunales de juicio oral en lo penal

Existirá un tribunal de juicio oral en lo penal con asiento en cada una
de las comunas del territorio de la República que indica el Código Orgánico
de Tribunales: Arica, Iquique, Calama, Antofagasta, Copiapó, La Serena,
Ovalle, San Felipe, Los Andes, Quillota, Viña del Mar, Valparaíso, San
Antonio, Rancagua, Santa Cruz, Curicó, Talca, Linares, Cauquenes, Chillán,
Concepción, Los Ángeles, Cañete, Angol, Temuco, Villarrica, Valdivia,
Osorno, Puerto Montt, Castro, Coihaique, Punta Arenas, Colina, Pudahuel,
Independencia, Providencia, Santiago, Maipú, San Miguel, La Florida,
Puente Alto, San Bernardo, Melipilla, Talagante.
Cada uno de esos tribunales tiene competencia sobre un número
determinado de comunas que establece también el Código Orgánico de
Tribunales (artículo 21 COT). Cada tribunal estará integrado por un número
variable de jueces, que puede ir de tres jueces (por ejemplo, Calama), seis
jueces (por ejemplo, Arica), nueve jueces (por ejemplo, La Serena), doce
jueces (por ejemplo, Viña del Mar), quince jueces (por ejemplo, Santiago),
dieciocho jueces (por ejemplo, Concepción), veintiún jueces (por ejemplo,
Independencia), veintiún jueces (por ejemplo el Segundo TOP de Santiago,

221
.

veinticuatro jueces y hasta veintisiete jueces, algunos TOP de Santiago

(artículo 21 COT).
Ahora bien, la ley autoriza a estos tribunales que funcionen en
localidades situadas fuera de su lugar de asiento. Esta excepción al principio
de sedentariedad se justificará cuando sea necesario para facilitar la
aplicación oportuna de la justicia penal, de conformidad a criterios de
distancia, acceso físico y dificultades de traslado de quienes intervienen en
el proceso. En esta situación, la Corte de Apelaciones respectiva
determinará anualmente la periodicidad y forma con que los tribunales orales
en lo penal darán cumplimiento a estas “salidas” fuera del lugar donde
funciona el tribunal. Para tomar esta decisión, la Corte de Apelaciones
requerirá informe previo de la Corporación Administrativa del Poder Judicial
y de los jueces presidentes de los comités de jueces de los tribunales orales
en lo penal correspondientes. Sin perjuicio de estas atribuciones
encomendadas a la Corte de Apelaciones, la Corte Suprema podrá disponer
en cualquier momento la constitución y funcionamiento de un tribunal oral en
lo penal en una localidad fuera de su asiento, cuando la mejor atención de
uno o más casos así lo aconseje (artículo 21 A COT).

2. Comité de jueces
En los juzgados de garantía en los que sirvan tres o más jueces y en
cada tribunal de juicio oral en lo penal, habrá un comité de jueces.
En aquellos juzgados o tribunales compuestos por cinco jueces o
menos, el comité de jueces se conformará por todos ellos. En aquellos
conformados por más de cinco jueces, el comité lo compondrán los cinco
jueces que sean elegidos por la mayoría del tribunal, cada dos años.
De entre los miembros del comité de jueces se elegirá al juez
presidente, quien durará dos años en el cargo y podrá ser reelegido hasta
por un nuevo período (artículo 22 COT).
El comité de jueces tiene como atribuciones (art. 23 COT):
a) Aprobar el procedimiento objetivo y general a que se refieren los artículos
15 y 17 del COT, es decir, el referido a la distribución de causas entre los
distintos tribunales.
b) Designar, de la terna que le presente el juez presidente, al administrador
del tribunal;
c) Resolver acerca de la remoción del administrador;

222
.

d) Designar al personal del juzgado o tribunal, a propuesta en el tema del

administrador;
e) Conocer de la apelación que se interpusiere en contra de la resolución del
administrador que remueva al subadministrador, a los jefes de unidades o a
los empleados del juzgado o tribunal;
f) Decidir el proyecto de plan presupuestario anual que le presente el juez
presidente, para ser propuesto a la Corporación Administrativa del Poder
Judicial;
g) Conocer de todas las demás materias que señale la ley.

3. Juez Presidente del Comité de jueces

Al juez presidente del comité de jueces le corresponderá velar por el
adecuado funcionamiento del juzgado o tribunal. En el cumplimiento de esta
función, tendrá los siguientes deberes y atribuciones (art. 24 COT):
a) Presidir el comité de jueces;
b) Relacionarse con la Corporación Administrativa del Poder Judicial en
todas las materias relativas a la competencia de ésta;
c) Proponer al comité de jueces el procedimiento objetivo y general sobre
distribución de causas;
d) Elaborar anualmente una cuenta de la gestión jurisdiccional del juzgado;
e) Aprobar los criterios de gestión administrativa que le proponga el
administrador del tribunal y supervisar su ejecución;
f) Aprobar la distribución del personal que le presente el administrador del
tribunal;
g) Calificar al personal, teniendo a la vista la evaluación que le presente el
administrador del tribunal;
h) Presentar al comité de jueces una terna para la designación del
administrador del tribunal, y
i) Proponer al comité de jueces la remoción del administrador del tribunal.

4. Organización interna del Tribunal de juicio oral en lo penal

Cada tribunal de juicio oral en penal -al igual que los juzgados de
garantía- se organizará en distintas unidades administrativas para el
cumplimiento de sus funciones: 1º sala, que consistirá en la organización y
asistencia a la realización de las audiencias; 2º atención al público, que
estará destinada a otorgar una adecuada atención, orientación e información
al público que concurra al juzgado o tribunal, especialmente a la víctima, al
defensor y al imputado, recibir la información que éstos entreguen y manejar
223
.

la correspondencia del juzgado o tribunal; 3º servicios, que reunirá las

labores de soporte técnico de la red computacional del juzgado o tribunal, de
contabilidad y de apoyo a la actividad administrativa del juzgado o tribunal,
y la coordinación y abastecimiento de todas las necesidades físicas y
materiales para la realización de las audiencias; 4º administración de
causas, que consistirá en desarrollar toda la labor relativa al manejo de
causas y registros del proceso penal en el juzgado o tribunal, incluidas las
relativas al manejo de las fechas y salas para las audiencias, al archivo
judicial básico, al ingreso y al número de rol de las causas nuevas; a la
primera audiencia judicial de los detenidos, a la actualización diaria de la
base de datos que contenga las causas del juzgado o tribunal, y a las
estadísticas básicas del juzgado o tribunal; 5º apoyo a testigos y peritos,
destinada a brindar adecuada y rápida atención, información y orientación a
los testigos y peritos citados a declarar en el transcurso de un juicio oral.
Esta función existirá solamente en los tribunales orales en lo penal (artículo
25 COT).
Corresponderá a la Corporación Administrativa del Poder Judicial
determinar, cada cinco años, las unidades administrativas con que cada
juzgado o tribunal contará para el cumplimiento de las funciones señaladas
anteriormente (artículo 26 COT).

5. Funcionamiento del tribunal de juicio oral en lo penal

Los tribunales de juicio oral en lo penal funcionarán en una o más salas
integradas por tres de sus miembros.
Cada sala será dirigida por un juez presidente de sala, quien tendrá las
atribuciones a que alude el artículo 92, en relación con el artículo 90 nº 1, 4,
5, 6, 7 y 8, ambos del COT, y las demás de orden que la ley procesal penal
indique.
La integración de las salas de estos tribunales se determinará
mediante sorteo anual que se efectuará durante el mes de enero de cada
año.
La distribución de causas entre las diversas salas se hará de acuerdo
a un procedimiento objetivo y general que deberá ser anualmente aprobado
por el comité de jueces del tribunal, a propuesta del juez presidente (artículo
17 COT).
Las resoluciones de los tribunales de juicio oral en lo penal se
adoptarán por mayoría absoluta, es decir, de acuerdo a la regla de los
acuerdos que establece el artículo 72 COT. Sus acuerdos serán privados,
pero podrán llamar a otros empleados cuando lo estimen necesario, según

224
.

prescribe el artículo 81 COT. Además de las exigencias dispuestas por el

artículo 83 COT para los acuerdos, el juez menos antiguo -de acuerdo con
el artículo 84 COT- dará primeramente su voto, y continuarán los demás en
orden inverso al de su antigüedad. El último voto será el del Presidente.
Regirá además respecto de estos tribunales, las mismas exigencias
establecidas por el artículo 89 COT sobre los votos mayoritarios y el voto
particular contenidos en las sentencias, además de la exigencia de un libro
de acuerdos, y la exigencia de publicación de tales votos en la Revista de
Derecho y Jurisprudencia y gaceta de los Tribunales (todo esto de
conformidad con el artículo 19 COT):

6. Competencia del tribunal de juicio oral en lo penal

A cada tribunal de juicio oral en lo penal le corresponderá:
a) Conocer y juzgar las causas por crimen o simple delito, salvo aquellas
relativas a simples delitos cuyo conocimiento y fallo corresponda a un
juez de garantía;
b) Resolver, en su caso, sobre la libertad o prisión preventiva de los
acusados puestos a su disposición;
c) Resolver todos los incidentes que se promuevan durante el juicio oral;
d) Conocer y resolver todas las cuestiones y asuntos que la ley de
responsabilidad penal juvenil les encomienden, y
e) Conocer y resolver los demás asuntos que la ley procesal penal y la
ley que establece disposiciones especiales sobre el Sistema de
Justicia Militar les encomiende (artículo 18 COT).

VIII Juzgados de Letras

Se debe aclarar en este punto, que la denominación de estos
tribunales como juzgados de letras, induce a errores, porque daría a
entender que todos los otros tribunales que hasta ahora hemos examinados,
no serían de letras. La idea de un tribunal letrado se refiere a que dicho cargo
lo desempeña una persona que tiene el título de abogado. Sin embargo, se
observará que todos los tribunales que estamos examinando aquí, están
constituidos por jueces que deben tener el título de abogado y como tal,
todos son en este sentido tribunales de letras.

225
.

1. Localización de los juzgados de letras

Establece la ley que, a lo menos, por regla general, en cada comuna

del país habrá un juzgado de letras. Sin embargo, tal regla general tendrá
como excepciones, el que en una misma comuna existirá más de un juzgado
de letras, y además, que no exista tal juzgado en una sola comuna, sino en
una agrupación de comunas. Así por ejemplo, veremos que en la comuna
de Panguipulli existe un juzgado de letras con competencia exclusiva en esa
comuna; en la comuna de Iquique existen tres juzgados con competencia en
esa comuna, y finalmente veremos que las comunas de Puerto Varas,
Llanquihue, Frutillar y Fresia son atendidas por un sólo juzgado con asiento
en la ciudad de Puerto Varas.

2. Competencia de los juzgados de letras:

De conformidad con el artículo 45 COT conocerán:

1º Competencia de única instancia:

a) Causas civiles cuya cuantía no exceda de 10 Unidades Tributarias
Mensuales;
b) Causas de comercio cuya cuantía no exceda de 10 Unidades Tributarias
Mensuales.
2º Competencia de primera instancia:
a) Causas civiles y de comercio cuya cuantía exceda de 10 Unidades
Tributarias Mensuales;
b) Causas de minas, cualquiera sea su cuantía. Se entiende por causas de
minas, aquéllas en que se ventilan derechos regidos especialmente por el
Código de Minería;
c) Actos judiciales no contenciosos, cualquiera que sea su cuantía, salvo el
nombramiento de curador ad litem, el que puede ser nombrado por cualquier
tribunal, según prescribe el artículo 494 del Código Civil;
d) Causas civiles y de comercio cuya cuantía sea inferior a 10 Unidades
Tributarias Mensuales, en que sean parte o tengan interés los Comandantes
en Jefe del Ejército, de la Armada y de la Fuerza Aérea, el General Director
de Carabineros, los Ministros de la Corte Suprema o de alguna Corte de
Apelaciones, los Fiscales judiciales de estos tribunales, los jueces letrados,
los párrocos y vicepárrocos, los cónsules generales, cónsules o
vicecónsules de las naciones extranjeras reconocidas por el Presidente de

226
.

la República, las corporaciones y fundaciones de derecho público o de los

establecimientos públicos de beneficencia;
e) Causas del trabajo y de menores cuyo conocimiento no corresponda a los
juzgados de letras del trabajo y de menores respectivamente.
3º Competencia en otros negocios:
Los juzgados de letras conocerán de los demás asuntos que otras
leyes les encomienden. Son numerosísimas las leyes que entregan
competencia a los juzgados de letras para conocer y juzgar determinadas
materias.
Hay que tener presente que algunos juzgados de letras
desempeñarán, además, las funciones de jueces de garantía.
Es por ello que los juzgados de letras hoy en día se subdividen en:

-Juzgados civiles y
-Juzgados de competencia común. Estos conocen además de asuntos
civiles, de comercio y de minas, de los de familia, trabajo e inclusive
criminales propios de los juzgados de garantía, en aquellas comunas donde
no existan estos últimos.

Competencia de los jueces de letras de comunas de asiento de Corte de

Apelaciones
Además de la competencia común que tiene todos los juzgados de
letras y que hemos analizado precedentemente, estos juzgados conocerán
de las causas de hacienda, es decir, aquéllas en las que tiene interés el
Fisco, cualquiera sea la cuantía. Sin embargo, en aquellos procesos en los
que el Fisco sea el demandante, éste podrá presentar su demanda ante
estos tribunales, o ante el del domicilio del demandado, cualquiera sea la
cuantía de la causa. Conocerán también estos tribunales de asuntos no
contenciosos en que el Fisco tenga interés (artículo 48 COT).

IX Juzgados de Garantía

1. Localización de los juzgados de garantía

En cada una de las comunas del país que establece el Código

Orgánico de Tribunales, existirá un juzgado de garantía, con un número de
jueces variable y que determina en cada caso este mismo cuerpo legal. En
algunos casos, el juzgado de garantía lo integra un sólo juez; en otros dos
jueces, situación que puede llegar hasta diecisiete jueces (comuna de Las

227
.

Condes por ejemplo). Estos juzgados tendrán competencia sobre una

comuna o ya sobre una agrupación de comunas. Así, en Valdivia, por
ejemplo, existe un juzgado de garantía compuesto por tres jueces, con
competencia territorial sobre las comunas de Valdivia y Corral.

2. Funcionamiento de los juzgados de garantía

Si bien los juzgados de garantía, en la mayoría de los casos, están

conformados por un número plural de jueces, no se trata de un tribunal
colegiado ya que cada uno de esos jueces que integran el tribunal decide
unipersonalmente los asuntos sometidos a su conocimiento. De acuerdo con
lo anterior, al no ser tribunales colegiados, no rigen respecto de ellos las
normas sobre los acuerdos que hemos visto en relación al funcionamiento
de la Corte Suprema, Cortes de Apelaciones y tribunales orales en lo penal.
Sin perjuicio de lo anterior, administrativamente, en aquéllos juzgados
de garantía con tres o más jueces, regirán las normas sobre el comité de
jueces que hemos analizado anteriormente a propósito de los tribunales
orales en lo penal (artículos 22, 23 y 24 COT).
La distribución de causas entre los distintos jueces que integran el
juzgado de garantía, se realizará de acuerdo a un procedimiento objetivo y
racional, que deberá ser anualmente aprobado por el comité de jueces del
juzgado a propuesta del juez presidente, o sólo por este último, según
corresponda (artículo 15 COT).

3. Competencia de los juzgados de garantía

Corresponderá a los jueces de garantía (art. 14 COT):

a) Asegurar los derechos del imputado y demás intervinientes en el proceso
penal, de acuerdo a la ley procesal penal;
b) Dirigir personalmente las audiencias que procedan, de conformidad a la
ley procesal penal;
c) Dictar sentencia, cuando corresponda, en el procedimiento abreviado que
contemple la ley procesal penal;
d) Conocer y fallar las faltas penales de conformidad con el procedimiento
contenido en la ley procesal penal,
228
.

e) Conocer y fallar, conforme a los procedimientos regulados en el Título I

del Libro IV del Código Procesal Penal, las faltas e infracciones
contempladas en la Ley de Alcoholes, cualquiera sea la pena que ella les
asigne;
f) Hacer ejecutar las condenas criminales y las medidas de seguridad, y
resolver las solicitudes y reclamos relativos a dicha ejecución, de
conformidad a la ley procesal penal,
g) Conocer y resolver todas las cuestiones y asuntos que la ley de
responsabilidad penal juvenil les encomienden, y
h) Conocer y resolver todas las cuestiones y asuntos que este Código, la ley
procesal penal y la ley que establece disposiciones especiales sobre el
Sistema de Justicia Militar les encomienden.

Capítulo cuarto
Los tribunales especiales

I Juzgados de Letras del Trabajo

Desde el año 1927 se creó en Chile un ámbito especial de los
tribunales del trabajo. En el año 1981, con el decreto ley nº 3.648, se
suprimió esta competencia jurisdiccional especial del trabajo. Luego, en el
año 1986, se restituyen los tribunales laborales, denominados Juzgados de
Letras del Trabajo. Sin embargo, antes del año 1981, existían las Cortes del
Trabajo, pero éstas no se reestablecen, por lo que el sistema de justicia
laboral quedará dividido en una jurisdicción especial de primera instancia y
ordinaria de segunda instancia.
Hoy en día, los Juzgados de Letras del Trabajo forman parte del Poder
Judicial como tribunales especiales (artículo 5º COT), teniendo los jueces de
dichos tribunales la categoría de jueces de letras, y les son aplicables las
normas del Código Orgánico de Tribunales en todo lo no previsto por el
Código del Trabajo.
Hoy en día el sistema de justicia laboral se ha mejorado con la
existencia de una sala laboral en la Corte Suprema, que permite una mayor
especialización de los jueces en materias laborales.

229
.

1. Localización y organización de los juzgados de letras

del trabajo
Sólo en algunas ciudades del país existen Juzgados de Letras del
Trabajo, con competencia sobre una comuna o sobre una agrupación de
comunas.
Fuera de tales ciudades, los juzgados de letras conocerán de las
causas laborales, tal como lo prescribe el artículo 45 2º h) del COT.
Estos tribunales son especiales, unipersonales y letrados. Desde el
año 2006 y 2007 rigen importantes modificaciones a la jurisdicción laboral.

2. Competencia de los juzgados de letras del trabajo

De conformidad con el Código del Trabajo, los juzgados de letras del

trabajo conocerán:
1º De las cuestiones suscitadas entre empleadores y trabajadores por
aplicación de las normas laborales o derivadas de la interpretación y
aplicación de los contratos individuales o colectivos del trabajo o de las
convenciones y fallos arbitrales en materia laboral;
2º De las cuestiones derivadas de la aplicación de las normas sobre
organización sindical y negociación colectiva que a la ley entrega al
conocimiento de los juzgados de letras con competencia en materia del
trabajo;
3º De las cuestiones y reclamaciones derivadas de la aplicación o
interpretación de las normas sobre previsión o seguridad social, cualquiera
fuere su naturaleza, época u origen y que fueren planteadas por los
trabajadores o empleadores;
4º De los juicios en los que se demande el cumplimiento de obligaciones que
emanen de títulos a los cuales las leyes laborales y de previsión o seguridad
social otorguen mérito ejecutivo;
5º De las reclamaciones que procedan contra resoluciones dictadas por
autoridades administrativas en materias laborales, previsionales o de
seguridad social,
6° Los juicios en que se pretenda hacer efectiva la responsabilidad del
empleador derivada de accidentes del trabajo o enfermedades
profesionales, con excepción de la responsabilidad extracontractual a la cual
le será aplicable lo dispuesto en el artículo 69 de la ley n° 16.744, y
7º De todas aquellas materias que las leyes entreguen a juzgados de letras
con competencia laboral.

230
.

