MEDIACIN Y CAMBIO CULTURAL.

HACIA UNA NUEVA FILOSOFIA PENAL

1
Lorenzo del Ro Fernndez
Presidente TSJA
I. INTRODUCCION
En los ltimos aos asistimos a la creciente importancia de la mediacin en el
escenario jurdico. Se trata de crear un espacio de dilogo guiado, en el cual las partes
pueden tratar el hecho y sus consecuencias. As, la mediacin adquiere un papel
decisivo, en cuanto es un mecanismo que busca respuestas positivas al conflicto,
forma parte de una concepcin ms humana de la justicia y aporta nuevas respuestas
a la demanda social de una justicia ms til para todos y ms cercana al ciudadano.
Pues bien, enmarcadas en el llamado Plan de Modernizacin de la Justicia,
encontramos iniciativas que pretenden articular frmulas sencillas, giles y eficientes
que permitan a los ciudadanos contar con procedimientos ms simples para resolver
sus diferencias, al tiempo que mejoran el funcionamiento de la administracin de
justicia, descargndola de aquellas cuestiones que se pueden solucionar
extrajudicialmente. Hablo, como imaginan, del "arbitraje y la mediacin, muy de
actualidad hace escasos meses ante la previsible aprobacin parlamentaria de una
nueva Ley de Mediacin, unida a la reforma complementaria de la Ley de Arbitraje para
adaptar las competencias de los Juzgados y Tribunales en estas materias.
En efecto, a la finalidad de modernizar la Administracin de Justicia responda el
caducado Proyecto de Ley de Mediacin en Asuntos civiles y mercantiles (BOCG de 29
de abril de 2011), que incorpora al Derecho espaol la Directiva 2008/52/CE del
Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de mayo de 2008, sobre ciertos aspectos de
la mediacin en asuntos civiles y mercantiles, con el objeto de instaurar un
procedimiento de solucin de diferencias de carcter informal y privado, proyectado a
conflictos de diversa ndole y basado en la plena libertad de las partes y en la
intervencin de un mediador. Para impulsar la utilizacin de este instituto se
contemplaba la exigencia de acudir a la mediacin en determinados casos como
requisito necesario y previo al proceso o bien a otro procedimiento extrajudicial de
resolucin de conflictos (en particular, en el mbito de las reclamaciones de cantidad:
juicios verbales del art. 250.2 LEC. hasta seis mil euros).
Recordemos que el proceso civil espaol ya conoci la mediacin como requisito
previo indispensable para acudir a la jurisdiccin ordinaria, si bien el acto de
conciliacin termin convirtindose en un mero trmite formal previo a la interposicin
de la demanda judicial.
La Ley de Mediacin proyectada tena un contexto ms amplio y responda a una
iniciativa de la Unin Europea para potenciar dicha forma alternativa de solucin de
conflictos, especialmente en asuntos civiles y mercantiles, si bien queda excluida la
mediacin laboral, penal y en materia de consumo. Esa mediacin se conceba, en
principio, como voluntaria, excepto en los procesos de reclamacin de cantidades
inferiores a 6.000 C, en los que se exigira haber iniciado el proceso a travs de una
sesin informativa gratuita como requisito previo para acudir a los tribunales.
La reintroduccin de la mediacin en Espaa vendra complementada con el
"estatuto de la persona mediadora, a la que se exiga como condiciones para ejercer
!
Texto de la conferencia inaugural impartida en las " Jornadas Tcnicas de la Fundacin Mediara.
Puerto de Santa Mara (Cdiz), 20 de octubre de 2011.
como tal, tener un seguro de responsabilidad civil y estar inscrita en un Registro pblico
y de informacin gratuita para los ciudadanos.
Mayor xito parlamentario tuvo la reforma de la Ley de Arbitraje vigente del ao
2003, que revelaba defectos importantes denunciados en su da por los expertos en
esta materia. As, el captulo de las novedades legislativas impone una referencia a la
ya vigente Ley 11/2011, de 20 de mayo, que modifica la Ley 60/2003, de 23 de
diciembre, de Arbitraje y de Regulacin del arbitraje institucional en la Administracin
General del Estado, complementada con la Ley Orgnica 5/2011, de 20 de mayo, para
la modificacin de la L.O. 6/1985, del Poder Judicial.
Dicho texto realiza una reasignacin de las funciones judiciales en relacin con
el arbitraje, tanto las funciones de apoyo, como el conocimiento de la accin de
anulacin del laudo y el exequatur de laudos extranjeros, que permita dar uniformidad
al sistema mediante una "elevacin de determinadas funciones. En este sentido, se
impona resolver la difcil situacin judicial del exequatur en Espaa concentrando la
competencia en los Tribunales Superiores de Justicia. Era, asimismo, demandada la
articulacin de un expediente de unificacin de la doctrina en la materia en los
diferentes TSJ. De esta forma, se residencia en los tribunales de primera instancia la
competencia de ejecucin y se atribuye a las Salas de lo Civil y Penal de los Tribunales
Superiores de Justicia las funciones relativas al nombramiento y remocin judicial de
los rbitros, conocimiento de la accin de anulacin del laudo y el exequatur de laudos
extranjeros. Asimismo, se reforma la ley para que el nombramiento de los rbitros que
las partes no han podido realizar de comn acuerdo se realice no por los Juzgados de
Primera nstancia sino tambin por los TSJ.
Por ltimo, la reforma comentada tambin regula un cauce procedimental de
carcter ordinario e institucional para resolver los conflictos internos entre la
Administracin General del Estado y sus Entes instrumentales, "superando los actuales
mecanismos de facto, ajenos al rigor jurdico y a la objetividad que son imprescindibles
en una organizacin que, por imperativo constitucional, ha de estar regida por el
Derecho y actuar al servicio de los intereses generales bajo la direccin del Gobierno.
Con esta finalidad, el legislador extiende el arbitraje a un nuevo campo como es el de
"las controversias administrativas de carcter jurdico que se susciten entre
organismos de la Administracin del Estado, crendose a tal efecto una Comisin
delegada para la resolucin de esas controversias administrativas, evitando as que se
trasladen al mbito jurisdiccional conflictos intra-administrativos que pueden ser
resueltos mediante un sistema alternativo de resolucin de controversias especfico.
II. LA MEDIACION PENAL
En un plano y jurisdiccin distinta, asistimos a un gran incremento de la
importancia de la mediacin penal en el escenario internacional, si bien desde el ao
1999 ya alertaba sobre el particular la Recomendacin del Comit de Ministros del
Consejo de Europa R(99) 19, de 15 de septiembre, sobre la mediacin en materia
penal, as como la Decisin Marco del Consejo de la Unin Europea de 15 de marzo de
2001, relativa al estatuto de la vctima en el proceso penal, cuyo artculo 10 dispone
que "1. Los Estados miembros procurarn impulsar la mediacin en las causas penales
para las infracciones que a su juicio se presten a este tipo de medida. 2. Los Estados
miembros velarn porque pueda tomarse en consideracin todo acuerdo entre vctima
e inculpado que se haya alcanzado con ocasin de la mediacin en las causas.
