TEMA 4. LA NULIDAD, LA SEPARACIÓN Y EL DIVORCIO.

LA NULIDAD DEL MATRIMONIO (arts. 73 a 80 CC)

Supone una anomalía del negocio jurídico matrimonial que impide la eficaz constitución
del mismo, aunque pueda haberse creado una apariencia de validez.

Causas de nulidad
El art. 73 CC enumera las causas de nulidad cualquiera que sea la forma de su celebración.
Esas causas de nulidad son aplicables al matrimonio celebrado en forma civil, canónica
o cualquier otra forma religiosa de las admitidas en nuestro derecho. Por otra parte, es
posible decretar la nulidad de un matrimonio ya disuelto por divorcio. También son
causas de nulidad:
- Los defectos sustanciales del poder para contraer matrimonio válidamente,
- La incompetencia de la persona autorizante (sea juez, funcionario, alcalde, notario
o secretario judicial)
- Concurriendo mala fe de ambos cónyuges o ausencia de ejercicio por aquellos de
sus funciones públicamente
- Cualquier defecto de forma cuando ninguno de los cónyuges actúa de buena fe.
Las causas de nulidad pueden exponerse de la siguiente manera:
1. Ausencia de consentimiento. Es nulo el matrimonio celebrado sin consentimiento
(Art. 45.1 y 73.1 CC): matrimonios de complacencia, cuando se incurre en error,
cuando el consentimiento se arranca mediante la violencia física, en el matrimonio
por apoderado, cuando el poder sea nulo o cuando se haya revocado o extinguido
por muerte del poderdante (Art. 55 CC), o la existencia de anomalías psíquicas
que impidan al contrayente la emisión de un libre consentimiento matrimonial
2. Vicios de consentimiento. Se contemplan dos hipótesis: error en la persona y la
coacción o miedo grave.
- Error en la persona: es nulo el matrimonio celebrado por error en la identidad de
la persona del otro contrayente o en aquellas cualidades personales que hubieran
sido determinantes de la prestación del consentimiento (Art. 73.4 CC). El error
puede tener un doble alcance. En primer lugar, puede recaer sobre la identidad del
otro contrayente. Este error tiene lugar cuando se celebra el matrimonio con
persona distinta de aquella con la que se quería contraer, por lo que solo puede
producirse cuando no se conoce al otro contrayente o cuando, aun conociéndolo,
 concurren circunstancias que permiten la suplantación, como en el matrimonio
del ciego o por poder.
En segundo lugar, el error sobre las cualidades personales del otro contrayente. El
error debe haberse producido con anterioridad al matrimonio y puede acaecer
positivamente (tener una cualidad que no se desea) o negativamente (carecer de
una cualidad que se desea). El error ha de recaer sobre una cualidad personal de
tal relevancia que, de haberla conocido el contrayente, no hubiera celebrado el
matrimonio. Esta cualidad relevante puede ser física (toxicomanía, enfermedad
crónica o infecciosa, esterilidad, embarazo), profesional (condición sacerdotal).
Psíquica, social o de cualquier otro tipo. La fidelidad de los contrayentes no es
una cualidad que pudiera determinar, en caso de no existir, la nulidad del
matrimonio y que hay error en el marido que se casa en la creencia de que el
embarazo de su esposa es debido a él, cosa que se demostró falsa.
- Coacción o miedo grave: existirá intimidación cuando concurran los requisitos
que se exigen en el art. 1267 y 1268 CC.
Artículo 1267. Hay violencia cuando para arrancar el consentimiento se emplea
una fuerza irresistible.
Hay intimidación cuando se inspira a uno de los contratantes el temor racional y
fundado de sufrir un mal inminente y grave en su persona o bienes, o en la persona
o bienes de su cónyuge, descendientes o ascendientes.
Para calificar la intimidación debe atenderse a la edad y a la condición de la
persona.
El temor de desagradar a las personas a quienes se debe sumisión y respeto no
anulará el contrato.
Artículo 1268. La violencia o intimidación anularán la obligación, aunque se
hayan empleado por un tercero que no intervenga en el contrato.
3. Existencia de impedimentos. Cuando se celebra el matrimonio con uno o varios
impedimentos indispensables o cuando, aun siendo posible la dispensa, esta no se
ha obtenido.
4. Defectos formales. Es nulo el matrimonio contraído sin la intervención del juez,
juez de paz, alcance, secretario judicial, notario o funcionario o sin la de los dos
testigos mayores de edad.
Para evitar la nulidad se contemplan dos hipótesis reguladas en el art. 53 CC:
- Es válido el matrimonio autorizado por funcionario incompetente territorialmente
 si al menos uno de los contrayentes ha actuado de buena fe (esto es, desconociendo
la incompetencia territorial de ese funcionario)
- También es válido el matrimonio en el que el nombramiento del funcionario
autorizante no es legítimo, si hay buena fe de al menos de uno de los contrayentes,
y el funcionario ha ejercido públicamente sus funciones.

La acción de nulidad
Qué sujetos están legitimados para ejercerla.
Tienen legitimación activa las personas enumeradas en los arts. 74 a 76 CC.
La legitimación pasiva corresponde a un cónyuge o ambos contrayentes.
Tienen legitimación para pedir la nulidad del matrimonio los cónyuges, el Ministerio
Fiscal y cualquier persona que tenga interés directo y legítimo en ella.
Existen dos excepciones:
- Nulidad del matrimonio del menor de edad: solo están legitimados para interponer
la demanda de nulidad sus representantes legales y el Ministerio Fiscal. Cuando
el cónyuge que se casó siendo menor de edad y alcance la mayoría de edad, sólo
él podrá ejercer la acción de nulidad
- Nulidad por error, coacción o miedo grave: solo podrán ejercer la acción el
cónyuge que hubiera sufrido el vicio. En ambos supuestos, el Ministerio Fiscal
será parte en el proceso.

La convalidación del matrimonio nulo

La existencia en el matrimonio de una causa de nulidad provoca la nulidad radical del
matrimonio, que tendrá que ser declarada por sentencia judicial, aunque el CC permite
que algunos matrimonios en los que concurre una causa de nulidad pueden ser
convalidados.
Se admite la convalidación en tres casos:
1- El matrimonio contraído por personas afectadas por algún impedimento
dispensable. Cuando se obtiene la dispensa posterior se convalidará el
matrimonio. Para que pueda producirse, debe ser solicitada por cualquiera de los
contrayentes, antes de que se haya solicitado judicialmente la nulidad del
matrimonio por alguno de los legitimados.
2- Si la causa de nulidad es la falta de edad. El matrimonio celebrado por persona
con impedimento de edad se convalida, y por tanto será válido, cuando los
 cónyuges conviven durante un año desde la fecha en que el contrayente menor de
edad alcanzó la mayoría de edad. Si los dos contrayentes son menores de edad, es
necesario que los dos alcancen la mayoría de edad. Debe entenderse que el
matrimonio se convalidará cuando, llegada la mayoría de edad, los cónyuges
convivan durante un año, sin que necesariamente sea en el año siguiente a la
mayoría de edad. Hasta que termine ese año de convivencia, el cónyuge que era
menor de edad cuando se celebró el matrimonio podrá ejercer la acción de nulidad.
3- El matrimonio, nulo de origen por concurrir un vicio de consentimiento
invalidante, pueda convalidarse con efectos retroactivos. Para que proceda la
convalidación es necesario que haya desaparecido el error o cesado la causa que
provocó la intimidación, y que a partir de ese momento los cónyuges hayan vivido
juntos durante un año. Hasta que no haya transcurrido un año de convivencia el
cónyuge que padeció el error o el miedo podrá ejercer la acción de nulidad.

El matrimonio putativo.
Para que exista un matrimonio putativo deben concurrir los siguientes requisitos:
- Que exista un mínimo de apariencia objetiva de celebración del matrimonio. No
es necesario que este matrimonio haya sido inscrito en el Registro Civil
- Se requiere una sentencia firma de nulidad matrimonial, siendo irrelevante cual
sea la causa de nulidad.
- Suele exigirse la buena fe en alguno de los contrayentes
Hay buena fe cuando se ignora que existe la causa por la cual el matrimonio celebrado es
posteriormente declarado nulo, basta con que la buena fe exista en el momento de la
celebración del matrimonio. La buena fe se presume que deberá ser destruida por aquel
que alegue mala fe de ese contrayente. Para que se considere que ha habido mala fe de un
contrayente, la sentencia de nulidad deberá declararlo expresamente.
Si existe un matrimonio putativo, los efectos que el matrimonio haya producido desde su
celebración hasta la fecha de la sentencia firma de nulidad se van a mantener respecto de
los hijos si han actuado de buena fe. El matrimonio putativo es un matrimonio nulo, lo
único que la ley mantiene los efectos ya producidos.
Si hay buena fe de los dos cónyuges, los efectos son los siguientes: la situación personal
de cada cónyuge es la de ex cónyuge; ninguno puede solicitar el rembolso de lo aportado
o gastado para atender a las necesidades del otro; se conserva la emancipación legal; se
conserva el cambio de vecindad civil y la nacionalidad; en las donaciones por razón de
matrimonio hechas por un contrayente al otro no se reputarán como incumplimiento de
cargas la anulación del matrimonio; cada cónyuge tiene derecho a obtener del otro la
indemnización prevista en el art. 98 CC.
Respecto a los hijos, no se invalidan los efectos ya producidos, con independencia de que
haya buena fe o mala fe en los contrayentes. Los hijos siguen teniendo la consideración
de matrimoniales. La nulidad no exime a los padres de sus obligaciones para con sus
hijos.

Efectos de la declaración de nulidad

El matrimonio que es declarado nulo por sentencia es un matrimonio que en realidad
nunca ha existido por lo que no debe producir ningún tipo de consecuencias.
La declaración de nulidad supone que los contrayentes nunca han estado casados.
En cuanto a los efectos patrimoniales son los mismos que en el caso de la separación y
divorcio (Art. 90 y ss. CC). La nulidad matrimonial provoca dos consecuencias
patrimoniales: permite una particular forma de llevar a cabo la liquidación del régimen
económico cuando la sentencia de nulidad declare que uno de los cónyuges obro de mala
fe y autoriza al cónyuge de buena fe cuyo matrimonio ha sido declarado nulo a recibir del
otro cónyuge una indemnización.
LA SEPARACIÓN MATRIMONIAL
Es aquella crisis matrimonial que se caracteriza por la cesación de la vida en común de
los cónyuges, aunque siguen estando casado. La nulidad sólo procede cuando concurre
una causa legalmente prevista, relacionada siempre con una circunstancia que existía en
el momento de la celebración del matrimonio.
Las diferencias con el divorcio tienen que ver con la disolución del matrimonio, que sí se
produce con el divorcio, pero no con la separación.
Existen dos modificaciones: en primer lugar, se suprime las causas que justifican la
separación y el divorcio, por lo que el cónyuge que demande la separación o el divorcio
no tendrá que alegar causa alguna, y ni el demandado podrá oponerse a la petición por
motivos materiales, ni el juez podrá rechazarla salvo por motivos procesales. En segundo
lugar, la separación deja de concebirse como una fase previa al divorcio. ahora separación
y divorcio se configuran como dos opciones independientes entre las que las partes
pueden elegir libremente.
Se permite la separación y el divorcio de mutuo acuerdo ante el secretario judicial o el
notario, siempre que no existan hijos menores no emancipados o con la capacidad
modificada judicialmente.

La separación judicial
Requisitos y clases
Hay que decir que cabe la separación el secretario judicial y el notario. La separación ante
un juez cable cuando existen hijos menores no emancipados o con la capacidad
modificada judicialmente que dependan de sus progenitores. También cuando las
separaciones contenciosas y los hijos menores ni incapacitados, pues en tal caso no es
posible la separación ante secretario judicial o notario.
La separación judicial procede cualquiera que sea la forma de celebración del matrimonio
es decir si esto se haya celebrado en forma civil o religiosa.
La acción de separación matrimonial tiene carácter personalísimo, por lo que se extingue
con la muerte de cualquiera de los cónyuges. Sin embargo, si un cónyuge está
incapacitado, su tutor está legitimado para ejercer la acción de separación, pues legarle
tal posibilidad violaría el derecho a la igualdad de los esposos y a la tutela judicial
efectiva.
La separación de mutuo acuerdo
Se decretará judicialmente la separación a petición de ambos cónyuges o de uno con el
consentimiento del otro, una vez haya transcurrido 3 meses desde la celebración del
matrimonio.
para que prospere la acción de separación deben acreditarse 3 requisitos: existencia de un
acuerdo mutuo en la pretensión de separación, por eso la demanda debe interpretar la
conjuntamente los dos cónyuges; transcurso de al menos 3 meses desde la celebración del
matrimonio, aunque el matrimonio debe estar también inscrito, pues en otro caso no podrá
acompañarse a la demanda la certificación de la inscripción del matrimonio en el Registro
Civil. Esta certificación sirve para acreditar que efectivamente ha transcurrido el plazo de
3 meses; junto a la demanda debe presentarse también una propuesta de convenio
regulador de la separación.

La separación contenciosa
El desacuerdo se produce en relación al contenido del convenio regulador, no le queda
otra solución, aquel que esté interesado en la separación, que acudirá a la separación
contenciosa. Se decretará judicialmente la separación a petición de uno solo de los
cónyuges, una vez transcurridos 3 meses desde la celebración del matrimonio.
la separación contenciosa exige la concurrencia de 3 requisitos: la voluntad unilateral de
un cónyuge de separarse; a la demanda debe acompañarse una propuesta de medidas
relativas a los efectos de la separación. se trata de las medidas contenidas en los artículos
91 y siguientes CC. Lo que no impide que el demandante solicite las medidas
provisionales previas a la demanda; Deben haber transcurrido al menos 3 meses desde la
celebración del matrimonio, salvo que se acredite la existencia de un riesgo para la vida,
la integridad física, la libertad, la integridad moral o libertad e indemnidad sexual del
cónyuge demandante o de los hijos de ambos o de cualquiera de los miembros del
matrimonio.

