La 1n1emporalidad en los contratos sujetos a modalidad para obra determinada o servicio

espaelftco 239
El cobro de la liquidación no implica aceptar despido arbitrario.
Buscando el equilibrio en la relación laboral 251

Despedir a trabajadores ordinários aduciendo que su puesto es de confianza vulnera la

buena fe laboral 280
Procede el amparo para denunciar la desnaturalización de la intermediación laboral 286

Derecho a la libre desafiliación 270

LA INTEMPORALI DA D EN LOS CONTR ATOS

Análisis y crítica SUJETOS A MODALIDAD PAR A OBRA
jurisprudencia!
DETERMINADA O SERVICIO ESPECÍFICO

Pablo QUIROS CUBILLAS'"'

El autor discrepa del criterio jurisprudencia/ de que los contratos labora-

les modales para obra determinada o servicio específico solo se desnatura-
lizan y vuelven indefinidos cuando superan los ocho años, pues considera
TEMA que se debería cumplir lo establecido en el artículo 74 de la Ley de Pro-
RELEVANTE ductividad y Competitividad Laboral, Decreto Supremo Nº 003-97-TR, que
señala que esta modalidad de contratación tiene un plazo en conjunto de
no más de cinco años.

<• RISDlUCldN
--
CAS. Nº 1004-2004-TACNA MOQUEGUA (El Peruano,
05/01/2007)
PRECEDENTE
Lima, cuatro dejulio de dos mil seis. La Sala Transitoria de De-
recho Constitucional y Social de la Corte Suprema de la Repú-
blica. VISTOS; con el acompañado el expediente número mil

(•) Abogado por la Universidad Federico Villarreal. Magíster en Derecho y actualmente cursando el Doctorado. Experto en Derecho del Trabajo por
la Universidad Salamanca-Espai\a. Profesor de Derecho Laboral en Pre y Post grado de la Universidad Alas Peruanas.

