Tutela conservatoria del crédito

En esta lectura estudiaremos el patrimonio del deudor y sus distintas implicancias en la obligación asumida. En primer lugar, veremos que el
patrimonio es la prenda común de los acreedores, pero que, en realidad, no sobre todos los bienes. Veremos entonces los bienes excluidos, es decir,
aquellos bienes sobre los que no puede ir el acreedor para cobrar su acreencia.

Asimismo, analizaremos distintas acciones que tienen por finalidad proteger esta garantía de los acreedores frente a distintos actos, como cuando, por
acción u omisión del deudor, atacan su verdadera composición.

Dinámica de la garantía común. Tutela conservatoria del crédito

Limitaciones: bienes excluidos de la garantía común...

Prioridad del primer embargante

Tutela conservatoria del crédito

Medidas de garantía del crédito

Distintos tipos de garantías: reales y personales. Nociones...

Medidas de compulsión

La cláusula penal. Principales cuestiones

Otras vías de compulsión. El derecho de retención. Remisión

Acción subrogatoria: medida de integración del patrimonio del deudor

Acción de simulación

Referencias
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Dinámica de la garantía común. Tutela conservatoria del crédito

El patrimonio del deudor como garantía común de los acreedores

Concepto y fundamentos del principio. Inclusión en el Código Civil y Comercial de la Nación (CCCN)1

[1] Ley 26994. (1 de octubre de 2014). Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la Nación Argentina. Recuperado de
http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/235000-239999/235975/norma.htm

En esta unidad se estudiará la tutela conservatoria del crédito, es decir, el conjunto de facultades que tiene el acreedor a fin de asegurar la existencia de su crédito y mantener

incólume el patrimonio del deudor que constituye su garantía. El Código Civil de Vélez Sarsfield2 no consagraba de modo expreso este principio, sino que recién fue
consagrado en el CCCN del año 2014 en dos normas: los artículos 242 y 743.

[2] Ley 430. (29 de septiembre de 1869). Código Civil de la Nación [Abrogado por Ley 26994]. Poder Legislativo de la Nación. Recuperado de http://www.saij.gob.ar/340-nacional-codigo-

civil-lns0002653-1869-09-25/123456789-0abc-defg-g35-62000scanyel

El primero fundamenta la función de garantía común sobre la base de que “todos los bienes del deudor están afectados al cumplimiento de sus obligaciones y constituyen la

garantía común de sus acreedores, con excepción de aquellos que este Código o leyes especiales declaran inembargables o inejecutables”3.

[3] Art. 242, Ley 26994. (1 de octubre de 2014). Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la Nación Argentina. Recuperado de

http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/235000-239999/235975/norma.htm

La norma también señala que, en caso de patrimonios especiales —como un fideicomiso—, la garantía de los acreedores solo alcanza los bienes que conforman ese patrimonio
especial y no el resto de los bienes de los sujetos que son parte de él.

En igual sentido, el artículo 743 aclara que aquella está constituida por “todos los bienes presentes y futuros del deudor. El acreedor puede exigir la venta judicial de los bienes

del deudor, pero solo en la medida necesaria para satisfacer su crédito”4.

[4] Art. 743, Ley 26994. (1 de octubre de 2014). Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la Nación Argentina. Recuperado de

http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/235000-239999/235975/norma.htm

Además, la última norma incluye otro principio ya antes mencionado: la par conditio creditorum o igualdad entre los acreedores, al establecer que “todos los acreedores pueden

ejecutar estos bienes en posición igualitaria, excepto que exista una causa legal de preferencia”5, es decir, un privilegio.

[5] Art. 743, Ley 26994. (1 de octubre de 2014). Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la Nación Argentina. Recuperado de

http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/235000-239999/235975/norma.htm

En definitiva, tal como enseñan Pizarro y Vallespinos (2014), el principio es una consecuencia lógica y directa del carácter patrimonial que tiene la responsabilidad del obligado.
Por ello:
 El deudor responde con todos sus bienes presentes y futuros.

Todos los acreedores concurren en situación paritaria frente al patrimonio del deudor, salvo que medien causas de preferencia.

Los acreedores están legitimados para satisfacer su interés sobre cualquier bien del deudor que no haya sido declarado inembargable.

Figura 1: Patrimonio del deudor como garantía

Fuente: elaboración propia.

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Limitaciones: bienes excluidos de la garantía común...

Bienes inembargables, bien de familia, pago con beneficio de competencia, otros supuestos.
Nociones

El principio de la garantía común de los acreedores posee límites legalmente impuestos que se definen por bienes que no pueden ser atacados por los acreedores: bienes
inembargables, es decir, los que no pueden ser ejecutados por aquellos. El fundamento de esta limitación se encuentra en la necesidad de proteger la dignidad de la persona del
deudor y permitirle mantener las condiciones mínimas de subsistencia de él y su familia.

Antes de la sanción del CCCN, por un lado, existía una serie de normas dispersas que establecían la inembargabilidad de determinados bienes del deudor, y por otro, había una
doble regulación procesal (inconstitucional, según Pizarro y Vallespinos [2014], pues las provincias no tienen competencia para regular las relaciones entre acreedores y

deudores, artículo 75, inc. 12) de la Constitución Nacional6) y sustancial.

[6] Art 75., inc. 12), Ley 24430. (15 de diciembre de 1994). Constitución de la Nación Argentina. Honorable Congreso de la Nación Argentina. Recuperado de

http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/0-4999/804/norma.htm

Ossola (2012) explica que el primer límite es de carácter objetivo y se deriva de la autorización para la venta judicial de los bienes del deudor, pero solo en la medida del crédito
del acreedor (artículo 743 del CCCN). Además, señala que existe otro límite derivado del no ejercicio abusivo de los derechos (artículo 10).