La separación por secretario judicial o notario

La separación matrimonial puede producirse ante un secretario judicial o un notario,
siempre que sea de mutuo acuerdo y no existan hijos menores no emancipados o con la
capacidad modificada judicialmente.
Los cónyuges han de intervenir de modo personal, asistidos por un abogado en ejercicio.
También deben prestar su consentimiento ante el secretario judicial y el notario los hijos
mayores de edad o menores emancipados, respecto de las medidas que les afecten. El
secretario judicial dictará un decreto de separación, qué formaliza la propuesta de
convenio regulador. El notario otorgará escritura pública de separación, qué debe
contener el convenio regulador. No podrá ser decretada por los funcionarios diplomáticos
o consulares, a pesar de tener atribuidas funciones notariales.

Efectos de la separación.
El artículo 83 CC establecer dos efectos qué van a producir la sentencia de separación:
- la sentencia o decreto de separación o el otorgamiento de la escritura pública el
convenio regulador que la determine producen la suspensión de la vida en común
de los casados.
- la sentencia de separación cesa la posibilidad de vincular bienes del otro cónyuge
en el ejercicio de la potestad doméstica. de las deudas contraídas por un cónyuge
en el ejercicio de la potestad doméstica van a responder en primer lugar los bienes
comunes de los dos cónyuges los del cónyuge que contrajo la obligación, y
subsidiariamente, los del cónyuge no deudor.
En relación a los deberes conyugales, Tras la separación legal subsisten el deber de
respeto mutuo y el de actuar en interés de la familia; también el deber de socorro y ayuda
mutua. los cónyuges siguen teniendo el derecho recíproco a la prestación de alimentos.
Se extingue el deber de fidelidad, y el deber de compartir las responsabilidades
domésticas y el cuidado de ascendientes no de descendientes.
los efectos de la separación se producen desde la firmeza de la sentencia o desde el
otorgamiento de la escritura pública.
La separación produce otros efectos: la desaparición de la presunción de paternidad
matrimonial; la innecesaridad Del consentimiento del marido para someterse la mujer a
las técnicas de reproducción asistida; la modalización del ejercicio de la patria protestad;
la innecesaria edad de asentir a la adopción que realice el otro cónyuge; entre otros.
En el ámbito patrimonial la sentencia produce otros efectos: la extinción para el
alimentista del derecho de alimentos si la si la separación se decretó por alguna de las
causas que dan lugar a la desheredación, y la facultad de revocar las donaciones realizadas
por razón de matrimonio. En relación al derecho sucesorio, el cónyuge supérstite separado
pierde su derecho a legítima, pierde el derecho a ser llamado en la sucesión intestada, y
pierde el derecho de pre de tracción sobre las ropas, mobiliario y enseres del ajuar
doméstico.
La separación de hechos
Se diferencia de la separación legal en que no hay una sentencia, decreto o escritura
pública que declare la separación.
Supone el cese efectivo de la convivencia, que requiere de dos elementos: uno objetivo,
que es la separación física y, sobre todo, otro subjetivo, que es la voluntad de no compartir
el proyecto de vida en común que implica el matrimonio.
La separación de hecho puede ser de dos tipos: de mutuo acuerdo o provocada
unilateralmente con uno de los cónyuges.
Cuando la separación de hecho es de mutuo acuerdo, es habitual que los cónyuges
plasmen documentalmente los efectos que desean que la misma produzca. Un cónyuge
podrá reclamar a otro derecho de alimentos y ambos podrán pactar sobre la cantidad que
en tal concepto han de abonarse. También podrán pactar a qué cónyuge se atribuye la
guardia y custodia de los hijos, ya que a ese cónyuge le corresponderá el ejercicio de la
patria potestad.
El convenio puede modificar el régimen económico matrimonial, siempre que se haga en
escritura pública, cómo se exige para las capitulaciones matrimoniales.
LA DISOLUCIÓN DEL MATRIMONIO
Supone la extinción sobrevenida del matrimonio.
El matrimonio se disuelve, sea cual fuere la forma y el tiempo de su celebración, por la
muerte o la declaración de fallecimiento de uno de los cónyuges y por el divorcio.
Tiene un triple contenido: enumera las tres causas de disolución del matrimonio, estas
causas de disolución opera tanto si el matrimonio se ha celebrado en forma civil o
religiosa, y se aplica con independencia de que el matrimonio se haya celebrado antes o
después de la entrada en Vigo de la Ley 30/1981.
De las tres causas de disolución contempladas en el art. 85 CC hay que ocuparse de las
dos primeras:
- La muerte. Se extingue el matrimonio con la muerte, y el cónyuge que sobrevive,
si lo desea, podrá contraer un nuevo matrimonio, sin que concurra el impedimento
de vínculo.
- La declaración de fallecimiento. El momento de la disolución es aquel en el que
la resolución que contiene la declaración de fallecimiento es firme. Extinguido el
matrimonio, cualquiera de los dos ex cónyuges pueden volver a contraer
matrimonio, entre sí o con terceros.

EL DIVORCIO
Concepto y caracteres
A diferencia de la separación, que no extingue el vínculo matrimonial, el divorcio
extingue este vínculo.
El divorcio solo puede tener lugar por sentencia que así lo declare (Art. 89 CC).
Se suprimen las causas del divorcio, por lo que el cónyuge que demande el divorcio no
tendrá que alegar causa alguna, y ni el demandado podrá oponerse a la petición por
motivos materiales, ni el juez podrá rechazarla salvo por motivos procesales. El divorcio
tampoco se concibe ya como una segunda fase, posterior a una previa separación. Ahora
separación y divorcio se configuran como dos opciones independientes.
En ambos casos cabe el divorcio ante el Secretario judicial o el notario.

Divorcio de mutuo acuerdo y divorcio contencioso.

El divorcio solo podría ser decretado por lo jueces, pero ahora también lo pueden hacer
los secretarios judiciales y los notarios.
El art. 86 CC estable que “se decretará judicialmente el divorcio, cualquiera que sea la
forma de celebración del matrimonio, a petición de uno solo de los cónyuges, de ambos
o de uno con el consentimiento del otro, cuando concurran los requisitos y circunstancias
exigidos en el artículo 81”.
El juez tendrá que decretar el divorcio únicamente cuando existan hijos menores de edad
o con la capacidad modificada judicialmente que dependan de sus progenitores, y también
cuando sea contencioso y no haya hijos menores o incapacitados.
El divorcio será de mutuo acuerdo cuando se solicita por los dos cónyuges o por uno con
el consentimiento del otro.
El divorcio es contencioso cuando solo lo solicita un cónyuge, o cuando, pidiéndolo los
dos, no hay acuerdo sobre el contenido del convenio regulador. Los requisitos son los
mismos que en la separación.
La demanda de divorcio que presenten de acuerdo por los dos cónyuges o por uno con el
consentimiento del otro (mutuo acuerdo) se tramitará por el procedimiento establecido en
el art. 777 LEC:
“1. Las peticiones de separación o divorcio presentadas de común acuerdo por ambos
cónyuges o por uno con el consentimiento del otro se tramitarán por el procedimiento
establecido en el presente artículo.
2. Al escrito por el que se promueva el procedimiento deberá acompañarse la
certificación de la inscripción del matrimonio y, en su caso, las de inscripción de
nacimiento de los hijos en el Registro Civil, así como la propuesta de convenio regulador
conforme a lo establecido en la legislación civil y el documento o documentos en que el
cónyuge o cónyuges funden su derecho, incluyendo, en su caso, el acuerdo final
alcanzado en el procedimiento de mediación familiar. Si algún hecho relevante no
pudiera ser probado mediante documentos, en el mismo escrito se propondrá la prueba
de que los cónyuges quieran valerse para acreditarlo.
3. Admitida la solicitud de separación o divorcio, el Letrado de la Administración de
Justicia citará a los cónyuges, dentro de los tres días siguientes, para que se ratifiquen
por separado en su petición. Si ésta no fuera ratificada por alguno de los cónyuges, el
Letrado de la Administración de Justicia acordará de inmediato el archivo de las
actuaciones, quedando a salvo el derecho de los cónyuges a promover la separación o el
divorcio conforme a lo dispuesto en el artículo 770. Contra esta resolución del Letrado
de la Administración de Justicia podrá interponerse recurso directo de revisión ante el
Tribunal.
4. Ratificada por ambos cónyuges la solicitud, si la documentación aportada fuera
insuficiente, el Juez o el Letrado de la Administración de Justicia que fuere competente
concederá a los solicitantes un plazo de diez días para que la completen. Durante este
plazo se practicará, en su caso, la prueba que los cónyuges hubieren propuesto y la
demás que el tribunal considere necesaria para acreditar la concurrencia de las
circunstancias en cada caso exigidas por el Código Civil y para apreciar la procedencia
de aprobar la propuesta de convenio regulador.
5. Si hubiera hijos menores o incapacitados, el Tribunal recabará informe del Ministerio
Fiscal sobre los términos del convenio relativos a los hijos y oirá a los menores si
tuvieran suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio o a petición del Fiscal,
partes o miembros del Equipo Técnico Judicial o del propio menor. Estas actuaciones se
practicarán durante el plazo a que se refiere el apartado anterior o, si éste no se hubiera
abierto, en el plazo de cinco días.
6. Cumplido lo dispuesto en los dos apartados anteriores o, si no fuera necesario,
inmediatamente después de la ratificación de los cónyuges, el tribunal dictará sentencia
concediendo o denegando la separación o el divorcio y pronunciándose, en su caso, sobre
el convenio regulador.
7. Concedida la separación o el divorcio, si la sentencia no aprobase en todo o en parte
el convenio regulador propuesto, se concederá a las partes un plazo de diez días para
proponer nuevo convenio, limitado, en su caso, a los puntos que no hayan sido aprobados
por el tribunal. Presentada la propuesta o transcurrido el plazo concedido sin hacerlo,
el tribunal dictará auto dentro del tercer día, resolviendo lo procedente.
8. La sentencia que deniegue la separación o el divorcio y el auto que acuerde alguna
medida que se aparte de los términos del convenio propuesto por los cónyuges podrán
ser recurridos en apelación. El recurso contra el auto que decida sobre las medidas no
suspenderá la eficacia de éstas, ni afectará a la firmeza de la sentencia relativa a la
separación o al divorcio. La sentencia o el auto que aprueben en su totalidad la propuesta
de convenio sólo podrán ser recurridos, en interés de los hijos menores o incapacitados,
por el Ministerio Fiscal.
9. La modificación del convenio regulador o de las medidas acordadas por el tribunal en
los procedimientos a que se refiere este artículo se sustanciará conforme a lo dispuesto
en el mismo cuando se solicite por ambos cónyuges de común acuerdo o por uno con el
consentimiento del otro y con propuesta de nuevo convenio regulador. En otro caso, se
estará a lo dispuesto en el artículo 775.
10. Si la competencia fuera del Letrado de la Administración de Justicia por no existir
hijos menores no emancipados o con la capacidad modificada judicialmente que
dependan de sus progenitores, inmediatamente después de la ratificación de los cónyuges
ante el Letrado de la Administración de Justicia, este dictará decreto pronunciándose,
sobre el convenio regulador.
El decreto que formalice la propuesta del convenio regulador declarará la separación o
divorcio de los cónyuges.
Si considerase que, a su juicio, alguno de los acuerdos del convenio pudiera ser dañoso
o gravemente perjudicial para uno de los cónyuges o para los hijos mayores o menores
emancipados afectados, lo advertirá a los otorgantes y dará por terminado el
procedimiento. En este caso, los cónyuges sólo podrán acudir ante el Juez para la
aprobación de la propuesta de convenio regulador.
El decreto no será recurrible.
La modificación del convenio regulador formalizada por el Letrado de la Administración
de Justicia se sustanciará conforme a lo dispuesto en este artículo cuando concurran los
requisitos necesarios para ello”.
El resto de las demandas de divorcio se regirán por lo establecido en el art. 770 LEC:
“Las demandas de separación y divorcio, salvo las previstas en el artículo 777, las de
nulidad del matrimonio y las demás que se formulen al amparo del título IV del libro I
del Código Civil, se sustanciarán por los trámites del juicio verbal, conforme a lo
establecido en el capítulo I de este título, y con sujeción, además, a las siguientes reglas:
1.ª A la demanda deberá acompañarse la certificación de la inscripción del matrimonio
y, en su caso, las de inscripción de nacimiento de los hijos en el Registro Civil, así como
los documentos en que el cónyuge funde su derecho. Si se solicitaran medidas de carácter
patrimonial, el actor deberá aportar los documentos de que disponga que permitan
evaluar la situación económica de los cónyuges y, en su caso, de los hijos, tales como
declaraciones tributarias, nóminas, certificaciones bancarias, títulos de propiedad o
certificaciones registrales.
2.ª La reconvención se propondrá con la contestación a la demanda. El actor dispondrá
de 10 días para contestarla. Sólo se admitirá la reconvención: a) Cuando se funde en
alguna de las causas que puedan dar lugar a la nulidad del matrimonio. b) Cuando el
cónyuge demandado de separación o de nulidad pretenda el divorcio. c) Cuando el
cónyuge demandado de nulidad pretenda la separación. d) Cuando el cónyuge
demandado pretenda la adopción de medidas definitivas, que no hubieran sido
solicitadas en la demanda, y sobre las que el tribunal no deba pronunciarse de oficio.
3.ª A la vista deberán concurrir las partes por sí mismas, con apercibimiento de que su
incomparecencia sin causa justificada podrá determinar que se consideren admitidos los
hechos alegados por la parte que comparezca para fundamentar sus peticiones sobre
medidas definitivas de carácter patrimonial. También será obligatoria la presencia de
los abogados respectivos.
4.ª Las pruebas que no puedan practicarse en el acto de la vista se practicarán dentro
del plazo que el Tribunal señale, que no podrá exceder de treinta días. Durante este
plazo, el Tribunal podrá acordar de oficio las pruebas que estime necesarias para
comprobar la concurrencia de las circunstancias en cada caso exigidas por el Código
Civil para decretar la nulidad, separación o divorcio, así como las que se refieran a
hechos de los que dependan los pronunciamientos sobre medidas que afecten a los hijos
menores o incapacitados, de acuerdo con la legislación civil aplicable. Si el
procedimiento fuere contencioso y se estime necesario de oficio o a petición del fiscal,
partes o miembros del equipo técnico judicial o del propio menor, se oirá a los hijos
menores o incapacitados si tuviesen suficiente juicio y, en todo caso, a los mayores de
doce años. En las exploraciones de menores en los procedimientos civiles se garantizará
por el Juez que el menor pueda ser oído en condiciones idóneas para la salvaguarda de
sus intereses, sin interferencias de otras personas y, recabando excepcionalmente el
auxilio de especialistas cuando ello sea necesario.
5.ª En cualquier momento del proceso, concurriendo los requisitos señalados en el
artículo 777, las partes podrán solicitar que continúe el procedimiento por los trámites
que se establecen en dicho artículo.
6.ª En los procesos que versen exclusivamente sobre guarda y custodia de hijos menores
o sobre alimentos reclamados en nombre de los hijos menores, para la adopción de las
medidas cautelares que sean adecuadas a dichos procesos se seguirán los trámites
establecidos en esta Ley para la adopción de medidas previas, simultáneas o definitivas
en los procesos de nulidad, separación o divorcio.
7.ª Las partes de común acuerdo podrán solicitar la suspensión del proceso de
conformidad con lo previsto en el artículo 19.4 de esta Ley, para someterse a mediación”.
El divorcio podrá ser acordado por decreto del secretario judicial o por escritura pública
notarial, siempre que concurran las mismas circunstancias y requisitos que permiten la
separación matrimonial ante secretario judicial o notario. Estas personas solo pueden
decretar el divorcio cuando es de mutuo acuerdo y no existen hijos menores no
emancipados o con capacidad modificada judicialmente.