DIÁLOBO CON LA JURISPRUDENCIA Nº 148----------------239 1

 URISPRUDENCIA LABORAL Y PREVISIONAL
cuatro de dos mil cuatro; en audiencia pública llevada a cabo en
la fecha; de conformidad en parte con el Dictamen Fiscal Su-
premo; y producida la votación con arreglo a la ley se ha emiti-
do la siguiente sentencia: MATERIA DEL RECURSO: Se
trata del recurso de casación interpuesto a fojas cuatrocientos
ochenta por el demandante Mariano Fredy Linares Alarcón
contra la sentencia de vista de fecha veintitrés de marzo de dos
mil cuatro corriente a fojas cuatrocientos setenta que confirma
la sentencia apelada de fecha tres de noviembre de dos mil tres
obrante a fojas cuatrocientos siete que declara infundada la de-
manda sobre indemnización por despido arbitrario. FUNDA-
MENTOS DEL RECURSO: Por Resolución de fecha veinte
de octubre de dos mil cinco corriente a fojas cuarenticinco del
cuaderno de casación, esti sala suprema declaró procedente el
recurso por las siguientes causales: a) inaplicación de los ar-
tículos ciento ocho y once del Decreto Supremo número cero
cinco noventicinco - TR, reproducidos en los artículos setenti-
cuatro y setentisiete del Decreto Supremo número cero cero
tres noventisiete - TR; b) interpretación errónea del Decreto Le-
gislativo número quinientos noventinueve y c) contradicción
con otras resoluciones. CONSIDERANDO: Primero.- Que,
emitiendo pronunciamiento sobre el fondo de la controversia
debe examinarse la pretensión de pago de indemnización por
despido arbitrario del actor a la luz de los fundamentos que res-
paldan las denuncias admitidas; por lo que la controversia radi-
ca en examinar si al caso de la contratación de los trabajadores
de los Proyectos Especiales como el presente resultan de apli-
cación las normas del Decreto Legislativo número setecientos
veintiocho o las normas del Decreto Legislativo quinientos no-
ventinueve y su Reglamento Decreto Supremo número cero
diecisiete noventitrés - PRES que rigen al !NADE; Segundo.-
Que, si bien el artículo sesentidós de la Constitución Política
del Estado establece que la libertad de contratar garantiza que
las partes puedan pactar según las normas vigentes al momento
del contrato y que los términos contractuales no pueden ser mo-
dificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase, di-
cha disposición necesariamente debe interpretarse en concor-
dancia con su artículo dos inciso catorce de la Carta Maga que
reconoce el derecho a la contratación con fines lícitos, siempre
que no se contravengan leyes de orden público; por consiguien-
te, y en desmedro de lo que pueda suponer una conclusión apre-
surada, es necesaria una lectura sistemática de la Constitución
que, acorde con lo citado, permita considerar que el derecho a
la contratación no es ilimitado, sino que se encuentra evidente-
mente condicionado en sus alcances, incluso, no solo por lími-
tes explícitos, sino también implícitos; límites explícitos a la
contratación, son la licitud como objetivo de todo contrato y el
respeto a las normas de orden público. Límites implícitos, en
cambio, serían las restricciones del derecho de contratación
frente a lo que pueda suponer el alcance de otros derechos fun-
damentales y la correlativa exigencia de no poder pactarse con-
tra ellos. Asumir que un acuerdo de voluntades, por más respe-
table que parezca, puede operar sin ningún referente valorativo,
significaría no precisamente reconocer un derecho fundamen-
tal, sino un mecanismo de eventual desnaturalización de tales
derech os; Te rcero.- Que, bajo este contexto, si el contrato de
1240
trabajo se transforma en un mecanismo que distorsiona dere-
chos laborales o no permite garantizarlos del modo más ade-
cuado, no cabe la menor duda de que el objetivo de licitud pre-
dicado por la norma fundamental se ve vulnerado, a lo que se
suma el hecho de facilitar que derechos que se consideran cons-
titucionalmente adquiridos e irrenunciables, puedan verse va-
ciados de contenido; Cuarto.- Que, el régimen laboral peruano
se sustenta, entre otros criterios, en el llamado principio de cau-
salidad, en virtud del cual la duración del vínculo laboral debe
ser garantizado mientras subsista la fuente que le dio origen, en
tal sentido, hay una preferencia por la contratación laboral por
tiempo indefinido respecto de aquella que pueda tener una du-
ración determinada que por su propia naturaleza proceden úni-
camente cuando su objeto lo constituye el desarrollo de labores
con un alcance limitado en el tiempo, sea por la concurrencia de
determinadas circunstancias o por la naturaleza temporal o ac-
cidental del servicio que se va a prestar; como resultado de este
carácter excepcional, la ley les establece formalidades, requisi-
tos, condiciones, plazos especiales e, incluso, sanciones, cuan-
do, a través de ellos, utilizando la simulación o el fraude, se
pretende evadir la contratación por tiempo indeterminado.
Quinto.- Que, dentro de estos contratos denominados como
Contratos de Trabajo sujetos a Modalidad por el Decreto Legis-
lativo número setecientos veintiocho se encuentra el contrato
para obra o servicio específico que comprende aquellos cele-
brados entre un empleador y un trabajador, con objeto previa-
mente establecido y de duración determinada que será la que
resulte necesaria como así lo conceptúan sucesivamente el ar-
tículo ciento seis del texto original del Decreto Legislativo nú-
mero setecientos veintiocho, así como el artículo noventisiete
de su Texto Único Ordenado aprobado por Decreto Supremo
número cero cero cinco noventicinco TR y el artículo sesenti-
trés de su Texto Único Ordenado aprobado por Decreto Supre-
mo número cero cero tres noventisiete TR actualmente vigente;
Sexto.- Que, si bien es cierto que esta forma de contratación la-
boral en virtud de su especial regulación a diferencia de lo que
sí ocurre generalmente con los demás contratos de trabajo mo-
dales no se encuentra sometida expresamente a un plazo máxi-
mo para su duración (artículo ciento diecisiete del texto primi-
genio del Decreto Legislativo número setecientos veintiocho,
artículo ciento ocho del Decreto Supremo número cero cinco
noventicinco - TR y artículo setenticuatro del Decreto Supremo
número cero cero tres noventisiete - TR); también es verdad
que ello en modo alguno puede distorsionar su especial natura-
leza accidental y temporal al punto de aperturar por este vacío
un supuesto de ejercicio abusivo del derecho, por tal razón su
límite temporal debe ser definido en cada caso concreto a la luz
del Principio de Razonabilidad que en términos de Américo Pla
Rodríguez consiste en la afirmación esencial de que el ser hu-
mano, en sus relaciones laborales, procede y debe proceder
conforme a la razón. Se trata como se ve de una especie de lími-
te o freno formal y elástico al mismo tiempo aplicable en aque-
llas áreas del comportamiento donde la norma no puede prescri-
bir límites muy rígidos ni en un sentido ni en otro, y sobre todo,
donde la norma no puede prever la infinidad de circunstancias
posibles; Sétimo.- Que, en el caso de autos las instancias de
--------------------ANÁLISIS Y CRÍTICA JURISPRUDENCIAL
mérito han determinado que el actor prestó servicios personales
y subordinados a la demandada bajo contratos individuales a pla-
zo fijo para obra determinada o servicio específico por un lapso
aproximado de once años, desempeñando el cargo de ingeniero
residente de obra; Octavo.- Que, examinados estos hechos a Ja
luz del principio de razonabilidad demuestran sin Jugar a dudas
que Jos servicios del actor correspondían a las actividades ordi-
narias del Proyecto Especial, además adolecían del carácter de
temporalidad pues no es razonable asumir que la prestación de
servicios que perdure once af\os tenga tal carácter; Noveno.-
Que, esta conclusión resulta compatible con la propia vocación
de existencia de la entidad emplazada que si bien no tiene plazo
indete1minado, por la naturaleza de sus objetivos como Proyecto
Especial Estatal sí se encuentra sometido a un plazo resolutorio
que no se encuentra expresado cie1iamente en u na medida de
tiempo preestablecida sino en el logro de sus metas que por su
envergadura son de largo plazo; por lo que esta sala suprema in-
vocando no solo el principio de razonabilidad sino a su vez el de
proporcionalidad asume en criterio jurisprudencia! que los servi-
cios prestados bajo un contrato de obra o servicio especifico por
un lapso igual o superior a ocho años pa ra un Proyecto Especial
del Estado acarrean sin duda alguna la desnaturalización del con-
trato de trabajo lo cual encuentra sólido respaldo en el Principio
de Primacía de la Realidad que se constituye en un elemento im-
plícito en nuestro ordenamiento y que es concretamente impues-
to por la propia natu raleza tuitiva de la Constitución Política del
Estado de mil novecientos noventitrés, que ha visto al trabajo
como un deber y un derecho base del bienestar social y medio de
Ja realización de la persona (artículo veintidós); y además como
un objetivo de atención prioritaria del Estado (artículo veinti-
trés), que delimita que el juez en caso de discordia entre lo que
ocurre en Ja práctica y lo que surge de documentos o de acuerdos,
debe darle preferencia a lo primero, es decir a lo que ocurre en el
terreno de los hechos o de Ja realidad, pues el Contrato de Traba-
jo constituye un contrato realidad, esto se tipifica por la forma y
condiciones bajo las cuales se ha prestado el servicio con pres-
cindencia de la denominación que se le pudiese otorgar a dicha
relación; Décimo.- Que, en consecuencia, conforme a las normas
de Decreto Legislativo número setecientos veintiocho que regu-
lan la desnaturalización del contrato de trabajo al haberse com-
probado que la existencia de simulación o fraude a las normas es-
tablecidas en esta Ley (artículo ciento once literal d) del Decreto
Supremo número cero cinco uoventn y cinco - TR Texto Único
Ordenado la Ley de Fomento del Empleo y artículo setentisiete
literal d) Texto Único Ordenado del Decreto Supremo número
