Otero, Miguel - La Nulidad Procesal Civil, Penal y de Derecho Público

LA NULIDAD PROCESAL CIVIL, PENAL
Y DE DERECHO PÚBLICO
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Santiago - Chile
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Impreso en Chile / Printed in Chile
ISBN 978-956-10-2056-6
MIGUEL OTERO LATHROP
Profesor Titular de Derecho Procesal Universidad de Chile
Profesor de Derecho Procesal Pontificia Universidad Católica de Chile
Profesor de la Academia de Ciencias Policiales
Master en Derecho Comparado
Presidente del Instituto Chileno de Derecho Procesal
LA NULIDAD
PROCESAL CIVIL,
PENAL Y DE DERECHO
PÚBLICO
INCIDENTE DE NULIDAD, NULIDAD DE OFICIO,
CASACIÓN DE FORMA, DE FONDO Y DE OFICIO
EN LO CIVIL
NULIDAD Y RECURSO DE NULIDAD EN LO PENAL
NULIDAD PROCESAL DE DERECHO PÚBLICO
Segunda edición corregida y aumentada
PRÓLOGO A LA SEGUNDA EDICIÓN
En atención a que la primera edición se agotó rápidamente se decidió

hacer una reimpresión y el texto que se presenta en esta edición es
una versión corregida y aumentada de la primera.
En efecto, se han tratado, más extensamente y con la debida
jurisprudencia, materias como la indelegabilidad de la jurisdicción;
la interposición de la nulidad procesal como acción o excepción; el
requisito de la imparcialidad del tribunal como elemento del debido
proceso; la declaración de oficio de la nulidad administrativa de derecho
público y de la nulidad procesal de derecho público; el patrocinio de
abogado en el recurso de casación; la aplicación del debido proce-
so a los procedimientos arbitrales, cualquiera sea su naturaleza; la
influencia del debido proceso en la interpretación del artículo 161 del
Código Procesal Penal. Asimismo, se ha incluido el efecto derogatorio
tácito del Pacto de San José de Costa Rica en las leyes anteriores a su
promulgación, en lo que respecta a la única instancia.
Se ha incluido la jurisprudencia recaída en estos temas hasta el
20 de septiembre de este año.
Además, se ha agregado un nuevo Título III al Libro III en el cual
se trata la procedencia de la nulidad procesal de derecho público en
los procedimientos sancionatorios administrativos, con su respectiva
jurisprudencia. Se analiza la aplicación de los parámetros mínimos
de legalidad y racionalidad como también la debida aplicación de las
normas del debido proceso. Entre ellas, la imparcialidad que debe
revestir la autoridad sancionadora que no puede ser simultáneamente
juez y parte, la indelegabilidad de la jurisdicción y la necesidad que
la infracción y su sanción estén expresamente establecidas por ley.
Santiago, octubre de 2010.
Miguel Otero Lathrop

PRIMER PRÓLOGO
Don Miguel Otero Lathrop me ha distinguido con el encargo de

vertir algunas breves líneas a título de presentación de una nueva
obra suya, en la que aborda ahora la nulidad procesal civil, penal y
de derecho público.
Respecto del autor estimo que no es necesario realizar presen-
tación alguna, dado que se trata de un hombre que ha ocupado
destacados cargos públicos en nuestro país, en ninguno de los cuales
ha tenido una mayor antigüedad que en la de profesor de la Facultad
de Derecho de la Universidad de Chile.
Como Senador de la República participó en la elaboración de
importantes modificaciones legales al procedimiento civil y penal
de nuestro país.
Para culminar con la escueta reseña de las actividades del autor
y dado que nos acercamos a la celebración de nuestro Bicente-
nario, es necesario resaltar el trabajo que como Presidente del
Instituto de Derecho Procesal realizó durante más de cuatro años
como integrante del Foro Procesal Civil, integrado por numerosos
académicos, jueces y funcionarios del Ministerio de Justicia, que
permitiera primeramente la elaboración de las Bases, y luego la
redacción del Proyecto de un nuevo Código Procesal Civil, que
recientemente se presentara por el Ejecutivo para su tramitación
ante el Congreso Nacional.
Parte importante del nuevo sistema procesal civil que requiere
nuestro país lo constituye el Proyecto de Código Procesal Civil, sin
perjuicio de las muchas otras modificaciones que en materia orgánica,
solución alternativa de conflictos, arbitraje, asuntos no contenciosos,
normas adecuatorias, etc., deberán también ser aprobadas para su
adecuada implementación, sin que podamos olvidar, para el logro del
éxito de tan trascendental empresa, considerar la necesaria designación

LA NULIDAD PROCESAL CIVIL, PENAL Y DE DERECHO PÚBLICO
de nuevos jueces, capacitación, dotación de infraestructura, salas de

audiencias y medios tecnológicos adecuados, etcétera.
Dicho nuevo sistema procesal civil, en el cual deben regir
principios como son el dispositivo, bilateralidad de la audiencia o
contradictorio, oralidad, publicidad, inmediación, desformalización,
concentración, continuatividad, sana crítica y fundamentación de
las sentencias, resulta indispensable para consolidar un sistema
democrático en el cual se protejan en forma plena, eficaz, eficien-
te, transparente y, en especial, justa, los derechos de las personas.
Quizás cuando se establezca e implemente ese nuevo sistema, que
rige mayoritariamente a nivel mundial, llegará la hora en que nos
preguntemos, como lo hiciera Klein en 1900, a propósito del interro-
gatorio de parte: Nadie entiende ya cómo las cosas pudieron alguna vez
funcionar de otra manera.
De esta breve presentación podemos constatar que el autor es
una persona que vive preocupado del perfeccionamiento de nuestra
institucionalidad, tratando de remozar, en mi opinión, en la medida
de lo que es posible aquella que nos rige en el proceso civil de hace
más de un siglo, pero pensando también en el nuevo sistema procesal
civil que debe ser implementado.
La obra del profesor Otero sobre la nulidad procesal reviste
particular trascendencia, puesto que en ella nos ha demostrado su
preocupación constante por el estudio de esta institución, no sólo
desde el punto de vista de las normas que la regulan en nuestro
ordenamiento jurídico, sino que enriqueciendo la determinación de
su sentido y alcance con lo que nos indica la doctrina, tanto nacio-
nal como extranjera, como la jurisprudencia existente de nuestros
tribunales acerca de ella.
En primer lugar, cabe destacar en la obra la clara distinción que
se efectúa por el autor entre la inexistencia, la nulidad y la inopo-
nibilidad procesal, diferenciación que cada vez irá adquiriendo
una mayor trascendencia atendida la concentración que presentan
nuestros nuevos procedimientos orales.
La inexistencia generada por la falta de concurrencia de los presu-
puestos de existencia del proceso, así como la inoponibilidad por la
ausencia de los presupuestos de eficacia, se ha aceptado que no se
purgan por la ejecutoriedad de la sentencia y pueden ser reclamados
con posterioridad al paso de aquella en autoridad de cosa juzgada.
A continuación el autor aborda la nulidad procesal civil, señalán-
donos los diversos principios que la diferencian de la sanción de
nulidad que rige en materia civil, los requisitos para hacerla valer,
10
PRIMER PRÓLOGO
sus efectos, los medios para impetrarla por las partes y forma de
declararla de oficio por parte del tribunal.
Luego el autor se refiere a la relación existente entre la nulidad
y el recurso de nulidad, la nulidad de oficio y los efectos de la decla-
ración de nulidad en el nuevo sistema procesal penal, para concluir
con el tratamiento del régimen recursivo, poniendo especial énfasis
en las normas que rigen el recurso de nulidad.
Finalmente, se aborda la nulidad de derecho público en general,
sus características, efectos y forma de impetrarla. A continuación, en
la parte más novedosa de la obra, el autor postula la existencia de la
nulidad procesal de derecho público, la cual señala que tiene como
causas originarias la inobservancia de las normas de procedimiento
y del debido proceso.
La nulidad procesal de derecho público, sostiene el autor, que
durante la tramitación de un proceso puede ser reclamada por la
vía del incidente de nulidad, sin contemplarse plazo para ello, y si
el proceso hubiere terminado por sentencia ejecutoriada y por ello
con eficacia de cosa juzgada, tal nulidad podría ser reclamada por la
vía de acción en juicio ordinario o sumario, si se cumplen respecto
de este último los requisitos de urgencia para su procedencia.
La tesis sustentada por el autor en cuanto a la existencia de una
acción procesal de nulidad de derecho público con la amplitud
señalada, más allá de las causales de nulidad que se pueden hacer
valer por la vía del llamado recurso de revisión en contra de una
sentencia ejecutoriada, a la luz de la historia del Código de Proce-
dimiento Civil, podría parecernos cuestionable dentro de nuestro
ordenamiento jurídico.
Al efecto, debemos recordar que dicho cuerpo legal nos señala
su Mensaje que se determinan con tal objeto los trámites cuya omisión da
lugar al recurso, y se desconoce de un modo expreso la acción ordinaria de
nulidad para invalidar sentencias, no admitiéndose otro camino que el de
casación para lograr ese resultado; en obsequio a la brevedad de los procedi-
mientos y al tranquilo goce de los derechos declarados en juicio.
Sin embargo, debemos tener presente que según los Tratados
de Derechos Humanos, y especialmente también conforme a lo
prescrito en nuestra Carta Fundamental, toda sentencia que se dicte
debe emanar de un debido proceso de ley para que sea eficaz; y que
su respeto al ser la garantía de todas las garantías existentes para el
resguardo de los derechos fundamentales de la persona es siempre
esencial y superior a los mandatos normativos legales. Es por ello
que la sola postulación de la cosa juzgada como la suma preclusión
11
para el reclamo de las nulidades procesales y la configuración de

la casación como el único medio existente para tal efecto debería
llevarnos a reflexionar con una mayor profundidad en relación con
el planteamiento sustentado por el autor respecto de la nulidad
procesal de derecho público, atendida la primacía de los derechos
fundamentales, y particularmente del necesario respeto del debido
proceso para la generación de sentencias eficaces.
Por otra parte, en un sistema procesal en el cual impere un
proceso oral concentrado y de vertiginosa tramitación, en que se
reconozca el carácter excepcional de las vías recursivas para dotar
con ello de la mayor eficacia al juicio oral más que a las revisiones
que efectúen superiores de la forma o del mérito, la lógica conduce
a que si existen cuestionamientos de nulidad respecto del juicio se
haga ello ante los tribunales inferiores.
Es ante los tribunales de la instancia por lo demás donde lógica-
mente cabe rendir las pruebas que pudieren ser necesarias para
acreditar la concurrencia de los vicios de la nulidad y no ante los
órganos jurisdiccionales de superior jerarquía, quienes deben tener
una misión protectora de los derechos fundamentales o revisora
de lo resuelto por los inferiores, pero nunca resolutora de conflic-
tos específicos. Si esa es la visión del nuevo sistema, quizás cabría
cuestionarnos que la acción de nulidad denominada revisión, que
contemplan nuestros sistemas procesales, siga siendo del conoci-
miento de nuestra Corte Suprema.
Estos planteamientos que pudieran parecernos de gran novedad
no lo son tales ya en nuestro ordenamiento jurídico.
En efecto, en nuestra ley que regula el Arbitraje Comercial Inter-
nacional se contempla la petición de nulidad como único recurso
contra un laudo arbitral, sin que pueda concebirse en semejante
sistema el recurso de casación, ya sea en la forma o en el fondo,
como medio de impugnación para tal objeto.
Asimismo, en dicha ley sería difícil también de concebir la
procedencia del recurso de revisión, dado que en ese cuerpo legal se
regulan los motivos para denegar el reconocimiento o la ejecución
por el tribunal ante el cual se hubiere solicitado su cumplimiento,
pudiendo comprenderse las causales de la acción de revisión dentro
de los motivos genéricos para restar eficacia al laudo.
En conclusión, la violación de las normas del debido proceso es
contraria al orden público, tanto nacional como internacional.
Sin embargo, la sanción de nulidad que se genera con motivo de
la violación de las normas del debido proceso deben ser trascendentes,
12
PRIMER PRÓLOGO
esto es, deben haber infringido sustancialmente dicha garantía, y

sólo lo serán cuando hayan causado un perjuicio a quien reclama
la aplicación de semejante sanción, cualquiera sea el medio que se
utilice para tal efecto.
Por ello, si se consolida en el futuro la acción de nulidad de
derecho público procesal, al igual que la nulidad procesal civil y la
nulidad procesal penal como postula el autor, todas ellas deberán
estar dotadas de principios que nos permitan diferenciarla claramente
de la nulidad civil y la de derecho público.
En síntesis, la lectura del libro del profesor Miguel Otero Lathrop
como todos los libros de derecho que tratan de abordar institucio-
nes transcendentes, como lo es la nulidad procesal, deben hacerse
con la vista hacia atrás para tener presente los principios que las
han inspirado y consolidado, y con una visión de futuro, para que
esos principios nos permitan construir un nuevo sistema procesal
más eficiente y en el cual podamos materializar el logro del debido
proceso de ley en un mundo cada vez más cambiante.
Los principios de la nulidad procesal deben conducirnos en
todo caso a tener siempre presente que el proceso es un instrumento
para hacer justicia y no constituye un fin en sí mismo, sin perjuicio
que el juego limpio (fair trial) es esencial para que los derechos que
emanen de las declaraciones jurisdiccionales se reconozcan como
justos y racionales.
No nos cabe más que felicitar al autor por el trabajo realizado,
reconociendo que las diferencias que siempre es legítimo que existan,
en la medida en que reconozcamos la posibilidad del diálogo y la
tolerancia, pueden conducirnos siempre a reflexionar y permitirnos
tener nuevas visiones que nos enriquezcan a todos para construir
un sistema procesal eficiente, que no es más que la piedra filosofal
sobre la cual descansa en definitiva un Estado de Derecho.
Cristián Maturana Miquel

Director Departamento Derecho Procesal
Facultad de Derecho
Universidad de Chile
13
SEGUNDO Prólogo
El profesor Otero Lathrop, prestigioso abogado y reconocido

académico, nos entrega un nuevo aporte al Derecho Procesal nacio-
nal. Utilizando un método particular, de corte clásico, y centrado
esencialmente en su variada experiencia universitaria y de litigante,
nos expone un cúmulo de reflexiones en torno a la nulidad que
reflejan su especial interés en el tema y sin exagerar, su pasión por
ciertas cuestiones puntuales de la misma, que sugiere como las más
relevantes.
Como es sabido, resulta condición esencial para el logro efecti-
vo de la tutela jurídica que los actos procesales que se realizan en
procura de una sentencia estimatoria de la acción, estén provistos
de eficacia. Las voluntades que se exteriorizan en el proceso y se
traducen en actos de postulación, actos de prueba o actos de decisión,
deben adecuarse a las normas que los regulan, generalmente de
orden procesal, para producir los efectos queridos. De lo contra-
rio, el incumplimiento de presupuestos o de requisitos de lugar, de
tiempo o de forma, genera una irregularidad, una ineficacia, que
merece sanciones.
La ley procesal especialmente, pero también las de otras natura-
lezas, han sido, en general, prolíficas en la tipificación de situaciones
en que el ejercicio de los derechos queda extinguido, como en la
preclusión, o de hipótesis que sancionan la irregularidad del acto
con la privación de sus efectos. En esta última perspectiva surgen la
inexistencia, la nulidad procesal y la inoponibilidad como máximas
expresiones del interés del legislador en sancionar la desviación de
las formas, pero caben también otros mecanismos como la inadmisi-
bilidad y la caducidad. En suma, eficacia e ineficacia son cuestiones
vitales, siempre presentes en el devenir del proceso. Ni las partes
ni sus representantes ni el juez pueden ser indiferentes a ellas y si
15
bien el primer impulso y el mayor esfuerzo deben ponerse en el

cumplimiento de las exigencias para asegurar la validez de los actos,
el mismo interés e igual cuidado deben aplicarse en la corrección del
defecto y en la sanción del acto irregular. Después de todo, la solidez
de la tutela que se reconoce y la propia cosa juzgada dependerán
de la validez de los actos que las han generado y de la superación
de los defectos que estos presenten, en tiempo y forma.
De seguro es la consideración de la relevancia de estas cuestiones
la que ha llevado al profesor Otero Lathrop a formular las conside-
raciones contenidas en su obra La Nulidad Procesal Civil, Penal y de
Derecho Público. Su larga trayectoria universitaria y su competencia
como litigante se combinan en este trabajo para generar una sugerente
secuencia de planteamientos acerca de nuestra regulación legislativa
de la nulidad procesal y para confrontar definiciones, conceptos y
precedentes jurisprudenciales sobre nulidad procesal civil, penal y
de derecho público, que merecen toda consideración a la hora de
aplicar las correspondientes normativas jurídicas.
La obra se inicia confrontando los conceptos de inexistencia y
nulidad, para lo cual se apoya en la concurrencia o no de los elemen-
tos definitorios del acto, tratándose de la primera, y al cumplimiento
o no de los requisitos del mismo, tratándose de la segunda.
El tratamiento de la nulidad procesal civil comienza con citas
de las prescripciones constitucionales y de conceptos básicos de
jurisdicción y proceso, y continúa con las formas para impetrarla.
Tras el incidente de nulidad aparece la declaración de la misma de
oficio, a la que sigue el efecto extensivo de la nulidad que se ilustra
especialmente con tres claros ejemplos.
El recurso de casación, como especial mecanismo o instrumento
para la declaración de la nulidad procesal, ha merecido en la obra
un más lato tratamiento, incluyéndose múltiples fallos sobre causales
de casación en la forma, sobre reglas especiales del recurso en el
fondo y sobre casación de oficio. Aquellas descripciones elementales
que caracterizan esta obra se aprecian especialmente en esta parte
y resultan interesantes por su conexión con precedentes judiciales
muy pertinentes que facilitan la mejor comprensión de conceptos
y normas.
La nulidad procesal penal es también materia de análisis preferen-
te. Los datos del establecimiento de la ley a que se hace referencia y
las múltiples resoluciones de los tribunales superiores que se presen-
tan, contribuyen a entender el sentido de la reforma procesal penal
y a conocer algunas de las interpretaciones de las nuevas normas.
16
SEGUNDO PRÓLOGO
En particular, dos opiniones del autor merecen atención. La prime-

ra, acerca del artículo 387 del Código Procesal Penal y su posible
transgresión del principio constitucional del debido proceso, que
acarrearía una “nulidad procesal de derecho público”, y la segunda,
acerca de la carencia de jurisprudencia uniforme respecto de los
recursos de nulidad de competencia de las Cortes de Apelaciones,
que autorizaría que el pleno de la Corte Suprema determinara “la
interpretación de las normas frente a criterios contradictorios… con
carácter obligatorio para los tribunales”.
La parte final de la obra del profesor Otero Lathrop discurre
acerca de la nulidad de derecho público a partir de las posiciones
de los profesores Soto Kloss y Jara Schnettler. Sin embargo, más allá
de esas citas y de las agudas polémicas que la nulidad de derecho
público ha generado en torno a la validez constitucional de los actos
y normas de la Administración y a la jurisdicción constitucional, el
interés del autor no se centra en esos temas sino en la exposición de
algunos aspectos cruciales del procedimiento para la aplicación de
la sanción constitucional y de la relación entre estos y ciertos fallos
de indudable interés.
Quienes busquen una exploración global de la nulidad como
sanción constitucional y procesal en el derecho chileno, encontrarán
en esta nueva obra de este reconocido profesor de la Universidad
de Chile muchos y sugerentes elementos de juicio.
Corresponde agradecer al profesor Otero Lathrop su valioso
esfuerzo y reconocer el ejemplo que representa su dedicación al
cultivo del Derecho y su interés por transmitir a abogados, jueces
y litigantes su visión de la vida jurídica. Una auténtica vocación de
servicio profesional, prolongada por décadas, parece ser la mejor
explicación de su incesante y fructífero quehacer.
Orlando Poblete Iturrate

Rector
Profesor de Derecho Procesal
Universidad de los Andes
17
PREÁMBULO DEL AUTOR
Este libro tiene como origen la preparación de un curso optativo de

derecho procesal que impartí en el primer semestre del año 2009
en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de
Chile.
Al estudiar a fondo la nulidad procesal, en sus distintos aspectos
y causales, comprendí que existen materias que se prestan a confu-
sión y otras que no habían sido debidamente consideradas por la
cátedra, como lo es la influencia del “Debido Proceso” y la nulidad
procesal de derecho público. Ello me llevó a poner por escrito las
conclusiones propias de la cátedra impartida, dando especial y extensa
consideración a la jurisprudencia existente a la fecha.
Ésta demostró que existe una gran cantidad de recursos de
casación de forma y de fondo que son rechazados, por cuanto los
recurrentes no tuvieron claros los requisitos que los hacen proceden-
tes. Dado esto, la nulidad de oficio está siendo usada reiteradamente
por las Cortes de Apelaciones y la Corte Suprema, en un afán de
hacer justicia, supliendo de esta manera los errores u omisiones de
los abogados.
Especial importancia le he dado a los requisitos del debido
proceso, por cuanto su omisión genera una nulidad procesal de
derecho público. Si bien es cierto que nuestra Constitución no los
precisa, sí lo hacen los artículos 8° y 9° del Pacto de San José de Costa
Rica, plenamente aplicables en Chile en virtud de lo dispuesto en
el artículo 5° de nuestra Carta Fundamental.
De igual manera, he analizado la nulidad procesal de derecho
público, materia que recién ha empezado a ser reconocida, aunque
muy tímidamente, por nuestros tribunales. Esta nulidad no tiene plazo
para su interposición, puesto que la acción de nulidad de derecho
público es imprescriptible e insubsanable. Se puede interponer
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durante el proceso hasta tanto éste quede terminado por una senten-
cia aparentemente firme o ejecutoriada y, terminado éste, se puede
deducir en juicio aparte, ante un tribunal de primera instancia.
Se ha sostenido que esta nulidad afectaría la cosa juzgada y crearía
serias incertidumbres legales, lo que implica desconocer que si el
proceso es nulo la sentencia recaída en éste pasa a ser inexistente.
No hay sentencia sin proceso válido.
Otra conclusión, en materia procesal penal, es que dejó de existir
la jurisprudencia de la Corte Suprema en cuanto al alcance e inter-
pretación de la ley. En efecto, el recurso de nulidad sólo lo conoce
la Corte Suprema cuando la causal invocada es una violación a las
normas del debido proceso. La determinación de la existencia de
esta causal es una materia de hecho y no de derecho. Son los hechos
los que determinarán si se infringió o no el debido proceso.
Hoy son las Cortes de Apelaciones las que resuelven sobre la
aplicación del derecho y, por ello, cada Corte tiene y tendrá su
propia jurisprudencia.
Lo anterior y el hecho de que, entre las salas de la propia Corte
Suprema y aun dentro de una misma sala, exista jurisprudencia
contradictoria me ha llevado a sostener que, en materia de aplica-
ción e interpretación de la ley frente a situaciones de hecho simila-
res, no se cumple con la garantía constitucional de igualdad en la
interpretación y aplicación de la ley. Esto es en extremo grave, en
especial cuando se produce en materia penal. Ello afecta al Estado
de Derecho que se caracteriza, en esencia, por el debido respeto
a la igualdad ante la ley. Esta situación requiere ser debidamente
analizada y rectificada.
Expreso mi especial gratitud a mis distinguidos colegas y amigos,
señores Orlando Poblete Iturrate y Cristián Maturana Miquel, quienes
tuvieron la paciencia y gentileza de leerlo y prologarlo, pese a sus
múltiples e importantes ocupaciones.
Mi reconocimiento a mi nieto Gerardo Otero Vial y a mis alumnos
de la Universidad Católica que tuvieron la gentileza y el esfuerzo
de colaborarme en la búsqueda de la jurisprudencia incorporada
en la obra.
No puedo terminar sin hacer pública la desinteresada y valiosa
ayuda que me prestara el profesor señor Eduardo Soto Kloss en
el análisis de la nulidad procesal de derecho público. Mil gracias,
Eduardo.
Miguel Otero Lathrop
20
LIBRO PRIMERO
Título Primero
INEXISTENCIA, NULIDAD E INOPONIBILIDAD
1. L a inexistencia
El acto que adolece de un vicio que afecta su existencia legal es

inexistente y debiera considerarse como no realizado. Existiría
una apariencia de acto, pero no un acto jurídico propiamente tal.
Esto es, el acto que adolece de un vicio que afecta a los requisitos
esenciales que la ley exige para su validez y que no es subsanable
en modo alguno, incluida la ratificación de las partes, es inexis-
tente y, consecuencialmente, jamás podrá producir efecto jurídico
alguno.
Al respecto, el profesor Couture, en su obra Fundamentos del
Derecho Procesal Civil, tercera edición, Ediciones Depalma, Buenos
Aires, página 377, precisa:
“Es, en cierto modo, el problema del ser o no ser del acto. No se refiere
a la eficacia, sino a su vida misma. No es posible a su respecto hablar de
desviación, ya que se trata de algo que ni siquiera ha tenido la aptitud
para estar en el camino. Una sentencia dictada por quien no es juez, no es
una sentencia, sino una no sentencia (Nichturteil). No es un acto sino un
simple hecho.
El concepto de inexistencia se utiliza, pues, para denotar algo que
carece de aquellos elementos que son de la esencia y de la vida misma del
acto; un quid incapaz de todo efecto. A su respecto se puede hablar tan solo
mediante proposiciones negativas, ya que el concepto de inexistencia es una
idea absolutamente convencional que significa la negación de lo que puede
constituir un objeto jurídico.
21
Cuando se trata de determinar los efectos del acto inexistente, se obser-

va que no sólo carece en absoluto de efectos, sino que sobre él nada puede
construirse: quod non est confirmare nequit.
La fórmula que define a esta condición sería, pues, la de que el acto
inexistente (hecho) no puede ser convalidado ni necesita ser invalidado.
No resulta necesario a su respecto un acto posterior que le prive de validez,
ni es posible que actos posteriores lo confirmen u homologuen, dándole efica-
cia”.
El profesor Pablo Rodríguez Grez, en su obra Inexistencia y Nulidad
en el Código Civil Chileno, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, Chile,
1995, página 15, define la inexistencia como “La consecuencia negativa
que se sigue de la falta de los elementos esenciales instituidos en la ley para
que el negocio jurídico surja a la vida del derecho. Independientemente de
su validez o eficacia, se entiende que el negocio existe cuando confluyen los
presupuestos esenciales que la doctrina ha denominado requisitos de existencia
del acto jurídico”. Agrega que la inexistencia, “a lo más, es una conse-
cuencia jurídica negativa, no una sanción civil”.
A su vez, el profesor Juan Colombo en su obra Los Actos Proce-
sales, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, Chile, 1997, página 423,
señala: “Por lo tanto, acto jurídico inexistente es aquel que carece no ya de
requisitos necesarios, sino de alguno o algunos de los elementos para ser el
mismo; en otras palabras, el que no alcanza a reunir los elementos básicos
de la definición esencial del acto jurídico procesal en cuestión.
En torno a la inexistencia, debe precisarse desde ya que ésta puede afectar
al proceso como un todo, considerado como un acto jurídico complejo, a uno o
más de los actos singulares que lo integran, como también a los equivalentes
jurisdiccionales”.
En la página 429 hace la siguiente cita de la obra del profesor
Rodríguez: “En suma, la inexistencia es la contrapartida lógica del acto
jurídico que reúne todos los elementos que deben concurrir para que nazca al
mundo del derecho. Por lo mismo, carece de todo sentido su reglamentación,
porque lo que no existe en la naturaleza no puede ser regulado normativa-
mente”.
La gran diferencia que hay entre la inexistencia y la nulidad
es que en la primera el acto simplemente no existe, no produce
efecto legal alguno y no se requiere declaración judicial alguna
que así lo determine. Por el contrario, en la nulidad el acto existe y
produce todos sus efectos jurídicos hasta tanto la nulidad no haya
sido declarada.
Por ejemplo, el artículo séptimo de la Constitución Política señala:
“Los órganos del Estado actúan válidamente previa investidura
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LIBRO PRIMERO
regular de sus integrantes, dentro de su competencia y en la forma

que prescriba la ley”. “Todo acto en contravención a este artículo
es nulo y originará las responsabilidades y las sanciones que la ley
señale”.
En consecuencia, todo acto de una autoridad que no ha sido
investida regularmente o, siéndolo, lo ha hecho fuera de su compe-
tencia o, cumpliendo ambos requisitos, lo ha realizado en forma
distinta o contraria a la señalada por la ley, es nulo.
Conforme al texto literal de este artículo, es la propia norma
constitucional la que declara la nulidad del acto, por lo cual éste,
de por sí, es nulo y carece de todo valor. Ello ha llevado a algunos
autores a sostener que el acto es nulo per se, o sea, carece de
existencia legal. Si bien es cierto que ello doctrinariamente puede
sostenerse, resulta necesario establecer que, salvo la ausencia de
los requisitos de existencia del proceso, los hechos que configuran
cualquier nulidad deben ser acreditados y la nulidad declarada por
el tribunal correspondiente.
Ello no obstante, en el caso de inexistencia del proceso no se
requiere decisión jurisdiccional alguna que así lo establezca, como
ser un fallo dictado por quien carece de jurisdicción o por un juez
absolutamente incompetente o recaído en un conflicto que no es de
relevancia jurídica. En estos casos, simplemente, el proceso carece
de todo valor legal y no produce efecto legal alguno. A la inversa,
tratándose de un vicio que genera la invalidez del proceso o de un acto
jurídico procesal determinado, al igual que en el caso de la nulidad
civil, dicho vicio debe ser acreditado judicialmente y la nulidad consi-
guiente declarada por el respectivo tribunal. En tanto no se declare
la nulidad, el proceso o el acto jurídico afectado es válido.
Dado que la nulidad importa una conducta antinormativa, como
ser: actuar sin investidura, actuar fuera de la propia competencia,
obrar al margen de la forma establecida por la ley, pactar contratos
cuyo objeto o causa son ilícitos, contratar con una persona absoluta
o relativamente incapaz sin la intervención de su representante legal,
resulta evidente que hay que comprobar los hechos correspondientes,
lo que constitucionalmente es propio de la jurisdicción. De aquí que,
cono se señala más adelante, la nulidad para que exista legalmente
requiere de la declaración jurisdiccional pertinente.
Es por ello que en Chile, salvo en el caso de la inexistencia del
proceso, no cabe aplicar la tesis de la inexistencia, por cuanto mientras
la nulidad del acto no sea declarada por sentencia jurisdiccional
ejecutoriada, el acto existe. A lo anterior cabe agregar que nuestro
23
ordenamiento jurídico no acepta la autocomposición a que daría

origen la teoría de la inexistencia, por cuanto de acuerdo con ésta
bastaría que el interesado, a su solo criterio, declarara que el acto
es inexistente.
2. Concepto de nulidad
El diccionario de la Real Academia Española la define como “Calidad

de nulo. Vicio que disminuye o anula la estimación o validez de una cosa.
Incapacidad, ineptitud”. Luego define nulo: “Falto de valor y fuerza
para obligar o tener efecto, por ser contrario a las leyes o por carecer de las
solemnidades que se requieren en la sustancia o en el modo”.
En el hecho, la nulidad es una sanción que impone la ley a todo
acto que no cumpla con los requisitos que ésta ha establecido para
que éste produzca plenos efectos legales, cualquiera sea la materia de
que se trate. Así, don Eduardo Couture, en su obra citada, página 374,
señala: “La teoría de la nulidad es de carácter general a todo el derecho y no
particular de cada una de sus ramas”.
El profesor Hugo Alsina en su obra Las Nulidades en el Proceso
Civil, Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos Aires, Argentina,
1958, la define como “La sanción por la cual la ley priva al acto jurídico
de sus efectos normales cuando en su ejecución no se han observado las
formas prescritas para ellos”.
Ello no obstante, hay claras diferencias entre las nulidades, en
cuanto a su razón de ser, su finalidad, sus causas, sus efectos, su
prescriptibilidad y su posibilidad de subsanarse mediante la ratifi-
cación.
Lo mismo ocurre en el caso de la nulidad procesal, por cuanto
hay claras diferencias entre la nulidad procesal civil, la procesal penal
y la procesal de derecho público. Es más, dentro de cada nulidad
procesal hay que distinguir entre la nulidad de procedimiento (in
procedendo) y nulidad en la aplicación de la ley (in judicando). Entre
unas y otras nulidades hay claras diferencias de razón de ser, de
requisitos para su interposición y de sus consecuencias; todo lo cual
será tratado in extenso en esta obra.
Esta realidad de que cada nulidad es diferente la reconoce
expresamente don Eduardo Couture en su obra citada, página 374,
al señalar:
“Pero también por las razones anticipadas, se comprende que una vez
admitidas ciertas nociones que forman la base de toda concepción acerca
24
LIBRO PRIMERO
de la nulidad, comunes a todos los campos del derecho, las soluciones se

desvían y se hacen específicas, particulares a cada una de las ramas del
orden jurídico.
Una noción cualquiera de la teoría general, por ejemplo, la de competencia
o aptitud para realizar el acto, aparece en todos los sectores del mundo jurídico.
Una Constitución es nula si se la sanciona a espaldas de la soberanía; un
acto administrativo es nulo si lo sanciona quien ya no es administrador; un
contrato es nulo si lo otorga un demente; una sentencia es nula si la expide
un juez manifiestamente incompetente. Pero la nulidad de la Constitución,
la del acto administrativo, la del contrato y la de la sentencia, tienen, cada
una de ellas, una disciplina propia, dada en consideración a necesidades
de carácter político, social o económico”.
3. Inoponibilidad
La inoponibilidad es una situación totalmente distinta a la inexis-

tencia y a la nulidad. En la primera, a diferencia de las otras dos, el
acto existe y es válido, pero no produce efecto legal alguno respecto
de un tercero que no ha sido parte en el acto.
En lo procesal, ello es igualmente válido. Puede existir proceso,
juicio y litis, pero si la parte o el tercero contra el cual se pretende
hacer valer el acto jurisdiccional no han sido debidamente empla-
zados en el juicio, la decisión jurisdiccional les es inoponible, o sea,
no puede hacerse valer a su respecto.
El inciso segundo del artículo 3º del Código Civil señala: “Las
sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las causas
en que actualmente se pronunciaren”.
En consecuencia, para que una sentencia o resolución judicial
produzca efectos respecto del demandado o de un tercero se requiere
que haya existido debido emplazamiento legal. Un ejemplo ilustra
la situación: se demanda a dos personas y sólo se notifica a una, no
obstante lo cual el juicio se sigue contra la parte que fue debidamente
emplazada y se dicta sentencia que queda ejecutoriada. Este fallo
no podrá hacerse valer contra el demandado que no fue notificado,
por cuanto nunca fue parte en el proceso y, conforme lo establece
el artículo 3º del Código Civil, las sentencias sólo originan efectos
respecto de las partes, salvo que se trate de una materia erga ommes,
como son las que recaen sobre el estado civil de las personas.
De otro lado, si así no lo fuera, el juicio respecto del demandado
no notificado adolecería de nulidad procesal de derecho público
25
por violar la garantía constitucional del debido proceso, ya que no

tuvo oportunidad de defensa alguna.
Título Segundo
BREVES NOCIONES SOBRE LA NULIDAD CIVIL
Generalidades
La más completa obra sobre la nulidad civil es La nulidad y la rescisión

en el Derecho Civil chileno, de don Arturo Alessandri Besa, la cual, en su
Tomo I, página 19, la define como “La sanción legal establecida para la
omisión de los requisitos y formalidades que las leyes prescriben para el valor
de un acto según su especie, y la calidad o estado de las partes”. El carácter
de sanción, de verdadero castigo civil, ha sido reconocido por los Tribunales
de Justicia, quienes la han definido como “una sanción civil establecida por el
legislador que consiste en el desconocimiento de los efectos jurídicos del acto”.
Esta definición hace recalcar el efecto de la nulidad, en vez de las causas,
como lo hace la que hemos señalado anteriormente.
Combinando ambas definiciones, podemos definir a la nulidad como “la
sanción legal establecida para la omisión de los requisitos y formalidades que las
leyes prescriben para el valor de un acto según su especie y la calidad o estado
de las partes que en él intervienen, y que consiste en el desconocimiento de sus
efectos jurídicos, estimándose como si nunca hubiese sido ejecutado”.
En la propia nulidad civil hay claras diferencias entre la nulidad
absoluta y la relativa. La razón de ser de la primera es el respeto a
la ley y el resguardo del orden público, no es subsanable, renun-
ciable ni ratificable, no requiere de la existencia de interés actual
comprometido por quien la solicita, debe ser declarada de oficio por
el tribunal cuando aparezca de manifiesto en el acto o contrato, la
puede impetrar el ministerio público judicial y cualquiera que tenga
interés en ello, excepto el que ha ejecutado el acto o celebrado el
contrato sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba, no se
suspende y el plazo de prescripción y la fecha en que ésta empieza
a correr es diferente del de la nulidad relativa.
En el caso de la nulidad relativa, su finalidad es proteger los
derechos e intereses de las personas absoluta o relativamente incapa-
ces, sólo la puede solicitar el afectado o su representante legal o sus
herederos, puede ser subsanada mediante la ratificación, requiere
26
LIBRO PRIMERO
la existencia de un interés actual comprometido por parte de quien

la impetra, se suspende en los casos que establece la ley y el plazo
de prescripción y la fecha en que éste comienza a correr difieren
de la nulidad absoluta.
En ambos casos la nulidad civil es irrenunciable, en virtud de lo
establecido en el artículo 1469 del Código Civil: “Los actos o contratos
que la ley declara inválidos, no dejarán de serlo por las cláusulas que en ellos
se introduzcan y en que se renuncie a la acción de nulidad”.
Asimismo, la nulidad civil, sea absoluta o relativa, debe ser decla-
rada por sentencia judicial. La nulidad no opera por sí sola, aun
cuando sea evidente la existencia del vicio. Sin declaración judicial
de nulidad, el acto, cualquiera sea el vicio de que adolezca, produce
todos sus efectos legales. El autor señor Arturo Alessandri Besa, en
su obra ya citada, a fojas 317 del Tomo II, consigna:
“Que toda nulidad sea judicialmente declarada se desprende de los artícu-
los 1687 y 1689 del Código Civil, que condicionan los efectos de aquélla a
una declaración de esa especie y que, al no hacer distinciones, incluyen tanto
a la nulidad absoluta como a la relativa, y del artículo 1567, Nº 8, del mismo
Código, que, entre los modos de extinguir las obligaciones, señala la declaración
de nulidad o rescisión. La nulidad absoluta no obra, pues, ipso jure, por el
solo derecho, por el hecho de ser tal nulidad; lo mismo que la nulidad relativa,
la nulidad absoluta tiene que ser reconocida y declarada en sentencia judicial
definitiva y firme, para que el acto o contrato no produzca efectos y para que
se borren y desaparezcan los efectos que había producido”.
Además de los artículos señalados, el mencionado autor cita
numerosos fallos de la Corte Suprema que ratifican claramente
esta aseveración.
Es igualmente importante destacar que la nulidad civil, sea
absoluta o relativa, no requiere en modo alguno de la existencia de
un agravio o de un perjuicio reparable sólo por la vía de la declaración
de nulidad del acto o contrato. La existencia del vicio, comprobado
que sea ello en la respectiva vía judicial, produce la nulidad del acto o
contrato sea que haya o no existido agravio o perjuicio para quienes
afecta. Esto, en razón de que la nulidad civil, según lo establece el
artículo 1681 del Código Civil, tiene por exclusiva finalidad proteger
el respeto a la ley a objeto de impedir “la omisión de los requisitos que
la ley prescribe para el valor del mismo acto o contrato, según su especie y la
calidad o estado de las partes”.
Lo mismo ocurre en el caso de la nulidad procesal de derecho
público por cuanto, para la existencia de ésta, sólo se requiere: la
violación de la norma constitucional o legal que establece la debida
27
investidura de quien ejerce la función pública, o la incompetencia

absoluta del tribunal, o el no cumplimiento de las formas, en que
debe conocer y resolver el respectivo tribunal o que, en el proceso, no
se hayan respetado íntegramente las normas del debido proceso.
28
LIBRO SEGUNDO
Título Primero
NORMAS CONSTITUCIONALES Y CONCEPTOS
PREVIOS APLICABLES A TODAS LAS NULIDADES
1. A ntecedentes constitucionales
Antes de entrar a analizar la nulidad procesal, resulta indispensable

citar los preceptos constitucionales que tienen directa atingencia
con ella y, fundamentalmente, con la garantía constitucional del
debido proceso.
En opinión del autor, las normas constitucionales a considerar
son las siguientes:
Artículo 6º: “Los órganos del Estado deben someter su acción a la Consti-
tución y a las normas dictadas conforme a ella”.
Artículo 7º: “Los órganos del Estado actúan válidamente previa investi-
dura regular de sus integrantes, dentro de su competencia y en la forma
que prescriba la ley.
Todo acto en contravención a este artículo es nulo y originará las
responsabilidades y sanciones que la ley señale”.
Artículo 19: “La Constitución asegura a todas las personas:
Nº 3º. La igual protección de la ley en el ejercicio de sus derechos.
Nadie podrá ser juzgado por comisiones especiales, sino por el tribunal
que señalare la ley y que se hallare establecido por ésta con anterioridad a la
perpetración del hecho.
Toda sentencia de un órgano que ejerza jurisdicción debe fundarse
en un proceso previo legalmente tramitado. Corresponderá al legislador
29
establecer siempre las garantías de un procedimiento y una investigación

racionales y justos”.
Artículo 5º, inciso 2º: El ejercicio de la soberanía reconoce como limitación
el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. Es
deber de los órganos del Estado respetar y promover tales derechos, garan-
tizados por esta Constitución, así como por los tratados internacionales
ratificados por Chile y que se encuentren vigentes.
Pacto de San José de Costa R ica

Artículo 8. Garantías Judiciales:
1. Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y
dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente
e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de
cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación
de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier
otro carácter.
2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su
inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante
el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes
garantías mínimas:
a) derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente por el traductor o
intérprete, si no comprende o no habla el idioma del juzgado o tribunal;
b) comunicación previa y detallada al inculpado de la acusación
formulada;
c) concesión al inculpado del tiempo y de los medios adecuados para la
preparación de su defensa;
d) derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido
por un defensor de su elección y de comunicarse libre y privadamente con
su defensor;
e) derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado
por el Estado, remunerado o no según la legislación interna, si el inculpado
no se defendiere por sí mismo ni nombrare defensor dentro del plazo estable-
cido por la ley;
f) derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en el tribunal
y de obtener la comparecencia, como testigos o peritos, de otras personas que
puedan arrojar luz sobre los hechos;
g) derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse
culpable, y
h) derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior.
30
LIBRO SEGUNDO
3. La confesión del inculpado solamente es válida si es hecha sin coacción

de ninguna naturaleza.
4. El inculpado absuelto por una sentencia firme no podrá ser sometido
a nuevo juicio por los mismos hechos.
5. El proceso penal debe ser público, salvo en lo que sea necesario para
preservar los intereses de la justicia.
Artículo 9. Principio de Legalidad y de Retroactividad
Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento
de cometerse no fueran delictivos según el derecho aplicable. Tampoco se puede
imponer pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del
delito. Si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición
de una pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello.
2. Naturaleza de las normas de procedimiento
Las normas constitucionales precedentes establecen las bases proce-

sales sobre las cuales debe ejercerse la jurisdicción. Esto es, son
imperativas para los tribunales, cualquiera sea su denominación o
competencia y, fundamentalmente, en cuanto a la forma en que
deben ejercerla, con estricta sujeción a las normas que establezca
la ley para conocer y resolver los conflictos de relevancia jurídica
que se les sometan.
En el caso de la jurisdicción, la ley ha establecido la forma –el
procedimiento– que debe emplear el tribunal para resolver el conflicto
de relevancia jurídica sometido a su conocimiento y decisión, atendi-
da la materia, la cuantía y el fuero. Es por ello que existen códigos
y leyes especiales que reglamentan el proceder jurisdiccional a que
debe someterse el juez, según el caso. Estas normas garantizan el
debido proceso y la igualdad en la aplicación de la ley procesal.
Las normas procesales que establece la ley son de orden público y
no pueden ser trasgredidas ni ignoradas por el órgano jurisdiccional,
como tampoco son renunciables o sustituibles por la voluntad de
las partes ni siquiera con el asentimiento del tribunal, salvo que la
propia ley así lo autorice. Esto ocurre, por ejemplo, con el derecho
a renunciar anticipadamente a las cargas, términos y recursos proce-
sales y a suspender el procedimiento por tiempo determinado.
La única excepción se da en la jurisdicción arbitral de árbitro
arbitrador, en la de árbitro mixto y en el caso de arbitraje interna-
cional sometidos a la ley chilena de arbitraje internacional. En estas
31
situaciones las normas de procedimiento las fijan las partes de

común acuerdo y, a falta de acuerdo, el árbitro. Obviamente, las
normas acordadas, durante el proceso, pueden ser igualmente
modificadas de común acuerdo por las partes. Aun así, las normas
de procedimiento acordadas por éstas o determinadas por el árbitro,
conforme a lo establecido en el artículo 637 del Código de Proce-
dimiento Civil, deben respetar los principios del debido proceso y,
por ello, no se puede renunciar al recurso de casación en la forma
por determinadas causales ni al recurso de queja.
La jurisprudencia española, como lo señala el tratadista don
Manuel Serra Domínguez en su obra Estudios de Derecho Procesal,
Ediciones Ariel, página 459, ha estimado que:
“Las leyes procesales revisten, por su privativa finalidad, el carácter de
orden público, y su estricta observancia se impone por igual a tribunales y
litigantes” (Sent. de 2 enero de 1923); que “las leyes de procedimiento son
de interés público y de garantía para el ejercicio de los respectivos derechos
de los litigantes y por ello vienen obligados al estricto cumplimiento de sus
disposiciones regladas, sujetándose a las formas y términos que establecen
para que aquellos derechos sean solicitados, acreditados y resueltos” (Sent. de
6 de marzo de 1923); “sin que sea lícito a las partes comparecientes en juicio,
ni tampoco a los tribunales, prescindir de sus ritualidades” (Sent. de 20 de
marzo de 1930).
Si por eficacia de un acto entendemos la producción de los efectos jurídicos
previstos para el acto mismo por el ordenamiento jurídico positivo y habida
cuenta de lo dispuesto en los artículos anteriormente citados, todo acto procesal
sólo es susceptible de producir efectos cuando se realiza en la forma prevista
por la ley; los actos procesales serán ineficaces cuando por faltarles algunos
de los presupuestos, requisitos y condiciones previstos en la ley procesal corres-
pondiente no sean susceptibles de producir sus efectos normales”.
La Cuarta Sala de la Corte Suprema, en sentencia de 24 de abril
de 2000, en los autos rol 4.443-99, acogió esta tesis y, de oficio, decla-
ró nulo todo lo obrado por una Corte de Apelaciones, al conocer
de una materia en forma distinta a la señalada por la ley. Así, en su
considerando tercero, señaló:
“Tercero: Que en los antecedentes de que se trata, tanto los litigantes como
la Corte de Apelaciones de Valparaíso, no han considerado las disposiciones
contenidas en el Auto Acordado sobre la Tramitación y Fallo del Recurso de
Protección de las Garantías Constitucionales, el cual ha establecido, expre-
samente, las medidas a decretarse en caso de incumplimiento de la decisión
que en la mencionada acción cautelar se adopte por el Tribunal pertinente,
medidas que se encuentran señaladas en el Nº 15, citado por la decisión que
32
LIBRO SEGUNDO
se intenta cumplir en los autos traídos a la vista, ninguna de las cuales ha

sido ordenada, sino que, por el contrario, se ha adoptado un procedimiento
inaplicable en la especie, circunstancia que justifica la intervención de
esta Corte a objeto de corregir los errores de procedimiento en que se ha
incurrido en la tramitación del cumplimiento del fallo dictado en el recurso
de protección en cuestión”.
“Por estas consideraciones y normas legales citadas, se anulan, de oficio,
todas las resoluciones y notificaciones realizadas desde…”.
3. L a jurisdicción
El artículo 76 de la Constitución Política establece:

“La facultad de conocer de las causas civiles y criminales, de resolverlas
y de hacer ejecutar lo juzgado, pertenece exclusivamente a los tribunales
establecidos por la ley. Ni el Presidente de la República ni el Congreso pueden,
en caso alguno, ejercer funciones judiciales, avocarse causas pendientes,
revisar los fundamentos o contenido de sus resoluciones o hacer revivir
procesos fenecidos”.
Conforme a este artículo, la Constitución entrega en forma
exclusiva a los tribunales el ejercicio de la jurisdicción. Cabe destacar
que no sólo tienen el carácter de tribunal los tribunales ordinarios
de justicia, sino también los tribunales especiales y cualquier otro
organismo o persona a quien la ley le otorgue la facultad de conocer
y resolver un conflicto de relevancia jurídica.
No sólo es función de la jurisdicción el conocer y resolver los
conflictos de relevancia jurídica ya producidos, sino que también tiene
la facultad de prevenirlos o limitar o suspender sus consecuencias,
como ocurre con el recurso de protección, de amparo económico
y con la acción de certeza.
La jurisdicción, en consecuencia, se puede definir como aquel
atributo de la soberanía en virtud del cual el Estado tiene el deber
y la facultad de prevenir, conocer y resolver, a través de un debido
proceso, los conflictos de relevancia jurídica que se susciten dentro
de su territorio. Se materializa a través de un proceso, mediante
decisiones que se denominan resoluciones judiciales, las que, al
quedar ejecutoriadas, producen el efecto de cosa juzgada. Esto es,
la cualidad de inamovilidad e irrevocabilidad de lo resuelto en el
caso particular en que recae la resolución.
El profesor Juan Colombo, en su obra ya citada, la define como
“el poder deber que tienen los tribunales para conocer y resolver, por medio del
33
proceso y con efecto de cosa juzgada, los conflictos de intereses de relevancia

jurídica que se produzcan en el orden temporal dentro del territorio de la
República y en cuya solución les corresponda intervenir”.
Esta definición, a juicio del autor de este libro, incluye la
competencia en su parte final, omitiendo que se puede tener
jurisdicción y carecer de competencia. Son las reglas de compe-
tencia la que determinan qué tribunal tiene competencia, o sea,
en qué conflictos les corresponde intervenir. Sin jurisdicción no
hay competencia.
El Tribunal Constitucional, en el considerando vigésimo de la
sentencia de 5 de septiembre de 2006, recaída en los autos Nº 499
sostuvo:
“Nuestra Constitución Política caracteriza la jurisdicción como una
función pública emanada de la soberanía, lo que resulta de aplicar los
artículos 5º, 6º y 7º de la Constitución, y entrega su ejercicio en forma privi-
legiada y excluyente a los tribunales establecidos por ella o por la ley, que son
‘las autoridades que esta Constitución establece’”.
El profesor Couture, en su obra ya citada, página 39, señala:
“La actividad de dirimir conflictos y decidir controversias es uno de los fines
primarios del Estado. Sin esa función, el Estado no se concibe como tal.
Privados los individuos de la facultad de hacerse justicia por su mano, el
orden jurídico les ha investido del derecho de acción y al Estado el deber de
la jurisdicción.
Entre la autoridad de la cosa juzgada y la efectiva vigencia del derecho
hay una relación de medio a fin. La cosa juzgada se concibe sólo como medio
de despejar la incertidumbre del derecho y como forma de hacerlo coactivo en
los casos de resistencia u omisión de su cumplimiento”.
A su vez, el profesor Serra Domínguez, en su obra citada,
página 21, establece: “Sólo en la Jurisdicción se aprecia la existencia
del Derecho. Éste alcanza en la decisión jurisdiccional su máximo valor en
cuanto es resolución de un problema vital concreto. De ahí que varios autores
hayan pretendido centrar en el carácter jurisdiccional la nota distintiva del
proceso”.
Actualmente, con la creación del Ministerio Público y reformas
procesales introducidas en materia procesal penal, laboral y de
familia, la jurisdicción no se ejerce de oficio, sino a requerimiento
de parte, mediante el ejercicio de la acción respectiva, sea que la
conducta antinormativa incida en el orden público o afecte grave-
mente la paz y convivencia sociales o sólo al interés particular. Debe
entenderse por parte a toda persona u organismo a la cual la ley le
da la facultad de impetrar la actividad jurisdiccional.
34
LIBRO SEGUNDO
La jurisdicción es indelegable. Es importante destacar que,

conforme al artículo 7º de la Constitución, sólo pueden ejercer la
jurisdicción aquellas personas que están debidamente investidas
en el cargo que permite su ejercicio. Esto es especialmente impor-
tante en los casos en que la ley otorga facultades jurisdiccionales
a quien ejerce la superioridad de un órgano administrativo, como
es el caso del Director General y de los Directores Regionales
del Servicio de Impuestos Internos, Superintendentes y otros. La
jurisdicción no es delegable. No obstante ello, en no pocas oportu-
nidades, quien tiene la función jurisdiccional la delega en otro
funcionario. Esta delegación es nula por mandato constitucional
y todo lo obrado por el delegado adolece de nulidad procesal de
derecho público.
La Corte Suprema, en fallos reiterados, anuló todo lo obrado
por el delegado del Director Regional de Impuestos Internos por
la razón antes señalada. Igual situación se produce cuando un
Superintendente con facultades jurisdiccionales las delega en un
intendente o en otro funcionario. La función jurisdiccional es una
sola, indivisible y única, por la cual no puede separarse en actos de
instrucción y actos decisorios. Así, por ejemplo, si en el curso de un
procedimiento administrativo sancionador que implica el ejercicio
de la jurisdicción, el Superintendente delega en otros funcionarios
la tramitación del procedimiento, también se produce la nulidad
de lo obrado por cuanto ello es materia jurisdiccional que compete
única y exclusivamente al Superintendente.
Materia distinta, que se trata en el capítulo final de este libro,
es que el procedimiento administrativo sancionador en el cual una
misma autoridad imputa la infracción, instruye el sumario y dicta la
resolución condenatoria, adolece de nulidad procesal de derecho
público por cuanto viola las normas del debido proceso.
Jurisprudencia :
Tribunal Constitucional Rol 499
Santiago 5 de septiembre de 2006.
Vigésimo tercero: “Que si la jurisdicción sólo puede ejercerse por
los tribunales establecidos por la ley, sean ordinarios o especiales, toda
persona que pretenda desempeñarse como juez de esos tribunales, sin
haber sido instituida por el legislador, sino por un acto administrativo, se
constituye en una comisión especial expresamente prohibida por la Carta
Fundamental”.
35
Corte Suprema Rol 1.240 2006

Santiago, cinco de junio de dos mil ocho.
Vistos y teniendo presente:
Tercero: Que esta Corte Suprema en numerosas ocasiones declaró la
inaplicabilidad del artículo 116 del Código Tributario, por ser contrario a
los artículos 6º, 7º, 19 Nº 3 y 76 de la Constitución Política de la República.
Del mismo modo el Tribunal Constitucional dictaminó en diversos casos que
la citada norma se opone a lo establecido en la Carta Fundamental y, en
consecuencia, declaró su inaplicabilidad.
Cuarto: Que por sentencia de 30 de agosto de 2006 (Rol 472 2006) el
Tribunal Constitucional acogió un requerimiento declarando que el artícu-
lo 116 del Código Tributario era inaplicable en la gestión pendiente consti-
tuida por un recurso de apelación de que conocía la Corte de Apelaciones
de Santiago en los autos Rol 4.985 2002. Concluyó en dicho fallo que no
ha sido la ley el título habilitante del ejercicio de la función jurisdiccional
realizada por el funcionario del Servicio de Impuestos Internos a quien se
le delegó facultades por parte del Director Regional del mismo servicio, sino
que una disposición de carácter administrativo. Al respecto indicó: “Que si
la jurisdicción sólo puede ejercerse por los tribunales establecidos por la ley,
sean ordinarios o especiales, toda persona que pretenda desempeñarse como
juez de esos tribunales, sin haber sido instituida por el legislador, sino que
por un acto administrativo, se constituye en una comisión especial expresa-
mente prohibida por la Carta Fundamental. En la especie, las reclamaciones
tributarias deducidas por don Rafael Selume Secaan han sido conocidas y
resueltas por don Herman Tapia Canales, en calidad de Juez Tributario, en
virtud de la delegación de facultades que le ha otorgado el Director Regional
del mismo servicio, mediante Resolución Exenta Nº 135, de 1998, mencio-
nada en el Diario Oficial de 30 de noviembre de ese año, tal y como se lee en
la página 18 de la resolución dictada por el aludido funcionario, que este
tribunal ha tenido a la vista. En consecuencia, no ha sido la ley el título
habilitante del ejercicio de esa función jurisdiccional, sino que una disposición
de carácter administrativo. Así, el artículo 116 del Código Tributario, que
ha permitido el ejercicio de esa función sobre la base de un precepto distinto
a la ley, no sólo vulnera el principio de legalidad del tribunal consagrado
en los artículos 19 Nº 3, inciso cuarto, 38, inciso segundo, 76 y 77 de la
Constitución Política, sino que resulta contrario a los artículos 6º y 7º de la
Carta Fundamental que garantizan la sujeción integral de los órganos del
Estado al imperio del derecho (Considerando XXIII del fallo).
Quinto: Que con posterioridad al referido pronunciamiento, el Tribunal
Constitucional declaró asimismo inaplicable el aludido precepto legal en los
procesos Roles 499, 502, 515, 520, 525, 526, 527, 528, 547, 554, 555,
36
LIBRO SEGUNDO
566, 569, 574, 595, 604, 605, 606, 613, 614, 627, 628, 629, 630, 635,
636, 639, 640, 641, 642, 647, 657 y 658, todos del año 2006, por adolecer
de los mismos reproches de constitucionalidad constatados en la sentencia
referida en el párrafo anterior.
Sexto: Que después de emitidos los primeros cuatro pronunciamientos
en ese sentido, el mencionado Tribunal Constitucional decidió iniciar de
oficio un proceso destinado a examinar la constitucionalidad de la norma en
comento, en el que por sentencia de término resolvió que “el artículo 116 del
Código Tributario es inconstitucional, considerándose derogado, como efecto
de la aplicación del artículo 94, inciso tercero, de la Constitución, desde la
publicación en el Diario Oficial, dentro de tercero día, de la presente sentencia,
lo que ocurrió en la edición del día 29 de marzo del año 2007.
Séptimo: Que la antedicha decisión fue adoptada en conformidad a lo
previsto en el artículo 93 Nº 7 de la Constitución Política de la República,
con la especial característica de que según el artículo 94 del mismo texto
uno de sus efectos consiste en que la disposición legal impugnada de que
se trata debe entenderse derogada desde la publicación en el Diario Oficial
de la sentencia que acoja el reclamo, la que no producirá efecto retroactivo,
particularidad esta última que ha sido refrendada por el Tribunal Consti-
tucional en su sentencia de 24 de enero de 2008, pronunciada en control de
constitucionalidad solicitado por esta Corte Suprema en causa Rol 3.396
2006, caratulada Packo América S.A. con Servicio de Impuestos Internos.
Octavo: Que nuestro constituyente optó, dentro de las alternativas que
contempla el derecho comparado y la doctrina, por dar carácter derogatorio a
la declaración general de inconstitucionalidad de un precepto legal que realiza
el Tribunal Constitucional, en lugar de asignarle un efecto anulatorio.
Noveno: Que, al respecto, cobran relevancia las condiciones del presente
asunto, en que las actuaciones del juez tributario se produjeron cuando aún
estaba vigente el señalado precepto legal (artículo 116 ya referido).
Décimo: Que en numerosas causas anteriores a la presente, como se ha
venido señalando, se invalidó todo lo obrado en ellas como consecuencia de
la inaplicabilidad por inconstitucionalidad de la norma en referencia al ser
contraria al artículo 76 de la Constitución Política de la República, declarada
tanto por el Pleno de esta Corte como por el Tribunal Constitucional.
Corte de Apelaciones de Santiago Rol 5.272-2004.