La acción de divorcio. Su extinción

Tienen la legitimación activa para ejercer la acción de divorcio los dos cónyuges, pero si
el cónyuge está incapacitado, puede ejercitar la acción de divorcio su representante.
El art. 88 CC enumera dos causas por las que se extingue la acción de divorcio: la muerte
y la reconciliación.
La muerte de cualquiera de los cónyuges disuelve el matrimonio. También extingue la
declaración de divorcio la declaración de fallecimiento.
La reconciliación de los cónyuges también es causa de extinción. Hay que distinguir
varios supuestos:
- Reconciliación antes de interponer la demanda de divorcio.
- Reconciliación después de interponer la demanda de divorcio y antes de que haya
sentencia firme de divorcio.
- Reconciliación después de la sentencia firme de divorcio.

Los efectos del divorcio.

El divorcio produce sus efectos desde que es firme la sentencia o decreto que asó declara
o desde que se otorga la escritura pública de divorcio por el notario.
El divorcio produce unos determinados efectos, pudiendo distinguir entre efectos directos
e indirectos.
En cuanto a los efectos directos, el más importante es la disolución del matrimonio.
Entre los efectos indirecto, hay que destacar lo siguiente:
- Las partes recuperan la capacidad para celebrar un nuevo matrimonio
- Posible privación de la patria potestad
- Desaparición de la presunción de paternidad matrimonial
- Posibilidad de revocar donaciones realizadas por razón de matrimonio
TEMA 4. EFECTOS COMUNES A LA NULIDAD, A LA SEPARACIÓN Y AL
DIVORCIO.

MEDIDAS PREVIAS A LA PRESENTACIÓN DE LA DEMANDA

Se encuentra regulada en los arts. 104 CC y 771 LEC.
El art. 104 CC establece que: “el cónyuge que se proponga demandar la nulidad,
separación o divorcio de su matrimonio puede solicitar los efectos y medidas a que se
refieren los dos artículos anteriores”. Por tanto, la ley exige un único presupuesto para
poder demandar ante el juez, que es la intención de interponer demanda de nulidad,
separación o divorcio. En cuanto al contenido, el cónyuge demandante puede solicitar los
efectos o medidas a que se refieren los arts. 102 y 104. Los efectos del art. 102 CC no se
producen de manera automática, solo cuando lo establezca el juez.
Art. 102 CC: “Admitida la demanda de nulidad, separación o divorcio, se producen, por
ministerio de la Ley, los efectos siguientes:
1.° Los cónyuges podrán vivir separados y cesa la presunción de convivencia conyugal.
2.° Quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges
hubiera otorgado al otro.
Asimismo, salvo pacto en contrario, cesa la posibilidad de vincular los bienes privativos
del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.
A estos efectos, cualquiera de las partes podrá instar la oportuna anotación en el Registro
Civil y, en su caso, en los de la Propiedad y Mercantil”.
Art. 104 CC: “El cónyuge que se proponga demandar la nulidad, separación o divorcio
de su matrimonio puede solicitar los efectos y medidas a que se refieren los dos artículos
anteriores.
Estos efectos y medidas sólo subsistirán si, dentro de los treinta días siguientes a contar
desde que fueron inicialmente adoptados, se presenta la demanda ante el Juez o Tribunal
competente”.

El juez debe adoptar únicamente las medidas urgentes, justificándolo en la transitoriedad

de su vigencia y en el escaso conocimiento que el juez puede tener sobre los hechos y
circunstancias que concurren. Su regulación está establecida en los arts. 771 y 772 LEC

Artículo 771 LEC: Medidas provisionales previas a la demanda de nulidad, separación

o divorcio. Solicitud, comparecencia y resolución.
“1. El cónyuge que se proponga demandar la nulidad, separación o divorcio de su
matrimonio puede solicitar los efectos y medidas a que se refieren los artículos 102 y 103
del Código Civil ante el tribunal de su domicilio. Para formular esta solicitud no será
precisa la intervención de procurador y abogado, pero sí será necesaria dicha
intervención para todo escrito y actuación posterior.
2. A la vista de la solicitud, el Letrado de la Administración de Justicia citará a los
cónyuges y, si hubiere hijos menores o incapacitados, al Ministerio Fiscal, a una
comparecencia en la que se intentará un acuerdo de las partes, que señalará el Letrado
de la Administración de Justicia y que se celebrará en los diez días siguientes. A dicha
comparecencia deberá acudir el cónyuge demandado asistido por su abogado y
representado por su procurador. De esta resolución dará cuenta en el mismo día al
Tribunal para que pueda acordar de inmediato, si la urgencia del caso lo aconsejare, los
efectos a que se refiere el artículo 102 del Código Civil y lo que considere procedente en
relación con la custodia de los hijos y uso de la vivienda y ajuar familiares. Contra esta
resolución no se dará recurso alguno.
3. En el acto de la comparecencia a que se refiere el apartado anterior, si no hubiere
acuerdo de los cónyuges sobre las medidas a adoptar o si dicho acuerdo, oído, en su
caso, el Ministerio Fiscal, no fuera aprobado en todo o en parte por el Tribunal, se oirán
las alegaciones de los concurrentes y se practicará la prueba que éstos propongan y que
no sea inútil o impertinente, así como la que el Tribunal acuerde de oficio. Si alguna
prueba no pudiera practicarse en la comparecencia, el Letrado de la Administración de
Justicia señalará fecha para su práctica, en unidad de acto, dentro de los diez días
siguientes. La falta de asistencia, sin causa justificada, de alguno de los cónyuges a la
comparecencia podrá determinar que se consideren admitidos los hechos alegados por
el cónyuge presente para fundamentar sus peticiones sobre medidas provisionales de
carácter patrimonial.
4. Finalizada la comparecencia o, en su caso, terminado el acto que se hubiere señalado
para la práctica de la prueba que no hubiera podido producirse en aquélla, el tribunal
resolverá, en el plazo de tres días, mediante auto, contra el que no se dará recurso
alguno.
5. Los efectos y medidas acordados de conformidad con lo dispuesto en este artículo sólo
subsistirán si, dentro de los treinta días siguientes a su adopción se presenta la demanda
de nulidad, separación o divorcio”.
Artículo 772 LEC: Confirmación o modificación de las medidas provisionales previas a
la demanda, al admitirse ésta.
“1. Cuando se hubieren adoptado medidas con anterioridad a la demanda, admitida ésta,
el Letrado de la Administración de Justicia unirá las actuaciones sobre adopción de
dichas medidas a los autos del proceso de nulidad, separación o divorcio, solicitándose,
a tal efecto, el correspondiente testimonio, si las actuaciones sobre las medidas se
hubieran producido en Tribunal distinto del que conozca de la demanda.
2. Sólo cuando el Tribunal considere que procede completar o modificar las medidas
previamente acordadas ordenará que se convoque a las partes a una comparecencia, que
señalará el Letrado de la Administración de Justicia y se sustanciará con arreglo a lo
dispuesto en el artículo anterior. Contra el auto que se dicte no se dará recurso alguno”.

Los efectos y medidas acordadas antes de la solicitud de la demanda solo subsistirán

durante los 30 días siguientes a la fecha de su adopción, salvo que dentro de este período
de tiempo se presente la demanda, en cuyo caso continuarán produciendo sus efectos, a
excepción de la posibilidad concedida al tribunal para completarlas o modificarlas. El
plazo de 30 días es improrrogable.

MEDIDAS PROVISIONALES O PROVISIONALÍSIMAS DERIVADAS DE LA

ADMISIÓN DE LA DEMANDA
Tras la presentación de la demanda deben adoptarse una serie de medidas que sustituyan
a las que derivan del estatuto jurídico del matrimonio.
Se encuentran reguladas en los arts. 102 y 103 CC. Su eficacia es temporal, ya que tendrá
vigencia hasta que se ponga fin al procedimiento judicial y entren en vigor las medidas
definitivas establecidas en la sentencia de nulidad, separación o divorcio.
Su finalidad es garantizar los intereses personales y patrimoniales más elementales de los
cónyuges durante el período en que se tramite el procedimiento. Procede adoptarlas en
todos los pleitos civiles de nulidad, separación o divorcio.
Hay que distinguir dos tipos de medidas. Hay unos efectos que se producen
automáticamente, pero otros se producirán como consecuencia del acuerdo entre los
cónyuges o de la fijación por el juez.

Efectos provocados por ministerio de la ley (automáticamente)

El art. 102 CC establece unos efectos que se producen con la admisión de la demanda
automáticamente, sin necesidad de que sean solicitados por las partes ni que el juez lo
declare expresamente.
Son tres los efectos:
- Cesación del deber de convivencia: la admisión a la demanda suprime el deber de
los cónyuges de vivir juntos
- Revocación de consentimientos y poderes: con la admisión de la demanda quedan
revocados los consentimientos y poderes que cualquier cónyuge hubiera otorgado
al otro. Lo que se produce es una extinción de los mismos automáticamente (por
ministerio de la ley). La finalidad es evitar que un cónyuge pueda realizar por sí
solo negocios que afectan o pueden afectar al otro.
Para los terceros la extinción no es automática, ya que solo les afectará cuando la
demanda haya sido anotada en los Registros correspondientes. La revocación de
consentimientos y poderes tiene carácter definitivo, lo que significa que un
posterior desistimiento de la demanda no hace revivir esos poderes o
consentimientos.
- Desvinculación patrimonial en la responsabilidad doméstica: tras la admisión de
la demanda, de las deudas que contraiga un cónyuge en el ejercicio de la potestad
doméstica no va a responder, subsidiariamente, el otro cónyuge. Esto quiere decir
que la potestad doméstica subsiste, pero ante el impago de las deudas responderán
los bienes privativos del cónyuge deudor y los comunes, pero nunca los bienes
privativos del cónyuge no deudor.
El art. 102 CC sólo opera para las nacidas con posterioridad. Con el fin de proteger
a los terceros acreedores, la desvinculación del patrimonio provativo del otro
cónyuge solo tendrá lugar cuando la demanda haya sido anotada en el Registro
correspondiente.
La demanda de separación, nulidad o divorcio podrá ser anotada en el Registro Civil y en
los Registros de la Propiedad y Mercantiles. La finalidad es dar publicidad a la situación
del matrimonio a los terceros que tengan relaciones económicas con los cónyuges. A estos
terceros las medidas provisionales no les afectarán sino desde la fecha de la anotación de
la demanda en el Registro.
Medidas de carácter convencional o legal
La admisión de la demanda ha provocado otros efectos en varios ámbitos con el fin de
garantizar los intereses personales y patrimoniales de los cónyuges hasta la finalización
del proceso judicial. En el art. 103 CC se regulan las medidas provisionales que el juez
debe adoptar cuando no haya pacto entre los cónyuges.
Es posible un acuerdo conyugal sobre las medidas del art. 103 CC, que deberá ser
aprobado por el juez.
El juez deberá resolver sobre las medidas provisionales al admitir la demanda de nulidad,
separación o divorcio cuando ninguno de los cónyuges haya solicitado previamente las
medidas provisionalísimas del art. 104 CC. En caso contrario, el juez que admita la
demanda no estará obligado a revisar las medidas ya adoptadas, sino que las modificará
o completará.
El contenido de las medidas provisionales es el mismo sobre el que tiene que versar las
medidas definitivas, con dos excepciones: no cabe pronunciamiento sobre la pensión
compensatoria y como la demanda no extingue el régimen económico matrimonial, habrá
que dictar medidas sobre los bienes que forman parte del patrimonio de los cónyuges para
así asegurar su conservación.
Esas medidas son las siguientes:
- Hijos. Hay que determinar qué cónyuge tiene la guarda y custodia de los hijos y
fijar el régimen del derecho de visitas del cónyuge no custodio.
Excepcionalmente, la guarda puede ser concedida en medidas provisionales a los
abuelos, parientes y otras personas que lo consideren. No puede privarse a un
progenitor de la patria potestad ya que se necesita sentencia firme.
En caso de que el cónyuge sea extranjero quiera viajar a su país con sus hijos o
que uno de los cónyuges se traslade clandestinamente con sus hijos a otra ciudad
española, los cónyuges o el juez podrán adoptar las medidas que estimen
oportunas para evitar ese riesgo y en particular las siguientes: prohibir la salida
del menor del territorio nacional, prohibir la expedición de pasaporte al menor u
ordenar su retirada y exigir una autorización judicial previa a cualquier cambio de
domicilio del menor
- Vivienda y ajuar doméstico. Se establecerá tendiendo en cuenta el interés más
necesitado de protección, cuál de los cónyuges ha de continuar en el uso de la
vivienda familiar y se decidirá que bienes y objetos del ajuar continúan en el
domicilio.
 - Contribución a las cargas del matrimonio. Los cónyuges o el juez deben fijar en
qué contribuye cada cónyuge al levantamiento de las cargas del matrimonio. Las
litis expensas se consideran cargas del matrimonio.
- Bienes gananciales y privativos. Respecto a los bienes gananciales, el juez tiene
que realizar un inventario de los mismos indicará cuáles se entregan a cada
cónyuge señalando como debe llevarse a cabo la administración y disposición de
los mismos. En cuanto a los bienes privativo, el juez también podrá dictar normas
sobre su administración y disposición.