La doctrina espaola estudia desde hace tiempo las medidas que en el extranjero
(principalmente en Alemania, talia, Blgica y Francia, sin descartar la legislacin
anglosajona) se han ido adoptando y que, por su eficacia en la prctica, se estn
imponiendo para adaptar el proceso penal a las exigencias actuales, con el deseo
"
fundamental de conseguir un enjuiciamiento mucho ms rpido, barato, eficaz y justo,
aligerando de paso el trabajo de los rganos jurisdiccionales.
Fuera del mbito de la justicia de menores, la legislacin procesal penal espaola
no recoge de forma expresa la mediacin. Es ms, deja escaso margen a su desarrollo
y ulterior incidencia prctica, debido a los pocos efectos que la reparacin despliega
sobre la responsabilidad penal del autor del delito. Por ello, en nuestro pas se impone
un debate serio que culminara, a la mayor brevedad, en la puesta en prctica de
medidas y programas de mediacin dentro del proceso penal, especialmente porque,
de conformidad con el artculo 17 de la Decisin Marco del Consejo de la Unin
Europea de 15 de marzo de 2001, los Estados miembros pondrn en vigor las
disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para dar
cumplimiento a lo estipulado en el artculo 10 a ms tardar el 22 de marzo de 2006, lo
que significa que llevamos ms de cinco aos de retraso.
Pues bien, la Recomendacin del Consejo de Europa define la mediacin penal
como todo proceso que permite a la vctima y al delincuente participar activamente, si
lo consienten libremente, en la solucin de las dificultades resultantes del delito, con la
ayuda de un tercero independiente (mediador).
As, la mediacin puede definirse como un procedimiento en el que un tercero
neutral intenta, a travs de la organizacin de intercambios entre las partes, que stas
acuerden una solucin al conflicto que les enfrenta. Trasladada al mbito penal, la
mediacin se realiza entre la vctima y el autor de la infraccin, se produce fuera del
proceso penal y tiene como finalidad que ese autor repare el mal causado para
satisfaccin de la vctima (incluye tanto la reparacin material como la meramente
psicolgica). Se consigue no solamente la satisfaccin de la vctima (a travs de la
reparacin y otorgando protagonismo a su voluntad) sino tambin la confrontacin del
sujeto infractor con su conducta y las consecuencias que de ella se derivan,
responsabilizndose de sus propias acciones.
Frente a la respuesta institucionalizada, la mediacin penal es el instrumento
propuesto por la llamada justicia reparadora para la resolucin de los conflictos
sociales, que aporta nuevas y distintas respuestas a la demanda social de una justicia
ms til para todos, menos retributiva y ms cercana al ciudadano. Se trata de
establecer puentes de dialogo con el objetivo fundamental de crear una herramienta
vlida para conseguir una reparacin ms satisfactoria a las necesidades reales de la
vctima, permitiendo al mismo tiempo al infractor, que repara, disfrutar de determinados
beneficios jurdicos al asumir el desvalor de su accin, lo que contribuye a su efectiva
reinsercin y, en definitiva, a lograr la paz social.
Dicho de otra forma, se trata de restablecer el tejido social roto y buscar un
equilibrio entre los intereses de la vctima, el infractor y la comunidad, teniendo en
cuenta que, si bien el reproche penal no puede quedar, salvo en algunas infracciones,
al arbitrio de la vctima, se impone la necesidad de poder ofrecer a la misma mayor
intervencin en la resolucin del que, con independencia del inters pblico, no deja de
ser su conflicto, convirtindose en algo ms que en un simple testigo. As, se empieza
a hablar de una justicia con un enfoque distinto a la respuesta tradicional, satisfactoria
para todas las partes implicadas en el conflicto, lo que, sin duda, debe repercutir
tambin en el plano del principio de oportunidad.
De esta manera, la mediacin supone un proceso que busca respuestas positivas
al conflicto y que produce un crecimiento personal tanto para el infractor, en cuanto
asume la responsabilidad de sus actos, como para la vctima, al tener como
consecuencia que pueda atenuarse la denominada victimizacin secundaria; todo ello
mediante un proceso de comunicacin entre las partes, que se materializa en un
#
acuerdo consistente en un dar y recibir con mutuas concesiones.
A travs de este instrumento se viene a conseguir de forma ms eficaz la funcin
de la pena, es decir, la estabilizacin a largo plazo de la confianza de los ciudadanos
en la inviolabilidad del orden jurdico penal (prevencin general positiva): la vctima
considera reparados sus intereses legtimos, el autor de la infraccin se responsabiliza
de sus actos y la sociedad observa cmo el sistema jurdico ha otorgado respuesta al
conflicto planteado.
III. HACIA UNA NUEVA FILOSOFIA PENAL
.1 De la Justicia-castigo a la Justicia-reparacin.
La mediacin es considerada actualmente como la forma ms innovadora de
abordar los problemas ligados a cierto tipo de criminalidad: la reparacin, la restitucin
y, a veces, tambin la reconciliacin, puede ser los valores de base de la accin penal.
La justicia restitutiva est considerada como una tercera va, situada entre el
modelo de la justicia retributiva y el de la justicia rehabilitadora dirigida a la
readaptacin. Si el primero de estos dos modelos pone el acento sobre los crmenes y
su castigo, el segundo se concentra sobre la recuperacin y la reintegracin del
delincuente. La justicia restitutiva se interesa por el crimen, pero lo define como un
problema de orden interrelacional. Hace falta conducir el delincuente a la asuncin de
la responsabilidad y de las consecuencias de sus acciones, as como del perjuicio
(material o no) causado a la vctima. El hecho de reconocer las consecuencias y el
perjuicio hacia la vctima lleva a sta a ser un copartcipe en la comunicacin relativa a
la reparacin y a la restitucin. Asumir su responsabilidad, encontrar soluciones, firmar
y respetar los acuerdos y restablecer la paz son algunos de los trazos destacados de la
mediacin y de la justicia restitutiva.
.2 Aprendiendo de la "pedagoga canina"
2
.
Para evitar un exceso de ideologizacin acudiremos a la vida cotidiana y a la
comn experiencia de la mayor parte de los mortales. Todos sabemos que cuando un
cachorro empieza a vivir en un piso tiene la natural propensin a orinarse en el lugar
ms visible de la alfombra del saln con la consiguiente alarma en sus propietarios.
