Compendio Penal 1

CORTE SUPREMA PRIMERA SALA PENAL TRANSITORIA
DE JUSTICIA RECURSO DE NULIDAD N.° 1599-2017

DE LA REPÚBLICA HUÁNUCO
RECURSO DE NULIDAD
Sumilla. Será autor quien tenga el dominio del
suceso delictivo, de otro lado, el partícipe,
será aquel que ayude a la realización del
tipo, sin tener el dominio del hecho.
Lima, veinticuatro de mayo de dos mil dieciocho
VISTO: el recurso de nulidad interpuesto por el

sentenciado WILI ÓSCAR ROJAS FIGUEREDO, en audiencia pública y que consta en
el acta de lectura de sentencia del folio seiscientos cincuenta y dos, el que
cumplió con fundamentar a fojas seiscientos cincuenta y seis, contra la
sentencia, contenida en la Resolución número diecisiete, del diez de mayo de
dos mil diecisiete, corriente a fojas seiscientos veintinueve, que lo condenó
como cómplice primario del delito contra el patrimonio, en la modalidad de
robo agravado con subsecuente de muerte, en perjuicio de Nazareno
Gonzales Ishuiza, le impuso diez años de pena privativa de la libertad y lo
obligó al pago de ocho mil soles por concepto de reparación civil, que
deberá abonar solidariamente el sentenciado a favor del agraviado.
Intervino como ponente el señor juez supremo CHAVES ZAPATER.
CONSIDERANDO
§. EXPRESIÓN DE AGRAVIOS
PRIMERO. La defensa del sentenciado WILI ÓSCAR ROJAS FIGUEREDO en su recurso
fundamentado a fojas seiscientos cincuenta y seis, alegó inocencia y señaló lo
siguiente:
1.1. La sentencia recurrida no efectuó una debida apreciación de los hechos
materia de inculpación ni compulsó adecuadamente las pruebas
ofrecidas por la defensa, solamente se limitó de manera superficial a
formarse un razonamiento de lo ya sentenciado y no ha considerado lo
referido por Jesús Huamán Ampudia, que las gallinas eran de su madre,
por tanto no se ha configurado el delito de robo agravado porque no
existe robo entre familiares.
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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PRIMERA SALA PENAL TRANSITORIA
DE LA REPÚBLICA NULIDAD N.° 1599-2017
HUÁUNUCO
1.2. No se tomó en cuenta que el nombre correcto de su patrocinado es Wili

Óscar Rojas Figueredo y no Willy Rojas Figueredo, como se ha consignado
en la formulación de acusación y demás, lo cual demuestra que no se ha
individualizado, menos se ha corregido el nombre de quien debería ser
juzgado y con ello se está privando de la libertad a una persona que no
está inmersa en el proceso.
1.3. Las declaraciones de los testigos Jaime Vásquez Terán y David Hipólito
Sánchez, solamente se refirieron a la persona de Jesús Huamán Ampudia,
más no a él.
1.4. Jesús Huamán Ampudia efectuó una incriminación maliciosa y de
venganza en su contra, hasta el extremo de levantar falsos testimonios solo
con el afán de eludir su responsabilidad penal.
1.5. En todo momento ha negado su participación en los cargos que se le
imputan, que la incriminación surgió por los celos de la preferencia de la
abuela hacia el nieto, y por la propiedad ubicada en el asentamiento
humano Alberto Páez, en Tingo María.
1.6. No se ha tomado en cuenta que al momento de los hechos, el
sentenciado gozaba del beneficio de responsabilidad restringida y que la
pena conminada privativa de libertad para este delito tiene un máximo de
veinte años, por ende el plazo ordinario de prescripción sería de veinte
años, conforme lo dispone el artículo ochenta del Código Penal; siendo así
en el presente caso, opera la reducción del plazo prescriptorio que
vendría a ser la mitad, correspondiéndole este beneficio por gozar de
responsabilidad restringida.
§. IMPUTACIÓN FÁCTICA
SEGUNDO. Fluyó de los actuados que los procesados Jesús Huamán Ampudia y
Willy Óscar Rojas Figueredo, con fecha dos de mayo de dos mil tres, siendo las
dos horas de la madrugada, ingresaron al domicilio del agraviado Nazareno
Gonzáles Ishuiza, sito en el caserío de Nueva Esperanza, del distrito de Padre
Luyendo (Tingo María) y le dieron muerte con el propio machete del occiso,
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cuando este les sorprendió apoderándose de sus gallinas; para luego darse a
la fuga, siendo capturados momentos después por los vecinos del lugar.
TERCERO. Conforme la acusación fiscal de fojas ciento cincuenta y siete, se

acusó a los procesados Jesús Huamán Ampudia y Wili Óscar Rojas Figueredo,
como autores del delito contra el patrimonio, en la modalidad de robo
agravado con consecuencia de muerte, en perjuicio de Nazareno Gonzales
Ishuiza, solicitando se les imponga la pena de treinta y cinco años de pena
privativa de la libertad y se les obligue al pago de ocho mil soles por concepto
de reparación civil a favor de los herederos legales de la víctima; siendo el
primero de los acusados juzgado y condenado, conforme se aprecia en la
sentencia del veintiséis de octubre de dos mil cuatro, obrante a fojas ciento
ochenta y ocho.
§. FUNDAMENTOS DEL TRIBUNAL SUPERIOR

CUARTO. El Colegiado Superior, mediante sentencia del cinco del abril de dos
mil diecisiete, encontró responsable de los hechos imputados al acusado WILI
ÓSCAR ROJAS FIGUEREDO, y lo condenó como cómplice primario del delito contra
el patrimonio, en la modalidad de robo agravado con consecuencia de
muerte, en perjuicio de Nazareno Gonzales Ishuiza, y le impuso diez años de
pena privativa de la libertad, para lo cual concluyó que se había generado un
estado de convicción, atendiendo al relato inicial de Jesús Huamán Ampudia
(hoy ya sentenciado), el mismo que cumplió con los criterios de verosimilitud
–interna y externa–, persistencia incriminatoria y ausencia de incredibilidad
subjetiva, a que se contrae el Acuerdo Plenario N.° 2-2005/CJ-116, por lo que
se encuentra desvirtuada la inicial presunción de inocencia, que le asistía al
acusado, al quedar acreditado, que este intervino en el ilícito penal materia
de juicio oral en calidad de cómplice primario y no de autor como sustentó el
representante del Ministerio Público, habiendo colaborado en el despojo al
agraviado Nazareno Gonzales Ishuiza, de tres gallinas mediante violencia, en
una casa habitada, durante la noche, con el concurso del sentenciado Jesús
Huamán Ampudia, utilizándose como arma un machete para romper la
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resistencia de la víctima, quien falleció producto de las lesiones que le fueron

causadas por el acusado, quien tuvo luego el potencial ejercicio de la
facultad de dominio, sobre las gallinas apoderadas que luego abandonó al
encontrarse con los vecinos del agraviado, correspondiéndole la sanción
impuesta.
§. FUNDAMENTOS DEL TRIBUNAL SUPREMO

QUINTO. Revisados los autos, se apreció que el Colegiado Superior evaluó con
objetividad y ponderación tanto los sucesos objeto del proceso como las
pruebas de cargo y descargo, los que en virtud a su acertado juicio de
verosimilitud han producido suficiente convicción sobre la credibilidad de los
hechos imputados al encausado WILI ÓSCAR ROJAS FIGUEREDO, esto es, haber
participado activamente en el robo agravado con consecuencia de muerte,
ocurrido el dos de mayo de dos mil tres, a las dos de la mañana, en agravio de
Nazareno Gonzales Ishuiza.
SEXTO. De autos se advirtió, que además, del relato acerca de los hechos con
la categórica y uniforme imputación que formuló en su momento su
coacusado Jesús Huamán Ampudia contra el encausado Rojas Figueredo, en
sede policial, obrante a fojas nueve a doce, como judicial, a fojas cuarenta y
cuatro a cuarenta y siete, sindicando a su coimputado como el autor de la
muerte del agraviado; se contó con la versión de los testigos Jaime Vásquez
Terán, de fojas trece a quince, y David Hipólito Sánchez, de fojas diecisiete a
dieciocho, quienes en presencia del representante del Ministerio Público, han
afirmado que intervinieron tanto a Huamán Ampudia (ya sentenciado) como
al acusado Rojas Figueredo, siendo este último quien se dio a la fuga cuando
se les pidió los acompañaran a la casa del agraviado para corroborar lo
sostenido por ambos acusados; ahora bien lo manifestado por los testigos se
mantiene incólume por no existir prueba alguna que desvirtué sus
declaraciones, más aún si los testigos no tenían ningún interés directo en el
proceso.
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SÉTIMO. Si bien el sentenciado Jesús Huamán Ampudia posteriormente, varió su

versión durante el juicio oral en el que se juzgó a Rojas Figueredo y en el que
participó como testigo impropio; no se debe olvidar que a ambos les une un
vínculo familiar de tío y sobrino, siendo que Huamán Ampudia, varió la versión
que mantuvo en el proceso que se le siguió, con el objetivo de encubrir a su
coimputado; y en la diligencia de confrontación, obrante a fojas seiscientos
dieciséis, manifestó que fue él quien mató al agraviado, y que como estaba
bien embriagado se le “pasó la mano”, por lo que su coencausado Wili Óscar
Rojas Figueredo no tendría participación en los hechos sometidos a
juzgamiento, también desmintió lo sostenido por los testigos, refiriendo que él
se encontraba solo, mientras que su coprocesado Rojas Figueredo se
encontraba en casa de su madre, versión que dio con el objeto de eximir de
responsabilidad a su sobrino; sin embargo, sometidas al juicio de verosimilitud,
se tiene que las versiones primigenias brindadas por Huamán Ampudia, se
encuentran corroboradas con los demás elementos de cargo que se han
indicado, en consecuencia, resulta de aplicación lo establecido en la
jurisprudencia penal vinculante de la Sala Penal Permanente de esta Suprema
Corte, recaída en el Recurso de Nulidad número tres mil cuarenta y cuatro–dos
mil cuatro, del veintinueve de noviembre de dos mil cuatro, la que ha
precisado: “[…] que cuando se trata de […] imputados que han declarado
indistintamente en ambas etapas del proceso penal, en la medida en que la
declaración prestada en la etapa de instrucción se haya actuado con las
garantías legalmente exigibles, el Tribunal no está obligado a creer aquello
que se dijo en el acto oral, sino que tiene libertad para conceder mayor o
menor fiabilidad a unas u otras de tales declaraciones […]”; finalmente, como
indicios corroborantes, se tiene la manifestaciones policial y judicial; así como,
en el juicio oral del sentenciado Jesús Huamán Ampudia donde refirió “que su
coacusado Wili Rojas Figueredo es su sobrino y que el día de los hechos había
tomado licor desde el mediodía y se encontraba muy ebrio, y a solicitud de su
sobrino fueron a sacar gallinas que eran de su madre, pero no a robar y
cuando ingresaron fueron sorprendidos por el agraviado, y su sobrino se puso a
pelear con él, circunstancias que aprovechó para escaparse, y luego su
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sobrino regreso con el costal de gallinas, no habiendo visto como le dio muerte
ni como cogió las gallinas […]” véase de fojas ciento setenta y dos a ciento
setenta y seis; aunado a ello, se tiene el acta de reconocimiento de persona
de fojas veintisiete, donde Jaime Vásquez Terán y David Hipólito Sánchez
reconocieron a Jesús Huamán Ampudia como la persona que fue encontrada
saliendo de la vivienda del agraviado, portaba en las manos un costalillo de
color negro que contenía gallinas; este último estaba acompañado de otra
persona a quien solo conocen como Wili, quien se dio a la fuga
aprovechando la oscuridad, ello, sirve como elementos de referencia para
que sumados y evaluados junto a los demás medios de cargo señalados, se
pueda concluir, con certeza, que el encausado Wili Rojas Figueredo participó
en el evento delictivo que se le incrimina, de modo efectivo al haberse
acreditado la materialidad del delito y su responsabilidad.
OCTAVO. Si bien es cierto el recurrente sostuvo que lo manifestado por su tío

corresponde a un acto de venganza; no obstante, durante el proceso no ha
desvirtuado lo manifestado por su coencausado, por el contrario desde que
ocurrieron los hechos ha venido eludiendo la justicia, pues conforme a lo
declarado por los testigos Jaime Vásquez Terán y David Hipólito Sánchez,
quienes han manifestado de forma categórica que ante los ladridos de los
perros y la bulla que se escuchó cerca de la casa del agraviado fueron a
verificar lo que sucedía, encontrando en el camino a los procesados y que al
ser interrogados sobre la presencia de estos por el lugar y por el costal que
llevaban, Rojas Figueredo aprovechó la oscuridad para darse a la fuga.
NOVENO. Desde la perspectiva subjetiva no se advierte que entre el

encausado y su coimputado existan relaciones de venganza, odio, cólera,
revancha u otro móvil espurio que le reste veracidad a su incriminación; que, si
bien es verdad como testigo impropio ha querido restar responsabilidad al
acusado que ahora se juzga, ello no ha sido tomado en cuenta por los
argumentos ya expresados líneas arriba; además, desde un inicio ha sostenido
que estuvo acompañado de su sobrino, ubicándolo en el lugar y tiempo en el
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que se suscitó la muerte del agraviado, con lo que queda corroborado que
ambos participaron en el robo durante la noche, en casa habitada, utilizando
arma contuso cortante y con el concurso del sentenciado Huamán Ampudia,
pues conforme se dieron los hechos, el machete con que se le dio muerte a la
víctima, le pertenecía a este y para poder desarmarlo, no pudo hacerlo solo
uno de ellos, requiriéndose la participación de otra persona más; por tanto no
se considera que el procesado solo haya colaborado y su actuar sea de
cómplice primario, pues ambos coimputados tenían planeado sustraer las
gallinas del agraviado, y que al verse descubiertos procedieron a darle muerte
a fin de no ser denunciados y ocultar su conducta ilícita. Al respecto la Corte
Suprema de la República ha establecido mediante el Recurso de Casación
número trescientos sesenta y siete–dos mil once–LAMBAYEQUE, que: “[…] la
teoría del dominio del hecho la que mayor acogida ha tenido. Según esta
teoría será autor quien tenga el dominio del suceso delictivo. De otro lado, el
partícipe, será aquel que ayude a la realización del tipo, sin tener el dominio
del hecho. Es necesario resaltar que el partícipe no tendrá un injusto propio,
sino que su intervención se encuentra supeditada a la acción del autor, a la
cual accede […]1”. Siendo ello así el encausado, actuó de forma activa en los
hechos con su coimputado (ya sentenciado), tan es así, que ambos se
ensañaron con la víctima conforme se advierte de las heridas contuso
cortantes, ocasionadas en el cráneo del agraviado, conforme se verifica del
acta de levantamiento de cadáver, obrante a fojas veinte a veinticinco; por lo
que se concluye que ambos actuaron en calidad de coautores.
DÉCIMO. Respecto a la pena impuesta ha de tenerse presente que el

recurrente al momento de los hechos contaba con veinte años de edad,
conforme puede verse de su partida de nacimiento expedida por la
Municipalidad del Centro Poblado de Malconga, distrito de Amarilis, provincia
y departamento de Huánuco, que obra a fojas quinientos sesenta y dos, por lo
que se encontraba al momento de los hechos era sujeto de responsabilidad
1 Casación N.° 367-2011-Lambayeque. Fundamento 3.8.
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restringid. Si bien, es verdad, que cuando ocurrieron los hechos la norma

vigente era la Ley N.° 27024, publicada el veinticinco de diciembre de mil
novecientos noventa y ocho, que modifica el artículo veintidós del Código
penal, que en su segundo párrafo establece: “[…] Está excluido el agente que
haya incurrido en delito de violación de la libertad sexual, tráfico ilícito de
drogas, terrorismo, terrorismo agravado, atentado contra la seguridad
nacional y traición a la Patria u otro delito sancionado con pena privativa de
libertad no menor de veinticinco años o cadena perpetua”; sin embargo, este
párrafo ha sido considerado inaplicable por reiterada jurisprudencia, como es
el caso del Recurso de Nulidad número setecientos uno-dos mil
catorce-Huancavelica, en el que la Corte Suprema ha señalado en el sétimo
considerando: “Es cierto que el artículo veintidós del Código Penal, modificado
por la Ley número veintisiete mil veinticuatro, del veinticinco de diciembre de
mil novecientos noventa y ocho, prohíbe la disminución de la pena. Sin
embargo, tal limitación por vulnerar el principio institucional, de relevancia
constitucional, de igualdad, no puede ser aplicada. En efecto la base de la
diferencia en función a la edad se sustenta en la capacidad penal disminuida
–sustento o elemento esencial de la culpabilidad–, no en el delito cometido,
hacerlo por esta razón significa incorporar como regla de interdicción de
exención de pena un elemento impropio que decide la antijuricidad y, por
tanto, con una base no objetiva ni razonable que una democracia
constitucional no puede aceptar”; por tanto, teniendo en cuenta los criterios
establecidos por el artículo cuarenta cinco del Código Penal, como son las
carencias sociales que hubiere sufrido el agente, en el caso concreto, contar
con estudios inconclusos (tercero de primaria) y de ocupación ayudante en la
chacra, así como su cultura y sus costumbres, así como su responsabilidad
restringida, la que queda acreditada con la partida de nacimiento obrante a
foja quinientos sesenta y dos, por lo que se le debe imponer una pena por
debajo del mínimo legal.
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DECISIÓN
Por estos fundamentos, declararon: HABER NULIDAD en la sentencia, contenida

en la Resolución número diecisiete del diez de mayo de dos mil diecisiete,
corriente a fojas seiscientos veintinueve, que condenó a WILI ÓSCAR ROJAS
FIGUEREDO como cómplice primario del delito contra el patrimonio, en la
modalidad de robo agravado con subsecuente de muerte, en perjuicio de
Nazareno Gonzales Ishuiza, y le impuso diez años de pena privativa de la
libertad; y lo obligó al pago de ocho mil soles por concepto de reparación
civil, que deberá abonar solidariamente a favor de los herederos legales del
agraviado; y REFORMÁNDOLA: condenaron a WILI ÓSCAR ROJAS FIGUEREDO como
coautor del delito contra el patrimonio, en la modalidad de robo agravado
con subsecuente muerte, en perjuicio de Nazareno Gonzales Ishuiza y como
tal, le imponemos ocho años de pena privativa de libertad efectiva, que con
el descuento de carcelería que viene sufriendo desde el veintiocho de enero
de dos mil diecisiete, fecha en que fue puesto a disposición, de la Sala
Superior, vencerá el veintisiete de enero del dos mil veinticinco; con lo demás
que la contiene y es materia del presente recurso de nulidad; y los devolvieron.
Intervino el señor juez supremo Cevallos Vegas por impedimento del señor juez
supremo Castañeda Espinoza.
S. S.
LECAROS CORNEJO
SALAS ARENAS
QUINTANILLA CHACÓN
CHAVES ZAPATER
CEVALLOS VEGA
CHZ/lsag
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El error de tipo en el Código Penal Peruano
José Leandro Reaño Peschiera
Sumario: I. Introducción. II. La neutralización del dolo como

consecuencia jurídica del error de tipo. 1. La divergencia terminológica:
Error de hecho / error de Derecho y error de tipo / error de prohibición. 2. La
determinación del conocimiento en el error de tipo. 3. La vencibilidad del
error y la atribución culposa del hecho. III. Los objetos del error de tipo. 1. El
error sobre los elementos esenciales. A. Error sobre los elementos
predominantemente normativos del injusto. B. Error sobre el curso causal.
B.1. «Dolus generalis». B.2. «Aberratio ictus» o desviación del golpe. C.
«Error in persona vel in obiecto» (error sobre el objeto o la persona). D.
Error sobre la concurrencia de presupuestos objetivos de una causa de
justificación. E. El error sobre los elementos accidentales.
I. Introducción
(p. 185) El primer párrafo del art. 14 CP confiere efectos eximentes de responsabilidad penal al
error invencible que recaiga sobre algún elemento del tipo penal, y efectos excluyentes de agravación
al que incida sobre alguna circunstancia agravante de la pena. Adicionalmente, se prevé la atribución
culposa del hecho cometido bajo la influencia de un error vencible, siempre que (p. 186) dentro del
sistema cerrado de incriminación imprudente (numerus clausus), que acoge el art. 12 CP, se admita
tal posibilidad.
El segundo párrafo del art. 14 CP regula el llamado «error de prohibición» 1, otorgando
consecuencias excluyentes de responsabilidad penal al error invencible que incida sobre la ilicitud del
hecho constitutivo de infracción punible, y previendo la atenuación obligatoria de la pena para los
supuestos de vencibilidad.
De entrada, ambas clases de error se distinguen tanto por el ámbito sobre el que inciden —el error
de tipo recae sobre los elementos objetivos del injusto y el de prohibición sobre la conciencia de la
antijuricidad del comportamiento—, como por las consecuencias jurídicas que se derivan de su
apreciación vencible —el error de tipo determina la aplicación del marco de incriminación culposa, y el
error de prohibición la atenuación obligatoria de la pena dentro del marco de imputación doloso—.
La regulación y el tratamiento del error de tipo en el CP tiene como fuente legislativa el § 20.2 del
Proyecto de StGB de 1962, el § 19.1 del Proyecto Alternativo del StGB, el § 16.1 del StGB vigente, el
art. 27 del CP Tipo para Latinoamérica2, y el art. 6° bis a) del CP español de 1973, modificado por la
Ley de reforma urgente y parcial de 1983.
La reforma de 1991 introdujo cambios formales y sustanciales respecto a la regulación del error en
el Código Penal de 1924 3. De un lado, se sustituyó (p. 187) la clásica referencia a la «errónea
1
El CP no se refiere expresamente al error sobre la ilicitud del hecho como «error de prohibición», pese a
que en la Exposición de Motivos se alude al error de tipo y al «error de prohibición» como términos sustitutivos
de las expresiones «error de hecho» y «error de Derecho», contenidas en el CP derogado.
2
Antecedentes normativos mencionados en la Exposición de Motivos del CP, Decreto Legislativo N.° 635.
3
El art. 87 Código Penal de 1924 —antecedente legislativo inmediato del art. 14 CP—, similar al § 17 y §
18 del Proyecto de CP suizo de 1918, estatuía que: «En los casos de infracciones cometidas por una errónea
apreciación de los hechos no proveniente de negligencia, o por ignorancia o error no culpables sobre el carácter
delictuoso de un acto que el agente hubiera considerado lícito, el Juez, podrá disminuir la pena hasta límites
inferiores al minimun legal. La ignorancia de la ley penal no modificará en ningún caso la represión de delitos que
tengan señalada una pena mayor que la de prisión». Sobre la influencia de la legislación helvética en el CP
peruano de 1924, Véase Hurtado Pozo, 1979, particularmente el epígrafe «La recepción del Derecho penal
foráneo en el Perú. Especialmente del Suizo» y el Anexo sobre las fuentes legales del Código Penal de 1924.
apreciación de los hechos» por la expresión: «error sobre un elemento del tipo penal o respecto de
una circunstancia que agrave la pena» 4; y, de otro lado, el régimen de tratamiento uniforme que
dispensaba el texto derogado para los casos de error sobre elementos típicos y sobre la conciencia
de la ilicitud, cedió paso a un sistema de regulación diferenciada en materia de consecuencias
jurídicas.
Precisamente, el objetivo de la presente contribución es examinar el tratamiento perfilado por el
CP respecto del llamado «error de tipo».
II. La neutralización del dolo como consecuencia jurídica del error de tipo
1. La divergencia terminológica: Error de hecho/error de Derecho y error de tipo/error de

prohibición
Suele destacarse como aspecto positivo de la regulación peruana vigente, el haber introducido la
terminología error de tipo / error de prohibición5 en reemplazo de la tradicional distinción entre error
de hecho (error facti) y de derecho (error iuris). No obstante, el cambio de regulación que operó con la
entrada en vigencia del CP debe ser valorado desde las consecuencias jurídicas del error, antes que
enfatizar en las clasificaciones o tipologías contenidas en ambos textos normativos.
A la clasificación que distingue entre error de hecho y de Derecho se le critica su excesiva
atención a la fuente u origen del error y su correspondiente desinterés por la ubicación sistemática
que ocupan los elementos afectados dentro del edificio conceptual de la teoría del delito; mientras
que se destaca la precisión que al respecto conllevan las categorías error de tipo y de prohibición, al
fijar su mirada en el objeto del error. Precisamente, la diversidad de criterios utilizados para definir a
ambas tipologías de error, permite que el error de tipo consista —según su fuente u origen— en un
error de hecho o en un error de derecho. (p. 188)
Por lo demás, la explicación de esta sustitución terminológica debe ser auscultada en el propio
contexto sistemático que inspiró a cada Código. De este modo, si la atribución subjetiva es concebida
como dolus malus, pierde relevancia la cuestión relativa al objeto del error, pues sea que éste recaiga
sobre el hecho mismo o sobre su significación antijurídica siempre quedará excluida la posibilidad de
atribución dolosa del hecho. La opción por esta categoría subjetiva global, característica de la
doctrina causalista, pareciera deducirse del tratamiento indiferenciado que el Código Penal de 1924
dispensaba al error 6, al prever la atenuación facultativa de la pena tanto para los supuestos de falsa
apreciación de los hechos como para los casos de ignorancia sobre la ilicitud del acto, salvo que se
tratase de delitos que tengan señalada una pena mayor a la de prisión. Siendo el dolo concebido
como acción u omisión consciente y voluntaria (art. 81 Código Penal de 1924), el error sobre
cualquier elemento del delito —incluso el que recaía en la ilicitud del acto— conducía al
enjuiciamiento del hecho fuera del marco penal doloso.
Por el contrario, el origen o fuente del error pierde relevancia en el CP, puesto que al haberse
optado por una regulación diferenciada del error, la variación del marco penal (del doloso al culposo)
o la atenuación obligatoria de la pena dentro del marco doloso depende exclusivamente del objeto
sobre el que recaiga el error, esto es, si se produce respecto de un elemento objetivo del tipo penal o
sobre la ilicitud del hecho punible.
Para algunos autores, el tratamiento diferenciado diferenciado del error es propio de una
concepción de dolo más restringida que la pergeñada por el causalismo en la categoría del dolus
malus y, en tanto el nuevo modelo de regulación coincide con la denominada teoría de la culpabilidad,
sería válido concluir que la conciencia de la antijuricidad no es comprendida en el dolo. De este
modo, el dolo —concebido como categoría simple— formaría parte del injusto, mientras que el
4
Antes de introducirse este giro terminológico, en nuestra doctrina Hurtado Pozo, 1987, p. 436, se había
pronunciado por la conveniencia de sustituir las expresiones «error de hecho» y «error de Derecho» por la
nomenclatura «error de tipo» y «error de prohibición». Posteriormente, en el mismo sentido, Villavicencio
Terreros, 1990, p. 145.
5
Manso Porto, 2002, p. 70, 75.
6
Manso Porto, 2002, pp. 64-66.
conocimiento de la antijuricidad se ubicaría sistemáticamente en la culpabilidad 7.
Otros autores sostienen que el tratamiento diferenciado del error no implica la opción por una
determinada concepción dogmática del delito, de modo que dentro de este modelo tendría cabida
tanto la concepción causal (p. 189) como la concepción final del delito8. Incluso algún autor ha
sostenido que el régimen de atenuación obligatoria previsto para el error vencible de prohibición en el
Código Penal español de 1995 (idéntico al establecido en el CP) responde a la teoría del dolo 9.
El ámbito sobre el que incide el error de tipo ha sido delimitado por el art. 14 CP con la expresión
«error sobre un elemento del tipo penal o respecto de una circunstancia que agrave la pena». Esta
descripción del objeto del error merece una valoración positiva, pues lo circunscribe expresamente a
la categoría tipicidad. De este modo, la redacción del precepto nacional impide aplicar las
consecuencias jurídicas del error de tipo a los supuestos de error sobre circunstancias pertenecientes
a la culpabilidad o a la punibilidad 10. En este punto, la doctrina española ha criticado la redacción del
art. 14.1 del Código Penal español de 1995 11 por considerar que una interpretación literal del precepto
podría llevar a concluir que el error sólo puede incidir sobre los elementos fácticos de la infracción,
mas no respecto de los de naturaleza normativa 12. Definitivamente, una interpretación que otorgue tal
sentido a la norma debe ser rechazada por contravenir su ratio essendi, que gira en torno al error
sobre cualquier elemento del hecho típico.
En el caso peruano, es claro que el error de tipo puede recaer bien sobre algún elemento esencial
de la vertiente objetiva del injusto (la calidad del (p. 190) sujeto activo, la calidad de la víctima, el
comportamiento activo u omisivo, las formas y medios de la acción, el objeto material, el resultado, la
relación de causalidad y los criterios para imputar objetivamente el resultado al comportamiento activo
u omisivo) 13, o bien puede recaer sobre las circunstancias agravantes de la pena. Estas últimas, en
tanto modifican la responsabilidad criminal, constituyen elementos accidentales del injusto, cuya
ausencia no comporta la atipicidad del comportamiento14.
Por su parte, los órganos judiciales peruanos han aplicado el error de tipo directamente como
causa de atipicidad en casos en los que no se admite modalidad de comisión imprudente.
La Ejecutoria de la Sala Penal de la Corte Suprema de 30.12.97, Recurso de Nulidad N.° 2104-97
(Huancavelica), dejó establecido que «El acusado ha actuado en error de tipo, toda vez que en todo
momento ha desconocido que se estaba cometiendo el delito de hurto agravado y por ende no puede
afirmarse que haya conocido y querido la sustracción de los bienes materia de incriminación; por lo
que al no concurrir el primer elemento del delito, cual es la tipicidad de la conducta, se excluye su
7
Hurtado Pozo, 1987, p. 438; Manso Porto, 2002, p. 71; Bacigalupo Zapater, 1981, p. 919; Zulgadía
Espinar, 1981, p. 511 ss; Rodríguez Ramos, 1980, pp.1 y ss.
8
Huerta Tocildo, 1980, pp. 28 ss; Bajo Fernández / Bacigalupo Saguesse, 2001, pp. 181-183; Martínez-
buján Pérez, 1998, p. 181.
9
Huerta Tocildo, 1980, pp. 34 y ss.
10
Situación distinta se aprecia en la regulación del error en el CP costarricense, cuyo art. 34 exime de
responsabilidad a quien, al realizar el hecho, «incurre en error sobre algunas de las exigencias necesarias para
que el delito exista, [...]». Esta redacción puede conducir a otorgar efectos eximentes al error sobre una causa de
exculpación o sobre una causal de cancelación de pena. Asimismo, a propósito del Proyecto español de CP de
1980, Bacigalupo Zapater, 1981, p. 920, advirtió inconvenientes en la expresión «el error sobre un elemento
integrante de la infracción penal», vinculados a la posibilidad de considerar los errores sobre la antijuricidad o
ilicitud abarcados en la fórmula del error de tipo proyectada.
11
«error [...] sobre un hecho constitutivo de la infracción penal».
12
Especialmente críticos con la redacción del precepto español, Luzón Peña, 1996, p. 44; Cerezo Mir,
2000, p. 134; Gimbernat, 1995, p. XXIII; Mir Puig, 2002, p. 265-266; Bacigalupo Zapater, 1996, p. 1429. Este
último autor pone de relieve que la nueva redacción ha agudizado el problema ya existente en el art. 6° bis a) del
derogado CP español, pues los elementos normativos que contienen los tipos penales no pueden asimilarse a
los elementos de hecho.
13
Aunque el injusto está constituido por elementos objetivos y subjetivos, el error de tipo no puede recaer
sobre los elementos de la vertiente subjetiva, pues la cognoscibilidad del injusto pertenece exclusivamente a la
culpabilidad, véase Jakobs, 1997, p. 311.
14
Mir Puig, 2002, pp. 268-269.
responsabilidad penal conforme a lo dispuesto por el artículo 14 del Código Penal» 15.
La Sentencia de 30.12.97, expediente N.° 2104-97, afirmó que «El transportar dos ejes de carros
mineros por petición de uno de los procesados y con el consentimiento del jefe accidental del taller,
constituye una actuación bajo error de tipo que excluye de responsabilidad penal por no concurrir el
elemento de la tipicidad»16.
La Sentencia de 7.7.98, expediente N.° 426-97, estableció que «Constituye error de tipo que
excluye la tipicidad el hecho de haber estado la acusada en posesión de un bulto que fuera dejado
por otras personas y que contenía droga, el cual llevó consigo incluso en el patrullero ignorando su
contenido. El transportar droga en un costal, desconociendo esta circunstancia, constituye un error de
tipo que exime de responsabilidad penal a la procesada» 17. (p. 191)
La trascendencia de esta línea de interpretación jurisprudencial, está en función a la admisibilidad
de medios técnicos de defensa como la excepción de naturaleza de acción, que según el art. 5 CPP
procede cuando el hecho investigado no constituye delito o no es justiciable penalmente; es decir,
que sólo puede ser amparada cuando respecto de los hechos instruidos concurre una causa de
atipicidad, y no cuando esté destinada a enervar la culpabilidad del imputado18. Por lo demás, esta
práctica judicial está avalada por uno de los acuerdos del Pleno Jurisdiccional Penal de 1997, en el
que se señaló que «conforme al artículo 14 del Código penal, el error de tipo invencible, sea que
recaiga sobre los elementos descriptivos o normativos del tipo penal, excluye el dolo, por lo que debe
ampararse la excepción de naturaleza de acción basada en estas consideraciones»19.
2. La determinación del conocimiento en el error de tipo

