CAPÍTULO 111

CAPÍTULO II

UNA NUEVA
UNA TEORÍA DE
NUEVA TEORÍA DE LA
LA PROPIEDAD
PROPIEDAD
AUS A PARTIR DE
CONSTRUIDA NA LA CONSTITUCIÓN
TO:
l1.. PRESUPUESTO SOCIAL
PRESUPUESTO SOCIAL QUE
QUE SUSTE
SUSTENTA LA CATEGORÍA
NTA LA CATEGORÍA JURÍ·
JURÍ-
DICA DE
DICA DE LA
LA PROPIEDAD
PROPIEDAD YY DE
DE LOS
LOS DERECHOS
DERECHOS REALES
REALES
Una de
Una de los
los comportamientos
comportamientos constantes
constantes en en la
la nat
naturaleza humana
uraleza humana
es el
es el "afán
“afán de de adquirir".
adquirir” Este deseo s dee adquisición
adquisicion eses comun
común aat todos
los seres
los seres vivientes.
vivientes, lolo que
que incluye
incluye animales
animales yy seres
seres humanos.
humanos, niños
niños oo
adultos En
adultos. En sus
sus formas
formas más
más primitivas,
primitivas, este este afán
afán de
de adquisición
adquisicion eses una
una
expresión clara del instinto de supervivencia En sus formas más refina
expresión clara del instinto de supervivencia. En sus formas más refina•
das, constituye
das, conshtuye un un rasgo
rasgo esencial
esencial de de la
la personalidad
personalidad humana,
humana, en en elel que
que
los logros y las adquisiciones son medios de autorrealización, lo cual aa
los logros y las adquisiciones son medios de autorreallzaclón, lo cual
su vez
su vez sese vincula
vincula directamente
directamente concon la la libertad
hbertad Individual'".
individual***
En el
En el caso
caso dede los
los animales,
animales Investigaciones
investigaciones recientes
recientes hanhan descu•
descu
brerto que el Instinto de posesion territorial es practicamente generall-
blerto que el Instinto de posesión territorial es prácticamente generall•
zado entre
zado entre todas
todas las
las especies.
especies Téngase
Tengase en en cuenta
cuenta que
que los
los animales
animales de• de-
penden exclusivamente del entorno físico para lograr su supervivencia,
penden exclusivamente del entorno físico para lograr su supervivencia,
ya que
ya que nono cultivan
cultivan lala tierra
tierra nini elaboran
elaboran productos.
productos Por Por tal
tal razón,
razon, los
los ani•
ani-
males requieren un territorio libre en que se puedan alimentar y pro-
males requieren un territorio libre en que se puedan alimentar y pro•
crear La
crear. La "posesión"
“posesión” entreentre los los animales
animales se se refiere
refiere básicamente,
básicamente, pues, pues,
al territorio!" Por tanto, el deseo de adquinir no parece originarse en
al t erritorio''°· Por tanto, el deseo de adquirir no parece originarse en
"“lala cultura",
cultura”, sino
sino más
más bienbien enen unun Instinto
instinto profundamente
profundamente arraigado
arraigado por por
causas biológicas,
causas biológicas, esto
esto es,es, en
en lala necesidad
necesidad de de contar
contar con
con un
un territorio
territorio yy

SINODDIGA SITV531
de objetos
de objetos que
que permitan
permitan la la susubsistencia
bsistencia yy lala procreación"'.
procreacion?”'

189 PIPES.
189 PIPES, Richard.
Richard Pro~dod
Propiedad yy w,errod
Libertad Oos
Dos COll<tPIOS
conceptos lnstporoblts
inseparobles o
a lo
lo torgo
lorgo dt
de
lo hlsrorlo,
lo historia, traducción
traducción de
de Josehn•
Josefina de
de Diego.
Diego Fondo
Fondo de
de Cultura
Cultura Económica,
Económica, Mé•
Mé
xlco 1999, p.
xico 1999, p 363.
363
190 lbld.,
190 Ibid., pp.
pp 97.99,
97 99
191 ¿Como
191 ¿Como sese llega
llega aa •1nstitucionalízar•
"nstitucionalizar” este
este instinto?
instinto? Es
Es conot1do
conocido queque los
los anima
animales
les
defienden iu
defienden su territorio
territorio y
y reconocen
reconocen 1lgo
algo p1recldo
parecido aa la
la superioridad
superloridad dol del estado
estado
posesorio frente
frente alal otro.
otro Pero
Pero el
el animal
animal Ignora
ignora el
el ·derecho·
“derecho” yy elel 'deber·,
"deber”, por
por lo
lo

e
poseiorlo

139
139
 GLSTHER
G GovzaLes BARRúN
uNTHEZ:R GONZALWi Bakkón

En el
En el caso
caso de
de los
los niños,
niños, también
tambien existen
existen estudios psicologicos que
estudios psicológicos que
revelan en
revelan en estos
estos unun fuerte
fuerte sentimiento
sentimiento de de posesión
posesion sobresobre las
las cosas
cosas.
Segun JAMES, un niño de dos años ha desarrollado perfectamente la
Según JAM ES, un niño de dos años ha desarrollado perfectamente la
capacidad de
capacidad de distinguir
distinguir "lo“lo mío"
mio” de
de "“lo tuyo”, de
lo tuyo"; de lo
lo cual
cual se desprende
se desprende
que la
que la propiedad
propiedad estimula
estimula el el desarrollo
desarrollo dede la
la personal
personalidad humana en
idad humana, en
tanto se conoce que “yo soy yo” y “tu eres tu” Todas estas investigacio
ta nto se conoce que "yo soy yo" y "tu eres tu". Todas estas investigacio-
nes en
nes en niños
niños muy
muy pequeños
pequeños sugieren
sugieren también
también que que elel comport
comportamiento
am iento
adquisitivo no
adquisitivo no tiene
tene raíz
rarz cultural,
cultural, sino
smo más
mas bien
bien insti
instintivo!”
ntivom.

Por otro
Por otro lado,
lado, yy con
con respecto
respecto de de las
las sociedades
sociedades hu humanas
manas prim primitaiti-
vas, debe destacarse el hecho que todas ellas condenan el robo, lo
vas, debe destacarse el hecho que todas ellas condenan el robo, lo cual
cual
atestigua fehacient
atestigua fehacientemente
emente un un específico
especifico reconocimiento
reconocimiento aa la atribucion
la atribución
individual
individ (o familiar)
ual (o familiar) dede los
los bienes.
brenes Por Por ejemplo,
ejemplo, el el Código
Codigo de de Hammu-
Hammu-
rabi (aproximadamente 1753 a € ) dedica gran parte de su contenido
rabi (aproximadamente 1753 a.C.) dedica gran parte de su cont enido al al
robo de
robo de bienes
bienes yy esclavos,
esclavos, aa la
la posesión
posesion de de lala tierra, del ganado,
tierra, del ganado, entreentre
otros, aunque
otros, aunque debe debe admitirse
admitirse que
que lala propiedad
propiedad tiene fuerte tinte
tiene fuerte tinte fami
fami-
liar, sí perjuicio de la importancia creciente de la propiedad estatal so-
liar, sin perj uicio de la importancia crecient e de la propiedad estatal so
bre los
bre los medios
medios de de producción
produccion comocomo med medioio para
para asegurarse
asegurarse la la exacción
exacción
de recursos
de recursos y, y, además,
ademas, mantener
mantener el el sometimiento
sometimiento de de los
los súbditos'
subditos?”*93 •

qué en
que en caso
caso de de conflicto
conflicto decide
decide la la fueria
fuerza nsica.
fisica En cambio, el
En cambio, el hombre
hombre puede puede
“decir que tiene derecho” y el otro que “esta obligado a determinado com
"decir que tiene derecho" y el otro que "está obligado a determinado com·
portamiento” con
portamiento", con lo lo cual
cual se se institucionalfza
Institucionallza esa esa relación
relación vital:
vital LARENZ,
LARENZ Karl. Karl
Derecho
Derecho Justo. Justo Fundamentos
Fundamentos de de ético
etico jurldico,
juridico, traducción
traducción de de luis
Luis Diez
Díez Picazo,
Picazo
Editorial Clvltas,
Editorial Civitas, Madrid
Madrid 1993, 1993 p. p 56.56
192 Cit.
192 Cit PIPES,
PIPES Richard.
Richard Propiedad
Propiedad yy Libertad
libertad. Oos Dos conceptos
conceptos inseparables
inseparables aalo largo
lo largo
de la
de la historio.
históorma Op.Op cit.,
cit., pp.
pp 106-107.
106 107
193 "En
193 "En lo lo que
que respecta
respecta al al derecho
derecho de de propiedad,
propiedad en en elel Derecho babilonico se
Derecho babilónico se haha•
cla distinción
cía distincion entre entre bienes
bienes muebles
muebles ee inmuebles.
inmuebles El El Código
Código diferencia,
diferencia, en en lo lo
que concierne
que concierne aa la la reivindicación
remwindicación de de las
las cosas
cosas como
como a a su
su transmisión heredita
transmisión heredita-
LEGALES EDICIONES

ria, entre
ria, entre campos,
campos, huertos
huertos y y casas
casas por por un un lado
lado y y animales,
animales esclavos,
esclavos, cereales,
cereales,
barcos, oro
barcos, oro yy plata
plata porpor otro.
otro {(..) En cuanto
..• ) En cuanto a a los
los bienes
bienes de una familia
de una familia, estos
estos
pertenecian exclusivamente
pertenecían exclusivamente aa la ta propia
propia familia,
familia, no no aa laslas singulares
singulares personas
personas
que la
que la componían,
componian formando fosmando pues pues una una unidad
unidad juridlco-econ6mlca
juridico economica autónoma. autonoma
El
El cabeza de familta garantizaba en la venta de Inmuebles
cabeza de familia garantiiaba en la venta de inmuebles aa su su comprador
comprador de de
cualquier reclamación
cualquier reclamacion ulteriorulterior por por parte
parte de de algun miernbro familiar.
algún miembro familiar Por Por ello,
ello
los documentos
los documentos de de compraventa
compraventa eran eran firmados
Armados por por elel padre
padre junto
junto concon sus
sus hijos,
hijos,
srbien
si estos intervenían
bien estos intervenan de de modo
modo testimonial,
testimomal limitándose
|Imitándose a a jurar que no
jurar que no levan-
levan
tarian ninguna
tarían ninguna reclamación
rectamac:on posterior.posterior En En general,
general la fa propiedad
propiedad tema tenia caracter
carácter
=P

absoluto,
absoluto reconocido
reconocido por por lala ley,
ley no no estando sometida más
estando sometida mas queque a a determinadas
determinadas

140
,--

PrercHo
D r:RIT HO UrBanisrico
U1rnANfsnco

Asimismo,
Asimismo, dos dos de
de las
las tres
t res tablas
tablas correspondientes
correspondientes alal código
cód igo de
de lala
ley
ley asiria
asiria (aproximadamente
(aproximadamente 1100 1100 ac) a.c.) se
se refieren
refieren aa los
los derechos
derechos
de propiedad y a las reclamaciones por este motivo!” Esta ley
de propiedad y a las reclama ciones por este motivo"'· Esta ley de
de
lala antiguedad
antigüedad esta
está pensada
pensada parapara elel personal
personal especialista
especialista enen asuntos
asuntos
juridicos?”
jurídicos'"·
En
En elel caso
caso del
del Derecho
Derecho romano
romano mas antiguo, lala Ley
más antiguo, ley dede las
las XII
XII Ta-
Ta-
blas
blas (451
(451 aa.e)
c) ga
garannzo con firmeza
rantizó con firmeza los derechos de
los derechos de propiedad,
propiedad, sancio-
sancio-
nando con lala muerte
nando con muerte elel hurto descubierto flagrantemente
hurto descubierto flagrantemente durante
durante lala
noche En
noche. En elel caso
caso de
de los
los hurtos
hurtos flagrantes
flagrantes comendos durante el
cometidos durante el dia, el
día, el
ladrón era azotado y entregado al agraviado (Tabla VI11)1*
ladrón era azotado y entregado al agraviado (Tabla Vlll) 196 •

servidumbres en
servidumbres en casos
casos concretos
concretos derivados
derivados de de la la misma
misma naturaleza
naturaleza de de las co
las co-
sas servidumbre de pasturaje, de paso sobre el fundo del otro, de muro dtiso-
sas: servidumbre de pasturaje, de paso sobre ef fundo del otro, de muro diviso•
rio,
no, dede regadro,
regadío, etc.•: etc” LARA lARA PEINADO,
PEINADO, Federico.
Federico Código Codigo de Hammurabi. Estudio
de Hammurabi fsrudio
Prellminar; traduccion
Preliminar traducción yy comentarios,
comentarios, 4Jo 4* edició
ediciónn, Editorral
Editorial Tecnos,Tecnos, Madrid Madrid 2008, 2008,
pp CXII-CXIV,
pp. CXil CXIV
El estilo
El estilo lacónico
taconico y y hasta
hasta rudorudo deldel Código
Codigo babilónico
babilonico se se muestra
muestra aqui; aqui Ley Ley 10~.-
10%
“Si el
"Sí el comprador
comprador no no haha presentado
presentado al al vendedor
vendedor que que le le vendió
vendió {el (el objeto)
objeto) ni ni los
los
testigos en
testigos en cuya
cuya presencia
presencia se se efectuó
efectuo la la compra,
compra y y el
el dueño
dueño de de la la cosa
cosa perdida
perdida
presenta
presenta testigostestigos que que testimonien
testimonien sobre sobre su su cosa
cosa perdida,
perdida el el comprador
comprador fue fue el el
ladron sera cashgado con la muerte El propietario de la cosa perdida recobra
ladrón; será castigado con la muerte. El propietario de l a cosa perdida recobra-
ra su
rá su propiedad
propiedad perdida" perdida” (lbid.,(Ibid p. p 9).
9)
194 PIPES,
194 PIPES, Richard.
Richard PropiedadPropiedad yy Liberrod.
tibertad Das Dos conceptos
conceptos inseparables
inseparobles a a lo
lo largo
lorgo de de
la historio.
lo histonma Op. Op cit.,
cit. pp.pp 110,111.
110111
“Es muy
195 "Es
195 muy interesante
interesante señafar señalar que que faslas leyes
leyes asirias
asirías eKigían
exigian la la redacción
redacción de de tres
tres
origmales en
originales en lo-s
los contratos
contratos de de compraventa
compraventa de de inmuebles.
inmuebles Uno Uno se se entregaba
entregaba aa
la oficiales
la oficrales quepu,quepu que que representaban
representaban al al rey,
rey, otros
otros pasaban
pasaban al al comprador
comprador como como
titulo de
titulo de su su adquisición
adquisicion yy el el tercero
tercero lo lo archivaba
archivaba el el escriba
escriba de de la la ciudad,
ciudad repre•repre-
sentante de
sentante de laslas autoridades
sutoridades locales. locales El El vendedor
vendedor no no recibía
recibra ninguna
ninguna copia copia (P. (P
Villard, 1996)".
Villard, 1996)” Cit. Cit LARALARA PEINADO,
PEINADO, Federico.
Federico Código Código de de Hommurabi.
Hommmurab: Estudio Estudio
Preliminar,
Preliminar traduccióntroduccioón yy comentarios.
comentarios Op. Op cit.,cit., p.
p. XL.XL
196 RASCÓN
RASCÓN GARCÍA, GARCIA, César César yy GARCÍA
GARCIA GONZÁLEZ,
GONZÁLEZ, José José María.
Maria Ley Ley de de las
los XII
Xi! Tablas.
Tablos. Es• Es ¡;;
1
196
C)
tudio Preliminar troducción y observaciones, Editoral Tecnos, Madnd 1996, p.
ludio Prellminor, traducción y observaciones, Editorial Tecnos, Madrid 1996, p 25.
25
SINOIOIOH SID

;>
En Las
En Las Instituciones
Instituciones de de Gayo
Gayo (G.3.189)
(G.3.189) se se señala
señala lo lo siguiente:
siguiente: "la “La leyLey dede las
las Ooce
Doce r
Tablas castigaba
Tablas castigaba et el hurto
hurto manifiesto
manifiesto con con la la pena
pena capital.
capital. En En efecto,
efecto, el el ladrón
ladrón que que era
era
¡;;
persona libre
persona libre sufría
sutria la la pena
pena de de azotes,
azotes, yy era era entregado
entregado al al que
que había
habra sufrido
sufrido el el robo;
robo; "'o
¡::;
pero los
pero los antiguos
anoguos discutieron
discutieron s.obresobre si si quedaba
quedaba como como esclavoesclavo o o ünicamente
unicamente como como
adjudicado.
adjudicado TratándoseTratándose de de unun esclavo
esclavo también
también se se castigaba
castigaba con con azotes.
azotes, Pero,Pero, pos-
pos o
z
teriormente, probada
teriormente, probada la la crueldad
crueldad de de este
este castigo,
castigo el el pretor
pretor estableció
establecio en en elel edicto,
edicto,
tanto para
tanto para el el hombre
hombre libre libre como
como para
para el el esclavo,
esclavo la la pena
pena del del cuádruplo
cuádruplo del del valor
valor dede ~
la cosa
la cosa robada":
robada” ORTIZ ORTIZ MÁRQUEZ,
MÁRQUEZ Julio. Julho. Comentarios
Comentarios ao los las lnsrituciones
instituciones de de Gayo,
Gayo
t
=P

Ediciones Tercer
Ediciones Tercer MundoMundo yy Universidad
Universidad Libre Libre de de Colombia,
Colombia, Bogotá Bogotá 1968, 1968 p. p 426.
426

141
141
 OLNTHER GONZALE.S
GONTHER GONZATES BARRÓN
BARRON

Luego de
Luego de este
este breve
breve excursus
excursus puede
puede llegarse
llegarse aa lala conclusíón
conclusión de de
que las sociedades antiguas y modernas han desarrollado, de una uu
que las sociedades antiguas y modernas han desarrollado, de una
otra manera,
otra manera, el el afán
afan dede pertenencia
pertenencia sobre
sobre loslos obj
objetos
etos del del mundo
mundo ex-ex-
terno, y aun cuando las reglas juridicas (o sociales) de atribución de los
terno, y aun cuando las reglas j u rídicas (o sociales) de atribución de los
bienes no
bienes no sean
sean laslas mismas
mismas en en todo
todo tiempo
tiempo yy luga
lugar,r, sí
st! parece
parece comproba-
comproba
da historicamente esta necesidad de asignación de la rigueza entre
da históricamente esta necesidad de asignación de la r iqueza entre los
los
diversos miembros
diversos miembros de de la
la comunidad.
comunidad En En tal
tal sentido,
sentido, resulta
resulta interesante
interesante
la opinión
la opinión ddel profesor inglés
el profesor inglés Edwa
Edward Westermarck :
rd Westermarck

“La propiedad
"La propiedad es es un un rasgo
rasgo universal
universal de de lala cultura
cultura hu humana
mana.
La tier
La tierra en que
ra en que el el grupo
grupo social
social vive,
vive, de de la
la que
que extra
extraee susu sus-
sus-
tento, en la que las bestias vagan hbres y los animales pas
tento, en la que las bestias vagan libres y los animales pas-
tan mansamente,
tan mansamente, los los árboles
árboles yy las
las cosechas,
cosechas, las las casas
casas que
que los
los
hombres construyen,
hombres construyen, las las ropas
ropas que
que se se ponen,
ponen, las las canciones
canciones
que cantan, las danzas que bailan, los conjuros que formulan,
que cant an, las danzas que bailan, los conjuros que formulan,
todas esas
todas esas cosas
cosas yy muchas
muchas más mas sonson objeto
objeto de de lala propiedad.
propiedad
Cualquier cosa de la que los hombres dependan para el
Cualquíer cosa de la que los hombres dependan para el man-
man
tenimiento de
tenimiento de la
la vida,
vida, oo cualquier
cualquier cosacosa queque valoren,
valoren, tienden
tienden
aa considerarla
considerarla dentrodentro del del ámbito
ambito de de lata propiedad.
propiedad Por Por esta
esta ra-
ra-
zon la
zón la propiedad
propiedad es es tan
tan omn
omnipresente
ipresente como como el e! hombre,
hombre, una una
parte de
parte de la
la estructura
estructura básicabásica dede la
la sociedad"
sociedad” '"· ”
Toda sociedad,
Toda sociedad, cuando
cuando ordena
ordena las las relaciones
relaciones que que se se establecen
establecen
entre sus
entre sus miembros,
miembros, se se enfrenta
enfrenta con con elel problema
problema práctico
práctico de de determi-
determi
nar si
nar siestas relaciones deben
estas relaciones deben ser ser reguladas
reguladas desdedesde unauna autoridad
autoridad central
centra!
(como suced
(como sucede,e, por
por ej
ejemplo,
emplo, en en uunn cuartel),
cuartel), oo si,
si, por
por el
el contrario,
contrario, deben
deben
ser reguladas
ser reguladas porpor los
los mismos
mismos interesados
interesados de de acuerdo
acuerdo con con lala aprecia
aprecta- -
ción de
ción de estos
estos acerca
acerca de de lo
lo que
que les les resulte
resulte conveniente.
conveniente En En relación
relación concon
los ordenamientos
los ordenamientos que que reconocen
reconocen la la iniciativa
miciativa pprivada (libertad en
rivada (líbertad en el
el
ámbito economico), EL NEGOCIO JURÍDICO y LA PROPIEDAD PRIVADA
LEGALES FDICIONES

ámbito económico), EL NEGOCIO JURÍDICO y LA PROPIEDAD PRIVADA

(por extensión,
(por extension, todos
todos los
los otros
otros derechos
derechos reales}
reales) son
son instru
instrumentos
mentos de de
autonomia privada, deshnados a satisfacer los mas variados fines prac-
autonomía privada, desti nados a satisfacer los más variados fines prác-
ticos, pero con
ticos, pero con respeto
respeto del interes social
del interés social yy colectivo.
colectivo El El negocio
negocio juridi-
j urídi-
co y el derecho subjetivo —entre ellos, los derechos reales— están al
co y el derecho subj etivo - entre ellos, los derechos rea les- están al

197 Cit.
197 Cit PIPES,
PIPES, Richard.
Richard Propiedad
Propiedad y y Ubertad.
Libertod Dos
Dos conceptos mseparoblesaa lo
conceptos inseparables largo
lo larga
de la
de historia Op.
lo historio. Op cit.,
cit,pp. 110
110 .
+=

142
1.42
,---

Dirrciio
D ERECHO UkBANÍSTICI
LJRBANISTICO

servicio
servicio de de lala libertad
libertad de
de los
los individuos
individuos en en lala realidad
realidad social,
social, pero
pero concon
finalidades diferentes el derecho subjetivo tiene una finalidad estática
finalidades diferentes: el derecho subjetivo tiene una finalidad estática
de
de conservación
conservación yy tutela,tutela; elel negocio
negocio neneti ene unauna Analidad
finalidad dinamica,
dinámica, de de
desarrollo
desarrollo yy renovacion
renovación. Ambos
Ambos sese rigenrigen por
por loslos principios
principios dede lala iniciat;
iniciati-
va y la autorresponsabilidad privadas!” La posibilidad de disponer de
va y la autorresponsabilidad privadas 193• la posibilidad de disponer de

los
los propios
propios intereses
intereses en en elel ambito
ámbito de de tas
las relaciones
relaciones sociales
sociales yy econo
econó-
micas
micas representa
representa un un elemento
elemento esencial
esenci al dede lala libertad,
libertad, yy consntuye
constituye hoy hoy
un valor irrenunciable de la civilizacion!* Debe recordarse que desde
un valor irrenunciable de la civilización 199
• Debe recordarse que desde
la revolución
la revolución industrial,
industrial, yy de de lala afirmacion
afirmación del del liberalismo,
liberalismo, lala autono-
autono-
mía privada (hbertad en
mía privada (libertad en elel ambito
ám bito juridico) adquiere importancia
j urídico) adquiere Importancia en en elel
ambito de la vida social?"
ámbito de la vida social"'º.

La pertenencia
La pertenencia de de los bienes no
los bienes no se
se agota
agota en el aspecto
en el aspecto patrimonial
patrimonial
oo económico,
económico, sino smo queque guarda
guarda una una estrecha
estrecha relación
relacion con con lala libertad
libertad
individual yy con
individual con la la dignidad
dignidad de de lala persona.
persona ElEl hombre
hombre se se sirve
sirve dede las
las
cosas y de los objetos de la naturaleza para satisfacer sus necesidades
cosas y de los obj et os de la naturaleza para satisfacer sus necesidades
yy lograr
lograr elel desarrollo
desarrollo de de su personalidad” lLaa pertenencia
su personalidad'º'. pertenencia de de las
las cosas
cosas
es algo
es algo que
que se se reconoce
reconoce como como propio
propio de la dignidad
de la dignidad deldel hombrem
hombre*” . Re- Re-
cuerdese que la propiedad es un presupuesto de la libertad economica
cuérdese que la propiedad es un presupuesto de la libertad económica
yy por
por ende
ende de de lala libertad
libertad política.
polinca En En efecto,
efecto, existe
existe una
una directa
directa relación
relacion
entre lo
entre lo que
que "u “uno posee” yy en
no posee" en elel poder
poder o o capacidad
capacidad de de ordenar
ordenar la la pro-
pro
pia vida, que es justamente la libertad social y política?”
pia vida, que es justa ment e la libertad social y política'º'·

198 BETTI,
198 BETTI Emilio.
Emilio "“Reflexiones sobre la
Reflexiones sobre la noción
nocion del
del negocio
negocia Jurídico".
jurídico? EnEn BETTI,
BETTI,
Emiho
Em GALGANO, Francesco-SCOGNAMIGLIO,
ilío,GALGANO, Francesco SCOGNAMIGLIO, Renato•FERRI,
Renato FERRARI, Giovanni
Giovanna: Battista.
Battista
Teoria genero/
Teorio genero! del
del negocio
negocio juridico
juridico - 44 estudios
estudios fundamentales,
fundamentales, traducción
traducción de
de
Leysser
Ley León ARA
sser León. ARA Editores,
Editores, lima
Lima 2001,
2001, p.p 31-34.
31 34
199
199 SCOGNAMIGLIO, Renato "El negocio juridico aspect
SCOGNAMIGLIO, Renato. "El negocio jurídico: aspectos generales” En
os generales•. En BETTI,
BETTI,
Emilio GALGANO Fr
Emilio-GALGANO, Francesco-SCOGNAMIGLIO,
ancesco-SCOGNAMIGLIO, Renato•FERRI,Renato FERRI Giovanni Griovanm Battista.
Battista
Teoria general
Teoría general deldel nnegocio juridico • 44 estudios
egocio jurldico estudios fundamento/es,
fundomentoles, traducció traducciónn de de
SINODIKCA > MV

Leysser
Leysser lLeón
eón. ARA
ARA Editores,
Editores, Lima
Lima 2001,
2001, pp.
pp 111-112.
111 112
200
200 SCOGNAMIGLIO, Renato.
SCOGNAMIGLIO, Renato Contribución
Contribución a a lola 1eor,'a
teoria del
del negocio
negocio jjuridico, traduce
urídico, t<aduc-
cion de Leysser León Editorial Juridica Grijley Lima 2004, p 122
ción de Leysser León. Editorial Jurídica Grijley, lima 2004, p. 122.
201
201 DELOSMOZOS,
DE LOS MOZOS, José José Luis.
Luis El
El derecho
derecho dede propiedad:
propiedad cri crisis
sis yy rerorno
retorno oa lala tradición
tradicion
juridica EDERSA,
jurídico. EDERSA, M Madrid 1993 p.
adrid 1993, p 145.
145
202
202 ALVAREZ CAPEROCHIP!,
ALVAREZ CAPEROCHIP1 José Jose Antonio
Antonio . El
El registro
registro de de lo
la propiedad
propiedad yy el el sistem
sistemao dede
preferencios crediticios.
preferencias crediticios Editorial
Editorial Comares,
Comares Madrid Madrid 1995,
1995, p. p 80.
80
203
203 ARIÑO ORTIZ,
ARIÑO ORTIZ, Gaspar
Gaspar . Principios
Principros dede derecho
derecho público
publico económico.
económico ARA ARA Editores,
Editores,
o

Lima 2004,
Lima 2004, pp.
pp 207•208.
207 208,

143
143
 Cro GUN ZALES BAREOS

Sin embargo,
Sín embargo, el el neolíberalismo
neoliberalismo salvaje salvaje se se ha
ha olvidado
olvidado que que lala pro-
pro-
piedad, el
piedad, el bíenestar,
bienestar, la ja prosperidad
prosperidad es es para
para todos
todos loslos hombres,
hombres, yy no no
para un grupo de privilegiados En el siglo XXI, luego de dos guerras
para un grupo de privilegiados. En el siglo XXI, luego de dos guerras
mundiales
mundia les yy la
la consagración
consagración de de los
los derechos
derechos humanos,
humanos, también
tambien los los so-
so
ciales y economicos, es evidente que los seres humanos reclaman los
ciales y económicos, es evidente que los seres humanos reclaman los
derechos aa la
derechos la vivienda
vivienda adecuada,
adecuada, aa la la tierra,
tierra, al
al agua,
agua, aa lala seguridad
seguridad ali-ali-
mentaria, a salir de la pobreza, entre otros En buena cuenta, la simple
mentaria. , a salir de la pobreza, entre otros. En buena cuenta, la simple
hbertad formal,
libertad formal, propia
propia del del individualismo,
individualismo, no no resuelve
resuelve los los problemas
problemas
de concentracion de riqueza, abuso del poder privado, control del
de concen tración de riqueza, abuso del poder privado, control del apa-
apa
rato estatal
rato estataj por por oligarq
oligarquías, mercado injusto,
uías, mercado injusto, pobreza
pobreza e)(trema,
extrema, con-con-
diciones humanas y laborales indignas, etc La sola libertad no basta
diciones humanas y laborales indignas, etc. La sola libertad no basta.

En cualquier
En cualquier caso,
caso, lala conducta
conducta innata
innata dede adqu
adquisicion por parte
isición por parte del
del
hombre, tiene
hombre, tiene unUn notorio
notorio correlato
correlato jurídico.
juridico SeSe trata
trata de
de la la categoría
categoria
ttradicional
radicional dede los
los "derechos
“derechos reales".
reales” M Mediante estaa parcela
ediante est parcela del del Dere-
Dere-
cho se
cho se bu
busca regular la
sca regular la atribución
atribución yy la la asignación
asignacion de de los
los bienes,
bienes, su su
utilización y aprovechamiento, los irmites y restricciones en orden aa
utilización y aprovechamiento, los límites y restrícciones en orden
ta tutela
la tutela de
de lala sociedad,
sociedad, así así como
como la la responsabllídad
responsabilidad por por elel uso'º'
uso””* .
En ttal
En sentido, la
al sentido, la atribución,
atribucion, reparto
reparto yy destino
destino de
de la
la riqueza
riqueza consti-
consti-
tuye un capitulo fundamental en la organizacion economica y social de
tuye un ca pítulo fundamental en la organización económica y social de
la colectividad,
la colectividad, yy por
por ello
ella no
no resulta
resulta extraño
extraño que
que los
los principios
principios recto-
recto
res de
. res de esta
esta regulación
regulacion sese hallen
hallen establecidos
establecidos en en la
la propia
propia Constitución,
Constitucion,
norma fundante
norma fundante del
del sist
sistema juridico?” · Por
ema jurídico"'' Por tal
tal motivo,
motivo, sese ha
ha dicho
dicho con
con

204 DÍEZ
204 DÍEZ PICAZO,
PICAZO Luis.
Luis fFundomentos de! derecho
u,,domenios del derecho civil
civil patrimonial.
patrimomea! Editorial
Editorial Civi
Civitas,
tas,
Madrid
M 1995, Tomo
adrid 1995, Tomo 111,
lll, p,
p 44.
44
205 Una
205 Una de
de las
las materias
materias fundamentales
fundamentales de de la
la ''Constitución
“Constitución Económica"'
Económica” es es el
el reco~
reco-
nocimiento de la proptedad (art 70 Const 1993) y dela incciatva privada como
nocimiento de la propiedad (art. 70 Const. J 993) y de la iniciativa privada como
ta base
base para
para lala creación
creacion de
de la
la riqueza.
riqueza EnEn ambos
ambos casos
casos sese trata
trata de
de aplicaciones
aplicaciones
LEGALES EDICIONES

z concretas del
concretas del principio
principio supremo
supremo (prius)
(preus) de
de ltaa dignidad
dignidad del
del hombre:
hombre "Como
“Como dije-
due
o ra
ra GOL OSHMIDT, cada
GOLOSHMIDT, cada persona
persona humana
humana individual
individual es
es una
una realidad
realidad en
en si
s: misma,
misma,
ü mientras que
mientras que el
el Estado
Estado no
no es
es más
mas que
que una
una realidad
realidad accidenta1,
accidental ordenada
ordenada como
como
i'S
fin al bien
fin al bien de
de las
las personas
personas individuales.
indwviduales Parece pues, perfectamente
Parece, pues, perfectamente oportuno
oportuno
"'
V,
afirmar que
afirmar que el
el derecho
derecho fundamental
fundamental para para el
el hombre, base y
hombre, base y condición
condición parapara ttoo•
"';;! dos los
dos los demás,
demas es es e.l
el derecho
derecho a a ser
ser reconocido
reconocido siempre
siempre como
como persona
persona humana.
humana
vt.J El Derecho,
El Derecho, elel ordenamiento
ordenamiento jurídico
jurídico en
en su conjunto no
su conjunto, no quedará
quedará iluminado
lluminado
_,
en terminos de
en términos de LUCAS
LUCAS VERDÚ,
VERDÚ, legitimado,
legitimado sinosino mmediante
ediante elel reconoci
reconocimiento
miento
de
de lala dignidad
dignidad dede la
la persona
persona humana
humana yy de de los
los derechos que le
der echos que le son
son inherentes"
inherentes”
t (FERNÁNDEZ SEGADO.
SEGADO Francisco.
Francisco "Dogmática
"Dogmatica de de los
los derechos
derechos de de la
la persona
persona enen
e

(FERNÁNOEZ

144
144
 Drercuho
O F.Rf.r.HO URRANIS ECO
U RBANISTICO

razon,
razón, queque lala regulación
regulación de de lala propiedad
propiedad es es lala piedra
piedra de
de toque
toque que que
expresa
expresa unun sistema
sist ema economico
económico yy explica
explica lala ideología
ideología bajo
bajo lala cual
cual lala so-
so-
10•. En el derecho romano, por ejem plo, la noción de
ciedad se organiza” En el derecho romano, por ejemplo, la noción de
ciedad se organ iza
dominum
dominium aludealude claramente
claramente aa un un paterfamilras
paterfomi/ios titular
titular exclusivo
exclusivo de de los los
poderes
poderes en en una
una sociedad
sociedad agraria,
agraria, polarizada
polarizada en en pequeños
pequeños grupos
grupos. En En
elel Derecho
Derecho romano
romano es es claro
claro que
que elel dominio
dominio expresa
expresa lala idea
ide·a de
de unun titu-
titu-
lar
lar absoluto,
absoluto, que
que usa
usa yy abusa,
abusa, lolo que
que es
es propio
propio de de una
una sociedad
sociedad cuya cuya
base
base se se encuentra
encuentra en en lala organizacion
organización de de cada
cada familia,
familia, cuya
cuya cabeza,
cabeza, elel
padre de familia, se encarga de mantener el orden al interior de
padre de familia, se encarga de mant ener el orden al interior de ella,
ella;
mientras
mientras queque lala agrupación
agrupación de de familias
familias conforma
conforma elel orden
orden polrtco
político queque
tambien requiere de mantener un estricto orden interno?*””
también requ iere de mantener un estricto orden interno 1<».
En lala sociedad
En sociedad feudal
feuda l del
del Medioevo,
Medioevo, lala propiedad
propiedad aparece
aparece divi-
divi-
dida en
dida en enen elel dominim
daminium directo
directo yy dominium
dorminwm utile,utile, lolo que
que manifiesta
manifiesta
la existencia de una sociedad estamental, dividida por clases en
la existencia de una sociedad estamental, dividida por clases en una
una
economia estática,
economía estatica, sin
sin circul
circulacion
ación de
de los medios de
los medios produccion Con
de producción. Con
la llegada del liberalismo economico, se rescata nuevamente la idea
la llegada del libera lismo económico, se rescata nuevamente la idea
del dominium
del dominjum romanoromano comocomo figura juridica individualista,
figura jurídica individualista. pero
pero en
en otro
otro
1º8 .
contexto social, bajo la direccion del capitalismo?”*
contexto social, bajo la dirección del ca pit.a lismo

2.
2. TEORÍA CLÁSICA
TEORÍA CLÁSICA DEL
DEL D
DERECHO REAL: LA
ERECH O REAL: LA PROPIEDAD
PROPIEDAD COMO
CO MO
PODER
POD ABSOLUTO
ER ABSOLUTO

La teoría
La teoria clásica
clásica del
del derecho
derecho real
real se
se consolida
consolida en
en el
el siglo
siglo XIX,
XIX, en
en
pleno auge del racionalismo, aunque su construcción se inició desde
pleno auge del racionalismo, aunq ue su construcción se inició desde

la
ta Constitución
Constitución Española
Española de de 1978
1978 yy eenn su su Interpretación
interpretación por por elel Tribunal
Tribunal Cons-
Cons
ntucional” En
titucional". En Derecho.
Derecho. Revista
Revista de de lala Focultad
Facultad de de Derecho
Derecho de de lala Pontificia
Pontificio Uni-
Un
versidad
versidad Católico
Católica del Peru N•
del Perú, N? 48,
48, lima,
Lima, 1994,
1994 p. p 199).
199) Todos
Todos loslos derechos
derechos con- con-
sagrados eenn la
sagrados la Constitución
Consttución se se dirigen
dirigen aa posibilitar
posibilitar elel desarrollo
desarrollo integral
integral deldel ser
ser SINOMIOA $7 14931
humano, tal
humano, tal como
como lo lo exige
exige susu ddignidad,
ignidad, lala cual
cual se
se vincula
vincula concon dos
dos de de los
tos valores
valores
superiores ddel
superiores el oordenamiento
rdenamiento juríd juridico la libertad
lc.o: la libertad yy lala igualdad:
igualdad lbíd.,
Ibid, pp. 200.
200
206 SANTOS
206 SANTOS JUSTO,
JUSTO, A. A Direitos
Drreitos Reois.
Reoss Coimbra
Combra Editora,
Editora, Coimbra
Combra 2010;2010 pp. pp. 14-15.
14-15
207 El
207 El primitivo
primitivo dominium
dominium ex ex iure
ture qviri
quirinum alude al
tium alude al carácter
carácter absoluto
absoluto del del dere-
dere
cho, sin
cho, sin limitaciones,
limitaciones pues pues enen una
una primera
primera épocaépoca ni n] siquiera
siquiera existían
existian los los dere•
dere
chos reales
chos reales limitados,
limitados, yy que
que sese encontraban
encontraban exentos
exentos de
de gravam
gravamen fiscal pues
en fiscal, pues
los tributos
los tributos solo
solo recaía
recarann eenn las
las tierras
tierras del
del oger
oger publicus
pubiicus yy so
sobre los fu
bre los fundos
ndos
provirciales GATTI,
provinciales: GATTI, Edmundo.
Edmundo Propiedad
Propredod yy Dominio.
Dormnio Abeledo
Abeledo Perrot,
Perrot, Buenos
Buenos
Ames, p.
Aires, p 46.
46
e

208 SANTOS JUSTO,

208 SANTOS JUSTO A.
A Direito.< Reajs Op.
Dirertos Reais. Op cit.,
et. p.
p 15.
15

145
145
 GGUN HER GoNZALES
U!-THl'R GONZALES BBARRON
ARRON

el Derecho
el Derecho Común. Comun En En efecto,
efecto, según
segun lala escuela
escuela del del derecho
derecho natural,
natural,
las normas
las normas civilesciviles no no pueden
pueden prohibir
prohibir lolo que que haha sido
sido ordenado
ordenado por por
lala razón,
razon, nini pueden
pueden ordenar
ordenar lo lo que
que está
esta naturalmente
naturalmente prohibido.
prohibido La La
propiedad es
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institución natural,
natural, pues
pues sisi bien
bien laslas cosas
cosas fueron
fueron da-da»
das en
das en común
comun aa todostodos loslos hombres,
hombres, sin sin embargo,
embargo, el el reparto
reparto mediante
mediante
acuerdos voluntarios resulta conveniente para fa humanidad, pues
acuerdos voluntarios resulta conveniente para la humanidad, pues se se
previene los
previene los conflictos
conflictos yy se se fomenta
fomenta el el uso
uso adecuado
adecuado de de los
los recursos,
recursos,
por tanto,
por tanto, siss lala propiedad
propiedad es es una
una figu
figura anterior al
ra ar1terior al Estado,
Estado, entonces
entonces los los
gobernantes solo pueden reconocerla (Hugo Grocio)"* De esta for-
gobernantes solo pueden reconocerla (Hugo Grocio)m . De esta for-
ma, el
ma, el dominio
dominio sobre sobre laslas cosas
cosas inanimadas
inanimadas queda queda configurado
configurado como como
un poder
un poder absoluto,
absoluto, que que ni ni siquiera
siquiera lala autoridad
autoridad puedepuede desconocer'º·
desconocer”
Esta idea representa, ya, un paso adelante para la modernidad liberal,
Esta idea representa, ya, un paso adelante para la modernidad liberal,
pues la
pues la cosa
cosa se se líber.
liberaa de
de sussus gravámenes
gravamenes yy restricciones,
restricciones, con con lolo que
que
se diferencia
diferencia nítidamente
nitidamente del del feudalismo
feudalismo medieval
medieval*'*, , queque pro
pronto será
211
se nto será
rebasado y aniquilado por efecto de la creciente fuerza economica de
rebasado y aniquilado por efecto de la creciente f uerza económica de
la burguesía.
la burgues:a
La tteoria
La clásica también
eoría clásica tambien sese denomina
denomina "subjetiva",
“subjenva”, pues
pues en
en ella
ella se
se
glorifica la
glorifica la voluntad
voluntad del
del propietario
propietario para
para decidir
decidir el
el destino
destino de
de la
la cosa
cosa aa

209 RENGIFO
209 RENGIFO GARDEAZABAL,
GARDEAZÁBAL M Mauricio Teoria General
auricio . Teorla General de
de lala Propiedad.
Propiedod Editorial
Editorial
Tem»s Bogotá 2011 pp 71-73
Temis, Bogotá 2011, pp. 71 · 73.
HUGO GROCIO
HUGO GROCIO llegó
llegó aa detinlr
definir el
el derecho
derecho real
real como
como "un
“un dderecho de propiedad
erecho de propiedad
entre una
entre una persona
persona yy una
una cosa,
cosa, sin
sin refación
relacion necesaria
necesaria con
con otra
otra persona"
persona” (Cit.
(Cit
LEITÁO Luis
LEITiiO. Luss MManuel Jeles de
anuel Teles de Menezes.
Menezes Díreítos
Direjtos Reois.
Reais Almedína,
Almedina, Coimbra 2009,
Coimbra 2009,
p 32).
p. 32)
210 En
210 En el
el Derecho
Derecho romano
romano ya ya se
se deduce
deduce que que la la propiedad
propiedad es es un
un poder pleno La
poder pleno. La
famosa sentencia
famosa sentencia de de CELSO
CELSO porpor lala cual
cual sese prohíbe
prohibe elel dominio solidario, es
dominio solidarlo, ex
es ex•
traordinariamente reveladora.
traordlnarlamente reveladora En En primer
primer lugar,
lugar, es
es contradictorio
contradictorio lala coexistencia
coexistencia
V,
de tala propiedad
de propiedad y y la
la comunidad,
comunidad por por lolo que
que elel tema
tema dede copropietarios
copropietarios se se resuél-
r esuel-
"'z
| EGAJ ES EDK IONES

ve m
ve mediante
ediante el el poder
poder pleno,
pleno, pero
pero solo
solo respecto
respecto de de lala cuota
cuota. ÉnEn segundo
segundo lugar,
lugar,
o et titular
el titular dede la
la cosa
cosa solo
solo puede
puede convivir
convivir con con unun derecho
derecho realreal limitado
limitado, pero
pero nono
iJ con otra
con otra propiedad,
propiedad por parlolo que
que la
la suya
suya dejaría
dejaria de de ser
ser plena
plena. En
En tercer
tercer lugar,
lugar, una
una
1S
"' cosa solo
cosa solo puede
puede tener
tener unun ppropietario RENGIFO GARDEAZÁBAL,
ropietario: RENGIFO GARDEAZABAL, Mauricio Teo-
Mauricio. Tea-
~ ría Genera! de la Propiedad Op at p 84
ria General de la Propiedad. Op. cit., p. 84.
~ 211 "Durante
211 "Durante llaa Edad
Edad media,
media, porpor indudable
indudable Influencia
Influencia deldel derecho
derecho germánico,
germánico, que q ue
(;)
admita
admitía formas
formas de de promedad colechva en
propiedad colectiva, en que
que elel htular
titula r era
era unun grupo
grupo social
social
"'_, (familiar
(familiar oo tribal)
tribal! yy no
no elel mndwduo,
Individuo, lala propiedad
prop iedad individual
Individual de de corte
corte romano
romano
va
va sendo
siendo objeto
objeto de de un
un ceeciente
creciente numero
número de de imitaciones”
limitaciones· : NOVOA
NOVOA MONREAL,
MONREAL,
t
=P

Eduardo
Eduardo. ElEl derecho
derecho de de propiedad
propiedad privada Editorial Temis
privado. !Editorial Temis, Bogotá
Bogotá 1979,
1979, pp. 10
10.

