5.-FUNCIONES ESTATALES LINARES, Juan Francisco . “Fundamentos de Derecho Administrativo’ Editorial Astrea ‘Buenas Aires. 1975. Paginas: Del 39 al 81. "Uso de la distincién tripartita de poderes constiturdos de! Estado, Aunque la distribucion tripartita de poderes consti- tuidos ha sido objetada como insuficiente para absorver todas las funciones del Bstado actual, ¥ por ello se ha propuesto otras divisiones, es funcional todav‘a su empleo, .. 1, LEGISLACION Concepto, Si por legislaci6n se entiende la funci6n de dic tar leyen ela conslte, por lo pronto, en el comportamiento del Estado al establecer, ‘mediante la palabra, a través de ciertos Organos competentes, normas jurfdicas generales, asf como que ejercen las asambleas erigidas por la Constitucion en “6r- gano legislativo” cuando sancionan normas con aleance indivi- dual, en uso de su competencia, 2 ; incluir el, dato “mediante la palabra”, se dice que el establectnento ‘de normas generales es deliberada, reflexivo y consciente, A diferencia de la norma consuetudinaria que Practica la comunidad misma, y que el jurista o el juez enuncia pero no establece, la norma producto de la legislacién es puesta 6 establecida por'ciertos érganos estatales competent. En @ommon law son los jueces quienes reconocen en sus fallos Ja existencia de esas normas consuetudinarias, a través de los precedentes que las aplican a los casos concretos. Eliminamos ast del concepto de ley ~aunque asuma “‘for- ma” legislativa—las declaraciones que no crean normas, js implica di iales, formal.na- Legislacion implica dictar leyes materiales, terisles y formales. En nuestra definicion consideramos que dic- 58 tar leyes formales constituye parte de la legislacién, Prente a estas leyes ya se vié que se abre la cuestién de si son propia mente actos de legislacion o actos de administracién o de jus. ticia, No hay duda de que en cuanto a su contenido, y precin. diendo de su fuerza o potencia, son administracién en tanto esuelvan con aleance individual, en un caso —en sentido lato~, © situacién especttica de condueta, en la misma forma que 10 hace la Administracién, Pero existen, sin embargo, diferencias objetivas o materia. Jes tan grandes entre esa suerte de administracion legislativa y la que hace la Administracion, que todo fuerza a igualar aqué- lla y a incardinarla en la especie “legislacién” Diferencias entre las leyes materiales y Las formalamate- ales. Pero aunque las leyes materiales se asemejen a la ley formal.material, por su generalidad, y aunque en muchos sis- temas poltticos se impugnen judicislmente como éstas, existen ciertas diferencias substanciales entre ellas, Tales las que vienen del orden jerarquico normativo: a) Las leyes formales y las formal-materiales sélo pueden ser juridicamente derogadas y modificadas por otras leyes con forma de ley. Pero una ley material, asi sea dictada por el Poder Bjecutivo, no puede juridicamente modificar o dero- gar una ley formal o formal-material, salvo que ésta haya previsto su derogacién de esa manera, b) La regulacién policial de los derechos individuales debe hhacerse, segin algunas constituciones, entre ellas la nues- tra, por ley formal o ley formal-material como principio, salvo la posibilidad secundaria de que esas leyes autoricen @ ciertos 6rganos administrativos 0 sujetos no estatales de Derecho Publico a dictar leyes materiales de aplicaci6n: reglamentos, ordenanzas, edictos, regulaciones, etc, Esto no significa que, por ello, el dictar leyes materia. es no sea también legislacién, Desde el éngulo de mira puramente orgénico o formal, claro estd, no es legislacién, pues sélo una asamblea 0 congreso legislativo es "“érgano legislative” 0 “Iegislador”., Pero, desde el punto de vista material, el dictar leyes materiales es actividad legislativa Olegislacién, _ Un elocuente reconocimiento doctrinario del aspecto po- Irtico-arquitecténico de la Ley: GASTON JEZE, Un sagaz jus-publicista como