El dolo, como categoría heredada del Derecho romano tardío20, es definido dominantemente en
función a la concurrencia de un momento intelectual —conocimiento actual de todas las
circunstancias objetivas del hecho del tipo legal— y de un momento de corte volitivo —voluntad
incondicionada de realizar el tipo— 21. De este modo, en términos generales, no se apreciará un
comportamiento doloso cuando en el momento de su actuación el agente ignore absolutamente
alguna circunstancia preexistente en la realidad, que precisamente configura determinada situación
como típica, o no pueda prever ni siquiera de modo incierto el acaecimiento de algún hecho futuro,
que precisamente constituya el resultado típico de su comportamiento. (p. 192)
A diferencia de la opción seguida por el legislador de 1924 22, el CP vigente no hace referencia
expresa a los presupuestos cognitivos y volitivos del dolo. Según se ha dicho, éstos suelen deducirse
de la regulación del error de tipo, aunque debe precisarse que el art. 14 CP omite cualquier referencia
15
Caro Coria, 2002, p. 144.
16
17
18
San Martín Castro, 1999, p. 287.
19
Acuerdo Plenario N.º 6-97, primer acuerdo. Villavicencio Terreros, 2001, p. 81.
20
Jescheck, 1993, p. 263.
21
Welzel, 1993, p. 77. Desde hace ya algún tiempo, la adscripción de un elemento de corte volitivo a la
noción de dolo viene siendo seriamente cuestionada. Al respecto, véase Silva Sánchez, 1992, pp. 401 ss.
También las críticas formuladas por Ragués i Vallès, 2002, pp. 157-162, con múltiples referencias bibliográficas
al estado actual del debate. Resulta interesante cómo algunos autores que incluyen a la «voluntariedad» como
elemento del dolo, aceptan que ésta voluntad consciente se deduce automáticamente en todos los casos en que
se acomete un comportamiento humano (esto es, sin que concurran causas que neutralicen los efectos de la
acción: fuerza irresistible, movimientos reflejos y estados de inconsciencia) conociendo los elementos objetivos
que lo hacen típico. En esta línea, Mir Puig, 2002, pp. 256-257. En la parte especial del CP se encuentran
algunas referencias a la voluntad del agente, Vgr. «resultado grave que no quiso causar» (art. 123 CP), «sin
haber tenido el propósito de causarlo» (art. 118 CP).
22
El art. 81, segundo párrafo, Código Penal de 1924 calificaba la infracción intencional como aquella
cometida por acción u omisión consciente y voluntaria. Actualmente, en el ámbito latinoamericano, el CP
colombiano de 2000, en su art. 22, señala que «la conducta es dolosa cuando el agente conoce los hechos
constitutivos de la infracción penal y quiere su realización. También será dolosa la conducta cuando la
realización de la infracción penal ha sido prevista como probable y su no producción se deja librada al azar».
a los términos «conocimiento», «creencia» o «representación». Al haberse prescindido de datos
psicológicos en la definición del error de tipo y al no establecerse expresamente que el conocimiento
constituya elemento integrante del dolo, puede concluirse que el error de tipo no es presentado por la
legislación peruana como el aspecto negativo o reverso del dolo23. Esta situación legislativa, exige
que el elemento intelectual o cognitivo del dolo sea deducido de la vigencia del principio de
culpabilidad y de algunos preceptos de la parte especial del CP que expresamente hacen referencia a
este componente indiscutido 24.
Teniendo en cuenta que el art. 14 CP no señala expresamente que el error de tipo invencible tiene
efectos excluyentes del dolo —como por ejemplo, sí lo hace el StGB— 25, esta consecuencia debe
deducirse del principio de culpabilidad, que en el caso peruano se ha positivizado en el art. VII TP CP.
Definitivamente, uno de los límites que se deriva de la vigencia de este principio es la prohibición de
responsabilizar penalmente a un sujeto por los hechos que no haya cometido consciente o
imprudentemente, aunque efectivamente los haya causado 26. A partir de la vigencia material (p. 193)
del principio de culpabilidad, debe concluirse que el error de tipo —concebido como ausencia de
conocimiento— excluye el dolo típico27.
En materia de error de tipo, la rigidez o inflexibilidad del modelo peruano es patente. En efecto,
todo error sobre un elemento del tipo penal necesariamente beneficiará al sujeto, ya sea eximiéndolo
de responsabilidad, o enjuiciando su comportamiento dentro de un marco incriminatorio culposo. De
este modo, las situaciones que impliquen responsabilidad dolosa no podrán ser incluidas en el
concepto de error, pues tal calificación determinará en todo caso la imposibilidad de enjuiciar el
suceso conforme a un marco penal doloso.
Según Manso Porto, este régimen de aminoración forzosa de responsabilidad es consecuencia
directa de una concepción de raigambre psicológica, en la que se determina la vencibilidad del error
en función a un criterio individual-psicológico: la motivación individual del autor en el momento del
hecho 28. En un sistema de estas características, el juez necesariamente debería atenuar la
responsabilidad —vía aplicación del marco penal imprudente— en todos los casos de error vencible,
aunque éste sea atribuible a la indiferencia o la falta de reparo del autor sobre las consecuencias de
sus actos (supuesto de ceguera ante los hechos)29.
Esta misma autora pone de relieve que sólo una cláusula de atenuación facultativa de la pena 30 es
plenamente compatible con un criterio de imputación penal de carácter individual-normativo 31. En tal
modelo de regulación, no todos los errores de tipo privilegiarían automáticamente al sujeto, sino que
el juez podría permanecer en el marco de incriminación doloso cuando el desconocimiento sea
atribuible a la indiferencia del autor, pese a que desde su perspectiva individual su representación
haya estado psicológicamente viciada. A mi juicio, en el CP no existen razones de orden sistemático
que impidan arribar a esta solución.
23
A esta conclusión llega Felip i Saborit, 2000, p. 261, al referirse al ámbito del error de prohibición. La
concepción del error de tipo como el aspecto negativo o reverso del dolo encuentra plena justificación en la
legislación alemana, puesto que el §16.I.1 define el error de tipo con la siguiente fórumla: «Quien en la comisión
del hecho no conoce una circunstancia que pertenece al tipo legal no actúa dolosamente». Por eso Jakobs,
1997, p. 313, afirma que, «el límite del dolo se determina, al menos en un lugar, rígidamente según hechos
psíquicos (conocimiento, desconocimiento».
24
Vgr. «a sabiendas» (art. 107 CP), «el agente pudo prever este resultado» (arts. 121, 122 CP).
25
Referencia que sí contiene el § 16.I.1 StGB, «Quien en la comisión del hecho no conoce una
circunstancia que pertenece al tipo legal no actúa dolosamente».
26
Mir Puig, 2002, pp.130-131.
27
Jescheck, 1993, p. 278.
28
Manso Porto, 2002, p. 74.
29
Jakobs, 1997, pp. 313-314.
30
Modelo seguido por el art. 87 Código Penal de 1924. La doctrina nacional consideró que este precepto
no era «suficientemente claro», Hurtado Pozo, 1987, pp. 438-439; siendo calificado como «confuso»,
Villavicencio Terreros, 1990, p. 146.
31
Manso Porto, 2002, p. 75.
Efectivamente, la afirmación de que la regulación peruana del error de tipo corresponde a una
concepción psicologicista, sólo es válida en tanto se (p. 194) considere que el término «error» —
utilizado por el art. 14 CP— abarca toda falta de conocimiento sobre un elemento del tipo penal 32, lo
cual es discutible. Ciertamente, el precepto nacional no define al error como toda ausencia de
conocimiento sobre un elemento del tipo, sino únicamente establece que el error —sea vencible o
invencible— impide la sanción dolosa del comportamiento. De este modo, a quien se encuentre en la
situación inversa —ausencia de error— le corresponderá la atribución dolosa del hecho. Se
encontrarán en este caso de ausencia de error, tanto quienes posean conocimiento cierto de los
elementos objetivos del tipo, como quienes abriguen alguna duda que no llegue a viciar totalmente su
representación. En definitiva, no todo desconocimiento es un error.
Definitivamente, independientemente de su vencibilidad, la neutralización del dolo dependerá de la
entidad que posea el error para viciar totalmente la representación del sujeto, de modo que en el
momento de su actuación ignore que en la realidad existe determinada circunstancia que
objetivamente integra un tipo penal, o bien actúe sin posibilidad de representarse que su
comportamiento producirá el resultado típico. Así, «el conocimiento sólo falta por tanto cuando quien
actúa no ha incluido en absoluto en su representación un elemento del tipo»33.
En tanto estado de conciencia padecido por un sujeto34, el error que provoque un conocimiento
incierto sobre las circunstancias realmente preexistentes al momento de la acción, o que produzca
simplemente un estado de incertidumbre respecto al acaecimiento del resultado típico (dudas sobre el
juicio de atribución de concreta capacidad lesiva 35), no necesariamente despliega efectos
neutralizadores del dolo, pues este hecho puede ser imputable al sujeto a título de dolo eventual 36. En
definitiva, el sujeto obra con dolo eventual cuando tiene conocimiento que su comportamiento crea un
(p. 195) peligro de realización del tipo, esto es, cuando el sujeto atribuye a su conducta la concreta
capacidad de realizar el tipo 37.
No obstante, en la doctrina española suele afirmarse que la falta de conocimiento, que determina
la ausencia del dolo, «puede consistir en una absoluta ignorancia o bien en un cierto conocimiento,
pero erróneo o equivocado de la situación típica» 38. Ciertamente, la apreciación de un
comportamiento doloso requiere comprobar que el sujeto conocía al momento de actuar todos los
elementos del tipo de injusto, mas de esta afirmación no puede desprenderse como regla general:
32
Esta interesante observación es hecha por Felip i Saborit, 2000, p. 262, comentando la regulación del
error de prohibición en el CP español.
33
Roxin, 1997, p. 458; Maurach, 1994, pp. 398-399, afirma que si el tipo de injusto doloso queda
plenamente configurado sólo cuando el autor realiza conscientemente los elementos esenciales que lo
caracterizan, entonces cuando el suceso objetivo no sea abarcado íntegramente por el conocimiento del autor,
se presentará un caso de error de tipo.
34
Quintero Olivares, 2000, p. 430.
35
Quintero Olivares, 2000, p. 164, n. 436, con referencias a Sentencias del Tribunal Supremo español.
36
«La falta de seguridad respecto a un elemento objetivo del tipo no es error, sino dolo eventual o
imprudencia consciente», Jescheck, 1993, p. 276, nota 53.
37
Esta concepción ha sido defendida en la doctrina alemana por Frisch, Schmidhüaser y Jakobs; y, en la
doctrina española por Bacigalupo y Gimbernat. Esta perspectiva ha sido seguida en las últimas investigaciones
sobre el dolo que se han publicado en España: Feijóo Sánchez, 1998; Laurenzo Copello, 1999; y Ragués i
Vallés, 1999.
38
Luzón Peña, 1996, p. 439; Muñoz Conde, 2002, p. 277, afirma que «Cualquier desconocimiento o error
sobre la existencia de algunos elementos repercute en la tipicidad porque excluye el dolo». En esta línea, aunque
con mayor precisión, Bustos Ramírez, 1985, p. 707, sostiene que un conocimiento a medias no es conocimiento,
otorgándole efecto destructor del dolo al error que produce un conocimiento incierto, o a medias, respecto de una
circunstancia de la situación típica. Por otra parte, Cerezo Mir, 1996, p. 133, señala que «Si el sujeto ignora o
cree erróneamente que no concurre en su conducta un elemento del tipo, queda excluido el dolo», sin hacer
referencia al grado absoluto o relativo de dicha ignorancia o creencia errónea. De igual modo, Mir Puig, 2002, p.
265, se limita a precisar que el error de tipo determinará la ausencia del dolo cuando suponga el
«desconocimiento de alguno o todos los elementos del tipo de injusto», sin hacer mayores precisiones en torno a
la magnitud de desconocimiento exigido para otorgarle al error efectos excluyentes de dolo. Por su parte, Cobo
del Rosal/Vives Antón, 1999, p. 672, al tratar sobre el error de tipo sí hacen referencia expresa al grado del
conocimiento, señalando que «[...], sólo puede reprocharse como doloso lo que ha sido directa o eventualmente
querido: más allá del querer no hay sino inculpabilidad o imprudencia».
que cualquier clase de desconocimiento acerca de la presencia de un elemento fundamentador del
injusto, excluye —en todo caso— la posibilidad de imputar determinado hecho como doloso.
La interdependencia entre los conceptos de «dolo-conocimiento» y «error», hace necesaria la
búsqueda de criterios que sirvan para determinar la intensidad que debe presentar el conocimiento de
un sujeto —sobre las circunstancias que integran el tipo penal— para poder afirmar o descartar que
ha actuado dolosamente. La determinación de la precisión de la conciencia sobre las circunstancias
del hecho —con cuánta precisión han de haber aparecido los elementos descriptivos y normativos del
tipo ante la mirada física o intelectual del sujeto activo para poder hablar de una (p. 196) actuación
dolosa— 39, tiene gran trascendencia a la hora de conferir al error de tipo efectos neutralizadores del
dolo.
Ahora bien, si no se quiere fracasar en esta tarea, debe renunciarse a la aspiración de constatar
empíricamente los complejos fenómenos psicológicos que tienen lugar en la mente de cada sujeto, y
asumirse criterios normativos que se apoyen en la valoración social de determinados datos objetivos
(indicios)40. Desde esta perspectiva normativista, se presupone que el sujeto está motivado a
comportarse conforme a Derecho, de modo que su comportamiento externo será valorado en función
a determinar si debió conocer los elementos sobre los que alega falsa representación, sin que se
pretenda comprobar si los conoció psicológicamente.
Con todo, pueden advertirse las ventajas que la perspectiva normativista ofrece en el ámbito
procesal penal. Efectivamente, desde la lógica probatoria, resulta poco apropiado afirmar la
prevalencia psíquica individual de los elementos subjetivos del tipo, pues «cuanto menos datos
fácticos deban probarse empíricamente, más sencillo será considerar como «existente» un elemento
recurriendo a valoraciones y atribuciones. [...]. Cuanto menos necesario sea introducirse en la psique
del individuo para probar el elemento y cuanto más se acepte la posibilidad de orientarse por aquello
que es «normal», es decir, por la norma, más sencilla resultará la prueba [del dolo]»41. Así las cosas,
el éxito de una línea de defensa apoyada en la concurrencia de un error de tipo, dependerá de los
elementos externos que el sujeto pueda aportar para poner en tela de juicio las circunstancias
externas (indicios) valoradas en la inferencia el dolo 42.
3. La vencibilidad del error y la atribución culposa del hecho

Si llega a determinarse que el sujeto desconocía algún elemento del tipo objetivo del delito, y
siempre que la conducta típica objetivamente perpetrada (p. 197) s e encuentre incriminada en el
ordenamiento jurídico como injusto culposo43, deberá examinarse la vencibilidad o evitabilidad del
error que provocó la falsa representación o su ausencia. En sentido uniforme, la doctrina ha precisado
el error vencible como aquel que hubiese podido superarse observando la debida diligencia, y el error
invencible como aquel que no se hubiese podido evitar con un comportamiento cuidadoso44. Esta
definición, además de emparejar las nociones de vencibilidad / evitabilidad e invencibilidad /
inevitabilidad, introduce la idea de «diligencia debida» como criterio diferenciador.
La exención de responsabilidad prevista como consecuencia del error invencible en el art. 14 CP,
se explica dentro de la lógica binaria que informa a nuestro sistema de imputación subjetiva (art. 11
CP) y en razón a la vigencia del principio de culpabilidad (art. VII TP CP). De este modo, «la punición
del sujeto en casos de error de tipo sólo podrá sostenerse en los casos en que tal error pueda verse
39
Roxin, 1997, p. 471.
40
Ragués i Vallès, 2002, pp. 513-518. Este autor afirma, «que la discusión sobre la intensidad del
conocimiento necesario para el dolo, en los términos que hasta la actualidad se ha desarrollado [perspectiva
psicológica], es uno de los esfuerzos teóricos más baldíos de la historia de la dogmática» (p. 517).
41
Volk, 2002, p. 423.
42
Volk, 2002, Para este autor, el principio nemo tenetur se ipsum accusare (garantía de no auto-
incriminación, que incluye el derecho a que el silencio del imputado no sea valorado en su contra) se relativiza en
la prueba de los elementos subjetivos, ya que «[...], un tribunal sólo incumple su deber de investigación cuando
no entra a analizar indicios concretos y tangibles, siendo así que, casi siempre, la única persona que puede
aportar esos indicios es el acusado y, si éste no lo hace, no puede luego quejarse de que el tribunal no haya
continuado indagando. Aunque nadie está obligado a inculparse, hará bien en tratar de exculparse» (p. 425).
43
Maurach, 1994, p. 406.
44
Luzón Peña, 1996, p. 444; Mir Puig, 2002, p. 267.
como una imprudencia» 45.
Empero, el precepto nacional no proporciona criterios interpretativos que permitan enjuiciar la
vencibilidad del error de tipo, sino que —a diferencia (p. 198) del CP español 46— se limita a pergeñar
los efectos del error. Para su valoración, los Tribunales peruanos han atendido a las circunstancias
concretas en las que se verificó la actuación del sujeto y a sus características personales, así como a
la significación social del error, pese a reconocer validez teórica al criterio de la «diligencia debida del
hombre medio».
La Sentencia recaída en el expediente N.° 3971-98-Huaura, concluye que «Incurre en error de tipo
la inculpada que mantiene relaciones con un menor de catorce años, en tanto éste reiteradamente
había manifestado en su entorno social tener más de quince, lo que resulta creíble por sus
características corporales. Para evaluar la invencibilidad del error debe considerarse que la inculpada,
según un informe psicológico y las pericias realizadas, tiene un nivel de retardo mental que afecta su
esfera de percepción. No siendo exigible que calculara la verdadera edad del menor. Al comprobarse
que el error de tipo es invencible, procede absolver a la inculpada» 47.
En la sentencia dictada en el expediente N.° 559-7-97, se estableció que «El bien jurídico tutelado
es la libertad sexual, es decir, el derecho que toda persona tiene a elegir el objeto de sus relaciones
sexuales, quedando establecido que los intervinientes eran enamorados, no habiendo conocido que
la agraviada tenía menos de catorce años al haberle dicho que ella tenía quince años, siendo así se
ha incurrido en error de tipo por parte del acusado, el cual en teoría se hubiera podido evitar obrando
con el debido cuidado averiguando la verdadera edad de la menor, sin embargo, ello no es usual en
nuestra realidad» 48.
Ciertamente, la valoración de la vencibilidad del error carece de relevancia en los casos anotados,
puesto que el injusto doloso de violación de menor de edad no tiene un correlativo tipo culposo. Antes
bien, debió enfatizarse en los efectos que produjo el error en la representación de los inculpados, a fin
de descartar la imputación subjetiva por dolo eventual. Pese a ello, en lo que ahora interesa, cabe
destacar que los jueces peruanos apelan tanto a criterios objetivos y subjetivos para determinar la
vencibilidad del error, inclinándose finalmente por éstos últimos. (p. 199)
En la doctrina española, a partir de la exigencia de lege lata de atender a las circunstancias del
hecho y a las personales del autor, se ha puesto de manifiesto la insuficiencia del criterio abstracto de
la «diligencia del hombre medio» para valorar la vencibilidad o invencibilidad del error de tipo, y la
necesidad de realizar la contextualización del enjuiciamiento sobre la base de criterios objetivos y
subjetivos 49. Sin embargo, algún sector aún privilegia el recurso a un baremo objetivo, proponiendo
una perspectiva de valoración ex ante que atienda a las posibilidades del hombre medio ideal,
colocado en la situación del autor y con los conocimientos de éste 50.
Con todo, la determinación de la vencibilidad no puede desvincularse de la incidencia que posee el
45
Silva Sánchez, 1997, p. 101. Evidentemente, para que ello ocurra es necesario que el hecho esté
descrito como infracción culposa (art. 12 CP). Ello, no obs tante, tendrá lugar de modo excepcional, pues el CP
incrimina la comisión culposa o imprudente de un reducido espectro de comportamientos, específicamente el
homicidio (art.111), las lesiones (art. 124), la disminución fraudulenta de la masa concursal (art. 210), los
incendios y estragos (arts. 273, 275, 276 y 278), las conductas peligrosas vinculadas a los medios de transporte,
comunicación y servicios públicos (arts. 280, 281 y 282), atentados contra la salud pública mediante actos de
contaminación y propagación (arts. 286, 287, 288, 289 y 295), contaminación ambiental (art. 304), y peculado
(art. 387). Sobre el particular, Silva Sánchez, 1997, p. 101, sostiene que las propuestas dirigidas a reprimir con
pena atenuada los supuestos de error de tipo vencible, en aquellos casos en los que no se prevea un tipo de
injusto culposo, atentan contra la pretensión político criminal del sistema de numerus clausus (adoptado por el
art. 12 CP), puesto que se plantea sancionar la imprudencia en casos en los que el legis lador ha decidido que el
ataque imprudente al bien jurídico no reviste la suficiente intensidad como para estimarlo punible.
46
Cuyo art. 14.1 remite a las circunstancias del hecho y a las personales del autor para valorar la
vencibilidad del error de tipo.
47
Expediente N.° 3971-98-Huaura; Caro Coria, 2002, p. 143.
48
Expediente N.° 559-7-97; Caro Coria, 2002, p. 143.
49
50
Luzón Peña, 1996, p. 444. Este autor afirma que se trata de una cuestión doctrinalmente controvertida,
y considera que el CP no debió mencionar los criterios para enjuiciar la invencibilidad del error de tipo.
error sobre el juicio de imputación subjetiva, en la medida en que de dicha decisión dependerá la
atribución culposa del hecho. Precisamente, la variación a un marco penal culposo —derivada de un
error de tipo— se fundamenta por el carácter riesgoso del hecho imprudentemente realizado. Dicho
de modo negativo, si el sujeto no hubiese actuado negligentemente, su representación no se hubiese
enturbiado. Por esta razón, los criterios de determinación de la imprudencia deben aplicarse para
calificar la naturaleza del error.
Para establecer el carácter culposo o imprudente de un hecho, frecuentemente se destaca la
«infracción del deber de cuidado» como su presupuesto o requisito esencial, junto las referencias por
la «previsibilidad», «cognoscibilidad» o «advertibilidad» y «evitabilidad» del resultado 51. De entrada, la
imprudencia se concibe como un supuesto de error, en tanto que en el sujeto no se corresponden la
representación y la realidad 52. La imprudencia se caracteriza, cualquiera sea su forma, por la falta del
conocimiento actual respecto a la realización del tipo. En términos jurídico penales, un sujeto actúa
imprudentemente cuando no evita la realización de un tipo, pese a que la idoneidad de su
comportamiento para realizar dicho tipo le era «cognoscible» 53.
Según se ha visto, se discute si dicha evitabilidad debe ser determinada objetivamente como
inobservancia del deber de cuidado, o debe recurrirse (p. 200) al criterio de la previsibilidad subjetiva.
Conforme destaca Jakobs, el elemento de la infracción del deber de cuidado es prescindible en la
determinación de la imprudencia, ya que no aporta más que los criterios generales de imputación,
pues en los tipos culposos no se le reprocha al sujeto el haber omitido algo, sino el haber creado un
peligro no tolerado que se ha realizado en un resultado típico54. Por el contrario, el injusto culposo
depende de las capacidades del autor respectivo para evitar la acción 55.
La vencibilidad del error de tipo debe determinarse en función a la capacidad del sujeto para
evitar la realización del tipo cognoscible. Cabe puntualizar, que en toda clase de imprudencia, sea
consciente o inconsciente, siempre falta el conocimiento de la realización del tipo. En puridad, cabe
advertir un comportamiento imprudente cuando el autor se imagina un peligro derivado de su
conducta sin ulterior reflexión 56. De otro modo, si el autor juzga la realización del tipo como no
improbable, esto es, ha reflexionado sobre el peligro de su comportamiento, dicho error no será lo
suficientemente relevante para neutralizar el dolo (eventual).
III. Los objetos del error de tipo
1. El error sobre los elementos esenciales
A. Error sobre los elementos predominantemente normativos del injusto
Aunque se viene cuestionando la existencia de elementos puramente descriptivos o normativos,

su división terminológica ha sido importante para la delimitación entre las categorías de tipo y
antijuricidad, y para el desarrollo de la concepción actualmente dominante del tipo como tipo de
injusto57. Tradicionalmente, se califican como «descriptivos» aquellos elementos que (p. 201)
expresan datos o procesos corporales o anímicos y que son susceptibles de verificación cognitiva por
parte del juez; mientras que consideran «normativos» a aquellos elementos cuya concurrencia
51
Véase la visión panorámica que ofrece al respecto Roxin, 1997, pp. 999 ss.
52
Jakobs, 1997, pp. 380-381.
53
Jakobs, 1997, pp. 382-385.
54
Jakobs, 1997, pp. 386-389; de acuerdo con esta crítica a la inobservancia del deber objetivo de cuidado
como elemento de los delitos imprudentes, Roxin, 1997, p. 1000.
55
Jakobs, 1997, pp. 388-389. Este autor explica la previsibilidad subjetiva como elemento del injusto
imprudente con el siguiente ejemplo: «Si un maestro tejador y su aprendiz arrojan tejas al camino desde el tejado
y el maestro tejador puede darse cuenta (no así el aprendiz) de que los fragmentos de las tejas al estrellarse
pueden llegar hasta una calle que se encuentra a 20 metros y lesionar a transeúntes, obrará imprudentemente el
maestro, pero no el aprendiz».
56
Jakobs, 1997, p. 382.
57
Roxin, 1997, pp. 305-306
presupone una valoración. A su vez, según su naturaleza valorativa, se distingue entre elementos
normativos con valoración jurídica («ajeno», art. 185 CP; «documento», art. 427 CP) y elementos con
valoración cultural («acto contrario al pudor», art. 176 CP); y, según el margen de valoración judicial,
se distingue entre elementos normativos necesitados de complementación valorativa («reputación»,
art. 132 CP) y elementos valorativamente plenos («información privilegiada», art. 251A CP;
«tributos», art. 1 de la Ley Penal Tributaria – Decreto Legislativo N.º 813).
La principal trascendencia de esta distinción terminológica se aprecia en el ámbito del error, pues
el proceso de aprehensión de uno u otro elemento presenta algunas diferencias que pueden ser
relevantes para afirmar o desvirtuar un caso de error58. Así, para el conocimiento de los elementos
descriptivos es suficiente la percepción sensorial o el entendimiento lógico de las circunstancias 59, de
modo que, como señala Volk, casi siempre resultan ser manifiestos, evidentes y, por así decirlo,
pueden tocarse con las manos 60. Por su parte, la apreciación de un elemento normativo exige,
además de la percepción del sustrato fáctico, la comprensión de su sentido o significado social. Esta
comprensión se sitúa a un nivel intermedio dentro de la escala de conocimientos, de modo que para
afirmar el dolo no basta el mero conocimiento del sustrato experimental de una realización de tipo, ni
tampoco se exige que el hecho sea subsumido —de modo exacto, como sí se exige judicialmente—
en la ley penal 61.
La opinión dominante entiende que para afirmar el conocimiento de los elementos normativos no
se necesita que el autor califique con exactitud jurídica las circunstancias del hecho, sino que es
suficiente una conciencia aproximativa sobre su significado, de modo que basta con una valoración
paralela en la esfera del profano62 o, si se prefiere, con juicio paralelo en la conciencia del autor 63.
(p.202)
Se ha destacado que la teoría de la valoración paralela en la esfera del lego distorsiona las
exigencias cognitivas del dolo, al requerir que el autor realice un acto de valoración sobre los
elementos típicos que refieren a derechos o relaciones jurídicas, como si el autor fuese el legislador
que tuviese que promulgar las normas extrapenales, cuando en puridad sólo debe conocer los
hechos jurídicos.64 Independientemente de la simpleza o complejidad de los derechos y relaciones
jurídicas contenidos en las normas penales, debe asumirse que el aspecto cognitivo del dolo incluye
determinados conocimientos jurídicos porque éstos son presupuestos de que el autor pueda
reconocer el injusto específico del hecho por él realizado 65. En definitiva, los denominados elementos
normativos del tipo describen situaciones jurídicas que pueden enjuiciarse sin necesidad de una
valoración del autor.
La objeción de que en determinados ámbitos sea excesiva la exigencia sobre el conocimiento de
elementos jurídicos, debe dirigirse al legislador, y no tratar de enmendarla a través de la atenuación
del requisito del conocimiento sobre el supuesto de hecho normativo 66.
Adicionalmente, se cuestiona la operatividad del criterio de valoración paralela en la esfera del
profano oponiéndolo a un dato fáctico: «no siempre se trata de profanos en el mundo jurídico»67. Esta
58
Roxin, 1997, pp. 459-460.
59
Luzón Peña, 1996, p. 448.
60
Volk, 2002, p. 426.
61
Jakobs, 1997, pp. 347-348.
62
Expresión atribuida a Mezger. Sobre la recepción mayoritaria de este criterio en la doctrina, véase
Cerezo Mir, 1998, p. 133, nota 52.
63
Welzel, 1993, p. 91.
64
Pupe, 1992, pp. 363-366.
65
Pupe, 1992, pp. 364-365. Esta autora destaca que el criterio de «la valoración paralela en las esferas
del autor tiene la función de eliminar o también ocultar esta dificultad de determinación conceptual en el ámbito
de los elementos normativos del tipo, conformándose con una representación conceptual del autor que sea
similar al sentido. Pero esta dificultad existe de modo general para todos los conceptos del lenguaje natural» (p.
364, nota 24).
66
Pupe, 1992, pp. 365-366.
67
Jakobs, 1997, p. 347, nota 108.
afirmación tiene especial vigencia en el ámbito de la criminalidad empresarial, donde los sujetos
generalmente disponen –directa o indirectamente– de conocimientos especializados que permiten
comprender las situaciones descritas por los elementos normativos. Sin duda, la hipertrofia normativa
que caracteriza al Derecho accesorio, puede llevar a pensar que el error sobre los elementos
normativos constituye una materia de especial relevancia en el terreno del Derecho penal económico.
No obstante, en tanto la gran mayoría de injustos económicos no admiten la imprudencia como
modalidad comisiva 68, en este ámbito (p. 203) el lugar expectante es ocupado por el error de
prohibición, especialmente en legislaciones que –como la española y la peruana– disponen la
represión obligatoria de los errores de prohibición vencibles 69.
En este punto, interesa advertir que el error sobre los elementos normativos del tipo no debe
confundirse con el denominado «error de subsunción». Para ello, debe tenerse en cuenta que para
afirmar el dolo se requiere que la «valoración paralela» se efectúe sobre las circunstancias del hecho,
esto es, sobre los hechos externos con su significado social, no individual. De este modo, las
creencias erróneas que tengan origen en la definición inexacta de un concepto jurídico son
irrelevantes para excluir el dolo, pues en estos casos concurrirá un error sobre la subsunción del
hecho en la norma jurídica, que a lo sumo podrá fundamentar un error de prohibición.
Evidentemente, el error de tipo que recaiga sobre un elemento normativo también viciará la
conciencia de la concreta ilicitud del hecho, pero ello no ocurrirá en la situación inversa. Así, por
ejemplo, quien sustrae un abrigo del perchero de un restaurante en la de que le pertenece, se
equivoca sobre una circunstancia del hecho típico: la ajenidad de la prenda (error de tipo) y, debido a
esta falsa creencia, no es consciente de la ilicitud concreta de su comportamiento, aunque
abstractamente tenga que la certeza que la sustracción de un bien ajeno constituye un hecho
antijurídico. E inversamente, quien envenena al perro de su vecino en la creencia errónea de que
dicho animal no constituye un «bien mueble» desde la perspectiva del objeto de protección en el
delito de daños, se equivoca sobre la definición del concepto jurídico de «bien mueble», mas no
respecto de una circunstancia externa. Este último caso grafica un error de subsunción que, por más
incidencia que tenga sobre la conciencia de la concreta ilicitud del hecho, nunca excluirá el dolo. Para
la concurrencia del dolo típico basta que el sujeto haya aprehendido en su «esfera de profano» todo
lo que caracteriza el concepto legal de bien mueble en su significado social 70, esto es, su
materialidad.
La delimitación entre error de tipo y error de prohibición también resulta difusa cuando la
equivocación tiene lugar en el marco de las leyes penales (p. 204) en blanco. El tratamiento de estos
casos debe empezar por aceptar que la norma integradora de la ley penal constituye un componente
del tipo, pues de otro modo la norma prohibitiva quedaría ininteligible. Como es obvio, al precepto
penal completado le son aplicables las reglas habituales del error71. En términos generales, el dolo se
excluirá cuando la ausencia de representación esté vinculada a una circunstancia externa de la
norma complementaria, mientras que se apreciará un error de prohibición en aquellos supuestos en
los que la equivocación incida sobre la existencia de la norma complementaria. Así, suponiendo que
el INRENA disponga la prohibición absoluta de verter residuos industriales en los ríos de la sierra
central del Perú durante los últimos 10 días de cada mes, a fin de que las corrientes reciclen sus
efectos contaminantes, incurrirá en error de tipo quien —conociendo dicha medida de protección
medioambiental— se equivoca sobre los límites temporales de su vigencia, e incurrirá en error de
prohibición quien realiza vertidos de relaves durante los últimos días del mes porque desconoce tal
prohibición.
B. Error sobre el curso causal
Bajo este epígrafe se aglutinan supuestos en los que el resultado típico acaece en virtud de un
proceso causal distinto al representado por el sujeto. Si como punto de partida se acepta que, junto a
68
De modo que incluso los errores vencibles sobre elementos normativos del tipo determinarán la
impunidad de la conducta.
69
Sobre las propuestas de flexibilización del régimen del error de prohibición en materia de Derecho penal
económico, véase Martínez-Buján Pérez, 1998, pp. 177-189; Bajo Fernández/Bacigalupo Saguesse, 2001, pp.
179-185.
70
Roxin, 1997, p. 462.
71
Jescheck, 1994, p. 278.
la acción y al resultado, la relación de causalidad constituye un elemento típico, y que es imposible la
previsión de todos sus pormenores, entonces sus rasgos esenciales deben ser abarcados por el
dolo 72. Al hilo de esta afirmación, cabe preguntarse en qué casos la falsa representación sobre el
proceso causal será tan esencial al punto de adquirir la relevancia de un error de tipo.
De entrada, deben exceptuarse del ámbito del error de tipo aquellos casos de desviación del curso
causal que en los que se excluya la posibilidad de imputación objetiva del resultado73. Al no
configurarse el tipo objetivo del delito consumado, puesto que el riesgo prohibido no se realizó en el
resultado, sólo cabe apreciar una tentativa (art. 16 CP). Ciertamente, en todos (p. 205) los casos de
desviaciones del curso causal debe determinarse si la desviación es tal que excluye o no la
imputación objetiva 74.
Ahora bien, una vez verificada la desviación objetivamente imputable del proceso causal, habrá
que decantarse por la irrelevancia del error cuando el riesgo concretamente realizado sea de la
misma clase que el abarcado por el dolo del sujeto, y cuando la desviación del acontecer típico no
comporte un cambio de delito ni la concurrencia de circunstancias que afecten la gravedad del
hecho 75.
De modo inverso, deberá apreciarse un error de tipo relevante —excluyente de dolo— cuando el
riesgo realizado en el resultado sea de una clase distinta al abarcado por el dolo, o cuando la
desviación del proceso causal influya en la calificación del hecho o en las circunstancias modificativas
de la responsabilidad penal.
B.1. Dolus generalis
Un caso especial de desviación del curso causal es el denominado dolus generalis, en el que el
resultado es producto de una acción dolosa anterior o posterior a la que el sujeto atribuye eficacia
consumativa 76. Tradicionalmente, conforme a la doctrina del dolus generalis, se apreciaba un suceso
unitario, en el que el dolo del primer acto se extendía al segundo, configurándose un solo delito
consumado 77. La posición contraria rompe con la visión unitaria del suceso, apreciando en el primer
acto —en caso la acción dolosa posterior produzca el resultado— un delito intentado, que entra en
concurso con el delito imprudente que se configura con el segundo acto, excepto que el acaecimiento
del resultado sea imprevisible78.
En definitiva, será válida la apreciación de un delito consumado cuando el resultado se produzca
por una desviación inesencial del curso causal; mientras que la solución deberá arbitrarse por las
sendas concursales siempre (p. 206) que el resultado sea solo objetivamente imputable al segundo
acto, y éste no haya sido abarcado por el dolo del autor.
B.2. «Aberratio ictus» o desviación del golpe
En puridad, los casos comprendidos bajo la expresión aberratio ictusdeben ser tratados por las
reglas generales del error sobre el proceso causal, aunque su tratamiento diferenciado viene
justificado por la diversidad de resultados a los que se arriba. Así, mientras una desviación ordinaria
del curso causal que se halle dentro de lo adecuado deja intacto el dolo, en la aberratio ictus
generalmente se excluye la atribución del resultado al dolo del sujeto79.
72
Roxin, 1997, p. 487; Jescheck, 1993, p. 280.
73
Ejemplo, el sujeto activo dispara contra la víctima con dolo de matar, pero ésta fallece producto de un
virus que le fuera inoculado por negligencia de los médicos que la atendieron en el hospital.
74
75
Ejemplo, el sujeto activo arroja a la víctima desde un puente para que se ahogara, pero la muerte se
produce por el golpe con el pilar del puente.
76
Ejemplo, el sujeto activo dispara contra la víctima quien cae inconsciente, y luego la arroja al mar en la
creencia de que se trata de un cadáver. Finalmente, ésta fallece a causa de la inmersión. En el caso inverso, el
sujeto activo planea la muerte de la víctima por ahogamiento, pero ésta fallece a causa de la herida que aquel le
produjo para inmovilizarla.
77
En esta línea, Jescheck, 1993, 282.
78
Esta posición es defendida por Mir Puig, 2002, p. 272, nota 104.
79
Roxin, 1997, p. 495.
En esta modalidad especial de desviación del curso causal, se incluyen los casos en los que el
sujeto dirige efectivamente su conducta contra un determinado objeto que finalmente no consigue
lesionar, sino que por un fallo en la ejecución el efecto lesivo termina produciéndose en otro objeto.
De inicio, debe aclararse que el yerro no se basa en una confusión sobre la identidad o
características de los objetos, sino en la ejecución del comportamiento80.
Al respecto, son objeto de polémica los casos en que la desviación es previsible según la
experiencia general de vida, sin ser abarcada por el dolus eventualis del sujeto, y se alcanza a un
objeto que goza de la misma protección jurídico penal 81. Las soluciones a esta constelación de casos
ha sido acometida fundamentalmente a través de dos teorías.
Según la teoría de la equivalencia, la aberratio ictus constituye una especie de error sobre
cualidades extra típicas que no tiene influencia en el dolo, puesto que los tipos penales tutelan bienes
jurídicos, concebidos como género. Se parte de la equivalencia del objeto finalmente afectado con el
objeto sobre el que se dirigió la acción. Esta idea se ha graficado con la frase, «se quería matar a un
hombre y a un hombre se ha matado» 82. (p. 207) Según esta tesis, en el caso citado supra 83 debe
apreciarse un delito de lesiones dolosas consumadas respecto al jugador de fútbol. A esta posición
subyace una concepción de dolo genérico que se deriva de la redacción abstracta de los tipos
legales 84.
Por otro lado, según la teoría de la concreción, el elemento intelectual del dolo debe estar
circunscrito a un determinado objeto. De este modo, si producto de la desviación en la ejecución del
comportamiento se alcanza a un objeto distinto, entonces faltará el dolo con relación a éste, por lo
que debe apreciarse —en concurso ideal— un delito intentado respecto al objeto no alcanzado y un
delito imprudente respecto al objeto lesionado. Esta es la posición mayoritaria en la doctrina alemana,
y en lo esencial es seguida por Silva Sánchez, para quien la «la responsabilidad por delito doloso
consumado requiere que el dolo haya abarcado el riesgo que se ha realizado en el resultado y no
otro» 85. En este sentido, constituyen riesgos distintos no sólo aquellos que amenazan a bienes
jurídicos de distinta clase o naturaleza, sino también aquellos que amenazan a bienes jurídicos
distintos aunque de la misma naturaleza. En suma, para esta posición «lo decisivo es, pues, la
realidad existencial que constituye el soporte del bien jurídico» 86.
Frente a las tesis de la equivalencia y de la concreción, un sector de la doctrina alemana ha
apoyado sus propuestas de solución, esencialmente coincidentes con las sustentadas por las teorías
reseñadas, en diversos criterios diferenciadores. En esta línea, destaca la propuesta de Roxin,
construida sobre la base de un criterio de corte subjetivista anclado en «el plan del hecho diseñado
por el autor». Según este planteamiento, si el comportamiento del sujeto alcanza a un objeto distinto
respecto al que dirigió originalmente su acción, ha de considerarse fracasado su plan 87, de modo que
se llega a la misma solución que la propuesta por la teoría de la concreción.
C. «Error in persona vel in obiecto» (error sobre el objeto o la persona)
Con esta denominación se designan aquellos casos de confusión sobre la identidad o