MEDIDAS DEFINITIVAS
Son las que van a regir desde que adquiere firmeza la sentencia de nulidad, separación y
divorcio. Hasta esa fecha van a regir las medidas previas y provisionales o
provisionalísimas. Las medidas definitivas pueden establecerlas los cónyuges, de mutuo
acuerdo, en el convenio regulador, o el juez en la sentencia.

El convenio regulador
Negocio jurídico familiar que tiene carácter mixto, que contiene las medidas definitivas
que se aplicarán tras la sentencia o escritura pública de nulidad, separación o divorcio,
supliendo la función que debería realizar el juez si no existiera el convenio.
Los cónyuges deben presentar al juez o secretario judicial un convenio regulador cuando
la demanda de separación o divorcio se inicie de mutuo acuerdo o cuando de mutuo
acuerdo pretenda obtener la separación o divorcio ante notario. También hay otros dos
casos en donde también cabe el convenio regulador:
- En las demandas de separación o divorcio que se inician como contenciosas, si
los cónyuges quieren que se conviertan en consensuales deben entregar al juez
una propuesta de convenio regulador
- A la demanda de nulidad matrimonial también puede acompañarse convenio
regulador.
Los elementos del convenio regulador son los siguientes:
- Sujetos. Sólo pueden otorgarlo los cónyuges. No se exige el consentimiento de
los hijos, pero en la separación y divorcio ante secretario judicial o notario los
hijos mayores o menores emancipados deberán prestar su consentimiento respecto
de las medidas que les afecten.
- Forma. Que esté redactado por escrito
 - Tiempo de presentación. Si hay demanda de separación o divorcio conjunta o de
mutuo acuerdo, deberá presentarse junto con la demanda. Si el procedimiento es
contencioso y se pretende continuar como consensual, deberá presentarse el
convenio regulador durante la tramitación de aquel proceso. Si se trata de una
demanda de nulidad, podrá presentarse junto a la demanda o en la vista del juicio.
En caso de separación o divorcio ante notario no está claro si los cónyuges deben
presentar su propuesta de convenio regulador o pueden servirse de la ayuda del
notario para elaborarlo
El art. 90.1 CC establece el contenido, que es el siguiente: el convenio regulador a que se
refieren los artículos 81, 82, 83, 86 y 87 deberá contiene los siguientes extremos:
a) El cuidado de los hijos sujetos a la patria potestad de ambos, el ejercicio de ésta y, en
su caso, el régimen de comunicación y estancia de los hijos con el progenitor que no viva
habitualmente con ellos.
b) Si se considera necesario, el régimen de visitas y comunicación de los nietos con sus
abuelos, teniendo en cuenta, siempre, el interés de aquéllos.
c) La atribución del uso de la vivienda y ajuar familiar.
d) La contribución a las cargas del matrimonio y alimentos, así como sus bases de
actualización y garantías en su caso.
e) La liquidación, cuando proceda, del régimen económico del matrimonio.
f) La pensión que conforme al artículo 97 correspondiere satisfacer, en su caso, a uno de
los cónyuges.
Los cónyuges o el juez podrán establecer cualquier tipo de garantía que asegure el
cumplimiento del convenio.
Para que el convenio regulador produzca efectos es necesario que sea aprobado por el
juez, que lo aprobará, salvo que sea dañoso para los hijos o gravemente perjudicial para
uno de los cónyuges.
El juez dictará la aprobación en la sentencia, salvo que este declare la separación o
divorcio, pero no apruebe alguno de los puntos del convenio, en donde el juez dará un
plazo de 10 días para que propongan un nuevo convenio sobre los puntos no aprobados y
después resolverá mediante auto. El convenio produce efectos desde que es aprobado
judicialmente.
Si el convenio se formaliza ante secretario judicial o notario, y ven que puede ser dañoso
o gravemente perjudicial para uno de los cónyuges o para los hijos mayores o menores
emancipados, lo advertirán a los otorgantes y darán por terminado el expediente.
Los acuerdos entre los cónyuges no homologados judicialmente ni aprobados por el
secretario judicial o notario no pueden calificarse como convenio regulador.
El convenio regulador judicialmente aprobado podrá ser modificado en el futuro por
acuerdo de los cónyuges, homologado judicialmente por resolución judicial a solicitud
del Ministerio Fiscal o de uno de los cónyuges. El procedimiento de modificación de
medidas definitivas se lleva a cabo a través de los arts. 770 o 777 LEC. Las medidas
incluidas en convenios aprobados por el secretario judicial o en escritura pública notarial
solo podrán ser modificadas por un nuevo acuerdo por el secretario judicial o una nueva
escritura pública, por lo que no cabe pedir al juez su modificación.
Solo cabe modificación cuando así lo aconsejen as nuevas necesidades de los hijos o el
cambio de las circunstancias de los cónyuges.

Fijación judicial de las medidas definitivas

El art. 91 CC prevé que sea el juez quien establezca las medidas definitivas que han de
regir tras la sentencia de nulidad, separación o divorcio.
Deberá ordenar las medidas definitivas en dos hipótesis: cuando los cónyuges no han
presentado un convenio regulador y cuando, habiendo presentado un convenio, algunos
puntos del mismo no han sido aprobados por el juez.
Las medidas definitivas adoptadas por el juez podrán modificarse en el futuro, siempre
que se alteren sustancialmente las circunstancias. Podrá solicitarse por los dos cónyuges
de acuerdo o solo por uno.

CONTENIDO DE LAS MEDIDAS DEFINITIVAS

Medidas en relación a los hijos

El juez debe adoptar las contenidas en los arts. 92, 93 y 94 CC
Artículo 92. “1. La separación, la nulidad y el divorcio no eximen a los padres de sus
obligaciones para con los hijos.
2. El Juez, cuando deba adoptar cualquier medida sobre la custodia, el cuidado y la
educación de los hijos menores, velará por el cumplimiento de su derecho a ser oídos.
3. En la sentencia se acordará la privación de la patria potestad cuando en el proceso se
revele causa para ello.
4. Los padres podrán acordar en el convenio regulador o el Juez podrá decidir, en
beneficio de los hijos, que la patria potestad sea ejercida total o parcialmente por unos de
los cónyuges.
5. Se acordará el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos cuando así lo
soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este
acuerdo en el transcurso del procedimiento. El Juez, al acordar la guarda conjunta y tras
fundamentar su resolución, adoptará las cautelas procedentes para el eficaz cumplimiento
del régimen de guarda establecido, procurando no separar a los hermanos.
6. En todo caso, antes de acordar el régimen de guarda y custodia, el Juez deberá recabar
informe del Ministerio Fiscal, y oír a los menores que tengan suficiente juicio cuando se
estime necesario de oficio o a petición del Fiscal, partes o miembros del Equipo Técnico
Judicial, o del propio menor, valorar las alegaciones de las partes vertidas en la
comparecencia y la prueba practicada en ella, y la relación que los padres mantengan
entre sí y con sus hijos para determinar su idoneidad con el régimen de guarda.
7. No procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los padres esté incurso en un
proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la
integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que
convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el Juez advierta, de las alegaciones de
las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia
doméstica.
8. Excepcionalmente, aun cuando no se den los supuestos del apartado cinco de este
artículo, el Juez, a instancia de una de las partes, con informe favorable del Ministerio
Fiscal, podrá acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que sólo de
esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor
9. El Juez, antes de adoptar alguna de las decisiones a que se refieren los apartados
anteriores, de oficio o a instancia de parte, podrá recabar dictamen de especialistas
debidamente cualificados, relativo a la idoneidad del modo de ejercicio de la patria
potestad y del régimen de custodia de los menores”.

Artículo 93. El Juez, en todo caso, determinará la contribución de cada progenitor para
satisfacer los alimentos y adoptará las medidas convenientes para asegurar la efectividad
y acomodación de las prestaciones a las circunstancias económicas y necesidades de los
hijos en cada momento.
Si convivieran en el domicilio familiar hijos mayores de edad o emancipados que
carecieran de ingresos propios, el Juez, en la misma resolución, fijará los alimentos que
sean debidos conforme a los artículos 142 y siguientes de este Código.
Artículo 94. El progenitor que no tenga consigo a los hijos menores o incapacitados
gozará del derecho de visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía. El Juez
determinará el tiempo, modo y lugar del ejercicio de este derecho, que podrá limitar o
suspender si se dieren graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave
o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial.
Igualmente podrá determinar, previa audiencia de los padres y de los abuelos, que deberán
prestar su consentimiento, el derecho de comunicación y visita de los nietos con los
abuelos, conforme al artículo 160 de este Código, teniendo siempre presente el interés del
menor

Medidas sobre la vivienda y el ajuar doméstico

Artículo 96. En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la
vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al
cónyuge en cuya compañía queden.
Cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno y los restantes en la del otro,
el Juez resolverá lo procedente.
No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que
prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las
circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección.
Para disponer de la vivienda y bienes indicados cuyo uso corresponda al cónyuge no
titular se requerirá el consentimiento de ambas partes o, en su caso, autorización judicial.

La extinción del régimen económico matrimonial

Artículo 95. La sentencia firme, el decreto firme o la escritura pública que formalicen el
convenio regulador, en su caso, producirán, respecto de los bienes del matrimonio, la
disolución o extinción del régimen económico matrimonial y aprobará su liquidación si
hubiera mutuo acuerdo entre los cónyuges al respecto. Si la sentencia de nulidad declarara
la mala fe de uno solo de los cónyuges, el que hubiere obrado de buena fe podrá optar por
aplicar en la liquidación del régimen económico matrimonial las disposiciones relativas
al régimen de participación y el de mala fe no tendrá derecho a participar en las ganancias
obtenidas por su consorte.
La pensión compensatoria

CONCEPTO: Según el artículo 97 CC, “El cónyuge al que la separación o el divorcio

produzca un desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique
un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tendrá derecho a una
compensación que podrá consistir en una pensión temporal o por tiempo indefinido, o en
una prestación única, según se determine en el convenio regulador o en la sentencia”.
La pensión solo procede en los casos de separación y divorcio, no en la nulidad
matrimonial, en este último caso cabe la indemnización del artículo 98 CC. Tiene carácter
dispositivo.
La pensión puede pactarse en el convenio regulador o ser establecida por un juez en
sentencia, pero es preciso que sea solicitada por un cónyuge, de ahí a que tenga tal
carácter, y no pueda decretarla el juez de oficio.
Es un derecho de crédito personalísimo e intransmisible, implica que no puede cederse a
un tercero el derecho a cobrar pensiones futuras y no puede reclamarse por los acreedores
del cónyuge acreedor por medio de la acción subrogatoria.

NATURALEZA JURIDICA: Lo que pretende la pensión es compensar el desequilibrio

económico sufrido por el cónyuge que la solicita. La finalidad no es otra que colocar al
cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de igualdad
de oportunidades, tanto laborales como económicas, a la que habría tenido de no haber
mediado matrimonio.

PRESUPUESTOS: La compensación procede cuando concurra un único presupuesto, el

efectivo desequilibrio económico producido en uno de los cónyuges con motivo de la
separación o el divorcio que implica empeoramiento económico en relación con la
situación existente del matrimonio. El empeoramiento solo puede afectar a uno de los
cónyuges, si es en los dos, no cabe la pensión al no haber desequilibrio. Este ha de existir
en el momento de la separación o divorcio, si se da después no nace la pensión puesto
que no hubo desequilibrio en el momento de la ruptura.
La extinción del derecho de alimentos de la esposa no genera por si misma derecho a
obtener la pensión en el divorcio, salvo que en la propia sentencia de separación la esposa
hubiera reservado el derecho a reclamar la pensión en el posterior proceso de divorcio.
No hay que probar la existencia de necesidad, pero sí que ha sufrido un empeoramiento
en su situación económica en relación a la que se disfrutaba en el matrimonio y con
respecto a la posición que disfruta el otro cónyuge.
Según la jurisprudencia, la determinación de la existencia del desequilibrio económico
tiene en cuenta las circunstancias del articulo 97 CC, dedicación a la familia y
colaboración con las actividades del otro cónyuge, el régimen de bienes a que está sujeto
el patrimonio de los cónyuges y su situación anterior al matrimonio. Que los cónyuges
sean independientes económicamente no excluye el desequilibrio y tampoco es
determinante que el matrimonio haya regido sus relaciones económicas por gananciales
o separación de bienes, aunque este un dato a valorar para afirmar la existencia del
desequilibrio económico.
No hay desequilibrio en las situaciones prolongadas de la ruptura conyugal cuando la
separación o divorcio se produce año después de la separación de hecho.

