Contenido

1- CONCEPTOS .............................................................................................................5
1.1- Proceso divisorio ..............................................................................................5
- División material:...............................................................................................6
- Venta del bien: ..................................................................................................8
- Pacto de indivisión: ...............................................................................................9
1.2.1- Evento en el que no es procedente la división material ni jurídica: .......... 11
1.2.2. Para que proceda la acción divisoria se requiere lo siguiente: .................. 11
1. Que exista comunidad entre las partes respecto del bien objeto de la
demanda. .......................................................................................................... 11
2. Que no haya pacto entre los comuneros sobre permanencia en la
proindivisión y que, en caso de existir, el término máximo legal haya vencido
sin prórroga. ..................................................................................................... 12
3. Que se haya pedido la división material y/o la venta en pública subasta del
bien común. ...................................................................................................... 12
4. Que no exista un hecho que impida la prosperidad de la acción................. 12
1.2.3- Requisitos: .................................................................................................. 12
1.2.4.division UAF predio rural ............................................................................. 13
1.2.5 Proceso divisorio cuando existe Falsa tradición .......................................... 18
1.2.6 Proceso divisorio cuando existe poseedor: ................................................. 18
1.2.7 Prejudicialidad ............................................................................................. 23
2. PROCEDIMIENTO: ................................................................................................. 37
2.1 Conciliación: ................................................................................................... 37
2.2 Competencia................................................................................................... 37
2.2.2 Por cuantía:.............................................................................................. 38
2.2.4 Presupuestos procesales: ............................................................................ 39
2.3 capacidad ........................................................................................................ 40
 2.3.1 Legitimación: ........................................................................................... 40
2.3.2 por activa: ................................................................................................ 40
2.3.3 Por pasiva ................................................................................................ 41
2.4 Demanda: ....................................................................................................... 41
2.5 Procedencia .................................................................................................... 42
2.6 Licencia previa: ............................................................................................... 42
2.7 Traslado y excepciones ................................................................................... 44
2.8 Mejoras:.......................................................................................................... 47
2.9 Trámite de la división ..................................................................................... 50
2.10 Trámite de la venta....................................................................................... 51
2.11 Gastos de la división. .................................................................................... 53
2.12 Derecho de compra. ..................................................................................... 53
2.13 Designación de administrador en el proceso divisorio ................................ 56
2.14 Deberes del administrador. .......................................................................... 57
2.15 Designación de administrador fuera de proceso divisorio ........................... 57
2.16 Diferencias entre el administrador y los comuneros ................................... 59
2.17 Litisconsorcio: ............................................................................................... 59
2.18 Requisitos de la demanda ............................................................................ 59
1. La designación del juez a quien se dirija: ..................................................... 59
2. El nombre y domicilio de las partes.............................................................. 60
3. Lo que se pretenda, expresado con precisión y claridad. ............................ 60
4. Los hechos que le sirven de fundamento a las pretensiones ....................... 61
5. La petición de las pruebas que se pretenda hacer valer. ............................ 61
6. Los fundamentos de derecho. ...................................................................... 61
8. La dirección física y electrónica .................................................................... 62
9- Los demás que exija la ley ............................................................................ 62
2.19 de la demanda: ........................................................................................... 63

1
 2.20- requisitos para la admisión: ........................................................................ 63
2.21 rechazo ......................................................................................................... 67
1- El juez carece de jurisdicción........................................................................ 67
2- El juez carece de competencia. .................................................................... 67
2.22 Retiro de la demanda: .................................................................................. 68
2.23 Reforma de la demanda: .............................................................................. 68
2.24 Demanda de reconvención........................................................................... 70
Recurso de casación: ............................................................................................ 70
3- PREGUNTAS SEGUIDORES GMH ........................................................................... 70

2
1- CONCEPTOS
1.1- Proceso divisorio
Los procesos divisorios tienen por objeto ponerle fin a la
comunidad existente en relación con un bien o un
conjunto de bienes determinados; esto en tanto el Código
Civil artículo 334, así como el Código General del Proceso
artículo 406, consagran que todo comunero puede pedir
la división material de la cosa común, o su venta para que
se distribuya el producto, en modo similar el artículo 2323
del C.C. prevé que el “derecho de cada uno de los
comuneros sobre la cosa común, es el mismo que el de los
socios en el haber de la sociedad conyugal”, por tanto, la
cuota que corresponde a los comuneros sobre la cosa
común, pertenece al patrimonio particular de cada uno de
ellos; emergiendo la necesidad de su individualización y la
posibilidad de no permanecer en indivisión1.
Cuando la propiedad pertenece a varias personas sin que
exista determinación del derecho de los condueños sobre
una parte específica de la cosa común, que es lo que
conocemos como comunidad, estas personas pueden
terminar con esa indivisión de la cosa común acudiendo a
los medios legales previstos para ello. Es así que el artículo
2340 del CC, establece que la comunidad termina por la
1
JUZGADO OCTAVO CIVIL DEL CIRCUITO Santiago de Cali, veintinueve (29) de julio de dos
mil veinte (2020) RADICACION 76-001-31-03-008- 2019-00053-00 AUTO 1ª INSTANCIA

5
división del haber común, bien sea de común acuerdo
realizando la partición material o enajenándolo y
distribuyéndose el producto de la venta en proporción a
sus derechos de cuota, o por medio de la vía judicial a
través del proceso divisorio, en donde se dispondrá la
división material del bien mueble o inmueble de ser física
y jurídicamente posible, pero de no serlo se dispondrá su
venta en pública subasta y se repartirá el producto entre
los comuneros a prorrata de sus derechos2.
El artículo 406 del CGP, establece que todo comunero
puede solicitar la división material de la cosa común o la
venta para que se distribuya el producto, significando con
ello que el comunero está en libertad de solicitar la
división material o la venta, según estime procedente.
- División material: El artículo 407 del Código General del
Proceso establece “[s]alvo lo dispuesto en leyes
especiales, la división material será procedente cuando se
trate de bienes que puedan partirse materialmente sin que
los derechos de los condueños desmerezcan por el
fraccionamiento. En los demás casos, procederá la venta.
El despacho se deberá apoyar en la prueba pericial
presentada en el proceso y en el certificado de tradición
inmobiliaria para establecer el área del bien y el
2
JUZGADO PRIMERO CIVIL DEL CIRCUITO Ocaña, 3/07/2020 Verb. Divisorio 2018-00124.

6
porcentaje que le corresponde a cada comunero, y de esta
forma identificar si es procedente la división material del
bien inmueble.
La procedencia de la división de la cosa común, de una u
otra forma tiene su fundamento en la facultad de sus
condueños de poner término a la indivisión de una cosa
universal o singular, ya que ninguno de ellos puede ser
obligado a permanecer en la indivisión, conforme a los
parámetros del art. 1374 del CC, que reza:
Ninguno de los coasignatarios de una cosa universal
o singular será obligado a permanecer en la
indivisión; la partición del objeto asignado podrá
siempre pedirse, con tal que los coasignatarios no
hayan estipulado lo contrario.
No puede estipularse proindivisión por más de cinco
años, pero cumplido este término podrá renovarse
el pacto.
El artículo 1374 del CC, prevé que cuando se tiene una
cosa en comunidad no se está obligado a permanecer en
la indivisión, estando cualquiera de los coasignatarios
facultado para pedir la partición del objeto, siempre que
no se haya estipulado lo contrario, con lo que se indica
que es posible pactar la indivisión del bien común,
precisando el inciso segundo de la norma en cita el plazo

7
durante el cual esa indivisión puede pactarse y la
posibilidad de renovarse el acuerdo vencido del mismo. Al
efecto establece: “No puede estipularse proindivisión por
más de cinco años, pero cumplido este término podrá
renovarse el pacto”, de donde se concluye que el pacto de
indivisión es transitorio, y que los comuneros podrán en
cualquier momento que lo estimen pertinente ponerle fin
a la indivisión3.
Para efecto de establecer si el fraccionamiento del predio
produce desmejoramiento o no de los derechos de los
comuneros, se hace necesario acudir al dictamen de un
profesional con conocimientos técnicos en la materia,
quien deberá tener en cuenta los distintos aspectos de los
cuales depende el valor de la cuota parte de los
comuneros en el predio, a fin de establecer si el
fraccionamiento material del bien produce su
desmejoramiento4.
- Venta del bien: También conocida como ad valorem o
venta de la cosa común. Cuando se trata de un bien que
por sus características no admite división material o
fraccionamiento, por ejemplo, un inmueble que se
encuentra destinado a vivienda unifamiliar, resulta

3
JUZGADO PRIMERO CIVIL DEL CIRCUITO Ocaña, 3/07/2020 Verb. Divisorio 2018-00124
4
Ibidem

8
procedente la venta del bien con el fin de redistribuir el
producto entre los comuneros acorde a lo señalado en el
artículo 407 del CGP:
ARTÍCULO 407. PROCEDENCIA. Salvo lo dispuesto en leyes
especiales, la división material será procedente cuando se
trate de bienes que puedan partirse materialmente sin que
los derechos de los condueños desmerezcan por el
fraccionamiento. En los demás casos procederá la venta.

- Pacto de indivisión: Es el acuerdo alcanzado entre los

condueños y por el cual establecen que la cosa común se
conserve indivisa. Este pacto puede haber sido impuesto
por el testador o donante de la cosa común. En todo caso,
su vigencia no puede ser superior a cinco años, aunque
cumplido este término podrá renovarse el pacto. Si la cosa
común es indivisible por naturaleza, la situación
resultante será también la indivisión, que tampoco puede
ser indefinida temporalmente.
El código civil no exige ninguna solemnidad o requisito
específico para la existencia, validez o constitución del
pacto de indivisión, lo cual les otorga a las partes plena
libertad probatoria para la demostración de su existencia.
Es por ello por lo que cuando se alegue la existencia del
pacto de indivisión entre comuneros, el juez debe
convocar a la audiencia de practica de pruebas, para que
las partes acrediten ese pacto mediante los medios

9
probatorios que soliciten (Documental, interrogatorio de
parte, testimonio etc.) Además, y si el juez no tiene
suficiente convencimiento con las pruebas solicitadas o
aportadas, puede hacer uso de la facultad oficiosa en el
decreto de prueba.
Las comunidades voluntarias por regla general son de
carácter temporal debido a que la ley prohíbe que la
indivisión se pacte por tiempo superior a cinco años. Esto
significa que, si alguno de los demandados alega pacto de
indivisión, debería hacerlo proponiéndolo como
excepción de fondo por exigibilidad antes del plazo, con
expresión de su fundamento fáctico, la petición y
aportación de las pruebas que pretenda hacer valer de
conformidad con los numerales 3 y 4 del artículo 96 del
CGP, permitiendo con ello al demandante ejercer su
derecho de defensa y contradicción.
Ahora, de no hacerlo de esa forma, al menos debe
indicarse las circunstancias de lugar, tiempo y modo en
que el pacto de indivisión se produjo, aportando o
solicitando la prueba respectiva, es decir fundamentando
los supuestos fácticos del mencionado pacto, ya que no es
posible dejar al azar la demostración de los hechos a
probar, como quiera que los supuestos alegados
permitirán establecer si se cumplen los requerimientos