Pues bien, veamos cul sera la reaccin del dueo razonable de un chucho. En primer
lugar, acudir presto a evitar que el rodete de la alfombra acabe deteriorando la misma
de forma irreversible. Una vez echado agua o utilizado el producto conveniente a fin de
evitar males mayores, se acude presto por el perro para inmediatamente, en el espacio
y el tiempo, llevarle al lugar del "incidente" a que compruebe sus consecuencias y
asocie el mal causado con su comportamiento. Dependiendo de la pedagoga canina
aprendida por el propietario del cnido, proceder a dar varios golpes de peridico al
lado del perro junto a la mancha reciente del orn (escuela moderna) o a restregarle el
hociquillo un par de veces con los restos de la tragedia. Finalmente, coger al animal le
abrir la puerta de la calle y le mostrar la forma alternativa de comportamiento.
Qu pensaramos del comportamiento de un dueo de perro que hiciese lo que
sigue: olvidado por completo del rodete que se ha formado en la alfombra y del agujero
ostentoso producido, al cabo de meses, o tal vez aos, coge violentamente al animal y
lo sube a la ltima planta del edificio y discute con el resto de la familia si le zarandea
en el vaco durante un tiempo x o un tiempo z? Pues algo similar hacemos con las
personas.
En efecto, despus de dejar desatendida a la vctima, porque no es objeto
preferente del proceso penal (propiamente es slo la prueba de cargo, con valor
meramente instrumental), no hay ningn momento de inmediacin con la vctima,
"
Nos ha parecido muy ilustrativa la exposicin que hacemos a continuacin, recogida de JOSE LUS
SEGOVA BERNABE en Cuadernos de Derecho Judicial XV/2003 (pg. 586 y ss.).
$
ninguna posibilidad de dilogo. Normalmente, varios aos despus distanciados en el
espacio y en el tiempo con respecto a los hechos, un tribunal se dedicar a elucidar si
se le impone ms o menos tiempo de prisin. Nadie se preocupar de mostrar cul es
el comportamiento alternativo, la forma constructiva e incruenta de solucionar el
conflicto, cuidando de reparar a la vctima y de responsabilizar y facilitar la plena
integracin social del infractor. En definitiva, la pedagoga perruna se muestra ms
creativa y razonable que la humana (ejemplos diarios: accidentes de circulacin, visita
a hospitales, peleas colegiales, etc.).
.3 Un modelo alternativo al proceso penal: reparacin, mediacin y oportunidad.
El sistema de la "conciliacin". Experiencias de Derecho comparado.
La filosofa que late en estas frmulas alternativas a la va penal ordinaria es
obvia y se concreta, singularmente, en la figura de la conciliacin penal entre vctima
y delincuente.
En la prctica del Derecho comparado las experiencias son diversas. Junto a los
mecanismos de conciliacin vinculados a los tribunales de justicia, en los que su
intervencin se prev, bien en cualquier momento del procedimiento judicial, antes de
la condena, con el fin de posibilitar un acuerdo previo, excluyente de sta, tambin nos
encontramos con aquellos otros, independientes del quehacer judicial, en los que, de
forma voluntaria y ajena a aqul, vctima y victimario acuden voluntariamente a la
conciliacin, como posibilidad de exclusin de los tribunales penales.
La conciliacin, as planteada, se lleva a cabo, generalmente, por profesionales
ajenos al mundo del Derecho, concretamente psiclogos, criminlogos, trabajadores
sociales, etc. Requisito previo para dar paso a la mediacin es el reconocimiento
voluntario por el autor de su culpabilidad. La vctima habr de prestar, lgicamente,
tambin su voluntad para la participacin en el sistema.
El objetivo final es una solucin que comprenda, desde los aspectos
psicolgicos de vctima y victimario, en relacin con el hecho delictivo, tales como la
asuncin por aqulla de la persona del delincuente y su satisfaccin al comprobar la
voluntad reparadora de ste y la posibilidad para quien cometi el hecho de conocer el
dao que hizo y enfrentarse a la realidad del perjuicio que ha causado a un ser
humano, hasta los estrictamente econmicos, como la bsqueda de remedios para
alcanzar la satisfaccin de los perjuicios sufridos por la vctima, con cargo al infractor,
que habr de comprometerse a ello a travs de las frmulas (trabajos en favor de
aqulla, pagos a plazos, etc.) que estn a su alcance.
En caso de incumplimiento de esos compromisos, la frmula suele ser la remisin
del asunto a los mecanismos tradicionales de la justicia penal o el cumplimiento de la
condena, si sta ya hubiere recado con anterioridad a la conciliacin.
Frmulas como stas ya vienen funcionando en la prctica, con resultado irregular
bien es cierto, en Estados Unidos (nstitute for Mediation and Conflict Resolution) desde
1970, o, desde 1984, en nglaterra (Forum for nitiatives of Reparation and Mediation),
as como en Canad, Australia y, ms tarde, incluso, en Alemania (donde el 80% de las
vctimas a quienes se propuso la posibilidad de conciliacin, la aceptaron
voluntariamente), Francia, Blgica, Noruega, Pas de Gales, Austria, Suiza, Holanda,
Finlandia, etc.
Las alternativas planteadas podemos situarlas en dos posturas:
Aqullas que mantienen las sanciones del sistema punitivo con sus actuales
funciones, pero postulan que la reparacin pueda incidir, en algunos casos, en la
sancin penal, e incluso, evitarla a travs de tres posibles vas: 1) realizacin de
programas de mediacin con carcter preceptivo para determinados delitos,
excluyendo la pena en caso de alcanzarse el acuerdo reparador, 2) atribucin legal de
%
efectos atenuantes o eximentes a la reparacin realizada por el ofensor y 3)
reconocimiento al Fiscal y/o al Tribunal de la facultad de decidir acerca de la
pertinencia de realizar la mediacin, y/o sobre los efectos de la reparacin o el acuerdo
de conciliacin respecto al proceso y la sancin penal (principio de oportunidad).
Aqullas otras propuestas que modifican el sistema sancionador vigente para
incorporar a l la reparacin, bien como sancin penal, bien como fin punitivo
autnomo.
En Estados Unidos, la reforma ms relevante ha sido la introduccin de la
reparacin como sancin penal punitiva autnoma. En las legislaciones europeas, unas
se han limitado a reconocer a la reparacin del dao un efecto atenuante de la
responsabilidad penal, manteniendo la separacin entre obligacin civil y pena (salvo la
"compensation order" del Reino Unido). Otros pases, como Alemania, Francia y
Blgica, admiten la posibilidad de prescindir de la acusacin o de renunciar a la pena,
en atencin a la reparacin realizada o al esfuerzo del ofensor por llegar a un acuerdo
con el agraviado.
.4 Problemas colaterales
Somos conscientes que pueden producirse una serie de problemas colaterales:
A) la participacin del infractor puede no ser voluntaria desde el momento en que
pende sobre su cabeza la amenaza de la pena.