146
146
 0Dextcio
1~Rt;CHO UUrBaNÍsTICO
1<8ANISTICO

su libre
su libre arbitrio.
arbttrio Según
Segun esta
esta concepción,
concepcion, el el derecho
derecho real
reai recae
recae directa
directa
ee inmediatamente
inmediatamente sobre sobre algún
algun bien
bien individualmente
individualmente determinado,
determinado, lo lo
que permite obtener alguna utilidad, sin necesidad de intermediario oo
que perm ite obtener alguna utilidad, sin necesidad de intermediario
de una
de una persona
persona obligada.
obligada PorPor ejemplo:
ejemplo el el derecho
derecho dede propiedad
propiedad sobresobre
una casa Este derecho confiere las facultades, entre otras, de usar yy
una casa. Este derecho confiere las facultades, ent re otras, de usar
disfrutar del
disfrutar del objeto,
objeto, sacando
sacando de de él
él toda
toda lala utilidad
utilidad que
que sea sea suscepti
susceptible
ble
de proporcionar mediante el ejercicio directo sobre el objeto?”?,
de proporcionar mediante el ejercicio directo sobre el objeto"'.
Dentro de
Dentro de este
este contexto,
contexto, las las características
caracteristicas comunes
comunes de de los
los distin-
distin-
tos tipos
tos tipos dede derechos
derechos reareales son la
les son la inmediatez
inmediatez del del titular
titular sobre
sobre el el bien,
bien,
yy la
la exclusividad que conlleva su oponibilidad frente a los terceros
exclusividad que conlleva su oponibilidad frente a los terceros.
La inmediatez
La inmediatez significa
significa lala posibilidad
posibilidad de de obtene
obtenerr del
del bien
bien elel provecho
provecho
correspondiente a su derecho sin mediacion de otra persona, pues
correspondie nte a su derecho sin mediación de otra persona, pues en en
teoria no
teoría no precisa
precisa dede acto
acto ajeno
ajeno parapara satisfacer
satisfacer este
este interés.
interés Por Por ejem-
ejem-
plo el
plo: ei titular
titular del
del derecho
derecho de de servidumbre
servidumbre puede puede tran
transitar por el
sita r por el fu
fundo
ndo
gravado sin necesidad de cooperación del dueño, igual ocurre can al
gravado sin necesidad de cooperación del dueño; igual ocurre con at
acreedor hipotecario,
acreedor hipotecario, quien
quien puede
puede instar
instar la la venta
venta judicial
judicial sin
sin necesi-
necesi
dad de
dad de autorización
autorizacion del del propietario
propietario del del bien
bien inmueble.
inmueble Por Por otro
otro lado,
lado,
la exclusividad
la exclusiidad implica
implica la la facultad
facultad de de impedir
impedir aa loslos demás
demas cualquier
cualquier
interferencia en
interferencia en el
el goce
goce deldel derecho
derecho ("exclusión")"'.
[“excltusion”y' *
Segun esta
Según esta ttesis?”*”, los derechos
esis'", los derechos patrimoniales
patrimoniales tienen como obje-
tienen como obje
to las
to las realidades
realidades deldel mundo
mundo exterior
exterior (derechos
(derechos reales)
reales) o
o los actos del
los actos del
hombre (derechos obhigacionales) El primero es un derecho que recae
hombre (derechos obligaciona les). El primero es un derecho que recae

212 RIGAUD,
212 RIGAUD Luis.Luis ElEl derecho
derecho reo/.
real Histori
Historiaa yy teorías.
teorias Su Su origen
origen institucional traduc
instituciono/, traduc-
ción de
ción de] J. R.
R Xirau.
Xirau Editorial
Editorial Reus,
Reus, Madrid
Madrid 1928, 1928, p. p 85.
85
213 LACRUZ
213 LACRUZ BERDEJO,
BERDEJO José José Luis
Luis yy otros.
otros Elementos
Elementos de de derecho
derecho civil,
civi! Tomo
Tomo 111-1•:
Il 12 De-
De
rechos Reales.
rechos Reales Posesión
Posesión y y Propiedad.
Propiedad José Jose María
Maria Bosch
Bosch Editor,
Editor Barcelona
Barcelona 1990,1990
pp 10-12.
pp, 10-12 OIT
¡;;
C)
214 Los
214 Los juristas
juristas del
del siglo
siglo XIX,
XIX, que
que terminaron
terminaron de de construir
construir llaa teoria
teoría clasica
clásica del de
del de•
>
recho
recho real,
real, tomaron
tomaron como como basebase laslas fuentes
fuentes Justinianeas.
justinianeas En ellas se
En ellas se estableció
estableció
,....
~
SINOIDIO SAT

claramente que
claramente que unouno de de los
los tipos
tipos clásicos
clásicos de de derecho
derecho real real (las
(las servidumbres)
servidumbres)
no podía
no podia contener
contener una una obligación,
obligacion, lo to cual
cual permitió
permitio deducir
deducir que que se se trataba
trataba dede "'o
un poder
un poder directo
directo e e inmediato
inmediato sobresobre la la cosa.
cosa Es Es suficientemente
suficientemente indicativo
indicativo elel ss-
si- ñ
guiente
guiente parágrafo
parágrafo de de las
las fuentes:
fuentes 0 .8.1.15.1:
0.8.1 15,1 "“No No eses propio
propio de de las
las servidumbres
servidumbres o
z
que
que alguien
alguien haga
haga alguna
alguna cosa,
cosa, por
por ejemplo,
ejemplo, q ue (levante]
que jardines, que
[levante] jardines, que propor-
propor-
cione una
cione una vista
vista más
más agradable
agradable o o que
que concon eseese fin pinte en
fin pinte en su
su propiedad
propiedad, sino sino que
que rn
alguno
alguno tolere
tolere o o no
no haga
haga algo":
algo” O'ORS, Alvaro y
D'ORS, Alvaro y otr
otrosos. El Digesto de
El Digesto de Justiniano
Justiniano.
=>

Version Castellana Editorial

Versión Castel/ano. Editorial Aranzadí,
Aranzadi Pamplona
Pamplona 1968, 1968, Tomo
Tomo |,1, pp. 345
345.

147
147
 GUN Her Gonzaces
GUN'N·IEI< BARRON
GONZA~F.S 8A RkÓN

directamente sobre
directamente sobre elel bien,
bien, sin necesidad de
sin necesidad de una
una persona
persona obligada*'*
obligada"'.
El segundo es el derecho de exigir cierta prestación de una persona de
El segundo es el derecho de exigir cierta prestación de una persona de-
terminada, que
terminada, que puede
puede consistir
consistir en dar, hacer
en dar, hacer oo no
no hacer**
hacer2 • Un
16 Un ejemplo
ejemplo
de esta
de esta última
última categoría:
categoria X X ha
ha prestado
prestado a a YY una
una suma
suma dede dinero,
dinero, por
por
tanto, YY se
tanto, se encuentra
encuentra obligado
obligado aa lala restitución
restitución del del dinero
dinero. ElEl derecho
derecho dede
X no recae sobre objeto alguno, solamente tene el derecho a exigrrle aa
X no recae sobre objeto alguno, solamente tiene el derecho a exigirle
YY la
la restitución
restitución del del valor.
valor EnEn buena cuenta, XX no
buena cuenta, no eses “propietario”
"propietario" de de lala
suma de
suma de dinero,
dinero, solo
solo tiene
tene elel de
derecho
recho como
como acreedor
acreedor de de exigirselo
exigírselo alal
deudor Y, por lo que aquel necesita la cooperacion de este (a traves
deudor Y , por lo que aquel necesita la cooperación de este (a través del
del
pago) para
pago) para sansfacer
satisfacer su su interés
interes?” • Distinto
211
Distinto eses elel caso
caso del
del propietario
propieta rio

También puede
También puede citarse citarse las las Instituciones
Instituciones de de Justiniano
Justiniano (1.4 (14 .6.1):
6 1) “La capjtal divi.
"l;l capital divi-
1
sión de todas las | acciones se determin con a en dos dos especies,
especies· pues pues oo son sgn reates o
personales.
personales. Porque Porque e.ida cada cualcual o o reclama
reclama contra contra aquel aquel que que tele estáestá obligado,
obligado, oo por por
contrato o por delito, para cuyo caso han sido dadas las acciones personales, por
contrato o por delito, para cuyo caso han sído dadas las acciones personales, por
las cuales
las cuales se se pretende
pretende que que sv su adversario
adversario debe debe darle darle o o hacerle alguna cosa
hacerle alguna cosa. ... OO
entabla su
entabla su demanda
demanda contra contra aquelaquel que que por por ningUn
magun título título le le está
está obligado,
obligado pero pero aa
quien mueve
quien mueve conttoversia
controversia sobre sobre alguna
alguna cosa:cosa para para cuyocuyo caso caso se se han
han establecido
establecido
las
las acciones
acciones reales;reales como como por por ejemplo,
ejempla si si alguno
alguno poseyeraposeyera una cosa corporal
una cosa corporal que que
Ticio afirmara
licio afirmara que que era era suya,
suya yy de de lala que
que el el poseedor
poseedor diese dijese que que él el era dueño por
era dueño; por·
que si
que si Ticlo
Ticlo pretendiese
pretendiese que que era era suya
suya la la acción
accion era era real"
real' (el subrayado es
(el svbrayado es nuestro).
nuestro)
El Derecho
El Derecho romano romano fue, fue, en en gran
gran parte,
parte, un un derecho
derecho de de ;,acciones"'
“acciones” , esto esto es es, dede
remedios Judiciales destinados a tutelar determinadas situaciones de la vida
remedios judiciales destinados a tutelar determinadas situaciones de la vida.
215 "“Ejemplo
215 Ejemplo: Si Si A Á es es propietario
propietario de de un un cesto
cesto de de ma manzanas
nzanas, nadie nadie pvede
puede quitárse-
quitárse-
las E
las.- Ejemplo contrario A
jemplo contrario: A haha vendido
vendido sus sus manzanas
manzanas a a B B (venta,
(venta contrato
contrato obli- obh-
gacional),
gacional), con con el cual por
el cual, por consiguiente,
consiguiente, está está comprometido.
comprometido SiSi antes antes de de queque
AA entregue
entregue las las manzanas,
manzanas, C C se
se las
las roba,
roba B 8£ no
no puedepuede hacer hacer nada nada contra
contra €C; sófo sólo
de
de A,Á, todavía
todavia propietario,
propletarlo, puede puede exigirexiglr qveque haga haga lo necesario para
lo necesario para entregarle,
entregarle
3 pesar
a pesar de de todo,
todo las las manzanas
manzanas (en (en virtud
virtud de de Ilaa relación
relación obfigacional
obligacional existente existente
entre ellos•:
entre ellos” HEDEMANN,
HEDEMANN, Justus Justus Wilhelm.
Wilhelm "Derechos "Derechos Reales•. Reales” En En LEHMANN,
LEHMANN,
Heinrich yy HEDEMANN,
Heinrich HEDEMANN, Wilhelm. Wilhelm Trotado Tratado de de Derecho
Derecho Civil, Civ! traduccion
traducción de de José
José
t(l Luis Diez
Luis Díez Pastor
Pastory Manuel Manuel González
Gonzalez Enríquez,
Enriquez, EDERSA, EDERSA, Madrid Madrid 1955, 1955, p. p 35. 35
LEGALES EDICIONES

~
216 RIGAUD,
216 RIGAUD Luis. Lu El El derecho
derecho real.rea! Historio
Historia yy teorios.
teorias Su origen institucional
S.u origen institucionol. Op. Op. cit.,cit., p.
p. 6.
6,
Aunque la
217 Aunque la distinción
distinción entre entre "derechos
“derechos reales· reales” yy "derechos
“derechos obligacionales•
obligacionales” no no
pub
tu
=

a fue expuesta
fue expuesta por por los tos jjuristas romanos, sin
uristas romanos; sin embargo,
embargo, no no cabecabe dudas
dudas de de que ésta
que ésta
"'
V,
fue intuida.
fue intulda Para Para este este propósito
proposito pueden pueden verse verse variosvarios fragmentos
fragmentos de de POMPO-
POMPO
"'...,< NIO Uno
NIO. Una de
mismo jurista
mismo
de ellos
jurista son
ellos es
son los
es elel ya
ya citado
citado D.8,l.15.1
los siguientes:
siguientes.
D.8 1 15 1 yy ootros tros dig11◊s
dignos de mención de
de mención de este
este
~
- D.50.17.25:
D.50,17 25 "La "La garantía
garantia real real eses más
más segura
segura que que la la personal":
personal” O'OR D'ORS,S, Alvaro
Alvaro y y
"'..., otros El
otros. El Digesto
Digesto de Justiniano. Ver.<ión
de Justiniono. Version Costellono.
Costellano Op. Op cót.,
cit., Tomo
Tomo 111,1), p. p, 871.
871
- D50 17 204 "Es
0.50.17.204: “Es menos
menos tener tener una una acción
accion para para reclamar
reclamar una una cosa,
cosa, que que
t
eS

tener ya
tener ya la la cosa
cosa misma•
misma” : lbíd.,Ibid, TomoTomo 111 ll! , p.
p 882
882

148
148
 Dirrcho
D Lara NsTco
ERECHO URBANÍSTICO

qque
ue nono necesita
necesita de de ningún
ningun deudor
deudor (o(o persona
persona obligada)
obligada) para
para que
que actúe
actue
su interés.
su interes Él Él es
es titular
titular de
del l bien
bien yy por
por esa
esa circunstancia
circunstancia nadie
nadie puede
puede
mterferm
int en su
e rfe rir en su goce.
goce.
Las diferencias
Las diferencias pr principales entre ambas
incipales entre ambas categor
categorias juridicas {dere-
ías jurídicas (dere-
chos reales y obligaciones), desde el punto de vista de la teoría clasica,
chos reales y obligaciones), desde el punto de v ista de la teoría clásica,
son las
son las siguientes
siguientes?!?
218
:

ELEMENTOS CONSTITUTIVOS:
ELEMENTOS CONSTITUTIVOS La La estructura
estructura del
del derecho
derecho real
real está
esta
compuesta por la persona (sujeto titular) y la cosa En el derecho
compuesta por la persona (sujet o titular) y la cosa. En el d erecho
obligacional
obligacio existee un
nal exist un sujeto
sujeto titular
titular (acreedor
(acreedor),), un
un sujeto
sujeto deudor
deudor
(obligado)
(ob liga do) yy la
la pprestacion
restación ddebida (conducta consi
ebida (conducta consistente
stent e en
en un dar,
un dar,
hacer oo no
hacer no hhacer)***
acer) • 219

EFECTOS el
EFECTOS: el derecho
derecho real real genera
genera persecución
persecución del del bibien (el titular
en (el titular
puede
pu perseguir el
ede perseguir el bbien contra cualqu
ien contra cualquiera
iera qqueue lloo ttenga
enga enen su
su po-
po-
der), a diferencia del derecho obligacional que solo se ejerce con
der), a diferencia del derecho obli gacio nal q ue so lo se ejerce con-
tra el
tra el deudor.
deudor Por Por otro
otro lado,
lado, el
el derecho
derecho reareal l genera
genera preferencia
preferencia del del
titular, en cuanto este, por su propia naturaleza, excluye del goce
titular, en cuanto este, por su propia natu ra leza, excluye del goce
aa cualq
cualquier
ui er ttercero
ercero. El El derecho
derecho obligaci
obhigacional, por su
ona l, por su carácter
caracter relati-
relati-
vo, no tiene esta caracteristica?”
vo, no tiene est a característica"º·

218
218 RIGAUD,
RIGAUD Luis. Luis El El derecho
derecho real. reo! H;storio
Historso yy teorias.
teorías. Su 5u origen insttuciona! Op.
origen insrltucional. Op cit.,
cit
pp 86y
pp. 86 y SS.ss
219 En los
219 En los derechos
derechos obligacionales,
obligacionales el el poder
poder del del acreedor
acreedor es es mediata.,
mediato, en en cuanto
cuanto lala
consecución del
consecución del bien
bien no no eses garantizada
garantizada por por el el ordenamiento
ordenamiento jurídico juridico median-
median»
te una
te una potestad
potestad sobre sobre el el bien
bien mismo,
mismo en en tanto
tanto se se necesita
necesita de de la la actividad
actividad del del
deudor, yy re
deudor; relativo,
lativo, en en cuanto
cuanto la la potestad
potestad se se ejercita
ejercita solosolo frente
frente aa una una persona
persona
determinada el
determinada: el deudor.
deudor
220 El
220 El poder
poder concedido
concedido al al titular
titular del
del derecho
derecho real real posee
posee las las características
caracteristicas de inme
de inme-
diativdod sobre
diatividod sobre el el bien
bien yy de de absolutivldad
absolutividad oo exclusividad.
exclusividad El El poder
poder atribuido
atribuido alal
ntular del
titular del derecho
derecho real real eses inmediato,
inmedioto en en cuanto
cuanto se se concreta
concreta en en un un s.,eñorío
señorio dlrecto
directo SIANOIIO4 SI 1931
sobre el
sobre el bien,
bien de de raltal manera
manera que que el el ejercicio
ejercicio del del derecho
derecho yy la la satisfacción
satisfacción del del in-
in
teres tutelado
terés tutelado no no implican
implican la la cooperación
cooperación de de ouos
otros sujetos.
sujetos La La segunda
segunda caracte
caracte-
mistica, esto
rística, esto es, es, la exclusividad, alude
la exc/usívldod, alude al al renómeno
fenómeno consistente
consistente en en queque el
el derecho
derecho
real implica
real implica una una exigencia
exigencia aa los los terceros
terceros de de no-interferir
no-interferir en en el el goce
goce deldel titular
titular.
Este deber
Este deber de de abstencíón
abstencion conllevaconlleva además
ademas que que el el derecho
derecho real real se se ejercita
ejercita frente
frente
aatodos,
todos, estoesto es, es, tiene
tiene Girácter
carácter absoluto
absoluto oo "erga “erga omnes",
omnes” a a diferencia
diferencia de de tos
los dere-
dere-
chos
chos obligacionales
obligacionales que que tienen
tienen carácter
carácter relativo,
relativo yy pueden
pueden ejercitarse
ejercitarse salo solo contra
contra
el deudor:
el deudor GIORGIANNI,
GIORGIANNI Michelle. Michelle •“Los derechos reales".
Los derechos reales” En En Revisto
Revista Crinica
Critico de de
inmobiliorio Ni
Derecho Inmobiliario.
Derecho N2 458.
458 Madrid,
Madnd enero-febrero
enero-febrero 1967, 1967 pp, pp 9-10.
9 10 El profesor
El protesor
ee

italiano
itahlano no no comparte
comparte la la tesis
tesis clásica,
clasica sin sin embargo
embargo hace hace unun buen
buen resumen
resumen de de ella.
ella

149
149
,---

GUNATHER GONZALES
G UNTl·IER Co BARRÓN
NZAlf.S BARRÓN

- ESTABILIDAD
ESTABILIDAD: El El derecho
derecho realreal es una situación
es una situacion estable de poder
estable de poder
sobre un
sobre un bien,
bien, mmuchas
uchas veces
veces de de índole
indole perpetua.
perpetua Por otro lado,
Por otro el
lado, el
derecho obhgacional es por esencia un vínculo temporal, nacido
derecho obligacional es p.
o r esencia un vínculo temporal, nacido
para extinguirse
para extinguirse con
con elel pago
pago. ElEl derecho
derecho real
real nace
nace para durar inde-
para durar inde
finidamente, el derecho obligacional nace para exhnguirse
finidament e, el derecho obligacional nace para exti nguirse.

- MODOS DE
MODOS DE ADQUISICIÓN
ADQUISICIÓN Y Y EXTINCION Existen algunos
EXTINCIÓN: Existen modos
algunos modos
de
de adquisicion
adquisición dede los derechos reales
los derechos (por ejemplo
rea les (por ejemplo : la
la usucapión)
usucapión)
que son incompatibles
que son incompatibles con los derechos
con los derechos obligaciona
obligacionales Igual ocu-
les. Igual ocu-
rre con
rre con los
los modos
modos dede extinción,
extinción, como
como eses el
el caso
caso de
de la
la destrucción
destrucción
del bien,
del bien, que
que pone
pone fin al derecho
fin al derecho real,
real, sin
sin embargo,
embargo, si st ese
ese mmismo
ismo
bien fuera
bien fuera contenido
contenido de de una
una prestación,
prestacion, entonces
entonces susu pérdida
perdida nono
implica necesariamente la extincion de esta, pues la prestación
implica necesariamente la extinción de esta, pues la prestación
original puede
original puede ser
ser sustituida
sustituida con
con la
la indemnización.
indemnización
La difusión
La difusion de de esta
esta teoría,
teoria, sistematizada
sistematizada por por unun sector
sector dede lala pandec-
pandec-
nstica*”, se nota hasta la actualidad Asi, existen muchos autores que
tística221, se nota hasta la actualidad. Así, existen muchos autores que la la
recusan en
recusan en lala superficie,
superficie, pero pero terminan
terminan adhiriéndose
adhiriendose a a ella,
ella, pero
pero concon otras
otras
palabras El
palabras. El caso
caso más
mas notable
notable es es elel de
de un
un profesor
profesor argentino
argentino que que rechaza
rechaza
la tesis
la tesis clásica,
clásica, porpor lo lo que
que propone
propone que que lala diferencia
diferencia entreentre los
los derechos
derechos
reales yy los
reales los de
de obligación
obligación se se encuentra
encuentra en en que
que elel primero
primero constituye
constituye un un
“poder juridico”,
"poder mientras que
jurídico", mientras que el el segundo
segundo es es una
una "facultad
“facultad jurídica".
jundica” El El
poder lo define como el derecho subjetivo, cuya esencia es el señorio de
poder lo define como el derecho subjetivo, cuya esencia es el señorío de
la voluntad
la voluntad sobre sobre personas
personas oo cosas,cosas, queque se se ejerce
ejerce de de propia
propia autoridad,
autoridad,
en forma autonoma e independiente de otra voluntad La facultad, por
en forma autónoma e independiente de otra voluntad . La facultad, por elel
contrario,
contra rio, eses un
un derecho
derecho subjetivo
subjetivo que que consiste
consiste en en unauna pretensión,
pretensión, esto esto
es, la
es, la posibilidad
posibilidad del del titular
titular dede requerir
requerir al al obligado
obligado la la actuación
actuación de de cierto
cierto
comportamiento, para
comportamiento, para lo lo cual
cual se
se requiere
requiere la la colaboración
colaboración de de este
este?”222 •
| FGAIES EDICIONES

221 Este
221 Esteconcepto
concepto fue fue defendido
defendido por por el
el pandectista
pandectista alemán
alemán CarlCarl George
George vonvon WATCHER,
WATCHER,
quien sostuvo
quien sostuvo queque lata propiedad
propiedad es es un
un poder
poder juridlco
juridico inmediato
inmediato sobre sobre una
una cosa
cosa cor•
cor
pórea,
porea, que
que sese estable-tia
establecia en en forma
forma independiente
independiente de de cualquier
cualquier otra otra reJación
relación ex.is•
exis
tente Por
tente. Por su
su parte,
parte, Heinrich
Heinrich DERNBUR
DERNBURGG sustentó
sustentó queque los
los derechos
derechos reales
reales implican
implican
una
una atribución inmediata de una cosaa sus htulares La tes clásica fue acogida
atribución inmediata de una cosa a sus tftulares. La tesis clásica fue acogida por
por
PUCHTA, VANGER0\111,
PUCHTA, VANGEROW, ARNOTS ARNDTS ee NEUNER,
NEUNER, yy estuvo
estuvo enen lala base
base de de los
los trabajos
trabajos pre-
pre-
paratonos del
paratorios del Código
Código Alemán,
Aleman, conforme
conforme se se reconoce
reconoce en en la la exposición
exposición de de motivos:
motivos
LEITÁO lLuis
LEITAO, Manuel Teles
uis Manuel Teles de
de Menezes.
Menezes. Oireitos
Drreitos Reoís.
Reors Op.
Op. cit.,
crt., pp.
pp 37-38.
37 38
222
222 GATTI, Edmundo Derechos
GATT Edmundo. Derechos Reo/es.
Reales. Teoria
Teorio General.
General Lajohuane,
Lajohuane Buenos Buenos Aires
Ánres
e

2006, pp.
2006, pp 69-71.
69 71

150
150
 DerFCHO
D ERECHO UrBAsisTICO
U RBAN{STlCO

En
En verdad,
verdad, elel llamado
llamado “poder”
"poder" no no eses otra
otra cosa
cosa que
que elel poder
poder direc-
direc•
to e inmediato de los pandectistas, sin necesidad de intermediarios;
to e inmed iato de los pandectistas, sin necesidad de intermediarios;
mientras
mientras que que lala facultad
facultad esconde
esconde lala relacion
relación juridica
jurídica que
que requiere
requiere lala
conducta del deudor Por lo demás, el uso de tales definiciones contra
conducta del deudor. Por lo demás, el uso de tales definiciones contra-
viene
viene elel moderno
moderno vocabulario
vocabulario Jurídico,
jurídico, pues
pues elel término
térmi no “poder”
"poder" está
está
refendo a la capacidad o habilitación legal de una persona para modi-
referido a la capacidad o habilitación legal de una persona para modi-
ficar
ficar situaciones
situaciones juricdicas,
jurídicas; mientras
mientras tanto,
tanto, lala “facultad”
"facultad" constituye
constituye una
una
de las prerrogativas que integran el derecho subjetivo, pero relaciona-
de las prerrogativas que int egran el derecho subj etivo, pero relaciona-
das
das con
con elel ambito
ámbito material
material dede actuación
actuación del del titular,
titular, como
como ocurre
ocurre con
con lala
facultad de disfrute de una cosa
facultad de disfrute de una cosa .

3.
3. TEORÍA PERSONALISTA DEL
TEORÍ A PERSONALISTA DEL DERECHO
DERECHO REAL:
REAL: LA
LA PROPIEDAD
PROPIEDAD
COMO DERECHO QUE
COMO DERECHO QUE IMPONE UN DEBER
IMPONE UN UNIVERSAL DE
DEBER UNIVERSAL DE
ABSTENCIÓN
ABSTENCIÓN

Para la
Para la doctrina
doctrina clásica,
clasica, el
el derecho
derecho real
real es uno que
es uno que recae
recae directa
directa
ee inmediatamente
inmediatamente sobresobre una
una cosa individualmente determinada,
cosa individualmente determmada, de de lala
cual se puede obtener la utilidad total o parcial dispensada por la ley,
cual se puede obtener la utilidad total o parcial dispensada por la ley,
sinn que
si que exista
exista intermediario
intermediario o o persona
persona obligada
obligada para
para ello.
ello En
En cambio,
cambio,
el derecho
el derecho dede crédito
credito se
se presenta
presenta cuando
cuando una
una persona
persona exige
exige a
a ootra
tra una
una
determinada prestación
determinada prestación de
de cont
contenido patrimonial???
enido patrimon ialm ,

Sin embargo,
Sin embargo, la la filosofía
filosofia deldel derecho
derecho de de ININMANUEL
MANUEL KANT KANT planteó
planteó
la imposibilidad
la imposibilidad de de relacionar
relacionar las las personas
personas con con las
las cosas,
cosas, en en cuanto
cuanto
solo podian existir relaciones entre personas Esta afirmación parte
solo podían existir relaciones entre personas. Esta afirmación parte
de la
de la perspectiva
perspectiva de de que
que todo
todo derecho
derecho con conlleva
lleva unun deber
deber correlativo
correlativo
impuesto aa otra
impuesto otra persona,
persona, por por lolo que
que a a los
los "bienes"
“bienes” no no sese les
les puede
puede
imponer deber
imponer deber alguno.
alguno Si $) ello
ello es
es así,
asi, los
los llamados
llamados "derechos
“derechos reales"
reales”
henen en verdad una estructura identica de los “derechos obligaciona- -
tienen en verdad una estructura idéntica de los "derechos obligaciona
~>
STIVO4A 1

les”, esto
les", esto es,
es, generan
generan una una relación
relación jurídica
jurídica entre
entre personas,
personas, aunque
aunque en en
el ambito de los primeros, los obligados vendrian a ser todos los miem-
el ámbito de los primeros, los obligados ve ndrían a ser todos los miem- r
bros de
bros de la
la comunidad,
comunidad, sobre sobre loslos que
que sese impone
impone un un deber
deber general
general dede "'t:r:
V>

abstención para nonterferir en el goce del titular Esta idea de corte

abstención pa ra no-interferir en el goce del titular. Esta idea de corte o
SINO

filosofico es
filosófico es posteriormente
posteriormente recogida,recogida, entre
entre otros,
otros, por
por los
los pandectistas
pandechistas 5
~
Cl
223 RIGAUO,
223 uis. El
RIGAUD LLuis derecho reo/.
Elderecho reo! Historio
Historio yy teorías.
teonas. Su
Su origen
origen institucional.
mstitucronal Op.
Op cit.,
cit
p. SS.
e

p 35

151
151
 GRATHEAR Gi arzs Baños

alemanes 8ERNARD
alemanes BERNARD WINDSCHEID
WINDSCHEID yy AUGUST
AUGUST TI-ION.
THÓN Este
Este úlnmo
ultimo oor
cor
ejemplo sostuvo
ejemplo, sostuvo lolo siguiente:
siguiente "El
“El derecho
derecho de
de propiedad
propiedad no
no cou:ii::tte
cose
tanto en
tanto en lo
lo que
que el
el propietario
propietario pueda
pueda directamente
directamente hacer
hacer en
en su
su jardín
jardin
(goce),
(goce), como
como enen la
la posibilidad
posibilidad de de ponerle
ponerte al al jjardin
ardín una
una verj
verjaa yy exc:lulr
excluir aa
los demás
los demas dede la
la utilización
unlización ddelel jard
jardinfn. Se
Se dedu
deduce de .tqui
ce de aqui que
que la la ppreten
reten-
sión
sión del
del propietario
propietario se se dírige
dirige aa que
que los
los demás
demas observen
observen un un determilla-
determina
do comportamiento"w
do comportamiento"** .
En esta
En esta medida,
medida, la la tco(fa
teoria obllgacional
obligacional de de los
los derechos
derechos reales
reales toma
toma
como paradigm<:1
como paradigma teórico
teórico toslos derechos
derechos de de obligación.
obligación en en tanto
tanto estos
estos sír-
str
ven para
ven para explicar
explicar la la estructura
estructura de de todo
tado tipo
hipo de
de prerrogativa
prerrogativa jjunidica?**
urídicam,
Asi el
Así, el derecho
derecho de de ppropiedad
ropiedad vieneviene a a configurarse
configurarse como como unauna obliga-
obliga
ción impuesta
ción impuesta aa toda toda la la comunidad
comunidad (On con elel fin
fin de
de respetar
respetar elel derecho
derecho
del utular por
del titular; por tanto,
tanto, no significaria el
no significaría el poder sobre una
poder sobre una cosa, sino más
cosa, sino más
bien una
bien una obligación
obligación de de todos
tados para
para no
no entrometerse
entrometerse en en el
el derecho
derecho del del
propietario E
propietariom. Enn nuestro
nuestro país,
pais esta
esta teoria
teoria ha ha tl?nido
tenido e<.o
eco en
en los
los autores
autores
influldos por el
el análisis
análisis económlc.o
económico del del derecho"
derecho •
1
inHuidos por

224 Cit.
224 Cir OÍEZ
DÍEZ PJCAZO,
PICAZÓ, lLussuii. fFundomentas
utldamt>lltO-~ de de Deferho
Derecho Cf\/il
Cin! PotrimonF
Potnamómn! ol OpOp c:it
ct •
Tomo l,| pp 61.
Tomo 61
ll.S
225 EnEa t6tminos.
terminos s.t:nC:lllos,
sentillos, "o-bli¡.i.i:i6
“obligación” n" es ta relación
es la relacion Ju ridica en
juridica la cual
en la cual uunn sujeto
sujeto
¿deudor| tiene
(deudor) tiene el
el ot"ber
deber dede realizar
realizar aa favor
favor dede otro
otrolacreedor| determinada p<es•
(acreedorl deter.m.1nada pres
tación o conducta cor valor patrimonial JALTERINI Arikko Anibal ARIÉAL, OS.car
tadón o conducta con valor patrlmol\lal IAUERJNI, 4rfüo AAibal; AMEAL, Oscar
lose vy lÓPEZ
Joié LÓPEZ CA8ANA.
CABANA, Roberto
Roberto . Curso
Curso de
de óbHgodo1tes.
Obligaciones Abel(do
Abeledo Pcr101.
Perrot 6uenoi.
Buenos
Aires 1990,
Alfe$ 1990, p.
p 8£)).
226 Esta
226 les1.s fue
Estatesis fue ~seguida en F"rancif
gu ldti M Francia poi
por ORTOlAN, ROGUIN PlANIOl
ORTOLAN, ROGUIN, PLANIOLyy OEMOGUE.
DEMOGUE
En lu
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lia, principalmente-, par PEROlZI
PEROZZ| V y AAANGIO
ARANGIO fl.UIZ.
AUIZ Vid,;
Vid. PEÑA
PEÑA BERNAlOO
BERNALDO
0Df.1: QUIRÓS,
QUIROS, M;tl'lu~I.
Manuel, DerccMs
Derecias Rccfl!'s.
Reales Derecho
Derecho Hipoucorio.
Hipotecario CflPME,
CAPME M Madrid
ad tld
199, T
199, Tomo
omo 1,|, pp.
pp S6-S7.
56-57
227 "E
227 Ell Oefecho
Desecho persieue
persigue regular
regular conductai
conductas ~ciates
sociales aa travéi
trawes de
de prohlb1c10l'IM
prohibiciones ,¡y
mandatos para
mandatos. para cumpfü
cumplr su su functOn
funceon central,
central, que
que eies la
la cons.e-cuclól'I
consecucion de de 1la$ convi
conwi •
LEALES LIICIONES

vencia $0Clal.
veocla soctal Esto
Esto Implica,
implica, necesarlame,n1e,
necesariamente, dOSc dos .tsµectos:
aspectos (o lá tuS.\cn(,a
exustencra de de un.a
una
persona Que
persol'la debe efe<tua,
que debe efectuar oo absle!lem':
abstenerse dtde uunn compoftamiento
comportamiento determinad
determinado,o,
ya w
V• su \'N,
voz, ht
la e.xisttncia
mxistencia ele de i,tt•
otra persona
persona qqueue se encuentre en
se encuentre en la
la oosibil'idad
posibilidad de de
exigor la
exigir la acción
acción oo abs.tención,
abstención loi Los podet
poderes jurídicos se
ei jurfdlCO$ se ejercel'I
ejercen en
en reahd
realidad sobre
ad sob,e
lai
las perwnai
personas aa las las qque se e)(lge
ue se exige determinarlos
determmnados compottamientos,
comportamientos, 1los cuales pue,
6.s<:uaf~ pue
den ei
den estar referidos aauna
tar referidos cosa aa un
Ul)a cosa, un !ugaf
lugar , oo aaun momento ~o
un morni,l'lto. Lo JJuridico implica
u, id:i co implica
relación lntersubjedVa.
relación intersubjeriva El El aspe-ero
aspecto mawi:.I
material de de t.a
lu refac;16/l.
relación jvlidic.:1
¡uredica ('~
es sittm?ll!
siempre
una
una relaci6n
relación ,.acial,
soural, yy iit:i
esta $ese d:i entre personai,
da éi'll,t personas Si Si 1f¡¡.rc.$~mos. nuestro par•
regresamos <ia nutstro par-
que 1/t{t}n'IOS
<:¡ue, veremos que que n<:>
no hay
hay 1Mda
nados dt
de jv,kl•co
qundico en on eJ
el jll(',80
juego deldel niño
niño con
con lala petota
peloia
i
HR

l|] Pero
..,) , P si ai.e"uien
('ro si alguien prelt
pretende quitarle
nde oui la ~elot.-
tar le la pelota al al niño,
niño, é-.:te
este podrá
podrá elClglt
exigir como
como

152
152
 Drercta
DE•Erno Urganistico
UR&ANls-r,co

ElEl gran
gran merito
mérito de
de esta
esta posicion
posición eses haber
haber advertido
advertido que
que lala imter-
inter-
subjetividad
subjetividad constituye
constituye un un elemento
elemento esencial
esencial del
del fenomeno
fenómeno juridico
jurídico.
La relacion de los hombres con las cosas se reemplaza por la relacion
La relación de los hombres con las cosas se reemplaza por la relación
entre
entre hombres
hombres sujetos
suj etos aa lala obligacion
obligación pasiva
pasiva universal,
universal, consistente
consistente en en
el deber de abstención que incide sobre todas las personas que no son
el deber de abstención que incide sobre todas las personas que no son
titulares
titu lares de
de un
un derecho
derecho real?”*
real'28•

Existen
Existen otras
otras posturas
posturas cuestonadoras
cuestionadoras de de lala tesis
tesis clásica,
clásica, pero
pero que
que
han
han tenido
ten ido menor
menor influencia
influencia por por los
los graves
graves errores
errores conceptuales
conceptuales de de los
los
que adolecen Una de ellas es el monismo realista, por el cual todos
que adolecen. Una die ellas es el monismo realista, por el cual todos
los
los derechos
derechos patrimoniales
patrimoniales pretenden
pretenden estructurarse
estructura rse bajobajo lala logica
lógica del
del
derecho real (Gaudemet), en consecuencia, los derechos de credito
derecho real (Gaude.met), en consecuencia, los derechos de crédito
tambien
tam bién fundarian
fundarían prerrogativas
prerrogativas sobresobre cosas,
cosas, en en este
est e especifico
específico caso,
caso,
sobre el patrimonio entero del deudor Por tal motwo, la accion pau-
sobre el patrimonio entero del deudor. Por tal motivo, la acción pau-
hana
liana permitira
permitiría que que un un acreedor
acreedor persiga
persiga bienes
bienes del del deudor,
deudor, aa pesar
pesar
de haber salido de su patrimonio?** Esta posicion se refuta facilmen-
de haber sa lido de su patrimoniom . Esta posición se refuta fácilmen-
te
te sisy recordamos
recordamos que que lala pauliana
pau liana eses un
un remedio
remedio excepcional
excepcional contracontra elel
fraude del deudor, pero que requiere, además, la connivencia con
fraude del deudor, pero que requiere, además, la connivencia con elel
tercero
te Por tanto,
rcero . Por una caracteristica
ta nto, una característica francamente
francamente excepcional,
excepciona l, yy con con
distintas consecuencias que el efecto real, no puede servir como nota
distintas consecuencias que el efecto real, no puede servir como nota
distintiva de
distintiva de toda
toda la
la cat
categoria
egoría. Demas
Demás estaestá decir
decir queque elel monismo
monismo real real
no es
no es una
una teoría
teoria dede relación,
relación, sino
sino una
una exageración
exageración de la tesis
de la tesis clasica,
clásica,
por lo
por lo que
que una
una yy otra
otra queda superada
queda superada.