Gaston Jeze advierte la existencia del fac- 59y legal que implica todo acto estatal de Derecho ‘Riokinstrativo, ge vette €1 a elemento "politica”'y al “ic. nico juridieo”, es cierto, pero ronda muy cérca de la verdad. Para él lo polftico consiste en las ‘condiciones econémicas, sociales y politicas en las que funciona tal 0 cual servicio y su rendimiento practico ‘desde el punto de vista social, politico y econémico del servicio”. Y ol factor téenicojuridico est integrado por “as reglas y procedimientos juridicos por medio de los cuales se persigue ¥ aleanza la finalidad del servicio pdblico: su buen funciona- imiento”, La técnica jurfdica es el uso de la normacién jurt- dica coro medio para alcanzar, operativa y funcionalmente, ‘un buen servicio en relacion a.un pais y época determinados, . 2. EL ORGANOLLEGISLATIVO El organo legislativo estatal y otros.— Por érgano legisla tivo se entiende ef poder estatal constituido cuya funcién prin. cipal consiste en dictar leyes formales y formal.materiales, En el Estado de derecho, respondiendo a ia exigencia democré- ‘que lo curacteriza, ese Srgano esta integrado por represen tantes del pueblo o en escasas circunstancias directamente por el pueblo elector que, en aigin modo, tambien represen. ta alos que no lo son (democracia directa y mixta). El principio de iden tidad entre gobernantes y gobemados y el de representacion de gobernados por gobernantes, son dos factores que integran en mayor 0 menor grado todo Estado de derecho, No debe oividarse que, en el Estado de derecho, existen otros drganos legislativos que no son el cuerpo o asamblea de representantes, Son los organismos descentralizados: municl pios y otros entes autérquicos, a los cuales se atribuye por ley formal o formal-material, la funcion de dictar leyes materiales. Pero seria excesivo denominar a éstos: “‘legisladores” o “cuer- ‘pos legislativos”, Les convendria en todo caso la denominacién de “‘entes para-legistativos, . .” 3. SURISDICCION Concepto objetivo adoptado, Entendemos por jurisdic~ cion la funeiGn estatal de cjecutar el orden jurfdico mediante actos unilaterales de aleance individual que deciden situacio- hes contenciosas en casos concretos, pdr lo que se particulari. 60 zan para el caso cualesquiera de los contenidos de normas ju- ridicas, En el plano histérico, las hoy funciones administrativas y jurisdicetonales nacen fitimamente ligadas con la funcién legislativa, Es un fendmeno que se advierte en todas las comu- nidades anteriores al Estado, Cuando aparece e! Estado de tipo absolutista, esa confusién se mantiene en cabeza del monarca. Los tribunales judicieles ingleses, los més organizados de esa época, tenian una clara dependencia frente al rey. Durante siglos, pues, la funcion jurisdiceional mas tipica, o sea la judieial, no fue independiente. é En el Estado de derecho las cosas cambian, pero subsiste Ja dificultad para distinguir la jurisdiecion de la administracién, no obstante el régimen constitucional escrito 'y la frondosa le- gislacién orginica que lo aplica. Los criterios orgdnicos para el deslinde tos mas sencillos en apariencia— no errojan dividen- dos satisfactorios. No es difreil observar, sin embargo, tanto en la Adminis. tracién como en Ia jurisdiccion del Estado de derecho, que: a) s¢ aplica la ley con igual técnica hermenéutiea en ejecucin de normas superiores; b) esa aplicacién implica un cierto grado de arbitrio creador para el érgano, propio de todo derecho, in- celuso del reglado; c) la jurisdiccién y administracién son funcio. nes altamente estatizadas; d) los procesos administrativos y Jurisdiccionales dentro del que Ia funcién se ejerce, pueden verminar en la aplicacion de un castigo; ¢) existe una tenden- cia firme a conferir la mayor parte de la jurisdiccion a Organos Judiciales,.es decir, a Organos vineulados entre st por meras relaciones de coordinacién y como tales independientes, Aqui parecen cesar los datos comunes. Falta por ver la diferencia especifica entre ambas funciones; y esa diferencia no ¢s otra que Ja siguiente: la jurisdiccién es la ejecucisn que se ejerce como resolucién de “contiendas juridicas” entre partes; Ja administracion es la ejecucién que se ejerce en cambio fuera de “contiendas juridicas entre partes. .." 