GRUPO II. BLOQUE II. TEMA 1.

TEORÍA, ANÁLISIS Y REGULACIÓN DE LA

MEDIACIÓN EN EL CONTEXTO EUROPEO

Contenido
1. Introducción 1
2. Recomendaciones 1
3. El Libro Verde 2
4. La Directiva 2008/52/CE del Parlamento Europeo y del Consejo sobre ciertos
aspectos de la mediación en asuntos civiles y mercantiles 3
5. El Código de Conducta Europeo para Mediadores 5

1. Introducción
La política que impulsa el acceso a los medios alternativos de resolución de conflictos
en Europa se inscribe en el marco de facilitar a los ciudadanos un espacio de libertad,
seguridad y justicia, promoviendo la resolución satisfactoria de los conflictos, por una
parte, y por otra, estableciendo unas vías de resolución que impidan el colapso de la
jurisdicción. También, ya en materia penal, y desde el punto de vista de la protección a
las víctimas, se impulsa la mediación como medio de reparación de los daños
producidos a consecuencia del delito.

El fortalecimiento de los medios alternativos de resolución de conflictos supone para el

ciudadano una oportunidad de participar en la resolución del conflicto, de evitar una
larga espera y, en la mayoría de los casos, una disminución de los gastos asociados al
conflicto y su resolución.

En el marco de la Unión Europea, existen diversas posturas frente a los métodos

alternativos de resolución de conflictos; por una parte, se pretende la regulación, pero
por otra, se defiende la libertad de cada Estado o incluso región o entidad local en el
establecimiento de servicios y procedimientos, huyéndose por lo tanto de
procedimientos rígidos o prefijados. En esta línea de promoción pero no imposición, en
Europa se alienta la autorregulación de la función del mediador o mediadora, de su
formación o de las normas reguladoras de la profesión.

A continuación, se expone la evolución de la mediación y su influencia en la Unión

Europea, destacando las principales medidas e instrumentos empleados para desarrollar
la misma.

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MEDIACIÓN EN EL CONTEXTO EUROPEO
2. Recomendaciones
Entre las medidas por parte de la UE para impulsar las ADR se puede señalar la
Recomendación n.º 7/1981, del Comité de Ministros a los Estados miembros, relativa a
medidas tendentes a facilitar el derecho de acceso a la justicia, entre las que se
encontraban el poder participar en conciliaciones u otras vías en la solución de
conflictos, bien antes de acudir al proceso judicial, bien en cualquier momento durante
el desarrollo del mismo. Fue adoptada por el Comité de Ministros de 14 de mayo de
1981.

En unas líneas de actuación muy similar se puede señalar la Recomendación n. º

12/1986, del Comité de Ministros a los Estados Miembros, relativa a las medidas
tendentes a prevenir y reducir la sobrecarga de trabajo de los Tribunales de Justicia. En
la que no sólo recoge aspectos sobre la conciliación, sino que añade a la mediación y al
arbitraje en su contenido.

Por otro lado, la Convención Europea sobre los Derechos de los niños, de 25 de enero
de 1996, en su artículo 13 hace referencia a la mediación para aplicarla en situaciones
familiares donde se encuentran implicados los niños. Así pues, la Recomendación n.º
11/1998, del Comité de Ministros a los Estados Miembros, sobre la mediación familiar,
adoptada el 21 de enero de 1998, aconsejaba a los estados miembros la implementación
de este método alternativo de resolución de conflictos de forma colaborativa y amistosa,
de modo tal que se garanticen o aseguren las futuras relaciones interpersonales, con
expresa mención a la relaciones personales entre padres e hijos.

La relevancia de estas Recomendaciones supuso el impulso para los Estados Miembros

en su comienzo para regular la mediación familiar. Siendo labor de las Comunidades
Autónomas (CC. AA.) las que han ido desarrollando la diferente normativa en lo
relativo a la mediación familiar en España.

Al ámbito de intervención de la mediación familiar se fueron uniendo otros campos,

como han sido el de consumo a través de sus Recomendaciones, el de comercio y sus
Directivas, junto con el Libro Verde sobre la asistencia jurídica en litigios civiles.

3. El Libro Verde
Los Libros Verdes son documentos publicados por la Comisión Europea cuyo objetivo
es estimular una reflexión a nivel europeo sobre un tema concreto. En las conclusiones
del Consejo Europeo de Tampere de 1999, el Consejo de Ministros de Justicia invitó a
la Comisión a presentar un libro verde sobre los modos alternativos de resolución de
conflictos distintos del arbitraje con relevancia en derecho civil y mercantil, con el fin
de estudiar las medidas concretas a adoptar. La prioridad era intentar establecer
principios fundamentales, generales o en materias específicas, que otorguen las
garantías necesarias para que la resolución de los conflictos por instancias
extrajudiciales ofrezcan el nivel de seguridad requerido en la administración de justicia.