10
legales que obligan a permanecer en la indivisión y sobre
los cuales debe basarse la prueba.5
1.2.1- Evento en el que no es procedente la división
material ni jurídica:
Es de advertir que como regla general la división de los
bienes comunes es procedente, sin embargo, existen
excepciones. En el caso de las comunidades forzadas
caracterizadas por ser permanentes, la división material y
jurídica es improcedente como sucede con las zonas
comunes de un edificio sometido al régimen de propiedad
horizontal, evento en el cual la única forma de terminar
con la comunidad sería por cambio de la naturaleza de la
cosa o por destrucción de esta o porque el dominio de la
cosa se radique en cabeza de una sola persona6.
1.2.2. Para que proceda la acción divisoria se requiere lo
siguiente:
1. Que exista comunidad entre las partes respecto del
bien objeto de la demanda. Entre la demandante y
demandada debe existir una comunidad respecto del
inmueble, lo cual se debe evidenciar en las anotaciones
realizadas en el certificado de tradición y libertad, y en las

5
Verb. Divisorio 2018-00124. JUZGADO PRIMERO CIVIL DEL CIRCUITO Ocaña, tres de julio
de dos mil veinte
6
JUZGADO PRIMERO CIVIL DEL CIRCUITO Ocaña, 3/07/2020 Verb. Divisorio 2018-00124

11
escrituras públicas donde se consigna que las partes
adquirieron mancomunadamente el inmueble.
2. Que no haya pacto entre los comuneros sobre
permanencia en la proindivisión y que, en caso de
existir, el término máximo legal haya vencido sin
prórroga.
Se debe verificar la no existencia del mencionado pacto
teniendo en cuenta las pruebas aportadas, solicitadas o
las que de oficio considere el juez para llegar al pleno
convencimiento.
3. Que se haya pedido la división material y/o la venta
en pública subasta del bien común.
Esto se debe solicitar como pretensión en la demanda.
4. Que no exista un hecho que impida la prosperidad de
la acción.
Se debe revisar que no exista causal ni hecho que
imposibilite dar paso a la continuidad de la acción.
1.2.3- Requisitos: Los requisitos formales indispensables
para que proceda el proceso divisorio son los siguientes:
1. El demandante debe tener la calidad de comunero
y dirigir la demanda contra todos los demás
comuneros.

12
 2. Debe allegar la prueba de que son condueños y el
certificado del Registrador de Instrumentos Públicos
sobre la situación jurídica del inmueble.
3. La demanda debe inscribirse en la Oficina de
Registro e Instrumentos Públicos respectiva.
El proceso divisorio se tramita mediante un proceso
declarativo especial consagrado del art. 406 al 418 del
CGP
1.2.4.division UAF predio rural7: El derecho a pedir la
partición en aras de finiquitar la comunidad del artículo
2334 del CC, no puede desconocer lo establecido en el art.
4 del Decreto 097 de 2006, en relación con el
fraccionamiento de predios rurales en concordancia con
lo dispuesto en el art. 45 de la Ley 160 de 1994, esto es,
se debe respetar la subdivisión de predios rurales
impidiendo el fraccionamiento del suelo rural por debajo
de la extensión mínima de la Unidad Agrícola Familiar,
UAF.
Así, si la subdivisión recae en predio rural, se deberá
observar lo establecido en el artículo 4 del Decreto 097 de
2006, en relación con el fraccionamiento de este tipo de

7
Los conceptos de este ítem son tomados en su integridad de la sentencia del TRIBUNAL
SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE SANTA ROSA DE VITERBO RAD: 15238 31 03 002 2018
00140 01 de fecha 1/10/2019

13
predios en concordancia con lo dispuesto en el art. 45 de
la Ley 160 de 1994, que dispone:
Artículo 4º. Subdivisión de predios rurales. En ningún
caso se puede autorizar la subdivisión de predios
rurales en contra de lo dispuesto en la Ley 160 de 994
o las normas que lo reglamenten, adicionen,
modifiquen o sustituyan. En los eventos
excepcionales en los que la Ley 160 de 1994 permite
fraccionamientos del suelo rural por debajo de la
extensión mínima de la Unidad Agrícola Familiar,
UAF, la autorización de actuaciones de edificación en
los predios resultantes deberá garantizar que se
mantenga la naturaleza rural de los terrenos, y no
dará lugar a la implantación de nuevos núcleos de
población.”
Al respecto, es preciso tener en cuenta lo señalado en los
artículos 44 y 45 de la Ley 160 de 1994, que preceptúan:
ARTÍCULO 44. Salvo las excepciones que se señalan
en el artículo siguiente, los predios rurales no podrán
fraccionarse por debajo de la extensión determinada
por el INCORA como Unidad Agrícola Familiar para el
respectivo municipio o zona. En consecuencia, so
pena de nulidad absoluta del acto o contrato no
podrá llevarse a cabo actuación o negocio alguno del

14
cual resulte la división de un inmueble rural cuyas
superficies sean inferiores a la señalada como Unidad
Agrícola Familiar para el correspondiente municipio
por el INCORA.
ARTÍCULO 45. Se exceptúan de lo dispuesto en el
artículo anterior: a) Las donaciones que el propietario
de un predio de mayor extensión haga con destino a
habitaciones campesinas y pequeñas explotaciones
anexas; b) Los actos o contratos por virtud de los
cuales se constituyen propiedades de superficie
menor a la señalada para un fin principal distinto a la
explotación agrícola; c) Los que constituyan
propiedades que por sus condiciones especiales sea
el caso de considerar, a pesar de su reducida
extensión, como "Unidades Agrícolas Familiares",
conforme a la definición contenida en esta Ley; d) Las
sentencias que declaren la prescripción adquisitiva
de dominio por virtud de una posesión iniciada antes
del 29 de diciembre de 1961, y las que reconozcan
otro derecho igualmente nacido con anterioridad a
dicha fecha.
La existencia de cualquiera de las circunstancias
constitutivas de excepción conforme a este artículo
no podrá ser impugnada en relación con un contrato

15
 si en la respectiva escritura pública se dejó
constancias de ellas, siempre que: 1. En el caso del
literal b) se haya dado efectivamente al terreno en
cuestión el destino que el contrato señala. 2. En el
caso del literal c), se haya efectuado la aclaración en
la escritura respectiva, según el proyecto general de
fraccionamiento en el cual se hubiere originado.”
De acuerdo con lo señalado en los artículos anteriormente
transcritos, no es viable otorgar licencias de subdivisión
por debajo de la Unidad Agrícola Familiar, salvo las
excepciones contenidas en la Ley 160 de 1994, ante lo cual
la autoridad municipal o distrital competente o el curador
urbano, según el caso, deberá verificar el cumplimiento de
los requisitos establecidos de cara al caso particular y
concreto.
Adicionalmente, el art. 2.2.6.1.1.6 del Decreto Único
Reglamentario 1077 de 2015, modificado por el art. 4º del
Decreto Nacional 2218 de 2015, establece: "Licencia de
subdivisión y sus modalidades. Es la autorización previa
para dividir uno o varios predios, ubicados en rural,
urbano o de expansión urbana, de conformidad con lo
dispuesto en Plan de Ordenamiento Territorial,
instrumentos que lo desarrollen y complementen y demás
normatividad vigente aplicable a las suelo.

16
Cuando la subdivisión de predios para urbanizar o parcelar
haya sido aprobada mediante la respectiva licencia de
urbanización o parcelación, no se requerirá
adicionalmente de la licencia de subdivisión.
Son modalidades de la de subdivisión:
1. Subdivisión rural: Es la autorización previa para dividir
materialmente uno o varios predios ubicados en suelo
rural o de expansión urbana de conformidad con el Plan
de Ordenamiento Territorial y la normatividad agraria y
ambiental aplicables a clases de suelo, garantizando la
accesibilidad a uno de los predios resultantes.
Mientras no se adopte el respectivo plan parcial, los
predios urbanizables no urbanizados en suelo de
expansión urbana no podrán subdividirse por debajo de la
extensión mínima de la Unidad Agrícola Familiar (UAF),
salvo los casos previstos en el artículo 45 de la Ley 160 de
1994. En ningún caso se puede autorizar la subdivisión de
predios rurales en contra de lo dispuesto en la Ley 160
1994 o normas la reglamenten, adicionen, modifiquen o
sustituyan. Las excepciones a la subdivisión predios
rurales por debajo de la extensión mínima de la UAF
previstas en la Ley 160 1994, serán autorizadas en la
respectiva licencia de subdivisión por los curadores
urbanos o la autoridad municipal o distrital competente

17
para estudio, trámite y expedición de licencias
urbanísticas, y predios resultantes sólo podrán destinarse
a los usos permitidos en el plan de ordenamiento o los
instrumentos lo desarrollen o complementen. En todo
caso la autorización de actuaciones de edificación en
predios resultantes deberá garantizar que se mantenga la
naturaleza rural de terrenos, y no dará lugar a la
implantación de actividades urbanas o a la formación de
nuevos núcleos población”.
1.2.5 Proceso divisorio cuando existe Falsa tradición: El
proceso divisorio no es procedente cuando existe falsa
tradición, teniendo en cuenta que el mismo solo procede
cuando existe dominio pleno. La falsa tradición solo es una
mera expectativa del derecho. Es importante resaltar que
el proceso divisorio no está instituido por la ley para
sanear la tradición de los inmuebles. Es decir, en los
eventos en los que se quiera pedir la división del bien,
previamente debe adelantarse el saneamiento de la
tradición de los inmuebles.
1.2.6 Proceso divisorio cuando existe poseedor: Cuando
existe un poseedor, este deberá iniciar el proceso de
pertenencia si cuenta con los requisitos para esto, luego
de ello se debe solicitar la prejudicialidad civil en el
proceso divisorio, para de esta forma suspender el

18
proceso divisorio hasta tanto se resuelvan las
pretensiones del proceso de pertenencia.
En este tipo de eventos no es procedente hacer uso de la
figura de la intervención ad excludendum establecida en
el artículo 63 del Código General del Proceso que a su
tenor dice:
“Quien en proceso declarativo pretenda, en todo o
en parte, la cosa o el derecho controvertido, podrá
intervenir formulando demanda frente a
demandante y demandado, hasta la audiencia
inicial, para que en el mismo proceso se le
reconozca.
La intervención se tramitará conjuntamente con el
proceso principal y con ella se formará cuaderno
separado.
En la sentencia se resolverá en primer término sobre
la pretensión del interviniente”.
De la norma en mención bien se puede concluir, respecto
de la figura jurídica plurimencionada, que: (i) quien
solicite la intervención debe pretender en todo en parte
la cosa o el derecho controvertido; (ii) debe dirigir sus
pretensiones contra demandante y demandado; (iii) debe
presentar la demanda con los requisitos legales; y, (iv) la