4, EL ORGANO JURISDICCIONAL + Enel Estado de derecho es, principalmente, el drgmo ju- sisdiccional-judicial,— En cl Estado de derecho ei érgano u or- ganismo jurisdiccional por excelencia es el Poder Judicial ca racterizado: a) por sus telaciones intemas de mera coordina- 6cién, vale decir, de no subordinacién de sus integrantes al or- gano superior, salvo en materia de superintendencia, Su prin- tipal TunciOn ‘es ejercer jurisdiccién coordinadamente, es de- cir, sin telaciones internas de supremacfa-subordinacion y en pequena escala legislacién y administracién; b) por ser indepen. Giente de los demés paderes en las causas que decide, Pero, como se vid, también la Administracién ejerce fun ciones jutisdiceionales, aunque sin independencia y muchas veces parciaimente, ‘También ejerce funciones jurisdiccionales marginales. el 6xgano legislative: juicio politico a los altos magistrados, jui- (ios por desacato al cuerpo legislativo oa uno de sus miembros, jurisdiccién administrativa para su personal. 5. ADMINISTRACION La funcién administrat®. amo ejecucion que no es ju- risdiccion, Por via negativa, todo lo que no ¢s jurisdiceién, den- tro de la ejecucién por actos individuales, de la Constitucién y Ih ley —género lgico—, es Administracién en sentido mate- rial, La lgica moderna fevindica la correceién de definiciones negativas desdefiadas por la légica tradicional, méximo cuando se apoyan en un género proximo. ‘Asi, administracion es 1a funci6n estatal de ejecutar nor- mas jurriicas de toda especie, en cuanto a su extensi6n logica, fuera de situaciones contenciosas, mediante decisiones indivi Guales normativas que particularizan en casos coneretos cuales. quiera de los contenidos de aquellas normas aplicadas, y me~ diante actos de ejecucién en oper:ciones administrativas. Con esto descartamos que el acto de dictar reglamentos sea funcién administrativa La funcion administrativa puede consistir en ejecutar la Constitucion y normas administrativas. $i se parte de la verdad de que €s la tolalidad del orden juridico la que rige cada caso jurisdiccional o no, toda funcién de Estado implica una ejecu- cidn de la Constitueién, si se trata del drgano legislativo, y de la Constitucién y leyes, si se trata del administrativo y judicial Cualquier asunto concreto resuelto por un drgano del Estado y por la Administracién, en particular, implica la ejecucién de lina norma especifica aplicable al caso, més las del mismo nivel que integran un sistema con ella eyes orgdnicas, de compe- fencia, procedimientos, eteétera~ y de la Constitucién que sitve de razdn suficiente a dichas leyes, e Es asf que la funcién adniinistrativa esta regida en ciertas zonas 0 casos por el Derecho Civil 0 Comercial, Y a veces por éstos y el Administrativo, Pero en estos casos las normas civi- les y comerciales se aplican de dos modos: directamente cuando se trata de actos administrativos de Derecho Privado —en su objeto y sus modos— y por extensién interpretativa para suplir la norma insuficiente de Derecho Piiblico: analogia y recurso 8 los principios generales de derecho, Esta es Ia tesis domi- ante. iui f2Rei6h. administrative aplica normas generales © in- La administracion directa e indirecta, Si nos 1 la administracion desplegada por €l organismo administatwo, observaremos que procede a division que es la de adminis: ‘0 inmediata y la in i tzacion dices o inmediaa y Ia ndreta o mediaia (RELSEN, La indirecta se hace poniendo a cargo de | i comissn u ominign de certs pretaciones que injesesan al Es, lado por razones de politica arquitectonica: por ejemplo pagar impuestos, Si esos actos no se cumplen, 