B) los derechos del ofensor pueden ser vulnerados al declararse culpable del
hecho para poder participar en la iniciativa de mediacin y reparacin, poniendo sobre
el tapete los problemas jurdicos en relacin con la vigencia y aplicacin del principio de
presuncin de inocencia.
C) Tambin se dice que esta va no sera adecuada para delitos de lesiones
graves y delitos contra la libertad sexual, incluso para los que se producen en la pareja,
entendindose slo idnea para otras infracciones de menor gravedad, delitos
"bagatela" como estafas, apropiaciones indebidas, daos materiales y faltas de
lesiones, en tanto no se trate de un delincuente habitual.
D) el incumplimiento del acuerdo negociado puede reabrir una pena de crcel a
un comportamiento inicial que no le hubiera sido impuesta, o bien a la mediacin puede
aadirse una pena impuesta por los Tribunales.
E) Y, en fin, tambin se alude al dato de que nada garantiza que la vctima sea
resarcida, si bien podemos argumentar, en sentido contrario, que en muchos casos es
ms fcil que se produzca de esta forma que la coactiva derivada de la ejecucin
penal. Para ello, no tenemos ms que constatar una realidad de la prctica judicial
diaria: para pagar una fianza carcelaria gran cantidad de acusados consiguen reunirla
por una va u otra, en tanto que suelen declararse insolventes para pagar multas o
indemnizaciones impuestas en sentencia. Es curioso, adems, observar que, si el
acusado acude al acuerdo, no es por remordimiento, sino porque ve que el mismo le
favorece (baste ver la frecuencia con que, para buscar la atenuante del art. 21.5. del
Cdigo Penal, abona las responsabilidades civiles, bien en la misma causa, bien en
virtud de acuerdo extrajudicial con el perjudicado). Mayor inters pondra el acusado si
el horizonte que pudiera ver fuera la conclusin de la va penal.
Por tanto, conscientes de los problemas reales que en la prctica se plantean y
que no hay soluciones mgicas, la mayor parte de la doctrina opina que ambas
perspectivas, (justicia) tradicional y (justicia) restauradora, tienen sus ventajas y
desventajas: cuando menos es posible que los mtodos constructivos y restauradores
tengan menos efectos colaterales negativos. La nica forma de saberlo es probarlo. La
propuesta no consiste en una repentina inversin del sistema, o en construir un sistema
ideal, sino en realizar un cambio gradual de direccin: la reparacin como nica
&
sancin podra ser introducida para los casos menores, y si es aceptada, extenderse a
los casos ms graves. Este proceso no ira ms all de lo que fuera aceptable para la
sociedad en general y para las propias vctimas y ofensores.
No debe olvidarse que el sistema se plantea como una alternativa global a los
problemas denunciados como crisis del sistema penal. Es decir, la sustitucin parcial
de los mecanismos represivos, como instrumento exclusivo de lucha contra el
fenmeno criminal.
Adems, no puede decirse que el legislador haya sido absolutamente extrao a
estas tendencias a la vista de la exencin de responsabilidad penal para quienes
regularicen su situacin con Hacienda o con la Seguridad Social en los trminos
previstos en los arts. 305.4 y 307.3 del Cdigo Penal. Aqu parece que se es
consciente de que hay que adoptar medidas que tiendan a que el dao patrimonial sea
cubierto y se vean favorecidas estas conductas, pero aqu ya son intereses
patrimoniales pblicos.
Por tanto, si se admiten estos supuestos con mayor reprochabilidad en principio,
por qu no se adoptan frmulas similares cuando es un particular el afectado, lo que
permitira dar cobertura, en muchos casos, a la realidad cotidiana de denuncia de este
tipo de hechos por el perjudicado slo cuando no se ha llegado a un acuerdo con el
autor del hecho?.
Por ello, no debemos obstaculizar el proceso de sustitucin -parcial- del proceso
penal por el sistema de la conciliacin, en gran variedad de supuestos posibles, con la
frmula aadida o complementaria del denominado "principio de oportunidad".
.5 En conclusin, convendr profundizar, con la fundamental participacin de
jueces y magistrados, en el anlisis de las deficiencias del actual sistema penal y no
poner obstculos a buscar distintas soluciones a las existentes, antes y durante el
proceso, dando intervencin a la vctima.
Entre las posibles soluciones es un principio incontestable que se hace preciso
configurar un modelo alternativo al proceso penal, que abunda en varias direcciones:
A) mayor incidencia del principio de intervencin mnima.
B) despenalizacin de las pequeas infracciones.
C) la sustitucin del proceso penal por tcnicas de mediacin y conciliacin entre
el delincuente y la vctima, que propendan a la confrontacin vctima/victimario, con la
intervencin de un mediador que sustituya la normal conclusin del actual sistema (la
pena) por una serie de efectos, entre los que ostenta prioridad indiscutible la obtencin
de una satisfaccin, econmica o de otro tipo, para la vctima.
D) el principio de oportunidad en la acusacin pblica, que se define como aqul
en virtud del cual se atribuye al Ministerio Fiscal la facultad de no ejercitar la accin
penal, no obstante la existencia de un hecho que reviste los caracteres de delito y de
su autor, concurriendo determinados requisitos o presupuestos legalmente
establecidos.
En definitiva, la denominada "privatizacin" de un sector del Derecho Penal en el
que tendra que predominar la bsqueda de aproximacin y acuerdo entre vctima y
autor sobre el ejercicio absoluto del "ius puniendi" a cargo del Estado.
Tal vez la regulacin de esta posibilidad de conclusin o de sustitucin del
proceso penal dara carta de naturaleza a lo que en la prctica se va produciendo de
forma cotidiana (denuncias que se retiran, autoinculpaciones falsas, etc.). As, no se ha
de ver inconveniente alguno en que el proceso penal sea tambin el marco adecuado
para resolver el conflicto entre particulares que reviste los caracteres de infraccin
penal, evitando el recurso a la va represiva, que no ser la respuesta nica.
No se puede obviar una realidad cotidiana: se acude a la va penal porque es
'
menos costosa y lenta que la civil. Muchas veces la denuncia penal se deriva de un
conflicto econmico entre los dos implicados, que se pretende solventar por esa va. Es
palpable, con demasiada frecuencia, la percepcin de que el derecho y el proceso
penal estn al servicio de cualquier cosa menos de la realizacin del Derecho penal,
que las partes pueden desactivar el proceso penal y que el control sobre la realidad del
principio de intervencin mnima, tambin de la oportunidad del proceso, parecen
escapar de las manos de la organizacin de la Justicia y pasar a las de la libre voluntad
de los particulares y sus egostas intereses (ejemplos: accidentes laborales, de
circulacin, contra el patrimonio, etc.).