cero cero noventa y siete - TR), la relación de trabajo habida en-
tre las partes debe ser considerada como de duración indetermi-
nada, por Jo que cualquier determinación por parte del empleador
para la culminación de la relación laboral solo pudo sustentarse en
una causa justa establecida por la ley, de lo contrario se trataría de
un despido arbitrario, cuya proscripción garantiza el contenido
esencial del derecho al trabajo, reconocido por el artículo veintidós
de la Constitución Política del Estado; Undécimo.- Que, así la rup-
tura del vínculo laboral sustentada en una utilización fraudulenta
de una modalidad de contratación como la descrita, tiene, por con-
DlLDOD CON LA JURISPRUDENCIA Nº
siguiente, el carácter de un despido absolutamente arbitrario al
146----------------241
considerar la desnaturalización de Ja forma modal bajo Ja cual
prestaba sus servicios; por consiguiente, conforme dispone el ar-
tículo treintiocho del Decreto Supremo número cero cero tres no-
ven tisiete - TR corresponde amparar la pretensión de indemniza-
ción por despido arbitrario, debiendo ordenar que el juez en
ejecución de sentencia liquide este concepto en base a una remu-
neración y media ordinaria con un tope de doce remuneraciones
más intereses laborales prescritos en la Ley número veinticinco
mil novecientos veinte; Duodécimo.- Que, partiendo de que los
derechos y garantías a favor del trabajador y de su derecho al tra-
bajo se encuentran consagradas en los artículos veintidós, veinti-
trés y veintiséis inciso segundo de la Constitución Política del
Estado; y que conforme al a1tículo ciento treintiocho de la Cons-
titución Política del Estado los jueces administran justicia con
arreglo a la Constitución y las Leyes, encontrándose facultados
en caso de existir incompatibilidad entre una nonna constitucio-
nal y una norma legal a preferir Ja primera, por lo que a partir de
tal prescripción debe asumirse que el primer nivel de protección
de los derechos fundamentales c01Tesponde a los jueces del Po-
der Judicial a través de los procesos judiciales ordina rios que
también garantizan una adecuada protección de los derechos y li-
bertades reconocidos por la Constitución, por lo que este Cole-
giado Supremo inaplica al caso la Séptima Disposición Comple-
mentaria último párrafo del Decreto Legislativo n úmero qui-
nientos noventinueve; Décimo Tercero.- Que, en este sentido,
cabe concluir que las sentencias de mérito incurren en inaplica-
ción del artículo ciento once del Decreto Supremo número cero
cinco noventicinco - TR y el a1iículo setentisiete del Decreto Su-
premo número cero cero tres noventisiete - TR; Décimo Cuar-
to.- Que, en lo referente a la causal de contradicción con otras re-
soluciones, de la revisión de las sentencias casatorias acom-
pañadas por el recurrente no se evidencia que se trate de contratos
celebrados con trabajadores de Proyectos Especiales, menos aún
que se haya analizado la naturaleza de las normas del Decreto
Legislativo número quinientos noventinueve; en consecuencia,
no se trata de casos objetivamente similares al presente caso, razón
por la cual este extremo del recurso es infundado. RESOLU-
CIÓN Por estos fundamentos: declararon FUNDADO el recur-
so de casación interpuesto por Mariano Fredy Linares Alarcón a
fojas cuatrocientos ochenta; en consecuencia CASARON la
Sentencia de Vista su fecha veintitrés de marzo de dos mil cuatro
corriente a fojas cuatrocientos setenta; y actuando en sede de ins-
tancia: REVOCARON la sentencia apelada de fojas cuatrocien-
tos siete su fecha tres de noviembre de dos mil tres que declara in-
fundada la demanda, y REFORMÁNDOLA declararon FUN-
DADA la demanda de indemnización por despido arbitrario;
DISPUSIERON que el juez en ejecución de sentencia liquide el
monto de la indemnización; en los seguidos contra el Proyecto Es-
pecial Tacna Afianzamiento y Ampliación de los Recursos Hídri-
cos de Tacna sobre indemnización por despido arbitrario; ORDE-
NARON la publicación de Ja presente resolución en el Diario
Oficial El Peruano por sentar precedente de observancia obligato-
SS. VILLA STEIN, ACEVEDO MENA, ESTRELLA CAMA, RO-
JAS MARAVÍ, SALAS MEDINA
1
ria en el modo y forma previsto en Ja ley; y los devolvieron.
 fi ,
URISP RUDENCIA LABORAL Y PREVISIONAL
ANALISI SY CRITICA\
JUR ISPRUDINCIAl /
l. INTRODUCCIÓN
En nuestro ordenamiento legal peruano, la ley presume
que en toda contratación laboral la duración del contra-
to de trabajo es indefinido, y que en el caso de que el em-
pleador necesite cubrir por un tiempo determinado algún
puesto de trabajo o requiera de personal adicional por una
circunstancia temporal, podrá contratar por un determina-
do tiempo a los trabajadores, pero siempre acreditando la
naturaleza temporal de la contratación.
Es así como se han establecido diversas modalidades de
contratación temporal, todas ellas, basadas en que se sabe
cuándo se inicia y cuándo se termina el requerimiento que
dio origen al contrato modal, sin embargo, en el caso de
los contratos modales para obra determinada o servicio
específico, nuestra legislación no ha establecido un pla-
zo máximo de duración, solo se indica que el contrato du-
rará lo que dure la obra o el servicio y esto ha venido sus-
citando una serie de reclamos laborales en razón de que
muchos trabajadores vienen siendo contratados bajo esta
modalidad por décadas, vulnerando de esta manera el ca-
rácter temporal de esta modalidad de contratación.
Últimamente la Corte Suprema de la República del Perú
ha venido expidiendo resoluciones con relación a este
caso, en las cuales ha sefialado que si estos contratos se
extienden de ocho afios a más pues se desnaturalizan y se
vuelven indeterminados, sin embargo, a pesar de la bue-
na intención de estas ejecutorias, en el presente trabajo se
sustentará por qué ese plazo establecido por la jurispru-
dencia no es el más acertado.
11. LOS CONTRATOS SUJETOS A MODALIDAD Y SU
PLAZO MÁXIMO
La Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de
la Corte Suprema de Justicia de la República del Perú, ha
venido pronunciándose en el sentido de que en los contra-
tos modales para obra determinada o servicio específico el
/ plazo máximo de contratación es de ocho afios (Casacio-_
• nes Nºs _!.QO-C}..lQQá.,.L!MA_.y l 004-2004-TACNA,1cuando
la norma que regu la estos contratos no establece plazo fijo
máximo de duración.
En efecto, este criterio supremo, aparentemente, contras-
ta con lo que se ha dispuesto en la norma general de pla-
zo máximo de los contratos modales previsto en el se-
gundo párrafo del artícu l o 74 del Texro Único Ordenado
del Decreto Legislativo Nº 728, Ley de Productividad y
1242
_
Competitividad Laboral, aprobado mediante el Decreto
Supremo Nº 003-97-TR, en donde se establece con toda
claridad que: "En los casos que corresponda, podrá ce-
lebrarse en forma sucesiva con el mismo trabajador, di-
versos contratos bajo distintas modalidades en el centro
,de trabajo, en función de las necesidades empresariales y
siempre que en conjunto no superen la duración máxi-
ma de cinco (5) años".
Es decir las normas comunes establecen que para la con-
tratación a tiempo determinado el plazo máximo es de cin-
co afios.
Este plazo máximo de cinco afios se ha venido aplicando
por las distintas instancias jurisdiccionales laborales; sin
embargo, siempre ha existido duda cuando se trata de es-
tablecer cuál es el plazo máximo para los contratos moda-
les para obra o servicio específico en razón que la ley no
ha establecido un plazo límite.
Los contratos modales que comúnmente los conocemos
como los contratos a plazo fijo se encuentran regulados en
los artículos 53 'f siguientes del Decreto Supremo Nº 003-
97-TR, Texto Unico Ordenado del Decreto Legislativo
Nº 728, y dentro de ellos encontramos, concretamen-
te en el artículo 63 de la sefialada ley, a los denomina-
dos "contratos modales para obra determinada o servicio
específico".
Estos contratos son los que se celebran con un objeto
previamente establecido, es decir, aquellos en virtud de
los cuales se acuerda que la labor será para cumplir de-
terminado encargo, siempre y cuando dicho objeto sea
de duración determinada, lo que quiere decir que debe-
mos partir de que el motivo para dar inicio al contrato es
temporal.
En otras palabras, la obra o el servicio para el cual se con-
trata al trabajador debe ser de duración determinada, por
lo cual no cabe contratar bajo esta modalidad cuando la
obra o el servicio no tenga un término. Debe precisarse
que cuando nos referimos a la duración determinada del
contrato, también incluimos a aquellos casos en los que
no se conoce la fecha cierta de la culminación de la obra
o el servicio, pero se tiene certeza de que van a culminar.
Lo vertido supone la característica principal de esta moda-
lidad de contratación y que en la práctica permite prorro-
gar los contratos hasta la culminación de la obra o del ser-
vicio, con lo cual el legislador permite seguir contratando
 -------------------- ANÁLISIS Y CRÍTICA JURISPRUDENCIAL
al trabajador con sucesivas prórrogas hasta que termine el
objeto que dio inicio al contrato.
Es importante señalar que como la norma no ha estableci-
do expresamente un plazo máximo para esta modalidad de
contratación, en la práctica se han venido dando una serie
de reclamos relacionados con estos contratos, en razón de
que muchos de los contratados han prestado sus servicios
por años y años -superando el plazo máximo establecido
en el artículo 74 de la ley de Productividad y Competiti-
vidad Laboral- sin que se sepa con claridad si su vínculo
laboral es indefinido o no, es decir, si solo podrán ser des-
pedidos por una causa legalmente justificada o no, lo que
evidentemente contraviene el fundamento de los contra-
tos sujetos a modalidad, y particularmente la ratio legis
del artículo 63 de la Ley de Productividad y Competitivi-
dad Laboral, pues como indicamos anteriormente, la esen-
cia de los contratos sujetos a esta modalidad es que son de