II Juzgados de Cobranza Laboral y Previsional

1. Localización de los juzgados de cobranza laboral y

previsional
Estos juzgados solo existen en las comunas de Valparaíso, Concepción,
San Miguel y Santiago.

2. Competencia

Serán de competencia de los Juzgados de Cobranza Laboral y

Previsional los juicios en que se demande el cumplimiento de obligaciones
que emanen de títulos a los cuales las leyes laborales y de previsión o
seguridad social otorguen mérito ejecutivo; y, especialmente, la ejecución de
todos los títulos ejecutivos regidos por la ley Nº 17.322, relativa a la cobranza
judicial de imposiciones, aportes y multas en los institutos de previsión.
Con todo, el conocimiento de las materias señaladas en el inciso anterior,
solo corresponderá a los Juzgados de Letras del Trabajo en aquellos
territorios jurisdiccionales en que no existan Juzgados de Cobranza Laboral
y Previsional.

III Juzgados de Familia

1. De la jurisdicción de menores a la jurisdicción de familia

El 21 de noviembre de 1924 se proclama en París la Declaración de
Ginebra sobre Derechos del Niño, según la cual éste necesita protección
especial, lo que es reconocido más adelante, también, por la Declaración
Universal de los Derechos Humanos del año 1948, en su artículo 25.2, y por
la Declaración de los Derechos del Niño aprobada por la Asamblea General
de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1959.
Poco a poco se ha hecho corriente la opinión que el derecho común se
ha convertido en un derecho inidóneo para la solución específica de los
derechos de los niños, adolescentes y menores de edad. De acuerdo con
esta evolución, ha ido naciendo un conjunto de principios jurídicos y de
instituciones cuya finalidad es la protección de la persona del menor de edad,

231
.

llamado Derecho de Menores, derecho de carácter especial y con finalidad

esencialmente protectora.
La existencia de un derecho especial para los menores de edad dio
asimismo nacimiento a la creación de tribunales especiales para la
aplicación concreta de las normas y principios del Derecho de Menores.
De acuerdo con esta evolución, en el año 1928 se creó la Dirección
General de Protección de menores, casas de menores y Juzgados de
Menores. Desde ahí en adelante, se han sucedido diversas legislaciones
que prevén una tutela de los menores, tanto desde el punto de vista material
como procesal.
Sin embargo, el criterio actual en materia de menores, es que los
Juzgados de Familia reemplacen a los Juzgados de Menores, asumiendo
los primeros una competencia más amplia, ya que estos tribunales velarán
por la vigencia del Derecho de Familia y no solo de menores; o de niños,
niñas y adolescentes.

2. Organización de los juzgados de Familia

Se trata de una jurisdicción especializada que debe dar solución
integral a los conflictos familiares. Los Juzgados de Familia forman parte del
Poder Judicial como tribunales especiales.
En relación a su estructura orgánica pueden ser definidos como
tribunales unipersonales pero de composición plural (entre 1 a 12 jueces por
tribunal). Se trata de una estructura similar a los Juzgados de Garantía,
puesto que contemplan una estructura tipo “pool” de jueces, es decir una
unidad física que agrupa a varios jueces, cada uno de los cuales conoce y
resuelve de manera unipersonal. El número de jueces es variable y se
determina de conformidad con la carga de trabajo estimada para cada
territorio competencial.
Estos tribunales se encuentran regulados en la ley nº 19.968, y en lo
no previsto en ella se regirán por las normas de los Juzgados de Garantía y
Tribunales de Juicio Oral en lo Penal contenidas en el Código Orgánico de
Tribunales, en lo que dice relación con el comité de jueces, juez presidente,
administrador del tribunal y organización administrativa. En materia de
subrogación se regirán por las normas de los Juzgados de Garantía.

3. Consejo Técnico
La novedad quizás más importante en la estructura orgánica de estos
juzgados, es que se crea la figura del Consejo Técnico. Se trata de un órgano

232
.

auxiliar de la administración de justicia, compuesto por profesionales en el

número y con los requisitos que establece la ley (art. 115 ley nº 19.968:
tantos miembros del Consejo Técnico como jueces, con un mínimo de dos
miembros) , cuya función es asesorar individual o colectivamente a los
jueces con competencia en asuntos de familia en el análisis de los asuntos
de su competencia. En cada Juzgado de Familia habrá uno de estos
consejos.
Este Consejo Técnico debe dar sus opiniones profesionales en
materias de familia e infancia. Por ello para formar parte se requiere estar en
posesión de un título profesional de una carrera que tenga a lo menos 8
semestres de duración, otorgado por una universidad o instituto profesional
del Estado o reconocido por éste, debiendo además acreditarse experiencia
profesional y formación especializada en materia de familia e infancia de, al
menos, 2 semestres de duración, impartida por alguna de las instituciones
antes señaladas.
Las atribuciones de los profesionales que forman parte de los consejos
técnicos son:

1. Asistir a las audiencias de juicio a que sean citados con el objetivo de

emitir las opiniones técnicas que les sean solicitadas;
2. Asesorar al juez para la adecuada comparecencia y declaración del
niño, niña o adolescente. Dicha asesoría se dará también para
determinar la procedencia o no de la suspensión condicional de la
dictación de la sentencia en materia de violencia intrafamiliar (art. 96
ley nº 19.968); para decidir si pone término al proceso de violencia
intrafamiliar por requerimiento de la víctima, cuando quien denunció
fue un tercero ( art. 100 ley nº 19.968); para evaluar la idoneidad de
los informes periciales en la audiencia de juicio tratándose de un
procedimiento de protección (art. 73 ley nº 19.968); para ponderar los
informes sobre cumplimiento de medidas de protección (art. 76 ley nº
19.968);
3. Evaluar la pertinencia de derivar a mediación o aconsejar conciliación
entre las partes, y sugerir los términos en que esta última pudiere
llevarse a cabo, y
4. Asesorar al juez en todas las materias relacionadas con su
especialidad.

4. Competencia de los Juzgados de Familia

233
.

a) Las causas relativas al derecho de cuidado

personal de los niños, niñas o adolescentes;
b) Las causas relativas al derecho y el deber del
padre o de la madre que no tenga el cuidado personal del
hijo, a mantener con éste una relación directa y
regular;
c) Las causas relativas al ejercicio, suspensión o
pérdida de la patria potestad; a la emancipación y a las
autorizaciones a que se refieren los Párrafos 2º y 3º
del Título X del Libro I del Código Civil
d) Las causas relativas al derecho de alimentos.
e) Los disensos para contraer matrimonio;
f) Las guardas, con excepción de aquellas
relativas a pupilos mayores de edad, y aquellas que
digan relación con la curaduría de la herencia
yacente, sin perjuicio de lo establecido en el inciso
segundo del artículo 494 del Código Civil;
g) Todos los asuntos en que aparezcan niños, niñas
o adolescentes gravemente vulnerados o amenazados en sus
derechos, respecto de los cuales se requiera adoptar una
medida de protección conforme al artículo 30 de la Ley
de Menores;
h) Las acciones de filiación y todas aquellas que
digan relación con la constitución o modificación del
estado civil de las personas;
i) Todos los asuntos en que se impute la
comisión de cualquier falta a adolescentes mayores de
catorce y menores de dieciséis años de edad, y las
que se imputen a adolescentes mayores de dieciséis y
menores de dieciocho años, que no se encuentren
contempladas en el inciso tercero del artículo 1° de
la ley N° 20.084.
Tratándose de hechos punibles cometidos por un
niño o niña, el juez de familia procederá de acuerdo
a lo prescrito en el artículo 102 N;
j) La autorización para la salida de niños, niñas
o adolescentes del país, en los casos en que corresponda
de acuerdo con la ley;

234
.

k) Las causas relativas al maltrato de niños,

niñas o adolescentes de acuerdo a lo dispuesto en el
inciso segundo del artículo 62 de la ley Nº 16.618;
l) Los procedimientos previos a la adopción, de
que trata el Título II de la ley Nº 19.620;
m) El procedimiento de adopción a que se refiere
el Título III de la ley Nº 19.620;
n) Los siguientes asuntos que se susciten entre
cónyuges, relativos al régimen patrimonial del
matrimonio y los bienes familiares:
o) Separación judicial de bienes;
p) Las causas sobre declaración y desafectación
de bienes familiares y la constitución de rechos
de usufructo, uso o habitación sobre los mismos,
q) Las acciones de separación, nulidad y
divorcio reguladas en la Ley de Matrimonio Civil;
r) Los actos de violencia intrafamiliar;
s) Toda otra materia que la ley les
encomiende.

IV Tribunales Militares en Tiempo de Paz

De conformidad con el Código de Justicia Militar, los tribunales

militares en tiempo de paz tienen la siguiente organización y competencias:

En tiempo de paz, la jurisdicción militar

será ejercida por los Juzgados Institucionales, los
Fiscales, las Cortes Marciales y la Corte Suprema.

1. De los Juzgados Institucionales

Art. 14. Habrá un juzgado naval permanente en el

asiento de cada una de las Zonas Navales establecidas en
la organización de paz de la Armada, en las escuadras y

235
.

demás fuerzas navales donde el Presidente de la

República estime conveniente establecer uno.
La jurisdicción de los juzgados navales comprenderá
el territorio y los buques y embarcaciones que dependan
del mando que ejerce tal jurisdicción.
El Presidente de la República podrá modificar o
derogar los decretos que dicte en uso de la facultad que
se le confiere en el inciso primero.

Art. 14-A. En caso de prolongada ausencia del mar

territorial de Chile de naves independientes, de
escuadras o de otras fuerzas navales, sus comandantes
correspondientes ejercerán la jurisdicción militar, con
las atribuciones conferidas a las autoridades de que
tratan los artículos 16 y 74, de este Código, según
corresponda.
Estos comandantes serán asesorados por sus
respectivos auditores; a falta de éstos, por el juzgado
de la Primera Zona Naval; y si ello no fuere posible,
por el oficial de su dependencia que el mismo comandante
designe como auditor ad hoc.

Art. 15. El Presidente de la República establecerá

un Juzgado Militar permanente en el asiento de cada una
de las divisiones o brigadas en que se divida, en tiempo
de paz, la fuerza del Ejército, o donde las necesidades
del servicio lo requieran.
El Presidente de la República podrá asimismo
determinar el territorio jurisdiccional de cada uno de
estos Juzgados Militares.

Art. 15-A. Habrá un Juzgado de Aviación para todo el

territorio nacional y su asiento será determinado por
el Presidente de la República.
Sin embargo, cuando las necesidades del servicio lo
requieran, el Presidente de la República podrá crear
236
.

otros Juzgados de Aviación en una o más zonas del

territorio y, en tal caso, determinará el asiento de
esos nuevos Juzgados y sus límites jurisdiccionales.

Art. 16. El Comandante en Jefe de la respectiva

División o Brigada en el Ejército de cada Zona Naval,
Escuadra o División de la Armada, el Jefe del Estado
Mayor General de la Fuerza Aérea y el Comandante en Jefe
de la respectiva Brigada Aérea, cuando correspondiere,
tendrá la jurisdicción militar permanente en el
territorio de sus respectivos Juzgados y sobre todas la
fuerzas e individuos sometidos al fuero militar que en
él se encuentren.
No obstante, las autoridades allí señaladas podrán
delegar la jurisdicción militar en un Oficial General
que se desempeñe bajo su mando, mediante resolución
fundada que deberá transcribirse a la respectiva Corte
Marcial.
En caso de estar inhabilitado para intervenir en una
causa determinada o impedido por cualquier otro motivo,
será subrogado por el Jefe militar de la respectiva
Institución que deba reemplazarlo.

Art. 17. Corresponde al Juzgado Institucional:

1° Conocer en primera instancia de todos los asuntos

civiles y criminales que constituyan la jurisdicción
militar, requiriendo o autorizando al respectivo Fiscal
para la sustanciación y procediendo de acuerdo con el
Auditor al pronunciamiento de las sentencias;
2° Pronunciarse sobre las cuestiones de competencia
que se promuevan, ya sea por inhibitoria o por
declinatoria;
3° Resolver las implicancias o recusaciones que se
hicieren valer respecto de los Fiscales, Auditores o
Secretarios, y decretar la suplencia cuando corresponda;
237
.

4° Ordenar el cumplimiento de las sentencias

ejecutoriadas;
5° Decretar el cumplimiento, cuando proceda en
derecho, de los exhortos que envíen autoridades
judiciales distintas de las militares y dirigir a estas
mismas las que fueren del caso.
6° Dar cumplimiento a las leyes de amnistía o
decretos de indulto que se expidan a favor de individuos
juzgados o condenados por tribunales militares, e
informar las peticiones de indulto que tales individuos
formulen;
7° Conocer de los reclamos interpuestos contra las
resoluciones de los Fiscales que la ley determine.

Art. 20. El Juzgado Institucional está constituido

por la autoridad militar a que se refiere el artículo
16, asesorado por su Auditor y asistido por su
Secretario.
Si el Juez no estuviere de acuerdo con la opinión
del Auditor, podrá dictar su resolución por sí solo,
pero dejando constancia de ella de la opinión contraria
del Auditor.
Para pronunciarse sobre la implicancia o recusación
del Auditor, dicho Juez resolverá oyendo la opinión
del que deba subrogarlo.

Art. 22. Cuando se trate de delitos cometidos en

tiempo de paz fuera del territorio del Estado, será
competente para conocerlos el Juzgado Militar de
Santiago, el Juzgado de la I Zona Naval o el Juzgado de
Aviación con asiento en Santiago, según el caso.

238
.

2. De los Fiscales

Art. 25. Los Fiscales son los funcionarios

encargados de la sustanciación de los procesos y
formación de las causas de la jurisdicción militar, en
primera instancia.
Sus atribuciones, en general, son: en materia civil,
dictar todas las providencias de sustanciación y recibir
todas las pruebas que se produzcan, hasta dejar la causa
en estado de ser fallada por el Juzgado; y en materia
penal, instruir y sustanciar todos los procesos,
recogiendo y consignando todas las pruebas pertinentes,
deteniendo a los inculpados y produciendo todos los
elementos de convicción que sean del caso.
Los Fiscales Institucionales podrán dirigirse
directamente entre sí los exhortos que procedan en los
procesos o causas que estén sustanciando.

Art. 26. Habrá Fiscales de Ejército y de Carabineros

en cada provincia o en las agrupaciones de provincias
o de otras divisiones territoriales que determine el
Presidente de la República; Fiscales navales en cada
Zona Naval y en las escuadras o fuerzas navales que
tengan juzgado naval; y Fiscales de Aviación en cada
zona o brigada aérea.
El Presidente de la República, podrá, además, crear
Fiscalía donde las necesidades del servicio lo
requieran.
Respecto a cada Fiscal, se indicará el Juzgado del
cual dependa.
En los lugares en que se designe Fiscal Letrado,
éstos atenderán las causas de Ejército y Carabineros y
se denominarán Fiscales de Ejército y Carabineros.
Cuando existan dos o más Fiscales Letrados,
tramitarán las causas por turno, que reglamentará el
Juez respectivo.

239
.

Art. 27. Los Fiscales Letrados recibirán

nombramiento del Presidente de la República de entre los
Oficiales de Justicia de la respectiva Institución.
Los Fiscales de las Fuerzas Armadas que no reúnan
los requisitos del inciso anterior, serán designados por
el respectivo Juez Institucional de entre los Oficiales
que le estén subordinados.
Los Fiscales de Carabineros serán nombrados o
designados por el Presidente de la República o el Juez
Militar, según el caso, a proposición de la Dirección
General de Carabineros oyendo a su Auditor General, y
por intermedio de la Auditoría General del Ejército.

Art. 28. Los Fiscales a que se refiere el inciso

segundo del artículo precedente ejercerán sus cargos sin
perjuicio de las demás funciones que los Mandos
Institucionales pueden confiarles dentro del territorio
asignado a su jurisdicción.

Art. 29. En caso de ausencia, licencia,

imposibilidad legal o cualquier otro impedimento del
Fiscal, será reemplazado por el oficial de la respectiva
Institución que el Juez designe.
El primer día hábil de marzo de cada año las Cortes
Marciales formarán una lista de fiscales de turno,
seleccionados de entre los oficiales de los Escalafones
de Justicia de cada Institución de las Fuerzas Armadas
y de Orden que sean abogados. Cuando las necesidades
del servicio lo requieran y previa consulta a la Corte
Marcial, el Juez podrá designar al fiscal de turno que
corresponda según el orden de precedencia en la lista,
para que tramite una o más causas que se encuentren
atrasadas.
La Corte Suprema y las Cortes Marciales podrán
decretar visitas extraordinarias en los tribunales de

240
.

la jurisdicción militar, con arreglo a los artículos

559 y 560 del Código Orgánico de Tribunales.

3. De los Auditores

Art. 34. Los Auditores son Oficiales de Justicia

cuya función es la de asesorar a las autoridades
administrativas y judiciales de las Instituciones
Armadas, en los casos y cuestiones contemplados por la
ley.
Formarán parte, además, así en tiempo de paz como de
guerra, de los Tribunales Militares que designe el
presente Código.

Art. 35. Habrá un Auditor General del Ejército, un

Auditor General de la Armada, un Auditor General de
Aviación y un Auditor General de Carabineros.
Habrá también un Auditor del Ejército, de la Armada
y de la Fuerza Aérea, a lo menos, respectivamente, en el
asiento de cada Juzgado Institucional.
Los Auditores serán nombrados por el Presidente de
la República.

Art. 37. Corresponde al Auditor General del

Ejército, al Auditor General de la Armada y al Auditor
General de Aviación:
1° Asesorar al Ministerio de Defensa Nacional en
todos los asuntos que se creyere conveniente oír su
opinión legal;
2° Supervigilar la conducta funcionaria de los
Fiscales de su respectiva jurisdicción, sin perjuicio de
las facultades disciplinarias que corresponden a los
Juzgados Institucionales y sin menoscabo de la
independencia que consagra el artículo 12 del Código
Orgánico de Tribunales, pudiendo imponerles las medidas
241
.

disciplinarias que establezca para este efecto un

Reglamento especial.
Las resoluciones que impongan estas medidas serán
apelables en el solo efecto devolutivo ante la Corte
Marcial respectiva;
3° Tomar conocimiento por sí mismo, cuando lo estime
conveniente, de cualquiera causa pendiente ante los
Tribunales de su Institución, aunque se hallare en
estado de sumario, o recabar informe;
4° Dictar instrucciones a los Fiscales de su
respectiva jurisdicción, de carácter general sobre la
manera de ejercer sus funciones;
5° Evacuar las consultas que se les hagan por los
Auditores respectivos sobre materias de sus funciones
judiciales; siempre que no se trate de un caso que pueda
ser sometido más tarde a su conocimiento;
6° Asesorar al Juez Institucional en las causas que
sean sustanciadas por un Coronel o Capitán de Navío de
Justicia, en los casos que se señalan en los incisos
primero y segundo del artículo 40 de este Código.

Art. 39. Corresponde a los Auditores:

1° Asesorar en materias legales al Juez del cual
dependan según el decreto de su nombramiento;
2° Concurrir con el Juzgado Institucional a la
dictación de toda clase de sentencias y resoluciones
judiciales, con excepción de las a que se refiere el N°
5 del artículo 37;
3° Vigilar la tramitación de los procesos o causas a
cargo del Fiscal y dar cuenta al respectivo Juez de las
faltas que notare;
4° Redactar todas las sentencias y resoluciones del
Juzgado respectivo, aun cuando sean disconformes con su
opinión. En este caso, el Auditor consignará siempre la
suya.

242
.