19
oportunidad para su intervención precluye hasta antes de
que se realice la audiencia inicial.8
teniendo en cuenta lo anterior, tenemos que, el
presupuesto esencial de este instituto radica en la
identidad de derechos, que puede ser en todo o en parte,
es decir, que lo pretendido por el interviniente sea lo
mismo que controviertan los litigantes. Dicho de otro
modo, es imperativo que la tercería ambicione la misma
cosa o el derecho controvertido, ya que, de tratarse de
prerrogativas distintas, es otro el camino que se debe
seguir9. Esto debido a que la finalidad del proceso
divisorio es decretar la venta en pública subasta del
inmueble de propiedad de los extremos procesales.
Consecuentemente, ordenar la distribución del producto
del remate entre los condueño. Mientras que el poseedor
al usar la figura del interviniente, por su parte, demanda
que se declare que las partes del proceso divisorio se
encuentran privados de la posesión respecto de la cuota
parte individualizada en el escrito; y, en consecuencia, se
niegue la venta de esa porción del predio, súplicas que, a
no dudarlo, no resultan plausibles jurídicamente, en el

8
TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BUCARAMANGA – Sala Civil Familia RAD:
RAD: 68001310300620180013701 – 26/05/2020
9
Tribunal Superior del distrito judicial de Bogotá – sala civil. Rad 110013103007-2017-
00674-01 24/03/2020
20
entendido que no guardan relación con la prístina causa
en el aspecto sustancial10.
En un proceso divisorio no se debate sobre el derecho de
propiedad de un inmueble; por el contrario, los
demandantes tienen, de entrada, la calidad de comuneros
o copropietarios de este y se reconocen mutuamente
como tales, lo que determina la legitimación en la causa
por activa. El objeto de controversia en este tipo de
asuntos judiciales, entonces, es el derecho de los
comuneros a no permanecer en la indivisión respecto de
determinada cosa o derecho, según el artículo 1374 del
Código Civil, y no definir a quién le compete, por ejemplo,
la titularidad de la misma, por lo que no resulta de recibo
la intervención de un tercero, mediante la figura ad
excludendum, que pretenda una declaración judicial de
pertenencia a su favor, en razón de la calidad de poseedor
que dice tener sobre la cosa objeto de la división o la
venta11.
Además, según los tipos de procesos judiciales existentes,
el divisorio es uno especial, atípico, cuya utilidad se
circunscribe a ponerle fin a una comunidad, bien
mediante la división, ora mediante la venta en pública

10
Ibidem
11
TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BUCARAMANGA – Sala Civil Familia RAD:
RAD: 68001310300620180013701 – 26/05/2020

21
subasta. Luego, en este asunto judicial, por su naturaleza,
no es posible ventilar una pretensión declarativa de
pertenencia, a la cual le fue asignada un procedimiento
verbal, con reglas de trámite distintas a las que aquí se
deben acatar, es decir, existen senderos procesales
distintos, que no es posible entremezclar.12
Es importante aclarar que si el poseedor no es dueño del
bien inmueble no puede hacerse parte en el proceso
divisorio dado que no cuenta con la legitimación para
hacerse parte de este.
Contrario sensu, si el poseedor es dueño de un cuota
parte del bien inmueble, al aparecer como dueño en el
registro de instrumentos públicos, este se encuentra
legitimado para hacerse parte en el proceso, y podrá
oponerse y proponer la excepción de mérito denominada
prescripción adquisitiva del dominio. Es importante
aclarar que a la par de la proposición de la mencionada
excepción, de sebe interponer el proceso de pertenencia
de manera independiente para luego solicitar las
prejudicialidad civil, y solicitar las suspensión del proceso
divisorio hasta tanto no sean resueltas las pretensiones el
proceso de pertenencia.

12
Ibidem

22
1.2.7 Prejudicialidad: Se presenta cuando se trata de una
cuestión sustancial, diferente pero conexa, que sea
indispensable resolver por sentencia en proceso
separado, bien ante el mismo despacho judicial o en otro
distinto, para que sea posible decidir sobre la que es
materia del litigio o de la declaración voluntaria en el
respectivo proceso, que debe ser suspendido hasta
cuando aquella decisión se produzca13.
En el proceso divisorio se da la prejudicialidad cuando
existe un proceso de pertenencia en curso sobre el bien
objeto de división, en ese evento se solicita las suspensión
del proceso divisorio hasta tanto no se dicte sentencia en
el proceso de pertenencia. Para que se dé la suspensión
del proceso divisorio se debe cumplir con lo establecido
en el artículo 162 del cgp que a su tenor establece:
“Artículo 162. Decreto de la suspensión y sus efectos
Corresponderá al juez que conoce del proceso resolver sobre
la procedencia de la suspensión.
La suspensión a que se refiere el numeral 1 del artículo
precedente solo se decretará mediante la prueba de la
existencia del proceso que la determina y una vez que el
proceso que debe suspenderse se encuentre en estado de
dictar sentencia de segunda o de única instancia.

13
A278/09

23
 La suspensión del proceso producirá los mismos efectos de
la interrupción a partir de la ejecutoria del auto que la
decrete.
El curso de los incidentes no se afectará si la suspensión
recae únicamente sobre el trámite principal.” (Negrita fuera
de texto)

Teniendo en cuenta lo precedido, no es posible pedir la

suspensión del proceso divisorio por prejudicialidad en la
admisión de la demanda. Esta solicitud debe ser
presentada en la oportunidad procesal establecida en el
artículo 162 del cgp.
Antes de aclarar la oportunidad procesal, es menester
mencionar que conforme a lo establecido en el artículo
591 del cgp la medida cautelar de inscripción de la
demanda no saca los bienes del comercio. Bajo ese mismo
argumento se puede concluir, que esa inscripción de la
demanda en el proceso de pertenencia no impide que los
comuneros demanden para que se ponga fin a la
comunidad mediante el proceso ad valorem, esto es, la
venta de la cosa común. Aclarando que la función de la
inscripción de la demanda es dar a conocer a las personas
la situación jurídica del bien, y de esta forma quienes
pretendan hacer postura en la subasta se atengan a los
resultados en el evento en que se declare la prescripción
adquisitiva.

24
En el transcurso del proceso divisorio, el juzgado emite
dos providencias, la primera es el auto que decreta la
venta o división del bien inmueble según corresponda, y
la segunda es la sentencia en la que determinará como
será partida la cosa, o en la que se distribuirá el valor
correspondiente a cada condueño en proporción a los
derechos de cada uno en la comunidad.
Teniendo en cuenta lo anterior existe una discrepancia
entre doctrinantes y la misma normatividad sobre el
momento oportuno procesal en el que se debe solicitar la
prejudicialidad civil. Así, bajo una interpretación exegética
del articulo 162 del cgp, el momento oportuno para
solicitar dicha figura seria después del auto que decrete la
venta o la división de la cosa y antes de la sentencia de
segunda instancia que determina como será partida la
cosa o será distribuida el valor correspondiente. Pero esta
interpretación exegética de la norma trae consigo un
perjuicio tanto para el poseedor como para la persona que
compra en subasta el bien cuando se trata de ad valorem.
Y es que la prejudicialidad civil carecería de toda tutela
jurídica si se aplica cuando ya se ha rematado el bien,
porque si en el proceso de pertenencia le es favorable al
poseedor, este perdería su bien inmueble y le
correspondería el valor del remate, cercenando su
derecho a conservar su bien inmueble que adquirió por

25
prescripción. Además de ellos quien hizo postura en la
subasta se tendrá que atener al resultado del proceso de
pertenencia, pues al estar inscrita la demanda de
pertenencia sobre el bien, el comprador conocía de la
existencia del proceso y del posible resultado.
Para reforzar la anterior tesis se trae aparte de la siguiente
sentencia:
Corte Suprema de Justicia sentencia STC2762-2019:
En auto del 15 de enero de 2019 el juzgado
accionado manifestó que la providencia que ordena
la venta en pública subasta del bien inmueble objeto
del litigio es «prácticamente» la sentencia en el
trámite de su conocimiento, afirmación que resulta
errónea, ya que el inciso 6° del artículo 411 de la Ley
1564 de 2012 indica «Registrado el remate y
entregada la cosa al rematante, el juez, por fuera de
audiencia, dictará sentencia de distribución de su
producto entre los condueños, en proporción a los
derechos de cada uno en la comunidad, o en la que
aquellos siendo capaces señalen, y ordenará
entregarles lo que les corresponda, teniendo en
cuenta lo resuelto sobre mejoras» (se destacó).
Así, la providencia que pone fin al proceso divisorio
no es aquella que ordena el remate, como lo sostuvo

26
 el funcionario acusado, sino la que define sobre la
repartición del dinero entre los dueños del predio.
Lo anterior, resulta trascedente en el caso que se
revisa por cuanto el artículo 161 de la misma
codificación define el momento procesal para
acceder a la prejudicialidad al disponer: «El juez, a
solicitud de parte, formulada antes de la sentencia,
decretará la suspensión del proceso en los
siguientes casos: (...)». Ello pone en evidencia que el
juzgado querellado incurrió en defecto
procedimental por indebida aplicación de lo
prevenido en los artículos parcialmente transcritos,
ya que le dio efectos de sentencia al auto que
decretó el remate cuando la ley definió, sin lugar a
equívocos, tanto el momento procesal oportuno
como el contenido del fallo en las contiendas
divisorias
Existe una segunda posición, en la que bajo la
hermenéutica jurídica el auto que ordene el decreto de la
venta o remate tiene la condición de sentencia, como el
auto de seguir adelante con la ejecución en el proceso
ejecutivo que tiene las mismas características. Esto,
teniendo en cuenta que las pretensiones del proceso
divisorio es la división o venta de la cosa y el auto que

27
decreta la división o venta resuelve esas pretensiones, así
las cosas teniendo en cuenta que según el artículo 278 del
CGP las providencias que dicta el juez se dividen en autos
y en sentencias, estando ante la segunda de ellas cuando
“se decide sobre las pretensiones de la demanda, las
excepciones de mérito, cualquiera que fuere la instancia
en que se pronuncien, las que deciden el incidente de
liquidación de perjuicios”. Se puede deducir de la lectura
anterior que el auto que decrete la división o venta de la
cosa cumple con lo estipulado en el articulo 278 del CGP,
esto es, decide sobre las pretensiones, y cuando se
presenta excepciones de mérito, resuelve sobre las
mismas.
Para reforzar la anterior tesis se traen apartes de las
siguientes sentencias:
Juzgado Tercero Circuito de Oralidad san José de Cúcuta
04 de noviembre del 2020 Rad 2017-0257:
Concepto que nos permite señalar que le asiste
razón a la parte actora, no en indicar que la decisión
tomada en auto del 4 de octubre de 2018 sea una
sentencia, pues esa connotación no le fue dada por
la norma, pero sí, en los efectos que las decisiones
allí contempladas producen, pues ciertamente debe
recordarse que el proceso divisorio está revestido de

28
un trámite especial y en virtud del mismo el auto que
ordena la venta en pública subasta del bien
inmueble es el que viene a definir la pretensión o en
otras palabras el fondo del asunto, pues no otra cosa
deviene de la simple comparación que se
hace del contenido de la parte resolutiva del auto de
fecha 4 de octubre de 2018 con el contenido de la
pretensión registrada en el libelo accionario, vista al
folio 2, lo que además se condensa en la normativa
procesal. Entonces, la sentencia de distribución a la
que alude el artículo 411 del CGP viene a contener la
materialización de la orden de venta dada en auto
emitido delanteramente.
Decisiones ambas que se adoptan en dos escenarios
diferentes, la primera (auto que decreta la venta) en
el curso de las reglas generales del proceso que se
indican en los artículos 406 a 409 del Código General
del Proceso y la segunda (sentencia de distribución)
en el curso del trámite de venta al que alude el
artículo 411 de la misma codificación, llegándose
incluso a contar con la posibilidad de dos decisiones
demarcadoras y de trascendencia para este tipo de
procesos, pues así lo quiso el legislador.