características del objeto de la acción. A diferencia de lo que (p. 208) sucede en la aberratio ictus, en
80
Silva Sánchez, 1981, p. 347, quien cita un caso de la jurisprudencia española, «Un jugador de fútbol,
fuera de sí por la marcha del partido, se dirige al árbitro y lanza su puño contra el rostro de éste, pero no resulta
lesionado el juez de la contienda sino otro futbolista que se había interpuesto para tratar de impedir la agresión»
(p. 350).
81
Roxin, 1997, p. 494.
82
Silva Sánchez, 1981, p. 352.
83
Véase nota 80.
84
Silva Sánchez, 1981, p. 355. Para este autor, no se ha dado una fundamentación convincente sobre la
determinación del objeto de referencia del dolo, y a la precisión del grado de congruencia que debe existir entre
ambos (p. 366).
85
Silva Sánchez, 1981, p. 370.
86
Silva Sánchez, 1981, pp. 370-371.
87
Roxin, 1997, pp. 494-496.
estos casos el sujeto alcanza al objeto concreto sobre el que había dirigido su acción. Esta
individualización de la representación del sujeto en un objeto concreto de la acción fundamenta una
imputación dolosa88, evidentemente en aquellos casos en los que el objeto alcanzado sea típicamente
equivalente al objeto representado. Entendiendo que el concepto de bien jurídico refiere a un objeto
empírico —y no un valor abstracto—dotado de ciertas características típicas que lo hacen valioso,
será irrelevante el error sobre características extra típicas, tales como la identidad del objeto al que se
dirige acción, a sabiendas de que el mismo reúne las condiciones típicas 89.
De otro modo, esta clase de error tendrá consecuencias jurídicas cuando los objetos confundidos
no sean típicamente equivalentes 90, de modo que la confusión provoca un cambio de calificación
típica. Se distingue dentro de este universo de casos, los supuestos de error directo y de error
inverso91. En el primero de ellos, la falsa representación incide en los elementos del tipo más grave,
de forma que el tipo cualificado no será dolosamente imputable al sujeto92. En el segundo supuesto,
el autor se representa erróneamente una cualidad en el objeto cuya lesión motivaría un tipo más
grave 93.
D. Error sobre la concurrencia de presupuestos objetivos de una causa de justificación
El tratamiento jurídico que debe dispensarse a la suposición errónea sobre la concurrencia de los
presupuestos objetivos de las causas de justificación, constituye una de las materias más discutidas
en la doctrina del error. La (p. 209) polémica gira en torno a su tratamiento como error de
prohibición94 o como error de tipo95.
El hecho que el CP no haya adoptado una posición expresa al respecto96, permite que el debate
sea trasladado a nuestro ámbito. En definitiva, en la Exposición de Motivos del CP se afirma que el
ámbito del error de tipo está configurado por todos sus elementos integrantes, «ya sean valorativos,
fácticos y normativos (circunstancias de hecho, justificantes o exculpantes)», pero el art. 21 CP
establece un régimen sui generis de atenuación facultativa de la pena para los casos de
inconcurrencia de algún requisito necesario para configurar las eximentes previstas en el art. 20 CP,
entre las que se encuentran las causas de justificación.
El tratamiento legislativo previsto para las eximentes incompletas en el CP, podría llevar a pensar
que el supuesto de error sobre la concurrencia de presupuestos objetivos de una causa de
justificación se encuentra más próximo a la regulación del error de prohibición que a la del error de
tipo, pues el mencionado precepto opta por la atenuación —ciertamente facultativa, a diferencia del
régimen legal del error de prohibición— de la responsabilidad penal. En efecto, conforme sostiene
Bacigalupo Zapater al criticar esta misma situación en el Código Penal español vigente, una
aminoración de la pena como la prevista en las eximentes incompletas «sólo es razonable cuando el
88
Roxin, 1997, p. 504.
89
Mir Puig, 2002, p. 271.
90
Silva sánchez, 1981, p. 348; Roxin, 1997, p. 508.
91
Luzón Peña, 1996, pp. 455-458.
92
Ejemplo, «A» mata a «B», ignorando que se trataba de su hijo. Si el error sobre la identidad de la
víctima era vencible se apreciará un parricidio imprudente en concurso ideal con homicidio simple doloso
consumado, mientras que si dicha confusión fue producto de un error invencible, sólo se apreciará un homicidio
simple doloso consumado., Luzón Peña, 1996, p. 456. Con relación al error sobre elementos accidentales, véase
Infra, III.3.
93
Jescheck, 1993, p. 280, cita el denominado Caso Graf zu Dohna, en el que «un campesino abofetea en
una tienda a una muñeca-maniquí que cree le mira fijamente, y ésta se rompe: tentativa impune de lesiones y
daños imprudentes impunes».
94
Posición defendida en España, entre otros, por Cerezo Mir, 1998, p.132.
95
Silva Sánchez, 1997, pp. 103-105; el mismo, 1992, pp. 396-398; Bustos Ramírez, 1985, pp. 703 ss; Mir
puig, 2002, pp. 415-416, 538-539, entre otros.
96
A diferencia, por ejemplo, del Código Penal colombiano, cuyo art. 32.10 exime de responsabilidad penal
cuando «se obre con error invencible [...] de que concurren los presupuestos objetivos de una causal que excluya
la responsabilidad. Si el error fuere vencible la conducta será punible cuando la ley la hubiere previsto como
culposa».
autor haya supuesto erróneamente y en forma evitable el elemento de la circunstancia eximente» 97,
por lo que considera que la regulación de las denominadas «eximentes incompletas» es disfuncional
a un sistema que otorga relevancia al error.
En la doctrina nacional, Bramont arias, Bramont-Arias Torres, y Villavicencio Terreros consideran
que la falsa representación sobre los presupuestos fácticos de una causa de justificación debe ser
tratada como un caso de error de prohibición98. En esta línea, en el fallo recaído en el expediente (p.
210) N.° 498-98-P/Camaná se señala: «Tratándose de una creencia errónea sobre la autorización del
acto, nos encontramos ante un error de prohibición indirecto (es decir, error sobre la concurrencia de
una causa de justificación: consentimiento válido del titular)» 99.
Esta tesitura, propia de la teoría estricta de la culpabilidad, es criticada por quienes consideran que
la ausencia de los presupuestos de una causa de justificación configura el tipo negativo, necesario
para la realización del tipo total de injusto100, de modo que tal suposición errónea constituiría un error
de tipo (negativo). Según este planteamiento, en el ámbito de las causas de justificación se debe
distinguir entre el error de tipo negativo que incide sobre los presupuestos típicos de la situación
justificativa, y el error de prohibición indirecto o de permisión que recae sobre la admisibilidad jurídica
de determinada situación como justificante101.
E. El error sobre los elementos accidentales
Además del supuesto genérico de error sobre un elemento del tipo penal, el art. 14 CP prevé
específicamente el error respecto a una circunstancia que agrave la pena. Esta distinción puede
parecer superflua si tenemos en cuenta que las circunstancias agravantes constituyen elementos
accidentales del tipo penal, y que —aparentemente— se le confiere a este supuesto específico de
error las mismas consecuencias jurídicas que corresponden al error de tipo. Consecuentemente, su
tratamiento diferenciado ha sido atribuido al arraigo tienen dicha distinción —entre elementos
esenciales y accidentales— a nivel jurisprudencial y doctrinal 102.
Aunque, precisamente la naturaleza accidental de las circunstancias agravantes podría explicar la
razón de una regulación diferenciada, pues el error sobre ellas no produce efectos eximentes de
responsabilidad penal —la cual subsiste con relación al tipo base— sino que impide apreciar la
modalidad o tipo agravado. Con todo, su inclusión en el precepto nacional exige una postura frente a
dos cuestiones de primer orden, a) La relevancia de la situación de error vencible; y b) El tratamiento
del error sobre circunstancias atenuantes. (p. 211)
En primer lugar, pareciera que el precepto normativo sólo concede efectos eximentes de
agravación al error invencible, pues –en lo que aquí interesa– se afirma que «el error [...] respecto a
una circunstancia que agrave la pena, si es invencible, excluye [...] la agravación. Si fuere vencible, la
infracción será castigada como culposa [...]». Conforme destacaron en su día algunos autores
españoles, comentando el art. 6° bis a), primer párrafo, del Código Penal español de 1973 y
modificado en 1983103, existen al respecto dos posibilidades interpretativas: i) entender que pese a
todo se excluye también la responsabilidad por la cualificación, o ii) que se responde por imprudencia
de la cualificación en concurso ideal con la comisión dolosa del tipo básico104.
Efectivamente, a partir de una interpretación literal, podría sostenerse teóricamente la extensión
de las reglas generales del error de tipo al desconocimiento vencible (evitable) de una circunstancia
agravante, y apreciar en estos supuestos un concurso ideal entre el tipo básico consumado
97
Bacigalupo Zapater, 1996, p. 1429.
98
Bramont Arias/Bramont-Arias Torres, 1994, p. 148; Villavicencio Terreros, 2001, p. 83. Para este último
autor se trata específicamente de un error de prohibición «indirecto».
99
100
Mir Puig, 2002, p. 538.
101
Mir Puig, 2002, p. 539.
102
Maqueda Abreu, 2002, p. 113.
103
Cuya redacción coincide con la del art. 14 CP.
104
dolosamente y el tipo agravado cometido imprudentemente105. No obstante, a favor de la solución
contraria de carácter restrictivo, se ha dicho que «si la cualificación no es abarcada por el dolo y se
produce sólo por imprudencia, no hay suficiente desvalor como para responder penalmente de la
misma» 106. De este modo, aceptar la posibilidad del concurso implicaría un doble castigo respecto a la
porción esencial del acontecimiento, vulnerándose el principio del ne bis in idem 107.
Así, la propia naturaleza de las circunstancias agravantes les impide fundamentar un injusto
culposo adicional al doloso que sirve de base, por lo que debe entenderse que la exclusión de la
agravación prevista en el art. 14 CP operará sin importar la vencibilidad o invencibilidad del error108.
En todo caso, el error vencible sobre ellas podrá ser tomado en cuenta en sede de la individualización
judicial de la pena, dentro del marco penal correspondiente al delito doloso básico109. (p. 212)
En segundo lugar, el precepto comentado guarda silencio respecto al error sobre circunstancias
atenuantes de la responsabilidad penal, tanto las vi nculadas al injusto objetivo como a las de carácter
personal que inciden en la culpabilidad y punibilidad de los intervinientes en el suceso. Proyectemos
los siguientes casos: a) Un médico practica un aborto sin saber que el embarazo fue consecuencia de
una violación sexual fuera del matrimonio: ¿debe aplicársele la atenuación del art. 120.1 CP?; b) Un
sujeto destruye un bien mueble ajeno, consciente de su valor económico, pero ignorando que
pertenecía a su padre: ¿debe aplicársele la causa de exclusión de pena por parentesco prevista en el
art. 208° CP?. Estos supuestos hipotéticos carecen de una respuesta legal explícita en el
ordenamiento jurídico peruano. Como es fácil advertir, la solución que se adopte en ambos casos
sobre la relevancia de esta clase de error, tendrá gran trascendencia en la práctica.
Si partimos de la vigencia del principio de culpabilidad, propio de una concepción personal del
injusto, en cuya virtud se exige congruencia entre tipicidad objetiva y representación del autor,
debemos concluir que no puede apreciarse aquella circunstancia atenuante —vinculada al injusto
objetivo— que al momento de la realización del hecho no haya sido conocida por el autor 110. En
definitiva, esta posición es compatible con el principio de culpabilidad, consagrado en el art. VII TP
CP, que proscribe la responsabilidad objetiva en materia penal. La vigencia material del principio de
culpabilidad «exige que el sujeto responda por el tipo que creía realizar y no por el que efectivamente
llevó a cabo»111. En tanto concepto jurídico, el dolo se erige como límite del ejercicio del poder
punitivo —excluyendo del ámbito penal toda forma de responsabilidad objetiva o versari in re illicita—,
por lo que «no pueden imputarse subjetivamente elementos objetivos que funden un mayor injusto
cuando sean desconocidos por el agente»112.
Ahora bien, la solución es distinta respecto a las circunstancias atenuantes de carácter personal —
no pertenecientes al injusto objetivo—, pues éstas no requieren ser abarcadas por el dolo, por lo que
su aplicación dependerá de su efectiva concurrencia en el autor y no del conocimiento de éste sobre
aquéllas. (p. 213)
Este planteamiento es compatible con la cláusula de incomunicabilidad prevista en el art. 26 CP,
en cuya virtud las circunstancias y cualidades que afecten la responsabilidad sólo pueden ser
aplicadas a los sujetos que efectivamente las padecen, y no a aquellos que erróneamente suponen
su concurrencia. Por ello, la incomunicabilidad de las circunstancias sólo es predicable respecto de
las cualidades personales que agraven o atenúen la responsabilidad penal, mas no respecto de
aquellas que incidan sobre el injusto objetivo 113.
105
Esta solución fue propuesta por Gómez Benítes, 1984, p. 223 ss, en el marco del mencionado art. 6 bis
a) del Código Penal español de 1973, modificado en 1983.
106
107
Peñaranda Ramos, 1991, pp. 84 ss.
108
Sobre la impunidad del error vencible sobre los elementos accidentales, véase también Bacigalupo
Zapater, 1981, p. 921, nota 10.
109
A favor de esta solución, Maqueda Abreu, 2002, p. 117.
110
Esta es la conclusión a la que llega Maqueda Abreu, 2002, p. 119 ss.
111
Cobo del Rosal/Vives Antón, 1999, p. 684, nota 85.
112
Zaffaroni, 2000, p. 517.
113
Si bien el art. 26 CP se refiere textualmente a «las circunstancias y cualidades que afecten la
responsabilidad», debe entenderse que se refiere a las circunstancias que alteran o modifican la culpabilidad,
sea agravándola o atenuándola, mas no a aquellas circunstancias (o elementos) que fundamentan el injusto.
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACION PÚBLICA: LA TEORÍA DE
INFRACCIÓN DE DEBER EN LA JURISPRUDENCIA PERUANA.
1
POR. RAMIRO SALINAS SICCHA
1. AUTORES Y PARTÍCIPES EN LOS DELITOS CONTRA LA

ADMINISTRACIÓN PÚBLICA
Aspecto problemático de los delitos contra la administración pública lo

constituye saber o identificar quienes son autores, coautores o cómplices en la
comisión de un delito.
Es lugar común en la doctrina sostener que solo es autor aquel que realiza
por propia mano o por medio de otro todos los elementos objetivos y subjetivos
que configuran el tipo penal, es decir, aquel que tiene el dominio del hecho. En
tanto que se consideran coautores a aquellos que cometen conjuntamente el
delito. La coautoría exige tres requisitos: “Decisión común orientada al logro
exitoso del resultado, aporte esencial realizado por cada agente, y el tomar parte
en la fase de ejecución desplegando un dominio parcial del acontecer”2.
La participación se encuentra ubicada en un nivel accesorio y dependiente

de un hecho principal dominado por el autor o los coautores. La participación,
según el aporte del partícipe, se divide en primaria y secundaria. La primera se
configura cuando el partícipe dolosamente presta auxilio para la realización del
hecho punible por parte del autor, sin el cual no se hubiese realizado. Mientras
que la participación secundaria se configura cuando el partícipe de cualquier otro
modo, sin ser sustancial, hubiese dolosamente prestado asistencia al autor del
delito.
1
JUEZ SUPERIOR TITULAR DE LIMA. INTEGRANTE DE LA SALA PENAL NACIONAL.
2
Ejecutoria Suprema del 6 de mayo de 1999, Exp. Nº 1199-99-Cañete.
La participación también está prevista en el artículo 24º del Código Penal que
prevé la instigación, y que se configura cuando el agente dolosamente determina a
otro a realizar un delito.
Todo lo señalado es desde la postura de la teoría del dominio del hecho 3 al

cual se adhiere nuestro Código Penal respecto a la autoría y participación. No
obstante, los delitos especiales como lo constituyen los delitos contra la
administración pública, de modo alguno sirve la teoría del dominio del hecho para
identificar al autor y al cómplice. Más bien, para los delitos especiales, tenemos la
teoría de infracción de deber. Según esta postura, autor es quien tiene un deber
especial penal impuesto por la ley penal y lo infringe, y partícipe es quien
interviene en el hecho sin poseer el deber especial penal.
En principio, en los delitos contra la administración pública no cualquier

persona puede ser autor. Para ser autor de esta clase de delitos se necesita tener,
tal como lo exige el tipo penal, la condición de funcionario o servidor público, e
incluso en ciertos delitos además de tal condición, se necesita tener una relación
funcional especial con el objeto del delito al interior de la administración pública. Si
en un caso concreto la persona que ha cometido un acto, por ejemplo defraudatorio
para el Estado, no tiene la condición de funcionario o servidor público, no podrá
serle atribuido un delito contra la administración pública. De igual modo, si se exige
la concurrencia de una relación funcional específica a cualquier funcionario o
servidor público, no podrá serle atribuida la comisión del delito de que se trate, por
ejemplo el delito de colusión o peculado.
En tal sentido, podemos formularnos las siguientes preguntas:
1. ¿qué sucede con los particulares que comenten el delito a pedido o

sugerencia del sujeto público obligado?,
2. ¿qué sucede con los particulares que participan junto a un sujeto obligado en
la comisión de un delito en perjuicio del Estado?, o
3
Por todos: Roxin, Claus, La teoría del delito en la discusión actual, traducido por Abanto Vásquez, Grijley,
Lima, 2007, p. 470.
3. ¿qué sucede con el particular que dolosamente determina al sujeto público
obligado a cometer un delito contra la administración pública?, o
4. ¿qué sucede con el particular que coopera o ayuda al sujeto público obligado en
la comisión del delito en agravio del Estado?
5. ¿qué sucede con los funcionarios o servidores públicos que participan junto
con un sujeto público obligado y además, tiene relación funcional en la
comisión de un hecho punible en agravio del Estado?
La primera pregunta, si respondemos con la teoría del dominio del hecho,

seguramente llegaremos al absurdo de afirmar que los particulares serían autores
directos y los sujetos obligados autores mediatos o instigadores. Resulta absurda
esta respuesta debido que los particulares al no tener la condición de funcionario o
servidor público, y por tanto, al no tener el deber especial penal impuesto por la ley
penal, de modo alguno pueden ser autores de un delito especial. Respecto de la
segunda pregunta, si respondemos bajo los parámetros de la teoría del dominio del
hecho, concluiríamos que los particulares serían coautores de los sujetos obligados.
Sin embargo, tal respuesta no puede aceptarse debido que los particulares al no
tener la condición de funcionario o servidor público, y por tanto, al no tener el deber
especial penal impuesto por la ley penal, de modo alguno pueden ser coautores de
un delito especial.
Asimismo, al responder la tercera pregunta utilizando la teoría del dominio del

hecho, llegaríamos a decir que los particulares o extraños a la administración
pública, sería autores mediatos o instigadores del delito cometido. No obstante, tal
respuesta aparece como absurda, pues el particular al no tener la condición de
funcionario o servidor público, y por tanto, al no tener el deber especial penal
impuesto por la ley penal, no pueden ser autores mediatos. Al responder la
pregunta cuarta, si utilizamos los parámetros de la teoría del dominio del hecho,
concluiríamos que el particular que coopera o ayuda al funcionario o servidor
público sería cómplice primario o secundario, según el apoyo que haya
proporcionado al autor en la comisión del delito. Sn embargo, como luego
analizares, aquí se trata de sólo cómplices. No puede diferenciarse entre primario o
secundario.
Finalmente, al responder la pregunta quinta con la teoría del dominio del

hecho, los funcionarios o servidores públicos que participan junto con un sujeto
público obligado serían coautores. Sin embargo, tal respuesta no es correcta, pues
los funcionarios o servidores públicos que no tienen el deber especial penal
impuesto por la ley penal, de modo alguno pueden ser autores del delito especial y
menos coautores.
En la jurisprudencia nacional, se viene aceptando en forma pacífica, que las

interrogantes planteadas y otros aspectos dogmáticos de los delitos contra la
administración pública son razonablemente respondidas por la teoría de infracción
de deber formulada también por Claus Roxin por vez primera en 1963, cuyos
planteamientos pasamos a analizar.
2. LA TEORÍA DE LOS DELITOS DE INFRACCIÓN DE DEBER
En los delitos especiales como lo constituyen la mayor parte de los delitos

contra la administración pública, se tiene como criterio para la determinación o
delimitación de la autoría y participación, la teoría de los delitos de infracción de
deber formulada desde la óptica de Claus Roxin4.
Como ya se explico, para diferenciar a la teoría del dominio del hecho con la
teoría de infracción del deber, resulta necesario afirmar que según la teoría del
dominio del hecho, es autor quien domina el evento que lleva a la realización del
delito, en tanto que si bien el partícipe interviene e influye en la comisión del
suceso criminal, carece del dominio del hecho. La contribución del partícipe no es
determinante para la realización del delito. En cambio, en la teoría de los delitos
de infracción de deber, el autor o figura central se concretiza en el criterio de la
“infracción del deber”. Ejemplo de ellos son la mayoría de delitos que se tipifican
4
De entrada debe quedar claro que aquí no se sigue la teoría de los delitos de infracción de deber
según la explicación y desarrollo dogmático del profesor Günther Jakobs, por las razones que luego
explicaremos.
en nuestro Código Penal con el título de “delitos contra la administración pública”,
en los cuales autor es aquel sujeto que ha infringido un deber especial que,
obviamente, no le alcanza a todas las personas. La figura central del evento
delictivo en el que intervienen varias personas será quien lesione el deber especial
previsto en el tipo penal y, de esa forma, contribuye al resultado por acción u
omisión. “Aquí son irrelevantes el dominio del hecho o la medida de la contribución
que se hace al resultado”5.
Fundamenta la autoría en los delitos de infracción de deber un “deber

especial de carácter penal” que no recae en todas las personas, sino en aquellos
sujetos calificados que pueden cometer estos delitos. De modo que el fundamento
no es el deber general que surge del tipo penal, cuya infracción provoca la sanción
prevista en el tipo. En consecuencia, en los delitos contra la administración
pública, los sujetos públicos tienen deberes especiales como por ejemplo el deber
de lealtad, de cautelar, proteger, e impulsar el correcto funcionamiento de la
administración pública.
Se entiende por delitos de infracción de deber a aquellos en los cuales la

figura central (autor) de evento criminal se encuentra vinculada por un deber
especial de carácter penal6. Autor será quien infringe el deber especial penal, y
partícipe quien interviene en el hecho sin poseer el deber especial.
Según los postulados de la teoría de los delitos de infracción de deber, el hombre

de atrás intraneus es el autor (mediato), mientras que el hombre de adelante extraño
es solo cómplice (por carecer de la cualificación típica). Una solución así se basa en
que solamente la infracción del deber jurídico especial en que incurre el intraneus (el
obligado) puede fundamentar la autoría7. De ello, se concluye que el intraneus es
5
ROXIN, Claus, Derecho Penal, parte general, T. I, Editorial civitas, Madrid, 1997, p. 338; también en
Autoría y dominio del hecho en Derecho penal, 6ta. edición traducido por Cuello-Serrano, Marcial
Pons, Madrid, 1998, pp. 383- 385. De igual modo, ROXIN citado por PARIONA ARANA, ob. Cit., 2011, p.
72.
6
PARIONA ARANA, ob.cit., 2011, p. 79.
7
Es más, según el profesor CARO JOHN que se adhiere a la concepción de Jakobs enseña que en este
modelo que rige el principio de autoría única, en todos “los supuestos, el intraneus responde como autor
directo de un delito de infracción de deber. La posición que ocupe en el hecho sea como hombre de
autor mediato, puesto que lo que hace es realizar la acción típica “a través de otro”,
infringiendo personalmente su deber especial. En cambio, aunque tenga el “dominio
del hecho”, el extraneus es solo un cómplice; él no puede ser autor, porque no está
vinculado al deber especial y, por lo tanto, no puede lesionarlo8. Sin duda, esta teoría
contribuye decisivamente en la solución dogmática de la cuestión acerca de la
delimitación de las formas de intervención en aquellos tipos penales que presuponen
deberes especiales de carácter penal9. La aplicación de esta teoría resuelve
razonablemente los vacíos a los que llegaban las teorías que se basaban en el
dominio del hecho en el tratamiento de estos casos10.
Aquí no se sigue la teoría de los delitos de infracción de deber en la vertiente

de Jakobs, pese a que como sostiene el profesor Caro John11 la evolución de
dicha categoría es impensable sin el tratamiento dogmático dado por este autor,
quien, en el marco de un pensamiento funcional-normativista del sistema del
Derecho Penal, en los últimos veinte años ha orientado su potencia dogmática a
una fundamentación amplia de los delitos de infracción de deber. Bajo esta
concepción normativa pura del derecho penal, se enseña que la infracción del
deber fundamenta el injusto, esto es, constituye la razón de la punición del
comportamiento. Para esta forma de explicar el derecho penal, la razón de la
imputación es la infracción del deber, la que trae consigo el contenido material del
injusto, pues la lesión de una institución positiva fundamenta siempre la punibilidad
del autor. En suma, en la infracción del deber radicaría el fundamento de la
imputación jurídico-penal. La infracción del deber siempre fundamenta la
adelante o como hombre de atrás es irrelevante, basta que el actuante esté sujeto a una relación de
deber institucional, y que lo infrinja, para convertirse en autor”. Ob. cit., 2010, p. 87).
8
PARIONA ARANA, ob. Cit., 2011, p. 71.
9
Para los interesados en hacer siempre derecho penal comparado, se les indica que esta teoría de la
infracción del deber sustentada por Roxín es dominante en la jurisprudencia penal española. Allí se ha
establecido que los extranei sólo pueden ser partícipes (cooperadores necesarios, cómplices e inductores).
Véase: Feijoo Sánchez, Bernardo, ob. Cit., 2013, p. 29.
10
Cfr. Pariona Arana, Participación en los delitos especiales, en el libro homenaje al profesor Raúl Peña
Cabrea, Ara editores, Lima, 2006, p. 770.
11
CARO JOHN, ob. cit., 2010, p. 71.
punibilidad12. Según esta forma de explicar el derecho penal, por ejemplo, se
perfeccionará el delito de peculado previsto en el artículo 387º del Código penal, si
el sujeto público infringiendo su deber funcional de administrador se dispone a
apropiarse de los bienes públicos sobre los cuales tiene relación funcional. Para
esta teoría sería irrelevante penalmente si el sujeto público llega realmente a
apropiarse del bien público. Situación que al menos en nuestra patria, no es de
recibo, pues como veremos, la misma construcción de la fórmula legislativa del
387º exige la concurrencia de otros elementos objetivos para la consumación del
delito de peculado. De modo que la sola infracción del deber no es suficiente para
sancionar penalmente la conducta de peculado.
En tal línea del razonamiento, no se sigue esta postura, pues como lo

sostiene Pariona Arana13, por la forma como están construidas las fórmulas
legislativas de los tipos penales que recoge nuestro Código penal en su parte
especial, no es posible sostener al menos en el Perú, que la sola infracción del
deber sea ya razón suficiente de la imputación jurídico-penal. Según las fórmulas
legislativas de los delitos contra la administración pública por ejemplo, aparte de la
infracción del deber se exige que el sujeto público realice una acción u omisión de
peligro o lesión a un bien jurídico determinado para completar el injusto penal. De
modo que la sola infracción de un deber especial no es suficiente, se necesita la
concurrencia de otros elementos objetivos y subjetivos. La punibilidad de un delito
no puede agotarse en la infracción de la norma o del deber especial, pues aquella
requiere también un contenido material definido por la lesión o puesta en peligro
del bien jurídico protegido por el tipo penal tal como lo exige el artículo IV del
Título Preliminar de nuestro Código Penal.
En otro extremo, no sigue también aquí la postura del funcionalismo

normativista de Jakobs en la explicación de la autoría y participación de los delitos
contra la administración pública, debido a que según esta concepción si en un
12
VILLAVICENCIO TERREROS, citando a Sánchez-Vera Gómez-Trelles, Derecho Penal, parte general,
Grijley, Lima, 2006, p. 307.
13
PARIONA ARANA, ob. Cit., 2011, p. 73.
hecho concreto participa un extraneus, este responderá por un delito diferente al
cometido por el intraneus. Por ejemplo, si en la sustracción de los caudales
públicos participan el sujeto público encargado de su custodia junto a un particular,
para esta concepción, el primero responderá por el delito de peculado por haber
infringido su deber funcional, en cambio, el particular extraño, responderá por el
delito de hurto que viene a constituir un delito de dominio14. Un mismo hecho
tendría doble calificación jurídica. En efecto, según esta concepción en el caso de
los delitos especiales de infracción de un deber, el castigo de los partícipes
adquiere características distintas y por tanto no sigue, en principio, la teoría de la
unidad del título de imputación, sino por el contrario, sigue la teoría de la ruptura
del título de imputación15. La razón del cambio de criterio radica en la circunstancia
que la competencia institucional, sobre la que se fundamenta el delito de infracción
de un deber, solamente puede atribuirse a los intranei al tipo. Los extranei no
pueden asumir esta competencia y, por lo tanto, su responsabilidad penal no
podrá determinarse con base en el delito de infracción de un deber. En
consecuencia, el partícipe no podrá ser sancionado con el marco penal
establecido para el delito de infracción de un deber16.
Para graficar este aspecto el profesor Caro John, luego de afirmar que en los
delitos de infracción de deber puede participar un extraneus, pone los siguientes
casos: “una de las partes que redacta la sentencia que luego el Juez la ejecuta, o
el vendedor de colchones que, luego de entregar un centenar de ese producto a
los pobladores de una zona afectada por algún desastre natural, incrementa la
factura haciendo constar un incremento considerablemente superior al precio real,
porque el alcalde corrupto así se lo ha solicitado. Tanto el vendedor de colchones,
como la parte del proceso que redacta la sentencia, contribuyen de manera
14
Véase, García Cavero, Responsabilidad penal del partícipe Extraneus, en los delitos especiales
cometidos por funcionario públicos, en Nuevo Proceso Penal y Delitos contra la administración pública,
(coordinadora Castañeda Otsu, Susana), Jurista Editores, Lima, 2014, p. 637.
15
Para saber la diferencias entre una y otra teoría, así como sus consecuencias prácticas véase: Pariona
Arana, Participación en los delitos especiales, ob. Cit., Lima, 2006, pp. 760-761.
16
García Cavero, citando a Heiko Lesch, ob.cit., 2014, p. 634.
esencial a la comisión del delito; no obstante, por no poder infringir un deber de
carácter institucional (no son funcionarios), sino el deber general de no lesionar
nemimem laede (pues, solo son personas), ellos solo podrán responder como
autores o partícipes (la diferenciación será de acuerdo con la envergadura de la
intervención), pero en un delito de dominio o de organización, para lo cual se
precisa de una regulación típica diferenciada a fin de no incluir a los extranei en el
mismo grupo de responsabilidad por los delitos de infracción de deber cometidos
por el Juez y el Alcalde (obligados especiales)”17.
Esta forma de enfrentar el delito que lesiona o pone en peligro el bien jurídico
general denominado correcto funcionamiento de la administración pública, no es
de lo más adecuado y eficaz. Genera impunidad respecto de los que ayudan o
auxilian a la comisión de un delito especial cometido por un funcionario público 18.
Esto es más evidente en los delitos especiales propios donde no hay delito
subyacente como por ejemplo en el prevaricato. Aquí si un particular ayuda a un
juez a cometer el citado delito, su conducta quedaría sin sanción. Su conducta
sería impune.
Por tal razón, como ya hemos indicado, en el Perú ha sido superada luego
que a inicios del siglo XXI, con el derrumbe de la cúpula política que gobernó el
país desde 1990 hasta el 2000, se procesaron múltiples casos por la comisión de
múltiples delitos contra la administración pública.
Jurisprudencialmente se ha impuesto en nuestra patria, la posición de

considerar que por el principio procesal de unidad de la investigación y los principios
sustantivos de la participación de unidad del título de imputación19 y accesoriedad,
17
CARO JOHN, ob. Cit., 2010, p. 82.
18
Situación que incluso es reconocida por los que sustentan esta posición como por ejemplo el profesor
García Cavero, Lecciones de Derecho Penal, Parte General, Grijley, Lima, 2008, p. 601.
19
En cambio la teoría de Jakobs sostiene la ruptura del título de imputación, la misma que sostiene
que solo el funcionario o servidor público responde como autor del delito especial cometido, en tanto que los
extraneus que participan en la comisión del mismo delito especial, responden penalmente por un delito
común. Cfr. García Cavero, ob.cit, 2008, p. 600; también ob.cit., 2014, p. 639.
los particulares o extraneus responden por la comisión del delito especial cometido
por el sujeto público autor, pero como cómplices. Incluso, así se ha previsto como
doctrina legal vinculante en el Acuerdo Plenario N° 2-2011/CJ-11620. En efecto
aquí entre otros aspectos se precisó que “los extraneus se regirán por la pena
correspondiente al delito ejecutado por el autor, pero para los efectos del cómputo
de la prescripción no se les extenderá el término del plazo previsto para los
autores”.
Nuestro Código Penal asume la tesis de la accesoriedad de la

participación de lo cual se deriva que toda complicidad es dependiente de un hecho
principal, careciendo por lo mismo de autonomía y estructura delictiva propia (tesis
de la unidad de imputación)21. Aceptar que los actos de complicidad de los
particulares asumen una tipicidad propia distinta a la de los actos de autoría del
sujeto público (tesis de la ruptura de la imputación) implicaría hacer una doble
tipificación sobre la base de un solo hecho y, por lo tanto, doble aplicación de leyes
de naturaleza penal, lo cual supone plantear un concurso de tipos penales (especial
y común) que satisfaga la tesis de la complicidad como hecho principal paralelo a la
autoría del sujeto cualificado, situación que, de aceptarse, dejaría en la impunidad
muchos actos de participación.
Así por ejemplo, en nuestra patria, en los inicios del sistema anticorrupción,
se tuvo diversos procesos penales en los cuales, el sujeto público era procesado
por peculado o colusión, en tanto que los terceros (extraneus) que habían
participado con ellos en la comisión del mismo delito especial y de infracción de
deber funcional, se les seguía procesos penales diferentes como partícipes de los
delitos de hurto o apropiación ilícita22, los mismos que al final eran absueltos
debido al uso del argumento siguiente: es imposible que existan partícipes de
hurto, apropiación ilícita o estafa sin la existencia de un autor de estos delitos,
20
De fecha 06 de diciembre de 2011 (nuevos alcances de la prescripción).
21
ROJAS VARGAS. Delitos contra la administración pública, Grijley, Lima, 2002, p. 76.
22
Claro está siguiendo la posición de Jakobs que aquí no seguimos.
trayendo como lógica consecuencia que muchos casos pasaran a engrosar las
cifras de la impunidad.
Sin embargo, la situación cambio drásticamente cuando nuestra Corte

Suprema comenzó a emitir ejecutorias supremas sobre la base de los principios
de la accesoriedad y la unidad del título de imputación de la complicidad 23. En
efecto, la ejecutoria suprema del 14 de enero de 2003 argumentó con toda
propiedad que “la participación del extraneus a título de complicidad en los delitos
especiales está dada por el título de imputación, por lo que la conducta de todos
los intervinientes en el evento delictivo, autores y cómplices, debe ser enmarcado
en el mismo nomen iuris delictivo; por lo que el argumento de que su conducta
debe ser enmarcada en un delito común homologable, no solo es inconsistente,
sino que implica la afectación al título de imputación y la inobservancia del
principio de accesoriedad limitada, que rige en el ámbito penal y que se colige de
la interpretación que se hace del artículo 26º del Código Penal”24.
De igual modo, la ejecutoria suprema del 14 de noviembre de 2003, de la

Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema, precisó que “en cuanto a la calidad de
cómplice del coprocesado Bedoya de Vivanco en el delito de peculado, debemos
de manifestar que nuestro Código Penal recoge la tesis de la accesoriedad de la
participación y la teoría del dominio del hecho para efectos de determinar la
autoría, mientras que la complicidad es dependiente de un hecho principal,
careciendo de autonomía y estructura delictiva propia [...] por consiguiente la
conducta desplegada por el procesado Bedoya de Vivanco, persona particular, se
encuentra bajo la calidad de cómplice del delito de peculado”25. En esta ejecutoria,
nuestros jueces supremos innecesariamente hacen alusión a la teoría del dominio
del hecho.
Luego tenemos el precedente jurisprudencial del 11 de octubre de 2004.