Vemos a menudo, por tanto, que se produce la distorsin del proceso penal, pues
su objeto llega a constituirlo, en esencia, lograr el resarcimiento de los perjudicados,
siendo la amenaza del castigo un mero instrumento para lograrlo. Es la vctima la que
normalmente inicia el proceso penal pero, tan pronto obtiene una reparacin, se aparta.
En este tipo de situaciones, es fcil que pierda crudeza la acusacin pblica o que,
incluso, se mantenga a efectos meramente formales, o que la declaracin del testigo-
perjudicado se dulcifique de una forma u otra. Existen casos, especialmente en delitos
de ndole econmica, en los que los hechos no se denuncian precisamente porque se
ha alcanzado un acuerdo y, si a la postre se denuncia, muchas veces ser porque ese
acuerdo no lleg o no se cumpli, con lo que se comprende la finalidad ltima a la que
viene a servir, esto es, estrictamente instrumental del inters de la vctima, no el inters
pblico en la persecucin y castigo de determinadas conductas por parte del Estado.
Es curioso que muchos miembros de la Judicatura o de la Fiscala afirmen la
bondad de la alternativa, pero, a continuacin, expresen sus dudas de legalidad,
estimando que no resulta fcil integrar la reparacin en una poltica criminal abierta al
delincuente y a la vctima, que descargue a los tribunales del conocimiento de casos
que pueden solucionarse por otros cauces, sin que sufra la idea de la justicia.
Frente a ello, proclamamos la necesidad, que no oportunidad, de profundizar
como jueces en el estudio de tales alternativas, como hiptesis para la superacin de
las mltiples deficiencias detectadas en el actual sistema penal. Se hace patente la
necesidad de permitir en el da a da tales iniciativas dentro de las previsiones de
nuestro Derecho positivo e insistir de "lege ferenda en una reforma procesal y
regulacin tanto de la mediacin como del principio de oportunidad.
Las dificultades que se derivan del traslado a nuestra prctica forense de muchas
de las preocupaciones criminolgicas de que hemos venido tratando, no deben
impedir, sin duda, una reforma legislativa que facilite e impulse esa nueva inquietud
impuesta por elementos tan dispares como la preocupacin social, los tericos del
estudio del fenmeno delictivo o las instituciones internacionales.
IV. NORMATIVA EN MATERIA DE MEDIACION PENAL.
En nuestra legislacin espaola podemos encontrar preceptos que permiten dotar
de contenido prctico a iniciativas de mediacin en materia penal, aunque con escasa
incidencia prctica, mientras no se regule convenientemente esta materia y se incida
en mayor medida en el principio de oportunidad.
Pues bien, an en la limitada eficacia que los preceptos que citamos a
continuacin permiten a la conciliacin entre las partes, en el actual momento las
oficinas de ayuda a las vctimas que previene la Ley de 35/1995 (art. 16), a cargo de
Comunidades Autnomas y Ayuntamientos, o bien los servicios de Mediacin ya
existentes con distinto carcter y oficialidad, podran servir de puente y facilitar
acuerdos beneficiosos para ambas partes, an cuando slo signifique y se concrete
para el acusado, a falta de reforma legislativa pendiente, en minoracin de la pena -o
formas y beneficios especiales en su ejecucin- y para la vctima en obtener, de forma
(
ms rpida y segura, un resarcimiento econmico, evitando esa victimizacin
secundaria (o su aumento) que le produce su presencia en el proceso penal.
En este sentido, los propios Jueces deberamos ser ya receptivos, sin esperar a la
necesaria reforma procesal penal, y abrir las puertas a tales iniciativas conciliadoras,
que pueden ser beneficiosas hasta un cambio futuro en nuestra legislacin.
V.2.A) Cdigo Penal.
Artculo 110: "El contenido de la reparacin puede consistir en alguna de las tres
siguientes formas: la restitucin, la reparacin del dao, la indemnizacin de los
perjuicios materiales y morales".
Artculo 21.5: Son circunstancias atenuantes: la de haber procedido el culpable a
reparar el dao ocasionado a la vctima, o disminuir sus efectos, en cualquier momento
del procedimiento y con anterioridad a la celebracin del acto del juicio oral.
Artculo 91.2: permite adelantar y conceder la libertad condicional, una vez
extinguida la mitad de la condena, cuando el penado acredite, adems de otras
circunstancias, la participacin efectiva y favorable en programas de reparacin a las
vctimas.
V.2.B) En el plano penitenciario y de ejecucin de penas, la Ley Orgnica General
Penitenciaria, tras la reforma operada en su artculo por LO 7/2003, de 30 de junio, de
medidas de reforma para el cumplimiento ntegro y efectivo de las penas, contempla la
reparacin del dao y la indemnizacin de los perjuicios materiales y morales como
uno de los requisitos a tener en cuenta en orden a la ejecucin de las penas, como
parte del pronstico de reinsercin social a efectos de medidas de tratamiento o
beneficios penitenciarios. Nos remitimos a lo expuesto supra V.2.
V.2.C) La Ley ntegral para la Proteccin contra la Violencia sobre la mujer se
refiere de forma expresa a la mediacin penal, aunque en un sentido negativo, al
prohibirla en las infracciones que contempla.
Se critica este posicionamiento de nuestro legislador, discutible al ser en este tipo
de conflictos, como ha demostrado la experiencia en otros pases de nuestro entorno,
donde la mediacin puede tener un satisfactorio efecto reparador si se aplican las
tcnicas mediadoras adecuadas y con las cautelas precisas como consecuencia de la
particular situacin de la vctima
3
.
V.2.D) Hemos dejado para el final la cita de la Ley Orgnica 5/2000, de 12 de
#
Delgado Martn, Joaqun, La violencia domstica: Tratamiento jurdico: problemas penales procesales.
Editorial Colex, Madrid, 2001. Dicho autor analiza las peculiaridades de la persecucin de las
infracciones penales en materia de violencia familiar. En particular, el principio de oficialidad en la
violencia domstica, mostrndose partidario del mantenimiento del actual rgimen de persecucin de
oficio, si bien analiza tambin la aplicacin del principio de oportunidad, que considera conveniente en
episodios aislados de violencia dentro de la familia, especialmente cuando sean de carcter psquico. En
aplicacin del mismo, la ley debera reconocer al Juez de nstruccin o al Ministerio Fiscal la posibilidad
de ordenar el archivo o sobreseimiento del proceso cuando en la familia concurran circunstancias que
aconsejen la no continuacin del proceso: superacin de la crisis matrimonial, pacificacin de la vida
familiar, sometimiento del agresor a tratamiento para superar su adiccin al alcohol, las drogas o su
patologa psiquitrica.