1a Administracisn apli- ca la ley, sancionando al sibdito infractor. Si éste se opone, claro esid, se integra una situaci6n contenciosa cuya resolucién constituird jurisdiccién administrativa que puede culminar en la aplicacion de un castigo al administrado, La administracién directa se da bajo la forma de actos y a cf operaciones administrativas, puestos dire ie opera a pu ectamente a cargo de un vox eEStUeM2 sintético, En el esquemasiguionte se indica cémo los érganos constituidos despliegan cada uno tres funciones, oe aan — El 6rgano legislativo ejerce: legislacién (formal y formal- material), adminstracon, jsadiesion, - : — El 6rgano administrativo ejerce: administraci6n, jurisdic- cin, legislacién (material) jurisdic: — Bl drgano judicial ejerce: jurisdiccién, administracién, le- sislacién (material), Pere A su vez, la Administracién despli su administraci activa como directa e indirecta. deceteceoet ec 6. EL ORGANISMO ADMINISTRATIVO. 63Diversos tipos, El organismo administrativo tiene por cabe- za en Argentina al Poder Bjecutiyo, es decir, al Presidente de la Nacién, Ep otros regimenes puede ser el vey, © primer ministro co jefe de gobierno o un consejo, o el presidente. Fl organismo puede estructurarse con funcionarios depen- dientes del Poder Ejecutivo en tres tipos, a saber: a) organiza. cién burocrdtica en la que las funciones se asignan @ una persond fisiea; b) organizacién buroerdtica colegiada en la que las fun. ciones se asignan a cuerpos colectivos sin personalidad juridica propia; e) organizacion autérquica —o autonome segin se la Genomina en otros pafses—en la que parte de las funciones asig- han a cntes ideales con personalidad jurrdica que pueden estar integrados por una persona fisica 0 varias; d) por entes con per- sonalidad propia pero que no son tipicamente autérquicos: empresas del Estado, sociedaces anénimas del Estado, socieda- dos mixtas con preeminencia de capital estatal. . 7, FUNCION DE GOBIERNO Concepto, Entendemos por funcién de gobierno Ia de di tar, por syganos constituidos de! Estado, que sean supremos en ie esfera de su competencia por no estar sometidos a Srdenes hi instruceiones de otro érgano constituido, actos referentes 2 la organizacin integracién de los poderes constituidos jneluso los locales en el orden federal—, a las situaciones de subsistencia ordenada, pacsTica y seguia de la comunidad y al Gerecho de gentes que se concrete en tratados internacionales de limites, neutralidad y paz La funcién estatal, llamada de gobierno o politica, es uno de los cauces por el que circula todavia, en el Estado de dere (0, el absolutismo y Ia “razdn del estado”. El sistema repu- blieano parece no poder subsistir sin ese recurso’ al absolutis- mo que Feverbera en las situaciones de emergencia y en ciertos actos de necesidad que el Estado de derecho debe dictar de tiempo en tiempo. Desde luego que no nos referimos al “gobierno” en sentido ‘orgénico, bajo cuyo concepto se agrupan sujetos que en concre- tas constituciones integran el aparato estatal: el Poder Rjecuti- vo, mas el Poder Legisiador, mas el Poder Judicial; 0 sdlo los dos primetos de esos poderés, Nos referimos a ciertas funcio- nes generalmente muy discrecionales, que por su importancia oa para la comunidad “ ae pats comunidad se ha dado en lamar “de gobierno”, “pol Criterios posibles para tipificar el acto impoubiidad do consderatos abladamente como datos fun. teieceeeseire de la distincion No es dificil advertir que en llamados actos de gobierno existe una acentuada valoracié Juridica de justicia como orden, seguridad, poder y par. ta cuanto ataien a materias vinculadas los lamados aor inive: ses del Estado, o alta policia. Que también emanan, en su 7 Parte, de Grganos conattuidos que son supremo, Pusste oc ho reciben ordenes ni instruceiones de oto dugsae, Teas es cierto que, por lo general, se trata de actos en los que el 6 Bano ejerce amplio poder discrecional...””. eae 65