Art. 40. En los procesos en que sea inculpado un

Oficial General del Ejército, de la Armada, de la Fuerza
Aérea o de Carabineros en servicio activo, deberá
actuar como Fiscal un Coronel o Capitán de Navío de
Justicia de la Institución respectiva.
Asimismo, en casos calificados y cuando la
importancia del asunto lo requiera, el Presidente de la
República podrá ordenar que un proceso determinado sea
sustanciado por un Fiscal del grado indicado en el
inciso anterior. En tales circunstancias, cesará la
competencia del Fiscal a quien correspondía intervenir
en el asunto y la asumirá el Coronel o Capitán de Navío
de Justicia hasta la terminación del respectivo proceso.
En estos casos, integrará la Corte Marcial
correspondiente quien deba subrogar al Auditor General
Institucional que hubiera asesorado al Juez respectivo
de acuerdo a lo establecido en el artículo 37, N° 6, de
este Código y otro tanto ocurrirá con el A Auditor
General del Ejército que integra la Corte Suprema.

Art. 41. Al Auditor General de Carabineros

corresponde:
1° Asesorar al Ministerio de Defensa Nacional en
todos los asuntos relacionados con el servicio de
Carabineros en que crea conveniente oír su opinión;
2° Asesorar a la Dirección General de Carabineros
en aquellos asuntos legales en que ésta crea conveniente
oír su dictamen.

El Presidente de la República, en casos calificados,

tratándose de alguna causa del fuero militar en que sean
partes miembros de Carabineros, podrá ponerlo a
disposición de algún Juzgado Militar para los efectos
referidos en el inciso 2° del artículo anterior,
observándose en tales casos lo dispuesto en el inciso
tercero del mismo artículo.

243
.

4. De las Cortes Marciales

Art. 48. Habrá una Corte Marcial del Ejército,

Fuerza Aérea y Carabineros, con asiento en Santiago, y
una Corte Marcial de la Armada, con sede en Valparaíso.
La primera estará integrada por dos Ministros de la
Corte de Apelaciones de Santiago, por los Auditores
Generales de la Fuerza Aérea y de Carabineros y por un
Coronel de Justicia, del Ejército en servicio activo, y
la segunda por dos Ministros de la Corte de Apelaciones
de Valparaíso, por el Auditor General de la Armada y por
un Oficial General en servicio activo de esta
Institución. Los integrantes que no sean Ministros de
Corte de Apelaciones gozarán de inamovilidad por el
plazo de tres años, contado desde que asuman sus
funciones, aunque durante la vigencia del mismo cesaren
en la calidad que los habilitó para el nombramiento.
Presidirá cada Corte el más antiguo de los Ministros
de Corte de Apelaciones a que se refiere el inciso
anterior, y en caso de ausencia o inhabilidad legal
de éste, el otro Ministro de Corte de Apelaciones que
la integre como titular.

Art. 49. Si existiere retardo en la vista de las

causas, a petición de la Corte Marcial del Ejército,
Fuerza Aérea y Carabineros, la Corte Suprema, reunida
en pleno, podrá disponer que dicha Corte funcione,
durante el año calendario respectivo, dividida en dos
salas de cinco miembros cada una.
Para los efectos de este artículo se entenderá que
hay retardo cuando las causas en estado de tabla fueren
más de doscientas.
La segunda sala se integrará con dos Ministros de la
Corte de Apelaciones de Santiago, con un Oficial de
Justicia del Ejército, otro de la Fuerza Aérea y otro
de Carabineros, de los grados de Coronel, Teniente
244
.

Coronel o Comandante de Grupo.

Presidirán las salas los Ministros de Corte de
Apelaciones más antiguos designados para cada una de
ellas, y en caso de ausencia o inhabilidad legal del
Presidente, será subrogado por el otro Ministro de
Corte de Apelaciones titular de la sala respectiva.
Si la Corte Marcial del Ejército, Fuerza Aérea y
Carabineros funcionare dividida en dos salas, presidirá
la Corte el Presidente de la primera sala, y en caso
de ausencia o inhabilidad legal de éste, por quien lo
subrogue conforme a lo dispuesto en el inciso
precedente. Si faltaren ambos, será presidida por el
Presidente de la segunda sala.

Art. 50. La Corte Marcial del Ejército, Fuerza Aérea

y Carabineros podrá funcionar con cuatro de sus
miembros y la Corte Marcial de la Armada con tres de los
suyos.
Si la Corte Marcial del Ejército, Fuerza Aérea y
Carabineros funcionare dividida en dos salas, el
quórum para sesionar en cada una de ellas será de cuatro
miembros, y el pleno del tribunal requerirá de un quórum
de siete miembros, de los cuales a lo menos dos deberán
ser Ministros de la Corte de Apelaciones de Santiago.

Art. 51. El Oficial General de la Armada y los

Oficiales de Justicia que no integren las Cortes
Marciales por derecho propio, serán designados por
el Presidente de la República.
Los Ministros de Corte de Apelaciones que
integren las Cortes Marciales durarán tres años en sus
cargos. Serán designados por sorteo entre sus miembros,
el que se practicará por los Presidentes de los
respectivos Tribunales, con asistencia del Secretario,
dentro de la última semana del mes de enero del año en
que corresponda dicha designación, y del cual se
excluirá a los Ministros que concluyan su período. En
el caso previsto en el artículo 49, el sorteo se
245
.

efectuará dentro de los diez días siguientes de recibida

la transcripción del acuerdo a que se refiere el inciso
primero de dicho artículo; los Ministros que se
designaren integrarán la segunda Sala y durarán en sus
funciones hasta el 31 de diciembre de ese año.

Art. 58. Las Cortes Marciales conocerán en segunda

instancia:
1° De las causas que conocieren en primera instancia
los Juzgados Institucionales que de ellas dependan.
2° De las causas que conociere en primera instancia
alguno de los Ministros de la misma Corte.

Art. 59. Conocerá en primera instancia uno de los

miembros letrados del Tribunal, conforme al turno que
establezca cada Corte Marcial, de las querellas de
capítulos que se siguieren contra cualquiera de los
funcionarios judiciales del orden militar que de ellas
dependan.
Su tramitación se ajustará al procedimiento fijado
en el Título V del Libro III del Código de Procedimiento
Penal.

Art. 60. Corresponde a las Cortes Marciales en única

instancia:

1° Resolver las contiendas de competencia entre los

Juzgados de su jurisdicción;
2° Pronunciarse en las solicitudes de implicancia o
recusación contra los Jueces Institucionales;

3°Conocer de los recursos de amparo deducidos en

favor de individuos detenidos o arrestados en virtud de
orden de una autoridad judicial del fuero militar en su
carácter de tal.
Las Cortes Marciales, conociendo de alguna causa por
246
.

la vía de la apelación o la consulta, podrán salvar los

errores u omisiones de que adolezca la tramitación de
un proceso en primera instancia u ordenar al Juzgado
Institucional que los salve, pudiendo dejar sin efecto
las actuaciones y resoluciones que estimen afectadas por
esos errores u omisiones.

5. De la Corte Suprema

Art. 70-A. A la Corte Suprema, integrada por el

Auditor General del Ejército o quien deba subrogarlo,
corresponde también el ejercicio de las facultades
conservadoras, disciplinarias y económicas a que alude
el artículo 2° de este Código, en relación con la
administración de la justicia militar de tiempo de paz,
y conocer:
1° De los recursos de casación, así en la forma como
en el fondo, contra las sentencias de las Cortes
Marciales;
2° De los recursos de revisión contra las sentencias
firmes en materia de jurisdicción militar de tiempo de
paz;
3° De los recursos de queja contra las resoluciones
de las Cortes Marciales y, en segunda instancia, de los
recursos de queja de que éstos conocieren;
4° De las solicitudes de implicancia o recusación
contra los Ministros de las Cortes Marciales;
5° De las contiendas de competencia entre un
tribunal militar y otro del fuero común;
6° De las contiendas de competencia entre Juzgados
Institucionales que dependen de diferentes Cortes
Marciales y de las que se susciten entre éstas;
7° De la extradición activa en los procesos de la
jurisdicción Militar.

247
.

Capítulo quinto
Los tribunales supraestatales

I La Corte Interamericana de Derechos Humanos

La Corte Interamericana de Derechos Humanos es un órgano

jurisdiccional internacional establecido por la Convención Americana sobre
Derechos Humanos -en adelante CADH- para la protección de los derechos
humanos en la región, mediante el ejercicio de las potestades y atribuciones
con que ha sido investida.
Su antecedente inmediato es el Tribunal Europeo de Derechos
Humanos, que tiene su sede en Estrasburgo. Este tribunal fue creado por el
Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y las
Libertades Fundamentales, de 4 de noviembre de 1950. Además, se deben
mencionar otros tribunales internacionales sobre los que se fundamenta la
Corte Interamericana de Derechos Humanos: la Corte Internacional de
Justicia, instituida en el año 1945; el Tribunal de Justicia Centroamericano
de 1907; etc.
Estos tribunales constituyen un salto cualitativo importante en la
concepción de la Justicia decimonónica, ligada, como hemos visto, a los
Estados nacionales. Dicho de otra manera, la potestad jurisdiccional ha
estado siempre ligada a la formación del Estado moderno y, como tal,
consecuencia de la soberanía popular de cada Nación. Después de la
Primera y Segunda Guerra Mundial, se fue afianzando la organización de
una sociedad internacional, lo que implica relaciones, derechos y deberes
entre los distintos Estados. Esta idea de sociedad internacional, regida por
tanto, por un Derecho Internacional, vino a significar un repliegue -a veces
más teórico que práctico- de la soberanía popular.
Hoy en día asistimos a una expansión muy fuerte de la jurisdicción
internacional. Piénsese en la creación de un Tribunal Penal Internacional, al
que Chile adhirió, previa reforma constitucional, la cual fue exigida como
efecto de la sentencia previa del Tribunal Constitucional.
El sistema interamericano de justicia internacional no pretende, en
ningún caso, suplantar la función propia de todo Estado nacional de dar
tutela jurisdiccional a los derechos e intereses legítimos de las personas. En
este sentido, la Corte Interamericana de Derechos Humanos actúa
subsidiariamente. El Preámbulo de la Convención señala a este respecto:
“Reconociendo que los derechos esenciales del hombre no nacen del hecho
248
.

de ser nacional de determinado Estado, sino que tienen como fundamento

los atributos de la persona humana, razón por la cual justifican una
protección internacional, de naturaleza convencional coadyuvante o
complementaria de la que ofrece el derecho interno de los Estados
americanos”. El carácter subsidiario de actuación de esta Corte
Interamericana, requerirá que las actuaciones y presentaciones que se
puedan realizar ante ella, requieran, previamente, agotar todas las instancias
y recursos que franquea la legislación nacional de cada Estado contratante.
El Gobierno de Chile suscribió la Convención Americana sobre
Derechos Humanos en la ciudad de San José de Costa Rica, el 22 de
noviembre de 1969 y fue aprobada por el Congreso Nacional en agosto de
1990. El decreto supremo del Ministerio de Relaciones Exteriores nº 873, de
23 de agosto de 1990, promulgatorio de la ley aprobatoria de la Convención,
fue publicado en el Diario Oficial de 5 de enero de 1991. Entre otras cosas,
el decreto promulgatorio expresa: “b) El Gobierno de Chile declara que
reconoce como obligatoria de pleno derecho la competencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos respecto de los casos relativos a la
interpretación y aplicación de este Convención de conformidad con lo que
dispone su artículo 62. Al formular las mencionadas declaraciones, el
Gobierno de Chile deja constancia que los reconocimientos de competencia
que ha conferido se refieren a hechos posteriores a la fecha del depósito de
este instrumento de ratificación o, en todo caso, a hechos cuyo principio de
ejecución sea posterior al 11 de marzo de 1990. Igualmente el Gobierno de
Chile, al conferir competencia a la Comisión y a la Corte Interamericana de
Derechos Humanos declara que estos órganos, al aplicar lo preceptuado en
el párrafo segundo del artículo 21 de la Convención, no podrán pronunciarse
acerca de las razones de utilidad pública o de interés social que se hayan
tenido en consideración al privar de sus bienes a una persona”
El Decreto promulgatorio es expresión fehaciente de la transacción
política entre los dos bloques políticos principales existentes al comienzo de
los años noventa del siglo pasado, luego de recuperada la democracia, post
dictadura militar.

1. Organización de la Corte Interamericana de Derechos

Humanos
La Corte se compone de siete jueces, nacionales de los Estados
miembros de la Organización, elegidos a título personal entre juristas de la
más alta autoridad moral, de reconocida competencia en materia de
derechos humanos, que reúnan las condiciones requeridas para el ejercicio

249
.

de las más elevadas funciones judiciales conforme a la ley del país del
cuales sean nacionales o del Estado que los proponga como candidatos. No
pueden existir en la Corte dos jueces de la misma nacionalidad (artículo 52
nº 1 y 2 CADH).
Los jueces de la Corte serán elegidos en votación secreta y por
mayoría absoluta de votos de los Estados partes en la Convención, en la
Asamblea General de la Organización, de una lista de candidatos
propuestos por esos mismos Estados. Cada uno de los Estados partes
puede proponer hasta tres candidatos, nacionales del Estado que los
propone o de cualquier otro Estado miembro de la Organización de los
Estados Americanos. Cuando se proponga una terna, por lo menos uno de
los candidatos será nacional de un Estado distinto del proponente (artículo
53 nº 1 y 2 CADH).
Los jueces de la Corte serán elegidos para un período de seis años y
solo podrán ser reelegidos una vez. El juez elegido para reemplazar a otro
cuyo mandato no ha expirado, completará el período de éste. Los jueces
permanecerán en funciones hasta el término de su mandato. Sin embargo,
seguirán conociendo de los casos a que ya se hubieren avocado y que se
encuentren en estado de sentencia, a cuyos efectos no serán sustituidos por
los nuevos jueces elegidos (artículo 54 nº 1, 2 y 3 CADH).
La Corte elige de entre sus miembros a su Presidente y Vicepresidente
por dos años y pueden ser reelegidos. Además existe un Secretario de la
Corte, de dedicación exclusiva. Existirá un Secretario Adjunto que
colaborará con el secretario y lo subrogará en sus ausencias temporales.
La Corte funciona en San José de Costa Rica, donde tiene su sede.
Sin embargo, la Corte podrá celebrar reuniones en el territorio de cualquier
Estado miembro de la OEA en que lo considere conveniente por mayoría de
sus miembros y previa aquiescencia del Estado respectivo (artículo 58
CADH).

2. Funcionamiento de la Corte Interamericana de Derechos

Humanos
La Corte funciona en sesiones ordinarias y extraordinarias. Las
sesiones ordinarias están fijadas en el Reglamento de la Corte. Las sesiones
extraordinarias serán convocadas por el Presidente o a solicitud de la
mayoría de los jueces, pero en casos de extrema gravedad y urgencia y
cuando sea necesario evitar daños irreparables a las personas, la
convocatoria puede ser pedida por cualquiera de los jueces.
El quórum para las deliberaciones de la Corte es de cinco personas.

250
.

Las audiencias de la Corte serán públicas, salvo que la Corte, en casos

excepcionales, decida lo contrario. En todo caso, las deliberaciones son y
permanecerán secretas, a menos que el tribunal resuelva lo contrario. Toda
decisión, juicio u opinión de la Corte será objeto de comunicación en sesión
pública y se notificará por escrito a las partes. Además, se publicarán
conjuntamente con los votos y opiniones disidentes o especiales de los
jueces y los otros antecedentes que el tribunal estime conveniente.
La Corte sólo puede actuar a requerimiento de los Estados Partes y de
la Comisión. Ello quiere decir que la legitimación activa en los procesos
sobre tutela de los derechos humanos y libertades que reconoce la CADH,
está reservada a los Estados Partes y a la Comisión, excluyendo a los
particulares y toda otra persona natural, jurídica o grupo de personas.
Para que proceda la actividad jurisdiccional de la Corte, la Convención
exige haber agotado previamente los procedimientos previstos por los
artículos 48 a 50 de la Convención, esto es, los procedimientos no
jurisdiccionales delante la Comisión Interamericana. A su vez, para acceder
a la Comisión Interamericana, se requiere que se hayan interpuesto y
agotado los recursos de jurisdicción interna, conforme a los principios del
Derecho Internacional generalmente reconocidos. Además, para que se
admita la presentación ante la Comisión, debe haber sido presentada dentro
del plazo de seis meses, contados desde la fecha en que el presunto
lesionado en sus derechos haya sido notificado de la decisión definitiva en
su Estado. Excepcionalmente, se puede acceder a la Comisión
Interamericana y deberá ser admitida a tramitación una petición formulada a
tal Comisión, sin agotar las instancias y recursos internos, cuando no exista
en la legislación interna del Estado de que se trata el debido proceso legal
para la protección del derecho o derechos que se alega han sido violados;
cuando no se haya permitido al presunto lesionado en sus derechos el
acceso a los recursos de la jurisdicción interna, o haya sido impedido de
agotarlos, y cuando haya retardo injustificado en la decisión sobre los
mencionados recursos (artículo 46 CADH).
Ahora bien, se ha entendido por un sector de la doctrina que la
exigencia del agotamiento de los recursos de la jurisdicción interna no se
refiere a todo recurso que directa, lejana o indirectamente se refieran a la
tutela de los derechos humanos, sino específicamente al agotamiento de los
recursos dispuestos por el Ordenamiento Jurídico nacional que permiten una
tutela directa y eficaz para la plena tutela de tales derechos humanos, lo que
incluye los efectos reparadores de la situación violada o ya la restitución al
afectado en el goce de los derechos infringidos.

251
.

La Corte Interamericana, por sentencia de fecha 29 de julio de 1988,

ha señalado que los recursos que los Estados Partes deben proveer para la
tutela de los derechos humanos en su ordenamiento interno, deben ser
adecuados y efectivos. “4º Que sean adecuados significa que la función de
esos recursos dentro del sistema del derecho interno, sea idónea para
proteger la situación jurídica infringida. En todos los ordenamientos internos
existen múltiples recursos, pero no todos son aplicables en todas las
circunstancias. Si, en un caso específico, el recurso no es adecuado, es
obvio que no hay que agotarlo. Así lo indica el principio de que la norma está
encaminada a producir un efecto y no puede interpretarse en el sentido que
no produzca ninguno o su resultado sea manifiestamente absurdo o
irrazonable...”. “5º Un recurso debe ser, además eficaz, es decir, capaz de
producir el resultado para el que ha sido concebido ...”.

3. Competencia de la Corte Interamericana de Derechos

Humanos
La Corte desarrolla dos tipos de funciones: una función jurisdiccional y
una consultiva. La competencia consultiva no es jurisdiccional porque no
implica pronunciarse sobre una controversia, sino que consiste en emitir un
dictamen u opinión sobre los preceptos cuya interpretación se solicita.
Desde su función jurisdiccional, la Corte conoce de los casos que le
someten los Estados partes de la Convención y la Comisión Interamericana;
interpreta y aplica las disposiciones de dicha Convención relativas a las
violaciones de los derechos humanos y libertades protegidos por la
Convención. Su función jurisdiccional se desarrolla por medio de fallos
motivados, definitivos e inapelables, por medio de los cuales puede disponer
una reparación indemnizatoria para el afectado.
Los fallos de la Corte tienen, naturalmente, autoridad de cosa juzgada,
ya que el artículo 67 CADH habla que los fallos serán definitivos e
inapelables.
El ejercicio de esta jurisdicción por parte de la Corte, está condicionado
al reconocimiento por el Estado Parte de tal jurisdicción del tribunal, con las
modalidades que permiten el artículo 62 CADH, reconocimiento que el
Estado chileno, como ya lo hemos señalado, ha realizado.

II La Corte Internacional de Justicia

La Carta de las Naciones Unidas aprobada en San Francisco, EEUU,
el 25 de junio de 1945, y que entró en vigencia el 24 de octubre del mismo

252
.

año, estableció la Corte Internacional de Justicia, como principal órgano

jurisdiccional de las Naciones Unidas. La Corte funciona de acuerdo con un
Estatuto que forma parte integrante de la Carta de las Naciones Unidas.