De lege data se muestra partidario de utilizar las posibilidades de mediacin penal que se ofrecen en el
juicio de faltas por actos aislados de violencia leve. Por ejemplo, para premiar la participacin interesada
del inculpado en la reparacin del mal causado, propiciando, por ejemplo, la renuncia por parte del
perjudicado, lo que determinar el archivo del proceso. gualmente, utilizando la facultad del artculo 638
CP para individualizar la pena, pudiendo ser tenido muy en cuenta el esfuerzo reparador realizado por el
denunciado, lo que puede provocar una relevante disminucin de la pena; igualmente, la posible
suspensin de la ejecucin de la pena impuesta.
En igual sentido, Conclusiones Curso sobre mediacin del CGPJ, ao 2006: "la mediacin es
especialmente indicada en conflictos conyugales o uniones de hecho. Desacertada la previsin del art. 4
LO 1/2004, que prohbe la mediacin en el mbito de la violencia sobre la mujer.
)
enero, de Responsabilidad Penal del Menor, con una mencin clara a la vctima,
atribuyndole una posicin protagonista, junto a la mayor dimensin del principio de
oportunidad. A dicha Ley se incorporan en su totalidad los principios de la justicia
reparadora, como una de las mejores frmulas para alcanzar la reeducacin del menor.
En efecto, en todos aquellos casos que resulte viable (esta posibilidad llega incluso
hasta el mbito de la ejecucin) se busca potenciar la conciliacin con la vctima y, en
su defecto, el compromiso de reparar el dao causado directa o indirectamente. La
idea de que estamos frente a un Derecho penal distinto, cobra aqu toda su amplitud (la
Exposicin de Motivos es ilustrativa).
Como fiel manifestacin de estos principios aparece el art. 19, recogiendo la
reparacin de la vctima, no con un sentido estrictamente econmico, pues se habla de
satisfaccin psicolgica. gualmente se hace mencin a medidas cuyo beneficiario sea
la vctima, con la posibilidad de suponer el sobreseimiento del expediente, o a tener por
cumplida la medida impuesta.
Nada de esto se encuentra en la legislacin para "mayores", ni para determinados
delitos ni tan siquiera a efectos de la atenuante del art. 21.5 CP, o en los diferentes
casos en que se toma como referencia la satisfaccin de la responsabilidad civil. Se
olvida que sta tiene idntico significado tanto en justicia juvenil como de adultos,
adems de que en los supuestos de autores menores de edad, no es de su patrimonio
de donde procede el dinero, por lo que no hay razones de fondo que impidan la
mediacin o el acercamiento con "mayores", as como permitir mayor juego al principio
de oportunidad en el proceso penal.
V. OPERATIVIDAD INMEDIATA DE LA MEDIACIN PENAL. DIFICULTADES
APLICATIVAS.
Sobre las anteriores premisas, la mediacin penal irrumpe con vocacin de
permanencia, por lo que su implantacin debe predicarse necesaria, si bien en una
primera fase, la que ahora vivimos en Espaa, resultar indispensable divulgar entre
todos los operadores jurdicos e instituciones los beneficios y ventajas que se puede
derivar de su existencia.
De otro lado, ante la falta de regulacin legal de la mediacin penal en la justicia
de adultos, es obligado un esfuerzo adicional a la hora de tratar ciertos aspectos
favorecedores a su posible e inmediata operatividad prctica, incluso sin desarrollo
normativo. Las dificultades propias de integrar el sistema de mediacin en un marco
legal que no lo contempla deben ser superadas teniendo en cuenta que nunca podrn
considerarse insalvables, ya que su funcionamiento precisa en todo momento el
acuerdo de las partes implicadas, por lo que existiendo ste, difcilmente podr
plantearse que una de ellas ha visto vulnerados sus derechos.
O sea, como intrpretes y aplicadores del Derecho, tales mecanismos de
mediacin o conciliacin no deben presentar dificultades aparentemente insalvables,
sin que podamos quedarnos sin respuestas lgicas y razonables ante interrogantes del
siguiente tenor:
- La perentoriedad de los plazos procesales, mxime en el enjuiciamiento de las
faltas, supone un obstculo para la mediacin penal?
- Podr propiciarse el reconocimiento previo de su culpabilidad por parte del
autor del delito sin infringir el derecho constitucional de ste a no admitir su
culpabilidad?
- Qu eficacia ulterior habr de otorgarse a dicho reconocimiento si, por
cualquier causa, la conciliacin no prospera?
- Cmo y por quin se determinarn los perjuicios reales sufridos por la vctima,
objeto de esa reparacin, con ocasin del hecho criminal?
!*
- Cul ser el remedio ulterior para los supuestos de incumplimiento de los
compromisos adquiridos frente a la vctima?
Se trata, sin duda, de cuestiones conflictivas, pero nunca impeditivas de tales
mecanismos de autocomposicin, segn la experiencia de nuestro entorno, con lo que
habr que llegar a soluciones e interpretaciones coherentes y favorables a su
existencia y despliegue operativo, como tratamos de exponer en los apartados
siguientes.
VI.1 Presupuestos necesarios.
A) El desarrollo del proceso de mediacin penal precisa en todo momento el
acuerdo de las partes implicadas y debe conjugar los principios propias de la mediacin
con las exigencias y garantas del proceso penal, teniendo mayor mbito de actuacin,
como es lgico, en los sistemas que, junto al principio de legalidad, introducen para
algunos supuestos criterios de oportunidad en el ejercicio de la accin penal.
B) Ya que se parte del necesario acuerdo de las partes implicadas, difcilmente
podr alegarse con posterioridad la vulneracin de derechos procesales o
constitucionales de alguno de los implicados.
C) Caracteriza al proceso de mediacin la voluntariedad, la confidencialidad y la
imparcialidad del mediador, en cuanto tercero neutral, siendo su finalidad propiciar la
comunicacin y lograr el acuerdo, aplicando para ello las tcnicas propias de la
mediacin.
D) El imputado deber haber admitido, por propia iniciativa, algn tipo de
participacin en los hechos, si bien la valoracin de la reparacin y consecuencias
jurdicas derivadas de la misma le corresponde efectuarla al juez o tribunal que
conozca de la causa.
E) En todo caso, el reconocimiento de los hechos durante el desarrollo de la
actividad mediadora no podr ser trasladado al proceso penal si aquella finaliza sin
acuerdo y, de llegarse a acuerdo, en los exclusivos trminos de ste.
F) nstituciones implicadas en la mediacin penal. El principio de oficialidad.
Los sujetos propios del proceso de mediacin no pueden ser otros que la vctima,
infractor y mediador. El mediador es un facilitador, su actividad no se puede dar sin el
convenio de las partes, es el tercero neutral y debe estar sometido a los principios de
imparcialidad y confidencialidad. Confidencialidad tanto de la informacin que recibe
del rgano judicial como de las partes, no pudiendo ser testigo en juicio.