4.
4. AGOTAMIENTO DE
AGOTAMIENTO DE LA TEORÍA CLÁSICA
LA TEORÍA CLÁSICA YY PU
PUNTOS DÉBILES
N TOS DÉBI LES
DE LA
DE LA TTEORÍA PERSONALISTA
EORÍA PERSONALISTA

La teoría
La teorta personalista
personalista u u obligacional
obhgacional tiene
tiene una
una dosis
dosis de
de verdad
verdad
innegable, pues llama la atencion sobre un punto filosófico descun-
innegable, pues llama la at ención sobre un punto filosófico descui-
dado las
dado: las relaciones
relaciones jurídicas
juridicas solo
solo operan
operan entre
entre seres
seres humanos"º·
humanos?” 1
SINOISIOA ITV
O

comportamiento la
comportamiento la abstención
abstención de de aquellas
aquellas acciones
acciones que
que puedan
puedan perturbar
perturbar su su
derecho de
derecho de propiedlad
propiedad (| ... ).) Se
Se rregulan comportamientos pero
egulan comportamientos, pero derivados
derivados de de m
o
una vinculación
una vinculación intersubjetiva•
intersubjetiva” : BULLARD
BULLARD GONZÁLEZ,
GONZÁLEZ, Al Alfredo La relación
fredo. La relacion Juri-
¡ur ñ
228
dlco-patrlmonial.
dico patrimomal Uuvia Lluvia Editores,
Editores LimaLima 1990,
1990 p. p 111.
111 o
z
228 SANTOS
SANTOS JUSTO,
JUSTO A. A füreitos
Direjtos Reais.
Reais Op.
Op cit p 50.
cit.., p, 50
229 lbid.,
229 Ibid. pp.
pp 104·105.
104-105
í.J¡
230 El
230 El padre
padre del
del positivismo
postivismo también
tambien la la criticó
critico en en los
los siguientes
siguientes términos:
terminos ''Si“Si un
un
eS

individuo
mdividuo está está jurídica. mente obligado
jurndicamente obligado a3 comportarse
comportarse de de cierta
cierta manera
manera en en

153
153
 GLNTHIK GGion
GUNTMER ZA REY BARRON
ONZAU,S BARROS

Porr el
Po el contrario,
contrario, unauna relación
relación sujsujeto cosa constituye
eto-cosa constituye un un despropósito
desproposito
teórico, sin perjuicio de encerrarse en una idea jurídica superada,
teórico, sin perjuicio de encerrarse en una idea jurídica superada,
por la
por la cual
cual el
el propietario
proptetario es es titular
itutar absoluto,
absoluto, un un señor
señor dede lala cosa,
cosa, que
que
puede hacer todo lo que quiera, sin mayores irmitaciones ni restric-
puede hacer todo lo que quiera, sin mayores límitaciones ni restric-
ciones Por
ciones. Por ta
tanto, la teoría
nt o, la teoría clásica
clásica es es criticable
criticable desde
desde la la perspectiva
perspectiva
de la filosofía analítica (por su cuestionable definición de "“relación
de la filosofla analítica (por su cuestionable definición de relación
jurídica” con
jurídica" con las
las cosasm
cosas””),), desde
desde la la filosofla
filosofía política
política (la
(la sociedad
sociedad se se
construye como un conjunto de poderes absolutos, en el que los
construye como un conjunto de poderes absolutos, en el que los
sujetos se
sujetos se apropian
apropian de de las
las cosas
cosas sin
sin mirar
mirar aa su
su alrededor)
alrededor) yy desdedesde la la
filosofía moral (lo único relevante es el individuo y su voluntad, no
filosofla moral (lo único relevante es el individuo y su voluntad, no
los demás).
los demás)
Por otro
Por otro lado,
lado, lala propia
propia ideaidea de
de "“poder sobre la
poder sobre la cosa"
cosa” nono sese coor-
coor-
dina con ciertos derechos reales en los cuales no existe tal poder, corno
dina con ciertos derechos rea les en los cuales no existe tal poder, como
en el
en el caso
caso de de las
las hipotecas
hipotecas oo servidumbres
servidumbres negativas"'.
negatnvas””? La La solución
solución
simplista, en tales hipótes:s, es negarles su carácter de derecho real,
simplista, en tales hipótesis. es negarles su ca rácter de derecho real,
con lo
con lo cual
cual la
la dogmática
dogmánca pu purara gana
gana enen coherencia,
coherencia, peropero pierde
pierde en en utili•
util:-
dad, pues
dad, pues figura
figurass tradicionales
tradicionales como como las
las mencionadas
mencionadas salensalen del
del ámbito
ámbito
de los
de los derechos
derechos reales
reales sin
sin encontrar
encontrar fácifacil l acogida
acogida en
en otro
otro lugar.
lugar
En resumen,
En resumen, la
la teoría
teoria clásica
clasica es
es una
una visión
vision agotada.
agotada
En efecto,
En efecto, la
la perspectiva
perspectiva cont
contemporanea
emporánea de de los
los derech
derechos pa-
os pa-
ttrimomiales rechaza las prerrogativas ilimitadas, pues la propiedad
rimonia les rechaza la s prerrogativas ilimitadas, pues la propiedad

relación con
relación con otro,
otro, el
el segundo
segundo tiene tiene un un derecho
derecho aa la la conducta
conducta del del primero.
primero El El
derecho de
derecho de uno
uno nono eses otra
otra cosacosa qque ue unun reflejo
reflejo dede la la obligación
obligacion del del ootro La
tro. La
obligacion esta
obligación esta implicita
impticita en en el
el derecho.
derecho Describiendo
Describiendo la la obligación
obligación estamos
estamos des- des
cribiendo el
cribiendo el derecho"
derecho” (KELSEN,
(KELSEN, Hans.Hans lntrodvccióno
Introduccion o lo la Teoría
Teoria Pv Pura
rodeldel Derecho.
Derecho
Instituto de
Instituto de Investigaciones
investigaciones Jurídicas
Juridicas UNAMUNAM • Asociación
Asociación Peruana Peruana de de Derecho
Derecho
¡a Constitucional, 3'
Constitucional, 3 edicion,
edición, timá 2001 traduccion
Lima 2001, traducción de de Emilio
EÉrmmbio Rabasa,
Rabasa, p p . 25).
25)
| LGALES EDICIONES

:z. 231 "La

231 "La historia
historia dede la
la propiedad
propiedad sigue sigue unauna línea
linea continúa
continúa y y progresiva
progresiva de de limitación
limitación
o del derecho":
del derecho” BIONDI,
BIOND!, Biondo
Blondo. Lo Lea servidumbres.
servidumbres Editorial
Editorial Comares,
Comares, Granada
Granada
ü 2002 traducció.
traduccionn d dee Juan Manuel González
González Porras, p . 77.
77
o
UJ 232
2002,
"El error
232 "El error de la co
de la
Juan Manuel
concepción
ncepción del del derecho
derecho real
Porras, p
como poder
real como poder sobre sobre lala cosa
cosa se se en
en-
~
_, cuentra
cuentra en en susu construcción
construccion sobre sobre el el paradigma
paradigma del del dominio
dominio. El El concepto
concepto de de
< poder sobre
poder sobre laslas cosas
cosas es es primordial
primordial yy no no se
se aleja
aleja de de la la antigua
antigua mentalidad.
mentalidad
o Pero elel des.arrollo
Pero desarrollo del del ordenamiento
ordenamiento jurídico juridico dictado
dictado por por exigencias prácticas,
exigencias prácticas,
_,
"' no se
no se adapta siempre a
adapta siempre los esquemas
a los esquemas primitivos
primítivos. Serudumbres
Servidumbres negahwas negativas ee hihi•
potecas,
potecas, queque son
son historicamente
históricamente instituciones
instittJCiones mas recientes, no
más recientes, no responden
responden en en
í
*=9

absoluto
absoluto alal esquema
esquema del del derecho
derecho como como poder”
poder": Ibid,
l bid., pp. 58.58

154
154
 DFREL
D Ho U
ERECHO UkBa slo lico
R8AN1snco

se encuentra
se encuentra encaminada
encaminada hacia hacia lala consecución
consecuction deldel bien
bien común
comun (art.
(art
70 Const ), es decir, el interes protegido no se conforma con el in-
70 Const.), es decir, el interés protegido no se conforma con el in-
dividual del
dividual del propietario,
propietario, sino
sino que
que también
tambien tutela
tutela bienes
btenes colectivos
colectivos
en defensa
en defensa deldel interés
interes dede lala colectividad.
colectividad Por Por tanto,
tanto, hoy,
hoy, no
no cabe
cabe
hablar de
hablar de un
un poder
poder absoluto
absoluto so sobre las cosas,
bre las cosas, pues
pues el
el sistema
sistema jurídi
jurid!- -
co apunta
co apunta aa lala protección
proteccion del del hombre
hombre en en su
su integridad,
integridad, como
como suj
sujeto
eto
intersubjetivo
intersu bjetiva.
Sin embargo,
Sin embargo, la la tesis
tesis personalista,
personalista, en en susu intent
intentoo de de elim
eliminar
inar laslas
diferencias entre las categorias juridicas de los derechos reales y los
diferencías entre las categorías jurídicas de los derechos reales y los
de obligación,
de obligacion, llega
llega a3 exageraciones
exageraciones que que también
tambien la la dejan
dejan en en posición
posicion
de ser facilmente criticada En efecto esta doctrina convierte los
de ser fácilmente criticada. En efecto, esta doctrina convierte los de-
de
rechos reales
rechos reales enen una
una relación
relacion jurídica,
juridica, por
por lolo que
que toda
toda la la comunidad
comunidad
está obligada
está obligada aa respetar
respetar el el derecho
derecho del del titu
titular Esta tesis,
lar. Esta tesis, enen su
su versión
version
extremista, olvida
extremista, olvida laslas prerrogativas
prerrogativas del del titular,
titular, elel contenid
contenidoo del del dere-
dere
cho, es
cho, es decir,
decir, se
se centra
centra en en elel aparato
aparato de de protección
protección del del titular,
titular, pero
pero ol-ol
vida que el
vida que el elemento
elemento de de protección
proteccion requiere
requiere de de unun antecedente
antecedente lógico, logico,
consistente en
consistente en el
el alcance
alcance del del propio
propio derecho"'.
derecho?”
La teoría
La teoria personalista,
personalista que que genera
genera el el "deber
“deber dede abstención
abstención univer-
univer-
sal”, carece
sal", carece de de sentido,
sentido pues
pues sostiene
sostiene que que la
ta primacía
premacia se se encuentra
encuentra en en
el deber, sin adverbr que primero debemos conocer en que consiste el
el deber, sin advertir que primero debemos conocer en qué consiste el
derecho, para
derecho, para luego
luego imputar
imputar que
que el el deber
deber nono se
se ha
ha cucumplido
mplido. PorPor tal
tal
razon, desde
razón, desde la la filosofía
filosofia analítica
analitica sese considera
considera queque elel sujeto
sujeto correlativo
correlativo
no sufre
no sufre unun "deber",
“deber”, sino
sino que
que se
se encuentra
encuentra en en estado
estado de de "no-derecho",
“no-derecho”
es decir,
es decir, elel sujeto
sujeto sese encuentra
encuentra en en situación
situacion dede aj
ajenidad
enidad o o alteridad,
alteridad,
pues no
pues no tiene
tiene derecho
derecho oo deber.
deber Está
Esta enen posición
posicion extraña
extraña respecto
respecto del
del
derecho
derecho.
En buena
En buena cuenta,
cuenta, la
la teoría
teoría personal
personal es
es criticada
criticada en
en tres
tres ámbitos
ámbitos SINODI10d S3 149411
fundamentales
fundamentales:

Primero, se
Primero, se ignora
ignora el
el contenido
contenido mismo
mismo del
del derecho,
derecho, sin
sin llegar
llegar aa
definir qué es
definir qué es.

233 ""La
233 proteccion Jurídica
La protección juridica es
es prevista,
prevista, yy está
esta justificada
justificada si
si se
se reconoce
reconoce primero
primero
el
el contenido
contenido material
material del
del derecho
derecho y,y, al
al mismo
mismo tiempo,
tempo, loslos deberes
deberes de
de otrosN:
otros”
NIEMI, Matti.
NIEMI, Matti Hohfeld
Hohfeld yy el
el análisis
analisis de
de llos derechos traducción
os derechos, traduccion de de Raúl
Raul Mejía,
Maja
9

Fontanamara.
Fontanamara México
Mexico 2001,
2001, p.p 80.
80

155
 GUNTHER CONZALES
GUNTHfR GONZatEs BARR
Barros,
ÓN

Segundo, se
Segundo, se sobrevalora
sobrevalora el
el momento
momento de de la
la sanción,
sancion, en
en cuanto
cuanto susu
énfasis lo
énfasis lo pone
pone exclusivament
exclusivamentee enen la
la obligación
obligacion pasiva
pasiva universal'"'·
universal?” PorPor
tal virtud, se confunde los conceptos de derecho subjetivo, pretensión
tal virtud, se confunde los conceptos de derecho subjetivo, pretensión
yy acción,
acción, enen cuanto
cuanto se
se concentra
concentra en en los
los mecanismos
mecanismos de de tutela,
tutela, yy no
no en
en
el derecho
el derecho*” •
235

Tercero, desde
Tercero, desde una una perspectiva
perspectiva filosófica,
filosofica, estestaa teoría
teoria habla
habla de de
un “deber de abstención” de todos los terceros frente al titular, y si
un "deber de abstención" de todos los terceros frente al titular; y si
bien el
bien el correlato
correlato natural
natural de de un
un "derecho"
“derecho” es es el
el "deber",
“deber”, sinsin em
embargo,
bargo,
en este
en este caso
caso específico,
específico, como
como en en todos
todos loslos derechos
derechos absolutos
absolutos (otro(otro
ejemplo derecho a la vida), los terceros no tienen tal deber, sino la
ejemplo: derecho a la vida), los terceros no tiene n ta l deber, sino la
“falta oo ausencia
"falta ausencia de de derecho"
derecho” (a (a usar
usar la
la cosa,
cosa, porpor ejemplo)
ejemplo) frente
frente aa
ta facu
la facultad
ltad oo privilegio
privilegio deldel propietario"•.
propietario? Hay Hay unun grave
grave error
error dede cate-
cate-
gorias lógicas
gorías lógicas.

5.
S. TEORÍA INTERMEDIA
TEORÍA INTERMEDIA DEL
DEL DERECHO:
DERECHO: LA
LA PROPIEDAD
PROPIEDAD COMO
COMO
PODER ABSOLUTO
PODER ABSOLUTO QUE
QUE IMPONE
IMPONE UNUN DEBER
DEBER UNIVERSAL
UNIVERSAL DE
DE
ABSTENCIÓN
ABSTENCIÓN

Las críticas
Las criticas se
se intentaron
intentaron salvar
salvar con
con la
la tesis.
tesis intermedia
intermedia que que suma
suma
las dos ideas claves de la teona clasica y la obhigacional, de tal ma-
las dos ideas claves de la teoría clásica y la obl igacion al; de tal ma-
nera, que
nera, que elel derecho
derecho real
real estaría
estaria conformado
conformado por por un
un lado
lado interno
interno
(poder directo
(poder directo e e inmediato
inmediato sobre
sobre una
una cosa)
cosa) yy dede un lado externo
un lado externo (de-(de
ber de no interferencia que surge en los terceros a favor del sujeto
ber de no interferencia que surge en los terceros a favor del sujeto
tititular) Notese que
tular). Nótese que lo
lo único
unico que
que sese ha
ha conseguido
conseguido es es agregar las dos
agregar las dos

234 SANTOS
234 SANTOS JUSTO,
JUSTO, A.A Díreítos
Direitos Reaís.
Reoss Op.
Op cit.,
cl p.p so.
50
235 En
23S En tal
tal sentido,
sentido, el
el jurista
jurista brasileño
brasileño PONTES
PONTES DEDE MI
MIRANDA ha ddicho
RANDA ha con toda
icho con toda cía
cla-
v;
rmdad que:
ridad que "El
"El derecho
derecho subjetivo
subjetivo no
no es
es sólo
solo lo
lo que
que está
esta dotado
dotado de de pretensión
pretensión
"'oz
| 1|.GALES EDICIONES

para que
para que algo
algo se
se ponga
ponga dede lado,
lado oo se
se excluya,
excluya, oo se
se deshaga
deshaga lala contrariedad
contrariedad a a
ü derecho tal
derecho, tal como
como lo
lo definía
defina A.
4 THON,
THON porque
porque esoeso es
es secundario,
secundario como
como lo
lo seria,
seria,
o yy más
más aUn,
aun el el definirlo
definirlo como
como acción.
acción También
Tambien lo lo es,
es, yy primariamente
pamariamente lo es, el
lo es, el
OJ
exister yy el
existir el ejercerse
ejercerse todo
todo elel poder
poder que
que sese contiene
contiene en en elel derecho
derecho yy elel realizar.
roalizar
~
_, Sin ese
Sin ese elemento
elemento de de más,
mas, el
el derecho
derecho subjetivo
subjetivo sese confundiría
confundiria con con lala pretensión,
pretensión
«; o
o con
con la
la acción,
acción, o o con
con las
las dos"
dos” {Cit.
(Cit BAPTISTA
BAPTISTA OA DA SllVA,
SILVA Ovidio Jurisdicción yy
Ovidio. Jurisdicción
vu, ejecución
ejecucion en en fo
lo tradición
tradicion romono-conónico-
romono-canónxa, , ttaduoción
traducción de de Juan
Juan Jose
José Monroy
Monroy
_, Palacios, Palestra
Palados. Palestra Editores,
Editores, Lima
Lima 2005,
2005, p.
p 209).
209)
236 RENGIGO
236 RENGIGO GAROEAZÁBAL,
GARDEAZÁBAL M Mauricio Teoria generoJ
auricio. Teoría general de de lolo propiedad
propiedad. Op.Op, at,cit.,
t
=P

p 1S8-159.
p. 153 159

156
 Derio URBAN
Ü ERECliO Ü 19m
RHANi~ dr
7·1t('

posturas en
posturas una sola,
en una sola, pero
pero sin
sin que
que se
se produzca
produzca una sintesis armonio-
una síntesis armonio-
sa Por
sa. Por el
ello, se ha
lo, se ha dicho,
dicho, con razon, que
con razón, que si
si ambas
ambas tesis son defectuo-
tesis son defectuo-
sas, entonces
sas, entonces la la suma
suma de de las
las dos
dos tesis solo logra
tesis solo logra aglutinar
aglutinar los
los defectos
defectos
de ambas'””
de ambas 13' .
No obstant
No obstante,e, lala tesis intermedia es
tesis intermedia la que
es la que más
mas influencia
influencia ha
ha tenido
tenido
en el
en Derecho civil
el Derecho civil moderno,
moderno, yy constituye
constituye unun intento,
intento, aunque
aunque fallido,
fallido,
por superar
por superar las
las deficiencias
deficiencias anotadas
anotadas en
en ambas
ambas teorías
teorias :
“En términos
"En terminos lógicos,
logicos, lala propuesta
propuesta de de RIGAUD
RIGAUD concibe
concibe los tos de-
de-
rechos reales
rechos reales como
como el el resultado
resultado de de normas
normas permisivas
permisivas (fuer- (fuer-
es y
ttes dirigidas al titular de la cosa y
y debiles) dimgidas al titular de la cosa y prohibiciones di-
débiles) prohibiciones di-
rigidas aa terceros.
rigidas terceros Solo
Solo queque RIGAUO
RIGAUD considera
considera queque el el aspecto
aspecto
interno es
Interno es el
el elemento
elemento constitutivo
constitutivo de de los
los derechos
derechos reales. reales
El aspecto
El aspecto extexterno
erno es es accidental
accidental yy variable.
variable EstoEsto lele permite
permite
afirmar que
afirmar que los
los derechos
derechos reales reales pueden
pueden carecer
carecer de de loslos atri-
atri-
butos de
butos de persecución
persecucion yy preferencia
preferencia oo ampliar
ampliar la la lista
ista de de los
los
derechos reales Si
derechos reales. Sinn duda,
duda, esta
esta concepción
concepcion es es la
la más
mas cercana
cercana
aa un
un análisis
analisis lógico
logico correcto
correcto de de los
los derechos
derechos reales"
reales '?**238 .

Es ciert
Es ciertoo que
que la la propiedad
propiedad está esta constituida
constituida por por un
un aspecto
aspecto inter-
inter-
no yy otro
no otro externo,
externo, uno uno permisivo
permisivo yy otro
otro prohibitivo.
prohibinvo Sin Sin embargo,
embargo, la la
mera union de ambos factores no explica el fenomeno en su integri
mera unión de ambos factores no explica el fenómeno en su integri-
dad El
dad. El ordenamiento
ordenamiento jurídicojuridico está
esta conformado
conformado por por normas
normas regulativas
regulativas
(permisiones, prohibiciones, obligaciones), pero tambien por normas
(permis iones, prohibiciones, obligaciones), pero también por normas
constitutivas (procedim
constitutivas (procedimientos, competencias), entre
ientos, competencias), entre laslas que
que se se en-
en-
cuentran las que fijan los procedimientos legislativos o judiciales, o las
cuentran las que fijan los procedimientos legislativos o judiciales, o las
que establecen
que establecen los los requisitos
requisitos de de valídez
validez dede unun contrato.
contrato las Las normas
normas
regulativas vienen
regulativas vwenen acompañadas
acompañadas de de algún
algun tipo
tipo de
de sanción
sanción en en caso
caso de de
su inobservan
su inobservancia, en cambio,
cia; en cambio, laslas normas
normas constitutivas
constitutivas no no gene
generan
ran unauna SINOLDIOA SITO TI
sancion, sino
sanción, sino que
que su su aplicación
aplicacion incompleta
incompleta no no permit
permitee modifica
modificar r el el
ordenamiento Jurídico.
ordenamiento juridico El El concepto
concepto de de propiedad
propiedad requiere,
requiere, también,
tambien,
de normas
de normas constitutivas,
constitutivas, que que permitan
permitan al al propietario
propietario enajenar
enajenar el el bien
bien

237 Así,
237 Asi, el
el profesor
profesor portugués
portugues Carvalho
Carvalho Fernandes
Fernandes (Cit.
(Cit SANTOS
SANTOS JUSTO,
JUSTO A.
A Direítos
Drrertos
Reoís.
Reais Op.
Op. cit.,
cir, p.
p 52).
52)
238 RENGIFO
238 RENGIFO GARDEAZÁBAL,
GARDEAZABAL MMauricio Teoria Genero/
auricio. Teoría General de
de lo
la Propiedad.
Propiedod Op.
Op cit.,
cit
p 114.
p.
8

114

157
 Gu yTHER GONZ.ALES
GUNn-fER GONZALES BBARRÓN
ARRON

(poderes) oo que
(poderes) que lo
lo defiendan
defiendan frente
frente aa confiscaciones
confiscaciones oo restricciones
restricciones
arbitrarias (inmunidad)
arbitrarias (inmunidad).
En suma,
En suma, lala propiedad
propiedad otorga
otorga competencias
competencias precisas
precisas ee inmuni-
inmuni-
dades amplias"',
dades amplias**, por
por lo
lo que
que una
una adecuada
adecuada comprensión
comprension de de la
la figura
figura
excede el marco clásico de privilegios y deberes Por lo demás, hoy, no
excede el ma rco clásico de privilegios y deberes. Por lo demás, hoy, no
puede sostenerse
puede sostenerse queque los
los derechos
derechos reareales sean cotos
les sean cotos cerrados
cerrados parapara
la voluntad
la voluntad omnímoda,
omnimoda, yy hasta
hasta arbitraria,
arbitraria, del
del titular.
titular La
La teoría-síntesis
teoria sintesis
adolece de
adolece de estos
estos graves
graves defectos.
defectos

66.. HACIA
HAC UNA NUEVA
IA UNA NUEVA CONCEPCIÓN
CONCEPCIÓN DE
DE LA
LA PROPI
PROPIEDAD EN LA
EDAD EN LA
PERSPECTIVA CONSTITUCIONAL
PERSPECTIVA CONSTITUCIONAL

6.1. ¿Derecho
6.1. ¿Derecho sobre
sobre cosas
cosas oo derecho
derecho que
que interrelaciona
interrelaciona personas?
personas?
La teoría
La teoría clásica
clásica define
define el
el derecho
derecho real
real como
como poder
poder directo
directo ee in-
im-
mediato
med que se
iato que se ejerce
ejerce sobre
sobre una
una cosa
cosa material.
material DeDe allí
alli se
se siguen
siguen una
una
serie de
serie de consecuencias:
consecuencias el el derecho
derecho actúa
actua directamente
directamente sobre
sobre elel obje-
obje
to, sin
to, sin necesidad
necesidad de de intermediarios,
intermediarios, genera
genera una
una relación
relacion inmediata
inmediata oo
fisica con
física con el
el bien,
bien, sese com
compone
pone dede dos
dos elementos
elementos (sujeto
[sujeto yy cosa),
cosa), etc.
etc
Esta propuesta,
Esta propuesta, po porr razones
razones filosóficas
hlosohcas yy sociales,
sociales, es
es inaceptable.
inaceptable
En est
En estee punto
punto debemos
debemos citacitarr alal jurista
jurista norteamericano
norteamericano Wesley Wesley
Newcomb HOHFELO, para quien es totalmente erroneo que el derecho
Newcomb HOHFELO, para quien es totalmente erróneo que el derecho
real se
real se ejerza
ejerza sobre
sobre una
una cosa,
cosa, yy que
que elel derecho
derecho personal
personal haga
haga lolo propio
propio
sobre una persona, pues tal concepcion surge de una visión exagerada-
sobre una persona, pues tal concepción surge de una visión exagerada-
mente natu
mente natural de los
ral de los fenómenos
fenómenos jurídicos,
jurídicos, en en el
el sentido
sentido dede confundir
confundir
el poder fisico del propietario con la relación directa sobre la cosa
el poder ñsico del propietario con la relación directa sobre la cosa . En
En
verdad, no
verdad, no existen
existen derechos
derechos contra
contra laslas cosas"º·
cosas?” La La prueba
prueba queque esgrime
esgrime
el profesor
el profesor dede Yale es simple
Yale es simple yy contundente:
contundente
~
LEGALES EDICIONES

7. “A es
"A es dueño
dueño del
del fundo
fundo Blanco.
Blanco BB es
es dueño
dueño del
del fundo
fundo Negro.
Negro AÁ
o contrata con
contrata con B
B para
para que
que este
este no
no entre
entre en
en su
su propio
propio fundo
fundo por
por
ü
i5 cierto tiempo. El derecho de Á contra B es nm personam porque
cierto tiempo. El derecho de A contra Bes in personam parque
Ul
~ es solo
es un derecho
solo un derecho o o pretensión
pretensión contra
contra BB que
que no
no forma
forma pa
parte
rte
..J
<
~
_, 239 Ibid. ., pp.
239 lbíd pp 154-155.
154 155
240 RENGIFO GARDEAZÁBAl,
240 RENGIFO GARDEAZÁBAL, Mauricio.
Mauricio Teoría
Teoria Genero/
General de
de lo
lo Propiedad.
Propiedod Op.
Op ct
cit.,
t pp. 148.
148
e

158
 D ERF.CHO LerB4NisTico
Dexscno UROANlsnco

de
de un
un conjunto
conjunto de
de derechos
derechos similares
similares. En En cambio,
cambio, elel derecho
derecho
de
de AA contra
contra 8B sobre
sobre Blanco
Blanco es es imin rem
rem porque
porque forma
forma parte
parte de
de
un gran conjunto de derechos similares y separados contra
un gran conjunto de derechos similares y separados contra
muchas
muchas personas
personas. Desde
Desde un un punto
punto de de vista
vista mtrinseco,
intrínseco, tanto
tanto
el derecho de A frente a B sobre Negro como el derecho de
el derecho de A frente a B sobre Negro como el d erecho de AA
frente
frente BB sobre
sobre Blanco
Blanco (su
(su propio
propio terreno)
terreno) no
no difieren
difieren en
en nada
nada.
Desde un punto de vista extrinseco, la diferencia solo reside en
Desde un punto de vista extrínseco, la diferencia solo reside en
que
que elel segundo
segundo derecho
derecho esta
está acompañado
acompañado por por otros
otros derechos
derechos
sirmlares pero separados contra personas indeterminadas”**'
similares pero separados contra personas indeterminadas' " ".
Algo
Algo mas
más: elel derecho
derecho real
real no
no tiene
tiene unun correlatvo
correlativo deber
deber general
general
yy único
unico que
que relaciona
relaciona aa todos,
todos, sino,
sino, que existen muchas
que existen much as pretensiones
pret ensiones
separadas, actuales, potenciales, cada uno de las cuales tiene
separadas, actuales, potenciales, cada uno de las cuales tiene un
un vin
vín-
culolo corre
cu correlativo que descansa
lativo que descansa enen una persona?” • Por
una persona" 2
Por eso,
eso, unun sujeto
sujeto
comete acto ¡hicito cuando interfiere ilicitamente en la cosa ajena, pero
comete acto ilícito cuando interfi ere ilícitamente en la cosa ajena, pero
el otro
el otro puede
puede mantenerse
mantenerse en situacion neutra
en situación neutra de
de absoluta
absoluta ajenidad
ajenidad. En
En
consecuencia, se trata de mulnples relaciones que vinculan a personas
consecuencía, se trata de múltiples relaciones que vi nculan a personas
indeterminadas”**,
indet erminadasN•, yy no no de
de una
una sola
sola relación.
relacion
En términos
En terminos de de filosofía
hlosoha analítica,
analitica, la la propiedad
propiedad no no puede
puede enten
enten-
derse como un poder pleno, m como una simple situacion de hecho
derse como un poder pleno, ni como una simple situ ación de hecho
respetada yy protegida
respetada protegida mediant
mediantee la la imposición
imposicion de de un
un ddeber
eber general de
general de
respeto El concepto de propiedad es mas complejo que la suma de lala
respeto. El concepto de propiedad es más complejo que la suma de
teoría clásica
teoría clasica yy de
de la
la obligacional,
obligacional, estoesto es,
es, del
del aspecto
aspecto interno
mterno (poder
(poder
sobre !ª
~obre la ~o~a)
cosa) y y externo
externo (ajenidad).
(ajenidad) Es Es obvio
obvio queque los
los derechos
derechos reales
reales
no recaen
no recaen directamente
directamente sobresobre cosas,
cosas pues pues los
los derechos
derechos y, y, en
en general,
general,
todas las
todas las relaciones
relaciones jurídicas
jurídicas se
se dan
dan entre
entre personas.
personas Es Es difícil
difícil negar
negar elel
caracter relaciona
carácter relaciona! l de
de la
la propiedad'".
propiedad?”
SINOLD103 SIT DAN
241
241 lbíd.,
Ibid pp. ,pp 148-149.
148-149
242 lbíd.,
242 Ibid, p. p 150.
150
243
243 "no
“no existe
exrste taltal cosa
cosa como
como un un deber
deber general
general de de respeto
respeto dede la
la propiedad.
propiedad Si Si un
un
auto
auto es es chocado
chocado porpor uunn bus,
bus, el
el ddueño
ueño ddelel auto
auto tiene
tiene la
la potestad
potestad para
para hacer
hacer de-
de
darar
clarar responsable
responsable al al co nd uctor po
conductor porr los
los ddaños
años yy perjuicios
perjulcios derivados
derwados deldel hecho
hecho
ilicito Sin
Ilícito. Sin embargo,
embargo, estaesta potestad
potestad no no lala tiene
tiene contra
contra nadie
nadie más.
mas ElEl resto
resto de
de los
los
conductores no
conductores no son
son responsables,
responsables, porque
porque tienen
tienen relaciones
relaciones jurídicas
jurídicas separadas
separadas
yy diferentes
diferentes con
con el
el dueño
dueño del
del auto
auto accídentado"
accidentada” : lbid.,
tbid., p.
p 159.
159
244 El carácter
244 Ef carácter relacional
relacional está
está fuera
fuera de
de discusión,
discusión, pero
pero un
un tema
tema distinto
distinto será
sera deter•
deter
e.

minar $ a posicion del sujeto pasivo hene primacia o la tiene el sujeto activo.
minar si fa posición del sujeto pasivo tiene primada o la tiene el sujeto activo

159
159
 Glam
G e GoNZALES
Ul\'1Hl:R Gonzalo BARl~Ó~
Baron

Por tanto,
Por una relación
tanto, una relación jurídica
jurídica es
es personal
persona] cuando
cuando se
se establece
establece
entre dos
entre dos personas
personas claramente
claramente definidas
definidas oo cuando
cuando forman
forman parte
parte de
de
un pequeño grupo de relaciones jurídicas entre personas igualmente
un pequeño grupo de relaciones jurídicas entre personas igualmente
definidas. Por
definidas. Por el
el contrario,
contrario, la
la relación
relacion jurídica es real
jurídica es real cuando
cuando forma
forma
parte de
parte un grupo
de un grupo más
más amplío
amplio de relaciones jurídicas
de relaciones jurídicas entre personas
entre personas
indeterminadas?**
indeterminadas'"·

Notese la
Nótese la relevancia
relevancia fundamental
fundamental de de la
ia "“relación juridica” en
relación jurídica" en elel
ámbito de
ámbito de la
la teoría
teoria del
del derecho,
derecho, pu pueses la
la misma
misma permite
permite fundar
fundar la la di-
di
ferencia entre el derecho real y el derecho de obligación, de acuerdo
ferencia entre el derecho real y el derecho de obligación, de acuerdo
con las
con las particulares
particulares ca caracteristicas
racterísticas que ostenta ca
que ostenta cada una de
da una de ellas.
ellas Esa
Esa
misma importancia
misma importancia dogmática
dogmática no no ha
ha pasado
pasado aa loslos textos normativos,
textos normativos,
salvo el caso particular del Codigo Civil Cubano de 1987, cuyo
salvo el caso particular del Código Civil Cubano de 1987, cuyo Libro
Libro
Primero se
Primero se refiere,
refiere, precisa
precisamente,
mente, aa la la "“Relacion Juridica” En
Relación Jurídica". En efecto,
efecto, elel
articulo 22 del Código, luego de las disposiciones preliminares, señala
artículo 22 del Código, luego de las disposiciones preliminares, señala
que "tiene
que: “tene carácter
caracter dede juríd
juridica la relación
ica la relacion entre
entre personas
personas aa la la que
que la la
ley le atribuye efectos”, y el articulo 23 establece que los elementos de
ley le atribuye efectos"; y el artículo 23 esta blece que los elementos de

Por ejemplo,
Por ejemplo en en eJel caso
caso del
del realista
realista Alf
Alf ROSS,
ROSS eJ el punto
punto dede arranque
arranque sese encuentra
encuentra
en
en el deudor As: lo reconoce lá doctrina que ha profundizado en dicho
el deudor. Asi, lo reconoce la doctrina que ha profundizado en dicho autor.
autor
"“En
En el anál isis de
el anánsis de Ross,
Ross el el elemento primario es
elemento primario es la
la protección
protección por
por elel derecho,
derecho
cuyo reverso es
£uyo reverso es elel contenido
contenido del del derecho.
derecho tLaa protección
proteccion por
por el
el derecho
derecho yy las
las
actitudes
actitudes y expectativas directamente
y expectativas drrectamente relacionadas
relacionadas estipulan
estipulan tas
las restricciones
restricciones
del comportamiento de
del comportamiento de unun obligado,
obbgado l.+ e. e sus
sus obligaciones
obligaciones y,y por
por ello mismo
ello mi smo,
de
de modo indirecto, las
modo indirecto. las facultades
facultades del
del titular
titular de
de un
un derecho
derecha o,
o, en
en otras
otras pala•
pala
bras el
bras, contenido del
el contenido derecho De
del derecho. De esta
esta manera,
manera, elel punto
punto de
de vista
vista del
del deudor
deudor
es primario
es primario al del acreedor
al del acreedor. Un
Un de,echo
derecho tiene
tiene contenido
contenido en
en tanto
tanto se
se encuentra
encuentra
protegido esto
protegido; esto es,
es, el
el titular
ntular tiene
tiene facultades
facultades siss cuenta
cuenta con
con la
la protección
proteccion jjuridica
uddica
correspondiente"
correspondiente” (NIEMI,
(NIEMI Matti. Hohfeld yy el
Matt Hoh[eld el análisis
onalisis de
de los derechos Op.
fos derechos. Op cit.,
ct
p.15),
p 15)
245 RENGIFO
RENGIFO GAROEAZÁBAL,
GARDEAZABAL Mauricio.
Mauricio Teoría
Teoria General
General de
de lo
la Propiedad.
Propiedod Op.
Op cit.,
cit p~.
pp
V,
245
"'z
LEGALES FDICIONES

o 156 157
156-157.
iJ En tal
En tal sentido:
sentido "si “si AA es dueño de
es dueño de unun inmueble,
inmueble, entonces
entontes tiene tiene elel pprivilegio
rivilegio
o oo facultad
facultad para para entrar
entrar en el permanecer
en él, permanecer allí alii oo salir
salir dede éel,l, mientras
mientras que que unun
"' grupo amplio
grupo amplio ddee personas
personas indetindeterminadas carece de
erminadas carece de ese
ese privilegio.
privilegio Parale-
Parale
~ lamente sr
lamente, sr AA tiene
tiene lala p pretension
retensión parapara que
que B 3 no
no entre
entre en en elel inmueble
inmueble y, y por
por
~ ende este
ende, este tiene
tiene el el deber
debe; de de nnoo ingresar,
imgresar, la
la relación
relacion ju juridica
rídica eses real
real ya
ya que
que
tj
..,"' forma part
forma partee de de unun grupo
grupa de de relaciones
relaciones juri
jurmdicas identicas yy separadas
dic.as Idénticas separadas del del
mismo tipo
mismo hipo (A (A tiene
tene la la misma
misma preten
pretension contra un
sión contra un número
numero indefinido
indefinido de de

; personas, C,
personas:
des' (lbid.,
des" (Ibid p.
£ O,
p 156)
156)
D etc),
etc) Lo Lo mismo
misrro puede
puede decirse
decirse d dee las
las potestades
potestades e e inmu nida-
inmunida
==

160
160
 Derecho
DERECHO Uk BAxisTICO
UrrnA.NibllCO

lala relación
relación juridica
jurídica son
son los
los sujetos
sujetos que
que intervienen
intervienen en
en ella,
ella, elel objeto
objeto yy
ta causa que la genera!
la causa que la genera"•.