plazo determinado por su misma naturaleza.
Vemos pues que la norma no ha establecido un plazo máxi-
mo para estos contratos, solo dice que será hasta que cul-
mine la obra o servicio, entonces cabe la pregunta, ¿hasta
cuándo se debe entender que puede prolongarse esta obra
o servicio?
Es este el punto neurálgico en estos contratos sujetos a mo-
dalidad, máxime si diversos autores coinciden que en todo
< caso u duraci n má i ma es de cinco ai'íos, como por ejem-
plo el pro cuando seifala a l referirse a
los caractere de este contrato q ue: • on contrato renova-
bles, sujetos a las mismas condiciones de la celebración del
contrato inicial; sin embargo su duración máxima de estos
contratos no podrá exceder cinco años"(IJ y precisa "pensa-
mos que las renovaciones pueden presentarse de forma re-
gular hasta topar el plazo máximo de cinco años estableci-
do por la norma, plazo máximo a tener en consideración en
el desarrollo de los contratos modales en generai"<2>.
En consecuencia, nos encontramos ante un vacío legal o
también llamada ma del derecho ' que confonne lo se-
ña la Rafael Biel. a "es cuando la solución del caso no en-
( cua ra en los conceptos legales, por no ser claros' 3l, que la
jurisprudencia se está encargando de cubrirla, sin embargo,
queda sin una respuesta clara por qué la Corte Suprema ha
establecido que el plazo máximo de contratación sea ocho
años, ya que los argumentos expuestos en las sentencias an-
tes anotadas también podrían haber servido de sustento para
establecer 10, 11 o 12 años de plazo máximo.
(1) GÓMEZ VALDEZ, Francisco. El contrato de trabajo, parte modal, especial y atípica. Parte II. Editorial San Marcos, Perú, 2000, p. 103.
(2) Ibídem, p. 106.
(3) BIELSA, Rafael. Los conceptos jurídicos y su terminología. Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1961, p. 47.
(4) CABANELLAS, Guillermo. Compendio de Derecho Laboral. Tomo l. Bibliográfica Omeba, Buenos Aires, p. 166.
DIALDIJD CON LA JURISPRUDENCIA Nº
Antes de entrar a analizar el argumento de las sentencias
supremas, no debemos dejar de lado la precisión necesa-
ria en la conceptualización de estos contratos moda les.
En efecto, si vemos que la denominación de estos con-
tratos son "contratos para obra determinada o servicio
especfflco de pri mera impresión nos lleva a u na l ige-
ra confusión con lo contratos 'de locación de servicio
y de o " que se encuentran rgulados en los artícu-
os 1 764 177 l del Código Civil. Esta confusión debe /
üeda r aclarada, por cuanto los JJJ:i m eros (contratos para
obra determi nada o ervicio específico) son moda lida-
des contractuales reguladas por el ordenamiento laboral,
en razón de que en su ejecución existe la característi-
ca ineludible de la subordinación; mientras que en los
segundos (contratos de locación de servicios y de obra)
pertenecen al ámbito del Derecho Civil, dado que en su
cumplimiento no se presenta esta característica de subor-
dinación laboral o también llamada por la doctrina espa-
ñola como la "integración del trabajador al circulo rec-
tor del empleador".
Al respecto cabe citar al doctor illerro aba nellas
cuando se refiere al Derecho Labora l con relación al Dere-
cho Civil, y que es aplicable para círferenciar uno d;(;tr ,
>
'"qúe " •'Eñíos contratos especiales, un contenido análogo se
bifurca hacia una u otra de estas ramas jurídicas por una
nota peculiar: así, el aspecto lucrativo lleva el trabajo do-
méstico a la esfera laboral, mientras que la falta de subor-
dinación o dependencia retiene a las profesiones laborales
en el campo civil"<4J.
111. ANÁLISIS DE LA JURISPRUDENCIA DE LA COR·
TE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA
DEL PERÚ
Definido así, que nos estamos refiriendo a los contratos
regidos por el ámbito laboral, en el que el desempeño de
la labor se cumple en forma personal, apreciamos que los
pronunciamientos jurisdiccionales señalan que si bien es-
tos contratos expresan un acuerdo de voluntades (defini-
do por la doctrina como la consensualidad) por más res-
petable que parezca no puede operar sin ningún referente
valorativo, porque ello significaría no reconocer un dere-
cho fundamental sino un mecanismo de eventual desnatu-
ralización de tales derechos, y por ello, enmarcado en el
principio de causalidad mediante el cual la duración del
vínculo laboral debe ser garantizada mientras subsista la
fuente que le dio origen, se debe analizar su naturaleza es-
pecial, accidental y temporal.
146 ---------------- 243 1
 URISPRUDENCIA LABORAL Y PREVISIONAL
En este orden de ideas, se señala que si estos contratos no
se encuentran sujetos a un plazo máximo para su duración,
no por ello se puede distorsionar su especial naturaleza
accidental y temporal, por lo que para evitar un supuesto
ejercicio abusivo del derecho, se debe aplicar el principio
de razonabilidad el cual consiste en la afirmación esencial
de que "el ser humano, en sus relaciones laborales, proce-
de y debe proceder conforme a la razón, se trata de una es-
pecie de límite o freno formal y elástico al mismo tiem-
po aplicable en aquellas áreas del comportamiento donde
la norma no puede prescribir límites muy rígidos ni en un
sentido ni en otro, y sobre todo, donde la norma no puede
prever la infinidad de circunstancias posibles".
En el caso particular de las Ejecutorias de Casación
Nºs 1009-2004-Lima y 1004-2004-Tacna se verifica que
efectivamente se desarrolló una labor subordinada a lo lar-
go de aproximadamente once años, y que este tiempo de
labor sometido al anterior principio de razonabilidad no
puede asumir que dicha prestación de servicios haya te-
nido el carácter temporal, por lo que aplicando además el
principio de proporcionalidad asume "el criterio jurispru-
dencia!" que los servicios prestados bajo un contrato de
obra determinada o servicio específico por un lapso igual
o superior a ocho años acarrean la desnaturalización del
contrato de trabajo y por consiguiente se vuelven indefini-
dos en su duración.
Adicionalmente, a este criterio es importante precisar que
si bien la Sala Suprema indica que en el caso concreto se
refiere a la labor prestada en un Proyecto Especial del Es-
tado, pues en los argumentos no se hace el sustento de cuál
sería la diferencia con un empleador que no tenga tal cali-
dad, por cuanto los principios aplicados, del mismo modo
son pertinentes para otra clase de empleadores.
En consecuencia, llegamos a preguntamos ¿por qué ocho
o más años es el tiempo en el cual ya se desnaturaliza el
contrato de trabajo sujeto a modalidad para obra determi-
nada o servicio específico?, acaso no hubiese sido mejor
aplicar la norma común para esta clase de contratos que es
de cinco años (segundo párrafo del artículo 74 de la Ley
de Productividad y Competitividad Laboral, Decreto Su-
premo Nº 003-97-TR), por cuanto, repetimos, los princi-
pios aplicados de razonabilidad y proporcionalidad tam-
bién podrín sustentar este tiempo de cinco años.
Consideramos que esta aplicación de cinco años abunda-
ría en una mejor aplicación de las normas legales labora-
les por cuanto estaríamos ante un término uniforme para
los contratos modales, además que al estar estandarizado
(5) VÁSQUEZ VIALARD, Antonio. Tratado de Derecho del Trabajo. Tomo 11. Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo Desalma, Buenos Aires, 1982,
p. 737.
1244
este plazo no se podría dar pie a otro tipo de interpreta-
ciones jurisdiccionales en el sentido que extender hasta
el plazo de casi ocho años, podría considerarse como una
discriminación entre los trabajadores contratados a pla-
zo fijo.
No debemos olvidar que en el Derecho Laboral es de apli-
cación obligatoria el principio protector, en el cual el juez
en caso de resolver un conflicto, sin que exista al respecto
regla fijada con anterioridad, debe actuar cubriendo la fa-
lencia de este, es decir debe resolver el conflicto según el
criterio de justicia al que debe adecuarse la relación entre
las partes, es en esa situación que el juez debe referirse a
los principios del derecho del trabajo, de la justicia social,
de la equidad y de la buena fe y así resolver con un sentido
más favorable al trabajador, por ello, establecer condicio-
nes que hagan diferente el trato en los trabajadores, va a
repercutir en situaciones de interpretación distintas, lo que
como es lógico no redunda en una situación clara que haga
más viable la conducción de la relación laboral.
La Constitución Política de 1993, señala en el numeral
2) del artículo 2, que: "Toda persona tiene derecho: A la
igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por mo-
tivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, con-
dición económica o de cualquiera otra índole", en tal sen-
tido, si se presentara algún cuestionamiento referido a que
el trabajador contratado bajo modalidad de obra determi-
nada o servicio específico considere que no se le puede
aplicar un requisito (no previsto en la ley) que debe tener
como mínimo ocho años para recién considerar desnatu-
ralizado su contrato a diferencia del resto de trabajadores
contratados a plazo fijo en los cuales se exige únicamen-
te cinco años y que por tal motivo se considera discrimi-
nado, pues puede dar lugar a que otro magistrado conside-
re que efectivamente se presenta un caso discriminatorio y
por consiguiente ampare su petición.
Esta situación de discri mi nación se encuentra proh ibida )
por toda las legislacíone del mundo así como cita Vás-
quez Víalard: "Ciertos textos conslilucionales han conde-
nado eJ trato di ferencial a los obreros y empl.eados, sea
por razones de raza, color u otro motivo (Constitución de
Cuba de 1940, art. 74) o por causa de origen, opiniones
o creencias (Preámbulo de la Constitución Francesa de
1946). La de Portugal de 1976 consagra la igualdad en
materia laboral, sin distinción de edad, sexo, raza, nacio-
nalidad, religión o ideología (art. 53)"< 5l,y siendo así, pues
es claro que invariablemente cualquier reclamo basado en
esta causa será acogido.
-
--------------------ANÁLISIS Y CRÍTICA JURISPRUDENCIAL