Se plantea la necesidad de integrar o no esta figura en el organigrama de la
Administracin de Justicia. Se dice que el proceso de mediacin requiere para un
adecuado funcionamiento que el Equipo de Mediacin est integrado en el servicio
pblico de justicia, en cuanto del mismo va a obtener, frente a todos los operadores
jurdicos y otras instituciones, la legitimidad necesaria para su actuacin, as como la
informacin precisa para desarrollar su cometido. Ello va a suponer la coparticipacin
de Jueces, Fiscales, Servicio de Atencin a las Vctimas y, en su caso, Letrados que
puedan asistir a las partes.
Resulta imprescindible en la actividad mediadora la implicacin del Ministerio
Fiscal y del rgano jurisdiccional que conozca del proceso, en un doble campo
operativo. En primer lugar, como fuente de informacin para el desarrollo de la
actividad, facilitando la documentacin necesaria, a saber: copia de la denuncia, de las
declaraciones, del escrito o escritos de acusacin, escrito de defensa, as como de los
informes periciales relativos a daos o circunstancias personales de los implicados en
el conflicto. En segundo lugar, para permitir el proceso mediador en nuestro marco
legal, si se tiene en cuenta que no existe una regulacin especfica, va a ser necesario
facilitar espacios procesales no previstos para el desarrollo de aqulla.
!!
Una intervencin tambin destacada en la actividad mediadora debern tener los
Letrados que asistan a las partes implicadas en el conflicto, por lo que tambin deber
articularse tal previsin a nivel individual o colegial.
Y, en fin, papel destacado pueden tener los responsables del Servicio de Atencin
a las Vctimas.
Lo anteriormente expuesto debe complementarse con una informacin inequvoca
en el sentido de que la intervencin del Equipo de Mediacin siempre lo ser con la
voluntaria aquiescencia de vctimas e infractores y que no tiene ninguna relacin de
dependencia orgnica ni funcional con el Ministerio Fiscal ni el rgano jurisdiccional
que conozca del procedimiento, as como que la actividad mediadora se va a regir por
el principio de confidencialidad, incluso respecto a estos ltimos en los supuestos de no
llegarse a un acuerdo, dado que tan slo se participara esta circunstancia sin ninguna
otra indicacin.
Finalmente, se plantea el lugar de ejecucin del programa, sugirindose que el
servicio de mediacin penal tenga su sede dentro del edificio judicial, o lo ms prximo
a ste, con el objeto de dotar al mismo de la oficialidad antes comentada.
G) Legitimacin en el proceso de mediacin penal.
Ser el Ministerio Fiscal el cauce ms habitual para instar la intervencin del
servicio de mediacin, bien por propia iniciativa, bien a instancia de las vctimas e
infractores, o los Letrados que les asistan. Tambin podrn estos ltimos, vctimas e
infractores, o sus Letrados en su nombre, dirigirse directamente al servicio de
Mediacin, si bien en este supuesto la peticin se pondr de forma inmediata en
conocimiento del Ministerio Fiscal, si su intervencin en el procedimiento es preceptiva.
Ahora bien, ser esencial la permanente intervencin del rgano jurisdiccional que
conozca de la causa. As, la peticin se presentar al rgano jurisdiccional que
conozca de la causa, bien por el Ministerio Fiscal, o por las vctimas e infractores, o sus
Letrados, de forma que ser aquel quien remita la documentacin necesaria para poder
llevar a cabo la actividad mediadora.
Para poder presentar la solicitud ser necesario que se cumplan dos requisitos:
que exista un procedimiento penal abierto y que las partes soliciten por escrito su
participacin en el proceso de mediacin (principio de voluntariedad). Este ltimo
aspecto implica que deben tener capacidad de entendimiento, por lo que en el
supuesto de que la vctima sea menor edad o incapaz el consentimiento lo prestaran
sus padres o representantes legales.
V.2 Ambito de apIicacin.
En nuestra legislacin son variados los supuestos que permiten construir espacios
de comunicacin mediadora entre vctima e infractor con particular incidencia:
V.2.A) En los momentos previos o inmediatos al proceso, la mediacin puede
desarrollar un papel fundamental en los delitos y faltas perseguibles a instancia de
parte donde el acuerdo obtenido en la mediacin podra poner fin al procedimiento,
siempre que el agraviado, iniciado el proceso, tenga la plena disponibilidad de la accin
penal.
A ttulo de ejemplo, tenemos las siguientes infracciones:
- Faltas de amenazas, coacciones, injurias y vejaciones (art.620), que incluyen el
perdn como causa de extincin de la pena o la accin penal (art. 639.3 CP).
- Faltas de imprudencia (art. 621), que incluyen igualmente el perdn como causa
de extincin de la pena o la accin penal (art. 639.3 CP).
- nfracciones delictivas que requieren la denuncia de la parte agraviada:
* Delitos relativos a prcticas inconsentidas de reproduccin asistida en una
mujer (art. 161).
!"
* Delitos contra la libertad e indemnidad sexual (art. 191).
* Descubrimiento y revelacin de secretos (art. 201), que incluye el perdn como
causa de extincin de la pena o la accin penal.
* Delitos de calumnia o injuria (art. 215), que admiten el perdn como causa de
extincin de la pena o la accin penal. Recordemos, adems, que el artculo 804
LECriminal exige como requisito para la presentacin de querella por injuria o
calumnia inferida a particulares el haber celebrado antes acto de conciliacin, o
de haberlo intentado sin efecto, lo cual permitira incluirlo en el itinerario de la
mediacin, evitando, en su caso, el proceso.
* Abandono de familia (art. 228).
* Daos por imprudencia grave (art. 267), que incluye el perdn como causa de
extincin de la pena o la accin penal.
* Delitos relativos a la propiedad intelectual e industrial y al mercado y a los
consumidores (art. 287).
* Delitos societarios (art. 296).
Pero somos favorables, de lege ferenda, a dejar abierta la posibilidad de actividad
mediadora a supuestos de mayor aplicacin, en especial a todas las faltas y a los
delitos menos graves, sin prevencin especial "a priori y sin necesidad de que estn
amparados por requisitos de perseguibilidad o por la plena disponibilidad de la accin
penal.
Es dudosa, en este sentido, la operatividad de tantas "prisas en el enjuiciamiento
inmediato de las faltas, infracciones en las que sera sumamente til y beneficiosa la
conciliacin entre las partes.
V.2.B) Durante el desarrollo global del proceso, para todas las infracciones
delictivas el acuerdo de reparacin obtenido en el proceso de mediacin tiene una
consecuencia jurdica directa para fundamentar la aplicacin de la atenuante de
reparacin del dao del nmero 5 del artculo 21 del Cdigo Penal con importantes
efectos penolgicos.