6,2.
6.2. Definición
Definición de
de derecho
derecho real
real

La
La propiedad
propiedad es, es, en
en primer
primer lugar,
lugar, un
un derecho
derecho subjetivo,
subjetivo, pues
pues
se
se trata
trata de
de lala posición
posición juridica
jurídica reconocida
reconocida por
por elel ordenamiento
ordenamiento aa unun
sujeto para la tutela directa de su interes?” Adicionalmente, con-
sujeto para la tutela directa de su interés"'. Adicionalmente, con-

246
246 El texto cubano
El texto cubano lolo hemos hemos revisado revisado de de lala excelente
excelente edicion edición preparada
preparada por por elel
Notario y Profesor de la Universidad de La Habana Leonardo PEREZ GALLARDO
Notario y Profesor de la Universidad de La Habana leo nardo PÉREZ GALLARDO.
Código
Código Civil Civil de de lala Republica
Repúblíco de de Cuba
Cuba. Ley Ley N? N• 59/87
59/87 de de 1616 de de julio
ju/lo fanotodo
(anotado yy
concordado), Editonal
concordodo), Editorial de Ciencias Sociales,
de Ciencias Socrales, La La Habana
Habana 2011, 2011, pp. 33. 33
La doctrina
La doctrina cubana cubana ha señalado con
ha señalado con acierto
acierto que que la la relación
relacion jurídica
juridica se se da
da entre
entre
personas, y no con las cosas, pos lo que se descarta de plano la obsoleta te-
personas, y no con las cosas, por lo que se descarta de plano la obsoleta te-
sis clásica (VALOÉS
sis clásica (VALDÉS DÍAZ, DÍAZ Caridadcaridad del del Carmen
Carmen. "La “La relación
relación jurídica crvil” En
Jurídica civil". En ldId.
(Coordinadora) Derecho
(Coordinadora). Derecho Civil. Civ Porte Porte Genero!
Genero/., Editorial
Editorial Félix Félix Valera,
Valera La La Habana
Habana
2006,
2006, p. p 80·81). Dejemos en
80 81) Dejemos en elel uso
uso dede la palabra a
la palabra alaía autora:
autora "Según“Segun se se ha
ha seña-
seña-
lado la
lado, la aparición
aparicion de de la la categoría
categoria relaciónrelación jurídica
jurídica es es de de significati\!a
significanva importancia
importancia
yy trascendencia
trascendencia para para el el Derecho
Derecho en en general
general yy para para el el Derecho
Derecho Civil Civil en particular,
en particular,
toda vez
toda vez queque permite
permite entenderentender la la realidad
reahdad social enmarcada por
social enmarcada por lastas normas
normas jurí• jur»
dicas
dicas como
como ámbitoámbito en en el el que
que se se interrelacionan
interrelacionan derechos derechos y y deberes
deberes de de los
los suje·
suje
tos, con
tos, con la la finalidad
finalidad de de la la realización
realizacion de de funciones
funciones determinadasdeterminadas que que necesitan
necesitan
de especial
de especial tutefatutela y y protección.
proteccion No No se se trata
trata ya ya de de la la visión
visión individualista
mdividualista de de ''mi
“mi
derecho” sino
derecho", sino de de la concepcion mas
la concepción acabada y
mas acabada y justa
justa de reconocer ese
de reconocer ese derecho
derecho
frente al
frente al derecho
derecho de de otros;
otros entender
entender que que mis mis facultades
facultades se se intercomunican
mtercomunican con con
los
los deb-eres
deberes de de alguien;
algulen, saber saber que que elel ordenamiento
ordenamiento jurídico juridico regula
regula un un cauce
cauce parapara
que mi
que mi contacto
contacto con con la la sociedad
sociedad en en general,
general o o con
con un un determinado
determinado individuo individuo en en
particular,
particular, produzca
produzca un un efecto
efecto amparado
amparado por por las las normas".
normas”
Pues
Pues bien,
bien, este este es es unun claro
claro ejemplo
ejemplo de de queque la la ley
ley puede
puede ayudarayudar a a la
la teoría,
teoria, o o vi•
vl
ceversa, pues
ceversa, pues el el adecuado
adecuado enfoque enfoque consistente
consistente en en la la centralidad
centralidad de de la la relación
relación
jundica hace
jurídica hace que que esa esa misma
misma doctrinadoctrina asuma asuma correctamente
correctamente que que la la diferencia
diferencia
entre
entre el el derecho
derecho real real y y el
el obligacional
obhgacional se se enc.uentra
encuentra en en lala vinculación
vinculación con con perso·
perso
nas determinadas
determinadas oo indeterminadas,
mdeterminadas, segun segun sea ses el el caso
caso (lbíd.,
(Ibid., p. p 80).
80)
SINOIDIOS SITVDI |
nas
247 MORALES
247 MORALES HERVIAS, HERVIAS, Rómulo. Rómulo. "La “La propiedad
propiedad en en las las situaciones
situaciones JurídicasJuridicas subjeti•
subjeti-
vas” En
vas•. En PRIORI
PRIORI POSADA,
POSADA Giovanni Giovanni (Editor).
(Editor) Estudios
Estudios sobre sobre lo la propiedad.
propiedad PUCP, PUCP
Lima 2012 p.
Lima 2012, p 100.
100
ElEl autor
autor agrega
agrega que: que ''en “en el el derecho
derecho subjetivo
subjetivo se se distinguen
distinguen el el elemento
elemento formal, formal
elel contenido
contenido que que identifica
identifica la la posición
posición del del titular,
titular, yy el el elemento
elemento funcional,
funcional el el
interes en
interés. en razón
razón del del cualcual el el derecho
derecho est estaá constituido"
constituido” (Ibídem). (Ibidem) El El interés
interés del del
privado
privado es es elel presupuesto
presupuesto det del derecho,
derecho, en en cuanto
cuanto el ordenamiento fo
el ordenamiento lo toma
toma en en
cuenta como merecedor de proteccion y lo eleva a la categoria de situación
cuenta como merecedor de protección y lo eleva a la categoría de situación
juridica El
jurídica. El interés
interés .subjetivo
subjetivo se se convierte
convierte en en interés
interés típico típico abstractamente
abstractamente iden• iden-
e

titicado
bficado por por la la ley
ley (lbíd.,
(Ibid., p. p 94).
94)

161
161
 OU NIHERF.11 C".t\,
(;lJNlH GOA a
1N7.ALf.'> Bakio
BARRON

siste en
síste en un
un derecho
derecho real.
real pues
pues en
en élél se
se pproduce
fOduce unauna multiplicidad
multiplicidad de de
relaciones
relaciones jurrdicas con personas indeterminadas tales
juridicas con personas indeterminadas, como prl-
tales como prl
wilegios pretensiones,
vilegio.s, pretensiones, potestades
potestades oo inmunidades,
inmunidades con con referencia
referencia aa
un objeto.
un objeto En En buena
buena cuentil,
cuenta nono se
se ttrata solo de
rata solo de variadas
variadas relaciones
relaciones
con ppersorras
con Iindeterminadas, pues,
ersonas Indeterminadas, pues, además,
además, se se requiere
sequiere de de normas
normas
regulativas yy constitutivas
regulativas consttutwas queque establezcan
establezcan et ambito de
el ámbito de actuación
actuacion
t!el
del titvl~r;
htular:**•-,
En la
En la misma
misma linea,
linea los
¡os profesores
profesores espaifoles
españoles ATIENZA
ATIENZA yy RUlZ
RUIZ MA•
MA
NERO sostienen
NERO sastenen que:
que "el
“el derecho
derecho de
de propiedad
propiedad sobre
sobre una
una cierta
cierta cosa
cosa
es un
es un titulo
titulo qut?
que constituye
constituye elel fundamento
fundamento de
de un
un c:omplejo
complejo de
de posicio-
posicio
nes nnormativas
nes ormativas(| ...),) no sujetas aa limite
nosujetas himite temporal,
temporal, en relación aa esa
en relación esa cosa
cosa
yy frente
frente aa todos
"odos los
los demás"
demas””*
149
En la
• En la tradición
tradicion jurídica
juridica norteamericana,
norteamericana
se dice.
se dice por
por eJemplo,
ejemplo que
que la
la propiedad
proptedad eses un
un conjunto
conjunto de
de derechos,
derechos
2
Iibertades, poden~s
1iber'tades, poderes vy deberes
deberes”s.o,. Nótese
Nótese que
que el
el vocablo
vocablo .,propiedad",
“propiedad'
dentro de este contexto, abarca cualquiera
dentro de este contexto, abare.a cualquiera de
de los
los derechos
derechos re-a les con
reales con
los
los que comparte el
que comparte el mismo
mismo molde.
molde
Por tanto,
Por tanto ese
ese complejo
complejo jurídico,
jurtdico, llamado propiedad, o
Hamado propiedad, o "derecho
“derecho
real"
rea!” en
en sentido amplio, es.
sentido amplio, es un
un título
título de
de protecdón
protección juridica a favor
jurídica a favor de
de
una persona,
una persona, sujeto
sujeto titular,
titular, que
que sese relaciona
relaciona con
con un
un conjunto
conjunto de
de per-
per
sonas Indeterminadas,
sonas indeterminadas, queque lele permite
permite realizar
realizar actividades,
actividades, celebrar
celebrar
actos o
·actos o conservar
conservar susu posición,
posicion, siempre
siempre con
con referencia
referencia aa una cosa?”51•
una cosa>
Por tanto,
Por tanto, el
el titular
htular obtiene
obtiene libertades
libertades oo privilegios,
privilegios, poderes
poderes jjumdicos
uridicos
yy de
de protección.
protección

242 lA
248 Llapropledad
p,opled.)cl, yy por
por exttn,;l()n
extensión cu.,1Quier
cualquier ol
otro derrcbo rrro!
IQ d<'fCc:ho es ..“un
eal, es eónjunto de
un conjunto de
relaciones juridicas
reliciomrs juridicas r~ales
reales dede drfere-
difererte hipo, más
nte tipo, exactamente es
mas exactamente, es un
un conjun-
conjun
iil to de
to de privilegios,
pnvilegsos permisiones,
permisiones, ppotestades
otestades ee inmunidades
inmunidades de de carácte-t
carácter real
real que
que
LEGALES TDICIONES

z -se conceden
~ conceden aa un.i una persona
persona po, por medio
medio dede tseglas constitutivas y·
egl ;¡¡~ <:0~ri1uriv.)s y ,eguftltivas"
regulativas”
e
v
¡;
(R.ENGIFO
p.
p 158)
158)
GARDEAZABAL, Mauricio.
[RENGIFO GAR.DEAZÁ8Al. Mauricio Ttorio
Teoria Genero/
General de de lJao Propi edad. Op.
Propiedad Op cit.,
cit.,

~
249 ATIENZA,
249 ATIERZA, ManuelManuel yy RUlZ RUIZ MANERO,
MANERO, Juan.Juas, llkitOS
Icitos orípJt:os.
etpicos Edi10l'i(IJ
Edivorial TrotUI,
Trotta, Ma•Ma
:g ded 2006,
drid 2006, P- p 48.
48
250 WAU>RON,
250 WALDRON Jefcmv. Jererm, TiteThe rigJ,t
right to property Clarendon
privote Pf'OIXltY.
to prvote Clazendon f>aperbacks,
Paperbacks 1983, 1933,
CJ
:i
"' p.17.
p 2?
251 La.
2.Sl La definfclón
definición aqul aqui adoptada
adoptada esiá esta darameme
claramente in.spll'ada
inspirada en en lala impon.ari
mponiantete (v (y h,m
fun •
; damentad)
dolmen~ t'II) obra
Propiedod Op,
obra de:
Op cit
de RtNGIFO
et •. p.
RENGIFO CiARDEAlÁeAL,
p. l161
GARDEAZÁRAL, Mourit Máunco, Teoria Gt:nerol
iO, Ttorío General de de JoJo
e

Pro(Jif!dod. 6L

1162
62
 Deco Ursus oo

El derecho
El derecho real real eses una
una relacion
relación jjuridica
urídica queque sese construye
construye sobre sobre la ta
base de
base de las
las múltiples relaciones con
múltiples relaciones con personas mdeterminadas”?, por
personas indeterminadas"', por
tanto, desde una
tanto, desde una perspectiva
perspectiva estrictamente
estrictamente normativa,
normativa, la ta conducta
conducta re- re
gulada
gu lada en en este
este tipo
tipo dede derechos
derechos se centrara en
se cent el sujeto
en el sujeto titular, esto es,
titular, esto es,
en el
en el ámbito
ambito de de lolo permitido
permitido oo de de lo
lo competente
competente. Esta Esta característica
caracteristica se se
aprecia claramente
aprecia claramente en en todos
todos los los derechos
derechos absolutos,
absolutos, pues pues en en ellos
ellos el el
legislador
legislador se se concentra
concentra en en regular
regular la la prerrogativa
prerrogativa del del titular;
btular, peropero casi
casi
no preve normas
no prevé normas pa parara las relaciones con
las relaciones con loslos sujetos
sujetos indeterm
indeterminados,inados,
o estas,
o estas, desde
desde elel ambito normativo, son
ámbito normativo, son de de mínima
minima importancia,
importancia, en en
tanto se reducen a fijar las prohibiciones generales Por el contrario,
tanto se reducen a fijar las prohibiciones generales. Por el contrario,
los derechos personales
los derechos personales son son un un tipo
tipo de de relación
relacion jurídica
juridica que que vincula
vincula
personas determinadas, por lo que la conducta regulada se centra en
personas determinadas, por lo que la conducta regulada· se centra en
el deber
el deber del del sujeto
sujeto obligado.
obligado Por Por eso,
eso, las las normas
normas sobre sobre obligaciones,
obligaciones,
por ejemplo,
por ej emplo, se se refieren
refieren de de manera
manera fundamental
fundamental alal pago, pago, los los modos
modos de de
extinción de
extinción de lala obligación,
obligación, el el incumplimiento
incumplimiento yy los los disti
distintos remedios
ntos remedios
frente aa las
frente patologías Todo
las patologías. Todo elloello apunta
apunta al al deudor,
deudor, yy no no alal sujeto titular
sujeto titu lar.
Én suma,
En suma, la la diferencia
diferencia entre entre uno uno yy otro
otro tipo
tipo de derecho se
de derecho se encuen-
encuen-
tra en la conducta humana involucrada, lo que tiene manifestaciones
tra en la conducta humana involucrada, lo que tiene manifestaciones
formales
formales en en lala técnica
técnica legislativa?”
legislativam.

252
252 La
La doct rina tradicional
doctrina tradicional va ya habia entrevisto que
habia entrevisto que el el derecho
derecho real tiene como
real tiene como ca- ca
racterishca fundamental
racterística fundamental que que se se ejercita
ejercita contra
contra persona
persona no no individualizada.
individualizada Así: As!
"El elemento
"El elemento comun común y y característico
caracteristico de de loslos derechos
derechos reales reales se se encuentra
encuentra en en lala
posiblidad de
posibilidad afirmar yy hacer
de afirmar hacer valer
vater coactivamente
coachvamente el el derecho
derecho sobre sobre persona
persona
vo individualizada.
no individualizada lo Lo que
que caracteriza
caracteriza alaJderecho
derecho real real nono es
es poder
poder sobre sobre la la cosa,
cosa
que
que faltafalta enen algunas relaciones, sino
algunas relaciónes, sino lala impersonalidad
impersonalidad def sujeto sobre
del sujeto sobre el el que
que
se
se hace valer y
hace valer y contra
contra el el que
que sese puede
puede ejercitar
ejercitar la fa acción.
accion La La Impersonalidad
impersonalidad es es
diferente de
diferente de lala indeterminación
indeterminacion que que se se encuentra
encuentra en en las
las obligaciones
obligaciones que que se 5e
califican
cahftcan de de cómo
cómo un ur sujeto
sujeto indeterminado,
indeterminado, propter propter rem. rem En En estas,
estas, la la obligación
obligacion
r
surgido y
SANOMHAOA Sa 14541
ha
ha surgido y con
con contenido
contenido preciso:
preciso sujeto
sujeto pasivo
pasivo de de ella
ella será
sera aquelaquel que que sese en-
en
cuentre en
cuentre en la la situ
situacion
ación determinada
determinada previstaprevista en en elel título constitutivo Estarnos
titulo constitutivo. Estamos ~
:,.
siempre en
siempre en el el ámbito
ámbito de de las
tas obligaciones,
obligaciones, y y fa
la referencia
referencia aa la la cosa
cosa tienetiene sola~
sola r
mmente
ente el el valor
valor de de identificación
identificación del del deudor":
deudor” BIONDI,BlIONDI Blondo.Briondo Las tas servidurm-
servidum• el
bres. Op.
m
bres at p.
Op cit., p 73. 73
S2
253
253 "“ElEl único
unico análisis
analisis cientitico
cientifica de de la la realidad
realidad correcto,
correcto tendiente
tendiente aa det determinar
erminar la la n
naturaleza juridica
naturaleza
da Esa
da. Esa eses la
jurídica de
la única
unica diferencia
cualquier selacion
de cualquier
diferencia válida.
relación, debe
válida SI Si la
la conducta
centrarse en
debe centrarse
conducta regulada
en la
regulada por
la conducta
conducta regula-
por la la norma
regula
norma Jurí-
jur: ~
m
V)
dica, positiva
dica, positiva o o contractual,
contractual es es lala del
del sujeto
sujeto pasivo
pasivo oo deudor
deudor , el el dderecho
erecho es es me-
me
diato y
diato y por
por tanto
tanto de de carácter
caracter crediticio
crediticio y, y como
como consecuencia
consecuencia esencial, esencial, relativo
relahvo
contractual es
e

(( ...}) En
En cambio,
cambio, s sí.i la
la conducta
conducta regulada
regulada por por lala norma,
norma, positiva
positiva o o contractual, es

163
163
 GLN
G IAE GoNZALFS
u NTiiER GONZALES BAR
BARKON
RÓN

Las normas
Las normas constitutivas
constitutivas yy regulativas
regulativas conforman
conforman elel siguiente
siguiente es-es
quema de
quema de la
fa propiedad,
propiedad, inspirado
inspirado en
en los
los conceptos
conceptos de
de HOHFELD
HOHFELD**"'. De
2 De
esta forma, el propietario puede realizar u obtener, segun sea el caso
esta forma, el propietario puede realizar u obtener, según sea el caso:

a)
a} Una serie
Una serie dede libertades
iibertades {privilegios),
(privilegros), tales
tales como
como usar
usar la
la cosa,
cosa, per-
per
cibir los
cibir los frutos,
frutos, edificar
edificar sobre
sobre elel terreno,
terreno, entre
entre otras,
otras, cuyo
cuyo correla-
correla
tivo es
tivo es el
el no-derecho
no-derecho de de los
los demás
demás sobre
sobre dichas
dichas conduct
conductas as.

b)
b) Una serie
Una serte de
de poderes
poderes normativos
normativos (potestades
(potestades oo competencias)
competencias) sobre
sobre
la cosa que permiten producir cambios en el status normatwo de
la cosa que permiten producir cambios en el status normativo de la
ta
cosa, tales
cosa, tales como
como donar,
donar, vender,
vender, constituir
constituir una
una garantía
garantia sobre
sobre ella.
ella

c)
c} El derecho
El derecho aa no
no ser
ser interferido
interferido en
en el
el uso
uso yy disfrute,
disfrute, así
asi como,
como en la
en la
actuación de las libertades y poderes normativos o competencias
actuación de las libertades y poderes normativos o competencias.
Correlativo a
Correlativo a este
este derecho
derecho eses el
el no-derecho
no-derecho de de todos
todos los
los demás
demás aa
injertr sobre la cosa
inj erir sobre la cosa.

d)
d} Una inmunidad
Una inmunidad referida
referida al
al starus
status normativo
normanwo de de la
la cosa,
cosa, lo
lo que
que sig-
sig•
nifica que
nifica que el
el derecho
derecho no no puede
puede ser ser alterado
alterado por
por los
los demás,
demas, enen vir
vir-
tud de lo cual, por ejemplo, el propietario no puede ser privado de
tud de lo cual, por ejemplo, el propietario no puede ser priva do de
esa condición,
esa condicion, salvo
salvo determinadas
determinadas circunstancias
circunstancias yy dentro
dentro dede un
un
procedimiento legal Correlativo a esta inmunidad se encuentra la
procedimiento legal. Corr elativo a esta inmunidad se encuentra ta
incompetencia de
incompetencia de los
los demás
demas parapara alterar este status
alterar este stotus norma
normativo
tivo.

6.3. Ventajas
6.3. Ventajas de
de la
la nueva
nueva definición
definición
La definición
La definicion deldel derecho
derecho real
real como
como poder
poder absoluto,
absoluto, propio
propio de
de la
la
tesis clásica,
tesis clasica, sese vincula
vincula con
con el
el individualismo
individualismo yy el
el positivismo:
positivismo lala ley
ley
quiere que
quiere que elel propietario
propietario use
use yy abuse
abuse de
de la
la cosa.
cosa Esta
Ésta visión
vision no
no puede
puede
mantenerse frente a la concepción contemporanea del Derecho de
mantenerse frente a la concepción contemporánea del Derecho, de
V,

"'z
LEGALES LDICIONES

la
ta del
del sujeto
sujeto activo
acto o o acreedor,
acreedor, el
el derecho
derecho es inmediato v
es inmediato y por
por tanto
tanto de
de carácter
carácter
o
real y,
real y, como
como consecuencia
consecuencia esencial,
esencial absoluto"
absoluto” (ALESSIO
(ALESSIO ROBLES,
ROBLES, Miguel.
Miguel Temas
Temas

º"'...,
o
~
de Derechos
de
El
una
Derechos Reales.
El criterio
criterio ya
una cosa
cosa es
es mía
Reales Editorial
ya había
mia lo
lo que
que me
Editorial Porrúa,
habia sido
me Interesa
Porrua México
sido entrevisto
entrevisto con
interesa es
es que
que yo
Mexico 2012,

yo puedo
2012 p.
con anterioridad
anterioridad en
p 17).
en un
17)
un famoso
puedo directamente
famoso libro:
directamente hacer-o
libro .,Cuando
hacer o dejar
dejar
“Cuando

< de
de hacer
hacer con
con ella
ella todo
todo lo
lo que
que me
me permite
permite la la ley
ley yy la
la naturaleza
naturaleza de de la
la cosa, mien-
cosa, men
Q
tras que
tras que cuando
cuando tengo
tengo un
un derecho
derecho de de crédito,
credito lo lo que
que me me interesa
mteresa es es que
que yo
yo pue-
pue
"'..., do gozar
do gozar de
de lala actividad
actividad ajena
ajena oo ex.
exigirla (MORINEAU Osear.
igirla (MORINEAU, Oscar Los
Los derechos
derechos n,oles
reales yy
el
el subsuelo
subsuelo enen México.
Mexico Fondo
Fondo dede Cultura
Cultura Económica,
Económica, México México 1997,
1997 pp. pp 177-178).
177 178)
=>

254 ATIENZA, Manuel

254 ATIENZA, Manuel yy RUIZ
RUIZ MANERO,
MANERO, Juan.Juan 11/citos
/fíircitos otfpicos.
atípicos Op.Op cit.,
cit pp.pp 48-49.
48-49

164
164
 DDexrorro
E~F.c:110 ULrebavistico
1uM Nis·r1co

carácter persona
carácter personalista, centrado en
lista, centrado en elel respeto
respeto dede los
los derechos
derechos humanos
humanos
yy con
con una
una honda
honda vinculación
vinculacion con
con lala moral
moral yy los
los principios.
principios
En tal
En tal sentido,
sentido, lala nueva
nueva definición
definicion del del derecho
derecho real real supera
supera el el indi-
indi-
vidualismo liberal, en tanto la prerrogativa deja de ser una torpe cosih-
vidualismo liberal, en tanto la prerrogativa deja de ser una torpe cosifi-
cacion de
cación de las
las relaciones
relaciones jurídicas;
juridicas, por por lolo que
que sese opta
opta por
por lala interrelación
interrelación
humana solidarista La nocion filosofica de relación juridica real
humana solidarista. La noción filosófica de relación jurídica real como
como
integradora de
integradora de múltiples
multiples relaciones.
relaciones con con personas
personas indet indeterminadas,
erminadas,
abre la
abre la puerta
puerta aa un un Derecho
Derecho cuya cuya priprimacia absoluta está
macía absoluta esta en en los
los seres
seres
humanos, integrados
humanos, integrados en en la
la sociedad,
sociedad, yy en en el
el que
que las
las cosas
cosas satisfacen
sansfacen
intereses individuales,
intereses individuales, peropero también
tambien colectivos.
colectivos Se Se trata
trata dede unun concep-
concep
to superior,
to superior, no no solo
solo enen el
el orden
orden teórico,
teorico, sinosino por por las
las consecuencias
consecuencias
sociales yy económicas
sociales economicas que que de de élel se
se derivan
derivan . El El Derecho,
Derecho, por por tant
tanto,o, se
se
contempla como
contempla como un un fenómeno
fenomeno socia social,l, de
de hombres
hombres que que viven
viven enen rela-
rela-
cion?*, yy no
ciónm, no constituye
constituye el el sim
simple acto de
ple acto de fuerza
fuerza sobre
sobre cosas
cosas oo dede abuso
abuso
contra personas.
contra personas
La siguiente
La siguiente cita
cita es
es im
Imprescindible sobre este
presdndib!le sobre este tema:
tema
"“Las consecuencias de
Las consecuencias de la
la nueva
nueva concepción
concepcion de de la
la propiedad
propiedad
son numerosas.
son numerosas Primero,
Primero, es es preciso
preciso admitir
admibr que que la la propiedad
propiedad
no es
no es una
una institución
institución puramente
puramente privadaprivada ni ni tampoco
tampoco es es enen-
teramente pública
teramente publica . PorPor una
una parte,
parte, hayhay queque decir
decir queque aquel
aquel
que ha cercado un terreno y por su propia mano ha impedi
que ha cercado un terreno y por su propia mano ha impedi-
do el
do el disfrute
disfrute del
del suelo
suelo a a sus
sus vecinos,
vecinos, no puede considerarse
no puede considerarse
dueño Jamas debe confundirse el derecho con la
dueño. Jamás debe confundirse el derecho con la fuerza,
fuerza, elel
deber ser
deber ser con
con elel ser.
ser LaLa propiedad
propiedad existe,
existe, en en lala medida
medida en que
en que
las autoridades
las autoridades estatales
estatales permit
permiten en yy protegen
protegen una una actividad
actividad
humana por
humana por medio
medio de de un
un sistema
sistema de de normas
normas constitutivas
constitutivas yy
regulanvas Por
regulativas. Por otro
otro lado,
lado, laslas autoridades
autoridades protegen ciertas
protegen ciertas
SINODIOd SITVD3G1
actividades, porque
actividades, porque su su realización
realizacion es es conveniente
conveniente tanto tanto para
para
los individuos
los individuos comocomo para para la la sociedad
sociedad en en general
genera l. La La propie-
propie-
dad es
dad un lugar
es un lugar de
de interacción
interaccion entreentre laslas fuerzas privadas yy las
fuerzas privadas las
publicas que
públicas que sese combinan
combinan regularmente
regularmente para para proteger
proteger valo valo-
res concretos
res concretos o o abstractos
abstractos de de singula
singular r importancia
importancia. Segundo,Segundo,
nada impide
nada impide queque la la propiedad
propiedad implique
implique obligaciones
obligaciones para para susu

255
255 SANTOS
SANTOS JUSTO,
JUSTO, AA. Direitos
Drrertos Reois.
Rears Op.
Op cit.,
cit.pp. 49
49.
e

165
165
 GUNIHER GONZALBS
GUNT>ll,R GONZALES B
BARRON
ARRÓN

titular Si entendemos
titular. Si entendemos queque lala propiedad
propiedad no no es
es una
una relación
relacion
entre una
entre una persona
persona yy una
una cosa,
cosa, sino
sino un
un conjunto
conjunto dede relaciones
relaciones
juridicas entre
jurídicas entre personas,
personas, entonces
entonces nada
nada impide
impide elel eventual
eventual
surgimiento de
surgimiento de relaciones
relaciones obligatorias
obligatorias personales
personales o o reales
reales
que tengan como deudor al propietario”?*
que tengan como deudor al propietario""'.
Algo más
Algo mas para
para agregar:
agregar la la teoría
teoria analítica
analitica de
de la
la propiedad,
propiedad, con
con
fundamento constitucional,
fundamento constitucional, presenta
presenta las
las siguientes
siguientes ventaj
ventajas concretas
as concretas
sobre la
sobre la teoría
teoria intermedia
intermedia del
del derecho
derecho real:
real

1)
i) La propiedad
La propiedad no
no es
es más
más el
el poder
poder absoluto
absoluto sobre
sobre cosas,
cosas, por
por lo
lo que
que
el individualismo liberal queda descartado***
el individualismo liberal queda descartado"'.
11)
ii) La propiedad
La propiedad se basa en
se basa en la
la multiplicidad
multiplicidad dede relaciones
relaciones con
con seres
seres
humanos, por
humanos, por lo
lo que
que se
se rescata
rescata el
el carácter
caracter fenoménico-social
fenoménico-social del
del
Derecho
Derecho.
14)
iii) La propiedad
La propiedad es es un
un conjunto
conjunto de de relaciones
relaciones concon seres
seres humanos,
humanos, yy
no la
no la simple
simple "obligación
“obligacion pasiva
pasiva universal".
universal” Esta Esta posición
posicion jurídica
juridica
del sujeto se origina en normas regulativas de la institucion jurídi-
del sujeto se origina en normas regulativas de la institución juridi
ca del
ca del derecho
derecho realreal {por
(por ejemplo:
ejemplo Libro Libro V Y del
del CC)
CC) . Pu
Pues bien, sisi las
es bien, las
normas regulativas nenen la finalidad de establecer permisiones,
normas regulativas tienen la finalidad de establecer permisiones,
prohibiciones yy obligaciones,
prohibiciones obligaciones, entonces
entonces resulta
resulta perfectamente
perfectamente lí- li
cito que se
cito que se impongan
impongan obligaciones
obligaciones al al propieta
proptetario**, inspiradas en
rio"', inspiradas en
el bien
el bien común.
comun El El resultado
resultado de de lala concepción filosófica, con
concepción filosófica, con en-en-
tronque en
tronque en la
la dogmática
dogmatica civil,
civil, es
es que
que lala propiedad
propiedad tutelatutela bienes
bienes
individuales yy colectivos.
individuales colectivos

RENGIFO GARDEAZÁBAL,
256 RENGIFO
256 GARDEAZÁSAL, Mauricio.
Mauricio Teoría
Teorta General
General de la Propiedad.
de la Propiedad Op. Op cit.,
cit. pp.
pp
160-161.
160 161
'.3 257 "El
257 “El límite
mite traza la frontera
traza la frontera del
del derecho
derecho subjetivo,
subjehvo, lala línea
linea que
que lala facultad
facultad de de
LEGALES EDICIONES

z obrar no puede pasar Al ntular no 5e es permitido jr mas allá del limite Es

obrar no puede pasar. Al titular no le es permitido Ir más allá del límite. Es im-
im
o portante
portante señalar
señalar que
que los
los límites
limites no
no solamente
solamente son
son aquellos
aquellos precisados
precisados en en las
las
ü
5 normas legales.
normas legales Será
Sera decisivo
decisivo el
el rol
ra! del
del intérprete
interprete de
de deducir
deducir los
los limites
limites del
del con-
con
"' tenido yy de
tenido de ejercicio
ejercicio sobre
sobre los
los derechos
derechos subjetivos
subjetivos tomando
tomando en en consideración
consideración
~
....)
los
los principios
principios generales
generales del
dei derecho
derecho del
del ordenamiento
ordenamiento jurídico
jurídico y,
y, en
en particular~
particular,
< tos principios
los principios constitucionales":
constitucionales” MORALE
MORALESS HERVIAS,
HERVIAS, Rómulo.
Romula •“La propiedad en
La propiedad en
~
_, tas situaciones
las situaciones jurídicas
juridicas subjetivas” En PRIORI
subjetivas". En PRIORI POSADA,
POSADA, Giovanni
Giovanni (Editor).
(£ditor) Estu-
Estu-
dias
dtos sobre
sobre la propredad PUCP,
la propiedad. PUCP Lima
Lima 2012,
2012, p.p 103.
103
258 RENGIFO GARDEAZABAL Mauricio. Teoría General
258 RENGIFO GARDEAZÁBAL, Mauricio. Teorlo General de
de lo
ta Propiedad.
Propiedad Op. Op cit.,
ch
e

pp , 161.
161

166
 0Derercrio [RRANÍSTICO
F.REnto UR\lANisr1co

6.4, Derechos
6.4. Derechos reales:
reales categoría
categoría instrumental
instrumental
Desde una
Desde una mirada
mirada filosófica,
filosofica, eses evidente
evidente que
que el
el Derecho
Derecho regula
regula so- so
tamente relaciones
lamente relaciones entre
entre personas,
personas, peropero eso
eso no
no elim
elimina la categoría
ina la categoría de de
tos derechos reales y su diferencia con la de obligaciones Ambas ca
los derechos reales y su diferencia con la de obligaciones. Ambas ca-
tegorias son
tegorías son instrumentos
instrumentos técnico-jurídicos,
tecnicoyuridicos, de de orden
orden conceptual,
conceptual, que que
permiten comprender y explicar el sistema dentro de sus fines de just-
permiten comprender y explicar el sistema dentro de sus fines de j usti-
cía yy seguridad.
cia seguridad No No son
son categoría
categoria natura
naturales, que se
les, que se imponen
imponen por por lala na-
na
turaleza de las cosas ni verdades dogmaticas que traspasan el tiempo
turaleza de las cosas ni verdades dogmáticas que t raspasan el tiempo.
La condición
La condición de de "derecho
“derecho real" real” es
es una
una categoría
categoria instrum
instrumental,
ental, dede razón
razon
practica, para
práctica, para ciertos
ciertos fines"';
fines”*, porpor tanto,
tanto, su
su reconocimiento
reconocimiento en en elel Dere-
Dere
cho civil no impide que la filosofia lo perfile de una manera mas tecnica
cho civil no impide que la filosofía lo perfile de una manera más técnica.

Asi, pues,
Así, pues, lala figura
figura de
de los
los derechos
derechos reales
reales permite
permite explicar
explicar ade-
ade-
cuadamente el
cuadamente el nacimiento,
nacimiento, conservación
conservación y y extinción
extinción dede las
las atribucio-
atribucio-
nes sobre
nes sobre ciertos
ciertos objetos,
objetos, enen las
las que
que opera
opera lala posesión,
posesión, lala tradición,
tradicion,
la usucapión,
ta usucapión, los los modos
modos originarios
originarios de
de adquisición,
adquisición, entre
entre otros
otros as-
as
pectos, todo lo cual es incompatible con los derechos de obligacion,
pectos; todo lo cual es incompatible con los derechos de obligación,
pues en
pues en ellos
ellos ta
la función
función dede ta
la prerrogativa
prerrogativa eses diversa.
diversa
Nada menos
Nada menos que que et el filósofo
filosofo alemán
aleman Robert
Robert Alexy
Alexy tiene
tiene esta
esta posi-
pos;
cion, en
ción, en cuanto
cuanto considera
considera que que etel derecho
derecho rea real l es
es una
una terminología
terminotogia "fun- “fun
cional”, o
cional", o sea,
sea, eses útil
util para
para loslos fines
hines deldel Derecho
Derecho civil;civil y,y, además,
ademas, desde
desde
una perspectiva
una perspectiva pu purista,
ri sta, sese trata
trata simplemente
simplemente de de unauna "denominación
"denominacion
abreviada” que
abreviada" que igua
Igual l reconoce
reconoce el el carácter
caracter relacional
relacional del del Derecho.
Derecho En En tal
tal
caso, se
caso, se habla
habla de de tos
los llamados
llamados DERECHOS
DERECHOS A A ALGO,
ALGO, cuyocuyo enunciado
enunciado gene-
gene
rales
ral es: "“(a) tiene frente
(a) tiene frente aa (b) (b) un
un derecho
derecho aa (G)".
(G)” Dentro
Dentro de de este
este esquema
esquema
se encuentra
se encuentra el el derecho
derecho aa la la vida
vida y, y, también,
también, los tos derechos
derechos reates,
reales, pero
pero
notese que ello ocurre desde una perspectiva de “teoría analitica”
nótese que ello ocurr e desde una perspectiva de "t eoría analítica":
“No puede
"No puede dudarse
dudarse de
de que,
que, por
por razones
razones de
de sim
simplicidad,
plicidad, aa m
mee- ...m
SINQISIAA $3 NOT!
nudo es funcional hablar de derechos en el sentido de rela-
nudo es funcional hablar de derechos en et sentido de reta- C)

füm
259 De
259 De alguna
alguna manera
manera esta
esta Idea
idea sese encuentra
encuentra presente
presente en en Betti:
Betti "toda
“toda relación
relación ju•
ju o
ridica es instrumento de
rmdica es instrumento de tutela de intereses en la vida de relacion, de
tutela de Intereses en fa vida de relación; de esto
esto se
se o
deduce que
deduce que nono hay
hay ninguna
ninguna relación
relación jurídica
juridica que
que tenga
tenga la
la propia
propia finalidad
finalidad en
en síst o
z
misma y
misma y que
que no
no tenga
tenga carácter
carácter instrumental,
mstrumental, en en cuanto
cuanto que
que es es instrumento
instrumento de de
defensa de
defensa de intereses
intereses enen la
la vida
vida social,
social, y,y, por
por tanto,
tanto, inst
instrumento
rumento para para un
un fin
Án de
de
m
convivencia” BETTI,
convivencia": B8£T11, Emilio.
Emibbo Teoría
Jeoria Genero/
Genera! de de las
las ObUgaciones.
Obligaciones EDERSA,
EDERSA, Ma-Ma-
eS

drid 1969,
drid 1969 Traducción
Traduccion de de José
Jose Luis
Luis De
De Los
Los MMozos, Tomo! 1, p.
o.zos, Tomo p 6.6

167
167
 COLS THER Cuco pe BARRON

ciones entre
ciones entre un
un sujeto
sujeto de
de derecho
derecho yy un
un obj
objeto Sin embargo.
eto. Sin embargo,
como observa
como observa correctamente
correctamente KantKant --yy como
como desde
desde entonces
entonces
se ha mostrado a menudo- hablar de tales relaciones no
se ha mostrado a menudo- hablar de tales relaciones no es
es
otra cosa
otra cosa que
que una
una denominación
denominacion abreviada
abreviada de de un
un conjunto
conjunto
de derechos
de derechos aa algo,
algo, libertades
libertades y/o
y/o competencias""º·
competencias”?
En cualquier
En cualquier caso,
caso, el
el derecho
derecho real real se
se encuentra
encuentra claramente
claramente en en de-
de-
pendencia del
pendencia del bien
bien oo lala cosa;
cosa, es es su
su prius
prius lógico,
logico, yy dede allí
alli lala acertada
acertada
frase de
frase de ALEXY
ALEXY cuando
cuando dicedice que
que en en este
este ttipo
ipo dede derechos
derechos se se requ
requiere
iere
ffuncionalmente
uncionalmente mantenermantener la la idea
idea dede una
una relación
relación entre
entre sujeto
sujeto yy cosa.
cosa
Por ta
Por tall motivo,
motivo, elel "derecho
“derecho real"real” eses una
una categoría
categoría instrumental
instrumental indivi- indivi-
dualizadora de un particular tipo de tuteta jurídica ligado al aprove-
dualiza dora de un particular tipo de tutela jurídica ligado al aprove-
charuentoo material
material oo funcional
funcional de de una
una cosa
cosa** • Por
Por lolo demás,
demás, esta esta ca-
ca
261
chamient
tegoria juridica hene como interés fundamental protegido el disfrute,
tegoría jurídica tiene como interés fundamental protegido el disfrute,
aprovechamiento oo explotación
aprovechamiento explotacion económica
economica de de la
la cosa
cosa en en las
las utilidades
utilidades
que brinde
que brinde**”• •
2 2

El concepto
El concepto dede loslos derechos
derechos reales
reales eses de
de carácter
caracter inst
mstrumental,
rumenta l,
utilitario, cumple
utilitario, cumple fifines prachcos de
nes prácticos de ordenación
ordenación del del material
material normativo
normativo
yy de
de coherencia
coherencia de de soluciones.
soluciones No No eses un
un concepto
concepto nacido
nacido de de "la
“la natu-
natu
rateza de
raleza de las
las cosas"
cosas” nini filosófico.
hlosofico Por
Por tanto,
tanto, la
la cat
categoría
egoría dede los
los derechos
derechos
reales debe
reales debe mantenerse
mantenerse dentrodentro de
de sus
sus justos
justos ttérminos,
érm inos, sinsin necesidad
necesidad
de alterar o desordenar la estructura dei Derecho civil
de alterar o desordenar la estructura del Derecho civil.

6.5. Diferencia
6.5. Diferencia de
de funciones
funciones entre
entre los
los de
derechos reales yy los
rechos reales los derechos
derechos
de obligación
de obligación

Sobre el
Sobre el particular,
particular, vale
vale lala pena
pena recordar
recordar lala distinción
distinción funcional
funcional
entre el “derecho real” y el “derecho de obligacion” Aqui se nota
entre el "derecho real" y el "derecho de obligación". Aqu í se nota que
que
¡:¡ existe una repartición
existe una repartición de de funciones,
funciones, en en donde
dande el el régimen
regimen de de circu
circula-
la-
LEGALES FDICIONES

5 cion de
ción de bienes
bienes sese encuentra
encuentra presidido
presidido porpor el
el sistema
sistema de de los
los contratos
contratos
u yy obligaciones,
obligaciones, basado
basado enen el
el respeto
respeto deldel consenso
consenso y de y
de la
la válida
valida ca
causa
usa
o
w para obligarse;
para obligarse, mientras
mientras tanto,
tanto, la la pertenencia
pertenencia yy goce
goce dede los
los bienes
bienes se se
¡:¡
...,
<
l.:> 260
260 ALEXY Robert. Teorío
ALEXV, Robert Teoria de
de los derechos fundamen
los derechos tales, Centro
fundamentales Centro de
de estudios
estudios políti-
poli
...,
w
cos
cos yy constitucionales,
constitucionales, Madrid
Madrid 2007,
2007 traduccion de Carlos
tra ducción de Carlos Bernal
Bernal Pulido,
Pulido pp. 164.
164
261 COMPORTI
261 Marco Diritti
COMPORTI, Marco. real in
Diritti reali n generale
genera/e. Guaffre
Giuffre Editore Milan 1980,
Editore, Milán 1980 pp. VI.
VI
262
262 Ibd,p 23
lbíd., p. 23.