29
Razones antes descritas que se tornan suficientes
para dar un sentido más amplio de interpretación al
inciso 2° del artículo 162 del Código General del
Proceso, especialmente por la naturaleza de los dos
eventos procesales que se están debatiendo o más
bien que se exponen con la solicitud de suspensión;
de un lado la pertenencia y de otro el presente
proceso divisorio del que precisamente se busca la
suspensión. Esto, por cuanto de la revisión detenida
que se hace a la solicitud, así como de los anexos que
en su momento fueron aportados, específicamente
la Constancia Secretarial expedida por el secretario
del Juzgado Quinto Civil del Circuito que obra a folio
219, emerge que el bien inmueble identificado con
la matricula inmobiliaria No. 260-82607 resulta ser
el mismo que se haya en discusión en ambos
procesos, (ver folio 193); y siendo así,
incuestionablemente la sentencia que ha de
emitirse en el asunto concreto depende
necesariamente de lo que se decida en la
pertenencia, pues ella puede incluso darle fin a la
comunidad que aquí se trae, colocando el bien en
cabeza de uno sola persona.
Y precisamente, por lo especial que es este proceso
divisorio, la sentencia o más bien, la providencia a la

30
 que se le da esta connotación, que es la de
distribución, tiene lugar luego de que se ha
efectuado el remate y adjudicación del bien
inmueble, y su finalidad no es otra distinta que
repartir en la proporción legal que corresponda a los
comuneros, el producto de la venta, siendo de
trascendencia aclarar que esta “sentencia” se emite
una vez se haya “Registrado el remate y entregada
la cosa al rematante”; como de manera específica
nos lo señala el inciso sexto del artículo 411 del
Código General del Proceso. Actuaciones que nos
llevan a interpretar que la “segunda instancia” que
comprendería este asunto, tendría eventualmente
lugar ante la inconformidad que alguna de las partes
expongan ante la inadecuada distribución, y como
en líneas anteriores se explicó, para entonces ya ha
estado debidamente materializada la venta de la
cosa, siendo entonces la decisión que defina la
pertenecía posiblemente atentatoria de la seguridad
jurídica de quien ostente la condición de rematante
en este escenario.
TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL SALA CIVIL-
FAMILIA UNITARIA Magistrado Ponente: Gonzalo Flórez
Moreno Pereira, de fecha 11 de agosto de 2010,

31
Expediente No. 66001-31-03-003-2008-00092-01, en que
se indicó:
“Para la Sala, coincidiendo con lo apreciado por la
juez de primera instancia, la suspensión es
procedente porque, en realidad de verdad, y
contrario a lo que alega el recurrente, las diligencias
que se adelantan entre las mismas partes aquí
enfrentadas dentro del proceso ordinario (de
cumplimiento de contrato de permuta) tiene común
el 50% del lote sobre el cual se está pidiendo la
división total por venta, o sea, si se accede a las
pretensiones en el primero el bien quedará en
manos de una sola persona y la comunidad
desaparece, por lo que la litis divisoria carecería de
objeto, circunstancia que lleva a suspender el
presente proceso con el fin de evitar fallos
contradictorios que podrían producir graves efectos
jurídicos.
Por eso se ha dicho que: “Se presenta esta causal de
suspensión del proceso (art. 170, núm. 2º) cuando la
decisión que se va a tomar en un juicio depende de
otra del mismo carácter; obra siempre que la
cuestión debatida en el proceso (aquel sobre el cual
se pretende la suspensión) no sea de aquellas que

32
han podido ventilarse dentro del mismo a manera
de excepción o de acumulación de procesos.
(…) … la idea es que únicamente cabe la suspensión
cuando la cuestión debatida en el segundo proceso
no puede ventilarse conjuntamente con la debatida
en el segundo proceso no puede ventilarse
conjuntamente con la debatida en el primero, y la
sentencia que se va a dictar en uno de los juicios
influya necesariamente en el otro,”
1 Cabe agregar, que la suspensión aquí declarada se
encuentra ajustada a los requisitos previstos en el
inciso 2º del art. 171 ibidem, que son la i) existencia
del proceso que lo determina y ii) que el proceso se
encuentra en estado de dictar sentencia, y
precisamente sobre esta última exigencia resulta
pertinente aclarar que, aunque en realidad no se
halla para dictar sentencia, sí se puede decir que se
trata de un proceso divisorio en el que el auto
interlocutorio que se va a pronunciar está revestido
de una característica especial habida cuenta que
decide de fondo el asunto por lo que, para los
efectos del presente caso, se debe interpretar de
manera amplia la norma y tener por cumplido dicho
requerimiento en aras de optar por esta decisión

33
 prudente, que tiende a evitar decisiones
contradictorias que tanto entraban la
administración de justicia.
Por su parte, la Corte Suprema de Justica – Sala de
Casación Civil, en sentencia de tutela de fecha 29 de
noviembre de 2010, siendo M.P el, Dr. Jaime Alberto
Arrubla Paucar, señaló:
“2. No obstante la Corte abordará el estudio de esa
providencia a fin de dilucidar si le asiste o no razón a
la actora.
En desarrollo de esa labor, se observa que el ad
quem apoyado en la causal 2ª del artículo 170 del
Código de Procedimiento Civil, que dispone la
suspensión del trámite judicial cuando “la sentencia
que deba dictarse en el proceso, dependa de lo que
deba decidirse en otro proceso civil que verse sobre
cuestión que no sea procedente resolver en el
primero…”, sostuvo que en el sub judice tal figura
jurídica hallaba sustento “en la existencia del
proceso ordinario agrario de prescripción
adquisitiva de dominio” impetrado por Elías Giraldo
Hoyos, demandado “dentro del presente proceso
divisorio”, frente a Luz Amparo Gómez Ramírez,

34
demandante “en este juicio”, asunto también
suspendido y a la espera de fallo.
Esclarecido lo anterior, el cuerpo colegiado precisó
las incidencias que podrían tener las decisiones de
fondo a dictarse en los dos pleitos y concluyó que
era necesario, para dirimir el litigio divisorio,
conocer “la decisión que se tome en el proceso de
pertenencia adelantado por el aquí demandado,
respecto del inmueble cuya división se solicita, en
tanto que en ella [se] dispondrá lo pertinente… al
derecho de dominio que legitima a la demandante y
justifica la división de la comunidad; contrario sensu,
la sentencia que se dicte en este proceso no tiene
incidencia alguna en aquel, dados los efectos de la
declaración de prescripción adquisitiva de dominio y
la medida de inscripción de la demanda en el folio
de matrícula” del inmueble.
Ahora –prosiguió-, “de llegar hasta la división
material o la venta, éstas se tornarían inocuas, e
irían en contravía del principio de economía
procesal”.
En ese orden, precisó el juzgador que surgía forzoso
confirmar la providencia objeto de reproche “por
cuanto se dan los presupuestos requeridos para la

35
suspensión del proceso por prejudicialidad civil, sin
que esta decisión comporte la vulneración del
derecho al acceso a la administración de justicia,
toda vez que, por disposición de la misma ley, la
suspensión del proceso tiene un límite en el tiempo,
pudiendo extenderse solo hasta tres años, tal y
como dispone el artículo 171 C.P.C. siendo así como
puede solicitarse la reanudación del proceso
ordinario agrario de pertenencia… por haber
transcurrido ya más de tres años desde que se
decretó su suspensión…”.
3. El compendio fáctico y jurídico descrito permite
concluir, que la temática sometida a escrutinio de
los jueces mencionados, fue estudiada
razonablemente, situación que permite descartar un
actuar caprichoso, pues las decisiones, incluyendo la
de primera instancia, que generaron el
inconformismo de la actora son el resultado de la
conjunción de la apreciación de los medios de
convicción de acuerdo con las reglas de la sana
crítica y de la labor hermenéutica realizada sobre los
preceptos legales pertinentes.

36
2. PROCEDIMIENTO:
El proceso divisorio se tramitará por el procedimiento del
proceso declarativo especial contemplado del artículo 406
al 418 del CGP.
2.1 Conciliación: En el proceso divisorio no es requisito de
procedibilidad la conciliación por expresa disposición del
artículo 621 del CGP que a su tenor dice:
Artículo 621. Modifíquese el artículo 38 de la Ley 640 de
2001, el cual quedará así:
“Artículo 38. Requisito de procedibilidad en asuntos civiles.
Si la materia de que trate es conciliable, la conciliación
extrajudicial en derecho como requisito de procedibilidad
deberá intentarse antes de acudir a la especialidad
jurisdiccional civil en los procesos declarativos, con
excepción de los divisorios, los de expropiación y aquellos
en donde se demande o sea obligatoria la citación de
indeterminados. (Negrita fuera de texto)

2.2 Competencia
La competencia entendida dentro del ámbito procesal
puede definirse como la aptitud legal que tienen los
jueces para procesar y sentenciar ciertos asuntos, en

37
atención a diferentes factores establecidos en la ley que
permiten la asignación o distribución de estos.14
En otras palabras, la competencia no es otra cosa que la
manera como la ley asigna y distribuye el trabajo judicial
para los casos concretos entre los varios jueces o
tribunales de una misma jurisdicción, con tal fin el
legislador ha tomado en consideración distintos factores,
ya por razón de la materia de litigio o por su cuantía
(factor objetivo); ora según la calidad o fuero especial de
las personas que intervienen en el proceso (factor
subjetivo); o bien por el lugar o territorio donde debe
tramitarse el proceso (factor territorial) o, en fin, atiende
a la naturaleza de la función que el juez desempeña en un
proceso determinado (factor funcional).15
2.2.1 Por la naturaleza del asunto: Corresponde el
proceso divisorio al juez civil Municipal o del circuito.
2.2.2 Por cuantía: La competencia de estos asuntos está
definida por la cuantía, y es por esto por lo que los
artículos 17 numeral 1, 18 numeral 1 y 20 numeral 1 del
Código General del Proceso, establecen que los jueces
civiles municipales conocerán en única y primera instancia
14
Agudelo Ramírez, Martin. El proceso Jurisdiccional, Segunda edición, Librería Jurídica
Comlibros, Pág. 131.
15
Juzgado séptimo civil del circuito de Cúcuta, RAD: 54-001-31.53-007-2019-00231-00
24/09/2019
38
de los procesos contenciosos de mínima y menor cuantía,
dejando al juez civil del circuito el conocimiento en
primera instancia de los asuntos de mayor cuantía.
En el proceso divisorio la cuantía se fija por el valor del
avalúo catastral de los bienes objeto de la división o la
venta, si es que se trata de inmuebles, porque cuando son
bienes muebles será el valor comercial de ellos, regla en
la cual no se introdujo ningún cambio, salvo que, según ya
se mencionó, el relacionado con que es el valor catastral
el que impera si de inmuebles se trata16.
2.2.3 Por el factor territorial: El fuero real aparece
consignado en el numeral 7º del artículo 28 CGP y en
virtud de este cuando en un proceso se ejerza un derecho
real la competencia privativa radicará en el juez del lugar
en donde se hallen ubicados los bienes y si éstos se
encuentran en distintas circunscripciones territoriales, el
de cualquiera de ellos a elección del demandante17.
2.2.4 Presupuestos procesales: Son los presupuestos
necesarios para la normal configuración y trámite de la
litis, cuales son: capacidad para ser partes y comparecer
al proceso, demanda en forma y competencia del Juzgado,