Santiago, trece de noviembre de dos mil ocho.
1º) Que la sentencia objeto de la alzada ha sido dictada por una perso-
na diversa del Juez designado por la ley para el conocimiento de esta clase
37
de reclamos. En efecto, el reclamo aparece resuelto por don Juan Buratovic

Ulloa, Juez Tributario funcionario que ejerce el cargo de Jefe del Departa-
mento Jurídico Regional, y no por el Director Regional, en circunstancias
que, de acuerdo al artículo 115 del Código Tributario, el Juez llamado por
la ley a resolver este tipo de reclamos es “el Director Regional”. En la especie,
la dictación de la sentencia por el mencionado Juez Tributario, se funda-
menta en la Resolución Nº 2473, de 9 de junio de 2004, publicada en el
Diario Oficial el 21 de junio de 1994. O sea, el reclamo aparece resuelto
por una persona que no es Juez, la que ha actuado con este carácter al
amparo de una resolución delegatoria de facultades jurisdiccionales que la
Constitución ni la ley permiten. La dictación del fallo por persona que no
es Juez se ha basado en este caso en lo dispuesto en los artículos 6º letra b)
Nº 6 y 7 y artículo 116 del Código Tributario y el artículo 20 del D.F.L.
Nº 7, Ley Orgánica del Servicio de Impuestos Internos. En concepto de esta
Corte, la sentencia así dictada adolece de nulidad, por cuanto la delegación
de facultades jurisdiccionales se encuentra expresamente prohibida por el
artículo 73 de la Constitución Política de 1980, continente del principio
jurídico-orgánico según el cual la jurisdicción no es delegable. Más aún, lo
que aquí ha ocurrido es que, por la vía de una resolución supuestamente
delegatoria de facultades jurisdiccionales, se ha creado un tribunal en el
hecho –materia reservada exclusiva y excluyente a la ley–, como claramente
se desprende de lo establecido en los artículos 19 Nº 3, 38 y 73 de la Consti-
tución Política de la República; y
2º) Que, por consiguiente, y de conformidad a lo dispuesto en los
artículos 6º y 7º de la Constitución Política de 1980, procede que esta Corte
declare de oficio la nulidad del fallo apelado, y de todas las actuaciones del
proceso.
Por estas consideraciones y citas legales y constitucionales, SE INVALIDA
DE OFICIO la sentencia de fecha quince de marzo de dos mil cuatro, escrita
de fojas 62 a 64, como igualmente todo lo demás obrado en este proceso, a
partir de fojas 43 y se retrotrae la causa al estado que el Juez Tributario que
corresponda, provea lo pertinente para dar curso al reclamo de fojas 2.
Regístrese y devuélvase.
4. Conflicto de relevancia jurídica
Se entiende por conflicto de relevancia jurídica aquel que conlleva

la imputación de una conducta antinormativa que, real o aparen-
temente, afecta la paz o la convivencia social o el orden público o
vulnera, amenaza o desconoce un derecho particular, amparado
38
LIBRO SEGUNDO
legalmente. Esto es, real o aparentemente, esta conducta imputada

debe contravenir, violentar o desconocer una norma de conducta
obligatoria. Es por ello que los conflictos de orden moral, religioso,
ideológico o deportivo, no son objeto de la jurisdicción.
Así lo expresa con absoluta claridad el profesor Couture en la
página 481 de su obra citada, al decir: “El precepto ontológico jurídico
de identidad permite afirmar que lo no prohibido jurídicamente es lo jurídi-
camente permitido. No hay actos jurídicos neutros, como se les ha llamado.
Los actos son jurídicamente permitidos o jurídicamente prohibidos”.
El profesor don Juan Colombo en su obra ya citada, página 121,
trascribe lo expuesto por el profesor español don Niceto Alcalá-Zamora
en su obra Proceso, Autocomposición y Autodefensa: “Es evidente, so pena de
encerrarnos en un círculo vicioso, que el proceso no surge del proceso, sino de
una situación extra y meta procesal, que él está llamado a canalizar y resolver.
Esta situación de conflicto, originadora del proceso, puede ser denominada
litigio, entendida la palabra en la misma dirección que Carnelutti, pero en
términos más amplios –o sea– como conflicto jurídicamente trascendente y
susceptible de solución”.
Es preciso reiterar que lo que caracteriza el conflicto de relevan-
cia jurídica es la imputación de una conducta antinormativa. No se
requiere la existencia de contienda o controversia o disputa jurídica
alguna. Ésta sólo se puede generar al momento del emplazamiento
para contestar la demanda, dado que el demandado puede allanarse
a ésta, o puede no decir nada, o incurrir en rebeldía, o aceptar los
hechos y controvertir el resultado jurídico de éstos, o controvertir
la existencia de los hechos que fundamentan la demanda u oponer
la existencia de excepciones que justifican su proceder. Ninguna de
estas circunstancias altera en absoluto la existencia del conflicto de
relevancia jurídica, el cual nace, independientemente de la actividad
del demandado, por el solo hecho de entablarse la acción.
La acción es el impulso que genera la actividad jurisdiccional, la
cual no requiere para ello ni de la intervención ni de la presencia
del demandado o del sujeto pasivo de la acción.
El profesor Manuel Urrutia Salas, en su obra Manual de Derecho
Procesal, Editorial Universitaria, 1949, página 151, ya en esa época
sostenía: “Si entendemos por contienda judicial la discusión legítima sobre
un asunto de derecho que se promueve entre partes ante un tribunal, podemos
apreciar que no siempre en la jurisdicción contenciosa hay una contienda
jurídica entre partes. O sea, una discusión legítima, de modo que si puede
faltar este elemento sin que deje de ser contencioso el asunto, la contienda no
es un elemento indispensable de la esencia de esta actividad del Estado”.
39
Finalmente, es evidente que el acto que adolece de nulidad

ha contravenido una norma jurídica, por lo cual determinar la
existencia o inexistencia del vicio que anula el acto se transforma
en un conflicto de relevancia jurídica que debe ser resuelto por la
jurisdicción a través de un proceso legal. Conforme a las normas
constitucionales, este proceso debe ser conocido por un tribunal
absolutamente competente e imparcial y llevarse a cabo de acuerdo
con la forma que ha determinado la ley para ello, o sea, de confor-
midad con las respectivas normas de procedimiento.
Dado que la existencia del conflicto implica la imputación de una
conducta antinormativa, ésta podrá tener el carácter de civil, penal
o administrativa y, según esta naturaleza, quedará determinado el
tribunal o la autoridad que conozca del conflicto y las normas a las
cuales debe someterse el procedimiento.
Título Segundo
EL PROCESO
1. Concepto y razón de ser
El proceso es el medio o la forma que la ley establece para el ejercicio

de la jurisdicción, según sea la naturaleza, materia, cuantía y calidad
de las partes intervinientes en el conflicto de relevancia jurídica
sometido a su conocimiento y resolución.
El profesor Juan Colombo en la obra La Ciencia del Derecho Procesal
Constitucional, Librotecnia, 2009, página 105, expresa: “Postulo que
jurisdicción y proceso son conceptos indisolublemente unidos y que no pueden
subsistir el uno sin el otro. La jurisdicción sin proceso es inviable y el proceso
sin jurisdicción no es un proceso jurisdiccional”. En la página 133 de su
obra Los Actos Procesales precisa: “El proceso no es un fin, sino un medio;
pero es el medio insuperable de la justicia misma”.
Don Giusseppe Chiovenda en su obra Principios de Derecho
Procesal Civil, Editorial Reus, Madrid, 1922, Tomo II, página 231, lo
conceptúa como “el conjunto de actos coordinados para la finalidad de
la actuación de la voluntad concreta de la ley por parte de los órganos de la
jurisdicción ordinaria”.
El profesor Couture, en su obra ya citada, página 121, precisa:
“Podemos definir, pues, el proceso judicial, en una primera acepción, como
40
LIBRO SEGUNDO
una secuencia o serie de actos que se desenvuelven progresivamente, con el

objeto de resolver, mediante un juicio de la autoridad, el conflicto sometido
a su decisión.
Pero esos actos constituyen en sí mismos una unidad. La simple secuen-
cia, como se verá más adelante, no es proceso, sino procedimiento. La idea
de proceso es teleológica, como se dice reiteradamente en este libro. Lo que la
caracteriza es su fin: la decisión del conflicto mediante un fallo que adquiere
autoridad de cosa juzgada”.
El tratadista italiano Piero Calamandrei, en su obra Instituciones
de Derecho Procesal Civil, Editorial Depalma, Buenos Aires, 1943,
página 241, lo define como “una serie de actividades que se deben llevar
a cabo para obtener la providencia jurisdiccional”.
El profesor Francesco Carnelutti, en su obra Instituciones del
Proceso Civil, Editorial EJEA, Buenos Aires, 1959, Tomo I, página 22,
lo señala como “un conjunto de actos dirigidos a la formación o a la
aplicación de los mandatos jurídicos cuyo carácter consiste en la colabora-
ción a tal fin de las personas interesadas (partes) con una o más personas
desinteresadas (jueces)”.
El maestro italiano don Giusseppe Chiovenda, en su tratado
Instituciones del Derecho Procesal Civil, Editorial Revista de Derecho
Privado, Madrid, España, 1949, Tomo 1, página 57, lo considera como
“una unidad no solamente porque los varios actos de que se compone estén
coligados para un fin común … es una unidad jurídica, una organización
jurídica, en otros términos, una relación jurídica”.
El profesor Colombo, en su obra Los Actos Procesales, página 104,
coincide con lo señalado por el profesor Chiovenda y lo define como
“una relación jurídica procesal que avanza y crece a medida que los sujetos
habilitados actúan en él y que se plasma físicamente en hechos y actos que,
encadenados, generan como resultado un acto procesal complejo, autónomo
y distinto de aquellos que lo integran”.
Si bien el proceso es un medio, resulta innegable que el medio
o la forma es para alcanzar un fin. Sin fin no hay medio ni forma.
Por ello, no debe confundirse, en modo alguno, la materialidad del
proceso con la finalidad del mismo. La materialidad del proceso
está constituida por los actos jurídico-procesales que, dentro de un
orden consecutivo legal, realizan el órgano jurisdiccional y cada
una de las partes o intervinientes en el mismo, lo que da origen a
un expediente, que es la expresión física del proceso.
La finalidad del proceso es ser el medio idóneo e imparcial
para conocer y resolver el conflicto de relevancia jurídica, a través
de un “debido proceso”. Es la ley la que determina las normas de
41
procedimiento para el conocimiento y solución del caso concreto

sometido a la jurisdicción. Estas normas constituyen la forma en que
debe obrar la jurisdicción y conforman el procedimiento.
Don Mario Casarino Viterbo, en su Manual de Derecho Procesal,
Editorial Jurídica de Chile, 1984, página 11, define el procedimiento
como “la forma racional y metódica en que han de actuar los tribunales para
administrar justicia, y los particulares para solicitarla y obtenerla”.
El Tribunal Constitucional, en la sentencia recaída en los autos
rol 478-2006 de 8 de agosto de 2006, distingue el proceso como “una
serie de actos que se desenvuelven progresivamente con el objeto de obtener
la dictación de una sentencia”; y al procedimiento como “el conjunto de
reglas en virtud de las cuales se desarrolla el proceso”.
Cabe reiterar que el procedimiento para ejercer toda facultad
jurisdiccional debe estar establecido por ley y no cabe hacerlo en un
reglamento o en normas dictadas por quien ejerce la jurisdicción.
Así lo dispone expresamente el inciso 5º del Nº 3º del artículo 19
de la Constitución al decretar: “Toda sentencia de un órgano que ejerza
jurisdicción debe fundamentarse en un proceso previo legalmente tramitado.
Corresponderá al legislador establecer siempre las garantías de un procedi-
miento y una investigación racionales y justos”.
De consiguiente, las leyes que otorgan facultades jurisdiccionales
a órganos de la Administración Pública para conocer y sancionar
infracciones a leyes de orden público deben contener las normas
que garanticen el debido proceso, sin lo cual se estaría infringiendo
la norma constitucional antes transcrita.
Lo anterior demuestra que los actos jurisdiccionales de Organis-
mos Administrativos pueden adolecer de nulidad procesal de derecho
público, a menos que la ley haya establecido las normas que garan-
ticen el debido proceso, que quien ejerza la jurisdicción haya sido
debidamente facultado por la ley para ello, que esté legalmente
investido para el ejercicio de la función y que sea imparcial.
2. R equisitos de existencia del proceso
La cátedra y la jurisprudencia reconocen que existen requisitos o

presupuestos esenciales que deben cumplirse para que exista proceso.
Sin que se reúnan tales requisitos el proceso es inexistente.
En consecuencia, para que exista un debido proceso, deben
cumplirse los presupuestos procesales respectivos, los cuales,
según Couture, obra citada, páginas 376 y 377, son “aquellos
42
LIBRO SEGUNDO
antecedentes necesarios para que el juicio tenga existencia jurídica y validez

de forma”.
El concepto de inexistencia se utiliza, pues, para denotar algo que carece
de aquellos elementos que son de la esencia y de la vida misma del acto; un
quid incapaz de todo efecto.
Cuando se trata de determinar los efectos del acto inexistente, se observa
que no sólo carece en absoluto de efectos, sino que sobre él nada puede ser:
quod no est confirmare nequit. “No resulta necesario a su respecto un acto
posterior que le prive de validez, ni es posible que actos posteriores lo confirmen
u homologuen, dándole eficacia”.
El profesor Manuel Serra Domínguez en su obra Estudios de Derecho
Procesal, Ediciones Ariel, Barcelona, págs. 460 y 461, señala: “Una primera
categoría de actos nulos la constituyen aquellos en que faltan los presupuestos
esenciales para el propio nacimiento del acto procesal. El acto propiamente no
es nulo, sino más bien inexistente, en cuanto no llega a nacer.
…La inexistencia de un acto opera por su misma ineficacia. …Sin necesidad
de una declaración expresa en tal sentido, el acto, aunque así se pretendiera,
no producirá fuerza obligatoria alguna, ni en su caso será susceptible de ejecu-
ción. El juez ante quien se formulara pretensión fundada en dicho acto deberá
limitarse a prescindir de ella por absolutamente irrelevante”.
Don Francesco Carnelutti, en su obra Instituciones del Proceso Civil,
Ediciones Jurídicas Europea-América, Tomo I, página 556, reconoce
la inexistencia al decir: “fuera de los casos de nulidad insubsanable o
inexistencia”.
El profesor Jaime Guasp Delgado, en su obra Comentarios a la Ley
de Enjuiciamiento Civil, Madrid, España, Tomo 1, página 692, expresa:
“Puede ocurrir que el requisito que falte en el acto sea de tal importancia que
el acto mismo no pueda concebirse sin él; en este caso se trata solamente de
un acto aparente, que en realidad no existe. La nulidad se convierte aquí
en inexistencia…”.
En doctrina y de acuerdo a la jurisprudencia de nuestros tribu-
nales, los requisitos ineludibles de existencia del proceso son: la
existencia de un conflicto de relevancia jurídica; la existencia e
individualización de las partes y la existencia de un tribunal absolu-
tamente competente.
El profesor Colombo, en su obra ya citada, página 85, expresa:
“La inexistencia como sanción procesal puede afectar tanto al proceso mismo,
considerado como acto procesal complejo, como a los actos singulares que lo
integran, que es el tema que ahora interesa. Me explico, la falta de conflicto, de
jurisdicción, como ya se mencionara, o la falta de juez, de proceso o de acción,
en tanto corresponda, puede derivar en la inexistencia del acto procesal”.
43
A. Existencia de un conflicto de relevancia jurídica
Tal como se señalara anteriormente, debe existir, respecto del

imputado o demandado, en sus respectivos casos, la imputación real
o presunta de una conducta antinormativa. Los conflictos éticos, de
valores o meramente subjetivos no son objeto de la jurisdicción, por
lo cual tampoco pueden ser objeto de un proceso.
La acción de nulidad, sea civil o procesal, conlleva la imputa-
ción que el acto cuya nulidad se reclama ha infringido una norma
constitucional o legal o no cumple con los requisitos que la ley señala
para su procedencia o validez. De aquí que, siempre, la acción de
nulidad dará origen a un conflicto de relevancia jurídica y, en el
proceso o incidente respectivo, deberán acreditarse los hechos que
configuran tal nulidad.
Se ha discutido si la nulidad del acto o contrato puede
plantearse como una excepción a la demanda. Hay opiniones
contradictorias. De un lado se estima que solicitar una nulidad
es ejercer una acción y que, por lo tanto, no puede ser objeto de
una excepción por cuanto se estaría extendiendo el objeto de
la litis planteado en la demanda y, además, en el hecho, estaría
trasformando al demandante en demandado sin que exista una
demanda reconvencional. De aquí que se sostenga que lo que
corresponde es deducirla como demanda reconvencional, si el
procedimiento así lo permite.
Otros sostienen que es procedente plantear la nulidad como
excepción si con ello se enerva la acción deducida y que, de no
admitirse, se estaría violando el derecho al debido proceso. Se funda-
mentan en el Nº 14 del artículo 464 del C. de P. C. que expresamente
permite plantear en el juicio ejecutivo la nulidad de la obligación
como excepción.
En materia procesal, la interposición de una nulidad procesal
es una acción que no dice relación con el objeto de la litis, sino con
aspectos estrictamente procesales y da origen a un incidente. La
regla general es que éste se tramite en cuaderno separado como lo
establece el inciso segundo del artículo 87 del C. de P. C., a menos
que, como lo establece el inciso primero de esta disposición, sea de
aquellos “sin cuya previa resolución no se pueda seguir substanciando la
causa principal, se suspenderá el curso de ésta, y el incidente se tramitará
en la misma pieza de autos”.
44
LIBRO SEGUNDO
B. Existencia e individualización de las partes
Esto es, un sujeto activo que deduce la acción que pone en marcha
la actividad jurisdiccional y un sujeto pasivo que es aquel en contra
de quien se dirige la acción, sea para sancionarlo, en el caso de un
proceso penal, sea para colocarlo en la necesidad de dar, hacer o no
hacer una cosa a favor del demandante, en el caso de un proceso
civil.
Es de la esencia de este requisito que las partes estén clara y
precisamente identificadas. Esto es, que no haya duda alguna en
cuanto a quién o quiénes son los actores, quién o quiénes son los
sujetos pasivos de la acción y quién o quiénes están afectos a lo que
resuelva la sentencia.
En materia civil se requiere que una persona o personas deter-
minadas deduzcan la acción que ponga en marcha el accionar
jurisdiccional destinado a satisfacer las pretensiones contenidas en
la acción. Obviamente, individualizar a quién demanda o para quién
demanda, en el caso de una representación, o a quién se demanda,
es un presupuesto procesal esencial sin el cual no puede existir
proceso válido alguno.
Al efecto, el artículo 254 del Código de Procedimiento Civil,
al señalar los requisitos que debe contener la demanda, en sus
números 2º y 3º establece: “2º. El nombre, domicilio y profesión u oficio del
demandante y de las personas que lo representen, y la naturaleza de la repre-
sentación; 3º. El nombre, domicilio y profesión u oficio del demandado”.
Si no se individualiza al titular de la acción, no es posible deter-
minar si éste es o no un legítimo contradictor, si tiene o no derecho
a la acción entablada y tampoco será posible determinar, de tener
éxito la acción deducida, quién es el titular de los derechos que la
sentencia declare o estatuya, lo que imposibilita su cumplimiento.
Lo mismo ocurre respecto de la contraparte, la que debe estar
perfectamente individualizada para saber quién tiene el derecho al
debido proceso, materializar una relación procesal válida, no sólo
en cuanto a la forma sino también a su capacidad civil y procesal
para ser parte, y precisar a quién o quiénes va a afectar la sentencia
para los efectos de ejercer la acción de cosa juzgada o interponer la
excepción de cosa juzgada, según sea el caso.
Tanto es así, que el Nº 1º del artículo 170 del C. de P. C., al
establecer los requisitos que deben contener las sentencias definitivas
de primera o de única instancia y las de segunda que modifiquen
o revoquen en su parte dispositiva la de otros tribunales, señala:
45
“1º. La designación precisa de las partes litigantes, su domicilio, profesión

u oficio”. Es más, esta omisión constituirá la causal 5ª de procedencia
del recurso de casación que establece el artículo 768: “En haber sido
pronunciada con omisión de cualquiera de los requisitos enumerados en el
artículo 170”.
Ya en febrero de 1893, en el Código de Enjuiciamiento Civil,
se establecía como requisito indispensable de la demanda indivi-
dualizar al demandante y al demandado, al establecer en el Nº 2º
de su artículo 250: “2º. El nombre, domicilio i profesión u oficio del
demandante i de las personas que lo representan i la naturaleza de la
representación”; y, en el Nº 3º, “El nombre, domicilio y profesión u oficio
del demandado”.
Esta norma ha permanecido inalterable hasta la fecha, no obstante
las reformas que dicho Código ha experimentado en el transcurso
de 116 años. Además, fue reproducida expresa y literalmente en el
artículo 439 del C. del T.
El libro de Derecho Procesal de don Hipólito Gatica, Juicio
Ordinario y Juicios Especiales, de acuerdo con las explicaciones de
los señores Darío Benavente y Fernando Alessandri, en la pág. 28,
consigna: “2º. Tiene gran importancia para el objeto de las notificaciones
del actor y para la cosa juzgada, ya que ésta tiene efectos sólo entre las partes
que litigaron. Alguna jurisprudencia establece que el demandante se halla
debidamente individualizado cuando en la demanda se indica su nombre,
su profesión u oficio y, con respecto al domicilio, la ciudad en que vive, no
siendo, por lo tanto, necesario indicar la calle y el número”.
Don Mario Casarino Viterbo en su obra Manual de Derecho Procesal
Civil, cuarta edición actualizada, Tomo IV, pág. 27, expone:
“Debe, en consecuencia, individualizarse en forma precisa al actor, y si
comparece por medio de representante, en igual forma a este último; expre-
sándose, además, en este caso, la naturaleza de la representación, en otros
términos, si es legal o convencional.
La individualización del actor y de su representante se encuentra cumpli-
da mediante la indicación de tres elementos, a saber: nombre, domicilio y
profesión u oficio.
Esta exigencia legal de perfecta individualización del actor y de su
representante, en el escrito de demanda, permite que el demandado sepa, a
ciencia cierta, con quién ha de litigar, y las excepciones o defensas que pueda
oponerles; permite, además, saber quiénes son partes y a quiénes deberán
notificarse las resoluciones que se expidan; y, permite, por último, saber a
quiénes afectará, con la autoridad de cosa juzgada, la sentencia llamada a
resolver el pleito”.
46
LIBRO SEGUNDO
“La individualización del demandado es indispensable, al igual que la

del actor, para saber contra quién se dirige la demanda, a quién debe notifi-
carse; para determinar su capacidad y la competencia del tribunal en razón
del territorio y, en fin, para apreciar los efectos de la cosa juzgada”.
Reafirma lo anterior, la norma que contiene el artículo 110 del
Proyecto del Código Procesal Civil Modelo para Iberoamérica, que
señala:
“Salvo disposición expresa en contrario, la demanda deberá presentarse
por escrito y contendrá: … 2ª) el nombre del actor y los datos de su documento
de identidad, su domicilio real, así como el que se constituye para los efectos
del juicio; 3º) el nombre y domicilio del demandado”.
Jurisprudencia :
Sentencia de la I. Corte de Pedro Aguirre Cerda, de 15 de enero de
1985, R. t. 82, sec. 2ª, p. 33. Repertorio de Legislación y Jurispru-
dencia, Tomo II, pág. 24, que consigna: “No es posible prescindir de las
exigencias de los tres primeros números del art. 254 de dicho cuerpo legal, que
dicen relación con la designación del Tribunal y la individualización de los
litigantes, toda vez que ellos miran a la formación de una relación procesal
válida y la ligazón de éstas con un determinado tribunal”.
Sentencia de la I. Corte de Apelaciones de Santiago, de 24 de mayo
de 2000, publicada en la RDJ, Tomo XCVII, segunda parte, sección
segunda:
“3º. Que son requisitos para que un juicio tenga existencia jurídica,
la existencia de un juez que ejerza jurisdicción, de las partes, y la de un
conflicto o litigio; a ello cabe agregar que haya existido un emplazamiento
válido. La falta de concurrencia de alguno de ellos acarrea necesariamente
la inexistencia del juicio.
En cambio, son requisitos de validez del juicio, el que se litigue ante tribu-
nal competente, que las partes sean capaces y que se cumplan determinadas
formalidades que la ley señala.
4º. Que de lo anterior se infiere que para la existencia de un juicio,
necesariamente debe existir una parte demandante, entendiéndose por tal
aquella que ejerce una acción y formula peticiones al tribunal en consecuen-
cia a ella.
8º. Que si no existe legalmente demandante, no pudo por ende existir
juicio y todo lo obrado en estos antecedentes es sólo aparente, pues no tiene
existencia jurídica. De esta manera, la sentencia dictada en aquellos antece-
dentes tiene la misma característica de aparente y, por lo tanto, no produce
cosa juzgada, puesto que es un requisito para que ésta exista, el que esté en
47
presencia de un proceso válido, lo que no sucede en este caso por los motivos
anteriormente expuestos.
10º. Que conforme lo expuesto precedentemente, se está en presencia de un
juicio aparente y, por ende, jurídicamente inexistente, por lo que no es posible
exigir a quien se siente afectado que plantee los incidentes de nulidad que le
parezcan pertinentes dentro del plazo a que se refiere el artículo 83 del Código de
Procedimiento Civil, puesto que tal como se ha razonado en el considerando 9º,
este vicio no es posible de ser convalidado mediante la ratificación ni por el simple
transcurso del tiempo, pues es imposible sanear un vicio de inexistencia”.
C. Existencia de un tribunal absolutamente competente
Lo primero es determinar si se está en presencia de un tribunal, o sea,

ante quién tiene jurisdicción conforme a lo establecido por la ley. Sin
jurisdicción no hay proceso. Esto es, el o los jueces que conforman
el tribunal deberán haber sido debida y legalmente investidos como
tales, cumpliendo cabalmente todos y cada uno de los requisitos que
la Constitución y la ley establecen para ello. Si falta alguno de estos
requisitos, el juez, aunque haya sido nominado como tal, carecerá
de jurisdicción, como ser si la Contraloría no ha tomado razón de
su nombramiento o, habiéndolo hecho, el juez no ha prestado el
juramento de rigor o no se cumplen los requisitos para desempeñar
el cargo. Lo mismo ocurre en aquellos casos en que la ley ha otorgado
jurisdicción a una autoridad administrativa.
Establecida la existencia de la jurisdicción, es preciso determinar
qué competencia le ha otorgado la ley y si ésta es absoluta o relativa.
El artículo 108 del Código Orgánico de Tribunales establece: “La
competencia es la facultad que tiene cada juez o tribunal para conocer de los
negocios que la ley ha colocado dentro de la esfera de sus atribuciones”.
La jurisdicción le da poder al tribunal para conocer y resolver
conflictos de relevancia jurídica. La competencia determina qué
tribunal en razón de la materia, cuantía, fuero y territorio puede
conocer del determinado conflicto de relevancia jurídica que se
somete a su conocimiento y decisión. Hay una relación de género a
especie. No puede haber competencia sin jurisdicción, pero puede
haber jurisdicción sin competencia.
Dada la importancia de los elementos que configuran la competen-
cia, ésta se divide entre competencia absoluta y competencia relativa.
La diferencia entre una y otra la precisa claramente el profesor Mario
Casarino Viterbo en su obra citada, Tomo I, página 242:
48
LIBRO SEGUNDO
“a) La competencia absoluta sirve para precisar la jerarquía, clase o

categoría del tribunal que va a conocer de un determinado asunto; en cambio
la relativa sirve para precisar qué tribunal determinado, dentro de una jerar-
quía, clase o categoría de tribunales va a conocer de ese mismo asunto;
b) La competencia absoluta tiene como factores determinantes o puntos
de referencia: la materia, la cuantía y el fuero; en cambio, la relativa tiene
como factor determinante o punto de referencia solamente el territorio;
c) La competencia absoluta ha sido establecida por razones de orden público;
en cambio la relativa ha sido establecida en el solo interés de las partes litigantes:
d) La competencia absoluta no puede ser renunciada por las partes
litigantes, precisamente por su carácter de normas de orden público; en cambio,
la relativa puede ser renunciada por las partes litigantes, desde el momento
en que ha sido establecida en el propio y personal interés de ellas, y
e) La falta de competencia absoluta puede ser declarada de oficio por
el tribunal o representada por las partes litigantes, en cualquier estado del
juicio; en cambio la falta de competencia relativa sólo puede ser representa-
da por las partes litigantes, antes de hacer cualquiera gestión que implique
prorrogar competencia”.
En consecuencia, la falta de jurisdicción y de competencia absoluta
se equiparan en cuanto a requisitos de existencia del proceso. Ello
no obstante, el C. de P. C. en sus artículos 83 y 768 Nº 1, considera
la falta de competencia absoluta como causal de nulidad procesal,
por cuanto a la época de dictación del Código la doctrina no había
incursionado en el campo de la existencia del proceso y distinguido
entre nulidad e inexistencia. Hoy la doctrina es unánime en cuanto a
que la falta de jurisdicción y la incompetencia absoluta son causales
de inexistencia del proceso. Por el contrario, la falta de competencia
relativa no es causal de inexistencia sino de invalidez del proceso.
3. Inexistencia provisional y subsanable
Aparte de los requisitos ineludibles de existencia, existen dos requisitos

formales establecidos en la Ley Nº 18.120. Estos son: la existencia de
debido patrocinio de abogado y la constitución de un mandato judicial en
la primera presentación que hace quien demanda o ejerce la acción:
• Existencia de debido patrocinio de abogado

El artículo primero de la Ley Nº 18.120 sobre comparecencia
en juicio establece: “La primera presentación de cada parte o interesado
49
en asuntos contenciosos o no contenciosos ante cualquier tribunal de la

República, sea ordinario, arbitral o especial, deberá ser patrocinada por un
abogado habilitado para el ejercicio de la profesión. Esta obligación se enten-
derá cumplida por el hecho de poner el abogado su firma, indicando además,
su nombre, apellidos y domicilio. Sin estos requisitos no podrá ser proveída y
se tendrá por no presentada para todos los efectos legales”.
Ergo, si la acción no es patrocinada por un abogado habilitado
para el ejercicio de la profesión, el escrito que la contiene no puede
ser proveído y, por ello, no puede dar origen al proceso, debido
a que el órgano jurisdiccional queda impedido de dar curso a la
acción y, de oficio, debe tener por no presentada la demanda dado
el texto de la norma legal.
• Constitución de mandato judicial:

El artículo 2º de la Ley Nº 18.120 señala: “Ninguna persona, salvo
en los casos de excepción contemplados en este artículo, o cuando la ley exija la
intervención personal de la parte, podrá comparecer en los asuntos y ante los
tribunales a que se refiere el inciso primero del artículo anterior, sino representada
por un abogado habilitado para el ejercicio de la profesión, por procurador del
número, por estudiante actualmente inscrito en tercero, cuarto o quinto año
de las Escuelas de Derecho de las Facultades de Ciencias Jurídicas y Sociales de
alguna de las universidades autorizadas, o por egresado de esas mismas escuelas
hasta tres años después de haber rendido los exámenes correspondientes.
Si al tiempo de pronunciarse el tribunal sobre el mandato, éste no estuviere
legalmente constituido, el tribunal se limitará a ordenar la debida constitución
de aquél dentro de un plazo de tres días. Extinguido este plazo y sin otro trámite,
se tendrá la solicitud por no presentada para todos los efectos legales”.
Por consiguiente, si el mandato no se constituye en forma legal,
el tribunal deberá apercibir al actor para que, en el plazo máximo de
tres días, solucione la omisión y, de no hacerlo, la solicitud se tendrá
ipso jure, o sea, por el solo ministerio de la ley, como no presentada
para todos los efectos legales, con lo cual no hay proceso.
Ello no obsta a que, salvada la omisión del patrocinio u otorgado
un nuevo poder en forma legal, el órgano jurisdiccional dé curso a
la acción, con lo cual se inicia el proceso.
Jurisprudencia :
Corte Suprema Rol 2.392/99
Tercero: Que el poder con que una persona obra en juicio, constituye un
presupuesto procesal al ser parte integrante de la capacidad, en su aspecto
50
LIBRO SEGUNDO
de jus postulandi o derecho de postulación. Es la única forma que permite

comparecer válidamente en un proceso, conforme lo ordena el artículo 6º
del Código de Procedimiento Civil en relación con el artículo 2º de la Ley
Nº 18.120. De la misma manera, según el artículo 1º de la citada ley la
primera presentación deberá ser patrocinada por un abogado habilitado
para el ejercicio de la profesión. En la especie existió, si bien una falsa
representación y patrocinio, ella era aparente y el juzgador de primer grado
la aceptó.
Sin embargo, a requerimiento de la actora el mismo juez posteriormente
tuvo por no presentados todos los escritos en los que constaba la comparecencia
y un principio de defensa de la gran mayoría de los demandados.
Cuarto: Que el poder para litigar se entenderá conferido para todo el
juicio en que se presente, por disponerlo así, como elemento esencial del mismo
el artículo 7º del Código de Procedimiento Civil. Acorde con tal norma tal
representación es continua en el proceso y no puede el representado carecer
de ella, sino bajo sanción de proceder en su rebeldía. De otro lado la defensa
jurídica, que corresponde al patrocinante, derecho esencial de la persona como
lo dispone el artículo 19 Nº 3 de la Constitución Política de la República,
tampoco puede faltar a lo largo de todo el procedimiento como lo prescribe el
inciso 3º del artículo 1º de la Ley Nº 18.120.
Ahora bien, el artículo 9º del Código de Procedimiento Civil
dispone que si durante el curso del juicio termina por cualquier
causa el carácter con que una persona representa por ministerio
de la ley derechos ajenos, continuará no obstante la representación
y serán válidos los actos que ejecute hasta la comparecencia de la
parte representada, o hasta que haya testimonio en el proceso de
haberse notificado a ésta la cesación de la representación y el estado
del proceso. El representante deberá gestionar para que se practique
esta diligencia dentro del plazo que el tribunal designe, bajo pena
de pagar una multa y de abonar los perjuicios que resulten. Siguien-
do con la misma idea el artículo 14 inciso final del mismo Código,
refiriéndose al procurador común, dice que, sea que se acuerde
por las partes, sea que se decrete por el tribunal, la revocación no
comenzará a surtir sus efectos mientras no quede constituido el
nuevo procurador.
Si bien en el caso que se estudia no se trata ni de la representa-
ción por el ministerio de la ley ni de un procurador común, tales
normas contienen los principios que se han venido indicando, en
orden a la continuidad del poder de representación y de la defensa
en un pleito, elementos de un debido proceso, y acerca de los cuales
el juez ha tenido el deber procesal de velar.
51
Quinto: Que en la situación en examen al no haberse siquiera comunica-

do a los poderdantes que quedaban sin representación ni defensa, falsa pero
aparente y que se había aceptado, han quedado éstos en absoluta indefensión
y se ha incurrido en un vicio procesal que, de acuerdo al artículo 84 del
Código de Procedimiento Civil, debe enmendarse.
Lo que ocurrió fue que quien patrocinó la causa y aceptó el
poder no era abogado ni cumplía los requisitos para representar
en juicio.
4. El Debido Proceso
El “Debido Proceso” no ha sido específicamente definido, pero en las

actas de la Comisión Redactora de la Constitución de 1980 quedaron
claramente establecidos los elementos que lo componen: tribunal
absolutamente competente, imparcial y preestablecido por la ley para
conocer del conflicto, bilateralidad de la audiencia, oportunidad
razonable para presentar medios de prueba y acreditar los hechos
que fundamentan la o las acciones y la o las excepciones y decisión
conforme a derecho. En otras palabras, el debido proceso está consti-
tuido por todos aquellos elementos, trámites, oportunidades, plazos
y acciones que permitan a las partes una debida y adecuada defensa
de sus derechos y al tribunal, preestablecido por ley, absolutamente
competente e imparcial, resolver en derecho en base a los hechos
jurídicamente acreditados en el proceso.
Este concepto no nace con la XIV enmienda a la Constitución
de los Estados Unidos de Norteamérica, sino, con mucha anterio-
ridad, en la enmienda quinta, la que en su parte final establece:
“nor be deprived of life, liberty or property without due process of law” (ni
puede ser privado de la vida, libertad o propiedad sin un debido
proceso legal). “Según el profesor Juan Colombo, sus raíces son muy
anteriores y se retrotraen a la Carta Magna inglesa del año 1215 y,
para ello, se basa en la obra “Due process of law in Magna Carta”, del
profesor Mac Ilwain.
El profesor Colombo, en obra ya citada, página 133, concluye: “Se
trata, en resumen, de que nadie puede ser privado de las garantías esenciales que
la Constitución establece, mediante un simple procedimiento, ni por un trámite
administrativo cualquiera que prive del derecho a defenderse y a disponer de la
garantía que constituye el poder judicial para todos los ciudadanos”.
La opinión del profesor Colombo no excluye que sean los propios
tribunales los que no respeten la existencia del debido proceso y, por
52
LIBRO SEGUNDO
ello, se incurra en un vicio de nulidad procesal de derecho público,

que llegue a determinar la inexistencia del proceso o la nulidad
del juicio. Esta materia será tratada más extensamente en la parte
correspondiente al Recurso de Casación en la forma.
El profesor Humberto Nogueira Alcalá, en la obra La Ciencia
del Derecho Procesal Constitucional, Librotecnia, 2009, página 251,
señala:
“Nuestro Tribunal Constitucional en la materia ha señalado que el
Constituyente se abstuvo de enunciar las garantías del procedimiento racional y
justo, materia sobre la cual el mismo Tribunal se ha pronunciado ya en varias
oportunidades, en los roles 376, 389 y 481, entre otros, como asimismo la Corte
Suprema en el fallo de 5 de diciembre de 2001 y que: ‘conforme a la doctrina
nacional, el derecho a un proceso previo, legalmente tramitado, racional y
justo, que la Constitución asegura a todas las personas, debe contemplar las
siguientes garantías: la publicidad de los actos jurisdiccionales, el derecho a
la acción, el oportuno conocimiento de ella por la parte contraria, el empla-
zamiento, adecuada asesoría y defensa por abogado, la producción libre de
pruebas conforme a la ley, el examen y objeción de la evidencia rendida, la
bilateralidad de la audiencia, la facultad de interponer recursos para revisar
las sentencias dictadas por tribunales inferiores’.
La enunciación que realiza el Tribunal Constitucional no tiene un
carácter taxativo, pudiendo ser enriquecida con algunos ámbitos adicio-
nales contemplados por los artículos 8º y 25º de la Convención Americana
de Derechos Humanos y la jurisprudencia de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos”.
El propio Tribunal Constitucional, en la sentencia dictada en
los autos rol 986/2007, señaló:
“A este respecto, por debido proceso se entiende aquel que cumple integral-
mente la función constitucional de resolver conflictos de intereses de relevancia
jurídica con efecto de cosa juzgada, protegiendo y resguardando, como su
natural consecuencia, la organización del Estado, las garantías constitucio-
nales y, en definitiva, la plena eficacia del Estado de Derecho. A este respecto,
el debido proceso cumple una función dentro del sistema, en cuanto garantía
del orden jurídico, manifestado a través de los derechos fundamentales que
la Constitución les asegura a las personas. Desde esta perspectiva, el imperio
del derecho y la resolución de conflictos mediante el proceso son una garantía
de respeto por el derecho ajeno y la paz social. En síntesis, el debido proceso,
más allá de consagrar los derechos de los litigantes, y el poder deber del juez
en la forma que el constituyente ha establecido para eliminar la fuerza en la
solución de los conflictos, genera un medio idóneo para que cada cual pueda
obtener la solución de sus conflictos a través de su desenvolvimiento”.
53
A objeto de garantizar el debido proceso, la ley debe establecer

la forma en que la jurisdicción conocerá y resolverá el conflicto y,
para ello, señalar la oportunidad y los requisitos que debe cumplir
cada acto jurídico procesal que lo integrará.
Conforme a lo antes expuesto, es la ley la que debe establecer
“un procedimiento y una investigación razonables y justos”. Es necesario
recalcar este hecho, por cuanto si la ley omitió hacerlo o lo hizo
imperfectamente, no estaremos frente a una infracción procesal,
sino a un conflicto de orden constitucional que deberá ser resuelto
por el Tribunal Constitucional.
Así lo ha declarado éste en otro de los considerandos de la
sentencia recaída en el proceso rol 986/2007, al señalar:
“Finalmente, no obstante que más adelante se volverá sobre la materia, es
preciso referirse al artículo 19 número 3º, inciso quinto, de la Constitución,
en tanto establece las garantías de un racional y justo procedimiento. De su
tenor literal, sin perjuicio de lo que luego se dirá, se desprende que al igual
que en la parte orgánica, la Constitución no contiene una norma expresa
que garantice, señalando con diáfana claridad, lo que la doctrina denomina
‘el debido proceso’, sino que regula dos de sus aspectos, a saber:
a) Que toda sentencia de un órgano que ejerza jurisdicción, en este
caso los tribunales penales competentes, ha de fundarse en un proceso previo
legalmente tramitado. Ha de entenderse que el mismo se encuentra en tal
hipótesis cuando en su etapa jurisdiccional de sustanciación se ajusta a
la ley de procedimiento.
b) Precisa dicha norma que corresponderá al legislador establecer
las garantías de un procedimiento racional y justo. En aplicación de tal
disposición, los poderes colegisladores elaboraron el texto del nuevo Código
Procesal Penal.
Frente a esta realidad, esto es, no contar con una norma categórica que
lo incorpore, este Tribunal Constitucional, en diversas sentencias, ha propor-
cionado elementos para precisar el concepto de debido proceso, que sustenta en
un conjunto de disposiciones de la Constitución, entre las cuales se incluye
el artículo 19 número 3º, donde, por cierto, no fue definido.
Lo anterior se considera especialmente porque resultará trascendente para
calificar la inconstitucionalidad que los requirentes observan en el inciso
segundo del artículo 387 del Código Procesal Penal.
Noveno: Que este Tribunal razonará sólo en torno a la constitucionalidad
de la aplicación de la norma cuestionada en el caso concreto y en el estricto
marco del conflicto de constitucionalidad planteado, no formulando, por
lo tanto, opinión acerca de la constitucionalidad en abstracto del precepto
54
LIBRO SEGUNDO
impugnado ni tampoco de otras disposiciones de la normativa de enjuicia-

miento criminal, especialmente la relativa al régimen de recursos.
Décimo: Que, en consecuencia, a esta Magistratura sólo le cabe decidir
si la aplicación en el proceso en cuestión, del inciso segundo del artículo 387
impugnado, genera una inconstitucionalidad cuya fuente esté en la norma
misma, y que haga necesario declararlo inaplicable para evitarla”.
Cabe agregar el requisito de que el juez sea independiente e
imparcial. Hay consenso en ello.
Así lo señaló el Tribunal Constitucional en sentencia de 5 de
abril de 1988, en los autos rol 53, al establecer:
H. “La independencia y la imparcialidad no sólo son componentes de
todo proceso justo y racional, sino que, además, son elementos consustanciales
al concepto mismo de juez.
Este Tribunal está de acuerdo en que todo juzgamiento debe emanar de
un órgano objetivamente imparcial, elementos esenciales del debido proceso
que consagra toda la doctrina procesal contemporánea. Es más, a juicio de
este Tribunal, la independencia e imparcialidad del juez no sólo son compo-
nentes de todo proceso justo y racional, sino que, además, son elementos
consustanciales al concepto mismo de tal”.
A su vez, el artículo 8º de la Convención Americana de Derechos
Humanos en su inciso primero establece:
Artículo 8º. Garantías Judiciales: 1. Toda persona tiene derecho a ser
oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez
o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anteriori-
dad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada
contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden
civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter.
Al respecto, el profesor Humberto Nogueira Alcalá en la obra
ya citada, páginas 252, 253 y 255, expone:
“La autoridad que ejerce jurisdicción debe ser objetivamente independiente
y subjetivamente imparcial. El derecho a un tribunal objetivamente indepen-
diente y a autoridades judiciales subjetivamente imparciales forman parte
de la garantía de protección jurisdiccional de los derechos de las personas en
conformidad con el artículo 8º párrafo 1 de la CADH.
Como dice Murillo, ‘independencia e imparcialidad no obstante ser concep-
tualmente autónomas se interrelacionan, pues la falta de aquéllas obsta, en los
hechos, a la imparcialidad del juicio’. La independencia e imparcialidad se
distinguen porque la primera se conecta con la potestad jurisdiccional, mientras
que la imparcialidad se predica del ejercicio de la función jurisdiccional,
ambas tienen distintos momentos de aplicación, la independencia despliega
55
su eficacia en un momento previo al ejercicio de la función jurisdiccional,

mientras que la imparcialidad tiene lugar en el momento procesal, vale
decir, en el desarrollo de la función jurisdiccional.
En la misma perspectiva, la Corte Interamericana de Derechos Humanos
ha determinado que ‘la imparcialidad del tribunal implica que sus integrantes
no tengan un interés directo, una posición tomada, una preferencia por alguna
de las partes y que no se encuentren involucrados en la controversia’”.
La Corte Suprema, en sentencia de 30 de enero de 2008, recaí-
da en los autos rol 2377/2007, coincide con lo antes expuesto al
establecer en el considerando quinto:
“Quinto: Que, del debate producido en la Comisión de Estudios de la
Nueva Constitución, y especialmente en la Sesión 101, de 9 de enero de 1975,
en que se oyó al profesor don José Bernales, y en la Sesión 103, de 16 de enero
del mismo año, se desprende que los elementos que constituyen ‘un racional
y justo procedimiento’, de manera sucinta, son los siguientes:
a) Notificación y audiencia del afectado, pudiendo procederse en su
rebeldía si no comparece una vez notificado;
b) Presentación de las pruebas, recepción de ellas y su examen;
c) Sentencia dictada en un plazo razonable;
d) Sentencia dictada por un tribunal u órgano imparcial y objetivo, y
e) Posibilidad de revisión de lo fallado por una instancia superior igual-
mente imparcial y objetiva”. (Enrique Evans de la Cuadra, Los Derechos
Constitucionales, T. II, Editorial Jurídica de Chile, 1986, págs. 28-29).
La falta de imparcialidad pasa a ser una causal de inhabilidad,
ajena a las causales de implicancia y recusación, no sujeta a los plazos
ni requisitos de éstas. Es una violación al debido proceso y, por lo
tanto, pasa a generar una nulidad procesal de derecho público.
Ello puede ocurrir, por ejemplo, si, al examinar la admisibilidad
de un recurso, la mayoría del tribunal lo estima admisible, pero uno
de sus ministros vota por la inadmisibilidad fundando su voto en
consideraciones que se refieren al fondo del recurso. Ya determi-
nó su opinión y, obvia y humanamente, procurará convencer a los
demás miembros del tribunal que tiene razón. Ya no estará juzgando
sobre la materia, sino que estará defendiendo la opinión ya emitida.
Quien prejuzga no es imparcial. Al respecto, el diccionario de la Real
Academia Española define “Imparcialidad” como “Falta de designio
anticipado o de prevención a favor o en contra de personas o cosas”.
El debido proceso también rige respecto de las causas de que
conoce el Tribunal Constitucional, al cual corresponde precisa-
mente defender la constitucionalidad y, por ello, aplicar la garantía
constitucional del debido proceso. Ello no obstante, basándose en
56
LIBRO SEGUNDO
un artículo de la Ley Orgánica del Tribunal, rechazó una inhabili-