168
 Der
D ro URBANISl'ICO
ERECHO Urgasas 110

halla regulado
halla regulado por por el el sistema
sistema de de lala propi
propiedad
edad y y los
los derechos
derechos reales, en
reales, en
tos que tiene preferencia el estatuto legal, y no voluntario, pues es de
los que tiene prefe renci a el estatuto legal, y no volu ntario, pues es de
interés general
interés general el el aprovechamiento
aprovechamiento de de lala riqueza
riqueza. Aqui nace el
Aquí nace el princi-
princi
pio del numerus clausus, con el cual se mita el ro! y la funcion de
pio del num erus clausus, con el cual se limita el rol y la función de los
los
contratos
cont ra tos aa lala provisión
provision de de los
los títulos
titulos de
de adquisición
adquisición de los bienes,
de los bienes, pero
pero
no sobre
no sobre su su régimen
regimen de de pertenencia.
pertenencia Es Es significativo
significativo que que laslas obligacio-
obligacio-
nes de
nes de laslas partes
partes de de lala compraventa,
compraventa, por por ejemplo,
ejemplo, esten estén preordena-
preordena-
das aa asegurar
das asegurar los los términos
terminos del del intercambio,
intercambio, esto esto es,
es, la
la entrega
entrega de de lala
cosa aa cambio
cosa cambio del del precio,
precio, laslas modalidades
modalidades de de entrega
entrega yy pago,pago, garantias
garantías
contra la
contra la evicción
evicción yy vicios.
vicios En En cambio,
cambio, no no hay
hay lugar
lugar para
para las obligacio
las obligacio-
nes referidas
nes referidas a a la
la forma
forma de de uso
uso del
del bien
bien vendido,
vendido, pues pues unun compromiso
compromiso
contractual sobre
contractual sobre una una determinada
determinada destinación
desunacion del del bien
bien se se pondría
pondria enen
contraste con el regimen de pertenencia de los bienes o del estatuto
contrast e con el régimen de pertenenci a de los bienes o del estatuto
de la
de la propiedad"'.
propiedad**?
El derecho
El derecho real
real se
se funda
funda en en la
la idea
idea subyacente
subyacente de de "atribución
“atribución ex-ex-
clusiva” en el entendido de una pertenencia, mientras que el derecho
clusiva" en el entendido de una pertenencia; mientras que el derecho
de obligación
de obligación se se sustenta
sustenta en en la la idea
idea dede "“promesa”,
promesa", ya ya sea convencional l
sea convenciona
oo legal.
legal En el primer caso, la regulacion juridica bene como principales
En el primer caso, la regulación j urídica tiene como principales
fines, establecer
fines, establecer cuándo
cuando una una persona
persona se se convierte
convierte en en titular
titular dede una
una
realidad del mundo externo, que facultades le confiere el derecho yy
realidad del mundo externo, qué facultades le confiere el derecho
el régimen
el regimen de de circulación
circulacion yy extinción
extincion de de la
la titularidad;
titularidad mientras
mientras tanto,
tanto,
en el segundo caso, la regulacion juridica tiene el proposito de lograr
en el segundo caso, la regulación jurídica tiene el propósito de lograr
que la
que la promesa
promesa se se cumpla,
cumpla, esto esto es,
es queque sese produzca
produzca elel traspaso
traspaso patri-
patri-
monyal del deudor a favor del acreedor Por eso, una parte importante
monial del deudor a favor del acreedor. Por eso, una parte importante
de la
de la normativa
normativa del del Libro
Libro VIV| del
del CC
CC está,
esta relacionada
relacionada con con los remedios
los remedios
oo instrumentos
instrumentos jurídicos
juridicos destinados
destinados aa asegurar
asegurar la la correcta
correcta ejecución
ej ecución
de la prestacion o sus medios alternos, subsidiarios o correctores, en
de la prestación o sus medios alternos, subsidiarios o correctores; en SINOMMOT STO

263 DI
263 DIMAJO Adolfo v
MAJO, Adolfo y FRANCARIO,
FRANCARIO LL Proprfetó
Proprietá e e ouconomía
autonomia controttuale Gure
controttuole. Giuffr~
Editore Milán
Editore, Milan 2001,
2001 pp.pp 74-75.
74 75
lLos
os autores
autores agregan
agregan que que lala previsión
prevision de de uo
un determinado
determinado destino
destino dede los
los bienes
bienes
en la
en la forma
forma dede condición
condicion resoresolutoria entrara en
lutoria, entraría contradicción con
en contradicción con los
fos princi-
princi
pios de
pios de la
la condición.
condicion Solamente
Solamente podría podría apaplicarse dicha previsión
licarse dicha previsión como CARGO
como CARGO
oo MODO
MODO del del acto
acto jurídico,
juridico el el cual
cual sólo
solo puede
puede int
integrar los negocios
egrar los negocios aa titulo
título gra-
gra
tuito,
tuito, yY siempre
siempre que que lala destinación
destinación convenciona1
convencional def bien no
del bien altere las
no altere las bases
bases
del régimen
del regimen legal
legal de
de pertenencia
pertenencia yy disfrute
disfrute de
de la
la riqueza
riqueza garantizada
garantizada porpor lala
Constitucion yy desarrollada
desarrollada en en las
las leye~.
leyes
e

Constitución

169
169
 Go HERE GONZALES BARKÓN

cambio, el
cambio, el Libro
Libro VY del
del CC
CC está
está claramente
claramente determinado
determinado por
por los
los modos
modos
de adquisición de la propiedad
de adquisición de la propiedad yy los
los demás
demas derechos
derechos reales
reales**,
2
••.

Algo más
Algo más sobre
sobre la
la diferencia
diferencia entre
entre las
las dos
dos grandes
grandes categorías
categorías de
de
derechos patrimomales
derechos patrimoniales:
"“La tarea principal
La tarea principal del
del Derecho
Derecho de de Cosas
Cosas es es at
atriburr las cosas
ribuir las cosas aa
determinadas personas.
determinadas personas Solo Solo aa consecuencia
consecuencia de de estas
estas atribu-
atribu-
ciones pueden
ciones pueden resultar
resultar relaciones
relaciones de de persona
persona aa persona.
persona Por Por
este motivo
este motivo se se diferencia
diferencia el el Derecho
Derecho de de Cosas
Cosas del
del Derecho
Derecho
de obligaciones,
de obligaciones, en en el
el que
que se se trata
trata dede relaciones
relaciones patrimonia-
patrimonia-
les de persona a persona, con consecuencias directas -como
les de persona a persona, con consecuencias directas -como
mucho- para
mucho- para elel desti
destino
no jjuridico
urídico de de los
los bienes.
bienes La La atribución
atribución
de bienes
de bienes aa personas,
personas, regulada
regulada en en elel Derecho
Derecho de de Cosas,
Cosas, junto
junto
aa la
la determinacion del contenido de los derechos de domi-
determinación del contenido de los derechos de domi-
nación yy la
nación la regulación
regulacion de de lala protección
protección de de los
los bienes
bienes yy deldel
ttráfico juridico-negocial relativo a esos bienes, cumplen una
ráfico jurídico-negocia! relativo a esos bienes, cumplen una
importante función
importante funcion de de garantía
garantia de de la
la libertad,
libertad, enen el
el marco
marco del del
Derecho Privado,
Derecho Privado, yy contribuyen,
contribuyen, al al mismo
mismo tiempo,
tiempo, aa compati-
compan-
bilizar el ejercicio del derecho con el interes comun”***65•
biliza r el ejercicio del derecho con el interés común"'

En resumen,
En resumen, la la función
funcion dede los
los derechos
derechos reales
reales eses atribuir
atribuir titulari-
ntular!-
dades sobre
dades sobre cierto
cierto tipo
tipo de
de objetos,
objetos, basado
basado en en la
la sit
situacion estatica de
uación estática de
“adquisición”, mientras que la funcion de los derechos de obligación es
"adquisición"; mientras que la función de los derechos de obligación es
contraer promesas
contraer promesas yy asegurar
asegurar susu cumplimiento,
cumplimiento, basadobasado en en la
la sit
situación
uación
dinámica de
dinámica de "circulación".
“circulacion” Por
Por ta
tal l motivo,
motivo, elel art.
art 1135
1135 CC,CC, por
por ejejemplo,
emplo,
pertenece al ámbito de los derechos reales, pues su función es la
pertenece al ámbito de los derechos reales, pues su función es la atri-
atrr-
bución de
bución de titularidades
titulardades exclusivas,
exclusivas, yy enen ningú
ningúnn caso
caso regula
regula lala promesa
promesa
|| GALES EDICIONES

264 "En
264 "En eetámbito
l ámbito dede los
los Intereses
intereses protegidos,
protegidos, unauna vez
vez vinculado
vinculado elel interés
interés del
del bien,
bien,
se
se puede
puede apreciar
apreciar que que laslas dos
dos son
son situaciones
situaciones concretas.
concretas En En efecto,
efecto el el sujeto
sujeto
puede querer
puede querer oo conseguir
conseguir un un bien
bien que
que nono tiene
tiene o o conservar
conservar unun bien
bien que
que yaya tie-
tie
ne.
ne EnEn el
el primer
primer caso,
caso, se se configura
configura unauna situación
situación dinámica
dinámica de
de apropiación;
apropiacion, en en elel
segundo, se
segundo, se configura
configura una una situación
situacion estática
estatica dirigida
dirigida aa mantener
mantener íntegro
integro el el pa-
pa-
trimonio con
trimonio con el
el Rn
fin dede disfrutarlo":
disfrutarlo” MORAl
MORALESES HERVIAS,
HERVIAS, Rómulo
Romulo . "l “Laa propiedad
propiedad
en las
en las situaciones
situaciones juridicas subjetivas” En
jurídicas subjetivas•. En PRIORI
PRIORI POSADA,
POSADA, Giovanni
Grovanm (Editor).
(Editor)
Estudios sobre lo
/:studios sobre la propiedad
propiedad. PUCP, PUCP. Lima
Lima 2012
2012, pp.pp 91-92.
91-92
265 WESTERMANN
265 WESTERMANN, Harry Harryyy otros.
otros Derechos
Derechos Reales,
Reales, traducción
traducción de
de José
Jose Maria
Maria Miquel
Miquel
eS

González Fundación
González, Fundación Cultural
Cultural del
del Notariado,
Notanado, Madrid
Madrid 2007,
2007, Tomo
Tomo 1,1, pp.
pp 56-57.
56-57

170
170
 DDekeEcto LRBANis 10
ERECHO URBANISTIOO

mi los
ni los efectos
efectos de
de la
la falta
falta de
de cumplimiento;
cumplimiento, por
por tanto,
tanto, su
su sede
sede natural
natural
debio ser el Libro V del
debió ser el Libro V del Código.
Codigo

6.6. Estructura
6.6. Estructura teórica
teórica del
del derecho
derecho real
real

La categoría
La categoría de de los
los derechos
derechos reales
reales se se ha
ha moldeado
moldeado sobre sobre lala base
base
del instituto
del instituto de de lala "propiedad",
“propiedad”, que que responde,
responde, en en buena
buena cuenta,
cuenta, aa eseese
sentimiento humano de apropiación de los objetos de la naturaleza El
sentimiento humano de apropiación de los objetos de la naturaleza. El
jurista no
jurista no puede
puede negar negar la la realidad,
realidad, queque en en este
este caso
caso consiste
consiste en en el
el sen-
sen-
timiento profundamente
timiento profundamente arraigado arraigado en en el el ser
ser humano
humano por por apropiarse
apropiarse
de las
de las cosas
cosas uu objetos
objetos qu quee lolo rodean,
rodean, yy cuyocuyo fin fin es
es satisfacer
satisfacer sussus necesi-
neces1-
dades y lograr el pleno desarrollo de su personalidad Emilio BETTI ha
dades y lograr el pleno desarrollo de su personalidad. Emilio BETTI ha
desarrollado esta
desarrollado esta idea,
idea, considerando
considerando que que los los derechos
derechos rea reales resuel-
les resuel-
ven el
ven el problema
problema de de lala atribución
atribucion oo asignación
asignación de de los
los bienes
bienes entreentre los
los
diversos miembros
diversos miembros de de lala comunidad;
comunidad, mientras
mientras que que elel derecho
derecho personal
personal
oo de
de crédito
credito cont contempla
empla el el fenómeno
fenomeno de de la la cooperación
cooperacion entre entre personas,
personas,
esto es,
esto es, elel intercambio
intercambio reciproco reciproco de de bienes
bienes y y servicios
servicios. En En cualquier
cualquier
caso, el derecho real se encuentra claramente en dependencia del
caso, el derecho real se encuentra claramente en dependencia del bien
bien
oo la
la cosa;
cosa, es es su
su prius
prius lógico,
logico, yy de de allí
alli la
la acertada
acertada frase frase de
de ALEXY
ALEXY cuando
cuando
dice que
dice que en en este
este tipo
tipo dede derechos
derechos se se requiere
requiere fu funcionalmente
ncionalmente mante- mante
ner la
ner la idea
idea de de una
una relación
relacion entreentre sujeto
sujeto yy cosa. cosa
La propiedad
La propiedad es es un
un sistema
sistema dede protección
proteccion aa favor
favor de
de un titular,
un titular,
mediante normas constitutivas y regulativas, que se encuentra in-
mediante normas constitutivas y regulativas, que se encuentra in-
mersa en
mersa en multiplicidad
multiplicidad de de relaciones
relaciones con
con personas
personas indeterminadas
indeterminadas
que se
que se traduce
traduce en en libertades,
libertades, competencias
competencias ee inmunidades
inmunidades con con re-re-
ferencia aa una
ferencia una cosa"•.
cosa? La La nota
nota tipificante
tipificante ddelel derecho
derecho real es la
real es la po-
po
sibilidad de
sibilidad de hacerlo
hacerlo valer
valer contra
contra cualquiera,
cualquiera, ergo
erga omnes,
omnes, o o con más
con más
26 7
exactitud, contra
exactitud, contra sujeto
sujeto no
no individuali-zado
individualizado*** •
Sin embargo,
Sin embargo, el
el carácter
carácter ergo
erga amnes
omnes es
es compartido
compartido por
por distintos
distintos
SINOID103 SITVDAT

tipos de
tipos de derechos
derechos (reales
(reales yy personalísimos,
personalisimos, por
por ejemplo),
ejemplo), por
por lo que se
lo que se

266 "La absolutividad

266 "La absolunhvidad de
de la
la protección
proteccion jurídica
juridica y
y la
la irnmediatividad de lala relación
inmed:atividad de relación con
con
la cosa
la cosa no
no proporcionan,
proporcionan, ní
a por
por sí
s: solas
solas ni
m ambas
ambas conjuntamente,
conjunt amente, una
una explica
explica-
ción satisfactoria.
ción satisfactoria Más
Mas bien,
bien, tan
tan solo
solo son
son con.secuencia
consecuencia de
de lala función
función atributiva
atributiva
de bienes propia de los derechos reales” WESTERMANN, Harry y otros Dere
de bienes propia de lo s derechos reales''. WESTERMANN, Harry y otros. Dere-
chos
chos Reo/es.
Reoles Op. cit, Tomo
Op cit., Tomo! 1, pág.
pag 59.
59
267
267 BIONDI, Biondo Los
BIONDI, Biondo. servidumbres. Op.
Las servidumbres Op ctcit., p.
p 77.
77
mu

171
1.71
 GUu,rrHrn
G MHRGOS ZA LES BARRóN
GoNZALES BARSOA

hace necesario
hace necesario diferenciarlos
diferenciarlos a a través
traves de
de su
su referencia
referencia objetiva,
objetiva, esto
esto
es, con el parametro de la realidad social sobre el cual las acciones hu-
es, con el parámetro de la realidad socia l sobre el cual las acciones hu-
manas se
manas se desarrollan,
desarrollan, en
en este
este caso,
caso, por
por las
las cosas.
cosas Por
Por tanto,
tanto, elel derecho
derecho
real es
real es una
una prerrogativa
prerrogativa que que se
se ejerce
ejerce contra
contra cualquier
cualquier sujeto
sujeto (inde-
(inde-
terminado), pero
terminado), pero cuya
cuya referencia
referencia gira
gira alrededor
alrededor de de las
las cosas.
cosas
En tal
En tal contexto,
contexto, la la función
funcion atributiva
atributiva implica
implica lala pertenencia
pertenencia del del
objeto al
objeto al patrimonio
patrimonio del del suj
sujeto, pero en
eto, pero en distintas
distintas magn
magnitudes por lo
itudes, por lo
que la atribución puede operar en forma amplia o restringida, segun
que la atribución puede operar en forma amplía o restringida, según
el contenido
el contenido del del derecho
derecho en en cuestión.
cuestion Por Por ejejemplo,
emplo, la la propiedad
propiedad atri-
atr;
buye el
buye el bien
bien unun amplio
amplio conjunto
conjunto de de utilidades;
utilidades, mientras
mientras que que la
la ser-
ser-
vidumbre opera
vidumbre opera respecto
respecto de de un
un titipo especial de
po especial de aprovechamien
aprovechamiento**? to 268 •
En consecuencia,
En consecuencia, el el "derecho
“derecho real"
real” eses la
la suma
suma de de libert
libertades, poderes
ades, poderes
e inmunidades,
e inmunidades, lo lo que
que puede
puede resu
resumirse
mirse de de forma
forma ininstrumental
strumental comocomo
“atribucion” o "contenido del derecho”
"atribución" o "contenido del derecho".

Sin embargo,
Sin embargo, el
el derecho
derecho real
real no
no es
es solo
solo atribución
atribucion dede utilidades
utilidades**”,
269,

sino que
sino que presenta
presenta dos
dos características
caracteristicas derivadas
derivadas que
que lo
lo identifican"º·
identifican?”

268
268 BIONDI,
BIONDI Biondo.
Biondo Le
Le servi tú prediolí
servwtu predia) ne/
nel dintto romano Op.
0mtto romano. Op cit.,
ct, pp.
pp 4-S.
45
269
269 La
La atribución
atribución es es una
una idea que tambien
idea que tambien se se enc-uentra
ercuentra presente
presente en
en el
el derecho
derecho
obligacional pues el acreedor es sujeto titular de un valor patrimon»al que
obligacional, pues el acreedor es sujeto titular efe un valor patrimonial, que asl•
as]
mismo califica
mismo califica como
como una una atribución
atribución otorgada
otorgada por por el
el ordenamiento
ordenamiento jurídico
juridico enen
virtud de
virtud de una
una causa
causa lícita.
lícita Por
Por tanto,
tanto hay
hay atribuciones
atribuciones reales,
reales como
como crediticias.
crediticias
La diferencia,
La diferencia según
segun la la dogmática
dogmatica tradicional,
tradicional, sese encuentra
encuentra en en el
el objeto
objeto (cosa
(cosa
material) yy en
material) en elel mmedio
edio de de protección
proteccion deldel pri
primero (pretensiones reales}.
mero (pretensiones reales) LaLa
tutela del
tutela del derecho
derecho reaf
real es
es especialmente
especialmente fuerte,
fuerte, pues
pues implica
implica la
la recuperación
recuperacion
de
de la
la cosa
cosa dede quien
quien la
la tenga
tenga en
en susu poder,
poder, al
al margen
margen de de lala culpa
culpa o o cualquier
cualquier
vicisitud que
vicisitud que sese haya
haya producido.
producida La La fortaleza
fortaleza de
de la
la pretensión
pretensión realreal se
se not~
nota en en el
el
concurso de
concurso acreedores pues
de acreedores. pues con
con aquella se logra
aquella se logra separar
separar un un bien
bien de
de lala masa
masa
del
del concurso
concurso (WESTERMANN,
(WESTERMANN Harry Harry yy otros.
otros Derechos Reales Op.
Derechos Reales. Op cit.,
cit TomoTomo
1|, p.
p 64).
64) DeDe igual
igual forma,
forma algunos
algunos negocios
negocios jurídicos
juridicos de
de ftn
fin crediticio
crediticio buscan
buscan
LLGALE) EDICIONLS

asegurar al
asegurar al acreedor mediante el
acreedor mediante el otorgamiento
otorgamiento de de una
una pretensión
pretensión real,
real porpor lo
la
que
que el
el acreedor
acreedor nono se
se desprende
desprende de de la la dtularidad
htularidad deldel bien,
bien, como
como ocurre
ocurre en
en lala
compraventa con reserva de dominio o en el leasing (SANTOS JUSTO A Derertos
compraventa con reserva de dominio o en el leasing {SANTOS JUSTO, A. Oireitos
Reais Op.
Reais. Op cit.,
ct pp.
pp 26•27).
2627) Son Son las
las llamadas
llamadas "garantías
“garantias dede la
la propiedad",
propiedad” cuyo
cuyo
desarroilo reciente
desarrollo reciente se
se Justifica
justifica por
por lala idea
idea que
que lala mejor
mejor garantía
garanna del del acreedor
acreedor se
se
encuentra
encuentra justamente
justamente en en la cornservación del
la conservación del dominio
dominio sobre
sobre la la cosa
cosa misma.
misma
En nuestra
En nuestra opinión,
opinion, también
tambien ddebe tenerse en
ebe tenerse en cuenta
cuenta la
la distinta
distinta función:
función atri-
ate
butiva, fundamentalmente,
butiva, fundamentalmente, por
por un
un lado,
lado, yy solo
solo circulatoria,
circulatoria, por
por la
la otra.
otra
270
270 En doctrina se
Endoctrina se ddistingue
istingue entre
entre •“principios
principios generales
generales reguladores" de la
reguladores” de la ddiserplina
isciplina
RP

apgrmativa de
normativa de los
los derechos
derechos reales,
reales que
que vienen
vienen aa corresponder
corresponder aa sus
sus fundamen-
fundamen

172
172
 Desecho
D LeRRaN
ERECHO Ü IE rca?
kllANISTICO

La primera
La primera cualidad
cualidad es es la
da llamada
llamada "inherencia",
“imherencia”, sustitutivo
sustitutivo del del
viejo concepto de “inmediatez”, por virtud del cual se produce el feno
viejo concepto de " inmediatez", por virtud del cual se produce el fenó-
meno de
meno de la
la incorporación
incorporación deldel derecho
derecho sobre
sobre la
la cosa,
cosa, es
es decir,
decir, sese unen
unen
en forma metaforica, pero con la importante consecuencia juridica de
en forma metafórica, pero con la im port ant e consecuencia ju rídica de
que ttodo
que aquello que
odo aquello que le
le suceda
suceda aa lala cosa
cosa repercute
repercute en en el
el derecho
derecho real;real,
mientras
m ientras lolo que
que suceda
suceda al al derecho
derecho tiene
hene incidencia
incidencia sobre
sobre la la cosa
cosa?”211 •
ta inherencia
La inherencia le
le da
da la
la razón
razon aa Alexy
Alexy cuando
cuando manifiesta
manifiesta queque en
en este
este tipo
tipo
de derechos,
de derechos, para
para efectos
efectos estrictamente
estrictamente funcionales,
funcionales, eses posible
posible mantener
mantener
la idea
la idea de
de un
un derecho
derecho sobre
sobre cosas,
cosas, pues
pues de
de esta
esta manera
manera se se puede
puede apreciar
apreciar
la dependencia
la dependencia que que tiene
tiene el el derecho
derecho respecto
respecto de
de la
la existencia
existencia de
de la
la cosa.
cosa
El concepto
El concepto teórico-dogmático
teorico-dogmatico de de inherencia
inherencia produce
produce las si-
las si-
guientes consecuencias
guientes consecuencias prácticas
prácticas yy ttangibles
angibles:

- Espectalidad
Especialidad.

- Adherencia .
Adherencia
Desde una
Desde una perspectiva
perspectiva técnica,
tecnica, la la especial
especialidad exige que
idad exige que lala cosa sea
cosa sea
determinada, actual
determinada, actual yy autónoma.
autonoma Esta Esta nota
nota distintiva
distintwa tiene
tiene fundamental
fundamental
importancia, pues
importancia, pues las
tas cosas
cosas genér
genericasicas o o las
las universalidades
universalidades no no pueden
pueden ser ser
objeto de un derecho real pues les falta concreción aunque si pueden
objeto de un derecho real, pues les falta concreción - aunque sí pueden
serlo de
serlo de negocio
negocio obligatorios-.
obligatorios la La actua
actualidad
lidad se se refiere
refiere aa lala existencia
existencia pre-
pre
sente, yy no
sente, no futura
futura de de lala cosa,
cosa, pues
pues en en taltal circunstancia
circunstancia no no puede
puede haber
haber
derecho real
derecho real involucrado,
involucrado, pues pues se se carece
carece del del elemento
elemento obj objetivo sobre el
etivo sobre el
cual referirse.
cual referirse Nuevamente
Nuevamente las las cosas
cosas fut futuras pueden ser
uras pueden ser elel contenido
contenido de de
una obligación.
una obligacion Por Por último,
ultimo, la la autonomía
autonomia implica implica queque elel objeto
objeto de de derecho
derecho
no recae
no recae enen las
las partes,
partes, sino
sino enen las
las cosas
cosas autónom
autonomas as oo individualizadas"'
individualizadas?””, ,
es decir,
es decir, separadas
separadas del del resto
resto de de los
los objetos
objetos de de la
la realidad
realidad externa.
externa
Si la
Si la especialidad
especialidad no
no existe
existe previamen
previamentete (bien
(bien futuro),
futuro), oo sisi llega
llega a
a
SANOIDIOS STIVOTI
desaparecer
desa parecer enen for
forma sobrevenida (pérdida
ma sobrevenida (perdida oo destrucción),
destruccion), entonces
entonces

1
tos
tos dogmáticos
dogmatcos específicos;
especificos y y por
par otro
otro lado,
tado sussus "caracteristicas
'caracteristicas' ' o cualidades
O cualidades
(LEITAO, Luis
(LEITAO, Luis Manuel
Manuel Teles
Teles de
de Menezes,
Menezes, Direitos
Direitos Reois.
Reoss Op.
Op cit.,
ct p.p 22).
22) ElEl profe•
profe-
sor portugué
sor portuguéss considera
considera que
que entre
entre los
los princ:ipios
prinapios generales
generales sese encue
encuentran
ntran elel de
de
tipicidad,
tipicidad, especialidad,
especialidad, elasticidad,
elasticidad, transmisibilidad,
transmisibilidad, publicidad
publicidad yy buena
buena fe.fe
271 El
271 El profesor
profesor italiano
itehano Michelle
Michelle Giorgianni
Giorgianm fuefue el
el primero
primero enen utilizar
untizar tal
tal idea,
idea yy lue-
lue
go la
go la perfeccio
perfecciono su colega
nó su colega de
de la
la misma
misma nacio
nacionalidad Marco Compo
nalidad Marco Comportrti.
272 LEIT
LEITÁO Luis Manuel
Manuel Teles
Teles de
de MMenezes Direstos Regis Op.
Op cit
cie .. pp.
pp 26-27.
26 27
e

272 AO, Luis enezes. Di reitos Reois.

175
173
 G1NIHEK GONZATES BARRON

la consecuencia
la consecuencia es es que
que el
el derecho
derecho real
real no
no nace
nace oo elel ya
ya nacido
nacido sese extin-
extin-
gue En
gue. En ambos
ambos casos
casos sese advierte
advierte lala inherencia
inherencia oo ligamen
ligamen del
del tátandem
ndem
derecho/cosa, pues sin este ultimo, el primero no se mantiene Esta es,
derecho/cosa, pues sin este último, el primero no se mantiene. Esta es,
por ejemplo,
por ejemplo, una
una diferencia
diferencia absoluta
absoluta concon las
las obligaciones,
obligaciones, pues
pues enen elel
mundo de
mundo de las
las promesas
promesas es es perfectamente
perfectamente válido
válido yy admisible
admisible los
los nego-
nego
cios sobre futuros (promesas de fabricacion y entrega del bien), gene
cios sobre futuros (promesas de fabricación y entrega del bien), géne-
ros (fungibles
ros (fungrbles oo no
no fungibles)
fungibles) oo ajenos.
ajenos
Por otra
Por otra parte,
parte, la la adherencia
adherencia se se manifiesta
manifiesta en en una
una serie
serie de
de aspec-
aspec-
tos relacionados con las vicisitudes que sufre la cosa durante la vida
tos relacionados con las vicisitudes que sufre la cosa durante la vida
del derecho
del derecho real.reai Por
Por ejemplo,
ejemplo, si si una
una materia
materia prima
prima se se modifica
modifica en en otro
otro
bien, el
bien, el derecho
derecho real rea! subsiste
subsiste bajobajo lala nueva
nueva forma.
forma Si 51 la
la cosa
cosa se
se divide
divide
materialmente (particion), entonces se produce otros tantos bienes
materialmente (partición), entonces se produce otros tantos bienes
resultantes, pero
resultantes, pero el el derecho
derecho queda queda incólume.
incolume La La adherencia
adherencia también
tambien
se manifiesta cuando el bien se modifica, en cuyo caso el derecho su
se manifiesta cuando el bien se mod ifica, en cuyo caso el derecho sub-
b-
siste sobre
siste sobre el ef objeto
objeto alterado.
alterado Así, Asi, si
si: un
un terreno
terreno o o solar
solar es es alterado
alterado porpor
una construcción,
una construccion, entonces
entonces el el derecho
derecho se se expande
expande sobresobre el el bien
bien trans-
trans
formado Otro
formado. Otro casocaso similar
similar ocurre
ocurre sisi la
la cosa
cosa se
se pierde
pierde parcialmente,
parcialmente, en en
cuyo caso
cuyo caso elel derecho
derecho rea real l se
se mantiene
mantiene sobre sobre lala parte
parte sobrante.
sobrante
Ensuma
En la adherencia
suma, la adherencia ocu
ocurre cuando el
rre cuando el bien
bien sese modifica
modifica oo trans-
trans
forma o sufre modificaciones o alteraciones??? En
forma o sufre modificaciones o alteraciones"'. En tales
tales casos,
casos, el
el dere-
dere
cho sigue
cho sigue inexorablemente
mexorablemente aa lala nueva
nueva condición
condición del
del objeto.
objeto
La segunda
La cualidad es
segunda cualidad es la
ta llamada
llamada "exclusión",
“exclusión”, por
por cuya
cuya virtud,
virtud,
el titular
el de la
titular de la cosa
cosa excluye
excluye aa los
los demás
demas de de su
su posición
posición ju
juridica Por
rídica. Por
tanto, la exclusividad, propia del titular del derecho real, da origen aa
tanto, la exclusividad, propia del titu lar del derecho real, da origen
la exclusión,
la exclusion, que
que sese encuentra
encuentra en en el
el ámbito
ambito dede los
los terceros,,._
terceros?” La La ex-
ex
LEGALES EDK [ONES

273 "La
273 “Larepercusion
repercusión, en en el
el derecho,
derecho, de de las
las vicisitudes
vicisitudes de de lala cosa:
cosa elel perecimiento
perecimiento total tota!
de
de la
la cosa
cosa provoca
provoca la la extinción
extincion deldel derecho
derecho real, real ya
ya que
que uno uno dede los
los presupuestos
presupuestos
de
de un
un derecho
derecho real
real es
es la exstencia de
la exjstencia de lala cosa.
cosa Por Por otro
otro lado,
lado, el
el derecho
derecho realseal puede
puede
alterarse,
alterarse, caso que sea modificado el régimen al que la cosa está sometida Así,
e.aso que sea modificado el régimen al que la cosa está sometida. Asi,
si Á resuelve
si A resuelve transformar
transformar un un edificio
edificio dede 6 6 pisos
pisos en
en propiedad
propiedad horizontal,
hormontal deja deja de de
tener
tener unun derecho
derecho de de propiedad
propiedad sobre
sobre el el edificio
edificio dede 66 pisos.
pisos, para
para pa. sar aa existir
pasar existir va-
va
rios
rios derechos
derechos de de propiedad":
propiedad” ANDRADE,
ANDRADE, Maria Maria Paula
Paula Gouveia,
Gouve:a, Prótico
Pratica dede Direitos
Direitos
Reais. Questoes
Reoís. Questoes teóricos
teoricos ee hipóteses
hipoteses resolvidos,
resolvidos Quid Quid Juris,
Juris, Lisboa
Lisboa 2009,
2009 p. p 16,
16,
274 ''Son,
274 Son, por
por tanto,
tanto, derechos
derechos de de exclusión
exclusion (iura (¡ura excludendi}
excludendt) yy su su eficacia
eficacia es es ergo
ergo
*S-

omnes” SANTOS
omnes": SANTOS JUSTO,
JUSTO, A. A Direitos
Drrertos Reois.
Reois Op. Op cit.,
ct p. p 17.17

174
174
 Deretcno
D 6RtCHO LERBANISTICO
UR6ANfSTICO

clusion
efusión es
es lala cualidad
cualidad queque deriva
deriva de
de lala multiphcidad
multiplicidad de
de relaciones
relaciones con con
personas
personas indeterminadas,
indeterminadas, que que caracteriza
caracteriza aa loslos derechos
derechos reales”,
reales"',
pero
pero nótese
nót ese que
que lala exclusión
exclusión no
no es
es suficiente
suficiente para
para delimitar
delimitar elel conte-
conte-
nido del derecho?”*
nido del derecho"'.

La
la exclusión
exclusión origina
origina una
una serie
serie de
de consecuencias
consecuencias concretas
concretas yy tan-
tan-
gibles
gibles dede primer
primer orden,
orden, que
que configuran
configuran una
una “tutela
"tutela particularmente
particularmente
fuerte?”
fuerte"':

- Primacía
Primacía de
de los
los derechos
derechos reales
reales sobre
sobre los
los obligacionales
obligacionales

- Oponibilidad
Oponibilidad

- Persecucion
Persecución

- Preferencia
Preferencia

La natural
la natural exclusión
exclusión de de los
los derechos
derechos realesreales conlleva
conlleva su su obvia
obvia pri-
pri-
macía
macía frente
frente aa los de obligación
los de obligación. los Los derechos
derechos relativos
relativos sonson relaciones
relaciones
contra determimados sujetos cuya ejecucion frente a ellos es esencial
contra determinados sujetos cuya ejecución frente a ellos es esencial
para la
para la satisfacción
satisfacción del
del interés
interes deldel acreedor.
acreedor El El derecho
derecho real,
real, caracteriza-
caracteriza-
do por
do por lala multiplicidad
multiplicidad de de relaciones
relaciones con con personas
personas indeterminadas,
indeterminadas, otor- otor-
ga una especial tutela frente a todos con caracter de primaria y esencial,
ga una especial tutela frente a todos con carácter de primaria y esencial,
pues solo
pues solo aa través
través de
de ella
ella sese logra
logra actuar
actuar el el derecho
derecho mismo.mismo El El derecho
derecho
real, así
real, asi configurado
configurado por por las
las partes,
partes, tiene
tene una una especial
especial ttutela
utera jjuridica,
urídica,
pues se
pues se expande
expande hacia
hacia los
los terceros;
terceros, mientras
mientras que que elel derecho
derecho de de obliga-
obliga-
cion solo se dimige contra el deudor El efecto jurídico de uno u otro de
ción solo se dirige cont ra el deudor. El efecto j urídico de uno u otro de-
pende de
pende de lala autonomía
autonomia privada,
privada, salvo
salvo las
las hipótesis
hipotesis de de constitución
constitucion legal,
legal,

275
275 Nsi fas auto
“sillas autoridades estatales imponen
ridades estatales imponen una
una mu
multiplicidad deberes s de
de debere
ltiplicidad de de no
no in-
in-
terferencia aa los
terferencia los ciudadanos,
ciudadanos, tal tal cosa
cosa lele concede
concede simultáneamente
simultaneamente al al propie•
propie
SINOIDIOI STIVDA |
8:,,.
tano un conjunto de derechos o pretensiones para excluir a los extraños -ius
tario un conjunto de derechos o pretensiones para excluir a los extraños —-1us
excludendum—" : RENGIFO
exc/udendum-· RENGIFO GARDEAZÁBAl,
GARDEAZABAL Mauricio. Mauricio Teor/oTeoria general
general de de laía pro-
pro ¡;;
piedod Op.
piedad. Op citcit.., p.
p 159.
159 V,

276
276 "“Pero
Pero lala multiplicidad
multiplicidad de
privilegios del
privilegios del propietario
de deberes
propietaro . En
deberes no
En el
no lele concede
el usufructo,
concede por
usufructo por
por si
por ejemplo,
sl sola
ejemplo, el
sola laslas facultades
el nudo
facultades oo
nudo propietario
propietario
"'g
o
conserva su
conserva su derecho
derecho de
cultad oo privilegio
cultad privilegia para
de excluir
exclulr aa los
para usar
usar lala cosa
los terceros
terceros de
cosa yy gozar
gozar de
de su
de ella
su predio
ella por
predio pero
por cierto
pero carece
cierto tiempo.
carece de
tiempo No
de la
No puede
la fa•
puede
fa g
m
haber propiedad
haber propiedad sin sin que
que las
las normas
normas jurídicas
jursdicas le le confieran
confleran explícitamente
explicitamente un un V>

permiso al
permiso al titular"
titular” : lbíd.,
ibld,pp. 159.
159
Y

277 T
277 Termino
érmino queque utiliza:
utiliza SANTOS
SANTOS JUSTO,
JUSTO A. A Direitos
Drreitos Reais.
Reois Op.Op cit.,
clt,pp. 26-.
26