16
Factores de atribución de la competencia de los jueces civiles en el Código General del
Proceso Henry Sanabria Santos. Pag 25
17
Ibidem Pag 39

39
(artículo 29 de la Constitución Política, artículos 20, 75 a
84 y siguientes del Código General del Proceso).
2.3 capacidad
Tienen capacidad para comparecer por sí al proceso, las
personas que pueden disponer de sus derechos. Las
demás deberán comparecer por intermedio de sus
representantes, o debidamente autorizadas por éstos con
sujeción a las normas sustanciales.”18
Todo individuo de la especie humana cuenta con la
referida capacidad hasta que fallece, por cuanto a la
muerte deja de ser persona y se extingue esa aptitud para
actuar. De donde resulta completamente injurídico
demandar a una persona fallecida, pues ya no puede ser
sujeto de la relación jurídico procesal19.
2.3.1 Legitimación: Según el maestro Devis Echandía
“tener legitimación en la causa consiste en ser la persona
que, de conformidad con la ley sustancial, puede formular
o contradecir las pretensiones contenidas en la demanda
(…) por ser el sujeto activo o pasivo de la relación jurídica
sustancial.”
2.3.2 por activa: están legitimado por activa para pedir la
división material de dicha cosa común, o su venta para
18
Proceso de Pertenencia EJRLB Edi 2011 pag 49
19
Ibidem Pag 50

40
que se distribuya el producto cualquier comunero que
aparezca como propietario en el certificado de registro de
instrumentos públicos.
2.3.3 Por pasiva: Con relación a la legitimación en la causa
por pasiva, establece el inciso 2 del artículo 406 del C.G.P.
que “La demanda deberá dirigirse contra los demás
comuneros”
2.4 Demanda: Como se mencionó en el ítem anterior la
demanda deberá dirigirse contra los demás comuneros y
a ella se acompañará la prueba de que demandante y
demandado son condueños. Si se trata de bienes sujetos
a registro se presentará también certificado del respectivo
registrador sobre la situación jurídica del bien y su
tradición, que comprenda un período de diez (10) años si
fuere posible.
Es importante mencionar que como lo establece el
maestro Ramón Antonio Peláez Hernández “Es
posible además que, a pesar de la naturaleza contenciosa
del citado proceso, todos demanden la división sin que haya
demandado, pues puede haber acuerdo entre ellos en
obtener la división, mas no en la forma de realizarla y para
ello acuden al trámite procesal20.”

20
Libro Elementos teóricos del proceso tomo II Parte especial edición 2019 pag 200

41
En el auto admisorio de la demanda se ordenará correr
traslado al demandado por diez (10) días, y si se trata de
bienes sujetos a registro se ordenará su inscripción. Si el
demandado no está de acuerdo con el dictamen, podrá
aportar otro o solicitar la convocatoria del perito a
audiencia para interrogarlo. Si el demandado no alega
pacto de indivisión en la contestación de la demanda, el
juez decretará, por medio de auto, la división o la venta
solicitada, según corresponda; en caso contrario,
convocará a audiencia y en ella decidirá.
Los motivos que configuren excepciones previas se
deberán alegar por medio del recurso de reposición
contra el auto admisorio de la demanda.
El auto que decrete o deniegue la división o la venta es
apelable.
2.5 Procedencia. Salvo lo dispuesto en leyes especiales, la
división material será procedente cuando se trate de
bienes que puedan partirse materialmente sin que los
derechos de los condueños desmerezcan por el
fraccionamiento. En los demás casos procederá la venta.
2.6 Licencia previa: Cuando se pretende pedir la venta en
subasta de un bien que es indivisible materialmente y uno
de los copropietarios es un incapaz (menor de edad) en la
demanda deberá pedirse que el juez conceda licencia,

42
para lo cual se acompañará prueba siquiera sumaria de su
necesidad o conveniencia. El juez deberá pronunciarse
sobre la solicitud antes de correr traslado de la demanda.
Esto es, en el mismo auto resolverá sobre la licencia previa
y admitirá la demanda de ser procedente, esto teniendo
en cuenta el principio de economía procesal, dado que, si
no se concede la licencia previa, por razones obvias no
sería procedente seguir adelante con el trámite del
proceso divisorio.
Es importante resaltar, que esta solicitud se debe realizar
teniendo en cuenta lo establecido en el artículo 303 del
Código Civil que a su tenor consagra: “No se podrán enajenar
ni hipotecar en caso alguno los bienes raíces del hijo, aun
pertenecientes a su peculio profesional, sin autorización del juez,
con conocimiento de causa”

En estos eventos le corresponde al juez analizar las

pruebas que allega la demandante y que busca demostrar
la necesidad o conveniencia de la venta del bien inmueble
bajo la luz del reglado en el artículo 9º del Código de la
Infancia y la Adolescencia – Ley 1098 de 2006, señala que
“En todo acto, decisión o medida administrativa, judicial o de
cualquier naturaleza que deba adoptarse en relación con los niños,
las niñas y los adolescentes, prevalecerán los derechos de estos, en
especial si existe conflicto entre sus derechos fundamentales con
los de cualquier otra persona”.

43
Teniendo en cuenta lo anterior, no es aceptable
sobreponer los intereses de los comuneros demandantes
sobre los derechos de los menores. Es decir que si no se
prueba la necesidad y conveniencia de la venta que
beneficie en alguna medida al menor involucrado, no será
procedente la venta, y le corresponde al juez negar la
licencia previa y como consecuencia dar por terminado el
proceso divisorio.
Es importante aclarar que con la entrada en vigor de la ley
1996 del 2019 las personas con discapacidad no son
consideradas incapaces, por lo anterior cuando en un
proceso divisorio la titularidad del bien se encuentre en
una persona con discapacidad se puede acudir a los
acuerdos de apoyos ante notaria, o en su defecto si la
persona tiene una discapacidad absoluta una persona de
confianza podrá solicitar ante un juez de familia que se le
adjudique como apoyo de la persona para representarlo
en el proceso. De igual forma puede contestar la demanda
como agente oficioso.
2.7 Traslado y excepciones. En el auto admisorio de la
demanda se ordenará correr traslado al demandado por
diez (10) días, y si se trata de bienes sujetos a registro se
ordenará su inscripción. Si el demandado no está de

44
acuerdo con el dictamen, podrá aportar otro o solicitar la
convocatoria del perito a audiencia para interrogarlo.
Es importante mencionar que en estos procesos por regla
general solo será posible alegar el pacto de indivisión en
la contestación de la demanda y en ese caso el juez
convocara a audiencia y decidirá en ella, si no se alega el
pacto de indivisión el juez decretará, por medio de auto,
la división o la venta solicitada, según corresponda. Al
respecto la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito
Judicial de Bogotá en providencia 4 de julio del 2018
manifestó:
“… la ley 1564 del 2012 (C.G.P.) introdujo cambios en el
sistema procesal, y uno de ellos fue excluir la proposición de
excepciones de mérito en el juicio divisorio, ya que según lo
dispuesto en el canon 409 ibidem, el demandado [solo
puede alegar] pacto de indivisión en la contestación de la
demanda (…) y si no lo hace el juez decreta, por medio de
auto, la división o la venta solicitada, según corresponda”

En ese mismo sentido la Corte Suprema en sentencia

STC1469-2017 precisó:
[…] el demandado goza de una limitada facultad de réplica,
en la medida que efectivamente el artículo 409 ritual sólo
(sic) le permite aducir “pacto de indivisión”, y por vía de
reposición, excepciones previas, en tanto que el 412
siguiente lo habilita para alegar mejoras, lo que, si no hace,

45
 conduce a estimar las pretensiones encaminadas a la
subasta o a la partición material […]

Para el maestro Ramón Antonio Peláez Hernández en el

proceso divisorio es procedente proponer excepciones
perentorias. “Medidas estas que están orientadas a demostrar
hechos impeditivos, extintivos o modificativos de la relación; por
tal motivo tienen cabida en este proceso y habiendo similitud con
el proceso abreviado en lo que respecta a términos para contestar
la demanda; para garantizar el debido proceso el demandante
podrá pedir pruebas dentro del término de cinco (5) días al
vencimiento del término del traslado de la demanda.”21

Un ejemplo de las excepciones perentorias que aduce el

maestro Peláez es la excepción de “Prescripción
adquisitiva de dominio”. Si bien en la práctica se permite
la presentación de esta excepción, no es menos cierto que
por regla general la misma nunca es resuelta de manera
favorable, dado que es incompatible con el proceso
divisorio, que posee una nomenclatura propia y especial,
tanto así que presupone la existencia de un derecho cierto
consistente en la propiedad profesada por varios sujetos,
y se trata de un asunto eminentemente liquidatorio y no
de conocimiento22.

21
Elementos teóricos del proceso tomo II parte especial tercera edición 2019 pag 202
22
Sala civil Familia laboral del tribunal superior de Villavicencio citado en la sentencia
STL10539-2016

46
En conclusión, el demandado únicamente le está
permitido buscar derruir la pretensión divisoria alegando
“pacto divisorio” habiendo cerrado el legislador la
posibilidad de aducir cualquier otra circunstancia frente a
la súplica de división23. Pero para algunos doctrinantes
además de la excepción de prescripción adquisitiva de
dominio, se puede presentar las excepciones
denominadas “Destrucción de la cosa, cosa juzgada,
confusión por haber quedado todas las cuotas en una sola
persona”24
Además de ello, los motivos que configuren excepciones
previas se deberán alegar por medio del recurso de
reposición contra el auto admisorio de la demanda el
recurso deberá interponerse por escrito dentro de los tres
(3) días siguientes al de la notificación del auto.
2.8 Mejoras: El comunero que tenga mejoras en la cosa
común deberá reclamar su derecho en la demanda o en la
contestación, especificándolas debidamente y
estimándolas bajo juramento de conformidad con el
artículo 206, y acompañará dictamen pericial sobre su
valor. De la reclamación se correrá traslado a los demás
comuneros por diez (10) días. En el auto que decrete la
23
Sala civil familia tribunal superior de Cúcuta citado en la sentencia STL3538-2020
24
Proceso divisorio – Carlos Yaya Martínez; Carlos Yaya Murillo. Ediciones doctrina y ley pag
37

47
división o la venta el juez resolverá sobre dicha
reclamación y si reconoce el derecho fijará el valor de las
mejoras.
si no se hace uso de esos actos para proponer las mejoras,
precluye la oportunidad de invocarlas en el proceso
divisorio, aunque al interesado le queda el derecho de
obtener su reconocimiento en un proceso separado que,
ante la ausencia de trámite especial, le corresponde
adelantar por el verbal25
Cuando se trate de partición material el titular de mejoras
reconocidas que no estén situadas en la parte adjudicada
a él, podrá ejercitar el derecho de retención en el acto de
la entrega y conservar el inmueble hasta cuando le sea
pagado su valor.
Es importante resaltar que se debe presentar un dictamen
pericial que cumpla con los requisitos del artículo 226 del
CGP. No es factible presentar solo un memorial con la
discriminación de las mejoras, o el presupuesto de obra
presentado por un profesional del área pero que no
cumpla con los requisitos del artículo en mención.
Para el maestro Parra Quijano “el juez debe observar si
efectivamente existe dictamen pericial, esto es, analizar
25
CAMACHO AZULA, Jaime. Manual de derecho procesal, Tomo III, procesos de
conocimiento, 6ed. Temis, Bogotá 2016, p. 339.