dad por falta de imparcialidad de un miembro del tribunal, el cual
había emitido un pronunciamiento sobre el fondo, al conocer de
la admisibilidad de un requerimiento en los autos rol 1357-09. Esto
es, dio preferencia a una norma de ley orgánica constitucional por
sobre la garantía constitucional.
En la misma situación de inhabilidad estarán los ministros de
este tribunal que hayan tenido cargos en un Gobierno y participa-
do directa y personalmente en los proyectos de ley enviados por el
Ejecutivo durante el ejercicio de su cargo, si se formula una acción
de inaplicabilidad o inconstitucionalidad respecto de alguna ley en
la que ellos hayan intervenido.
El problema en cuanto a la imparcialidad del órgano juris-
diccional cobra especial relieve cuando se trata de una autoridad
pública a la cual se le dan facultades jurisdiccionales para conocer
de infracciones a normas de derecho público. En estos casos, la
autoridad imputa la infracción, realiza un procedimiento para
establecerla y resuelve el conflicto de relevancia jurídica. Esto es,
reúne, en sí mismo, la facultad de imputar, acusar, tramitar y dictar
una resolución que, de ser condenatoria, implica resolver una
materia de carácter administrativa penal. En otras palabras, es juez
y parte simultáneamente, lo que hoy está absolutamente proscrito
de nuestro sistema jurídico.
5. M aterialidad del proceso
La materialidad del proceso está constituida por actos jurídicos

procesales consecutivos o concatenados, dentro de una secuencia,
plazos y formalidades preestablecidas por la ley. De aquí que todo
acto jurídico-procesal sea un eslabón de la cadena que se inicia con
la acción que da origen al proceso y termina con la sentencia judicial
ejecutoriada que resuelve el conflicto.
En materia civil, el C. de P. C., en su artículo 29, establece: “Se
formará el proceso con los escritos, documentos y actuaciones de toda especie
que se presenten o verifiquen en el juicio”. Lo anterior da origen a un
expediente que se inicia con la carátula del tribunal, la acción y luego
todas las actuaciones procesales que se van agregando por estricto
orden cronológico y en folios numerados.
En materia penal rigen las normas contenidas en los artículos 39
y 41 del Código Procesal Penal referentes al registro de las actuacio-
57
nes judiciales, el cual puede efectuarse por cualquier medio apto

para producir fe.
Cada acto jurídico procesal debe cumplir con los requisitos
propios de todo acto jurídico y con las normas especiales que la
ley procesal establece para su validez, según su propia finalidad. Su
validez o nulidad dependerá del cumplimiento de esta finalidad
y no de su forma. La forma puede estar viciada, pero si el acto ha
cumplido su finalidad o el agravio causado puede ser reparado por
otro medio procesal, la nulidad será improcedente.
Conforme con lo expuesto, si el acto procesal es declarado
nulo y el agravio causado no puede ser reparado de otra forma que
declarando su nulidad, ésta provoca el rompimiento de la cadena
procesal y el orden consecutivo legal, por lo cual todos los actos
procesales realizados posteriormente, aun cuando individualmente
sean válidos, dejan de tener existencia procesal si consecutivamente
estaban directamente ligados al acto declarado nulo.
El inciso final del actual artículo 83 del C. de P. C. establece:
“La declaración de nulidad de un acto no importa la nulidad de todo lo
obrado. El tribunal, al declarar la nulidad, deberá establecer precisamente
cuáles actos quedan nulos en razón de su conexión con el acto anulado”. A
su vez, el inciso segundo del artículo 165 del Código Procesal Penal
establece: “El tribunal, al declarar la nulidad, determinará concretamente
cuáles son los actos a los que ella se extendiere y, siendo posible, ordenará que
se renueven, rectifiquen o ratifiquen”.
Al efecto, el profesor Serra Domínguez, en su obra citada, página 465,
señala: “Habida cuenta la peculiar naturaleza del proceso, integrado por una
sucesión ordenada de actos, viniendo cada uno de ellos determinado por el
anterior y encaminado hacia el que le sigue normalmente, la nulidad de un
acto procesal acarreará la nulidad de los restantes actos procesales que traigan
causa de él. La ineficacia inicial de un acto priva de su eficacia a los actos que
le siguen, pese a haber sido éstos realizados en forma correcta”.
Lo anterior determina, como ya se ha señalado, que no hay que
confundir el proceso en sí con los actos jurídico-procesales que lo
van integrando. El proceso, como tal, tiene requisitos de existencia
y de validez que son distintos de la validez del acto jurídico proce-
sal aisladamente considerado. Ello no obstante, es posible que la
nulidad de un determinado acto jurídico procesal acarree la nulidad
de todo lo obrado, si la existencia válida de dicho acto es requisito
de validez del proceso.
El profesor Couture en su obra citada, página 376, expresa: “La
irregularidad del acto procesal, esto es, el desajuste entre la forma determi-
58
LIBRO SEGUNDO
nada en la ley y la forma utilizada en la vida, es en todo caso una cuestión

de matices que corre desde el apartamiento gravísimo, alejado en absoluto de
las formas requeridas, hasta el levísimo, apenas perceptible. En este sentido
se han distinguido siempre tres grados de ineficacia: en un primer grado, de
ineficacia máxima, la inexistencia; en un segundo grado, capaz de producir
determinados efectos en condiciones muy especiales, la nulidad absoluta; en
un tercer grado, con mayores posibilidades de producir efectos jurídicos, la
nulidad relativa”.
Título Tercero
LA NULIDAD PROCESAL CIVIL
A diferencia de lo que ocurre con la inexistencia del proceso, éste

existe pero puede ser invalidado por la existencia de vicios que así
lo determinan:
El profesor Eduardo J. Couture en su obra citada, página 107,
precisa: “Si por definición son presupuestos procesales aquellas circuns-
tancias sin las cuales el proceso carece de existencia jurídica o de validez
formal, lo menos que se puede deducir es que un proceso nulo por vicio
de forma cabe dentro de esta definición. Será menester, en consecuencia,
extender el concepto en el sentido de sostener que el juez que al dictar su
fallo halle ante sí un proceso nulo…, queda relevado de dictar sentencia
sobre el mérito, en razón de adolecer la causa de un vicio que impide, por
ausencia del presupuesto procesal de validez de los actos del proceso, exami-
nar el derecho en discusión”.
El profesor Juan Colombo, en su obra ya citada, Los Actos Procesales,
página 85, sostiene: “En cuanto a la nulidad procesal, ella, como sanción
de ineficacia, responde a principios y características diferentes a los contem-
plados por el derecho común para los actos nulos o viciados de nulidad. En
efecto, las nulidades de los actos procesales son nulidades procesales, no siendo
procedente en este caso distinguir entre actos nulos o relativamente nulos. Lo
que sí es preciso diferenciar es la presencia de actos nulos per se anulables y de
actos que siendo nulos, provocan una cadena de nulidades posteriores dentro
del proceso, que pueden invalidarlo íntegramente, atacarlo parcialmente o
afectar sólo a algunos de los actos que lo componen o integran”.
Sin embargo, pueden existir actos jurídico-procesales que incurran
en vicios que acarreen su nulidad, pero si éstos no afectan el debido
proceso o el acto procesal viciado ha cumplido su finalidad o el vicio
59
puede ser subsanado sin necesidad de declarar la nulidad, el proceso

continuará siendo válido.
DIFERENCIA ENTRE PROCESO, JUICIO Y LITIS
Es muy habitual confundir el término “proceso” con “el juicio” y

éstos con “la litis”, en circunstancias que no son la misma cosa.
Puede haber proceso sin haberse formalizado el juicio, pero no
puede haber juicio sin proceso, más aún, puede haber proceso,
juicio y faltar la litis.
El proceso es el modo o la forma que la ley establece para el
ejercicio de la jurisdicción frente a un determinado conflicto de
relevancia jurídica. El juicio es el conjunto de actos jurídico-proce-
sales que se realizan en el proceso, una vez nacido éste, conforme
lo establece el artículo 39, ya citado. La litis es la controversia que
se suscita entre las partes y que puede recaer en la ocurrencia de
los hechos y/o en el derecho aplicable a éstos.
Conceptualmente, el juicio nace al perfeccionarse la relación
procesal. Esto es, desde que se notifica válidamente a la parte deman-
dada y ha transcurrido el término de emplazamiento. De aquí que,
si se anula la notificación, no se anula el proceso. Éste existe, por
cuanto hay una acción válidamente interpuesta, conocida por un
tribunal absolutamente competente que ha ejercido su jurisdicción
al dar curso a la acción y decretar la resolución que permite iniciar el
emplazamiento de la demandada. Anulada la notificación, subsiste
la resolución del tribunal que le da curso a la acción y es posible
efectuar una nueva notificación que sea válida para los efectos del
debido emplazamiento de la demandada.
Es más, el demandante puede retirar su demanda hasta antes de
que se notifique al demandado por cuanto la litis no se ha trabado.
Tampoco existe plazo legal alguno para que el demandante haga
notificar la demanda, pero el proceso existe, de lo contrario, la
notificación de la demanda no produciría efecto legal alguno.
La actuación del demandado, una vez legalmente emplazado, no
incide en absoluto en la existencia del juicio. El demandado puede
aceptar la demanda, no hacer nada u oponerse y ello en nada altera
la existencia del juicio y la consiguiente obligación del tribunal de
resolver el conflicto. Tanto es así que si el demandado se allana a la
demanda el tribunal de todas maneras debe dictar sentencia.
60
LIBRO SEGUNDO
El propio artículo 80 reconoce esta diferencia al señalar: “Si al

litigante rebelde no se le ha hecho saber en persona ninguna de las providencias
libradas en el juicio”. Obviamente, se está refiriendo a lo obrado en el
proceso, luego éste existe y lo que está sujeto a nulidad es lo obrado
en el proceso en rebeldía del demandado, ergo el juicio.
La litis es la controversia o conflicto de intereses que se genera
entre demandante y demandado una vez que se ha materializado el
emplazamiento legal de este último y éste se opone a la demanda.
Si se allana a la demanda, no hay controversia, no hay litis y no hay
hechos sustanciales pertinentes y controvertidos. En consecuencia,
puede existir proceso, haber juicio y no existir litis.
La única excepción se produce si el demandado no dice nada y
se obra en su rebeldía. En este caso la litis existe y se genera por la
pretensión que contiene la acción y el demandante deberá acreditar
los hechos en que la funda.
Jurisprudencia :
Corte Suprema Rol 6822-2007
Santiago, veinte de enero de dos mil nueve.
EN CUANTO AL RECURSO DE CASACIÓN EN LA FORMA:
a) “Que con el certificado que rola a fojas 43, que se tuvo por agregado
a fojas 46, con citación y sin ulterior objeción, está plenamente probado que
el deudor demandado falleció en Concepción el 12 de abril de 1991, es decir,
con anterioridad a la interposición de la demanda ejecutiva especial, al
requerimiento y a la actuación en que la Receptora Judicial certificó haberlo
notificado en forma personal, de modo que no hay duda acerca de la falta de
emplazamiento legal, denunciada en la incidencia, ni hay duda acerca de
la nulidad de lo actuado, puesto que la ejecución forzada de una obligación
supone el emplazamiento del sujeto pasivo legitimado, requisito que no está
cumplido en la especie, por la evidente circunstancia que el deudor premurió
a la ejecución, de manera que la ejecución forzada llevada a cabo carece de
toda eficacia jurídica, puesto que no se ha cumplido, ni ha podido cumplirse,
en virtud de la premuerte, con lo dispuesto en el artículo 40 del Código de
Procedimiento Civil” (Considerando sexto).
Cuarto: Que el recurso de nulidad formal deberá ser desestimado, por
cuanto un presupuesto básico para la alegación de la cosa juzgada lo consti-
tuye la existencia de un juicio. Ahora bien, es pacífico tanto en la doctrina
como en la jurisprudencia, que en este tipo de procedimiento el juicio existe
cuando se ha trabado la relación procesal, que vincula a ejecutante, ejecutado
61
y tribunal, y este hecho se verifica en tanto se haya notificado la demanda y

requerido de pago al ejecutado.
QUINTO: Que como se señaló en los motivos precedentes, al encontrarse
fallecido el ejecutado al momento de presentarse la demanda, resulta evidente
que no pudo habérsele notificado personalmente de la misma, por consiguiente,
al no haber emplazamiento nunca se formó válidamente la relación procesal
y, por tanto, no existió juicio que permita hacer valer la cosa juzgada”.
A. Nulidad sin vicio
De otro lado, puede haber actos jurídicos que carecen de un vicio

que afecte su validez, no obstante lo cual puede ser procedente una
nulidad procesal. Hay dos casos en los cuales el C. de P. C. establece
la procedencia de la nulidad, pese a no existir vicio alguno en los
actos jurídico-procesales realizados:
a) Nulidad por fuerza mayor: Ello ocurre respecto de todas las
actuaciones que se hubiesen realizado en el proceso en rebeldía de
un litigante, si dicha rebeldía ha sido ocasionada por fuerza mayor
“Podrá un litigante pedir la rescisión de lo que se haya obrado en el juicio en
rebeldía suya, ofreciendo probar que ha estado impedido por fuerza mayor”.
Un ejemplo: un abogado tiene la vista de una causa en la Corte
de Apelación. Al llegar a la Corte sufre un accidente que lo priva
del conocimiento y obliga a enviarlo a un centro asistencial donde
permanece varios días. La vista de la causa se lleva a efecto sin su
presencia y cumple con todos los requisitos legales para su validez.
Ello no obstante, la ley permite que se declare la nulidad de la vista
de la causa, no en razón de vicios que la afecten, sino resguardan-
do el principio del debido proceso, dado que una fuerza mayor
–imprevisto imposible de resistir– privó a la parte de su legítimo
derecho a la defensa.
b) Falta de emplazamiento: Una situación aparentemente similar
contempla el artículo 80 del mismo Código: “Si al litigante rebelde no
se le ha hecho saber en persona ninguna de las providencias libradas en el
juicio, podrá pedir la rescisión de lo obrado, ofreciendo acreditar que por un
hecho que no le sea imputable, han dejado de llegar a sus manos las copias
a que se refieren los artículos 40 y 44, o de que ellas no son exactas en su
parte sustancial”.
En este caso, no se requiere la existencia de una fuerza mayor,
sino acreditar que por un hecho no imputable al demandado éste
no recibió las copias de la demanda y de la resolución recaída en
62
LIBRO SEGUNDO
ella o éstas no son exactas en su parte sustancial. Estas circunstancias

denotan que no se cumplió el efecto propio de una notificación,
por lo cual, de hecho, no se materializó la relación procesal con
la consiguiente indefensión del demandado y se afectó el debido
proceso.
B. Existencia de un vicio que cause agravio y que éste sea sólo
reparable declarando la nulidad
Hoy, en contraposición a lo que ocurría con anterioridad a la reforma

del año 1988, el Código de Procedimiento Civil ha materializado
absolutamente el principio aceptado por la cátedra y la jurispru-
dencia en materia procesal: No hay nulidad sin perjuicio. Pas Nulité
sans Grief.
Lo dicho no es absoluto, por cuanto puede haber perjuicio y no
haber lugar a la nulidad si el perjuicio causado puede repararse sin
necesidad de anular el acto jurídico procesal que adolece del vicio,
o el acto jurídico procesal cumplió su finalidad, pese a adolecer de
un vicio de forma.
Así se desprende del inciso primero del artículo 83 del Código
de Procedimiento Civil, luego de la reforma introducida por la Ley
Nº 18.705, de 24 de marzo de 1988, que establece: “La nulidad proce-
sal podrá ser declarada, de oficio o a petición de parte, en los casos que la
ley expresamente lo disponga y en todos aquellos en que exista un vicio que
irrogue a alguna de las partes un perjuicio reparable sólo con la declaración
de nulidad”.
Lo anterior lo ratifica el penúltimo inciso del artículo 768 del
mismo cuerpo legal, al establecer: “No obstante lo dispuesto en este
artículo, el tribunal podrá desestimar el recurso de casación en la forma, si
de los antecedentes aparece de manifiesto que el recurrente no ha sufrido un
perjuicio reparable sólo con la invalidación del fallo o cuando el vicio no ha
influido en lo dispositivo del mismo”.
En materia del error in judicando este mismo Código sigue igual
doctrina al establecer, en su artículo 767: “El recurso de casación en el
fondo tiene lugar contra sentencias … siempre que se hayan pronunciado
con infracción de ley y esta infracción haya influido sustancialmente en lo
dispositivo de la sentencia”.
Las Cortes de Apelaciones, en su gran mayoría, han optado por
seguir esta doctrina al rechazar los recursos de casación en la forma,
no obstante ser posible que exista el vicio de que se reclama, si el
63
perjuicio puede ser reparado por el fallo de segunda instancia, dado

que la Corte está facultada para conocer de los hechos y el derecho.
Esto sólo es posible cuando se ha invocado alguna de las causales 4ª,
5ª y 7ª del artículo 768 del C. de P. C., o sea, la sentencia incurrió
en ultra petita, o con omisión de cualquiera de los requisitos del
artículo 170 o contener decisiones contradictorias. En las demás
causales de casación en la forma, la existencia del vicio sólo puede
ser corregida con la nulidad.
La I. Corte de Apelaciones de Santiago, en la causa rol 8781/2002,
en sentencia de primero de junio de 2005, en su primer considerando
estableció: “Como en contra de la sentencia de primera instancia la parte
recurrente dedujo recurso de apelación, vía por la cual se puede subsanar los
vicios en que habría incurrido la sentencia impugnada, el que se examina
debe ser rechazado. Por estas consideraciones y de conformidad, además, con
lo que disponen los artículos 764 y 766 del Código de Procedimiento Civil, se
rechaza el recurso de casación en la forma interpuesto en contra de la sentencia
de 9 de agosto de 2002 escrita a fojas 1775 y siguientes”.
Una excepción a las exigencias de que exista un perjuicio para
la parte que reclama la nulidad y que éste sólo sea reparable por la
nulidad, la constituye la nulidad procesal de Derecho Público. Ésta
no requiere la existencia de ningún perjuicio para las partes, basta
la existencia de la infracción constitucional o legal por parte del
organismo público que ejerce la jurisdicción, como lo establecen
los artículos 6º y 7º de la Constitución. El perjuicio que se repara es
la violación a la norma constitucional o legal, restableciéndose el
respeto a la institucionalidad.
C. Causales de invalidez del acto jurídico procesal
Atendido lo ya expuesto, para que se declare la inexistencia o la

nulidad de un acto jurídico-procesal se requiere que el vicio afecte
el debido proceso conculcando el derecho de cualquiera de las
partes o que el acto no haya cumplido su finalidad y que el vicio
no pueda ser subsanado sino declarando la nulidad, salvo que se
trate de una nulidad procesal de derecho público. De otro lado, la
nulidad que puede afectar a un determinado acto jurídico-procesal
no necesariamente conlleva la nulidad del proceso o del juicio.
Ello hace necesario determinar si existe proceso y, de existir, qué
actos jurídico-procesales nulos pueden conllevar a la nulidad del
juicio.
64
LIBRO SEGUNDO
Esta es una materia de hecho que el tribunal debe considerar

en cada caso. ¿El acto nulo es de tal relevancia que afecta el debido
proceso? ¿El incumplimiento de la finalidad del acto produce la
nulidad de la relación procesal? ¿La falta de cumplimiento de los
requisitos de la demanda en cuanto a la personería del demandan-
te o del demandado afecta la relación procesal? ¿La carencia del
derecho a la acción por parte del demandante? ¿La falta de capaci-
dad civil del demandante o del demandado? ¿La existencia de un
juez incompetente?
Es imposible hacer una enumeración de las posibles nulidades
que afecten la validez del juicio, no así respecto de la inexistencia
del proceso, cuya única causal es la omisión de uno o más de los
tres requisitos de existencia ya analizados. En la nulidad del juicio
hay circunstancias procesales y civiles que influyen en ella, las que
dependen de cada caso particular. Es el tribunal el llamado a apreciar
si está o no en presencia de un juicio nulo.
El C. de P. C. contempla algunas de las circunstancias que pueden
generar la inexistencia del proceso o la nulidad del juicio, en el Libro II,
Título VI, bajo el epígrafe “De las excepciones dilatorias”, como lo son
las contempladas en los números 1º, 2º y 4º de su artículo 303:
“Sólo son admisibles como excepciones dilatorias:
1º. La incompetencia del tribunal ante quien se haya presentado la
demanda;
2º. La falta de capacidad del demandante, o de personería o represen-
tación legal del que comparece a su nombre;
4º. La ineptitud del libelo por razón de falta de algún requisito legal en
el modo de proponer la demanda.
Cabe destacar que, en relación con el Nº 4º, sólo son causales
de inexistencia o de nulidad procesal los requisitos contemplados
en los números 2º y 3º del artículo 254. Esto es, la incompetencia
del tribunal, la falta de individualización de las partes y la falta de
acreditación de la naturaleza o personería en virtud de la cual se
comparece.
D. La nulidad de los actos procesales en el proyecto del nuevo

Código Procesal Civil
En el proyecto del nuevo Código Procesal Civil se mantienen prácti-

camente iguales los principios ya enunciados, según lo demuestra
el siguiente articulado:
65
“Art. 118. Nulidad insanable de las actuaciones. Los actos procesales

serán nulos en los casos siguientes:
1) Cuando se produzcan por o ante tribunal con falta de juris-
dicción o incompetencia absoluta.
2) Cuando se realicen bajo violencia o intimidación.
3) Cuando se prescinda de normas esenciales del procedimiento,
siempre que por esa causa se haya causado un perjuicio al que alega
la nulidad.
4) Cuando se realicen sin intervención de abogado, en los casos
en que la ley la establezca como obligatoria.
5) En los demás casos en que la ley así lo establezca”.
“Art. 119. Perjuicio. Existe perjuicio cuando por vicios de carácter proce-
sal las partes no puedan ejercer sus derechos, quedando en la indefensión.
En la solicitud correspondiente el interesado deberá señalar con precisión
los derechos que no pudo ejercer como consecuencia de la infracción que
denuncia.
La declaración de nulidad procesal se impetrará incidentalmente, dentro
de los cinco días siguientes a aquel en que el perjudicado hubiese tomado
conocimiento del acto cuya invalidación persiguiere, a menos que el vicio se
hubiere producido en una actuación verificada en audiencia, en cuyo caso
deberá impetrarse verbalmente antes del término de la misma.
La nulidad que afecta a la demanda principal o incidental se debe
reclamar por vía de excepción o defensa al contestarla.
La solicitud de nulidad presentada extemporáneamente será declarada
inadmisible”.
“Art. 120. Titulares de la solicitud de declaración de nulidad. Sólo
podrá solicitar la declaración de nulidad la parte perjudicada por el vicio,
que no lo hubiere originado o no hubiere concurrido a su materialización”.
“Art. 121. Saneamiento de la nulidad. Las nulidades quedarán subsa-
nadas si la parte perjudicada en el procedimiento no impetrare su declara-
ción oportunamente, si aceptare expresa o tácitamente los efectos del acto y
cuando, a pesar del vicio, el acto cumpliera su finalidad respecto de todos
los interesados, salvo en los casos previstos en al artículo 130.
Importa consentimiento tácito el no reclamar la reparación de la nulidad
en la primera oportunidad hábil al efecto y por la vía correspondiente.
Sólo serán insanables aquellos vicios que la ley expresamente señale”.
“Art. 122. Nulidad de oficio. El tribunal corregirá de oficio los errores
que observe en la tramitación del juicio y adoptará las medidas que tiendan
a evitar la nulidad del procedimiento.
66
LIBRO SEGUNDO
Si el tribunal estimare haberse producido un acto viciado o la nulidad

no se hubiere saneado aún, lo pondrá en conocimiento de la parte a quien
estimare la nulidad le perjudica, a fin de que proceda como creyere conve-
niente a sus derechos.
En el caso de nulidades insaneables el juez deberá declararlas de
oficio”.
“Art. 123. Efectos de la declaración de nulidad. La declaración de
nulidad del acto conlleva la de los actos consecutivos que de él emanaren o
dependieren.
El tribunal, al declarar la nulidad, determinará concretamente cuáles
son los actos a los que ella se extiende y, siendo posible, ordenará que se
renueven, rectifiquen o ratifiquen.
Con todo, la declaración de nulidad no podrá retrotraer el procedi-
miento a etapas anteriores, a pretexto de repetición del acto, rectificación
del error o cumplimiento del acto emitido, salvo en los casos que ello corres-
pondiere de acuerdo con las normas de los recursos. En consecuencia, las
nulidades declaradas durante el desarrollo de la audiencia del juicio oral
no retrotraerán el procedimiento a la etapa de discusión o a la audiencia
preliminar”.
Título Cuarto
FORMAS PARA IMPETRAR UNA NULIDAD
PROCESAL
En nuestro ordenamiento jurídico procesal, durante la vigencia del

proceso, sólo hay tres formas directas reconocidas para impetrar
la nulidad procesal: la excepciones dilatorias contempladas en los
Nos 1, 2 y 4 del artículo 303; el incidente de nulidad que contempla
el artículo 84 y el recurso de casación en la forma que establece
el artículo 768. Terminado el proceso por sentencia ejecutoriada
puede impetrarse la nulidad por la vía de los artículos 79 y 80 del
C. de P. C., por medio del recurso de revisión o por una acción de
nulidad procesal de derecho público deducida en el mismo proceso
o en juicio aparte.
Ello no obstante, existe una cuarta forma indirecta de hacerlo,
cual es solicitar que el tribunal superior haga uso de la facultad de
casar de oficio que le otorga el artículo 775. Este medio ha sido y
67
es usado habitualmente por los abogados. Es más, la propia Corte

Suprema, habiendo ya declarado inadmisible el recurso de casación
en la forma interpuesto por no haberse preparado debidamente,
ante la evidencia del vicio y la consiguiente nulidad, ha procedido
a declararla de oficio en aquellos casos en que el agravio afecta el
debido proceso y no es posible repararlo sino por la vía de la nulidad
o se trata de una nulidad procesal de derecho público.
En el caso de la nulidad procesal de derecho público, ésta es
imprescriptible, insubsanable e irrenunciable, por lo cual puede
solicitarse en cualquier estado del juicio, incluso cuando exista cosa
juzgada aparente, por cuanto la nulidad procesal de derecho públi-
co produce la nulidad de todo lo obrado con posterioridad al acto
que generó la nulidad. Ergo, no hay sentencia. Ello no obsta a que
también pueda impetrarse en juicio aparte. Si existe una nulidad
procesal de derecho público que afecte la existencia o la validez del
proceso, la sentencia será igualmente nula y no originará la acción
ni la excepción de cosa juzgada sustancial. La cosa juzgada que se
invoque sólo será aparente.
A. Incidente de nulidad
Esta es la forma más habitual de reclamar la nulidad de un deter-

minado acto jurídico procesal e, incluso, de la nulidad del proceso
si el vicio es de tal gravedad que la genera.
El incidente de nulidad está reglado en el artículo 83 del C. de
P. C., que establece: “La nulidad procesal podrá ser declarada, de oficio
o a petición de parte, en los casos que la ley expresamente lo disponga y en
todos aquellos en que exista un vicio que irrogue a alguna de las partes un
perjuicio reparable sólo con la declaración de nulidad.
La nulidad sólo podrá impetrarse dentro de cinco días, contados desde
que aparezca o se acredite que quien deba reclamar de la nulidad tuvo
conocimiento del vicio, a menos que se trate de la incompetencia absoluta
del tribunal. La parte que ha originado el vicio o concurrido a su materia-
lización o que ha convalidado tácita o expresamente el acto nulo, no podrá
demandar la nulidad.
La declaración de nulidad de un acto no importa la nulidad de
todo lo obrado. El tribunal, al declarar la nulidad, deberá establecer
precisamente cuáles actos quedan nulos en razón de su conexión con el
acto anulado”.
68
LIBRO SEGUNDO
1. R equisitos para impetrar una nulidad procesal

por la vía incidental
• Existencia de un vicio que invalide el acto jurídico-procesal

Es requisito imperativo para la procedencia de la nulidad proce-
sal que exista un vicio que invalide el acto jurídico-procesal. Este
vicio puede afectar a la forma procesal en sí –incumplimiento de
los requisitos que la ley procesal establece para la validez del acto– o
afectar la validez del acto por vicios ajenos a la ley procesal y propios
de todo acto jurídico, por ejemplo, incapacidad absoluta o relativa
de quien realiza el acto o a quien afecta éste.
• Ser parte en el proceso

Este requisito es obvio, quien no tiene calidad de parte en el
proceso en que invoca una nulidad procesal no puede ser agravia-
do, por cuanto no le empece el resultado procesal. Es un extraño
al juicio y, como tal, no está habilitado para formular peticiones.
La calidad de parte puede ser directa –demandante o demanda-
do, ejecutante o ejecutado– o bien indirecta –terceros con interés
actual comprometido en los resultados de la litis–, sea en calidad
de coadyuvantes o de terceros independientes (artículos 22 y 23 del
Código de Procedimiento Civil) o haber sido emplazados en virtud
de lo establecido en el artículo 21 del mismo Código.
Frecuentemente la calidad de parte indirecta se adquiere por
el solo hecho de apersonarse al juicio, siempre que se reúna el
requisito de tener interés actual en sus resultados. Así, el solicitar
la nulidad puede convertir en parte al requirente, sin que sea
necesario que se hubiere apersonado o hecho parte con anterio-
ridad a la solicitud de nulidad, cumpliendo los requisitos de los
artículos 22 y 23.
La norma no usa el concepto de “parte agraviada” sino “quien
deba reclamar la nulidad”. Ello tuvo su origen en la discusión de la Ley
Nº 18.705, debido a que, al decir la parte agraviada, se hace necesa-
rio establecer si ésta es plenamente capaz o adolece de incapacidad
personal o de representación. Si es plenamente capaz, el plazo corre
desde que ésta tuvo conocimiento, pero si la parte como persona es
relativamente incapaz o quien compareció no tenía facultad para
representarla ¿desde cuándo se cuenta el plazo para impetrar la
nulidad y quién debe reclamarla? Obviamente, quien debe recla-
mar la nulidad es el representante legal del incapaz o quien tiene
69
facultad para representarlo y, por ello, el plazo debe contarse desde

que éste toma conocimiento del hecho que motiva la declaración
de nulidad. Precisamente, para dejar absolutamente en evidencia
esta circunstancia, en el acta de la 15ª sesión de la Comisión Legis-
lativa Conjunta se dejó constancia que se reemplazó la frase “parte
agraviada” por la frase “quien deba reclamar la nulidad”.
Jurisprudencia :
Corte de Apelaciones de Santiago
“Santiago, veintiséis de agosto de dos mil tres.
4º. Que la incidentista, quien es cónyuge sobreviviente del causante, no
invoca ni menos acredita personería para representar a los hijos de filiación
extramatrimonial de éste, lo que la priva de legitimación activa para impetrar
la nulidad, al tenor de lo establecido en el inciso 1º del artículo 83 del Código
de Procedimiento Civil. Tal precepto exige que el vicio impugnado irrogue a
las partes un perjuicio reparable sólo con la declaración de nulidad, situación
que sólo podría afectar a los hijos preteridos en el procedimiento, pero en modo
alguno a la actora, que sí ha sido debidamente emplazada”.
• Impetrar la nulidad dentro de plazo

Con la salvedad hecha respecto del vicio que produce la nulidad
del proceso, el inciso 2º del artículo 83 exige que la nulidad de un
determinado acto jurídico procesal deba reclamarse dentro de cinco
días, contados desde que aparezca o se acredite que quien deba
reclamarla tuvo conocimiento del vicio. Este es un plazo fatal y su
solo transcurso hace precluir el derecho a demandar la nulidad y
legitima definitivamente el acto.
Es menester destacar que el plazo se cuenta desde el día en que
“aparezca o se acredite” el conocimiento de la existencia del vicio por
parte de quien deba reclamar la nulidad. En consecuencia, ésta
es una materia de hecho que corresponde determinar al tribunal
en el incidente de nulidad. Se reitera que la primera redacción
propuesta a este inciso 2º del artículo 83 usaba la expresión “parte
agraviada” en lugar de “quien deba reclamar de la nulidad” y que
su modificación se hizo para aclarar el caso de las personas relati-
vamente incapaces que obran por sí en el juicio, sin conocimiento
de su representante legal, o de toda persona que aparece como
parte en el juicio sin que quien comparece tenga poder o facultad
para representarla.
70
LIBRO SEGUNDO
Respecto de la carga de la prueba, ésta recae en la parte que

solicita la nulidad en cuanto a la existencia de los hechos que
justifican la nulidad y, de alegarse la preclusión del ejercicio del
derecho a pedir la nulidad, la carga de la prueba recae en quien
alega la preclusión; todo sin perjuicio de la existencia de hechos ya
acreditados en el proceso.
A su vez, el artículo 305 establece:
“Las excepciones dilatorias deben oponerse todas en un mismo escrito y
dentro del término de emplazamiento fijado por los artículos 258 a 260.
Si así no se hace, se podrán oponer en el progreso del juicio sólo por vía
de alegación o defensa, y se estará a lo dispuesto en los artículos 85 y 86.
Las excepciones 1ª y 3ª del artículo 303 podrán oponerse en segunda
instancia en forma de incidente”.
En opinión del autor, tanto en el caso del artículo 83 como en el
del artículo 305, ello no es absoluto, por cuanto si hay inexistencia
del proceso o existe un vicio que implique la nulidad del juicio,
esta nulidad puede interponerse hasta tanto no esté ejecutoriada
la sentencia que ponga fin a éste. Si la nulidad existente invalida
el juicio, el tribunal no puede resolver el conflicto por falta de un
debido proceso y la nulidad puede y debe ser declarada. Ergo,
los plazos que establecen los artículos 83 y 105 son plenamente
vigentes en la medida que no afecten la existencia o la validez del
proceso.
Algunos ejemplos que ratifican esta conclusión. Si el tribunal
es incompetente, al igual que si no se individualiza al demandado
en la forma que exige la ley, el proceso es nulo o inexistente. Si el
demandante no tiene derecho a la acción, el juicio respecto del
demandado será inexistente; si el demandante o el demandado
carecen de capacidad civil, el proceso será inexistente o nulo, según
el caso. Probado el hecho que acredita la nulidad, el tribunal debe
declararla.
Dado que el proceso es el medio o la forma de materializar el
ejercicio de la jurisdicción y lograr su finalidad –solución del conflic-
to sometido a su conocimiento– la validez del actuar jurisdiccional
conlleva indiscutiblemente la necesidad que el proceso y el juicio
sean válidos. Por consiguiente, como ya se ha señalado, la nulidad
de todo lo obrado puede impetrarse en cualquier momento hasta
que la sentencia definitiva quede ejecutoriada.
En conclusión, salvo los casos en que el vicio afecte la existencia
del proceso o la validez del juicio, no reclamar oportunamente de
la nulidad convalida definitivamente el acto procesal afectado por
71
un vicio de nulidad y hace precluir la respectiva acción de nulidad.

Excepción a lo anterior es la nulidad procesal de derecho público,
por cuanto ésta es imprescriptible, insubsanable e irrenunciable, lo
que permite su interposición en cualquier momento.
• Quien reclama de la nulidad no debe haber originado el vicio o

concurrido a su materialización
Esta exigencia concuerda con lo estatuido en el artículo 1683
del Código Civil, en cuanto impide reclamar la nulidad a “el que ha
ejecutado el acto o celebrado el contrato, sabiendo o debiendo saber el vicio que
lo invalidaba”. Su fundamento se expresa a través del aforismo “nadie
puede aprovecharse de su propio dolo, culpa o negligencia”.
• No haber convalidado tácita o expresamente el acto nulo

La convalidación es, en sí, una renuncia al derecho de impetrar
la nulidad de un determinado acto jurídico procesal que afecta
a la parte. Esto es, reconocer tácita o expresamente la existencia
de tal acto jurídico procesal y de sus efectos propios, sin recla-
mar de los vicios de que pueda adolecer y que pueden originar
su nulidad.
Esta institución jurídica está reconocida en el Código de Proce-
dimiento Civil. En efecto, la norma del inciso 1º del artículo 55, en
lo que respecta a la notificación hecha en otra forma que la legal,
sigue el principio de la convalidación, toda vez que a esta notificación
que adolece de nulidad –realizada en otra forma que la legal– le
concede plena eficacia si la parte hace cualquiera gestión que
suponga conocimiento de la resolución notificada. Similar situación
se produce en el caso de la incompetencia relativa, por cuanto lo
obrado ante tribunal relativamente incompetente es nulo, pero el
demandado puede convalidarlo si no reclama de la incompetencia,
prorrogando, así, tácitamente la competencia (artículo 181 del
Código Orgánico de Tribunales).
Por otro lado, el inciso 1º del artículo 769 no hace sino ratificar lo
expuesto al exigir que “para que pueda ser admitido el recurso de casación
en la forma es indispensable que el que lo entabla haya reclamado de la falta,
ejerciendo oportunamente y en todos sus grados los recursos establecidos por
la ley”. Es decir, si la parte no ha reclamado oportunamente de la
nulidad debe entenderse que ha renunciado a ella, convalidando
el acto jurídico procesal nulo.
72
LIBRO SEGUNDO
• Haber hecho previamente la consignación que establece el

artículo 88, en su caso
Se encuentra en esta situación el litigante que ha promovido
y perdido dos o más incidentes y al cual el tribunal le ha fijado el
monto de la consignación que debe hacer en la cuenta corriente
del tribunal. Si no hace la consignación no puede promover ningún
nuevo incidente.
Al respecto, rigen las salvedades hechas con anterioridad en
cuanto a las causales de inexistencia e invalidez del proceso.
2. R equisitos para que el órgano jurisdiccional

declare la nulidad a petición de parte
• Cumplimiento de los requisitos señalados precedentemente

El juez debe establecer que quien demandó la nulidad ha cumpli-
do con todos y cada uno de los requisitos reseñados en forma prece-
dente. Como estos requisitos son copulativos, el incumplimiento de
cualquiera de ellos es suficiente para rechazar la nulidad.
Así, el juez debe necesariamente rechazarla: a) si la impetró quien
no es parte; b) si el que la solicitó es parte pero reclama de ella en
forma extemporánea, toda vez que su derecho precluyó por el solo
ministerio de la ley, con las salvedades hechas con anterioridad;
c) si, quien es parte y la reclamó de manera oportuna, originó el
vicio o concurrió a su materialización; y d) si habiéndose cumplido
con dichos requisitos, se ha convalidado tácita o expresamente el
acto antes de impetrar la nulidad.
• Haberse acreditado legalmente la existencia del vicio

La existencia del vicio en que se funde la petición de nulidad
es un hecho y, como tal, debe haberse acreditado por los medios
de prueba que franquea la ley. Es posible que tal hecho conste
del propio proceso al momento de demandarse la nulidad, lo que
no excluye que los antecedentes que certifican su existencia sean
debidamente considerados y ponderados en la sentencia. En caso de
que no consten del proceso, el tribunal deberá recibir a prueba el
incidente, luego de escuchar a la otra parte, y la carga de la prueba
recaerá sobre quien impetró la nulidad o quien alega la preclusión
del derecho, según sea el caso.
73
• El perjuicio debe ser sólo reparable por la declaración de

nulidad
La terminología usada en este artículo es similar a la que se usa
en el penúltimo inciso del artículo 768, y se redactó así, precisamente,
para dar a esta norma el mismo alcance y finalidad de aquélla. El
inciso 1º del artículo 83 establece “…exista un vicio que irrogue a alguna
de las partes un perjuicio reparable sólo con la declaración de nulidad”, y el
artículo 768 señala “…el recurrente no ha sufrido un perjuicio reparable
sólo con la invalidación del fallo…”.
El agravio debe ser real, o sea, perjudicar en forma efectiva los
derechos procesales de la parte al debido proceso. Esto es, entrabe,
limite, perjudique o elimine su derecho de acción o de defensa.
Es una situación de hecho que el tribunal debe ponderar en cada
caso. Como ya se expresó con anterioridad, esta disposición viene
a establecer definitivamente que la nulidad por la nulidad no
existe y que la norma de procedimiento es de carácter finalista y no
meramente formal.
Sin embargo, es posible que el acto procesal viciado haya cumpli-
do su finalidad, pero en forma tal que cause un perjuicio procesal a
la parte, esto es, que limite, entorpezca o suprima el ejercicio de sus
derechos dentro del debido proceso. Por ejemplo, se notifica por el
artículo 44 a quien no está en el lugar del juicio, regresa meses más
tarde y encuentra la notificación dejada por el receptor. La notifica-
ción cumplió su finalidad de poner en conocimiento del demandado
la providencia recaída en la demanda y de la presentación de ésta,
pero lo hizo tarde, vencido el plazo para contestar, lo que causa al
demandado un perjuicio reparable sólo con la invalidación de la
notificación. De lo contrario, no tendría la oportunidad procesal de
contestar la demanda y ejercer los demás derechos procesales que
le garantiza el debido proceso.
Esto demuestra que el sentido finalista del acto jurídico proce-
sal tiene que mirarse dentro del contexto del proceso y no del acto
en sí, considerado en forma aislada. Es por ello que puede y debe
declararse la nulidad del acto viciado, aun cuando haya cumplido su
razón de ser, si la finalidad se ha logrado imperfectamente, causando
un perjuicio procesal a la parte que sólo es reparable por la vía de
la nulidad.
Además, el perjuicio debe ser “reparable sólo con la declara-
ción de nulidad”. De manera tal que si existe perjuicio, pero éste es
reparable por cualquier otra vía, la nulidad debe ser rechazada. Es
74
LIBRO SEGUNDO
por ello que el adverbio “sólo” se usó a continuación del adjetivo

“reparable”, de modo tal que quedara absolutamente en claro que
el gravamen procesal sufrido por la parte, única y exclusivamente,
pueda repararse mediante la declaración de nulidad. Este requisito
es de carácter conceptual y su concurrencia queda entregada al
exclusivo criterio del tribunal. Es el juez quien debe determinar si
la declaración de nulidad es o no la única manera de remediar el
perjuicio o bien señalar por qué otro medio se puede reparar éste
o hacerlo de hecho, como ocurre cuando se acoge en forma íntegra
una apelación y se rechaza el recurso de casación en la forma.
3. Nulidad de oficio
El tribunal puede decretar la nulidad de un acto procesal, de oficio,

sólo si la ley lo faculta para ello. Así quedó claramente establecido
en el acta de la sesión 11ª de la Comisión Conjunta y lo mismo se
desprende de la propia redacción del inciso 1º del artículo 83 del C.
de P. C. al usar la frase “en los casos que la ley expresamente lo disponga”;
lo que concuerda con lo establecido en el artículo 10 del Código
Orgánico de Tribunales en cuanto a que “Los tribunales no podrán
ejercer su ministerio sino a petición de parte, salvo los casos en que la ley los
faculte para proceder de oficio”. La excepción a esta norma la contempla
el inciso final del artículo 84, que se analiza más adelante.
La facultad para declarar la nulidad de oficio, salvo en el caso
de una nulidad procesal de derecho público, no habilita al tribunal
para apartarse de los requisitos expuestos precedentemente. Por
ello, la nulidad, declarada de oficio o a petición de parte, es una
misma institución jurídica, sin que pueda diferenciarse en cuanto
a su procedencia o sus efectos atendiendo a si la debe requerir la
parte o bien si la debe declarar de oficio el tribunal.
La única diferencia existente entre la petición de parte y el
proceder de oficio dice relación con los requisitos de ser parte
procesal, impetrar la nulidad dentro de plazo, no haber originado
el vicio o concurrido a su materialización y no haber convalidado
tácita o expresamente el acto. El tribunal sólo requiere que la ley
lo faculte para ello.
No obstante, es indiscutible que, a excepción de la nulidad
procesal de derecho público, para que el tribunal pueda declarar
de oficio la nulidad deben cumplirse los requisitos señalados con
anterioridad con las siguientes salvedades:
75
• La parte a quien perjudica o agravia el acto procesal viciado no

debe haberlo convalidado tácita o expresamente. La convalidación del
acto, por la parte agraviada, legitima dicho acto en forma absoluta,
en razón de lo dispuesto en el inciso 2º del artículo 83. Al respecto,
se reitera que la convalidación de parte produce ese efecto siempre
que el acto procesal mire a su exclusivo beneficio y la convalidación
sea legalmente posible. Si el tribunal, de oficio, declara la nulidad
de un acto procesal viciado que ha sido legítimamente convalidado
por la parte agraviada, incurre en grave falta y abuso.
• Los actos procesales realizados fuera de plazo son prácticamente
inexistentes para el tribunal, ya que no producen efecto alguno en
el proceso y no pueden ser considerados por el juez al resolver el
conflicto. El acto procesal de parte ejecutado fuera de plazo legal no
es nulo, simplemente carece de toda eficacia jurídica por cuanto el
derecho de la parte a realizarlo precluyó, por el solo ministerio de
la ley, al vencer el plazo legal que ésta tenía para ello. Esta materia
está ya resuelta con claridad por la jurisprudencia respecto de los
artículos 459, 463 y 472, en lo que dice relación con las excepciones
opuestas fuera de plazo en el juicio ejecutivo.
• La existencia del vicio debe estar acreditada de manera clara
en el proceso por los medios de prueba legales. En otras palabras,
de los antecedentes existentes en el proceso, antes de la declaración
de nulidad de oficio, debe constar en forma fehaciente el vicio que
ocasiona la nulidad. El tribunal, en caso alguno, podrá ordenar
diligencias de prueba para establecer la nulidad y, menos aún, abrir
un término probatorio para ello.
• El perjuicio procesal a alguna de las partes debe ser repara-
ble sólo por la declaración de nulidad. Al respecto, rige todo lo ya
expuesto sobre esta materia. Al declarar la nulidad de un acto jurídico
procesal, debe establecer cuáles son los otros actos procesales que
quedan nulos con motivo o en razón de la nulidad declarada.
• No obstante lo anterior, el inciso cuarto y final del artículo 84
del C. de P. C. faculta en forma expresa al juez para corregir de
oficio los errores que observe en la tramitación del proceso como
también tomar todas las medidas que tiendan a evitar la nulidad de
los actos de procedimiento. La única limitación que impone la ley
a esta amplísima facultad del juez es que éste no puede subsanar las
actuaciones viciadas en razón de haberse realizado éstas fuera del
plazo fatal indicado por la ley.
En cuanto a esta limitación hay que distinguir entre los vicios
o errores que deriven de actuación de las partes de aquellos que se
76
LIBRO SEGUNDO
cometan por el propio órgano jurisdiccional. En efecto, las únicas

actuaciones que en el proceso tienen plazos fatales son las actuaciones
de las partes, por lo cual esta limitación en modo alguno afecta a las
actuaciones del juez o de los miembros del órgano jurisdiccional.
De otro lado, dado el principio ineludible de la economía proce-
sal, esta facultad se convierte en un imperativo legal para el tribunal.
No es posible concebir que un juez, constatando la existencia de un
vicio que anule el procedimiento, pueda hacer caso omiso de éste y
proseguir con el proceso a sabiendas que éste adolece de nulidad.
La ley faculta al juez para adoptar todas las medidas que estime
necesarias, lo que incluye la anulación de resoluciones anteriores,
ejecutoriadas o no, si, en razón de la nulidad existente, su validez
queda igualmente afecta a nulidad o son inexistentes en razón del
orden consecutivo legal.
De igual manera, si el vicio obedece a una actividad del propio
órgano jurisdiccional se estaría presente ante una nulidad procesal
de derecho público que el Tribunal está obligado a declarar de
oficio por ser una transgresión a una norma constitucional o legal,
conforme lo establecen los artículos 6º y 7º de la Constitución. Ello
lo confirma el inciso segundo del artículo 5º de la Constitución al
establecer: “Es deber de los órganos del Estado respetar y promover
tales derechos…”. Entre éstos está el debido proceso.
Según el diccionario de la Real Academia Española “promover”
significa “iniciar o adelantar una cosa, procurando su logro; tomar la
iniciativa para la realización o el logro de algo”. Esta norma constitu-
cional obliga a los tribunales a respetar y hacer respetar de oficio los
derechos constitucionales que establece el artículo 19 de la Consti-
tución y el Pacto de San José de Costa Rica, incorporado a nuestro
ordenamiento jurídico en virtud de la Reforma Constitucional del
artículo 5º de la Constitución. Ello determina que, en caso de existir
una nulidad procesal de derecho público en razón de haberse infrin-
gido el debido proceso, el tribunal debiera declararla de oficio.
Título Quinto
EFECTO EXTENSIVO DE LA NULIDAD PROCESAL
El proceso civil chileno se ajusta al principio consecutivo legal,

esto es, la ley establece los requisitos y la secuencia de cada acto
77
jurídico procesal, hasta llegar al término del proceso y a la solución

definitiva del conflicto. Es por ello que se dice que el proceso es la
concatenación de actos jurídicos procesales, constituyendo cada
uno el eslabón inmediato y necesario para la agregación del otro.
De aquí que la nulidad de un acto jurídico procesal, por lo general,
implica dejar sin valor procesal a los actos procesales realizados con
posterioridad a él. Cortado el eslabón de la cadena, los eslabones
siguientes dejan de estar unidos a ella y, por tanto, dejan de formar
parte de ella.
De producirse el efecto extensivo de la nulidad, lo que sucede
es que los actos posteriores se han producido extemporáneamente,
con anticipación a la oportunidad que les fija la ley y, por ende,
carecen de valor dentro del proceso. En otras palabras, carecen de
existencia legal en el proceso y tanto el órgano jurisdiccional como
las partes no pueden considerarlos de manera alguna.
Esto no implica que la nulidad de un determinado acto jurídico
procesal conlleve la nulidad de todos los actos jurídicos procesales
materializados con posterioridad a él. Estos actos posteriores son
válidos a menos que, en sí, adolezcan de algún vicio de nulidad o el
acto jurídico declarado nulo –conforme con el orden consecutivo
legal– sea requisito previo para la materialización de los posteriores.
Esto permite entender por qué no todos los actos procesales
materializados en el proceso con posterioridad al acto declarado
nulo dejan de tener eficacia procesal, sino que la conservan íntegra-
mente. La diferencia solo estriba exclusivamente en lo que a su
respecto disponga el orden consecutivo legal –uno a continuación
del otro– que establezca la ley y si ella permite o no su coexistencia
independiente. Así, no puede darse traslado para replicar sin que
previamente se haya contestado o evacuado el trámite de la contesta-
ción; no puede rendirse prueba testimonial sin que se haya recibido
la causa a prueba, pero puede rendirse prueba instrumental, confe-
sional, pericial e inspección personal del tribunal, antes, durante y
después de la vigencia del término probatorio.
Los actos procesales posteriores, que están vinculados en forma
directa a la validez del acto procesal que legalmente debe antece-
derlo, pasan a ser procesalmente inexistentes, no pueden ser ratifi-
cados, sino que deben materializarse en su totalidad de nuevo. De
este modo, una prueba testimonial rendida, si se declara la nulidad
del auto de prueba o de la notificación de éste, será nula y deberán
realizarse cabalmente de nuevo todos los actos procesales necesarios
para que exista prueba testimonial, como por ejemplo: presentar
78
LIBRO SEGUNDO
lista de testigos, fijar audiencias de prueba, comparecencia de los

testigos, juramentarlos, tacharlos, etcétera.
Los siguientes ejemplos permiten aclarar cualquier duda:
1) Se recibe la causa a prueba y se notifica la resolución; se
presentan listas de testigos y se rinde prueba testimonial. Durante el
término probatorio se acompañan documentos en parte de prueba
y se accede a una prueba confesional. Se solicita la nulidad de la
resolución que recibe la causa a prueba (sentencia interlocutoria) y
la nulidad es declarada. ¿Qué actos jurídicos procesales posteriores
son nulos (procesalmente inexistentes) y cuáles válidos?
Son actos nulos: la presentación de la lista de testigos, las decla-
raciones testimoniales prestadas, etc., por cuanto la recepción de
la causa o prueba es trámite procesal previo e indispensable para
que exista término probatorio y se pueda rendir prueba testimonial,
según lo establece con claridad el artículo 340.
Son actos válidos (procesalmente existentes) todos los relativos
a las pruebas documental y confesional, por cuanto éstas pueden
rendirse con absoluta prescindencia del hecho de recibirse o no la
causa a prueba. Tanto es así, que los documentos pueden acompa-
ñarse desde que se presente la demanda y la prueba confesional
pedirse contestada que sea ésta, según lo establecen los artículos 348
y 385.
2) Se solicita la nulidad de todo lo obrado por incompetencia
absoluta del tribunal y se acoge la nulidad. Son nulos todos los actos
jurídicos procesales realizados en el proceso, por cuanto uno de los
presupuestos procesales básicos es la existencia de tribunal absolu-
tamente competente. Sin tribunal absolutamente competente, toda
actuación del órgano jurisdiccional es inexistente o nula en razón de
lo establecido en el artículo 7º de la Constitución Política y nunca
podría perfeccionarse la relación procesal.
3) Se solicita la nulidad de la notificación de la resolución recaída
en la demanda (notificación de la demanda) y se declara tal nulidad.
Son nulos todos los actos procesales posteriores a la resolución que
recayó en la demanda, por cuanto no se ha perfeccionado la relación
procesal.
4) Se solicita la nulidad de todo lo obrado en autos con poste-
rioridad a haberse producido el desasimiento del tribunal en
conformidad a lo establecido en al artículo 182 del C. de P. C. Son
nulos todos los actos, tanto de las partes como del propio tribunal,
al generarse una nulidad procesal de derecho público por cuanto
el juez ha perdido su competencia.
79
En consecuencia, son actos procesales conexos con el acto decla-

rado nulo aquellos que sean una consecuencia directa y necesaria
de éste. Como ya se expresara, aquellos que, en virtud del orden
consecutivo legal, no pueden materializarse sin que de manera previa
tenga existencia procesal válida el acto anulado.
Es útil destacar que el acto declarado legalmente nulo carece en
forma absoluta de valor jurídico. En cambio, un acto jurídico proce-
sal que pierde su eficacia procesal por ser extemporáneo, pasa a ser
inexistente en el proceso y puede producir efectos legales ajenos al
proceso. Así, por ejemplo, la declaración de un testigo carece de eficacia
procesal si con posterioridad es declarada la nulidad de la notificación
de la resolución que recibió la causa a prueba, pero puede producir
efectos jurídicos fuera de ese proceso, como si ha reconocido hechos
propios o ha sido injuriosa, valdrá como confesión extrajudicial o
podrá servir de base para un proceso por injuria, según el caso.
CONTENIDO ADICIONAL DE LA RESOLUCIÓN