175
175
 GGUN GOsZal ES BBARROS
UNTI IFK GONZALE.S ARRON

pues los
pues los particulares
parhculares deciden
deciden libremente
libremente las las consecuencias
consecuencias del del acto,
acto, por
por
lolo que
que si se postula el respeto a la hbertad contractual en el ambito de
si se postula el respeto a la libertad contractual en el ámbito de
las obligaciones
las obligaciones comprometidos,
compromendos, entoncesentonces lo lo propio
propio debe
debe ocurrir
ocurrir con
con
los derechos
los derechos reales.
reales EnEn suma,
suma, lala supremacía
supremacia del del derecho
derecho realreal sobre
sobre elel
derecho personal
derecho personal se
se impone
impone desde
desde una una perspectiva
perspectiva estrictamente
estrictamente dog- dog-
mática (protección
mática (proteccion más
mas intensa
mtensa dede lala realidad)
realidad) yy funcional
funciona! {protección
(proteccion de de
lala autonomía),
autonomia), en en cuanto
cuanto uno
uno se
se opone,
opone, mientras
mientras el el otro,
otro, no.
no
Recordemos el
Recordemos el caso
caso deldel arrendat
arrendatario ario queque no no se se opone
opone al al nuevo
nuevo
propietario de
propietario de la
la cosa,
cosa, puespues el el primero
primero solo solo tiene
tiene un un vínculo
vinculo personal
personal
que no
que no afecta
afecta aa terceros,
terceros, por por lo lo que
que elel segundo
segundo no no encuentra
encuentra menos-
menos-
cabada su
cabada su situación
situación jurídica
juridica frente
frente aa un un derecho
derecho que que tiene
tiene unun ámbito
ambito
de eficacia restringido Así, el Código Civil consagra efectivamente que
de eficacia restringido. Así, el Código Civil consagra efectivamente que
el nuevo
el nuevo propietario
propietario puede puede solicitar
solicitar el el desalojo
desalojo del del arrendatario
arrendatario por por elel
simple hecho de que se trata de un vínculo personal que no afecta aa
simple hecho de que se trata de un vinculo personal que no afecta
los terceros,
los terceros, ni ni siquiera
siquiera cuando
cuando el el adquirente
adquirente conoce conoce la la existencia
existencia del del
arrendamiento (art 1708-2 CC) Si bien es cierto que la inscripción del
arrendamiento {art . 1708-2 CC). SI bien es cierto que la inscripción del
arrendamiento hace
arrendamiento hace que que este
este se se oponga
oponga aa los los terceros
terceros adquirent
adquirentes, es,
por lo que se acerca en cierta medida a un derecho real, sin embargo,
por lo que se acerca en cierta medida a un derecho real, sin embargo,
no puede
no puede identificársele,
identificarsele, pues pues el el arrendata
arrendatario aun inscrito,
rio, aun inscrito no no puede
puede
recuperar la
recuperar la cosa
cosa de de un un tercer
tercer poseedor,
poseedor, pues pues ninguna
ninguna norma norma le le atri-
atri-
buye un
buye un mecanismo
mecanismo protectorprotector análogo
analogo al al de
de lala reivindicatoria.
rervwndicatoria Por Por susu
parte, el
parte, el comoda
comodatoto es es cla
claramente
ramente una una refación
relacion de de tipo
tipo exclusivamente
exclusivamente
obligacional, por
obligacional, por lala que
que nunca
nunca se $e opone
opone aa los los terceros
terceros adquirentes,
adquirentes, e e
incluso el
incluso el comodatario
comodatario se se encuentra
encuentra ciertamente
ciertamente en en una
una situación
situacion de- de-
bihtada pues
bilitada pues tiene
tiene el el deber
deber de de restituir
restituir la la cosa
cosa si sl es
es que
que elel comodante
comodante
lo requiere
lo requiere por por urgencia
urgencia imprevista
imprevista (art. (art 17361736 CC)"'.
CC)?”
Cuando dos
Cuando dos particulares
particulares celebran
celebran un
un contrato
contrato de
de arrendamiento
arrendamiento
oo de
de comodato,
camodato, ellos
ellos conocen
conocen perfectamente
perfectamente que
que están
estan creando
creando una
una
~
|LOAILES EDICIONES

z relación jurídica
relación de índole
jurídica de indole obligacional,
obhigacionai, de de carácter
caracter más
más débil en cuan-
débil en cuan-
o
to no se
to no se opone
opone aa terceros. Es decir,
terceros. Es decir, sisi desde
desde el
el origen
origen del
del negocio,
negocio, los
los
ºa
"'
V,
particulares conocen perfectamente que el derecho carece de eficacio
particulares
real, por
real;
conocen
por tanto,
ta nto, «cual
perfectamente
puede ser
¿cuál puede ser la
la razon
que el derecho
para luego
razón para
carece
luego reclamar
de
reclamar ese
eficacia
ese efecto
efecto
::!
<
hl
..J 278
278 Luego
Luego de de multiples
múltiples vacilaciones
vacilaciones, elel Tribunal
Tribunal Registral
Registra! acaba ge fijar
acaba de fi jar como
como prece-
prece-
dente
dente vinculante
vinculante que
que elel contrato
contrato de
de comodato,
comodato, porpor su
su naturaleza
naturaleza oblipacional
obligacional,
no
no eses inscribible
inscribible en
en elel registro
9

registro,

176
 DrrecHaO UROANisnCO
DERECI-IO UBA IsTICO

que antes
que antes no no se
se qu
quiso
iso yy se
se rechazó?
rechazo? Téngase
Tengase enen cuent
cuentaa que que si
si el
el mismo
mismo
bien es vendido posteriormente a un nuevo propietario, entonces este
bien es vendido posteriormente a un nuevo propietario, entonces este
tene todo
tiene todo el el derecho
derecho de de exigir
exigtr la
la devolución
devolucion del del mismo,
mismo, yy los los posee-
posee-
dores con
dores con título
titulo obligacional
obligacional no no tienen
tenen nadanada que
que oponer,
oponer, pues
pues desde
desde
el principro conocian que su derecho era personal, salvo la hipotesis
el principio conocían que su derecho era personal, salvo la hipótesis
excepcional de
excepcional de la
la inscripción
inscripción del del arrendamiento,
arrendamiento, pero pero que
que tampoco
tampoco lo lo
iguala con el derecho real, pues tal arrendatarto no puede actuar en
iguala con el derecho real, pues tal arrenda tario no puede actuar en
forma directa
forma directa contra
contra unun tercer
tercer poseedor
poseedor con con mira
mira aa la la recuperación
recuperacion de de
la cosa, lo que si puede hacer, por ejemplo, el usufructuario o superfi- -
la cosa, lo que si pu ede hacer, por ejemplo, el usufructuario o superfi
ciario, en
ciario, en susu condición
condicion de de titular
titular de
de derecho
derecho rea
real! l.
En buena
En buena cuenta,
cuenta, elel arrendatario
arrendatario oo el el comodata
comodatario sufre elel riesgo
rio sufre riesgo
de la
de la falta
falta de
de oponibilidad
opombilidad frente
frente aa terceros,
terceros, yy debe
debe tolera
tolerarr esa
esa conse-
conse
cuencia jJunihica
cuencia cuando celebra
urídica cuando celebra cualquiera
cualquiera de de esos
esos contratos.
contratos En cam
En cam-
bro, si
bio, st la
la persona
persona deseaba
deseaba la la tutela
tutela sustancial
sustancial queque produce·
produce el el derecho
derecho
real, entonces debio constituir un usufructo o superficie El problema es
rea l, entonces debió constituir un usufructo o superficie . El p roblema es
quee esos
qu esos negocios
negocios segura
seguramente
mente le le representarían
representarian una una mayor
mayor inversión
inversión
pues el
pues el propietario
propietario sufre
sufre una
una m masás intensa
intensa injerencia
injerencia sobre
sobre su su dominio,
dommio,
yy de
de esaesa forma
forma queda
queda dism
disminuido
inuido en en sus
sus relaciones
relaciones con
con los
los terceros,
terceros
Bien podría
Bien podria decirse
decirse queque existe
existe una
una especie
especie dede equivalencia
equivalencia simétri-
simetr!-
Ca y, por eso, justa si alguien quiere mas proteccion (real) entonces elel
ca y, por eso, justa: si alguien quiere más protección (real) entonces
titulo seguramente
título seguramente le le costará
costara más;
más, pero
pero si
s: se
se conforma
conforma con con menor
menor pro-
pro-
teccion (obligacional), el
tección ( obligacional), el título
ntulo le le costará
costara menos.
menos Por Por tanto,
tanto, no
no hay
hay razon
razón
juridica, economica o moral para exigir el efecto real cuando las mismas
jurldíca, económica o moral para exigir el efecto real cuando las mismas
partes se
partes se conformaron
conformaron con con un
un derecho
derecho personal,
personal, de de menor
menor eficacia
eficacia yy va-
va-
lor más reducido En tal sentido, la superioridad del derecho real sobre
lor más reducido, En tal sentido, la superioridad del derecho rea l sobre
el obligacional se
el obligacional se impone
impone por por lala propia
propta naturaleza
naturaleza de de las
las titularidades
titularidades en en
jjuego, asi como por la autonomia privada que funda cada uno de esos
uego, así como por la autonomía privada que funda cada uno de esos
SINOISDIOd STIVOTT
derechos, yy que
derechos, que es
es uno
uno dede los
los pilares
pilares del
del orden
orden jurídico
juridico patrimonial
patrimonial?”2"'. La
La

279 u,
279 La doctrina
doctrina ha ha ideado
ideado este
este ejemplo:
ejemplo ''En"En elel caso
caso de
de enajenación
enajenación porpar parte
parte del
del
acreedor simulado,
acreedor simulado, de de la
la cosa
cosa que
que lele fue
fue pagada
pagada indebidamente,
indebidamente elel verdadero
verdadero
acreedor no
acreedor na tendrá
tendra ningún
ningun medio
medio para
para tomarla
tomarla de de las
las manos
manos det
del tercer adqu:
tercer adqui•
rente al
rente al que
que no no podrá
podra inquietar
inquietar (salvo
(salvo elel caso
caso del
del artículo
araculo 1671
1671 CC};
CC] deberá
debera
contentarse con
contentarse con el
el precio
precio dede la
la venta,
venta, inferior
inferror posiblemente
posiblemente al al valor
valor real
real de
de
la cosa,
la cosa y y si
si el
el enajenante
enajenante no no puede
puede hacer
hacer frente
fremte aa sus
sus compromisos
tompromisos sufrir
sufrir la
la
e

perdida
pérd resultante
ida result en el
ante en el concurso
conturso como
como los
tos otros acreedores ¿¿Por
otros acreedores. qué ocurre
Por qué ocurre

177
177
 GUA
G TULA
ur•,rr1 GONZALES B..ti.RRóN
ll!R CON2ALES BARRON

exclusion es
exclusión es un
un efecto
efecto querido
querido porpor las
las partes
partes cuando
cuando constituyen
constituyen dere-
dere
chos reales.
chos reales ElEl sistema
sistema deja
deja a
a elección
eleccion dede los
los interesados
interesados el
el mecanismo
mecanismo
mas conveniente
más conveniente para para ellos.
ellos EnEn algunos
algunos casos
casos sese optará
optara por
por unun disfrute
disfrute
de la
de la cosa
cosa (interés
(interes protegido)
protegido) con
con solo
solo efecto
efecto obligacional;
obligacional, yy en
en otros
otros por
por
el disfrute con efecto real El primero es un arrendamiento, el segundo,
el disfrut e con efecto real. El primero es un arrendamiento; el segundo,
un usufructo.
un usufructo
Por otro
Por otro lado,
lado, si si la
la posición
posicion jurídica
juridica deldel titular
titular sufre
sufre una
una violación,
violacion,
entonces el titular cuenta con diferentes remedios juridicos que le
entonces el titular cuenta con diferentes remedios jurídicos que le per-
per
miten dirigirse
miten dirigirse contra
contra los los terceros
terceros yy lograr
lograr elel reconocimiento
reconocimiento del del dere-
dere
cho, la
cho, la neutralización
neutralización de de lala perturbación
perturbación oo la la cesación
cesacion de de la
la resistencia.
resistencia
Es el
Es el caso
caso de de las
las llamadas
llamadas "acciones
“acciones reales"
reates” que que le le permit
permitee al al propie-
propie
tario, por
tario, por ejemplo,
ejemplo, recuperar
recuperar la la cosa
cosa de de quien
quien la la posea
posea oo detenta,
detenta, sin sin
importar la razon de esa posesion En buena cuenta, esta proteccion
importar la razón de esa posesión. En buena cuenta, esta protección
jurídica significa
jurídica sigmfica que que el el derecho
derecho real,real, respetado
respetado por por todos,
todos, puede
puede ser ser
defendido mediante pretensiones de restitucion y negatorias, dirigidas
defendido mediante pretensiones de restitución y negatorias, dirigidas
contra quien
contra quien lo lo lesione;
lesione, por por el
el contra
contraria, el derecho
rio, el derecho de de crédito
credito solosolo
ofrece la posibilidad de accionar contra el deudor?" Aquí, la exclusión
ofrece la posibilidad de accionar contra el deudor"º· Aquí, la exclusión
28 '.
se manifiesta
se manifiesta en en su
su vertiente
vertiente de de "oponibilidad"
“opomibilidad”'*
Las acciones
Las acciones rea reates encuentran
les encuent ran susu fun
fundamento directo en
damento directo en un
un
derecho real,
derecho real, yy se
se caracterizan
caracterizan por
por la
la defensa
defensa enérgica
energica del
del ca
caracter
rácter
ergo omnes
ergo omnes dede lala pr
prerrogativa, esto es,
errogativa, esto es, de
de su
su oponibilidad.
oponibilidad En En ta
tal l

esto?
esto? ¿Por
¿Por qué
que nono hay un ius
hay un rus in
ín re
re ni
ni derecho
derecho de de persecución?"
persecucion?” {RIGAUO,
(RIGAUD Luis. Luis
El
El derecho
derecho real. Historra yy teorlos.
rea! Historio teorías Su Su origen mstitucional Op.
orrgern institucional. Op cit
cit,., p.
p 186).
186)
280
280 WESTERMANN,
WESTERMANN Harry Harry yy otros.
otros Derechos Reales Op.
Derechos Reales. Op cit.,
cit. Tomo
Tomo! 1, p.
p 58.
58
281
281 Es
€s interesante
interesante anotar que la
anotar que la opanlbilidad
oponlbilidad descarta
descarta la
la recurrente
recurrente idea,
idea, errónea
errónea
por lo
por lo demás,
demas de de que existiria una
que existiría una propiedad
propiedad Ninter-partes"',
“mter-partes” conseguida
conseguida por por el
el
contrato
contrato de de transmisión,
transmision, yy otra
otra propiedad
propiedad "absoluta", dermwada de
“absoluta” derivada de Jala inscrip-
imscrip-
~ ción.
cion Así;
Asi "Si
“Sielel derecho
derecho real,
reai por
por serlo,
serlo, es
es un
un derecho
derecho absoluto,
absoluto, no
no puede
puede rnan-
man
| EGALIS FDICTONES

z tenerse para
tenerse para este,
este sin
sin contradicción
contradicción con
can su
su concepto,
concepto, la
la posibilidad
posibilidad de
de una
una du-
du
o
u plicidad transmisiva
plicidad
registra!
transmisiva que,
reglstral oo de
de la
que, según
la entrega
segun se
entrega que
se la
lá entienda
que sigue
entienda operar
sigue al
operar aa través
al contrato,
traves de
de lugar,
contrato, de
de la
la inscripción
inscripcion
lugar respectivamente,
respectivamente, a a la
la
"'ª
V,
adquisicion de
adquisición
lahvo, esto
lativo, estoes
de unun derecho
derecho absoluto
eficaz solo
es, eficaz.
absoluto oa valedero
solo inter
inter partes.
partes Si
valedero ergo
erga omnes,
51 efectivamente
omnes o0 aa un
efechvamente se
un derecho
se adquiere
derecho re-
adquiere un
re
un derecho
derecho
"'
~ real,
real se
se lo
lo ha de adquirir
ha de adquirir tal
tal como
como el el derecho
derecho real
real es
es eo
en sí mismo: caracterizado
semismo caracterizado
¡.:¡ por la
por da nota
nata de
de su
su natural
natural trasc,
trascendencia
endencia uu oponibilidad
oponibilidad ergo
erga omnes"
omnes” (GORDILLO
(GORDILLO
.J CAJ'3AS,
CAÑAS Antonio.
Antomo ""Bases
Bases del
del derecho
derecho dede cosas:
cosas. sistema
sisterma espa~ol",
español” En
En REINA
REINA TAR-
TAR
TIERE Gabriel
TIERE, Gabriel de.
de Derechos
Derechos Reales.
Reales Principios~
Principios Elementos
Elementos yy Tendencias.
Tendencios Edito-
Edita
rial Heliasta,
Heliasta, Buenos
Buenos Aires
Alres 2008,
2008, p,
p 27).
27)
e

rial

178
178
,--

Drercno
D UrBanistco
eRr;cmJ U 1tsANfST1CC>

virtud, se
virtud, se pretende
pretende recuperar
recuperar la la cosa
cosa y,
y, por
por consiguiente,
consiguiente, asegurar
asegurar
el contenido
el contenido del
del derecho
derecho real,
real, especialmente,
especialmente, las
las facultades
facultades mat
mate-
e-
riales o de orden posesorio***
riales o de orden posesorio 282
•

Otra modalidad
Otra modalidad de de exclusión
exclusión es es elel llamado
llamado "derecho
“derecho de de persecu-
persecu-
ción” (droit
ción" (droit de de suite,
surte, enen francés,
francés, o, o, dlritto
diritto di d: seguito,
seguito, en en italiano)'ª',
italiano), que que
consiste en la sujeción que sufre un tercer adquirente respecto de un gra
consiste en la sujeción que sufre un tercer adquirente respecto de un gra-
vamen preexistente.
vamen preexistente El El caso
caso típico
típico eses elel comprador
comprador que que adquiere
adquiere un un bien
bien
hipotecado (art.
hipotecado (art 1097
1097 CC).CC) En En tal
tal situación,
situacion, el el tercer
tercer adquirente
adquirente no no ingresa
ingresa
en la relacion obligatoria, ni asume deber alguno frente al acreedor, sin
en la relación obligatoria, ni asume deber alguno frente al acreedor; sin
embargo, se
embargo, se encuentra
encuentra en en estado
estado de de sujeción
sujeción de de la la act
actuacion
uación deldel dere-
dere
cho real
cho real dede garantía
garanna bajo bajo el el doble
dobie perfil
perfil de de posible
posible ejecución
ejecucion deldel bien
bien oo
de satisfacción
de satisfacción preferencial
preferencial del del acreedor
acreedor sobre sobre el el precio
precio recabado
recabado por por lala
venta?" En
venta'ª'. En buena
buena cuenta,
cuenta, el el derecho
derecho persigue
persigue aa los los terceros
terceros adquirentes,
adquirentes,
aunque se
aunque se trata
trata dede una
una nota
nota distintiva
distintiva de de los
los derechos
derechos realesreales limitados,
limitados,
pues en
pues en elel caso
caso dede lala propiedad
propiedad no no puede
puede perseguirse
persegurrse a a sí
si mmismo
ismo.

Un caso
Un caso específico
especifico dede exclusión
exclusion opera
opera enen el
el ámbi
ámbitoto de
de los
los derechos
derechos
reales compatibles
reales compatibles entre
entre sí,
s:, que
que son
son específicamente
especificamente las las garantías
garantías reales,
reales,
por la cual, tos citados derechos pueden subsistir conjuntamente, pero
por la cual, los citados derech os pueden subsistir conjuntamente, pero
con prelación
con prelación dede uno
uno frente
frente aa otro
otro por
por efecto
efecto de
de la
la inscripción.
inscripcion Es Es el
el caso
caso
de la
de la llamada
llamada "prioridad"m.
“prioridad”?", la La garantía
garantia real
real inscrita
inscrita con
con posterioridad
posterioridad

282 CULACIATI,
282 CULACIATI Martín Martn Miguel.
Miguel "Tutela
“Tutela dede los
los dderechos reales” En
ere<:hos reales", En KIPER,
KIPER Claudio
Claudio (Di-
(Di
rección) Juicio
rección). Juicio de de acciones
acciones reo/es.
reales Hammurabi,
Hammurabi Buenos Buenos Aires
Atros 2010,2010 pp.pp 20-2
20 211.
283 PENA
283 PENA lLÓPEZ,
ÓPEZ, JoséJose Mari
Mariaa. Concepto
Concepto de de derecho
derecho real real (revisión
[revisión critico
erítica dede su
su coroc-
carac»
terización
terrzación en en lala doctrino
doctrina moderno).
moderna) Ediciones
Ediciones Tórculo,
Tórcula la La Coruña
Coruña 1998, 1998 p. p 88.
B3
284 CICERO,
284 CICERO Cristiano.
Crisvano L'ipoteco.
L'potece Giuffré
Guuffre Editore,
Editore, M Milan 2000 p.
ilán 2000, p 398.398
285 Un
285 Un sector
sector de de lala doctrina
doctrina portuguesa,
portuguesa aa la la que
que obviamente
obviamente nos nos adherimos,
adherimos, con- con-
sidera que la prioridad o “prevalencia” solo se aplica en los derechos reales reales de de
- SINOMAOA SITVOAT
sidera que la prioridad o " prevalencia" solo se aplica en los derechos
garantia, pero
garantia, pero no no enen el
el conílicto
conflicta con con otros
otros derechos,
derechos por por ejemplo,
ejemplo entre entre dos
dos
compradores, pues
compradores, pues enen tal
tal caso
caso lala preferencia
preferencia de de uno
uno dede ellos
ellos elimina
ehmina el el derecho
derecho
del otro,
del otro, por
por lo lo que
que no no existe
existe prevalencia
prevalencia alguna.
alguna EstaEsta es es la la tesis
tests del
del profesor
profesor
PINTO COELHO
PINTO COELHO (Cit. (Cit SANTOS
SANTOS JUSTO,JUSTO A. A Direitos
Direitos Reoís.
Reajs Op.Op. cit.,
cit. pp.pp 22-23).
22 23)
Sobre el
Sobre el particular
particular, , puede
puede citarse
citarse este
este otro
otro texto
texto ddee lala doctrina
doctrina portuguesa:
portuguesa "en “en
el caso
el caso dede doble
doble alienación
alienación de de derechos
derechos de de lala misma
misma naturaleza,
naturaleza, de de acuerdo
acuerdo con con
PINTO
PINTO COELHO,
COELHO tampoco tampoco tendría
tendria sentido
sentido hablar
hablar de de prevalencia,
prevalencia dado dado queque una
una
vez con la primera alienación, el enajenante perdio la legniimidad para volver
vez con la primera alienación, el enajenante perdió la legitimidad para volver
a disponer
a disponer del del mismo
mismo bien,
bien no no existiría
existia un un verdadero
verdadero conflicto
conflicto entre entre derechos
derechos
reales, sino
sino unun conflicto
conflicto entre
entre un un derecho
derecho yy un un no~
no-derecho La prevalencia,
prevalencia se- se
e

reales, derecho. La

179
179
 GUNTHER
G GONZALES BAJ'.(R
UNTHER GONZALF.S Bagrkon
ÓN

se revela
se revela incompetente
incompetente para
para afectar
afectar elel derecho
derecho prioritario;
prioritario, mientras
mientras que
que
este goza de inmunidad frente a los derechos compatibles posteriores
este goza de inmunidad frente a los derechos compatibles posteriores.

Este no
Este es un
no es un caso de inmunidad,
caso de inmunidad, pues
pues los
los terceros
terceros no
no pretenden
pretenden
derogar el
derogar el derecho
derecho ajajeno, sina crear
eno, sino crear su
su propio
propio derecho
derecho que
que necesita
necesita de
de
ordenación o jerarquización con todos los otros que sean compatibles
ordenación o jera rquización con todos los otros que sean compatibles.

El principio
El principio dogmático
dogmatico que que rige
nge la la ordenación
ordenación de de los
los créditos
creditos es es la
la
igualdad de
igualdad de los
los acreedores
acreedores (par (par condícío
condicio creditorum);
creditorum), por por esoeso los
los privi-
privi-
legros se
legios se configuran
configuran como como excepciona
excepcionales su reconocimiento
les: su reconocimiento está esta condi-
cond;-
cionado aa que
cionado que sese encuentren
encuentren configurados
configurados yy reconocidos
reconocidos por por lala ley
ley (ti-
(ti-
picidad) la
picidad). La ordenación
ordenación legal legal yy formal
formal de de los
los privilegios
privilegios es es una
una exigencia
exigencia
para la perfecta graduacion y jerarquizacion de los creditos en el concur-
para la perfect a graduación y jerarquización de los créditos en el concur-
so yy la
so laterceria Desde el
tercería. Desde el mismo
mismo momento
momento de de lala declaración
declaracion de de concurso,
concurso,
se sabe
se sabe cuáles
cuales sonson los
los acreedores
acreedores privilegiados
privilegiados y y cuál
cuál eses susu lugar
lugar enen elel
concurso También
concurso. Tambien es es un
un principio
principio de de orden
orden general
general en en los
los privilegios,
privilegios,
el hecho
el hecho de de queque estos
estos deban
deban ser ser perfectamente
perfectamente cognoscibles
cognoscibles (publici-
(public:
dad), aun
dad), aun cuando
cuando se se reconozcan
reconozcan privilegios
privilegios excepcionales
excepcionales sin sin publicidad.
publicidad
El paradigma
El paradigma del del rango
rango es es elel hipotecario.
hipotecario Por Por m medio de la
edio de la hipoteca,
hipoteca, el el
crédito se realiza sobre el bien hipotecado y puede afectar a los terceros
crédito se realiza sobre el bien hipotecado y puede afecta r a los terceros
adquirentes Ta
adquirentes. Tambien
mbién la la anotación
anotación preventiva
preventiva de de un
un crédito
credito (embargo)
(embargo)
reserva el rango del credito, el cual se puede ejercer frente aa terceros
reserva el rango del crédito, el cual se puede ejercer frente terceros
adquirentes del
.adquirentes del bien
bien sobre
sobre el el que
que sese haya
haya anotado
anotado el el créd
credito**
ito"•.

Por origen
Por origen histórico,
historico, yy por
por cuestión
cuestion dogmática,
dogmatica, elel principio
principio de
de prio-
prio-
ridad registral surge como mecanismo para jerarquizar los creditos yy re-
ridad registral surge corno mecanismo para je rarquizar los créditos re-

gun el
gUn el autor,
autor, sería
seria así
as res
restringida
tringida aa los los derechos
derechos reales
reales dede garantía,
garantía Unico
unico caso
caso
en
en elel que
que sería
seria necesario
necesario jerarquizar
jerarquizar derechosderechos reales
reales dede lalá misma
misma naturaleza
naturaleza
V>
que inciden
que inciden sobre
sobre la la misma
misma cosa"
cosa” (Cit.(Cit L LEITAO Luts Manuel
EITAO, Luis Manuel Teles
Teles dede Menezes,
Menezes,
"'z
LEGALES FDICIONES

e Dirertos Reois.
Direitos Rears Op.Op cit.,
cit. p.
p 54,
54, aunque
aunque este este autor
autor no
no comparte
comparte esta esta opinión).
opinión)
286 ALVAREZ
286 ALVAREZ CAPfROCHIPI,
CAPEROCHIPI, José José Antonio.
Antonio Curso Curso de
de derecho
derecho de de obligaciones,
obligaciones Edito-
Edito
ºfil
V,
rial Civitas, Madrid 2001 Tomo |, pp 188-192
rial
El
Civitas,
El rango
rango de
M
de un
adrid
un crédito
2001,
credito implica
Tomo
implica que
1,
que la
pp. 188-192.
la obfigacíón
obligacion adquiere
adquiere un un status
status especial,
especial, por
por
::l el cual
ef cual los
los bienes
bienes afectados
afectados aa un un crédito
credito también
tambien resultan
resultan oponibles
opombles aa terceros
terceros
(efecto persecutorio),
persecutorio) Por Por otro
otro lado,
lado, el el privilegio
prmitegio alude
alude aa lala preferencia
preferencia de de un
un
s<
(efecto
credito frente
crédito frente a3 los
los demás
demas créditos
creditos del del mismo
mismo deudor;
deudor, esto esto es,
es, el
el derecho
derecho aa
..J
cobrar antes
cobrar antes que
que loslos demás.
demas EstaÉsta preferencia
preferencia puede puede hacerse
hacerse efectiva
efectiva por
por medio
medio
; de una
de una tercería
terceria (de
(de pago)
pago) oa enen el
el procedimiento
procedimiento concursa!,
concursal pero pero nono tiene
tiene efecto
efecto
=>

persecutornio lbíd.,
persecutorio: Ibid. pág.
pág 187.
137

180
180
 Dersono
D, Ursis toco
Htcno U•oANisn

servar el
servar el rango
rango aa partir
partir del
del cual
cual se
se ubica
ubica elel crédito
credito con
con afectacion
afectación frente
frente
alos
a terceros en
los terceros en general.
general Por
Por tal
tal razón,
razon, elel concepto
concepto estricto
estricto de prioridad
de prioridad
se halla en este ambito La priomdad presupone dos o mas derechos,
se halla en este ámbito. La prioridad presupone dos o más derechos,
por lo
por lo que
que su
su actuación
actuacion sese centra
centra enen los
los dederechos compatibles?” .
rechos compatiblesw

Ahora bien,
Ahora bien, ¿cuál
¿cuál es es la
la diferencia,
diferencia, por por ejemplo,
ejemplo, entre
entre laslas ma-
ma-
nifestaciones de oponibilidad y la persecución con relación a la ad-
nifestaciones de oponibilidad y la persecución con relación a la ad-
herencia? los
herencia? Los dos
dos primeros
primeros muestran
muestran su su rol
rol en las vinculaciones
en las vinculaciones con con
terceros, asi, un usufructo se opone a cualquier tercer adquirente del
terceros; así, un usufructo se opone a cua lquier tercer adquirente del
bien, por
bien, por cuanto
cuanto elloello es
es propio
propio de de susu naturaleza
naturaleza de de derecho real Por
derecho real. Por
el contrario, la adherencia esta vinculada con las vicrsttudes de la cosa,
el contrario, la adherencia está vinculada con las vicisitudes de la cosa,
al margen
al margen de de los
los terceros;
terceros, así,
asf, en
en el
el caso
caso ddee la la partición,
particion, un grupo de
un grupo de
copropietarios deciden
copropietarios deciden dividirse
dividirse físicamente
fisicamente elel bienbien yy cada uno de
cada uno de ellos
ellos
recibira una
recibirá una porción
porcion deldel anterior
anterior bien
bien matr
matriz,iz, pero
pero ahora
ahora convertido
convertido en en
cosa autónoma
cosa autonoma susceptible
susceptible de de tráfico
trafico juríd
juridico independiente Entre
ico independiente. Entre loslos
copropietarios, ninguno puede catalogarse de “tercero”, lo que ocurre
copropietarios, ninguno puede catalogarse de "tercero", lo que ocurre
es que
es que la
la cosa
cosa sese ha
ha modificado
modificado por por efecto
efecto de de un negocio jurídico
un negocio juridico queque
cambia la situacion del derecho real preexistente
cambia la situación del derecho r eal preexi st ente.

6.6.bis Continuación de
6.6.bís.Continuación de la
la estructura
estructura del
del derecho real, contenido
derecho real: contenido yy
protección
protección

La propiedad,
la propiedad, y,
y en
en general,
general, loslos derechos
derechos reales,
reales, otorgan
otorgan privile-
privile-
188
gros (o permisos fuertes?) al titular para realizar acciones sobre la
gios (o permisos fuertes ) al titular para realizar acciones sobre la

287 "No
287 “No cabe
cabe hablar
hablar dede prioridad
prioridad sin
sin asociar
asociar lala idea
idea dede dualidad
dualidad oo pluralidad.
pluralidad ElEl ca-
ca
ballo que
ballo que se
se entrena
entrena sólo
solo en
en la
la pista
pista llegará
llegará aa lata meta
meta antes
antes oo después,
despues pero
pero nona
se puede
se puede ddecir que llegó
ecir que ilego el
el pri
primero Cuando son
mero. Cuando son varios
varios los
los qve
que corren,
carren, habrá
habrá un un
primero que
primero que conseguirá
conseguirá elel premio
premio de de la
la carrera
carrera y y los
los demás
demas seran catalogados
serán catalogados
en
en segundo,
segundo, tercero,
tercero, etc.J
etc lugar.
lugar Lo
Lo mismo
mismo sucede
sucede en
en nuestro sistema; para
nuestro sistema, para que
que
OTT
la prioridad
la prioridad tenga
tenga un un valor
valor se
se requiere
requiere por por lo
lo menos
menos dos dos títulos contradictorios,
títulos contradictorios; fü
uno de
uno de los
los cu
cuales llego el
ales llegó el primero
primero al al recinto
recinto acogedor
acogedor del del Registro":
Registro” RUIZ,RUIZ, Fran•
Fran
fü
SÍNODO TS TT

cisco "El
cisco. El principio
principio de de prioridad".
prioridad” En En Revista
Revista Ci ltica de
Crítica de Derecho
Derecho Inmobiliario.
inmobiliario N9 N2
295 Madrid,
295. Madrid, diciembre
diciembre 19S2,1952 p. p 866.
266
288
288 ¿Cuándo
¿Cuando el el pe
permiso emanado de
rmiso emanado de una
una norma
norma permisiva
permisiva da da lugar
lugar a a un
un derecho?
derecho?
La respuesta
La respuesta es es la
la siguiente:
siguiente "El “El hecho
hecho ddee queque una acción se
una acción se halle
halle permitida
permitida
¡en sentido
{en sentido fuerte)
fuerte) porpor una
una autoridad,
autoridad supone
supone que que tal accion será
tal acción sera tolerada
tolerada por por
dicha autoridad si
dicha autoridad si llegara
llegara aa ser
ser ejecvtada
ejecutada por por elel sujeto destinatario del
sujeto destinatario del per•
per-
miso Esta
miso. Esta determinación
determinacion de de lala autoridad
autoridad de de nono interferir
interferir enen lala conducta
conducta del del
e

sujeto respecto
sujeto respecto de de eseese acto,
acto sin
sin embargo,
embargo no no wmplica
implica queque tal
tal autoridad
autoridad se se en•
en

18]
181
 GUNTHER GON
GUN'n.lER GONZALES BARRON
ZAI.ES BARRÓN

cosa, lo
cosa, lo que
que implica
implica que que los
los terceros
terceros indeterminados
indeterminados se se encuentran
encuentran
en situación
en situación de de "no-derecho",
“no-derecho”, es es decir,
decir, de
de abso
absoluta extraneidad**,'' .
luta extraneidad"
Por tanto,
Por tanto, lala exclusividad
exclusividad de de actividades
actividades queque se
se reconoce
reconoce al al titular
ntular vie-
vie-
ne a
ne a ser
ser ejercicio
ejercicio dede "su“su libertad";
libertad”, mientras
mientras que
que la
la excl
exclusión que sufren
usión que sufren
los terceros
los terceros viene
viene aa serser "su
“su falta
falta de
de derecho"''°·
derecho”? Esta Esta posición
posicion jjuridica
urídica
(Iibertad del
(libertad del titula
titular)r) se
se origina
origina enen normas
normas regulativas
regulativas de de la
la institución
inshtucion
juridica de los derechos reales, esto es, aquellas que establecen perm
jurídica de los derechos rea les, esto es, aquellas que establecen permi i-
siones, prohibiciones
siones, prohibiciones uyu obligaciones
obligaciones
Aqui se
Aquí se presenta
presenta la la discusión
discusion respecto
respecto dede lala primacía
primacia dede lala liberta.d
libertad
del propietario
del propietario {Niemi)
(Niemi) oo de de la
la protección
proteccion jjuridica
urídica queque se
se obtiene
obtiene me-me-
diante el
diante el deber
deber de
de los
los terceros
terceros {Ross)
(Ross) . Para
Para efectos
efectos prácticos,
practicos, lala pregunta
pregunta
determinante es si la libertad se refiere al comportamiento permitido al
determinante es si la libertad se refiere al com portam iento permitido al
btular de un
titular de un derecho,
derecho, oo si s: significa
significa la
la ausencia
ausencia de de facultad
facultad dede los
los otros
otros
para prohibi
para prohibirr acciones
acciones particulares.
particulares Algunos
Algunos consideran
consideran que que no no debe
debe

cuentre comprometfda
cuentre comprometida a a proteger
proteger al al destinatario
destinatario de de eventuales
eventuales interferencia$
interferencias
por parte
por parte de de otros
otros sujetos.
sujetos, S 5:i la
la autoridad
autoridad decidiera
dec«hera combinar
combinar el el permiso
permiso con con
una prohibkión
una prohibición de de imped,'r
impedr (interferir,
(mterferir, obstaculiwr)
obstaculizar) al al titular
“tula del del permiso
permiso de de
llevar a
llevar a cabo
cabo la accion en
la acción en cuestión,
cuestion podría podria sostenerse
sostenerse que que esteeste cuenta
cuenta con con un un
derecho
derecho en en relación
relacion con con los los sujetos
sujetos de de lala prohibición complementaria l.
prohibición complementaria | .. )) Esto
Esto
marca claro
marca, claro está,
esta la la correfación
correlación entre entre el el derecho
derecho de de un un sujeto
sujeto yy la la obfjgocicin
obhgoción
de otro:
de otro decirdecir que que un un sujeto
sujeto A A tiene
hene el el derecho
derecho {reconocido
(reconocido por por la la autoridad),
autoridad)
en
en relación
relacion a a un
un sujeto
sujeta B, B dede ejecutar
ejecutar (omi tir) el
(ormtir) acto p,
ebacto p significa
significa que que A A tiene
tene un un
permiso (otorgado
permiso (otorgado por por lala autoridad)
autoridad) de de llevar
llevar aa cabo
cabo pp y, y además,
además, que que B B tiene
tiene eel l
deber de
deber de no no impedir
impedir c¡ue que A Á realice
reálice (omita)
(omita) p" p” (MENDONCA,
(MENDONCA Daniel. Daniel Las Los claves
claves
del derecho.
del derecho Gedisa Gedisa Editorial,
Fditorial Barcelona
Barcelona 2008, 2008, p. p 103).
103)
289 Hohfeld
289 Hohfeld utilizautiliza el el término
termino "privilegio",
“privilegio” aunque aunque otros otros autores
autores se se decantan
decantan por por
el
el de
de ''libertad".
“libertad” Sobre Sobre el el tema:
lema "En “En primer
primer lugar,
lugar tener
tener una una libertad
libertad no po es es lo lo
mismo que
mismo que gozar
gozar de de unauna facultad
facultad oo privilegio.
privilegio La La mero
mera libertad
hbertad consiste
consiste en en la la
ausencia de
ausencia de prohibición
prohibicion (permisión
(permiston en en sentido
sentido débil).
debil) En En cambio,
cambio, la la facultad
facultad oo
¡3 privilegio es
privilegio es unun permiso
permiso explicito
explicito para para hacer
hacer o o no
no hacer
hacer algoalgo {permisión
(permision fuer• fuer-
| EGALES TDICIONES

z tte)” RENGIFO GARDEAZÁBAL,

e)"; RENGIFO GARDEAZÁBAL, Mauricio. Mauricio Teoría Teoria general
genera! de de la la propiedad.
propiedad Op Op .
o
cit p.
cit., p 159.
159
~ 290 " La
290 La correlación
correlación libertad-derecho
libertad derecho es es interpretada
interpretada de de manera
manera tal tal que
que el el titular
titular
.,w, tene la
tiene la libertad
libertad de de realizar
realizar act actos del tipo
os del tipo 8,B, iie. nadie tiene
.e., nadie tiene el el dderecho
erecho de de pro-
pro
"'..,-< hrbwr a
hibir
que una
que
a A A (titular)
(titular) hacer
una sanción
sancion sea
hacer los tos actos
sea impuesta
actos B;
impuesta aa A
B, en
en otras
A por
otras palabras,
por realizar
palabras, nadie
realizar acciones
acciones B.
nadie puede
B Un
puede demandar
Un ejemplo
demandar
ejemplo de de la la
<.:> relacion libe.rtad•derecho
relación libertad derecho en en el el derecho
derecho de de propiedad
propiedad sería serta un un caso
caso en en donde
donde
"'_, el dueño
el dueño puede puede plantar
plantar árboles
arboles en en susu propiedad;
propiedad, esto esto es,es, nadie
nadie tienebene el el dere,
dere
cho a
cho a demandar
demandar que que unauna sanción
sanción sea sea impuesta
impuesta aa A Á por
por realiz.ar
realizar las las acciones
acciones B'' B
t (NIEMI, M Matt Hohfeld yy el el análisis
analisis de de los
los derechos,
derechos Op. Op cit.,
ct p. p 109).
109)
e

{NIEMI, atti. Hohfeld

152
182
r

DERECHO URBANÍSTICO
DERECHO LRBANISTICO

confundirse la
confundirse la ley
ley material
material yy la
la protección
protección jurídica,
jurídica, pues
pues lala protección
protección
está justificada
está justificada si si se
se reconoce
reconoce elel contenido
contenido material
material dede los
tos derechos
derechos y,
y, al
al
mismo tiempo, los deberes del otro La protección se refiere, pues, a un
mismo tiempo, los deberes del otro. La protección se refiere, pues, a un
diferente tipo
diferente tipo de
de actividad
actividad jurídica
jurídica que
que el
el uso
uso de
de una
una cosa"'.
cosa?”
La libertad
La libertad origina
origina unauna "protección
“proteccion jurídica"
jurídica” que
que se
se manifiesta
manifiesta
en el conjunto de medios jurídicos destinados al reconocimiento del
en el conjunto de medios jurídicos destinados al reconocimiento del
derecho con
derecho con elel fin
fin de
de recupera
recuperar r la
la cosa
cosa oo evitar
evitar interferencias,
interferencias, inclu-
inclu-
so pot
so potenciales?”
encialesm. Una Una modalidad
modalidad de de protección
proteccion frente
frente a a terceros,
terceros,
derivado de
derivado de lala oponibilidad,
oponibilidad, origina
origina una
una "tutel
“tutelaa particu
particularmente
larmente
fuerte?”, como
fuertem, como se se aprecia
aprecia enen la
la acción
accion reivindicatoria
reivindicatoria yy lala declarati-
declaratr
va de dominio, entre otras, como la confesorta, negatoria, desl
va de dominio, entre otras, como la confesoria, negatoria, deslinde
inde
yy muchas
muchas más,mas, por por cuanto
cuanto sese permite
permite la lo recuperaci
recuperaciónón de de la
la cosa
cosa
misma.
misma

291 ltbid
291 pp 80·81.
bid., pp. 8081
292 "Un
292 “Un ejemplo
ejemplo del del derecho
derecho de de propiedad
propiedad seriaseria una
una situación
situacion en en la
la que
que el el due~o
dueño
de
de unun pedazo
pedazo de de tierra
tierra tiene
tiene el
el derecho
derecho de de demandar
demandar que que otros
otros no na usen
usen su
su
propiedad” (lbid.,
propiedad" (Ibid, pp . 107).
107)
293 la
293 La doctrina
doctrina habla
habla dede lala tendencia
tendencia de de brindar
brindar soluciones
soluciones ''reales"
reales” aa laslas r·
relació
elacio•
nes oblígacionales:
nes obligacionales .,Puesto
“Puesto que que semejante
semejante evolución
evolucion está
esta ligada,
ligada ciertamente
ciertamente
con
con lala protección
protección más mas eficaz
eficaz que
que eJeb ordenamiento reserva para
ordenamiento reserva para las
las situaciones
situaciones
"reales" en
"reales", en comparación
comparacion con con las
las obligatorias,
obligatorias, donde
donde lala protección
proteccion está esta consti-
consti
tuida solo
tuida sólo po
porr el
el resartirrtiento
resarcimiento del del daño,
daño se se asiste
asiste cada
cada vez
vez más,
mas en en lala práctica
pracnca
contractual.
contrac"ual a a la creacion de
ta creación de situaciones
suuaciones que que puedan
puedan gozar gozar de de una
una protección
proteccion
mas incisiva.
más Incisiva En En tal
tal sentido,
sentido se se recurre,
recurre siempre
siempre a3 condición,
condicion, suspensiva
suspensiva o O reso-
reso
lutoria, del
lutoria, del contrato;
contrato, a a cláusulas
clausulas que que atribuyan
atribuyan aa la la parte
parte acreedora
acreedora el el receso
receso
del contrato
del contrato con con suspensión
suspensión de de la la contraprestación,
contraprestacion en en caso
caso de de unun retardo,
retardo, aun aun
si íuera
si fuera mínimo,
minimo en en elel cumplimiento
cumplimiento de de lala otra
otra parte;
parte, aa la la cláusula
clausula que que atribuye
atribuye
al acreedor
al acreedor una una posic.ión
posición "real"
“real” propiamente
propiamente dicha, traves de
dicha, aa través de recursos
recursos para para
eludir aa través
eludir traves de de estratagemas
estratagemas -hoy —hoy cadacada vez vez másmás latamente
lalamente permitidas-
permrtidas— la la
prohibicion del
prohibición del pacto
pacto comisorio
comisorio (piénsese
(prensese en en la
la venta
venta con con finalidad
hnalidad de de garantía
garantia SINOIDIdOA S1TIVO71
parara el
pa el leasing,
leosing, especialmente
especialmente en en lala forma
forma del del /eose
lease bock,
back, dondedonde el el tradicio-
tradicio
nal financiamiento
nal financiarmmento se se realiza
reallza aa través
través del del mantenimiento
mantenimiento de de lala propiedad
propiedad del del
bien
blen queque el el deudor
deudor habría habría adquirido
adquirido o o construido
construido con con la la suma
suma obtenida
obtenida por por
mutuo) aa cláusulas
mutuo); clausulas que que estipulan
estipulan una una previa
previa liquidación
liquidación del del daño
daño derivado
dermwado
del incumplimiento
del incumplimiento oo del del retardo,
retardo, acompañada
acompañada por por garantías
garantías se-guras,
seguras, como como
la fianza
la Ñanza bancaria
bancarla de de realización
realización Inmediata;
Inmediata a a la
la expansión
expansion del del aseguramiento
aseguramiento
del crédito"
del credito” (GIORGIANNI,
(GIORGIANNI M Michele
ichele. "“La Partete General
La Par Genera! de de laslas Obligaciones
Obligaciones aa SO $0
años de
años de la
la entrada
entrada en en vigor
vigor deldel Código
Codigo CivilCivil lta1iano
Italiano” '. EnEn Advocarus.
Advocotus Nueva Nueva Épo- Epo
1

ca Revista
ca, Revista de de los
los alumnos
alumnos de de la la Facultad
Facultad de de Derecho
Derecho de de lata Universidad
Universidad de de lima,
Lima
Lima diciembre
diciembre 2003. 2003, pp. pp 191-192.
191 192
e

Lima,

183
183
 GUNU;,JTHE.R
G THER GoNZALES
GONZAIES BARRO!',;
BARRON

Los derechos
Los derechos reales
reales también
también confieren
confieren competencias,
competencias, es•- est- 0a<<.
el derecho
el derecho parapara modificar
modificar situaciones
situaciones jurídicas.
jurídicas DesdeDesde lala perspectwa
perspectiva
analitica, la
analítica, la competencia
competencia implica
imphca unauna autorización
autorizacion para para disponer
disponer del del
derecho en forma voluntaria, ya sea transfirendolo, modificandolo
derecho en forma voluntaria, ya sea transfiriéndolo, mod ificándolo
sm alterar
sin alterar elel derecho
derecho oo renunciando
renunciando aa él. el SeSe trata,
trata, por
por tanto,
tanto, dede una
una
posición jurídica del sujeto que se origina, no en normas regulatwas,
posición jurídica del sujeto que se origina, no en normas regulativas,
sino en
sino en normas
normas constitutivas
constitutivas que
que son
son las
las que
que causan
causan laslas potestades
potestades yy
los procedimientos En efecto, la disposicion estara sujeta aa una
los procedimientos. En efecto, la disposición estará sujeta una serie
serie
de norma
de normass constitutivas
constitutivas cuya
cuya inobservancia
inobservancia no no es
es una
una sanción,
sanción, sinosino lala
imposibilidad de
imposibilidad de que
que se
se consume
consume la la mod
modificación
ificación.
El titular
El titular del
del derecho
derecho cuenta
cuenta normalmente
normalmente con con la
la competencia
competencia
para alterar
para alterar el
el derecho,
derecho, salvo
salvo excepciones
excepciones legales
legales de
de privación
privación de
de la
la
disposicion En
disposición. En tal
tal caso,
caso, por
por ej
ejemplo, el propietario
emplo, el propietario tiene
tiene el
el poder
poder de
de
modificación jurídica,
modificación juridica, mient
mientras que los
ras que los tterceros nada pueden
erceros nada pueden hacer
hacer
para evitar
para evitar este
este efecto.
efecto
Un caso
Un caso especial
especial dede potestad
potestad es es el
el derecho
derecha de de impugnación
impugnac:on de de
los actos de transmisión Por ejemplo, el propietario origimal celebra
los actos de transmisión. Por ejemplo, el propieta rio original celebra
un contrato
un contrato dede compraventa,
compraventa, con con lo
lo que
que sese despoja
despoja dede la
la condición
condición de de
titular, por lo que este pasa del estado de potestad al correlativo de su-
titular, por lo que este pasa del estado de potestad al correl ativo de su-
jecion En
jeción. En efecto,
efecto, los
los terceros
terceros se$e encuentran
encuentran en en situación
situacion dede sujeción,
sujeción,
pues nada pueden hacer nada para evitar la eficacia del acto disposit
. pues nada pueden hacer nada para evitar la eficacia del acto dispositi•
vo, salvo,
vo, salvo, como
como reiteramos,
reiteramos, elel poder
poder de de impugnar"
impugnar**...