48
cuidadosamente si se cumplieron los requisitos del
numeral 6° del artículo 237 del C. de P.C. [hoy inciso 5° del
art. 226 del CGP], ya que, si no es así, no hay dictamen, y
mal podría correr traslado de algo que no existe. No debe
el juez correr traslado de un dictamen que no reúne los
requisitos indicados, ya que ninguna disponibilidad tiene
frente a las exigencias que hace el legislador para hablar
del dictamen pericial”.26
Si en el proceso no se alega pacto de indivisión, pero existe
discrepancia en las mejoras el juez deberá decretar las
pruebas solicitadas por las partes y las que de oficio
considere, Así lo ha establecido la Corte Suprema de
justicia que al respecto manifestó:
“aunque el artículo 409 del Código General del Proceso
enseña que cuando «el demandado no alega pacto de
indivisión en la contestación de la demanda, el juez
decretará, por medio de auto, la división o la venta
solicitada, según corresponda; en caso contrario, convocará
a audiencia y en ella decidirá»', a la vez que el precepto 412
ibidem dispone que «en el auto que decrete la división o la
venta el juez resolverá sobre dicha reclamación y si reconoce
el derecho fijará el valor de las mejoras»; ello no quiere decir
que en el caso aquí auscultado , al no haberse aducido

26
Manual de derecho probatorio, la prueba en los procedimientos: civil, penal (ordinario y
militar), laboral, canónico, contencioso-administrativo y en el derecho comprado. Librería
ediciones del profesional Ltda. 18° Ed. Bogotá. P. 593.

49
 «pacto de indivisión», fuese dable resolver de plano lo
concerniente a las mejoras reclamadas, omitiendo el previo
pronunciamiento frente a la procedencia y práctica de los
medios probatorios solicitados por las partes al respecto y,
eventualmente, el decreto de los que de oficio se
consideraran necesarios, pues la singular disputa
presentada entre los litigantes, en cuanto a ese aspecto,
imponía el agotamiento de la correspondiente fase de
pruebas.
No está de más añadir que si bien en las normas procesales
especiales que gobiernan el juicio divisorio no se estableció
expresamente un periodo probatorio para casos como el
aquí propuesto, lo cierto es que ante ese vacío, acudiendo a
lo reglado en el canon 12 del Código General del Proceso, en
aplicación analógica de lo dispuesto en el artículo 409
ibidem, lo adecuado era convocar a las partes a audiencia
para continuar el trámite respectivo, agotando las etapas de
rigor, entre ellas la del decreto y práctica de pruebas27.

El auto que decrete o deniegue la división o la venta es

apelable.
2.9 Trámite de la división Para el cumplimiento de la
división se procederá así:
1. Ejecutoriado el auto que decrete la división, el
juez dictará sentencia en la que determinará cómo

27
STC14821-2019 Radicación n." 17001-22-13-000-2019-00151-0

50
 será partida la cosa, teniendo en cuenta los
dictámenes aportados por las partes.
2. Cuando la división verse sobre bienes sujetos a
registro, en la sentencia se ordenará la inscripción
de la partición.
3. Registrada la partición material, cualquiera de los
asignatarios podrá solicitar que el juez le entregue la
parte que se le haya adjudicado.
2.10 Trámite de la venta: En la providencia que decrete la
venta de la cosa común se ordenará su secuestro, y una
vez practicado este se procederá al remate en la forma
prescrita en el proceso ejecutivo, pero la base para hacer
postura será el total del avalúo. Si las partes hubieren
aportado avalúos distintos el juez definirá el precio del
bien.
Si las partes fueren capaces podrán, de común acuerdo,
señalar el precio y la base del remate, antes de fijarse
fecha para la licitación.
Cuando el secuestro no se pudiere realizar por haber
prosperado la oposición de un tercero, se avaluarán y
rematarán los derechos de los comuneros sobre el bien,
en la forma prevista para el proceso ejecutivo.

51
Frustrada la licitación por falta de postores se repetirá
cuantas veces fuere necesario y la base para hacer postura
será entonces el setenta por ciento (70%) del avalúo.
El comunero que se presente como postor deberá
consignar el porcentaje legal y pagar el precio del remate
en la misma forma que los terceros, pero con deducción
del valor de su cuota en proporción a aquel.
Registrado el remate y entregada la cosa al rematante, el
juez, por fuera de audiencia, dictará sentencia de
distribución de su producto entre los condueños, en
proporción a los derechos de cada uno en la comunidad,
o en la que aquellos siendo capaces señalen, y ordenará
entregarles lo que les corresponda, teniendo en cuenta lo
resuelto sobre mejoras.
Ni la división ni la venta afectarán los derechos de los
acreedores con garantía real sobre los bienes objeto de
aquellas. Mejoras. El comunero que tenga mejoras en la
cosa común deberá reclamar su derecho en la demanda o
en la contestación, especificándolas debidamente y
estimándolas bajo juramento de conformidad con el
artículo 206, y acompañará dictamen pericial sobre su
valor. De la reclamación se correrá traslado a los demás
comuneros por diez (10) días. En el auto que decrete la
división o la venta el juez resolverá sobre dicha

52
reclamación y si reconoce el derecho fijará el valor de las
mejoras.
Cuando se trate de partición material el titular de mejoras
reconocidas que no estén situadas en la parte adjudicada
a él, podrá ejercitar el derecho de retención en el acto de
la entrega y conservar el inmueble hasta cuando le sea
pagado su valor.
2.11 Gastos de la división. Los gastos comunes de la
división material o de la venta serán de cargo de los
comuneros en proporción a sus derechos, salvo que
convengan otra cosa.
El comunero que hiciere los gastos que correspondan a
otro tendrá derecho, si hubiere remate, a que se le
reembolsen o a que su valor se impute al precio de aquel
si le fuere adjudicado el bien en la licitación, o al de la
compra que hiciere. Si la división fuere material podrá
dicho comunero compensar tal valor con lo que deba
pagar por concepto de mejoras, si fuere el caso, o ejecutar
a los deudores en la forma prevista en el artículo 306.
La liquidación de los gastos se hará como la de costas.
2.12 Derecho de compra. Dentro de los tres (3) días
siguientes a la ejecutoria del auto que decrete la venta de

53
la cosa común, cualquiera de los demandados podrá hacer
uso del derecho de compra.
La distribución entre los comuneros que ejerciten tal
derecho se hará en proporción a sus respectivas cuotas.
El juez, de conformidad con el avalúo, determinará el
precio del derecho de cada comunero y la proporción en
que han de comprarlo los interesados que hubieren
ofrecido hacerlo. En dicho auto se prevendrá a estos para
que consignen la suma respectiva en el término de diez
(10) días, a menos que los comuneros les concedan uno
mayor que no podrá exceder de dos (2) meses. Efectuada
oportunamente la consignación el juez dictará sentencia
en la que adjudicará el derecho a los compradores.
Si quien ejercitó el derecho de compra no hace la
consignación en tiempo, el juez le impondrá multa a favor
de la parte contraria, por valor del veinte por ciento (20%)
del precio de compra y el proceso continuará su curso. En
este caso los demás comuneros que hubieren ejercitado
el derecho de compra y consignado el precio podrán pedir
que se les adjudique la parte que al renuente le habría
correspondido y se aplicará lo dispuesto en los incisos
anteriores.
El derecho preferente de compra a favor de los
demandados encuentra una justificación constitucional

54
como lo es perseguir ejercer las prerrogativas propias del
derecho a la propiedad, que para unos puede estar en
terminar la comunidad y para otros en conservarla dentro
del proceso de venta de la cosa común. En el proceso
divisorio de venta de la cosa común, el o los comuneros
demandantes buscan no permanecer en estado de
indivisión a través de la venta del bien -a lo que no podrán
oponerse los demandados-, pretensión que quedaría
satisfecha cuando se logra tal cometido bien porque los
demás comuneros accedan a la propiedad de la cuota
parte de aquellos y paguen el valor correspondiente, o
bien porque finalmente el bien sea rematado con la
opción en éste caso para cualquier comunero o un tercero
de adquirir la propiedad del bien, existiendo una división
posterior ad-valorem. El medio empleado por el legislador
resulta adecuado y necesario a la consecución del fin
establecido por cuanto los comuneros demandados
podrán ejercer el derecho preferente de compra,
conservando su calidad de comunero, sobre el derecho o
cuota parte del demandante, evitando así que también
pase a manos de terceros por remate de este. Y, a la vez
se podrá satisfacer el interés del comunero demandante
de no permanecer en la comunidad a través de la venta
de lo que le corresponde sobre el bien común. Así mismo,
debe indicarse que, si el comunero demandante busca

55
además comprar el bien común, es decir, no sólo desea
dejar de pertenecer a la comunidad, sino que también
persigue adquirir la cosa común, podrá conseguirlo, como
se ha expuesto, a través del común acuerdo con los demás
comuneros o solo en la medida que estos no utilicen la
opción de compra el bien deba salir a remate, momento
en el cual el demandante puede presentarse como postor.
Por consiguiente, la opción de compra inicial y
preferencial que se confiere a los comuneros demandados
sobre la cosa común no vulnera el derecho a la igualdad
de los comuneros demandantes28
2.13 Designación de administrador en el proceso
divisorio. Cuando no haya administrador de la comunidad
y solo algunos de los comuneros exploten el inmueble
común en virtud de contratos de tenencia, cualquiera de
los comuneros podrá pedir en el proceso divisorio que se
haga el nombramiento respectivo, siempre que en la
demanda se haya pedido la división material.
La petición podrá formularse en cualquier estado del
proceso, después de que se haya decretado la división, y
a ella deberá acompañarse prueba siquiera sumaria de la
existencia de dichos contratos.

28
C-791/06

56
El juez resolverá lo conducente, previo traslado por tres
(3) días a las partes, y si encuentra procedente la solicitud
prevendrá a aquellas para que nombren el administrador,
dentro de los cinco (5) días siguientes; en caso de que no
lo hicieren procederá a designarlo.
El juez hará saber a los tenedores la designación del
administrador una vez posesionado este.
2.14 Deberes del administrador. El administrador
representará a los comuneros en los contratos de
tenencia, percibirá las rentas estipuladas y recibirá los
bienes a la expiración de ellos. El administrador tendrá las
obligaciones del secuestre y podrá ser removido por las
mismas causas que este.
Concluido el proceso, el administrador cesará en el
ejercicio de sus funciones.
Rendidas las cuentas del administrador y consignado el
saldo que se hubiere deducido a su cargo, el juez lo
distribuirá entre los comuneros, en proporción a sus
derechos.
Esta norma se aplicará, en lo pertinente, al administrador
de hecho de la comunidad.
2.15 Designación de administrador fuera de proceso
divisorio. Para la designación judicial de administrador de

57
una comunidad fuera del proceso divisorio, cuando los
comuneros no se avinieren en el manejo del bien común,
se procederá así:
1. La petición deberá formularse por cualquiera de los
comuneros, con indicación de los demás, e irá
acompañada de las pruebas relacionadas en el artículo
406.
2. En el auto que admita la petición, el juez dará traslado
a los restantes comuneros por tres (3) días, para que
puedan formular oposición.
3. A los comuneros se les notificará personalmente.
4. Vencido el traslado se señalará fecha y hora para
audiencia, con el fin de designar el administrador. Si se
formulare oposición, en dicha audiencia se practicarán las
pruebas a que hubiere lugar y se resolverá lo conducente.
5. La audiencia se celebrará con los comuneros que
concurran, quienes podrán hacer el nombramiento por
mayoría de votos. Cada comunero tendrá tantos votos
cuantas veces se comprenda en su cuota la del comunero
con menor derecho.
6. Si no se reúne la mayoría necesaria, el juez hará la
designación.