QUE DECLARA LA NULIDAD
Atendido lo expuesto con anterioridad, a objeto de evitar discusiones

y nuevos incidentes de nulidad, la Ley Nº 18.705 estableció que el
propio tribunal, junto con declarar la nulidad de un acto jurídico
procesal, debe establecer cuáles son los otros actos procesales que
quedan nulos (procesalmente ineficaces) con motivo o en razón de
la nulidad declarada.
Así, el texto actual del inciso final del artículo 83 establece: “El
tribunal, al declarar la nulidad deberá establecer precisamente cuáles actos
quedan nulos en razón de su conexión con el acto anulado”.
De igual manera, tratándose del recurso de casación en la forma,
el inciso 1º del artículo 786 del C. de P. C. establece que el tribunal
“determinará el estado en que queda el proceso”.
Al respecto, esta norma legal incluye en la palabra proceso al
juicio, no obstante que son distintos, como se ha señalado anterior-
mente.
Jurisprudencia :
“Santiago, 26 de septiembre de dos mil.
2º. Que el artículo 83 del Código de Procedimiento Civil establece que, al
declararse la nulidad procesal, se determinarán los actos que quedan sin efecto,
80
LIBRO SEGUNDO
comprendiéndose entre ellos no solamente el aquejado del vicio de que se trate,

sino también los que sean una consecuencia directa del mismo; así, entonces, la
disposición citada consagra el efecto expansivo de la nulidad procesal, que no
admite otro límite que la falta de una directa relación entre el acto viciado y los que
de él se deriven, independientemente de su naturaleza procesal o substantiva.
3º. Que, en consecuencia, si la sentencia dictada por esta Corte dispuso que
se anulaba lo obrado en un juicio, tal declaración se ha extendido no solamente
a los actos propiamente procesales, sino también a todos aquellos que fueran
una consecuencia directa del juicio que se dejaba sin efecto; así, la venta en
pública subasta, que constituía el término del procedimiento de apremio, no puede
subsistir si su causa, el embargo y decreto de remate, han quedado sin efecto por
sentencia firme, como en la especie ocurrió; y lo mismo cabe decir respecto del
acto en cuya virtud el demandado devino en poseedor del predio”.
NATURALEZA JURÍDICA DE LA RESOLUCIÓN

QUE DECLARA UNA NULIDAD
La resolución que declara una nulidad procesal tiene el carácter de

sentencia interlocutoria, por cuanto no resuelve el conflicto sometido
a la jurisdicción, característica propia y exclusiva de las sentencias
definitivas, conforme lo establece el artículo 158, al señalar: “Es
sentencia definitiva la que pone fin a la instancia, resolviendo la cuestión
o asunto que ha sido objeto del juicio”.
De otro lado, salvo en el caso de la nulidad de oficio, es una parte
la que solicita la nulidad, lo que da origen a un incidente, por lo cual
la resolución que lo resuelve sólo puede tener el carácter de auto o de
sentencia interlocutoria. Obviamente, la nulidad de un acto jurídico
procesal influye en forma directa en la resolución del conflicto y en
la aplicación del debido proceso, por lo cual afecta directamente
el pronunciamiento de cualquier otra sentencia interlocutoria y de
la propia sentencia definitiva, lo que permite concluir, sin lugar a
dudas, que se trata de una sentencia interlocutoria, conforme a lo
establecido en el inciso segundo del artículo 158.
Jurisprudencia :
Corte Suprema Rol 8781/2002
“Santiago, 28 de julio de 2008.
Tercero: En lo atinente al rechazo del recurso de casación en la forma
interpuesto en contra del fallo de primera instancia debido a que contra el
81
mismo se habría intentado simultáneamente el de apelación, por lo que el

eventual perjuicio que se buscaba remediar con la nulidad podía serlo por
la vía de la apelación, resulta indudable que tal decisión no participa de los
atributos de una sentencia definitiva, de segundo grado en este caso, no forma
parte de ella en ese mismo carácter resultando palmario que no constituye una
resolución de la naturaleza de aquellas que, con arreglo a lo dispuesto en el
artículo 766 del C. de P. C., hagan procedente el remedio procesal en análisis.
Esta determinación ha sido recogida por la doctrina y la jurisprudencia, en
el sentido de que no procede el recurso de casación en la forma en contra de
la sentencia que resuelve un recurso de casación en la forma”.
Título Sexto
DEL RECURSO DE CASACIÓN EN GENERAL
A. Generalidades
El recurso de casación fue modificado por las leyes Nos 18.705, de

24 de mayo de 1988; 18.882, de 20 de diciembre de 1989; 19.334,
de 7 de octubre de 1994; 19.374, de 18 de febrero de 1995; 19.426,
de 16 de diciembre de 1995; 19.594, de 1º de diciembre de 1998 y
19.806 de 31 de mayo de 2002.
La Ley Nº 18.705 modificó los artículos 767, 770, 772, 774
incisos 3º y 4º; derogó el artículo 777; sustituyó los artículos 778,
780, 781, 782, 784, 795 Nº 4, y 803; derogó el artículo 804; modifi-
có el artículo 805 y sustituyó el artículo 809. La Ley Nº 18.882, de
20 de diciembre de 1989, sustituyó el artículo 781; el inciso 1º del
artículo 782; el Nº 4 del artículo 795 y el Nº 2 del artículo 800. La
Ley Nº 19.334, de 7 de octubre de 1994, modificó el artículo 789 y
el Nº 2 del artículo 795. La Ley Nº 19.374, de 18 de febrero de 1995,
sustituyó los artículos 764 a 787, ambos inclusive; modificó el artícu-
lo 797; derogó el artículo 801; modificó el artículo 808 y derogó el
artículo 809. La Ley Nº 19.426, de 16 de diciembre de 1995, modificó
el artículo 796 y el Nº 5 del artículo 800. La Ley Nº 19.594, de 1º
de diciembre de 1998, modificó los artículos 789 y 791 y derogó el
artículo 792. La Ley Nº 19.806 de 31 de mayo de 2002, derogó los
incisos 2º, 3º y 4º del artículo 803.
En la reforma introducida por la Ley Nº 19.374, de 18 de febrero
de 1995, el Senado propuso sustituir por completo el párrafo 1º del
82
LIBRO SEGUNDO
Título XIX del Libro IV del Código de Procedimiento Civil. Esta

modificación comprendió tres aspectos: uno, de ordenamiento racio-
nal de sus disposiciones de manera tal que fueran fácil y claramente
determinables las normas aplicables a cada recurso, diferenciando
el de forma del de fondo; dos, dar la correspondiente numeración
a las disposiciones que, en razón del ordenamiento anterior, debían
cambiar de ubicación y establecer la nueva concordancia entre la
nueva numeración y las citas que se hacían a la anterior; y tres,
efectuar modificaciones de fondo a la normativa vigente.
Hoy, el recurso de casación, sea de fondo o en la forma, está
constreñido exclusivamente a aquellas causas que se tramitan de
conformidad con las normas del Código de Procedimiento Civil.
En el Código Procesal Penal y en la nueva Ley sobre Procedimiento
Laboral estos recursos se han reemplazado por un recurso único
de nulidad.
El Código de Procedimiento Civil contempla dos recursos de
casación: el recurso de Casación en el Fondo, destinado a corregir
los errores que se hubieren cometido en la aplicación de la ley en la
sentencia definitiva de segunda instancia; y el recurso de casación en
la forma, destinado a corregir los vicios de procedimiento en que se
hubiese incurrido en la tramitación del proceso, tanto en primera
como en segunda instancia.
No obstante existir absolutas diferencias en cuanto a su finalidad,
requisitos y resoluciones respecto de las cuales proceden, hay normas
de procedimiento que son comunes a ambos recursos. De aquí que
nos referiremos primero a las normas comunes, para, posteriormente,
analizar en particular cada recurso de casación. De otro lado, también
existen requisitos que son comunes en cuanto a la influencia substan-
cial del vicio que se reclama en lo sustantivo del fallo.
En ambos recursos, los principios que analizamos al tratar de la
nulidad procesal civil en los títulos anteriores se mantienen.
B. Reglas comunes a ambos recursos

de casación
Artículo 764: “El recurso de casación se concede para invalidar una senten-

cia en los casos expresamente señalados por la ley”.
Esta norma es una excepción a lo señalado anteriormente
respecto del incidente de nulidad. Estos recursos sólo se pueden
interponer respecto de resoluciones judiciales, en los plazos y en la
83
forma que la ley contempla de manera expresa para cada uno. Son
absolutamente formales en cuanto a su interposición.
Artículo 770, inciso primero: “El recurso de casación deberá interponerse
dentro de los quince días siguientes a la fecha de notificación de la sentencia
contra la cual se recurre, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 791.
En caso que se deduzca recurso de casación de forma y de fondo en contra de
una misma resolución, ambos recursos deberán interponerse simultáneamente
y en un mismo escrito”.
La norma actual establece un único plazo de quince días para la
interposición del recurso de casación, sea éste de forma o de fondo.
Este plazo es fatal y no permite aumento alguno, al eliminarse la
disposición que establecía que los plazos para anunciar y formalizar
el recurso se aumentaban “en la misma forma que el de emplaza-
miento para contestar la demanda”.
La reforma de la Ley Nº 18.705 puso término a las discusio-
nes acerca del alcance de la disposición derogada, en cuanto a si
comprendía el aumento de los artículos 258 y 259 o solamente el de
este último. Además, habida consideración al adelanto técnico en
materia de comunicaciones y transportes se estimó que el plazo de
quince días era más que suficiente para deducir los recursos.
Asimismo, se suprimió la diferencia de plazo para interponer
uno u otro recurso, de modo que, de interponerse ambos, ello debe
hacerse simultáneamente y en un mismo escrito.
Artículo 771: “El recurso debe interponerse por la parte agraviada ante el
tribunal que haya pronunciado la sentencia que se trata de invalidar y para
ante aquel a quien corresponda conocer de él conforme a la ley”.
La ley usa el concepto de parte agraviada, el cual es independiente
de la calidad de demandante o demandado o tercero. Se requiere
ser parte, esto es, haber intervenido en el juicio y haberse aceptado
su intervención. Además de ser parte, se requiere que quien entable
el recurso haya sufrido un agravio en virtud del vicio que reclama,
o sea, que con motivo o en razón de tal causal de nulidad no ha
logrado cabalmente sus pretensiones procesales.
El tribunal que dictó la resolución que motiva el recurso es el
tribunal a quo y el tribunal que va a resolver el recurso es el tribunal
ad quem.
Artículo 773: “El recurso de casación no suspende la ejecución de la sentencia,
salvo cuando su cumplimiento haga imposible llevar a efecto la que se dicte
si se acoge el recurso, como sería si se tratare de una sentencia que declare la
nulidad de un matrimonio o permita el de un menor”.
84
LIBRO SEGUNDO
La parte vencida podrá exigir que no se lleve a efecto la sentencia mientras

la parte vencedora no rinda fianza de resultas a satisfacción del tribunal que
haya dictado la sentencia recurrida, salvo que el recurso se interponga por el
demandado contra la sentencia definitiva pronunciada en el juicio ejecutivo,
en los juicios posesorios, en los de desahucio y en los de alimentos.
El recurrente deberá ejercer este derecho conjuntamente con interponer el
recurso de casación y en solicitud separada que se agregará al cuaderno de
fotocopias o de compulsas que deberá remitirse al tribunal que deba conocer
del cumplimiento del fallo. El tribunal a quo se pronunciará de plano y en
única instancia a su respecto y fijará el monto de la caución antes de remitir
el cuaderno respectivo a dicho tribunal.
El tribunal a quo conocerá también en única instancia en todo lo relativo
al otorgamiento y subsistencia de la caución”.
En atención a que los recursos de casación no conllevan efecto
suspensivo, la sentencia de segunda instancia podrá ser ejecutada
en el tribunal de primera instancia con todas las consecuencias que
ello genera. Sólo se suspende el cumplimiento de aquellas sentencias
cuyos efectos no son posibles de retrotraer, en caso de acogerse el
recurso de casación, y la propia norma da ejemplos claros de ello.
En el evento de acogerse una demanda que implique la obliga-
ción de efectuar desembolsos económicos, o sea el pago de sumas
de dinero, el demandado será obligado a pagar. Más aún, el deman-
dante, al solicitar el cumplimiento del fallo por vía incidental, podrá
pedir medidas precautorias en tanto se desarrolla ésta; todo lo cual
puede causar serios daños y perjuicios al obligado a cumplir el fallo.
Ello, incluso, puede llevarlo a aceptar una transacción indebida y
no querida.
De aquí que la ley, para proteger al recurrente, haya establecido
el derecho a pedir una fianza de resultas destinada a garantizarle
que, de acogerse el recurso y anularse el fallo que se ha cumplido o
se está cumpliendo, va a ser debidamente indemnizado por todos
los perjuicios que el cumplimiento del fallo le ocasione.
La fianza de resultas no sólo debe garantizar la devolución de
lo que se ha obligado a pagar, sino que también todos los daños y
perjuicios causados con motivo o en razón del cumplimiento del
fallo.
Los abogados no siempre ejercen el derecho o no justifican
debidamente el monto y forma de la fianza que se requiere. De otro
lado, los tribunales no aprecian en forma debida el requerimiento
legal de establecer una fianza que cubra las consecuencias del cumpli-
miento del fallo y, prácticamente, establecen fianzas nominales y sólo
85
por el monto ordenado pagar en la sentencia cuyo cumplimiento

se demandará, sin considerar para nada los daños y perjuicios que
ello pueda causar.
El derecho a exigir que el fallo no se cumpla en tanto no se rinda
la “fianza de resultas” debe ejercerse conjunta y simultáneamente con
la interposición del recurso de casación, en escrito separado. En este
escrito deben señalarse en forma clara y, en lo posible, documentada
las consecuencias que importa al recurrente el cumplimiento del fallo
recurrido, sugiriendo la forma y el monto de la fianza, a objeto que el
tribunal pueda, con real conocimiento de causa, determinarla. Cabe
destacar que el tribunal a quo resuelve de plano y en única instancia,
al igual que del otorgamiento y subsistencia de la caución.
Este escrito de suspensión del cumplimiento del fallo debe
agregarse “al cuaderno de fotocopias o de compulsas que deberá remitirse
al tribunal que deba conocer del cumplimiento del fallo”, evitando lo que
ocurría con anterioridad en que se agregaba al expediente princi-
pal y, con ello, se dilataba la tramitación del recurso hasta tanto no
se resolviera la petición. De esta manera, el o los incidentes que se
produzcan, con motivo de la petición de caución, no demorarán la
tramitación y resolución del recurso.
El actual artículo 776 obliga al tribunal a quo, si el recurso cumple
con los requisitos que señala el inciso primero de dicho artículo,
a dar “cumplimiento a lo establecido en el inciso primero del artículo 197
para los efectos del cumplimiento de la sentencia y ordenará elevar los
autos originales al tribunal superior que conozca del recurso”. Asimismo,
establece: “Se aplicará al recurrente lo establecido en el inciso segundo del
artículo 197”. Esto significa que la parte que interpuso el recurso
tiene la carga procesal de obtener las compulsas o fotocopias en los
términos del artículo 197 y que, de no cumplirla, se la tendrá por
desistida del recurso.
Artículo 774: “Interpuesto el recurso, no puede hacerse en él variación de
ningún género.
Por consiguiente, aun cuando en el progreso del recurso se descubra
alguna nueva causa en que haya podido fundarse, la sentencia recaerá
únicamente sobre las alegadas en tiempo y forma”.
Esta norma no impide que la Corte de Apelaciones o la Corte
Suprema, en sus casos, hagan uso de la casación de oficio que
establece el artículo 775, materia que se analiza más adelante. De
igual manera, ello no precluye la facultad de interponer un incidente
de nulidad en caso de existir un vicio que anule el procedimiento
86
LIBRO SEGUNDO
por afectar la garantía constitucional del debido proceso o se trate

de un vicio que conforme una nulidad procesal de derecho públi-
co. Conforme con lo establecido en el artículo 775, la casación
de oficio sólo procede cuando se trate de “vicios que dan lugar a la
casación en la forma”.
Jurisprudencia :
“Santiago, dieciocho de junio de dos mil nueve.
Considerando:
Cuarto: Que, en primer término, cabe precisar que esta Corte para el
análisis del recurso, se atendrá exclusivamente al deducido en autos, sin
hacerse cargo de las pretendidas modificaciones al mismo introducidas en el
alegato por el abogado del recurrente, en atención a lo que dispone el artícu-
lo 774 del Código de Procedimiento Civil.
Sexto: Que al no desarrollar el recurso intentado, la infracción de las
normas sustantivas que son las que decidieron la litis, el recurso en los
términos planteados no puede prosperar.
Séptimo: Que, por lo razonado, el recurso de casación en el fondo de
autos será desestimado”.
Artículo 776: “Presentado el recurso, el tribunal examinará si ha sido
interpuesto en tiempo y si ha sido patrocinado por abogado habilitado. En
el caso que el recurso se interpusiere ante un tribunal colegiado, el referido
examen se efectuará en cuenta.
Si el recurso reúne los requisitos, dará cumplimiento a lo establecido en
el inciso primero del artículo 197 para los efectos del cumplimiento de la
sentencia y ordenará elevar los autos originales al tribunal superior para
que conozca del recurso y devolver las fotocopias o compulsas respectivas al
tribunal que deba conocer del cumplimiento del fallo. Se aplicará al recurrente
lo establecido en el inciso segundo del artículo 197.
Se omitirá lo anterior cuando contra la misma sentencia se hubiese
interpuesto y concedido apelación en ambos efectos”.
La reforma de la Ley Nº 19.374, que estableció el texto actual
de este artículo –que fue redactado por el suscrito–, se refiere exclu-
sivamente al examen de admisibilidad del recurso que debe hacer
el tribunal a quo, limitándolo a si se interpuso en tiempo y si ha
sido patrocinado por abogado habilitado. Los demás requisitos de
admisibilidad se estimaron que eran materia propia del tribunal ad
quem, como lo son determinar si la resolución es o no susceptible
87
del recurso de casación o éste ha cumplido o no los requisitos de

demostrar la infracción de ley y el cómo ésta ha influido en lo substan-
cial del fallo o el recurso carece de manifiesta falta de fundamento
(artículos 772, inciso segundo, y 776, inciso primero).
En lo que respecta al patrocinio del recurso por abogado habili-
tado, hay Cortes que estiman que debe existir un patrocinio especial
al interponer el recurso, lo que se contradice con lo establecido en
el artículo 1º de la Ley Nº 18.120 en cuanto esta norma establece
que el patrocinio dura hasta que no exista constancia en autos de su
cesación. Afortunadamente, el siguiente fallo de la Corte Suprema
establece la correcta interpretación de esta disposición.

“Santiago, doce de agosto de dos mil diez.
Quinto: Sin perjuicio de lo antes resuelto y a fin de justificar la decisión
que más adelante se adoptará, este Tribunal estima pertinente tener en consi-
deración las siguientes cuestiones:
1º. Que el artículo 772 del Código de Procedimiento Civil dispone, entre
otros requisitos, que el escrito en que se deduzcan los recursos de casación
en la forma y en el fondo deberá ser patrocinado por abogado habilitado,
que no sea procurador del número. A su turno, el artículo 778 de ese mismo
ordenamiento faculta al tribunal ante el cual se presenta el recurso para
declararlo inadmisible, sin más trámite, para el caso que no cumpla con la
exigencia en mención;
3º. Que el artículo 1º de la Ley Nº 18120, que establece las normas
sobre comparecencia en juicio, prevé en sus tres primeros incisos: “La prime-
ra presentación de cada parte o interesado en asuntos contenciosos o no
contenciosos ante cualquier tribunal de la República, sea ordinario, arbitral
o especial, deberá ser patrocinada por un abogado habilitado para el ejercicio
de la profesión. Esta obligación se entenderá cumplida por el hecho de poner
el abogado su firma, indicando además su nombre, apellidos y domicilio.
Sin estos requisitos no podrá ser proveída y se tendrá por no presentada para
todos los efectos legales. Las resoluciones que al respecto se dicten no serán
susceptibles de recurso alguno. El abogado conservará este patrocinio y su
responsabilidad, mientras en el proceso no haya testimonio de la cesación de
dicho patrocinio. Podrá, además, tomar la representación de su patrocinado
en cualquiera de las actuaciones, gestiones o trámites de las diversas instan-
cias del juicio o asunto”;
4º. Que, ahora bien, de la presentación de fojas 29 de los autos rol
Nº 7221-2008 en que el abogado don Juan Carlos Lanata Fuenzalida asume
88
LIBRO SEGUNDO
el mandato judicial conferido por escritura pública de 18 de diciembre de 2008,

según consta a fojas 27, para comparecer en representación del demandado
Molduras e Insumos Limitada, se da cumplimiento a la exigencia prevista
en el precepto aludido en el motivo anterior, no existiendo constancia alguna
de la cesación de dicho mandato. A su vez, del tenor literal del libelo en que
se contiene el recurso de casación en el fondo, aparece que en el primer otrosí
se indica textualmente “RUEGO A S.S. ILTMA. se sirva tener presente que en
mi calidad de Abogado Habilitado para el ejercicio de la profesión patrocino
los presentes autos”.
Como se destaca de la transcripción del texto, tanto su forma como
su contenido es suficiente para tener por cumplido el requisito que impone
la norma legal aludida, por cuanto de él no puede entenderse sino que el
compareciente que interpone el recurso de casación está asumiendo el patro-
cinio del mismo.
En efecto, las reformas que la Ley Nº 19.374, de 18 de febrero de 1995,
introdujo al Código de Procedimiento Civil tuvieron entre sus principales
finalidades propender a la desformalización de la interposición del recurso
de casación. Si bien se mantiene la exigencia de la designación de abogado
para el patrocinio del recurso, no debe perderse de vista que su justificación
encuentra su origen en la época en que se requería patente especial para
comparecer ante la Corte Suprema, de modo tal que sólo aquellos profesio-
nales que contaran con dicha patente estaban en condiciones de patrocinar
recursos para ante este tribunal, circunstancia que explicaba el anuncio del
recurso, para otorgar doble plazo en su interposición, propendiendo así a
que el profesional que lo redactaba era el que lo suscribía, a quien, además,
se le hacía responsable solidariamente en el pago de las costas de la causa,
exigencias que hoy ya no están vigentes.
5º. Que, así entonces, ése es el sentido en que debe interpretarse el presu-
puesto concerniente al patrocinio de abogado habilitado que no sea procurador
del número, que debe cumplir el escrito de interposición del recurso de casación,
requisito que ya no resulta sacramental y es posible cumplirlo de diferentes
formas, como es la clara referencia al artículo 772 del Código del ramo.
6º. Que las razones expresadas llevan a concluir que, bajo las condiciones
antedichas, el examen de admisibilidad formal del recurso de casación en el
fondo, contenido en el libelo que rola a fojas 123 de los autos rol Nº 7221-
2008, del Tercer Juzgado Civil de Concepción, debió concentrarse en el otro
requisito legal pertinente, de conformidad a lo previsto en el artículo 772 del
Código de Procedimiento Civil, puesto que lo atinente al patrocinio de letrado
se encontraba cumplido.
Atendidos los razonamientos antes expuestos y procediendo esta Corte de
oficio, se invalida la resolución de treinta y uno de mayo del año en curso,
89
escrita a fojas 141 de la causa traída a la vista y ya individualizada; y en

su reemplazo, se resuelve: Con el mérito de los antecedentes, los fundamentos
desarrollados por el recurrente y habiéndose presentado dentro de plazo el
recurso de reposición de fojas 138, atendido lo dispuesto por el Ley Nº 20.436,
se lo acoge y, en consecuencia, se deja sin efecto la declaración de inadmisi-
bilidad de fojas 130 y, en su lugar, se provee: A lo principal: Ténganse por
interpuesto el recurso de casación en el fondo, deducido por la parte deman-
dada, representada por su abogado don Juan Carlos Lanata Fuenzalida,
en contra de la sentencia de veintisiete de enero de dos mil diez, escrita a
fojas 116, y se lo concede para ante la Corte Suprema, con emplazamiento y
citación de las partes; al primer otrosí, a sus antecedentes; al segundo otrosí,
téngase presente”.
Sin embargo, esta modificación también ha sido mal interpretada
en cuanto a la procedencia y la inadmisibilidad del recurso. Una
Sala de la Corte de Apelaciones de Santiago admitió a tramitación
un recurso de casación en el fondo interpuesto en contra de una
sentencia respecto de la cual la ley expresamente establece que no
procede recurso alguno. En efecto, se está confundiendo dos situa-
ciones que son absolutamente disímiles, una es la procedencia del
recurso y otra es su admisibilidad. Para entrar a la admisibilidad se
requiere previamente que el recurso sea procedente.
Se ha argumentado que, al proceder en esta forma y elevar los
autos a la Corte Suprema, se está dando a ésta la oportunidad de
ejercer la facultad de casar de oficio. Este argumento carece de toda
validez por cuanto la Corte Suprema sólo puede ejercer tal facultad
cuando existe un proceso pendiente y sólo tratándose de la existencia
de vicios que ameriten una casación de forma. El artículo 775 del
C. de P. C. señala:“No obstante lo dispuesto en los artículos 769 y 774,
pueden los tribunales, conociendo por vía de apelación, consulta o casación
o en alguna incidencia, invalidar de oficio las sentencias cuando los antece-
dentes del recurso manifiesten que ellas adolecen de vicios que dan lugar
a la casación en la forma, debiendo oír sobre este punto a los abogados que
concurran a alegar en la vista de la causa e indicar a los mismos los posibles
vicios sobre los cuales deberán alegar”.
La situación en comento se dio en la causa caratulada “Esval
S.A. con Superintendencia de Servicios Sanitarios”. Rol de Ingreso
Nº 4427-2009 de la I. Corte de Apelaciones de Santiago. Esval S.A.
interpuso un reclamo de ilegalidad ante la Corte la que dio cumpli-
miento a lo establecido en el inciso 5º del artículo 32 de la Ley
Nº 18.902:“Evacuado el traslado por la Superintendencia, o acusada la
rebeldía, el tribunal ordenará traer los autos en relación y dispondrá agregar
90
LIBRO SEGUNDO
extraordinariamente la causa a la tabla del día subsiguiente, previo sorteo.

La Corte dictará sentencia dentro del término de quince días. Contra dicha
resolución no procederá recurso alguno”.
La Corte acogió el reclamo de ilegalidad y la sentencia fue notifi-
cada a las partes, Posteriormente, la Superintendencia dedujo un
recurso de casación en el fondo en contra de esta sentencia y una
sala de la I. Corte de Apelaciones de Santiago, por voto de mayoría,
tuvo por interpuesto el recurso de casación en el fondo presentado
por la Superintendencia, en base a lo establecido en el artículo 776
del C. de P. C., y ordenó elevar los autos a la Corte Suprema. Ante
esta Corte se solicitó la declaración de improcedencia del recurso,
la cual, con fecha 22 de septiembre de 2010, resolvió:
“Recurso 3241/2010 Resolución: 35418.
Santiago, veintidós de septiembre de dos mil diez.
Primero: Que en este juicio especial recurre de casación en el fondo la
demandada Superintendencia de Servicios Sanitarios en contra de la senten-
cia dictada por la Corte de Apelaciones de Santiago que acoge el reclamo de
ilegalidad deducido en conformidad al artículo 32 de la Ley Nº 18.902 y
que fuere interpuesto por Esval S.A.
Segundo: Que el artículo recién citado al establecer el procedimiento
prescribe que luego de efectuada la tramitación de la causa ante la Corte de
Apelaciones ésta deberá dictar sentencia, no procediendo respecto de dicha
resolución recurso alguno.
Tercero: Que por lo expuesto la nulidad de fondo en estudio no puede
ser admitida a tramitación, por haberse vedado por el legislador tal vía de
impugnación.
Por estas consideraciones y de conformidad además con lo que dispo-
nen los artículos 766 y 781 del Código de Procedimiento Civil, se declara
inadmisible el recurso de casación en el fondo interpuesto en lo principal de
fojas 145 en contra de la sentencia de cuatro de diciembre de dos mil nueve
que se lee a fojas 122”.
Lo que pudo hacer la Superintendencia fue apelar, toda vez que
“la única instancia” establecida en el inciso 5º del artículo 32 de la
Ley Nº 18.902, publicada en el D.O. de 27 de enero de 1989, fue
derogada tácitamente con fecha 5 de enero de 1991, al publicarse
la promulgación del Pacto de San José de Costa Rica. En efecto,
todas las leyes publicadas con anterioridad a esta fecha, en la parte
que establecen fallos de única instancia o respecto de los cuales no
procede recurso alguno, quedaron tácitamente derogadas en razón
91
de la modificación del artículo 5º de la Constitución que incorporó

a nuestro ordenamiento jurídico los tratados internacionales ratifi-
cados por Chile y que se encontraren vigentes.
Esta materia está desarrollada al tratar la nulidad procesal de
derecho público.
Artículo 777: “Si el recurrente no franquea la remisión del proceso, podrá
pedirse al tribunal que se le requiera para ello, bajo apercibimiento de decla-
rarse no interpuesto el recurso”.
Esa es una facultad que se otorga al recurrido para evitar la demora
en el conocimiento y resolución del recurso interpuesto. Si el tribunal
no lo hace de oficio, debe ser requerido para ello y deberá decretar el
apercibimiento y el plazo en que debe cumplirse. Vencido el plazo sin
que el recurrente haya franqueado la remisión del proceso, se deberá
solicitar que el tribunal aplique el apercibimiento. La resolución que
así lo declare tiene el carácter de sentencia interlocutoria que pone
término al juicio o hace imposible su continuación.
Artículo 778: “Si el recurso no cumple con los requisitos establecidos en
el inciso primero del artículo 776, el tribunal lo declarará inadmisible, sin
más trámite.
En contra del fallo que se dicte, sólo podrá interponerse el recurso de
reposición, el que deberá fundarse en error de hecho y deducirse en el plazo de
tercero día. La resolución que resuelva la reposición será inapelable”.
La modificación que le introdujo la Ley Nº 19.374 al inciso primero
determinó que los requisitos que establece el artículo 776 quedaran
reducidos a dos, al eliminarse la exigencia de la consignación. Éstos
son: el patrocinio de abogado habilitado y la presentación dentro
de plazo. El incumplimiento de cualquiera de estos dos requisitos
obliga a la Corte a declararlo inadmisible.
Dado que las causales de inadmisibilidad son hechos, se estable-
ció el recurso de reposición sólo para el evento que existiere error
en cuanto a estos hechos. Este recurso debe interponerse dentro de
tercero día y la resolución que recaiga sobre éste es inapelable.
Artículo 779: “Es aplicable al recurso de casación lo dispuesto en los
artículos 200, 202 y 211.
El artículo 201 sólo será aplicable en cuanto a la no comparecencia del
recurrente dentro de plazo”.
El artículo 200 impone la obligación de comparecer ante el
tribunal ad quem dentro del plazo de cinco días contados desde que
se reciban los autos en la secretaría de este tribunal. Este plazo se
92
LIBRO SEGUNDO
aumenta en la misma forma que el emplazamiento para contestar

demandas, según lo dispuesto en los artículos 258 y 259.
El artículo 201 es aplicable a la casación sólo en cuanto establece
la obligación del tribunal ad quem a declarar, de oficio, la deserción
del recurso si el recurrente no comparece ante el tribunal dentro
del plazo que establece el artículo 200.
El artículo 202 se refiere al recurrido que incurre en rebeldía,
en cuanto a tenerlo por notificado desde que se pronuncian las
resoluciones, y el artículo 211 hace aplicable la prescripción de tres
meses a los recursos de casación.
Artículo 783: “En la vista de la causa se observarán las reglas establecidas
para las apelaciones.
La duración de las alegaciones de cada abogado se limitará a una hora
en los recursos de casación en la forma y a dos horas en los de casación en el
fondo. En los demás asuntos que conozca la Corte Suprema, las alegaciones
sólo podrán durar media hora.
El tribunal podrá, sin embargo, por unanimidad, prorrogar por igual
tiempo la duración de las alegaciones. Con todo, si se tratare de una materia
distinta de la casación, el tribunal podrá prorrogar el plazo por simple
mayoría.
Las partes podrán, hasta el momento de verse el recurso, consignar
en escrito firmado por un abogado, que no sea procurador del número, las
observaciones que estimen convenientes para el fallo del recurso”.
Lo importante de destacar es que, a diferencia de lo que ocurre
con otros recursos, tratándose de un recurso de casación se requiere
la unanimidad de la sala para prorrogar el plazo de los alegatos.
Su inciso final otorga a las partes, hasta antes de la vista de la
causa, la facultad de presentar escritos de “téngase presente” en
relación con la procedencia del recurso como en cuanto a su fondo.
No procede solicitar medidas probatorias, por cuanto la norma sólo
permite formular observaciones para el fallo y el escrito debe ser
firmado por un abogado. Éste puede ser el mismo que patrocinó el
recurso u otro a quien se le otorgue nuevo patrocinio o poder.
No obstante esto, tal como se analizará más adelante, la parte
agraviada puede solicitar la nulidad del proceso o de lo obrado en
el juicio si existe una causal de nulidad procesal de derecho público,
como lo sería la existencia de una infracción al debido proceso.
Artículo 803: “El recurrente, hasta antes de la vista del recurso, podrá
designar un abogado para que lo defienda ante el tribunal ad quem, que
podrá ser o no el mismo que patrocinó el recurso”.
93
Esta es una facultad que se otorga a las partes y no una exigen-

cia, como ocurría anteriormente. Es suficiente la designación de
abogado patrocinante en el escrito en que se interpuso el recurso.
Se recuerda que la designación de abogado patrocinante del recur-
so, en el escrito mediante el cual se deduce éste, es un requisito de
admisibilidad.
Artículo 808: “Si contra una misma sentencia se interponen recursos de
casación en la forma y en el fondo, éstos se tramitarán y verán conjuntamente
y se resolverán en un mismo fallo.
Si se acoge el recurso de forma, se tendrá como no interpuesto el de
fondo”.
No requiere comentario alguno por ser de absoluta lógica, toda
vez que la sentencia de casación anula la sentencia recurrida.
Título Séptimo
REGLAS ESPECIALES DEL RECURSO
DE CASAcIÓN EN LA FORMA
Artículo 766, inciso primero: “El recurso de casación en la forma se

concede contra las sentencias definitivas, contra las interlocutorias cuando
ponen término al juicio o hacen imposible su continuación y, excepcional-
mente, contra las sentencias interlocutorias dictadas en segunda instancia
sin previo emplazamiento de la parte agraviada, o sin señalar día para la
vista de la causa.
Procederá asimismo respecto de las sentencias que se dicten en los juicios
o reclamaciones regidos por leyes especiales, con excepción de aquellos que se
refieran a la constitución de las juntas electorales y a las reclamaciones de
los avalúos que se practiquen en conformidad a la Ley Nº 17.235, sobre
Impuesto Territorial, y de los demás que prescriban las leyes”.
La regla general es que procede contra las sentencias definitivas
de primera y segunda instancia y, solamente, contra las sentencias
interlocutorias de primera o segunda instancia siempre y cuando
éstas pongan término al juicio o hagan imposible su continuación.
La excepción la constituyen las sentencias interlocutorias de
segunda instancia, aun cuando no hayan puesto fin al juicio o hecho
imposible su continuación, si han sido dictadas sin previo emplaza-
miento de la parte agraviada, o sin señalar día para la vista de la causa.
Al respecto, es preciso recordar que, conforme a lo establecido en
94
LIBRO SEGUNDO
el artículo 199, la apelación de toda resolución que no sea sentencia

definitiva se verá en cuenta, a menos que cualquiera de las partes,
dentro del plazo para comparecer en segunda instancia, solicite
alegatos. De no solicitarse alegatos, no habrá vista de la causa, por
lo cual no procedería la segunda excepción.
Además, toda resolución que declare o rechace una nulidad
procesal tiene el carácter de sentencia interlocutoria, aun cuando
la resolución respectiva esté contenida formalmente en una
sentencia definitiva. Esta aclaración es importante, dado que se
han interpuesto recursos de casación en la forma en contra de
una sentencia interlocutoria incluida en el texto material de la
sentencia definitiva, motivo por el cual el recurso es improce-
dente.
Jurisprudencia :
Tercero: En lo atinente al rechazo del recurso de casación en la forma
interpuesto en contra del fallo de primera instancia debido a que contra
el mismo se habría intentado simultáneamente el de apelación, por lo que
el eventual perjuicio que se buscaba remediar con la nulidad podía serlo
por la vía de la apelación, resulta indudable que tal decisión no partici-
pa de los atributos de una sentencia definitiva, de segundo grado en este
caso, no forma parte de ella en ese mismo carácter resultando palmario
que no constituye una resolución de la naturaleza de aquellas que, con
arreglo a lo dispuesto en el artículo 766 del C. de P. C. hagan procedente
el remedio procesal en análisis. Esta determinación ha sido recogida por
la doctrina y la jurisprudencia, en el sentido que no procede el recurso de
casación en la forma en contra de la sentencia que resuelve un recurso de
casación en la forma”.

“Santiago 17 de enero de 2008.
2º. Que, para sustentar la causal de haber sido dada la sentencia ultra
petita, la recurrente sostiene que el fallo de segunda instancia confirmó la
sentencia apelada, con costas del recurso, sin atender a que, encontrándose
esa recurrente patrocinada por la Corporación de Asistencia Judicial de Villa
Alemana, goza del privilegio de pobreza, razón por la que dicha condena
es improcedente. De otro lado, como basamento de la causal establecida en
95
el artículo 768 Nº 5 del Código de Procedimiento Civil, relacionada a las

exigencias previstas en el sexto numeral del artículo 170 del mismo cuerpo
normativo, la recurrente expone que la sentencia impugnada no se pronunció
sobre el recurso de apelación acumulado a la vista de la apelación resuelta y
que decía relación con el rechazo a una solicitud de entorpecimiento impetrada
por su parte con respecto a la prueba testimonial ofrecida para acreditar la
excepción de compensación que hizo valer en contra del cumplimiento del
fallo de autos;
3º. Que, el artículo 766 del Código de Procedimiento Civil establece que
el recurso de casación en la forma procede contra las sentencias definitivas,
contra las interlocutorias cuando ponen término al juicio o hacen imposible
su continuación y, excepcionalmente, contra las sentencias interlocutorias
dictadas en segunda instancia sin previo emplazamiento de la parte agravia-
da, o sin señalar el día de la vista de la causa;
4º. Que, de lo reseñado, se advierte que el recurso interpuesto no lo ha
sido en lo que interesa a las causales de nulidad formal alegada –respecto
de una resolución que tenga la naturaleza de aquéllas susceptibles de ser
atacadas por esta vía–. En efecto, por una parte, la condena en costas a
la demandada y, de otro lado, la omisión del pronunciamiento relativo a
un recurso de apelación acumulado referente al rechazo de la alegación de
entorpecimiento en la práctica de una diligencia testimonial, no se corres-
ponden con el remedio procesal que se intenta, razón por la que deberá ser
desestimado.
Artículo 768: “El recurso de casación en la forma ha de fundarse precisa-
mente en alguna de las causas siguientes:
1ª. En haber sido la sentencia pronunciada por un tribunal incompetente
o integrado en contravención a lo dispuesto por la ley;
2ª. En haber sido pronunciada por un juez, o con la concurrencia de
un juez legalmente implicado, o cuya recusación esté pendiente o haya sido
declarada por tribunal competente;
3ª. En haber sido acordada en los tribunales colegiados por menor
número de votos o pronunciadas por menor número de jueces que el requerido
por la ley o con la concurrencia de jueces que no asistieron a la vista de la
causa, y viceversa;
4ª. En haber sido dada ultra petita, esto es, otorgando más de lo pedido
por las partes, o extendiéndola a puntos no sometidos a la decisión del tribu-
nal, sin perjuicio de la facultad que éste tenga para fallar de oficio en los
casos determinados por la ley;
5ª. En haber sido pronunciada con omisión de cualquiera de los requi-
sitos enumerados en el artículo 170;
96
LIBRO SEGUNDO
6ª. En haber sido dada contra otra pasada en autoridad de cosa juzgada,
siempre que ésta se haya alegado oportunamente en el juicio;
7ª. En contener decisiones contradictorias;
8ª. En haber sido dada en apelación legalmente declarada desierta,
prescrita o desistida, y
9ª. En haberse faltado a algún trámite o diligencia declarados esenciales
por la ley o a cualquier otro requisito por cuyo defecto las leyes prevengan
expresamente que hay nulidad.
En los negocios a que se refiere el inciso segundo del artículo 766 sólo
podrá fundarse el recurso de casación en la forma en alguna de las causales
indicadas en los números 1º, 2º, 3º, 4º, 6º, 7º y 8º de este artículo y también
en el número 5º cuando se haya omitido en la sentencia la decisión del asunto
controvertido.
No obstante lo dispuesto en este artículo, el tribunal podrá desesti-
mar el recurso de casación en la forma, si de los antecedentes aparece de
manifiesto que el recurrente no ha sufrido un perjuicio reparable sólo con
la invalidación del fallo o cuando el vicio no ha influido en lo dispositivo
del mismo.
El tribunal podrá limitarse, asimismo, a ordenar al de la causa que
complete la sentencia cuando el vicio en que se funda el recurso sea la falta
de pronunciamiento sobre alguna acción o excepción que se haya hecho valer
oportunamente en el juicio”.
En cuanto a las causales 1ª, 2ª, 3ª, 4ª, 6ª, y 8ª, su texto es claro y
no requiere comentario adicional alguno.
En cuanto a la causal 5ª, es muy importante recordar que esta
causal hace referencia al artículo 170, que está reglamentado por el
auto acordado de la Corte Suprema sobre la forma de las sentencias,
de 30 de septiembre de 1920, que se publica como anexo al Código
de Procedimiento Civil.
La jurisprudencia reiterada y uniforme de la Corte Suprema ha
establecido que la infracción a las normas de este auto acordado
implica incurrir en esta causal.
Jurisprudencia :
“Santiago, nueve de septiembre de dos mil ocho.
Primero: Que en la vista de la causa, se advirtió que la sentencia
recurrida adolece de un vicio de casación de forma, que autoriza su invali-
dación de oficio, como quedará en evidencia del examen que se hará en los
razonamientos que se expondrán a continuación:
97
Quinto: Que, el Código de Procedimiento Civil, en los artículos 169, 170

y 171 reguló la forma de las sentencias. El artículo 5º transitorio de la Ley
Nº 3.390, de 15 de julio de 1918, dispuso: “La Corte Suprema establecerá,
por medio de un auto acordado, la forma en que deben ser redactadas las
sentencias definitivas para dar cumplimiento a lo dispuesto en los artícu-
los 170 y 785 del Código de Procedimiento Civil, ante lo cual este Tribunal
procedió a dictar el Auto Acordado, de fecha 30 de septiembre de 1920, expre-
sando que las sentencias definitivas de primera o de única instancia y las
que revoquen o modifiquen las de otros tribunales, contendrán: … “5º. Las
consideraciones de hecho que sirvan de fundamento al fallo. Se establecerán
con precisión los hechos sobre que versa la cuestión que deba fallarse, con
distinción de los que hayan sido aceptados o reconocidos por las partes y de
aquellos respecto de los cuales haya versado la discusión; 6º. En seguida, si no
hubiere discusión acerca de la procedencia legal de la prueba, los hechos que
se encuentren justificados con arreglo a la ley y los fundamentos que sirvan
para estimarlos comprobados, haciéndose, en caso necesario, la apreciación
correspondiente de la prueba de autos conforme a las reglas legales; 7º. Si
se suscitare cuestión acerca de la procedencia de la prueba producida, la
exposición de los fundamentos que deben servir para aceptarla o rechazarla,
sin perjuicio del establecimiento de los hechos en la forma expuesta en los
párrafos precedentes para los fines consiguientes; 8º. Establecidos los hechos,
las consideraciones de derecho aplicables al caso; 9º. La enunciación de las
leyes o en su defecto de los principios de equidad con arreglo a los cuales se
pronuncia el fallo; 10º. Tanto respecto de las consideraciones de hecho como
las de derecho, el Tribunal observará al consignarlas el orden lógico que el
encadenamiento de las proposiciones requiera, y, al efecto, se observará, en
cuanto pueda ser aplicable a tribunales unipersonales, lo dispuesto en el
artículo 186 del Código de Procedimiento Civil, actual artículo 83 del Código
Orgánico de Tribunales”.
La importancia de cumplir con tales disposiciones la ha acentuado esta
Corte Suprema en diversas oportunidades, para la claridad, congruencia,
armonía y lógica en los razonamientos que deben observar los fallos. En este
contexto surge toda la distinción racional sobre lo que efectivamente constituye
el fundamento del fallo por parte de los jueces, distinguiendo lo que son las
motivaciones, fundamentaciones, justificaciones y argumentaciones, resol-
viéndose por la jurisprudencia comparada que hay ausencia de fundamento
tanto cuando éste se encuentra ausente, como cuando la ausencia es parcial o
son insuficientes los expresados, al igual que al existir incoherencia interna,
arbitrariedad e irrazonabilidad.
Los tribunales y la doctrina han hecho hincapié en esta obligación de
motivar o fundamentar las sentencias, por cuanto tal exigencia no sólo dice
98
LIBRO SEGUNDO
relación con un asunto exclusivamente procesal, referido a la posibilidad

de recurrir, que implica impugnar una resolución de manera de evitar
errores y arbitrariedades, derecho consagrado en la Carta Fundamental que
importa la idea del racional, justo y debido proceso que debe alcanzarse en
la sentencia, sino porque, además, se relaciona con un tema externo a la
procesabilidad referida, que se enmarca en la necesidad de someter al examen
que puede hacer cualquier ciudadano de lo manifestado por el juez y que hace
posible, asimismo, el convencimiento de las partes en el pleito, evitando la
impresión de arbitrariedad al tomar éstas conocimiento del por qué de una
determinación.
La jurisprudencia comparada, al exigir la motivación de los fallos, confor-
me a la tutela judicial efectiva, ha resumido su finalidad, en que “1º. Permite
el control de la actividad jurisdiccional por parte de la opinión pública,
cumpliendo así con el requisito de publicidad. “2º. Logra el convencimiento
de las partes, eliminando la sensación de arbitrariedad y estableciendo su
razonabilidad, al conocer el por qué concreto de la resolución. “3º. Permite
la efectividad de los recursos. “4º. Pone de manifiesto la vinculación del
juez a la ley (Sentencia del Tribunal Constitucional español, de 5 de febrero
de 1987).
Sexto: Que los Jueces para dar estricto cumplimiento a lo dispuesto por
el constituyente y el legislador han debido emitir en la especie necesariamente
pronunciamiento respecto de todos los argumentos vertidos por las partes Así,
como se adelantó, al omitir tal examen, indispensable para una adecuada
resolución del asunto sometido al conocimiento del Tribunal, se ha dejado de
dar cumplimiento a las exigencias que se le han impuesto a los sentenciadores,
en orden a indicar las fundamentaciones que permiten asentar las decisiones
de los órganos que ejercen jurisdicción en el Estado. Tan importante como
antigua es esta obligación impuesta a los magistrados, que su inobservancia
corresponde sancionarla, privando de valor al fallo.
Que es así como del contexto de justificación que antecede, queda clara-
mente demostrada la falta absoluta de consideraciones de hecho y de derecho
correspondientes en el sentido que se ha expresado, luego de lo cual resulta
procedente ponderar la prueba rendida precisamente a la luz de tales postu-
lados cuyo examen este Tribunal extraña.
Séptimo: Que esta omisión constituye la causal de casación en la forma
prevista en el artículo 768 Nº 5, en relación con el artículo 170 Nº 4, ambos
del Código de Procedimiento Civil, puesto que, como se ha dicho, la senten-
cia examinada no razonó en torno a los presupuestos exigibles y referidos a
la tercería de dominio demandada, por lo que se la invalidará de oficio de
acuerdo con la facultad que confiere a esta Corte el artículo 775 del estatuto
legal citado…
99
Por estas consideraciones y visto, además, lo dispuesto en los artículos 170

Nº 4, 764, 765, 768 Nº 5, 775, 786 y 808 del Código de Procedimiento Civil,
se anula de oficio la sentencia de la Corte de Apelaciones de Rancagua, de
veintinueve de mayo de dos mil siete … Téngase por no interpuesto el recurso
de casación de fondo deducido por las actoras en lo principal de fojas 46”.

“Santiago 23 de septiembre de 2008.
Considerando:
Segundo: Que es causal de nulidad formal, de acuerdo a lo establecido en
el artículo 768 Nº 5 del Código de Procedimiento Civil, la circunstancia de
haberse dictado la sentencia con omisión de alguno de los requisitos estable-
cidos en el artículo 170 del mismo texto legal, en la especie, artículo 458 del
Código del Trabajo, cuyos numerales 4 y 5 disponen que la sentencia debe
analizar toda la prueba rendida y contener las consideraciones de hecho y
derecho que le sirvan de fundamento.
Tercero: Que, en el caso sub lite, la sentencia de que se trata confirmó
aquella de primer grado, sin modificaciones, en circunstancias que tanto la
contestación de la demanda como la apelación del actor se sustentaban en parti-
cularidades de la prueba documental que se agregó a los autos, que requerían
de análisis para la adecuada resolución del asunto controvertido, cuestión que
tanto el tribunal de primera como el de segunda instancia omitieron.
Cuarto: Que, por consiguiente, en la decisión atacada se prescindió del
análisis de todos los antecedentes probatorios necesarios para la decisión del
asunto controvertido, así como de las consideraciones de hecho y de derecho
que sustentan el rechazo de la demanda y la confirmación de la sentencia
apelada, por lo que resulta evidente que el fallo de que se trata no fue exten-
dido conforme a la ley”.