Se ha citado también en las resolucio- necesidades de personal por un moti-

nes supremas, el principio de primacía
de la realidad, el cual es un principio
general del derecho que en el trabajo
presenta rasgos muy particulares. De
conformidad con el mismo, cuando no
hay correlación entre lo que ocurrió en
los hechos y lo que se pactó o aun se
documentó, debe darse primacía a los
primeros. Prima la verdad de los he-
chos (no la forma), sobre la apariencia.
legislación,
nombre ...--
Este principio se encuentra en nuestra
en eli oarlículo
de ...p.. rincip de 1 de la Ley
'6 Los contratos modales
para obra determinada o ser-
vicio especifico se celebran
con un objeto previamente es-
tablecido, es decir, aquellos en
virtud de los cuales se acuerda
que la labor será para cumplir
determinado encargo, siem-
pre y cuando dicho objeto sea
vo eminentemente temporal, pues el
hecho de no establecer un plazo máxi-
mo de estos contratos para obra deter-
minada o servicio específico, no pue-
de ser una forma de ejercicio abusivo
de un derecho.
Consideramos que constituye el ejer-
cicio abusivo de un derecho en razón
que si se aprovecha del vacío legal de
la falta de fijación del plazo máximo

era....c....i..d..._ad, el
de duración determinada.' '
de contratación
bajador y se
por varios mantiene
años, al tra-
entonces

rácter temporal sobre el cual se han

es-

Procesal del Trabajo Nº 26636, con el tarnos contraviniendo no solo el ca-

_,,.,, cual establece, como afirma arhua-
<· tocto Sandoval, que el juez de lrabajOño debe conformar-
se coñ'iaVera-a:a aparente, contenida muchas veces en do-
cumentos suscritos por las partes, sino que debe buscar el
conocimiento de la verdad real, teniendo en cuenta que los
hechos priman sobre los documentosC 6J.
Del mismo modo, el profesor argentino Plá Rodríguez,
/ señala "que en caso de discordia entre lo 'que ocurreen
la p1J tica y lo que surge éttrctm1l!lfto ¡r·acüerffó;-déoe
a
'Ciarse preferencia lo primero, es deoir a lo que suce-
de en el terreno de los hechosC7l. Definiciones todas que
coinciden que en el campo laboral el juez debe aplicar no
lo que está pactado sino lo que emerge de la relación y ac-
tividad real.
Este principio que en los últimos años viene siendo utili-
zado con mucha continuidad, sobre todo para resolver ca-
sos en los cuales se encuentran reclamos de trabajadores
contratados bajo contratos de locación de servicios o tam-
bién llamados servicios no personales, también se aplica
para el caso de nuestro estudio, es decir el juez, verifica
que no existe una norma que establezca un plazo máxi-
mo para los contratos para obra determinada o servicio es-
pecífico, pero el trabajador ha venido laborando por años
y años, entonces verifica que se está desnaturalizando la
esencia del contrato modal, cual es el de la temporalidad,
porque como bien dice la sentencia suprema "no es razo-
nable asumir que la prestación de servicios que perdure
once años tenga tal carácter".
En este punto coincidimos con la sentencia suprema, por-
que efectivamente, si los contratos modales han sido intro-
ducidos en nuestro ordenamiento legal laboral para permi-
tir al empleador recurrir a ellos con el objeto de atender
inspirado los contratos modales, sino
que también estaríamos vulnerando la presunción con-
tenida en el artículo 4 del Decreto Supremo Nº 003-97-
TR, Texto Unico Ordenado del Decreto Legislativo Nº
728, que establece enfáticamente que "en toda presta-
ción personal de servicios remunerados y subordinados,
se presume la existencia de un contrato de trabajo a pla-
zo indeterminado".
Es esta la norma general que impera en toda contratación
laboral, es decir, Ja ley siempre va a presumir que Ja con-
tratación o el vínculo laboral del trabajador es a tiempo in-
determinado y que los casos de contratación a plazo fijo
solo serán por causas y motivos temporales debidamen-
te acreditados y contemplados en nuestro ordenamiento
legal, corno por ejemplo, los contratos por inicio o lanza-
miento de una nueva actividad, cuyo plazo máximo es de
tres años; Jos contratos por necesidades de mercado, cuyo
plazo máximo es de cinco años; los contratos por recon-
versión empresarial, cuyo plazo máximo es de dos años;
los contratos accidental-ocasional, cuyo plazo máximo es
de seis meses al año; los contratos accidental de suplen-
cia, cuyo plazo máximo es el que resulte necesario según
las circunstancias; el contrato de emergencia, cuyo pla-
zo máximo es lo que dure la emergencia; los contratos in-
termitentes cuyo plazo máximo es lo que dure la intermi-
tencia y el contrato de temporada, cuyo plazo máximo es
el fin de la temporada para la cual fue contratada. Todos
ellos corno repetimos siempre por una causa o motivo de
carácter temporal.
Quizá algunos discrepen con nuestra posición, tal vez re-
curriendo al nuevo concepto de la flexiseguridad o.fiex se-
curity, tan mencionada hoy en día y más aún en épocas

(6) CARHUATOCTO SANDOVAL, Henry. El principio deprimacía de la realidad. Editorial Rao, Lima, 2004, p. 20.
(7) PLÁ RODRÍGUEZ, Américo. Los principi os del derecho del trabajo. Editorial Depalma, 2' edición, Buenos Aires, p. 243.