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MEDIACIÓN EN EL CONTEXTO EUROPEO
En su Libro Verde, publicado en abril de 2002, la Comisión recordaba que el desarrollo
de formas de resolución alternativas de conflictos no debía ser visto como una forma de
remediar las dificultades de funcionamiento de los Tribunales, sino como otra forma
más consensual de pacificación social y de resolución de litigios, en muchos casos más
apropiada que la resolución de un conflicto por un tercero, ya sea un tribunal o un
árbitro, como es el caso de la evitación de la rivalidad vencedor-vencido.

El Libro Verde planteaba 21 preguntas sobre elementos determinantes de las diferentes

formas alternativas de resolución de conflictos, como la cuestión de los plazos de la
prescripción, la exigencia de confidencialidad, la validez del consentimiento, la eficacia
de los acuerdos obtenidos en estos procedimientos -sobre todo su ejecución-, la
formación de mediadores, su acreditación o su régimen de responsabilidad, entre otros.

El reconocimiento de dichos principios generales determinó la conveniencia de elaborar

un Código deontológico a nivel europeo que los contuviese. Así se puso de manifiesto
en el Libro Verde, al considerar que dichos Códigos ocupan un lugar privilegiado en el
funcionamiento y calidad de las ADR.

Esta necesidad se ha visto reconocida en el Código de Conducta Europeo para los

Mediadores de 6 de abril de 2004, que alude expresamente a los de independencia e
imparcialidad, neutralidad y confidencialidad. Asimismo, la Propuesta de Directiva al
Parlamento Europeo y al Consejo, sobre determinados aspectos de la mediación en
materias civiles y comerciales, primero y, después, La Directiva 2008/52 CE sobre
ciertos aspectos de la mediación en asuntos civiles y mercantiles del Parlamento
Europeo y del Consejo de 21 de mayo de 2008, incidieron en el carácter confidencial de
la mediación, en su voluntariedad, en la imparcialidad, en la competencia del mediador,
en la flexibilidad del procedimiento y en la buena fe, como principios esenciales de la
misma.

4. La Directiva 2008/52/CE del Parlamento Europeo y del

Consejo sobre ciertos aspectos de la mediación en asuntos
civiles y mercantiles

La promulgación de la Directiva 2008/52/CE sobre ciertos aspectos de la mediación en

asuntos civiles y mercantiles constituye hasta la fecha la plasmación más clara de esta
tendencia favorable a su uso y armonización. La Directiva 2008/52/CE trata de aportar
un marco armonizado en el territorio de la Unión, amén de fomentar este mecanismo de
resolución de controversias. Se limita a establecer una “legislación marco” común en
relación con la mediación civil y mercantil en la UE, y además limitada a los litigios de
carácter transfronterizo. Regula los aspectos fundamentales del procedimiento, dejando
en manos de los Estados miembros la responsabilidad de desarrollar todo lo demás, sin
entrar a regular cuestiones concretas como la duración máxima del proceso de
mediación, el coste de la misma, la formación que ha de tener el mediador/a o su
régimen de responsabilidad.

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MEDIACIÓN EN EL CONTEXTO EUROPEO
El legislador europeo sí haya considerado deseable armonizar en todos los Estados
miembros una definición de “mediación”. Según el artículo 3.a, por la misma cabe
entender “un procedimiento estructurado, sea cual sea su nombre o denominación, en el
que dos o más partes en un litigio intentan voluntariamente alcanzar por sí mismas un
acuerdo sobre la resolución de su litigio con la ayuda de un mediador”.

Junto con ello, señala el mismo precepto que este procedimiento puede ser bien iniciado
por las partes, bien sugerido u ordenado por un órgano jurisdiccional o prescrito por el
Derecho de un Estado miembro. Además, incluye la mediación llevada a cabo por un
juez que no sea responsable de ningún procedimiento judicial vinculado a dicho litigio,
pero, lógicamente, no incluye las gestiones para resolver el litigio que el órgano
jurisdiccional o el juez competentes para conocer de él realicen en el curso del proceso
judicial referente a ese litigio.

Por lo que respecta al ámbito de aplicación de la Directiva, son varios los aspectos que
deben ser resaltados:

Su ámbito de aplicación territorial. La Directiva se aplica a todos los Estados miembros,

salvo Dinamarca.

Su ámbito de aplicación material. La Directiva abarca materias civiles y mercantiles,

“con la salvedad de aquellos derechos y obligaciones que no estén a disposición de las
partes en virtud de la legislación pertinente”.

Además, se enumeran una serie de materias expresamente excluidas, que incluyen, en

particular, los asuntos fiscales, aduaneros o administrativos, así como la responsabilidad
del Estado por actos u omisiones en el ejercicio de su autoridad soberana.