Los bienes que se excluyen del patrimonio del deudor como garantía común son:

1 Se unificaron en un solo artículo (el 744) los bienes inembargables —origen sustancial—, a título ejemplificativo y no taxativo, tal como se desprende del
último inciso del artículo:

a) las ropas y muebles de uso indispensable del deudor, de su cónyuge o conviviente, y de sus hijos;

b) los instrumentos necesarios para el ejercicio personal de la profesión, arte u oficio del deudor;

c) los sepulcros afectados a su destino, excepto que se reclame su precio de venta, construcción o reparación;

d) los bienes afectados a cualquier religión reconocida por el Estado;

e) los derechos de usufructo, uso y habitación, así como las servidumbres prediales, que solo pueden ejecutarse en los términos de los
artículos 2144, 2157 y 2178;

f) las indemnizaciones que corresponden al deudor por daño moral y por daño material derivado de lesiones a su integridad psicofísica;

g) la indemnización por alimentos que corresponde al cónyuge, al conviviente y a los hijos con derecho alimentario, en caso de
homicidio;

h) los demás bienes declarados inembargables o excluidos por otras leyes7.

 [7] Art. 744, Ley 26994. (1 de octubre de 2014). Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la Nación Argentina.
Recuperado de http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/235000-239999/235975/norma.htm

2 El artículo 243 dispone una limitación para el caso de los bienes de particulares afectados a la prestación de un servicio público, como los colectivos
de una empresa que se utilizan para el servicio público de transporte de una ciudad. En este caso, al poder de agresión de los acreedores no puede
perjudicar la prestación del servicio, por lo que seguramente se autorizará, por ejemplo, el embargo de los colectivos, pero no su ejecución o subasta.

3 Protección de la vivienda (artículos 244 a 256): Se habilita la afectación de un inmueble destinado a vivienda, por su totalidad o hasta una parte de su
valor. La afectación es solicitada por el titular registral y puede ser decidida por un juez —juicio de divorcio o conclusión de convivencia— si hay
beneficiarios incapaces o con capacidades restringidas. Además:

La afectación debe inscribirse en el Registro de la Propiedad Inmueble a fin de dar publicidad a terceros al respecto.

Los beneficiarios de la afectación son el titular, su cónyuge o conviviente, sus ascendientes y descendientes, y, en
defecto de ellos, los parientes colaterales hasta el tercer grado que convivan con el constituyente.

Es requisito es que al menos uno de los beneficiarios viva en el inmueble.

El efecto principal de la afectación es la inejecución de la vivienda por deudas posteriores a su constitución, excepto en
los casos previstos en el artículo 249 del CCCN. La afectación es inoponible a los acreedores con causa —fuente de la
obligación— anterior a su inscripción.

Con igual finalidad existe la Ley 14398 y las inscripciones de inmuebles bajo este régimen —anterior al CCCN— se
mantienen a pesar de la nueva regulación.

[8] Ley 14394. (22 de diciembre de 1954). Código Civil. Régimen de Menores y de la Familia [Abrogada por el artículo 1, inciso a), Ley 26994]. Recuperado de

http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/verNorma.do?id=103605

Pandiello Molina (2012) destaca que hay provincias donde se ha adoptado un sistema de afectación automática de
protección de la vivienda cuando se reúnen los requisitos previstos por la ley: Córdoba (Constitución de 1987 y Ley
8067/1991), Santiago del Estero (Ley 6317/1996), Formosa (Ley 1334/2000), Chaco (Ley 5052/2002) y Entre Ríos
(Ley 9543/2004) (Pandiello Molina, 2012). En esos casos es necesaria la manifestación de voluntad contraria del titular
del dominio a fin de evitar que el bien quede afectado bajo el régimen especial.

4 Pago con beneficio de competencia. Remisión (ver Unidad 9).

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Prioridad del primer embargante

Si bien la regla es —tal como se estudió— que los acreedores concurran en pie de igualdad, la excepción legalmente prevista consiste en la existencia de una causa de
preferencia respecto del crédito del acreedor.

Los privilegios, que son legítimas causas de preferencias de un crédito por sobre otros, serán estudiados en la unidad siguiente. Sin embargo, el CCCN, dentro de la regulación
de la garantía común de los acreedores, incluye la prioridad del primer embargante en el artículo 745 y le otorga derecho a cobrar su crédito, intereses y costas antes que
otros acreedores.

El embargo es una medida cautelar que debe solicitarse judicialmente, tal como analizaremos en esta unidad, que otorga a quien la consiga una preferencia para cobrarse su
crédito con garantía sobre el bien —o suma de dinero— embargado. Por ejemplo, iniciamos una demanda por cobro de alquileres y, a fin de asegurarnos el cobro de la deuda,
solicitamos un embargo del automotor del locatario. Este privilegio es oponible en juicios individuales —ejecución de un contrato, por ejemplo— y no en los colectivos —
concursos y quiebras—.

Puede suceder que el bien objeto de embargo tenga otros embargos, en cuyo caso la ley concede prioridad al primero que consiguió la medida cautelar.

La norma aclara que, si varios acreedores embargan un mismo bien, el rango se determina por la fecha de
la traba y rige el principio: primero en el tiempo, mejor en el derecho. Los embargos posteriores al primero
solo pueden afectar el sobrante que quede después de haberle pagado los créditos a los acreedores
anteriores.
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Tutela conservatoria del crédito

Concepto

La tutela conservatoria del crédito es el conjunto de facultades y acciones que el ordenamiento jurídico atribuye al acreedor en procura de preservar la integridad patrimonial
del deudor y prevenir un eventual incumplimiento. Tiene por objeto conservar el patrimonio del deudor a fin de garantizar el cobro de su crédito.

Medidas de tutela preventiva del crédito en general. Concepto. Importancia. Clases

Las medidas de tutela preventiva son todas aquellas facultades y medidas que tienden a mantener íntegro el patrimonio del deudor, a fin de que, llegado el momento del
cumplimiento, pueda satisfacerse el interés del acreedor, es decir, el cumplimiento de la obligación.