DIÁLDl3D CON LA JURISPRUDENCIA Nº 146----------------245 1

...
 URISPRUDENCIA LABORAL Y PREVISIONAL
actuales de crisis económica mundial, el cual está relacio-
nado con un nuevo marco de las relaciones laborales entre
trabajadores y empleadores.
En efecto, con ella lo que se busca es compatibilizar al-
tos niveles de flexibilidad laboral para la empresa sin que
el trabajador pierda por ello seguridad. La flexiseguridad
propone no tener que elegir entre flexibilidad o seguridad,
sino intentar armonizar formas de trabajo flexibles con ga-
rantías de protección social, como el acceso a la formación
profesional o un seguro de desempleo.
Se dice que la flexiseguridad no pretende garantizar un
empleo para toda la vida, sino la empleabilidad perma-
nente del trabajador, de manera que no tenga problemas
para encontrar un nuevo trabajo si se queda desempleado.
Esto está bien, y coincidimos que se deben desterrar las
formas y tendencias a hacer rígido el sistema laboral, ya
que ha quedado demostrado con las experiencias pasadas
que un mercado laboral rígido en nada ayuda a la creación
de empleo, sino muy por el contrario se vuelve en una for-
ma de protección acérrima pero solo a un grupo reducido
de trabajadores, dejando fuera de su ámbito protector a la
gran masa laboral que no cuenta con un empleo y que por
la existencia de normas rígidas en la contratación no ve fa-
cilitada su contratación.
Por ello, nuestra posición de que se debe unificar el tiem-
po de duración de los contratos modales de obra o servi-
cio, no es para que tome rígida la contratación sino para
que se tengan bien definidas las reglas de contratación y
que no quede en la apreciación subjetiva de los actores so-
ciales de la relación laboral así como de los magistrados la
aplicación del tiempo de duración de estos.
Y esto, como ya dijimos, concuerda perfectamente con el
derecho fundamental a la no discriminación, punto en el
cual todas las legislaciones del mundo coinciden, como
por ejemplo el artículo 14 de la Constitución española
que señala: "Los españoles son iguales ante la ley, sin que
pueda prevalecer discriminación alguna por razón de naci-
miento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra con-
dición o circunstancia personal o social"; o el artículo 8vo.
de la Constitución uruguaya, que dice: "Todas las perso-
nas son iguales ante la ley no reconociéndose otra distin-
ción entre ellas sino la de los talentos o de las virtudes";
del mismo modo, en Alemania, el artículo 3.1 de la Ley
Fundamental de Bonn de 1949, señala que todos los se-
res humanos son iguales ante la ley y el Tribunal Cons-
titucional Federal lo interpretó como la prohibición de la
arbitrariedad, definiendo el principio como: "El principio
(8) PALOMEQUE LÓPEZ, Manuel Carlos. El Derecho Constitucional de igualdad en las relaciones de trabajo. Gráficas Verona, Salamanca-Espa-
fia, 2 004 , p. 93.
1246
de igualdad se viola cuando, con base en una diferencia o
igualdad de trato, no se puede encontrar una justificación
razonable resultante de la naturaleza de las cosas, de moti-
vos objetivamente comprensibles, en definitiva, cuando la
disposición deba ser considerada como arbitraria"; y tam-
bién el artículo 2 inciso 2 de la Constitución peruana, que
dice: "Toda persona tiene derecho a la igualdad ante la ley.
Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza,
sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de
cualquier otra índole".
Para el Tribunal Constitucional del Perú, el principio
constitucional de igualdad y el derecho fundamental a
no ser discriminado regulan el disfrute de todos los de-
rechos fundamentales e incluso de todo el ordenamiento
jurídico. Considera además, que las exigencias del prin-
cipio constitucional de igualdad y no discriminación son
ejes centrales en la elaboración de las leyes y en la aplica-
ción del derecho; y que la Constitución proclama la igual-
dad como valor fundamental y como principio del ordena-
miento y la igualdad ante la ley y consecuente exclusión
de la discriminación.
Esta noción de igualdad, que como lo expresa el Dr. Ma-
nuel Palomeque López "(. . .) es principio que debe que-
dar asegurado sin la menor vacilación (. . .)"<8l, si bien hace
referencia a que la igualdad de trato significa prohibición
de tratamiento desigual injustificado, es decir no se pos-
tula un tratamiento igualitario absoluto, sino que lo ile-
gal en la desigualdad en el trato sea injustificada por no
ser razonable.
Y esto es sumamente importante debido a que al aplicar
esta característica diferenciadora al caso en estudio, ve-
mos que el criterio de la Sala Suprema del Perú para esta-
blecer que el plazo de ocho años es el tiempo máximo de
estos contratos incurre en un "tratamiento desigual injusti-
ficado", debido a que no existe razón ni fundamento para
amparar ese criterio jurisdiccional.
.
Al respecto cabe citar al D .eti_Ra;i.- )
mond cuando señala: "Si la fijación de un lí ite tem oral
máx i mo ai:a la duración de estos contratós no se encíieñ=.
tra, corno se acaba de ver, en la naturaleza de las cosas
no parece que los jueces estén facultados para establecer-
lo. Si acaso esta es una tarea que competería al legislador,
ha optado por no ejercerla. Por lo demás, el establecimien-
to de un plazo de tan dilatados alcances sin aportar nin-
guna razón para su fijación en ese concreto punto no solo
carece de justificación sino que puede resultar contrapro-
ducente desde la perspectiva de la tutela de los derechos
 --------------------ANÁLISIS Y CRÍTICA JURISPRUDENCIAL
de los trabajadores implicados en este tipo de contratacio-
nes ( . . .)"<9>, y esto es cierto, los jueces no tienen capaci-
dad legislativa, esta facultad corresponde al Poder Legis-
lativo conforme lo establece la Constitución Política del
Perú, los jueces, que pertenecen al Poder Judicial, tienen
la potestad de administrar justicia con arreglo a la Cons-
titución y a las leyes, y en el caso que se encuentren ante
una falta de norma jurídica, deben aplicar el inciso 3 del
artículo 184 del Decreto Supremo Nº O 17-93-JUS Texto
Único Ordenado de Ja Ley Orgánica del Poder Judicial,
que señala: "A falta de norma jurídica pertinente, los ma-
gistrados deben resolver aplicando los principios genera-
les del Derecho y preferentemente los que inspiran el De-
recho peruano".
Vemos pues, que si el Tribunal Supremo deseaba estable-
cer como precedente que el plazo máximo de ocho años
es para los contratos modales de obra o de servicio, de-
bió en primer lugar invocar esta norma antes señalada y
en segundo lugar debió fundamentar con claridad y exac-
titud cuáles eran los principios generales del derecho, en
este caso, laboral, que sustentaban la decisión plasmada
en su sentencia.
Esto no ha sucedido, ya que al revisar la sentencia expedi-
da por la Sala Suprema esta no contiene ningún argumen-
to que sustente su posición.
No debemos dejar de lado que dentro de la doctrina con-
temporánea y precisamente la europea, encontramos sus-
tento para nuestra posición de que no debe haber discri-
minación en la regulación entre unos y otros trabajadores,
por ello cuando sostenemos que la no discriminación es
un derecho fundamental inherente al trabajador, necesa-
riamente nos topamos con el concepto de derechos labo-
r Cif.!E_O .
( Al respecto es ineludi ble cita r al D Carlos Pa lomeq ue
Lóz. quien a l referirse a e le ti po de derechos seña l.a
que: • on derechos atribu idos con carácter genera l a los
ciudadanos que, al propio tiempo, son trabajadores y, por
lo tanto, se convierten en verdaderos derechos laborales
por razón del sujeto y de la naturaleza de la relación jurí-
dica en.que se hacen valer, en derechos constitucionales
laborales inespecíficos"; agregando: "Y es que, natural-
mente, la celebración de un contrato de trabajo <no impli-
ca en modo alguno la privación para una de las partes, el
trabajador, de los derechos que la Constitución le recono-
ce como ciudadano>"< 10i.
(9) SANGUINETI RAYMOND, Wilfredo. Los contratos de trabajo de duración determinada . Gaceta Jurídica S.A., Imprenta Editorial El Búho,
Lima, noviembre 2008, p. 79.