1. Organización de la Corte Internacional de Justicia

La Corte se compone de quince miembros elegidos de entre las
personas que gocen de alta consideración moral y que reúnan las
condiciones requeridas para el ejercicio de las más altas funciones judiciales
en sus respectivos países o que sean jurisconsultos de reconocida
competencia en materia de Derecho Internacional. Los jueces son elegidos
por la Asamblea General y el Consejo de Seguridad de Naciones Unidas. No
puede haber dos jueces nacionales de un mismo Estado.
La Corte funciona en la ciudad de La Haya, en Holanda. Sin embargo,
podrá reunirse y funcionar en cualquier otro lugar cuando lo considere
conveniente.

2. Funcionamiento de la Corte Internacional de Justicia

La Corte ejercerá sus funciones en sesión plenaria, bastando el
quórum de nueve miembros para constituirla. Con todo, cada vez que sean
necesario, la Corte podrá constituir una o más salas compuestas por tres o
más magistrados, según lo disponga la misma Corte, para el reconocimiento
de determinadas categorías de negocios, como las causas del trabajo y las
relativas al tránsito y las telecomunicaciones. Se considerará dictada por la
Corte la sentencia que pronuncie cualquiera de las salas.
La sentencia se adoptará por la mayoría de votos de los magistrados
presentes y, en caso de empate, decidirá el voto del Presidente o del
magistrado que lo reemplace.

3. Competencia de la Corte Internacional de Justicia

La Corte, como órgano jurisdiccional internacional, ejerce la función de
decidir conforme al Derecho Internacional las controversias que le son
sometidas por los Estados miembros de las Naciones Unidas. El Estatuto
requiere que los Estados miembros declaren en cualquier momento que
reconocen como obligatoria ipso facto y sin convenio especial, la jurisdicción
de la Corte, con lo que quiere significarse que los Estados deben someterse
voluntariamente a la potestad del tribunal

253
.

Capítulo sexto
Los árbitros

I Situación de los árbitros en el derecho chileno

En este punto, antes que discutir su inclusión dentro del poder judicial,
sostendré que no son tribunales de justicia que ejercen jurisdicción.
Obra clásica en materia de arbitraje lo constituye la obra de Patricio
Aylwin titulada El Juicio Arbitral (1944). En esta obra Aylwin sostiene que si
bien los orígenes del arbitraje son del todo convencionales y privados, ya
que en su base tiene dos contratos, como lo son el de compromiso entre las
partes y de compromisario entre ellas y el árbitro, el arbitraje mismo es una
actividad jurisdiccional y nada tiene de contractual. Esta tesis se fundamenta
en que el litigio no es resuelto por un acuerdo de voluntades entre las partes,
sino por la decisión de un tercero, que es un tribunal.
Se dice por otros autores que, instalado que sea el árbitro, por definición
legal, sus actos son propios de un juez o lo que es lo mismo, constituyen
expresión del ejercicio de la potestad pública jurisdiccional. En una reciente
publicación Juan Agustín Figueroa y Erika Morgado (2013) señalan que de
la definición legal de los árbitros se debe concluir que los árbitros son jueces
y no un equivalente jurisdiccional. Que el árbitro sea juez, agregan, significa
que asume las responsabilidades y deberes de tal y, por tanto, su trabajo
está sometido a las consecuencias civiles y penales que establece la ley
frente a un mal desempeño. Asimismo, respecto de ellos, la Corte Suprema
y las Cortes de Apelaciones ejercen sus potestades disciplinarias.
Es meridianamente indiscutible que la legislación ordinaria chilena
considera al arbitraje como una manifestación de la actividad jurisdiccional.
El Título IX del COT -De los Jueces Árbitros- define a los árbitros como
“jueces nombrados por las partes, o por la autoridad judicial en subsidio,
para la resolución de un asunto litigioso” (art. 222 COT) Por otra parte, el
artículo 5º del mismo cuerpo legal, que se refiere a la estructura judicial que
existe en el derecho chileno, señala que “los jueces árbitros se regirán por
el Título IX de este Código”. Por su parte, el Título VIII del CPC regula el
“Juicio Arbitral”.
No obstante la claridad de los textos legales y las autorizadas posiciones
doctrinales antes referidas, sostengo, por el contrario, que el arbitraje no es
una manifestación más de la función jurisdiccional, sino un equivalente
jurisdiccional. El propio Aylwin da uno de los argumentos para fundamentar
254
.

el rechazo a la concepción jurisdiccional del arbitraje en el derecho chileno.

En efecto, señala textualmente dicho autor que: “el arbitraje supone,
además, la creación de un tribunal arbitral. Este no existe; la ley sólo autoriza
su existencia, pero no lo tiene instituido permanentemente, como a los
tribunales públicos. Es preciso crearlo para cada caso [...]”.
Se ha visto antes que uno de los requisitos que la Constitución chilena
impone al ente aplicador del derecho, para que sea considerado verdadero
órgano jurisdiccional, es que sea permanente y no transitorio, ad hoc, o
comisión especial, según expresa el artículo 19 nº 3 inc. 5º CPR. La
Constitución chilena exige al órgano jurisdiccional que va a conocer y fallar
una determinada causa civil o criminal, que esté establecido por la ley con
anterioridad al acaecimiento de los hechos que dan origen a esa causa civil
o criminal. Y este derecho al juez permanente, que reconoce el texto
constitucional chileno, equivale también a un derecho fundamental a un juez
dotado de las exigencias organizativas y estatutarias previstas por la ley,
para así gozar de la independencia imprescindible para el imparcial
desarrollo funcional de la Jurisdicción.
Los árbitros no solo carecen de la necesaria permanencia, sino que,
además, carecen del necesario nombramiento estatal, salvo la situación en
que las partes no acuerden unánimemente su designación, caso en el cual
el árbitro es designado por la justicia ordinaria (art. 232 inc. 2º COT). Ya he
sostenido anteriormente que por constituir la Jurisdicción una manifestación
de una función pública, el ejercicio de designación de los jueces establecido
en la Constitución -que es compartido entre los distintos poderes estatales-,
debe ser aplicado a todo tribunal que ejerza esa exclusiva función pública
jurisdiccional. Ello es indispensable para garantizar la independencia e
imparcialidad de los tribunales que van a juzgar a los ciudadanos. Los
tribunales a los cuales se refiere el artículo 76 inc. 1º CPR -que desarrollan
la función jurisdiccional-, son un tipo de aquellas autoridades que la
Constitución chilena establece, que ejercen la soberanía popular (art. 5º
CPR).
En el Estado moderno -o ya en el Estado de derecho-, la Jurisdicción se
destaca por unos elementos en íntima relación con la vigencia del sistema
democrático: división de poderes, independencia y sumisión del juez a la ley.
Sin tales notas, podrá hablarse de una función judicial o de una actividad de
administrar justicia, pero no de la Jurisdicción en el sentido en que debe ser
empleado dicho término en la sociedad y Estado moderno. Por ello, si bien
el legislador chileno puede atribuir unas funciones de administrar justicia a
los árbitros, cuando así las partes voluntariamente y de común acuerdo lo

255
.

sancionaren, ello comporta una salida del ámbito de la Jurisdicción, que es

estatal, única, exclusiva y excluyente.
Hay que agregar además que la actividad jurisdiccional, por imperativo
constitucional, debe desarrollarse a través del proceso legalmente tramitado,
con un procedimiento establecido por el legislador que tenga las
características de racional y justo (art. 19 nº 3 inc. 6º CPR). Con respecto al
árbitro arbitrador, el art. 223 inc. 3º COT dispone que “fallará obedeciendo a
lo que su prudencia y la equidad le dictaren, y no estará obligado a guardar
en sus procedimientos y en su fallo otras reglas que las que las partes hayan
expresado en el acto constitutivo del compromiso, y si éstas nada hubieren
expresado, a las que establecen para este caso en el Código de
Procedimiento Civil”. A su vez, el inc. 5º del mismo artículo 223 del COT
señala que los árbitros también pueden ser mixtos, esto es “podrán
concederse al árbitro de derecho facultades de arbitrador, en cuanto al
procedimiento, y limitarse al pronunciamiento de la sentencia definitiva la
aplicación estricta de la ley”. Todo ello demuestra que es ampliamente
reconocida la facultad conferida por la ley chilena -no por la Constitución- a
los árbitros -arbitradores y mixtos- para desarrollar su labor, en virtud de un
procedimiento no legalmente establecido, sino de acuerdo a las pautas que
las propias partes le confieren, todo lo cual pugna con el mandato
constitucional para la actividad jurisdiccional.
En este mismo punto, es necesario destacar además que para que un
procedimiento sea considerado racional y justo, se requiere entre otras
cosas que se respete íntegramente la inherente estructura dialéctica del
proceso, con pleno respeto de los principios de igualdad entre las partes,
buena fe, publicidad, además de requisitos como los de motivación de las
sentencias, su pronunciamiento dentro de un plazo razonable, etcétera, lo
que no siempre rige y procede en los procedimientos seguidos ante los
árbitros.
Finalmente, se debe consignar que lo propio de la actividad jurisdiccional,
según dispone el artículo 76 CPR, es que los tribunales tienen la facultad -
en realidad potestad- de “hacer ejecutar lo juzgado”. Los árbitros carecen de
esta potestad, lo que se ha calificado por un autor como un déficit. Sin
embargo, pese a reconocerse ese déficit, no hay obstáculo para considerar
a los árbitros como jueces, puesto que, se dice, la ejecución faltaría también
en algunas actividades jurisdiccionales, como en los casos de sentencias
meramente declarativas y aún puede faltar en las sentencias de condena, si
la parte se allana al cumplimiento de lo resuelto.
Frente a tales argumentos, habría que señalar que es lógico que falte la
ejecución en el caso de las sentencias meramente declarativas y en el caso
256
.

de allanamiento a la demanda, porque en esos casos no hay nada que el

tribunal tenga que ejecutar. Sin embargo, lo propiamente jurisdiccional dice
relación con la potestad que se le confía a unos órganos públicos para que,
en los casos que precisamente haya que ejecutar lo juzgado, ordenen tal
ejecución, con uso de la fuerza si fuese necesario. Y así, en lo que juzguen
los árbitros, habrá muchas veces una sentencia que habrá de ser ejecutada,
pero la ley los ha privado de ese imperio, puesto que ha reservado ese
ejercicio legítimo de la fuerza a los tribunales de la República establecidos
de conformidad con la Constitución y las leyes. Como tal, los árbitros han
sido privados por la ley de uno de los atributos esenciales de la actividad
jurisdiccional, cual es ser la última y definitiva instancia de aplicación, aún
coactiva, del derecho vigente.
Por todo ello, se concluye en este punto que el arbitraje no es una
expresión de la actividad jurisdiccional, sino un equivalente jurisdiccional;
una alternativa a la jurisdicción.

II. Tipos de árbitros: árbitros de derecho, arbitradores y mixtos

En el derecho chileno los árbitros se dividen en árbitros de derecho,

árbitros arbitradores y mixtos (art. 223 COT).

1. Árbitros de derecho
Son árbitros de derecho los que fallan de conformidad a la ley
sustantiva y se someten al procedimiento establecido en la ley según el tipo
de pretensión deducida, como si ante un juez ordinario se tratara. Esta es la
situación general y supletoria respecto a la calidad que tendrán los árbitros
en el derecho chileno, de modo tal que si se acuerda el nombramiento de un
árbitro y no hay referencia sobre la calidad del mismo, se entiende que es
de derecho.

2. Árbitros arbitradores
Son árbitros arbitradores o amigables componedores aquellos que
fallan el fondo del asunto sometido a su conocimiento y decisión
obedeciendo a lo que su prudencia y la equidad le dictaren. Respecto al
procedimiento que deben utilizar, éste será el que las partes de común
acuerdo determinen y, en ausencia de ese acuerdo, de conformidad al

257
.

procedimiento regulado en el Código de Procedimiento Civil, atendiendo a la

naturaleza de la pretensión deducida.

3. Árbitros mixtos
Son árbitros mixtos, aquellos que fallan de conformidad la ley
sustantiva, pero que se someten al procedimiento que las partes de común
acuerdo determinen.

III Requisitos para ser árbitro:

1. Ser mayor de edad

2. Tener la libre disposición de sus bienes
3. Saber leer y escribir
4. Ser abogado, para el caso de los árbitros de derecho y mixtos (arts.
224 y 225 COT)
IV Tipos de arbitraje: arbitraje permitido, prohibido y obligatorio

La regla general es que todos los asuntos litigiosos pueden ser

sometidos voluntariamente al conocimiento y decisión de un árbitro. La
excepción viene dada por las materias que no pueden ser sometidas a
arbitraje y por aquellas en que no es voluntario el sometimiento, sino
obligatorio. Estas excepciones corresponden entonces al arbitraje prohibido
y al obligatorio (artículos 229 y 230 COT).

1. Arbitraje prohibido

a) Cuestiones sobre derecho de alimentos.

b) El derecho a pedir separación de bienes entre marido y mujer
c) Las causas criminales
d) Las causas de policía local
e) Las causas que se susciten entre un representante legal y su
representado
f) Todas aquellas causas en las que debe ser oído el Fiscal Judicial
g) Los que prohíban leyes especiales

258
.

2. Arbitraje obligatorio

a) La liquidación de una sociedad conyugal o de una sociedad colectiva

o en comandita civil, y la de las comunidades. Sin embargo, si existe
un juicio de divorcio, separación judicial o de nulidad del matrimonio,
las partes pueden pedir al juez estatal que conoce de estos
procedimientos que liquide la sociedad conyugal o el régimen de
participación en los gananciales que hubo entre los cónyuges.
b) La partición de bienes;
c) Las cuestiones a que diere lugar la presentación de la cuenta del
gerente o del liquidador de las sociedades comerciales y los demás
juicios sobre cuentas;
d) Las diferencias que ocurrieren entre los socios de una sociedad
anónima, o de una sociedad colectiva o en comandita comercial, o
entre los asociados de una participación, en el caso del artículo 415
del Código de Comercio;
e) Las demás que determinen las leyes.
Sin embargo, nada impide que en sustitución del arbitraje, las partes
arreglen por sí mismos los conflictos referidos a estas materias, en la medida
que se trate de personas que tienen la libre disposición de sus bienes (art.
227 COT)
Fuera de estos casos, nadie puede ser obligado a someter al juicio de
árbitros una contienda judicial (art. 228 COT).
Es cuestionable la constitucionalidad del precepto que establece el
arbitraje obligatorio. El cuestionamiento constitucional tiene una premisa
fundamental: si el arbitraje es una vía alternativa a la Jurisdicción y no una
manifestación de esta última, el artículo 227 COT está privando a las
personas de una acceso efectivo a la Jurisdicción, que es el contenido
central del derecho fundamental a la tutela judicial (art. 19 n° 3 inc. 1° CPR).
El reproche de inconstitucionalidad, por tanto, está supeditado a la
determinación previa sobre si el arbitraje es una manifestación de la
actividad jurisdiccional o no. Mi tesis es que es una actividad no jurisdiccional
y, por tanto, al impedir a las personas que pueden someter las materias a
que se refiere el artículo 227 COT a un juez del Estado, se está vulnerando
el derecho a la tutela judicial.

259
.

V Formación del tribunal arbitral

El nombramiento del o los árbitros debe hacerse por escrito y con los
siguientes contenidos que son requisitos de validez:
1. Nombre y apellidos de las partes litigantes;
2. Nombre y apellido del o los árbitros nombrados;
3. El asunto sometido al juicio arbitral
4. Las facultades que se le confieren al o los árbitros,
5. El lugar y tiempo en que deba desempeñar sus funciones (art. 234
COT). Si nada se dice, debe llevarse a cabo el juicio arbitral en el lugar
en que se celebró el compromiso y, respecto al plazo, dentro de los
dos años desde la aceptación del cargo (art. 235 COT).
Si no hay consentimiento unánime sobre la persona que será designada
árbitro, tal nombramiento lo realiza en subsidio la justicia ordinaria, debiendo
recaer en ese caso el nombramiento en una persona distinta de la que no
logró el consentimiento previo de las partes.
Una vez aceptado el encargo por el o los árbitros, éstos quedan obligados
a desempeñarlo. Esta obligación cesa:
1. Si las partes ocurren de común acuerdo a la justicia ordinaria o a otros
árbitros solicitando la resolución del negocio;
2. Si fueren maltratados o injuriados por alguna de las partes;
3. Si contrajeren enfermedad que les impida seguir ejerciendo sus
funciones y
4. Si por cualquier causa tuvieren que ausentarse del lugar donde se
sigue el juicio (art. 240 COT).
Por otra parte, los árbitros pueden ser inhabilitados por causa legal que
haya sobrevenido a su nombramiento o de la que se ignoraba al momento
de pactar el compromiso (art. 243 COT).

260
.

NOVENA PARTE
PERSONAL DE LOS TRIBUNALES DE JUSTICIA

Capítulo primero
Los jueces

I Requisitos para ser juez (los del poder judicial, con la excepción
de los tribunales militares en tiempo de paz)

1. Ser chileno
2. Tener el título profesional de abogado
3. Cumplir satisfactoriamente el programa de formación de la Academia
Judicial.
Tratándose de abogados ajenos a la Administración de justicia que postulen
directamente al cargo de juez de letras de comuna o agrupación de
comunas, se requerirá que, además de los requisitos precedentemente
indicados, hayan ejercido la profesión de abogado por un año a lo menos
(art. 252 COT).

En el caso de Ministros de Cortes de Apelaciones, además del

requisito de ser chileno y abogado, se requiere:

1. Haber cumplido el programa de perfeccionamiento profesional para ser

Ministro de Corte de Apelaciones de la Academia Judicial;
2. Haber ejercido efectiva y continuamente la función de juez letrado por
un año a lo menos (art. 253 COT).

En el caso del nombramiento de Ministros de la Corte Suprema, deben

haber desempeñado necesariamente el cargo de Ministros de Corte de
Apelaciones, salvo el caso de abogados externos al Poder Judicial.

261
.

II Impedimentos para ser juez

1. Los declarados interdictos por demencia o prodigalidad

2. Los que se hallaren acusados por crimen o simple delito o los que
estuvieren acogidos a la suspensión condicional del procedimiento
3. Los que hubieren sido condenados por crimen o simple delito (no
afecta a los condenados por delitos contra la seguridad interior del
Estado)
4. Los fallidos, a menos que hayan sido rehabilitados en conformidad
a la ley
5. Los que hayan recibido órdenes eclesiásticas mayores
6. Los que tuvieren dependencia de sustancias o drogas
estupefacientes o sicotrópicas ilegales, a menos que el interesado
pueda justificar su uso o consumo por un tratamiento médico (arts.
251 y 256 COT).

III Incompatibilidades para ser juez

1. Por motivos laborales: No se puede ejercer el cargo de juez

si al mismo tiempo se ejerce una función estatal o
municipal remunerada con fondos fiscales. Se exceptúa el
desempeño en funciones docentes en entidades estatales
o municipales remuneradas con fondos fiscales por un
máximo de doce horas semanales (art. 261 COT).
2. Por razones políticas: En el caso de personas que hubieren
desempeñado el cargo de la Presidente de la República,
Ministro de Estado, Intendente, Gobernador o Secretario
de Intendencia, no podrá ser nombrado como ministro de
los Tribunales Superiores de Justicia, juez letrado, fiscal
judicial o relator, sea en propiedad, interinamente o como
suplente, sino un año después de haber cesado en el
desempeño de tales funciones (art. 257 COT).
3. Por parentesco con otros funcionarios judiciales (arts 259
y 260 COT).

262
.

Todas estas incompatibilidades buscar reforzar la independencia

judicial, ya sea externa, como en los dos primeros numerales o interna, como
en el tercer numeral.