La finalidad de estas medidas es lograr el ingreso y evitar el egreso de bienes del patrimonio del deudor para conservar el patrimonio como garantía común, es decir, pretenden
mantener la solvencia del deudor y poner a resguardo el cumplimiento de la obligación. Se diferencian de las acciones ejecutivas, que procuran la satisfacción directa y coactiva
del derecho de crédito.

Según los efectos que cada una produce, se clasifican del siguiente modo:

1 Medidas cautelares: tienen carácter judicial y están dirigidas a evitar que un determinado bien del deudor salga de su patrimonio. Los requisitos —
procesales— para su procedencia son: verosimilitud en el derecho, peligro en la demora, contracautela o fianza para asegurar el resarcimiento en caso que
resultare improcedente. Son medidas cautelares: embargo, inhibición general de bienes, indisponibilidad de un bien, anotación de la litis, prohibición de
innovar, medidas cautelares innovativas, intervención judicial, prohibición de contratar, etcétera.

2 Medidas precautorias: su objetivo es asegurar la existencia y certidumbre del derecho de crédito del acreedor, sin afectar la integración actual o futura
del patrimonio del deudor (Pizarro y Vallespinos, 2014). Son medidas precautorias: documentación del crédito —reconocimiento de la deuda— (artículo
733 del CCCN), la confección de balances e inventarios (en donde conste la deuda o crédito), la interrupción de la prescripción por demanda (artículo
2546 del CCCN), la constitución en mora del deudor por interpelación auténtica, etcétera.

3 Medidas de garantía: ver punto siguiente.

4 Medidas de integración: sirven para mantener o recomponer la solvencia del deudor, restituyendo bienes a su patrimonio. Se materializan en la acción de
simulación, acción de inoponibilidad y acción subrogatoria.

5 Medidas autosatisfactivas: son urgentes y excepcionales, se solicitan y autorizan judicialmente y tienen por finalidad ordenar la satisfacción inmediata
del interés del acreedor, aun antes de la sentencia definitiva. Por ejemplo, la autosatisfactiva solicitada en un amparo de salud a fin de que se entregue una
prótesis para una operación de urgencia, por estar en riesgo la vida de una persona.
A continuación, se presenta copia del escrito judicial donde el Sr. Martínez pide embargo de bienes del
demandado a los efectos de asegurar su acreencia y efectividad de cobro del crédito que resulte de la
indemnización correspondiente.

Solicita embargo

Señor juez:

Pablo Martínez, DNI 23 475 871, por la participación en estos autos caratulados: “MARTÍNEZ PABLO C/ Juárez Leonardo Maximiliano y otros —Ordinario—. Daños y
perjuicios”. Expediente N.° 215846, manteniendo domicilio en Marcelo T. de Alvear 360, piso 6, oficina C, Torre II, de esta ciudad de Córdoba, ante V. S. comparezco y digo:

Que vengo por la presente, a los efectos de asegurar mi acreencia, a solicitar que se trabe embargo sobre los fondos existentes en el Banco Macro S. A., propiedad del
demandado Sr. Leonardo Maximiliano Juárez, DNI 15 235 624, en esa entidad, hasta cubrir la suma de pesos ciento cincuenta mil ($150 000).

Para ello se deberá librar oficio al Banco Macro S. A. a los efectos de que la entidad informe: 1) si en esa entidad posee cuentas corrientes o caja de ahorro el Sr. Leonardo
Maximiliano Juárez, DNI 15 235 624; 2) en caso afirmativo, indique números de cuentas corrientes o caja de ahorro de las cuales el Sr. Leonardo Maximiliano Juárez, DNI
15 235 624, es titular; 3) proceda a retener en concepto de embargo la suma de pesos ciento cincuenta mil ($150 000) sobre los fondos que el Sr. Leonardo Maximiliano Juárez,
DNI 15 235 624, posee en esa entidad en las cuentas corrientes o cajas de ahorro de las que es titular.

La orden judicial deberá mantenerse hasta que se trabe la medida cautelar ordenada.

Derecho: fundo mi derecho en los artículos 466 y cas. del Código Procesal Civil y Comercial.

Requisitos de procedencia:

Verosimilitud del derecho:

Que, de los dichos expuestos en la demanda, los cuales serán probados en la etapa procesal oportuna y, atento el carácter especial que reviste la naturaleza del presente proceso,
surge la necesidad de tutela de mis derechos.

Peligro en la demora:

Que, atento a la actitud desaprensiva de los demandados, la ausencia de otros bienes registrables y, atento al extenso plazo que puede durar el desarrollo del presente proceso,
cualquier demora en el otorgamiento de la presente podría vulnerar derechos fundamentales, tales como mi derecho de propiedad y alimentos.

Contracautela:

A los efectos de la cautelar solicitada, ofrezco la fianza personal de mi letrada, la Dra. Laura González, matrícula 1-38564.

En virtud de lo expuesto a V. S., solicito:

1. Líbrese oficios de embargo tal como se pide.

Es ley.
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Medidas de garantía del crédito

Concepto. Caracteres

Las medidas de garantía de crédito tienden a asegurar el eficaz cumplimiento de la obligación, mediante la creación de un derecho subjetivo o una facultad
que se adosa al derecho de crédito como accesorio a él; son seguridades adicionales por las que el deudor reduce el riesgo de incumplimiento al acreedor.
(Pizarro y Vallespinos, 2014, p. 105).

Los caracteres de las medidas de garantía son:

Voluntarias: provienen del libre acuerdo de partes (fianza, prenda, hipoteca etc.), aunque también pueden ser de origen legal (derecho de retención).
Excepcionalmente, pueden ser unilaterales (aval). provienen del libre acuerdo de partes (fianza, prenda, hipoteca etc.), aunque también pueden ser de
origen legal (derecho de retención). Excepcionalmente, pueden ser unilaterales (aval).

Vinculadas con la prestación principal: en general, son accesorias a esta (fianza, hipoteca), pero pueden no serlo (aval).