( 1 O) PALOMEQUE LÓPEZ, Manuel Carlos. Derechos fundamentales generales y relación laboral: los derechos laborales inespecíficos. Gráficas Va-
rona, Salamanca, 2004, pp. 163-164.
DIÁLOGIO CON LA JURISPRUDENCIA Nº
En efecto, el sustento que hace el Dr. Palomeque López,
quien es considerado el "padre" de esta corriente doctri-
naria y quien fuera distinguido por la Universidad Católi-
ca Andrés Bello de Caracas, Venezuela, en el 2003, califi-
cando la noción de derechos laborales inespecíficos como
"terminología magistralmente acuñada por el profesor Pa-
lomeque López'', se refiere a que dentro de la relación la-
boral también se ejercen los derechos fundamentales re-
cogidos por la Constitución, así entre ellos encontramos
el derecho a la no discriminación, lo que quiere decir que
si se planteara una reclamación para que a un trabajador
contratado bajo modalidad de obra o servicio no se le apli-
que el criterio jurisprudencia! de que su contrato puede ser
hasta ocho años, porque ello constituye un acto de discri-
minación debido a que la norma general establece como
plazo máximo cinco años, entonces, habría un sólido ar-
gumento legal y doctrinario para obtener un pronuncia-
miento a su favor.
Nuestra parte insiste en que la contratación por obra o
servicios debe tener un límite en su tiempo y no ser intem-
poral, y esta posición, contraría los argumentos de un sec-
tor de expertos jus laboralistas quienes sostienen que es-
tablecer un tiempo en la duración de estos contratos sería,
incluso, atentatoria contra los trabajadores ya que de dar-
se el caso de un proyecto que tenga por duración unos diez
años, entonces, si existiera un límite de tiempo para con-
tratar a los trabajadores como máximo por cinco años, en-
tonces ellos estarían siendo perjudicados.
Al respecto, nuestra parte no comparte esta aseveración,
dado que en ningún caso un proyecto que dure diez años,
se procede a contratar a los trabajadores por diez años, en
todos los casos y sin temor a equivocamos, nunca se ha
procedido a contratar a los trabajadores por todo el perio-
do que dure el proyecto, siempre se han efectuado las con-
trataciones por periodos que oscilan entre seis meses o un
año, los cuales se renuevan periódicamente, extendiéndo-
se en el tiempo.
Y esto es así porque el proyecto o la obra no tiene un tiem-
po fijo de duración en su inicio, se sabe cuándo comien-
za pero no se sabe cuándo termina, se tiene por cierto que
sí va a terminar en determinado momento, pero no se sabe
cuándo, por ello sostener que se estaría perjudicando al
trabajador no resulta atinado, propiciando así esta contra-
tación temporal y por plazos prorrogables una incertidum-
bre y zozobra en el contratado, lo que no ampara nuestro
ordenamiento laboral.
146----------------247 1
 URISPRUDENCIA LABDRAL Y PREVISIDNAL
Adicionalmente, se sostiene que tampoco se podría esta-
blecer un plazo en la contratación modal por obra en ser-
vicio, en razón que se crearía un problema en el momento
que termina la obra, ya que en ese momento no se podría
dar por terminada la relación laboral y se estaría atentan-
do contra la economía del empleador debido a que tendría
que abonar una indemnización por despido.
Con relación a este otro argumento, del mismo modo no
coincidimos, debido a que de presentarse esa situación, es
decir el término de la obra o del servicio, sí se podría dar
por terminada la relación laboral y sin necesidad de pago
alguno adicional al trabajador por concepto de indemniza-
ción por despido.
En efecto, en el ordenamiento laboral peruano, específica-
mente el artículo 49 del Decreto Supremo Nº 03-97-TR,
Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo Nº 728, se
prevé los casos de la terminación de los contratos de tra-
bajo por disolución de la empresa, es decir, si un proyec-
to creado temporalmente ya concluyó el objeto por el cual
fue creado, entonces estamos ante un caso clarísimo de di-
solución de la empresa, por lo cual se puede dar por termi-
nada la relación laboral en forma legal.
Pues bien, puede darse el caso que sea una empresa que
funciona en determinado rubro y recurre a esta modalidad
de contratación cuando se le presenta la ocasión de cum-
plir una obra o servicio que cuyo término (de la obra) no
va a significar que tenga que disolverse la empresa. Con
relación a ello, pueden darse dos situaciones, como expon-
dremos a continuación:
a) Que la misma empresa contrate a los trabajadores para
esa obra o servicio.
Esto se puede hacer recurriendo a esta modalidad de
contratación, pero siempre observando el plazo máxi-
mo de cinco años y si la obra o servicio llegara a du-
rar más tiempo, pues está en todo el derecho de contra-
tar "otros" trabajadores para que sigan cumpliendo esa
labor.
Aquí no se podría argumentar que se perjudica al tra-
bajador que ha venido laborando, porque este criterio
de contratación modal máxima de cinco años, ya se
aplica en las otras modalidad contractuales, y muy por
el contrario, el trabajador al estar enterado hasta cuán-
do es su tiempo máximo de contratación, no solo no lo
deja en la incertidumbre sino que le permite planificar
y prever su futuro laboral y económico, ya que incluso
sus compromisos de índole monetario los podrá plani-
ficar teniendo en claro cuál es su horizonte laboral.
(11) TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Los contratos de trabajo y otras instituciones del derecho laboral -La relación laboral: constitución y desa-
r roll o. G aceta Jurídica, Imprenta Editorial El Búho, Lima, diciembre, 2008, pp. 81 y 82.
1248
b) Que la empresa recurra a la contratación externa.
Es decir si la empresa tiene una obra o servicio por
cumplir, puede recurrir a la tercerización u outsour-
cing, sistema empresarial al cual recurren muchas em-
presas y que han demostrado, cuando son bien uti-
lizadas, ser una excelente herramienta de gestión
empresarial.
Esto permitirá que los trabajadores que realicen la la-
bor, mantengan una relación laboral con la empresa
tercerizadora quien a su vez es la responsable de sus
derechos laborales y quien también deberá ceñirse al
plazo de cinco años de contratación, propuesto en el
presente trabajo, o también puede darse el caso que sea
contratado a plazo indefinido si es que la empresa ter-
cerizadora tiene una gran actividad laboral con distin-
tos y varios clientes que buscan sus servicios especia-
lizados, por lo cual el motivo temporal no existiría.
Vemos pues que en todos los casos existen sólidos ar-
gumentos para mantener nuestra posición que no resul-
ta razonable ni justificado extender el plazo de contra-
tación modal por obra o servicio más allá de los cinco
años, lo que no concuerda con la posición del Dr. Toya-
ma Miyagusuku, cuando al referirse a los pronunciamien-
tos jurisprudenciales que comentamos, señala: "Conside-
ramos acertado el criterio de la Corte Suprema al haber
inaplicado para los contratos de obra o servicio específi-
cos las disposiciones legales que disponen que los contra-
tos a plazo fijo no pueden superar los cinco años de dura-
ción; sin embargo estimamos necesaria una revisión de la
consideración de que estos contratos no deben tener una
duración mayor de ocho años" agregando que para él "el
plazo máximo debe ser el <que resulte necesario>, en rela-
ción a la obra o servicio específico que motivaron la con-
tratación temporal. Puede el plazo final ser de un año, cin-
co años, ocho años o diez años. Piénsese, por ejemplo, en
la construcción de una obra hidroeléctrica cuya duración
es de diez años: en este caso, no debería existir una res-
tricción para el término del contrato de trabajo por venci-
miento del plazo, resulta razonable y nada arbitraria esta
consideración normativa"(LIJ.
Como vemos, las posiciones contrarias a la nuestra tam-
bién cuentan con argumentos válidos y razonables, sin
embargo, consideramos que dentro del respeto y la liber-
tad de ideas, consideramos que la nuestra contiene mayo-
res y más sólidos argumentos que nos permiten reafirmar
que sí es posible legal y doctrinariamente sostener que la
duración de estos contratos modales de obra o servicio sea
de un plazo máximo de cinco años.
 -------------------- ANÁLISIS Y CR(TICA JURISPRUDENCIAL

