DIBLSA, Rafael Derecho Administzativo" ‘Sexta edieién, Tomo lil Editorial La Ley Buenos Aires. 1964 Pésines: Del ai 6 “La realizacién 0 actuacion de los fines del Estado no s¢ coneibe sin In actividad intelectual 6 fisica de personas que, en sentido lato, son sus agentes, es decir, fumcionarias o empleados, segth el cardcter juridico de la actividad que realicen y souin la naturaleza de la relacién juridica que los vineule eon el Estado, Los medios juridicos por los cuales ol Estado instituye esos agentes es materia de derecho constituicional si se trata de fun- clonarios politicos, y de derecho administrative i se trata de {uncionarios y de empleados administrativos Pero los procedimientos que e! Estado emplea para procu- ‘far 0 pteparar esos agentes (sobte el presupuesta juridico de la obligaeién), mirando a Ia eficiencia y economia administrativas, es materia de “clencias de ja administracion” (1) De una maneta general, funcionario administrative es et ‘que forma parte de Ta Administracion publica y ejeree Funciones ptopias de ella, Cominmente se habla de Funcion Publica comprendiéndo- se en ella al etnpleo publico; pero evidentementte no eé lo mismo funcionario publico que empleado pablico, como veremos lue- 0. Al decir que el fumcionario ejerce funciones administrativas (piblicas) se limitan dos conceptos: el de funcién y el de servi- Gi, pues uno y otto difieren por su contenido. De ahi que of emplear indistintamente los térntinos ‘“funcionario” y “emplea- slo” sea una de Jas tantas sinonimias defectuosas de la termino- Towa legal. (2) El servicio concurre a formar la Funcién Pablica; ain mas, es su contenido esencial: (8) pero para que exista funcién pébli- 2a o8 mecesario, ademas del servicio, otro elemento: el “encar-70” o una delegatio que se instituye en principio por Ia tey atribuye por un 6rgeno 0 un funcionario superior en ol orden rarquico, en ejercicio de sus facultades legales (4), DEFINICION DE FUNCIONARIO PUBLICO Los conceptos y definiciones que se han dado so! funcionario paiblico varfan ya sea por la fendencia doctrina ya sea por su régimen legal, que depende del grado de evol cldn del Estado y especialmente de su forma politica, pues to do ello refleja 0 coincide sobre las ideas de funcion y de ari (5), Opinan otros (6) que aun cuando parezca imposible hal tun signo caracteristico que permits definir exactamente al fury ciotiario y a la funcién publica ~dada la variedad de condiciones y formas en que ésta se ejerce~, denominase en general funcic: harios Ios que por haber aceptado un nombramiento da ta Ad: ministraciom para un cargo determinado colaboran ¢ manera continua en Ia gestion de la cosa puibliea(7). En concepto nuestro es funcionario pubblico el que, en virtud de designacién especial y legal (sea por decreto ec tivo, sea por eleccidn), y de manera continua, bajo las {0 y condiciones determinadas en una delimitada esfera de ec petencia gonstituye o concurre a “constitair” y @ “express: 0 ejecutar” la voluntad del Estado, cuando esa voluntad se dirige 3 Ja realizacion de un fin piblico, ya sea actividad juridica 0 acti vidad social. (8) La designacién especial (es decir, personal) y la contizii dad (que siempre es relativa) diferencian al funcionario pi blico de aquél que, sin serlo, puede ser considerade circuns tanclalmente como funeionario piblico, en razén de 1a na leza de Ia actividad que realiza (ya sea por obligacion legal, y esponténeamente). Desde luego que también esta actividad pu de ejercerla quien no es funcionario piblico, y ello por virtud de ley, la cual, para este efecto, lo reputa “en cada momento funcionario. Asf, puede un particular reelizar accidentalmente una funcién péblica, en sentido estricto, cuando representa al Estado ¢ inviste autoridad, como en el caso de aprehender aun delineuente (9) “para los efectos de los dos articulos precedente: (10) se reputaré funcionario piblico al particular que tratare de srehender © hubiere aprehendido a un detincuente en flagrant ito” (art. 240. 