A través de la garantía, se crea un nuevo derecho a favor del acreedor, que se adiciona al que se quiere asegurar.
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Distintos tipos de garantías: reales y personales. Nociones...

Modernas formas de garantía. Las garantías a primera demanda o simple requerimiento. Las
garantías “autoliquidables”. Otros supuestos

Las garantías pueden clasificarse del siguiente modo:

1 Las garantías personales le otorgan al acreedor el derecho de ir contra la persona del deudor o un tercero que compromete su patrimonio para dar
seguridad al acreedor. Por ejemplo: fianza, aval, cláusula penal, privilegios.

2 Las garantías reales le confieren al acreedor un derecho real sobre una cosa que le da facultades de persecución (ejecutarla del poder de quien se
encuentre) y preferencia (de cobro sobre otros acreedores). Por ejemplo, la constitución de prenda o hipoteca.

3 Las garantías específicas se constituyen para asegurar el cumplimiento de un crédito determinado e individualizado cuyo riesgo de procura acotar, como
la fianza en el contrato de locación.

4 Las garantías generales o permanentes son las otorgadas para un conjunto de créditos o para todos los créditos que el acreedor tome para el futuro,
durante el término de vigencia de la garantía, como las exigidas por los bancos a los socios de las sociedades por las deudas que esta asuma en la entidad
financiera (Pizarro y Vallespinos, 2014).

5 Las modernas formas de garantía tienen fundamento en la necesidad de percibir créditos de manera expedita, sin dilaciones ni costos significativos, y
habilitan la liquidez inmediata. Son otorgadas sobre fondos depositados en el banco prestamista, o en otro banco, o sobre instrumentos que acreditan la
existencia de un depósito de dinero como los certificados de plazo fijo o sobre títulos públicos o acciones que cotizan en bolsa, que son dados en
“caución” como seguridad del cumplimiento de los créditos (Pizarro y Vallespinos, 2014). Incluyen las garantías autoliquidables, las garantías a primera
demanda y seguros de afianzamiento tomados por el deudor.
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Medidas de compulsión

Concepto e importancia

Las medidas de compulsión son facultades que adquiere el acreedor a fin de forzar la voluntad del deudor tendiente a lograr el cumplimiento de su obligación mediante una
“amenaza” —legalmente autorizada— dirigida contra su patrimonio y, obviamente, no contra su persona.

Estas modalidades son previstas por las partes o de origen legal, y buscan que el deudor cumpla por voluntad propia a fin de no resultar sancionado y perjudicado por la
efectivización de la amenaza. Por ejemplo: pagar la suma de dinero extra por día de demora en el pago del alquiler, prevista en el contrato como una cláusula penal, que se suma
al monto del canon que adeuda; el monto fijado por cada día de demora en el cumplimiento de las cuotas pactadas entre los deudores y el Sr. Martínez.
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La cláusula penal. Principales cuestiones

El concepto de cláusula penal está expresamente consagrado en el artículo 790 del CCCN, que dispone: “La cláusula penal es aquella por la cual una persona, para asegurar el

cumplimiento de una obligación, se sujeta a una pena o multa en caso de retardar o de no ejecutar la obligación”9.

[9] Art. 790, Ley 26994. (1 de octubre de 2014). Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la Nación Argentina. Recuperado de

http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/235000-239999/235975/norma.htm

Un ejemplo de cláusula penal (moratoria) es la que se inserta en los contratos de mutuos —préstamos de dinero—, de tarjeta de crédito o de locación, en los que se estipula que,
por cada día de demora en el pago de la cuota, se deberá abonar cierta cantidad de dinero, que se acumula hasta el día del pago.

El CCCN ha ubicado a la cláusula penal en los artículos 790 a 803, dentro de la clasificación de las obligaciones, lo que es cuestionable, pues en realidad se trata de una de las
herramientas de la tutela conservatoria y la resarcitoria del acreedor (Ossola, 2015).

Compagnucci de Caso (en Rivera y Medina, 2014) explica que la cláusula penal puede tener dos funciones:

Compulsiva: implica que su contenido gravoso ejerce una especie de presión psicológica sobre el deudor para que este cumpla de manera voluntaria la
prestación.

Resarcitoria: se trata de una forma práctica de determinar a priori el importe de los daños y perjuicios que derivan del incumplimiento.

Siguiendo a Pizarro y Vallespinos (1999), los caracteres de la cláusula penal se pueden sintetizar en los siguientes:

Voluntaria:
–
Solo ante previsión expresa de partes, con base en el principio de la autonomía de la voluntad.

Accesoria de la obligación principal:

–
Tiene como consecuencia que la nulidad de la obligación principal acarrea la nulidad de la cláusula penal, y la nulidad de la cláusula penal no acarrea la de la principal (artículo 801); efecto de
que lo accesorio sigue la suerte de lo principal. Excepción: la nulidad de la principal no apareja la de la cláusula penal si esta fue contraída por un tercero para el supuesto de nulidad de la
principal por falta de capacidad del deudor. Además, el artículo 802 expresamente manda que la extinción de la principal sin culpa del deudor acarrea la extinción de la cláusula penal.

Subsidiaria:
–
En las obligaciones con cláusula penal, lo que se debe principalmente es la prestación de la obligación, por lo que el deudor no puede pretender liberarse del cumplimiento pagando la cláusula
penal, salvo que así se haya previsto expresamente (artículo 796). Tampoco el acreedor puede pretender que se le pague la cláusula penal antes del cumplimiento de la obligación.

Condicional:
–
Toda vez que su existencia depende de que el deudor no cumpla voluntaria y debidamente con la prestación principal a su cargo.

Interpretación restrictiva:
–
En caso de duda, no procede.

Relativamente inmutable:
–
Esto se debe a que no se puede reclamar una indemnización mayor, aunque se pruebe que el daño fue mayor, ni el deudor puede pretender una disminución probando que el daño fue menor. La
cláusula penal solo puede ser morigerada por el juez cuando su monto sea desproporcionado con respecto a la gravedad de la falta que se sanciona, de acuerdo con el valor de las prestaciones y
las circunstancias del caso, y cuando se configure un accionar abusivo en contra del deudor (artículo 794).