Aquí, la ejecutoria suprema sostuvo “Que, el Código Penal respecto a la
23
Acerca del fundamento penal de la participación, véase ROXIN, Claus, ob. Cit., 2007, p. 483.
24
Exp. Nº 3203-2002-Lima (SALAZAR SÁNCHEZ, Delitos contra la administración pública. Jurisprudencia
penal, cit., p. 231).
25
R.N. Nº 1813-2003-Lima.
participación, asume la tesis de la „accesoriedad de la participación‟, es decir, que
la participación es posible cuando concurre realmente un hecho cometido por un
autor, pues la complicidad no goza de autonomía típica propia o estructura
delictiva distinta a la cometida por el autor del hecho punible, de tal forma que la
unidad del título imputativo será la que le corresponda al autor (unidad del título de
imputación). Por ende, las personas „extraneus’ que no tengan la calidad exigida
por la ley para el autor material responden en calidad de cómplices de un hecho
punible realizado por quien sí posee tal calificación. Esta calificación no se exige
para el cómplice, pues ninguna de estas personas realiza materialmente la
conducta descrita en el tipo… En estos casos, al que no está obligado de por sí
únicamente se le puede hacer responder „en segundo término‟ y por tanto solo
limitadamente”26.
Finalmente, como ejemplo del cambio jurisprudencial que se produjo en la

lucha contra los actos de corrupción, tenemos la Ejecutoria Suprema del 30 de
diciembre de 200427. En efecto allí se expone que “aun siendo el tipo penal de
enriquecimiento ilícito un delito especial –propio, en este caso– es absolutamente
posible el concurso de terceros para su efectiva consumación, sin que tal condición
implique la ruptura del título de imputación; que la intervención de terceros en
delitos especiales, más allá incluso de la entidad de la contribución material
concreta de cada uno de ellos, solo puede ser a título de partícipes en tanto no son
funcionarios o servidores públicos, que es lo que el tipo exige para la autoría –el
autor en este caso es quien infringe un deber específico o especial que el tipo penal
asume–; accesoriedad que en todo caso no puede negar la consideración general
que los partícipes –como todas las personas– tienen el deber de evitar la lesión del
bien o interés jurídico-penal en cuestión; que es claro, entonces, que el cómplice no
necesita tener la calificación jurídica que determina la autoría del hecho punible,
sencillamente porque no es un autor, sino un simple partícipe”.
26
R.N. Nº 375-2004-Ucayali (Revista Peruana de Doctrina y Jurisprudencia Penales, Nº 6, Grijley, Lima,
2005, p. 545). En el mismo sentido se pronuncia la ejecutoria suprema del 30 de diciembre de 2004,
R.N. Nº 2976-2004-Lima, en la misma revista jurídica, p. 548.
27
R.N. Nº 2976-2004-Lima (SAN MARTÍN CASTRO, Jurisprudencia y precedente penal vinculante. Selección
de ejecutorias de la Corte Suprema, cit., p. 652). También en Revista Peruana de Doctrina y
Jurisprudencia Penales, Nº 6, Lima, 2005, p. 546.
Lo cierto es que la teoría de la unidad del título de imputación supera en
muchos aspectos a la teoría de la ruptura de la imputación y llega a soluciones
jurídicas más satisfactorias, y evita caer en la ficción de considerar conductas de
complicidad o participación en delitos que en realidad no se han producido28.
Antes de concluir con este tema, es de precisar que de modo alguno se

violenta el contenido del artículo 26 del CP29 que establece que las circunstancias
y cualidades que afecten las responsabilidades de algunos de los autores y
partícipes no modifican las de los otros autores o partícipes del mismo hecho
punible, toda vez que resulta claro que la circunstancias especial que califica a los
autores de los delitos contra la administración pública, cual es infringir un deber
especial de carácter penal, de modo alguno modifica ni menos se traspasa a los
extraneus que ayudan o auxilian en la comisión de un delito especial. Por ello se
afirma y se sostiene en la doctrina jurisprudencial peruana que en estos casos, la
pena del partícipe siempre será menor a la del autor e incluso se sostiene, que la
dúplica de la prescripción de la acción penal prevista en la última parte del artículo
80° del Código Penal sólo alcanza a los autores o intranei y no a los partícipes o
extranei. Además, se debe tener claro que el artículo 26° del Código Penal no
puede ser empleado para determinar el tipo penal de la parte especial aplicable al
caso concreto, esto es, no puede utilizarse para asignar el título de imputación del
agente. Es solo una regla general que asegura o busca un marco penal justo, para
aquellos casos donde de la aplicación de los tipos de la parte especial y los
dispositivos de la participación pudiere resulta penas desproporcionadas30.
28
Cfr. Pariona Arana, Participación en los delitos especiales, ob.cit., 2006, p. 762.
29
Como sugiere García Cavero, al señalar que no se puede admitir tal como lo proscribe el artículo 26
del CP, que las circunstancias o cualidades que afectan la responsabilidad penal de un autor cualificado se
amplíen a los partícipes que no tienen una relación institucional. Precisamente en el caso de agravantes por el
abuso de la calidad de funcionario o servidor público para cometer el delito, tiene lugar una incomunicabilidad
de la circunstancia agravante. Si este deber se comunicase a los partícipes, dejarían de ser partícipes para
convertirse en autores, pues en estos casos no interesa el grado de dominio del riesgo que lesiona el bien
jurídico, sino la infracción de un deber de preservación de un bien jurídico. Ob. Cit. 2008, p. 601; también:
Ob.cit., 2014, p. 637.
30
Cfr. Pariona Arana siguiendo a Schunemann, Participación en los delitos especiales, ob. Cit., 2006, p. 768.
Como es de advertirse en los delitos contra la administración pública, no
todos son especiales. Existen también delitos comunes como por ejemplo el delito
de tráfico de influencias. Es obvio, que cuando se trata de delitos comunes la
teoría del dominio del hecho debe ser utilizada para identificar o determinar quién
es autor y quién es partícipe del delito.
3. COMPLICIDAD UNICA. Para la teoría de infracción del deber, todo aquel

que sin tener el deber especial penal participa en la comisión de un delito contra la
administración pública que comete un sujeto público con deber especial penal,
será simplemente cómplice. Según la teoría de infracción del deber la complicidad
es única.
La diferencia entre complicidad primaria o secundaria es hija de la teoría del

dominio del hecho donde es importante determinar el aporte que ha brindado al
autor el partícipe en la comisión del delito. De modo que en los delitos especiales
no es de aplicación lo dispuesto en el artículo 25° del Código penal que establece
que a al cómplice primario se le impone la misma pena que el autor y al cómplice
secundario se le disminuirá prudencialmente la pena. No debe obviarse que tal
artículo tiene como fundamento la teoría del dominio del hecho.
La siguiente pregunta se impone: ¿cuál es la pena que se impone en

consecuencia al cómplice en los delitos de infracción del deber? El hecho que las
reglas generales de la autoría y participación actualmente existentes en nuestro
sistema penal, no resultan suficientes para fundamentar de manera general el
castigo de un partícipe en un delito especial de infracción de un deber, de modo
alguno podemos aceptar y consentir pacíficamente que se siga aplicando las
reglas de la teoría del dominio del hecho para aplicar la sanción correspondiente al
cómplice. Más bien debe propiciarse que el juez al momento de aplicar la pena al
cómplice de un delito contra la administración pública, jamás debe imponer una
pena igual o mayor a la impuesta al autor del delito. La pena para el cómplice será
siempre menor a la del autor. El fundamento es que la conducta del autor al haber
cometido el delito infringiendo un deber especial penal, es más reprochable que la
conducta desarrollada por aquel que no infringió deber especial alguno. La
conducta del autor merece mayor pena que la conducta del cómplice31.
En el Proyecto de Código Penal de 2009, cuya parte general está aprobada y

publicada por el Congreso de la República, y donde ya se toma en cuenta la teoría
de infracción del deber para establecer la autoría y participación en los delitos
especiales, encontramos el artículo 26° donde se establece que: “si en el partícipe
no concurren los especiales elementos personales que fundamenten, agraven,
disminuyen o excluyan la punibilidad, se atenuará la pena para él conforme al
artículo 45 del Código Penal”.
Esto significa que si en el cómplice no concurre el deber especial penal que

si concurre en el autor, el juez atenuará la pena para el cómplice conforme a los
parámetros del artículo 45 del Código Penal. En conclusión, en los delitos
especiales que lesionan o ponen en peligro el normal desenvolvimiento de la
administración pública, al cómplice siempre se le impondrá menos pena que al
autor.
Esta solución jurídica no es nada nueva, pues haciendo derecho

comparado, encontramos que en el Derecho penal alemán se contempla una regla
específica para estos casos, al establecer que la pena del partícipe en delitos
fundamentados en elementos personales especiales debe atenuarse
32
especialmente .
La Sala Penal Transitoria de la Suprema Corte aun no tiene claro este

aspecto, pues para resolver los casos concretos de delitos de infracción del deber
todavía viene aplicando la teoría del dominio del hecho para identificar quién es
autor y quién es cómplice. En efecto en la Ejecutoria Suprema del 06 de mayo de
31
Esta tendencia incluso es la predominante en España, al respecto véase: Rueda Martín, Ángeles,
reflexiones sobre la participación de extraños en los delitos contra la administración pública, en Delitos contra
la administración pública (Francisco Heydegger- coordinador) Idemsa, 2013, p. 152.
32
Cfr. García Cavero, Ob.cit., 2008, p. 603.
201333, argumentó que “su aporte o contribución como extraneus fue esencial,
pues Raffo Arce fue el escogido por el Jefe del Estado para recibir el dinero con
una finalidad concreta, para lo cual tenía funciones asignadas en la trama criminal
de reelección presidencial, de ahí que corresponde calificar su intervención de
insustituible y, por tanto, de complicidad primaria o cooperación necesaria”.
Considero que si el Juez se decide por aplicar la teoría de infracción del deber
debe hacerlo en toda su magnitud. No podemos seguir mezclando las teorías
penales.
4. LA DUPLICA DE LA PRESCRIPCION. ¿Al extraneus le alcanza la dúplica

de la prescripción de la acción penal prevista en la última parte del artículo 80 del
Código Penal? En la línea interpretativa que se viene exponiendo, resulta claro
que el extraneus, al participar en la comisión de un delito contra la administración
pública, sin lesionar o infringir un deber especial de carácter penal como si lo hace
el autor, no le alcanza la dúplica de la prescripción de la acción penal prevista en
la última parte del artículo 80 del Código penal que desarrolla el contenido de el
último párrafo del artículo 41 de la Constitución Política vigente. En efecto, la
última parte del artículo 80° del CP, establece que en los casos de delitos
cometidos por funcionarios y servidores públicos contra el patrimonio del Estado o
de organismos sostenidos por éste, el plazo de prescripción de la acción penal se
duplica. Significa que sólo a los autores de los delitos que lesionan el patrimonio
del Estado o de organismos sostenidos por éste, les alcanza la dúplica de la
acción penal.
Esta posición, en la doctrina jurisprudencial de nuestra Corte Suprema, ha

quedado establecida hasta en dos Acuerdos Plenarios. Así tenemos el Acuerdo
Plenario N°01-2010/CJ-116 del 16 de noviembre de 2010 (Problemas actuales de
la prescripción), donde se estableció como doctrina legal vinculante lo siguiente: El
ataque contra el patrimonio público es ejecutado por un sujeto público al que se le
confió el patrimonio y se colocó al bien en una posición de especial vulnerabilidad
por aquel. Esto implica un mayor desvalor de la acción, complementado con el
33
R.N. N° 546-2012-Lima.
desvalor del resultado derivado de la específica función de protección que tiene
esas personas respecto del patrimonio del Estado, de la lesión que proviene de la
acción desvalorada y de la mayor posibilidad que tiene para encubrir sus
actividades ilícitas.
Se incrementa el plazo de la prescripción para obtener una variante en cuanto

a la acción persecutoria o ejecución de la pena y dar a estos casos concretos una
regla especial con la finalidad de otorgar al Ministerio Público un mayor tiempo
para que pueda perseguir el hecho punible y establecer una mayor dificultad para
que el delito no quede impune. De modo que para que se produzca el incremento
del plazo de la prescripción se requiere: 1.- Exista una relación funcional entre el
agente y el patrimonio del Estado. 2.- El vínculo del sujeto público y el patrimonio
implica que aquel ejerza o pueda ejercer actos de administración, percepción o
custodia sobre el patrimonio del Estado, y 3.- Como fuente de atribución sirve una
orden administrativa, y por tanto es posible que a través de una disposición verbal
se pueda transferir o delegar el ejercicio de funciones de administración,
percepción o custodia. Los bienes sobre los cuales recae la acción pueden ser:
1.- Íntegramente del Estado. 2.- Bienes de sociedades de economía mixta. 3.-
Bienes de propiedad privada que se encuentren en posesión directa del Estado,
que ejerce la administración temporal para fines institucionales o de servicio a
través de un acto jurídico válido.
En tanto que en el Acuerdo Plenario N° 2-2011/CJ-116 del 06 de diciembre de

2011 (nuevos alcances de la prescripción), al exponer que resultaba necesario
determinar si la prescripción varía en relación a su duración, según se trate
propiamente del autor (intranei) o, en su caso, del partícipe: inductor o cómplice
(extraneus), o si hay que aplicar el mismo plazo a todos los responsables del
hecho, con independencia del título que le corresponda por su actuación, se
estableció como doctrina legal vinculante lo siguientes: El Código Penal al regular
el término de prescripción de la acción penal en el artículo 80º CP, estipuló que se
duplica el plazo de la prescripción para el funcionario o servidor público que en el
ejercicio de sus funciones realice una conducta punible que atente contra el
patrimonio del Estado o de organismos sostenidos por éste. De modo que es
evidente que la calidad de funcionario o servidor público del autor ha sido prevista
como una condición especial de deberes que fundamenta la mayor extensión del
término de la prescripción, por la distinta posición que éstos ocupan en la sociedad
y porque de ellos se espera una actitud de compromiso especial frente a la
Administración Pública. En consecuencia, los que no detentan esas condiciones,
no infringen el deber jurídico especial y, en ese sentido, no son merecedores de
un mayor reproche penal en vinculación con la extensión del plazo de la
prescripción. Desde esta perspectiva y al amparo de los principios de
proporcionalidad y razonabilidad, es necesario que exista una diferenciación entre
el intranei y extraneus derivada de la diferente condición y ausencia del deber
jurídico especial. Los extraneus se regirán por la pena correspondiente al delito
ejecutado por el autor, pero para los efectos del cómputo de la prescripción no se
les extenderá el término del plazo previsto para los autores.
5. NO ES ADMISIBLE LA COUTORIA. Otro aspecto no menos importante

de la teoría de la infracción del deber es el hecho que no admite la coautoría
definida en el artículo 24° de nuestro Código Penal como el hecho de cometer
conjuntamente el hecho punible. Esto es, existe coautoría cuando dos o más
personas cometen conjuntamente un delito. Ocurre cuando dos o más personas
con acuerdo de voluntades lesionan o ponen en peligro un bien jurídico protegido.
La coautoría también es hija de la teoría del dominio del hecho 34 que explica la
autoría y participación en los delitos comunes como se tiene ya expuesto. La
coautoría se fundamenta en el principio de reparto funcional de roles, por el cual
las distintas contribuciones deben considerarse como un todo y el resultado total
debe atribuirse a cada coautor, independientemente a la entidad material de su
intervención35. Por ejemplo, hay coautoría en un delito de robo cuando dos o más
personas se ponen de acuerdo y se reparten roles específicos para lesionar el
bien jurídico patrimonio de la víctima. Igual puede ocurrir en un homicidio, hay
34
Cfr. García Cavero, Ob. Cit, 2008, p. 574.
35
Ejecutoria suprema del 18 de octubre de 1999, R. N. N° 3429-99-Callao.
coautoría cuando dos o más personas se ponen de acuerdo en poner fin a la vida
de la víctima y luego para conseguir su objetivo se reparten roles específico. En
suma ello ocurre cuando los bienes jurídicos protegidos son derechos de las
personas.
Sin embargo, ello no ocurre cuando los bienes jurídicos protegidos lo

constituyen deberes impuestos por la ley penal a determinadas personas. Por
ejemplo, el deber de lealtad, el deber de imparcialidad, el deber de no lesividad del
patrimonio del Estado, etc. son deberes personalísimos que impone el Estado a
aquellas personas que desempeñan un cargo público al interior de la
administración pública. Son deberes personales que se conocen también como
principios que sustentan la administración pública. No pueden dividirse ni
compartirse36.
En tal sentido, si dos o más funcionarios de una institución pública se ponen

de acuerdo para sustraerse el patrimonio de la institución sobre el cual tienen la
relación funcional de administración, y así lo hacen, cada uno de aquellos
funcionarios afectaría su deber personal de no lesividad del patrimonio público.
Cada funcionario en forma personal lesionaría o infringiría el deber especial penal
impuesto por el Estado. Cada funcionario será solo autor del delito de peculado.
Es imposible sostener que dos o más funcionarios se ponen de acuerdo y luego se
reparten roles para infringir un solo deber especial. No hay forma de sostener que
el funcionario A lesiona una parte de un deber especial, el funcionario B otra parte
del mismo deber y el funcionario C la otra parte del mismo deber especial. Los
deberes especiales impuestos por la ley no pueden dividirse. En suma, la
infracción del deber especial penal es único, materialmente la infracción de un
principio no se hace en coautoría.
De modo que no es de recibo el criterio jurisprudencial ensayado en la

ejecutoria suprema del 18 de octubre de 201037 y vuelto a repetir en la ejecutoria
36
Cfr. Salinas Siccha, Ramiro, el delito de peculado en la legislación, jurisprudencia y doctrina peruana,
en Delitos contra la administración pública (Francisco Heydegger- coordinador) Idemsa, 2013, p. 368.
37
Véase: R.N. N° 3181-2009-lima, Sala Penal Permanente.
suprema del 03 de noviembre de 201038, cuando se sostiene que “en los delitos
especiales propios, como el de peculado, se admite la coautoría siempre que
concurra: a) la presencia de un acuerdo común para lesionar los bienes del
Estado; b)una división de funciones y c) un aporte eficaz de cada uno de los
agentes delictivos públicos para extraer los caudales del Estado fuera de la esfera
de la administración sin causa legítima para ello”. Aquí erróneamente la Sala
Penal Permanente de la Suprema Corte utiliza los parámetros de la teoría del
dominio del hecho que fundamenta la coautoría, para identificar la autoría y
participación en un delito especial como lo es el peculado, el mismo que como ya
se expresó se explica razonablemente con la teoría de infracción del deber. Es
más, se señala que debe haber un acuerdo común para lesionar los bienes del
Estado, cuando bien sabido es que el bien jurídico que se protege con el delito de
peculado no son los bienes o el patrimonio del Estado, sino lo que se pretende
proteger con el citado delito es el principio de no lesividad al patrimonio del Estado
como incluso, así se ha precisado de modo adecuado como doctrina legal
vinculante en el Acuerdo Plenario N° 4-2005/CJ-11639.
No debe obviarse que en el delito de peculado, como se analiza mas

adelante, se afecta el patrimonio del Estado en forma indirecta pero no como bien
jurídico protegido sino como objeto material del delito.
38
Véase: R. N. N° 1320-2009-Huánuco, Sala Penal Permanente.
39
Incluso, la misma Sala Penal Permanente en la Ejecutoria Suprema del 02 de julio de 2010 tiene claro tal
aspecto: Véase el R.N. N° 1594-2009-Puno.
UNIVERSIDAD PERUANA
TEMA:
LAS CONSIDERACIONES EN TORNO A
LOS GRADOS DE DESARROLLO DEL
DELITO
LAS CONSIDERACIONES EN TORNO A LOS
GRADOS DE DESARROLLO DEL DELITO
• SENTiDO Y ALCANCE DE LA RELEVANCIA JURIDICA DEL "ITER

CRIMINIS"
• Es mas conocido como el Iter Criminis" que significa: camino o
desarrollo del delito.
• Es importante saber cuando empieza y cuando termina el delito y
las figuras que se pueden presentar durante este lapso de tiempo,
tentativa, desistimiento, arrepentimiento, etc.
• Es un proceso que tiene una parte mental o interna y una parte
física o externa. Esto es de suma importancia porque un
comportamiento merece mas pena en cuanto mas se aproxime a
dañar al bien jurídico (el mayor daño se produce con la
consumación del delito).
FASES DEL DESARROLLO DEL DELITO
FASE INTERNA
• Esta fase no se castiga ya que se encuentra dentro del
pensamiento de la persona, resultaría pues imposible
probarla.
• Rodriguez Devesa: "El elemento interno, mientras no
trascienda al exterior de algún modo, no es susceptible
de una represión penal.
• Parece dudoso que esta merezca ser tomada seriamente
en consideración, pues mientras no se traduce en actos
permanece mas bien en la esfera de los meros deseos.
Ahora bien, desde el momento en que se exteriorice se
manifiesta una tendencia a convertirse en actos".
Esta fase tiene tres momentos:
• Ideación: Imaginarse el delito. Objetivamente no
es ofensivo, no se manifiesta un poder delictivo
real de la voluntad. Por ejemplo: A quiere matar a
B
• Deliberación: Es la elaboración y desarrollo del
plan, viendo los detalles y forma en que se va a
realizar. Por ejemplo: "A" ve la forma mas efectiva
de matar a "B", puede ser: durante la noche y con
arma de fuego u otros elementos.
• Decisión: Tomar la decisión de poner en practica
el plan. Por ejemplo: "A" decide matar a "B"
mediante un arma y durante la noche.
FASE EXTERNA
• Esta fase consiste en exteriorizar la fase
interna, es decir, los actos planeados dentro
de la persona se realizan en el mundo exterior
con el propósito de cometer un delito.
• Esta fase se divide en Actos Preparatorios,
Tentativa, Consumación y Agotamiento.
ACTOS PREPARATORIOS Y ACTOS
EJECUTIVOS
• Los actos preparatorios son aquellos que se presentan
con anterioridad a la ejecución del delito y están
dirigidos a facilitarlo.
• Los actos preparatorios manifiestan un insuficiente
contenido delictivo y su poca inteligibilidad real queda,
por principio, impune.
• representar una seria amenaza para el orden jurídico:

la preparación crea las condiciones previas adecuadas
para el ataque al bien jurídico; la tentativa representa
ya una irrupción inmediata en la zona de la prohibición
normativa sancionada por el tipo.
• Es importante separar los actos preparatorios de los actos
sancionables a nivel de tentativa, así tenemos las
• Teoria Subjetiva
• Lo decisivo para diferenciar los actos preparatorios de tos
actos ejecutivos del delito es la opinión del sujeto sobre su
plan criminal.
• Los actos ejecutivos son aquellos que el sujeto considera
como parte de la fase ejecutiva de su plan.
• La adopción de un punto de vista puramente subjetivo
resulta inadmisible porque la determinación del momento
a partir del cual los actos son punibles no puede dejarse al
propio autor, sino que corresponde a la ley. Asi to exige el
principio de legalidad.
• Teoria Obietivo-formal
La Tentativa commentarial con el juicio, de la accion
descrita en el tipo en sentido estricto, por ejemplo: en el
homicidio empezaría la ejecución con el comienzo de la
acción de «matar». Pero, el principal problema de esta tesis
es que no aclara precisamente cuando se da comienzo a la
acción típica, por ejemplo: el sacar la pistola, al apuntar o al
apretar el gatillo.
• Teoria Obietivo-Material
La determinación de cuando comienza esa fase, previa a la
consumación, de ejecución, debe establecerse sobre la base
del plan del autor, pero valorándolo desde una perspectiva
objetiva.
LA TENTATIVA
• La tentative see un grade- de desarrollo del
delito, en el cual se pone en peligro el bien
juridico pero no se ha llegado a consumar la
lesion del mismo.
•
• La tentative en si no existe, es decir no hay un
"delito de tentative".
•
• La tentative tiene que tener un delito que le sirva
de base.
LA TEORIAS QUE FUNDAMENTAN LA SANCION DE
TENTATIVA
• TEORIA OBJETIVA
• El merecimiento de pena se centra en que el sujeto
pone en peligro un bien jurídico, se castiga entonces
por la probabilidad de lesión.
• Berdugo: "La perspectiva del plan del autor queda aquí
al margen. Es el hecho mismo lo que se valora".
• No se castigan los actos preparatorios porque todavía
no se pone en peligro el bien jurídico.
• Se castiga con mayor sanción la consumación que la
tentativa por el grado de afección al bien jurídico
TEORIA SUBJETIVA
• Se castigan los actos preparatorios, pues manifiestan

voluntad criminal.
• La tentativa y la consumación tendrían la misma pena,
ya que la base para la sanción es la voluntad.
• El delito imposible o tentativa idonea debe ser
castigado.
• El injusto se agota en cualquier exteriorización de una
mala voluntad que se orienta a la ejecución de una
acción reprobada por el derecho o a la Detención de un
resultado jurídicamente lesivo.
TEORÍA ECLÉCTICA
• El fundamento del castigo esta dado porque la voluntad del
sujeto es contraria a la norma teoría subjetiva, siempre y
cuando dichos actos produzcan una conmoción social; por
lo que la tentativa y la consumación pueden tener diversas
penas, dependiendo de lo conmoción social.
• Nuestro Código Penal de 1991 sigue la teoría objetiva, ya
que:
• Los actos preparatorios no se castigan. Salvo cuando el
Código Penal establece su sanción en forma expresa, en
cuyo caso, en realidad, ya no seria un acto preparatorio
sino un delito perfectamente definido. Por ejemplo: la
tenencia ilegal de armas.
• El Juez debe reprimir la tentativa con menor pena
De acuerdo al art. l6°, 2p. Pues, el comportamiento del sujeto
no ha llegado al grado de consumación del delito; el desvalor
de un delito consumado es mayor que el de un delito
tentado. El art 16° nos impone obligatoriamente una
disminución de pena, esta es una diferencia respecto del
Código Penal de 1924, en el cual la disminución era una
prerrogativa del Juez, el que podía, si le parecía conveniente,
imponer la misma pena que para el delito consumado.
• El delito imposible no se castiga porque no se pone en peligro el

bien jurídico. Conforme el art. 17° del Código Penal: "No es punible
la tentativa cuando es imposible la consumación del delito, por la
ineficacia absoluta del medio empleado o absoluta impropiedad del
objeto
REQUISITOS DE LA TENTATIVA
• EL ELEMENTO SUBJETIVO
• El sujeto activo debe actuar con una resolución criminal, es

decir, con la decisión de cometer el tipo penal, por tanto,
este actuar es doloso. Justamente esta es la razón por la
que no hay tentativa en los delitos culposos, pues no existe
una resolución criminal.
• El elemento subjetivo comprende el dolo (conciencia y
otras características subjetivas del tipo.
• La tentativa gira en tomo al dolo, el cual es el mismo en la
tentativa y el delito consumado, es decir se debe referir a
todos los elementos objetivos y subjetivos del tipo.
EL ELEMENTO OBJETIVO
• ti sujeto activo debe haber comenzado la ejecución de la
acción típica. .-.Cuando se comienza a ejecutar la acción
típica? Para responder a esto debemos atender a:
• Según el plan del autor, se debe examinar la position

inmediata o directa del agente para la realización del hecho
delictivo.
• Se exige que se haya puesto en peligro el bien jurídico

protegido. Es decir, se debe presentar una proximidad de
lesión al bien jurídico y, dependiendo de esta proximidad,
se establecerá el grado de responsabilidad penal y por
tanto, la pena.
EL ELEMENTO NEGATIVO
• El sujeto activo no debe haber consumado el

delito, falta de consumación del tipo penal.
• Pero: Cuando se da la consumación, la
consumación surge cuando se cumple con lo
dispuesto por el tipo penal, generalmente al
realizarse el verbo rector del mismo.
• La falta de consumación debe ser ajena a la
voluntad del agente, puede darse por un factor
accidental o por la intervención de un tercero.
CLASES DE TENTATIVA
• Tentativa Inacabada
• Surge cuando el autor no realiza todos los actos
necesarios para la consumación del delito. Es decir, es
la acción típica se interrumpe por un factor extraño al
querer del agente que le impide la consumación de la
conducta.
• Tentativa acabada
• Surge cuando el autor ha realizado todos; los actos
necesarios para la consumación, pero esta no se
realiza. Cierto grupo de la doctrina denomina a esta
figura como el delito frustrado.
• El delito frustrado es un caso de tentativa. ya que
no existe consumación
Existe dos formas de interpretar el delito frustrado
Según la jurisprudencia los jueces: Surge cuando el
delito no se ha consumado debido a la intervención
de terceros
Según la doctrina: Surge cuando el sujeto realiza
todos los actos necesarios para la consumación y,
además, requiere la participación de un tercero que
culmine el delito, lo cual no hace.
EL DESISTIMIENTO
• El desistimiento se presenta en la tentativa inacabada y el

arrepentimiento o desistimiento-activo en tentativa
acabada.
• El desistimiento en la tentativa inacabada debe reunir los
siguientes requisitos:
SUBJETIVO
El agente en forma voluntaria debe decidir no proseguir con la
ejecución del delito.
OBJETIVO: El agente no debe continuar la ejecución del

delito. Es decir, el agente debe detener su comportamiento
típico.
Otros Puntos de vista
• Se quiere estimular el abandono del plan

delictivo, prometiendo la impunidad de la
tentativa (teoría del premio).
• Se tiene en cuenta que la culpabilidad en
estos casos disrninuye considerablemente en
su gravedad y hace innecesaria la pena.
• La pena carece de razón de ser desde puntos

de vista preventivos
Participacion de varias personas
• El art. 19° del Código Penal exonera de pena al que se

desiste o arrepiente: «Si varios agentes participan en el
hecho, no es punible la tentativa de aquel que
voluntariamente impidiera el resultado, ni la de aquel
que se esforzara seriamente por impedir la ejecucion
del delito aunque los otros participes prosigan en su
ejecución o consumación»
• En el caso de que uno de los agentes impida que se
realice el delito, este queda exento de pena, pero los
otros seran juzgados por tentativa.
EL DELITO IMPOSIBLE Y LA TENTATIVA INIDONEA
• Al ser partidario nuestro Código Penal de la teoría

objetiva
• como la tentativa idonea sean figuras no castigadas
penalmente, así art. 17° del Código Penal: "No es
punible la tentativa cuando es imposible la
consumación del delito, por la ineficacia absoluta del
medio empleado o absoluta impropiedad del objeto»
• En el caso de la tentativa idonea y el delito
• jurídico. Esto se pone de manifiesto cuando se
presenta:
• Ineficacia absoluta del medio empleado
• Por absoluta impropiedad del objeto
• En nuestro ordenamiento jurídico la tentativa solo es punible cuando
exista peligro concreto para el bien jurídico y. no cuando
• Se descarta dentro de nuestro ordenamiento la sanción de la tentativa
inidónea absoluta. Comentarios sobre la base del peligro respecto del
bien jurídico:
• Inidoneidad Absoluta: Surge cuando el comportamiento de ninguna
manera puede conseguir su objetivo. Esto se observa claramente con
un examen ex ante de la conducta del sujeto, la que manifiesta su
carácter ineficaz, aquí encontrarnos por
• Inidoneidad Relativa: Surge cuando observando la situación en

particular nos damos cuenta que no se puede conseguir el objetivo,
pero el comportamiento realizado ex ante es capaz de por lo menos
poner en peligro al bien juridico.
CONSUMACIÓN Y AGOTAMIENTO
La consumación surge del verbo rector del tipo penal, por
ejemplo matar, apoderarse, etc.
• Realizar el verbo rector implica lesionar o poner en peligro

el bien jurídico protegido art. IV del Titulo Preliminar del
Coding Penal.
• Cuando no se ha culminado la acción descrita por el verbo
rector nos encontraremos aun en la fase de tentativa.
• Consumación Formal: Según el tipo de delito se determine
cuando un delito esta formalmente consumado. El delito se
consuma con el total cumplimipnto del tipo
CONSUMACION MATERIAL
• Surge luego de la consumacion formal, cuando el

sujeto logra el fin ultimo por el que cometio el delito
(agotamiento del delito). Esta consumacion es
irrelevante para el derecho penal, si el sujeto obtuvo o
logro la finalidad que motivo su conducta es
irrelevante.
• El Agotamiento del Delito.- es una fase posterior a la
consumacion formal, es decir el delito ya se ha
realizado. El sujeto activo ya no cumple con los
elementos tipicos, sino que consigue sattsfacer la
intention que perseguia
DELITO PUTATIVO
• Surge cuando el sujeto cree erróneamente que esta o ha cometido un
delito, es decir, cree que actúa infringiendo una norma cuando en
realidad la conducta no es perseguible penalmente.
• No se presenta afectación al bien jurídico art. IV del TP. y como, la mera
intención no se sanciona art. II del TP, no hay delito.
• Villavicencio": "El putativo se presenta cuando el sujeto supone por error
estar practicando un hecho punible, siendo su conducta penalmente
irrelevante.
•
Esta es una forma de error de prohibición al revés. El delito putativo no
constituye una forma de tentativa, pues no es suficiente que el sujeto
suponga erróneamente que su conducta impune seria jurídico penalmente
prohibida".
Apuntes de Segundo de Grado en Derecho - UNED > Derecho Penal I > Parte 2: Teoría
jurídica del delito >
20. La culpabilidad como elemento del delito
Contenidos
1. 1 El delito como conducta culpable

2. 2 La evolución de la culpabilidad como categoría del delito
1. 2.1 De las concepciones psicológicas a las concepciones normativas de la culpabilidad
2. 2.2 El desarrollo de las concepciones normativas de la culpabilidad
3. 2.3 La crisis de las concepciones normativas
3. 3 El principio de culpabilidad
4. 4 Sobre el estado actual de la culpabilidad
5. 5 El concepto material de culpabilidad
6. 6 Estructura y elementos de la culpabilidad
1. 6.1 Sobre la estructura del concepto de culpabilidad
2. 6.2 Los elementos de la culpabilidad
El delito como conducta culpable

La culpabilidad es el fundamento y límite de la pena. Solo cuando una conducta antijurídica es,
además, culpable, puede plantearse la posibilidad de acudir a la pena como reacción del OJ.
La culpabilidad es la reprochabilidad personal de la conducta antijurídica; una conducta

culpable es una conducta personalmente reprochable, una conducta que le podemos echar en
cara al autor.
Así, utiliza una visión individualizante que tiene en cuenta al sujeto concreto; es el lugar donde
realizar la igualdad real, lo que implica tratar de modo diferente lo que es distinto.
Se censura la conducta de modo individual, atendidas también las características del sujeto
que la realiza y las circunstancias en las que la realiza.
Siguiendo el análisis secuencial del delito, la culpabilidad amplía la perspectiva valorativa

teniendo en cuenta nuevos elementos fácticos -los que nos sirven para determinar si el sujeto
era o no imputable, los que afectan a la consciencia de la antijuridicidad y las circunstancias
que nos sirven para determinar la exigibilidad o inexigibilidad de la conducta (configuración
fáctica concreta, motivos y razones de la conducta)-, que nos ayudarán a comprender
valorativamente el hecho.
La culpabilidad es un elemento esencial del delito. Segun art 10 CP: "son delitos o faltas las
acciones y omisiones dolosas o imprudentes penadas por la ley". La imprudencia necesita la
capacidad del sujeto para observar dicho cuidado, capacidad que pertenece a la culpabilidad.
Además, la existencia de determinadas eximentes obliga a concebir la culpabilidad como un
elemento esencial del concepto del delito.
Así, el art 20 CP regula las denominadas causas de inimputabilidad -alteración psíquica,

intoxicación,...-, el art 14.3 CP considera el error sobre la antijuridicidad de la conducta y,
finalmente, la presencia de otros institutos difícilmente explicables si no se admite la
culpabilidad como elemento del delito -estado de necesidad, miedo insuperable y el
encubrimiento entre parientes-. También se ha aludido a la existencia de determinadas
circunstancias atenuantes y agravantes, cuya correcta interpretación debe llevarse a cabo
como graduaciones de la culpabilidad.
La evolución de la culpabilidad como categoría

del delito
La distinción entre los dos grandes núcleos desvalorativos del delito, la antijuridicidad (objetiva)
y la culpabilidad (subjetiva), junto con la aparición del concepto analítico del delito, dieron lugar
al surgimiento de una nueva categoría sistemática denominada culpabilidad, en el momento en
que se consolida el "concepto clásico" del delito, la segunda mitad del siglo XIX.
El "concepto clásico" del delito se caracteriza por:
• la concepción causal del comportamiento -lo objetivo-

• la concepción psicológica de la culpabilidad -lo subjetivo-
• si lo ilícito, lo antijurídico, era la causación de la lesión de un bien jurídico, la
culpabilidad era la relación psicológica que existía entre el autor y el resultado o el
hecho delictivo, esto es, el reflejo subjetivo del acontecer externo.
• la relación autor/hecho podía adoptar dos formas de culpabilidad:
o dolo: el autor es consciente y tiene voluntad
o imprudencia: el autor pudo prever la producción del resultado y no observo el
cuidado debido.
• la imputabilidad se concibe como un presupuesto de la culpabilidad
De las concepciones psicológicas a las concepciones normativas

de la culpabilidad
A finales del XIX y principios del XX se considera la culpabilidad como género del que predicar
las especies dolo e imprudencia. No había un concepto unitario de culpabilidad.
La crítica a la relación entre el concepto de culpabilidad (género) y los conceptos de dolo e

imprudencia (especies), llevará a la formulación, por FRANK, de la famosa frase "culpabilidad
es reprochabilidad" en la que se sintetiza el paso de la concepción psicológica a la normativa.
FRANK: "si el concepto de culpabilidad solo contiene el dolo y la imprudencia, es imposible

comprender como el estado de necesidad puede excluir la culpabilidad, pues no niega el dolo".
Así, la culpabilidad está compuesta por 3 elementos:
1. la imputabilidad
2. el dolo o la imprudencia
3. la normal configuración de las circunstancias en que tuvo lugar la acción delictiva -las
circunstancias acompañantes-:
o "siempre habrá que tener en cuenta las circunstancias que rodeaban la
realización de la conducta para decidir si la misma es o no reprochable"
El desarrollo de las concepciones normativas de la culpabilidad

El concepto neoclásico del delito es el ámbito en el que dominan las concepciones normativas
de la culpabilidad, pese a su falta de claridad.
Un aspecto ilustrativo de esta falta de claridad es la polémica sobre la no exigibilidad de

obediencia a la norma. Si existen casos en que no hay culpabilidad pese a que sí se da la
consciencia de la antijuridicidad, la consciencia de la antijuridicidad no puede ser el núcleo
determinante del reproche, de forma que el principio de culpabilidad exige algo distinto, algo
más.
Se pasa así a una concepción para la que el aspecto decisivo del reproche es la exigibilidad de
obediencia a la norma, el que se le pueda exigir al sujeto concreto que actúe conforme a
Derecho en las circunstancias en que se encontraba.
Solución a la polémica: "La no exigibilidad solo excluirá la culpabilidad en los supuestos

expresamente regulados en el caso de los delitos dolosos de acción; en los imprudentes y en
los de omisión no se ven obstáculos a su aplicación más allá de los supuestos regulados".
La crisis de las concepciones normativas