La Directiva se aplica en principio a los “litigios transfronterizos”, pero no impide que

los Estados miembros apliquen estas disposiciones en procedimientos de mediación de
carácter nacional. Se entenderá por litigio transfronterizo aquel en que al menos una de
las partes está domiciliada o reside habitualmente en un Estado miembro distinto del
Estado miembro de cualquiera de las otras partes en la fecha en que:

a) las partes acuerden hacer uso de la mediación una vez surgido el litigio, o
b) un tribunal dicte la mediación,
c) sea obligatorio recurrir a la mediación a tenor de la legislación nacional, o
d) se remita una invitación a las partes

Por su parte, esta norma europea deja en manos de los Estados Miembros aspectos
como los siguientes:

Por un lado, la necesidad de que desarrollen mecanismos para garantizar que la

mediación se lleva a cabo de una forma eficaz, imparcial y competente así como la
elaboración de códigos de calidad, haciendo referencia a la existencia del Código de
Conducta Europeo para los mediadores, en el que nos centraremos más adelante.

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MEDIACIÓN EN EL CONTEXTO EUROPEO
La posibilidad de que las partes puedan hacer que el contenido del acuerdo tenga fuerza
ejecutiva, a lo que solamente podrán negarse los Estados Miembros cuando sea
contrario a su legislación.

Facilitar la información sobre la forma de contactar con mediadores y servicios de

mediación por los medios que considere, en particular por internet.

Por otro lado, salvo acuerdo en contrario de las partes, ni los mediadores ni las personas
que participan en la administración del procedimiento de mediación estén obligados a
declarar, en un proceso judicial civil o mercantil o en un arbitraje, sobre la información
derivada de un procedimiento de mediación o relacionada con dicho proceso, con
algunas excepciones que atienden a razones imperiosas de orden público, especialmente
el interés superior del menor o la prevención de daños a la integridad física o
psicológica de una persona. No obstante, los Estados Miembros pueden aplicar medidas
más estrictas para proteger la confidencialidad de la mediación.

5. El Código de Conducta Europeo para Mediadores

La Directiva Europea analizada no establece deberes deontológicos del mediador/ra
pero sí insta a los Estados miembros a que fomenten la elaboración de códigos de
conducta voluntarios y la adhesión de los/as mediadores/as e instituciones de mediación
a los mismos, la regulación de mecanismos efectivos de control de calidad y la
formación inicial y continua de mediadores.

En este punto es preciso mencionar el Código de Conducta Europeo para mediadores/as

que, impulsado por la Comisión Europea, fue aprobado en julio de 2004. Es aplicable a
cualquier tipo de mediación en asuntos civiles y mercantiles, pero sólo tiene carácter
vinculante para aquellas organizaciones o mediadores/as que se hayan adherido al
mismo voluntariamente.

Así pues, incluye aspectos concretos como son la designación, los honorarios de los
mediadores y la promoción de sus servicios, especificando que el mediador/a acordará
conjuntamente con las partes las fechas idóneas para desarrollar el proceso de
mediación, les proporcionará información sobre su formación y experiencia cuando
éstas lo soliciten y les informará de las formas de remuneración, pudiendo publicitar sus
servicios siempre que lo hagan honesta, profesional y dignamente.

De otra parte, el Código dedica un apartado especial a dos elementos fundamentales en

mediación: la independencia y la imparcialidad. Entre las circunstancias que pueden
afectar a la independencia del mediador/a destacan las relaciones personales o
empresariales con las partes, el interés económico o de otro tipo en el resultado final de
la mediación, o que el mediador o un miembro de su equipo hayan actuado
anteriormente a favor de una de las partes, a excepción de la mediación. En estos casos,
el mediador sólo puede continuar si garantiza su completa imparcialidad y siempre que
las partes lo consientan explícitamente.

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MEDIACIÓN EN EL CONTEXTO EUROPEO
Respecto al procedimiento de mediación como tal, según el Código de Conducta
Europeo, el mediador debe asegurarse de que las partes comprenden el proceso, así
como el papel del mediador y el de ellas mismas. También se detallan otros aspectos,
como la posibilidad de que el mediador tenga sesiones individuales con las partes; que
el acuerdo de mediación conste por escrito, a petición de las partes; que el mediador
ponga fin a la mediación cuando considere que el acuerdo es ilegal, inaplicable o
improbable o no se considere competente para concluirlo o que las partes pongan fin en
cualquier momento a la mediación sin justificación alguna.

Por último no se puede obviar la confidencialidad, que pone punto y final a este Código
y que hace hincapié en que ninguna información puede revelarse sin el consentimiento
de las partes, salvo disposición legal en contrario.