“Santiago, veintinueve de octubre de dos mil uno.
Considerando:
En cuanto al recurso de casación en la forma interpuesto a fojas 662:
Quinto. En apoyo del recurso de casación en la forma se invocan las
causales 5ª y 7ª del artículo 768 del Código de Procedimiento Civil, esto
es haber sido pronunciada la sentencia con omisión de cualquiera de los
requisitos enumerados en el artículo 170 del aludido Código; y contener
decisiones contradictorias.
Sexto. En lo tocante al primer motivo, se señala que al estimar el tribunal
de alzada que las modificaciones al convenio son jurídicamente válidas,
100
LIBRO SEGUNDO
los sentenciadores debieron consignar las razones de hecho y de derecho que

justificaran que el convenio fuera declarado resuelto por incumplimiento de
sus estipulaciones; y el fallo debió señalar las leyes o principios de equidad con
arreglo a los cuales se dictó. Pero, al mantenerse por el tribunal las citas de
la sentencia de primer grado vb. gr. artículos 1489, 1545 y 1546 del Código
Civil aquella decisión se hace incomprensible. A tal respecto cuestiona cómo
podrían estar incumplidas las obligaciones del Convenio Judicial Preventivo
de septiembre de 1992, si esa misma sentencia reconoce que las modificacio-
nes al mismo fueron válidas, debiendo aceptarse como tales; y cómo podría
conciliarse lo señalado en el Considerando 1º de la sentencia en contra de
la cual se recurre que reconoce la existencia de prórrogas o modificaciones al
convenio con los motivos 2º y 4º que afirman, sin dar razón alguna, que
las estipulaciones de aquel se encontrarían incumplidas. De todo lo cual
concluye que las normas citadas por la sentencia resultan incongruentes e
inexplicables; y por ende, la contradicción entre sus considerandos conlle-
va a concluir que al no contener el fallo de alzada los elementos referidos,
expresamente prescritos por el artículo 170, ordinales 4º y 5º del Código de
Procedimiento Civil, esa sentencia se hace ininteligible y debe ser invalidada,
por incurrirse en la causal 5ª de casación en la forma del artículo 768 del
Código de Procedimiento Civil.
Séptimo. Acerca de la falta de consideraciones que sirvan de fundamen-
to a la sentencia, el recurso sostiene que la de primer grado discurre en su
motivo tercero sobre la base que los Convenios Judiciales serían inamovibles
en su contenido; y por ende, la eliminación de ese considerando mantenien-
do el resto de esa sentencia sin variaciones conduce a que los fundamentos
que subsisten se contradicen con lo dispositivo de aquélla, no conteniendo
consideración de hecho o de derecho que reemplace el único fundamento que
se eliminó.
Noveno. Que al resolver en la forma señalada se incurrió en la causal 5ª
de casación formal, del artículo 768 del Código de Procedimiento Civil, por
haberse pronunciado la sentencia con omisión de los requisitos exigidos por
el artículo 170 del Código de Procedimiento Civil, al no cumplirse con el
ordinal 4º de ese artículo, que exige señalar las consideraciones de hecho
o de derecho que sirven de fundamento a la sentencia; y también con la
exigencia del ordinal 5º del mismo precepto, esto es, la enunciación de las
leyes, y en su defecto de los principios de equidad, con arreglo a los cuales
se pronuncia el fallo. Tal vicio configura aquella causal de casación en la
forma del artículo 768 del Código de Procedimiento Civil, que ha influido
substancialmente en lo dispositivo del fallo, por lo que procede que esta Corte
invalide la sentencia recurrida y dicte en su reemplazo la que estime que
corresponda conforme a derecho.
101
Décimo. Que habiéndose acogido un motivo de casación formal, resulta

inoficioso pronunciarse acerca de los demás y de conformidad con lo dispuesto
en los artículos 764, 766, 768 causales 5ª y 7ª y artículos 786 y 808 del
Código de Procedimiento Civil, se acoge el recurso de casación en la forma
interpuesto en lo principal de fojas 662.

“Santiago, cuatro de agosto de dos mil ocho.
Considerando:
En cuanto al recurso de casación en la forma:
Primero: Que el recurrente ha invocado como causales de nulidad la
contemplada en el numeral 5º del artículo 768 del Código de Procedimiento
Civil, basado en que la sentencia atacada, no cumple con el requisito contem-
plado en el Nº 4 del artículo 170 de dicho cuerpo legal, puesto que la misma
no se hace cargo, de la prueba rendida por su parte en segunda instancia,
careciendo, en consecuencia, el referido fallo de las consideraciones de hecho
que deben servirle de fundamento.
Segundo: Que la sentencia definitiva debe reunir o contener los presupuestos
señalados en el artículo 170 del Código de Procedimiento Civil, en especial
las exigencias contempladas en el numeral 4º, es decir, las consideraciones
de hecho y de derecho que sirvan de fundamento al fallo.
Tercero: Que del análisis de la sentencia atacada, se concluye que esta
carece de motivos que se hagan cargo del valor probatorio de la prueba rendi-
da en segunda instancia, habiéndose omitido el análisis y valoración que
correspondía efectuar a los jueces del fondo, en relación a los documentos que
fueron acompañados legalmente al proceso. De este modo, el fallo impugnado
no cumple con la exigencia de efectuar un examen completo de la prueba
rendida y de contener los fundamentos necesarios que deben servir de base
y justificar la decisión adoptada, tal como lo prescribe el artículo 170 Nº 4
del Código de Procedimiento Civil.
Cuarto: Que el vicio denunciado influye sustancialmente en lo
dispositivo del fallo, desde que se acogió la demanda por compensación
económica en la forma y por la cuantía que se han señalado, sin que
se hayan considerado los documentos acompañados por el demandado
reconvencional y que dicen relación precisamente con la situación y/o
capacidad económica.
Sexto: Que, por consiguiente, procede hacer lugar a la nulidad solici-
tada por la causal esgrimida, por la falta de análisis y consideraciones
respecto de la prueba rendida en segunda instancia de que adolece el fallo
impugnado.
102
LIBRO SEGUNDO

“Santiago, 2 de enero de 2008.
Considerandos atingentes a la causal Nº 5 del artículo 768 del CPC:
2º) Que en el recurso de nulidad formal se denuncia como vicio de
casación la causal del artículo 768 Nº 5 del Código de Procedimiento Civil
que se relaciona con las omisiones contenidas en los numerales 4 y 5 del
artículo 170 de ese mismo cuerpo de leyes, por las razones que señala;
3º) Que el inciso 2º del artículo 768 del Código de Procedimiento Civil
dispone que en los negocios a que se refiere el inciso 2º del artículo 766 sólo
podrá fundarse el recurso de casación en la forma en alguna de las causales
indicadas en los números 1º, 2º, 3º, 4º, 6º, 7º y 8º del mismo artículo y
también en el número 5º, cuando se haya omitido en la sentencia la decisión
del asunto controvertido;
4º) Que, por su parte, el inciso 2º del artículo 766 antes citado establece
que el recurso de que se trata procederá, asimismo, respecto de las sentencias
que se dicten en los juicios o reclamaciones especiales. Lo anterior significa
que en los asuntos regidos por leyes especiales, cual es el caso de autos, el
recurso de casación en la forma no procede respecto de la causal quinta del
artículo 768 del Código de Procedimiento Civil sin que se encuentre en el
caso de excepción antes mencionado;
5º) Que por estas consideraciones el recurso de casación en la forma no
puede acogerse a tramitación”.

“Santiago, veintidós de enero de dos mil nueve.
2º. Que respecto del vicio que se ha denunciado ha de tenerse en consideración
que los artículos 169, 170 y 171 del Código de Procedimiento Civil, describen
la forma en que deben dictarse las sentencias, además, esta Corte Suprema por
auto acordado de 30 de septiembre de 1920 reguló la misma materia.
De conformidad con lo dispuesto en el Nº 5 del artículo 768 del Código
de Procedimiento Civil, es causal de casación en la forma no haber sido
extendida la sentencia en la forma que establece el artículo 170 del mismo
Código. Por su parte, el Nº 4 de esta última norma prescribe que las sentencias
definitivas de primera o de única instancia y las de segunda que modifiquen
o revoquen en su parte dispositiva las de otros tribunales, contendrán las
consideraciones de hecho y de derecho que les sirven de fundamento.
En diversas oportunidades, además, esta Corte Suprema ha acentuado
la necesidad de cumplir con las disposiciones antes señaladas, en orden a
establecer la claridad, congruencia, armonía y lógica en los razonamientos
que deben observar los fallos.
103
3º. …Entonces, debiendo analizar esta Corte si la motivación sexta

cumple con los requisitos legales, no puede sino afirmarse que ésta resulta
insuficiente para la adecuada claridad y comprensión de lo resuelto, puesto
que se limita a realizar una afirmación respecto de la necesidad de acreditar
la concesión de la posesión efectiva, sin efectuar razonamiento alguno sobre la
normativa legal o razones doctrinarias en que se funda, circunstancia que, en
la especie, impide al demandante un debido conocimiento de los fundamentos
de lo resuelto y en definitiva una adecuada defensa de sus intereses.
4º. Que la omisión antes constatada constituye la causal de casación
en la forma prevista en el artículo 768 Nº 5, en relación con el artículo 170
Nº 4, ambos del Código de Procedimiento Civil, puesto que, como se ha
dicho, no se expusieron adecuadamente los razonamientos que llevaron a los
sentenciadores a la conclusión de rechazo de la demanda.
5º. Que conforme a lo antes señalado resulta innecesario emitir pronun-
ciamiento sobre la segunda causal de forma invocada y la nulidad de fondo
invocada”.
Jurisprudencia C ausal 6ª
“Santiago, dieciséis de septiembre del año dos mil ocho.
Considerando:
Primero: Que el primer vicio de nulidad formal atribuido por el
recurrente Jorge Gompertz Pumarino a la sentencia impugnada se refiere
al que se prevé en el artículo 768 Nº 4 del Código de Procedimiento Civil,
aduciéndose que aquélla fue pronunciada contra otra pasada en autoridad
de cosa juzgada;
Segundo: Que, según se expone por el recurrente, la Corte de Apelaciones
de Santiago declaró admisible el recurso de apelación deducido por su parte
en contra de una medida disciplinaria que le impusiera el Consejo General
del Colegio de Abogados, mediante resolución dictada el 1º de octubre de
2007, la que, además, ordenó traer los autos en relación; no obstante lo
cual, encontrándose dicha sentencia interlocutoria debidamente ejecutoriada
y, de consiguiente, amparada por el atributo de cosa juzgada, conforme el
artículo 175 del Código de Procedimiento Civil, la misma Corte emitió otra
sentencia de la misma índole con fecha 10 de abril de 2008, en la que, contra
lo decidido en la resolución anterior, se pronunció por la inadmisibilidad
del mencionado recurso de apelación; entendiendo el recurrente que de tal
manera se configuró el vicio que tipifica la norma del Código de Procedi-
miento Civil invocada como fundamento de la casación formal que propone
en estos autos;
104
LIBRO SEGUNDO
Tercero: Que un somero examen de los antecedentes corrobora la exactitud

de la situación fáctica expuesta por el recurrente en cuanto a la antinomia
observable entre las decisiones contenidas en las resoluciones a que hace
mención en su libelo;
Cuarto: Que, asentada tal premisa, prosiguiendo con el análisis
orientado a determinar la concurrencia de los presupuestos constitutivos de
la causal de invalidez que se ha alegado, es dable adscribir la naturaleza
jurídico-procesal de la resolución a que se refieren los artículos 213 y 214
del Código de Procedimiento Civil, por medio de la cual la Corte de Apela-
ciones se pronuncia sobre la admisibilidad de un recurso de apelación, a
la de una sentencia interlocutoria, perteneciente a alguna de estas especies
o categorías: aquella que declara admisible el recurso ordenando traer los
autos en relación, por resolver acerca de un trámite que sirve de base en
el pronunciamiento de una sentencia definitiva posterior (la que decide
la controversia planteada en el recurso, previo desarrollo de los trámites
relativos a la vista de la causa); y la que declara la inadmisibilidad del
recurso, por establecer derechos permanentes y poner término al juicio o
hacer imposible su continuación;
Quinto: Que las sentencias interlocutorias, acorde con lo dispuesto en el
artículo 175 del Código de Procedimiento Civil, producen excepción de cosa
juzgada; atributo que corresponde, entonces, reconocerle a la resolución de la
Corte de Apelaciones que declaró admisible el recurso de apelación interpuesto en
contra de la resolución del Consejo General del Colegio de Abogados, en la cual
se impuso al asociado Gompertz Pumarino una sanción disciplinaria;
Sexto: Que, en las circunstancias expuestas, al declarar la sentencia
interlocutoria posterior la inadmisibilidad del mismo recurso, concurriendo
los requisitos sobre identidad legal de personas, de cosa pedida y de causa de
pedir, contemplados en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil,
ha menoscabado el principio de la autoridad de cosa juzgada inherente a
la sentencia que con antelación se había pronunciado en sentido contrario,
incurriendo en el vicio de nulidad previsto en el artículo 768 Nº 6 de dicho
Código, que se ha invocado para sustentar el recurso en examen;
Séptimo: Que el vicio procesal que afecta a la sentencia recurrida ha
tenido influencia en lo dispositivo de la misma, puesto que ha impedido un
pronunciamiento del tribunal de alzada sobre la cuestión de fondo compren-
dida en la apelación e irroga para quien dedujo ese recurso un perjuicio sólo
reparable con su invalidación;
Octavo: Que, por las razones que se han expresado, procede acoger el
recurso de casación en la forma por la causal que se ha analizado, resultan-
do innecesario estudiar el otro motivo de nulidad también invocado por la
parte recurrente”.
105
Jurisprudencia C ausal 7ª
“Santiago, 26 de junio de 2008.
8º) Que, haciéndose cargo de la cuestión controvertida, la sentencia de
segundo grado da por establecido que la muerte de Carlos Ahuile Hadler no
fue causada por el Servicio de Salud demandado ni por sus funcionarios,
sino que fue producto de un homicidio cuyo agresor fue condenado en sede
penal;
9º) Que, acto seguido, en el basamento siguiente, declara que ha sido
legalmente acreditada en esta causa. La responsabilidad de los funcionarios
médicos y paramédicos que atendieron a Carlos Ahuile a su llegada al centro
hospitalario, al actuar en forma incorrecta o tardía ante la emergencia de
salud que lo afectaba, con lo que resultaba procedente la acción de indemni-
zación de perjuicios en contra del Servicio de Salud Valdivia;
10º) Que la vigencia simultánea de ambos razonamientos es clara y
evidentemente contradictoria. Tan flagrante contradicción anula los razona-
mientos en pugna y no cabe otra opción que decidir que la sentencia en
estudio, al permitirlo, no fue extendida en la forma dispuesta por la ley, toda
vez que carece de las consideraciones de hecho que le sirven de fundamento a
la decisión, como lo exige el artículo 170 Nº 4 del Código de Enjuiciamiento
Civil, constituyendo la causal de casación de forma que autoriza el Nº 5 del
artículo 768 del mismo cuerpo normativo;
11º) Que atendido lo resuelto se omite el análisis de las demás causales
de casación argumentadas por el recurso por ser innecesario”.
Corte de Apelaciones de Santiago Rol 1725-09 Causal 9ª

“Santiago, diez de junio de dos mil nueve.
Vistos:
1º. Que, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 775 del Código de
Procedimiento Civil, pueden los tribunales, conociendo por vía de apelación,
consulta o casación o en alguna incidencia, invalidar de oficio las sentencias
cuando los antecedentes del recurso manifiesten que ellas adolecen de vicios
que dan lugar a la casación en la forma, debiendo oír sobre ese punto a los
abogados que concurran a alegar en la vista de la causa e indicar a los
mismos los posibles vicios sobre los cuales deberán alegar;
2º. Que, de acuerdo a lo prescrito en el número 9 del artículo 768 del Código
de Procedimiento Civil, constituye una causal de casación en la forma la falta
de algún trámite o diligencia declarados esenciales por la ley o de cualquier otros
requisito por cuyo defecto las leyes prevengan expresamente que hay nulidad.
106
LIBRO SEGUNDO
Conforme a lo que dispone el número 3º del artículo 795 del Código de Proce-

dimiento Civil, son trámites o diligencias esenciales en la primera o en la única
instancia en los juicios de mayor o de menor cuantía y en los juicios especiales,
el recibimiento de la causa a prueba cuando proceda con arreglo a la ley;
3º. Que, del examen de los autos, aparece que el demandado opuso las
excepciones previstas en los números 1, 5, 7 y 17 del artículo 464 del Código
de Procedimiento Civil; que evacuado el traslado por la parte demandante
se declararon admisibles; y que se estimó innecesario recibirlas a prueba,
citándose a las partes para oír sentencia;
4º. Que, como del análisis de los escritos que rolan a fojas 21 y siguientes
y 27 y siguientes, se aprecia que entre las partes existe controversia sobre hechos
sustanciales y pertinentes, correspondía que se recibiera la causa a prueba,
fijándose los hechos con esas características sobre los cuales debía recaer;
5º. Que, no obstante lo anterior, no se recibió la causa a prueba por
el término legal; razón por la que se dan los presupuestos establecidos en la
norma citada en el fundamento signado con el número 1º, por cuanto en la
tramitación del proceso se incurrió en un vicio que da lugar a la casación
en la forma, en particular, la causal de nulidad formal contemplada en el
número 9º del artículo 768 del Código de Procedimiento Civil, en relación a
lo que dispone el número 3º del artículo 795 del mismo cuerpo legal, lo que,
en definitiva, impide a este tribunal emitir pronunciamiento sobre todas las
excepciones opuestas en tiempo y forma.
Por estas consideraciones y lo dispuesto en las normas legales citadas,
se anula de oficio todo lo obrado en autos a partir de la foja 33, y se repone
la causa al estado que se la reciba a prueba por el término legal por el juez
no inhabilitado que corresponda, debiendo fijarse los hechos sustanciales,
pertinentes y controvertidos sobre los cuales deberá recaer.
Atendido lo resuelto, no corresponde emitir pronunciamiento respecto
del recurso de apelación deducido en contra de la sentencia de primera
instancia”.
&&&&&&&&&
El inciso tercero faculta al tribunal ad quem para desestimar el recurso

“si de los antecedentes aparece de manifiesto que el recurrente no ha sufrido
un perjuicio reparable sólo con la invalidación del fallo o cuando el vicio
no ha influido en lo dispositivo del mismo”. Esta norma contiene dos
causales diferentes para autorizar el rechazo del recurso:
a) Existencia de un perjuicio reparable sólo con la invalidación del
fallo. Esta es una circunstancia que debe considerarse y explicitarse
107
expresamente en el escrito en que se interpone el recurso, señalando

claramente los hechos que demuestran por qué razón el perjuicio
no es reparable sino por la declaración de nulidad. En la práctica,
muchos recursos de casación en la forma han sido rechazados por
esta causa, precisamente por cuanto el recurso no ha demostrado
esta circunstancia.
b) El vicio debe haber influido substancialmente en lo disposi-
tivo del fallo. Igual que la situación anterior, es preciso demostrar,
en el escrito en que se interpone el recurso, la razón o el porqué
el vicio influye sustancialmente en lo dispositivo del fallo. Hay que
demostrar, con los propios antecedentes que existen en el proceso,
los hechos y conclusiones que emanen de éstos que permitan soste-
ner tal influencia sustancial. No basta señalar que el vicio influye, es
preciso demostrarlo.
c) Es preciso explicitar la forma en que se produce la infracción
y fundamentarla en los hechos establecidos en la sentencia contra la
cual se recurre. A este efecto, es necesario reiterar que “sin hechos,
no hay derecho”. Ni la mera retórica ni la cita de disposiciones legales
son suficientes para acreditar las causales que se invocan.
Jurisprudencia :
“Santiago, tres de marzo de 2009
CONSIDERANDO:
Primero: Que la primera causal de casación que se invoca en el recurso
es la del Nº 5 del artículo 768 del Código de Procedimiento Civil, en relación
al Nº 4 del artículo 170 del mismo cuerpo legal.
Tercero: Que respecto de la primera causal de nulidad de forma, los recurren-
tes reprochan a los sentenciadores no haber extendido sus consideraciones a la
testimonial rendida durante el juicio, en circunstancias que fue sobre la base
de esta prueba que el tribunal de primera instancia estimó que se encontraba
demostrado que el ejecutado y demandado de tercería carecía de otros bienes sobre
los cuales hacer efectivo el crédito de primera clase invocado por los terceristas,
distintos del bien hipotecado a favor del ejecutante, también demandado.
Ahora bien, es efectivo que el fallo objeto del recurso no efectúa un análisis
explícito de las declaraciones de los dos testigos que depusieron durante el
término probatorio y, por ende, no reflexiona acerca del mérito probatorio de
estos testimonios. Sin perjuicio de lo anterior, de conformidad al inciso 3º del
artículo 768 del Código de Procedimiento Civil –en lo que interesa– el tribunal
llamado a conocer de un recurso de casación en la forma puede desestimarlo
108
LIBRO SEGUNDO
cuando el vicio no ha influido en lo dispositivo de la sentencia. Lo antes dicho

quiere significar que no obstante constatar el tribunal llamado a conocer del
recurso que efectivamente el fallo incurre en el defecto de forma denunciado,
la casación debe ser desestimada si, aun cuando no se hubiere incurrido en
el vicio, la decisión habría sido de todos modos la misma. A fin de cumplir
este objeto es indispensable que los jueces que conocen de la casación razonen
como si hubieran de dictar sentencia de reemplazo, pues únicamente de este
modo estarán en condiciones de afirmar si el vicio de forma influye o no
sustancialmente en lo dispositivo del pronunciamiento.
Cuarto: …Como puede apreciarse, lo afirmado por los testigos está categó-
ricamente desmentido por los documentos públicos antes indicados, de manera
tal que, en una ponderación individual y comparativa de tales testimonios,
resulta improcedente asignarse mérito probatorio a las declaraciones de los
primeros. En estas condiciones, no puede sino concluirse que aún en el evento
de haberse ponderado la prueba testimonial en la forma que los recurrentes
echan de menos, la decisión en orden a desestimar la tercería habría sido de
todos modos la misma, circunstancia que conduce a afirmar, a su vez, que el
vicio denunciado no ha tenido la influencia decisiva en lo dispositivo que, por
definición, reclama el recurso de casación en la forma para que se justifique
la anulación de una sentencia por esta vía extraordinaria.
Sexto: Que en razón de lo concluido en los motivos que anteceden, es
posible sostener que en el caso de autos no se configuran los presupuestos que
reclama la ley para anular una sentencia por vicios de forma, de manera tal
que la casación deducida debe ser necesariamente declarada sin lugar”.

Santiago veintiuno de julio de 2010.
Undécimo: Que, por otra parte, el recurso de casación es de derecho estricto
y, en tal virtud, se halla sometido a reglas muy precisas que el legislador se ha
encargado de precisar en los principios y normas que gobiernan la materia.
Entre las exigencias que debe cumplir el escrito que contiene el recurso,
se encuentra la de que el recurrente ha de señalar de manera determinada
la forma cómo se ha producido la infracción de ley y cómo ha influido tal
contravención en lo dispositivo de la sentencia atacada.
Que en la especie, la mera lectura del libelo evidencia el incumplimiento de
los requisitos mencionados, toda vez que el reclamante esboza desde fojas 304 a
307 la forma cómo se ha producido, a su juicio, la infracción cometida por los
falladores, pero no se encarga de determinar el sentido o alcance de la ley y de
explicar la manera concreta en que ha sido violentada, siendo indispensable
que se haga un verdadero enjuiciamiento de los preceptos legales contravenidos
109
a fin de establecer que han sido incorrectamente aplicados. (SCS, 27.11.1961,

R., t. 58, secc. 1ª, p. 486; SCS, 02.04.1975, R., t. 72, secc. 4ª, p. 143).
Un recurso de casación debe cumplir con los requisitos de formalización,
esto es, hacer mención expresa y determinada de la forma en que se ha produ-
cido la infracción de ley y de la manera como ésta influye en lo dispositivo
del fallo, en términos tales que el tribunal de casación quede en condiciones
de abocarse de una manera perfectamente concreta y definida al análisis de
los problemas jurídicos que se someten a su decisión, porque de otro modo
este recurso se transforma en una nueva instancia del pleito que el legislador
expresamente quiso evitar, conclusión que resulta tanto del claro tenor de los
preceptos que lo gobiernan, cuanto de la historia fidedigna del establecimiento
de la ley. (SCS, 23.07.1990, R., t. 87, secc. 1ª, p. 101; SCS, 04.04.1991,
R., t. 88, secc. 1ª, p. 23; SCS, 12.05.1991, R., t. 89, secc. 1ª, p. 51).
En consecuencia, no basta –como ocurre en el presente caso– “la simple
mención de los preceptos supuestamente violentados, transcribiendo su tenor
literal, sino que debe realizarse el cuestionamiento ya referido de las normas
legales que se estiman vulneradas y la expresión detallada de cuál habría sido
su correcta aplicación, lo que se omite en el recurso, situación que habilita
por de pronto a rechazarlo.
Décimo tercero: Que, en consecuencia, al no existir una violación a
las leyes reguladoras de la prueba, los hechos dados por establecidos por los
jueces de la instancia en los fundamentos décimo, décimo tercero, décimo
séptimo y décimo octavo del laudo de primer grado y basamentos tercero a
sexto del fallo del Tribunal de Alzada, han quedado como inamovibles para
esta Corte de Casación”.
Artículo 769: “Para que pueda ser admitido el recurso de casación en la forma
es indispensable que el que lo entabla haya reclamado de la falta, ejerciendo
oportunamente y en todos sus grados los recursos establecidos por la ley.
No es necesaria esta reclamación cuando la ley no admite recurso alguno
contra la resolución en que se haya cometido la falta, ni cuando ésta haya
tenido lugar en el pronunciamiento mismo de la sentencia que se trata de
casar, ni cuando dicha falta haya llegado al conocimiento de la parte después
de pronunciada la sentencia.
Es igualmente innecesario para interponer este recurso contra la sentencia
de segunda instancia por las causales cuarta, sexta y séptima del artículo 768,
que se haya reclamado contra la sentencia de primera instancia, aun cuando
hayan afectado también a ésta los vicios que lo motivan.
La reclamación a que se refiere el inciso primero de este artículo deberá
hacerse por la parte o su abogado antes de verse la causa, en el caso del
número 1º del artículo 768”.
110
LIBRO SEGUNDO
La preparación oportuna del recurso es un requisito indispensable

para su procedencia. Esta norma repite el principio que el vicio que
genera una nulidad –que no sea de derecho público– debe ser recla-
mado oportunamente y que, de no hacerse, el derecho a impetrar
la nulidad precluye. Esto implica que no basta con haber pedido la
nulidad apenas conocido el hecho que configura el vicio, sino que,
rechazada ésta, haber entablado todos los recursos procedentes y
por todos los grados en contra de la resolución que la denegó.
Sin embargo, es preciso reiterar que en el caso de una nulidad
procesal de derecho público no se requiere preparación alguna, atendi-
da su calidad de imprescriptible, insubsanable e irrenunciable.
El inciso segundo establece las excepciones a esta norma, cuya
claridad no requiere mayor comentario.
El inciso tercero contempla una nueva excepción cuando se
recurre en contra de la sentencia definitiva de segunda instancia por
las causales cuarta, sexta y séptima del artículo 768, o sea, por ultra o
extra petita, o existencia de una sentencia previa pasada en autoridad
de cosa juzgada o contener decisiones contradictorias. En estos tres
casos, aun cuando la sentencia de primera instancia haya incurrido
en ellos y no se haya interpuesto el respectivo recurso de casación en
la forma, se puede recurrir contra la sentencia definitiva de segunda
instancia, para ante la Corte Suprema, por dichas causales.
La excepción anterior sólo existe respecto de las tres causales de
casación indicadas, por lo cual si la sentencia de segunda instancia
ha incurrido en otros vicios que ya contenía la sentencia de primera
instancia y no se interpuso el respectivo recurso de casación en la
forma en contra de ésta, el recurso no ha sido preparado y deberá
ser declarado inadmisible por la Corte Suprema. Tal como se señala-
ra anteriormente, el recurso debe interponerse en contra de la
sentencia de primera instancia, no obstante la facultad que tiene la
Corte de Apelaciones de rechazarlo por estimar que el vicio puede
ser subsanado mediante la apelación.
Jurisprudencia :
“Santiago, treinta de enero de dos mil nueve.
En cuanto al recurso de casación en la forma:
2º. Que la demandada al deducir el recurso de nulidad formal invoca la
causal prevista en el número 5º del artículo 768 en relación con los números 4
111
y 6 del artículo 170, ambos del Código de Enjuiciamiento Civil. Sostiene la

parte recurrente que la sentencia impugnada carece de fundamentos respecto
del derecho aplicable y el silencio de la prueba rendida por su parte ha derivado
en la equivocada decisión.
3º. Que el recurso de casación reseñado en el motivo anterior no podrá
ser acogido a tramitación, puesto que no fue preparado en los términos que
exige el artículo 769 del citado conjunto normativo. En efecto, consta en
autos que las alegaciones de la recurrente se encuentran dirigidas al fallo de
segunda instancia que confirmó el de primera, sentencia que, en consecuen-
cia, adolecería de los mismos vicios formales invocados en esta ocasión sin
que conste en el proceso que se haya deducido en contra de aquél el recurso
de casación en la forma, fundado en los reproches que ahora se esgrimen,
limitándose la recurrente a impugnarlo por la vía de la apelación. De lo
anterior, necesario es concluir que no se reclamó por el actor, oportunamente
y en todos sus grados, del vicio que actualmente invoca”.

Considerandos atingentes a la causal Nº 5 del Artículo 768 del CPC:
2º. Que el demandado al deducir el recurso de nulidad formal, invoca la
causal prevista en el número 5º del artículo 768 del Código de Procedimiento
Civil, en relación con lo dispuesto en el artículo 170 cuarto numeral del mismo
cuerpo normativo, esto es, porque, a su juicio, el fallo cuestionado no contiene
las consideraciones de hecho y de derecho que le sirvieron de fundamento;
exige el artículo 769 del Código de Procedimiento Civil. En efecto, consta en
autos que las alegaciones del recurrente se encuentran dirigidas al fallo de
segunda instancia que confirmó el de primera, sentencia que, en consecuencia,
adolecería de los mismos vicios formales invocados en esta ocasión, pero que no
fue objeto de la impugnación de nulidad que ahora se intenta. De lo anterior
necesario es concluir que no se reclamó por el demandado, oportunamente y
en todos sus grados, del vicio que actualmente alega”.

“Santiago, veintiuno de abril de dos mil nueve.
I. En cuanto al recurso de casación en la forma
Segundo: …De lo que se ha reseñado queda en evidencia que la omisión
a que alude el recurrente es más aparente que real. En efecto, el fallo de primer
grado, reproducido por el de segunda instancia, contiene los fundamentos
112
LIBRO SEGUNDO
necesarios para fijar los honorarios del actor, de manera prudencial, en la

suma que los reguló y, en esas condiciones, podía la Corte de Apelaciones
aumentar el monto de los honorarios, como lo hizo, sin necesidad de consig-
nar nuevos fundamentos, porque la circunstancia de haberlos estimado en
una mayor cantidad sólo importa una apreciación prudencial y equitativa
del mérito general de los razonamientos de la sentencia que revisaba, pero
no una verdadera modificación de los considerandos mismos de ella. Por lo
que se dice, debe concluirse que el fallo censurado por la vía de la casación
formal, contra lo afirmado por el recurrente, sí contiene los fundamentos por
los cuales se condena al demandado al pago de la suma que indica.
…Ahora bien, la sentencia de segunda instancia objeto del recurso
de casación se limitó a confirmar la de primer grado, de forma tal que no
requería cumplir con los requisitos previstos en el artículo 170 citado, sino
que la satisfacción de éstos, en lo que ahora último se hace mención, era
exigible sólo respecto de aquella. En este contexto, cobra aplicación la regla
del inciso 1º del artículo 769 del Código de Procedimiento Civil, de acuerdo
al cual, para que pueda ser admitido el recurso de casación en la forma es
indispensable que el que lo entabla haya reclamado de la falta, ejerciendo
oportunamente y en todos sus grados los recursos establecidos por la ley y sobre
todas las eventuales irregularidades que indica.
Tercero: Que, así las cosas, si el reproche que la recurrente dirige al
fallo de segunda instancia debió haberlo dirigido al de primer grado, por
ser meramente confirmatorio del anterior, debió asimismo preparar el recurso
en los términos que exige el precepto citado en el último párrafo del motivo
anterior.
Cuarto: Que, conforme lo razonado, el aludido recurso de nulidad formal
fundado en las causales citadas, debe ser desestimado”.

Considerandos atingentes a la causal Nº 5 del Artículo 768 del CPC:
2º. Que el demandado al deducir el recurso de nulidad formal, invoca la
causal prevista en el número 5º del artículo 768 del Código de Procedimiento
Civil, en relación con lo dispuesto en el artículo 170 cuarto numeral del mismo
cuerpo normativo, esto es, porque, a su juicio, el fallo cuestionado no contiene
las consideraciones de hecho y de derecho que le sirvieron de fundamento;
exige el artículo 769 del Código de Procedimiento Civil. En efecto, consta en
autos que las alegaciones del recurrente se encuentran dirigidas al fallo de
113
segunda instancia que confirmó el de primera, sentencia que, en consecuencia,

adolecería de los mismos vicios formales invocados en esta ocasión, pero que no
fue objeto de la impugnación de nulidad que ahora se intenta. De lo anterior
necesario es concluir que no se reclamó por el demandado, oportunamente y
en todos sus grados, del vicio que actualmente alega”.
Artículo 772, inciso segundo: “Si el recurso es en la forma, el escrito
mencionará expresamente el vicio o defecto en que se funda y la ley que concede
el recurso por la causal que se invoca”.
Esta norma es imperativa, por lo cual, si no cumple cabalmente
con este requisito, el recurso será declarado inadmisible. Es preciso
señalar, en forma separada, cada causal que se invoca y los hechos en
que se fundamenta al igual que demostrar la influencia substancial
en lo dispositivo del fallo de cada vicio de que se reclama.
El recurso que generaliza y no separa las causales, no precisa los
hechos en que se funda cada una y no explica la influencia sustan-
cial en lo dispositivo del fallo respecto de cada vicio alegado, será
declarado inadmisible o rechazado, como lo hace invariablemente
la Corte Suprema.
Jurisprudencia :
“Santiago, veinticinco de marzo de dos mil cuatro.
Cuarto: Que, tres de las otras infracciones denunciadas por la recurrente
se refieren a la apreciación de la prueba producida en autos. Sin embargo,
ninguna de las vulneraciones que se señalan puede constituir un error de
derecho que afecte la validez de la sentencia impugnada, pues para que ello
suceda tiene que infringirse alguna de las llamadas leyes reguladoras de la
prueba, lo que no ocurre en el caso de autos.
En efecto, en primer lugar se da por vulnerado el art. 346 Nº 1 del
Código de Procedimiento Civil, porque a un documento emanado de un
tercero, y que fue reconocido por éste como suscrito por él, la sentencia de
primera instancia, no modificada por la de segunda, le dio el valor probatorio
de prueba testifical. Los reproches que formula el recurrente no se refieren a
que el tribunal no haya dado por producida esta prueba, sino que objetan el
valor y apreciación que de ella efectuaron los jueces de la instancia, lo que
no habiendo ley reguladora de la prueba de por medio, escapa al control de
esta Corte de Casación;
Quinto: Que, en seguida, se da por infringido el art. 384 Nº 2 del mismo
código, norma que como lo ha declarado reiteradamente este tribunal, no es
114
LIBRO SEGUNDO
ley reguladora de la prueba, puesto que otorga una facultad a los jueces del
fondo para ponderar la prueba testimonial, por lo cual mal pueden ellos
cometer infracción de la ley, al hacer uso de semejante facultad privativa
suya, que también escapa, por ende, al control de este tribunal;
Sexto: Que en seguida, se da por vulnerado el art. 1.713 del Código
Civil, pero no se explica en qué consiste la infracción, pues el recurrente se
limita a indicar que la infracción fue señalada “claramente en la apela-
ción”, por lo cual no se cumplen las exigencias del art. 772 del Código de
Procedimiento Civil…
Octavo: Que, como consecuencia de todo lo dicho, el recurso de casación
en el fondo será rechazado”.
Artículo 781: “Elevado un proceso en casación en la forma, el tribunal
examinará en cuenta si la sentencia objeto del recurso es de aquéllas contra
las cuales lo concede la ley y si éste reúne los requisitos que establecen los
artículos 772, inciso segundo, y 776, inciso primero.
Si el tribunal encuentra mérito para considerarlo inadmisible, lo declarará
desde luego, por resolución fundada.
En caso de no declarar inadmisible desde luego el recurso, ordenará traer
los autos en relación, sin más trámite. Asimismo, podrá decretar autos en
relación, no obstante haber declarado la inadmisibilidad del recurso, cuando
estime posible una casación de oficio.
La resolución por la que el tribunal de oficio declare la inadmisibilidad
del recurso, sólo podrá ser objeto del recurso de reposición, el que deberá ser
fundado e interponerse dentro de tercero día de notificada la resolución”.
Este artículo consagra el examen de admisibilidad que el tribunal
ad quem debe hacer del recurso de casación en la forma interpues-
to. En su inciso primero establece las causales por las cuales puede
declararse la inadmisibilidad desde luego, cuales son: no mencionar
expresamente el vicio o defecto en que se funda y la ley que concede
el recurso por la causal que se invoca, no haber sido interpuesto en
tiempo y no ser patrocinado por abogado habilitado (artículos 772,
inciso 2º y 776, inciso primero).
El inciso segundo exige que la declaración de inadmisibilidad
sea fundada.
El inciso tercero contiene dos disposiciones distintas. La primera
es aquella que obliga al tribunal –en caso de no declarar inadmisible
el recurso por omisión de alguno de los requisitos establecidos en el
inciso primero– ordenar traer los autos en relación, sin más trámites.
Esta es una norma imperativa. Establecida la admisibilidad de forma
del recurso, el tribunal debe proceder a su vista.
115
Esto permite sostener que la resolución que declara admisible

el recurso y ordena traer los autos en relación es una senten-
cia interlocutoria, por cuanto sirve de base a la dictación de la
sentencia de casación y, además, otorga al recurrente el derecho
a que su recurso se vea. Lo anterior demuestra que, a su respecto,
rige tanto la norma del desasimiento como la de la cosa juzgada.
Esta consideración obliga al autor a discrepar de la legalidad de
aquellas resoluciones que, meses después del examen de admisión
y de declarado admisible el recurso y ordenado traer los autos en
relación, lo declaran inadmisible por extemporáneo, al momento
de su vista.
La reforma tuvo por objeto, precisamente, evitar este tipo de
situaciones. Con anterioridad a ella, el examen de admisibilidad
se hacía al momento de verse el recurso, lo que significaba que –a
veces por años y pese a ser inadmisible por alguna de las causales que
establece el inciso primero de este artículo– el recurso de casación
quedara pendiente hasta que entrara a la tabla, se procediera a su
vista para, sólo entonces, ser declarado inadmisible.
Esto determinó que, en las reformas hechas al Código Orgánico
de Tribunales, se estableciera la obligación de la Corte Suprema de
establecer la forma y la periodicidad en que las salas especializa-
das deben pronunciarse sobre la admisibilidad de los recursos de
casación en la forma y en el fondo. Esta norma obliga a la Corte
Suprema a pronunciarse sobre la admisibilidad de los recursos de
casación ingresados a ese tribunal con una periodicidad no inferior
a tres meses. Esto es, ingresado un recurso, la Corte debe decidir
sobre su admisibilidad de forma dentro del plazo máximo de tres
meses desde la fecha de su ingreso. De esta manera se termina la
incertidumbre de la admisibilidad o inadmisibilidad de los recursos.
La declaración de inadmisibilidad permite que quede ejecutoriada
la sentencia recurrida, sin esperar años.
Al efecto, la parte pertinente del inciso primero del artículo 99
del Código Orgánico de Tribunales establece: “Asimismo, señalará
la forma y periodicidad en que las salas especializadas decidirán acerca de
las materias indicadas en el inciso primero del artículo 781 y en los incisos
primero y segundo del artículo 782, ambos del Código de Procedimiento Civil,
respecto de los recursos de casación que hayan ingresado hasta quince días
antes de la fecha en que se deba resolver sobre la materia. En todo caso, la
mencionada periodicidad no podrá ser superior a tres meses”.
Lo anterior refuerza el criterio que la resolución que declara
admisible el recurso y ordena traerlo a la vista, es una sentencia inter-
116
LIBRO SEGUNDO
locutoria. Es más, el propio Tribunal Constitucional en su sentencia

de 1 de febrero de 1995 estableció:
“Declarado admisible el recurso debe aplicarse esta regla y, por lo tanto, la
Corte debe resolver, conociendo del recurso de casación de fondo, si la sentencia
está viciada por error de derecho, y si éste influyere en la parte resolutiva de la
sentencia deberá anularla y reemplazarla por otra en que el error se corrija,
sin que le sea lícito evitar pronunciamiento por carecer el derecho de la litis
de relevancia jurídica”.
La segunda disposición que consagra el inciso tercero es aquella
que otorga a la Corte Suprema, una vez declarado inadmisible el
recurso y de estimar posible una casación de oficio, la facultad de
ordenar traer los autos en relación. La importancia de esta norma
es que la Corte no debe declarar de oficio la casación sin oír previa-
mente a las partes, ratificando lo establecido en el artículo 775.
Si el recurrente estima que hay una causal de casación de oficio
que no hizo valer oportunamente, debe hacerla presente por escrito
con anterioridad al examen de admisibilidad para que, de estimar-
la procedente, el tribunal pueda llamar a las partes a alegar sobre
ella; todo sin perjuicio que el tribunal haga uso de esta facultad sin
necesidad de petición expresa de parte.
Finalmente, el inciso cuarto establece que el único recurso que
procede en contra de la resolución que declara la inadmisibilidad
del recurso por las causales establecidas en el inciso primero, es el
de reposición, el cual debe ser fundado e interponerse dentro de
tercero día.
Artículo 786: “En los casos de casación en la forma, la misma sentencia
que declara la casación determinará el estado en que queda el proceso, el cual
se remitirá para su conocimiento al tribunal correspondiente.
Este tribunal es aquel a quien tocaría conocer del negocio en caso de
recusación del juez o jueces que pronunciaron la sentencia casada.
Si el vicio que diere lugar a la invalidación de la sentencia fuere alguno
de los contemplados en las causales 4ª, 5ª, 6ª y 7ª del artículo 768, deberá el
mismo tribunal, acto continuo y sin nueva vista, pero separadamente, dictar
la sentencia que corresponda con arreglo a la ley.
Lo dispuesto en el inciso precedente regirá, también, en los casos del
inciso primero del artículo 776, si el tribunal respectivo invalida de oficio la
sentencia por alguna de las causales antes señaladas”.
El inciso primero reitera el principio contenido en la norma del
inciso final del artículo 83 en cuanto a que el tribunal, junto con
declarar la nulidad, debe indicar el estado en que queda el proceso
117
para que éste siga siendo conocido por el tribunal no inhabilitado

que corresponda.
Existe una diferencia con la norma del artículo 83 y ésta. La
primera recae en un incidente de nulidad que puede invalidar sólo
un acto jurídico procesal o causar la nulidad de los subsiguientes si
con ello se altera el orden consecutivo legal. En cambio, la norma
del artículo 786 se refiere a la anulación de una sentencia definitiva
de primera o de segunda instancia y la consecuencia de esta nulidad
dependerá de la causal que la haya determinado. Si la causal acepta-
da sólo afecta a la sentencia, el juicio se retrotraerá a la dictación
de una nueva. Si se fundamenta en un vicio que afecte a un acto
jurídico procesal anterior a la sentencia, anulará todo lo obrado con
posterioridad a dicho acto.
Ello no obstante y por razones de estricta economía procesal, en
caso que la sentencia recurrida se anule por alguna de las causales 4ª,
5ª, 6ª y 7ª del artículo 768, el Tribunal de casación, de inmediato y en
sentencia aparte, deberá dictar una sentencia definitiva de reemplazo.
La razón es obvia, las causales referidas son vicios subsanables de la
sentencia recurrida y no afectan la validez del juicio, por lo cual es
lógico que el tribunal ad quem pueda dictar la sentencia de reemplazo,
reparando con ello los vicios en que incurrió la sentencia recurrida.
Esto sólo es posible respecto de las cuatro causales indicadas. Lo
mismo es aplicable al caso en que el tribunal ad quem haga uso de
la facultad que le otorga el artículo 775 y case de oficio.
Disposiciones especiales de los recursos de casación en la

forma contra sentencias pronunciadas en primera o en única
instancia en juicios de mayor o de menor cuantía
y en juicios especiales
Estas normas, obviamente, se aplican sólo al recurso de casación en

la forma, dado que están en directa conexión con la causal 9ª del
artículo 768.
Artículo 795: “En general, son trámites o diligencias esenciales en la
primera o en la única instancia en los juicios de mayor o de menor cuantía
y en los juicios especiales:
1º. El emplazamiento de las partes en la forma prescrita por la ley;
2º. El llamado a las partes a conciliación, en los casos en que corres-
ponda conforme a la ley;
3º. El recibimiento de la causa a prueba cuando proceda con arreglo
a la ley;
118
LIBRO SEGUNDO
4º. La práctica de diligencias probatorias cuya omisión podría producir

indefensión;
5º. La agregación de los instrumentos presentados oportunamente por
las partes, con citación o bajo el apercibimiento legal que corresponda respecto
de aquella contra la cual se presentan;
6º. La citación para alguna diligencia de prueba; y
7º. La citación para oír sentencia, salvo que la ley no establezca este
trámite”.
La reforma de la Ley Nº 18.705 tuvo por objeto terminar defini-
tivamente con la discusión acerca de la oportunidad y forma de
acompañar documentos en parte de prueba. Se precisó que los
documentos sólo se pueden acompañar dentro de los plazos que
establece el artículo 348 y que ello debe hacerse bajo el apercibi-
miento legal que establezca la ley, atendido su origen, procedencia
y naturaleza.
La reforma del año 1989 tuvo como fundamento poner fin a la
discusión que se había producido con la dictación de la Ley Nº 18.705.
En efecto, al eliminarse la palabra “citación” algunos entendieron
que ésta dejaba de ser un trámite esencial desconociendo que el
concepto “apercibimiento legal” la comprendía. De ahí el texto
actual del numeral 5º de este artículo.
El objeto de la citación es apercibir a la parte contra la cual
se presentan para que, dentro de tercero día, se pronuncie sobre
ellos, sea reconociéndolos u objetando su autenticidad. Toda otra
observación que no afecte a su autenticidad o integridad carece de
plazo, salvo lo establecido en el artículo 433. Ello no obsta a que
la ley, respecto de determinados documentos y procedimientos,
establezca una forma de apercibimiento distinta y una oportunidad
específica para ejercer este derecho.
Así, por ejemplo, es posible destacar el artículo 255, que da a la
parte demandada el derecho a impugnarlos dentro del término de
emplazamiento; el Nº 3º del artículo 342, que da a la contraparte
tres días para objetar las copias acompañadas “como inexactas” bajo
el apercibimiento de considerarlas como instrumentos públicos; el
Nº 3º del artículo 346, que da a la parte contraria el plazo de seis
días para alegar “su falsedad o falta de integridad”, bajo el apercibi-
miento de tenerlos por tácitamente reconocidos; el inciso segundo
del artículo 347, que da a la contraparte el derecho de pedir, dentro
del plazo de seis días, la revisión por un perito de la traducción
acompañada, estableciendo que, de no hacerlo, valdrá ésta; y el inciso
119
segundo del artículo 714 que señala, respecto de los documentos

que se acompañen al juicio de mínima cuantía: “las partes deberán
formular las observaciones e impugnaciones que procedan en la audiencia
en que se acompañen o en la inmediatamente siguiente”.
Artículo 796: “En los juicios de mayor cuantía seguidos ante arbitradores
son trámites esenciales los que las partes expresen en el acto constitutivo del
compromiso, y, si nada han expresado acerca de esto, sólo los comprendidos
en los números 1º y 5º del artículo precedente”.
En los juicios seguidos ante árbitro arbitrador o árbitro mixto,
las partes de común acuerdo y, en su defecto, el árbitro, son quienes
fijan las normas de procedimiento. En este tipo de juicios rige
fundamentalmente la libertad de las partes para ello. Doctrina que
ha seguido absolutamente la ley sobre arbitraje internacional que
rige en Chile. De todas formas, si las partes o el árbitro, en su caso,
no han determinado expresamente cuáles son los trámites esencia-
les del procedimiento acordado, este artículo señala como tales
los establecidos en los números 1º y 5º del artículo 795. Esto es: el
debido emplazamiento de las partes y la agregación de los instru-
mentos presentados oportunamente por las partes, con citación
o bajo apercibimiento legal que corresponda respecto de aquella
contra la cual se presentan.
Esto no obsta a que deban respetarse las reglas básicas del debido
proceso, aun cuando la ley formalmente no lo diga, por cuanto se
trata de una garantía constitucional que debe primar. La violación
de cualquiera de los requisitos del debido proceso dará origen a una
nulidad procesal de derecho público, por cuanto el árbitro tiene el
carácter de juez y ejerce jurisdicción.
Artículo 797: “Regirán también para los recursos de casación, en los
juicios de menor cuantía, lo dispuesto en el inciso 2º del artículo 699, y en
los artículos 701 y 702”.
Estos tres artículos reglamentan la apelación en los juicios de
menor cuantía. La primera norma señala que los alegatos no podrán
exceder de quince minutos a menos que el tribunal acuerde prorro-
gar este tiempo hasta el doble.
El artículo 701 obliga al tribunal a destinar, por lo menos, un día
de cada semana a la vista preferente de estas causas; y el artículo 702
señala que la sentencia deberá dictarse dentro del plazo de quince
días, contados desde el término de la vista de la causa.
Es necesario recordar que son juicios de menor cuantía aquellos
de más de diez unidades tributarias mensuales y que no pasen de
120
LIBRO SEGUNDO
más de quinientas unidades tributarias mensuales. No obstante la

claridad de esta disposición, muchos juicios de menor cuantía se
están tramitando por las reglas de los juicios de mayor cuantía, con
clara violación a lo establecido en el artículo 7º de la Constitución,
por lo que adolecerían de nulidad procesal de derecho público. Ello
ocurre por cuanto, al momento de proveer la demanda no se coteja
el monto demandado con la cuantía correspondiente. Simplemente
se da traslado y el juicio se sigue por las reglas del juicio ordinario
de mayor cuantía, sin que ninguna de las partes reclame de este
hecho.
El Título XIV del Libro Tercero del C. de P. C. establece expre-
samente las normas de procedimiento que los tribunales deben
aplicar para conocer y resolver los juicios de menor cuantía, lo que
constituye la forma en que deben ejercer la jurisdicción a su respecto,
lo que no se cumple.
Dado lo anterior, en los recursos de casación en la forma inter-
puestos en estos juicios tampoco se están aplicando las reglas de los
artículos 701 y 702. Se tramitan y tratan como si fueran juicios de
mayor cuantía.
Artículo 798: “El recurso de casación en la forma contra la sentencia de
primera instancia se verá conjuntamente con la apelación. Deberá dictarse una
sola sentencia para fallar la apelación y desechar la casación en la forma.
Cuando se dé lugar a este último recurso, se tendrá como no interpuesto
el recurso de apelación.
Si sólo se ha interpuesto recurso de casación en la forma, se mandarán
traer los autos en relación”.
No requiere de mayor análisis, salvo reiterar lo ya dicho en
cuanto a que la Corte de Apelaciones puede rechazar el recurso de
casación en la forma cuando el vicio de que se reclama es susceptible
de ser subsanado por la vía de la apelación. El inciso final sólo tiene
aplicación si el tribunal ha declarado la admisibilidad del recurso.
Artículo 799: “Cuando la causa alegada necesite de prueba, el tribunal abrirá
para rendirla un término prudencial que no exceda de treinta días”.
Esta norma es sólo aplicable al recurso de casación en la forma
y únicamente respecto de los hechos no existentes en el proceso y
que sean fundamento directo de la causal invocada. En el caso de
un recurso de casación en la forma de que deba conocer una Corte
de Apelaciones, no se aplica el artículo 207, por cuanto éste rige
solamente respecto del recurso de apelación.
121
Disposiciones especiales de los recursos de casación en la

forma contra sentencias pronunciadas en segunda instancia en
juicios de mayor o de menor cuantía y en juicios especiales
Artículo 800: “En general, son trámites o diligencias esenciales en la

segunda instancia de los juicios de mayor o de menor cuantía y en los juicios
especiales:
1º. El emplazamiento de las partes, hecho antes de que el superior
conozca del recurso;
2º. La agregación de los instrumentos presentados oportunamente por
las partes, con citación o bajo el apercibimiento legal que corresponda respecto
de aquélla contra la cual se presenta;
3º. La citación para oír sentencia definitiva;
4º. La fijación de la causa en tabla para su vista en los tribunales
colegiados, en la forma establecida en el artículo 163, y
5º. Los indicados en los números 3º, 4º y 6º del artículo 795, en caso
de haberse aplicado lo dispuesto en el artículo 207”.
Los números 3º, 4º y 6º dicen relación con la indefensión que
se produce por no haber recibido la causa a prueba, haber omitido
la práctica de diligencias probatorias y la omisión de la citación
para alguna diligencia de prueba; todo ello referido a la prueba en
segunda instancia.
Disposiciones especiales del recurso de casación en la forma

contra sentencias pronunciadas en juicios
de mínima cuantía
Artículo 788: “En los juicios de mínima cuantía sólo hay lugar al recurso
de casación en la forma, en los casos de los números 1º, 2º, 4º, 6º, 7º y 9º
del artículo 768”.
Artículo 789: “En estos juicios sólo se considerarán diligencias o trámites
esenciales, el emplazamiento del demandado en la forma prescrita por la ley
para que conteste la demanda y el acta en que deben consignarse las peticiones
de las partes y el llamado a conciliación”.
Artículo 790: “El recurso se interpondrá verbalmente o por escrito sin previo
anuncio y sólo se hará mención expresa de la causa en que se funde. Si se
interpone verbalmente, se dejará de ella testimonio en un acta que firmarán
el juez y el recurrente”.
Artículo 791: “El recurso de casación se interpondrá en el plazo fatal de
cinco días”.
122
LIBRO SEGUNDO
Artículo 793: “Elevado el proceso a un tribunal colegiado o encontrando

éste admisible el recurso en el caso del artículo 781, mandará que se traigan
sobre él los autos en relación.
Regirán también en este caso las disposiciones del inciso 2º del artícu-
lo 699 y los artículos 701 y 702”.
Artículo 794: “Si la causal alegada necesita probarse, se abrirá un término
con tal objeto y se rendirá la prueba según las reglas establecidas para los
incidentes”.
En más de cincuenta años de ejercicio profesional y de docencia,
no conozco caso alguno en que se haya deducido un recurso de
casación en la forma en contra de una sentencia dictada en juicio
de mínima cuantía. Es más, en la práctica, dicho procedimiento no
se usa desde la eliminación de los Juzgados de Menor Cuantía y de
Subdelegación y Distrito.
Título Octavo
REGLAS ESPECIALES DEL RECURSO DE CASACIÓN
EN EL FONDO
Artículo 767: “El recurso de casación en el fondo tiene lugar contra senten-

cias definitivas inapelables y contra sentencias interlocutorias inapelables
cuando ponen término al juicio o hacen imposible su continuación, dictadas
por Cortes de Apelaciones o por un tribunal arbitral de segunda instancia
constituido por árbitros de derecho en los casos en que estos árbitros hayan
conocido de negocios de la competencia de dichas Cortes, siempre que se
hayan pronunciado con infracción de ley y esta infracción haya influido
substancialmente en lo dispositivo de la sentencia”.
La reforma del año 1995 tuvo por objeto refundir, en un solo
artículo, las disposiciones que establecían las resoluciones en contra
de las cuales procede el recurso de casación en el fondo y eliminar
el requisito de una cuantía mínima para su procedencia.
En virtud de la última reforma, el recurso de casación en el fondo
procede en contra de las resoluciones que señala taxativamente
el artículo 767. No hay otras resoluciones respecto de las cuales
proceda. Asimismo, se eliminó el requisito de la cuantía mínima
para su procedencia, con lo cual el recurso procede respecto de
las resoluciones señaladas cuando hay infracción de ley y ésta ha
123
influido substancialmente en lo dispositivo del fallo, cualquiera sea

la cuantía o importancia del asunto.
Artículo 772, incisos primero y tercero: “El escrito en que se deduzca el
recurso de casación en el fondo deberá:
1) Expresar en qué consiste el o los errores de derecho de que adolece la
sentencia recurrida, y
2) Señalar de qué modo ese o esos errores de derecho influyen sustan-
cialmente en lo dispositivo del fallo.
En uno y otro caso, el recurso deberá ser patrocinado por abogado habili-
tado, que no sea procurador del número”.
La reforma del año 1995 tuvo por objeto cambiar el requisito
de hacer “mención expresa y determinada de la ley o leyes que se suponen
infringidas, de la forma en que se ha producido la infracción y de la manera
cómo ésta influye en lo dispositivo del fallo”. La Corte Suprema había
interpretado este texto como una exigencia ineludible de nombrar
todas y cada una de las disposiciones que se estarían infringiendo.
Así, se podía establecer que el fallo había infringido una ley, pero si
no se habían señalado todas aquellas otras que resultaban afectadas
por la infracción, se rechazaba el recurso.
Hoy la ley no exige que se indiquen todas y cada una de las
disposiciones que resultan infringidas, sólo se requiere que se
señalen el o los errores de derecho de que adolece la sentencia
recurrida. Establecida una infracción de ley, si ésta influye substan-
cialmente en lo dispositivo del fallo, el recurso debe acogerse. Sin
embargo, deben citarse las normas cuya infracción se pretende
ha influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo y explicar
cómo se produce la infracción y en qué forma se materializa esta
influencia.
Es imperativo señalar que la Corte Suprema, para evaluar la
infracción de ley que se reclama, debe estarse estrictamente a los
hechos que quedaron establecidos en la sentencia recurrida, según
lo establece de manera expresa el inciso primero del artículo 785:
“dictará … la sentencia que crea conforme a la ley y al mérito de los hechos
tales como se han dado por establecidos en el fallo recurrido”.
La única excepción existe cuando se ha interpuesto, como causal
del recurso, una infracción a una ley reguladora de la prueba. En este
caso, la Corte Suprema debe analizar, en primer lugar, la infracción
a la ley reguladora de la prueba para establecer sobre qué hechos
debe aplicarse la ley de fondo. De acoger el recurso por esta causal,
deberá determinar los hechos conforme a lo resuelto en la senten-
124
LIBRO SEGUNDO
cia de casación y aplicar el derecho conforme a los nuevos hechos

establecidos. Sin hechos no hay derecho.
Actualmente, en la gran mayoría de los casos la prueba debe
apreciarse en conformidad a las reglas de la sana crítica, lo que permi-
te al tribunal una mayor latitud en la determinación de los hechos,
por lo cual hay que explicitar claramente en qué forma o de qué
manera se ha infringido la sana crítica al dar por establecido o por
no establecido un determinado hecho. En este caso, el recurso debe
fundamentarse en una infracción a esta ley reguladora de la prueba
y, de no hacerse, la Corte Suprema no podrá alterar los hechos.
La gran mayoría de las inadmisibilidades o el rechazo de los
recursos de casación en el fondo obedecen a que se fundamentan
en los hechos como los aprecia la parte recurrente y no como están
establecidos en la sentencia recurrida. Esto es, son verdaderos recur-
sos de apelación y no de casación en el fondo.
Avalan lo anteriormente expuesto los siguientes fallos de la
Corte Suprema:

“Santiago, 23 de mayo de 2000.
Séptimo: Que en lo que toca a la interpretación que los jueces del mérito
dieron al acto jurídico celebrado entre las partes calificándolo de mutuo, ello
constituye una cuestión de hecho que no puede ser atacada por la vía de la
casación en el fondo, lo que es suficiente para concluir que, respecto a todas las
demás disposiciones legales que los recurrentes estiman vulneradas, aún en caso
de existir, no han podido influir sustancialmente en lo dispositivo del fallo”.