A finales de los sesenta y principios de los setenta (s.XX) surge la crítica a la concepción
normativa de la culpabilidad por el rechazo al poder obrar de otro modo, al libre albedrío, a la
capacidad de decidir libremente, considerado el fundamento de la culpabilidad como
reprochabilidad.
Dado que no se puede demostrar que un sujeto, en un caso concreto, podía actuar de otra
forma, resulta "irracional" fundamentar la culpabilidad -y, por tanto, la pena- en la
reprochabilidad.
Esta crisis supone el final de una época del DP, dado que la culpabilidad deja de ser la
"coronación" del delito.
El principio de culpabilidad
"No hay pena sin culpabilidad. La medida de la pena no puede superar la medida de la
culpabilidad".
Es el límite del ius puniendi, conjunto irrenunciable de garantías, y principio que estructura y
rige toda la imputación, pese a no estar formulado de forma expresa en el CP -art 5 CP: "no
hay pena sin dolo o imprudencia"-.
La culpabilidad a la que hace referencia el principio es la culpabilidad del concepto analítico del
delito en su vertiente material, esto es, la culpabilidad como categoría del delito, la conducta
reprochable.
Sobre el estado actual de la culpabilidad

Característica de la situación actual es la amplitud y diversidad de planteamientos que
podemos encontrar en la culpabilidad como categoría del delito.
El concepto material de culpabilidad

El concepto material de culpabilidad estudia la razón que nos legitima a reprocharle a una
persona su comportamiento.
El reproche se fundamenta en la capacidad de la persona de actuar de modo distinto, acorde

con el OJ. El autor, en la situación en la que estaba, hubiese podido tomar una voluntad
conforme a la norma.
Dos son las cuestiones a resolver:

1. El problema general de si las personas pueden adoptar resoluciones de voluntad
diferentes de las que adoptaron -el libre albedrío-.
2. Admitido lo anterior, si el sujeto concreto, en la situación concreta, pudo obrar de modo
distinto a como lo hizo y el problema de cómo demostrarlo.
Siendo el DP un instrumento de control social, la vinculación con las concepciones básicas de

la sociedad resultan siempre fundamentales.
Aceptamos el libre albedrío y la libre voluntad como elemento básico de nuestra

autocomprensión como sujetos y de nuestra forma de interactuar en sociedad.
Pero sigue restando el problema de su demostrabilidad empírica en el caso concreto, a este

respecto: deberemos tener en cuenta todos los elementos que sean individualmente
demostrables. Cuando un elemento sea empíricamente constatable en el caso concreto, no
podrá sustituirse por un criterio general o normativo. En otros casos resultará inevitable tener
en cuenta criterios normativos, ahora bien, en estos casos conviene detallar lo más posible los
mismos, para evitar confusiones.
En definitiva, partiremos de la capacidad de actuar de otro modo, conforme a la norma, como

elemento básico, irrenunciable de la culpabilidad. Siempre que pueda demostrarse que un
sujeto concreto no pudo actuar de otro modo, quedará exento de culpabilidad y pena. Ojo! el
inverso no se verifica, es decir, no siempre el sujeto que tuviese capacidad de actuar conforme
a la norma será culpable.
Así, la reprochabilidad es la esencia de la culpabilidad; la capacidad de obrar conforme a la

norma es un elemento fundamental, pero no la esencia, pues la culpabilidad puede faltar
dándose, sin embargo, la capacidad de obrar.
Ahora bien, ¿cuáles son los criterios que nos llevan a determinar materialmente la
reprochabilidad?. Parece evidente recurrir a la regulación, a la sociedad y a sus pautas
valorativas, contemplando el delito como un fenómeno social que supera la mera relación entre
sujeto y norma. Así, resulta una cuestión fundamental en nuestras relaciones las razones por
las que alguien hace o deja de hacer algo. Las razones son fundamentales en la calificación
valorativa de las conductas.
Al decir que cada uno de nosotros somos un "individuo" hacemos referencia a que
valorativamente tenemos un valor propio, que nos distingue de los demás, y que lleva a que,
dentro de ciertos límites, tenga sentido la preferencia de los intereses propios. Con esta idea se
pueden explicar la mayoría de los supuestos basados en la no exigibilidad de obediencia a la
norma: son supuestos en que la actuación es antijurídica pero en los que no podemos efectuar
un reproche porque la consideración del individuo actuante hace que comprendamos su
actuación y que no nos parezca reprochable.
En conclusión, habrá que atender a la capacidad de obrar conforme a la norma, a las

circunstancias concretas del hecho y a las razones del comportamiento, para comprender
valorativamente la conducta.
Estructura y elementos de la culpabilidad

Sobre la estructura del concepto de culpabilidad
La vinculación que en el CP se hace entre medidas de seguridad e inimputabilidad creemos
que es argumento suficiente para mantener a la imputabilidad como primer elemento de la
culpabilidad.
Los elementos de la culpabilidad

Recordamos aquí la relación secuencial por la que cada elemento del delito presupone al
anterior y es parte del siguiente.
Así, la conducta antijurídica es un elemento de la culpabilidad. Es precisamente, el objeto del

que vamos a predicar la reprochabilidad. En función de los demás elementos de la culpabilidad
determinaremos la reprochabilidad de la concreta conducta antijurídica, por lo que la mayor o
menor gravedad de lo ilícito da lugar a una mayor o menor gravedad de la culpabilidad. Estos
otros elementos son:
• la imputabilidad o capacidad de culpabilidad:

o grado de madurez y características psicofísicas que hacen a alguien capaz o
incapaz
• conocimiento de lo ilícito de su conducta:
o deberemos analizar el grado de conocimiento y la vencibilidad del error de
prohibición -cuando no conociéndolo podía haberlo conocido-.
• los supuestos de no exigibilidad de obediencia a la norma:
o analizar las circunstancias que modifican la valoración normal de la conducta,
haciendo que no parezca reprochable al no ser exigible una conducta
conforme a la norma.
o analizar el proceso de motivación concreto -las razones- es relevante por la
existencia de atenuantes y agravantes.
Estudios I
1.- TESIS A DISCUTIR

l.- El Derecho Penal es extrema ratio.
2.- Lo que es antijurídico en el derecho penal lo es al mismo tiempo para
todo el ámbito del Derecho.
3.- Lo que no es antijurídico para el derecho penal no es al mismo tiempo
Antijuricidad y lícito para todo el ámbito del Derecho.
causas de justificación* 4.- Las llamadas "normas permisivas" son un complejo normativo,
con la integración de dos momentos valorativos diferentes, uno de
Juan Bustos Ramírez.. reconocimiento de un derecho y otro de merecimiento de una situación:
El momento valorativo de reconocimiento de un derecho lo es para
todo el ámbito del Derecho; el momento valorativo de merecimiento
RESUMEN de la situación es más complejo y puede implicar desmerecimientos en
otros ámbitos del Derecho.
El derecho penal mínimo es aquel que se caracteriza por ser el último
O extremo instrumento a utilizar por el estado como control social, de
5.- Las causas de justificación en cuanto concreción de las normas
modo que es de carácter subsidiario y fragmentario. En la actualidad se permisivas, si bien eliminan la antijuricidad penal, pueden dejar
pretende expandir el derecho penal, lo cual no va en contra del derecho subsistente según el caso una ilicitud en otro ámbito del Derecho.
penal mínimo, siempre que se respeten y se mantengan las garantías
que son base del mismo. Para conservar ese derecho penal mínimo, hay 11.- EL DERECHO PENAL ES EXTREMA RATIO
que reconocer los diferentes niveles que se requieren para establecer la
ilicitud penal, a saber, un bien jurídico protegido, un resultado jurídico, Es principio básico que el derecho penal es el último o extremo
una relación de imputación y la ausencia de causales de justificación. instrumento a utilizar por parte del Estado, lo cual implica su carácter
Frente a ello, lo que es ilícito en el derecho penal lo seró para todo el
subsidiario y fragmentario. Esto es, ha de utilizarse siempre que no hay
ordenamientojurídico en virtud al principio de unidad del ordenamiento
jurídico y de su carácter de ultima ratio, pero lo que es lícito para el otro medio menos grave para los derechos de la persona y, por eso mismo
derecho penal, no necesariamente lo es para el resto del ordenamiento siempre tendrá un carácter puntual o discontinuo. Además, por ser extrema
jurídico. Esta última afirmación, encuentra gran soporte en la idea de que ratio y por consiguiente la herramienta más grave a disposición y a utilizar
las normas permisivas tienen un contenido valorativo complejo y que por el Estado, ello exige que el ciudadano esté dotado del máximo de
junto al reconocimiento de un derecho, comprenden además el grado garantías, lo que se ha denominado Derecho Penal Mínimo.
de merecimiento de la situación determinada en que se ejerce el derecho En la actualidad, sin embargo, se pretende dar por superado el
reconocido.
derecho penal mínimo, sobre la base de la expansión del derecho penal y
en una confusión entre un derecho liberal, en el sentido de reconocimiento
PALABRAS CLAVE
de la libertad del ciudadano, y un derecho neoliberal, que aspira a la
Extrema ratio - Antijuridicidad - Justificación - Normas Permisivas - reducción radical del Estado y por consiguiente del derecho penal a una
Principio de Unidad - Derecho Penal Mínimo. mínima expresión, a su línea dura primitiva (homicidio, secuestro, robo) 1•
En principio una expansión del derecho penal a nuevos bienes jurídicos
* Conferencia pronunciada en la Universidad EAFIT, en el marco de las II
Jornadas de Derecho Penal. Medellín, septiembre de 2004. En tal sentido ROBERT NOZICK, Anarchy, State and Utopía, Oxford, Oxford
catedrático de derecho penal de la Universidad de Chile. - Basll Blackwell, 1968, pp. 46, ss.
IAntijuricldad y causas de justificación Estudios I
(medio ambiente, calidad del consumo, delitos socioeconómicos), propios 111.- LO QUE ES ANTIJURIDICO EN EL DERECHO PENAL LO ES PARA
[, de la complejidad de la sociedad moderna, no es una contradicción con TODO EL DERECHO
J: el derecho penal mínimo, en la medida que se mantengan las garantías
-.1· El derecho penal está constituido por hechos típicos, esto es, que hechos
y el carácter general de extrema ratio. Es por eso que pretender aceptar
de la vida real se pueden atribuir (a través de un proceso valorativo), a un
un derecho penal de dos velocidades y aún de tres (derecho penal del
t enemigo)', significa simplemente no sólo desmontar las garantías, sino
tipo legal, es decir, a la descripción por la ley de un ámbito situacional. Este
es el primer aspecto garantista sobre el cual se construye el delito. Pero
también abjurar del carácter de extrema ratio del derecho penal.
! No se trata de desmontar las garantías según sea la pena aplicable
con ello no basta, es necesario que ese hecho o ámbito situacional típico
tenga el carácter de subsidiario, que no haya en el ámbito del derecho una
( diferenciar entre penas privativas de libertad y otras -restrictivas de libertad reacción de menor entidad. Por eso mismo que al ser esa descripción legal
y pecuniarias-), no es a eso que debe tender una alternativa en el sistema el último recurso en el ámbito del derecho, necesariamente al establecerse
1 penal, sino que manteniéndose las garantías propias al derecho penal, el como un ilícito penal, será un ilícito al mismo tiempo para todo el derecho.
sistema pueda considerar otro tipo de soluciones al conflicto, como es la No podría ser de otra manera.
,-... 1 justicia reparatoria o la mediación.
.,.; Es por eso que la ilicitud penal requiere de diferentes niveles. En
. .:··· - ~ Es cierto, y no se puede negar, que por diferentes razones (seguridad
ciudadana, criminalidad organizada, terrorismo, narcotráfico, responsabi
primer lugar, que haya un bien jurídico protegido, esto es, una necesidad
elemental para una relación social valorada jurídicamente. En segundo
lidad de las personas jurídicas, globalización) los Estados tienen una lugar que haya realmente una afección a ese bien jurídico protegido, es
1 tendencia no sólo a aumentar los ámbitos de punibilidad, sino también a decir, un resultado jurídico, es decir, se trata de la exigencia de objetividad
desmontar las garantías, pero esa realidad es una constante de la historia y no de subjetividad de la imputación, de otro modo no se estaría ante
del Estado Moderno; baste recordar el positivismo naturalista o la escuela un derecho penal del hecho, sino de autor. Ello es una garantía básica del
de Kiel. El Estado siempre buscará razones para aumentar su poder penal derecho en su conjunto, de la que ciertamente el derecho penal no podría
y hoy con la ayuda de los medios de comunicación de masas la tarea prescindir, lo cual no es contradictorio con el carácter personal del injusto,
resulta más fácil, pues logra un apoyo social. Ceder ante ello es abandonar en el sentido de que ciertamente el hecho típico es de personas, es su obra
el camino de la profundización de la democratización del Estado, uno de Y, por consiguiente, ha de considerarse cómo interactúan las personas.
cuyos aspectos fundamentales, pues toca aspectos valorativos elementales, En tercer lugar, aparece precisamente como necesario que ese resultado
es precisamente el sistema penal. Es por eso que un planteamiento de jurídico se pueda imputar objetivamente al hecho típico, de ese modo se
derecho penal mínimo no significa necesariamente una restricción a la cumple plenamente el requisito de objetividad: bien jurídico, resultado
intervención del Estado, sino a profundizar la relación entre ciudadano y jurídico, relación de imputación.
Estado, y en ese sentido la máxima ampliación posible de las garantías'. Pero todos estos requisitos positivos no bastan, se requiere además,
En suma, el carácter de extrema ratio del derecho penal y más aún del con el objeto de lograr la total integración a la plenitud del derecho, que no
sistema penal es irrenunciable, pues si fuera prima ratio, ello significaría haya causas de justificación, las cuales pueden surgir de cualquier ámbito
del ordenamiento jurídico. En otras palabras, precisamente por el hecho de
que dejaría de ser derecho, de reconocer la dignidad de la persona, su
que el derecho penal es extrema ratio, para que un hecho sea sancionado
autonomía ética.
con pena es necesario que no exista dentro de todo el ordenamiento
jurídico ninguna norma que le reconozca a la persona su derecho a actuar
2
de esa manera. Con lo cual entonces queda completamente asentado que el
Es el planteamiento defendido por JEsús-MARÍA SrLvA SÁNCHEz, La Expansión del
Derecho Penal, Madrid, Civitas, 2001, pp. 150 ss., 159 ss., 163 ss. hecho típico antijurídico posee este carácter en todo el ámbito del derecho.
3 Sobre derecho penal mínimo, véase, Lu1Gr FERRAJou, Diritto e Raggione, Teoria
En ese sentido hay unidad del ordenamiento jurídico, pues cuando se usa
del garantismo pena/e, Editori Laterza, 1989, pp. 325 ss. el recurso extremo de la pena, no podría constatarse que el hecho al cual
. ;,
IAntijuricidad y causas de justificación Estudios I
se aplica es conforme a derecho en otro ámbito del ordenamiento jurídico, decir, que a un hecho que no es antijurídico, es decir, que no queda
ello implicaría una contradicción insalvable4 . dentro de los ámbitos del último recurso que tiene el Estado frente a un
determinado comportamiento, podría ciertamente aplicarle una sanción
IV. LO QUE NO ES ILíCITO EN EL DERECHO PENAL NO de otro carácter. En principio, resulta jurídicamente chocante, que a pesar
NECESARIAMENTE LO ES EN TODO EL ÁMBITO DE TODO de que se ha afectado una necesidad elemental para la convivencia social
EL DERECHO sin embargo se afirme de modo absoluto que ello no puede traer sanció�
alguna en otro ámbito del ordenamiento jurídico y que si así sucede sólo
En el apartado anterior hemos señalado que el primer aspecto clave sería algo suí generís, una excepción que confirmaría la regla de unidad
en la antijuricidad es la existencia de una objetividad que es propia a todo férrea del ordenamiento jurídico.
el derecho, es decir, que todo el derecho desvalora. Para el derecho en su Luego, sin perjuicio de que más adelante profundizaremos el tema
conjunto es significativo que en un conflicto personas resulten muertas, estimo que podemos afirmar que la unidad del ordenamiento jurídico surg�
sin patrimonio o que se destruya el medio ambiente en que viven, etc. desde la existencia de un hecho típico antijurídico, precisamente por el
Nada de ello es indiferente para el derecho. Es por eso que lo antijurídico carácter de extrema ratio del derecho penal; pero por el contrario tal unidad
penalmente, es también antijurídico en todo el derecho. en modo alguno se puede predicar cuando el hecho típico no es antijurídico,
¿Pero qué sucede cuando un hecho típico no es antijurídico en virtud pues entonces sería desconocer el carácter subsidiario del derecho penal y
... \
de la existencia de una causa de justificación? Significa ello que ese hecho que en todo el ordenamiento jurídico existen diversas y múltiples sanciones
í que implicó ciertamente la presencia de un bien jurídico, su afección y, (civiles, administrativas, policiales, etc.) que precisamente se aplican de
además, la constatación de la relación de imputación entre la afección y el forma general y ordinaria, cuyos presupuestos son totalmente diferentes a
hecho realizado, no ha de tener por principio relevancia alguna en ningún los de la sanción penal, pues respecto de ellos no se exigen las garantías
otro ámbito del ordenamiento jurídico. Es decir, es posible sostener que la que son indispensables en el campo del derecho penal, como por ejemplo,
unidad del ordenamiento jurídico desde la perspectiva que lo sancionado el principio de legalidad de los delitos y las penas, precisamente porque
en el derecho penal, al ser extrema ratio, no puede ser lícito en otro ámbito en este ámbito está en cuestión la base de un sistema democrático esto
del ordenamiento, también implica que lo que es lícito en el campo penal en es, la relación entre ciudadano y Estado. De modo entonces que l� que
virtud de una causa de justificación necesariamente también lo será en todo es lícito para el derecho penal no necesariamente lo será en todo el
otro ámbito del ordenamiento jurídico. En tal sentido se inclina, a pesar de ordenamiento jurídico. Por lo demás ello es lo que sucede de modo general
que advierte los problemas de ello, Sanz Morán, pero termina afirmando en el ordenamiento jurídico, pues un hecho puede ser lícito en el ámbito
que aunque puedan darse algunos casos excepcionales diferentes, que en civil y ser sancionado en lo administrativo. Es una falacia la unidad del
todo caso habría que discutir, ellos "en modo alguno suponen un quiebre ordenamiento jurídico desde la perspectiva de la licitud y menos aún hacia
del principio de unidad del ordenamiento jurídico" 5• todo el ordenamiento jurídico, lo único verdadero es que lo que es ilícito
En verdad, si se es consecuente con el principio de que el derecho en derecho penal, lo será para todo el ordenamiento jurídico y ello no es
penal es extrema ratio, la conclusión debería ser diferente, pues el legislador tanto por el principio de unidad, sino por la circunstancia de que el derecho
entonces ha de guiarse por el principio de subsidiariedad, esto es, siempre penal es extrema ratio, el último recurso del Estado.
preferir una sanción que no tenga el carácter de pena. Si ello es así quiere
V.- LAS LLAMADAS "NORMAS PERMISIVAS" SON UN COMPLEJO
4 Véase al respecto HANS WELZEL, Derecho Penal Alemán, 11 ed., trad. de Juan NORMATIVO
Bustos y Sergio Yáñez, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, p. 77.
s ÁNGEL SANZ MoRÁN, "Teoría General de la Justificación", en Revista Penal, No. 5, Para quienes sostienen una antijuricidad puramente formal, esto
Editorial Praxis, p. 80. es, como ausencia de causas de justificación, ciertamente resulta difícil
! IAntijuricidad y causas de justificación
Estudios I
i1
.. ¡!
1
concebir que subsista un ilícito en otro ámbito del derecho, pues no hay inevitablemente que considerar además del reconocimiento del derecho a
la posibilidad de otra valoración'. Esto es, la norma permisiva tiene un actuar en una determinada situación, el grado de merecimiento que surge de
.·.. 1 contenido simple, que prescinde de la integridad de la situación a que esa situación en que se ha afectado un bien jurídico y por consiguiente que
·: . ! está referida. Con mayor razón todavía para la teoría de los elementos puede haber aspectos de dicha situación que requieren una consideración
!
negativos del tipo legal, pues las causas de justificación no representan desde otros ámbitos del derecho.
normas, sino simples reglas de delimitación del tipo legal, que por ello Desde esta perspectiva habría en principio que conceder que respecto
tienen el carácter de elementos negativos del tipo legal, y por consiguiente de cualquier causa de justificación se puede plantear que queda subsistente,
ni siquiera quedaría en pie la valoración típica. por lo menos, un ilícito de carácter civiF, si bien la doctrina predominante
Pero las normas permisivas están referidas al comportamiento de una se inclina por la posición contraria, esto es, que la presencia de una causa
persona en una situación determinada, de modo entonces que tampoco de justificación excluye cualquier consecuencia de carácter jurídico, detrás
.... 1 pueden prescindir de esa situación y tienen que entrar por consiguiente de lo cual está el planteamiento de la unidad del ordenamiento jurídico ya
a valorar los diferentes aspectos de esa situación. Luego, no tienen un criticado en la perspectiva unilateral o absoluta.
contenido simple como las normas de prohibición ("se prohibe matar", "el Sin embargo, por otra parte todos los autores reconocen que en el
:·: ·.~- 1
~,:. . ·.: . I'
que mate ..."), aunque ya las normas de mandato, a diferencia de estas estado de necesidad surge una consecuencia de carácter civil. Así, en el caso
.
,:·- ·-·
-: . ·. · ·
últimas, requieren realizar una valoración más compleja, ya que por que Pedro para salvar su vida en grave peligro en virtud de una inundación
referirse a una no-acción, tienen necesariamente que valorar una situación desvía las aguas que al desviarse sobre un predio vecino, producen la muerte
determinada, pues de otra manera no sería posible valorar la acción que de un rebaño de ovejas, si bien se reconoce valorativamente el derecho a
ha de realizarse respecto de ella. actuar en esa situación, a salvar la vida como interés preponderante frente
La antijuricidad tiene un carácter material y formal y por consiguiente a la propiedad de las ovejas, al mismo tiempo surge una valoración de
la afección a un bien jurídico y su imputación objetiva al hecho típico, merecimiento respecto de la situación en que se ha afectado un bien jurídico
resultan aspectos fundamentales y anteriores a resolver si existen o ajeno. Es decir, el reconocimiento del derecho a actuar, por valoración del
no causas de justificación. La antijuricidad es más que una valoración interés preponderante, no es suficiente al mismo tiempo para excluir una
puramente negativa, esto es, la no presencia de causas de justificación, valoración de merecimiento respecto al aprovechamiento en esa situación
luego necesariamente hay que partir considerando que hay una situación de un bien ajeno, lo que posibilita que en el ámbito del derecho civil se
valorativa que es trascendente para el conjunto del ordenamiento jurídico, constante un ilícito y se establezca como sanción una indemnización de
como es la afección a un bien jurídico. Es por eso que las llamadas perjuicios. En otras palabras no es que no haya estado de necesidad.
normas permisivas implican un proceso normativo complejo, pues tienen Esto es, a pesar de que su comportamiento constituye un hecho típico de
daños y que considerado el nivel de la antijuricidad hay un afección al bien
Es ese sentido formal de la antijuricidad el que está detrás de los planteamiento jurídico (en el caso propiedad), imputable objetivamente, sin embargo no
de SANZ MoRÁN, "Teoría general de la justificación", cit., pp. 74, ss., que por lo
demás ha sido la posición de la dogmática tradicional, es decir, en la línea constituye un ilícito penal, no es antijurídico, por la existencia de un estado
de Binding y no de van Liszt. Así, por ejemplo, HANS WELZEL, DERECHO PENAL de necesidad (conforme la teoría del interés preponderante). Otra cosa es
ALEMÁN, citado, pp. 77, SS. Ya ALEXANDER GRAF zu DoHNA, en su importante obra que ese hecho, con las características descritas, puede dar lugar en otro
La ilicitud, trad. de Faustino Ballvé, Editorial Jurídica Mexicana, 1959, hizo
ámbito del derecho, a un ilícito (en el presente caso un ilícito civil).
hincapié en la discusión de la antijuricidad formal y material, buscando una
forma intermedia: "Llegamos a esta conclusión: Una conducta ilícita en el En suma, en el contenido de la llamada norma permisiva en realidad
sentido de nuestra legislación, es ante todo una conducta torcida, o sea que hay dos normas, una de reconocimiento de un derecho' y como tal,
no puede ser reconocida como el medio idóneo para el fin justo. La segunda
~: ·. ', "•, condición de la ilicltud es la correspondiente declaración del derecho positivo"
Diferente ENRIQUE BACIGALUPO, Principios de Derecho Penal. El hecho punible,
p. 54. Pero en definitiva Graf zu Dohna reconoce la complejidad normativa de
·, Akal, 1985, p. 68-, para quien la presencia de una causa de justificación excluye
. .. la antijuricidad y por consiguiente de las normas permisivas.
:º'\· toda consecuencia jurídica.
IAntüuricidad y causas de Justificación Estudios I
entonces, no podría ser desconocida en otro ámbito del ordenamiento conclusión de que tendría lugar la indemnización civil al dueño del predio
jurídico, en ese sentido sí que efectivamente hay unidad del ordenamiento por la afección su propiedad: el perro, a pesar de que es evidente que
_
jurídico. Sería totalmente contradictorio o absurdo que se reconociera un hubo estado de necesidad y que por consiguiente su hecho típico no es
derecho y por otra parte se negara ese derecho. Pero junto a la norma de antijurídico.
reconocimiento de un derecho, hay una norma de merecimiento y en este Ahora bien, para no analizar cada causa de justificación en particular,
caso sí que la situación es diferente, pues se trata de valorar una situación estimo que es más adecuado hacerlo respecto de la causa de justificación
y por consiguiente se trata de una valoración compleja que permite que que por excelencia se estima fuerte y que por consiguiente según la doctrina
j¡
¡
todo el ordenamiento sea considerado y que resulte entonces que desde un tradicional no podría dar lugar a un ilícito en otro ámbito del ordenamiento
1
1.
determinado ámbito del derecho surja· una responsabilidad determinada jurídico, esto es, la legítima defensa.
(civil, administrativa, tributaria, etc.). De partida, sin embargo, habría que señalar que también la legítima
defensa puede recaer en o implicar un "bien inocente". En efecto Pedro ante
VI.- LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN EN CUANTO CONCRECIÓN DE el ataque de José se esconde detrás de un jarrón chino ajeno sumamente
LAS NORMAS PERMISIVAS PUEDEN DEJAR SUBSISTENTE UN valioso que queda destruido por el golpe de un bate de béisbol, o bien,
!LICITO EN OTRO ÁMBITO DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO Pedro al defenderse de José rompe un cuadro de pintura ajeno de gran
valor que estaba al lado de éste. En ambos casos no hay duda de que
¡
i.
Hemos señalado que las normas permisivas tienen un contenido Pedro actuó en legítima defensa. Sin embargo, muchos autores con el
valorativo complejo y que junto al reconocimiento de un derecho, objeto de fundamentar la posibilidad de una acción indemnizatoria y por
comprenden además el grado de merecimiento de la situación determinada consiguiente la existencia de un ilícito diferente al penal, sostienen que por
1 en que se ejerce el derecho reconocido. Luego, entonces, en una causa de una parte habría una legítima defensa y, por otra, un estado de necesidad',
., .,:._
•, ~ : justificación al considerarse la perspectiva del merecimiento, puede suceder lo cual ciertamente no se corresponde con lo realmente sucedido, pues no
que quede subsistente un ilícito en otro ámbito del ordenamiento jurídico. hay duda de que Pedro actuó en defensa propia. Otra cosa diferente es
En general la doctrina, como hemos señalado, reconoce esta segun que desde el punto de vista de la valoración de la situación, sea necesario
da valoración en el caso del estado de necesidad, pero de un modo llegar a la conclusión que desde una perspectiva de merecimiento, queda
excepcional y de características sui generis, en virtud de la existencia de un subsistente un determinado ilícito de carácter civil al aprovechar en su
"bien inocente". El tema a debatir reside entonces en si este planteamiento defensa una cosa de otro.
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se puede generalizar a todas las causas de justificación. Pero podría pensarse que en el caso de la legítima defensa, lo
En primer lugar habría que señalar que es falso que el bien sea siempre que sería la diferencia con el estado de necesidad, solo correspondería
"inocente". Por ejemplo, Pedro por error inevitable se introduce en una considerar un ilícito cuando se trata de "bienes inocentes". Sin embargo,
propiedad ajena, dado que los deslindes no están claros, y es atacado ello tampoco es así. En efecto, si Pedro en un error inevitable entra en
por un perro guardián sumamente agresivo de gran tamaño del dueño un predio ajeno, por el hecho de no estar completamente demarcados los
del predio, al que mata para evitar una lesión grave. En este caso el bien límites y entra en discusión con el dueño, que para terminar el diálogo le
afectado no es "inocente", sin embargo, también habría que llegar a la azuza un gran danés en su contra y Pedro para evitar graves lesiones lo
mata, ciertamente ha actuado en legítima defensa, pero desde un punto
s un problema que en esta ocasión no tocaremos es el referente a si es posi�le de vista valorativo de merecimiento de la situación, aparece que subsiste
distinguir normas permisivas que reconocen un derecho Y otras que serian un ilícito civil que da lugar a una acción indemnizatoria. Más aún, entre los
simplemente de .autorización u otorgamiento de una fa�u ltad , lo que por requisitos que generalmente se contemplan para la legítima defensa está
_ _ _,
·:·. ,,,· consiguiente implicaría diferenciar entre las causas de 1ust1ficac1on, cfr. ELENA
LARRAuRr, "Causas de justificación: criterios de identificación", en HAssEMER, 9 Véase al respecto por todos, GüNTHER STRATENWERTH, Strafrecht. A. T., Colonia,
WINFRIED/LARRAURr, ELENA, en Justificación material y justificación procedimental Carl Heymann, 1981, p. 426 y en Latinoamérica ORLANDO GóMEz LóPEz, Legítima
en el Derecho Penal, Madrid, Tecnos, 1997, pp. 95, ss. defensa, Bogotá, Temis, 1991, pp. 226 y ss.
'IJ
IAntijuricidad y causas de justificación
,
' 1.!
..
¡'
la falta de provocación suficiente. Ahora bien, en un caso determinado
H puede no constatarse la suficiencia, pero establecerse que hubo alguna
provocación. En tal caso también pareciera que subsiste desde un punto de
vista valorativo un ilícito de carácter civil, que daría lugar a una determinada
acción indemnizatoria.
1 En otras palabras respecto de ninguna causa de justificación, aún la
l propia legítima defensa, se puede afirmar en forma absoluta que la exclusión Artículo 7 de la Convención Europea
de ilicitud penal no implica necesariamente la falta de ilicitud en todo el de Derechos Humanos,
ámbito del derecho. Muy por el contrario, siempre puede subsistir, según el
caso concreto, una ilicitud de otro orden, civil, administrativo, etc." Common Law y los disparos del muro*
De esta manera queda demostrado que el predicar un hecho como
antijurídico en el ámbito penal, por ser el derecho penal extrema ratio y
,. . · lj
~ porque abarca tanto aspectos formales como materiales, ello implica al
mismo tiempo que ese hecho es ilícito en todo el ámbito del derecho. Lo
cual a su vez se puede plantear también como consecuencia de la unidad
Dr. Kai Ambos"
:.: ..... '