Definitiva:
–
Una vez fijada, es exigible, ingresa al patrimonio del acreedor.

Preventiva:
–
Las partes la estipularon para prever las consecuencias de la mora o del incumplimiento definitivo.

Del artículo 790 se desprende que las clases de cláusula penal son:

Compensatoria: sustituye el valor económico de la prestación principal (la reemplaza) y los daños y perjuicios. El acreedor debe optar por reclamar el
incumplimiento de la prestación principal o por una pena o multa que reemplaza a aquella (artículo 797). Por ejemplo, en un contrato de servicio de
catering para la fiesta de fin de año de una empresa, se prevé en el contrato que, ante la no realización de la obligación principal —si no cumplen el día del
evento—, la empresa contratante tendrá derecho a exigir una pena de cierta cantidad de dinero (que, al ser compensatoria, será equivalente al valor de la
prestación del servicio más los daños y perjuicios).

Moratoria: para el supuesto de retardo imputable al deudor, incumplimiento defectuoso o parcial. El acreedor puede reclamar la prestación y la pena, ya
que solo sustituye la indemnización por los daños y perjuicios derivados del incumplimiento no definitivo. Como en el ejemplo dado al comenzar a
estudiar el tema.
Con respecto al objeto de la pena que se consagra en la cláusula penal, el artículo 791 habilita que pueda ser una suma de dinero o cualquier otra prestación que pueda ser
objeto de las obligaciones. En consecuencia, se debe ajustar a los requisitos analizados en la Unidad 2, que serán aplicables al caso.

Además, la norma citada dispone que el beneficiario de la cláusula penal pueda ser, tal como ocurre en la mayoría de los casos, el propio acreedor, pero también autoriza que lo
sea un tercero.

La imputabilidad del incumplimiento del deudor debe ser analizada sobre la base del factor de atribución objetivo, por expresa manda del artículo 792, que solo habilita como
eximente al pago de la cláusula penal al caso fortuito, sobre el cual se aclara que debe ser interpretado de modo restringido.

El CCCN prevé expresamente la cláusula penal que garantiza obligaciones de no hacer y aclara que “el deudor incurre en la pena desde el momento que ejecuta la prestación

a la cual se obligó a abstenerse”10.

[10] Art. 795, Ley 26994. (1 de octubre de 2014). Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la Nación Argentina. Recuperado de

http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/235000-239999/235975/norma.htm

Una cuestión trascendente deriva de la relación entre la cláusula penal y la indemnización (artículo 793), y
entre aquella y el cumplimiento específico (artículo 797).

Si la cláusula penal es compensatoria, rige el principio de la no acumulación, pues la regla es que la pena suple o reemplaza tanto el cumplimiento específico como la
indemnización de los daños y perjuicios; de lo contrario, se exigiría dos veces lo mismo. Compagnucci de Caso (en Rivera y Medina, 2014) explica que es una aplicación del
principio de inmutabilidad, que tiene como efecto práctico dejar firme lo convenido por las partes. La regla es que el acreedor no puede pedir las dos cosas, debe elegir una u
otra. Excepciones: cláusula moratoria o cuando las partes expresamente pactaron que, ante incumplimiento, el deudor deba cumplir ambas, con el límite de que no sea abusivo
(artículo 797).

Si la cláusula penal es moratoria, la pena reemplaza la indemnización por el retardo imputable y el acreedor mantiene la facultad de solicitar el cumplimiento específico
(artículo 797).

La extinción de la cláusula penal puede ocurrir por dos vías:

Directa: por cumplimiento de la cláusula penal (el pago de la multa estipulada).

Indirecta: por extinción de la obligación principal (por ser accesoria a esta).

En caso de pago parcial o defectuoso de la prestación o en lugar o tiempo no pactados, siempre que este sea aceptado por el acreedor, el deudor tiene derecho a una
disminución proporcional de la cláusula penal (artículo 798).

La relación entre cláusula penal y las obligaciones divisibles e indivisibles, simplemente mancomunadas y solidarias está regulada en los artículos 799 y 800 del CCCN.

La primera de las normas impone que, independientemente del carácter divisible o indivisible de la obligación principal, cada uno de los codeudores o herederos del deudor no
incurre en la pena, sino en la proporción de su parte, siempre que la prestación de la cláusula penal sea divisible. En este sentido, Compagnucci de Caso explica:
 Si ambos son divisibles, y todos los deudores incumplen, se aplica el efecto del artículo, pero, si algunos cumplieron, nada deben de la pena, pues, por la
divisibilidad o mancomunación, hay tantas obligaciones como sujetos haya, y cada uno responde en su proporción. (En Rivera y Medina, 2014, p. 160).

Por su parte, el artículo 800 prevé una misma consecuencia: cada uno de los codeudores debe la pena por entero, para dos supuestos:

Cláusula penal con objeto indivisibilidad.

Cláusula penal solidaria, pero con objeto divisible.

Otra cuestión relevante es la de la nulidad prevista en el artículo 801, que establece que la nulidad de la cláusula penal no acarrea la de la obligación principal —consecuencia
de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal—. Por el contrario, la nulidad de la principal sí conlleva la de la cláusula penal, con excepción de que esta haya sido contraída
por un tercero, para garantizar la obligación en caso de falta de capacidad del deudor.

Compagnucci de Caso (en Rivera y Medina, 2014) entiende que no se trata de una excepción a la regla porque el deber de cumplir resulta propio y directo del tercero que
establece una especie de garantía de la validez del acto.