“Santiago, veintiuno de enero de dos mil nueve.
Cuarto: Que como se advierte, con el recurso se pretende alterar los hechos
fijados en la sentencia, desde que no obstante lo concluido por los sentenciado-
res, el demandante insiste en sostener lo contrario, esto es, que encontrándose
acreditadas las rentas recibidas en los periodos que ya se indicaron, procede
el acogimiento de la demanda. Este planteamiento no puede aceptarse, en la
medida que la fijación de aquellos hechos en los términos que se establecieron
se basa en la apreciación que de las pruebas se hiciera por los sentenciadores
del fondo, lo que es inherente a las facultades que le son propias y excluyentes,
en términos que tales hechos no son susceptibles de modificación, a menos
que en su establecimiento haya existido vulneración a las leyes reguladoras
de la prueba y, en la especie, no ha existido tal trasgresión.
125
QUINTO: Que, sin perjuicio de que lo expuesto precedentemente resulta

suficiente para el rechazo del recurso, sólo a mayor abundamiento, la preten-
sión de nulidad a través del recurso de casación en el fondo requiere siempre
una actividad jurisdiccional previa que culmine con la dictación de una
sentencia que haga procedente el recurso y que aparezca pronunciada con
infracción de leyes que tengan el carácter de decisorias para la controversia
jurídica planteada. Sin embargo, del tenor del libelo por el cual se interpone
el recurso en estudio, se observa que el demandado únicamente hace valer
el error de derecho en la supuesta infracción de los artículos enunciados en
el motivo primero, normas legales que, contrariamente a lo señalado por el
recurrente, no tienen en el presente juicio el carácter de decisoria litis, es decir,
la capacidad de producir el efecto de resolver la cuestión controvertida, a lo
que cabe añadir que el recurso no manifestó que la sentencia de alzada hubiere
incurrido en error de derecho en relación a la aplicación de los artículos 1437
y 1545 del Código Civil, que son precisamente las normas en que se sustenta
la decisión del fallo recurrido para rechazar la demanda”.

“Santiago, cuatro de marzo de dos mil nueve.
Tercero: Que del tenor del recurso, aparece que éste se desarrolla sobre
la base de cuestionar e impugnar los presupuestos fácticos y conclusiones
establecidas por los jueces del fondo. Sin embargo, no denuncia infracción
a las leyes reguladoras de la prueba que, de ser efectiva, permita alterarlos;
dejando a este tribunal de Casación impedido de revisar, en el aspecto cuestio-
nado, el fallo impugnado.
Cuarto: Que lo razonado resulta suficiente para concluir que el recurso
en análisis adolece de manifiesta falta de fundamento, lo que conduce a su
rechazo en esta etapa de su tramitación.
Por estas consideraciones y normas legales citadas, se rechaza el recurso de
casación en el fondo deducido por la parte demandante a fojas 116, contra la
sentencia de veintisiete de noviembre del año pasado, escrita a fojas 115”.

“Santiago, dieciséis de junio de dos mil nueve.
Teniendo en consideración:
Tercero: Que del tenor del libelo que contiene la casación en estudio se
advierte que el demandado pretende, en último término, alterar los presu-
puestos fácticos asentados en el fallo, desde que, no obstante lo concluido por
los jueces del grado, en el sentido que la rúbrica que se le atribuye al librador,
estampada en los cheques materia de este pleito, no era perceptiblemente la
126
LIBRO SEGUNDO
disconformidad con aquella dejada en poder del librador para el cotejo –hecho
que resulta determinante para los sentenciadores al momento de evaluar la
responsabilidad de la institución bancaria, al tenor de lo que prescribe el
artículo 17 de la Ley sobre Cuentas Bancarias y Cheques– no obstante, el
demandante insiste en sostener que en el caso sub júdice no existe antecedente
alguno que establezca que el banco librado demandado en autos empleó la
debida diligencia al pagar los cheques en cuestión, concluyendo con ello el
recurrente la responsabilidad contractual de aquél.
Este planteamiento no puede aceptarse en la medida que se han dejado
fijados como presupuestos fácticos de la causa, aquellos consignados en
el motivo que antecede, los que resultan inamovibles desde que no se ha
denunciado por el demandante infracción a leyes reguladoras de la prueba,
cuya transgresión, de existir efectivamente, harían posible la modificación
pretendida, con lo cual se desprende que en el presente caso no ha existido el
error de derecho que se denuncia, con relación a las normas indicadas en el
considerando primero de esta resolución.
CUARTO: Que de acuerdo con lo señalado, procede concluir que el recurso
de casación en el fondo intentado no puede prosperar”.

“Santiago, quince de junio de dos mil nueve.
Recurso de casación en el fondo.
CONSIDERANDO:
Undécimo: Que la manera como viene propuesto el recurso sugiere dos
órdenes de consideraciones que obstan a una decisión favorable para quien
aparece deduciéndolo.
De partida, el tema de la insuficiencia en el pago de la patente del
concesionario no fue planteado por el recurrente al apelar la sentencia de
primer grado, de suerte que constituye una cuestión nueva traída a colación
recién en el libelo de la casación, no habiendo tenido, por ende, los jueces que
suscribieron el fallo de la alzada la oportunidad de examinar la corrección
jurídica de semejante argumentación;
Duodécimo: Que, en el señalado orden de ideas, el recurso se construye
también sobre la base de una fundamentación fáctica que se encuentra en
contradicción con lo que, respecto del mismo punto, determinaron los magis-
trados del mérito; situación que ocurre porque, como recién se apuntó, la
impugnación postula, en síntesis, la falta de integridad y suficiencia en el
pago de la patente por parte del concesionario, en tanto la sentencia recurri-
da estimó que, de acuerdo con la prueba aportada a la causa, la obligación
pertinente fue cabalmente cumplida por el titular de las concesiones.
127
Cabe, a este respecto, recordar que el recurso de casación en el fondo se

traduce en un examen acerca de la legalidad de la sentencia que, por su
intermedio, se impugna; revisión o análisis que se circunscribe al ámbito
estrictamente jurídico, respetando en su desarrollo los hechos establecidos por
los jueces que la pronunciaron, quienes poseen atribuciones exclusivas en la
determinación de los mismos, resultándole vedado al tribunal de casación,
como se desprende de lo dispuesto en los artículos 785 y 807 del Código de
Procedimiento Civil, introducir modificaciones en la base fáctica del fallo
impugnado, salvo que al establecerse la misma hubiese mediado error de
derecho, expresado en alguna vulneración de leyes reguladoras de la prueba;
hipótesis esta que ni siquiera fue planteada en el recurso de que se trata;
Decimotercero: Que, en virtud de lo razonando, los reproches de ilegali-
dad planteados en el recurso en contra de la sentencia impugnada aparecen
desprovistos de fundamento; motivo que conduce a desestimarlo”.

II. En cuanto al recurso de casación en el fondo:
Décimo sexto: Que, de acuerdo con lo que se lleva dicho, cabe colegir
que del análisis de los eventuales errores de derecho invocados en el recurso,
queda en evidencia que ellos carecen de toda influencia en lo dispositivo del
fallo que se revisa, tanto porque para acogerlos sería indispensable alterar los
presupuestos de hecho que se han dado por establecidos en la sentencia que
se impugna, cuanto, porque ello significaría, además, afectar atribuciones
que privativamente corresponde a los jueces de mérito, en lo que dice con la
valoración de la prueba que suministra el proceso.
Por estas consideraciones y visto además lo dispuesto en los artículos 765
y 767 del Código de Procedimiento Civil, se rechazan los recursos de casación
en la forma y en el fondo interpuestos en lo principal y primer otrosí de la
presentación de fs. 148”.

“Santiago, siete de julio de dos mil diez.
Considerando:
Cuarto: Que para entrar al análisis del recurso, es previo referirse a la
supuesta transgresión de las normas reguladoras de la prueba que se han
develado. Acerca de este tópico y como reiteradamente esta Corte ha aclarado,
ellas se entienden desconocidas cuando los sentenciadores invierten el “onus
probandi”, o carga de la prueba; cuando desechan pruebas que la ley admite;
aceptan las que la ley desestima; desconocen el valor probatorio de las que se
128
LIBRO SEGUNDO
hayan producido en el proceso cuando la ley le asigna uno determinado de

carácter obligatorio, o alteran el orden de precedencia que se les otorga. De
acuerdo a lo expuesto y atendido lo prevenido en el artículo 425 del Código de
Enjuiciamiento Civil, que se dice atropellado en este capítulo, cabe concluir
que no reviste el carácter de tal, contrariamente a lo que sostiene el recurren-
te, toda vez que este precepto, relativo a la prueba pericial no le confiere un
valor probatorio reglado a esta evidencia, como ocurre con otras probanzas,
sino que consagra la potestad del tribunal de valorarla en conformidad a
las reglas de la sana crítica.
Sobre el particular, y refiriéndose al artículo 425 del estatuto mencionado,
este tribunal en jurisprudencia reiterada, ha sostenido: “dicha disposición
es de difícil infracción, desde que establece la apreciación de las pericias del
modo dicho; y, para que se infrinja, se han de apartar los jueces del fondo,
de un modo muy notorio, de las máximas de la experiencia y de las reglas de
la lógica, es decir, de parámetros que no se encuentran normados de manera
imperativa por la ley y por ello no pueden ser reguladores de la prueba”
(SCS., 21-08-2007, Nº 3250-2006; SCS., 11-05-2010, Nº 2935-2008
2935-2008).
Sexto: Que, si la ponderación del informe de peritos ha de efectuarse
conforme a las reglas de la sana crítica, que constituye un campo amplio e
inespecífico de análisis con apego a las pautas inmutables de la lógica, de
los principios científicos afianzados y a las máximas de la experiencia, no
puede asegurarse que ese escrutinio no existió, desde el momento mismo que
el raciocinio primero de la resolución reprobada exterioriza los fundamentos
considerados para confirmar, en ese aspecto, el edicto apelado, atendido
las características de la zona urbana en que se encuentre ubicado el predio
confiscado y los valores referenciales que registraron los informes periciales,
sin perjuicio de ponderar las restantes evidencias acompañadas al juicio,
para arribar al íntimo convencimiento que era ajustado a derecho elevar la
indemnización provisoria, pero no en los términos propuestos por el perito
Condemarín Bustos y los testigos de la actora, de suerte de obtener un resar-
cimiento “equitativo” por la expropiación del inmueble.
Séptimo: Que, consecuente con lo discernido, es menester dejar en claro
que con la normativa que se dice violada en este segmento del recurso, lo
que en verdad se critica es la apreciación comparativa que hicieron los
jueces del fondo de los medios de prueba, y preferir aquellos que respaldan
las pretensiones de la reclamante, lo que constituye una facultad priva-
tiva de los juzgadores, expresamente consagrada en el artículo 428 del
ordenamiento procesal civil, y por ende ajena al control judicial por medio
del recurso de casación en el fondo, lo que denota la improcedencia de esta
sección del arbitrio”.
129

“Santiago, veintisiete de julio de dos mil diez.
6º. Que luego de lo dicho, resulta que las transgresiones que el recurrente
estima se han cometido por los jueces del fondo persiguen desvirtuar –mediante
el establecimiento de nuevos hechos– los supuestos fácticos fundamentales
asentados por aquellos, esto es, que el contrato de arrendamiento celebrado
entre el padre de los demandantes y el demandado terminó por advenimiento
del plazo de quince años; que no existe prórroga convencional del aludido
contrato; y que la renta correspondiente a los meses de noviembre de 2006 en
adelante, no ha sido satisfecha por el demandado.
Dicho lo anterior, resulta pertinente recordar que solamente los jueces del
fondo se encuentran facultados para fijar los hechos de la causa y que efectuada
correctamente dicha labor, al determinar éstos con sujeción al mérito de los
antecedentes, probanzas aportadas por las partes, interpretación y aplica-
ción de las normas atinentes al caso en estudio, ellos resultan inamovibles
para este tribunal, conforme a lo previsto en el artículo 785 del Código de
Procedimiento Civil, no siendo posible su revisión por la vía de la nulidad
que se revisa, al no haberse impugnado el fallo denunciando infracción a
las leyes reguladoras de la prueba, circunstancia que conlleva concluir que el
recurso en estudio adolece de manifiesta falta de fundamento, por lo que no
puede prosperar, dado que las infracciones que denuncia pretenden alterar
los supuestos de hecho en que se hace recaer la decisión”.
Artículo 780: “Interpuesto el recurso de casación en el fondo, cualquiera de
las partes podrá solicitar, dentro del plazo para hacerse parte en el tribunal
ad quem, que el recurso sea conocido y resuelto por el pleno del tribunal. La
petición sólo podrá fundarse en el hecho que la Corte Suprema, en fallos
diversos, ha sostenido distintas interpretaciones sobre la materia de derecho
objeto del recurso”.
Una de las críticas más fundadas que se hacían a nuestro sistema
judicial era la carencia de una forma para resolver la discrepancia de
criterios que se producía entre las distintas salas de la Corte Suprema
frente a problemas jurídicos similares. La justicia quedaba entregada
a la suerte, según cuál fuere la sala que conociera del problema o la
distinta integración de ésta.
La norma actual permite al recurrente, frente a la existencia
de fallos diversos que han sostenido distintas interpretaciones
sobre la materia de derecho objeto del recurso, solicitar que
éste sea conocido por el pleno del tribunal. Esta petición sólo
puede formularse dentro del plazo para hacerse parte ante el
tribunal ad quem, o sea, cinco días contados desde la recepción
130
LIBRO SEGUNDO
de los autos en la secretaría del tribunal. La sala que conozca

de la admisibilidad del recurso debe pronunciarse sobre esta
petición de conformidad con lo establecido en el inciso cuarto
del artículo 782. Obviamente, recae en el peticionario la carga
procesal de acreditar el hecho de la existencia de fallos diversos
con interpretaciones distintas, para lo cual deberá acompañar
las sentencias respectivas o bien citarlas tan específicamente que
sean de fácil ubicación para el tribunal.
Aunque la ley no lo señala expresamente, la comparación debe
hacerse entre fallos de casación en el fondo. La Corte Suprema,
sólo en éstos, puede establecer el verdadero sentido, alcance e
interpretación de una determinada norma legal. De igual manera,
esta discrepancia entre los fallos debe producirse entre sentencias
contemporáneas que demuestren diversidad de criterio entre las
últimas decisiones del más alto tribunal frente a circunstancias de
hecho similares. Son los hechos los que determinan la aplicación
del derecho. Sin hechos no hay derecho.
La reforma no ha logrado su propósito, por cuanto hasta la
fecha siguen existiendo fallos absolutamente contradictorios no sólo
entre las diferentes salas sino que también en fallos dictados por
una misma sala, con distinta integración y dentro de un mismo año
calendario. La gravedad de esta situación no ha sido debidamente
aquilatada por la Corte Suprema, toda vez que ello implica una
clara contravención a la garantía constitucional de igualdad en la
aplicación de la ley. Es más, en las pocas oportunidades en que las
partes han hecho uso de este derecho, la respectiva sala de la Corte
Suprema, salvo una o dos excepciones, rechaza la petición. Tal vez
lo adecuado sería que esta petición fuese resuelta por el pleno de
la Corte Suprema.
Esta desigualdad en la aplicación de la ley se agrava por el hecho
de que una sentencia de casación en el fondo, para ser tal, sólo
requiere la concurrencia del voto de mayoría de un ministro titular
y el de dos abogados integrantes, contra la opinión de los otros dos
miembros titulares. Esto es, la opinión de la Corte Suprema está
representada por el voto de uno solo de sus titulares.
Lamentablemente, la solución que establece este artículo sólo
se refiere a la jurisprudencia que emana de los fallos de casación
en el fondo, pero deja latente el mismo problema que se plantea
en otras materias y que determinan una distinta forma de aplicar
la ley, haciendo que, en el hecho, la garantía constitucional de la
igualdad ante la aplicación de la ley sea ilusoria.
131
Mayor gravedad aún reviste esta materia tratándose de procesos

penales. Actualmente, según sea la composición de la sala, se aplica
o no la prescripción penal en el caso de procesos por violación a
los derechos humanos. Así, en iguales circunstancias, unos resultan
absueltos y otros condenados, lo que obviamente constituye una
clara violación a la garantía constitucional de igual aplicación de la
ley y un desconocimiento de la razón de ser del recurso de casación
en el fondo.
Es imprescindible hacer una reforma legal que establezca, como
obligación del relator, informar a la Sala de la Corte Suprema la
existencia de fallos anteriores recaídos en la aplicación o interpre-
tación de la misma ley que es materia del recurso. De estimar la Sala
que su opinión es diferente, antes de dictar sentencia, debiera remitir
los autos al Pleno para que éste se pronuncie, en definitiva, sobre la
correcta interpretación de la ley. Este fallo del Pleno debería tener
el carácter de vinculante para todos los tribunales, sin perjuicio de
que el Pleno pueda variar su decisión ante la presencia de hechos
nuevos.
También es preciso resaltar que la radicación de un asunto en
una Sala determinada tiene por objeto que sean los mismos jueces
los que fallen, precisamente para evitar una disparidad de criterios.
En la práctica, en especial en las Cortes de Apelaciones, esto no
ocurre y la radicación opera en razón del número de la Sala y no
de su composición, con lo cual la razón de la radicación desaparece
absolutamente. Esto explica el porqué una misma sala, pero con
distinta integración, puede emitir fallos contradictorios,
Artículo 782: “Elevado un proceso en casación de fondo, el tribunal exami-
nará en cuenta si la sentencia objeto del recurso es de aquéllas contra las
cuales lo concede la ley y si éste reúne los requisitos que se establecen en los
incisos primeros de los artículos 772 y 776.
La misma sala, aun cuando se reúnan los requisitos establecidos en el
inciso precedente, podrá rechazarlo de inmediato si, en opinión unánime de
sus integrantes, adolece de manifiesta falta de fundamento.
Esta resolución deberá ser, a lo menos, someramente fundada y será suscep-
tible del recurso de reposición que establece el inciso final del artículo 781.
En el mismo acto el tribunal deberá pronunciarse sobre la petición que
haya formulado el recurrente, en cuanto a que el recurso sea visto por el pleno
de la Corte Suprema, de conformidad a lo establecido en el artículo 780. La
resolución que deniegue esta petición será susceptible del recurso de reposición
que se establece en el inciso final del artículo 781.
132
LIBRO SEGUNDO
Es aplicable al recurso de casación de fondo lo dispuesto en los incisos

segundo, tercero y cuarto del artículo 781”.
Este artículo reglamenta el examen de admisibilidad del recurso
de casación de fondo que debe realizar el tribunal ad quem. En cuanto
al inciso primero, cabe reproducir íntegramente lo ya expresado
respecto del inciso primero del artículo 781, al referirnos al recurso
de casación en la forma, por cuanto los textos son idénticos.
El inciso segundo concede a la sala de la Corte Suprema, que
efectúa el examen de admisibilidad del recurso de casación en el
fondo, la facultad de declararlo inadmisible –aun cuando reúna los
requisitos establecidos en los artículos 772 y 776– si, por la unani-
midad de sus integrantes, considera que éste adolece de manifiesta
falta de fundamento.
El concepto “falta de fundamento” está referido a la argumenta-
ción jurídica que demuestre la existencia del vicio de casación que
se invoca y su influencia sustancial en lo dispositivo del fallo. Esto
es, que el análisis en derecho que haga el recurso en cuanto a la
interpretación, extensión y aplicación de las normas que se dan por
infringidas, en base a los hechos establecidos en la sentencia contra
la cual se recurre, permitan sustentar razonablemente la existencia
del vicio o vicios que lo fundamentan y demuestren el cómo o la
forma en que esta errada aplicación de la ley causa un perjuicio
reparable sólo por la invalidación del fallo.
Si manifiestamente los razonamientos jurídicos son errados o
infundados, no se ajustan a los hechos consignados en la sentencia
recurrida y el error es de tal naturaleza que no influye sustancialmente
en lo dispositivo del fallo, el tribunal puede declararlo inadmisible
por esta razón. A diferencia de los otros requisitos que el tribunal
debe ponderar y que son estrictamente de hecho, esta facultad
importa un juicio subjetivo, de valor y, por ello, se requiere de la
unanimidad de los integrantes de la sala para declarar inadmisible
el recurso.
El inciso tercero –por lo mismo que se trata de un juicio de valor,
de apreciación subjetiva– requiere que la resolución que declare
la inadmisibilidad del recurso por esta causal sea someramente
fundada. Esto implica dar a conocer, en forma sucinta pero precisa,
las razones que informan la conclusión de “falta de fundamento”.
La misma norma concede al recurrente el derecho a interponer
el recurso de reposición en contra de la resolución que declare la
inadmisibilidad, cualesquiera haya sido la causal invocada, sea por
infracción a los requisitos que establecen los incisos primeros de los
133
artículos 772 y 776 como por “falta de fundamento”. Este recurso

debe ser fundado e interponerse dentro de tercero día.
Finalmente, el inciso cuarto establece que la misma sala que
conoce del examen de admisibilidad, en el mismo acto, deberá
pronunciarse sobre la petición que haya hecho el recurrente, en
uso del derecho que le otorga el artículo 780, en cuanto a que el
recurso sea conocido por el pleno de la Corte Suprema.
Jurisprudencia :
“Santiago, cuatro de marzo de dos mil nueve.
Tercero: Que del mérito de las argumentaciones relativas a los presuntos
yerros cometidos en la correcta aplicación de las leyes reguladoras de la prueba,
resulta claro que lo que en realidad la recurrente objeta es la omisión de valora-
ción por parte de los sentenciadores del fondo, de la prueba que alude y que
avalaría la tesis en que sustenta su defensa. Sin embargo, dicha infracción
constituye un vicio formal relativo a la correcta formulación y fundamentación
de las sentencias, en cuanto obligación de los sentenciadores de hacerse cargo
de toda la prueba rendida, arbitrio que no ha sido deducido en la especie, por
lo que dicho capítulo de casación en el fondo no podrá ser admitido.
Cuarto: Que sin perjuicio de lo expuesto precedentemente, del tenor del
recurso consta que las argumentaciones efectuadas por el recurrente omiten
el análisis de las normas decisivas para la litis que, precisamente, resuelven
el asunto debatido, falta que priva de sustento a su libelo, puesto que la
decisión de lo controvertido requiere de la consideración y aplicación de reglas
sustantivas que fueron ponderadas por los jueces del fondo para dirimir el
asunto, como lo son, a lo menos, el artículo 160 Nº 3 del Código del Trabajo.
la que, como se advierte, no se consigna en el recurso intentado.
Quinto: Que por lo razonado se concluye que el recurso en examen adolece
de manifiesta falta de fundamento, lo que permite su rechazo en esta etapa
de tramitación, conforme lo preceptúa el artículo 782 ya mencionado.
Por estas consideraciones y normas legales citadas, se rechaza el recurso
de casación en el fondo deducido por la parte demandada a fojas 99, contra
la sentencia de quince de diciembre del año pasado, escrita a fojas 97”.

“Santiago, diecinueve de febrero de dos mil nueve.
Sexto: Que, según lo ha decidido reiteradamente esta Corte, el estableci-
miento de los hechos, a través de la apreciación de los elementos de convicción
134
LIBRO SEGUNDO
aportados por los litigantes, en conformidad con las reglas de la sana crítica,
corresponde a una facultad privativa de los jueces de la instancia y no admite
revisión por este medio, salvo que se hayan infringido las leyes reguladoras de
la prueba, lo que no se advierte en el proceso, ni ha sido así denunciado por
el demandado, quien no explica la trasgresión a la lógica o a las máximas
de la experiencia en que se habría incurrido en el fallo atacado al concluir
como se hizo, sino que se refiere a una manera de valorar los instrumentos
que no se aplica en materia laboral y a un raciocinio no contenido en el fallo
de que se trata, pues éste no se sustenta en las respuestas de las autoridades
consultadas, sino en las cartas que a esas autoridades enviaron los apoderados
del establecimiento educacional donde se desempeñaba la demandante.
Octavo: Que, por consiguiente, el presente recurso de casación en el
fondo debe ser desestimado en esta sede, por adolecer de manifiesta falta de
fundamento. Por estas consideraciones y normas legales citadas, se rechaza
el recurso de casación en el fondo interpuesto por la parte demandante a
fojas 140, contra la sentencia de diez de diciembre de dos mil ocho, que
figura a fojas 139.
Se previene que el Ministro señor Juica concurre al rechazo del presente
recurso de casación en el fondo teniendo presente que el pretendido quebran-
tamiento de las leyes reguladoras de la prueba, en este caso no se produce, en
atención a que los jueces están facultados para apreciarla de acuerdo a las
reglas de la sana crítica, cuestión que resulta propia de dichos sentenciadores
e imposible de revisar por la Corte de Casación”.
Artículo 785: “Cuando la Corte Suprema invalide una sentencia por
casación en el fondo, dictará acto continuo y sin nueva vista, pero separa-
damente, sobre la cuestión materia del juicio que haya sido objeto del recurso,
la sentencia que crea conforme a la ley y al mérito de los hechos tales como se
han dado por establecidos en el fallo recurrido, reproduciendo los fundamentos
de derecho de la resolución casada que no se refieran a los puntos que hayan
sido materia del recurso y la parte del fallo no afectado por éste.
En los casos en que desechare el recurso de casación en el fondo por defectos
en su formalización podrá invalidar de oficio la sentencia recurrida, si se
hubiere dictado con infracción de ley y esta infracción haya influido substan-
cialmente en lo dispositivo de la sentencia. La Corte deberá hacer constar en el
fallo de casación esta circunstancia y los motivos que la determinan, y dictará
sentencia de reemplazo con arreglo a lo que dispone el inciso precedente”.
El inciso primero establece que, de aceptarse el recurso de casación
en el fondo, la Corte Suprema debe dictar dos fallos separados pero
simultáneos. El primero es el fallo de casación que concluye con
la declaración de nulidad de la sentencia recurrida. El segundo,
135
inmediatamente posterior, es la sentencia definitiva que resuelve el

conflicto sometido a la jurisdicción.
Esta norma obedece no sólo a un claro principio de economía
procesal, sino a la lógica más elemental. Los hechos ya están estable-
cidos en el fallo recurrido o han quedado establecidos en el fallo
de casación que hubiere acogido la causal de infracción a una ley
reguladora de la prueba. Establecidos los hechos, sólo resta aplicar el
derecho. En consecuencia, dado que la Corte Suprema es la máxima
autoridad jurisdiccional que puede determinar la ley aplicable a los
hechos establecidos, resulta lógico que, de inmediato, resuelva el
conflicto aplicando la ley que estima procedente y ponga término
al conflicto de relevancia jurídica materia del proceso.
Artículo 805: “Tratándose de un recurso de casación en el fondo, cada parte
podrá presentar por escrito, y aun impreso, un informe en derecho hasta el
momento de la vista de la causa.
No se podrá sacar los autos de la secretaría para estos informes.
En la vista de la causa no se podrá hacer alegación alguna extraña a
las cuestiones que sean objeto del recurso, ni se permitirá la lectura de escritos
o piezas de los autos, salvo que el presidente lo autorice para esclarecer la
cuestión debatida.
El tribunal dictará sentencia dentro de los cuarenta días siguientes a
aquel en que haya terminado la vista”.
El inciso tercero tiene dos claras excepciones: la primera, si el
tribunal llama a alegar sobre posibles vicios de casación en la forma
y, la segunda, en caso que, al comenzar la audiencia, el recurrente
alegue la existencia de una nulidad procesal de derecho público,
aun cuando ésta no haya sido alegada anteriormente. En este último
caso, el tribunal debería escuchar el alegato respectivo por cuanto,
de no hacerlo y no considerar dicha nulidad, estaría validando un
proceso que puede ser nulo. Tal como se ha reiterado, la nulidad
procesal de derecho público es imprescriptible, insubsanable
e irrenunciable y debe ser declarada de oficio por el tribunal,
conforme lo establece el inciso segundo del artículo quinto de la
Constitución Política.
El autor ha comprobado personalmente, en dos salas distintas
de la Corte Suprema, que tal alegato ha sido permitido y el fallo ha
acogido la nulidad invocada.
Artículo 808: “Si contra una misma sentencia se interponen recursos de
casación en la forma y en el fondo, éstos se tramitarán y verán conjuntamente
y se resolverán en un mismo fallo.
136
LIBRO SEGUNDO
Si se acoge el recurso de forma, se tendrá como no interpuesto el de

fondo”.
Esta es una norma de lógica, por cuanto si se anula la senten-
cia definitiva contra la cual se recurrió, esta sentencia pasa a ser
inexistente. Ello no obstante, es necesario recordar que el tribunal
ad quem debe dictar sentencia de reemplazo en caso que la nulidad
haya sido decretada por las causales 4ª, 5ª, 6ª y 7ª del artículo 768,
según lo dispone expresamente el artículo 786.
Título Noveno
CASACIÓN DE OFICIO
Artículo 775: “No obstante lo dispuesto en los artículos 769 y 774, pueden

los tribunales, conociendo por vía de apelación, consulta o casación o en
alguna incidencia, invalidar de oficio las sentencias cuando los antecedentes
del recurso manifiesten que ellas adolecen de vicios que dan lugar a la casación
en la forma, debiendo oír sobre este punto a los abogados que concurran a
alegar en la vista de la causa e indicar a los mismos los posibles vicios sobre
los cuales deberán alegar.
Si el defecto que se advierte es la omisión del fallo sobre alguna acción
o excepción que se haya hecho valer en el juicio, el tribunal superior podrá
limitarse a ordenar al de la causa que complete la sentencia, dictando resolu-
ción sobre el punto omitido, y entre tanto suspenderá el fallo del recurso”.
Ésta es de aplicación general, tanto por las Cortes de Apelacio-
nes como por la Corte Suprema y no para los tribunales de primera
instancia, no obstante que el artículo no agrega ningún adjetivo a
la palabra “tribunales”. Esto se desprende de las disposiciones del
resto del articulado en cuanto establece: “debiendo oír sobre este punto
a los abogados que concurran a alegar en la vista de la causa e indicar a
los mismos los posibles vicios sobre los cuales deberán alegar”.
Esta facultad es ilimitada en cuanto a cuándo pueden hacer uso
de ella las Cortes, dado que la pueden ejercer cada vez que tomen
conocimiento de cualquier materia jurisdiccional que deban resolver.
Sólo se puede ejercer para anular “sentencias” y no para anular otro
acto jurídico procesal que adolezca de un vicio de nulidad, a menos
que la nulidad de éste implique la nulidad de la sentencia. La ley,
al usar en forma genérica el vocablo “sentencias”, no la limitó a las
sentencias definitivas, por lo cual es compresiva de toda sentencia,
137
lo que incluye a las sentencias interlocutorias. Lo que la respectiva

Corte debe analizar es si el vicio que constata anula o no la senten-
cia o es un vicio que afecta la validez del juicio. En este último caso
deberá anular el juicio y declarar en qué estado queda éste.
Lo anterior reviste mayor validez e importancia cuando se alega la
posible existencia de una nulidad procesal de derecho público, como
lo sería que se hubiese violado la garantía constitucional del debido
proceso, o existiera una incompetencia absoluta del tribunal que dictó
el fallo, o éste hubiese aplicado normas de procedimiento distintas a
las que establece la ley respecto de esa determinada materia.
Jurisprudencia :
La Corte Suprema, conociendo de un recurso de hecho absoluta-
mente improcedente, acogió esta tesis y, de oficio, declaró nulo todo
lo obrado por una Corte de Apelaciones.
“Santiago 24 de abril de 2000.
contenidas en el Auto Acordado sobre la Tramitación y Fallo del Recurso de
de protección en cuestión.
Es del caso señalar que la Corte Suprema no llamó a las partes a
alegar sobre posibles vicios de casación, por cuanto la relatora de la
causa no dio a conocer una petición de nulidad de todo lo obrado
que había presentado la parte recurrente del recurso de hecho,
por estimar que no tenía relación alguna con este recurso. Fue el
abogado de la recurrente, en su alegato, quien planteó ante la Corte
la existencia de la nulidad procesal de derecho público.
Lo anterior demuestra la amplitud de esta facultad.
138
LIBRO SEGUNDO

Primero: Que, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 775 del
Código de Procedimiento Civil, pueden los tribunales, conociendo por vía de
apelación, consulta o casación, o en alguna incidencia, invalidar de oficio las
sentencias cuando los antecedentes del proceso manifiesten que ellas adolecen
de vicios que dan lugar a la casación en la forma, debiendo oír sobre este
punto a los abogados que concurran a alegar en la vista de la causa, lo que
no ocurrió en la especie, al no presentarse éstos en estrados.
Segundo: Que es causal de nulidad formal, de acuerdo a lo establecido en
el artículo 768 Nº 5 del Código de Procedimiento Civil, la circunstancia de
haberse dictado la sentencia con omisión de alguno de los requisitos estable-
cidos en el artículo 170 del mismo texto legal, en la especie, artículo 458 del
Código del Trabajo, cuyos numerales 4 y 5 disponen que la sentencia debe
analizar toda la prueba rendida y contener las consideraciones de hecho y
derecho que le sirvan de fundamento.
Tercero: Que, en el caso sub lite, la sentencia de que se trata confirmó
aquella de primer grado, sin modificaciones, en circunstancias que tanto la
contestación de la demanda como la apelación del actor se sustentaban en parti-
cularidades de la prueba documental que se agregó a los autos, que requerían
de análisis para la adecuada resolución del asunto controvertido, cuestión que
tanto el tribunal de primera como el de segunda instancia omitieron.
Cuarto: Que, por consiguiente, en la decisión atacada se prescindió del
análisis de todos los antecedentes probatorios necesarios para la decisión del
asunto controvertido, así como de las consideraciones de hecho y de derecho
que sustentan el rechazo de la demanda y la confirmación de la sentencia
apelada, por lo que resulta evidente que el fallo de que se trata no fue exten-
dido conforme a la ley.
Quinto: Que, en consecuencia, es dable concluir que la sentencia atacada
ha incurrido en la causal de nulidad adjetiva señalada en el considerando
segundo que antecede, motivo por el cual corresponde hacer uso de la facultad
concedida a esta Corte en la norma transcrita en el fundamento primero prece-
dente, lo cual constituye un imperativo, en la medida en que el vicio anotado ha
causado al actor un perjuicio reparable sólo con la anulación pertinente”.

En cuanto a la casación en la forma;
1º. Que este recurso se sustenta en la causal contemplada en el Nº 7 del
artículo 768 del Código de Procedimiento Civil, que en la especie se relaciona con
139
los artículos 6º, 7º, 83 y 795 Nº 1 del mismo cuerpo legal, y artículos 2º y 4º de
la Ley Nº 18.120, y 63 del Código Orgánico de Tribunales, para afirmar que
la sentencia debe invalidarse por haberse faltado al trámite esencial de exigirse
que el representante del actor demostrara su calidad de abogado habilitado;
2º. Que el artículo 772 del Código de Procedimiento Civil exige que el
recurso de casación en la forma señale determinadamente el vicio o defecto
que lo sustenta, y la ley que lo concede por esa causal; en este caso, el recurso
no satisface dicha exigencia, por cuanto al invocar la causal, se ha referido
a la existencia de decisiones contradictorias, que no corresponde al vicio que
representa, lo que importa un defecto de formalización que impone rechazar
la casación en examen;
En cuanto a la casación en el fondo
3º. Que, a su turno, este recurso se funda en que la sentencia ha infrin-
gido los artículos 1545, 1546, 1569, 1591, 1698 del Código Civil, y 103
de la Ley General de Bancos, expresándose al efecto que el error de derecho
ha consistido en no reconocerse por el fallo que la aplicación práctica dada
por el Banco al contrato importó renunciar al derecho a cobrar la totalidad
del crédito, pues si bien el deudor incurrió en mora de pagar un dividendo,
con posterioridad el acreedor le recibió el pago de los siguientes;
4º. Que de lo dicho se desprende que el recurso no ataca los fundamen-
tos por los cuales la sentencia rechazó su oposición, de lo que se sigue que
adolezca de un defecto de formalización, por cuanto no expresa de qué manera
los errores de derecho que denuncia han podido influir sustancialmente en
la decisión de declarar extemporánea la oposición del deudor; y este defecto
conduce, necesariamente, al rechazo de la casación en examen;
5º. Que, sin perjuicio de lo anterior, este Tribunal de Casación estima
que la sentencia se ha dictado con error de derecho, y éste ha influido en
lo decisorio; en efecto, si bien el artículo 103 de la Ley General de Bancos
autoriza a los deudores hipotecarios para oponerse al remate de la finca o a
su entrega en prenda pretoria, dentro de quinto día del decreto respectivo, no
es menos cierto que debe entenderse que el deudor se opone a la pretensión de
pago del Banco, según se desprende del tenor de las excepciones admisibles en
estos procedimientos, de lo que se sigue que el plazo señalado en la disposición
referida tiene efecto preclusorio, mas no suspensivo, de modo que el deudor
puede deducir su oposición desde el momento en que es requerido hasta que
vence el término que se inicia con el decreto de remate; al declarar lo contra-
rio, la sentencia ha restringido el alcance de la norma legal, interpretándola
erróneamente, con clara influencia en su decisión de rechazar la oposición
por extemporánea, lo que autoriza la anulación del fallo;
6º. Que, en consecuencia, esta Corte hará uso de la facultad que le
confiere el artículo 785 del Código de Procedimiento Civil.
140
LIBRO SEGUNDO
Por estas consideraciones, y de conformidad con lo dispuesto en los

artículos 764, 767, 768, y 785 del Código de Procedimiento Civil, se
rechazan los recursos de casación en la forma y en el fondo deducidos a
fojas 100 y, actuando de oficio, se anula la sentencia de tres de abril de
dos mil, escrita a fojas 99, la que se reemplaza por la que a continuación
se dicta”.

“Santiago, nueve de junio de dos mil tres.
Vistos:
En estos autos rol Nº 2512-1997 del 12º Juzgado de Letras de Santia-
go, caratulado Faúndez y Sánchez Limitada con Singer de Chile S.A., por
sentencia de 19 de agosto de 1999, escrita a fojas 148, la juez de primer
grado acogió parcialmente la demanda.
Conociendo de los recursos de casación en la forma deducidos por la
demandada y de apelación deducidos por ambas partes, una de las salas de
la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago dio lugar al de casación formal y
declaró nula la sentencia impugnada y el procedimiento desde la actuación
que acogió a trámite la demanda de fojas 12.
En contra de dicho fallo la demandante ha deducido recurso de casación
en el fondo.
Se ordenó traer los autos en relación.
1º. Que de conformidad con lo que dispone el artículo 767 del Código
de Procedimiento Civil, el recurso de casación en el fondo se concede contra
las sentencias definitivas inapelables y contra las interlocutorias inapelables
cuando ponen término al juicio o hacen imposible su continuación, dictadas
por Cortes de Apelaciones o por un tribunal arbitral de segunda instancia
en los casos descritos en la norma.
2º. Que el fallo que resuelve un recurso de casación no puede ser
impugnado mediante el mismo recurso, toda vez que esa sentencia, por su
naturaleza, no es de aquellas mencionadas en el artículo citado, de modo
que el recurso de casación en el fondo de autos resulta inadmisible, pues la
ley no autoriza la casación de casación y las Cortes de Apelaciones conocen
en única instancia de estos recursos de nulidad.
3º. Que por lo antes reflexionado y tratándose de un recurso de derecho
estricto, la nulidad formal que se revisa debe ser declarada inadmisible.
Por estas consideraciones y normas legales citadas, se declara inadmisible
el recurso de casación en el fondo deducido por la demandante a fojas 234,
contra la sentencia de veinticinco de junio de dos mil dos, que se lee a
fojas 222.
141
Sin perjuicio de lo resuelto y teniendo presente:

Primero: Que en estos autos la empresa Faúndez y Sánchez Limitada
o Agencia Enterprise Ltda. ha demandado, en juicio ordinario, el cumpli-
miento de contrato con indemnización de perjuicios, en contra de Singer de
Chile S.A.
El fundamento de la acción es el incumplimiento, por parte del deman-
dado, de las cláusulas undécima y décimo tercera del contrato de prestación
de servicios, cuya copia rola a fojas 9, que expresan, la primera de ellas: En
caso de despidos, Singer pagará a la Agencia (demandante), la liquidación
que corresponda al personal despedido, señalando lo subsiguiente al referirse
a la duración de esta convención que: En caso de ponerse término al contrato,
por cualquiera de las partes, Singer deberá pagar a la Agencia la liquidación
que corresponda por despido de las demostradoras que estén en servicio;
Segundo: Que el aludido contrato en su numeral cuarto, a su vez,
dispone que: El personal de demostradoras son trabajadoras de la Agencia,
con contrato laboral y por tanto, todo lo relacionado con cumplimiento de
las leyes laborales y previsionales, es de cuenta de ella;
Tercero: Que, el artículo 420 del Código del Trabajo contiene las materias
respecto de las cuales son llamados a conocer los Juzgado del Trabajo y de la
simple lectura del precepto se advierte que la presente causa no se encuentra
en ninguna de las situaciones que describe, toda vez que la pretensión de la
demandante se encuentra claramente determinada en su libelo y ésta dice
relación con el contrato de prestación de servicios que suscribió con la deman-
dada, el que, de acuerdo a lo expresado en las motivaciones precedentes, no
se condice con materias laborales, previsionales, ni tampoco con aquellas
especiales que la ley, en forma expresa, entrega al conocimiento de los juzgados
con competencia en lo laboral;
Cuarto: Que las normas que regulan la competencia absoluta del
tribunal son de orden público, de tal forma que no pueden desconocerse
sin incurrir en un vicio que anule el procedimiento; dicho de otro modo,
la competencia del órgano jurisdiccional llamado a resolver un conflicto
jurídico en razón de la materia no es renunciable, ni puede ser modificada
por los intervinientes en el proceso por tratarse de actos esenciales para la
ritualidad del mismo;
Quinto: Que, al no decidirlo así los jueces de alzada, acogiendo un recurso
de casación formal fundado en la incompetencia del Juez Civil, declarando
nula su sentencia y todo el procedimiento seguido ante él por estimar que el
conocimiento corresponde al Juez de Letras del Trabajo, han incurrido en un
vicio que sólo es subsanable con la nulidad del fallo que han dictado;
Sexto: Que el inciso final del artículo 84 del Código de Procedimiento
Civil estatuye que: El juez podrá corregir de oficio los errores que observe en
142
LIBRO SEGUNDO
la tramitación del proceso, facultad de la que hará uso esta Corte por los
fundamentos antes expresados;
De conformidad con lo razonado y procediendo esta Corte de oficio, se
anula la sentencia de veinticinco de junio de dos mil dos, que se lee a fojas 222
y se retrotrae la causa al estado del decreto de fojas 217, debiendo procederse
a su vista con la concurrencia de jueces no inhabilitados”.

“Santiago, doce de octubre de dos mil cuatro.
Octavo: Que habiéndose incurrido en la tramitación de esta causa en
errores esenciales, como el de dejar en la indefensión a una parte y de no
notificarse válidamente a la misma de la resolución que recibió la causa a
prueba, este tribunal deberá hacer uso de la facultad que le confiere el artícu-
lo 83 inciso 1º del Código de Procedimiento Civil y anular todo lo obrado en
ella, desde el momento procesal que se indicará. Por estas consideraciones y de
conformidad, también, con lo dispuesto en los artículos 83 y 84 del Código de
Procedimiento Civil, procediendo esta Corte de oficio se anula todo lo obrado
a partir de la notificación de la demanda inclusive”.

“Santiago, diecinueve de junio de dos mil ocho.
Séptimo: Que sin perjuicio de lo señalado precedentemente, en la vista
de la causa se advirtió que la sentencia censurada adolece de un vicio de
casación de forma, diverso a aquel invocado por la parte recurrente y que
autoriza su invalidación de oficio, como quedará en evidencia del examen
que se hará en los razonamientos que se expondrán a continuación.
Octavo: Reitera literalmente el considerando quinto de la sentencia de la
misma sala de la Corte Suprema en la causa Rol Nº 7.191/2004, trascrito
al tratar de la causal 5ª del artículo 768.
Noveno: Que del tenor de lo expuesto y transcrito en los motivos cuarto y
quinto que preceden se advierte que existe una evidente contradicción entre los
fundamento vigésimo sexto, vigésimo noveno y trigésimo tercero de la sentencia
de primer grado, conservados por el fallo de alzada y aquellos que sirven de
sustento para la determinación de segunda instancia, en particular con los
motivos decimoquinto y vigésimo segundo. En efecto, aparece axiomático que
la confrontación de las reflexiones mencionadas de uno y otro fallo conduce
a sostener que entre ellas se produce un antagonismo esencial, puesto que,
si bien ambas resoluciones concluyeron en el rechazo de la demanda, el juez
de primera instancia argumentó tal determinación en la inexistencia de
un incumplimiento del contrato de cuenta corriente por parte de la entidad
143
bancaria demandada, en tanto, los sentenciadores de segunda han sustenta-

do su decisión en que, al contrario de lo declarado por el magistrado titular
del Trigésimo Juzgado Civil de esta ciudad, sí se ha materializado un hecho
irregular que puede calificarse como incumplimiento contractual, mas agregan
no se ha verificado otro de los presupuestos necesarios para que concurra la
responsabilidad contractual perseguida, este es, la existencia de daño. En
consecuencia, no puede aseverarse finalmente, por una parte, que no hay
incumplimiento del contrato, y por otra, que sí lo hay, como sustento para
construir la decisión.
Décimo: Que de lo anterior resulta inconcuso que los considerandos aludidos
se contradicen a tal extremo que no pueden subsistir simultáneamente y que,
producto de esa incompatibilidad, la sentencia queda privada de los funda-
mentos que sirvan de necesario sostenimiento a la decisión en la forma que se
ha planteado en el motivo octavo que precede. Y, en las expresadas condiciones,
no cabe sino concluir que el fallo que se revisa se ha pronunciado faltando al
requisito previsto en el artículo 170 Nº 4 del Código de Procedimiento Civil,
configurándose entonces un vicio de aquellos que dan lugar a la casación en
la forma, según lo dispone el artículo 768 Nº 5 del Código de Procedimiento
Civil, vicio que no fue invocado por el recurrente, quien sustentó la nulidad
impetrada en una causal diversa, razón por la cual procederá a ser declarado
de oficio por esta Corte, a la luz de lo dispuesto en el artículo 775 del referido
cuerpo de leyes. De conformidad a lo expuesto y lo normado por los artículos 170
Nº 4, 764, 765, 768 Nº 5, 775, 786 y 806 del Código de Procedimiento Civil,
se invalida de oficio la sentencia dictada por la Corte de Apelaciones de Santia-
go, de ocho de mayo de dos mil seis, escrita a fojas 420 y siguientes, la que es
nula y se la reemplaza por la que se dicta a continuación, sin previa vista,
pero separadamente. Téngase por no interpuestos los recursos de casación en
la forma y en el fondo deducidos en lo principal de fojas 429”.