CUANTIA: el importe de la compensación será el acordado por los cónyuges o por el

juez en su defecto. El 97.2 enumera circunstancias no tasadas que deben ser tenidas en
cuenta por el juez para valorar y establecer la cuantía: dedicación a la familia y
colaboración con las actividades del otro cónyuge, el régimen de bienes a que está sujeto
el patrimonio de los cónyuges y su situación anterior al matrimonio, edad y estado de
salud del reclamante, cualificación profesional y posibilidad de acceder a un empleo.
Estas circunstancias actúan como elementos para fijar si hay o no desequilibrio para
determinar si la pensión es indefinida o temporal y para calcular la pensión.

MODALIDADES DE COMPENSACION: la pensión puede ser por tiempo indefinido,

no vitalicia. Cabe decretar ab initio una pensión temporal que solo se admitirá cuando en
el momento de fijarse exista la suficiente certeza en torno al alcance del empeoramiento
que se pretende compensar y sea posible realizar anticipadamente una acotación temporal
de la pensión.
Para ello, es necesario que le juez realice un juicio prospectivo sobre las posibilidades de
la beneficiaria de la pensión para poder desenvolverse autónomamente en el ámbito
profesional y económico. La temporalidad significa someter la pensión a un plazo. Una
pensión indefinida puede después fijarse como temporal, pero no a la inversa.
PAGO DE LA PENSIÓN: si consiste en una prestación única, se abonará al cónyuge en
los términos que corresponda y que se fijen en la sentencia o convenio regulador. Si es
temporal o indefinida también se hará de esta forma, aunque lo habitual es que consista
en la entrega periódica de dinero, normalmente mensual. El convenio o sentencia fijara
la periodicidad y la forma de pago que normalmente se realiza por plazos anticipados.

ACTUALIZACION Y GARANTIAS: la sentencia judicial o el convenio regulador debe

fijar los criterios a los cuales se podrá actualizar la pensión, lo que solo es posible cuando
esta consiste en el pago de una prestación periódica indefinida o temporal. La pensión es
una deuda de valor. Lo normal es que se acuerde que la pensión se actualizara conforme
al índice anual de precios al consumo. Además, se podrán fijar las garantías que aseguren
el cumplimiento de la obligación.

SUSTITUCIÓN DE LA PENSIÓN: el articulo 99 CC permite el pacto entre acreedor y

deudor de la pensión compensatoria en virtud del cual se acuerda sustituir esta por otra
prestación distinta. Se trata de un supuesto de dación en pago, que podrá entrar en juego
con independencia de la modalidad de compensación (sea pensión indefinida, temporal o
prestación única). El acuerdo de dación en pago cabe cuando la pensión ha sido fijada por
el juez o pactada en convenio regulador.
Articulo 99 CC, “en cualquier momento podrá convenirse la sustitución de la pensión
fijada judicialmente o por convenio regulador formalizado conforme al artículo 97 por
la constitución de una renta vitalicia, el usufructo de determinados bienes o la entrega
de un capital en bienes o en dinero”. De manera que las tres posibles prestaciones son:
constitución de una renta vitalicia en favor del acreedor de la pensión, entrega al acreedor
de determinados bienes en usufructo y la entrega en propiedad de dinero o bienes.

MODIFICACIÓN DE LA PENSIÓN: fijada la pensión en las sentencias de separación o

divorcio, solo podrá ser modificada por alteraciones en la fortuna de uno u otro cónyuge
que así lo aconsejen. La revisión de la pensión o su extinción puede solicitarse en el
posterior procedimiento de divorcio o de modificación de medidas. La modificación de
pensión solo puede consistir en una alteración a la baja y no al alza, puede tratar también
de fijar una duración concreta para una pensión indefinida inicialmente.
La pensión puede reducirse cuando los ingresos del cónyuge deudor disminuyen de forma
importante, siempre que no le sea imputable. No es causa de modificación el simple
transcurso del tiempo, ni la sentencia canónica de nulidad posterior al divorcio en que se
fijó la pensión, ni la liquidación de la sociedad de gananciales que atribuye al cónyuge
acreedor bienes en propiedad, ni por si el nacimiento de un nuevo hijo por el obligado a
pagar la pensión, ni recibir una herencia.
Si la pensión está fijada en el convenio regulador, aprobado por secretario judicial o
notario, podrá modificarse mediante un nuevo convenio, sujeto a los mismos requisitos
que el convenio inicial.

EXTINCIÓN DE LA PENSIÓN: el articulo 101 CC, “el derecho a la pensión se extingue

por el cese de la causa que lo motivó, por contraer el acreedor nuevo matrimonio o por
vivir maritalmente con otra persona. Por el cese del desequilibrio económico, por
matrimonio del cónyuge acreedor desde su celebración, por convivir maritalmente el
acreedor con un tercero. Vida marital cuando dos personas viven como cónyuges al haber
asumido un compromiso serio y duradero. No es necesario que compartan domicilio.
Además de estas causas, extinguen la pensión el fallecimiento del acreedor, el acuerdo
entre cónyuges de dar por extinguida la pensión o sustituirla por otra, y la renuncia del
acreedor. Renuncia valida si tiene lugar una vez producida la crisis matrimonial. Si se
realiza antes es válida si el consentimiento es pleno, pero si se renuncia desconociendo
las circunstancias que concurrirán al tiempo de la ruptura, o se desconocen las
circunstancias económicas de la otra parte, la renuncia será ineficaz por lo que el juez
podrá valorar el desequilibrio libremente. Estas causas rigen cuando la compensación es
una pensión indefinida o temporal, no cuando es única prestación.
2. El derecho a la pensión no se extingue por el solo hecho de la muerte del deudor. No
obstante, los herederos de éste podrán solicitar del Juez la reducción o supresión de
aquélla, si el caudal hereditario no pudiera satisfacer las necesidades de la deuda o
afectara a sus derechos en la legítima”.
La pensión no se extingue por la muerte del cónyuge deudor, la deuda se transmite a sus
herederos quienes deberán seguir satisfaciéndola. El cónyuge acreedor de la pensión se
transforma así en acreedor de la herencia. Se permite a los herederos solicitar la reducción
o supresión de la pensión cuando los bienes del caudal hereditario sean insuficientes para
pagar la pensión, o cuando el pago afecte a las legítimas de los herederos.
La indemnización en caso de nulidad matrimonial
El articulo 98 CC concede al cónyuge de buena fe el derecho a reclamarle al cónyuge de
mala una indemnización en caso de nulidad matrimonial. El cónyuge acreedor no tendrá
que probar la existencia de un daño, le bastara con acreditar la mala fe del otro, por eso
tiene un fundamento objetivo este precepto. Puede decirse que su naturaleza es más
sancionadora que resarcitoria, a pesar de que el TS entiende que es más una equitativa
reparación económica, equilibradora de los desajustes que pueda ocasionar la nulidad.
La indemnización la debe solicitar el cónyuge de buena fe, siendo las partes en el proceso
ambos cónyuges por lo que no cabe demandar ex articulo 98 CC a los terceros
provocadores de la nulidad. Este artículo no excluye que el cónyuge de buena fe pueda
utilizar acciones que dispone frente al otro cónyuge como frente a terceros.
Para la indemnización deben concurrir varios requisitos:
- Existencia de una sentencia que declare la nulidad matrimonial.

- Existencia de la convivencia conyugal.

- Existencia de buena fe de uno de los cónyuges. Buena fe cuando se ignora que

existe la causa por la cual el matrimonio celebrado es posteriormente nulo. La
buena fe se presume siempre.

No se aplica este precepto cuando los dos cónyuges son de mala fe, la mala fe deviene
por una sentencia de nulidad y no puede ser objeto de discusión.
Para determinar la cuantía, este artículo 98 nos remite a las circunstancias del 97. El
código no determina si la indemnización ha de pagarse de una sola vez o si se hará
mediante pagos periódicos, aunque se inclina más por la primera.
 TEMA V. EL MATRIMONIO Y SU ECONOMÍA

*La normativa del matrimonio NO se aplica a las parejas de hecho

1. NORMAS GENERALES QUE ESTABLECEN EL RÉGIMEN ECONÓMICO

MATRIMONIAL

Libertad de elección del régimen económico matrimonial (Principio de la

autonomía de la voluntad de los cónyuges): la economía debe guiarse por un
determinado régimen económico matrimonial. El sistema se caracteriza por que
los cónyuges establezcan libremente el régimen económico matrimonial en
capitulaciones matrimoniales. En estas capitulaciones los otorgantes podrán
acordar el régimen matrimonial, que será uno de los establecidos en el CC
(separación de bienes o sociedad de gananciales) o podrán configurar su propio
régimen.
*Pueden optar por el régimen económico matrimonial que quieran en las
capitulaciones matrimoniales (Art. 1315: «El régimen económico del matrimonio
será el que los cónyuges estipulen en capitulaciones matrimoniales, sin otras
limitaciones que las establecidas en este Código»).

- La sociedad de gananciales como régimen legal supletorio (es lo que ocurre

cuando no hay capitulaciones): si en la inscripción del matrimonio en el Registro
Civil no se hace mención de las capitulaciones matrimoniales, se entiende que los
cónyuges están casados bajo el régimen de sociedad de gananciales (Art. 1316
CC: «A falta de capitulaciones o cuando éstas sean ineficaces, el régimen será el
de la sociedad de gananciales»)

- La separación de bienes como régimen supletorio de segundo grado: en los

casos en los que no pueda aplicarse la sociedad de gananciales, el legislador ha
establecido la aplicación supletoria del régimen de separación de bienes. Esto
sucederá si las capitulaciones niegan la aplicación del régimen de gananciales sin
que se establezca otro régimen económico (art. 1435.2 CC: «Existirá entre los
cónyuges separación de bienes cuando los cónyuges hubieren pactado en
 capitulaciones matrimoniales que no regirá entre ellos la sociedad de
gananciales, sin expresar las reglas por que hayan de regirse sus bienes»).

2. RÉGIMEN ECONÓMICO MATRIMONIAL PRIMARIO

- El deber de contribuir al levantamiento de las cargas matrimoniales:

Art 1318 CC: «Los bienes de los cónyuges están sujetos al levantamiento de las
cargas del matrimonio. Cuando uno de los cónyuges incumpliere su deber de
contribuir al levantamiento de estas cargas, el Juez, a instancia del otro, dictará
las medidas cautelares que estime conveniente a fin de asegurar su cumplimiento
y los anticipos necesarios o proveer a las necesidades futuras.
Cuando un cónyuge carezca de bienes propios suficientes, los gastos necesarios
causados en litigios que sostenga contra el otro cónyuge sin mediar mala fe o
temeridad, o contra tercero si redundan en provecho de la familia, serán a cargo
del caudal común y, faltando éste, se sufragarán a costa de los bienes propios del
otro cónyuge cuando la posición económica de éste impida al primero, por
imperativo de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la obtención del beneficio de
justicia gratuita»

Los bienes de los cónyuges están sujetos al levantamiento de las cargas del
matrimonio (hipoteca, comida, gastos de los hijos…) (art. 1318.1º parr CC).
Son cargas matrimoniales los gastos derivados de los cónyuges, de los hijos
comunes y de los no comunes que convivían en el domicilio familiar. Cuando uno
de los cónyuges incumple su deber de contribuir al levantamiento de las cargas, el
ordenamiento jurídico permite que reclame al otro la intervención judicial
conforme al régimen económico (art. 1318.2º parr CC)

Las litis expensas son aquellas en el que los cónyuges tienen reconocido este
derecho tanto en los litigios que sostengan entre ellos, siempre que no haya mala
fe ni temeridad, como con tercero, por lo que los gastos ocasionados en estos
litigios se sufragarán con el caudal común y con los bienes propios del otro
cónyuge cuando su posición económica impida obtener el beneficio de la justicia
gratuita (Art. 1318.3 CC)
Ejemplo de las litis expensas: Marido que pone los cuernos a su mujer y ésta no
 tiene dinero para poder divorciarse, a la mujer le deniegan la justicia gratuita
porque el marido tiene mucho dinero, pues en este caso, al no tener recursos
propios, el marido tiene que sufragar esos gastos.

- La potestad doméstica (art. 1319 CC):

Artículo 1319: «Cualquiera de los cónyuges podrá realizar los actos
encaminados a atender las necesidades ordinarias de la familia, encomendadas
a su cuidado, conforme al uso del lugar y a las circunstancias de la misma.
De las deudas contraídas en el ejercicio de esta potestad responderán
solidariamente los bienes comunes y los del cónyuge que contraiga la deuda y,
subsidiariamente, los del otro cónyuge.
El que hubiere aportado caudales propios para satisfacción de tales necesidades
tendrá derecho a ser reintegrado de conformidad con su régimen matrimonial».

Hay tres grandes reglas:

1. Cualquiera de los cónyuges puede realizar actuaciones que atiendan a gastos

ordinarios de la familia conforme al uso del lugar y a las circunstancias de
esta, quedando excluidos los gastos extraordinarios.
Ej: El CC legitima a uno solo de los cónyuges para en el caso de que, por
ejemplo, tengan hijos no sean necesario que vayan los dos a comprar los
materiales de estos hijos.