Por último, tal como ya señalamos al estudiar la Unidad 3, el artículo 803 estipula la validez y los plenos efectos de una cláusula penal, aunque sea puesta para asegurar el
cumplimiento de una obligación que, al tiempo de la creación de aquella, no podía exigirse judicialmente, siempre que no sea reprobada por la ley. En definitiva, se trata de la
consagración o habilitación de la cláusula penal —obligación accesoria— para garantizar una obligación no exigible, supuesto antes concebido como obligación natural,
clasificación eliminada del CCCN.

En el acuerdo de reconocimiento de obligaciones y de pago arribado por las partes, la cláusula penal inserta en él es aquella que estipula que la falta de pago oportuna en el
cumplimiento de la obligación dará lugar a una multa consistente en el valor del 10 % del monto de la cuota que abonar por cada día de atraso hasta su efectivo pago. Se trata de
una sanción que castiga y que presupone para su aplicación que los demandados no abonen la cuota de pesos trescientos mil ($300 000) al Sr. Martínez. Repárese en que es
independiente de los intereses moratorios que también corresponda abonar frente al mismo supuesto (falta de pago de la cuota en término).
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Otras vías de compulsión. El derecho de retención. Remisión

Este tema será estudiado en la Unidad 13, pese a lo cual cabe tener presente que se trata de una facultad del acreedor que tiene una función de compulsión al deudor para que
pague.

Dinámica de la garantía común. Tutela conservatoria del crédito. Continuación

El poder del acreedor sobre la gestión patrimonial del deudor. Acciones conservatorias del patrimonio del deudor:
remisión

En la unidad anterior, ya se definió que las acciones conservatorias son aquellas que tienden a mantener la integridad del patrimonio actual del deudor, impidiendo que salgan
los bienes de su activo o que este se disminuya para preservar la garantía común de los acreedores, es decir, el patrimonio del deudor.

Dentro de la tutela conservatoria, se encuentran las medidas de integración del patrimonio del deudor, que incluyen las acciones: subrogatoria y de simulación, que serán objeto
de estudio en esta unidad.
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Acción subrogatoria: medida de integración del patrimonio del deudor

Concepto

La acción subrogatoria, indirecta u oblicua es un derecho que la ley le concede al acreedor, cuyo deudor, por negligencia o inactividad, no ejercita derechos que le son propios,
con lo que desmejora su patrimonio, para exigirlos judicialmente en su nombre. Por medio de esta acción, el acreedor “se coloca en lugar de” —subroga— su deudor y ejercita
sus derechos a fin de impedir que se pierdan y lograr que ingresen bienes a su patrimonio para conservar la garantía (Moisset de Espanés, 2004).

Cabe aclarar que, en esta acción, el acreedor no goza de preferencia alguna sobre los bienes obtenidos por esta vía, sino que, si así lo pretende, debe luego embargarlos, por
ejemplo (ver el cuadro de diferencias con respecto a la acción directa, ubicado en la Unidad 10, punto 10.3.7, donde se señala que lo reclamado ingresa directamente al
patrimonio del acreedor que demanda).

En este caso existen tres sujetos y el ejercicio de la acción puede graficarse del siguiente modo:

Figura 2: Ejercicio de la acción subrogatoria

Fuente: elaboración propia.

La importancia de esta acción tiene lugar cuando la prestación adeudada son objetos distintos a una suma de dinero; de lo contrario, es mucho más eficaz obtener el embargo
que impide el empobrecimiento del deudor y le concede al acreedor preferencia de cobro.

Por ejemplo, Pablo Martínez (deudor 1) tiene un crédito a su favor por la indemnización debida del accidente de tránsito ocurrido contra el Sr. Leonardo Maximiliano Juárez,
quien a su vez es acreedor de una suma de dinero por un saldo que le deben por la venta de un inmueble a un tercero (Juana Gómez), quien no abona en tiempo dicho monto.
Más allá de la deuda existente, Juárez no cobró ni realiza ningún acto a fin de exigir el cumplimiento de su deudora, ya que tiene la deuda de Martínez y no quiere que,
ingresado el saldo del inmueble, Martínez se aproveche para cobrar su acreencia. En consecuencia, la ley le permite a Pablo demandar a Juana por la deuda que esta tiene con
Leonardo y, en caso de vencer en juicio, el monto ingresará al patrimonio de Leonardo, del que luego Pablo podrá cobrar su crédito.

Fundamento de la acción subrogatoria

El fundamento de la acción subrogatoria se encuentra en los principios: el patrimonio del deudor es la prenda común de los acreedores y la responsabilidad universal del
deudor, que responde con todos sus bienes (artículos 242 y 743 del CCCN). Por tal razón, se los faculta a lograr el efectivo ingreso de bienes al patrimonio del deudor cuando
este no lo realiza, a fin de cobrar su crédito.

Naturaleza jurídica

Se debate la naturaleza jurídica de la acción subrogatoria si se trata de un título propio, si se fundamenta en una sustitución procesal o si existe representación legal en interés
del representante. Pizarro y Vallespinos (2014) sostienen que se trata de un instituto complejo que participa de las características de otras instituciones, sin identificarse
plenamente con ellos. Es una representación legal, en interés del representante. Explican que hay representación porque el subrogante ejercita un derecho ajeno, que mantiene
tal calidad, e incluso el producido ingresa al patrimonio de su deudor. En consecuencia, la ley imputa los actos del representante al representado mientras este permanezca
inactivo (Pizarro y Vallespinos, 2014).

Caracteres de la acción

Las características de la acción subrogatoria son:

Conservatoria: impide el empobrecimiento del patrimonio del deudor.

Individual: la ejerce cualquier acreedor y cesa cuando se activa el deudor.

Indirecta: el acreedor actúa en representación del deudor, cuyos derechos ejerce.

Facultativa: el acreedor puede optar entre esta y otras herramientas que le concede el ordenamiento.

No subsidiaria de otras vías que tenga el acreedor.

No es de orden público: las partes pueden pactar que el acreedor no podrá ejercer esta acción, o restringir su aplicación.