IV Honores y prerrogativas de los jueces

La Corte Suprema tendrá el tratamiento de Excelencia y las Cortes de

Apelaciones el de Señoría Ilustrísima.
A los ministros de estos tribunales y a los jueces de letras se les tratará
de Señoría (art. 306 COT).
Los jueces ocuparán en las ceremonias públicas el lugar que les
asigne, según su rango, el reglamento respectivo (art. 307 COT).
Por otra parte, los jueces están exentos de toda obligación de servicio
personal que las leyes impongan a los ciudadanos chilenos (art. 308 COT).
Estos honores y prerrogativas también regirán para los jueces que se
encuentren jubilados.

V Derechos y deberes de los jueces

1. Deberes de los jueces

a) Deber de residencia: los jueces deben residir constantemente en la

ciudad o población donde tenga asiento el tribunal en que deban
prestar sus servicios. Sin embargo, las Cortes de Apelaciones podrán
en casos calificados autorizar transitoriamente a los jueces de su
territorio competencial para que residan en un lugar distinto al del
asiento del tribunal (art. 311 COT).
b) Deber de asistencia: Los jueces deben asistir todos los días al tribunal,
al despacho habilitado para que desarrollen su trabajo. En el tribunal
los jueces deben permanecer al menos 4 horas al día, cuando los
asuntos estén siendo conocidos y tramitados en tiempos corrientes o
normales. Este mínimo se extiende a 5 horas en los casos en que
exista atraso (art. 312 COT). En el caso de jueces con competencia
penal, la ley exige una asistencia mínima semanal de 44 horas.
Tratándose de jueces de garantía, debe establecer un sistema de turno
para que puedan cumplir sus funciones fuera de este horario mínimo
(art. 312 COT).
263
.

c) Deber de despachar los asuntos dentro de los plazos que fije la ley o
con toda la brevedad que las actuaciones de su ministerio les permitan,
respetando el orden de antigüedad en el ingreso de los asuntos, como
regla general.
d) Deber de realizar declaración jurada de intereses: Los jueces deben
realizar una declaración jurada de intereses ante un notario de la
ciudad donde ejercieren sus funciones, o ante oficial del Registro Civil
en aquellas comunas donde no hubiere notario. Se entiende por
declaración de intereses, de conformidad con el artículo 60 de la ley n°
18.575, la declaración sobre las actividades profesionales y
económicas en que participa el juez. Esta declaración es pública y
cualquier persona la puede consultar. La declaración debe ser
actualizada cuando el funcionario sea designado en un nuevo cargo.
El no cumplimiento de esta obligación podrá ser sancionada con
amonestación privada, censura por escrito, multa de 1 a 15 días de
sueldo o multa no inferior a una ni superior a cinco unidades tributarias
mensuales o suspensión de funciones hasta por cuatro meses (art. 323
bis en relación con el 537, ambos del COT).
e) Deber de realizar declaración jurada de patrimonio: los jueces deben
realizar una declaración jurada de patrimonio, ante el Secretario de la
Corte Suprema o de la Corte de Apelaciones, según corresponda. Esta
declaración puede ser consultada por cualquier persona. Si no se
presenta la declaración dentro de plazo de 60 días luego de asumido
en el cargo, se podrá aplicar al juez una multa de 10 a 30 UTM. Y para
el caso que no se actualice la declaración de patrimonio, la sanción
puede oscilar entre 5 y 15 UTM (art. 323 bis A COT).
f) Deber de realizar declaración jurada de no tener dependencia a drogas
ilícitas (art. 323 ter y 251, ambos del COT).

VI Prohibiciones de los jueces

1. La de ejercer la abogacía, salvo los casos de defensa de intereses

personales y de familiares cercanos (art. 316 COT).
2. La de aceptar compromisos arbitrales, salvo los casos en que puede
ser inhabilitado por causa legal (art. 317 COT).
3. La de expresar o insinuar privadamente su juicio u opinión respecto
de los negocios que están conociendo y deben fallar. Asimismo, les
está prohibido escuchar las alegaciones formuladas por las partes, sus

264
.

abogados o representantes judiciales o a través de terceras personas,

fuera del tribunal (art. 320 COT).
4. La de comprar o adquirir las cosas o derechos litigiosos que dicen
relación con los juicios de que conocen. En el caso de las cosas o
derechos que han dejado de ser litigiosos, la prohibición cesa a los 5
años desde que dejaron de serlo (art. 321 COT).
5. La de adquirir pertenencias mineras o una cuota de ellas dentro del
territorio competencial en que desempeñan sus funciones. La
infracción de esta prohibición tiene doble sanción. Civilmente, con las
pérdida de los derechos y su transferencia a la persona que
primeramente denuncie la infracción a los tribunales de justicia. La
denuncia se tramitará de conformidad a un procedimiento civil sumario.
Penalmente, el juez recibirá la pena de inhabilitación especial temporal
en su grado medio (art. 322 COT).
6. Dirigir al Poder Ejecutivo, a funcionarios públicos o a entidades
estatales, felicitaciones o censuras por sus actos (art. 323 1° COT).
7. Realizar actuaciones o intervenir en actos políticos (art. 323 n° 2 y 3
COT).
8. Publicar, sin autorización del Presidente de la Corte Suprema, escritos
en defensa de su conducta oficial (art. 323 n° 4)
9. Atacar en cualquier forma la conducta oficial de otros jueces o
magistrados (art. 323 n° 4 COT).

Capítulo segundo
Auxiliares y colaboradores de la Administración de justicia: Breve
examen de cada uno de ellos

A continuación se esbozará un cuadro general que delinea a los

principales colaboradores de la Justicia y sus funciones principales:

I Fiscalía Judicial

Este organismo es servido por los fiscales judiciales los que

desarrollan sus tareas ante los Tribunales Superiores de Justicia. El jefe del
servicio es el fiscal judicial de la Corte Suprema. Como se está frente a una
unidad que no ejerce jurisdicción, el fiscal judicial de la Corte Suprema, en

265
.

virtud de su mando, puede impartir instrucciones a los demás fiscales de

cómo deben ejercer su ministerio.
La Fiscalía toma el nombre de Fiscalía Judicial con la reforma procesal
penal del año 2000. Ello por cuanto los fiscales del Ministerio Público, órgano
creado en virtud de la referida reforma, son únicos encargados de la
persecución penal sin que los fiscales judiciales tengan hoy en día
competencias en materia penal.
Los fiscales judiciales son independientes de todo otro poder y
especialmente de los tribunales de justicia. Para ello la ley les garantiza
plena inamovilidad. Asimismo, tienen el trato de Señoría y gozan de los
mismos honores y prerrogativas que los jueces (art. 352 COT).
Hoy en día la competencia de la Fiscalía Judicial se reduce a:

Del fiscal de la Corte Suprema:

1. Vigilar la conducta de los ministros y fiscales de las Cortes de
Apelaciones. Tratándose de otros jueces y funcionarios judiciales del
Poder Judicial, exceptuados los ministros de la Corte Suprema, dicha
vigilancia puede ser desarrollada por él o bien por los fiscales de las
Cortes de Apelaciones. La función del fiscal de la Corte Suprema es
poner en aviso a la Corte Suprema de cualquier falta que pudieren
cometer los ministros y jueces y será esta Corte la que podrá adoptar
las medidas que correspondan y sean procedentes.
2. Transmitir y hacer cumplir al fiscal judicial que corresponda los
requerimientos que el Presidente de la República tenga a bien hacer
con respecto a la conducta ministerial de los jueces y demás
empleados del Poder Judicial, para que reclame las medidas
disciplinarias que correspondan, del tribunal competente, o para que,
si hubiere mérito, entable la correspondiente acusación (art. 353 COT).

Otras competencias de la Fiscalía Judicial:

1. Dar su opinión en contiendas de competencia

2. Dar su opinión en los juicios sobre responsabilidad civil de los jueces
o de empleados públicos, por sus actos ministeriales.
3. Dar su opinión en los juicios sobre estado civil de alguna persona.
4. Dar su opinión en los negocios judiciales que afecten los bienes de
las corporaciones o fundaciones de derecho público. Esta opinión solo
se pide en la primera instancia y no procede en segunda instancia.

266
.

5. Dar su opinión en todos aquellos casos que leyes especiales lo

prescriban (art. 357 COT).
Ahora bien, los jueces, salvo en materias criminales, pueden pedir la
opinión de los fiscales judiciales en todos los casos que lo consideren
necesario (art. 359 COT).
Hay que tener presente que en forma supletoria, pueden desarrollar
tareas jurisdiccionales, cuando son llamados a integrar una sala de una
Corte de Apelaciones cuando por falta o inhabilidad de sus ministros no
pudieren constituirse las salas (art 215 COT).
Estas opiniones deberán ser pedidas y dadas por la Fiscalía Judicial antes
de la sentencia definitiva u otra resolución judicial que en un determinado
procedimiento ponga fin a la instancia (art. 355 COT).
Los fiscales judiciales para el cumplimiento de sus tareas y para velar
por los intereses que la ley les ha confiado, pueden pedir los expedientes
que están tramitando los jueces del Poder Judicial y éstos deben cumplir con
el pedido. Sin embargo, los jueces pueden representar la petición de los
fiscales judiciales en aquellos casos en que consideren que la remisión del
expediente puede afectar la reserva que el asunto tramitado, de conformidad
con la ley, pueda comportar (art. 361 COT).
Como se puede observar, hay dos grandes competencias que han
quedado en manos de la Fiscalía Judicial:
a) Colaborar en la vigilancia de la conducta de los jueces y demás
funcionarios judiciales. En este punto, la Fiscalía Judicial sirve de canal de
comunicación entre el Presidente de la República y la Corte Suprema y
Cortes de Apelaciones.
b) Velar por el interés público que subyace en determinados negocios
judiciales. En este caso se recurre a la fórmula de dictámenes de la Fiscalía
Judicial, los que pretenden asesorar o auxiliar la labor del juez. Como su
nombre lo indica y como no podría ser de otra manera al no ser un órgano
jurisdiccional, el dictamen de la Fiscalía Judicial no es vinculante para el juez.

II Los defensores públicos

Los defensores públicos son nombrados por el Presidente de la

República previa propuesta de la Corte de Apelaciones respectiva (art. 459
COT).

267
.

Se les exige los mismos requisitos para ser nombrados jueces de letras
(art. 462 COT).
En cada territorio competencial de un juzgado de letras debe
nombrarse a un defensor público, salvo en algunas comunas de la Región
Metropolitana donde deben nombrarse dos defensores (art. 365 COT).
Las competencias de los defensores públicos son de tipo obligatorias
y algunas facultativas:

1. Competencias obligatorias: Se debe escuchar la opinión de los

defensores públicos:

a) En los juicios que se susciten entre un representante legal y su

representado.
b) En los actos de los incapaces o de sus representantes legales, los
curadores de bienes, de los menores habilitados de edad, para los
cuales actos la ley exija autorización o aprobación judicial.
c) En general, en todo negocio respecto del cual las leyes prescriban
expresamente la audiencia o intervención del ministerio de los
defensores públicos o de los parientes de los interesados (art. 366
COT).

2. Competencias facultativas:

a) Los defensores públicos pueden representar en asuntos judiciales a

los incapaces, ausentes y a las fundaciones de beneficencia u obras
pías, que no tengan guardador, procurador o representante legal.
b) Pueden accionar ante los tribunales de justicia para controlar la labor
de los guardadores de los incapaces, de los curadores de bienes, de
los representantes legales de las fundaciones de beneficencia y de los
encargados de la ejecución de obras pías.
c) Los jueces, si lo estiman procedente, pueden oír a los defensores
públicos en los negocios que interesen a los incapaces, a los ausentes,
a las herencias yacentes, a los derechos de los que están por nacer y
a las personas jurídicas o a las obras pías (art. 369 COT).
d)

268
.

III Los relatores

Los relatores son auxiliares de la justicia que además son ministros de

fe pública. Son nombrados por el Presidente de la República previa
propuesta de la Corte Suprema o Cortes de Apelaciones, según sea la Corte
donde desarrollarán sus funciones (art. 459 COT).
La ley exige para ser relator los mismos requisitos que para ser juez
de letras (art. 463 COT).
La función más relevante de los relatores es la de hacer relación de los
procesos (art. 372 n° 4 COT). En las relaciones los relatores deben
comunicar todo lo que sea necesario para que la Corte quede enteramente
instruida del asunto sometido a su conocimiento, dando fielmente razón de
todos los documentos y circunstancias que puedan contribuir a aquel objeto
(art. 374 COT). En dicha vital función, se les prohíbe revelar el contenido de
las sentencias y acuerdos del tribunal antes de estar firmados y publicados
(art. 375 COT).
Además tienen por funciones (art. 362 COT):
a) Dar cuenta diaria de las solicitudes que se presenten en calidad de
urgentes, de las que no pudieren ser despachadas por la sola
indicación de la suma y de los negocios que la Corte mandare pasar a
ellos.
b) Poner en conocimiento de las partes o sus abogados el nombre de las
personas que integran el tribunal, en el caso que haya que integrar la
sala o la Corte con el Fiscal Judicial o con abogados integrantes.
c) Revisar los expedientes que se les entreguen y certificar que están en
estado de relación. Todo trámite que se requiera para poder conocer
la causa, informarán al Presidente de la Corte la actuación que
corresponda realizar
d) Anotar el día de la vista de cada causa el nombre de los jueces que
hubieren concurrido en ella, si no fuere despachada inmediatamente y
e) Cotejar con los procesos los informes en derecho presentados.
f) Antes de hacer la relación, dar cuenta a la Corte de todo vicio u omisión
substancial que notaren en los procesos, de los abusos que pudieren
dar mérito a que la Corte ejerza sus facultades disciplinarias (art. 373
COT).

269
.

IV Los Secretarios

Los secretarios de Cortes y Juzgados de letras son ministros de fe

pública. Son nombrados por el Presidente de la República previa propuesta
de la Corte Suprema o Cortes de Apelaciones según corresponda (art. 459
COT). Requieren los mismos requisitos para ser nombrados jueces de
Letras (art. 463 COT).
Como ministros de fe, su principal tarea consiste en autorizar las
providencias, despachos y actos emanados de las cortes y tribunales.
Además les corresponde custodiar los expedientes y todos los documentos
y papeles que sean presentados a la Corte o juzgado en que prestan sus
servicios.
Les corresponde además, como ministros de fe autorizar los poderes
judiciales que puedan otorgarse ante ellos, entre otras.
Les corresponde también despachar diariamente las actuaciones de
mero trámite, el que será revisado y firmado por el juez (art. 381 COT).

V Los Administradores de Tribunales

La principal función de los administradores de tribunales es la de

organizar y controlar la gestión administrativa de los tribunales de juicio oral
en lo penal y de los juzgados de garantía.
Para ser administrador de tribunal se requiere poseer un título
profesional relacionado con las áreas de administración y gestión, otorgado
por una universidad o por un instituto profesional, de una carrera de 8
semestres de duración a lo menos (art. 389 C COT).
Los administradores son designados de una terna elaborada por el
juez presidente, a través de un concurso público de oposición y
antecedentes, que será resuelto por el comité de jueces del respectivo
tribunal (art. 389 D COT).
Las principales funciones relacionadas con la administración y gestión
del tribunal están contenidas en el artículo 389 B COT. En estas labores el
administrador se atendrá a las políticas generales de selección de personal,
de evaluación, de administración de recursos materiales y de personal, de
diseño y análisis de la información estadística y demás que dicte el Consejo
de la Corporación Administrativa del Poder Judicial, en el ejercicio de sus
funciones propias (art. 389 inciso final COT).

270
.

VI Los Receptores

Los Receptores son ministros de fe pública que son nombrados por el

Presidente de la República previa propuesta de la Corte de Apelaciones
respectiva (art. 459 COT). Se requiere tener las cualidades para ejercer el
derecho de sufragio en las elecciones populares y acreditar la aptitud
necesaria para poder desempeñar el cargo. No pueden tener menos de 25
años (art. 467 COT).
La principal labor que cumplen estos auxiliares de la justicia es hacer
saber a las partes, fuera de las oficinas de los secretarios, los decretos y
resoluciones de los tribunales de justicia y de realizar todas aquellas
diligencias que los tribunales les encarguen. Deben recibir también las
informaciones sumarias de testigos en los actos voluntarios o en los juicios
civiles. Asimismo deben actuar como ministros de fe en los jueces civiles
recibiendo la prueba testimonial y la absolución de posiciones (art. 390
COT).
Los receptores cumplen sus funciones en el territorio competencial de
los tribunales donde desarrollan sus funciones. Podrán desarrollar sus
labores fuera del territorio competencial del tribunal donde sirven y que
hayan sido ordenadas por el tribunal, pero dentro del territorio competencial
de la respectiva Corte de Apelaciones (art. 391 COT).
Como ministros de fe, deben desarrollar sus tareas con prontitud y
fidelidad, ciñéndose en todo a la legislación vigente, y deberán dejar
testimonio íntegro de las diligencias en los autos respectivos (art. 393 COT).
Podrán hacer uso del auxilio de la fuerza pública que decrete un
tribunal para la realización de una determinada diligencia respecto del cual
fuere autorizado. La autorización del tribunal es esencial, pues sin ella se
arriesga a una sanción penal. Es común el auxilio de la fuerza pública
autorizada en determinadas diligencias, como el retiro de especies en el
contexto de un juicio ejecutivo civil, para proceder a la realización y subasta
de los bienes embargados.
Los honorarios de los receptores son pagados por las partes que piden
sus servicios, pero no podrán cobrar derechos superiores a los que
establezca el arancel respectivo. Estos aranceles son fijados anualmente por
el Presidente de la República previo informe de la Corte Suprema (art. 393
COT).
271
.

VII Los procuradores del número

Estos auxiliares de la justicia son funcionarios que representan a la

partes en juicio, ante los Tribunales Superiores de Justicia.
En cada comuna o agrupación de comunas existirán los procuradores
del número que determine el Presidente de la República previo informe de
la Corte de Apelaciones respectiva (art. 394 COT).
Los procuradores del número son nombrados por el Presidente de la
República previa propuesta de la Corte Suprema o la Corte de Apelaciones
respectiva (art. 459 COT).
Se requiere tener las cualidades para ejercer el derecho de sufragio
en las elecciones populares y acreditar la aptitud necesaria para poder
desempeñar el cargo. No pueden tener menos de 25 años (art. 467 COT).
Son obligaciones de los procuradores del número:
1. Dar los avisos convenientes sobre el estado de los asuntos que
tuvieren a su cargo, o sobre las providencias y resoluciones que en
ellos se libraren, a los abogados a quienes estuviere encomendada la
defensa de los mismos asuntos y
2. Servir gratuitamente a los pobres con arreglo a lo dispuesto en el art.
595 COT (art. 397 COT).