294 "Si
294 “Si la la posesión
posesión de de una
una cosa
cosa vaya haha sido
sido transferida
transferida aa un un sucesor
sucesor (como (como terce-terce-
ro) a
ro) a vavés
través de de una
una transferencia
transferencia que que cumple
cumple con con loslos requisitos
requisitos mínimos,
minimos, fa la
mencionada falta
mencionada falta de
de sujeción
sujecion del del titular
titular (no(no limitación}
Iimitacion) es es tfansformada
transformada en en una
una
potestad de
potestad de impugnar
impugnar del del titular
titular legitimo,
legitimo, y y sisi elel sucesor
sucesor como como un un nuevo
nuevo tftu ttu 4

lar entra
lar entra en en una
una posición
posición de de sujeción.
sujecion El El titular
titular legítimo
legítimo (y (y previo)
previo) adquiere
adquiere
[EGAILES EDICIONES

protección dinámica
protección dinámica en en lala forma
forma de de potestad
potestad de de Impugnación,
impugnación, p. p ej.,
ej. elel título
titulo
del sucesor
del sucesor puedepuede serser declarado
declarado nulo nulo {i(ineficaz)
neficaz). Por Por otro
otro lado,
lado, el el titular
titular actual
actual
también
tambien adquiere
adquiere tal tal protección
protección apelando
apelando a a susu título,
titulo, p. p ej.,
ej., la posesión o
la posesión o lala
buena fe
buena fe y,
y, cuando
cuando sea sea necesario,
necesario, p. p ej.,
ej., por
por una una acción
accion del del titular
titular legitimo,
legitimo,
demande la
demande la confirmación
confirmación de de lala validez
vahdez de de su
su título
título y y retenga
relenga la la posesión
posesión del del
objeto
objeto di.sputado
disputado (como (como una una protección
protección dis~ntadistinta con con relación
relación al al litigio).
htig:o) Este tipo
Este hpo
de relación
de especial con
relación especial con terceros,
terceros la la relación
relacion proactiva
proactiva entre entre el el titular leginmo
titular legítimo
(previo) y
(previo) y el
el sucesor
sucesor descrita
descrita antes,
antes puede puede ser ser vista
vista significando
significando que, que porra-
por ra
zón
2ón del título, el
del titulo el sucesor
sucesor puedepuede serser considerado
considerado como como el titular del
el titular del derecho
derecho y y
*e

lala parte
parte contendiente
contendiente como como lala otra persona Si,
otra persona. Si, excepcionalmente,
excepcionalmente el el sucesor
sucesor

184
 Disco
D ERECHO LRBANÍSTICO
URBANISTICO

Los derechos reales

los derechos reales también otorgan inmunidades,
también otorgan inmunidades, esto
esto es,
es, na-
na-
die,
die, salvo
salvo elel titular, puede enajenar
titular, puede enajena r oo extinguir
exti nguir elel derecho?”
derecho"'. La pro-
la pro-
piedad, por ejemplo, conhere un estado de seguridad que impide las
piedad, por ej emplo, confiere un estado de seguridad que impide las
interferencias
interferencias ilícitas del Estado
ilícitas del Estado o o de particulares
de particu lares. SuSu concepto
concepto corre-
corre-
lativo es la
lativo es la incompetencia,
incompetencia, es es decir,
decir, los
los terceros
terceros no no estan habilitados
están habilitados
para modificar el derecho, y sus actos no producen efecto alguno res-
para modifica r el derecho, y sus actos no producen efecto alguno res-
pecto del ntular
pecto del titular.

La Constitución
La Constitución de 1993 consagra
de 1993 consagra la la inmunidad
inmunidad con con la
la frase
frase deci
deci-
monónica
monónica "la “la propiedad
propiedad es es Inviolable"
inviolable” (art.
(art 70), lo que
70), lo coloca el
que coloca el dere-
dere-
cho en una situación defensiva especial, que hace invalida, por ejem-
cho en una situación defensiva especial, que hace inválida, por ejem-
plo,
plo, lala expropiacion
expropiación que que pretenda
pretenda el el Estado
Estado sin
sin ley
ley del
del Congreso,
Congreso, o o sin
sm
causa
causa justificatwa,
justificativa, o o sin
sin pago
pago dede indemnización.
indemnización TampocoTampoco se se admiten
admiten
tas mterferencias ¡legítimas de
las interferencias ilegítimas de la
la admin
administración publica (ejemplo:
istración pública (ejemplo ins- ims-
cripciones irregulares fundadas en la discrepancia entre titulo archiva-
cripciones irregulares fundadas en la discrepancia entre título archiva-
do yy la
do la inscripción),
inscripción), o o de
de los
los particulares
particulares que que celebran
celebran actos
actos jurídicos
juridicos
sin la intervencion del thtular competente La consecuencia es la
sin la intervención del titular competente. La consecuencia es la inmu-
inmu-
nidad, es
nidad, es decir,
decir, elel propieta
propietario no se
rio no afecta
se afecta.

Los remedios
los remedios jurídicos
juridicos en en tales casos pueden
tales casos pueden ser ser la
la nulidad
nulidad del del
acto administrativo
acto administrativo oo del del acto
acto privado,
privado, si st fuese
fuese el
el caso;
caso, oo la
la declaración
declaración
de ineficacia
de ineficacia frente
frent e aa ttercero
ercero. EsEs elel caso,
caso, por
por ejemplo,
ejemplo, deldel tercero
tercero queque
dispone de bien ajeno, lo que implica su incompetencia para lograr
dispone de bien ajeno, lo que implica su incompetencia para lograr
efectos en
efectos en elel ámbito
ámbito deldel derecho
derecho real, real, aunque
aunque el el negocio
negocio pueda
pueda ser ser
válido desde
válido desde la la perspectiva
perspectiva obligacional.
obligacional lo Lo mismo
mismo ocu ocurre con el
rre con el acto
acto
dispositivo de un conyuge respecto de un bien social, en el cual se ha
dispositivo de un cónyuge respecto de un bien socíal, en el cual se ha
obviado la
obviado lá competencia
competencia conjunta.
conjunta
CINOI 1411 S1IVOI
adquiere la
adquiere la protección
protección dede su
su título
ntulo -—proteceion dinamica-- o,
protección dinámica- o, en
en otras
otras palabras,
palabras,
se admite
se admite o9 confirma
confirma que
que el
el titular
titular legitimo
legitimo no
no tiene
tiene una
una potestad
potestad (válida)
(válda) para
para
impugnar entonces
impugnar, entonces el
el sucesor,
sucesor respecto
respecto del
del derecho
derecho que
que ha
ha adquirido,
adquirido, se
$e con-
con
vierte
vierte en
en el
el nuevo
nuevo yy legitimo
legitimo titular
titutar del
del derecho;
derecho se
se encuentra
encuentra entonces
entonces en en una
una
posición
posicion de inmunidad yy potestad
de inmunidad potestad y, y, gener almente, también
generalmente, tambien de libertad yy de
de libertad de
derecho El
derecho. El previo
previo titular, la parte
titular, la parte contendiente,
contendiente, eses entonces
entonces un observador y
un observador y
se encuentra
se encuentra en en posíción
posición de de sujeción
sujecion e e incapacidad
incapacidad yy generalmente,
generalmente, también
también
en
en las
las posiciones
posiciones dede deber
deber yy ddee no-derecho":
no-derecho” NIEMI, Matti Hohfeld
NIEM! Matti. Hohfeld yy el
el on6/isis
análisis
de los
de los derechos.
derechos Op.Op cit.,
cit, pp.
pp. 84•85.
84 85
295 RENGIFO
RENGIFO GAROEAZÁBAL,
GARDEAZABAL, Mauricio.
Mauricio Teon'o
Teona genero/
genera! de
de la propiedad Op.
Op cit.,
crt., p.
p. 151.
151
Y

295 la propiedad.

185
185
 Co NTHER GoNZALES
GvNTHER GONZALES B,,RJ<óN
BARRON

El contenido
El contenido yy lala protección
proteccion deldel derecho
derecho son
son ámbitos
ámbitos diversos,
diversos,
aunque pueden
aunque pueden integrarse
integrarse bajo
bajo la
la sombra
sombra de
de un
un "contenido
“contenido en
en sentido
sentido
ampho”, sin embargo, la diferencia mantiene importancia para efectos
am plio", sin embargo, la diferencia mantiene importancia para efectos
analiticos?*
analíticos"'·

6.7.
6. Coexistencia de
7. Coexistencia de los
los dereclhos
derechos reales
reales
Es posible
Es posible queque sobre
sobre una
una misma
misma cosacosa concurran
concurran diversos
diversos dere-
dere-
chos reates, tales como la propiedad, el usufructo, la hipoteca y una
chos reales, tales como la propiedad, el usufructo, la hipoteca y una
servdumbre Esta
servidumbre. Esta circunstanci
circunstanciaa no no implica
implica que
que la la e.
exclusividad deba
xclusividad deba
1
ser descartada,
ser descartada, como como aa veces
veces sese ha
ha pretendido
pretendido señalar
señalar en
en doctrinal:'l
doctrina*”, ,
pues, en
pues, en realidad,
realidad, cada
cada uno
uno dede esos
esos derechos
derechos es es exclusivo
exclusivo en
en su
su propio
propio
ambito, pero quedará subordinado por efecto de la oponmbilidad oo pre•
ámbito, pero quedará subordinado por efecto de la oponibilldad pre-
ferencia del
ferencia del derecho
derecho privilegiado,
privilegiado, lo lo que
que surge
surge cuando
cuando sese presenta
presenta elel
conflicto o la concurrencia de derechos sobre el mismo objeto?*
conílicto o la concurrencia de derechos sobre el mismo objeto"ª·
En efecto,
En efecto, desde
desde unauna perspectiva
perspectiva estructural,
estructural, eses evidente
evidente que
que el el
derecho real
derecho real! se
se caracteriza
caracteriza porpor lala exclusión,
exclusion, enen cuanto
cuanto sese opone
opone ergoerga
omnes, aa todos
omnes, tados?”, para lo
299, para lo cua
cual l se
se requiere
requiere la
la configuración
conhguracion de de una
una mul-
mul-
tuiplicidad de
tiplicidad de relaciones
relaciones jurídicas
juridicas concon personas
personas indeterminadas.
indeterminadas En En tatal l
contexto, por
contexto, por ej ejemplo,
em plo, elel superficiario
superficiarnio se se opone
opone alal propietario;
propietario, igual
igual
ocurree con
ocurr con el el usufructuario
usufructuamo oo el el titular
titular de
de una
una servidumbre.
servidumbre EstoEsto signi-
signi-

296 "“Tampoco
296 Tampoco se se puede
puede considerar
considerar como como contenido
contenido del del derecho
derecho real real la la obligación
obligacion
de restituir
de restituir la la cosa
cosa o o de
de restablecer
restablecer la la situación
situación dede hecho,
hecho, como
como consecuencia
consecuencia de de
la verificación
la verificacion del del derecho
derecho oo de de susu violación,
violacion ya ya que
que tal facere no
tal focere no forma
forma parteparte del
del
contenido del
contenido del derecho,
derecho, sino sino que
que es es la
la consecuencia
consecuencia de de su violación, Todo
su violacíón. esto no
Todo esto no
excluye
excluye el el que,
que de de forma
forma accesoria
accesoria o o con finalidad sancionadora,
con finalidad sancionadora, el titular tenga
eb titular tenga
el derecho
el derecho de de pretender
pretender una una prestación
prestación positiva.
positiva El El propietario
propietario tiene tiene el el deber
deber
de pagar
de pagar el el impuesto
impuesto yy en en las
las relaciones
relaciones de de vecindad
vecindad puede
puede ser ser compelido
compelhdo aa la la
prestación positiva.
prestación positiva PeroPero nadie
nadie dirá
dirá que
que elel contenido
contenido de la propiedad
de la propiedad consiste consiste enen
TEGALES EDICIONES

tales prestaciones” : BIONDI,

tales prestaciones• BIONDI, Bio Biondo
ndo. LasLas servidumbres
servidumbres. Op. Op. cit, pp 75-76.
cit., pp. 75 76
297
297 No
No solo
solo la
la posibilidad
posibilidad de de concurrencia
concurrencia de de derechos
derechos reales
reales sirve
si rve parapara negar
negar lala
exclusividad, sino, también, la extendida idea que los derechos de crédito tam-
e>elusividad, sino, también, la extendida idea que los derechos de crédito tam-
bien se
bién se expanden
expanden hacia hacia los los tterceros
erceros mediante
mediante lala tutela
tut ela extracontractual
extracontractual del del
crédito
crédito. AsfAsí piensa,
piensa por por ejemplo,
ejemplo, el el profesor
profesor portugués
portugués MENEZES
M ENEZES CORDEIRO CORDEIRO
(Cit LEITAO,
(Cit. LEITÁO, Luis Manuel Teles
Luis Manuel Teles dede Menezes
Menezes. Direltos
Dlreitos Reors
Reais. OpOp. cit.
cit., p. p 50)
SO}.
298 La
298 La concurrencia
concurrencia será será posible
posible cuando
cuando se se trate
trate de
de derechos
derechos realesreales de de función
función
diferente, oo cuando
diferente, cuando el el derecho
derecho real real sese restringe
restringe por por otro
otro derecho
derecho real real (menor)
(menor}
sobre lala misma
sobre misma cosa (SANTOS JUSTO,
cosa (SANTOS JUSTO A.A. Direjtos
Oireitos Reais
Reais. Op Op. clt.,
cit ., p.p. 31),
31),
299 LEITAO,
299 LEITAO, LuisLuis M Manuel
anuel Teles
Teles dede Menezes
Menezes. Direitos
Oireiros Reais
fleais. Op
Op. cit.,
cit., pp. 50 50.
*=

186
186
 DERECHO UURBANISTICO
DERf.CHO R8AN1STICO

fica que
fíca que los
los derechos
derechos reales
reales son
son exclusivos
exclusivos dentro
dentro dede la
la utilidad
utilidad oo utili-
utili-
dades que
dades que otorgan,
otorgan, incluso
incluso contra
contra el
el derecho
derecho de de magnitud
magnitud superior.
superior En En
este sentido,
este sentido, sese admite
admite la
la CONCURRENCIA
CONCURRENCIA de de distintos
distintos derechos
derechos reales
reales
sobre un mismo bien, pero debe tratarse de derechos inferiores el uno
sobre un mismo bien, pero debe trata rse de derechos inferiores el uno
al otro,
al otro, yy cada
cada vez
vez más
más limitados,
limitados, yaya que
que así
asi en
en orden
orden decreciente
decreciente el el
“menor derecho” deja un margen de “pertenencia” del mismo bien
"menor derecho" deja un margen de " pertenencia" del mismo bien
para el
para el titular
titular del
del "mayor
“mayor derecho""'°·
derecho"?
Esta concurrencia
Esta concurrencia de de derechos
derechos ha ha llevado
llevado aa sostener
sostener que que los
los de-
de-
rechos “mitados” tenen por objeto una fracción de la propiedad, o
rechos " limitados" tienen por obj eto una fracción de la propiedad, o
se constituyen
se constituyen aa través
traves de
de una
una desmembración
desmembracion del del dominio.
dominio Esta Esta con-
con
cepción, en
cepción, en la
la actualidad,
actualidad, se se halla
halla superada,
superada, porpor cuanto
cuanto implicarí'a
implicaría que que
la propiedad deje de ser tal cuando se constituye un derecho menor
la propiedad deje de ser tal cuando se constit uye un derecho menor
[usufructo oo servidumbre)
(usufructo servidumbre) que que lala comprima.
comprima Así Asi pues,
pues, sisí se
se entendie-
entendie-
se que el usufructo es una “desmembracion de la propiedad” (frase
se que el usufructo es una "desmembración de la propiedad" (frase
expresiva, pero
expresiva, pero incorrecta
incorrecta jurídicamente
juridicamente hablando),
hablando), entonces
entonces la la pro-
pro-
piedad resultante
piedad resultante ya ya no
no sería
seria propiedad
propiedad porpor haber
haber dejado
dejado de de ser
ser unun
derecho pleno, lo que constituye una contradictio in termin:s
derecho pleno, lo que constituye una controdictio in terminis.
Por el
Por el contrario,
contrario, la
la mejor
mejor doctrina
doctrina dice
dice que
que el
el derecho
derecho menor
menor nono
es una
es una fracción
fracción del
del derecho
derecho mayor,
mayor, por
por cuanto
cuanto no
no lo
la muti
mutilala en
en su
su con-
con-
ttenido, sino que en este ultimo queda comprimido en el ejercicio”!
enido, sino que en este último queda comprimido en el ej ercicioJO'.
Esta premisa
Esta premisa permite
permite derivar
derivar lo
lo sigu
siguiente
ient e:

300 BARBERO,
300 BARBERO Domenico.
Domenico Sistema Sistema de de Derecho
Derecho Privado,
Privado ttraducción
raducción de de Santiago
Santiago Sen-Sen
tís M
tís Melendo.
elendo. EJEA,EJEA, Buenos
Buenos AiresAmes 1976,
1976, Tomo
Tomo 11, Il p.p 213.
213
301 Esta
301 Estardea arranca con
idea arranca con los
los pandectis
pandectistas alemanes, específicamente
tas alemanes, especificamente con con Windscheid.
Windscheid
Para
Para este es impensable que un derecho real limitado pueda modificar la
este es impensable que un derecho real limitado pueda modificar la propie-
propie-
dad, el
dad; el derecho
derecho real real limitado,
limitado, aunque
aunque derecho
derecho real, real es es unauna tipicidad
tipicidad rigurosa
rigurosa yy en en
.....
número reducido,
número reducido, está está ideado
ideado como como algoalgo externo
externo aa la la propiedad,
propiedad, que que desde
desde el el
-—SANOISIOA S 11931

exterior puede comprimirla

exterior puede comprimirla y y condicionar
condicionar su su eficacia,
eficacia pero pero que
que nono podrá
podrá incidir
incidir "'e,
nunca en
nunca en su
su estructura
estructura (GROSSI,
(GROSS| Paolo.Paolo La La propiedad
propiedad yy las los propiedades.
proptedodes. Un Un onállsls
análisis ~
m
histórico
histórico. Op.Op cit.,
cit., p.
p 126).
126) La La propiedad,
promedad, como como síntesis
sintesis de de poderes,
poderes, no no tiene
tiene nada
nada V,
rr.
que
que compartir
compartr con con loslos particulares
particulares poderes
poderes sobresobre la la cosa.
cosa Es Es un
un poder
poder supremo
supremo e;
de cualidad
de cualidad diversa
diversa que que los
los compendia
compendia a a todos:
todos. de de allí
all elel rasgo
rasgo dede "simplicidad"
“simplicidad” ¡=¡
de la propiedad moderna El derecho real limitado es solamente un accidente
de la propiedad moderna. El derecho real limitado es solamente un accidente que que o
z
puede
puede interferir
interferir en en susu vida,
wda, pero
pero siempre
siempre desdedesde el exterior y
el exterior y siempre
siempre concon proyec·
proyec ¡;;
ción sobre
ción sobre la la eficacia,
eficacia, sinsin incidir
incidir enen el
el monolito
monolito de de la la propiedad.
propiedad La La propiedad
propiedad yy los los
derechos reales
derechos limitados pertenecen
reales limitados pertenecen a a dos universos regidos
dos universos regidos porpor razones
razones diversas
diversas
eS

yy Opuestas.
opuestas. La La propiedad,
propiedad, como como síntesis
sintesis dede poderes,
poderes, no no tiene
hene unun contenido
contermdo precipred•

187
187
 GUSUNl.Hf'.R
G IRE GONZALES
GoNZALll.S BARROS
B , \IU{Ó,.\I

a)
a) El nacimiento
El macimiento deldel derecho
derecho menor,
menor, por
por ejemplo
ejemplo del
del usufructo
usufructo res-
res-
pecto de
pecto de la
la propiedad,
propiedad, no no es
es un
un hecho
hecho traslatwvo,
traslativo, sino
sino un hecho
un hecho
constitutivo en relación con el usufructo Mientras tanto, el pro-
constitutivo en relación con el usufructo. Mientras tanto, el pro-
pietario sigue
pietario sigue siendo
siendo tal,
tal, pero
pero susu posibilidad
posibilidad de
de ejercitar el poder
ejercitar el poder
máximo queda
máximo queda comprimido;
comprimido,

b)
b) Sres
Si evidente que
es evidente que elel derecho
derecho menor
menor no produce la
no produce la mutilación
mutilación del
del
derecho mayor,
derecho mayor, entonces
entonces la la extinción
extincion deldel primero
primero automaticamen-
automáticamen-
te produce
te produce la la recuperación
recuperacion del del ejercicio
ejercicio dede todas
todas las las facultades
facultades
propias del
propias del derecho
derecho mayor,
mayor, sin
sm necesidad
necesidad de de un acto de
un acto de re-transfe-
re-transfe-
rencia del
rencia del titular
titular del
del derecho
derecho meno.r
menor alal mayor*”
mayor'°' (la
(la llamada "elast-
llamada "elasti-
cidad del dominio”, pero que se puede aplicar atodo derecho real
cidad del dominio", pero que se puede aplicar a todo derecho real) ).

6.8. Utilidad
6.8. Utilidad práctica
práctica en
en mantener
mantener las
las categorías
categorías jurídicas
jurídicas crviles
civiles
En primer
En primer lugar,
lugar, resu
resulta evidente que
lta evidente que unauna de las manifestaciones
de las manifestaciones
del ejercicio
del ejercicio dede los
los derechos
derechos realesreales eses elel privilegio
privlegio oo libertad
hbertad de de uso,
uso,
esto es, tener el permiso fuerte de servirse del bien En cambio, resulta
esto es, tener el permiso fuerte de servirse del bien . En cambio, resulta
impensable una
impensable una actividad
actividad de de uso
uso sobre
sobre un un credito
créd ito oo una
una relación obl:-
relación obli-
gatoria Esta diferencia se deduce de la circunstanctia que el titular del
gatoria. Esta diferencia se deduce de la circunstancia que el titu lar del
derecho real
derecho real puede
puede ejercer
ejercer susu libertad
libertad aa traves
través dede actos materiales, lo
actos materiales, lo
que no ocurre en los derechos de credito, cuyo ejercicio se manihesta
que no ocurre en los derechos de crédito, cuyo ejercicio se manifiesta
siempre aatraves
siempre través dede actosju
actos juridicos
ridicos oo mani
manifestaciones
festaciones de de voluntad,
voluntad, pero
pero
nunca aa través
nunca traves dede la
la actuación
actuacion de de actos
actos materiales.
maternales Esta Esta imposibilidad
imposibilidad
logica de
lógica de poseer
poseer conlleva
conlleva un un impedimento
impedimento de de adquirir
adquirir porpor usucapion
usucapión.

Asimismo, existen
Asimismo, existen otros
otros modos
modos de de adquisicion de la
adquisición de la propiedad
propiedad
(accesion, especificación,
(accesión, especificación, mezcla,
mezcla, etetcc.)) que
que son
son inaplicables
inaplicables a a los
los dere-
dere-
chos de crédito, en cuanto en ellos se requiere posesion o alteracion
chos de crédito, en cua nto en ellos se r equiere posesión o alteración
material de
material de las
las cosas.
cosas
LEGALES EDICIONES

sable yy le
sable le repugna
repugna toda toda definición
definicion de de contenido.
contenido Su Su abstracción
abstracción es es total abstracto
total: abstracto
es el
es el sujeto
sujeto titular
ntular yy abstracto
abstracto es es su
su contenido
contenido para para soportar
soportar los los poderes
poderes más mas varia.-
varia
dos. Aquí
dos. Aquí sese halla
halla elel carácter
carácter "abstracto"
“abstracto” de de la
la propiedad
propiedad moderna
moderna (lbid.,
(Ibid. pp.
pp, 130-
130
131).
131) Empero,
Empero, el el IUndamento
fundamento ideológico
ideológico qu.e justifica esta
que jushfica esta tesis
tesis es
es impresentable,
impresentable,
por lo
por lo que
que eses preferible
preferible sostener
sostener que que lala coexistencia
coexstencia de de varios
varios derechos
derechos sobre
sobre una
una
misma
m cosa se
isma cosa se encuentra
encuentra aa tono
tono con con la la politica
politica de de difusión
difusión de de lala propiedad
propredad que que
propugna la
propugna la nueva vision de
nueva visión de la propiedad en
la propiedad en las
las Constituciones.
Constituciones
=>

302 BARBERO,
302 SARBERÓO D Domenico Sistema de
omeníco. Sistema de Derecho
Derecho Privado.
Prrevado Op. Op cit.,
cit, Tomo
Tomo 11, pp.pp 213·214.
213 214,

188
168
 Dereciro
Ü UrnavistICO
El<ECHO UIUlANÍSTICO

Por su
Por su parte,
parte, el
el contrato,
contrato, en en calidad
calidad dede modo
modo adquisitivo,
adquisitivo, se
se aplica
aplica
tanto a los derechos reales, como a los derechos de credito (cesion),
tanto a los derechos reales, como a tos derechos de crédito (cesión),
sin embargo,
sin embargo, lo lo propio
propio nono ocurre
acurre con
con las
las formas
formas de
de adquisición
adquisicion aa "non-
“non
dommo”, en las que se requiere una apariencia significativa, de difícil
domino", en las que se req uiere una apariencia significativa, de dificil
actuacion en
actuación en el
el mundo
mundo de de las
las obligaciones
obligaciones*?*303
.

Tambien existen
También existen grandes
grandes diferencias
diferencias respecto
respecto de de los
los modos
modos de de ex-
ex-
titinción
nción de de las relaciones obligatorias, tales como el pago, la condonacton,
las relaciones obligatorias, tales como el pago, la condonación,
la novación,
la novacion, el el mutuo
mutuo disenso,
disenso, etc.,
etc, en
en los
los que
que sese produce
produce el el pun
puntoto final
final
del credito, esto es, que ya no existe mas en el ambito juridico En prin
del crédito, esto es, que ya no existe más en el ámbito j urídico. En prin-
cipio, la
cipio, la extinción
extincion deldel derecho
derecho obligacional
obligacional {salvo
(salvo enen el
el caso
caso específico
especifico
de la destruccion*”, y bajo ciertas condiciones) no pone fin a la cosa
de la destrucción'°", y bajo ciertas condiciones) no pone fin a la cosa in-
in-
volucrada los
volucrada. Los modos
modos extintivos
extintivos de de los
los derechos
derechos obligacionales
obhgacionales yy rea reales
les
son claramente
son claramente distintos,
distintos, dede lolo que
que sese infiere
Infrere que
que exista
exista unauna diferencia
diferencia
natural respecto
natural respecto deldel régimen
regimen de de la la dinámica
dinamica yy lala estática
estatica patrimonial.
patrimonial

7.
7. ¿TODOS LOS
lTODOS LOS DERECHOS
DERECHOS SON
SON ABSOLUTOS?
ABSOLUTOS?

Desde hace
Desde hace algún
algun tiempo
tempo se se cuestiona
cuestiona un un tradicional
tradicional elemento
elemento
de separación
de separacion entre
entre los
los derechos
derechos reales
reales yy los
los de
de obligación:
obligacton el el carácter
caracter
absoluto del
absoluto del primero,
primero, frente
frente alal carácter
caracter relativo
relativo deldel segundo.
segundo SobreSobre
el particular se dice que un acreedor puede sufrir un daño, no solo
el particular, se dice que un acreedor puede sufrir un daño, no solo
por incum
por incumplimiento
plimiento dede susu deudor,
deudor, sinosino por
por elel acto
acto dede tercero.
tercero En En tal
tal
caso, la
caso, la obligación
obligacion habría
habria pasado
pasado aa convertirse
convertirse en en unun derecho
derecho absolu-
absolu-
to, que
to, que puede
puede ataca
atacarse por los
rse por tos terceros.
terceros Para
Para ilustrar
ilustrar esta
esta teoría
teora sese cita
cita

303 La
303 La doctrina
doctrina másmas atenta
atenta ha
ha señalado
señalado unauna importante
importante diferencia
diferencia entre
entre el
el régi
regimen
men
adquisitivo de los derechas reales y de las obligaciones En el primer caso se
adquisitivo de los derechos reales y de las obligaciones. En el primer caso se
admitee la
admit la adquisición
adquisicion aa ..“non domino” {Vid.:
non domino" (Vid art.
art 948
948 CC)
CC) oo sobre
sobre "'res
“res nullius"
nullius”
(Vid art.
(Vid.: art 929
929 CC)
CC) en
en base
base aa lala relación
relacion de
de inherencia
inherencia del
del derecho
derecho con
con el
el bien.
bien SITO
En
En las
las obligaciones,
obhigaciones, en
en cambio,
cambio, no no es
es posible
posible ninguna
ninguna de de estas
estas figuras
figuras dado
dado al
al
carácter de relación Jur!dlca de
caracter relatvo de la relación juridica de crédito (acreedor-deudor) Deriva de
relativo la crédito (acreedor-deudor). Deriva de
esto que,
esto que aa los
los efectos
efectos de
de la
la transferencia
transferencia dede la
la sit
sstuación juridica el
uación jurídica, el derecho
derecho
real es
real es por
par lo la regular
regular transferible
transferible sin sin limitaciones;
limitaciones, m mientras
ientras el el derecho
derecho obliga-
obliga
SANO

cional, en
c-ional, en eJel ámbito
ambito de de Jlaa regulación
regulacion contractual
contractual es es por
por lo
lo re.
regular insuscepable
guiar insusceptible
de transferenda
de transferencia aa otro otro porpor act
actoo unilateral,
umlateral en en vist
vistaa aa la
da natural
natural repugnancia
repugnancia
de
de una cesión de
una cesión de contrato
contrato sin sin el
el consentimiento
consentimuento de de la
la otra
otra parte:
parte CDM PORTI,
COMPORTI
Marco Diritti
Marco. Diritti reoli
reali in
in genero/e.
generale Op. Op citcit. ., p.
p. 202.
202
304 HERNÁNDEZ
304 HERNÁNDEZ GIL, GIL Antonio
Antomo . "Derechos
“Derechos Reales Reates - Derecho
Derecho de de Sucesiones",
Sucesiones” En En Id.
ld
29

Obras Completas.
Obras Completos Editorial
Editorial Espasa
Espasa CalCalpe,
pe, M Madrid 1987, Tomo
adrid 1987, Tamo1VIV, p. p 31.
31

189
l89
r

GLN
G IHR G
uN'rrmK GONZALES BARRON
ONZAt.1~ BARRÓN

el caso
el caso histórico
historico de
de un
un accidente
accidente de de aviación
aviación que
que dio
dio como resultado la
como resultado la
muerte de un equipo de fútbol cas: completo, en donde la Imea aerea
muerte de un equ ipo de f út bol casi completo, en donde la línea aérea
resultaba teóricamente
resultaba teoricamente responsable
responsable que que el
el deudor
deudor (futbolista
(futbolista) ) no
no haya
haya
ejecutado su
ejecutado su prestación
prestacion frente
frente alal acreedo
acreedor r (club).
[ciub) En consecuencia, un
En consecuencia, un
ttercero podria devenir
ercero podría devenir en en responsable
responsable porpor elel incumplimiento
incumplimiento de de un
un
contrato en
contrato en el
el que
que no
no fue
fue parte'º'·
parte?”
Sm embargo,
Sin embargo, desde
desde una una perspectiva
perspectiva hlosofica,
filosófica, es innegable que
es innegable que
existen relaciones personales, que vinculan dos personas determina
existen relaciones personales, que vinculan dos personas determina-
das, y
das; y relaciones
relaciones reales,
reales, dede carácter
carácter abso
absoluto, que se
luto, que se constituyen
constituyen sobresobre
la base de multiples relaciones con personas indeterminadas Una no
la base de múltiples relaciones con pers-o nas indeterminadas. Una no
se identifica
se identifica con
con la
la otra
otra . Una
Una situación
situacion específica
especifica es es que
que A Á celebra
celebra unun
contrato de
contrato de compraventa
compraventa con con B, B, por
por cuya
cuya virtud
virtud elel primero
primero ti tiene
ene lala
obligación de entregar la cosa al segundo, y otra distinta es que A
obligación de entregar la cosa al segundo; y otra distinta es que A sea
sea
dueño de
dueño de unun inmueble,
inmueble, por por lo lo que
que tiene
tiene el
el privilegio
privilegio o o libertad
libertad dede en-
en-
trar o permanecer en el, mientras que un grupo amplio de personas in-
trar o perma necer en él, mientras que un grupo amplio de personas in
determinadas carece
determinadas carece dede tal
tal posibilidad.
posibilidad La La relación
relacion jurídica
juridica es es personal
personal
cuando se
cuando se establece
establece entre
entre dos dos personas
personas cla
claramente definidas lLaa re-
ramente definidas. re
lacion juridica es real cuando forma parte de un grupo mas amplio de
lación jurídica es real cuando forma parte de un gru po más amplío de
relaciones entre
relaciones entre personas
personas indeterminadas~
indeterminadas”* . En En consecuencia,
consecuencia, debe debe
reconocerse que
reconocerse que existen
existen derechos
derechos relativos
relatwos yy absolutos.
absolutos
En efecto,
En efecto, elel derecho
derecho real
real otorga
otorga uuna tutela frente
na tutela frente aa todos con
todos con
carácter
cará de primaria
cter de primaria yy esencial,
esencial, concon lo
lo que
que se
se logra
logra lala actuación
actuacion del
del
derecho mismo.
derecho mismo Por Por el
el contrario,
contrario, el el derecho
derecho de
de crédito
crédito nono se actua por
se actúa por
el tercero (ino es el deudor!), y este solo queda obligado a la conser-
el tercero (i no es el deudor !), y est e solo queda obligado a la conser-

305 Asi
305 resumimos la
Asi resumimos posición de
la posición de RONQUILtO
RONQUILLO PASCUAL, PASCUAL, Jimmy.
Jimmy "ll “¿Laa propiedad
propiedad no no
instrita debe
debe prevalecer
prevalecer sobre sobre el el embargo
embargo InscriInscrito?” En Actualidad
Actualidad Jurídico.
Juridica
V,
inscrita to?". En
"'oz
LEGALES EDICIONES

Gaceta
Gaceta Jurídica,
Juridica TomoTomo 176,176 Lim Lima,a, Julio
Julio 2008,
2008 pp.pp 101101 yy ss.
ss EnEn la
la misma
misma líneaIinea
ü se encuentra
se encuentra el el trabajo
trabajo de de susu "co
“colega” (de errores)
lega" (de NINNAMANCO CÓROOVA,
errores!: NINNAMANCO CORDOVA,
Forí ~No
Fort. 'Notodo esta dicho.
todo está dicho Nuevas
Nuevas aproxima
aproximaciones
ciones alal debate
debate en en torno
torno alal artículo
articulo
§ 949 del Código
949 del Codigo Civll
Civil yy su
se enfoque
enfoque jurisprudendal".
jurisprudenesal” En En Revisto
Revista Jurídico
Juridica del
del Perú.
Peru
~ Normas
Normas Legales,
Legales, Tomo
Tomo 74. 74 abril
abril 2007,
2007 p. p 19'6.
136
~ 306 RENGIFO
306 RENGIFO GAROEAZÁBAL,
GARDEAZABAL Mauricio. Mauricio TeoríaTeoria General
General de de la Propiedad Op.
lo Propiedad. Op citcit .,
l.? p 156.
p. 156
"",..¡ La doctrina
La doctrina estrictamente
estictamente dogm~tfcadogmática tambiéntambién pplensa
iensa queque lala distinci
distinciónón entre
entre
derechos absoluto
derechos absolutoss yy relativos
relativos queda
queda firmefirme yy segura BIANCA, Massimo.
segura: BIANCA, Massimo Dj Oi-
t
*=9

ritto Civile.
rltto Civile v.Y 66 . La
La Proprietá.
Proprieta Gi Giutfre Editore, Milán
uffre Editare, Milán 2005, pp 31-32.
2005, pp. 31-32

190
190
r

Derre o DRRANISTICO
DERECHO U R8ANÍS'l1CO

vación
vación de de lala prerrogativa
prerrogativa porpor imperio
imperio dede lala regla
regla que
que impone
im pone elel deber
deber
de no causar daños a otros (neminen leadere) En tal sentido, se dice
de no causar daños a otros (neminen /eadere). En tal sentido, se dice
que
que lala existencia
existencia del del derecho
derecho implica
implica que
que elel resto
resto de
de los
los sujetos
sujetos (sin
(sin lala
titularidad) asuma el deber de no-interterir el goce ajeno Esta concep-
titularidad) asuma el deber de no-i nterferir el goce ajeno. Esta concep-
cion
ción deldel “deber
"deber pasivo
pasivo universal”
universal" no
no es
es de
de recibo,
recibo, pues
pues los
los terceros
terceros sonson
sujetos neutros frente al derecho, se encuentran ajenos a el, no tienen
suj etos neutros frente al derecho, se encuentran ajenos a él, no tienen
nada,
nada, nini prerrogativas
prerrogativas nini deber
deber. Estan
Están enen situación
situación de de “no-derecho”
"no-derecho".