Condiciones de ejercicio. Relativas al acreedor y al deudor. Relativas al objeto. Derechos

susceptibles de ser ejercitados por vía subrogatoria. Excepciones

Los requisitos para ejercer la acción pueden distinguirse según los sujetos y el objeto de la acción del siguiente modo:

1 Con respecto al acreedor del subrogante: ser acreedor del deudor, por un crédito cierto, sea o no exigible (incluso puede accionar si es a plazo o sujeto a
condición), según el artículo 739 del CCCN. El acreedor debe acreditar un interés legítimo para que el juez habilite la subrogación.

2 Con respecto al deudor subrogado: debe ser inactivo, en el sentido de ser remiso en cobrar el crédito cierto que podría incrementar su patrimonio
(artículo 739 del CCCN). Alcanza la negligencia, no se requiere dolo o culpa del deudor en dicha inacción.

3 Relativos al objeto: la regla es que el acreedor puede ejercer todos los derechos y acciones del deudor, salvo los expresamente excluidos por el artículo
741:
 Los que, “por su naturaleza o por disposición de la ley, solo pueden ser ejercidos por su titular”11. Por ejemplo,
personalísimos o extrapatrimoniales, como alimentos futuros.

[11] Art. 741, Ley 26994. (1 de octubre de 2014). Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la Nación Argentina. Recuperado de
http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/235000-239999/235975/norma.htm

“Los derechos sustraídos de la garantía colectiva de los acreedores”12 (en relación con el artículo 744 del CCCN y otros
previstos en distintas leyes).

[12] Art. 741, Ley 26994. (1 de octubre de 2014). Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la Nación Argentina. Recuperado de
http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/235000-239999/235975/norma.htm

“Las meras facultades, excepto que de su ejercicio pueda resultar una mejora en la situación patrimonial del deudor”13.
Por ejemplo, contratar un inmueble que tiene desocupado o explotar los derechos de un invento.

[13] Art. 741, Ley 26994. (1 de octubre de 2014). Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la Nación Argentina. Recuperado de
http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/235000-239999/235975/norma.htm

Efectos de la acción subrogatoria en relación con el acreedor, el deudor y el tercero

Los efectos de la acción subrogatoria pueden distinguirse sobre la base de las distintas relaciones habidas entre los tres sujetos existentes (Pizarro y Vallespinos, 2014):

Entre acreedor subrogante y su deudor subrogado:

–
Se produce una sustitución en los derechos; la gestión beneficia al deudor, pues los bienes ingresan a su patrimonio. El deudor puede recuperar el ejercicio de sus derechos en cualquier momento
—cesa la inactividad— y puede disponer libremente de sus bienes. Es decir, Juárez podría recuperar sus derechos en cualquier momento que él decida.

Efectos entre subrogante y el tercero:

–
La acción subrogatoria no cambia la obligación existente entre el subrogado y el tercero. La demanda debe ser por el monto que este le debe al subrogado, ni más ni menos. El tercero demandado
tiene derecho a oponer todas las defensas que le correspondían contra el subrogado. El acreedor no puede disponer del crédito, solo embargarlo para evitar que otros acreedores de su deudor
cobren antes que él.

Efectos entre el subrogado y el tercero:

–
No cambia para nada la relación entre ellos. Con la citación del deudor, queda alcanzado por los efectos de la sentencia y el pago del crédito tendrá efecto extintivo.

Entre el acreedor subrogante y los demás acreedores del deudor subrogado:

–
Quien ejerce la acción subrogatoria no obtiene ningún privilegio respecto del crédito que intenta cobrar del deudor. La acción beneficia a todos los acreedores; por ello, se recomienda al
subrogante embargar el crédito. Así, Pablo, al hacer uso de la acción, debería embargar junto con la acción intentada, ya que, al ingresar el crédito directamente al patrimonio del deudor, otros
acreedores podrían beneficiarse.

Cesación

La acción subrogatoria cesa en cualquier momento por la actividad del deudor que justificaba su ejercicio, es decir que el deudor desplaza al acreedor subrogante y actúa por sí
mismo, sin que pueda volverse atrás ninguna etapa procesal. Pizarro y Vallespinos (2014) aclaran al respecto: si luego del cese de la subrogación el deudor abandonara el juicio,
el acreedor tiene derecho a retomar las actuaciones en su lugar.

Aspectos procesales. Citación del deudor. Defensas oponibles. Nociones

Tal como se señaló, la acción subrogatoria solo puede ejercerse por vía judicial. Por ello, resulta imprescindible conocer los aspectos procesales básicos para su ejercicio:

No se requiere autorización previa, ya que es una facultad que el ordenamiento jurídico le concede al acreedor.

Entablada la demanda, se requiere la citación a juicio del deudor para que tome intervención (artículo 740 del CCCN). Como consecuencia de ello, se
garantiza que el deudor pueda reasumir por sí mismo sus derechos; de lo contrario, que pueda ejercer su defensa. Además, la sentencia tendrá efectos de
cosa juzgada.

Defensas oponibles: de acuerdo con el artículo 742: “Pueden oponerse al acreedor todas las excepciones y causas de extinción de su crédito, aun cuando
provengan de hechos del deudor posteriores a la demanda, siempre que estos no sean en fraude de los derechos del acreedor”14. Compagnucci de Caso (en
Rivera y Medina, 2014) opina que la norma debió haber sido más explícita y aclarar si se trababa de las defensas contra su propio deudor o el verdadero
titular del derecho que reclama.

[14] Art. 742, Ley 26994. (1 de octubre de 2014). Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la Nación Argentina. Recuperado de
http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/235000-239999/235975/norma.htm

En caso de cese de la subrogación: el acreedor puede conservar su intervención en el proceso, con distinta participación, como tercero.

El juez competente: es el que lo hubiera sido si el propio deudor hubiera iniciado la acción.
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Acción de simulación

Nociones generales. Su importancia como vía de tutela satisfactiva del crédito. Remisión a las
normas de los actos jurídicos. Características. Clases: lícita o ilícita. Acciones entre partes y
ejercidas por terceros. Efectos de la acción

El CCCN regula esta medida de integración del patrimonio del deudor al regular los vicios de los actos jurídicos en los artículos 333 a 337 del CCCN. Si bien esta acción ya fue
estudiada en Derecho Privado I, vale recordar sus principales aspectos.