2. Alude a la responsabilidad patrimonial que se deriva en el ejercicio de la

potestad doméstica. La responsabilidad solidaria de los bienes comunes
funciona sólo en los regímenes de comunidad y no en los de separación, al no
existir un patrimonio común.
Ej: Al ir yo al ECI a por los uniformes de los niños y no tener dinero en mi
tarjeta, responden SOLIDARIAMENTE los bienes de ambas partes, si es que
las hay o si quisiera los del cónyuge deudor. EXCEPCIÓN: se permiten que
respondan SUBSIDIARIAMENTE, es decir, el ECI embarga a mi marido (el
no deudor) independientemente del régimen económico matrimonial vigente.
 3. Establece un derecho de reintegro a favor del cónyuge que hubiera aportado
caudales propios para la satisfacción de tales necesidades.
Ej: Mi marido paga la deuda que me corresponde pagar a mí, por lo que
después se lo tengo que devolver

- Actos de disposición sobre la vivienda familiar y los muebles de uso

ordinario:
Art. 1320 CC: «Para disponer de los derechos sobre la vivienda habitual y los
muebles de uso ordinario de la familia, aunque tales derechos pertenezcan a uno
solo de los cónyuges, se requerirá el consentimiento de ambos o, en su caso,
autorización judicial.
La manifestación errónea o falsa del disponente sobre el carácter de la vivienda
no perjudicará al adquirente de buena fe»

Lugar elegido por los cónyuges para desarrollar su vida familiar y presenta los
caracteres de habitabilidad, habitualidad y carácter familiar. Queda incluida la
vivienda en donde se desarrolle una actividad profesional, excepto los garajes y
los locales destinados exclusivamente a uso profesional. Para disponer de la
vivienda habitual y de los muebles de uso ordinario de la familia será necesario el
consentimiento de ambos cónyuges o autorización judicial. Los actos de
disposición sobre los que tiene que versar el sobre consentimiento sobre la
vivienda son los relativos a la venta, constitución de derechos reales, etc. El
tercero de buena fe que adquiera la vivienda habitual está protegido frente a la
eventual anulación del acto (Art. 1320 CC).
Ej: el apartamento que es mío y lo quiero vender, pero en esa venta necesariamente
debe aparecer el consentimiento del otro cónyuge al ser vivienda familiar. En el
caso de que lo venda y lo vende, el contrato sería anulable y siempre hay un límite,
que el tercero de buena fe.

- Atribución al cónyuge sobreviviente del ajuar de la vivienda habitual:

Art. 1321 CC: «Fallecido uno de los cónyuges, las ropas, el mobiliario y enseres
que constituyan el ajuar de la vivienda habitual común de los esposos se
entregarán al que sobreviva, sin computárselo en su haber.
 No se entenderán comprendidos en el ajuar las alhajas, objetos artísticos,
históricos y otros de extraordinario valor»
En este artículo se disuelve la herencia, es decir, que quien se queda con los
objetos de la persona fallecida es el cónyuge supérstite, siempre y cuando no sea
de extraordinario valor.
Se necesita el consentimiento de ambos cónyuges.

- Actos patrimoniales realizados por uno solo de los cónyuges sin el

consentimiento del otro:
Art. 1322 CC: «Cuando la Ley requiera para un acto de administración o
disposición que uno de los cónyuges actúe con el consentimiento del otro, los
realizados sin él y que no hayan sido expresa o tácitamente confirmados podrán
ser anulados a instancia del cónyuge cuyo consentimiento se haya omitido o de
sus herederos.
No obstante, serán nulos los actos a título gratuito sobre bienes comunes si falta,
en tales casos, el consentimiento del otro cónyuge»

Los actos de administración o disposición a título oneroso serán anulables a

instancia del cónyuge cuyo consentimiento se haya omitido o de sus herederos. El
acto queda sanado por la confirmación expresa o tácita por el cónyuge cuyo
consentimiento se hubiera omitido.
Los actos de disposición a título gratuito sobre bienes comunes serán nulos si falta
el consentimiento del otro cónyuge. No cabe la confirmación posterior del otro
cónyuge (art. 1322 CC).

- Libertad de contratación entre los cónyuges:

Art. 1323 CC: «Los cónyuges podrán transmitirse por cualquier título bienes y
derechos y celebrar entre sí toda clase de contratos»
Ej: entre nosotros podemos celebrar cualquier tipo de contrato sin limitaciones.

- La prueba de la pertenencia de los bienes durante el matrimonio: En virtud

al art. 1324 CC se establece que: «para probar entre cónyuges que determinados
bienes son propios de uno de ellos, será bastante la confesión del otro, pero tal
 confesión por sí sola no perjudicará a los herederos forzosos del confesante, ni a
los acreedores, sean de la comunidad o de cada uno de los cónyuges».
A lo que se refiere este artículo es a la confesión que hace uno de los cónyuges…
Aquí se duda de la naturaleza de un determinado bien, es decir, que no se sabe si
es de uno o de otro y lo que trata es de destruir dos presunciones, una que es la de
la sociedad de gananciales y la otra es la de la separación de bienes.
En cuanto al régimen de sociedad de gananciales un ejemplo sería un cuadro que
es de carácter ganancial, al dudarse de la naturaleza del bien, se presume que es
de carácter ganancial; y por otro lado, en cuanto al régimen de separación de
bienes, en caso de que se dude de la naturaleza del bien, el bien pertenecerá a
ambos cónyuges pro indiviso.
Esta confesión sólo afecta al matrimonio y no a terceros. El tercero alegará las
presunciones.
La confesión (que no acuerdo de voluntades) se aplica sólo cuando se duda de la
naturaleza del bien

3. PRINCIPIOS QUE INSPIRAN EL RÉGIMEN ECONÓMICO MATRIMONIAL

- Principio de igualdad jurídica entre los cónyuges: los cónyuges son iguales en
derechos y deberes. La ley atribuye a ambos cónyuges poderes, derechos y
obligaciones entre sí respecto de sus hijos y de sus relaciones patrimoniales. La
igualdad es el principio inspirador de todo el régimen matrimonial.

- Principio de libertad de contratación entre los cónyuges: los cónyuges podrán

transmitirse por cualquier título bienes y derechos y celebrar entre sí toda clase de
contratos (art. 1323 CC).

- Principio de mutabilidad del régimen económico matrimonial: Para su

validez, las capitulaciones habrán de constar en escritura pública (art. 1327 CC).

4. LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES.

Contenido y efectos jurídicos

Es un pacto entre novios o cónyuges cuya finalidad es escriturar el régimen económico

que deseen para su futuro matrimonio (art. 1325 CC). Junto a este contenido pueden
encontrarse otras disposiciones como son las donaciones propter nuptias, pactos
sucesorios, reconocimiento de hijo extramatrimonial, etc. Estas estipulaciones atípicas
son irrevocables y pueden otorgarse en cualquier momento durante el matrimonio y la
eficacia de las otorgadas con anterioridad dependerá de la celebración del mismo dentro
del año siguiente a su otorgamiento (art. 1334 CC)

Sujetos

Son los futuros contrayentes o los cónyuges. El menor no emancipado que con arreglo a
la ley pueda casarse podrá otorgar capitulaciones. El art. 1329 CC permite al menor no
emancipado otorgar capitulaciones libremente, pero recurre a un complemento de
capacidad: el concurso y el consentimiento de los padres, o del tutor, bajo sanción de
anulabilidad de las capitulaciones. Si el menor no emancipado podía bajo ciertos
requisitos contraer matrimonio, deberá también tener capacidad para otorgar
capitulaciones matrimoniales. Tras la reforma, queda suprimida la dispensa de la menor
edad, esto quiere decir, que el menor no emancipado no podrá contraer matrimonio,
quedando sin sentido la capacidad para otorgar capitulaciones que le reconoce el art. 1329
CC. Sobre el menor emancipado, puede decirse que podrá otorgar capitulaciones sin otros
límites que los señalados en el art. 323 CC.

El art. 1330 CC se refiere a la capacidad para otorgar capitulaciones del declarado incapaz
por sentencia. Se exige la asistencia de sus padres, tutor o curador. El incapacitado otorga
personalmente las capitulaciones en su nombre. La asistencia debe interpretarse como un
asentimiento que completa la limitada capacidad del otorgante. Su ausencia da lugar a la
anulabilidad de las capitulaciones.

Forma ad solemnitatem

Las capitulaciones deben constar en escritura pública como forma de validez de las
mismas, pues es un requisito bajo la sanción de nulidad absoluta.

Modificación y publicidad

Deberán constar en escritura pública. La modificación de las capitulaciones

matrimoniales no solo requiere el consentimiento de los cónyuges; también la asistencia
y concurso de quienes hubieran intervenido como otorgantes en ellas. Semejante
precisión se refiere a aquellas personas que intervienen en las capitulaciones para hacer
aportaciones u otras disposiciones de derecho a favor de los cónyuges. Son presupuestos
la existencia de derechos concedidos por las personas que intervinieron en el primitivo
otorgamiento, que estén vivas y que los derechos se encuentren afectados por la
modificación.

El art. 1333 CC establece el sistema de publicidad registral del régimen económico

matrimonial y de los hechos modificativos del mismo. Los terceros que se relacionan con
los cónyuges deberán poder conocer cuales son las reglas por las que se rige la economía
del matrimonio.
La publicidad se consigue a través del Registro Civil, en donde se harán mención de las
capitulaciones matrimoniales como de los hechos que modifiquen el régimen económico.
El asiento del Registro Civil no publica el contenido integro de las capitulaciones. La
inscripción carece de carácter constitutivo. La falta de publicidad registral provoca la
inoponibilidad de las capitulaciones frente a terceros de buena fe. La modificación del
régimen económico solo perjudica al tercero de buena fe desde la fecha de la inscripción
correspondiente.
Las capitulaciones prenupciales no son inscribibles en el Registro Civil, pero si que se
podrá acceder al Registro de la Propiedad cuando afecte a inmuebles.

Ineficacia de las estipulaciones capitulares

Es nula la estipulación contraria a las leyes imperativas, a las buenas costumbres y si no

respeta la igualdad de derechos entre los cónyuges. La consecuencia es la nulidad de pleno
derecho sin que pueda afectar a la validez de las capitulaciones matrimoniales. Las
capitulaciones podrán ser declaradas nulas cuando la estipulación anulada sirva de base
para las demás y su eliminación hiciera distorsionara la voluntad que han manifestado los
cónyuges.

Ineficacia de las capitulaciones matrimoniales

Protege a los terceros de buena fe de la anulación de las capitulaciones. La anulación no

perjudica al tercero de buena fe ni a los que de el traen causa. El tercero protegido es
aquel que adquiere derechos con anterioridad a la declaración de invalidez, ya sean
derechos reales o personales.

Las capitulaciones pueden otorgarse tanto antes como después de la celebración del
matrimonio. El art. 1334 CC declara la ineficacia de las capitulaciones matrimoniales
prenupciales transcurrido un año desde su otorgamiento sin que se haya celebrado el
matrimonio. Se trata de un supuesto de ineficacia por caducidad.
La ineficacia de las capitulaciones es automática como consecuencia de su accesoriedad
con respecto al matrimonio. La celebración del matrimonio con posterioridad a ese plazo
no produce la convalidación. Antes del año quedan sin efecto las capitulaciones en caso
de fallecimiento o si existe un impedimento indispensable.

Artículo 1325. En capitulaciones matrimoniales podrán los otorgantes estipular,

modificar o sustituir el régimen económico de su matrimonio o cualesquiera otras
disposiciones por razón del mismo.

Artículo 1326. Las capitulaciones matrimoniales podrán otorgarse antes o después de

celebrado el matrimonio.

Artículo 1327. Para su validez, las capitulaciones habrán de constar en escritura pública.

Artículo 1328. Será nula cualquier estipulación contraria a las Leyes o a las buenas
costumbres o limitativa de la igualdad de derechos que corresponda a cada cónyuge.

Artículo 1329. El menor no emancipado que con arreglo a la Ley pueda casarse podrá
otorgar capitulaciones, pero necesitará el concurso y consentimiento de sus padres o tutor,
salvo que se limite a pactar el régimen de separación o el de participación.

Artículo 1330. El incapacitado judicialmente sólo podrá otorgar capitulaciones

matrimoniales con la asistencia de sus padres, tutor o curador.

Artículo 1331. Para que sea válida la modificación de las capitulaciones matrimoniales
deberá realizarse con la asistencia y concurso de las personas que en éstas intervinieron
como otorgantes si vivieren y la modificación afectare a derechos concedidos por tales
personas.

Artículo 1332. La existencia de pactos modificativos de anteriores capitulaciones se

indicará mediante nota en la escritura que contenga la anterior estipulación y el Notario
lo hará constar en las copias que expida.
Artículo 1333. En toda inscripción de matrimonio en el Registro Civil se hará mención,
en su caso, de las capitulaciones matrimoniales que se hubieren otorgado, así como de los
pactos, resoluciones judiciales y demás hechos que modifiquen el régimen económico del
matrimonio. Si aquéllas o éstos afectaren a inmuebles, se tomará razón en el Registro de
la Propiedad, en la forma y a los efectos previstos en la Ley Hipotecaria.

Artículo 1334. Todo lo que se estipule en capitulaciones bajo el supuesto de futuro

matrimonio quedará sin efecto en el caso de no contraerse en el plazo de un año.

Artículo 1335. La invalidez de las capitulaciones matrimoniales se regirá por las reglas
generales de los contratos. Las consecuencias de la anulación no perjudicarán a terceros
de buena fe.

5. LAS DONACIONES POR RAZÓN DE MATRIMONIO

Concepto
Son donaciones por razón de matrimonio las que cualquier persona hace, antes de
celebrarse, en consideración al mismo y a favor de uno o de los dos esposos (Art. 1336
CC).

Son donaciones propter nuptias tanto los regalos de boda como las donaciones destinadas
económicamente a proporcionar la base patrimonial del matrimonio. Se encuentran
subordinadas al matrimonio futuro.

Régimen jurídico

Según el art. 1337 CC las donaciones por razón de matrimonio se rigen por las reglas
ordinarias. No se exigen especiales requisitos para la validez de la donación por lo que
pueden aparecer contenidas en capitulaciones o fuera de ellas.

Sujetos. Capacidad para los otorgantes

Donante puede ser cualquiera, uno de los cónyuges o un tercero. Donatario será
necesariamente uno de los futuros esposos o ambos.

La capacidad del donante extraño se rige por las reglas generales de la donación ordinaria.
El art. 1338 CC altera esa regla que el donante sea uno de los futuros esposos, ya que
permite al menor no emancipado que con arreglo a la Ley pueda casarse realizar
donaciones por razón de su matrimonio, es decir, al otro futuro esposo, necesitando la
autorización de sus padres, o del tutor en su caso.
Efectos

Donación conjunta

El art. 1339 CC establece que los bienes donados conjuntamente a los esposos
pertenecerán a ambos en pro indiviso ordinario y por partes iguales, salvo que se haya
dispuesto otra cosa. La inexistencia de matrimonio en ese momento supone que el bien
donado pertenecerá con carácter privativo a ambos cónyuges, ya que no existe aún entre
los donatarios ningún tipo de masa patrimonial. La posterior celebración del matrimonio
no afectará a la calificación jurídica de lo donado.