120 Tampoco basta el nombramiento, pues ese acto no es ele- mento diferencial, porque tanto el funcionario como el emplea. So pueden ser nombrados en una forma empleada para ciertas actividades de interés puiblico, a quienes no adquieren sto por eso el cardcter de funcionarios ni de empleados, v.gr., una comi- sion encargada de proyectar un cédigo u otra obra similar, o pa- fa realizar una investigacién cientifica o administrativa 6 para que ejerza el cago de arbitro en asunto en que el Estado es par- te En el orden judicial es frecuente el nombramiento de érbi- para que ejerza una actividad de interés privado, andlogs a a que realizarfa un érbitro designado de oficio cuando lo dispo- la ley, 0 cuando las partes no se. ponen de acuerdo. En estos casos, no hay funcion publica, ni siquiera empleo piibliee, pues para ello esa actividad debe tealizarse directamente para el Esta do, No es empleado ni funcionario el que no realiza su activi- dad dentro de alguno de los poderes del Estado, ni se somete al régimen constitucional o legal de ellos, ni a las limitaciones que rigen en los mismos, como las incompatibilidades, las inhabilida- des y, comelativamente, a las instituciones de previsién obligato- ria, como las jubilaciones, mediante aportes. Adems, ellos tie- yen un lugar en el escalafén y, desde luego, no trabajan por cuenta y riesgo propios.” ‘Vease Ciencia de la AdministraciOn, 2ds, ed. nGrns, 22 y sigts, Dispone el att, 77 del Codigo penal que pox los téminos “funciona: vio pablico” y “empleado pablico” empleados en el eddigo se desig- nna & todo el que participa accidental o permanentemente da ojerci- cio de funciones publiees, sea por eleccién popular o por nombra- mriento de eutoridad competente, 8) “Servicio putblico" puede llamsrse, en el amplio sentido de le palabra 1 todo aquel que es exigida por el Estado 0 que se hace voluntaria- rmienie al Estado, v.gr., el servicio militar, o! de jurado, ete. Che BLUNTSCHLI Derecho pablico universal, trad, Garcia Moreno, Madrid, 1880, t., p, 432, Al exsminar la nocién de servicio pablico ¥ num, 173) hemos advertido sobee elerta confusi6n de conceptos, | juicio nuestro et servieio pablico no debe definirse con referencia al agente (funcionario 0 emplesdo), sino mirando a la entidad admi hiistativa, De abr que considersmos innecosaria la edvertencia que ‘ele hacerse en Ja docisina diciendo, por ejemplo, que la expresién servicio publics puede ser tomada en dos acepciones, una extenaiva y tra restringida; que en sentido amplio se lama servicio publico # lo do servicio prestaclo al Hstado, es deci toda prestacion materia o in telectas! efactuada on an interés, y que en este gcopeién doben com derse los impuestos que proveen al Batado de recursos necesarios wh‘pata el cumplimiento de sus funciones, y el servicio militar peta afianzat ia seguridad exterior e intecior, como tambign el (ode! personel administrative que dirige los Grganos del Estado y ¢j 2 si voluntad (¥, KAMMERER}, Juzgames que lo pertinente en ot es mantener ia distineién entze “funeién pabliea’” 0 "emple blica”” y “eayga péllice Orlando, Principfi, nam. 70 para MAYER —y para ssi todos los autores alemanes—, le que distingue © ‘al funeionaric publico vs su deber de consa fwacisn personal y la fidelided que se Te exige, fo que constituye ne abligaci6n esencialmente moral BER THELEMY; KAMMERER, smbién se ha definida el funeionario por ef téemsino fansion, o Je, seRn ero, ef fueionatia el individuo que ejerce tna fenci6n publica, Peco observamos sobre esto que no