Especialmente, en los delitos relativos a la ordenacin del territorio y la proteccin
del patrimonio histrico y del medio ambiente (art. 340), como forma de lograr la
reparacin del dao causado que integra la causa de atenuacin especfica.
Con carcter general, podr valorarse ese espacio de mediacin en los delitos,
aunque no haya alcanzado acuerdo a la hora de la aplicacin de la pena (artculo 66
CP), para residenciarla en mnimo de la mitad inferior, as como en las faltas, conforme
al artculo 638 CP. (atenuante muy cualificada?)
V.2.C) En la fase ejecutiva, puede ser aplicable y valorada la mediacin penal en
el trmite previo a la suspensin y sustitucin de la ejecucin de las penas privativas de
libertad (artculo 80 y ss. CP), ya que, respecto a la sustitucin, se tiene en cuenta,
entre otras circunstancias, "el esfuerzo para reparar el dao causado" (art. 88 CP).
Puede tambin tener especial incidencia la mediacin a la hora de inclinarse el
juez o tribunal por alguna de las obligaciones y deberes a los que se condiciona la
suspensin o sustitucin, previstas en el artculo 83 CP: 4. "... comparecer
personalmente ante el Juzgado o Tribunal o servicio de la Administracin que stos
sealen, para informar de sus actividades y justificadas; 5. Participar en programas
formativos, laborales, culturales, de educacin vial, sexual y otros similares; 6. Cumplir
los dems deberes que el Juez o Tribunal estime convenientes para la rehabilitacin
social del penado, previa conformidad de ste, siempre que no atenten contra su
dignidad como persona.
La concesin de la libertad condicional requiere, como es sabido, un pronstico
favorable de reinsercin social que contempla la reparacin del perjuicio (artculo 91
!#
CP), para cuya materializacin puede ser muy significativa la existencia o no de
mediacin y consiguiente intento de acercamiento del culpable. Recordemos, adems,
que el prrafo segundo de dicho precepto, recientemente reformado, permite adelantar
y conceder la libertad condicional, una vez extinguida la mitad de la condena, cuando
el penado acredite, adems de otras circunstancias, la participacin efectiva y
favorable en programas de reparacin a las vctimas.
Y, en fin, las normas para el ejercicio de la gracia de indulto permiten valorar el
parecer de los perjudicados por el delito (artculo 25 Ley de 18 de julio de 1.870),
aspecto que, sin duda, habr aflorado si ha existido un proceso previo de mediacin.
V.3 Momento procesaI.
V.3.A) En los procesos por delito, con anterioridad al enjuiciamiento y sin perjuicio
que pueda articularse la solicitud desde el inicio de la instruccin, un momento procesal
idneo sera tras el dictado del Auto de procesamiento en el proceso ordinario o tras la
transformacin de las Diligencias Previas en Procedimiento Abreviado, en cuanto que
ya queda necesariamente precisada "... la determinacin de los hechos punibles y la
identificacin de la persona a la que se imputan...".
En este momento procesal, por un lado, el infractor conoce con mayor nitidez y
precisin el alcance de la imputacin y, por otro lado, el Ministerio Fiscal o las
acusaciones pueden plantear el inicio de la actividad mediadora, que as se convertira
en presupuesto necesario, si se aviene el infractor y se llega a un acuerdo, para poder
reflejar su contenido e incidencia en los escritos de calificacin o en el conjunto que
puedan suscribir todas las partes en los trminos previstos en el procedimiento para
enjuiciamiento rpido (artculo 800 LECriminal).
Sin perjuicio de lo anterior, en el denominado procedimiento "rpido, debemos
recordar el prrafo segundo del art. 800, que contempla la solicitud del acusado de
concesin de un plazo para la presentacin de escrito de defensa, que el juez fijar
prudencialmente dentro de los cinco das siguientes, aunque procediendo a la citacin
para juicio oral. Parece prudente que tal aplazamiento podra venir justificado por un
intento de mediacin o acercamiento entre las partes.
De otro lado, conocida ya la acusacin y abierto juicio oral, tambin sera
momento procesal idneo para articular su solicitud de mediacin el traslado para que
presente escrito defensa (artculo 784 LECriminal), como presupuesto para hacer
posible, entre otras, la inclusin en el mismo de la solicitud de que se aplique la
atenuante reparacin del dao del nmero 5 del artculo 21 del Cdigo Penal.
Por ltimo, decir que la perentoriedad de los plazos no debe constituir un
obstculo insalvable, ya que puede debe abordarse desde la perspectiva de las
indudables ventajas que pueden derivarse de la mediacin. En este sentido, desde el
momento que en el artculo 780.2 LECriminal admite la posibilidad de que el Ministerio
Fiscal interese, con carcter previo a formular escrito de acusacin, "la prctica de
diligencias indispensables para formular acusacin", puede justificarse la demora en la
presentacin del escrito de defensa en el intento de mediacin y acuerdo de las partes.
V.3.B) En el procedimiento por Faltas la perentoriedad de los plazos no tiene que
constituir tampoco un obstculo insalvable para abrir un hueco temporal que permita
articular el proceso de inmediacin y un posible mutuo acuerdo. El nico plazo esencial
a tener en cuenta es de la prescripcin de la accin penal, seis meses (artculo 131.2
CP), de tal manera que, si no se llegara a un acuerdo, sea posible la reanudacin y
enjuiciamiento normal del procedimiento.
V.4 Eficacia de Ia mediacin.
En cualquier momento del procedimiento se podr articular la mediacin, si bien
sus efectos sern distintos.
!$
Dada la vigencia del principio de legalidad que rige en nuestro proceso penal y
que en la justicia de adultos no se contempla el principio de oportunidad, el acuerdo
mediador tan slo conllevar la finalizacin del procedimiento en los supuestos de
delitos y faltas perseguibles slo a instancia de parte (damos por reproducidos ahora
los preceptos antes enumerados), en los que la renuncia por el perjudicado al ejercicio
de la accin penal, siempre que iniciado el proceso tenga disponibilidad sobre la
misma, tendr como consecuencia la extincin de la responsabilidad criminal, salvo lo
dispuesto en el segundo prrafo del nmero 4 del artculo 130 CP.
La posibilidad de poder aplicar la atenuante de reparacin del dao prevista en el
artculo 21.5 CP viene limitada por imperativo legal a que se efecte "...con
anterioridad a la celebracin del juicio oral".
La incidencia en los pronunciamientos sobre la suspensin o sustitucin de la
pena impuesta, o en la resolucin del expediente de indulto, estar condicionada a que
el acuerdo se logre con anterioridad al dictado de estas resoluciones.
Y, en fin, la operatividad prctica en el pronunciamiento sobre la libertad
condicional, ordinaria o adelantada, deber partir de un acercamiento vctima-penado
anterior al momento de extincin de la responsabilidad penal declarada.
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