La primera de las normas referenciadas establece la caracterización de la acción de simulación en los siguientes términos:

La simulación tiene lugar cuando se encubre el carácter jurídico de un acto bajo la apariencia de otro, o cuando el acto contiene cláusulas que no son
sinceras, o fechas que no son verdaderas, o cuando por él se constituyen o transmiten derechos a personas interpuestas, que no son aquellas para quienes en

realidad se constituyen o transmiten15.

[15] Art. 333, Ley 26994. (1 de octubre de 2014). Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la Nación Argentina. Recuperado de

http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/235000-239999/235975/norma.htm

Moisset de Espanés (2004) explica que en la simulación hay una discordancia entre lo que se declara y lo que se hace, lo que puede menoscabar el patrimonio del deudor, por
ejemplo, creando deudas inexistentes o haciendo desaparecer bienes que deben integrar la prenda común de los acreedores. Por ello se les concede la acción en su contra.

Benavente (2015) afirma que la simulación es un defecto contrario a la buena fe. Consiste en un acto o negocio jurídico que, por acuerdo de partes, se celebra exteriorizando
una declaración recepticia no verdadera y tiene por finalidad engañar a terceros. En consecuencia, en la simulación existen dos actos: el negocio simulado, en el que las partes
son conscientes de que se trata de un acto no real o aparente, y el acuerdo simulatorio, que encierra la verdadera intención de las partes.

Las clases de simulación se encuentran receptadas en el artículo 334 del CCCN:

Lícita: cuando el acto simulado no perjudica a nadie, es autorizado por la ley.

Ilícita: si el acto es en sí mismo contrario a la ley o si perjudica a terceros, acarrea la nulidad del acto.

Otra clasificación, según la extensión de la simulación:

Absoluta: no hay nada de real en el negocio.

Relativa: solo alguno de los elementos es simulado.

Los elementos de la simulación que justifican la acción son los siguientes, siguiendo a Pizarro y Vallespinos (2014):
 1 Es un verdadero acto jurídico.

2 Requiere un acuerdo simulatorio entre las partes por el que se aparenta o simula la realidad, o se oculta o disimula. Marca la contradicción entre la
apariencia y la realidad.

3 No se agota en el acuerdo simulado, sino que se complementa e integra con el negocio disimulado.

4 El fin de la simulación es engañar a terceros, aun cuando no generen perjuicios.

La acción de simulación tiene por fin lograr que el negocio jurídico sea declarado nulo en sede judicial. La acción es un medio conservatorio a fin de integrar el patrimonio
del deudor para que vuelva un bien que salió mal, y es declarativa, pues da certidumbre a una situación jurídica real.

El CCCN distingue las acciones según sean interpuestas entre las partes del negocio o por un tercero en sus artículos 345 y 336, respectivamente:

Acción entre partes:

–
No procede ningún tipo de acción entre ellas si el acto es ilícito o perjudica a terceros —simulación ilícita—, excepto si las partes no pueden conseguir ningún beneficio con el ejercicio de la
acción. Quien alega la simulación, en principio, debe probarla con el respectivo contradocumento en el que consta el acto verdadero, excepto que se justifiquen las razones por las que este no
existe o no puede presentarse, en cuyo caso solo procederá cuando medien circunstancias inequívocas respecto de la simulación.

Acción de terceros:
–
Terceros cuyos derechos o intereses legítimos son afectados por el acto simulado pueden demandar la nulidad. Por ejemplo, los acreedores del deudor que realiza un acto simulado para volverse
insolvente. En este caso, el tercero puede probar la simulación por cualquier medio de prueba.

Los efectos de la acción de simulación están consagrados en el artículo 337 del CCCN.

Benavente (2015) señala que se regulan los efectos de la sentencia de simulación en relación con terceros, ya sean subadquirentes o acreedores del ficticio enajenante o del
ficticio adquirente. Se protege la buena fe y la apariencia sobre cuya base obró el tercero que adquirió derechos sobre la cosa o bien, por supuesto, siempre que sea de buena fe y
a título oneroso. No se da relevancia a la fecha del crédito protegido. El artículo contempla dos supuestos: por un lado, cuando el bien que fue objeto de la simulación es
ejecutado a pedido de los acreedores del adquirente; por otro, cuando el ficticio titular lo transmite a un tercero.

Concretamente, se dispone que la simulación no es oponible a los acreedores del adquirente simulado que de buena fe hayan ejecutado bienes comprendidos en el acto.

Además, la acción del acreedor contra el subadquirente de los derechos obtenidos en el acto impugnado solo procede si se adquirió a título gratuito o de mala fe, es decir, si es
cómplice en la simulación.

Finalmente, se establece la responsabilidad solidaria del deudor y del tercero subadquirente de mala fe por los daños causados al acreedor que inició la acción si los derechos se
transmitieron a un adquirente de buena fe y a título oneroso, o si se perdieron para el acreedor.
El tercero que contrató de buena fe, pero a título gratuito, responde en la medida de su enriquecimiento.
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Referencias

Benavente, M. I. (2015). Código Civil y Comercial de la Nación Comentado (Tomo 1). Buenos Aires, AR: Infojus.

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Ley 24430. (15 de diciembre de 1994). Constitución de la Nación Argentina. Honorable Congreso de la Nación Argentina. Recuperado de
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Ossola, F. A. (2012). Obligaciones en general. Acciones y garantía común de los acreedores. Acción subrogatoria. En J. C. Rivera (Dir.), Comentarios al Proyecto de Código
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Ossola, F. A. (2015). La teoría general de las obligaciones en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación. En C. A. Calvo Costa (Dir.), Doctrina y estrategia del Código
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