No coincidimos tampoco con la aseve- todas luces, lo más beneficioso y ven-

ración del Dr. Arce Ortiz cuando seña- tajoso para una Nación y sobre todo
la que la fragmentación en obras deter- 66 La contratación por obra o para los justiciables.
minadas de las labores permanentes de servicios debe tener un límite Se dice que la predictibilidad aleja
la empresa "podría determinar la vir- en su tiempo y no ser intem- Ja corrupción porque si un ciudada-
tual desaparición de la contratación por
tiempo indefinido"< 12>.
poral, por lo que sí es posi- no acude al Poder Judicial a solicitar
ble legal y doctrinariamente la defensa o el amparo de un derecho
En efecto, nuestra posición es que se sostener que la duración de aportando las pruebas que lo legitiman
debe limitar el tiempo de duración estos contratos modales de en el derecho reclamado, y existien-
de los contratos para obra determina- do además las normas jurídicas aplica-
da o servicio específico, pero de nin-
obra o servicio sea de un pla- bles al caso, sabrá perfectamente que
guna manera estamos sosteniendo que zo máximo de cinco años.'' el resultado de su proceso será favora-
no existan los con'tratos temporales, ble, pues se ha cumplido con las condi-
creemos que estos contratos son nece- ciones necesarias para que así sea. Si-
sarios, que no solo permiten un mejor tuación que, como es obvio, repercute
manejo empresarial de sus políticas de personal, sino que tanto en una mejor administración de justicia como en la
también estos contratos incentivan la contratación promo- imagen del Poder Judicial.
viendo la creación de mayores puestos de trabajo y por
Por ello, resaltando Ja actitud de la Corte Suprema de ir cu-
ende beneficiando al empleo decente que es una de las as-
briendo los vacíos de nuestra legislación laboral, conclui-
piraciones del Derecho Laboral.
mos que lamentablemente a nuestro criterio no es acertada
IV. CONCLUSIONES la tendencia jurisprudencia! de establecer que para el caso
de los contratos laborales modales para obra determinada
Es loable la constante preocupación de los Tribunales Su-
o servicio específico se establezca que si se prolongan de
premos del Perú por suplir los vacíos que se presentan en
ocho años a más recién en ese tiempo se desnaturalizan y
las relaciones contractuales laborales, lo que hacen a tra-
vé de la 2!'isprud ncia !. la que a tenor de la defi n ición del se vuelven indefinidos, porque pensamos que es preferible
.é, prn fi sor argenli no Vá quez Via lard, e ' el resu l tad ele la seguir el mismo esquema fijado por Ja Ley de Productivi-
dad y Competitividad Laboral, Decreto Supremo 003-97-
ta rea de interpreta r y aplica r las nonna en contacto con
TR, en su artículo 74, donde establece que esta modalidad
las realidades de la vida y los conflictos del derecho, lo
que da lugar a la formación por los tribunales superiores de contratación tiene un plazo en conjunto de no más de 5
de criterios que si no entrañan la elaboración de normas años, lo que no solo es más ajustado al espíritu temporal
en sentido propio y pleno, contienen desarrollos singular- de estos contratos sino que también coadyuva a una mejor
mente autorizados y dignos con su reiteración, de adquirir aplicación de las normas del derecho laboral que como to-
cierta trascendencia normativa"< 13>, y que en nuestro orde- dos sabemos, en nuestra realidad, no se encuentran com-
namiento laboral es una fuente del Derecho. piladas en un Código ni en una Ley General, lo que hace
más dificil su conocimiento y aplicación tanto para los tra-
Además tener como fuente una sólida y constante juris- bajadores como para Jos empleadores.
prudencia concuerda en una mejor administración de jus-
ticia por estar íntimamente ligada a lo que Ja doctrina de- BIBLIOGRAFÍA
nomina como la teoría de la predictibilidad, es decir con PALOMEQUE LÓPEZ, Manuel Carlos. El Derecho
los antecedentes de pronunciamientos judiciales estare- Constitucional de igualdad en las relaciones de traba-
mos más confiados de lo que va a suceder en el futuro al jo. Gráficas Verona, Salamanca, 2004.
resolver el caso cuestionado, porque conocer anticipada-
mente cuál será el resultado de un proceso judicial con SANGUINETI RAYMOND, Wilfredo. Los contratos
base en los hechos, _las pruebas aportadas y las normas ju- de trabajo de duración determinada. Gaceta Jurídica,
El Búho, Lima, noviembre, 2008.
rídicas aplicables al caso, otorga confiabilidad, garantía y
seguridad jurídica. A su vez la seguridad jurídica genera GÓMEZ VALDEZ, Francisco. El contrato de trabajo,
estabilidad en muchos aspectos: social, económico, cultu- parte modal, especial y atípica. Parte 11. Editorial San
ral, internacional y por consiguiente Ja predictibilidad es, a Marcos, Perú, 2000.

(12) ARCE ORTIZ, Elmer. Derecho Individual del Trabajo en el Perú. Desafios y deficiencias. Palestra, Lima, 2008, pp. 170-171.
(13) VÁSQUEZ VIALARD, Antonio. Tratado de Derecho del Trabajo. Tomo II, Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo Depalma, Buenos Aires, 1982,
p. 443.

DIALDl30 CON LA JURISPRUDENCIA Nº 148----------------249 1

IURISPRUDENCIA LABDRAL y PREVISIONAL -
-
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--
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-
--

- BIELSA, Rafael. Los conceptos jurídicos y su termi-
nología. Ediciones Depalma, Buenos Aires, 196l .
- CABANELLAS, Guillermo. Compendio de Derecho
Laboral. Tomo I. Bibliográfica Omeba, Buenos Aires.
- VÁSQUEZ VIALARD, Antonio. Tratado de Derecho
del Trabajo. Tomo 11. Editorial Astrea de Alfredo y Ri-
cardo Depalma, Buenos Aires, 1982.
- CARHUATOCTO SANDOVAL, Henry. El principio
de primacía de la realidad. Editorial Rao, Lima, 2004.
- PLÁ RODRÍGUEZ, Américo. Los principios del De-
recho del Trabajo. Editorial Desalma, 2° edición, Bue-
nos Aires.
- TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Los contratos de
trabajo y otras instituciones del derecho laboral - La re-
lación laboral: constitución y desarrollo. Gaceta Jurídi-
ca, Imprenta Editorial El Búho, Lima, diciembre 2008.
- ARCE ORTIZ, Elmer. Derecho Individual del Trabajo
en el Perú. Desafios y deficiencias. Palestra, Lima, 2008.

En el álculo de la indemnización por despido en

los contratos bajo modalidad, Lse deben computar
s fracciones del mes?
ivencido el periodo de pru ba el empleador re uelve ar-
S bitrariamente el contrato de trabajo a plazo d terminado,
debe abonar al trabajador una indemnización equivalente a
una remuneración y media ordinaria mensual por cada mes
dejado de laborar hasta el vencimiento del contrato, y no por
días fracción del mes; toda vez que el artículo 76 del Decreto
Supremo Nº 003-97.:YR no establece el pago de fracciones
de mes. En ese sentido, debe desestimarse el pago de los 22
días, conferido por indemnización ante despido arbitrario
( CAS. Nº 460-2006-LIMA. Diálogo con la Jurisprudencia
N° 113. Vinculantes).

1250
 Nº 146 • NOVIEMBRE 2010 • AÑO 16
El TC podrá declarar la nulidad de resoluciones constituciona-
les de última instancia siempre que afecten derechos funda-
mentales

Certificado municipal de posesión no es título que justifique la

ocupación de Inmueble·

Establecen como principio juri sprudenci a! que indemnización

en la separación de hecho debe fijarse necesariamente como
punto controvertido

Bancos no pueden pactar el cobro de seguros en los contratos de

tarjeta de crédito para cubrir riesgos por usos noautorizados

Contestación de demanda firmada solo por el abogado nogene-

ra la nulidad del auto que la admite
EL PWO RAZONABLE
DEL PROCESO PENAL Auto apertorio debe precisar tipo penal imputado y material
EN LA JURISPRUDENCIA probatorio que sustenta la imputacion

Despedir a trabajadores ordinarios aduciendo que su puesto es

de confianza vulnera la buena fe laboral

No cabe cuestionar renta fleta alegándose q,ue untercero no con-

tribuyente rectificó la declaraciónjurada del impuesto predial

Tribunal Constitucional establece condiciones para apl cación

de control difuso en sede administrativa

UNA PUBLICACIÓN DEL GRUPO