58
El administrador tendrá la representación procesal de
ellos, sin perjuicio de que cada uno pueda intervenir en
los respectivos procesos.
2.16 Diferencias entre el administrador y los comuneros.
Las diferencias entre el administrador y los comuneros
sobre la forma de ejercer aquel sus funciones, se
tramitarán como incidente en el respectivo proceso
divisorio o a continuación de la audiencia en que se hizo
el nombramiento, según fuere el caso, previa notificación
personal de los comuneros.
2.17 Litisconsorcio: Se deben vincular a todos los
litisconsortes necesarios en el proceso, por ejemplo, en el
caso que el titular del derecho que aparece en el
certificado ha fallecido y en el trámite del proceso se
conocen a sus herederos, se deben vincular al proceso.
2.18 Requisitos de la demanda La demanda deberá reunir
los requisitos previstos en el artículo 82 y 375 del Código
General del Proceso, además de lo estipulado en el
decreto 806 del 2020
1. La designación del juez a quien se dirija: en atención a
la naturaleza del proceso y al factor territorial se deberá
dirigir al juez civil municipal o del circuito del lugar donde
estén ubicados los bienes, y si se hallan en distintas

59
circunscripciones territoriales, el de cualquiera de ellas a
elección del demandante29
2. El nombre y domicilio de las partes. Se deberá indicar
el nombre y número de identificación del demandante y
el demandado, para el caso del demandado tenemos a
todos los que aparezcan en certificado de instrumento
como titular del dominio, si se tiene conocimiento que el
titular falleció la demanda deberá dirigirse
indeterminadamente contra todos los que tengan calidad
de herederos además de solicitar emplazarlos. Si se
conoce a alguno de los herederos, la demanda se dirigirá
contra estos y los indeterminados y se deberá establecer
la dirección y el correo electrónico de los mismos si se
conoce.
3. Lo que se pretenda, expresado con precisión y
claridad. En la pretensión se pide decretar la división
material del bien inmueble, es importante resaltar que se
debe identificar el mismo. Adicionalmente se solicita se
designe partidor, así como ordenar el registro de la
división material y la sentencia aprobatoria en la Oficina
de Registro de Instrumentos Públicos de Cali, y dar
apertura a las correspondientes matrículas inmobiliarias
individuales, así como las cédulas catastrales.

29
CSJ AC159-2019

60
De igual forma se puede pedir la venta del bien común,
conforme dictamen pericial adosado a la demanda, en los
casos que no sea posible dividirse materialmente el bien,
o cuando exista oposición.
Además, se puede solicitar el reconocimiento o pago de
mejoras, para ello se debe dar cumplimiento a lo previsto
en el artículo 412 del C.G.P. Se debe realizar el juramento
estimatorio el cual debe estar discriminado
razonablemente, conforme a lo señalado en el artículo
206 del C.G.P.
4. Los hechos que le sirven de fundamento a las
pretensiones. Los hechos de la demanda se deben
redactar en forma tal que sustente las pretensiones de
esta.
5. La petición de las pruebas que se pretenda hacer
valer. Cuando se pidan testimonios deberá expresarse el
nombre, domicilio, residencia o lugar donde pueden ser
citados los testigos, y enunciarse concretamente los
hechos objeto de la prueba.
6. Los fundamentos de derecho. Se tomará como
fundamento el Código General del Proceso y el código
civil.

61
8. La dirección física y electrónica donde las partes, y el
apoderado del demandante recibirán notificaciones
personales Se deberá indicar la dirección, correo
electrónico número de celular y demás datos si dispone
de ellos, de no ser así, deberá manifestar bajo la gravedad
de juramento que desconoce estos datos.
9- Los demás que exija la ley: Con la entrada en vigor
provisional del decreto 806 del 2020 los jueces están
exigiendo que de manera simultánea a la presentación
virtual de la demanda se remita la demanda y sus anexos
a los demandados, ya sea de manera física o electrónica.
Para los juzgados no es dable omitir este requisito porque
se solicita medida cautelar de inscripción de la demanda
acorde al inciso 4 del Decreto Legislativo 806 de 2020, por
cuanto al tenor de lo dispuesto en los artículos 375 y 592
del C.G.P., la inscripción de la demanda no reviste una
solicitud previa de cautelas, sino que corresponde a un
imperativo legal relacionado con la naturaleza del
proceso, sin que se precise necesario una solicitud en tal
sentido, es más, puede omitirse sin que ello afecte su
decreto30.
Nota: no se requiere acreditar haber agotado la
conciliación como requisito de procedibilidad.

30
JUZGADO ONCE CIVIL DEL CIRCUITO DE BUCARAMANGA 68001-3103-011-2020-00148-00

62
2.19 de la demanda: Con la demanda deberán
presentarse los siguientes anexos:
1- Poder
2- Certificado de tradición y libertad de la oficina de
registro de instrumentos públicos (no superior a un
mes).
3- copia de la escritura pública protocolaria
4- dictamen pericial que determine el avalúo
comercial del inmueble y el tipo de división
procedente ya se material o venta, la partición si
fuere el caso y las mejoras para reclamar.
5- avalúo catastral, esta se puede probar mediante
las facturas de pago del impuesto predial
(obligatorio)
2.20- requisitos para la admisión:
Para evitar que la demanda sea inadmitida, además de
cumplir con lo consagrado en el artículo 82 del CGP y el
decreto 806 del 2020 la demanda deberá contener lo
siguiente:
- Tanto en el poder como en la demanda se debe enunciar
el tipo de división que se pretende, esto es la que se
establezca en el peritaje.

63
- Se debe anexar dictamen pericial que debe cumplir con
las prerrogativas consignadas en el numeral segundo del
artículo 406 del C.G.P, esto es, debe determinar el valor
del bien, el tipo de división que fuere procedente, la
partición que si fuere el caso y las mejoras para reclamar.
Es importante resaltar que el dictamen pericial, no solo se
debe limitar a establecer el avalúo comercial del bien
inmueble objeto de la división, si no, como se menciono
debe contener lo que trata el inciso final del artículo 406
del CGP. Estas conclusiones deben ser sustentadas de
conformidad con lo establecido por el artículo 226 del
Código General del Proceso: “Todo dictamen debe ser
claro, preciso, exhaustivo y detallado; en él se explicarán
los exámenes, métodos, experimentos e investigaciones
efectuadas, lo mismo que los fundamentos técnicos,
científicos o artísticos de sus conclusiones.” Y por último
el dictamen pericial debe acompañarse de los
documentos que acrediten la idoneidad y la experiencia
del perito, de conformidad con el artículo 226 del C.G.P.31
- Deberá acompañarse un certificado del registrador de
instrumentos públicos (certificados de tradición y libertad

31
AUTO INTERLOCUTORIO No. 1128 JUZGADO SEGUNDO CIVIL MUNICIPAL DE POPAYÁN
RAD 2020-207

64
del inmueble debidamente actualizados y con una
vigencia no mayor a un mes.)
En este punto es importante aclarar que, si bien la
normatividad no exige que el certificado de tradición y
libertad debe estar actualizado con no más de 1 mes de
anterioridad, los jueces haciendo uso de su facultad como
director del proceso32 deben asegurarse de que la
titularidad del bien no haya cambiado y de esta forma
probar que demandante y demandado son condueños, y
un tiempo prudencial es precisamente un mes, y de esta
forma se garantiza que el proceso se adelante sin ningún
inconveniente. Por ello se recomienda que este
documento siempre se presente actualizado con máximo
un mes de anterioridad a la fecha de la presentación de la
demanda, y de esta forma evitar una inadmisión por esta
causa.
- Cuando se pida reconocimiento o pago de mejoras se
debe dar cumplimiento a lo previsto en el artículo 412 del
C.G.P. Debe especificarlas debidamente y estimarlas bajo
juramento estimatorio conforme al artículo 206 CGP, es
decir se debe discriminar razonablemente, de igual forma
debe acompañar un dictamen pericial sobre el valor de
dichas mejoras”.

32
Artículo 42 numeral 1 CGP

65
- Si se pretende la venta en pública subasta del inmueble
objeto de división y el bien inmueble tiene patrimonio de
familia, se debe tramitar la cancelación y/o levantamiento
de este. Lo anterior teniendo en cuenta que al momento
del remate el bien debe ser entregado libre de cualquier
limitación de dominio, para lo cual se ha previsto la
jurisdicción voluntaria o el trámite notarial.
- Para efectos de definir la competencia se hace necesario
aportar el avalúo catastral, este avalúo se puede
presentar por medio de la factura de impuesto predial del
año en que se presente la demanda o en su defecto en la
plataforma web del IGAC se puede adquirir el certificado
catastral
- Se indique que porcentaje le corresponde a cada uno de
los demandados sobre el inmueble objeto de litigio.
- Se debe enviar simultáneamente, la demanda y sus
anexos al demandado por medio electrónico, de
conformidad con el inciso cuarto del artículo 6º del
Decreto 806 de 2020
- Señalar las direcciones físicas y electrónicas en las que
recibirán notificaciones judiciales cada uno de los
demandantes.

66
Por mandato legal se debe informar bajo la gravedad de
juramento, que se entenderá prestado con la petición,
que la dirección electrónica o sitio suministrado
corresponde al utilizado por la persona a notificar, e
informará la forma como la obtuvo y allegará las
evidencias correspondientes, particularmente las
comunicaciones remitidas a la persona a notificar (art. 8º
del Decreto 806 de 2020).
En caso de no conocer el correo electrónico, así deberá
manifestarlo bajo la gravedad de juramento.
2.21 rechazo
El rechazo de plano de una demanda obedece a los casos
en que taxativamente señale la ley, y sobre el particular
el artículo 90 del Código General del Proceso precisa los
siguientes:
1- El juez carece de jurisdicción.
Si la demanda se presenta por ejemplo ante un juez
laboral éste la rechaza por ser de la jurisdicción civil y la
remite al juez civil.
2- El juez carece de competencia.
Cuando efectivamente la demanda se dirige al juez civil,
pero territorialmente debe estar dirigida al juez de otra
localidad, será rechazada y remitida al juez civil del
territorio donde corresponda.