VIII Los Notarios

Los notarios son ministros de fe pública encargados de autorizar y

guardar en su archivo los instrumentos que ante ellos se otorgaren, de dar a
las partes interesadas los testimonios que pidieren y de practicar las demás
diligencias que la ley les encomiende (art. 399 COT).
En cada comuna o agrupación de comunas que constituya el territorio
competencial de los jueces de letras, habrá a lo menos un notario. Para crear
más notarías en los territorios formados por una agrupación de comunas, el
Presidente de la República, previo informe favorable de la Corte de
Apelaciones respectiva, podrá crearlas.
Los notarios son nombrados por el Presidente de la República previa
propuesta de la Corte de Apelaciones respectiva (art. 459 COT). Para ser
nombrado notario se requiere tener las mismas condiciones que para ser
juez de letras (art. 463 COT). Sin embargo, las prohibiciones para ser
notarios solo se restringen a estar en interdicción por causa de demencia o

272
.

prodigalidad, los que fueren procesados (acusados) por crimen o simple

delito y los que estuvieren sufriendo la pena de e inhabilitación para cargos
y oficios públicos (art. 465 COT).
Los actos más formales y trascendentes que realizan los notarios es
otorgar escrituras públicas a petición de las partes interesadas, las que
deben extendidas manuscritas, mecanografiadas o en otra forma que
autorice la ley (art. 405 COT).
Otro acto relevante es la protocolización, que es el hecho de agregar
un documento al final del registro de un notario, a pedido de quien lo solicita
(art. 415 COT).
Para cumplir tales labores, deberán los notarios un libro repertorio de
escrituras públicas y de documentos protocolizados en el que se dará un
número a cada uno de estos instrumentos por riguroso orden de
presentación (art. 430 COT). Además deberá llevar un libro índice público en
el que anotará las escrituras por orden alfabético de los otorgantes. Y
además deberá llevar otro libro privado en el que anotará, en la misma forma,
los testamentos cerrados con indicación del lugar de su otorgamiento y el
nombre y domicilio de los testigos. Este último es reservado (art. 431 COT).
La conservación de estos libros es responsabilidad del notario,
mientras estén en su poder. Debe guardar durante un año los protocolos
pedidos y las escrituras públicas, sus índices, deben ser guardados por los
notarios por 10 años. Pasadas esas fechas, deben ser entregados al
archivero judicial (art. 432 y 433 COT).
Los protocolos deben ser guardados en cajas de seguridad o bóvedas
contra incendio (art. 434 COT).
Los notarios responden disciplinariamente ante las Cortes de
Apelaciones. Y también responden penalmente en caso de incumplimiento
de las obligaciones que le impone el artículo 440 letras a, b,c,d y e del COT,
además de cumplir sus funciones fuera del territorio competencial o de
falsificación autentificando una firma que no corresponda a la que firma un
documento. En estos últimos casos, además de la pena que corresponda
aplicar, se debe imponer la inhabilitación especial perpetua para el ejercicio
del cargo, sin perjuicio de otras penas accesorias (art. 445 COT).

IX Los Conservadores

Los conservadores son ministros de fe encargados de los registros

conservatorios de bienes raíces, de comercio, de minas, de accionistas de

273
.

sociedades propiamente mineras, de asociaciones de canalistas, de prenda

agraria, de prenda industrial, de especial de prenda y las demás que le
encomienden las leyes (art. 446 COT).
En cada comuna o agrupación de comunas que constituya el territorio
competencial de un juzgado de letras existirá un conservador (art. 447).
Le corresponde al Presidente de la República determinar qué notario
llevará cada uno de los registros (art. 448 COT). Pero la Corte de
Apelaciones respectiva puede informar favorablemente al Presidente de la
República para que éste determine la separación de los cargos de notario y
conservador, servidos por una misma persona, la que podrá optar a uno u
otro cargo. Mismo procedimiento puede emplearse para la división del
territorio competencial de un conservador, pudiendo el Jefe de Estado crear
los oficios conservatorios que estimare convenientes para el mejor servicio
público (art. 450 COT).
Los conservadores son nombrados por el Presidente de la República
previa propuesta de la Corte de Apelaciones respectiva (art. 459 COT). Para
ser nombrado conservador se requiere tener las mismas condiciones que
para ser juez de letras (art. 463 COT). Sin embargo, las prohibiciones para
ser notarios solo se restringen a estar en interdicción por causa de demencia
o prodigalidad, los que fueren procesados (acusados) por crimen o simple
delito y los que estuvieren sufriendo la pena de e inhabilitación para cargos
y oficios públicos (art. 465 COT). Toda esta normativa debe conjugarse con
lo dispuesto en el artículo 452 COT.

X Los Archiveros

Los archiveros son ministros de fe pública encargados de la custodia

de los documentos otorgados ante los notarios y los expedientes de los
procesos afinados que se llevaron a cabo ante los tribunales del territorio
competencial respectivo. En virtud de esta función, les corresponde dar a las
partes interesadas los testimonios que de ellos pidieren (art. 453 COT). En
su calidad de ministros de fe, sus funciones se limitan a dar conforme a
derecho, los testimonios y certificados que se les pidan, y a poner, a petición
de parte, las respectivas notas marginales en las escrituras públicas (art. 456
COT).
Habrá un archivero en las comunas asiento de Corte de Apelaciones y
en las demás comunas que determine el Presidente de la República, previo

274
.

informe de la Corte de Apelaciones respectiva. El territorio competencial será

el que corresponda a los juzgados de letras de la respectiva comuna.
Los archiveros son nombrados por el Presidente de la República previa
propuesta de la Corte de Apelaciones respectiva (art. 459 COT).
XI Los Consejos Técnicos

Los consejos técnicos son organismos que se componen de

profesionales que de manera individual o colectiva asesoran a los jueces con
competencia en materia de familia, en el análisis y mayor comprensión de
los asuntos sometidos a su conocimiento y decisión. Su número y requisitos
son los que determina la ley (art. 457 COT).

XII Los Bibliotecarios Judiciales

Los bibliotecarios judiciales son funcionarios auxiliares de la justicia

que tienen por función la custodia, mantenimiento y atención de la biblioteca
de la Corte en que desempeñen sus funciones. Asimismo, les corresponderá
realizar los trabajos relacionados con las estadísticas del tribunal que éste o
su Presidente le encomienden.
Respecto al bibliotecario de la Corte Suprema, tendrá a su cargo la
custodia de todos los
documentos originales de la calificación de los funcionarios y empleados del
poder judicial. Para tales efectos, una vez concluido y estando ejecutoriado
el proceso anual de calificación, le deberán ser remitidos tales documentos
originales. En estas labores, está facultado para dar a las partes interesadas
los testimonios referidos a sus calificaciones (art. 457 bis COT).

Capítulo tercero
Colaboradores del Poder Judicial

Existen algunas entidades que sin ser auxiliares de la Administración de

Justicia, al no estar enumerados en el Título XI del Código Orgánico de
Tribunales, colaboran con la Corte Suprema y los demás tribunales en la
gestión judicial. Me refiero a la Corporación Administrativa del Poder Judicial
y a la Academia Judicial.

275
.

I Corporación Administrativa del Poder Judicial

La Corporación Administrativa del Poder Judicial puede ser entendida

como un ente público con personalidad jurídica propia que tiene por función
colaborar para hacer efectiva el poder directivo y económico que la
Constitución le confía a la Corte Suprema. En este sentido, en lo que toca a
la administración de recursos humanos, financieros, tecnológicos y
materiales referidos a los tribunales que forman parte del poder judicial,
dicha labor que corresponde a la Corte Suprema se lleva a cabo vía
Corporación Administrativa del Poder Judicial.
La Corporación fue creada por ley en el año 1990, pasando a
reemplazar en todos sus bienes, derechos y obligaciones a la Junta de
Servicios Judiciales.
Se trata de un organismo supeditado completamente a lo que
determine la Corte Suprema, sin que se pueda predicar independencia o
autonomía funcional respecto de esta Corte.
De esta manera, el Código señala que la Corporación “dependerá
exclusivamente de la misma Corte [Suprema] y tendrá su domicilio en la
ciudad en que ésta funcione” (art. 506 COT).
La Corporación Administrativa del Poder Judicial es dirigida por un
Consejo Superior. Tiene además un director, un subdirector, un jefe de
finanzas y presupuestos, un jefe de adquisiciones y mantenimiento, un jefe
de informática y computación, un jefe de recursos humanos y un contralor
interno (art. 507 COT).
El Consejo Superior lo integra el Presidente de la Corte Suprema,
quien lo preside, y cuatro ministros supremos elegidos en forma secreta por
la propia Corte. Se eligen de la misma manera a dos consejeros suplentes.
Al Presidente del Consejo Superior le corresponde la representación legal
de la Corporación (art. 509 COT). Al director le corresponde hacer de
secretario del Consejo Superior y tendrá derecho a voz en sus reuniones
(art. 510 COT).

II Academia Judicial

La Academia Judicial es un órgano que de conformidad con la ley

forma a los futuros jueces y perfecciona a los jueces y funcionarios del poder
judicial.
Es una corporación de derecho público, tiene personalidad jurídica,
patrimonio propio y está sometida a la supervigilancia de la Corte Suprema.
276
.

Al Consejo Directivo de la Academia Judicial le corresponde establecer

o aprobar los cursos sobre formación y perfeccionamiento de los
funcionarios del Poder Judicial, a propuesta del Director de la Academia (art.
3º nº 3 de la ley).
El Consejo Directivo de la Academia Judicial se compone de nueve
miembros, dos de los cuales forman parte de la Corte Suprema como
ministros y uno como Fiscal Judicial. El resto de su formación lo componen
el Ministro de Justicia, un ministro de Corte de Apelaciones, un representante
de la segunda categoría del Escalafón Primario, un representante de las
asociaciones gremiales de abogados y dos académicos de universidades
reconocidas por el Estado.
Sus acuerdos se adoptan por mayoría simple de los presentes.

277
.

DÉCIMA PARTE
LA COMPETENCIA

Capítulo primero
Concepto de competencia y su relación con la función jurisdiccional

El artículo 108 COT define a la competencia como la facultad que tiene

cada juez o tribunal para conocer de los negocios que la ley ha colocado
dentro de la esfera de sus atribuciones. La doctrina critica esta definición
legal al entender que si se refiere a facultad de conocer de los negocios que
la ley ha puesto dentro de la esfera de sus atribuciones, no se diferencia del
todo la competencia del concepto de jurisdicción.
De esta manera, puede ser más claro y simple entender por
competencia el modo como se distribuye la función jurisdiccional entre los
distintos jueces y tribunales.
La jurisdicción como potestad y función del Estado es una sola y no de
subdivide o clasifica; es indivisible. La competencia puede dividirse y
clasificarse.
Todo juez o tribunal tiene la misma entidad jurisdiccional; ejercen el
mismo poder y función en igual grado y entidad. Pero así como todo juez o
tribunal ejerce el mismo nivel, grado o entidad de jurisdicción, no todos tienen
la misma competencia. No existen así jueces o tribunales carentes de
jurisdicción, en la medida en que se creen de conformidad a como la
Constitución y la ley lo prevean. Pero sí hay jueces y tribunales que carecen
de determinada competencia.
Los juzgados civiles de Valdivia ejercen en plenitud la función
jurisdiccional definida en el artículo 76 CPR. Tienen competencia para
conocer, por ejemplo, de una demanda civil sobre cumplimiento de contrato
de compraventa, pero carecen de competencia para conocer de una
demanda de divorcio o de una demanda de un trabajador por despido
injustificado. Ellos son asuntos competencia del juzgado de familia y del
juzgado de letras del trabajo, respectivamente.
Cuando se presentan las referidas demandas para declarar el divorcio
entre los cónyuges o para que se indemnice al trabajador por despido
injustificado, los juzgados civiles de Valdivia pueden declarar su
incompetencia de oficio y en esa declaración de incompetencia hay ejercicio
de la jurisdicción. En estos casos hay jurisdicción pero no competencia.

278
.

La regulación minuciosa de la competencia de los tribunales de justicia

en la ley, tiene importancia y su justificación en atención a la necesidad de
una organización racional del trabajo jurisdiccional. Se relaciona así con el
mandato constitucional dirigido al legislador de lograr una pronta y cumplida
administración de justicia en todo el territorio de la República (art. 77 CPR).
Para los justiciables, la precisión del legislador de la competencia de
los tribunales de justicia, se constituye en una de las garantías del racional
y justo proceso, pues el tribunal que es llamado a conocer de un asunto debe
estar determinado por la ley antes de la ocurrencia de los hechos que debe
conocer y juzgar conforme a derecho. De esta manera, las personas pasan
a tener un derecho fundamental a ser juzgados por un tribunal competente,
lo que se relaciona claramente con el derecho a un juez natural u ordinario
predeterminado por la ley (art. 19 n° 3 inciso 5° CPR).
Tan es la importancia de la competencia, observada como institución
de interés público para un mejor trabajo jurisdiccional y como derecho
fundamental de las personas, que la infracción de ella acarrea como
consecuencia la nulidad del proceso y de la sentencia dictada por el tribunal
que carecía de la competencia. Esa nulidad puede ser derivada de una
infracción al principio general del debido proceso o bien a la ley establece
entre las específicas causales de casación o nulidad la incompetencia del
tribunal. Por otra parte, durante el proceso se faculta al juez a declarar su
incompetencia de oficio y se dan las herramientas a las partes para solicitarla
(inhibitoria y declinatoria).

Capítulo segundo
Clasificación de la competencia

La doctrina suele clasificar de distinta manera a la competencia (propia

y delegada; contenciosa y voluntaria; de única, de primera o segunda
instancia, etc.), pero la clasificación que tiene mayor relevancia por las
consecuencias legales que reviste, es la que distingue entre competencia
material y la relativa.
Las reglas sobre la competencia material determinan la clase o
jerarquía del tribunal que debe conocer de un determinado asunto. Mientras
que las reglas de la competencia relativa establecen, una vez determinada
la clase o jerarquía del tribunal que debe conocer del asunto, qué tribunal en
concreto dentro de la clase o jerarquía, debe conocer de ese asunto.

279
.

Ambos tipos de competencias se rigen por normas diversas, no solo

porque tienen fines diversos, sino porque se trata de normas de diversa
entidad. Las normas referidas a la competencia absoluta son de orden
público y como tal son irrenunciables. En virtud de ello, el tribunal puede de
oficio declarar su incompetencia. Al contrario, las normas de la competencia
relativa son de orden privado y por ello es que pueden renunciarse.
Asimismo, solo las partes pueden pedir la declaración de incompetencia
relativa, no estando facultado el tribunal para declararla de oficio.

I Reglas generales de la competencia

El Código Orgánico de Tribunales establece ciertas reglas generales

para organizar y coordinar la competencia que tiene cada tribunal de justicia.
De este modo, entre los artículos 109 y 113 COT se establecen las reglas
generales de la competencia. Ellas son:

1. Radicación o fijeza
2. Grado
3. Extensión
4. Prevención
5. Ejecución

Regla de la radicación o fijeza (art. 109 COT)

Radicado con arreglo a la ley el conocimiento de un negocio ante
tribunal competente, no se alterará esta competencia por causa
sobreviniente. Cuestión relevante es determinar cuándo se produce este
fenómeno. En materia civil se entiende desde que se notifica legalmente la
demanda, en el caso que se haya presentado ante el tribunal competente o
bien si era relativamente incompetente, si no se presentó la excepción
dilatoria dentro del término de emplazamiento. Y si se alegó la incompetencia
relativa, desde que se falla la excepción rechazándosela.
En materia penal opera la regla de la radicación, respecto del juicio oral
ante el Tribunal de Juicio Oral en lo penal, desde que se notifica a las partes
presentes en la audiencia celebrada ante el juez de garantía, el auto de
apertura del juicio oral, ya que en esta resolución se determina entre otras
cosas, el tribunal competente para conocer del juicio oral (art. 277 a) Código
Procesal Penal).

280
.

Existen excepciones legales a esta regla, como ocurre en materia civil

con la acumulación de autos o de procesos, cuando concurren los requisitos
legales.

Regla del grado (art. 110 COT)

Una vez fijada con arreglo a la ley la competencia de un juez inferior

para conocer en primera instancia de un determinado asunto, queda
igualmente fijada la del tribunal superior que debe conocer del mismo asunto
en segunda instancia.
Esta regla equivale a la de la radicación pero ahora en segunda
instancia.

Regla de la extensión (art. 111 COT)

El tribunal que es competente para conocer de un asunto lo es

igualmente para conocer de todas las incidencias que en él se promuevan.
Lo es también para conocer de las cuestiones que se susciten por vía de
reconvención o de compensación, aunque el conocimiento de estas
cuestiones, atendida su cuantía, hubiere de corresponder a un juez inferior
si se entablaran por separado.
La regla pretende que se utilice racionalmente a los tribunales de
justicia, evitando la dispersión en el conocimiento de las cuestiones que
involucran a la tutela judicial solicitada por un ciudadano. En este sentido, se
pretende que el tribunal competente para conocer del asunto principal sobre
el que versa el proceso, lo sea también para conocer de todos los incidentes
o cuestiones accesorias a él, así como de la demanda reconvencional si se
deduce ésta y de toda compensación que pudiere hacerse valer.
Esta regla hoy en día no tiene mayor relevancia, pues al no existir
tribunales inferiores a los juzgados de letras y tribunales de primera instancia
en general, es obvio que es ese tribunal que conoce del asunto principal el
que debe conocer de todo asunto accesorio o conexo.

Regla de la prevención (art. 112 COT)

Siempre que según la ley fueren competentes para conocer de un

mismo asunto dos o más tribunales, ninguno de ellos podrá excusarse del
conocimiento bajo el pretexto de haber otros tribunales que puedan conocer
del mismo asunto; pero el que haya prevenido en el conocimiento excluye a
los demás, los cuales cesan entonces de ser competentes.
281
.

Esta regla es una manifestación de otro principio que rige a los

tribunales de justicia, cual es el de inexcusabilidad.

Regla de la ejecución (art. 113 COT)

La ejecución de las resoluciones judiciales corresponde a los tribunales

que las hubieren pronunciado en primera o en única instancia. Sin embargo,
la regla presenta excepciones tanto en materia civil como penal.
En materia civil si la ejecución de la resolución judicial supone la
iniciación de un nuevo juicio, éste podrá iniciarse ante el mismo tribunal que
dictó la resolución o bien, ante el tribunal que sea competente según las
reglas generales establecidas en el Código Orgánico de Tribunales. Como
establece el artículo 114 COT, constituye ello una opción o elección para la
parte que hubiere obtenido en el juicio.
En la primera hipótesis se está frente a un cumplimiento incidental de
la sentencia. La ejecución de la misma se realiza ante el mismo juez y
proceso, como un incidente dentro de este último. Para ello no puede
transcurrir más de un año desde que la ejecución del fallo se hizo exigible
(art. 233 Código de Procedimiento Civil). Esto quiere decir que la elección
para la parte vence al año de ejecutoriado el fallo. Transcurrido el plazo de
un año, se debe solicitar la ejecución del fallo según las reglas del juicio
ejecutivo ante el tribunal competente.
En materia penal la excepción viene dada respecto al cumplimiento de
las sentencias que dicta el Tribunal de Juicio Oral en lo Penal. En este caso
no corresponde a este tribunal ejecutar la sentencia, sino al juzgado de
garantía que intervino previamente en el procedimiento penal. Y a todo ello
se suma lo dicho respecto a que quien ejecuta estas sentencias es
Gendarmería, correspondiendo al juzgado de garantía, en los hechos, un rol
más de control o garantía antes que de ejecución propiamente tal.
Asimismo, en materia penal, los tribunales que conozcan de la revisión
de las sentencias firmes o de los recursos de apelación, de casación o de
nulidad contra sentencias definitivas penales, ejecutarán los fallos que dicten
para su sustanciación.

282
.

II Competencia absoluta y relativa

1. Competencia absoluta

La competencia absoluta se refiere a la clase o jerarquía del tribunal que

debe conocer de un asunto. Se trata de determinar qué tribunal dentro del
conjunto de ellos creados por la ley, es el que debe conocer de un
determinado asunto.
¿Corresponde al Juzgado de Letras, al de Garantía o a la Corte de
Apelaciones? Para poder responder esta pregunta la ley da tres elementos:
la materia, la cuantía y el fuero.

a) Materia
Ya hemos visto que los primeros artículos del COT (arts. 14 y siguientes),
van señalando las materias de que conocerán los distintos tribunales. El
lenguaje no siempre es el mismo. A veces ocupa: “corresponderá a los
jueces de garantía: a)…..; los jueces de letras conocerán: 1°….., etc.
La materia es la naturaleza o clase de asunto sometido al conocimiento
del tribunal. Tenemos así:
Causas civiles, de comercio, minas, etc. (Juzgados de letras)
Causas de familia (Juzgados de familia)
Causas por crímenes o simples delitos (Tribunales de Juicio Oral en lo
Penal)
Causas por faltas penales (Juzgados de Garantía)
Etcétera

b) Cuantía

La cuantía es la significación económica o social del asunto sometido al

conocimiento de un tribunal.
La cuantía se determina en materia civil por el valor de la cosa
disputada. En materia penal por la pena asignada al delito (art. 115 COT).
Los artículos 116 y siguientes del COT establecen los modos cómo se
determina ante el tribunal el valor de lo disputado.
En materia civil la cuantía no es hoy en día factor de competencia
material, sino que determina el procedimiento aplicable (mínima, menor o
mayor cuantía) o bien si el tribunal conoce en única o primera instancia

283
.