i . t • ~~
:. _i,· del ordenamiento jurídico. Pero precisamente por ser el derecho penal RESUMEN
: :_··, . .=·
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extrema ratio, la circunstancia de que un hecho no sea antijurídico por
la existencia de una causa de justificación, esto es, que no sea un ilícito La europeización del Derecho (penal) da lugar a la hasta ahora muy
penal, no significa necesariamente que no pueda constituir un ilícito en poco discutida pregunta respecto de los estándares relevantes en
;:?/\.'=·~ otro ámbito del derecho. Ello se debe a que determinar la no antijuricidad materia de DDHH y de ese modo respecto de las fronteras del proceso
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~ penal no sólo implica establecer el reconocimiento de un derecho y por de armonización jurídica a nivel europeo. Al principio de legalidad
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tanto de una norma de reconocimiento, sino que además la complejidad de (nullum crimen, nulla poena sine lege) le corresponde en tal sentido
valoraciones que surgen en relación a la situación en que trascurre la causa una significación preponderante, ya que, al menos según su concepción
teórica, debiera actuar como límite estatal y especialmente jurídico
de justificación y que abarca la norma permisiva a través de valoraciones
penal. Su conceptualización jurídica a nivel europeo mediante el Art. 7
de merecimiento (normas de merecimiento) en relación al comportamiento
CEDDHH*** descansa, sin embargo, en una conceptualización acorde
llevado a cabo. De esta manera entonces se reafirma también en segundo
al Common law (l., JI.) y no alcanza el desarrollo del Art. 103 11 GG. La
término, la unidad del ordenamiento jurídico, pues la no ilicitud en un
confirmación por el TEDDHH de la jurisprudencia alemana respecto de
ámbito del derecho y con mayor razón en el ámbito penal, por ser el último
los disparos del muro era, por ende, esperable, pero no convence en su
recurso del Estado, no puede excluir la posibilidad de ilicitud en otro ámbito fundamentación (III.).
del derecho.
En suma, la circunstancia de que un ilícito penal lo sea al mismo tiempo
para todo el ordenamiento jurídico y que lo que no es un ilícito penal no
Traducción por Rodrigo Aldoney Ramírez, Becario de Investigación Instituto
excluya la posibilidad de un ilícito en otro ámbito del derecho, es antes que de Criminología y Derecho Penal Económico, Univerisdad de Friburgo de
nada una consecuencia del carácter de extrema ratio del Derecho Penal Brisgovia, Alemania Federal. El autor agradece a la Prof. Lorena Bachmaier
y sólo en segundo término lo es en razón de la unidad del ordenamiento (Universidad Complutense de Madrid) la revisión del texto.
jurídico. ** Catedrático de Derecho penal, Universidad de Gbttingen, Alemania.
*** N. del T.: En lo sucesivo se abreviará la Convención Europea de Derecho
Humanos con la sigla CEDDHH, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos
10 En el mismo sentido ELENA LARRAURr, "Causas de justificación: criterios de
,·._._ \.:·· con la sigla TEDDHH y la Carta Fudamental de Alemania Federal con la sigla
identificación", cit, p. 117. alemana GG.
... \.
Dolo Eventual e Imprudencia Consciente:
Reflexiones en torno a su Delimitación
Romy Chang Kcomt ·
"Siendo tan tenue la línea que divide al dolo eventual de la imprudencia consciente, es necesario contar con un
panorama claro para distinguirlos, ya que ello puede cambiar un determinado tratmiento penal por uno muy
distinto. Ello es brindado por la autora mediante una exposición sobre las teorías del dolo eventual y de sus
respectivas críticas. Asimismo, el artículo tiene el valor agregado de sacar de la abstracción los distintos conceptos
que aborda, con ejemplos y cuadros ddácticos que buscan que el lector pueda disipar las dudas sobre el tema"
A fin de establecer criterios de delimitación entre el dolo Tradicionalmente la doctrina se ha divido en dos
eventual y la culpa consciente considero oportuno - teorías: las que consideran al dolo como saber y
habida cuenta de la distinta estructura de dichas figuras- querer, es decir, como conocimiento y voluntad
establecer una distinción entre las conductas dolosas de todas las circunstancias del tipo (teorías de la
y las conductas culposas: las primeras se encuentran voluntad); y las que consideran al dolo sólo como
dirigidas por la voluntad del sujeto contra la propia conocimiento (teorías de la representación o teorías
norma que le prohíbe atentar contra el bien jurídico, de cognitivas del dolo)'. Hasta los años 1970, se impuso
forma que el autor es plenamente consciente de que como doctrina dominante la primera, habiéndose
con su actuar lesiona el bien jurídico y actúa así porque a la fecha nuevamente reabierto la polémica 4 • En el
lo quiere lesionar. En las segundas, el autor desconoce presente trabajo se explicarán ambas posturas con la
la norma de cuidado: ni busca, ni pretende lesionar finalidad de tomar posición respecto de los elementos
el bien jurídico, pero su forma de actuar arriesgada y que considero deben integrar el dolo, ello en tanto
descuidada produce la lesión del mismo'. dicho paso previo resulta indispensable a efectos de
identificar las distinciones entre el dolo eventual y la
La importancia de distinguir entre ambas conductas se imprudencia consciente; máxime cuando -como se
explica en la diferente gravedad con la que el legislador verá más adelante- las teorías cognitivas del dolo no
sanciona unas y otras. Así, por ejemplo, el artículo 106 del plantean distinciones entre ambos conceptos.
Código Penal Peruano, que regula el homicidio doloso,
establece un marco de pena abstracta de 6 a 20 años; 1. Teorías de la Voluntad
mientras que el artículo 111° del mismo cuerpo legal, que
regula el homicidio imprudente, sanciona el mismo con Estas teorías utilizan el elemento volitivo como criterio
una pena abstracta no mayor de 2 años 2 • Adicionalmente, para distinguir entre el dolo eventual y la imprudencia
en relación a la importancia, cabe mencionar que sólo se consciente, estableciendo que el dolo eventual exige
sancionan los tipos imprudentes expresamente previstos que, junto con la previsión o representación del
en la ley, de forma que, en caso exista un error de tipo, si resultado (elemento cognitivo), el sujeto apruebe
no hay dolo, la conducta en principio será impune; siendo interiormente el mismo, es decir, que esté de acuerdo
únicamente sancionada como imprudente en el caso con él o lo acepte 5 • Este reconocimiento del elemento
que se encuentre así expresamente prevista en el Código volitivo es el que sustenta las teorías de la voluntad,
Penal. Por ello, la calificación de una conducta realizada por considerando sus defensores que "se debe distinguir en el
dolo eventual o por imprudencia consciente será de gran dolo la doble dimensión de conocimiento y voluntad. Sólo
importancia de cara a la sanción a imponer al autor del el que sabe lo que ocurre puede querer que ocurra, es decir,
delito y a los partícipes del mismo. aplicar su voluntad a conseguir el resultado que tenga en
Abogada por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Especialista encargada en temas de Derecho Penal, Derecho Penal Económico y Derecho Penal Constitucional. Socia
del Estudio Padilla & Chang Abogados.
BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE, Ignacio y otros. Curso de Derecho Penal. Parte General, segunda edición, Ediciones Experiencia, Barcelona, 2010, p259.
Articulo 106 del Código Penal Peruano:"EI que mata a otro será reprimido con pena privativa de libertad no menor de 6 ni mayor de 20 años':
Artículo 111 del Código Penal Peruano: "El que, por culpa, ocasiona la muerte de una persona, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años o con
prestación de servicios comunitarios de 52 a 104 jornadas.( ... )".
En el apartado 3 del presente trabajo se describirán a detalla las diversas posturas existentes en las teorías cognitiva y volitiva del dolo.
Ver: LUZÓN PENA, Diego-Manuel. Dolo y dolo eventual: Reflexiones. En: NIETO MARTIN, Adán {coord.). Homenaje al Dr. Marino Barbero Santos In memoria m, Voll, Ediciones
Universidad Castilla La Mancha y Salamanca, Cuenca, 2001, p1109.
ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte General. Tomo l. Fundamentos. La Estructura de la Teoría del Delito. Traducido de la 2da edición alemana por LUZÓN PEÑA, Diego-Manuel
y otros, Civitas, Madrid, 2008, p430.
1Derecho Penal!
la cabeza. El sujeto debe ser consciente de que concurren existencia de dolo, el sujeto tiene que haber consentido
todos/os elementos del tipo objetivo" 6 • en la producción del resultado como probable;
entendiendo por consentir, la aceptación o aprobación
Ésta es actualmente la postura mayoritaria en la del sujeto: "El sujeto, al consentir el resultado, está de
doctrina 7 , encontrando entre los principales autores - acuerdo con él, la producción del mismo, por decirlo de
con diversos matices en la formulación- a Luzón Peña, alguna manera, es <<de su agrado» (. .. ), es decir, que el
para quien el dolo requiere un elemento cognitivo y sujeto, de alguna manera, se alegra de que el resultado se
un elemento volitivo, entendiéndose por este último produzca" 15 • El problema con esta primera versión de la
no la voluntad genérica de acción, sino la voluntad de teoría del consentimiento es que, al exigir que el sujeto
realizar la conducta típica, es decir, el querer realizar se alegre con la producción del resultado, equipara la
todos los elementos del tipo objetivo del que se tiene meta del sujeto y el resultado producido (intención por
conocimiento 8 • Asimismo, para Roxin, "los empeños en parte del sujeto); "No queda, así, espacio para la figura
suprimir totalmente el elemento volitivo-emocional están del dolo eventual, puesto que, en estos casos, el sujeto
condenados al fracaso"' (aunque este autor plantea no persigue directamente la consecución del resultado
ciertos matices para la distinción entre el dolo eventual lesivo" 16 • Además, al valorar la intención del sujeto se
y la imprudencia consciente, los que serán recogidos atenta contra los postulados de un Derecho Penal en
más adelante). Hassemer establece que "(. .. ) el sujeto un Estado Social y Democrático de Derecho: "(. .. )pasa
no debe sólo «poseen> la información sobre el peligro para por alto la consideración de que el cometido de los tipos
el bien jurídico, sino <<aceptarla», «admitirla», hacerla el dolosos es evitar lesiones calculadas de bienes jurídicos,
fundamento de <<SU» acción y esto significa «quererfa»'~ 0 • independientemente de la actitud emocional con que
Apoya también esta teoría Jescheck, para quien"(... ) el sean cometidas (... ). Para el elemento volitivo del dolo
momento volitivo se desprende de la confrontación entre es suficiente que el sujeto incluya en su plan el resultado
el dolo y la imprudencia (. .. ), pues de una comprensión y con ello lo haya <<querido» en el sentido de una decisión
prejurídica de los conceptos de dolo e imprudencia en contra del valor jurídico. No es preciso un ulterior
ya resulta que la distinción entre ambas formas de desva/or de la actitud interna" 17 • A mi parecer, el principal
imputación subjetiva reside en la voluntad de realización problema en torno a esta postura es que, al exigir que
de los elementos objetivos del tipo(... )" 11 • el sujeto se alegre con la producción del resultado, deja
fuera de la consideración de dolo eventual un gran
Dentro de estas teorías encontramos fundamentalmente número de conductas en las que el sujeto no estaba
dos: la teoría del consentimiento y la teoría del de acuerdo o no quería la producción del resultado
sentimiento o de la indiferencia. desvalorado; pero que -de cara al disvalor de acción y a
la voluntad del sujeto- deberían ser consideradas como
1.2. Teoría del Consentimiento de dolo eventual.
La teoría del consentimiento (también llamada teoría del Una segunda versión de la teoría del consentimiento
asentimiento o de la aprobación) es la postura mayoritaria se desprende de la primera fórmula de Frank, según la
en la doctrina. Exige, además del elemento cognitivo cual, "si el sujeto hace la siguiente reflexión <<si lo que me
(representación o previsión del resultado), que desde parece probable fuera seguro, no obstante actuaría, (dolo
un punto de vista interno, el sujeto asienta o consienta eventual); si lo que me parece probable fuera seguro, no
la realización del hecho, aprobando el resultado 12; actuaría(imprudenciaconsciente)»'~ 8 • Esta postura ha sido
siendo importante para esta teoría establecer cuándo objeto de diversas críticas al exigir que se pruebe algo
el sujeto consintió en la producción del mismo o de una que no ha ocurrido en la realidad, lo que ha dado lugar
256 determinada circunstancia conformadora del tipo. a problemas probatorios en torno a "¿cómo demostrar
que el autor habría preferido el resultado antijurídico
Históricamente, esta teoría ha sido objeto de 3 versiones: producido antes que renunciar a su comportamiento?
una primera desarrollada por la jurisprudencia alemana, (... ) En realidad, la teoría del consentimiento tiene como
una segunda que tiene como fundamento la "primera presupuesto que el juez se plantee por el sujeto activo lo
fórmula de Frank'; y una tercera que surge de la que éste nunca se planteó (considerar como cierto lo que
denominada "segunda fórmula de Frank" 13 • sólo le pareció probable) y que conteste por ese sujeto
lo que éste nunca se contestó a la cuestión por él nunca
La vers1on jurisprudencia! de la teoría del planteada (si imaginado el resultado como seguro, habría
consentimiento 14 establece que, para afirmar la o no actuado)" 19 • En esta línea crítica, también debe
BERDUGO G0MEZ DE LA TORRE, Ignacio y otros. Curso de Derecho Penal. O p. Cit., p261.
Sólo un sector minoritario en la doctrina niega la existencia del elemento volitivo en el dolo, así tenemos a Frisch, Herzberg, Kindhi:iuser, Achlehofer, Schmidhauser, entre
otros. Ver referencias en JESCHECK, Hans-Heinrich y Thomas Weigend. Tratado de Derecho Penal. Parte General, Traducido por Miguel Olmedo Cardenete, Sta edición,
Granada, 2002, p315, nota 14.
LUZÓN PEÑA, Diego-Manuel. Curso de Derecho Penal. Parte General!, Universitas, Madrid, 1996, p411.
ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte General. Tomo l. Op. Cit., p446.
10 HASSEMER, Winfried. Los elementos característicos del dolo. Traducido por María del Mar Díaz Pita. En: Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, Tomo 43, 1990, p918.
11 JESCHECK, Hans-Heinrich yThomas Weigend. Tratado de Derecho Penal. O p. Cit., p31 S.
12 ZUGALDÍA ESPINAR, José Miguel. La demarcación entre el dolo y la culpa: El problema del dolo eventual. En: Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, Tomo 39, 1986,
p397.
13 Una distinción de estas 3 formulaciones en DÍAZ PITA, María del Mar. El dolo eventual, Tirant Lo Blanch, Valencia, 1994, p 169ss.
14 Mayoritariamente seguida por el Tribunal Supremo Español. Ver: ZUGALDÍA ESPINAR, José Miguel. La demarcación entre el dolo y la culpa. Op. Cit., p415-416.
1S DiAZ PITA, Maria del Mar. El dolo eventual. Op. Cit., p169-170.
16 lbid., p170.
17 ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte General. Tomo l. Op. Cit., p431.
18 FRANK, Citado por lbid.
19 GIMBERNAT ORDEIG, Enrique. Acerca del dolo eventual. En Estudios de Derecho Penal, 3ra edición, Tecnos, Madrid, 1990, p252-253.
!Romy Chang Kcomtl
tomarse en cuenta que Frank parte del dolo como una en la primera fórmula de Frank, utiliza como criterio
forma de culpabilidad y no como un elemento subjetivo los deseos y esperanzas con que actúa el autor, lo que
del tipo (premisa de la que discrepo por considerar que implica un derecho de autor proscrito en un estado
el dolo debe analizarse en el tipo global de injusto); garantista.
lo que hace que el dolo presuponga la actualización
por parte del sujeto de su actitud interna frente a la 1.3.Distinciones entre los Diversos Tipos de Dolo e
realización de la conducta típica, lo que es a toda luz Imprudencia, a la Luz de las Teorías de la Voluntad
rechazable "En primer lugar, por no ser misión del Derecho
penal la valoración de las actitudes internas de nadie; A efectos didácticos, se establecerá a continuación una
y, en segundo lugar, porque, incluso desde un punto de breve distinción entre las diferentes clases de dolo e
vista moral, no existe ninguna diferencia que separe la imprudencia que se distinguen en la doctrina a la luz
valoración que merece un sujeto que sólo cuenta con la de las teorías de la voluntad; ello con la finalidad de
lesión de su víctima, sin plantearse si sucederá o no, de la contrastarlas con los postulados de las teorías cognitivas
que merece quien sí hace esa reflexión"20 • que se expondrán con posterioridad.
Por último, una tercera versión de la teoría del 1.3.1. Clases de Dolo
consentimiento se desprende de la segunda fórmula
de Reinhart Frank, la misma que planteó a partir de las Las doctrina distingue fundamentalmente 3 tipos
críticas que fueron efectuadas a su primera fórmula 21 ; de dolo en función a la intensidad de realizar el tipo
y, según la cual, "si el autor se dice: suceda así o de otra objetivo: el dolo directo de primer grado, el dolo directo
manera, en cualquier caso actuó, su culpabilidad es de segundo grado y el dolo eventual; los que, en todos
dolosa"22 • En esta nueva fórmula se aprecia una acción los casos, deben concurrir en el momento en el que se
acompañada de representación, con lo que el elemento pone en práctica la conducta, siendo rechazado por la
emociónal del consentimiento ya no parece tener una doctrina el dolo antecedente (previo a la realización
sustancialidad propia; esto hace que la evaluación del de la conducta) o el dolo subsiguiente (posterior a la
juez ya no gire en torno a una hipótesis, sino sobre el realización de la conducta} 28 •
auténtico contenido de representación con el que actuó
el sujeto; y libera a esta segunda fórmula de las críticas El dolo directo de primer grado, también llamado
efectuadas a la primera 23 • No obstante ello, persisten dolo de intención o dolo de propósito, se caracteriza
las críticas respecto de lo cuestionable que resulta que por presentar el elemento voluntad de modo más
las expresiones utilizadas para designar el elemento intenso, de forma que el resultado típico o la acción
volitivo propio del dolo eventual puedan identificarse típica es el objetivo perseguido por el sujeto: quiere
con la auténtica voluntad 24 • Sin perjuicio de lo expuesto, realizar la conducta típica y la realiza. El autor ajusta su
debe mencionarse que un gran sector de la doctrina comportamiento al fin propuesto y actúa movido por
defiende esta teoría 25 • el interés de su consecución, "(... ) es indiferente si se
toma el resultado como algo seguro o tan sólo como algo
1.2.Teoría del Sentimiento o de la Indiferencia probable (... ). Resulta asimismo irrelevante si el resultado
es el móvil (el motivo) del hecho o si tan sólo se trata de
Esta teoría ha sido prácticamente abandonada y no ha una meta intermedia del autor que se muestra como
tenido mayor repercusión en el ámbito penal, dado que paso para alcanzar objetivos adicionales, mientras que la
se basaba en la teoría de la culpabilidad del sentimiento finalidad última del hecho está situada más allá del primer
planteada por Engisch; y en la medida en que "( ... ) cómetido" 29 •
contradice un derecho penal basado en los hechos (en la
257
culpabilidad por el hecho) y tiende a plantearse desde las Ejemplo: Pedro desea matar a su esposa María, a
características personales del sujeto (carácter indiferente quien recientemente ha descubierto engañándolo
o no del sujeto}"'· 6 • Según esta teoría, "( ... ) hay que con José, para ello la espera a la salida del trabajo
apreciar do/us eventua/is "cuando el sujeto da por buenas y, a toda velocidad, la atropella con su Ferrari
o recibe con indiferencia las consecuencias accesorias nuevo color rojo en plena avenida, levantándola
negativas meramente posibles, y sin embargo no cuando por los aires y causándole la muerte instantánea.
considera indeseables esas consecuencias y tiene por ello [Pedro se propuso como objetivo matar a María,
la esperanza de que no se producirán"" 27 • ajustando su conducta a la consecución de dicho
objetivo, actuando con la intención de matarla y
El problema con esta teoría es que, al igual que la predominando, por tanto, el factor volitivo de su
segunda versión de la teoría del consentimiento basada conducta].
20 DIAZ PITA, Maria del Mar. El dolo eventual. Op. Cit., p 173.
21 RAGUÉS 1VALLES, Ramon. El dolo y su prueba en el proceso penal, Bosch, Barcelona, 1999, p63.
22 FRANK, Das Strafgesetzbuch für das deutsche Reich nebst dem Einführungsgesetz, 18a ed., Tübingen, 1931, parág. 59, pág. 190. Citado por GIMBERNAT ORDEIG, Enrique.
Acerca del dolo eventual. Op. Cit., p246, nota 14.
23 RAGUtS 1VALLÉS, Ramon. El dolo y su prueba en el proceso penal. Op. Cit., p64.
24 lbid., p6S.
25 Léase: Jiménez de Asúa, Cuello Calón, Antón Oneca, Córdoba Roda, Del Rosal, Oiaz Palos, Muñoz Conde, Quintana, entre otros. Ver referencias en: DÍAZ PITA, María del Mar.
El dolo eventual. Op. Cit., pl76·177.
26 BUSTOS RAM fREZ, Juan. Homicidio con dolo eventual o imprudente (Comentario a la STC de 16 de noviembre de 1987}. En: Poder Judicial, Consejo General del Poder Judicial,
2a época, Número 10, junio 1988, p130.
27 ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte General. Tomo l. Op. Cit., p432.
28 Por todos, ver: OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO, Emilio y Susana HUERTA TOCILDO. Derecho Penal. Parte General. Teoría Jurídica del delito, 2da edición, Rafael Castellanos
editor, Madrid, 1986, pl27.
29 JESCHECK, Hans-Heinrich yThomas Weigend. Tratado de Derecho Penal. O p. Cit., p319.
1Derecho Penal!
El dolo directo de segundo grado, también llamado de que el resultado acaezca (elemento intelectual del
dolo de consecuencias necesarias 30 , se caracteriza injusto de la acción), así como, en último lugar, por la
porque el autor no persigue directamente el resultado conformidad del autor con el advenimiento del resultado
típico, pero sabe y advierte como seguro o casi seguro típico como ingrediente de la culpabilidad" 34 •
que su actuación lo producirá; representándosele como
consecuencia necesaria dicho resultado (el autor se 11
representa el delito como consecuencia inevitable)3 1 y

A mi parecer, el principal problema
dominando, por tanto, el factor cognoscitivo del dolo 32 • en torno a esta postura es que,
Así, "(. .. )el resultado típico no coincide plenamente con el
fin directamente perseguido por el autor; pero se encuentra al exigir que el sujeto se alegre
tan estrechamente vinculado al mismo que e//ogro de ésta con la producción del resultado,
apareja necesariamente la emergencia de aquél, de tal
forma que no puede decirse que quiere el uno pero no el deja fuera de la consideración de
otro: el ligamen que une ambos es de tal naturaleza que
dolo eventual un gran número
por querer producir el uno, necesariamente tiene que
producir y, por tanto, también querer; el otro" 33 • de conductas en las que el
Ejemplo: Ricardo desea matar a Pedro, reconocido
sujeto no estaba de acuerdo
empresario que siempre va acompañado por o no qÚería la producción del
su escolta de seguridad y chofer José (hecho
que Ricardo conoce), por haberlo despedido
resultado desvalorado; pero que
arbitrariamente de una de sus empresas. Para ello, -de cara al disvalor de acción y a
coloca explosivos en el Ferrari nuevo color rojo de
propiedad de Pedro, sabiendo que la explosión de
la voluntad del sujeto- deberían
éstos no sólo destruirán por completo el coche, ser consideradas como de dolo
sino que también matarán a cualquier persona
que se encuentre dentro. Los explosivos revientan eventual':
y causan la muerte instantánea de Pedro, José y la
Ejemplo: Pedro desea lucir el Ferrari nuevo
destrucción total del coche. [Ricardo habrá matado
color rojo que acaba de comprar, por lo que
a Pedro con dolo de primer grado y a José con dolo
decide pasear por el centro de la ciudad a
de segundo grado, al haber aceptado la muerte de
gran velocidad, a fin de que todos los vecinos
este último conociendo que la acción encaminada
aprecien la calidad de su coche. Pedro conoce
a la muerte de Ricardo, necesariamente produciría
el riesgo que conducir a gran velocidad en la
también la muerte de José].
ciudad representa para los peatones y no quiere
El dolo eventual, también denominado dolo dañar a nadie, pero asume el riesgo de cualquier
atropello que pueda causar a fin de lucir su
condicionado (a la luz de las teorías que reconocen el
elemento volitivo como parte del dolo) se caracteriza coche. Lamentablemente, atropella a dos niños,
porque el autor se representa el delito como resultado causándoles la muerte instantánea. [Pedro actuó
posible (eventual), de forma que, aunque no desea el con dolo eventual dado que, a pesar de conocer
resultado, conoce la posibilidad de que se produzca; el riesgo que su actuación generaba y, pese a no
lo que evidencia un menosprecio reprochable del bien querer dañar a nadie, asumió la producción del
jurídico protegido (por esta razón es equiparado en delito; mostrando un gran menosprecio con su
términos de culpabilidad a los otros tipos de dolo). "De actuación para el bien jurídico].
este modo, el dolo eventual está integrado por la voluntad
de realización de la acción típica (elemento volitivo del Las diferencias entre las clases de dolo se resumen en el
injusto de la acción), por la seria consideración del peligro siguiente cuadro:
Dolo Directo de Primer Dolo Directo de Segundo

Dolo Eventual
Grado Grado
La intención o propósito del
Conoce que su conducta autor no es necesariamente
Conoce que su conducta puede
puede configurar el resultado la realización del tipo, sino la
configurar el resultado típico.
típico. consecución de otro objetivo
El Autor ...
que conoce va unido a éste.
Quiere realizar el resultado Acepta la producción del No quiere realizar el resultado típico,
típico. resultado típico. pero asume la producción del mismo
30 La doctrina española lo designa como dolo indirecto, mientras que la doctrina alemana lo designa como dolo directo. El Tribunal Supremo español usualmente lo califica
como dolo de consecuencias necesarias. LUZÓN PEÑA, Diego-Manuel. Dolo y dolo eventual. O p. Cit., p. 11 1S.
31 MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal. Parte General, 8va edición, Reppertor, Barcelona, 201 O, p. 262.
32 JESCHECK, Hans-Heinrich y Thomas Weigend. Tratado de Derecho Penal. O p. Cit., p. 320.
33 OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO/HUERTA TOCILDO. Derecho Penal. Op. Cit., p. 128.
34 JESCHECK, Hans-Heinrich yThomas Weigend. Tratado de Derecho Penal. Op. Cit., pp. 321-322.
IRomy Chang Kcomtl
1.3.2. Clases de imprudencia con imprudencia consciente dado que, a pesar de

conocer el riesgo que su actuación generaba y,
A efectos del presente trabajo se distinguirá entre la pese a no querer dañar a nadie, actuó confiando
imprudencia consciente y la inconsciente. en su suerte y en sus supuestas habilidades como
piloto; produciéndose de igual forma el resultado].
La imprudencia consciente, también llamada culpa
con representación, se caracteriza porque, si bien el La imprudencia inconsciente, también llamada
autor no quiere producir resultado desvalorado alguno, imprudencia sin representación, se caracteriza porque el
se representa el mismo como posible (conoce que autor, sin querer realizar ilícito alguno, infringe el deber
su conducta puede generar un delito); aunque actúa de cuidado y no se representa la posibilidad de producir
confiando en la no realización del mismo (a diferencia un resultado desvalorado; a pesar de serie exigible dicha
del dolo eventual en el que el sujeto aceptaba o asumía representación 36 • En tal sentido, supone"(. .. ) que no sólo
la producción del resultado). En otras palabras, "( ... ) no se quiere el resulta lesivo, sino que ni siquiera se prevé su
el sujeto, ciertamente se da cuenta de la existencia del posibilidad: no se advierte el peligro" 37 .
peligro concreto para el objeto protegido de la acción pero,
sin embargo, a consecuencia de la sobrevaloración de sus Ejemplo: Pedro desea lucir el Ferrari nuevo color rojo
grados, de sus propias fuerzas o, sencillamente, porque que acaba de comprar, por lo que decide pasear
cree en su propia suerte, confía contrariamente a deber en por el centro de la ciudad a gran velocidad, a fin
que no se realizará el tipo legal" 35 • de que todos los vecinos aprecien la calidad de su
coche. Pedro no quiere dañar a nadie y no advierte
Ejemplo: Pedro desea lucir el Ferrari nuevo color el peligro que conducir a gran velocidad en la ciudad
rojo que acaba de comprar, por lo que decide representa para los peatones. Lamentablemente,
pasear por el centro de la ciudad a gran velocidad, atropella a dos niños, causándoles la muerte
a fin de que todos los vecinos aprecien la calidad instantánea. [Pedro actuó con imprudencia
de sú coche. Pedro conoce el riesgo que conducir inconsciente dado que, si bien no quería dañar a
a gran velocidad en la ciudad representa para nadie, no se representó el peligro que implicaba
los peatones y no quiere dañar a nadie, pero conducir a alta velocidad en el centro de la ciudad;
confía en el hecho de ser un buen piloto y peligro que debió haber previsto].
nunca haber tenido accidente automovilístico
alguno. Lamentablemente, atropella a dos niños, Las diferencias entre las clases de imprudencia descritas
causándoles la muerte instantánea. [Pedro actuó se resumen en el siguiente cuadro:
Imprudencia Consciente Imprudencia Inconsciente
Conoce que su conducta puede No advierte que su conducta puede

configurar el resultado típico. configurar el delito.
El Autor ... No quiere realizar el resultado
típico, pero confía en la producción No quiere realizar el resultado típico.
del mismo.
1.3.3. Resumen eventual y la imprudencia consciente, respectivamente;

pero, como se verá más adelante, por ser insatisfactorias
A la luz de lo expuesto, a efectos didácticos, se muestran para efectuar una distinción, han surgido otras teorías
en el siguiente cuadro las principales características de en la doctrina, como es el caso de las teorías de la
las clases de dolo e imprudencia, a fin de evidenciar las representación (cognitivas) y las teorías mixtas (que
semejanzas y diferencias entre las mismas: (Ver Anexo) redefinen el elemento volitivo en términos normativos).
Como se observa, a la luz de las teorías que consideran 2. Teorías de la Representación

la voluntad como elemento del dolo, tanto el dolo
eventual cuanto la imprudencia consciente tienen la Las teorías de la representación (teorías cognitivas)
misma estructura: en ambos casos el sujeto no desea establecen que el dolo sólo requiere del conocimiento
el resultado desvalorado, pero reconoce la posibilidad del sujeto. En sus inicios, entre sus representantes más
de que se produzca el mismo; lo que hace que surjan significativos se encontraba Von Liszt, para quien "dolo es el
problemas en su distinción. Hasta ahora -dentro de las conocimiento, que acompaña a la manifestación de voluntad,
teorías volitivas- se ha utilizado "la asunción del resultado de todas las circunstancias de hecho, que acompañan al
desvalorado" o "la confianza en su no producción" como hecho previsto por la Jey"38 , haciendo hincapié este autor en
criterio de distinción para distinguir entre el dolo la representación, no en la volición del resultado:
35 lbid., p. 611.
36 Aunque un sector de la doctrina niega absolutamente a la imprudencia inconsciente el carácter de conducta culpable y, por tanto, postula su impunidad. Bockelmann, 1967,
213. Citado por ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte General. Tomo l. Op. Cit., p. 1020, nota 79.
37 MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal. Parte General. Op. Cit., p. 285.
38 VON LISZT, Franz. Tratado de Derecho Penal. Traducido de la 20a edición alemanda por Luis Jiménez de Asúa. Tomo 11, Hijos de Reus editores, Madrid, 1916, p. 397.
1Derecho Penal!
"7. Por tanto, el dolo podría y debería ser definido, ya el dolo eventua/"43 • En esta línea, en tanto la mera
como la conciencia del autor de que su acto ataca, representación o conocimiento de la posibilidad
lesionando o poniendo en peligro, los intereses de lesionar o poner en peligro un bien jurídico es
jurídicamente protegidos, ya sean de un individuo o constitutivo de dolo eventual, no existiría la imprudencia
ya sean de la colectividad(... ) consciente en los términos anteriormente escritos
2. Pertenece, por consiguiente, al dolo no (léase, el autor se representa el peligro, pero confía en
solamente el conocimiento (Kenntnis) de todas las su no producción), considerándose únicamente como
circunstancias del hecho concreto, sino también imprudencia la inconsciente en la que el autor no se
el saber (Wissen) que estas «circunstancias» representa el peligro de su conducta.
pertenecen a la «definición legal del acto», es decir,
que llenan los caracteres esenciales del concepto del Para los seguidores de esta teoría, la representación
delito ... es la base sobre la que se asienta la voluntad (ésta no
3. (... )el dolo se refiere sólo a la noción objetiva del se concibe sin una representación previa); de modo
hecho punible particular; no a la noción subjetiva de que la situación típica no constituye el objeto de la
este hecho, ni a los caracteres generales del concepto voluntad, sino sólo de la representación; de esta
de cada uno de los hechos punibles, ni tampoco a forma, "la voluntad no puede servir como paradigma
sus formas de aparición (... }"39 • de delimitación, puesto que la representación la
engloba e incluso la supera, siendo ésta el único dato
Dentro de los representantes más modernos de las necesario para determinar si un sujeto actuó dolosa o
teorías de la representación o cognitivas se encuentra imprudentemente"44 •
Silva Sánchez, para quien debe optarse por un contenido
cognitivo del dolo, siendo la voluntariedad un elemento Así, para esta teoría se entenderá como dolo todo
de la acción (no del dolo) y, por tanto, común a los tipos lo que implique un conocimiento o representación
dolosos e imprudentes. Así, señala: previa de la producción del resultado por parte del
autor; y se entenderá como imprudencia, todo lo
"(... )es objeto del dolo la situación de no justificación, que implique un desconocimiento por parte del
que, unida a la conducta peligrosa (fundamento mismo de la situación típica. En resumen, esta
del injusto penal), conforma el comportamiento postura se sustenta en las siguientes premisas: "en
pena/mente antijurídico. Todo ello en cuanto al primer lugar, la mera representación por parte del
objeto. En lo relativo al contenido, debe optarse por sujeto de la posibilidad de que su acción es adecuada
un contenido cognoscitivo. La voluntariedad no es para producir el resultado lesivo es suficiente para
un elemento del dolo, sino un elemento de la acción, afirmar el dolo; en segundo lugar, la confianza
común, por tanto, a los delitos dolosos e imprudentes. Lo de dicho sujeto en que el resultado, a pesar de su
específico del dolo frente a la imprudencia es, pues, que acción, no se producirá equivale a la negación de la
el sujeto que actúa dolosamente conoce el significado representación y, por tanto, excluye el do/o"45 •
típico de la conducta que realiza voluntariamente y el
sujeto imprudente desconoce en toda su dimensión ese Por otro lado, dentro de las teorías de la
significado. Desde un punto de vista teleológico debe representación, también se encuentra la teoría de la
quedar claro que son dolosos los hechos que merecen probabilidad (cuyo principal exponente es Mayer) 46
la pena establecida para el delito doloso y que a este que, al igual que la teoría de la posibilidad, rechaza
respecto lo fundamental es el conocimiento"40 • el elemento volitivo y considera el centro de la
distinción entre el dolo eventual y la imprudencia
260 Ahora bien, dentro de las teorías de la representación consciente en el elemento cognitivo. Se diferencia
encontramos básicamente dos: la teoría de la de la teoría de la posibilidad por considerar que
representación de la posibilidad y la teoría de la para afirmar la existencia del dolo no basta con
representación de la probabilidad 41 • Ambas tienen la conciencia de la mera posibilidad, sino que es
fundamentos similares, aunque algunas diferencias en necesaria la conciencia y representación de la
lo referente a la representación del elemento cognitivo. probabilidad, es decir, de un determinado grado de
posibilidades respecto de la producción del hecho
La teoría de la posibilidad, creada por Schr6der42 , típico o de la creación de un cierto grado de riesgo
sustenta la distinción en el nivel cognitivo del sujeto o peligro para el mismo 47 • En tal sentido, "( ... )
o autor del delito, rechazando el elemento volitivo en concurre dolo eventual cuando el autor se representa
la definición del dolo eventual; de manera que "(. .. ) la realización del tipo como (muy) probable -con
la mera representación de la posibilidad de producción un alto grado de posibilidades, y a pesar de ello
del resultado sin ningún elemento volitivo fundamenta actúa admitiendo o no su realización; habría culpa
39 lbid., pp. 402-403.

40 SILVA SANCHEZ, Jesús María. Aproximación al Derecho Penal Contemporáneo, Bosch, Barcelona, 1992, pp. 401-402.
41 Cabe mencionar que un sector de la doctrina no hace esta distinción conceptual, utilizando como sinónimos, para las teorías de la posibilidad o de la probabilidad, el nombre
de teoría de la representación; es decir, confunden el género con la especie. Sobre esta distinción conceptual, ver: LUZÓN PEÑA, Diego-Manuel. Dolo y dolo eventual. O p. Cit.,
p. 1120.
42 Schróder, Aufbau und Grenzen des Vorsatzbegriffs, en Festschrift für Sauer. Berlin, 1949, p. 207 y ss. Citado por DÍAZ PITA, María del Mar. El dolo eventual. O p. Cit., p. 89, nota
79.
43 ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte General. Tomo l. Op. Cit., p. 433.
44 DIAZ PITA, Maria del Mar. El dolo eventual. Op. Cit., p. 93.
45 lbid., p. 90.
46 ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte General. Tomo l. O p. Cit., p. 435. En España, defiende esta teoría: GIMBERNAT ORDEIG, Enrique. Acerca del dolo eventual. Op.Cit., p. 245.
47 Sobre los matices establecidos por la doctrina en torno a esta teoría, ver: LUZON PEÑA, Diego-Manuel. Dolo y dolo eventual. O p. Cit., p. 1121.
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con representación cuando el autor se representa expuesto, en cualquier caso, todas estas teorías se
la realización del tipo con un grado de posibilidad caracterizan por un desconocimiento del elemento
lejano o remoto"48 • volitivo del dolo.
Ahora bien, en relación a las teorías de la

representación existen algunas variantes
"(. .. )a la luz de las teorías que
propuestas por la doctrina que, en cualquier consideran la voluntad como
caso -al igual que las ya mencionadas- niegan
el elemento volitivo del dolo y mantienen la elemento del dolo, tanto el dolo
prioridad respecto del elemento cognitivo en el eventual cuanto la imprudencia
autor. Así, para Schmidhauser, "existe dolo eventual,
en cambio, cuando el autor actúa consciente de la consciente tienen la misma
posibilidad concreta de una producción del resultado,
cuando piensa que su acción puede producir el
estructura: en ambos casos el
resultado, cuando al comportarse es consciente del sujeto no desea el resultado
peligro concreto para el bien jurídico en cuestión.
Lo que caracteriza a la imprudencia consciente desvalorado, pero reconoce la
es, pues, el conocimiento del peligro abstracto y el posibilidad de que se produzca
«desconocimiento de la peligrosidad concreta»"49
; mientras que para Schumann, "el contenido del el mismo; lo que hace que surjan
conocimiento que justifica una imputación dolosa
puede venir delimitado por la exigencia de que el
problemas en su distinción':
sujeto sea consciente de un «quantum>> de factores
causales de los que se deriva un determinado riesgo En la línea de lo señalado, a la luz de las teorías de la
de producción del resultado, por ejemplo, un riesgo a representación, las clases de dolo e imprudencia se
tomar en serio o un riesgo que comporte algo más que reinterpretarían en función únicamente al elemento
la mera posibilidad de que el resultado se produzca" cognitivo del dolo. A efectos didácticos, y tomando en
50
• Para Laurenzo Copello, el conocimiento debe cuenta el cuadro anteriormente elaborado, a la luz de
sustentarse en términos de peligro 51 • No obstante lo las posturas cognitivas se tendría lo siguiente:
Dolo 1• Dolo2• Dolo eventual I.Consc. l.lnconsc.