67
2.22 Retiro de la demanda: El demandante podrá retirar
la demanda mientras no se haya notificado a ninguno de
los demandados. Si hubiere medidas cautelares
practicadas, será necesario auto que autorice el retiro, en
el cual se ordenará el levantamiento de aquellas y se
condenará al demandante al pago de perjuicios, salvo
acuerdo de las parte.
2.23 Reforma de la demanda: Es de anotar que si bien el
CGP nada dijo sobre la reforma de la demanda en los
proceso declarativos especiales, no lo prohibió como si lo
hizo con los procesos verbales sumarios por expresa
disposición del artículo 392 del CGP inciso final. Al no
existir norma que prohíba la reforma de la demanda en
los proceso declarativos especiales, se entiende que la
misma si esta permitida, y por analogía, se aplica el
procedimiento de reforma aplicable para los procesos
verbales.
El demandante podrá corregir, aclarar o reformar la
demanda en cualquier momento, desde su presentación y
hasta antes del señalamiento de la audiencia inicial.
Teniendo en cuenta que en los procesos declarativos
especiales no existe audiencia inicial, pero cuando los
demandados se oponen y alegan pacto de indivisión, el
juez convocara en la que se practiquen las pruebas, por lo

68
tanto el tiempo para presentar la reformar en el proceso
declarativo especial es antes del señalamiento de la
audiencia de pruebas, y en el evento que no se convoque
a la audiencia en mención el tiempo para reformar la
demanda seria hasta antes del auto que de decrete la
división o venta del bien inmueble.
La reforma de la demanda procede por una sola vez,
conforme a las siguientes reglas:
1. Solamente se considerará que existe reforma de
la demanda cuando haya alteración de las partes en
el proceso, o de las pretensiones o de los hechos en
que ellas se fundamenten, o se pidan o alleguen
nuevas pruebas.
2. No podrá sustituirse la totalidad de las personas
demandantes o demandadas ni todas las
pretensiones formuladas en la demanda, pero sí
prescindir de algunas o incluir nuevas.
3. Para reformar la demanda es necesario
presentarla debidamente integrada en un solo
escrito.
4. En caso de reforma posterior a la notificación del
demandado, el auto que la admita se notificará por
estado y en él se ordenará correr traslado al
demandado o su apoderado por la mitad del
término inicial, que correrá pasados tres (3) días
desde la notificación. Si se incluyen nuevos

69
 demandados, a estos se les notificará
personalmente y se les correrá traslado en la forma
y por el término señalados para la demanda inicial.
5. Dentro del nuevo traslado el demandado podrá
ejercitar las mismas facultades que durante el inicial

2.24 Demanda de reconvención. Teniendo en cuenta que

el trámite del proceso divisorio es un declarativo especial,
no es procedente la demanda de reconvención, en ese
evento se debe iniciar proceso aparte y solicitar la
prejudicialidad civil.
Recurso de casación: dado que el proceso divisorio,
aunque especial, es de linaje declarativo, la Sentencia que
se profiera por un Tribunal en segunda instancia,
Señalando la manera como debe partirse el bien, es
pasible del recurso extraordinario de casación, Según se
desprende del numeral 1° del artículo 334 del C.G.P
Siempre que se colme el interés para recurrir establecido
en el precepto 338 ibidem.

3- PREGUNTAS SEGUIDORES GMH

1- ¿Qué pasa cuando los demandados impiden el ingreso
del perito al inmueble, que opción debo adoptar a efecto
de demandar?

70
Respuesta: Para los casos en los que la contraparte impide
hacer evaluó, el artículo 229 del cgp contempla la
posibilidad de pedirle al juez la adopción de medidas para
facilitar el examen. En ese caso, lo que puede hacer el
demandante es presentar la demanda anunciando el
dictamen según lo previsto en el 228 y pidiendo las
medidas que indica el 229. (respuesta dada por el profesor
Miguel Enrique Rojas Gómez).
En la práctica algunos juzgados aceptan lo dicho por el
profesor Miguel Enrique Rojas, mientras que para otros
despachos eso no es procedente, teniendo en cuenta que
es una causal taxativa para admitir la demanda
contemplada en el artículo 406 del CGP. La prueba
pericial es un documento que constituye un requisito
indispensable para la procedencia de la admisión de la
demanda divisoria, con lo cual los poderes del juez se
encuentran restringidos a que ello ocurra previamente,
situación que no podría darse hasta tanto la parte
demandante acompañe la demanda con todos los
anexos33.

33
TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI SALA CIVIL Magistrado
Sustanciador: CARLOS ALBERTO ROMERO SÁNCHEZ 25/09/2020 Radicación: 76001-31-03-
017-2019-00142-01

71
Para el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali Sala
Civil34, el escenario de “qué pasa si una de las partes no
permitía la práctica del dictamen”, fue el que planteó el
artículo 189 del CGP, al prever que “podrá pedirse como
prueba extraprocesal la práctica de inspección judicial
sobre personas, lugares, cosas o documentos que hayan
de ser materia de un proceso, con o sin intervención de
perito…”, momento en el cual, el juez asignado para ello,
bajo sus deberes y poderes de ordenación se encontraría
habilitado para hacer los requerimientos pertinentes a las
partes y terceros que deban colaborar con la práctica de
la misma, y que fueron echados de menos por la parte
demandante.
En conclusión, en la práctica existen dos escenarios, en
algunos juzgados es procedente solicitar al juez conforme
al 229 del CGP la adopción de medidas para facilitar la
práctica del dictamen, y en otros juzgados se debería
primero acudir a una prueba extraprocesal según lo
reglado por el 189 del CGP.
2 ¿cuál es el trámite de este proceso?
Rsta: Este proceso se tramita bajo un proceso declarativo
especial reglado del articulo 406 al 418 del CGP.

34
Ibidem

72
3 ¿En los procesos divisorios es obligatorio presentar
concepto de curaduría cuando el bien es indivisible?
Al momento de presentar la demanda, se debe presentar
un peritaje donde además del valor, la partición si fuere el
caso, el valor de las mejoras si las reclama, se debe
establecer el tipo de división que fuere procedente. En
este evento el profesional que realice el peritaje debe
tener en cuenta el Plan de ordenamiento territorial para
establecer si el bien inmueble se puede dividir sin
transgredir las normas urbanísticas del municipio donde
esta ubicado el bien inmueble.
4 ¿En qué etapa procesal puede solicitar el pago de las
mejoras un comunero mejorista?
Rsta: El trámite procesal es la presentación o contestación
de la demanda, teniendo en cuenta que debe aportar un
peritaje sobre el valor de las mejoras que pretende,
además de realizar el juramento estimatorio.
5 ¿Se puede solicitar la división de una mejora construida
sobre un ejido?
¿En qué consiste un proceso divisorio?
6 ¿Divisorio con falsa tradición?
Rsta: No es procedente la división por falsa tradición.

73
7 ¿Para ordenar el remate de un bien en un proceso
divisorio, es necesario decretar previamente su
embargo?35
Respuesta: No. En los procesos divisorios el juez debe
decretar, desde el auto admisorio de la demanda, la
inscripción de esta si el bien está sujeto a registro (CGP,
arts. 409 y 592) y, cuando decrete la venta de la cosa
común, su correspondiente secuestro (CGP, art. 411).
El legislador no exigió el embargo porque habría
habilitado una autocautela, en desmedro de la prenda
común y general de los acreedores; al fin y al cabo, el
divisorio es un pleito entre condueños que sólo busca
ponerle fin a la indivisión. De allí que la última de las
normas aludidas hubiere establecido que “una vez
practicado este [se refiere al secuestro] se procederá al
remate en la forma prescrita en el 215 proceso ejecutivo”,
lo que significa que es la subasta –y no otros actos- la que
se sujeta a las formalidades de las ejecuciones.
8. ¿Cómo se tramita la oposición a las mejoras solicitadas
por uno de los comuneros?36

35
Pregunta y respuesta tomada en su integridad del documento “CUESTIONES Y
OPINIONES”
Acercamiento práctico al Código General del Proceso de autoría del magistrado MARCO
ANTONIO ÁLVAREZ GÓMEZ Pag 214, 215.
36
Ibidem
74
Respuesta: El régimen de la oposición a las mejoras está
determinado por los artículos 409 y 412 del CGP. En
efecto, recordemos que con toda demanda divisoria se
debe aportar un dictamen pericial que precise el valor del
bien, el tipo de división que proceda, la partición, si fuere
el caso, así como el precio de las mejoras, si el
demandante las reclama (CGP, art. 406, inc. 3). El
demandado, por su lado, al contestar la demanda puede
reclamar el reconocimiento de mejoras, caso en el cual
debe estimarlas bajo juramento y acompañar un
dictamen sobre su valor (CGP, art. 412). Expresado con
otras palabras, el comunero que pretenda el
reconocimiento de mejoras debe alegarlas en la demanda
o su contestación, según corresponda, hacer estimación
jurada de su valor, conforme al artículo 206 del CGP, y
aportar un dictamen pericial. No existe otra oportunidad
ni otra manera de hacerlo.
Por eso, entonces, el traslado al demandado de la solicitud
que hace el demandante de reconocimiento de mejoras
se surte junto con la demanda; el plazo será de diez (10)
días (CGP, art. 409); de igual 216 forma, cuando es el
demandado el que las reclama con la contestación, al
demandante –y a los demás comuneros- se le dará
traslado por un término igual. Es cuestión de igualdad de
trato. Lo que viene después depende de la parte que

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resiste la reclamación de mejoras, porque “si no está de
acuerdo con el dictamen”, puede allegar otro o solicitar
que se convoque al perito a la audiencia para interrogarlo,
en la que el juez adoptará la decisión relativa a la división
y a las mejoras (CGP, art. 409). Pero si guarda silencio y no
se alega pacto de indivisión, el juez resolverá sobre la
solicitud “en el auto que decrete la división o la venta”
(CGP, art. 412), el cual será emitido por fuera de
audiencia.
Tal la razón para que la ley hubiere establecido que “En el
auto que decrete la división o la venta el juez resolverá
sobre dicha reclamación, y si reconoce el derecho fijará el
valor de las mejoras” (CGP, art. 412, inc. 1), sea que dicho
auto se emita en audiencia, por existir oposición a la
división, o a su forma o a las mejoras, o que se profiera
por fuera de ella, ante la ausencia de todo tipo de
controversia.
9. ¿Por qué en los procesos divisorios se les exigió a las
partes que piden mejoras, estimarlas bajo juramento y
aportar un dictamen pericial, cuando en el régimen
general no se imponen los dos requerimientos?37
Respuesta: La razón es de orden práctico y de economía
procesal, porque si en todo proceso divisorio es necesaria
37
Ibidem

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una peritación para determinar el valor del bien, el tipo de
división y la partición, cuando fuere el caso (CGP, art. 406,
inc. 3), lo mejor era disponer que de una vez se precisaran
y cuantificaran las mejoras pedidas por el demandante,
para evitar la fase probatoria que le sigue a la objeción al
juramento estimatorio, según lo previsto en el inciso 2º
del artículo 206 del CGP.
Por razones de igualdad, la misma exigencia debía
hacérsele al demandado, por lo que el mensaje es claro
para ambas partes: en lo que concierne a mejoras en
pleitos divisorios, las partes deben ingresar probando,
máxime si toda división impone un dictamen pericial; por
ende, que la experticia sea completa.

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