Saneamiento

El art. 1340 CC establece una responsabilidad especial para el donante de bienes por razón
de matrimonio en el caso de evicción o vicios ocultos. El que prometa por razón de
matrimonio estará obligado a saneamiento por evicción o vicios ocultos si lo hubiera
efectuado con mala fe, que implica un conocimiento por el donante de las causas que
determinan la evicción o los vicios ocultos sin la advertencia al donatario.

El saneamiento supone el deber de indemnizar por los perjuicios que se han causado.

Objeto. Donación de bienes futuros

El art. 1341. I CC se refiere a las donaciones por razón de matrimonio de bienes presentes
de un futuro esposo al otro. Son bienes presentes los que existen en el patrimonio del
donante en el momento en que se efectúa la donación.

El art. 1341. II CC si que admite la donación de bienes futuros. Por bienes futuros ha de
entenderse aquellos que el donante deje a su muerte. Las condiciones son:

- Se tratará de donaciones que hagan entre sí los futuros esposos antes del
matrimonio
- Deberán hacerse en capitulaciones matrimoniales
- Solo para el caso de muerte
- En la medida marcada por las disposiciones referentes a la sucesión testada

El donatario no adquirirá la propiedad de lo donado hasta la muerte del donante.

Ineficacia

El art. 1342 CC declara la ineficacia de las donaciones en el caso de frustración del

matrimonio. Se considera que el matrimonio ha quedado frustrado si no se celebra en el
plazo de un año, contando a partir del momento en el que se realizó la donación, si bien
se permite al donante prolongar ese plazo por su sola voluntad.

El art. 1343. I CC admite por un lado el incumplimiento de cargas impuestas por el

donante y la ingratitud. Queda excluida como causa de revocación la supervivencia de
hijos del donante.

Para las donaciones hechas por terceros, en el art. 1343. II CC considera que la nulidad
del matrimonio equivale a un incumplimiento de cargas con independencia de la buena o
mala fe del donatario. También equivalen a un incumplimiento de cargas la separación y
el divorcio si la cusa de la ruptura es imputable al donatario según la sentencia.

Tras la reforma desaparece el viejo sistema causal quedando eliminadas las cusas en base
a las cuales se podía solicitar la separación y el divorcio. El cónyuge que pida la
separación o el divorcio no tendrá que alegar causa alguna por lo que la sentencia de
separación o de divorcio no contendrá la declaración de imputabilidad exigida por el art.
1343. II CC.

El art. 1343. III CC establece que la nulidad del matrimonio da lugar a la revocación si
existe mala fe en el donatario. La nulidad del matrimonio se reputará incumplimiento de
cargas. La separación y el divorcio, imputables según la sentencia al cónyuge donatario,
dan lugar a la revocación por considerarse formas de ingratitud.

Artículo 1336. Son donaciones por razón de matrimonio las que cualquier persona hace,
antes de celebrarse, en consideración al mismo y en favor de uno o de los dos esposos.

Artículo 1337. Estas donaciones se rigen por las reglas ordinarias en cuanto no se
modifiquen por los artículos siguientes.

Artículo 1338. El menor no emancipado que con arreglo a la Ley pueda casarse, también
puede en capitulaciones matrimoniales o fuera de ellas hacer donaciones por razón de su
matrimonio, con la autorización de sus padres o del tutor. Para aceptarlas, se estará a lo
dispuesto en el título II del libro III de este Código.

Artículo 1339. Los bienes donados conjuntamente a los esposos pertenecerán a ambos en
pro indiviso ordinario y por partes iguales, salvo que el donante haya dispuesto otra cosa.
Artículo 1340. El que diere o prometiere por razón de matrimonio sólo estará obligado a
saneamiento por evicción o vicios ocultos si hubiere actuado con mala fe.

Artículo 1341. Por razón de matrimonio los futuros esposos podrán donarse bienes
presentes. Igualmente podrán donarse antes del matrimonio en capitulaciones bienes
futuros, sólo para el caso de muerte, y en la medida marcada por las disposiciones
referentes a la sucesión testada. Artículo 1342. Quedarán sin efecto las donaciones por
razón de matrimonio si no llegara a contraerse en el plazo de un año.

Artículo 1343. Estas donaciones serán revocables por las causas comunes, excepto la
supervivencia o superveniencia de hijos. En las otorgadas por terceros, se reputará
incumplimiento de cargas, además de cualesquiera otras específicas a que pudiera haberse
subordinado la donación, la anulación del matrimonio por cualquier causa, la separación
y el divorcio si al cónyuge donatario le fueren imputables, según la sentencia, los hechos
que los causaron. En las otorgadas por los contrayentes, se reputará incumplimiento de
cargas, además de las específicas, la anulación del matrimonio si el donatario hubiere
obrado de mala fe. Se estimará ingratitud además de los supuestos legales, el que el
donatario incurra en causa de desheredación del artículo 855 o le sea imputable, según la
sentencia, la causa de separación o divorcio.
 TEMA VI.- LA SOCIEDAD LEGAL DE GANACIALES

1. NOCIONES GENERALES.

La sociedad de gananciales es el régimen económico matrimonial de carácter típico que

produce el surgimiento entre los cónyuges de un patrimonio común que coexiste con los
patrimonios privativos de cada uno de ellos y será atribuido por mitad al disolverse el
régimen matrimonial. Comienza este régimen en el momento en que se celebra el
matrimonio, o posteriormente cuando se pactan las capitulaciones matrimoniales (art.
1345 CC).

Mediante la sociedad de gananciales se hacen comunes para los cónyuges las

ganancias o beneficios obtenidos indistintamente por cualquiera de ellos, que les
serán atribuidos por mitad al disolverse aquella (art. 1344 CC).

El precepto se refiere a ganancias o beneficios en el sentido de que los conyuges obtienen

con su trabajo o a los frutos que derivan de los bienes privativos. El patrimonio ganancial
no tiene personalidad jurídica.

Los bienes gananciales pertenecen en copropiedad a ambos cónyuges desde el momento

de su adquisición individual o conjunta, aunque se distribuyan o se partan cuando se
disuelva la sociedad.

La sociedad de gananciales se caracteriza por tratarse de un conjunto de bienes cuya

titularidad material pertenece conjuntamente a ambos esposos, conservando cada uno de
los cónyuges sus bienes privativos. En cuanto a la cotitularidad sobre cada bien ganancial
y sobre el conjunto patrimonial es personalísima, intransmisible y no se puede compartir
entre cónyuge y un tercero.

La sociedad de gananciales coexiste con los patrimonios privativos de los cónyuges. Este
régimen es un régimen de comunidad limitada, es posible que entre las tres masas
patrimoniales se realicen transmisiones patrimoniales o se generen relaciones de crédito-
deuda.

Se aplica por defecto este régimen cuando no se estipulan capitulaciones o estas son
ineficaces.

Así, los cónyuges no pueden disponer individualmente de su cuota sobre un bien sino
únicamente de la parte que posean sobre el patrimonio global y solo con efectos mortis
causa.

Tampoco los acreedores privativos pueden embargar la mitad indivisa de un bien

ganancial en cobro de sus créditos, ni los cónyuges están legitimados para interponer una
tercería de dominio para liberar su cuota dentro del bien ganancial indebidamente
embargado.

La doctrina lo engloba en una comunidad germánica cuyas principales características son

la ausencia de la idea de cuotas o partes sobre los bienes comunes que integran y la
imposibilidad de ejercitar la acción de división material mientras dure la sociedad.

La sociedad de gananciales empezará en el momento de la celebración del

matrimonio o, posteriormente, al tiempo de pactarse en capitulaciones. (art. 1345
CC)

A esto habría que añadir lo dispuesto en el articulo 1374 CC, en el caso de disolución de
la sociedad a instancia del cónyuge no deudo por embargo de bienes comunes por deudas
privativas del otro, se le aplicara la separación de bienes salvo que en 3 meses el deudor
optase en documento público por comenzar una nueva sociedad de gananciales. Puede
suceder que en capitulaciones se estipule el régimen de sociedad de gananciales. Si se
pretende establecer este régimen económico y ya se está en otro régimen, se han de
otorgar nuevas capitulaciones para modificar el régimen y establecer gananciales.

Se hacen comunes las ganancias y beneficios obtenidos indistintamente por cualquiera de

los cónyuges, atribuido por mitad si se disolviera la sociedad.

Se conforma de tres masas, patrimonio privativo de un cónyuge, del otro y conjunto de

bienes comunes, que sería la sociedad de gananciales. La ley determina que bienes son
de cada uno. Durante el matrimonio los cónyuges no tienen un derecho sobre cada bien
sino del total de ganancial, no correspondería un 50 a cada conyuge sobre cada bien, sino
que les pertenecería un 50 del total de la masa ganancial. No se puede transmitir, ni pedir
la disolución de la cosa común, solo del matrimonio.
 2. BIENES PRIVATIVOS Y GANANCIALES (1346 al 1360 CC)

Son privativos de cada uno de los cónyuges: (art. 1346 CC)

1. Los bienes y derechos que le pertenecieran al comenzar la sociedad: la

naturaleza del bien o del derecho no cambia por contraer matrimonio.
Supongamos que mis padres me regalan un apartamento, a mí, cónyuge, a mi
nombre. Pasado un tiempo antes de casarme decido que mi pareja conviva
conmigo en ese apartamento, bien, nos casamos y vivimos ahí, pasando el
apartamento a ser vivienda familiar, pero el piso es mío, no de los dos.
Es un bien que antes era privativo, y tras el matrimonio sigue siéndolo, no cambia.
Si se compra un bien a plazos por uno de los cónyuges antes de comenzar la
sociedad de gananciales, será privativo también aunque se pague la totalidad o
parte del precio aplazado con dinero ganancial. Excepto que sean bienes para la
familia, vivienda y ajuar familiar comprados a plazos antes de comenzar la
sociedad.
2. Los que adquiera después por título gratuito: lo donado a uno es suyo pero si
heredo también es mío, donar o suceder mortis causa, como por ejemplo la
herencia de mis padres es mía, no mía y de mi cónyuge.
3. Los adquiridos a costa o en sustitución de bienes privativos, PRINCIPIO DE
SUBROGACION REAL: los bienes adquiridos en el matrimonio poseen la
misma naturaleza que los bienes invertidos para su adquisición. Trata de mantener
la integridad económica de las masas que coexisten en el matrimonio durante la
vigencia del régimen estudiado. Pero a tenor del artículo 1358 CC, cuando los
bienes sean privativos o gananciales con independencia de la procedencia del
caudal con que la adquisición se realice, habrá de reembolsarse el valor satisfecho
a costa del caudal común o propio, mediante el reintegro de su importe actualizado
al tiempo de la liquidación.
Se declaran privativos los bienes adquiridos por contraprestación/sustitución de
otro dentro del patrimonio de uno de los cónyuges (indemnizaciones por daños,
permuta…) también los bienes deteriorados por el uso cotidiano de la familia y se
tengan que reemplazar por otros.
Ejemplo: heredo dinero de mis padres por fallecimiento, herencia. Con ese dinero
decido comprarme un coche, la naturaleza del coche va a ser la misma que la del
dinero invertido, misma naturaleza, el bien que entra y el que sale.
4. Los adquiridos por derecho de retracto perteneciente a uno solo de los
cónyuges: derechos de adquisición preferente que pertenezcan a uno de los
cónyuges con carácter privativo. La adquisición de un bien por este motivo,
determinara la condición privativa del bien aunque se invierta dinero ganancial,
excepción del principio de subrogación real.
Ejemplo: mis padres nos dejan un piso a mi hermano y a mí. 50/50. Mi hermano
decide vender su parte del piso a un 3º, pero yo tengo derecho a adquirir antes ese
50 que el 3º, de manera que ejercito el derecho de retracto legal para recuperar esa
parte que mi hermano quiere vender.
Puede suceder que para comprar la parte a mi hermano, emplee dinero ganancial,
no por ello el bien pasara a formar parte de la sociedad de gananciales, sino que
seguirá siendo privativo con la única limitación de que soy yo quien está obligada
a satisfacer a la sociedad lo prestado, derecho de reembolso a la sociedad.
5. Los bienes y derechos patrimoniales inherentes a la persona y los no
transmisibles ínter vivos: se refiere a los bienes personalísimos de contenido
patrimonial como el derecho de alimentos que el cónyuge ostente frente a un
tercero o los derechos de uso y habitación. También a los derechos de propiedad
intelectual.
6. El resarcimiento por daños inferidos a la persona de uno de los cónyuges o a
sus bienes privativos: cuando se trate de daños patrimoniales. Pertenecen a esta
categoría, las indemnizaciones percibidas por uno de los cónyuges a consecuencia
por ejemplo, de un accidente de tráfico que sufrió. Rama de árbol caída encima
de mi coche, la indemnización será para mí, privativa, no para la sociedad de
gananciales.
7. Las ropas y objetos de uso personal que no sean de extraordinario valor: no
importa los fondos empleados para adquirir las ropas y objetos personales de los
cónyuges, son privativos de cada uno a no ser que sea de extraordinario valor. Se
interpreta esto último según las circunstancias económicas de cada familia.
Ejemplo: tengo un Cartier, se considera que en base a mis circunstancias
económicas es de extraordinario valor. Lo utilizo diariamente pero no se considera
que sea un bien privativo mío, sino que se duda acerca de su naturaleza.
8. ° Los instrumentos necesarios para el ejercicio de la profesión u oficio,
salvo cuando éstos sean parte integrante o pertenencias de un establecimiento
o explotación de carácter común: con la finalidad de que cada uno de los
 cónyuges pueda seguir desempeñando su función laboral una vez disuelta la
sociedad. Se piensa en bienes muebles de cada oficio o profesión

Los bienes mencionados en los apartados 4.° y 8.° no perderán su carácter de

privativos por el hecho de que su adquisición se haya realizado con fondos comunes;
pero, en este caso, la sociedad será acreedora del cónyuge propietario por el valor
satisfecho.