No conoce
Conoce Conoce Conoce Conoce
(debió hacerlo)
No quiere el resultado No quiere el resultado
Acepta el resultado
Quiere el resultado pero asume su pero confía en la no No quiere resultado
necesario
producción producción
Ejemplo: Manuel sale cansado del trabajo a las Expuestos los postulados principales de las teorías de
2 de la mañana y conduce su coche para llegar la representación conviene resumir las críticas que la
rápido a casa. En el camino se pasa una luz roja doctrina ha establecido en contra de las mismas.
del semáforo de una calle muy poco transitada,
en la creencia de que ningún coche pasaría a El cuestiona miento fundamental -como resulta evidente-
esa hora. Sin embargo, colisiona con un ciclista es el desconocimiento del elemento volitivo del dolo, lo que
que cruzaba la calle en luz verde, ocasionándole conlleva a la desaparición de la imprudencia consciente y
la muerte inmediata. [A la luz de las teorías la ampliación del ámbito del dolo52 • Al respecto, Bacigalupo
de la representación, Manuel actuó con dolo establece que "en contra de esta teoría se sostiene que lo
eventual, dado que se representó la posibilidad decisivo es que el autor haya tomado una decisión de realizar
o la probabilidad del resultado y pese a ello un hecho que implique la lesión de un bien jurídico y que la
efectuó la conducta; mientras que, a la luz de las representación de la probabilidad de realización del tipo no
teorías mixtas que reconocen la voluntad como es suficiente para acreditar esa decisión cuando el autor,
elemento del dolo -las que serán desarrolladas aunque sea temerariamente y a pesar de la representación
en el siguiente apartado-, Manuel habría de la probabilidad, piensa que «de todos modos el resultado
actuado con imprudencia consciente dado que, no se producirá>>" 53 • En tal sentido, a pesar de que existen
a pesar de conocer el riesgo que su actuación esfuerzos en la teoría de la probabilidad por distinguir
generaba, actuó confiando en la no producción entre el dolo eventual y la imprudencia consciente, en la
del resultado]. medida en que el criterio de distinción es cognitivo (grado
48 ZUGALDfA ESPINAR, José MigueL La demarcación entre el dolo y la culpa. Op. Cit., p. 397. Aunque debe precisarse que este autor sí considera necesario reconocer un
elemento volitivo en el dolo.
49 SCHMIDSAUSER, «Zum Begriff der bewussten Fahrlassigkeit», GA, 1957, p.313. Citado por GIMBERNAT ORDEIG, Enrique. Acerca del dolo eventual. Op. Cit., p. 250.
50 SCHUMANN, Zur Wiederbelebung des ((voluntativen)) Vorsatzelements durch den BGH en JZ 9/1989, p. 433. Citado por DÍAZ PITA, María del Mar. El dolo eventual. Op. Cit., p.
98.
51 Al respecto, ver: LAURENZO COPELLO, Patricia. Dolo y conocimiento, Tirant Lo Blanch, Valencia, 1999, pp. 250 y ss; quien se inclina por un concepto de dolo que excluye la
voluntad.
52 DÍAZ PITA, Maria del Mar. El dolo eventual. O p. Cit., pp. 99 y ss.
53 BACIGALUPO ZAPATER, Enrique. Principios de Derecho Españolll: El hecho punible, Akal, Madrid, p62-63.
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de probabilidad), en la práctica, la distinción se reconduce cuenta que éste también se requiere en el dolo directo
a la verificación o no de la representación o conocimiento de segundo grado o dolo de consecuencias necesarias,
del grado de probabilidad por parte del sujeto, lo que en el que el sujeto acepta la producción del hecho
hace que el único supuesto real de imprudencia sea el delictivo como necesario para la realización del objetivo
inconsciente; esto se observa con mayor claridad en la principal. De esta manera, acorde con la sistemática con
teoría de la posibilidad: la que debe ser tratada toda institución (lo que incluye
al dolo) no es posible reconocer sólo en algunos tipos
"Al basar la definición de dolo eventual en un criterio de dolo la presencia del elemento volitivo; siendo que,
de carácter cognitivo, rechazando cualquier alusión además,"(. .. ) el elemento volitivo, aunque sea en su forma
a un elemento volitivo, el ámbito tradicionalmente menos intensa, es lo que materialmente fundamenta la
reservado a la figura de la imprudencia consciente se diferencia de desvalor -subjetivo y objetivo- de la acción
ve absorbido dentro del dolo eventual. La diferencia frente a la imprudencia" 58 •
entre ambas figuras se desdibuja y se hace insostenible
una distinta penalidad para grupos de casos cuya Por último, se critica a las teorías de la representación
naturaleza estrictamente cognitiva es idéntica. Así, por ser poco adecuadas en los casos en que el autor
todos los supuestos de imprudencia serán imprudencia produce el resultado que quiere obtener con medios
inconsciente ya que en cuanto el sujeto haya reconocido que hacen improbable alcanzarlo 59 ; es decir, cuando el
la posibilidad de que el resultado lesivo acaezca, su sujeto, a pesar de la representación de la probabilidad
acción habrá sido cometida dolosamente" 54 • de realización del tipo, piensa que el resultado, de todos
modos, no se producirá 60 •
Respecto a esta crítica, autores como Octavio de Toledo y
Ubieto/ Huerta Tocildo se han manifestado en contra, por 3. Teorías Mixtas o Eclécticas
considerar que sí es posible distinguir, a la luz de la teoría
de la probabilidad, entre el dolo eventual y la imprudencia Las teorías mixtas buscan combinar las teorías de la
consciente; así señalan: "(... ) el sujeto puede representarse representación (en específico de la probabilidad) con las
el resultado como muy probable, en cuyo caso actuará con teorías del consentimiento, mezclando la representación
dolo eventual si persiste en su comportamiento, o como de la peligrosidad de la acción con un elemento volitivo
poco probable (aunque posible), de donde se seguirá, en concebido en términos distintos a los establecidos en
su caso, una actuación tan sólo imprudente. La distinción las teorías de la voluntad, pero indispensable para la
se fundamenta, entonces, en el mayor o menor grado de delimitación entre el dolo eventual y la imprudencia
peligro apreciado por el sujeto, ex ante, en su conducta''55 • No consciente. Así, habrá dolo eventual cuando el sujeto
comparto lo expuesto por estos autores, en tanto las teorías considere probable o posible en concreto la producción
de la probabilidad suponen per se -a efectos de distinguir del resultado desvalorado; de forma que, toma en serio
entre el dolo eventual y la imprudencia consciente- un la posibilidad de su producción y de verdad cuenta
desconocimiento del elemento volitivo, lo que es posible con él, aceptándolo y conformándose con el mismo. Y,
a través del grado de probabilidad. Una extrema sutileza habrá imprudencia consciente si el sujeto descarta el
en la distinción de los niveles de probabilidad, es decir, en resultado, lo descarta, confía en que no se produzca,
los niveles de conocimiento, le quitaría a las teorías de la no lo concibe como realmente probable, no lo toma en
representación su principal ventaja: otorgar un criterio cuenta o no lo toma en serio.
objetivo de distinción entre el dolo y la imprudencia.
A partir del planteamiento de las teorías mixtas, el
No obstante ello, incluso de considerar que sí es posible momento voluntativo se desprende de su carácter
distinguir entre el dolo eventual y la imprudencia consciente, psicológico (interno al individuo: intención), para pasar
las teorías de la representación (en específico, la teoría de la a ser definido en términos normativos. Las distintas
probabilidad) afrontarían la siguiente crítica: "(.. .) le resulta posturas que se resumirán a continuación presentan
difícil decidir si concurre dolo eventual o culpa consciente en los matices en torno a la definición de la voluntad en
casos límite, es decir: cuando la probabilidad advertida no es términos normativos.
ni muy elevada ni muy pequeña. Es importante cuantificar los
porcentajes de posibilidades y, aunque fuese posible, no existe Para Zugaldía, el sujeto actúa con dolo eventual cuando
ninguna razón para elegir una cifra -el 20%, o el 30%, pongo actúa a pesar de haber tomado seriamente en cuenta la
por caso- como frontera de dolo y culpa consciente" 56 • En igual posibilidad de lesión del bien jurídico. Exige este autor
línea, Jescheck!Weigend afirman que la mayor o menor para que una conducta sea dolosa eventual que: a) el
probabilidad de realización del tipo por parte del sujeto no sujeto cuente con la realización del tipo, es decir, tenga
proporciona ninguna frontera sólida entre el dolo eventual y conciencia de que concurre un peligro concreto; b) que
la imprudencia consciente 57 • el sujeto no sólo cuente con la realización, sino que
cuente con ésta seriamente, lo que implica que tome en
También se critican las teorías de la representación por serio dicho peligro o que juzgue el riesgo de realización
desconocer el elemento volitivo del dolo y no tomar en del tipo como relativamente elevado; y, e) que el sujeto
54 DiAZ PITA, Maria del Mar. El dolo eventual. Op. Cit., p107.
55 OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO/HUERTA TOCILDO. Derecho Penal. Op. Cit., pl33-134.
56 MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal. Parte General. Op. Cit., p264-265.
57 JESCHECK, Hans-Heinrich yThomas Weigend. Tratado de Derecho Penal. Op. Cit., p323-324.
58 LUZON PEÑA, Diego-Manuel. Dolo y dolo eventual. Op. Cit., pll22.
59 BACIGALUPO ZAPATER, Enrique. Principios de Derecho Español. Op. Cit., p63.
60 ZUGALDÍA ESPINAR, José Miguel. La demarcación entre el dolo y la culpa. Op. Cit., p397.
jRomy Chang Kcomtj
se conforme o acepte la probable realización del tipo en la no producción del hecho que tenga el autor, sino la
y cargue con el momento de incertidumbre existente confianza que con una mínima base racional o un mínimo
en el momento de la acción, con tal de alcanzar el fundamento objetivo puede albergar cualquier persona,
objetivo que persigue. En palabras del autor, "(. .. )frente el hombre medio ideal, y que es la que en una valoración
a la ligereza que supone la culpa -donde el autor, pese a jurídica objetivo-genera/ se puede considerar que anula el
tomar en serio el peligro de su acción, actúa confiando grave desvalor de acción de la aceptación o consentimiento
antinormativamente en que el resultado, de todos modos, (dejando subsistente la desvaloración inferior por
no se va a producir- el dolo eventual da idea de que el autor imprudencia si la creencia no era totalmente fundada y
deja que las cosas sigan su curso (al azar) y se conforma diligente, y excluyendo toda desvaloración jurídica si la
con (ésta a) lo que resulte" 61 • confianza se basaba en una creencia totalmente fundada
ex ante por una comprobación objetivamente diligente" 54 •
Para Mir Puig, la representación intelectual que
requiere el dolo supone el conocimiento de la concreta Ejemplo: Jorge es un terrorista que coloca una
capacidad de la conducta para producir el resultado bomba en una tienda para causar alamar, a
típico fuera del marco del riesgo permitido. Esto no sabiendas de que muy posiblemente en la misma
implica la determinación de un determinado grado estaría su mejor amiga Cristina, pero deseando
de probabilidades, sino que el sujeto que advierte la fervientemente que ésta no se encontrara en ese
posibilidad del delito crea que en su caso puede realizar momento. La bomba explota y mata a Cristina.
dicha posibilidad o, por el contrario, la descarte ("no [Para las teorías mixtas, Jorge habría actuado con
importa la sola conciencia de la probabilidad estadística, dolo eventual; sea ya porque se conformó y aceptó
sino el pronóstico concreto de lo que puede ocurrir en el la probable realización del tipo y cargó con el
caso particular") 62 ; de esta manera, podría ocurrir que un estado de incertidumbre existente en el momento
sujeto, pese a la peligrosidad estadística que advierte en de la acción, con tal de alcanzar su objetivo
su acción, esté convencido de que en el caso concreto, la (Zugaldía); sea ya porque pese a la conciencia de
misma no dará lugar a un delito; así, habrá imprudencia la virtualidad concretamente lesiva de su acción,
consciente cuando concurran simultáneamente la decidió llevar adelante su acción (M ir Puig); o sea
conciencia del peligro estadístico y la creencia de que ya porque desde el punto de vista jurídico y del
éste no va a realizarse. En relación al elemento volitivo, hombre medio ideal no es posible alegar que
el "querer" debe entenderse como "aceptar'; bastando confió en la no producción del resultado lesivo
con el "conformarse con" y no siendo necesario que (Luzón Peña)].
el sujeto consienta, desee, apruebe o le agrade el
resultado (como lo exigían las teorías de la voluntad Teorías Mixtas o Eclécticas: Especial Referencia a
antes reseñadas); por tanto, el querer implicará la la Postura de Roxin
"decisión de llevar adelante la conducta que se advierte
como suficientemente peligrosa en el caso concreto" Especial atención merece la propuesta formulada por
(lo que para Roxin, como se verá más adelante, es "la Roxin, quien rechaza las teorías tradicionales de la
decisión en favor de la posible lesión del bien jurídico"). voluntad (del consentimiento y del sentimiento) por
En resumen, para M ir, concurre dolo eventual "cuando el basar la afirmación del dolo en una actitud determinada
sujeto no descarta que su conducta pueda lesionar un bien del sujeto, lo que es contrario al principio de protección
jurídico-penal ni cree posible «confiar en» que no vaya a ser de bienes jurídicos, máxime cuando "(. .. ) la principal
así y, pese a tal conciencia de su virtualidad concretamente misión del Derecho Penal no consiste en impedir que
lesiva, lleva adelante su acción, realiza dolosamente la alguien lleve a cabo la lesión de un bien jurídico protegido
conducta peligrosa, única cosa que puede prohibir la como consecuencia de una actitud interna reprobable;
norma de determinación" 5 3 • antes bien, lo que hay que impedir es que esta lesión
no se produzca bajo ningún concepto"65 • De igual
Luzón Peña plantea como criterio de distinción entre forma, este autor rechaza las teorías cognitivas (de la
el dolo eventual y la imprudencia consciente la teoría representación), por cuestionar que la estimación como
restringida del consentimiento o de la aceptación, doloso de un hecho que en el que el sujeto valoró como
según la cual, el elemento volitivo que requiere el dolo altamente probable la producción de un resultado
se da en forma de aceptación o consentimiento (o lesivo para el bien jurídico, sea el proceso adecuado
fórmulas similares) de la eventual producción del hecho; para la constatación del dolo 66 . Para Roxin, el punto
lo que, a la luz de una valoración objetivo-normativa, se de partida para la distinción entre el dolo eventual y
puede restringir a lo que se entiende por aceptación/no la imprudencia consciente radica en el diferente grado
aceptación del resultado, la que no se excluye por una de culpabilidad, "( ... )en la comprobación de si el sujeto,
confianza irracional e infundada en la no producción (siendo indiferentes sus emociones, sus actitudes internas
del hecho: "por eso, para excluir la auténtica aceptación y sus deseos) se ha decidido o no por la realización de un
(jurídicamente relevante), lo que cuenta no es la mera tipo penal. Una decisión de este tipo, a favor o en contra
esperanza o confianza irracional y puramente subjetiva de aquellos bienes y valores protegidos por una amenaza
61 lbid., p. 399.
62 Aunque reconoce también este autor que en la práctica, para considerar que el sujeto no descarta la probabilidad del resultado bastará generalmente la prueba de que era
consciente de su gran probabilidad. MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal. Parte General. Op. Cit., p. 265, nota 80.
63 lbid., p. 266. Para este autor es suficiente con que el sujeto acepte la conducta capaz de producir el resultado lesivo, no el resultado en sí.lbid., nota 86.
64 LUZON PEÑA, Diego-Manuel. Dolo y dolo eventual. Dp. Cit., pp. 1126-1127.
65 ROXIN, Claus. Zur Abgrenzung van bedingtem Vorsatz und bewusster Fahrlassigkeit, en Strafrechtliche Grundlageprobleme, Berlín/NewYork, 1973, pág. 223. Citado por OfAZ
PITA, María del Mar. El dolo eventual. O p. Cit., p. 186, nota 104.
66 lbid., p. 185.
1Derecho Penalj
penal siempre se da cuando el sujeto se plantea, ante la tipo, pero a pesar de ello sigue actuando para alcanzar el
posibilidad de un resultado lesivo, abstenerse de actuar o fin perseguido, y se resigna así -sea de buena o de mala
seguir adelante. Si en esa situación, el sujeto renuncia a su gana- a la eventual realización de un delito, se conforma
plan, la norma jurídico penal habrá alcanzado su objetivo con ella. En cambio, actúa con imprudencia consciente
y el bien jurídico protegido por ella estará a salvo. Si, por quien advierte la posibilidad de producción del resultado,
el contrario, el sujeto decide seguir adelante con su plan y pero no se la toma en serio y en consecuencia tampoco se
dado el hecho de que no podrá evitar el resultado lesivo, resigna a ella en caso necesario, sino que negligentemente
dicho sujeto se habrá decidido, a través de su acción, en confía en la no realización del tipo" 70 ; precisando, además,
contra del bien jurídico protegido" 67 • que no debe confundirse confianza con esperanza, en
tanto la primera supone la sobrevaloración de la propia
capacidad de dominar la situación, mientras que la
"( ... ) las teorías de la probabilidad segunda supone un mero anhelo.
suponen per se -a efectos de
En relación a la decisión del sujeto por la posible
distinguir entre el dolo eventual lesión de bienes jurídicos, como criterio diferenciador
y la imprudencia consciente- un entre el dolo eventual y la imprudencia consciente,
Martínez-Buján hace referencia a un "compromiso con
desconocimiento del elemento la vulneración del bien jurídico" ( ... ) "apoyado en un
volitivo, lo que es posible a través auténtico conocimiento (sobre los datos concurrentes
en el momento de la realización del hecho), el elemento
del grado de probabilidad. Una cognitivo proporciona el bagaje intelectual, previo e
imprescindible, con que cuenta el sujeto y le proporciona
extrema sutileza en la distinción de los datos necesarios para la adopción de una determinada
los niveles de probabilidad, es decir, decisión. Sin embargo, con ser un requisitos inexcusable,
tal elemento no constituye todavía un requisito suficiente
en los niveles de conocimiento, para afirmar la presencia de un comportamiento doloso;
le quitaría a las teorías de la para ello debe existir además un compromiso con la
vulneración del bien jurídico, que nos revela que el sujeto
representación su principal adopta una decisión especial, a saber, la decisión de
ventaja: otorgar un criterio objetivo enfrentarse a la sociedad, porque ésta ha calificado dicho
bien como valioso para la convivencia al protegerlo a
de distinción entre el dolo y la través de una norma penal" 71 •
imprudencia".
En la práctica, surgen casos límites en torno a en qué
De lo expuesto, para Roxin, el dolo es la realización del supuestos el autor se ha decidido contra el bien jurídico;
plan y la imprudencia consciente, sólo la negligencia o lo que hace que Roxin proponga dos criterios para una
ligereza. La decisión del sujeto por la posible lesión de correcta imputación a título de dolo:
bienes jurídicos es la que diferencia al dolo eventual en
su contenido de desvalor de la imprudencia consciente, a) La Adopción por Parte del Sujeto de Medidas
en la que el sujeto no toma decisión alguna contra un destinadas a Evitar la Realización del Resultado
bien jurídico, reprochándole su descuidada negligencia Lesivo
o ligereza y castigándole deforma atenuada por ello (con
la pena de la imprudencia) 68 • Por esta razón, considera Esta idea se deriva de la tesis propuesta por Armin
que el calificativo de "eventual o condicionado" que Kaufmann sobre la "voluntad activa de evitación"72 •
se atribuye al dolo es incorrecto, "pues el dolo, como "Kaufmann defiende la imposibilidad de imputación
voluntad de acción realizadora del plan, precisamente a título doloso cuando el sujeto lleva a cabo una
no es "eventual o condicionado'; sino, por el contrario, voluntad dirigida a evitar la lesión del bien jurídico
incondicional, puesto que el sujeto quiere ejecutar su («Vermeidewillen») y que a la vez domine el hecho
proyecto incluso al precio de la realización del tipo (o sea («tatmi:ichtig»)"73 • En tal sentido, para Roxin, la
"bajo cualquier eventualidad o condición"}"69 ; siendo más acción del sujeto será dolosa si no realiza ninguna
correcto el término de "dolo sobre la base de hechos de actividad dirigida a la evitación del resultado lesivo
cuya inseguridad se es consciente". Por tanto, para Roxin, a pesar de ser consciente de la posibilidad de que
"( ... ) hay que afirmar el dolo eventual cuando el sujeto éste se materialice; mientras que, será imprudente
cuenta seriamente con la posibilidad de la realización del si el sujeto, convencido de que las medidas por él
67 lbid., pp. 186-187.

68 ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte General. Tomo l. O p. Cit., pp. 425-426. "( ... )quien se decide -aunque sea sólo para un caso eventual- en contra del bien jurídico protegido
denota una actitud más hostil al Derecho que quien confía -aunque sea negligentemente- en la no producción del resultado".lbid., p. 427.
69 lbid., p. 426.
70 DÍAZ PITA, Maria del Mar. El dolo eventual. Op. Cit., p. 188.
71 MARTÍNEZ-BUJAN PÉREZ, Carlos. El concepto "significativo" de dolo: un concepto volitivo normativo. En: MUÑOZ CONDE, Francisco (dir). Problemas Actuales del Derecho
Penal y de la Criminología. Estudios penales en memoria de la Profesora Dra. María del Mar Díaz Pita, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2008, p. 333.
72 DÍAZ PITA, María del Mar. El dolo eventual. Op. Cit., p. 188.
73 Resumiendo a Kaufmann, HASSEMER, Winfried. Los elementos característicos del dolo. Op. Cit., p. 909, nota(**), nota de la traductora. Sin embargo, Hassemer rechaza esta
formulación al cuestionar que la mera deducción de peligrosidad lleve intrínseco un tratamiento menos severo; máxime cuando, quien actúa -a pesar de su conducta
evitadora- actúa inicialmente con «mala voluntad)): "Para justificar una exclusión del dolo habría que saber más sobre la persona del sujeto agente, su representación del
transcurrir de los hechos y sobre todo su objetivo. La acción de evitación no tiene por qué ser expresión de una actitud interna ajustada a Derecho, sino que puede ser el
resultado de un cálculo estratégico-criminal': lbid., p. 912.
IRomy Chang Kcomtl
tomadas son adecuadas para evitar el resultado la duda de si ella le haría o no caso; igual hubiera
lesivo, sigue adelante y, a pesar de dichas cometido un homicidio por dolo eventual
medidas, el resultado se produce 74 • Ahora bien, respecto a la misma. [Para Roxin, la conducta
en relación a las medidas tomadas por el sujeto, sería dolosa en tanto Jorge "tomó en serio" la
Roxin precisa que de igual forma será considerada posibilidad de producir el resultado desvalorado
dolosa la conducta realizada por el sujeto cuando respecto de Cristina y, pese a ello, y a tener dudas
éste dude acerca de la efectividad de las acciones sobre la efectividad de las medidas realizadas para
tomadas para evitar el resultado lesivo; mientras evitar el mismo, continuó con el plan, atentando
que habrá imprudencia consciente cuando las contra el bien jurídico].
medidas adoptadas sean efectivas o cuando
el sujeto se encuentre firmemente convencido
de esto último: "Cuando alguien se dice: 'quizás 4. Toma de Postura
consigo evitar la realización del delito, pero quizás
no. A pesar de ello, actúo' este sujeto se ha decidido Considero que el dolo no sólo se compone de un
en contra de la posible lesión de un bien jurídico y elemento cognitivo, sino también de un elemento
por ello, si el resultado efectivamente se produce, volitivo. Partir de una postura contraria implicaría
se hace merecedor de la pena asignada a los delitos desconocer la diferencia de culpabilidad entre el dolo
dolosos" 75 • y la culpa, la que se expresa en la distinción entre el
dolo eventual e imprudencia consciente 78 ; es decir,
b) La Fórmula "Tomar en Serio" la Producción de implicaría desconocer el diferente disvalor de acción
un Resultado Lesivo que caracteriza al dolo y la imprudencia, máxime
cuando el primero implica que el autor tome una
Esta fórmula fue desarrollada por Stratenwerth 76 decisión contraria al bien jurídico protegido, lo que
y ha sido recogida por Roxin como segundo justifica la mayor gravedad en la sanción prevista por el
criterio delimitador entre el dolo eventual y la legislador y, a su vez, incluso permite distinguir entre el
imprudencia consciente. Una conducta será dolo de lesión y el dolo de peligro que se confunden en
realizada con dolo eventual si el sujeto reconoce las teorías meramente cognitivas 79 •
la posibilidad de producción del resultado lesivo,
es decir, incluye dentro de su plan la eventualidad No obstante lo expuesto, si bien el elemento volitivo es
de que éste se produzca y, en lugar de desecharlo indispensable para la concurrencia del dolo eventual,
inconsciente y descuidadamente, lo toma en ello no significa que el mismo deba ser concebido
serio; decidiéndose en contra del bien jurídico en función a una actitud interna del sujeto (como
protegido y conformándose con la producción lo establecen las teorías clásicas de la voluntad);
del delito. Por tanto, utiliza los criterios de "tomar ni que el conocimiento deba estar en función a las
en serio la producción del resultado" como posibilidades o probabilidades de realización de la
indicador del dolo eventual, y "tomar a la ligera conducta, siendo necesario entender que la voluntad
la producción del mismo" como indicador de la va en relación con el conocimiento del sujeto, en
imprudencia consciente. términos de asumir y optar por la realización de una
conducta que -a la luz del principio de protección de
En resumen, de lo expuesto, para Roxin, "Se dará, por bienes jurídicos y en función a los fines del Derecho
tanto, dolo eventual, cuando el sujeto, a pesar de la Penal- implica por parte del sujeto la decisión de
posibilidad de que el resultado lesivo se produzca, toma persistir en la realización de una conducta que conoce
en serio dicho riesgo, en el sentido de que lo asume, y puede producir un resultado desvalorado y atentar
265
sigue actuando para conseguir su objetivo. Si dicho sujeto contra un bien jurídico.
toma alguna medida dirigida a evitar la producción del
resultado, pero, a la vez, duda de la efectividad de las En esta línea, considero acertado lo planteado por el
mismas a tal fin, el hecho seguirá siendo merecedor de la profesor Roxin, para quien la delimitación entre el dolo
pena más elevada correspondiente a los delitos dolosos, eventual y la imprudencia consciente se sustenta en
pues, en estos casos, el sujeto se habrá decidido en contra la misión del Derecho Penal y la distinta culpabilidad
del bien jurídico" 77 • que requiera una y otra conducta: la decisión por parte
del sujeto de continuar con la realización de la acción
Ejemplo: En el caso de Jorge (el terrorista del que prevé puede atentar con el bien jurídico, y la no
ejemplo anterior) si éste hubiese llamado a su ejecución por parte del mismo de una medida destinada
amiga Cristina para pedirle que no acuda ese día a la evitación de dicha conducta, permitirá afirmar que
al lugar donde explotaría la bomba, manteniendo actuó con dolo eventual; mientras que el sujeto habrá
74 ROXIN, Claus.Zur Abgrenzung van bedingtemVorsatz und bewusster Fahrlassigkeit, en Strafrechtliche Grundlageprobleme, Berlín/NewYork, 1973, pág. 227. Citado por DÍAZ
PITA, María del Mar. El dolo eventual. Op. Cit., p. 188, nota 107.
75 lbid., nota 108. En contra de esta postura se encuentra Armin Kaufmann, para quien se excluye el dolo cuando el sujeto atribuye a su propia habilidad una oportunidad real
(((reelle Chance») de evitar el resultado. Resumido por OÍAZ PITA, María del Mar. El dolo eventual. Op. Cit., p. 188.
76 STRATENWERTH, Dolus eventualis und bewusste Fahrlassigkeit, ZStW 71 (1959), pág. 58. Citado por DiAZ PITA, Maria del Mar. El dolo eventual. Op. Cit., p. 189, nota 109.
77 DÍAZ PITA, Maria del Mar. El dolo eventual. Op. Cit., p. 189.
78 "Una ((decisión)) a favor del hecho injusto, su ((asunción personab) no es meramente un suceso calculable sino algo existencial, un acto de autoafirmación frente al mundo':
HASSEMER, Winfried. Los elementos característicos del dolo. Op. Cit., p. 918.
79 Las modernas teorías cognitivas renuncian no sólo a la constatación del elemento volitivo, sino que además introducen en el objeto de conocimiento el contenido del riesgo
que, usualmente se delimita conforme a parámetros psicológicos. Así, Pérez Alonso reconoce que existe un alto grado de consenso en calificar como dolosas conductas en
las que el sujeto actúa con conocimiento o previsión de la realización de tipo penal, calificando lo expuesto como un "elemento psicológico de carácter cognitivo que debe
ser probado en el proceso". PÉREZ ALONSO, en ZUGALDÍA (dir.)/PEREZ ALONSO (coord.l, Derecho penal. Parte general, Valencia, 2004, p. 506. Citado por MARTÍNEZ-BUJÁN
PÉREZ, Carlos. El concepto "significativo" de dolo. O p. Cit., pp. 343-344, nota 38.
1Derecho Penal!
actuado con imprudencia consciente cuando tome a Homenaje al Dr. Marino Barbero Santos In
la ligera la producción del resultado y, por ello, no se memoriam, Vol 1, Ediciones Universidad Castilla La
resigne al mismo, confiando en su no producción lli'!! Mancha y Salamanca, Cuenca, 2001.
MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, Carlos. El concepto
S. Bibliografía "significativo" de dolo: un concepto volitivo
normativo. En: MUÑOZ CONDE, Francisco (dir).
BACIGALUPO ZAPATER, Enrique. Principios de Problemas Actuales del Derecho Penal y de la
Derecho Español 11: El hecho punible, Akal, Madrid, Criminología. Estudios penales en memoria de la
1985. Profesora Dra. María del Mar Díaz Pita, Tirant Lo
BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE, Ignacio y otros. Blanch, Valencia, 2008.
Curso de Derecho Penal. Parte General, segunda MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal. Parte General,
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BUSTOS RAMÍREZ, Juan. Homicidio con dolo OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO, Emilio y Susana
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JESCHECK, Hans-Heinrich y Thomas Weigend. Tratado Traducido de la 20a edición alemanda por Luis
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Olmedo Cardenete, Sta edición, Granada, 2002. Madrid, 1916.
LAURENZO COPELLO, Patricia. Dolo y conocimiento, ZUGALDÍA ESPINAR, José Miguel. La demarcación
Tirant Lo Blanch, Valencia, 1999. entre el dolo y la culpa: El problema del dolo
LUZÓN PEÑA, Diego-Manuel. Curso de Derecho eventual. En: Anuario de Derecho Penal y Ciencias
Penal. Parte General!, Universitas, Madrid, 1996. Penales, Tomo 39, 1986.
LUZÓN PEÑA, Diego-Manuel. Dolo y dolo eventual:
Reflexiones. En: NIETO MARTÍN, Adán (coord.). 6. Anexo
Dolo 1• Dolor Dolo Eventual I.Consc. l.lnconsc.
No conoce
Conoce Conoce Conoce Conoce
(debió hacerlo)
No quiere el resultado No quiere el resultado
266 Quiere el resultado
Acepta el resultado
pero asume su pero confía en la no No quiere resultado
necesario
producción producción
2. TIPO SUBJETIVO (IMPUTACIÓN SUBJETIVA AL TIPO):
2.1 DOLO:
2.1.1 Precisión conceptual:
El dolo es conciencia y voluntad de realizar el tipo penal objetivo.
2.1.2 Elementos:
A) Elemento cognitivo: Conciencia
El agente para actuar dolosamente debe conocer los elementos que forman parte del tipo
objetivo.
B) Elemento volitivo: Voluntad
El agente no sólo debe de conocer el tipo objetivo, sino que también debe querer el resultado
o al menos aceptar la probabilidad de que este se produzca.
2.1.3 Clases
A) Dolo directo:
A.1 Dolo directo de primer grado:
Algunos lo denominan intención o propósito. Obra bajo esta modalidad dolosa el agente que
orienta su conducta para la realización de un resultado típico. Ejemplo: Juan dispara contra
Pedro y lo mata. Ese era el resultado que perseguía.
A.2 Dolo Directo de segundo grado:
Llamado también dolo de consecuencias necesarias. Obra bajo esta modalidad dolosa el
agente que orienta su comportamiento hacia un objetivo principal (dolo directo de primer
grado), pero advierte que se pueden producir otros resultados de manera necesaria e
inevitable, aun así materializa el resultado (dolo directo de segundo grado).
Ejemplo: Juan coloca un artefacto explosivo en el auto de Pedro para matarlo (objetivo
principal) pero el cumplimiento de su objetivo va a acarrear de todas maneras la muerte de
Miguel quien es el chofer el vehículo. Este último homicidio se le va a imputar a título de dolo
directo de segundo grado.
B) Dolo eventual:
La posición dominante asume una posición intermedia: dolo eventual significa que el autor:
“considera seriamente la posibilidad de realización del tipo legal y se conforma con ella”.
(Villavicencio Terreros, Felipe: Derecho Penal Parte General).
En esta modalidad el agente realiza una conducta de riesgo pero que no está dirigida
directamente hacia un resultado típico, pero considera que es posible que pueda
materializarse y se conforma con el resultado si es que este se produce.
2.1.4 Error de Tipo:
A) Precisión conceptual:
Es el error o la ignorancia sobre uno o todos los elementos que integran el tipo objetivo.
Puede ser que el sujeto activo no haya comprendido algún elemento típico, que existe
objetivamente (falta de representación), o lo comprenda de manera diferente de lo que es en
realidad (representación falsa). (Villavicencio Terreros, Felipe)
Ejemplo: La persona que transporta un costal con droga, cuando ciertamente no conoce su
contenido, y luego es intervenido policialmente. El sujeto ha actuado bajo un error de tipo. En
consecuencia no hay dolo.
El error de tipo excluye el elemento cognitivo del dolo.
B) Clases de error:
B.1 Error de tipo invencible o inevitable:
Concurre esta modalidad cuando el sujeto a pesar de ser cuidadoso o haber actuado
prudentemente, cae en error o no puede salir del error.
El sujeto actúa sin dolo y no asume ninguna responsabilidad (Art. 14 primer párrafo del Código
Penal).
B.2 Error de tipo vencible o evitable:
Se presenta si es que el sujeto cae en error por haber actuado imprudentemente, no haber
cumplido las reglas de cuidado.
En este caso, se excluye el dolo, pero subsiste la culpa. Sólo se asume responsabilidad por
culpa si es que existe un tipo penal culposo que ampare la conducta.
UNIDAD Y PLURALIDAD DE DELITOS
Pierina Barbosa Sánchez (*)
INTRODUCCIÓN
En el presente trabajo nos vamos a encargar de dar a conocer, en una manera práctica y
panorámica, acerca de lo que trata “ La Unidad y Pluralidad de Delitos” (Concurso de Delitos).
El concurso de delitos se reparte en dos áreas: Concurso Ideal y Concurso Real, pero junto a
ellos existen otros de pluralidad de acciones y unidad de delito (Delito Continuado). La regulación
de las penas establecidas por el código penal se completa con las reglas relativas al concurso Ideal
y al concurso Real de delitos, que consiste en la presencia de varias infracciones cometidas por los
mismos partícipes.
De estos temas nos encargaremos más adelante, especificando cada uno de ellos, en los
cuales nos preocuparemos, porque, estos a su vez sean entendidos de una manera genérica, para
que sean aplicados correctamente y sin ninguna equivocación.
También nos encargaremos de los principios para resolver el Concurso Aparente de leyes
los cuales son: Principio de Especialidad, Principio de Consunción y Principio de Subsidiaridad.
Para que estos criterios se puedan aplicar bien, tenemos que conocer a fondo cada uno de
ellos ya sea en su misma naturaleza o en su aplicación en la vida cotidiana, para ello, tenemos que
poseer un conocimiento amplio acerca del tema a tratar.
Sin más preámbulos, comenzaremos a explicar cada uno de los puntos del trabajo,
esperando sean de su convicción y de esta manera poder llegar a un mejor entendimiento y una
mejor plantación y solución de aquellos casos un poco confusos
Debemos precisar el número de acciones para determinar la existencia de uno o varios

delitos. Para esto se requiere previamente aclarar cuando hay una acción y cuando varias acciones.
Esta cuestión de resolver es el punto es el punto de origen que va a distinguir la clase de concurso
de delito de que se trate.
Como su nombre lo indica nos encontramos frente al caso en que una persona ha producido
más de un delito y, por consiguiente ha afectado en varias ocasiones al mismo bien jurídico o a
otros tantos diferentes.
Lo primero que se tiene que analizar son cuantos son los actos o hechos que se han realizado,
luego de esto se va a proceder a aplicar la clase de concurso que sea; ya sea Concurso Real,
Concurso Ideal o Delito continuado.
Ejemplo1:
 Un francotirador dispara contra una persona causándole la muerte, luego lo vuelve hacer
con otra persona y así sucesivamente; el sujeto a dañado el bien jurídico: La vida de una
persona. El sujeto va a ser penado solo por una vez, la pena será la más grave que resulte de
ese caso según lo disponga la ley. (Homicidio)
Ejemplo 2 :
 Un sujeto entra a una joyería con el propósito de hurtar, logra su cometido llevándose las
joyas, y al igual que el ejemplo anterior lo vuelve a hacer una y otra vez; el sujeto a dañando
el bien jurídico: Patrimonio y va a ser penado con la pena más grave que resulte de ese caso
según lo disponga la ley. ( Hurto)
A -CONCURSO DE DELITOS:
Tradicionalmente el concurso de delitos se estructura para su estudio en concurso ideal y
concurso real.
Sin embargo bajo la denominación “Concurso de Delitos” se incluyen distintos supuestos

que van más allá de la tradicional división entre concurso ideal y concurso real, que,
prácticamente, solo se refieren a los casos de unidad de acción y pluralidad de delitos (Concurso
Ideal) y de pluralidad de delitos (Concurso Real). Junto a ellos existen otros de pluralidad de
acciones y unidad de delito (Delito Continuado y delito en masa ) y de pluralidad de acciones y de
delitos. Pero tratada como si de concurso Ideal se tratase (Concurso Ideal Impropio). En el fondo,
más allá de las premisas conceptuales de estas distinciones, se trata de resolver un problema de
determinación de la pena.
Sin embargo, no hay duda de que también corresponde a la teoría del delito establecer las
líneas básicas que permiten diferenciar unos supuestos de otros y las razones por las que deben
diferenciarse.
La cuestión de cuando hay una acción y cuando hay varias, hace depender la clase de
concurso de delitos.
Según el profesor Quintero Olivares: “Los concursos de delitos son, casos de concurrencia
de tipos penales realizados sin que ninguno excluya a otro, con diferentes normas penales,
violadas y diversidad de bienes jurídicos lesionados”.
Así el profesor Prado Saldarriaga señala: “Se afirma que se ha producido un concurso de
delitos, cuando una misma persona aparece como autor de varios delitos independientes entre sí, o
cuando su conducta se adecue simultáneamente a dos o más tipos legales.
La Teoría del concurso concierne no solo a la estructura del hecho punible y de los hechos
punibles, sino también de sus consecuencias, es decir, a la pena en sentido amplio; y, como agrega
Maggiore, el problema del concurso de delitos es también un problema de concurso de penas, ya
que es necesario ver como se sanciona al responsable de varias infracciones penales con le criterio
que inspire al legislador, traducido en la forma de regulación de los distintos casos que se
presenten y las distintas consecuencias penales, puede construirse un índice de mayor o menor
severidad de la ley y considerarse entonces que el aspecto de la penalidad debe formar parte del
capítulo de la unidad y pluralidad del delito, pues no siempre se trata de sumar las penas cuando
los delitos son varios, o de aplicar exactamente la pena de un delito cuando solo aparece el plus
que resulta de la modalidad del delito o de la pluralidad de encuadramientos”, ya que sería un
error suponer que los sistemas conocidos para determinar la pena que debe aplicarse se
corresponden exacta indefectiblemente con los casos que presenta el estudio de la unidad de
hechos y de delitos, como asegura Fontan Balestra.
Existen, dentro de nuestro ordenamiento jurídico penal, tipos penales que incluyen la lesión
de varios bienes jurídicos al momento de su consumación; en estos casos no se produce un
concurso para poder determinar la penal si no que el legislador ya ha realizado una valoración de
bienes afectados por lo que señala el marco de la sanción adecuada.
Se habla de concurrencia de delitos ante la posibilidad de diversos fenómenos antijurídicos