“Santiago, veintinueve de enero de dos mil ocho.
Considerando:
Primero: Que, en conformidad a lo dispuesto en el artículo 775 del
Código de Procedimiento Civil, pueden los tribunales, conociendo por vía de
apelación, consulta o casación, o en alguna incidencia, invalidar de oficio
las sentencias cuando los antecedentes del recurso manifiesten que ellas
adolecen de vicios que dan lugar a la casación en la forma, debiendo oír sobre
este punto a los abogados que concurran a alegar en la vista de la causa, lo
que no se hizo por haberse advertido la existencia del vicio encontrándose la
presente causa en estado de acuerdo.
144
LIBRO SEGUNDO
Segundo: Que es causal de nulidad formal, de acuerdo a lo establecido

en el artículo 768 Nº 5 del Código de Procedimiento Civil, la circunstancia
de haberse dictado la sentencia con omisión de alguno de los requisitos
establecidos en el artículo 170 del mismo texto legal, en la especie, artícu-
lo 458 del Código del Trabajo, cuyo Nº 7 dispone que las sentencias deben
contener la resolución de las cuestiones sometidas a la decisión del Tribunal
con expresa determinación de las sumas que ella ordene pagar, si ello fuere
procedente.
Cuarto: Que, no obstante lo anotado en el motivo anterior, en la decisión
atacada se omitió pronunciamiento sobre la calificación del despido, es decir,
no se resolvieron todas las cuestiones sometidas a la decisión del Tribunal.
Indudable resulta entonces que el fallo de que se trata no fue extendido
conforme a la ley.
Quinto: Que, por consiguiente, es dable concluir que la sentencia atacada
ha incurrido en la causal de nulidad adjetiva señalada en el motivo segundo
que antecede, motivo por el cual, corresponde hacer uso de la facultad concedi-
da a esta Corte en la norma transcrita en el fundamento primero precedente,
lo cual constituye un imperativo, en la medida en que el vicio anotado ha
influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo impugnado, desde que
condujo a dejar sin resolver una de las acciones ejercidas por el actor.
Por estas consideraciones y lo dispuesto en los artículos 463 del Código
del Trabajo y 764, 765, 766, 768, 783 y 786 del Código de Procedimiento
Civil, actuando de oficio esta Corte, se invalida la sentencia de veintiocho
de agosto de dos mil siete, que se lee a fojas 207 y se la reemplaza por la que
se dicta a continuación, en forma separada y sin nueva vista. Atendido lo
resuelto, se omite pronunciamiento sobre el recurso de casación en el fondo
deducido por el demandante a fojas 216”.
Corte de Apelaciones de Concepción Rol 3511

“Concepción, siete de abril de 2000.
1. Que la sentencia definitiva ejecutiva debe reunir todos los requisitos
que señala el artículo 170 del Código de Procedimiento Civil, pues dicha
disposición constituye una norma común a todo procedimiento y también
los indicados en el Auto Acordado de fecha 30 de septiembre de 1920 de la
Excma. Corte Suprema, sobre la forma de las sentencias;
5. Que del examen de la sentencia en revisión aparece que no contiene
la parte expositiva, esto es, un resumen de todas las cuestiones sometidas a la
decisión del tribunal, que se debe elaborar a partir de la individualización de
las partes y la descripción de sus peticiones, las afirmaciones de hecho que han
efectuado y las normas de Derecho que consideran aplicables. La omisión de
145
esta parte acarrea la nulidad de la sentencia, que se hace efectiva por medio
del recurso de casación en la forma.
6. Que conforme a lo referido, no se ha dado cumplimiento a la exigencia
establecida en los números 1, 2 y 3 del artículo 170 del Código de Procedi-
miento Civil, pues la designación de las partes litigantes es incompleta, no
contiene una enunciación breve de las peticiones o acciones deducidas por
el demandante y de sus fundamentos ni tampoco una de las excepciones o
defensas alegadas por el demandado.
7. Que de todo lo dicho resulta evidente que la sentencia en alzada ha
incurrido en el vicio de casación formal señalado en el Nº 5 del artículo 768
del Código de Procedimiento Civil en relación con el artículo 170 del mismo
cuerpo legal. Así tampoco se ha dado cumplimiento al Auto Acordado de la
Corte Suprema sobre la forma de las sentencias, de 30 de septiembre de 1920,
en lo que dice relación con los numerales 1 y 2 de dicho Auto Acordado.
8. Que en relación con la materia en estudio, nuestro Máximo Tribunal
ha dicho que: “Toda sentencia definitiva debe contener una parte expositiva,
otra considerativa y finalmente una resolutiva. La omisión de cualquiera
de ellas hace procedente el recurso de casación en la forma. A la inversa, la
presencia de todas y cada una de ellas hacen improcedente el recurso, indepen-
dientemente de la buena o mala calidad de tales partes, o si los considerandos
expuestos son los adecuados o no para resolver el asunto controvertido, pues
lo que se sanciona con la nulidad es su omisión (Corte Suprema, 8 de abril
de 2001, rol 3912/2001).
9. Que pueden los tribunales, conociendo por vía de apelación, consulta
u otras, invalidar de oficio las sentencias cuando los antecedentes del recurso
manifiesten que ellas adolecen de vicios que dan lugar a la casación en la
forma, debiendo oír sobre este punto a los abogados que concurran a alegar
en la vista de la causa.
En la situación en análisis no comparecieron abogados, por lo que no
pudo darse cumplimiento a lo prevenido en el inciso 1º del artículo 775 del
Código de Procedimiento Civil, en orden a oírlos sobre la eventual invali-
dación del fallo.
Por estas consideraciones y lo dispuesto en los artículos 170, 768 Nº 5, 775
y 786 del Código de Procedimiento Civil, SE INVALIDA DE OFICIO la sentencia
de seis de junio de dos mil dos, escrita de fojas 31 a 32, y se la reemplaza por
la que se dicta a continuación, separadamente y sin nueva vista”.
146
LIBRO TERCERO
Título Primero
LA NULIDAD PROCESAL PENAL
1. R elación entre nulidad y recurso

de nulidad
El establecimiento del recurso de nulidad es el corolario de la nueva

regulación de la nulidad procesal en el Código Procesal Penal. En
efecto, durante la tramitación del proyecto, las normas de ambas
instituciones se redactaron de manera que no quedara lugar a dudas
de que entre ambas existe una estrecha relación. Es por ello que, en
materia penal, se eliminó el recurso de casación, tanto en la forma
como en el fondo, reuniéndose en un solo recurso la nulidad in
procedendo como la nulidad in judicando.
Esta relación queda demostrada con lo establecido en el inciso
final del art. 165, que estatuye: “La solicitud de nulidad constituirá
preparación suficiente del recurso de nulidad para el caso que el tribunal no
resolviere la cuestión de conformidad a lo solicitado”.
Asimismo, el nexo entre la nulidad y el recurso de nulidad es
indiscutible frente a las causales de una y otro. Existe una situa-
ción común para ambas: la infracción sustancial a los derechos
o garantías constitucionales que se contemplan en los números
tercero y séptimo del artículo 19 de la Constitución. En lo funda-
mental, la violación al “Debido Proceso”. Lo anterior lo confirman
las normas contenidas en los artículos 159, 160 y 374 letra a), que
son de aplicación general tanto a la nulidad como al recurso de
nulidad.
147
2. R equisitos para que proceda la nulidad
El Código Procesal Penal, para que la nulidad sea procedente, exige

el cumplimiento de los siguientes requisitos:
• El perjuicio sólo puede ser reparable en virtud de la declaración

de nulidad
Artículo 159, inciso 1º: “Sólo podrán anularse las actuaciones o diligencias
judiciales defectuosas del procedimiento que ocasionaren a los intervinientes
un perjuicio reparable únicamente con la declaración de nulidad. Existe
perjuicio cuando la inobservancia de las formas procesales atenta contra las
posibilidades de actuación de cualquiera de los intervinientes en el procedi-
miento”.
En esto no difiere en absoluto de la nulidad procesal civil. Tal
como se señaló en la parte pertinente de esta obra, el Código de
Procedimiento Civil se modificó, en los años 1988 y 1989, para dejar
absolutamente en claro que la nulidad sólo procede cuando el daño,
el agravio que ha sufrido el que recurre, es solamente reparable
por la declaración de nulidad. Si existe cualquiera otra solución,
la nulidad no es procedente. El principio de economía procesal
no acepta, no permite que se anule un acto jurídico procesal si el
agravio causado es susceptible de ser reparado por cualquier otro
medio que no sea la nulidad.
Es importante destacar que el Código usa el adverbio “sólo”, lo
que significa que la nulidad únicamente puede declararse cuando
el agravio procesal sufrido sea reparable exclusivamente con la
declaración de nulidad. Este artículo es de aplicación general,
tanto a la nulidad como al recurso de nulidad. De igual manera, es
preciso notar que establece una presunción de derecho en cuanto
a la existencia de nulidad si los hechos acreditan que, respecto de
cualquier interviniente, se ha violado el debido proceso.
Esta es una situación de hecho que deberá ser establecida por
el órgano jurisdiccional correspondiente. No es materia de simple
apreciación subjetiva, sino que debe fundamentarse en hechos,
debidamente comprobados, que permitan llegar a esta conclusión.
Este requisito fue tratado extensamente al analizarlo respecto de
la nulidad procesal civil en el Libro Segundo, Título Tercero, de
esta obra.
Determinar si se produjo el vicio o no es una facultad directa
y exclusiva del tribunal. Muchas veces el abogado estima que se ha
148
LIBRO TERCERO
producido el vicio y el tribunal estima lo contrario. Hay, entonces,

un evidente subjetivismo para resolver si se produjo o no el vicio y
si efectivamente existió o no perjuicio. El Código Procesal Penal,
precisamente y para evitar este subjetivismo, ha establecido como una
presunción de derecho la existencia del perjuicio en las situaciones
contempladas en los artículos 160 y 374 letra a).
De todas formas, en el caso de la letra a) del artículo 374, la
infracción sustancial a derechos y garantías constitucionales genera
una nulidad procesal de derecho público.
• El titular de la causal de nulidad no debe haber concurrido a

causar el vicio
Artículo 162: “Sólo podrá solicitar la declaración de nulidad el interviniente
en el procedimiento perjudicado por el vicio y que no hubiere concurrido a
causarlo”.
Esta exigencia también la consagra el Código de Procedimien-
to Civil y se fundamenta en el aforismo de derecho: “nadie puede
aprovecharse de su propia culpa o de su propio dolo”; materia ya
tratada al analizar la nulidad procesal civil.
• El titular no debe haber saneado expresa o tácitamente el vicio

de nulidad
Artículo 164: “Las nulidades quedarán subsanadas si el interviniente en
el procedimiento perjudicado no impetrare su declaración oportunamente, si
aceptare expresa o tácitamente los efectos del acto y cuando, a pesar del vicio,
el acto cumpliere su finalidad respecto de todos los interesados, salvo en los
casos previstos en el artículo 160”.
El “saneamiento” no es otra cosa que la convalidación del acto,
esto es, una renuncia al derecho de impetrar la nulidad de un acto
jurídico procesal que afecta a la parte. En otras palabras, reconocer
tácita o expresamente la existencia de tal acto jurídico procesal y de
sus efectos propios, sin reclamar de los vicios de que pueda adolecer y
que puedan originar su nulidad. Esta causal de saneamiento también
la contempla el Código de Procedimiento Civil y existe, a su respecto,
abundante jurisprudencia, la que podrá ser útil en materia penal por
cuanto esta forma de saneamiento es igual en ambos códigos.
Ello no obstante, el Código Procesal Penal establece expresa-
mente que existe “saneamiento” en los siguientes casos:
a) No se impetra la declaración de nulidad dentro de plazo, o
sea, cuando no se recurre oportunamente reclamando de la nulidad.
149
En el hecho, opera la preclusión del derecho a impetrar la nulidad.

Por lo demás, así ocurre en el Código de Procedimiento Civil.
b) Si acepta expresa o tácitamente los efectos del acto. Tampoco
difiere de la nulidad procesal civil.
c) Cuando el acto cumple su finalidad, salvo en aquellos casos
contemplados en los artículos 160 y 374, en que se presume de
derecho la nulidad procesal.
Como ya se señaló anteriormente, la opinión del autor es que
esta norma tiene una excepción en el caso que el vicio sea una infrac-
ción al debido proceso, por cuanto ello da origen a una nulidad de
derecho público, que es imprescriptible e insubsanable.
• La nulidad debe ser impetrada oportunamente

Artículo 161: “La declaración de nulidad procesal se deberá impetrar,
en forma fundada y por escrito, incidentalmente, dentro de los cinco días
siguientes a aquel en que el perjudicado hubiere tomado conocimiento
fehaciente del acto cuya invalidación persiguiere, a menos que el vicio se
hubiere producido en una actuación verificada en una audiencia, pues en
tal caso deberá impetrarse verbalmente antes del término de la misma audien-
cia. Con todo, no podrá reclamarse la nulidad de actuaciones verificadas
durante la etapa de investigación, después de la audiencia de preparación
del juicio oral. La solicitud de nulidad presentada extemporáneamente será
declarada inadmisible”.
Esto obliga a distinguir: a) si el vicio se produjo en una audiencia
verbal o en una actuación realizada fuera de ésta; b) la etapa del proceso
en que se incurrió en el vicio; y c) el momento en que el perjudicado
tomó conocimiento fehaciente del acto afecto a nulidad.
a) El vicio se produjo en una actuación realizada durante

una audiencia oral
En este caso la nulidad debe impetrarse verbalmente en la misma

audiencia y antes del término de ésta. Esto es, si la actuación afecta a
un vicio de nulidad se realiza durante una audiencia oral, sea ante el
juez de garantía o el tribunal penal oral, debe solicitarse la nulidad
en esa misma audiencia y antes de que ésta termine. Si no se hace,
precluye el derecho a reclamarla y, de promoverse posteriormente,
debe ser rechazada de plano, sin perjuicio de la procedencia del
recurso de nulidad, en su caso.
150
LIBRO TERCERO
Esto obliga al tribunal a tramitar de inmediato el incidente

de nulidad dentro de la misma audiencia. Esto es, deberá otorgar
traslado a los otros intervinientes, éstos deberán evacuarlo en el
acto mismo y el tribunal deberá resolver en el acto. Cabe recordar
que todos los incidentes que se plantean en una audiencia deben
ser resueltos en ella.
b) El vicio se produjo fuera de una audiencia oral, durante

la etapa de investigación y hasta el término de la audiencia
preparatoria del juicio oral
La nulidad debe impetrarse en forma fundada y por escrito dentro

de los cinco días siguientes a aquel en que el perjudicado hubiese
tomado conocimiento fehaciente del acto cuya invalidación persi-
guiere, lo que constituye una excepción a la oralidad. Dado lo
expuesto anteriormente, esta norma sólo puede referirse a aquellos
actos jurídico-procesales que se realicen en la etapa de investigación
y hasta el término de la audiencia preparatoria del juicio penal, por
cuanto, con la realización de esta audiencia, precluye el derecho a
reclamar la nulidad. De otro lado, durante el juicio penal todo el
procedimiento es oral.
El plazo de cinco días corre desde que el afectado tuvo conoci-
miento “fehaciente” del acto viciado. ¿Qué es conocimiento fehacien-
te? Según el diccionario de la Real Academia Española, “fehaciente”
significa “que hace fe, fidedigno”. A su vez, “fidedigno” significa
“digno de fe y de crédito”. Obviamente, el conocimiento es la toma de
razón de la existencia de un hecho, lo que puede ocurrir por haber
presenciado el hecho o por haber leído o escuchado su ocurrencia.
Lo fidedigno del hecho dependerá de la forma por la cual se tomó
conocimiento de éste. Luego, la única interpretación lógica de esta
norma es considerar que se está refiriendo al momento en que, sin
lugar a dudas, el afectado tuvo conocimiento del o de los hechos
que configuran el vicio de nulidad.
Otro término que es preciso aclarar es el concepto “incidental-
mente” que usa el artículo 161. Tal como hemos señalado, el plazo
de cinco días es para reclamar de nulidad de una actuación proce-
sal realizada fuera de una audiencia y siempre que tal reclamación
se efectúe antes de terminada la audiencia preparatoria del juicio
penal. En atención a que el vicio se produjo fuera de una audiencia,
debe entenderse que, en este caso, la nulidad debe tramitarse como
151
incidente. Esto se refuerza por el vocablo “incidentalmente” que usa

la ley y por el hecho que la nulidad hay que interponerla por escrito,
fundadamente y dentro de un plazo fatal.
Si bien el Código Procesal Penal reglamenta la tramitación
de ciertos incidentes, respecto del incidente de nulidad a que nos
estamos refiriendo no contempla norma alguna. Por consiguiente,
debe estarse a las normas “De los incidentes” que se contemplan en
el Título IX del Libro I del Código de Procedimiento Civil, conforme
lo establece el artículo 52: “Serán aplicables al procedimiento penal, en
cuanto no se opusieren a lo estatuido en este Código o en leyes especiales, las
normas comunes a todo procedimiento contempladas en el Libro I del Código
de Procedimiento Civil”.
En consecuencia, el tribunal deberá dar traslado a los otros
intervinientes, quienes deberán evacuarlo dentro de tercero día.
Si hay hechos controvertidos, como ser la fecha del “conocimiento
fehaciente”, deberá recibir el incidente a prueba; el término proba-
torio será de ocho días y el tribunal podrá prorrogarlo hasta un
máximo de treinta. El tribunal deberá fallar dentro de tercero día
de vencido el último plazo para evacuar el traslado o de finalizado
el término probatorio, según el caso.
En síntesis, la nulidad debe impetrarse oportunamente y en
la forma que establece el artículo 161, so pena de que precluya el
derecho a reclamarla.
A juicio del autor, la concurrencia de los requisitos anteriores no
es necesaria cuando se está presente frente a una nulidad procesal de
derecho público, como lo serían las inobservancias de las normas del
debido proceso o infracciones a los artículos 6º y 7º de la Constitu-
ción. Tal como se señaló al tratar la nulidad procesal civil, la nulidad
procesal de derecho público que se genere en un procedimiento
penal debe ser declarada de oficio por el tribunal.
3. L a nulidad de oficio
Artículo 163: “Si el tribunal estimare haberse producido un acto viciado y

la nulidad no se hubiere saneado aún, lo pondrá en conocimiento del inter-
viniente en el procedimiento a quien estimare que la nulidad le ocasiona un
perjuicio, a fin de que proceda como creyere conveniente a sus derechos, a
menos de que se tratare de una nulidad de las previstas en el artículo 160,
caso en el cual podrá declararla de oficio”.
152
LIBRO TERCERO
Artículo 379 inciso final: “La Corte, de oficio, podrá acoger el recurso

que se hubiere deducido en favor del imputado por un motivo distinto del
invocado por el recurrente, siempre que aquél fuere alguno de los señalados
en el artículo 374”. Este artículo establece los motivos absolutos de
nulidad.
De todas formas, es preciso distinguir entre ambas situaciones.
En el caso del artículo 163, el juez no puede declarar la nulidad,
se le obliga a que informe de la existencia del vicio de nulidad
al interviniente perjudicado para que éste proceda como estime
conveniente a sus derechos, salvo que se trate de una nulidad
prevista en el artículo 160, en cuyo caso podrá declararla de oficio.
Por consiguiente, salvo la excepción indicada, corresponde al
perjudicado impetrar la nulidad y, para ello, deberá cumplir con
todos los requisitos que se han señalado al tratar de la procedencia
de la nulidad.
Es más, el artículo 163 establece que “la nulidad no se hubiere
saneado aún”. Esto es, para que el juez ejerza esta facultad, se requiere
que el vicio de nulidad esté vigente, o sea, que la nulidad no se haya
saneado por cualquiera de las causales que producen tal efecto,
como ser: pérdida de la oportunidad para impetrarla, aceptación
expresa o tácita de los efectos del acto, cumplimiento de la finalidad
de éste respecto de todos los intervinientes y posibilidad de reparar
el perjuicio por una vía distinta de la nulidad.
En la situación prevista en el inciso final del artículo 379 se
requiere que se haya interpuesto un recurso de nulidad en favor
del imputado, que éste se haya deducido por un motivo distinto del
invocado por el recurrente y que se trate de alguno de los motivos
absolutos de nulidad que contempla el artículo 374.
Todo lo anterior es sin perjuicio de lo ya dicho en cuanto a que
si se trata de una nulidad procesal de derecho público, ésta debería
ser declarada de oficio por el tribunal.
4. Efectos de la declaración de nulidad
Artículo 165: “La declaración de nulidad del acto conlleva la de los actos

consecutivos que de él emanaren o dependieren.
El tribunal, al declarar la nulidad, determinará concretamente cuáles
son los actos a los que ella se extendiere y, siendo posible, ordenará que se
renueven, rectifiquen o ratifiquen.
153
Con todo, la declaración de nulidad no podrá retrotraer el procedimiento

a etapas anteriores, a pretexto de repetición del acto, rectificación del error o
cumplimiento del acto omitido, salvo en los casos en que ello correspondiere de
acuerdo con las normas del recurso de nulidad. De este modo, si durante la
audiencia de preparación del juicio oral se declarare la nulidad de actuaciones
judiciales realizadas durante la etapa de investigación, el tribunal no podrá
ordenar la reapertura de ésta. Asimismo las nulidades declaradas durante el
desarrollo de la audiencia del juicio oral no retrotraerán el procedimiento a
la etapa de investigación o a la audiencia de preparación del juicio oral”.
A diferencia de lo que ocurre en la nulidad procesal civil, en lo
penal no se permite la difusión de la nulidad a todos los actos realizados
durante el procedimiento penal, dado que el inciso tercero establece
una clara limitación a la obligación del tribunal de determinar los
actos que quedan nulos, al establecer: “la declaración de nulidad no
podrá retrotraer el procedimiento a etapas anteriores” … “salvo en los casos
en que ello correspondiere de acuerdo a las normas del recurso de nulidad”.
A continuación, la norma da ejemplos claros de esta prohibición
para evitar interpretaciones judiciales subjetivas.
Esto es, la nulidad declarada en una etapa jurisdiccional impide
retrotraer el procedimiento a otra etapa anterior. El tribunal, al decla-
rar la nulidad, debe señalar a qué actos procesales afecta, siempre
que se trate de actos jurídico-procesales que se han materializado
en la etapa en que se encuentra el proceso penal en ese momen-
to. En otras palabras, cada etapa jurisdiccional se convierte en un
compartimiento estanco.
El artículo 161 permite, hasta la finalización de la audiencia de
preparación del juicio oral, reclamar la nulidad respecto de actos
verificados durante la etapa de investigación, declarada la nulidad
de actuaciones judiciales realizadas durante la etapa de investigación,
el tribunal no podrá ordenar la reapertura de ésta. Por lo mismo, si se
declaró una nulidad dentro del juicio oral, ésta no puede afectar a
los actos realizados en la audiencia de preparación de juicio oral ni
a las actuaciones judiciales realizadas en la etapa de investigación,
Esta regla permite hacer una clara distinción entre los efectos de
la nulidad y los efectos del fallo que acoge un recurso de nulidad.
La nulidad afecta al acto jurídico procesal determinado que adolece
del vicio y sólo es extensiva a los actos que, como consecuencia de
esa nulidad, el tribunal determina expresa y específicamente que
quedan nulos por ser actos consecutivos que dependen o emanan
del acto nulo, con la sola limitación que no puede retrotraer el
procedimiento a etapas anteriores. Asimismo, “siendo posible ordenará
154
LIBRO TERCERO
que se renueven, rectifiquen o ratifiquen”. Esto es, debe determinar la

forma de sanear la nulidad, cuando ello sea posible.
En el caso del recurso de nulidad, salvo causales determinadas,
la nulidad implica la nulidad del juicio oral y, por consiguiente, de la
sentencia definitiva. Sólo en caso que se acoja el recurso de nulidad
en razón a que la sentencia calificó de delito un hecho que la ley no
considera como tal, o hubiere aplicado una pena en circunstancias
que no correspondía aplicar pena alguna o la pena impuesta fuere
superior a la permitida por la ley, la sentencia que acoge el recurso
no anula el juicio oral y permite dictar sentencia de reemplazo.
En todos los demás casos, acoger el recurso de nulidad conlleva la
nulidad de todo el juicio oral.
Ello no obstante, la Corte Suprema, en fallo reciente, ha estable-
cido que la norma no es absoluta cuando se trata de una infracción
sustancial a los derechos o garantías aseguradas por la Constitución, o
sea, cuando se ha producido la causal contemplada en la letra a) del
artículo 373. Así, ha sostenido: “que el artículo 374, precise que el juicio y la
sentencia serán siempre anulados en los otros casos que esa disposición deletrea,
no significa necesariamente, que por el recurso de nulidad, la extensión del efecto
invalidante pueda llegar temporalmente, sólo hasta el juicio oral, porque ello no
resulta coherente con las demás normas del mismo código antes mencionadas y
con los principios que orientan los recursos de nulidad o casación”.
Por consiguiente, si la violación sustancial se ha producido en
una etapa anterior, la Corte puede anular todo lo obrado en tal etapa
y retrotraer el proceso al momento mismo en que se incurrió en la
violación del derecho garantizado por la Constitución.
A lo anterior cabe agregar que si tal violación ha existido, se ha
generado una nulidad procesal de derecho público que debe ser
declarada de oficio por el tribunal, cualquiera sea la etapa en que se
encuentre el proceso, dadas las características de imprescriptibilidad,
insubsanabilidad e irrenunciabilidad de ésta. Asimismo, constituye
una clara excepción a lo establecido en el inciso tercero del artícu-
lo 164 por cuanto el efecto de esta nulidad obliga a retrotraer el
proceso al momento en que se incurrió en la violación sustancial
del derecho garantizado por la Constitución.
Jurisprudencia :
“Santiago, 18 de agosto de 2008.
Decimocuarto: Que el efecto propio de toda nulidad es la invalidación del
acto que ha provocado el perjuicio y de todos aquéllos que sean consecuencia
155
necesaria de aquél. En este sentido, la sola invalidación de la sentencia y

del juicio oral, no son suficientes para sanear el grave defecto que se aprecia
en autos, razón por la cual ha de extenderse el efecto anulatorio hasta aquel
momento en que efectivamente se da inicio a la afectación esencial de los
derechos de la inculpada.
Al respecto valga tener presente que de conformidad a lo dispuesto en los
artículos 159 y 160 del Código Procesal, Existe perjuicio cuando la inobser-
vancia de las formas procesales atenta contra las posibilidades de actuación de
cualquiera de los intervinientes en el procedimiento, presumiéndose de derecho
la existencia del perjuicio, cuando la infracción ha impedido el pleno ejercicio
de los derechos reconocidos en la Constitución, o en las demás leyes.
Por su parte, recogiendo el principio general, en el artículo 165 del mismo
cuerpo legal antes citado se establece que la declaración de nulidad del acto
conlleva la de los actos consecutivos que de él emanen o dependieren.
Y aún cuando esa norma señala en su inciso tercero, el impedimento de
retrotraer la causa a etapas anteriores, se contempla como excepción preci-
samente los casos en que ello correspondiera de acuerdo a las normas del
recurso de nulidad, agregando en su inciso final, que la solicitud de nulidad
constituye preparación suficiente del recurso de nulidad, para el caso que el
tribunal no resolviere la cuestión de conformidad a lo solicitado.
Lo señalado, resulta coherente además, con la restricción que se hace del
recurso de apelación contra el auto de apertura de juicio oral, que se concede
sólo al Ministerio Público –aún cuando en este caso se refiere exclusivamente
a la cuestión de exclusión de pruebas–, establece de modo expreso, que ello es
sin perjuicio de la procedencia, en su caso, del recurso de nulidad en contra
de la sentencia definitiva que se dictare en el juicio oral, conforme a las
reglas generales.
Esto es, el hecho que el artículo 373 del Código Procesal, indique que
Procederá la declaración de nulidad del juicio oral y de la sentencia, en los
casos que señala, y por su parte, que el artículo 374, precise que El juicio y la
sentencia serán siempre anulados en los otros casos que esa disposición deletrea,
no significa necesariamente, que por el recurso de nulidad, la extensión del efecto
invalidante pueda llegar temporalmente, sólo hasta el juicio oral, porque ello no
resulta coherente con las demás normas del mismo código antes mencionadas y
con los principios que orientan los recursos de nulidad o casación.
Avala este aserto, la disposición del artículo 386, que ordena a la Corte,
en los casos que ha acogido el recurso, con excepción de los mencionados
en el artículo 385 (que se refieren sólo a la nulidad de la sentencia), que
determine el estado en que hubiera de quedar el procedimiento, ordenando
la remisión al no inhabilitado que corresponda para la realización de un
nuevo juicio oral.
156
LIBRO TERCERO
Carecería de sentido, ordenar de modo expreso a la Corte determinar el

estado en que hubiere de quedar el procedimiento, cuando se está refiriendo
justamente a los casos en que es necesario invalidar sentencia y juicio oral,
si sólo pudiese invalidarse hasta este último.
Decimoquinto: Que, por lo argumentado, se acogerá el recurso inter-
puesto por la causal del artículo 373 letra a) del Código Procesal, siendo
entonces innecesario el análisis de la causal esgrimida en forma subsidiaria,
y se ordenará retrotraer los autos hasta el momento en que la infracción se
extiende, esto es, hasta la preparación del juicio oral.
Por estas consideraciones y de conformidad, además, a lo dispuesto en los
artículos 384 y 386 del Código Procesal Penal, se acoge el recurso de nulidad
interpuesto a fs. 14 y siguientes de este legajo, por la Defensoría Penal Pública
en representación de la condenada María Inés Polanco Carvallo y se invalida
tanto la sentencia de veintiocho de julio de dos mil siete, pronunciada por
el Sexto Tribunal Oral en lo Penal de Santiago, como el juicio oral que le
sirvió de antecedente.
Se invalida asimismo, la audiencia preparatoria del referido juicio oral,
celebrada el siete de junio de dos mil siete en el RIT 1101-2006 que corres-
ponde al RUC 0600223500-3 del 12º Juzgado de Garantía de Santiago,
restableciéndose el procedimiento al estado de citar a los intervinientes para la
realización de una nueva audiencia preparatoria de juicio oral, por juez no
inhabilitado, y cumplir las etapas procesales posteriores conforme a derecho,
en todas las cuales la imputada deberá ser representada debidamente por
abogado habilitado para el ejercicio de la profesión”.
Título Segundo
EL DERECHO AL DEBIDO PROCESO
Y LOS RECURSOS PROCESALES PENALES
GENERALIDADES
Reiterando lo ya dicho, el derecho al debido proceso se encuentra

consagrado constitucionalmente en el inciso 5º del Nº 3 del artículo 19
de la CPR. Este derecho es pilar fundamental y determinante para
el pleno ejercicio del derecho a la defensa que corresponde al o a
los imputados. A ello cabe agregar la norma del artículo quinto de
la Constitución que hace aplicable en esta materia lo establecido en
los artículos octavo y noveno del Pacto de San José de Costa Rica.
157
El Tribunal Constitucional en la causa rol 986/2007, respecto

de una acción de inaplicabilidad en materia penal, señaló:
“A este respecto, por debido proceso se entiende aquel que cumple integral-
la Constitución les asegura a las personas. Desde esta perspectiva el imperio
obtener la solución de sus conflictos a través de su desenvolvimiento.
Desde una perspectiva constitucional, y de derechos fundamentales, el
debido proceso se traduce no sólo en las garantías del imputado, sino también
en el derecho a acceder a la justicia de la víctima para perseguir la reparación
del mal causado y el castigo a los culpables, a través de los medios establecidos
en la ley procesal y traducidos en el proceso en contra del imputado. Por ende,
deben descartarse todas las interpretaciones que, a pretexto de las garantías
del imputado, lesionen el derecho de la víctima y de los organismos encargados
de protegerla para buscar la aplicación de la sanción prevista por la ley y la
reparación del mal causado; Decimoctavo: Que siempre debe tenerse presente
que el Tribunal Constitucional es quien debe primero cumplir con lo dispuesto
en la Constitución Política en cuanto a los principios de juridicidad, compe-
tencia y, sobre todo, en la custodia de los elementos que conforman el debido
proceso y, por ende, a través de una interpretación extensiva no puede aplicar
preceptos que contradigan frontalmente dichos principios, toda vez que la
concepción y establecimiento del nuevo proceso penal, que fluye claramente
de la lectura del Mensaje del Código, no es compatible con ello”.
Don Enrique Evans de la Cuadra, en su obra Los Derechos
Constitucionales, Tomo II, págs. 28 y 29, Editorial Jurídica de Chile,
1ª edición, año 1986, señala: “Del debate producido en la C.E.N.C.
(Comisión de Estudio de la Nueva Constitución), y especialmente en
la sesión 101, de 9 de enero de 1975, en que se oyó al profesor don José
Bernales, y en la sesión 103, de 16 de enero del mismo año, se desprende
que los elementos que constituyen un racional y justo procedimiento son los
siguientes, de modo muy escueto: 1) Notificación y audiencia del afectado,
pudiendo procederse en su rebeldía si no comparece una vez notificado;
158
LIBRO TERCERO
2) Presentación de las pruebas, recepción de ellas y su examen; 3) Sentencia

dictada en un plazo razonable; 4) Sentencia dictada por un Tribunal u
órgano imparcial y objetivo; y 5) Posibilidad de revisión de lo fallado por
una instancia superior igualmente imparcial”.
Se ha destacado el requisito de que el tribunal sea imparcial y
objetivo, lo cual obviamente se extiende a sus integrantes y prima
sobre cualquier otra disposición legal que limite o suprima su
existencia, por ser una garantía constitucional.
No obstante, el Tribunal Constitucional en la causa rol 1357/09,
sobre inhabilidad de una diputada para ser nombrada Ministra de
Estado, hizo primar el artículo 19 de la LOC 17.997 por sobre la
garantía constitucional del Nº 3º del artículo 19 de la Constitución
y del artículo 8 del Pacto de San José de Costa Rica, sin dar funda-
mento alguno, a pesar de que uno de sus ministros había emitido
previamente pronunciamiento sobre la materia de fondo y otro era
nada menos que el abogado de la Presidencia que había redactado
el decreto de nombramiento objeto del recurso.
La letra a) del artículo 373 establece como causal de nulidad del
juicio oral y de la sentencia la infracción sustancial a los derechos o
garantías asegurados por la Constitución o por los tratados internacionales
ratificados por Chile que se encuentren vigentes. Conforme a esta norma,
rige en Chile la Convención Americana de Derechos Humanos o
Pacto de San José de Costa Rica. Ésta establece:
“Artículo 8. Garantías judiciales
1. Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y
dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente
e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de
cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación
de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier
otro carácter.
2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su
inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante
el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes
garantías mínimas:
a) derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente por el traductor o
intérprete, si no comprende o no habla el idioma del juzgado o tribunal;
b) comunicación previa y detallada al inculpado de la acusación
formulada;
c) concesión al inculpado del tiempo y de los medios adecuados para la
preparación de su defensa;
159
d) derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido

por un defensor de su elección y de comunicarse libre y privadamente con
su defensor;
e) derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado por
el Estado, remunerado o no según la legislación interna, si el inculpado no se
defendiere por sí mismo ni nombrare defensor dentro del plazo establecido por la
ley;
f) derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en el tribunal
y de obtener la comparecencia, como testigos o peritos, de otras personas que
puedan arrojar luz sobre los hechos;
g) derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse
culpable, y
h) derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior.
3. La confesión del inculpado solamente es válida si es hecha sin coacción
de ninguna naturaleza.
4. El inculpado absuelto por una sentencia firme no podrá ser sometido
a nuevo juicio por los mismos hechos.
5. El proceso penal debe ser público, salvo en lo que sea necesario para
preservar los intereses de la justicia.
Artículo 9. Principio de Legalidad y de Retroactividad
“Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento
de cometerse no fueran delictivos según el derecho aplicable. Tampoco se puede
imponer pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del
delito. Si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición
de una pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello”.
A diferencia del Pacto de San José de Costa Rica, nuestra
Constitución Política no enumera cuáles son los elementos de un
justo y racional procedimiento en materia penal, como tampoco lo
hace respecto de ningún otro proceso jurisdiccional. Tal como se
señaló al tratar el debido proceso en materia civil, se limita a exigir
al legislador establecer siempre las garantías de un procedimiento y una
investigación razonables y justos. Las normas del Pacto de San José de
Costa Rica, antes trascritas, lo precisan.
Sin embargo, en el Nº 3º del artículo 19 de la Constitución se
consagran muchos de estos requisitos, como ser: el derecho a la defensa
jurídica; el otorgamiento de ésta a quien no pueda proporcionársela;
sólo se puede ser juzgado por el tribunal que señale la ley y que se
halle establecido con anterioridad por ésta; toda sentencia jurisdic-
cional debe fundarse en un proceso previo legalmente tramitado;
no se puede presumir de derecho la responsabilidad penal; ningún
160
LIBRO TERCERO
delito se castigará con otra pena que la que señale una ley promulgada
con anterioridad a la comisión del delito, a menos que la nueva ley
favorezca al afectado, y ninguna ley podrá establecer penas sin que la
conducta que se sanciona esté expresamente descrita en ella.
A su vez, el Código Procesal Penal chileno en su artículo 4º consagra
la presunción de inocencia del imputado; el artículo 7º establece la
calidad de imputado y los derechos que, por el solo hecho de serlo,
le garantiza la ley y que se establecen en el artículo 93; el 8º ratifica el
derecho a la defensa; y el 9º establece el requisito de la autorización
jurisdiccional previa para afectar un derecho constitucionalmente
garantizado.
En la Comisión Técnica del Senado y de la Cámara de Diputa-
dos se discutió latamente si el hecho de eliminar la apelación de la
sentencia definitiva dictada en el juicio oral violaba o no lo estable-
cido en la letra h) del número 2 del artículo 8º: “derecho a recurrir del
fallo ante juez o tribunal superior”.
La conclusión del legislador fue que la Constitución y los trata-
dos internacionales establecen como obligatoria la posibilidad de
interponer recursos ante un tribunal superior, lo que no implica
necesariamente que la apelación sea mandatoria, sino que basta con
que exista la posibilidad de interponer recursos, ante un tribunal
superior, fundados en causales relativamente amplias.
Una interesantísima discusión al respecto consta de las actas de la Comisión de
Constitución del Senado entre los profesores Pereira Anabalón y Tavolari Oliveros
y Riego Ramírez. La discusión se planteó con las siguientes palabras: “…la opinión
del profesor Hugo Pereira Anabalón, quien señaló que la reforma procesal penal patrocinada
por el Supremo Gobierno se percibe como un instrumento fundamental para la existencia de
un sistema judicial moderno y eficaz”.
“No obstante, agrega que la implantación de la única instancia en el proceso oral no es
acorde con las modernas orientaciones doctrinarias y de derecho comparado hoy vigentes. Señala
que la interpretación finalista y armónica de los artículos 10 de la Declaración Universal de
los Derechos Humanos; 18 inciso 2º de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes
del Hombre; 14 del Pacto Internacional de los Derechos Políticos y Civiles de las Naciones
Unidas, y 8º, Nº 2, letra h) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto
de San José de Costa Rica, permite deducir el derecho de toda persona de recurrir mediante el
recurso de apelación en contra de la sentencia agraviante dictada en un proceso, especialmente
penal, en que es parte”.
“Agregó que la última de las disposiciones citadas dispone, entre las garantías mínimas,
el derecho a recurrir del fallo ante juez o tribunal superior. Al no hacer precisiones de los
recursos que está en situación de deducir, a su juicio, es obvio que no puede referirse sino al
recurso ordinario universal, que es la apelación, y no a un recurso extraordinario de derecho
estricto, como es la casación”.
“Los profesores Riego y Tavolari rebatieron los planteamientos del profesor Pereira y
señalaron que hay dos tesis básicas que son las que están detrás del proyecto, la primera es
que la apelación se entendería como el recurso amplio, como un recurso jerárquico, en que
161
Sin la existencia de recursos ante un tribunal superior, el derecho

a la defensa sería irrisorio, pues la defensa no tendría posibilidad de
hacer rever por un tribunal superior, justo e imparcial, una resolu-
ción judicial que, a su parecer, no se ajusta a derecho o dictada por
jueces inhábiles. En este sentido, el legislador obligatoriamente
debe contemplar sistemas recursivos, justos y racionales, aunque el
señalamiento preciso de qué recursos proceden, las causales, plazos
etc., queden entregados a las necesidades y conveniencias de cada
sistema en un momento determinado.
el tribunal superior tiene amplitud de conocimiento sobre todo en los aspectos del proceso de
primera instancia, lo que es completamente contrario a la idea de un juicio oral y con todos
los principios que él mismo también indicaba. Y en segundo lugar que la apelación así
concebida no está exigida en los Pactos Internacionales o en las garantías del debido proceso
por la Constitución”.
“Lo primero, agregaron, parece claro, cuando los proyectistas del Código Modelo mencio-
nan que la apelación supone una repetición de juicio y se oponen a eso, es porque asumen una
apelación con respeto del principio de la oralidad, o sea, si lo que se quiere es que el tribunal
que falle conozca la prueba directamente, la única alternativa es tener un segundo tribunal
que conozca de los hechos directamente. La otra alternativa planteada de la apelación como
medio de control, significa que el segundo tribunal, el que falla, el que realmente va a tomar
la decisión, lo hace a través de la lectura de las actas y eso es por mediación, lo que es propio
del sistema inquisitivo, el cual es un sistema registral, que en primera instancia se registran los
actos procesales, los presida o no el juez, a veces no los preside directamente, y luego estos registros
son leídos en la segunda instancia y por lo tanto se transforma en un procedimiento escrito”.
“Agregaron que no tiene sentido tener un tribunal colegiado en primera instancia, si todo el
mundo sabe que el que verdaderamente va a resolver es alguien que va a leer, porque en ese caso
cobra relevancia no lo que ocurre en la audiencia, sino cómo eso se va a registrar en las actas”.
“Respecto a lo segundo, señalaron que hay suficiente evidencia, hay jurisprudencia de
numerosos tribunales internacionales que han señalado que no se puede suprimir el derecho
a un recurso, no se puede dictar un fallo en primera instancia sin que haya posibilidad de
reclamar, pero esto no quiere decir que sea el recurso de apelación. Este mismo principio está
reiterado en diversos fallos, por ejemplo, hay dos del tribunal español en el sentido de que se
cumple con el derecho a revisión por la casación abierta no excesivamente formalista, que
permite a las partes obtener una revisión de lo ocurrido durante el juicio oral”.
“Estimaron que en materia de procedencia o no de la apelación puede haber muchas
opiniones, el punto es saber si bajo el ordenamiento jurídico chileno resulta legítima la posibilidad
de eliminar la apelación, porque si llegamos al convencimiento de que constitucionalmente es
posible tanto introducir la apelación como eliminarla, será un problema de política legislativa,
que corresponde al Congreso adoptar. Si llegamos, en cambio, a la conclusión de que consti-
tucionalmente no es posible eliminar la apelación, el debate está concluido, de modo que los
esfuerzos deben centrarse en ese punto de la discusión. En esa perspectiva, expresaron que en
América Latina, en general, las opiniones tienden a afirmar que el recurso de apelación no
está exigido por los Pactos, en otras palabras, cuando los Pactos dicen que se le reconoce al
imputado el derecho a recurrir al tribunal superior, puede haber dos interpretaciones, una literal
o una más amplia, la mayoría de la interpretación parece inclinarse por una interpretación
literal, así lo ha hecho desde luego la Corte Suprema Federal Argentina, que ha dicho que la
casación suple sin duda la apelación, lo mismo opina la doctrina constitucional argentina
con Vidal Campos a la cabeza”.
162
LIBRO TERCERO
Conforme con este principio, el C.P.P. en su Libro Tercero

contempla estos recursos jurisdiccionales.
Título Tercero
RÉGIMEN RECURSIVO EN EL NUEVO SISTEMA
ACUSATORIO
El nuevo sistema procesal penal acusatorio descansa sobre los siguien-

tes principios: a) la separación de las funciones de investigar, acusar
y fallar; b) el establecimiento de un juez sentenciador colegiado en
el caso del juicio oral; c) limitación a la posibilidad de interponer
recursos, tanto respecto al número de recursos existentes, como
respecto de los legitimados para entablarlos; d) desaparición del
conocimiento del asunto en doble instancia como regla general; y
e) el establecimiento de los principios de oralidad y concentración
como formativos del procedimiento penal.
a) Establecimiento de un sentenciador colegiado
La existencia, en el juicio oral, de un tribunal colegiado que dicte

sentencia posibilita que existan menos probabilidades de que se
cometa un error en su decisión. Por lo demás, este es el fundamento
“En el derecho chileno, el profesor José Bernales dijo que el debido proceso está, entre otras
cosas, suponiendo la existencia de los recursos al tribunal superior, sin embargo, agregó, que
la existencia de tribunales colegiados de primera instancia elimina los recursos, de modo,
que si bien es cierto, en su informe a la Comisión que redactó la Constitución, incorporó el
derecho a recurso, dejó en claro que en su concepto ese tribunal es un tribunal colegiado, lo
que llamó en primera instancia, lo que quiso decir es el que emite el primer pronunciamiento,
eso excluye los recursos”.
“Agregaron que lo importante es lo que señale la Constitución y dado que ésta no toma
partido, una cuestión distinta es que uno pueda inclinarse por afición, por gusto o por conve-
niencia, su conclusión apunta a que en el sistema normativo chileno es perfectamente posible
estimar que un juzgamiento se haga sin recurso de apelación, y no creen que la apelación sea
una garantía constitucional”.
“Citaron la reiterada jurisprudencia de la Corte Suprema Argentina, que ha dicho que
el número de instancias no compromete el derecho de defensa, o al revés que, el derecho de
defensa no depende del número de instancias que se establezcan”.
“Concluyeron que su intervención se limita a establecer que constitucionalmente no es
exigible solo un recurso de apelación y que es perfectamente posible sustituir la apelación por
la casación”.
163
de la colegiatura en las Cortes de Apelaciones y la Corte Suprema.

El solo hecho de que tres letrados debatan sobre la calificación de
los hechos, la apreciación de las pruebas, la pena aplicable, etc.,
necesariamente hace que exista una menor posibilidad de yerro en
las decisiones del tribunal.
Es por ello que, en el juicio oral, se ha establecido un tribunal
colegiado de única instancia, lo que evita el control permanente de
la actividad del juez unipersonal y permite que, a través del debate
entre sus miembros, de sus distintas percepciones, se logre un
resultado más justo, más cierto y menos equívoco. A esto obedece
que las Cortes de Apelaciones y la Corte Suprema actúan en forma
colegiada y no unipersonal.
b) Limitaciones a la facultad de recurrir
Artículo 352: “Podrán recurrir en contra de las resoluciones judiciales

el ministerio público y los demás intervinientes agraviados por ellas, sólo
por los medios y en los casos expresamente establecidos en la ley”.
Consecuente con ello, el Código Procesal Penal ha limitado los
recursos y los ha establecido para circunstancias muy precisas y por
causales específicamente determinadas. Sólo puede recurrir alguno de
los intervinientes y siempre que éste haya sido agraviado por la resolu-
ción. Además, para poder recurrir, es de la esencia que exista agravio
real y efectivo para el recurrente y, en el caso de la nulidad, que éste
sólo sea posible repararlo mediante la declaración de la nulidad.
La Comisión de Constitución de la Cámara, en su informe, dejó
la siguiente constancia:
“La concepción básica que inspira el régimen de recursos que el proyecto
original propone, implica un radical cambio en el sistema de controles de la
actividad de los jueces penales”.
“El modelo vigente funciona sobre la base de un muy intenso sistema de
controles verticales, en el que prácticamente todas las decisiones de relevancia
que un juez del crimen adopta son objeto de revisión, incluso sin reclamación
de parte, por sus superiores jerárquicos”.
“Este sistema, que se explica históricamente por la necesidad de contro-
lar a un órgano único en primera instancia, con exceso de atribuciones, ha
contribuido fuertemente a la irracionalidad administrativa del sistema, a la
desvalorización de las decisiones del juez individual y a las ya mencionadas
burocratización y pérdida de individualidad de la función judicial y su
proyección pública”.
164
LIBRO TERCERO
“El sistema propuesto plantea un conjunto mucho más complejo de

órganos y de relaciones entre ellos en el nivel de la instancia general. A
partir de ese diseño, el sistema de controles de la actuación de cada uno de
los funcionarios públicos que intervienen está dado por la intervención de
los otros en las distintas etapas del procedimiento. Éstas han sido diseñadas
precisamente con el objetivo de evitar la concentración de facultades y lograr
que cada una de las decisiones de relevancia sea objeto de consideración por
más de uno de los órganos del sistema, así como de un debate previo con la
mayor transparencia posible”.
c) Eliminación de la doble instancia como regla general
Al estudiarse en la Comisión de Constitución del Senado el recurso

de apelación, se dictaminó que, a pesar de que la CPR y algunos
tratados internacionales establecían como obligatorio un sistema
de recursos en el proceso penal, no necesariamente se establecía la
obligatoriedad de la apelación. Así, se dejó la siguiente constancia:
“De acuerdo a la tesis sostenida por un invitado, tal precepto podría ser incons-
titucional, por vulnerar la obligación de un racional y justo procedimiento
que contempla la Carta Fundamental, y por infringir el derecho a revisión
de la sentencia penal condenatoria que contemplan el Pacto de San José de
Costa Rica y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos”.
“La Comisión no compartió ese punto de vista, ya que ni de la Consti-
tución Política ni de los citados tratados internacionales se desprende la
obligatoriedad para el legislador de establecer el recurso de apelación en materia
penal. Aún más, tanto de los antecedentes que tuvo a la vista la Comisión
de Estudios de la Nueva Constitución, como de la jurisprudencia sentada
por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, se concluye que el
racional y justo procedimiento para la primera, y el derecho a revisión
del fallo condenatorio para la segunda, se alcanzan suficientemente con la
existencia de un recurso de casación, que ofrezca la posibilidad de anular
la sentencia cuando se hayan vulnerado las garantías procesales”.
Finalmente, el profesor Maier escribe que el principio de la
doble instancia obligatoria en el proceso penal corresponde a un
sistema político ya inexistente: “Dicho principio arranca de la concepción
vertical y jerarquizada de la organización judicial y de la preferencia de
controles internos propios del absolutismo, en contraposición a los externos
propios de un Estado democrático. Asimismo, se contrapone con la máxima
del proceso acusatorio, oral y público, que obliga a que el fundamento de la
sentencia emerja solamente de los actos válidamente incorporados al debate
165
público y que los jueces que lo presenciaron sean los únicos habilitados para
dictarla, esto es, en estricta consonancia con los principios de concentración
e inmediación”.
d) Establecimiento de los principios de oralidad y mediación
Según Couture, la oralidad “surge de un derecho positivo en el cual los actos

procesales se realizan de viva voz, normalmente en audiencia, y reduciendo las
piezas escritas a lo estrictamente indispensable”. De su lado, la inmedia-
ción ha sido definida por Briseño Sierra como “procedimiento en que
el tribunal actúa en contacto directo con las partes y testigos”.
Estos principios se encuentran recogidos en el CPP, tanto para
el juez de garantía como para el tribunal penal que conozca del
juicio oral.
Artículo 266: “La audiencia de preparación del juicio oral será dirigida
por el juez de garantía, quien la presenciará en su integridad, se desarrollará
oralmente y durante su realización no se admitirá la presentación de escri-
tos”. A su vez los incisos 1º y 2º del art. 291 señalan: “La audiencia del
juicio se desarrollará en forma oral, tanto en lo relativo a las alegaciones
y argumentaciones de las partes como a las declaraciones del acusado, a la
recepción de las pruebas y, en general, a toda intervención de quienes parti-
ciparen en ella. Las resoluciones serán dictadas y fundamentadas verbal-
mente por el tribunal y se entenderán notificadas desde el momento de su
pronunciamiento, debiendo constar en el registro del juicio”. “El tribunal no
admitirá la presentación de argumentaciones o peticiones por escrito durante
la audiencia del juicio oral”.
Artículo 339: “Inmediatamente después de clausurado el debate, los miembros
del tribunal que hubieren asistido a él pasarán a deliberar en privado”.
Artículo 340, inciso 2º: “El tribunal formará su convicción sobre la base
de la prueba producida durante el juicio oral”.
Lo anterior determina la improcedencia del recurso de apelación,
en la forma actualmente concebida. Así lo estableció la Comisión
de Constitución del Senado “al reafirmar el carácter inapelable de las
Maier, Julio B. J., “Democracia y Administración de justicia penal en Ibero-
américa”, en Reformas procesales en América Latina, Santiago, 1993, p. 48.