Este último párrafo, quiere decir que en los supuestos 4 y 8, los bienes seguirán
considerándose privativos aunque se compren con bienes comunes, pero habrá un derecho
de reembolso que se calcula en el momento en que la sociedad se disuelve.

Son bienes gananciales: (art. 1347 CC)

1.° Los obtenidos por el trabajo o la industria de cualquiera de los cónyuges: lo

comprado por el rendimiento del trabajo es ganancial, beneficios del trabajo son
ganancias para el matrimonio, para la sociedad. Los rendimientos profesionales
constituyen la primera fuente de ganancialidad en el matrimonio.

2.° Los frutos, rentas o intereses que produzcan tanto los bienes privativos como los
gananciales: como inversiones en bolsa, los beneficios son gananciales, intereses,
rendimientos, frutos de bienes privativos o gananciales, son de carácter ganancial.

3.° Los adquiridos a título oneroso a costa del caudal común, bien se haga la
adquisición para la comunidad, bien para uno solo de los esposos: la atribución de un
bien a un determinado patrimonio en gananciales, tiene como regla la naturaleza de los
fondos invertidos en su adquisición, no que figure un nombre u otro. La adquisición
individual de los bienes durante la vigencia de la sociedad no determina el carácter
privativo de esas cosas a favor del cónyuge adquiriente.

4.° Los adquiridos por derecho de retracto de carácter ganancial, aun cuando lo
fueran con fondos privativos, en cuyo caso la sociedad será deudora del cónyuge por
el valor satisfecho: el bien adquirido en el ejercicio de un derecho de retracto de carácter
ganancial tendrá esa misma naturaleza aunque el dinero invertido procediera de
patrimonio privativo de uno de los cónyuges. Se deberá ejercitar el derecho de reembolso
al otro cónyuge en virtud del artículo 1358 CC.

5.° Las Empresas y establecimientos fundados durante la vigencia de la sociedad por

uno cualquiera de los cónyuges a expensas de los bienes comunes. Si a la formación
de la Empresa o establecimiento concurren capital privativo y capital común, se
aplicará lo dispuesto en el artículo 1.354: aclarar que se tratan de empresas o negocios
individuales, en los que se haya invertido fondos comunes. Esas empresas tienen carácter
ganancial aunque la cualificación profesional para explotarla concurra en un cónyuge.

3. CRITERIOS SOBRE LA GANANCIALIDAD EN CASOS

REGLAS ESPECIALES:

➢ PAGOS PARCIALES DE CREDITOS APLAZADOS, artículo 1348 CC:

Siempre que pertenezca privativamente a uno de los cónyuges una cantidad
o crédito pagadero en cierto número de años, no serán gananciales las sumas
que se cobren en los plazos vencidos durante el matrimonio, sino que se
estimarán capital de uno u otro cónyuge, según a quien pertenezca el crédito.
Los intereses si han de computarse como gananciales, articulo 1347.2º.
Imagínese que uno de los cónyuges concede un préstamo de dinero privativo a un
tercero pactándose como remuneración un determinado interés. Las cantidades
devengadas durante el matrimonio pertenecerán a la sociedad, al ser un
rendimiento de un bien privativo.
Ejemplo: mis padres me donan 6000 euros, sería un bien privativo mío, pero mi
amiga pasa un mal momento económico y le presto dinero, 3000 a través de un
contrato de préstamo. El prestatario, mi amiga se compromete a devolverme en
plazos 500 euros al trimestre, los primeros 500 en el primer trimestre son bienes
privativos, el resto no.
Pero aparte de prestarle los 3000 euros decido imponer intereses de 200 euros en
total, 30 euros más al trimestre, ósea 530 tendría que abonarme, lo prestado más
los intereses. Los 30 euros son bienes gananciales.

➢ DERECHOS DE USUFRUCTO O DE PENSION, art. 1349 CC: el derecho

de usufructo o de pensión, perteneciente a uno de los cónyuges, formará parte
de sus bienes propios; pero los frutos, pensiones o intereses devengados
durante el matrimonio serán gananciales.
➢ FRUTOS DE LOS GANADOS, art. 1350 CC: se reputarán gananciales las
cabezas de ganado que al disolverse la sociedad excedan del número aportado
por cada uno de los cónyuges con carácter privativo. EJEMPLO: APORTO 50
VACAS, MI MARIDO OTRAS 50, SERIAN 100 EN TOTAL, 50 DE MI
MARIDO Y 50 MIAS. PERO SE REPRODUCEN Y PASAN A SER EN TOTAL
125, ESAS 25 PERTENECERIAN A LA SOCIEDAD DE GANANCIALES,
PERO SI SE MUERE UNA Y SE SUSTITUYE LA MUERTA, ESTA
TAMBIEN ES PRIVATIVA COMO LO ERA LA MUERTA.

➢ GANANCIAS EN EL JUEGO Y ADQUISICIONES POR CAUSAS QUE

EXIMEN DE LA RESTITUCION, art. 1351 CC: las ganancias obtenidas por
cualquiera de los cónyuges en el juego o las procedentes de otras causas que
eximan de la restitución pertenecerán a la sociedad de gananciales.

La lotería comprada por uno de los cónyuges y premiada, toca a la sociedad de

gananciales, no va al patrimonio privativo de un cónyuge. Da igual la procedencia
del dinero gastado, las ganancias van a la sociedad.

➢ ADQUISICION DE NUEVAS ACCIONES Y TITULOS O

PARTICIPACIONES SOCIALES, art. 1352 CC: las nuevas acciones u otros
títulos o participaciones sociales suscritos como consecuencia de la
titularidad de otros privativos serán también privativos. Asimismo lo serán
las cantidades obtenidas por la enajenación del derecho a suscribir. Si para
el pago de la suscripción se utilizaren fondos comunes o se emitieran las
acciones con cargo a los beneficios, se reembolsará el valor satisfecho.

Se refiere a las acciones adquiridas en ejercicio del derecho de suscripción

preferente concedido a socios tras una ampliación de capital. No significa que si
se invierte en la suscripción de las nuevas acciones fondos gananciales, carezca la
sociedad de un derecho de reembolso.

Imaginemos que soy socia de una SA, titular de 10 acciones en el BBVA con
derecho de suscripción preferente, si hay ampliaciones, el BBVA me propone
comprar 2 acciones nuevas, son privativas esas 2 acciones nuevas porque era
titular de las 10 antes de contraer matrimonio. Se adquieren nuevas como
consecuencia del ejercicio del derecho de suscripción preferente, pero tienen la
 misma naturaleza que las iniciales. No se pretende perjudicar al socio en la
sociedad anónima.

Si utilizo fondos gananciales para comprar las 2 privativas serian privativas con
derecho de reembolso, tendré que abonar a la sociedad la cantidad
correspondiente.

Si quiero comprar 2 más, tendrían carácter ganancial. Las dos primeras son
privativas mientras que las 2 últimas que pretendo adquirir serian gananciales.

Los beneficios resultados de la sociedad o los dividendos que la sociedad pueda

repartir en acciones son beneficios para la sociedad de gananciales. Si el BBVA
decide regalarme 2 acciones más, es un beneficio para la sociedad de gananciales,
se consideraría ganancial, pero no lo es puesto que es privativo para el socio que
ocupa una posición en la bolsa. Pero este tendría que ejercitar el derecho de
reembolso a la sociedad de gananciales, reembolsando el valor de las acciones
regaladas.

➢ Artículo 1353 CC, los bienes donados o dejados en testamento a los cónyuges
conjuntamente y sin especial designación de partes, constante la sociedad, se
entenderán gananciales, siempre que la liberalidad fuera aceptada por
ambos y el donante o testador no hubiere dispuesto lo contrario.

➢ ARTÍCULO 1354 CC: los bienes adquiridos mediante precio o

contraprestación, en parte ganancial y en parte privativo, corresponderán
pro indiviso a la sociedad de gananciales y al cónyuge o cónyuges en
proporción al valor de las aportaciones respectivas.

➢ ARTICULO 1355 CC: podrán los cónyuges, de común acuerdo, atribuir la

condición de gananciales a los bienes que adquieran a título oneroso durante
el matrimonio, cualquiera que sea la procedencia del precio o
contraprestación y la forma y plazos en que se satisfaga. Si la adquisición se
hiciere en forma conjunta y sin atribución de cuotas, se presumirá su
voluntad favorable al carácter ganancial de tales bienes.

➢ ADQUISICIONES ONEROSAS A PLAZOS, art. 1356 y 1357 CC: los bienes

adquiridos por uno de los cónyuges, constante la sociedad por precio
aplazado, tendrán naturaleza ganancial si el primer desembolso tuviera tal
 carácter, aunque los plazos restantes se satisfagan con dinero privativo. Si el
primer desembolso tuviere carácter privativo, el bien será de esta naturaleza.

Si el primer desembolso fuera privativo, el bien seria privativo. Se pretende

atribuir una calificación desde el primer momento a los bienes adquiridos a plazos
en aras de la seguridad jurídica y sacrificando la aplicación del principio de
subrogación real. Si en cualquiera de los dos casos anteriores, el resto de plazos
hubiera sido satisfecho con fondos precedentes de un patrimonio distinto al inicial,
la masa que hubiera sufrido la disminución deberá ser reintegrada del valor
invertido en la adquisición. Lo mismo para los plazos de devolución de los
préstamos hipotecarios solicitados por los cónyuges para financiar las
adquisiciones patrimoniales.

Los bienes comprados a plazos por uno de los cónyuges antes de comenzar la
sociedad tendrán siempre carácter privativo, aun cuando la totalidad o parte
del precio aplazado se satisfaga con dinero ganancial. Se exceptúan la
vivienda y ajuar familiares, respecto de los cuales se aplicará el artículo
1.354.

Se trata de una medida de protección de la vivienda y ajuar familiar, aplicable

analógicamente a las adquiridas durante el matrimonio. No se resuelve lo que
pasaría si estos bienes hubieran sido adquiridos conjuntamente antes del
matrimonio habiendo abonado ambos cónyuges con sus patrimonios privativos,
el primer plazo y el restante con dinero procedente de la sociedad. Ahí existirá
una comunidad ordinaria sobre la cuota correspondiente al primer abono,
debiendo considerarse gananciales las restantes cuotas de propiedad sobre la cosa.

➢ DERECHO DE REEMBOLSO, art. 1358 CC: cuando conforme a este

Código los bienes sean privativos o gananciales, con independencia de la
procedencia del caudal con que la adquisición se realice, habrá de
reembolsarse el valor satisfecho a costa, respectivamente, del caudal común
o del propio, mediante el reintegro de su importe actualizado al tiempo de la
liquidación.

➢ MEJORAS EN BIENES GANANCIALES Y PRIVATIVOS, art. 1359 CC:

las edificaciones, plantaciones y cualesquiera otras mejoras que se realicen
 en los bienes gananciales y en los privativos tendrán el carácter
correspondiente a los bienes a que afecten, sin perjuicio del reembolso del
valor satisfecho. No obstante, si la mejora hecha en bienes privativos fuese
debida a la inversión de fondos comunes o a la actividad de cualquiera de los
cónyuges, la sociedad será acreedora del aumento del valor que los bienes
tengan como consecuencia de la mejora, al tiempo de la disolución de la
sociedad o de la enajenación del bien mejorado.

Imaginemos que los cónyuges deciden hacer una casa invirtiendo fondos
gananciales en una parcela de uno de los cónyuges (privativo). De acuerdo con
este artículo se tendría que calificar la nueva casa como privativo aunque la
sociedad de gananciales tuviera derecho a un reembolso por el dinero invertido.

➢ INCREMENTOS PATRIMONIALES DE EMPRESAS GANANCIALES O

PRIVATIVAS, art. 1360 CC: las mismas reglas del artículo anterior se
aplicarán a los incrementos patrimoniales incorporados a una explotación,
establecimiento mercantil u otro género de empresa.

➢ ARTÍCULO 1361 CC: se presumen gananciales los bienes existentes en el

matrimonio mientras no se pruebe que pertenecen privativamente a uno de
los dos cónyuges.

4. PRESUNCION DE GANANCIALIDAD Y LA CONFESION SOBRE EL

CARÁCTER DE LOS BIENES

Se establece una presunción iuris tantum de ganancialidad de los bienes existentes en el

matrimonio mientras esté vigente el régimen de gananciales, en tanto no se pruebe que
pertenecen privativamente a uno de los cónyuges.

La jurisprudencia aplica la presunción en diversas ocasiones a los saldos existentes en

cuentas bancarias abiertas a nombre de uno de los cónyuges.

La presunción de ganancialidad es el principio general y la privatividad del bien la

excepción que, para imponerse a aquel necesita apoyarse en una prueba. Esta presunción
iuris tantum para desvirtuarla no basta la prueba indiciaria sino que se necesita una
expresa y cumplida de que el bien tiene carácter privativo. Se necesita demostrar que el
bien o derecho adquirido se incluye en alguna de las circunstancias del CC, articulo 1346
CC

Si se prueba que el bien ha sido adquirido con dinero de carácter privativo de uno de los
cónyuges se habrá probado su naturaleza privativa y destruida la presunción de carácter
consorcial.

En cuanto a la confesión de ganancialidad efectuada por uno de los cónyuges el CC no

regula de manera expresa la confesión sobre el carácter consorcial de un bien, realizada
por uno de los cónyuges, aunque la doctrina suele admitirla con base al artículo 1323 CC,
los cónyuges pueden transmitirse por cualquier título bienes y derechos.

Si un cónyuge puede confesar que un bien es privativo del otro, también podrá confesar
que el bien es consorcial, menos gravoso para el confesante.

La confesión sobre el carácter ganancial de un bien o derecho se caracteriza por ser una
declaración unilateral que vincula y perjudica al confesante. Produce además efect0s
jurídicos entre los cónyuges y para desvirtuarlos se necesita el consentimiento del otro
cónyuge o de la resolución judicial que acredite la naturaleza privativa del bien adquirido.