Sin
Sin embargo,
embargo, lala doctrina
doctrina de de lala dogmatica
dogmática purapura se se encierra
encierra enen lala si-
si-
guiente
guiente consecuencia
consecuencia: lala propiedad
propiedad se se ejerce
ejerce contra
contra loslos terceros,
terceros; mien-
mien-
tras
tras que
que lolo mismo
mismo ocurre
ocurre con
con elel crédito,
crédito, pues si un
pues si un tercero
tercero lesiona
lesiona elel
derecho
derecho del del acreedor
acreedor entonces
entonces responde
responde por por lala via
via extracontractual
extracontractual.
Sobre
Sobre elel particular,
particular, debe
debe recordarse
recordarse que que elel resarcimiento
resarcimiento es es un
un medio
medio
de
de protección
protección general,
general, por
por elel cual,
cuat, elel ordenamiento
ordenamiento juridicaj urídico garantizar
garantizar
una situacion juridica relevante Este medio ampara tanto a los derechos
una situación j urídica relevante. Este medio ampara tanto a los derechos
absolutos
absolutos comocomo aa los relanvos*”º'· El
los relativos 3
El ordenamiento
ordenamiento otorgaotorga un un mecanismo
mecanismo
genérico de tutela frente a las violaciones de todo tipo de derechos
genérico de t utela frente a las violaciones de todo tipo de derechos.
No obstante,
No obstante, en en algunos
algunos derechos
derechos no no basta
basta elel medio
medio de de protec-
protec-
cion, sino que se requiere satisfacer mantener o recuperar el interés
ción, sino que se requiere satisfacer mantener o recuperar el interés
directo del
directo del derecho,
derecho, enen este
este caso,
caso, tala cosa
cosa misma.
misma Aquí
Aqui sese habla
habia deldel me-
me-
dio de realización, cuyo objetivo es satisfacer el interes presupuesto
dio de realización, cuyo obj etivo es satisfacer el int erés presupuesto
por el
por el derecho3<le,
derecho** la La reivindicación
reivindicación es es un
un medio
medio dede rea
realizacion para sa-
lización para sa-
tisfacer el interés de la propiedad Aqui es donde se aprecia la diferen-
tisfacer el interés de la propiedad. Aquí es donde se aprecia la diferen-
cia entre
cia entre los
los derechos
derechos reales
reales yy los
los de
de obligación,
obligación, pues,
pues, en en el
el primero,
primero, el el
medio de realización se ejerce contra todos, mientras que en el crédito
m edio de realización se ejerce contra todos; mientras que en el crédito
se ejerce
se ejerce solo
solo contra
contra elel deudor.
deudor

307 Esto
307 Estonono eses un
un descubrimiento
descubrimiento reciente.reciente Hac-Hacee un
un siglo
siglo lo
lo decía
decia elel jurista
jurista francés
francés
ROGUIN "se incurre en una confusion bastante frecuente -tratándose del
ROGUIN: "se incurre en una confusión bastante frecuente - tratándose del lado
lado SINOIOIOS S3I1V031
pasivo del
pasivo del derecho-
derecho- al al no
no ddistinguir
istinguir elel debe,
deber deldel sujeto
sujeto pasivo
pasivo constitutivo
constitutivo de de
la relación,
la relación del del de
de toda
toda persona
persona de de no
no inmiscuir,se
inmiscuwrse en en una
una relación
relacion dede derecho
derecho
que le
que le es
es ajena
ajena yy de de nono poner
poner obstácu
obstaculoslos aa la
la conclusión
conclusión yy aa la la realización
realización dede
esta relación.
esta relación EstaEsta obligación
obligacion de de abstención
abstención es es completamente
completamente general, general refiere
refiere
t odos yy aa toda
aatodos toda clase
clase dede relaciones
relaciones de de der echo; pero
derecho, pero nono forma
torma parte
parte integrante
mtegrante
de ninguna
de ninguna de de ellas":
ellas' CitCit . RIGAUD,
RIGAUD, Luis.tuis ElEl derecho
derecho real.reol Historia
Historia yy teorías.
teorias SuSu
origen lnstitucianol.
origen inshtucional Op. Op cit.,
clt,pp. 151.
151
308 ESCOBAR
308 ESCOBAR ROZAS,ROZAS, Freddy.
Freddy "Algunas
“Algunas cuestiones
cuestiones fundamentales
fundamentales sobre sobre elel ddeber
eber
juridico” En ld Teorra genera! del derecho civil cinco ensoyos ARA Editores
jurídico". En Id. Teoria general del derecho e/vil• cinca ensayos. ARA Editores,
eS

Lima 2002,
Lima 2002, pp.
pp 36-39.
36-39

191
191
 DT HRGON1 Raros

Un ejemplo
Un ejemplo decisivo
decisivo es es elel siguiente:
siguiente los los derechos
derechos oo bienes
bienes de de lala
personalidad (derecho a la vida, integridad ñsica,
personalidad (derecho ada veda integridad fisica honor etc.) también honor, etc.) también
se encuentran
se encuentran inmersosinmersos en en relaciones
relaciones con con personas
personas fndeterminadas.
indetermmadas,
por lo
por lo que
que sese trata
trata dede derechos
derechos absolutos.
absolutos La La vida
vida e.s
es unun derecho
derecho de de lala
personalidad p.or
personalidad por el
el cual
cual se permite disfrutar
$e permite disfrutar los los placeres
placeres de de ta
la e)Cisten·
existen
da;
cia yy est
estee derecho
derecho se $e actúa
actua solo solo mientras
muentras la la vida
vida subsiste.
subsiste PuesPues bien.
bien
el
el propietario
propietario quierequiere disfrutar
disfrutar del del bien,
bien e-1el ac.rcedor
acreedor quiere
quiere recibir
recibe la la
prestación yy el
prestación el sujeto
sujeto quiere
quiere vivír.
viwir Ese
Ese es
es el
el contenido
contenido directo
directo dede los
los de•
de
rechos mencionados;
rechos mencronados sin sn embargo,
embargo puede puede ocurrir
ocurnr queque estos
estos derechos
derechos
va
ya no
no puedan
puedan actvarse
actuarse por por imposibilidad, destruccion muerte
imposibilidad destrucción, muerte oo inter·
inter-
ferencia ajena
ferencia ajena queque deviene
deviene en en absoluta.
absoluta En En una situación de
una situación de ese
ese tipo,
tipo,
el ordenamiento
el ordenamiento furidicojuridico concede
concede un un remedio
remedia subsidiado
subsidiario que que sirve
sirve
para
para tutelar
tutelar todos
todos loslos tipos
hpos de de derechos
derechos subjetivos:
subjetivos el el resarcimiento
resaremiento*?'.
30

En efecto,
En efecto, si$1 ocurre
ocurre la la pérdida
pérdida oo impos.ibilidad
imposibilidad de de actuación
actuación dede los
los
derechos entonces
derechos. entonces solosolo queda
queda la compensación económica
la compensaciÓn economica como como meca•
meta
nismo pa,a
nismo para protegerlos,
protegerlos aun aun cuando
cuando seasea enen forma
forma indirecta. As, el
indirecta Asi, el propié•
propie
t-ario
tario quiere
quiere disfrutar
disfrutar de de la la cosa,
cosa pero
pero aa Falta
falta de
de efla puede compeM¡ns.e
ella puede compensarse
con din.ero
con dinero por
por pérdida
pérdida de de lala misma;
mima el el acreedor
acreedor quiere
quiere la la prestación
prestacion pero
pero
debe
debe conformarse
conformarse con con dinero
dinero en caso de
en caso de imposibilidad
imposibilidad provocada
provocada por par un
un
tercero;
tercero: elel sujeto
sujeto quiere
quiere la la vida,
veda pero
pero sussus herederos
herederos deberán
deberan resignarse
resignarse aa
un resarcimiento por
un resarcimiento por la muerte oc-a.sronada
la muerte ocasionada por por dolo
dolo oo culpa,
culpa
Nótese que
Nóte.s.e que todos
todos Jos
los derechos,
derechos, Incluso
[ncluso los
las de
de distinto
distinta conteni-
conten!-
do,
do, características
características yy eficacia,
eficacia, tienen
fienen como
como remedio
remedio último
ultimo la
la tutela
tuteía
mediante
mediante elel res.arcimiento,
resarcimiento, pero
pero es.o
eso jamás
jamas puede
puede significar
significar que
que entre
entre
esas derechos
esos derechos nono hayan
hayan diferencias,
diferencias, oo que
que todos
todos sean
sean lolo mismo,
mismo, oo
que sean
que "absolutos”*"10. En
sean "absolutosNl En otras
otras palabras,
palabras, el
el hecho
hecho de
de otorgar
otorgar un
un re-
re
LEGAJES EDICIONES

309 "En
309 "En definitiva,
definitiva, anteante lala im.pos,bllldad
imposcbitidad material material oa futldíca
Juridica des
de df
dárr wmplímicnto
cumplimiento
al <feb(lr
;>I deber de de 1estable-<:irntt"nlo
restablecimiento d~ det ejen;icio
ejercicio del del derecho
derecho realrea! -o
-o cuando
cuando el el actor
actor
ejerce la
ejerce la opción
opcion que que lele acuerda
acuerda lo lo ley-,
ley- el el deber
deber de(del demandado
demandado muta muta susu naru•
natu
raleza Jurid!c.a
ra!eia jundica vy se se tta-nsforma
transforma en en una
una P<@Stadón
prestacion resarcitocla
resarcstoria que
que v!eM
viene aarepa
rtpa•
var teli d3ft0
mr daño uusado
causado por por fa supresión, '<'
fa $upresidn, ya no
no del
del Ck:t(ic:;iO,
ejerció, $inosmo déldel der~ho
derecho reaJ
reg!
mismo OJLAQATI,
mi$mo,.: CULACIAT| M Martin Miguel, "Tuu:1,1
.il'tln Miguel, Tutelo de de &os
tos derechos
derechos reales'";
reales” En En KIPER
KIPER .
Claudio, Juicio
Claudio, Jwcia dede occ.io,nes
acciones ~oft's.
reales Hammtirabf,
Hammurabr Suenos Buenos Aires
Aires 2010,
2010, p. p 33.
33
“En verdad
330 "En
110 verdad,, todo derecho subjetivo
todo derecho subjetivo adquirido
adquirido legl'tlmamente
legírirnarmente es oponible:,
es oponible a tt-r•
ter
ceros, en
cero_ en a1alguna forma como
g_una (O{m& como cosa,cosa, aJ a+ menos
menos med1 mediánte uma re-et.
•nie u.na regia11 de
de Wdttnhil1'·
dernmmto
504 tc.ornpcn$1tc.ión
compensación por por lo~lós d;,ñ~t.
daños] V Y cuando
cuando no no es
es oponfble
oponible co~te
en este .sentido
sentido no no
e

<:i~

qua
192
r

Drercuo
Ü ERECliOUrBANISTICO
URBANÍSTICO

sarcimiento
sa rci miento por poratentado
atentado contra
contra lala vida
vida no
no significa
significa que
que elel sujeto
sujeto “siga
"siga
vivo”,
vivo", porpor lolo que
que efel derecho
derecho subjetivo
subjetivo yaya no no sese actua
actúa enen forma
forma directa
directa.
Igual ocurre con la propiedad o el credito, pues el derecho no actúa
Igual ocurre con la propiedad o el crédito, pues el derecho no actúa
por
por sísí mismo
mismo sisi lala cosa
cosa sese ha
ha perdido,
perdido, sinosino por
por compensación
compensación. Por Por tan
tan-
to,
to, lala circunstancia
circunstancia conocida
conocida de de que
que todos
todos los
los derechos
derechos cuentan
cuentan con con lala
tutela del resarcimiento, no constituye indicio alguno para igualarlos yy
tutela del resarcimiento, no constituye indicio alguno para igualarlos
mi]ni siquiera
siquiera para
para considerarlos
considerarlos absolutos
absolutos.

Por
Por cierto,
cierto, sese ha
ha intentado
intentado refutar
refutar estos
estos argumentos,
argumentos, en en forma
forma
débal y nada consistente, acudiendo a la desacredrtada jurisprudencia
débil y nada consistente, acudiendo a la desacreditada jurisprudencia
de
de los
los conceptos
conceptos yy alal malabarismo
malabarismo jurídico
jurídico sin
sin utilidad
utilidad: “¿acaso
"¿acaso alal relrei-
vindicar
vindicar (mecanismo
(mecanismo de de tutela)
tut ela) lala propiedad
propiedad (derecho
(derecho real)
real) estamos
estamos
actuando el contenido de esta situacion jurídica? Recordemos que
actuando el contenido de esta situación ju rídica? Recordemos que elel
contenido
contenido deldel derecho
derecho de de propiedad
propiedad consiste
consiste en en las
las facultades
facultades dede usar,
usar,
y modificar, mas
disfrutar y modificar, mas no en las de reivindicar y disponer”?
disfrutar no en las de reivindicar y disponer" 311 •

Nuestra
Nuestra replica
réplica es es simple los derechos
simple: los derechos se se identifican
identifican concon lala pro-
pro-
tección legal de
tección legal de lala actividad
actividad humana.
humana. Para lograr este
Para lograr este objetivo
objetivo se se re-
re-
quiere complejas posiciones jurídicas
quiere complejas posiciones que se
jurídicas que se agrupan
agrupan en en torno
torno aa un un
fin Por ejemplo, la propiedad contiene el privilegro de habitar la casa,
fin . Por ejemplo, la propiedad contiene el privílegio de habita r la casa,
pero ttambien
pero ambién lala inmunidad
inmunidad de de imped
impedirir ataques
ataques de de terceros
terceros. No No pue-
pue
de entenderse la propiedad solo como un sistema de normas regulan-
de entenderse la propiedad solo como un sistema de normas regulati-
vas (permisivas
vas (permisivas yy prohibitivas),
prohibinvas), sino
sino también
tambien comprende
comprende las las de
de orden
orden

es por
es por la
la condición
condicion •frelativa"
"relanva' (no (no absoluta)
absoluta) de de este
este derecho,
derecho, sino sino por
por consideraw
considera
ciones propi
ciones propias as yy límites
limites inmanentes
inmanentes del del derecho
derecho de de dai\os.
daños Pero Pero la
la oponibílidad
oporibilidad
propia
propia de de la
la eficacia
eficacia Jurídica
juridica real
real es
es una
una oponibilidad
oponibilidad del del contenido
contenido del del derecho,
derecho,
no de
no de su
su existencia
existencia fáctica
factica como
como cosacosa incorporal.
incorporal Es Es decir,
decir, que
que el
el conjunto
conjunto de de
facultades concedidas
facultades concedidas por por el el derecho
derecho para para realizar
realizar elel Interés
interés protegido
protegido pueden
pueden
ser exigidas yy actuadas
ser exigidas frente a
actuadas frente a terceros
terceros que que nono han
han sido
sido parte
parte en
en la
la convención
convencion
SINODICOI SITVDIT

por la que se adquirió el derecho Por tanto, un derecho obligacional se

por la que se adquirió el derecho. Por tanto, un derecho obligaclonal se hace
hace
“real” cuando,
"real" cuando merced merced aa alguna
alguna regla
regla de de oponibilidad
oponibilidad contenida
contenida en en e1
el sistema,
sistema,
su
su contenido
contenido -no no su su mera
mera ex.istencia
existentia como como res res intro
mtra commercium-
commercium-— es es eficaz
eficaz
frente
frente aa terceros"
terceros” : CARRASCO
CARRASCO PERERA, PERERA Ángel.Ángei "Orientaciones
"Orientaciones para para una
una posible
posible
reforma de
reforma de los
los derechos
derechos reales
reales en en el
el Código
Codigo Civil
Civik Español".
Español” En En REINA
REINA TARTIÉRE,
TARTIÉRE,
Gabriel
Gabriel de.de Derechos
Derechos Reales.
Reales Principios,
Principios, Elementos Tendencios . Editorial
Elementos yy Tendencias Editonal He- He
liasta,
llasta, Buenos
Buenos AiresAires 2008,
2008, p. p 76.
76
311 RONQUILLO
311 RONQUILLO PASCUAL, PASCUAL, Jimmy.
Jimmy "Análisis
Analisis del del conflicto
conflicto entre
entre derechos
derechos de de distinto
distinto
contenido que
contenido que recaen
recaen sob(e
sobre un un mismo
mismo bien bien inmueble
inmueble inscrito"'
insento” . En:
En Actoo/idad
Actualidad
o

Juridico Gaceta
Jurídica. Gaceta Jurídica.
Juridica Tomo
Tomo 190, 190 Uma,
lima, septiembre
septiembre 2009, 2009, p.p 78
78 (nota
(nota 17}.
17)

193
193
 GIPAJHER
C CGAONZALES
UNTI 11:R C ONZALES BBARRÓs
ARRÓ.~

constitutivo (procedimientos,
constitutivo (procedimientos competencia)'
competencia)"" · El El problema
problema del del contra-
contra
dictor es que su concepcion de la propiedad queda seccionada a
dictor es que su concepción de la propiedad queda seccionada a lala
mitad, en cuanto pretende circunscribirlo a las normas regulativas {él
mitad, en cuanto pretende circunscribirlo a las normas regulativas (él
consIdera que
considera que el
el contenido
contenido de de lala propiedad
propredad se se reduce
reduce al al di
disfrute), pero
sfrute), pero
olvida
olvida que en el “contenido ampho” del derecho se incluye las
que en el "contenido amplio" del derecho se incluye las medi das
medidas
de
de tutela, esto es la inmunidad como escudo asegurador frente a In-
tutela, esto es, la inmunidad como escudo asegurador frente a in
terferencias 3
terferencias legítimas
legitrnas?**l'.I, uno
uno dede cuyos
cuyos inst rumentos es,
mstrumentos es, precisamente,
precisamente,
la reivindicatoria.
la reivndicatora Dicho Dicho sea sea de
de paso,
paso loslos filósofos
Hlósofos del del derecho
derecho no no sese
hacen problema
hacen problema alguno
alguno con con esta
esta inclusión
inclusión dede los
los mecanismos
mecanismos de de inmu-
inmu
nidad en
nidad en el
el contenido
contenido amplio
amplio de de llaa titularidad"'·
titularidad***

8.
8. INFLUENCIA DE
INFLUENCIA DE LA
LA CONSTITUCIÓN
CONSTITUCIÓN EN
EN LA
1A TEO
TEORÍA DELL DERE-
RÍA DE DERE-
CHO CIVIL
CHO CIVIL
La teoría
La teoria del
del derecho
derecho civil
civil tiene
nene como
como finalidad
finalidad depurar
depurar yy expresar
expresar
los conceptos
los conceptos fundamenta
fundamentales del sistema
les del sistema jjuridico desde la
urídico desde la perspectiva
perspectiva
de las
de las relaciones
relaciones ínter
imter privaros,
privatos, esto
esto es.
es, dentro
dentro del
del ámbit
ambitoo de
de lala coo-
coo
peración, coord
peración, coordinacion
inación ee igualdad
igualdad sustancial
sustancial de
de los
tos hombres.
hombres Su Su fun-
fun

312 RE
312 RENGIFO GARDEAZABAL, Mauñcio.
NGtFO GAROEAZÁSAL, Maunctio TTeoria Genero! d~
tt>do G~nerol de lofo Propiedod.
Propredod Op. Op cit.,
cit p. p 154.
154
313
313 u,
La mejor
mejor doarinJ
doctrina hac,e hace una una distinción
distincion precisa:
precisa ""las acc.ones reates
La.s acclones reajes sonson enton-
enton
ces remedios
ces remedios de de nnaturaleza sustancial ejercitables
aturaleza sustanciál ejercitables en en via
via ju
judicial ellas entran
dicial: ellas entran
en
en el el contenido
contermdo deJ del derecho
derecho de de propiedad
propiedad yy de de fos
los otros
otros derechos
derechos reales.
reales, lnclu·
hclu
50 integrando
so integrando el el contenido
contesido del del derecho
derecho sustancial,
sustancial, las lás accion
acciones reales se
e$ reales $e carac•
carac
terman por
u~•l'izan por su su función
funcion de de remedios
remedios oontra contra las las les.iones
lesiones actuales
actuales oo temidas
ternmidas deldel
derechoo. En
derech En la la propiedad
propiedad yy en en lo$los otros
otros derech
derechos reales es
os reales es necesario
necesario enton entonces
ces
disenguir ti
distinguir el c -ootcoido oue
rontegido identifica elel finterés
que Identifica meots tutelado
u,~.e.J¡,gg, estoesto es,
es, los
los podel'es
poderes
conferidos al
conferidos al titular
titular para
para la la satbfacción
satisfaccion de de unun determinado
determinado interés, interes y y el
el conteni-
conteni
do
do que correspondeaala
guc corresponde la tuteladel
tutela del <;tere:sbo
derecho, esto esto es.es loslos poderes
poderes Instrumentales
[nstrumentales
dirigidos a
dirigidos a recuperar
recuperar oo salvaguardar
salvaguardar la la situación
situacion sustancial
sustancial lesionada
lesionada o o amena-
amena-
=
Ul zad
zada” (BIANCA, Massimo.
a" (BIANCA, Massimo, Dlrlno Diritta Clvlle.
Clvife vY . 66 : lo
Lo ProprJetó.
Proprieta Op. Op Cit.,
Cit.,pp. 413,)
413) ..
LEGALES EDICIONES

z 314 SegVn
314 Segun Alf AMÍÑROSS
ROSS, eí el derecho
derecho es es unun conjunto
conjunto de de relaciones
relaciones personales
personales y y juridicas,
juridicas
o que
que se se componen
componen de de loslos siguientes
sigulentes subcon c(;'ptos: 11)) facultades
subconceptos facultades primarias,
primarlas, o o
ü
ci función heterónoma
función heteronoma de de Jala forma
forma e$tática
estatica de de raslas oblig,3,cion
obligaciones (derechos como
es {derec.hos como
cuales .s.c
"'=
u.;
beneficios},
beneficios) que
basan las
basan
que abarca
las libertades
hbertades de
abarca las las restr
de comportamiento
icciones de
restricciones
comportamiento (ejemplo:
de los dos obligados
obiigados sobro
(ejempla disfrute);
sobre las
disirute) ii)
las cuafes
11) facuttades
facultades pri•
se
prr
:¡: masias
m arias, oo función
funtion autónomaautónoma de de lala forma
forma estática
estanca de de laslas obligaciones
obligaciones {derechos
(derechos
(.?
como potestad),
como potestad) que que se se refiere
rehere aalas facultades para
Jas facultades para iniciar
iniciar una
una acción
acción (ejemplo:
(ejemplo
....w renindicatoria) iii)
reivindicatoria); 115) facultades
facultades St.?cundarias,
secundarias, oo función función dinámica
dinámuca de de facultades
facultades
estáncas (derechos
est.iticas (desechos como coma competencia,
competencia ejemplo: ejemplo acto acto de de disposición):
disposicion) NIEMI, NIEMI
t Matt Hoh/eld
Hahfeld yy el el análisis
orólisis de de los
los derechos.
derechos Op. Op ca.?at p. p 16.
16
e

Matti.

194
l94
 Dextectia U
DERECMO DURBANISTICO
RBA...'ÍSTICO
•
ción es
ción es contar
contar con
con unun alfabeto
alfabeto dede voces
voces yy términos
terminos esenciales
esenciales para para lala
comprension del
comprensión del fenómeno
fenomeno jurídico.
juridico Se Se trata,
trata, por
por tanto,
tanto, dede una
una lalabor
bor
dogmatica que
dogmática que busca
busca alcanzar
alcanzar las
las definiciones
definiciones másmas precisas,
precisas, loslos con-
con
ceptos más
ceptos mas adecuados
adecuados yy el el perfil
perfil de
de las
las instituciones
instituciones bajbajoo los
los cánones
canones
de coherencia,
de coherencia, sistematicidad
sistematicidad yy lógica
lógica .
Por tal
Por tal razón,
razon, no no eses extraño
extraño que que elel Código
Codigo Civil
Civil Alemán,
Alemán, ejemplo
ejemplo
de conceptualismo,
de conceptua!lismo, se se inicie
inicie con
con una
una "“Parte General” que
Parte General" que versa,
versa, pre-
pre
cisamente, sobre
cisamente, sobre loslos conceptos
conceptos transversales
transversales del del sistema
sistema juridico-civil,
j urídico-civil,
que son aplicados en el ambito de los contratos, sucesiones, familia
que son aplicados en el ámbito de los contratos, sucesiones, familia e,
e,
incluso,
incl en disciplinas
uso, en disciplinas alejadas
alejadas del del orden
orden privado,
privado, pero
pero queque también
tambien re- re-
quieren de
quieren de una
una terminología
terminologia que que permita
permuta la la comunicación
comunicacion jjuridica???
urídica"'.
En tal
En tal sentido,
sentido, el el 8GB
BGB rompe
rompe con con lala sistemática
sistemanica anterior3'
anterior*?, , sea
6
sea la
la del
del
derecho romano
derecho romano oo de de la
la cod
codificación francesa, basada
ificación francesa, basada en en personas,
personas, co- co
sas y acciones, o en personas, cosas y obligaciones Ya no basta dividir
sas y acciones; o en personas, cosas y obligaciones. Ya no basta dividir
el Código
el Código por por "t
“temas regulados”, sino
emas regulados", sino que
que sese avanza
avanza hacia
hacia un un sistema
sistema
encabezado por las nociones basicas?”
encabezado por las nociones básicas 317
•

315 ''Todos
31S “Todos los los conceptos
conceptos de de los
los cuales
cuales hacemos
hacemos 1.1s0 uso en en el el lenguaje
lenguaje jurídico
juridico sirven
sirven
para construir un discurso referido a reglas de conducta, hechos que
para construir un discurso referido a reglas de conducta, hechos que los los condi-
condi
cionan comportamientos
cionan, comportamientos debidos, debidos prohibidos,
prohibidos lícitos,.:
licitos' ZATTt,
ZATTI Paolo Paolo yy COLUSSI,
COLUSSI,
Vittorio Uneamenti
Vlttorio. Limeament d; dí Dírltto
Derttto Privato,
Privoto 10' 10* edicion CEDAM Padua
edición, CEDAM, Padua 2005,
2005 p. p 71.
71
315 El
316 El Código
Codigo AlemánAleman tiene hene cincocinco libros:
libros ParteParte general,
general derecho derecho de de obligaciones,
obligaciones,
derecho de
derecho de cosas,
cosas derecho
derecho de de familia
familia yy derecho
derecho de de sucesiones.
sucesiones Esta Esta ordenación
ordenación
sigue los
sigue los tratados
tratados de de Pandectas,
Pandectas esto esto es,es sigue
sigue casicasi aa pie pie juntillas
juntilas la la doctrina
doctrina
conceptual
conceptual del del siglo
siglo XIX.XIX Sin
Sim embargo,
embargo como como anécdota,
anetdota, vale vale mencionar
mencionar que que el el
derecho de
derecho de cos.as
cosas ocupaocupa normalmente
normalmente el el segundo
segundo lugar lugar en en los
los tratados-,
tratados pero pero
en
en el el Código
Código fue fue relegado
relegado al al tercer
tercer libro:
libro ENNECCERUS,
ENNECCERUS Ludwig Ludwig (revisado
(revisado por por
NIPPERDEY, Hans
NIPPERDEY, Hans Carl).
Carl) Derecho
Derecho Civil Civ! (Parte
[Parte Genero/),
General) En En ENNECCERUS-KIPP-
ENNECCERUS-KIPP
WOLFF Tratado
WOLFF. Tratado de de Derecho
Derecho Civíl,Civil, traducción
traduccion de de Bias
Blas Pérez
Perez González
Gonzalez yy José Jose Al·Al
guer,
guer, Bosch
Bosch Casa Casa Editora!,
Editoral, Barcelona,
Barcelona, 1953, 1953 Tomo Tomo! 1-1•, 12 p. p 36.
36 STIVOA ]
317
317 "*La
La Parte
Parte General
General del del Derecho
Derecho Civil,Civil cuyo
cuyo precedente
precedente más más remoto
remoto son son las las reglas
reglas
preliminares de
preliminares de laslas Instituciones
Instituciones de de Gayo
Gayo yy de de Justinlano,
Justiniano, alcanzóalcanzó amplio
ampho desen- desen
volvimiento entre
volvimiento entre los los pandectistas
pandectistas alemanes,
alemanes, debido debido principalmente
principalmente al al Influjo
miujo
de la
de la doctrina
doctrina racionalista
racionalista del del Derecho
Derecho natural.
natural En En ella,
ella además
ademas de de las
las normas
normas
SINO

Juridicas en
jurídicas en general
general yy de de las
las fuentes
fuentes del del derecho,
derecho, se se estudia
estudia el el derecho
derecho de de las
las
personas, la
personas, la doctrina
doctrina generalgeneral de de loslos derechos
derechos subjetivos
subjetivos yy la la del
del negocio
negocio jurídico.
Juridico
Las críticas
Las críticas dirigidas
dirigrdas recientemente
recrentemente contra contra la la parte
parte general
general yy que que se se basan
basan en an lala
e.cesiva
excesiva abstracción
abstracción de de sus
sus conceptos,
conceptos solo solo tienen
tenen ciertoclerto fundamento
fundamento referidas referidas
aalala doctrina
doctrina del del derecho
derecho subjetivo
subjetivo yy la la del
del negocio
negocio jurídico,
jundico cuya cuya plena
plena inteligen-
iteligen
cia requiere
requiere el el conocimiento
conocimiento de de las
las particulares
particulares instituciones
instituciones jurídicasjuridicas {derechos
(derechos
e

cia

195
195
 GUNTHER G
GuNTHER GONZALES BARRON
oNZALliS BA RRÓN

En muchos
En muchos países,
paises, sinsin embargo,
embargo, loslos Códigos
Codigos carecen
carecen de de unun trata-
trata-
miento específico
miento especifico de
de lala teoría
teoria del
del derecho
derecho civil,
civil, aa través
traves dede lala denomi-
denomi-
nada "Parte
nada “Parte General".
General” EstaEsta situación
situacion no
no ha
ha impedido
impedido que que desde
desde la la pers-
pers-
pectiva pedagógica
pectiva pedagogica se se reconstruya
reconstruya el el sistema
sistema desde
desde esaesa mirada.
mirada Así, Ási, en
en
Itaha, por ejemplo, el primer curso de derecho civil en las Facultades
Italia, por ejemplo, el primer curso de derecho civil en las Facultades
de Derecho
de Derecho se se denomina
denomina "“Instituciones”, cuya materia
Instituciones", cuya materia se se concentra
concentra
en los
en los conceptos
conceptos esenciales
esenciales del del orden
orden jjuridico-privado
urídico-privado. En En elel Perú,
Perú, yaya
existen proyectos
existen proyectos para
para crea
crearr cursos
cursos análogos
analogos bajobajo tal
tal perspectiva"ª·
perspectiva?”*
La doctrina
La doctrina también
tambien haha realizado
realizado su
su propio
propio aporte
aporte con
con manuales
manuales
oo ttratados
ratados de de "Instituciones
“Instituciones de
de Derecho
Derecho Civil",
Civil”, "Parte
“Parte General
General de
de Dere-
Dere-
cho Civíl"
cho Civil” oo "Teoría
“Teoria de
de Derecho
Derecho Civil"
Civil” o
o nombres
nombres análogos.
analogos
En resumen,
En resumen, se se encuentra
encuentra fuerafuera de
de discusión
discusion que que el el Derecho
Derecho Civil,
Civil,
sin perjuicio
sin perjuicio de de sus
sus ramas
ramas específicas,
especificas, como
como loslos contratos
contratos oo las las sucesio-
sucesio-
nes, necesita
nes, necesita de de una
una teoría
teoria general
general que
que integre
integre laslas nociones
nociones esenciales
esenciales
de la
de la disciplina,
disciplina, lo lo que
que sese expande
expande aa cadacada una
una dede las
las citadas
citadas ramas.
ramas Se Se
trata, casi, de una introduccion teorica que permite un conocimiento
trata, casi, de una introducción teórica que permite un conocimiento
sistematico yy coherente
sistemático coherente del del ordenamiento
ordenamiento en en su
su conj
conjunto**
unto·" '· En En cam-
cam
bio, la ausencia de una “Parte General” de instituciones y definiciones
bio, la ausencia de una "Parte General" de instituciones y defin iciones
comunes, agrava
comunes, agrava el el riesgo
nesgo de de concepciones
concepciones distintas
distintas de de lala misma
misma figura
hgura
oo de
de valoraciones diversas del mismo problema o de redundancias de
valoraciones diversas del mismo problema, o de red undancias de
todo
todo tipotipo dentro
dentro del del cuerpo
cuerpo legal
legal común,
común, lo lo que,
que, obviamente,
obviamente, dificulta
dificulta
la labor
ia labor deldel intérprete
interprete oo la la del
del jjuez3%
uez"º·

reales,
reales, obligaciones,
obligaciones contratos,
contratos testamentos,
testamentos, etc.).
etc.) A A pesar
pesar de
de ello,
ello, la
la parte
parte gene-
gene
ral tiene
ral tiene el
el gran
gran mérito,
merito, que
que yaya puso
puso dede relieve
relieve SAVIGNY,
SAVIGNY, de de descubrirnos
descubnrnos la la base
base
común
comun de de las
las distintas
distintas instituciones
instituciones jurídicas":
juridicas” GARCÍA
GARCÍA VALDECASAS,
VALDECASAS, Guillermo.
Guillermo
Parte General
Porte General deldel Derecho
Derecho Civil
Civil Español.
Español! Editorial
Editorial Civitas,
Civitas Madrid
Madrid 1983,
1983 p. p 37.
37
318 Es
318 Eselcaso del proyecto
el caso del proyecto dede Plan
Plan de
de Estudios
Estudios dede la
la Facultad
Facultad dede Derecho
Derecho de de la
la Ponti-
Ponn
LEGALES EDICIONES

ficia Universidad
ficia Universidad católica
Catolica del
det Perú,
Peru queque todavía
todavia no no ha
ha recibido
recibido aprobac-ión
aprobacion forma1.
formal
319 Una
319 Una tterminologra juridica precisa
erminología juridica precisa es
es el
el instrumento
instrumento necesario
necesario para
pará que
que el
el razo-
razo
namiento logre
namiento logre profundidad
profundidad analítica
analrtica yy claridad:
clarrdad MORALES
MORALES HERVIAS,
HERVIAS Rómulo.
Rórnulo
“La propiedad
"La propiedad en en las
las si tuaciones Jurídicas
situaciones jurídicas subjetivas".
subjetivas” En En PRIORI
PRIORI POSADA,
POSADA, Gio- Gla
...
V,

..J
vanni (Editor).
vanni (Editor) Escudios
Estudios sobre
sobre la
la propiedad.
propiedad PUCP, PUCP Lima
Lima 2012,
2012 p.p 109
109 .
320 Ese
320 £se problema,
problema grave,grave sese ha
ha presentado
presentado en en el
el Código
Codigo Civil
Civil Peruano
Peruano de de 1984,
1984 pues
pues
u< aa la
la falt
faltaa de
de una
una "Parte
“Parte General",
General” se 5e suma
suma el el hecho
hecho que
que cada
cada uno
uno dede los
los libros
libros
"'_, del cuerpo
del cuerpo legal
legal rue
fue encargado
encargado a 3 un
un jurista
jurista distinto,
dstinto, sin que se
sin que se hubiese
hubiese realizado
realizado
una efecova labor de coordinacion entre ellos Fue un trabajo de
una efectiva labor de coordinación entre ellos. Fue un trabajo de varias
varias indivi•
indivi
m9

dualidades, yy no
dualidades, no de
de conjunto.
conjunto

196
196
,-

Dinrcho
Ü LRRAS IS LIC
lll<bC'10 U1<6ANfsnco

La "“Parte
la General”,l", entonces,
Parte Genera cumple una
ent onces, cumple una importante
importante funciónfunción
sistemática, de
sistemática, de concordancia
concordancia valorativa,
valorativa, de de ahorro
ahorro de de preceptos,
preceptos, de de
tecnica legislativa depurada, conforme lo reconoce la doctrina ale
técn ica legislativa depurada, conforme lo reconoce la doctrin a ale-
mana que
mana que comenta
comenta el el BGB
BGB*!, sin embargo, el exceso de conceptua
323 ; sin embargo, el exceso de conceptua-

lismo puede dar lugar a una regulacion conservadora,

lismo puede dar lugar a una regulación individualista,
conservadora, individualista,
sin base
sin base socia
social l. No
No olvidemos
olvidemos que que elel legislador
legislador yy lala doctrina
doctrina juridica
jurídica
son ideologicas, y detras de las normas se esconden ideas sobre la
son ideológicas; y detrás de las normas se esconden ideas sobre la
economia yy la
economía la sociedad.
sociedad En En consecuencia,
consecuencia, lala definición
definicion de de las
las figuras
figuras
juridicas fundamentales
jurídicas fundamentales tambientambién se se encuentra
encuentra coloreada
coloreada con con lala con-
con
cepcion social
cepción social imperante
imperante oo lala deldel grupo
grupo gobernante
gobernante.
En tal
En tal sentido,
sentido, lala nocion
noción de
de propiedad
propiedad comocomo "poder
“poder absoluto
absoluto so-
so
bre una cosa” permite deducir toda una concepcion ideologica liberal
bre una cosa" permite deducir toda una concepción ideológica liberal
favorable aa las
favorable las fuerzas
fuerzas individualistas,
individualistas, que
que sese opone claramente aa las
opone claramente las
visiones socia
visiones sociales
les oo progresistas.
progresistas Existe,
Existe, allí,
alh, un
un claro
claro tinte conservador
tinte conservador.

Por tal
Por tal motivo,
motivo, la la incidencia
incidencia de de la
la Constitución
Constitucion yy la la universaliza-
universaliza-
cion de
ción de los
los derechos
derechos humanos,
humanos, con con la
la consiguiente
consiguiente primacía
primacia deldel hom-
hom-
bre en
bre en elel fenómeno
fenomeno jurídico,
juridico debe manifestarse en
debe manifestarse la teoria
en la general del
teo ría general del
derecho cívil.
derecho civil No No es
es posible
posible construir
construir un nuevo modo
un nuevo modo de de ser
ser del
del Dere-
Dere
cho, personalista,
cho, personalista, cuando cuando las las bases
bases teoricas siguen siendo
teóricas siguen siendo elel positivis-
positivis
mo, la neutralidad etica y la defensa exclusiva del patrimonio Se
mo, la neutralidad ética y la defensa exclusiva del patrimonio. $e hace
hace
necesario, por
necesario, por tanto,
tanto, queque lala dogmática
dogmatica civilista
civilista revise
revise sus conceptos yy
sus conceptos
definiciones para
definiciones para lograr
lograr lala adecuación
adecuación con con la
la Constitución.
Constitucion
En caso
En caso contrar,o,
contrario, la
la filosoha
filosofía social
social de la norma
de la norma fundamental
fundamental no no
tendria concordancia
tendría concordancia en los conceptos
en los conceptos deldel alfabeto
alfabeto juridico civil, lo
jurídico civil, lo que
que
traería
tra tres problemas
ería tres problemas coconcretos
ncretos: la la perplejidad
perplejidad deldel intérprete,
intérprete, concon la la
correspondiente inseguridad
correspondiente inseguridad juridica, el retorno
jurídica; el retorno de de las fuerzas tradi•
las fuerzas tradi
cionales que
cionales que buscan
buscan impedir
impedir la la construcción
construccion de de un
un Estado
Estado Social
Soctal oo unun
SINOJDI03 SITVDYI

321 "precede
321 precede aa loslos Ubros
libros que
que tratan
tratan ya ya de
de panes
partes especiales
especiales una una "parte
"parte general",
general”
que comprende una serie de araculos que no hacen referencia a
que comprende una serie de articulos que no hacen referencia a determinadas
determinadas
relaciones jurídicas.
relaciones juridicas, dede esta
esta oo de
de lala otra
otra clase,
clase sino
sino que son aplicables
que son aplicables mas bien
más bien
aa toda
toda clase
clase dede ref.aciones
relaciones de derecho privado.
de derecho privado A A esta parte general
est a parte general corres•
corres-
panden
ponden especialmente
especialmente las lás doctrinas
doctrinas relativas
relativas aa las
las personas,
personas, a a las
las cosas,
cosas, aa los
los
negocios jurídicos, a la prescripción y al ejercicio y protección de
negocios jurdicos, a la prescreipcion y al ejercicio y proteccion de los derechos' tos derechos":
OERTMANN Paul.
OERTMANN, Paul rncroduccíón
Introduccion o/ al Derecho Ci! traducción
Derecho Civil, traducción de de Luis
Luis Sancho
Sancho Se-Se
ral.
cal Editorial
Editorlat Labor, Barcelona 1933,
Labor Barcelona 1933, p. p 30.
30
==

197
197
,--

GUNIHER
G GONZALES BBARRON
UNTHER GoNZALES A RRÓN

Estado de
Estado de Justicia,
Justicia, sustantivo;
sustantivo, y,y, la
la infravaloración
mfravaloracion de de la
la Constitución,
Constitucion,
en cuanto
en cuanto eses conocido
conocido que
que los
los Cód
Codigos
igos sese encuentran
encuentran más mas cercanos
cercanos al al
problema diario, por lo que el juez acude preferentemente a ellos En
problema diario, por lo que el juez acude preferentemente a el los . En
buena cuenta,
buena cuenta, podría
podria ocurrir
ocurrir que
que la la norma
norma legal
legal conservadora,
conservadora, pero pero
con preceptos especificos, termine imponiendose a la norma funda-
con preceptos específicos, termine imponiéndose a la norma fun da-
mental de
mental de mayor
mayor jerarquía, pero con
jerarquía, pero con principios
principios genera
generales, en los
les, en los que
que lala
indeterminación conspira en contra de su eficacia
indeterminación conspira en contra de su eficacia.
Estos problemas
Estos problemas son
son los
los que
que se
se quieren
quieren evitar
evitar mediante
mediante un-a
una nue-
nue
va tteoría
va del derecho
eoría del derecho civil.
civil
LEGATTS EDICIONES
e

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