(según si la cuantía es igual o menor a 10 UTM: única instancia, o si es

superior a 10 UTM: primera instancia); pero siempre el tribunal competente
será el Juzgado de Letras y no otro.
En materia penal la cuantía sí es factor de competencia absoluta, por
cuanto la determinación del enjuiciamiento de crímenes o simples delitos, o
bien de faltas, conlleva que el tribunal competente sea, respectivamente, un
Tribunal de Juicio Oral en lo Penal o bien un Juzgado de Garantía.

c) Fuero

El fuero es aquella calidad especial en virtud de la cual determinadas

personas son juzgadas por tribunales distintos de aquellos que le hubiera
correspondido de no poseer dichos cargos o calidades.
Al contrario de lo que podría darse a entender, el fuero no es un
privilegio para personas que ostentan cargos o investiduras en materia
política, militar o eclesiástica, sino que, al contrario, es un mecanismo legal
que intenta asegurar la independencia del tribunal que tiene que juzgar a
estos sujetos revestidos de poder.
El fuero se divide en fuero menor y fuero mayor. El fuero menor no es
factor de competencia absoluta sino de instancia. En efecto, tratándose de
las personas enumeradas en el artículo 45 COT, aun cuando la cuantía sea
inferior a 10 UTM conocerá de la causa donde figura como parte un sujeto
con fuero, el juez de letras, pero en un procedimiento no de única sino de
primera instancia, lo que hace que la causa siempre puede llegar a ser
conocida por una Corte de Apelaciones si se interpone recurso de apelación
por la parte agraviada. Se trata de asuntos donde sean parte o tengan
interés: Los Comandantes en Jefe de las Fuerzas Armadas o el General
Director de Carabineros, ministros de la Corte Suprema o de Cortes de
Apelaciones y sus fiscales judiciales, jueces de letras, párrocos y
vicepárrocos, cónsules generales, cónsules o vicecónsules de naciones
extranjeras reconocidas por el Presidente de la República, las corporaciones
y fundaciones de derecho público o de los establecimientos públicos de
beneficencia (art. 45 g) COT).
Respecto al fuero mayor sí es factor de competencia absoluta, por
cuan determina un tribunal distinto en su clase o jerarquía para conocer de
asuntos donde sean parte o tengan interés el Presidente de la República, ex
Presidentes de la República, Ministros de Estado, Senadores, Diputados,
miembros de los Tribunales Superiores de Justicia (causas civiles superiores
a 10 UTM), Contralor General de la República, Comandantes en Jefe de las

284
.

Fuerzas Armadas y General Director de Carabineros (causas civiles

superiores a 10 UTM), Director General de la Policía de Investigaciones de
Chile, Intendentes y Gobernadores, agentes diplomáticos chilenos,
embajadores y ministros diplomáticos acreditados con el gobierno de la
República o en tránsito por su territorio, los Arzobispos, Obispos, Vicarios
Generales, Provisores y Vicarios Capitulares. El tribunal que conoce de los
asuntos civiles de estas personas es un ministro de Cortes de Apelaciones,
quien conoce en primera instancia (art. 50 n° 2 COT).
En materia penal la calidad o cargo que ocupan ciertas personas del
mundo político (diputados y senadores) no determina un tribunal distinto que
debe conocer del asunto o un diferente grado jurisdiccional (única primera
instancia), sino conlleva un trámite previo como lo es el desafuero (art. 416
y ss CPP). Tratándose de jueces, fiscales judiciales o fiscales del Ministerio
Público, se debe realizar el trámite previo de la Querella de Capítulos, que
es una autorización previa dada por la Corte de Apelaciones competente
para dar lugar a una acusación penal (art. 425 y ss. CPP).
El fuero no rige en causas de minas, juicios posesorios, de distribución
de aguas, particiones y demás que determinen las leyes (art. 133 COT).

2. Competencia relativa

Las reglas de la competencia relativa determinan qué tribunal dentro

de la clase o jerarquía debe conocer del asunto.
En materia civil la regla general es el tribunal del domicilio del
demandado en los asuntos contenciosos y el domicilio del interesado o
solicitante en los asuntos voluntarios.
Sin embargo, los artículos 135 y siguientes señalan un listado
considerable de reglas especiales:
a) Pretensión respecto de un inmueble: Será juez competente el que
señalen las partes en la convención y si nada se dice: el juez del lugar
donde se contrajo la obligación o el juez del lugar donde se encuentre
la especie reclamada, a elección del demandante. Si el inmueble está
ubicado en distintos lugares que involucren la competencia territorial
de dos o más jueces, será competente cualquiera de ellos (art. 135
COT).
b) Pretensión conjunta respecto de cosas inmuebles y muebles: será
competente el juez del lugar de los inmuebles (art. 137 COT).

285
.

c) Pretensión respecto de cosas muebles: será juez competente el que

señalen las partes en la convención y si nada se dice, el del domicilio
del demandado (art. 138 COT).
d) Pretensión que exige el cumplimiento de obligaciones en distintos
territorios competenciales: será competente el juez del lugar en que se
reclame el cumplimiento de cualquiera de ellas (139 COT).
e) Demandado con dos o más domicilios: será juez competente el de
cualquiera de los domicilios (art. 140 COT).
f) Dos o más demandados con domicilios diferentes que determinan
diferentes territorios competenciales de la judicatura: será juez
competente el juez del lugar de uno de los demandados y a ese juez
quedan todos sometidos (art. 141 COT).
g) Demandado persona jurídica: será juez competente el del lugar donde
la corporación o fundación tenga su asiento, el que se reputará su
domicilio. Si tuviere distintos establecimientos o sucursales dentro del
territorio del país, será juez competente el del lugar del establecimiento
o sucursal que celebró el contrato o intervino en el hecho que da origen
al juicio (art. 142 COT).
h) Interdictos posesorios; será juez competente el juez del lugar donde
estuvieren situados los inmuebles y si pertenecen a distintos territorios
competenciales, el juez de cualquiera de éstos (art. 143 COT).
i) Pretensión de distribución de aguas: será juez competente el del lugar
donde se ubique el predio del demandado. Si éste está ubicado en
distintos territorios competenciales, el juez de cualquiera de estos
lugares (art. 144 COT).
j) Cuestiones voluntarias y juicios de minas: será juez competente el del
lugar donde se ubique la pertenencia minera, sin perjuicio de las reglas
especiales que establezca el Código de Minería, el CPC y el COT (art.
146 COT).
k) Pretensiones alimentarias: será juez competente el del domicilio del
alimentante o alimentario, a elección de este último. Si se trata del cese
o rebaja de la pensión decretada, lo será el juez del domicilio del
alimentario. Asimismo, en los juicios de reclamación de filiación , podrá
serlo el juez del demando o demandante, a elección de este último(art.
147 COT).
l) Petición de herencia, desheredamiento y validez o nulidad de
disposiciones testamentarias: será juez competente el del lugar donde
se hubiese abierto la sucesión del difunto con arreglo a lo dispuesto
por el artículo 955 Código Civil. Este mismo juez será competente para
conocer de todas las cuestiones relativas a la apertura de la sucesión,
286
.

formación de inventarios, tasación y partición de los bienes que el

difunto hubiere dejado (art. 148 COT).
m) Posesión efectiva de herencias testamentarias de difuntos que fallecen
fuera de Chile y comprende bienes situados en Chile: será juez
competente el del lugar del último domicilio que el causante tuvo en
Chile, o el del domicilio del solicitante si el difunto no tuvo domicilio en
Chile (art. 149 COT).
n) Nombramiento de tutor, curador y trámites previos y posteriores a la
administración de estos cargos: será juez competente el del lugar del
domicilio del pupilo, aunque el tutor o curador tenga otro domicilio (art.
150 COT).
h) Petición de declaración de muerte presunta por desaparición y
petición de posesión provisorios o definitiva de sus bienes: será juez
competente el del lugar donde el desaparecido hubiere tenido su
último domicilio (art. 151 COT).
i) Nombramiento de curador de bienes del ausente o de la herencia
yacente: será juez competente el del lugar en que el ausente o
difunto hubiere tenido su último domicilio (art. 152 inc. 1° COT).
j) Nombramiento de curador de los derechos eventuales del que está
por nacer: será juez competente el del lugar donde la madre tuviere
su domicilio (art. 152 inc. 2° COT).
k) Petición de autorización para enajenar, hipotecar o arrendar
inmuebles: será juez competente el del lugar donde estuvieren
ubicados los inmuebles (art. 153 COT).
l) Pretensiones en procedimientos concursales entre deudores y
acreedores: será juez competente el del lugar donde el deudor
tuviere su domicilio (art. 154 COT).
m) Goce del censo de transmisión forzosa: será juez competente el del
lugar donde su hubiere inscrito el censo. Si éste se hubiese
redimido, el del lugar donde se hubiere inscrito la redención. Si el
censo no estuviere inscrito ni se hubiere redimido, el del lugar donde
se hubiere declarado el derecho del último censualista (art. 155
COT).
En algunas comunas del país es común que exista más de un juez o
tribunal. ¿Qué juez o tribunal debe en definitiva conocer del asunto? La ley
distingue a estos efectos, en materia civil, entre asuntos contenciosos en
lugares asiento de Corte de Apelaciones y asuntos voluntarios así como el
cumplimiento de resoluciones de otros juzgados o tribunales.

287
.

En asuntos contenciosos en lugares asiento de Corte de Apelaciones

existe un sistema de distribución de causas, que no son reglas de
competencia sino administrativas. A estos efectos, debe presentarse la
demanda en la Corte de Apelaciones y el Presidente de la Corte procede a
la distribución (art. 176 COT). Sin embargo, no será necesaria la distribución
de la demanda, sino que conocerá de ella el mismo juez que de manera
previa conoció de las medidas prejudiciales, medidas preparatorias de la vía
ejecutiva, notificación al poseedor de la finca hipotecada, gestiones en un
juicio ya iniciado y cumplimiento de una sentencia (art. 178 COT).
En asuntos voluntarios y en el cumplimiento de resoluciones o decretos
de otros juzgados o tribunales. En estos casos rige un turno semanal entre
los distintos juzgados (art. 179 y 175 COT). Los jueces de turno deberán
conocer de toda la gestión hasta su total conclusión.

Materia penal: El juez competente en materia penal es aquél del territorio en

que se hubiere cometido el hecho que da motivo al juicio. El delito se
considerará cometido en el lugar donde se hubiere dado comienzo a su
ejecución (art. 157 COT). Esta regla es aplicable tanto para el Juzgado de
Garantía como para el Tribunal de Juicio Oral en lo Penal.

288
.

DÉCIMA PRIMERA PARTE

PRÓRROGA DE LA COMPETENCIA

Como se ha visto precedentemente, la competencia relativa se rige por

reglas que son disponibles para las partes. Así como es indisponible para
las partes que un juicio de indemnización de perjuicios por incumplimiento
contractual sea conocido por un Juzgado de Letras, sin que pueda conocer
de él ningún otro tribunal, es perfectamente posible que las partes acuerden
algo distinto sobre el Juzgado de Letras dentro del país que conocerá de
esa pretensión indemnizatoria. No hay nada grave en dicha convención, que
pudiera alterar la especialización de los tribunales dispuesta por el legislador
ni otros valores relevantes. No es posible que esa pretensión indemnizatoria,
por acuerdo entre las partes, sea conocida, por ejemplo, por un Juzgado de
Garantía. Pero sí es posible y lícito que las partes no obstante tener
domicilio en la ciudad de Valdivia, acuerden someterse a la competencia del
Juzgado de Letras de Temuco.
Por ello el artículo 181 COT señala que un tribunal que no es
naturalmente competente para conocer de un determinado asunto, puede
llegar a serlo si para ello las partes, expresa o tácitamente, convienen en
prorrogarle la competencia para este negocio.
La prórroga de competencia procede solo en asuntos civiles
contenciosos y en primera instancia, ante tribunales ordinarios de igual
jerarquía (art. 182 COT).
La prórroga de la competencia puede ser realizada expresa o
tácitamente (art. 181 COT). Es expresa la que se realiza por las partes en
el contrato mismo o en cualquier negocio jurídico, o bien en un acto posterior
designan al tribunal que desean someterse. Es común que en muchos
contratos y en negocios jurídicos se redacte una cláusula final donde las
partes acuerdan someterse a la competencia de un determinado tribunal,
que no es el naturalmente competente, atendido el domicilio de los obligados
o el lugar donde se encuentran ubicados los bienes o donde deben cumplirse
las obligaciones objeto del contrato o negocio.
La prórroga de la competencia se realiza tácitamente cuando:
1. El demandante interpone la demanda ante un tribunal que no es el
naturalmente competente;

289
.

2. El demandado, una vez que comparece en el juicio, hace cualquier

gestión en él que no sea la de reclamar la incompetencia del juez (art.
187 COT).

La prórroga acordada entre las partes, ya sea expresa o tácitamente, es

inoponible para otras personas, como fiadores o codeudores (art. 185 COT).

290
.

DÉCIMA SEGUNDA PARTE

CUESTIONES Y CONTIENDAS DE COMPETENCIA

Capítulo primero
Las cuestiones de competencia

Una vez aplicadas las reglas sobre competencia absoluta y relativa,

puede ser que exista un error en ello y se considere que el tribunal que está
conociendo de un asunto no sea el competente de conformidad con la ley.
Ello obedece en algunos casos debido a la complejidad del asunto sometido
al conocimiento del tribunal, donde figuren muchas personas, algunas con
fuero, o bien donde el objeto del juicio sea muy complejo.
Si una de las partes reclama sobre esta situación, surge una cuestión
de competencia. Y si dos tribunales se atribuyen competencia para conocer
de un asunto surge una contienda de competencia.
Las contiendas de competencia que trataremos acá deben
diferenciarse de las que se dan entre tribunales de justicia y autoridades
políticas o administrativas, de las que conoce el Tribunal Constitucional (art.
93 n° 12 CPR) o bien el Senado si se trata de Tribunales Superiores de
Justicia (art. 53 n° 3 CPR).

I Tramitación de la cuestiones de competencia: Inhibitoria y

declinatoria

Las partes pueden reclamar sobre la falta de competencia del tribunal

a través de dos vías: Por inhibitoria y por declinatoria.
Plantear la cuestión de competencia por inhibitoria significa que la
parte lo intenta ante el tribunal que se cree competente, para que se dirija al
tribunal que está conociendo del asunto. Si el tribunal accede a la solicitud
de inhibitoria, dirigirá una comunicación al tribunal que está conociendo para
que remita los autos. El tribunal requerido desde luego puede negar la
solicitud y en ese caso se produce una contienda de competencia que debe
resolver el tribunal competente.
La resolución del tribunal requirente que no da lugar a pedir la inhibición y
la del tribunal requerido accediendo a la inhibición son apelables. Por lo

291
.

tanto, la resolución del tribunal requerido que niega lugar a la solicitud no es

apelable.
El recurso de apelación lo conocerá la Corte que sea competente para
conocer de la contienda de competencia, pero si los tribunales dependen de
diversos superiores, iguales en jerarquía, conocerá de la apelación el
superior del tribunal que haya dictado la sentencia apelada.
Plantear la cuestión de competencia por declinatoria significa plantear
la cuestión de falta de competencia ante el tribunal que se cree incompetente
para conocer del negocio que le ha sido sometido, indicándole a su vez cuál
es el tribunal que se cree competente y pidiéndole se abstenga de dicho
conocimiento. La forma de plantear y resolver esta cuestión de competencia
es a través de la interposición de una excepción dilatoria o bien como
incidente de previo y especial pronunciamiento en cualquier estado del
procedimiento. En la primera hipótesis se puede discutir tanto la
incompetencia absoluta como la relativa. En la segunda hipótesis solo la
absoluta, pues si se alega después de haber realizado cualquier tipo de
alegación o gestión que no sea alegar la incompetencia, se habrá prorrogado
tácitamente la competencia para el tribunal que esté conociendo del asunto.
Presentada la declinatoria, se suspenderá el curso de la causa
principal pero el tribunal que está conociendo del asunto podrá despachar
aquellas resoluciones judiciales que sean urgentes.
La resolución que se pronuncia sobre la solicitud de incompetencia es
apelable ante la Corte de Apelaciones respectiva. Si se apela de la
resolución que rechaza la declinatoria, la apelación se concede solo en el
efecto devolutivo, por lo que la cusa sigue conociéndose ante el tribunal que
la libró. Si la resolución del tribunal acepta la declinatoria, la apelación se
concede en ambos efectos, suspendiéndose la tramitación de la causa ante
el tribunal que la dictó (artículos 101 y ss CPC).

Capítulo segundo
Las contiendas de competencia

Cuando dos o más tribunales disputan sobre quién tiene la

competencia para conocer de un determinado negocio o asunto, un tercer
tribunal debe intervenir para zanjar conforme a derecho la cuestión. Para
determinar cuál es el tribunal que debe resolver la contienda de competencia
hay que distinguir distintas situaciones: tribunales que tienen un superior
común; tribunales de distinta jerarquía y tribunales que dependen de
diversos superiores iguales en jerarquía. Y luego están las contiendas de

292
.

competencia entre tribunales especiales o bien entre éstos y los tribunales

ordinarios.
Si los tribunales tienen un superior común, este tribunal debe resolver
la contienda (art. 190 COT).
Si se trata de tribunales de distinta jerarquía, debe resolver la
contienda el superior jerárquico del tribunal de mayor jerarquía (art. 190 inc.
2° COT). Ejemplo: Contienda de competencia entre un juez de Garantía de
Santiago y la Corte de Apelaciones de Santiago, resuelve la contienda la
Corte Suprema.
Si se trata de tribunales que dependen de diversos superiores pero
iguales en jerarquía, resuelve el superior jerárquico de aquel tribunal que
hubiere prevenido en el conocimiento del asunto (art. 190 inc. 3° COT). El
superior del tribunal que primero hubiere conocido del asunto conoce de la
contienda. Ejemplo: contienda de competencia entre el Juzgado de Letras
de Valdivia que conoce de una demanda civil y el Juzgado de Letras de
Puerto Montt ante cual se presenta una solicitud de inhibitoria y es rechazada
por él. Resuelve la contienda la Corte de Apelaciones de Valdivia, aunque el
Juzgado de Puerto Montt tenga como superior jerárquico a la Corte de
Puerto Montt.
Estas mismas reglas se aplican respecto de contiendas entre
tribunales arbitrales o entre éstos y los tribunales ordinarios (art. 190 inc.
final COT).
Cuando se trata de contiendas de competencia entre tribunales
especiales o entre éstos y tribunales ordinarios que dependen de una misma
Corte de Apelaciones, resuelve la contienda dicha Corte. Si dependieren de
diversas Cortes de Apelaciones, resuelve la contienda aquella que sea
superior jerárquico del tribunal que hubiere prevenido en el conocimiento del
asunto. Si no son aplicables ninguna de estas reglas o se trata de otras
situaciones, resuelve la Corte Suprema (art. 191 COT).
Lo que resuelva el tribunal sobre la contienda de competencia es
inapelable (art. 192 COT).

293
.