de alguna manera relacionados, concurrencia que se puede dar en dos sentidos, el Concurso Real y
el Concurso Ideal.
La necesidad de esclarecer como operaran las normas penales ante el concurso, se da ante
una conducta reiteradamente delictuosa de un mismo agente o de diversos resultados obtenidos a
partir de ella.
Se llama concurso de delitos porque tanto como el concurso real y el concurso ideal tienen
que estudiar el delito para ver a cual se amolda más, esto quiere decir que “concursan” entre ellos
para ver cuál es el concurso que va a ser aplicado correctamente.
Ejemplo:
 El art°106 (norma general) frente al art°107 (norma especial), en el caso que un hijo mate a
su padre (Parricidio) , pero hay una norma general y hay otra especial , y según el principio
de especialidad LEY ESPECIAL PRIMA SOBRE LEY GENERAL.
 El art° que va a ser el correcto es el art° 107 ( Parricidio).
1-UNIDAD DE ACCION Y PLURALIDAD DE DELITOS (CONCURSO IDEAL):
1.1 CONCEPTO:
Esta figura surge cuando un solo hecho jurídico o acción configura al mismo tiempo dos o
más delitos y, por tanto, se dañan dos o más bienes jurídicos.
El concurso de ideal consiste en la comisión de varios delitos mediante un solo acto: hay una
sola acción y varios delitos.
El concurso ideal posibilita la adecuada consideración pluridimensional, así como la

apreciación exhaustiva de una acción, por simultánea aplicación de diversos tipos: únicamente el
conjunto de estos tipos permitirá ofrecer el adecuado perfil de acción. El Concurso Ideal representa
pues una figura necesaria para el agotamiento (valoración exhaustiva) del proceso global. De tal
suerte, el concurso ideal se presenta como una modalidad de la unidad de acción. Constituye una
“unidad de acción con pluralidad de tipos”: una necesaria consideración combinatoria del mismo
proceso bajo diversos aspectos valorativos”.
Evidentemente no puede valorarse igual una acción que produce un solo delito, que esa
misma acción cuando realiza varios delitos. En este último caso la aplicación de uno solo de los
tipos delictivos no agotaría la valoración plena del complejo delictivo.
Solo la aplicación simultánea de todos los tipos delictivos realizados por la acción valora
plenamente el suceso, si bien, luego, la pena resultante de la aplicación de todos los tipos delictivos
se limita con ayuda de ciertos criterios.
Vemos que el concurso ideal de delitos, distingue dos elementos: unidad de acción y
pluralidad de delitos.
Nuestra legislación penal positiva considera preferible optar por la palabra hecho, pues
considera que esta es mucho más amplia que el concepto de acción.
Sin embargo, creemos que no reviste mayor trascendencia.
También hay que señalar que no es suficiente la unidad jurídica del hecho, se exige que la
acción sea impregnada con la intención que guía el autor. La teoría ya antigua que solo atendía a la
unidad de acción para caracterizar el concurso ideal, prescindiendo de la finalidad e intención, ha
sido superada.
De la unidad de acción jurídicamente valorada que incide sobre la pluralidad de

disposiciones penales, surge el concurso ideal.
El concurso ideal puede ser heterogéneo y homogéneo. Existe concurso ideal heterogéneo
cuando con una acción se realizan varios delitos, es decir, cuando a la misma acción se aplican
distintas leyes penales.
Ejemplo:
 La violación sexual de una mujer virgen provocándole lesiones (concurre violación sexual y
el delito de lesiones).
Por otra parte, estamos ante el concurso ideal homogéneo cuando el mismo tipo legal
resulte aplicable varias veces a la misma acción.
Ejemplo:
 El causar la muerte de varias personas al hacer explosionar una bomba.
El concurso ideal esta pues caracterizado porque en la valoración penal de un hecho
concurren varios tipos que en su totalidad agotan el contenido del injusto del hecho.
Existe concurso ideal si al menos una acción real que llena el tipo objetivo de varios delitos,
es idéntica. Lo decisivo es la identidad total o parcial, del tipo objetivo, pudiéndose cubrir o
superponer total o parcialmente. En cambio, no basta que haya sido tomada simultáneamente la
decisión para varios delitos, o que se cometan los diversos hechos al mismo tiempo y en el mismo
lugar.
Ejemplo:
 Quien paga una mercadería con moneda falsa, comete un delito monetario, en concurso
ideal con estafa, pues el uso de dinero falso y la acción de engaño se concretan en un mismo
acto.
Concurso ideal es el juicio del mismo hecho de acuerdo con distintos puntos de vista
penales de disvalor ( tipos ).
La teoría reinante acepta, sin embargo, también un llamado concurso ideal de la
misma especie, si una acción tiene varios resultados de la misma especie. Una bomba mata a
20 personas: concurso ideal de la misma especie, vale decir, múltiple juicio del mismo
hecho en igual sentido.
Surgen dudas en el concurso de delitos instantáneo (asesinato, hurto, etc), con un
delito permanente (violación de domicilio, privación de libertad, tenencia de armas). Existe
concurso ideal si el delito instantáneo fue el medio para proseguir con el delito permanente.
Ejemplo:
 Se comete la lesión corporal para poder seguir morando en la casa- o si, a la inversa, de
acuerdo con la decisión del hecho unitariamente tomada, el delito permanente fue cometido
con el objeto de lograr el delito instantáneo cometido, durante su ejecución.
Ejemplo:
 Si el autor había penetrado en la casa con el objeto de cometer una violación, o si había
adquirido el arma con el objeto de cometer un asesinato. En cambio, hechos penales
cometidos solamente, están con este en concurso real.
1.2- TRATAMIENTO PENAL: Concurso Ideal
Está regulado en el artículo 48 del Código Penal, el cual establece que:
“Cuando varias disposiciones son aplicables al mismo hecho se reprimirá con la que establezca
la pena más grave.
Las penas accesorias y medidas de seguridad podrán ser aplicadas aunque solo estén previstas
en una de esas disposiciones”
Lo importante en el concurso ideal es que haya unidad de acción aunque haya pluralidad de fines.
Raúl Peña Cabrera cita a Muñoz que señala: (...) lo que pretende el legislador es evitar que la
producción de varios delitos equivalga automáticamente a la realización de varias acciones. Ya
que, entonces, la discusión entre concurso ideal y concurso real y su incidencia en la determinación
de la pena no tendría sentido. Sin embargo, la dificultad de fijar cuando hay un solo hecho o una
sola acción y cuando varias, hace que en la práctica, exista una gran inseguridad a la hora de
operar una u otra modalidad concursal.
El problema que se presenta en la práctica es la determinación de la pena.
Es aplicable el principio de absorción: la condenación resulta de todos los tipos concurrentes – por
eso puede fundamentar también una reincidencia la ley no aplicada-, pero la pena se debe tomar
de la ley, en la que est amenazada la pena más grave que en cuestión en el caso concreto.
Se deben comparar, por lo tanto, aquellos márgenes de pena que entran en cuestión en el caso
concreto. Según Jeschek existe concurso ideal cuando el autor lesiona mediante una misma acción
varias leyes penales o la misma ley varias veces. Dos son, por lo tanto, los requisitos del concurso
ideal: de un lado, debe haber unidad de acción y de otro, mediante la acción tiene que haberse
producido una pluralidad de infracciones legales.
En este punto cabe tanto la posibilidad de aplicar diversas leyes como la de aplicar varias veces la
misma. El primer caso se denomina concurso ideal heterogéneo, y el segundo, concurso real
homogéneo.
La figura de concurso ideal proporciona así la posibilidad, indispensable en el Derecho penal, de

captar exhaustivamente una acción, de una parte, bajo la perspectiva de los diferentes tipos
penales , y de otra, bajo la perspectiva de la lesión de diversos objetos homogéneos del hecho (
función clarificadora del concurso ideal ). El sentido del trato favorable del concurso ideal frente al
real, en cuanto solo se impone una pena, radica en que un hecho, aunque vulnere varias leyes o
misma ley varias veces, debe valorarse más benévolamente que una pluralidad de hechos.
La expresión “unidad de hecho” refleja solo un aspecto de la cuestión, o sea, la existencia de una
acción única, pero nada indica respecto a lo esencial , es decir, que se precisa tomar en
consideración bien una pluralidad de tipos, bien el mismo tipo varias veces, para caracterizar en
todas las direcciones el contenido del injusto del hecho.
Jescheck, precisa que el concurso ideal significa que mediante una acción se realizan varios tipos
penales. Sin embargo, las diversas infracciones legales no precisan coincidir de modo absoluto,
bastando, por el contrario, para el concurso ideal, con que coincidan parcialmente. Según la
medida y clase de la coincidencia, procede distinguir varias formas de aparición del concurso
ideal.
El caso normal de que una acción infrinja dos o más leyes penales diferentes (Concurso Ideal
heterogéneo).
Caben aquí diversas combinaciones. Los tipos pueden coincidir por completo la descripción de la
acción, pero requerir diferentes resultados; es lo que ocurre, por ejemplo: cuando alguien mata a
una persona y daña simultáneamente una cosa con un solo disparo o mediante una lesión corporal
fuerza a otro a realizar una acción. Sin embargo, puede suceder igualmente que el autor mediante
la acción del hecho, produzca a la vez un resultado incluido en otro tipo; así, cuando el abuso
sexual de un niño conduce a una lesión corporal por imprudencia. Por último, hay concurso ideal
cuando concurre un tipo cualificado, en grado de tentativa, con otro tipo básico consumado (robo
intentado y hurto consumado).
Existe, además, concurso ideal si mediante una acción se infringe varias veces la misma ley penal
(concurso ideal homogéneo).
Ejemplo:
 Hay concurso ideal cuando un disparo mata a diversas personas, cuando se dirige a dos
personas una palabra insultante, cuando mediante un requerimiento se incita a 2 niños a
realizar acciones lubricas.
1) El concurso ideal homogéneo no solo es posible en los delitos contra bienes eminentemente
personales o contra bienes jurídicos del estado o de la colectividad, sino también en los
delitos contra derecho patrimoniales. Puesto que los derechos patrimoniales” corresponden
a personas individuales, la pretensión de respeto concerniente al bien jurídico que se
protege en el precepto penal se vulnera varias veces cuando el hecho daña a varias víctimas.
La diferencia práctica entre las dos concepciones es, sin embargo, escasa, porque en el
consumo ideal homogéneo continuo asimismo siendo determinante la pena máxima del
tipo en cuestión.
2) El concurso ideal no exige la plena coincidencia de las acciones requeridas en los tipos
concurrentes. Basta, por el contrario, la “identidad parcial de las acciones ejecutivas”, en el
tipo objetivo de las leyes penales en concurso. Aquí, lo decisivo para la delimitación de los
tipos no es su consumación formal, sino su terminación material: atraco a un banco y toma
de rehenes para asegurar el botín; hurto y conducción en estado de embriaguez para poner
a salvo el producto de aquel. Las posibilidades del concurso ideal resultan notablemente
ampliadas en esa doctrina.
3) Por último, la relación del concurso ideal puede proceder de que dos acciones en si mismas
independientes de hallen a su vez en concurso ideal con una tercera, de modo que solo
coincidan en ese punto (unidad de acción por abrazadera).
Para apreciar la relación del concurso ideal debe esclarecerse como procede formular en estos
casos el juicio de culpabilidad y cual sea el marco penal aplicable al hecho.
2-PLURALIDAD DE ACCIONES Y DE DELITOS: (CONCURSO REAL)
2.1-CONCEPTO:
El concurso delitos se da cuando concurren varios hechos punibles que deban considerarse
como otros tantos delitos independientes.
El concurso real se presenta cuando hay una pluralidad de acciones realizadas por un sujeto
activo constituyendo una pluralidad de delitos, es decir, cada una de esas acciones debe ser
independiente, de tal forma que se puedan considerar como ilícitos autónomos. Es importante
remarcar que una pluralidad de comportamientos puede constituir una sola acción jurídica, y en
este caso no estaríamos ante un concurso real- podría tratarse de un concurso aparente de leyes o
de un concurso se deben dar varias acciones jurídicas. En resumen, el concurso real tiene tres
elementos.
1- UNIDAD DE SUJETO ACTIVO: Las acciones deben ser realizados por el mismo sujeto. No
importa para el concurso real la circunstancia de que esta persona haya actuado en diferentes
calidades en los sucesivos delitos: autor, autor, coautor, autor mediato, instigador, cómplice o que
haya actuado solo o con participes en los hechos.
2- PLURALIDAD DE ACCIONES PUNIBLES: Se deben dar una pluralidad de delitos

provenientes de una pluralidad de acciones.
3- AUSENCIA DE CONEXIÓN ENTRE LAS ACCIONES: Cada una de las acciones debe ser
autónoma e independiente entre sí.
Al igual que en el concurso ideal, el concurso real puede ser de dos tipos:
El Homogéneo, cuando los delitos que se cometen son iguales o de la misma naturaleza.
Ejemplo: son iguales cuando el sujeto activo hurta todos los días y, son de la misma naturaleza
cuando se protege al mismo bien jurídico.
En cambio el Heterogéneo, cuando los delitos son diferentes. Por ejemplo: un sujeto el primer
día viola a una mujer, el segundo día roba un banco y el tercero mata a su hermano.
No toda la pluralidad d acciones lleva a la aplicación de las reglas de medición de pena del
concurso real. Puede ocurrir que la pluralidad de acciones deba considerarse como un caso de
unidad de ley ( consunción) y puede suceder también que no se dé la posibilidad del
enjuiciamiento conjunto para una pluralidad de acciones punibles.
Sobre la determinación de la pena, del artículo 58° pueden darse varias interpretaciones:
• Literal: Se tiene que aplicar la pena es forma accesoria en forma obligatoria. Esto surge
de concordar el artículo 50° con el artículo 48°. Ejemplo: si hay 2 delitos:
a) Se sanciona con pena privativa de libertad no menor de 10 años.
b) Se sanciona con pena privativa de libertad no mayor de 4ª años e inhabilitación
accesoria máxima de 3 meses.
En este caso la pena a imponerse podría ser de 12 años de pena privativa de libertad e
inhabilitación de 2 meses como pena accesoria.
• TELEOLÓGICO: El artículo 50° debió hacer referencia al artículo 46° y no al artículo
48° para su concordancia.
Siguiendo esta línea, se aplicaría la pena del delito más grave y la pena y la pena de los
otros delitos funcionaría como agravantes. En nuestra opinión, es esta la interpretación
correcta del artículo 50° del Código penal.
2.2-TRATAMIENTO PENAL: ( Delito Real)
Está regulado en el artículo 50° del Código Penal el cual establece:
“Cuando concurran varios hechos punibles que deben considerarse como otros
tantos delitos independientes, se impondrá la pena del delito más grave, debiendo el juez
en cuenta los otros , de conformidad con el artículo 48°”
El problema se presenta en la práctica al momento de aplicar la pena. El artículo 48°
del Código Penal establece que, cuando existe un concurso ideal de delitos, se reprimirá
con la que establezca la pena más grave, se aplica el principio de absorción.
El primer presupuesto del concurso real es, pues, la concurrencia de una pluralidad
de acciones, y el segundo la posibilidad de enjuiciamiento conjunto. No toda la pluralidad
de acciones conduce a la aplicación de las reglas de determinación de la pena propias del
concurso real.
Puede suceder que la pluralidad de acciones deba considerarse como un caso de
unidad de ley (consunción), pero también cabe que falte la posibilidad de un
enjuiciamiento conjunto en un mismo proceso penal.
Esta fórmula asumida por la legislación penal corresponde a la que la doctrina
denomina principio de absorción que aplica la pena del delito más grave, no obstante
teniendo en cuanta los otros.
Estos otros delitos serán considerados como circunstancias agravantes.
3-DELITO CONTINUADO:
3.1- CONCEPTO:
Consiste en la realización de acciones similares u homogéneas en diversos momentos, pero

que transgredan el mismo tipo penal; la unidad del delito se da en razón de la misma resolución
criminal que acciones.
Carlos Creus considera al delito continuado como una forma “anómala” del delito
permanente. A diferencia de este, en el que la prolongación de la consumación de la acción es
interrumpida ( sin solución de continuidad, este delito está integrado por distintas acciones,
diferenciadas en el tiempo una de otras todas ellas típicas, pero jurídicamente distintas, que se
unifican para imponer la pena, como si se tratase de una sola acción típica.
El delito continuado se caracteriza porque cada una de las acciones que lo constituyen
representa ya de por si un delito consumado o intentado, pero todas ellas se valoran juntas como
un solo delito.
Realmente, el delito continuado es una ficción jurídica cuyo origen histórico se encuentra en
la praxis jurisprudencial medieval de considerar que solo había un delito de hurto para evitar las
graves penas que había que imponer a los autores del tercer hurto. Estas y otras razones
fundamentalmente procesales, hicieron que la institución del delito continuado fuese acogida por
el Código Penal.
Mir Puig afirma: “El delito continuado constituye otra construcción de la doctrina y la
jurisprudencia,(...), para evitar tener que admitir la concurrencia de varios hechos típicos
constitutivos de otros tantos delitos cuando existe una unidad objetiva y/o subjetiva que permite
ver a distintos actos, por si solos delictivos y no producidos en forma de “unidad natural de la
acción”, como parte de un proceso continuado unitario. Se habla en este caso de una “unidad
jurídica de acción”.
Ejemplo: Si para llegar a su meta de $ 1.000.00 dólares americanos un sujeto hurta, recepta y se
apropia ilícitamente de los bienes de una persona realiza un delito continuado porque, todos estos
delitos son de la misma naturaleza, es decir, son contra el patrimonio.
Justamente, es aquí donde difiere el artículo anterior –antes de la modificatoria- porque, antes
solamente se aceptaba las violaciones a la misma ley y no, las de naturaleza semejante.
Sobre la naturaleza del delito continuado existen, igualmente, diversidad de criterios. La

discusión gira en torno a la determinación de si se trata de una ficción, de una realidad jurídica.
El primer criterio esta “(...) de acuerdo con el origen histórico de la institución”, y fue
defendido por Carrara y Betiol. Según este último, el delito continuado es el fruto de una ficción
legal.
Y existe una ficción legal toda vez que el legislador asigna a ese hecho o a un conjunto de
hechos el mismo trato jurídico de un hecho o conjunto de hechos diversos, sabiendo que no existe
entre ellos alguna relación. Es decir, cuando el legislador crea una ficción, es consciente de
formular una reglamentación jurídica contraria a aquella que es la realidad sustancial de los
hechos a regular.
Respecto a la naturaleza jurídica del Delito Continuado existen tres teorías:
a) Teoría de la ficción: Es la más aceptada, consiste en que si bien se han producido una
pluralidad de delitos ( concurso real) estos se pueden fusionar en uno, si es que el
bien jurídico afectado es el mismo.
b) Teoría Realista: Mir Puig nos indica (...) el delito continuado supondría una mitad
real de acción, en cuanto los actos parciales responden a un solo designio criminal.
c) Teoría de la realidad jurídica: El delito continuado es una creación del derecho que,
cuando no se haya previsto en la ley, se fundamenta en el derecho consuetudinario.
A continuación pasaremos a hablar sobre los requisitos de Delito Continuado:
3.2- PLURALIDAD DE ACCIONES U OMISIONES:
La pluralidad de acciones significa que en la concurrencia de acciones se de entre acción y

otra una separación espacio- temporal; pero lo fundamental es que cada una de las acciones
constituya una previsión típica, hipotéticamente el autor se le puede atribuir cada una de las
acciones aisladamente. El delito continuado se diferencia del delito permanente precisamente
porque este prolonga la lesión jurídica más allá de la consumación. Se distingue también del
concurso ideal, porque este exige unidad de acción y no del delito.
El sujeto que practica el acto sexual con menor de 13 años, una vez por semana cuando su
mujer sale a visitar a su madre, comete un solo delito de violación sexual.
En verdad, los actos fueron varios, y cada uno de ellos tiene en si cuanto se necesita para
representar un delito completa.
Pero se caerá en el ridículo con esta rigurosa exactitud, haciendo equivaler la multiplicidad
de los actos a la multiplicidad de las acciones, solo porque cada acto representa un delito completo.
Mediante la expresión actos ejecutivos, el legislador hace referencia a la pluralidad de

acciones.
La pluralidad de acciones típicas, constituye una semejanza con el concurso real de delitos, en
el que, también, debe existir esta diversidad de acciones.
Para determinar la unidad o pluralidad de acciones, tener en cuenta el criterio normativo de

valoración que ofrecen los tipos legales, sin que esto signifique desconocer la base fáctica.
3.3- UNIDAD DE RESOLUCIÓN CRIMINAL:
Es un factor subjetivo determinante en la configuración del delito continuado.
Es decir debe haber una finalidad, determinada.
Se presupone una unidad de acción, de tal modo que el agente renueve la misma o similar
resolución de actuar bajo la eficacia modificadora de circunstancias iguales o semejantes.
Es necesario la presencia de una resolución común en las diversas acciones. Esto es lo que la
doctrina denomina “dolo conjunto” o “ dolo total”, que comprende la unidad de la finalidad en las
diversas acciones que se realizan. La unidad de la resolución criminal debe abarcar todas las fases
de la continuación del delito. Las distintas acciones deben ser unificadas por una sola voluntad; la
unidad subjetiva es aquí rectora, pero apoyándose en hechos objetivamente homogéneos.
Para la delimitación del delito continuado resulta decisiva la unidad del dolo (unidad de lo
injusto personal de la acción ). La jurisprudencia requiere un propio dolo global que abarque el
resultado total del hecho en sus rasgos esenciales en cuanto al lugar, tiempo, a la persona de la
víctima y a la forma de comisión, de tal modo que los actos parciales no representen más de la
realización sucesiva de la totalidad querida unitariamente, a más tardar, durante el último acto
parcial.
Preciso es admitir esta concepción relativamente estricta del delito continuado, porque en la
ley no existe ningún punto de referencia que permita al juez hacer varios hechos uno solo, al
menos en la medida en que los actos sociales no se hallen ligados por un vínculo subjetivo.
Sin embargo, no hay que olvidar que un dolo global en sentido estricto se produce muy
raramente en la realidad, razón por la cual los tribunales se ven forzados a fundamentaciones
artificiales para que el delito continuado pueda alcanzar alguna importancia en la práctica.
3.4- UNIDAD DEL DELITO:
Es decir, el sujeto sobre el cual recae la acción debe ser siempre el mismo, de lo contrario nos
encontraríamos ante un concurso real de delitos.
Queremos decir en sentido estricto que el sujeto en el cual recae la acción debe ser el mismo,
ya que se trata de “unidad del delito” solo tiene que haber sido afectada una persona o se haya
afectado el bien jurídico de la persona.
Se debe de tener en cuenta tal como establece el artículo 49º del Código Penal, que el delito
continuado no se puede aplicar a los delitos que afectan bienes jurídicos personalísimos
pertenecientes a sujetos distintos.
La unidad del delito, es el momento cuando la acción recae sobre un mismo sujeto pasivo
(...) y se tiene que recordar que siempre la persona afectada debe ser la misma.
 Por ejemplo: el marido que le pega a su mujer todos los fines de semana por el placer de
hacerlo poniendo en peligro la vida de esta ¿A que respondería el marido?.
En nuestro concepto, se podría aplicar perfectamente la figura del delito continuado de
lesiones, pues se cumplen cada uno de los requisitos señalados y, no opera la prohibición de
aplicarlo a bienes jurídicos personalísimos pertenecientes a sujetos distintos porque siempre
golpea a su mujer.
El delito continuado se diferencia del concurso real homogéneo en la finalidad, es decir,

en la resolución criminal única que guía al delito continuado, ya que el concurso real tiene una
finalidad para cada uno de los delitos.
Ejemplo:
 La vida, la integridad física, la salud o la libertad.

3.5- TRATAMIENTO PENAL (Delito Continuado):
Está regulado en el artículo 49° del Código Penal, en el cual ha sido modificado por la ley N°
26683, siendo su texto el siguiente:
“Cuando varias violaciones de la misma ley penal o una de igual o semejante naturaleza
hubieran sido cometidas en el momento de la acción o en momentos diversos, con actos ejecutivos
de la misma resolución criminal, serán considerados como un solo delito continuado y se
sancionaran con la pena correspondiente al más grave. Si con dichas violaciones, el agente hubiera
perjudicado a una pluralidad de personas, la pena será aumentada a un tercio de la pena máxima
prevista para el delito más grave.
La aplicación de las anteriores disposiciones quedara excluida cuando resulten afectados

bienes jurídicos de naturaleza eminentemente personal pertenecientes a sujetos distintos”.
El tratamiento penal consiste en apreciar un solo delito a sancionar con la pena de la

infracción más grave, que puede ser aumentada hasta el grado medio de la pena superior, e
inclusive debe ser impuesta la pena de superior en grado, si el hecho revistiere notoria gravedad y
hubiera perjudicado a una generalidad de personas (Delito en masa).
De las reglas del delito continuado quedan excluidas las ofensas a bienes jurídicos
eminentemente personales, salvo las constitutivas de infracciones contra el honor y la libertad
sexual.
La consecuencia jurídica del delito continuado aplicable es la que corresponde al tipo legal
vulnerado. Así lo establece el artículo 49° del Código Penal que prevé que se sancionara con la
pena que corresponda a la misma ley violada.
B-CONCURSO APARENTE DE LEYES PENALES:
1-VISIÓN PANORÁMICA:
Es el caso en que una acción aparentemente vulnere varias normas penales, sin embargo un
análisis mas riguroso permite apreciar que solo existe un delito.
Es un problema de interpretación de leyes. Surge cuando el sujeto activo realiza una acción
que podría, aparentemente, ser calificada en más de un tipo penal, cuando en realidad solo se
puede aplicar uno.
Conforme al profesor Mir Puig: “Cuando uno o varios hechos son incluibles en varios
preceptos penales de los que uno solo puede aplicarse, puesto que su estimación conjunta
supondría un bis in ídem. Ello sucede siempre que uno de los preceptos basta por sí solo para
aprehender todo el desvalor del hecho o hechos concurrentes”.
El concurso de leyes penales nada tiene que ver, por tanto, con un auténtico concurso, sino
con un problema de determinación de la ley precepto penal aplicable, cuando aparentemente son
varios los que vienen en consideración.
Según: Algunos autores participes en la colección de: La Escuela de graduados Águila y

Calderón, han llegado a esta definición: “Se presenta cuando sobre un hecho punible concurren
diversos preceptos penales excluyentes entre si y donde solo uno de ellos debe ser aplicado.
El conflicto es solo aparente, dado que el ordenamiento jurídico suministra los conceptos
rectores para aplicar la norma legal conveniente.
Hablaremos a continuación sobre los principios para resolver el concurso aparente de leyes:
Principio de Subsidiaridad, Principio de Consunción, Principio de Especialidad.
A) PRINCIPIO DE ESPECIALIDAD:
Se aplica cuando los requisitos del tipo general se encuentran todos contenidos en la
figura delictiva especial, conteniendo esta nuevas circunstancias, específicas que puedan
agravar o atenuar la pena.
Este principio tiene un criterio: lex specialis derogat lex generalis, que quiere decir, ley
especial deroga ley general.
En efecto, cuando un precepto reproduce las características de otro, añadiéndole
además otras específicas el precepto más específico desplaza al más genérico.
Según Berdugo : “El legislador obliga a elegir la norma especial antes que la general,
esto es, aquella que presenta todos los elementos de esta última más alguno o algunos
específicos”.
Ejemplo:
Caso 1: PARRICIDIO
“Hija mata a su madre de 54 puñaladas”
Art. 106°
“El que mata a otro será reprimido con pena privativa de libertad no
menor de seis ni mayor de 20 años”
(Ley general)
 Art. 107°
“El que a sabiendas, mata a su ascendiente, descendiente,
natural o adoptivo, o a su cónyuge o concubino, será reprimido con
pena privativa de libertad no menor de 15 años”.
(Ley especial)
Ley especial deroga ley general.

Por lo tanto el articulo a aplicar es el 107°
• Sujeto activo: Hija ( la que realiza la acción)
• Sujeto pasivo: La madre
• Bien jurídico tutelado: La vida
Caso 2: HURTO
“Sujeto, entra en casa habitada por medio de escalamiento, sustrae una computadora y sale
de la casa.
Art. 185°
“El que, para obtener provecho, se apodera ilegítimamente de un bien mueble,

total o parcialmente ajeno, sustrayéndolo del lugar donde se encuentra, será
reprimido con pena privativa de libertad no menor de un año ni mayor de tres
años”
( Ley general)
 Art. 186°
“El agente será reprimido con pena privativa de libertad no
menor de tres ni mayor de seis años si el hurto es cometido:
1. En casa habitada
2. Durante la noche
3. Mediante destreza, escalamiento, destrucción o rotura
de obstáculos.
4. Con ocasión de incendio, inundación, naufragio,
calamidad pública o desgracia particular del
agraviado.
5. Sobre los bienes muebles que forman el equipaje de
viajero.
6. Mediante los concursos de dos o más personas.
La pena será no menor de cuatro ni mayor de ocho años si
el hurto es cometido:
1. Por un agente que actúa en calidad de integrante
de una organización destinada a perpetrar estos
delitos.
2. Sobre bienes de valor científico o que integren el
patrimonio cultural de la nación.
3. Mediante la utilización de sistemas de
transferencia electrónica de fondos, de la
telemática en general, o la violación del empleo de
claves secretas.
4. Colocando a la víctima o a su familia.
5. Con empleo de materiales o artefactos explosivos
para la destrucción o rotura de obstáculos.
La pena será no menor de ocho ni mayor de quince años cuando el agente
actúa en calidad de jefe, cabecilla o dirigente de una organización destinada a
perpetrar estos delitos.
Ley especial deroga ley general

Por lo tanto el articulo a aplicar es el 186º
• Sujeto activo: Ladrón
• Sujeto pasivo: Poseedor
• Bien jurídico tutelado: Patrimonio
B- PRINCIPIO DE SUBSIDIARIDAD:
Se aplica el tipo subsidiario cuando no se puede aplicar un tipo distinto. Es decir, se da una
posición opuesta a la del principio de especialidad, cuando no se puede cumplir con todos los
requisitos que establece el tipo especial se aplicara el tipo general.
El profesor Mir Puig opina: El principio de subsidiaridad interviene cuando un precepto

penal solo pretende regir en el caso de que no entre en juego otro precepto penal. El primer
precepto es entonces subsidiario respecto del segundo y queda desplazado cuando este aparece
“(lex primaria derogat legem subsidiariam: la ley primaria deroga la subsidiaria)” .
Así por ejemplo: cuando alguien participa en la realización de un delito y su contribución no

puede calificarse de cooperación necesaria, se aplica el precepto que regula la complicidad.
El principio de subsidiaridad es una forma de evitar que la no concurrencia de determinados

requisitos deje sin sanción un hecho que, de todos modos, puede ser sancionado por otro precepto
que no elige esos requisitos.
Una disposición legal es subsidiaria de otra cuando la ley prescribe que se aplicara esta
siempre que no se aplique la figura principal.
Carlos Creus afirma: “(...) existe subsidiaridad si diferentes preceptos jurídicos de tutelar el
mismo bien jurídico en diferentes grados de aceptación”
Se habla de subsidiaridad cuando de dos o más disposiciones que regulan la misma acción,
una de ellas reclama su aplicación solo cuando la restante o restantes, que prevén una pena mas
grave, no son aplicables.
Ejemplo:
Caso1: VIOLACIÓN DE DOMICILIO
“Sujeto entra en casa mediante escalamiento con el propósito de hurtar bienes y, luego esto
no se puede demostrar, no se puede condenar al agente por hurto agravado pero si por el delito de
violación de domicilio”
Art. 186°
1. En casa habitada
2. Durante la noche
3. Mediante destreza, escalamiento, destrucción o
rotura de obstáculos.
4. Con ocasión de incendio, inundación, naufragio,
calamidad pública o desgracia particular del
agraviado.
5. Sobre los bienes muebles que forman el equipaje
de viajero.
6. Mediante los concursos de dos o más personas.
La pena será no menor de cuatro ni mayor de ocho años
si el hurto es cometido:
1. Por un agente que actúa en calidad de
integrante de una organización destinada a
2. Sobre bienes de valor científico o que integren
el patrimonio cultural de la nación.
telemática en general, o la violación del
empleo de claves secretas.
5. Con empleo de materiales o artefactos
explosivos para la destrucción o rotura de
obstáculos.
La pena será no menor de ocho ni mayor de quince año
cuando el agente actúa en calidad de jefe, cabecilla o
dirigente de una organización destinada a perpetrar
estos delitos.
 Art. 159º
“El que, sin derecho, penetra en morada o casa de negocio
ajena, en su dependencia, o en el recinto habitado por otro o
el que permanece allí rehusando la intimidación que le haga
quien tenga derecho a formularla, será reprimido con pena
privativa de libertad no mayor de dos años y con treinta a
noventa días-multa”.

C-PRINCIPIO DE CONSUNCIÓN:
Surge cuando el contenido de una acción típica incluye a otro tipo penal –un delito que
abarca a otro delito-. El precepto más amplio o complejo absorberá a los que castiguen las
infracciones consumidas en aquel.
Aunque no siempre resulta fácil determinar si una infracción puede entenderse absorbida por
otra.
Se aplica en los siguientes casos:
• El delito consumado excluye al frustrado y a la tentativa.

• El autor consume y el cómplice al encubridor, si ambas calidades
concurren en una misma persona.
• El delito más grave consume a las figuras delictivas más leves.
• Los delitos compuestos o complejos consumen a los delitos que lo
conforman.
• Los actos anteriores y posteriores son consumidos por el principal.
El profesor Berdugo aclara: “(...) la absorción solo es posible cuando el desvalor de la conducta es
lo suficientemente pequeño como para no reclamar una pena autónoma, cosa que ocurrirá
seguramente cuando la lesión sea constitutiva de una simple falta”.
Muchas veces un delito engloba otros hechos ya de por si constitutivos de delitos que no se
castigan autónomamente porque su desvalor va incluido ya en el desvalor del delito del que
forman parte.
Ejemplo: HOMICIDIO
Caso 1:
“Un individuo, golpea fuertemente a otro intencionalmente causándole muchas heridas en el

cuerpo, esto le ocasiona la muerte”.
ART. 121º
“El que causa a otro daño grave en el cuerpo o en la salud, será reprimido con pena
privativa de libertad no menor de tres ni mayor de ocho años”
1. Las que ponen en peligro inminente la vida de la víctima.

2. Las que mutilan un miembro u órgano principal del cuerpo o lo hacen
impropio para su función, o causan a una persona incapacidad para el
trabajo, invalidez o anomalía psíquica permanente o la desfiguran de
manera grave y permanente.
3. Las que infieren cualquier otro daño a la integridad corporal, o a la salud
física o mental de una persona que requiere treinta o más días de asistencia
o descanso, según prescripción facultativa.
Cuando la víctima muere a consecuencia de la lesión y si el agente pudo prever
este resultado, la pena será no menor de cinco ni mayor de diez años.
 Art. 106°
“El que mata a otro será reprimido con pena privativa de libertad no
menor de seis ni mayor de 20 años”
• Sujeto activo: El que mato

• Sujeto pasivo: Persona natural
• Bien jurídico tutelado: La vida
Caso 2: ROBO
“Una persona destruye una pared con el propósito de realizar un robo, lleva acabo un delito de
daños”
Art. 205º
“El que daña destruye o inutiliza un bien, mueble o inmueble, total o parcialmente
ajeno, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años y con
treinta a sesenta días – multa.
 Art. 186º
1. En casa habitada
2. Durante la noche
3. Mediante destreza, escalamiento, destrucción o
rotura de obstáculos.
4. Con ocasión de incendio, inundación,
naufragio, calamidad publica o desgracia
particular del agraviado.
5. Sobre los bienes muebles que forman el
equipaje de viajero.
6. Mediante los concursos de dos o mas personas.
La pena será no menor de cuatro ni mayor de ocho años si
el hurto es cometido:
1. Por un agente que actúa en calidad de
integrante de una organización destinada a
2. Sobre bienes de valor científico o que
integren el patrimonio cultural de la nación.
telemática en general, o la violación del
empleo de claves secretas.
5. Con empleo de materiales o artefactos
explosivos para la destrucción o rotura de
obstáculos.
La pena será no menor de ocho ni mayor de quince años
cuando el agente actúa en calidad de jefe, cabecilla o
dirigente de una organización destinada a perpetrar estos
delitos.
Pero el tipo de daños queda desplazado por el delito de hurto agravado.

Por lo tanto el articulo a aplicar es el 106ºM

BIBLIOGRAFIA GENERAL
1. PEÑA CABRERA, Raúl, Estudio programático de la parte general del Derecho Penal.
2. GARCIA DEL RIO, Flavio, Derecho Penal parte general.
3. PROGRAMA ACADEMICO DE DERECHO Y CIENCIA POLITICA DE LA UNIVERSIDAD
NACIONAL FEDERICO VILLAREAL DERECHO PENAL PARTE GENERAL.
4. ESCUELA DE GRADUADOS AGUILA Y CALDERON, Derecho Penal colección, EGACAL.
5. HURTADO POZO, José, Manual de Derecho Penal parte general, 2da edición Lima 1987.
6. MIR PUIG, Santiago (1990), Derecho Penal, parte general, 3era edición corregida y puesta al
día, PPU, Barcelona.
7. MUÑOZ CONDE, Francisco, Derecho Penal parte general.
8. BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE, Ignacio, Lecciones de derecho penal parte general.
9. BRAMONT ARIAS TORRES, Luis Miguel, Manual de Derecho Penal, parte general.
10. CODIGO PENAL, Dr.: Paulo Cesar SOTO R.
11. CREUS, Carlos, Derecho Penal parte general, 4ta edición actualizada y ampliada.
12. J.M. MARTINEZ PEREDA RODRIGUEZ. Antonio Roma Valdez, Derecho Penal ( Parte
General).

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DE JUSTICIA RECURSO DE NULIDAD N.° 1599-2017

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