haciondo diferencia en tre continuldad y ejercicio ze incurte en error. Bl particular que trate de aprehender a un delineuente se reputa solo en ese momento fw tionario pebliea (art, 240 del Codigo penal), Por es0 es necesario fave haya entre el fimcionario y ol Estodo una vinoulacion durable Considérese también signo carsetertatico de le funcién hecho de recibir un sueldo de las cojas del Ee de ejercor autoridad, o imperio, et, Hay, sin embargo, setividades profesionsles de indole publica que por ott nataraleze suole induelr @ emplesr una terminologia que ori tina cisria cobifusion en punto al earacter juridieo y legal de las elereen, Tat es la de} notario o essribane pablico, que nature mente no ¢8 funcionarl pabien, salve, claro ests, que forme p Is Adwinistzacion pablicn, coma el “akeribano de gobierno’ Pera que haya funcién publica con necesarios, ademé juridico del nombramiento, los caracteres virtuales que él (sic): Ta relactén de subordinacion jerdequiea (no baste ol ejereicio {de superintendencia que se elercite sobre): el suelda pagado por el Estado, si bien no es elemento decisivo, e¢ de vegla, pues puede hsber excepcionas cuando Is ley fo dispone, v. gr. 10s fu zadares de sociedades andnimas, ete. En muestzo régimen legal el notario 0 esesibano no es funcionario publica, Por lo demés, redactar instrumentes que prueben el comer cio juridien privado (compraventas, hipotecss, ete.) no as funcian tos] Estedo sino tina profesion liberal, salvo los easos especiales, Ade ‘a, no hay wniformidad de retribucién en razén ds la jorarquis. Se pregunta si podrfan sex més bien concesionarios, y la respuesta nega ‘iva se impone pues fats el servicio public. nalinente, se puede realizar uns actividad publica, 0 un servielo pi co, sin ser funcionario ni empleado; gt, ol concesionatio de ser vieios publicos, Los jueces pueden nombrar administradores, rb ‘ros, depositarios, interventores, peritos en causes civiles 0 penale ftc., con el mismo imperio eon gue nombran tutores o curadores ¢ casos en gue Ia ley dispone 0 autoriza, sea por iniciativa propia, © ronerse do acuerdo isa partes on la designacion; pero ello ne. signin arbuie una funeiOn publics en sentido det ordenamsionto enero de los cusdros adminitativos o judtales del Sedo. ae. Sighacion en interes privado on tna contienda o actividad de nterse do (© pablieo, como on cieias causa peaeies)no converte en 2 cargo det Estado, ai entra on las institaciones de provision del Ee {ado, ni ett sujetor al poder jerdrqueo, que por lo demés sspone 1 poder disiplinsio del iver tespecto de eatos encargos de une ae tiviad deteminada ee! mismo qua here tespecto de ls abogaes, procaradares, ete, Este poder disiplinario existe n fs nsivaciones de ensetanea sabre los aluranos, ate en ningin caso pueden conde rarse que perteneeen al organitno administrative, ame que ton ade El enenego de une actividad en la esfera Judical no implicn delegs cin de autosided, El juer no pa invest a nadie de avtordad que no emane dela ley. Si por un moro ence para eealizar une activ widad jurfdica pudiese dar cardcter de funcisn pablico, creat fanse asf vuncionarioe a grene! Cel. Romano, Dispone oi Codigo penal (axt, 289) que “‘seré reprimide con prsid de quince dias « un afto, el que vesistiere o desoberleciore a un fun clonario puiblico en el elercicio lesitimo de sus funciones o & la per Sova que le prectare asistencia 2 requerimionte de aquel o en vittud de una obligacion legs! Bl art. 237 reprime con prisign . .. al que empleare intimidacién o eras contra el funcionario publice . .. en virtud de un deber legal para exigir la ejecucién u omisién de un acto proplo de sus fun nes, Pero la pena os de prision le 6 meses a 2 aos si el eulpable fue re funcionasle publica (art. 288, ine. Spo.)