DÉCIMA TERCERA PARTE

IMPLICANCIAS Y RECUSACIONES; SUBROGACIÓN E INTEGRACIÓN

Capítulo primero
Implicancias y recusaciones

Las implicancias y recusaciones son tipos de inhabilidades que afectan

a los jueces, las que se encuentran tipificadas en la ley y que una vez
declaradas, hacen que un juez pueda perder su competencia para conocer
de un determinado negocio o asunto. Se aplican en términos generales a los
jueces, abogados integrantes y Auxiliares de la Administración de Justicia.
Estas inhabilidades tienen íntima conexión con el derecho fundamental
de las personas a contar con un tribunal independiente e imparcial y con el
principio de independencia judicial, propios de la organización judicial en un
Estado de Derecho.
Las implicancias constituyen hipótesis de la mayor gravedad y deben
ser declaradas de oficio por el tribunal, de modo tal que si no lo hacen, los
jueces o ministros que conforman el tribunal incurren en delito. También
pueden ser declaradas a petición de parte. Las recusaciones constituyen
hipótesis de pérdida de competencia por causales menos graves que las
implicancias y por regla general no deben ser declaradas de oficio por el o
los jueces o ministros.
Respecto de las implicancias, ellas son irrenunciables y no hay plazo
para hacerlas valer. Al contrario, las recusaciones deben ser interpuestas
dentro de determinado plazo y si no se hace así se entienden renunciadas.

I Análisis de las hipótesis legales de inhabilidad

Se discute en algunos ordenamientos si las causas o los mecanismos
para apartar a un juez de una causa por considerarse que no es imparcial,
son las que reconoce el legislador a través de los mecanismos de abstención
o implicancias y la recusación (arts. 195 y 196 COT), o bien podemos ir más
allá de lo que haya dispuesto expresamente el legislador. Si se sostiene que
estas causales sólo son las dispuestas por el legislador, mantenemos el
asunto en un plano de pura legalidad y no de constitucionalidad. Sin
embargo, en países como España se ha sostenido que aun cuando se opte
por una tesis tasada por el legislador de estas causales, es decir la falta de
imparcialidad es la que disponga expresamente el legislador, el Tribunal
Constitucional igualmente podría controlarlas.

294
.

Un sector de la doctrina española critica seriamente la concepción de las

causas legales de la imparcialidad, pues equivaldría a sostener que lo que
sea el contenido concreto del derecho fundamental al juez imparcial lo
determina a su antojo el legislador. Y esto se ve especialmente agravado en
países como España y Chile, pues en ellos las implicancias y recusaciones
son situaciones que se han conformado legislativamente durante el siglo
XIX, no poniéndose atención en que el contexto presente en el que se
desenvuelve la función judicial ha cambiado sustancialmente.
Si miramos la situación de nuestro derecho patrio, surgen dudas si los
artículos 195 y 196 del Código Orgánico de Tribunales contemplan dentro
de las causales de implicancia y recusación situaciones que son de mayor
ocurrencia en la sociedad contemporánea caracterizada por un mayor
pluralismo ético, ideológico y político. ¿Qué sucedería si las partes
consideran causa de parcialidad el que un juez forme parte de una
determinada organización religiosa? ¿Qué pasaría si el juez ha manifestado
en la causa comentarios sexistas o racistas? ¿Qué pasa si el juez ha
manifestado de cualquier modo una cierta inclinación política?
El único precepto de nuestro Código Orgánico de Tribunales que podría
dar relativa cabida a situaciones como las acá planteadas es el artículo 196
nº 15, que establece como causa de recusación: “Tener el juez con alguna
de las partes enemistad, odio o resentimiento que haga presumir que no se
halla revestido de la debida imparcialidad”. Es evidente que no hay
referencias expresas a cuestiones como las acá planteadas. ¿Qué hacer en
estos casos? Las alternativas son dos: O se hace una interpretación
extensiva del numeral 15, asumiendo de esta manera la causal una función
de “cajón de sastre”, donde entrarían las cuestiones de parcialidad como las
expuestas acá, o bien debe entenderse que los jueces están facultados para
considerar otras causales de parcialidad fuera de los casos previstos por la
ley.
Es probable que esta última propuesta no pueda ser invocada cuando se
plantee un incidente referido a implicancias o recusaciones. El artículo 113
del Código de Procedimiento Civil es bastante claro a este respecto: “Sólo
podrá inhabilitarse a los jueces y a los auxiliares de la Administración de
Justicia para que intervengan en un negocio determinado, en los casos y por
las causas de implicancia o recusación que señala el Código Orgánico de
Tribunales”. Y esa parece ser la regla en todo tipo de procedimientos.
Sin embargo, la situación es distinta en los casos cuando se pide la
nulidad de un juicio y la sentencia por afectar el debido proceso, como ocurre
hoy en día en materia procesal penal y laboral. Si tomamos la experiencia
procesal penal, la Corte Suprema podría declarar nulos un juicio y la
295
.

sentencia penal por considerar que el juez de garantía o el tribunal de juicio

oral en lo penal han tenido conductas que no se avienen con el derecho
fundamental a un tribunal independiente e imparcial que la Constitución y los
tratados internacionales reconocen al condenado por delito. Esa declaración
de nulidad, por aplicación del artículo 373 a) CPP, no tiene por qué estar
sujeta a las causas de implicancia y recusación que haya dispuesto el
Código Orgánico de Tribunales en sus artículos 195 y 196. La Corte
Suprema estaría sujeta a la Constitución y a los Tratados Internacionales en
esta materia, pues así lo ha querido el legislador procesal penal. Podría así
estimar la Corte Suprema que el juez de garantía o el tribunal de juicio oral
en lo penal han tenido, por ejemplo, actitudes sexistas o racistas contra el
condenado, situación que afectaría a su imparcialidad para fallar el asunto,
aunque tales causales no están expresamente previstas en la ley orgánica
de tribunales.
El problema radicaría entonces en las causales legales para pedir durante
un procedimiento judicial en curso la inhabilidad de un juez, las que al día de
hoy sólo son las de los artículos 195 y 196 COT. Desde un punto de vista de
lege ferenda, se hace recomendable que el legislador amplíe las causas de
inhabilidad de los jueces, contempladas en los artículos 195 y 196 del COT,
lo que podría significar adoptar dos caminos diversos. Una primera
posibilidad pasa por reconocer expresas causales como las referidas a los
tópicos precedente señalados (prejuicios religiosos, raciales, sexistas, etc).
Otra posibilidad es la introducción de causales más elásticas al estilo de la
“remisión del proceso por legítima sospecha” del artículo 45 CPP italiano,
que podría afectar al órgano judicial en su conjunto y no al juez
individualmente considerado, lo que en la jurisprudencia de la casación
italiana se ha interpretado restrictivamente, configurable sólo cuando se está
en presencia de una grave y objetiva situación local, entendida como
fenómeno externo a la dialéctica procesal, capaz de constituir un peligro
concreto para la imparcialidad del juez11.
Otro camino es la recusación por motivo serio y grave capaz de generar
desconfianza sobre la imparcialidad del juez que regula el artículo 43.1 del
Código de Proceso Penal portugués. Parece ser ésta una alternativa que
combina adecuadamente tipicidad de la figura pero acompañada de
flexibilidad para adaptarse a los cambios culturales y para entregar siempre
a los justiciables la posibilidad de apartar a un juzgador del que se sospeche
parcialidad.

11 Sentencia de las secciones unidas penales de la Corte de Casación italiana de fecha 27 de enero de 2003.

296
.

Independientemente dela solución a que se arribe en esta materia, hoy

en día son los artículos 195 y 196 COT los que establecen las causales que
inhabilitan a un juez para conocer de asunto, haciéndole perder su
competencia. El primer precepto establece las causas de implicancia y el
segundo de recusación.
Los referidos artículos legales establecen las causas que inhabilitan a un
juez atendiendo a:
1. Tener un interés en la causa
2. Tener parentesco con alguna de las partes de la causa
3. Tener algún cargo o posición con respecto a alguna de las partes de
la causa
4. Haber prejuzgado en la causa
5. Tener relaciones o situaciones personales con las partes de la causa

II Tramitación de las implicancias y recusaciones

Las implicancias de jueces unipersonales son declaradas por él mismo

(art. 202 COT). Si se trata de tribunales colegiados conocerá el propio
tribunal con exclusión del miembro o miembros de cuya implicancia se trata
(art. 203 COT).
Las recusaciones son declaradas por general por el superior
jerárquico, con dos excepciones: Respecto de ministros de la Corte Suprema
conoce la Corte de Apelaciones de Santiago. De la recusación de un juez
árbitro conocerá el juez ordinario del lugar donde se sigue el juicio (art. 204
COT).
El juez que se considere afecto a una causal de implicancia debe
hacerlo constar en el proceso, declarándose inhabilitado o pidiendo al
tribunal del que forma parte que la declare (art. 199 COT). Ello no impide
que las partes puedan solicitar esta declaración, sin que exista plazo para
ello.
El juez que considere que lo afecta una causal de recusación, debe
declararlo en el proceso. Si no lo hace el juez, la parte puede recusar al juez
en la oportunidad que establece la ley (art. 114 CPC). Tratándose de un
tribunal colegiado debe dejar constancia en el proceso que lo afecta una
causal de recusación, pero debe esperar que la parte promueve el respectivo
incidente en la oportunidad definida por la ley.
Existe la denominada recusación amistosa. Esta consiste que en vez
de recurrir al tribunal que corresponde declarar la recusación, la parte puede
dirigirse al propio juez o tribunal del que forma parte, exponiéndole la causal
297
.

que se dice existir a su respecto para que la declare sin más trámite. Si no
accede de ese modo, se podrá presentar ante el tribunal correspondiente
(art. 124 CPC).
Por regla general las resoluciones que se dicten en materias de
implicancias y recusaciones son inapelables. Excepcionalmente se puede
apelar el rechazo que hace el juez unipersonal de la solicitud de implicancia
formulada en su contra, o en caso que acepte la recusación amistosa, o bien
cuando de oficio se declara inhabilitado por alguna causal de recusación (art.
205 COT).

Capítulo segundo
Subrogación e integración

Una vez que se declara la inhabilidad de un juez se debe proceder a

subrogarlo o a integrar el tribunal colegiado del que forma parte el juez. Esta
subrogación e integración también se aplica en todos aquellos casos de que
el juez o jueces se encuentren impedidos de ejercer sus funciones.

I Subrogación

Es el reemplazo que se efectúa de conformidad con la ley de un juez

o de todo el tribunal que ha sido inhabilitado para ejercer su ministerio.
En estos casos quien reemplaza al juez en sus funciones es el
secretario del tribunal, en la medida que éste sea abogado (art. 211 COT).
Si el secretario no es abogado rigen reglas especiales.
Si en la comuna o agrupación de comunas solo existe un juez de letras,
será reemplazado por el defensor público o el más antiguo, si existe más de
uno. Si por causa legal el defensor público no pudiera asumir la función por
estar inhabilitado, asumirá la función un abogado de la terna que anualmente
debe formar la Corte de Apelaciones. Si todo ello no fuere posible, subrogará
el secretario abogado del territorio competencial más inmediato, o sea, aquél
con cuya ciudad cabecera sean más fáciles y rápidas las comunicaciones,
aunque dependan de Cortes de Apelaciones distintas. Y si no puede el
secretario abogado, subrogará el juez de dicho tribunal, pudiendo, el uno o
el otro, constituirse en el juzgado que se subroga (art. 213 COT).
Si en la comuna o agrupación de comunas existen dos jueces de letras,
el juez inhabilitado será subrogado por el secretario abogado del otro
298
.

juzgado y a falta de éste por el juez de ese tribunal. (art. 212 inc. 1° COT). Y
si ello no fuere posible, se procede según el orden de prelación expuesto
para el caso en que en la comuna o comunas exista solo un juez (art. 212
inc. 2° COT).
Si en la comuna o agrupación de comunas existen tres o más jueces
de letras, la subrogación corresponderá a los otros del mismo territorio
competencial, conforme a lo señalado precedentemente. Si ello no fuere
posible, subrogará el secretario que sea abogado y a falta de éste por el juez
del otro territorio según el turno existente (art. 212 inc. 3° COT).
Los jueces de los tribunales orales en lo penal tienen otras reglas de
subrogación, según lo prescriben los artículos 76 inciso final y 281 inciso
quinto del CPP.

II Integración

La integración es el reemplazo que se produce de conformidad a la ley

de un ministro de Corte que ha sido inhabilitado o se encuentre impedido de
formar parte del tribunal y se requiere su reemplazo para formar quórum de
funcionamiento de éste.
Tratándose de Cortes de Apelaciones, los ministros impedidos serán
reemplazados por los miembros no inhabilitados del mismo tribunal, por sus
fiscales judiciales o por los abogados integrantes que se designan
anualmente con este objeto (art. 215 inc. 1° COT). Si una sala de una Corte
de Apelaciones queda inhabilitada por completo, se difiere el conocimiento
del asunto a otra sala y si la inhabilidad afecta a toda la Corte de
Apelaciones, se difiere el conocimiento a la Corte de Apelaciones que
corresponda de conformidad con la ley. El artículo 216 COT establece un
sistema de subrogación entre las distintas Cortes de Apelaciones del país.
Así, a modo de ejemplo. La Corte de Apelaciones de Temuco es subrogada
por la de Valdivia, recíprocamente.
Tratándose de la Corte Suprema, ésta será integrada por los miembros
no inhabilitados, por el fiscal judicial de esa misma Corte o por los abogados
integrantes. Si la Corte Suprema no puede funcionar por inhabilidad de la
mayoría o de la totalidad de sus miembros, será integrada por Ministros de
la Corte de Apelaciones de Santiago, según el orden de antigüedad (art. 217
COT).

299
.

300
.

BIBLIOGRAFÍA

ALDUNATE, Eduardo, “La independencia judicial. Aproximación teórica,

consagración constitucional y crítica, en Revista de Derecho (Valparaíso),
XVI, 1995.

ALESSANDRI, Arturo, De la responsabilidad extracontractual en el derecho

chileno, Imprenta Universitaria, Santiago de Chile1943.

ANDRÉS IBÁÑEZ, Perfecto, “Poder judicial y juez en el Estado constitucional

de Derecho. El sistema del Consejo, en La experiencia Jurisdiccional: Del
Estado legislativo de Derecho al Estado constitucional de Derecho, Consejo
General del Poder Judicial, Madrid, 1999.

ATRIA, Fernando, “La improbabilidad de la jurisdicción”, en La judicatura

como organización, Expansiva, Instituto de Estudios Judiciales, Santiago de
Chile, 2007.

AYLWIN, Patricio, El juicio arbitral, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1944.

BARRIOS DE ANGELIS, Dante, Introducción al estudio del proceso, Depalma,

Buenos Aires, 1983.

BORDALÍ, Andrés Y HUNTER, Iván, “Juicios orales en Chile”, en Juicios orales.

La reforma judicial en Iberoamérica. Homenaje al maestro Cipriano Gómez
Lara, Ferrer Mac – Gregor, E. / Saíd, A. (editores), UNAM, Mexico D.F. 2013.

CALAMANDREI, Piero, “Abolizione del processo civile’”, en Rivista di Diritto

Processuale Civile, Vol XV-Parte I, 1938.

CALAMANDREI, Piero, Processo e democrazia, Cedam, Pádova, 1954.

CARNELUTTI, Francesco, Teoria generale del diritto, Roma, 1951.

CARNELUTTI, Francesco, Derecho y proceso, Ediciones Jurídicas Europa-

América, Buenos Aires, 1971.

301
.

CASARINO, Mario, Manual de Derecho Procesal, Tomo III, Editorial Jurídica

de Chile, quinta edición, Santiago, 2000.

CEA, José Luis, Teoría del gobierno. Derecho chileno y comparado,

Ediciones Universidad Católica de Chile, Santiago, 2000. Procesal Civil, I,
Reus, Madrid, 1977.

CHIOVENDA, Giusseppe, Saggi di Diritto Processuale Civile (1900-1930), Vol

I, Il Foro Italiano, Roma, 1930.

CHIOVENDA, Giusseppe, Principios de Derecho Procesal Civil, I, Reus,

Madrid, 1977.

COLOMBO, Juan, La competencia, Editorial Jurídica de Chile, Santiago,

segunda edición, 2004.

DAMASKA, Mirjan, I volti della giustizia e del potere. Analisi comparatistica del
processo, Il Mulino, Bolonia, 1991.

DE OTTO, Ignacio, Estudios sobre el Poder Judicial, Ministerio de Justicia,

Madrid, 1989.

DIEZ SCHWERTER, José Luis, El daño extracontractual. Jurisprudencia y

doctrina, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1997.

DUGUIT, León, Manual de Derecho Constitucional, Comares, Granada, 2005.

ERRÁZURIZ, Juan Manuel y OTERO, Jorge Miguel, Aspectos procesales del

Recurso de Protección, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1989.

FIGUEROA, Juan Agustín y MORGADO, Erika, Jurisdicción, competencia y

disposiciones comunes a todo procedimiento, Thomson Reuters, Santiago
de Chile, 2013.

GIULIANI, Alessandro y PICARDI, Nicola, La responsabilitá del giudice, Giuffré,

Milán, 1995.

GOZAÍNI, Osvaldo, Derecho Procesal Constitucional, Tomo I, Editorial

Belgrano, Buenos Aires, 1999.

302
.

GUASP, Jaime, La pretensión procesal, Civitas, Madrid, 1985.

HORVITZ, María Inés, “Independencia de los jueces y estructura judicial”, en

La judicatura como organización, Expansiva, Instituto de Estudios Judiciales,
Santiago de Chile, 2007.

KELSEN, Hans, Giurisdizione e amministrazione, Geraci, Carmelo (editor), Il

primato del Parlamento, Giuffré, Milán, 2002.

LAFERRIÉRE, Édourd, Traité de la jurisdiction administrative et de recours

contentieux I, edición facsimilar del original de 1887, LGDJ, París, 1989.

LIRA, José Bernardo, Prontuario de los juicios, Librería de Mariano Servat,

Santiago de Chile, 1895.

MANDRIOLI, Crisanto, Corso di diritto processuale civile, I, Nozione

introduttive e disposizioni generali, Giappichelli, Turín, 2000.

MONTESQUIEU, El Espíritu de las Leyes, Biblioteca Auxiliar del jurisconsulto y

Publicista, Madrid, 1845.

MORTARA, Lodovico, Lo Stato moderno e la giustizia, Edizioni Scientifiche

Italiane, Nápoles, 1992.

ORTELLS, Manuel, Derecho Procesal Civil, Thomson Aranzadi, séptima

edición, Pamplona, 2007.

PEDRAZ, Ernesto, Constitución, jurisdicción y proceso, Akal, Madrid, 1990.

PEDRAZ, Ernesto, Derecho Procesal Penal, Tomo I, Principios de Derecho

Procesal Penal, Colex, Madrid, 2000.

PEREIRA, Hugo, Curso de Derecho Procesal. Derecho Procesal Orgánico,

Conosur, Santiago de Chile, 1996.

REBUFFA, Giorgio, La funzione giudiziaria, Giappichelli, Turín, tercera

edición, 1993.

SCHMITT, Carl, Teoría de la Constitución, Alianza Editorial, Madrid, 1992.

303
.

TARUFFO, Michele, “La justicia civil: ¿opción residual o alternativa posible?”,

en ANDRÉS IBÁÑEZ, Perfecto (editor), Corrupción y Estado de Derecho. El
papel de la Jurisdicción, Trotta, Madrid, 1996.

TROPER, Michel, La separazione dei poteri e la storia costituzionale francese,

Edizioni Scientifiche Italiane, Nápoles, 2005.

VARGAS, Juan Enrique, “Alternativas para estructurar el gobierno judicial

respetando la independencia de los jueces”, en La judicatura como
organización, Expansiva, Instituto de Estudios Judiciales, Santiago de Chile,
2007.

ZÚÑIGA, Francisco, “Recurso de protección y contencioso administrativo”, en

Revista de Derecho de la Universidad de Concepción, n° 202, año LXV, julio-
diciembre 1997.

304