Couture, Eduardo J., Fundamentos de derecho Procesal Civil, Buenos Aires,
1990, p. 199.
Briseño Sierra, Humberto, Estudios de Derecho Procesal, Ciudad de México,
1980, p. 16.
166
LIBRO TERCERO
resoluciones emitidas por el tribunal de juicio oral en lo penal, no sólo la

composición del tribunal, sino el hecho de que éste habrá desarrollado su
trabajo con sujeción a los principios de oralidad y de inmediación, y que
aceptar la apelación importaría destruirlos, porque la Corte de Apelaciones,
al conocer de ella, lo haría sobre la base de la escrituración (puesto que deberá
estudiar los registros y actas de lo obrado) y de la mediación (toda vez que
no tomará conocimiento directo y personal de la prueba). De esta manera, la
reforma procesal penal sería sólo aparente, puesto que, por la vía de recurrir
de apelación, la última decisión correspondería a un tribunal que seguiría
resolviendo del mismo modo en que lo hace hoy día”.
EVOLUCIÓN LEGISLATIVA
El proyecto enviado por el Ejecutivo, a grandes rasgos, proponía

el recurso de casación como medio de impugnación de aplicación
general en contra de las sentencias definitivas. Éste, por regla general,
era de competencia de la Corte Suprema, pero correspondía a la Corte
de Apelaciones en los casos en que la sentencia definitiva hubiera
sido dictada por un tribunal unipersonal, como en los casos en que
se fallara un procedimiento por faltas o uno abreviado.
La interposición del recurso de casación otorgaba a la Corte
Suprema una competencia limitada para revisar la sentencia. Ella sólo
podía ser ejercida en cuanto la propia sentencia o el procedimiento
en el que se fundaba adolecieran de vicios originados en la violación
de disposiciones legales o constitucionales. Con ello se cautelaba la
intangibilidad de los hechos establecidos por el tribunal del juicio
a partir de su percepción directa de la prueba.
El Ejecutivo esperaba que, por medio de la resolución de los
recursos de casación, la Corte Suprema pudiera desarrollar un
proceso de estandarización en la aplicación de la ley por parte de
los tribunales inferiores. Además, se incorporaba, expresamente,
la posibilidad de que por medio del recurso de casación pudiera
revisarse la infracción de las normas constitucionales.
Finalmente, es necesario destacar que en el Proyecto original no
se distinguía entre recurso de casación en la forma y en el fondo,
simplemente se regulaba el recurso de casación.
Según el proyecto de la Cámara, el recurso de casación proce-
dería si “la sentencia se basare en la infracción de una disposición legal
o constitucional” (art. 415, proyecto de la Cámara), que podía ser
167
conocido por la Corte Suprema o por una Corte de Apelaciones

atendiendo a diversos criterios, como la pena impuesta o si se trata-
ba de una sentencia condenatoria o absolutoria (art. 416, proyecto
de la Cámara).También decidió incorporar, además del recurso de
casación, un recurso extraordinario, que procedía si “la sentencia
definitiva condenatoria del juicio oral se aparta manifiesta y arbitrariamente
de la prueba rendida” (art. 409, proyecto de la Cámara). Este recurso
sería conocido por la Corte de Apelaciones respectiva (art. 410,
proyecto de la Cámara).
De acuerdo con el Diccionario de la Real Academia Española,
“manifiesto” significa “descubierto, patente, claro” y “arbitrariedad”
“acto o proceder contrario a la razón o las leyes, dictado sólo por la voluntad
o el capricho”.
Esta proposición legislativa de la Cámara no tuvo buena acogida
por parte de la doctrina nacional. Se criticaba por su incoheren-
cia con el sistema de prueba establecido en el proyecto, ya que
el art. 201 respecto de la valoración de la prueba señalaba: “Los
tribunales apreciarán la prueba con entera libertad. La valoración de la
prueba en la sentencia requerirá de la fundamentación de cada uno de
los hechos y circunstancias que se den por probados y el señalamiento del
o los medios de prueba mediante los cuales se den por acreditados tales
hechos y circunstancias”.
En efecto, si se observa el significado de las palabras “manifies-
to” y “arbitrario”, significa que el tribunal debe haber transgredido
normas preexistentes sobre valoración de la prueba que en el proyecto
no existían, de manera tal que el tribunal se apartaría manifiesta
y arbitrariamente de la prueba rendida sólo si nos encontrábamos
en un sistema de valoración tasada o legal, lo que no ocurría en el
proyecto en comento.
Una segunda crítica emanaba del hecho de que si se estable-
cía que si el recurso extraordinario perseguía anular la sentencia
cuando el tribunal se apartaba manifiesta y arbitrariamente de la
prueba rendida, significaba que existió una infracción a las leyes
reguladoras de la prueba, por lo tanto existía una infracción a una
norma de rango legal, que ya se encontraba amparada por el recurso
de casación (art. 415 inc. 1º del proyecto de la Cámara), y, por lo
tanto, se amparaba la misma causal por vía de 2 recursos distintos,
lo que no tenía lógica alguna.
En este sentido, Llanos Sagrista, Leopoldo, “El recurso extraordinario en
el nuevo Código de Procedimiento Penal”, en Cuadernos de Análisis Jurídico, Nº 39,

Santiago, 1998, p. 366.
168
LIBRO TERCERO
Finalmente, se criticaba el hecho de que la causal era extraor-

dinariamente amplia, pues todo interviniente que no obtuviera
algo favorable en el juicio, alegaría que el tribunal recurrido se
había apartado manifiesta y arbitrariamente de la prueba rendida,
de manera que en vez de tratarse de un recurso extraordinario,
sería tan ordinario como el recurso de apelación que se trataba de
eliminar.
Fue por ello que en la Comisión de Constitución del Senado
se prefirió refundir ambos recursos, dándoles una reglamentación
armónica y única.
Título Cuarto
DISPOSICIONES GENERALES APLICABLES
A TODOS LOS RECURSOS
Artículo 352: “Facultad de recurrir. Podrán recurrir en contra de las resolu-

ciones judiciales el ministerio público y los demás intervinientes agraviados por
ellas, sólo por los medios y en los casos expresamente establecidos en la ley”.
Según el artículo 12, sólo tienen la calidad de intervinientes el
fiscal, el imputado, el defensor, la víctima y el querellante.
La calidad de imputado la adquiere, conforme al artículo 7º,
“la persona a quien se atribuyere participación en un hecho punible desde
la primera actuación del procedimiento dirigido en contra”. Se considera
primera actuación “cualquiera diligencia o gestión, sea de investigación,
de carácter cautelar o de otra especie, que se realizare por o ante un tribunal
con competencia en lo criminal, el ministerio público o la policía, en que se
atribuyere a una persona responsabilidad en un hecho punible”.
El defensor pasa a ser interviniente desde el momento mismo
en que el imputado lo designa como tal. La víctima es el ofendido
Esta última razón fue la acogida en las actas de la Comisión de Constitución
del Senado: “De esa manera se recoge la inquietud que tuvo la Cámara de Diputados al crear
el recurso extraordinario, pero con mayor propiedad, puesto que la causal que éste contemplaba,
en orden a que los jueces del juicio oral se hubiesen apartado en forma manifiesta y arbitraria
de la prueba rendida o, lo que es lo mismo, que apreciaron mal la prueba, no se compadece
con el hecho de que ellos tienen la facultad de apreciar libremente la prueba, salvo ciertos
límites que tienen que ver con las reglas de lógica formal, las máximas de experiencia y los
conocimientos científicamente afianzados. Si se apreció bien o se apreció mal la prueba,
por tanto, no es un aspecto que esté sujeto al control de un tribunal superior. Otra cosa es la
revisión que éste puede hacer acerca de la relación lógica entre la valoración de la prueba
que los sentenciadores hacen y las conclusiones a que llegan en su fallo”.
169
por el delito. En caso de su muerte o imposibilidad de ejercer sus

derechos como tal, según lo establece el artículo 108, se considera
como tal, en estricto orden de precedencia, al cónyuge y a los hijos;
a los ascendientes; al conviviente; a los hermanos; y al adoptado o
adoptante.
El querellante, según el artículo 112, sólo adquiere la calidad de tal
una vez que el juez de garantía admite a tramitación la querella.
Artículo 353: “Aumento de los plazos. Si el juicio oral hubiere sido conocido
por un tribunal que se hubiese constituido y funcionado en una localidad
situada fuera de su lugar de asiento, los plazos legales establecidos para la
interposición de los recursos se aumentarán conforme a la tabla de emplaza-
miento prevista en el artículo 259 del Código de Procedimiento Civil”.
Artículo 354: “Renuncia y desistimiento de los recursos. Los recursos podrán
renunciarse expresamente, una vez notificada la resolución contra la cual
procedieren.
Quienes hubieren interpuesto un recurso podrán desistirse de él antes de
su resolución. En todo caso, los efectos del desistimiento no se extenderán a
los demás recurrentes o a los adherentes al recurso.
El defensor no podrá renunciar a la interposición de un recurso ni desis-
tirse de los recursos interpuestos sin mandato expreso del imputado”.
El inciso tercero establece claramente que el poder conferido al
abogado defensor, cualesquiera sean las facultades que se le hayan
otorgado, no se extiende a la renuncia de los recursos procedentes
ni al desistimiento de los ya interpuestos. Esto es, se requiere que el
imputado le otorgue expresamente la autorización para desistirse
frente al recurso que, en ese momento jurisdiccional, sea proceden-
te. El mismo requisito se exige para el desistimiento de un recurso
ya interpuesto.
La ley exige “mandato expreso”. Según el diccionario, “expreso”
significa: “claro, patente, especificado” y “expresar” significa: manifestar
con palabras, miradas o gestos, lo que uno quiere dar a entender”. En
el hecho, se requiere que el tribunal tenga una constancia clara,
precisa, específica, de que el imputado ha hecho la renuncia o
aceptado desistirse. Si ello es así, basta que en la audiencia respectiva
el imputado exprese de viva voz esta autorización y de ello se deje
constancia en el registro respectivo. De lo contrario, la autorización
deberá constar por escrito.
Artículo 355: “Efecto de la interposición de recursos. La interposición de
un recurso no suspenderá la ejecución de la decisión, salvo que se impugnare
170
LIBRO TERCERO
una sentencia definitiva condenatoria o que la ley dispusiere expresamente

lo contrario”.
Esto es, los recursos sólo se conceden en el efecto devolutivo,
salvo el recurso de nulidad que se interponga contra una sentencia
definitiva condenatoria, que generará ambos efectos, el suspensivo
y el devolutivo.
Artículo 356: “Prohibición de suspender la vista de la causa por falta
de integración del tribunal. No podrá suspenderse la vista de un recurso
penal por falta de jueces que pudieren integrar la sala. Si fuere necesario, se
interrumpirá la vista de recursos civiles para que se integren a la sala jueces
no inhabilitados. En consecuencia, la audiencia sólo se suspenderá si no se
alcanzare, con los jueces que conformaren ese día el tribunal, el mínimo de
miembros no inhabilitados que debieren intervenir en ella”.
Esta norma rige tanto para las Cortes de Apelaciones como para
la Corte Suprema. Establece una preferencia absoluta para las causas
penales sobre cualquier otra, en cuanto a la efectiva integración del
tribunal. A diferencia de lo que ocurre en materia civil, la implican-
cia o recusación de un miembro del tribunal no suspende la vista
de la causa y el tribunal deberá integrarse de inmediato con otros
ministros no inhabilitados.
Artículo 357: “Suspensión de la vista de la causa por otras causales. La
vista de los recursos penales no podrá suspenderse por las causales previstas
en los numerales 1, 5, 6 y 7 del artículo 165 del Código de Procedimiento
Civil.
Al confeccionar la tabla o disponer la agregación extraordinaria de
recursos o determinar la continuación para el día siguiente de un pleito, la
Corte adoptará las medidas necesarias para que la sala que correspondiere
no viere alterada su labor.
Si en la causa hubiere personas privadas de libertad, sólo se suspenderá
la vista de la causa por muerte del abogado del recurrente, del cónyuge o de
alguno de sus ascendientes o descendientes, ocurrida dentro de los ocho días
anteriores al designado para la vista del recurso.
En los demás casos la vista sólo podrá suspenderse si lo solicitare el
recurrente o todos los intervinientes facultados para concurrir a ella, de
común acuerdo. Este derecho podrá ejercerse una sola vez por el recurrente o
por todos los intervinientes, por medio de un escrito que deberá presentarse
hasta las doce horas del día hábil anterior a la audiencia correspondiente,
a menos que la agregación de la causa se hubiere efectuado con menos de
setenta y dos horas antes de la vista, caso en el cual la suspensión podrá
solicitarse hasta antes de que comenzare la audiencia”.
171
Los números 1, 5, 6, y 7 del artículo 165 del C. de P. C. se refie-

ren a las siguientes causales de suspensión de la vista de la causa en
materia civil, las que en materia penal no se aplican conforme a lo
dispuesto en el artículo 357:
“1. Por impedirlo el examen de las causas colocadas en lugar preferente,
o la continuación de la vista de otro pleito pendiente del día anterior.
5. Por solicitarlo alguna de las partes o pedirlo de común acuerdo los
procuradores o los abogados de ellas.
6. Por tener alguno de los abogados otra vista o comparecencia a que
asistir en el mismo día ante otro tribunal.
7. Por ordenarlo así el tribunal, por resolución fundada, al disponer
la práctica de algún trámite que sea estrictamente indispensable cumplir en
forma previa a la vista de la causa…”.
Artículo 358: “Reglas generales de vista de los recursos. La vista de la causa
se efectuará en una audiencia pública.
La falta de comparecencia de uno o más recurrentes a la audiencia
dará lugar a que se declare el abandono del recurso respecto de los ausentes.
La incomparecencia de uno o más de los recurridos permitirá proceder en
su ausencia.
La audiencia se iniciará con el anuncio, tras el cual, sin mediar relación,
se otorgará la palabra a el o los recurrentes para que expongan los funda-
mentos del recurso, así como las peticiones concretas que formularen. Luego
se permitirá intervenir a los recurridos y finalmente se volverá a ofrecer la
palabra a todas las partes con el fin de que formulen aclaraciones respecto
de los hechos o de los argumentos vertidos en el debate.
En cualquier momento del debate, cualquier miembro del tribunal
podrá formular preguntas a los representantes de las partes o pedirles que
profundicen su argumentación o la refieran a algún aspecto específico de la
cuestión debatida.
Concluido el debate, el tribunal pronunciará sentencia de inmediato o, si no
fuere posible, en un día y hora que dará a conocer a los intervinientes en la misma
audiencia. La sentencia será redactada por el miembro del tribunal colegiado
que éste designare y el voto disidente o la prevención, por su autor”.
Artículo 360: “Decisiones sobre los recursos. El tribunal que conociere de
un recurso sólo podrá pronunciarse sobre las solicitudes formuladas por los
recurrentes, quedándole vedado extender el efecto de su decisión a cuestiones
no planteadas por ellos o más allá de los límites de lo solicitado, salvo en los
casos previstos en este artículo y en el artículo 379 inciso segundo.
Si sólo uno de varios imputados por el mismo delito entablare el recurso
contra la resolución, la decisión favorable que se dictare aprovechará a los
172
LIBRO TERCERO
demás, a menos que los fundamentos fueren exclusivamente personales del

recurrente, debiendo el tribunal declararlo así expresamente.
Si la resolución judicial hubiere sido objeto de recurso por un solo inter-
viniente, la Corte no podrá reformarla en perjuicio del recurrente”.
Esta norma es similar a la que existe en materia civil. Una vez
interpuesto el recurso, el tribunal superior sólo podrá pronunciarse
sobre las causales indicadas en el recurso, salvo lo dispuesto en el
inciso segundo del artículo 379. Este inciso establece la facultad
de la Corte de anular de oficio el fallo por causales distintas a las
invocadas en el recurso, siempre y cuando se tratare de alguna de
las causales establecidas en el artículo 374.
Artículo 361: “Aplicación supletoria. Los recursos se regirán por las normas
de este Libro. Supletoriamente, serán aplicables las reglas del Título III del
Libro Segundo de este Código”.
Este Título III trata del juicio oral.
Título Quinto
DISPOSICIONES PROPIAS DEL RECURSO DE NULIDAD
Artículo 372: “El recurso de nulidad se concede para invalidar el juicio

oral y la sentencia definitiva, o solamente ésta, por las causales expresamente
señaladas en la ley”.
El recurso de nulidad fue concebido en el Senado, ya no como
un recurso de casación, sino como un retorno a la idea clásica de
la nulidad.
El recurso de casación surgió en Francia después de la Revolu-
ción Francesa, con el objeto de controlar la aplicación estricta de la
ley por parte de los jueces que representaban al Antiguo Régimen,
lo que no los hacía merecedores de confianza. De manera que
imaginaron la casación como la única forma de obligarlos a fallar
con estricto apego a la ley, garantizando, con ello, el principio de
igualdad. Su finalidad era dar una única interpretación de la norma
legal y no la de hacer justicia en un caso concreto, por lo que no le
correspondía dictar sentencias de reemplazo, sino dar instrucciones
a los jueces de instancia.
En Chile se pretende que los tribunales superiores de justicia
no sólo controlen la errónea aplicación o interpretación legal para
anular una sentencia, sino que, fundamentalmente, determinen si
173
el fallo infringe o no los derechos constitucionalmente garantizados

en materia procesal, como lo son el derecho al debido proceso y
al juez natural. Es dentro de esta concepción que se ubica el actual
recurso de nulidad.
La Comisión Técnica del Senado dejó la siguiente constancia
en actas:
“Es, por tanto, un recurso que apunta a dos objetivos perfectamente
diferenciados: la cautela del racional y justo procedimiento (mediante el
pronunciamiento de un tribunal superior sobre si ha habido o no respeto por
las garantías básicas en el juicio oral y en la sentencia recaída en él, de forma
que, si no hubiese sido así, los anule) y el respeto de la correcta aplicación
de la ley (elemento que informa el recurso de casación clásico, orientado a que
el legislador tenga certeza de que los jueces se van a atener a su mandato),
pero ampliado en general a la correcta aplicación del derecho, para incorporar
también otras fuentes formales integrantes del ordenamiento jurídico”.
1. Objeto del R ecurso
Artículo 372 inciso 1º: “El recurso de nulidad se concede para invalidar

el juicio oral y la sentencia definitiva, o solamente ésta, por las causales
expresamente señaladas en la ley”.
Esto es, se anula todo el juicio oral, incluyendo la sentencia,
y se procede a un nuevo juicio oral, o se invalida solamente la
sentencia, quedando la Corte facultada para dictar una sentencia
de reemplazo.
Además, la ley lo concede para anular las sentencias definitivas
dictadas en dos procedimientos distintos al juicio oral:
• En el procedimiento simplificado, que sentencia el tribunal de
garantías, con la salvedad de que puede ser interpuesto por el fiscal
y el querellante sólo si han concurrido al juicio (art. 399).
• En los procedimientos por delitos de acción privada, que
también son fallados por el juez de garantía (art. 405).
2. C ausales de interposición del recurso
El CPP ha establecido 2 tipos de causales de procedencia del recurso

de nulidad: las causales genéricas, contempladas en el artículo 373;
y los llamados “motivos absolutos de nulidad” señalados en el artícu-
lo 374. Sin embargo, todas las causales pueden ser desestimadas si
174
LIBRO TERCERO
“los errores de la sentencia recurrida no influyen en su parte dispositiva,

sin perjuicio de lo cual la Corte podrá corregir los que advirtiere durante el
conocimiento del recurso”, conforme lo establece el artículo 375. Esto
ratifica el principio que la nulidad sin perjuicio no es procedente.
Causales genéricas
Artículo 373: “Procederá la declaración de nulidad del juicio oral y de la
sentencia:
a) Cuando, en la tramitación del juicio o en el pronunciamiento de
la sentencia, se hubieren infringido sustancialmente derechos o garantías
asegurados por la Constitución o por los tratados internacionales ratificados
por Chile que se encuentren vigentes”.
Esta es una materia de hecho que queda a criterio del tribunal
que conozca del recurso de nulidad. Se recuerda que la infracción es
un hecho que se determina comparando la norma con la respectiva
actuación del tribunal durante el juicio oral, o con el contenido y
fundamentos de la sentencia o con los requisitos de validez de la
actuación o del juicio, según el caso.
En realidad es una causal de nulidad procesal de derecho público,
por cuanto se trata de una violación a la garantía constitucional del
debido proceso. Esta circunstancia impone las reglas propias de la
nulidad procesal de derecho público, con sus características de impres-
criptibilidad, insaneabilidad e irrenunciabilidad. Además, debiera ser
declarada de oficio por el tribunal en cumplimiento a la norma del
inciso segundo del artículo quinto de la Constitución Política, además
de la razón de la economía procesal y para evitar que se produzca una
cosa juzgada aparente. De igual manera, en cuanto a sus efectos, no
queda sujeta a la norma del inciso tercero del artículo 164.
Jurisprudencia :
“Santiago, trece de agosto de dos mil ocho.*
Vistos:
CONSIDERANDO:
Primero: Que por el recurso se invocó en forma principal, la causal del
artículo 373 letra a) del Código Procesal Penal, consistente en la infracción
sustancial, en cualquier etapa del procedimiento o de la sentencia, de derechos
o garantías asegurados por la Constitución o por los tratados internacionales
ratificados por Chile que se encuentren vigentes.
Por esta causal, se denuncia violación al debido proceso y al derecho
a defensa letrada, por la existencia de infracción a los artículos 5º y 19
175
Nº 3 incisos 2º y 5º de la Constitución Política, 14.3 letra d) del Pacto

Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículo 8.2 letras d) y e) de
la Convención Americana de Derechos Humanos; artículos 520 y 527 del
Código Orgánico de Tribunales, 8º inciso 1º, 12, 93 b), 269 y 286 inciso 1º
del Código Procesal Penal.
Segundo: Que en fundamento de esta causal, se sostiene por la recurrente
que, desde el 15 de mayo de 2007, asumió su defensa el defensor particular
contratado, Aquiles Álvarez Santoro (desde después de la audiencia de control
de detención y hasta el término del juicio oral), de quien supo posteriormente
que no tenía la calidad de abogado, encontrándose actualmente formalizado
por el delito de ejercicio ilegal de la profesión.
Tercero: Que atendido el hecho que la segunda causal, se ha intentado
en forma subsidiaria, se hará primero el análisis de la principal, porque de
ser ésta acogida, se hace innecesario entrar a la revisión de la causal del
artículo 374 letra b) esgrimida.
Sexto: Que las partes estuvieron de acuerdo, por tanto son hechos no
controvertidos en este recurso (y respecto de lo cual fueron preguntados expre-
samente por el Sr. Presidente de la Sala), primero, que la imputada en este
procedimiento no fue representada durante él por abogado habilitado para
el ejercicio de la profesión; y, en segundo lugar, que Aquiles Álvarez Santoro
no tenía la calidad de abogado habilitado cuando asumió la defensa y repre-
sentación de la acusada Polanco Carvallo en el proceso.
Séptimo: Que la Constitución Política de la República garantiza a
todas las personas en su artículo 19 Nº 3, el derecho a defensa jurídica en
la forma que la ley señale, obligándose el Estado a arbitrar los medios para
otorgar asesoramiento y defensa jurídica a quienes no puedan procurárselos
por sí mismos.
Consagra, asimismo, en ese mismo artículo, la obligación que toda
sentencia se base en un procedimiento previo legalmente tramitado, debiendo
el legislador establecer las garantías de un procedimiento y una investigación
racionales y justos.
Octavo: Que sobre los alcances al derecho a defensa, en la Comisión de
Estudios de la Nueva Constitución el asunto fue debatido en la sesión Nº 399,
en la que intervino el Sr. Ovalle, quien, al referirse al inciso segundo del
precepto en estudio, precisó que no existía la intención de deformar la profesión
o dignificar la carrera universitaria de abogado, sino de reforzar la protección
de los derechos, para que esta protección sea defendida adecuada y eficazmente
por quien debe prepararse para ello, porque no considera posible esa debida
protección si el desarrollo de la defensa no es llevado por quien sea apto para
esa labor, por lo cual dicho precepto cuenta con su aceptación (Los Derechos
Constitucionales, Enrique Evans de la Cuadra, tomo II, pág. 168).
176
LIBRO TERCERO
Noveno: Que esta disposición ha sido recogida también por el actual

Código Procesal Penal en sus artículos 8º, 93 b) y 102, entre otros, donde
se establece el derecho del imputado a ser defendido por un letrado, desde la
primera actuación del procedimiento dirigido en su contra, o desde los actos
iniciales de la investigación –como reza el artículo 93 b) citado–; en tanto
el artículo 102, ordena que la defensa del imputado es obligatoria desde
la primera actuación del procedimiento y hasta la completa ejecución de la
sentencia. Al acusado le asiste el derecho de nombrar uno o más defensores
de su confianza y a su falta, se le asignará un defensor público, designación
que, en todo caso, deberá tener lugar antes de la realización de la primera
audiencia a que fuera citado el imputado.
En el inciso final del mismo artículo 102 se contempla la posibilidad
de autorizar la defensa personal del imputado, si éste lo pide al juez, quien
sólo puede permitirla cuando ello no perjudicare la eficacia de la defensa, de
modo que en caso contrario, le designará un defensor letrado.
Esto es, el derecho a ser oído por el tribunal no coincide con el de ser
defendido eficazmente como lo exige la norma y es en virtud de tal efectividad,
que el defensor debe ser letrado.
Décimo: Que, por su parte, la Ley Nº 18.120, sobre Comparecencia en
Juicio, señala las calidades que han de tener las personas que comparecen por
otras ante un Tribunal o autoridad, precisándose que sólo pueden ser quienes
tengan la calidad de abogados y se encuentren habilitados para el ejercicio
profesional, procuradores del número, los estudiantes inscritos actualmente
en tercero, cuarto o quinto año de las Escuelas de Derecho de las Facultades
de Ciencias Jurídicas y Sociales de alguna de las universidades autorizadas o
por egresado de esas mismas escuelas hasta tres años después de haber rendido
los exámenes correspondientes.
También pueden serlo los postulantes de las Corporaciones de Asistencia
Judicial, que corresponden a quienes se encuentran haciendo su práctica
profesional, con miras a la obtención de su título.
Sin embargo, para la representación en los Juzgados de Garantía y en los
Tribunales Orales en lo Penal, la ley ordena que si la parte no puede proveerse
de un abogado de su confianza, éste le será procurado por el Estado, a través
de la Defensoría Penal Pública, de modo que en el nuevo sistema de reforma
procesal, sólo puede actuar en representación de los intereses de un acusado quien
ya tiene la calidad de abogado habilitado para el ejercicio de la profesión.
Al respecto, la Ley Nº 19.718, que creó la Defensoría Penal Pública estable-
ció, como requisitos para los defensores públicos, el tener título de abogado;
y en el artículo 527 del Código Orgánico de Tribunales se indica de modo
expreso que las defensas orales ante cualquier tribunal de la República, sólo
podrán hacerse por un abogado habilitado para el ejercicio de la profesión.
177
Undécimo: Que en el caso de autos, la imputada no escogió defenderse

personalmente, sino que confió su defensa en un supuesto abogado, quien
ejercería en forma privada su representación.
El tribunal no estaba en la situación de anticipar la ineficacia de quien
compareció en una calidad que no tenía, precisamente porque se trata de
alguien que engañó al tribunal, a su pretendido cliente y al mismo Minis-
terio Público que está obligado a perseguir la comisión de delitos como el de
ejercicio ilegal de la profesión de abogado, previsto en el artículo 3º de la Ley
Nº 18.120.
De este modo, la situación que se produjo fue que la acusada simplemente
no contó con defensor letrado que representase sus intereses, vulnerándose sus
derechos constitucionales por el concurso de una serie de hechos, principiando
por la supuesta comisión de un delito.
Duodécimo: Que al igual que el artículo 19 Nº 26 de la Constitución
Política prohíbe la afectación en su esencia de las garantías establecidas a
favor de los ciudadanos, el artículo 103 del Código Procesal Penal sanciona
con nulidad, aquellas actuaciones en las que la ley exigiere expresamente la
participación del defensor si este estuviera ausente, sin perjuicio de lo preve-
nido en el artículo 286, que instituye, asimismo, la presencia del abogado
defensor durante toda la audiencia del juicio oral, como un requisito de
validez de la misma.
Decimotercero: Que en idéntica forma, el artículo 269 del Código
Procesal Penal señala que la presencia del fiscal y del defensor del imputado,
durante la audiencia de preparación del juicio oral, constituyen requisitos de
validez de la misma; previendo la declaración de abandono del defensor que
no comparece y la obligación de designar uno de oficio, oportunidad en la
que, además, deberá suspenderse la audiencia a objeto de permitir al defensor
designado interiorizarse del caso.
En la situación en estudio, la recurrente ha alegado de manera expresa,
que se vio impedida de ejercer las facultades que al acusado otorga el artícu-
lo 263 del Código Procesal Penal, mismo que pudo ejercer en las condiciones
que señala el artículo 268 de ese mismo código.
De esta manera, la misma recurrente ha limitado la afectación de su
derecho hasta la víspera de la audiencia preparatoria del juicio oral, que es
justamente, hasta donde pide la invalidación.
Decimocuarto: Que el efecto propio de toda nulidad es la invalidación del
acto que ha provocado el perjuicio y de todos aquéllos que sean consecuencia
necesaria de aquél.
En este sentido, la sola invalidación de la sentencia y del juicio oral, no
son suficientes para sanear el grave defecto que se aprecia en autos, razón
por la cual ha de extenderse el efecto anulatorio hasta aquel momento en
178
LIBRO TERCERO
que efectivamente se da inicio a la afectación esencial de los derechos de la

inculpada.
Al respecto valga tener presente que de conformidad a lo dispuesto en los
artículos 159 y 160 del Código Procesal, existe perjuicio cuando la inobser-
vancia de las formas procesales atenta contra las posibilidades de actuación de
cualquiera de los intervinientes en el procedimiento, presumiéndose de derecho
la existencia del perjuicio, cuando la infracción ha impedido el pleno ejercicio
de los derechos reconocidos en la Constitución, o en las demás leyes.
Por su parte, recogiendo el principio general, en el artículo 165 del mismo
cuerpo legal antes citado se establece que la declaración de nulidad del acto
conlleva la de los actos consecutivos que de él emanen o dependieren.
Y aun cuando esa norma señala en su inciso tercero, el impedimento de
retrotraer la causa a etapas anteriores, se contempla como excepción preci-
samente los casos en que ello correspondiera de acuerdo a las normas del
recurso de nulidad, agregando en su inciso final que la solicitud de nulidad
constituye preparación suficiente del recurso de nulidad, para el caso que el
tribunal no resolviere la cuestión de conformidad a lo solicitado.
Lo señalado resulta coherente además, con la restricción que se hace del
recurso de apelación contra el auto de apertura de juicio oral, que se concede
sólo al Ministerio Público –aún cuando en este caso se refiere exclusivamente
a la cuestión de exclusión de pruebas–, establece de modo expreso que ello es
sin perjuicio de la procedencia, en su caso, del recurso de nulidad en contra
de la sentencia definitiva que se dictare en el juicio oral, conforme a las
reglas generales.
Esto es, el hecho que el artículo 373 del Código Procesal indique que
procederá la declaración de nulidad del juicio oral y de la sentencia en los
casos que señala, y por su parte, que el artículo 374, precise que el juicio y
la sentencia serán siempre anulados en los otros casos que esa disposición
deletrea, no significa necesariamente que por el recurso de nulidad la exten-
sión del efecto invalidante pueda llegar temporalmente sólo hasta el juicio
oral, porque ello no resulta coherente con las demás normas del mismo código
antes mencionadas y con los principios que orientan los recursos de nulidad
o casación.
Avala este aserto, la disposición del artículo 386, que ordena a la Corte,
en los casos que ha acogido el recurso, con excepción de los mencionados
en el artículo 385 (que se refieren sólo a la nulidad de la sentencia), que
determine el estado en que hubiera de quedar el procedimiento, ordenando
la remisión al no inhabilitado que corresponda para la realización de un
nuevo juicio oral.
Carecería de sentido ordenar de modo expreso a la Corte determinar el
estado en que hubiere de quedar el procedimiento, cuando se está refiriendo
179
justamente a los casos en que es necesario invalidar sentencia y juicio oral,

si sólo pudiese invalidarse hasta este último.
Décimo quinto: Que, por lo argumentado, se acogerá el recurso inter-
puesto por la causal del artículo 373 letra a) del Código Procesal, siendo
entonces innecesario el análisis de la causal esgrimida en forma subsidiaria,
y se ordenará retrotraer los autos hasta el momento en que la infracción se
extiende, esto es, hasta la preparación del juicio oral.
Por estas consideraciones y de conformidad, además, a lo dispuesto en los
artículos 384 y 386 del Código Procesal Penal, se acoge el recurso de nulidad
interpuesto a fs. 14 y siguientes de este legajo, por la Defensoría Penal Pública
en representación de la condenada María Inés Polanco Carvallo, y se invalida
tanto la sentencia de veintiocho de julio de dos mil siete, pronunciada por
el Sexto Tribunal Oral en lo Penal de Santiago, como el juicio oral que le
sirvió de antecedente.
Se invalida asimismo la audiencia preparatoria del referido juicio oral,
celebrada el siete de junio de dos mil siete en el RIT 1101-2006 que corres-
ponde al RUC 0600223500-3 del 12º Juzgado de Garantía de Santiago,
restableciéndose el procedimiento al estado de citar a los intervinientes para la
realización de una nueva audiencia preparatoria de juicio oral, por juez no
inhabilitado, y cumplir las etapas procesales posteriores conforme a derecho,
en todas las cuales la imputada deberá ser representada debidamente por
abogado habilitado para el ejercicio de la profesión”.
&&&&&&
“b) Cuando, en el pronunciamiento de la sentencia, se hubiere hecho una

errónea aplicación del derecho que hubiere influido sustancialmente en lo
dispositivo del fallo”.
Esta causal amerita las siguientes observaciones:
• Interpretación etimológica de la palabra “derecho”
Al emplear los términos “errónea aplicación del derecho”, la
palabra “derecho” no se refiere exclusivamente a la ley penal sino
al significado de todos aquellos vocablos que se emplean en la
tipificación del delito o en la determinación de la responsabilidad
punible.
En efecto, muchas veces el legislador penal recurre a concep-
tos técnico-jurídicos que se encuentran definidos o regulados en
otras ramas del derecho. De aquí que este concepto de “errónea
aplicación del derecho” debe entenderse comprensivo de todos
aquellos conceptos que el tribunal ha valorado o interpretado en
180
LIBRO TERCERO
el ejercicio de su función jurisdiccional, como ser la aplicación que

dé a vocablos como: “cosa mueble”, “fuerza en las cosas”, “violencia
en las personas,” etcétera.
• “Errónea aplicación del derecho”.
En doctrina y derecho comparado se plantean dos situaciones
distintas:
La primera consiste en la inteligencia de la ley en sí misma,
en cuyo caso el tribunal tiene absoluta autonomía y amplitud para
decidir lo que comprende por cada uno de los conceptos contenidos
en las normas penales y sólo se incurrirá en esta causal si se aparta
de la interpretación que la ley da a tal vocablo o de las normas que,
para su interpretación, ha establecido la ley.
La segunda dice relación con los problemas de calificación o
de subsunción de los hechos a la causa. Esto es, determinar qué
figura delictiva o grado de participación corresponde establecer en
base a los hechos acreditados en el proceso. La errónea aplicación
de la ley viene a consistir en la falta o incorrecta aplicación de la
norma sustantiva que corresponde a los hechos determinados por
el tribunal. Por ejemplo, determinar si los hechos que se dan por
acreditados constituyen hurto o robo.
Es por ello que, en esta situación, el tribunal revisor está limitado
a analizar exclusivamente si se aplicó bien o mal la norma de derecho
a los hechos establecidos por el tribunal recurrido. En el recurso
de nulidad, el tribunal que lo conoce debe estarse a los hechos tal
cual fueron establecidos en el tribunal penal oral, a menos que se
trate de una causal de nulidad que permita anular la sentencia y el
juicio oral. Cabe recordar que el derecho sin hechos no existe. Son
los hechos los que determinan la norma a aplicar al caso de que se
trate.
Motivos absolutos de casación

En primer lugar, algunos de estos motivos son literalmente iguales
a las causales de casación en la forma que se contenían en el artícu-
lo 541 del antiguo Código de Procedimiento Penal. No obstante
esto, la razón de ser de las mismas difiere sustancialmente.
González Novillo, Jorge R. y Figueroa, Federico G., El recurso de casación
en el proceso penal, Buenos Aires, 1993, p. 27.

Ídem, pp. 29-30.
181
El recurso de casación en la forma del antiguo Código de Proce-

dimiento Penal tenía por objeto velar por el respeto a las garantías
formales del proceso. Con la nueva redacción de los motivos absolutos
de nulidad se pretende que el respeto y observancia de las garantías
constitucionales prime por sobre todo carácter meramente formalista
del proceso. Así, por ejemplo, al anular lo obrado por un juez incom-
petente o por una sala integrada ilegalmente, se protege la garantía
al juez natural, constitucionalmente establecida en el inciso 4º del
artículo 19 Nº 3 de la Constitución Política; al impedir al defensor
ejercer las facultades que la ley le otorga, se vulnera el derecho a
la defensa y al debido proceso, igualmente amparados en la norma
constitucional antes citada.
En segundo lugar, cualquiera de estas causales puede subsumirse
en la causal genérica de la letra a) del art. 373, antes analizada, por
cuanto cada una de ellas implica una vulneración a derechos o garan-
tías asegurados por la Constitución o por tratados internacionales.
Sin embargo, el legislador prefirió establecerlas expresamente para
evitar toda discrecionalidad de la Corte y asegurar, así, el debido
respeto a estos derechos y garantías.
Como se señalara anteriormente, frente a una causal genérica
la Corte tiene una mayor latitud de apreciación, lo que permite
un mayor subjetivismo en la decisión. En cambio, en el caso del
artículo 374, el legislador estableció claramente aquellos hechos o
circunstancias que constituyen una causal ineludible de nulidad.
Artículo 374: “Motivos absolutos de nulidad. El juicio y la sentencia serán
siempre anulados:
a) Cuando la sentencia hubiere sido pronunciada por un tribunal
incompetente, o no integrado por los jueces designados por la ley; cuando
hubiere sido pronunciada por un juez de garantía o con la concurrencia
de un juez de tribunal de juicio oral en lo penal legalmente implicado, o
cuya recusación estuviere pendiente o hubiere sido declarada por tribunal
competente; y cuando hubiere sido acordada por un menor número de votos
o pronunciada por menor número de jueces que el requerido por la ley, o con
concurrencia de jueces que no hubieren asistido al juicio”.
Estos motivos son idénticos a las causales 6ª, 7ª, y 8ª, del artícu-
lo 541 del antiguo Código de Procedimiento Penal. Ello nos evita
formular mayores comentarios por cuanto su extensión y aplica-
ción han sido objeto de extensos análisis doctrinarios y de profusa
jurisprudencia, con la salvedad hecha anteriormente en cuanto a
la finalidad de las causales.
182
LIBRO TERCERO
b) “Cuando la audiencia del juicio oral hubiere tenido lugar en ausencia
de alguna de las personas cuya presencia continuada exigen, bajo sanción
de nulidad, los artículos 284 y 286”.
Estas personas son los jueces que conforman el tribunal, el fiscal
y el defensor.
c) “Cuando al defensor se le hubiere impedido ejercer las facultades que
la ley le otorga”.
Tal como se señaló anteriormente, esta es una situación de hecho
que deberá calificar el tribunal que conoce del recurso.
d) “Cuando en el juicio oral hubieren sido violadas las disposiciones
establecidas por la ley sobre publicidad y continuidad del juicio”.
La continuidad está tratada en el artículo 282, en el cual se
establece:“La audiencia del juicio penal se desarrollará en forma continua
y podrá prolongarse en sesiones sucesivas, hasta su conclusión. Constituirán,
para estos efectos, sesiones sucesivas, aquellas que tuvieren lugar en el día
siguiente o subsiguiente de funcionamiento ordinario del tribunal”.
La publicidad está contemplada en el artículo 289, el cual estable-
ce: “La audiencia del juicio oral será pública…”. Sin embargo, establece
situaciones especiales en las cuales el tribunal puede decretar alguna
de las medidas restrictivas que contempla esta misma norma.
e) “Cuando, en la sentencia, se hubiere omitido alguno de los requisitos
previstos en el artículo 342, letras c), d) o e)”.
Esto es, que la sentencia carezca de:
c) “la exposición clara, lógica y completa de cada uno de los hechos y
circunstancias que se dieren por probados, fueren ellos favorables o desfavorables
al acusado, y de la valoración de los medios de prueba que fundamentaren
dichas conclusiones”;
d) “las razones legales o doctrinales que sirvieren para calificar
jurídicamente cada uno de los hechos y sus circunstancias y para fundar
el fallo”; y
e) “la resolución que condenare o absolviere a cada uno de los acusados
por cada uno de los delitos que la acusación les hubiere atribuido; la que se
pronunciare sobre la responsabilidad civil de los mismos y fijare el monto de
las indemnizaciones a que hubiere lugar”.
f) “Cuando la sentencia se hubiere dictado con infracción de lo prescrito
en el artículo 341”.
El artículo 341, en lo pertinente, establece: “La sentencia conde-
natoria no podrá exceder el contenido de la acusación. En consecuencia, no
se podrá condenar por hechos o circunstancias no contenidos en ella”. En
otras palabras, consagra el mismo principio que contenía el Nº 10
del artículo 541 del antiguo C. de P. P., o sea, la ultrapetita.
183
A lo anterior cabe agregar que conforme lo establece el inciso

final del artículo 259, “la acusación sólo podrá referirse a hechos y personas
incluidos en la formalización de la investigación, aunque se efectuare una
distinta calificación jurídica”. Esto es, lo no formalizado, sea en cuanto
a los hechos o a los responsables de los mismos, no puede ser objeto
de acusación y, de consiguiente, de un juicio penal oral.
g) “Cuando la sentencia hubiere sido dictada en oposición a otra
sentencia criminal pasada en autoridad de cosa juzgada”.
Es exactamente la misma causal que contemplaba el Nº 11 del
artículo 541 del antiguo C. de P. P.
3. Tribunal competente para conocer del recurso

de nulidad
Para conocer del recurso existen dos tribunales competentes: la

Corte de Apelaciones respectiva y la Corte Suprema, dependiendo
de la causal que se invoque, según lo establece el artículo 376.
A. Corte de Apelaciones respectiva
Le corresponde conocer de los recursos de nulidad que se interpongan

en base a las causales contempladas en la letra b) del artículo 373 y
de los motivos absolutos de nulidad que consigna el artículo 374.
La razón esgrimida por la Comisión del Senado para que la
competencia, en estos casos, la tuviera una Corte de Apelaciones fue:
“…que las controversias de fondo en cuanto a la aplicación de la ley penal,
con toda la trascendencia que tienen, es una materia que las Cortes de Apela-
ciones están, o deberían estar, perfectamente capacitadas para dirimir.
Si tales conflictos tuviesen que ser resueltos siempre en último término por
la Corte Suprema, tal como ocurre en buena medida a consecuencia del recurso
de casación, se liberaría a las Cortes de Apelaciones de una responsabilidad
que deben asumir cabalmente y haría recaer sobre la Corte Suprema un peso
que retrasaría y dificultaría el despacho de los numerosos otros asuntos que
reclaman su atención. Por lo demás, no se recarga el trabajo actual de las
Cortes de Apelaciones, considerando que, con el nuevo sistema, se contemplan
varios mecanismos alternativos, de forma tal que sólo llegará a juicio oral
una parte muy reducida de las causas actuales, y el trabajo de apelación
de las resoluciones relativas a las libertades provisionales también se verá
disminuido, a consecuencia de que sólo podrá apelarse de aquellas que se
184
LIBRO TERCERO
hayan debatido en una audiencia, por lo que su labor penal debería verse
reducida significativamente”.
Sin embargo, esta regla general, según lo establece el inciso tercero
del artículo 376, no se aplica en los siguientes tres casos, en los cuales
será la Corte Suprema la que conozca y resuelva el recurso:
• Cuando el recurso se fundare en la causal prevista en el artícu-
lo 373, letra b) (errónea aplicación del derecho) y cuando respecto
de la materia de derecho objeto del mismo existieren distintas inter-
pretaciones sostenidas en diversos fallos emanados de los tribunales
superiores. Se trata de uniformar la jurisprudencia respecto de
dicha materia, lo que obviamente es de la exclusiva competencia
de la Corte Suprema.
• Si un recurso se fundare en distintas causales y por aplicación
de las reglas de competencia correspondiere el conocimiento de al
menos una de ellas a la Corte Suprema, ésta se pronunciará sobre
todas.
• Si se dedujeren distintos recursos de nulidad contra la senten-
cia y entre las causales que los fundaren hubiere una respecto de la
cual correspondiere pronunciarse a la Corte Suprema.
En estos dos últimos casos, la razón esgrimida por el Senado
para radicar la competencia en la Corte Suprema fue de economía
procesal.
B. Corte Suprema
La Corte Suprema conocerá de los recursos de nulidad:

• Cuando la causal invocada es la letra a) del art. 373. Esto es,
cuando en la tramitación del juicio o en el pronunciamiento de
la sentencia se hubieren infringido sustancialmente derechos o
garantías asegurados por la Constitución o tratados internacionales,
ratificados por Chile, que se encuentren vigentes.
• En los tres casos de excepción antes indicados.
Jurisprudencia :
“Santiago, veintiséis de febrero de dos mil nueve.
1º. Que la defensa del sentenciado César Sagredo Vivanco ha recurri-
do de nulidad ante esta Corte Suprema, pidiendo se declare la nulidad
185
del juicio y la sentencia que lo condenó a la pena de siete años de presidio

mayor en su grado mínimo, accesorias legales correspondientes y al pago de
las costas del juicio, sin beneficios alternativos, por su responsabilidad que
en calidad de autor le correspondió en el delito de robo con intimidación,
en grado de consumado, cometido en la comuna de La Florida el 22 de
mayo de 2008.
2º. Que, para fundar su recurso, se alegó la causal contenida en
el artículo 373 letra a) del Código Procesal Penal, estimando que ella se
habría configurado al vulnerarse el artículo 19 numeral 3º inciso sexto de
la Constitución Política, en cuanto consagra que la ley no puede presumir
de derecho la responsabilidad penal, lo que forma parte del derecho al debido
proceso, citando los artículos 8.2 de la Convención Americana de Derechos
Humanos y el 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos,
fundando sus reparos en una errónea valoración de la prueba.
Finalmente, en razón de idénticos fundamentos, se esgrimió también la
causal de la letra e) del artículo 374 del Código Procesal Penal, por haberse
omitido en la sentencia alguno de los requisitos del artículo 342 letra c), en
relación a los artículos 297 y 340, todos del Código aludido.
3º. Que, tal como se indicó, los argumentos esgrimidos para invocar la
causal de la letra a) del artículo 373 del Código Procesal Penal como funda-
mento del recurso y de la competencia de esta Corte Suprema para conocerlo,
dicen relación con la valoración hecha por el tribunal de la prueba rendida y
la forma en que, con cada uno de los hechos que se dio por establecidos, pudo
arribar más allá de toda duda razonable a la conclusión de que se había
tipificado el delito por el cual se le condenó.
Aun cuando tales situaciones han sido invocadas como constitutivas
de infracciones de derechos asegurados por la Constitución y por tratados
internacionales, estima este tribunal que ellas se adecuan más bien a la
causal de nulidad absoluta prevista en la letra e) del artículo 374 del
Código Procesal Penal, en relación con el artículo 342 letra c) del mismo
Código. Por tal motivo, se procederá respecto de este recurso en conformi-
dad con lo dispuesto en el artículo 383 inciso tercero letra a) del ya citado
cuerpo legal.
Y visto, además, lo dispuesto en los artículos 376 y 383 del Código Procesal
Penal, pasen los antecedentes a la Corte de Apelaciones de Santiago a fin de
que, si lo estima admisible, conozca y falle el recurso de nulidad interpuesto
por la defensa del sentenciado.
Regístrese y remítanse los antecedentes a la Corte de Apelaciones referida,
conjuntamente con su agregado, oficiando al efecto.
186
LIBRO TERCERO
4. Tramitación del recurso
A. Plazo
Artículo 372, inciso 2º: “Deberá interponerse por escrito, dentro de

los diez días siguientes a la notificación de la sentencia definitiva ante el
tribunal que hubiere conocido del juicio oral”.
Artículo 353: “Si el juicio oral hubiere sido conocido por un tribunal que
se hubiese constituido y funcionado en una localidad situada fuera de su
lugar de asiento, los plazos establecidos para la interposición de los recursos
se aumentarán conforme a la tabla de emplazamiento prevista en el artícu-
lo 259 del Código de Procedimiento Civil”.
B. Preparación del recurso
Artículo 377: “Preparación del recurso. Si la infracción invocada como

motivo del recurso se refiere a una ley que regulare el procedimiento, el recurso
sólo será admisible cuando quien lo entablare hubiere reclamado oportuna-
mente del vicio o defecto.
No será necesaria la reclamación del inciso anterior cuando se tratare de
alguna de las causales del artículo 374; cuando la ley no admitiere recurso
alguno contra la resolución que contuviere el vicio o defecto, cuando éste hubiere
tenido lugar en el pronunciamiento mismo de la sentencia que se tratare de
anular, ni cuando dicho vicio o defecto hubiere llegado al conocimiento de
la parte después de pronunciada la sentencia”.
C. Requisitos del escrito de interposición
Artículo 378: “Requisitos del escrito de interposición. En el escrito en que se

interpusiere el recurso de nulidad se consignarán los fundamentos del mismo
y las peticiones concretas que se sometieren al fallo del tribunal.
El recurso podrá fundarse en varias causales, caso en el cual se indicará
si se invocan conjunta o subsidiariamente. Cada motivo de nulidad deberá
ser fundado separadamente.
Cuando el recurso se fundare en la causal prevista en el artículo 373,
letra b), y el recurrente sostuviere que, por aplicación del inciso tercero del
artículo 376, su conocimiento correspondiere a la Corte Suprema, deberá,
además, indicar en forma precisa los fallos en que se hubiere sostenido las
187
distintas interpretaciones que invocare y acompañar copia de las sentencias

o de las publicaciones que se hubieren efectuado del texto íntegro de las
mismas”.
En el caso que la causal invocada requiera de prueba, ésta
deberá ser ofrecida en el mismo escrito, conforme lo señala el
artículo 359.
Jurisprudencia :
Corte de Santiago Rol 2229-2008
“Santiago, veintinueve de diciembre de dos mil ocho.
Oídos los intervinientes:
Segundo: Que, al plantear su recurso, los señores defensores señalan que
la sentencia impugnada incurrió en dos causales de nulidad. La primera de
ellas, la que establece la letra b) del artículo 373 del Código Procesal Penal; y,
la segunda, que se invoca en forma subsidiaria, de la prevista por la letra e)
del artículo 374 mismo texto legal.
Tercero: Que, en relación a la primera causal el recurrente afirma que
la sentencia incurrió en error de derecho al condenar a sus representados por
un delito diverso al que podía establecer la prueba rendida.
Agrega a continuación que del mérito de los elementos de convicción
reunidos durante la investigación. Con respecto a la segunda causal de
nulidad los recurrentes sostienen que la sentencia no expone de manera clara,
lógica y completa cada uno de los hechos y circunstancias que se dieren por
probados, fueren ellos favorables o desfavorables al acusado, vulnerando así
los principios de la lógica y las máximas de experiencia.
Cuarto: Que, por su parte, el Ministerio Público solicitó en estrado el
rechazo del recurso de nulidad argumentando que a su parecer en el fallo
recurrido los sentenciadores hicieron una completa descripción de los hechos
investigados, como así también realizaron una acertada subsunción de los
referidos hechos en la norma para dictar la sentencia condenatoria, por
lo cual, en la especie no ha existido error de derecho en la dictación de la
sentencia.
Quinto: Que, de la simple lectura del recurso interpuesto se observa, sin
margen de dudas, que en éste no se da por infringida ninguna disposición
legal precisa, ni mucho menos se indica la forma en que se habría producido
la infracción, manteniendo el razonamiento en un plano eminentemente
teórico que –atendida la naturaleza del recurso de nulidad– resulta del todo
improcedente.
El recurso de nulidad, a diferencia del recurso de apelación, por mandato
expreso del legislador, es de derecho estricto, por lo cual su interposición debe
188
LIBRO TERCERO
cumplir en forma indispensable con todos los requisitos que señala el Código
Procesal Penal en su artículo 378, lo que no ocurre en la especie, lo cual
conduce a su rechazo.
Sexto: Que, sin perjuicio de lo expuesto y, a mayor abundamiento, cabe
señalar que en lo que respecta a la primera causal de nulidad invocada, los
recurrentes sostienen que el error de derecho se explica porque los sentenciado-
res condenaron por homicidio simple a pesar de no haberse probado con qué
parte del automóvil quedó enganchada la occisa; no se tuvo por probado que
Carlos Cuevas Fritz tomó conocimiento de la forma como quedó enganchada
la víctima ni del lugar del vehículo donde quedó enganchada y, finalmente,
se tuvo por probado que Carlos Cuevas Fritz tomó conocimiento de haber
impactado un bulto negro.
De la lectura de las afirmaciones de los defensores se aprecia que el
recurso de nulidad se construye sobre una presunta errónea valoración
de la prueba, materia nuevamente ajena a un recurso de nulidad, pues
la ponderación de los medios probatorios corresponde exclusiva y exclu-
yentemente a los jueces del fondo, por lo cual esta Corte está impedida de
analizar dichas materias.
Séptimo: Que, por otra parte y en lo que dice relación con la presunta
infracción a los principios de la lógica y las máximas de experiencias, cabe
señalar que dicho criterio racional, debe referirse a las reglas de la lógica, y
dentro de ellas especialmente al principio de no contradicción, así como a los
principios generales de la experiencia.
Octavo: Que, en relación a esta materia cabe señalar que el recurrente
no señala en qué forma se habría producido el vicio denunciado, toda vez
que se limita a confrontar el razonamiento del tribunal con el suyo propio,
materia que de acuerdo a la doctrina es insuficiente, ya que se ha establecido
el criterio de que, en principio, se ha de respetar la valoración de la prueba
realizada por los jueces del fondo siempre que ésta no sea manifiestamente
ilógica, irracional, arbitraria o absurda o que conculque principios generales
del derecho, sin que esté permitido sustituir la lógica o la sana crítica del
juzgador por la de la parte.
Noveno: Que, planteado lo anterior, y a mayor abundamiento, se debe
decir, del simple análisis de la prueba reunida en la investigación y a la
cual los falladores se refieren latamente en el considerando OCTAVO, y que
ponderan en el razonamiento DÉCIMO: se observa que el proceso de análisis
efectuado por los sentenciadores se adecuó a un criterio objetivo e imparcial,
no vislumbrándose ningún error claro y evidente en ese juicio valorativo,
motivo por el cual se desestimará el recurso de nulidad en cuanto da por
infringido el artículo 342 letra c) del Código Procesal Penal.
189
Por otra parte, con respecto a la presunta errónea apreciación de las

pruebas producidas en el juicio, es preciso hacer presente que dicha alega-
ción resulta inadmisible, por cuanto de haber lugar a ello se estaría dando
cabida a una nueva apreciación de las mismas, situación que, además de
ser racionalmente imposible, significaría invadir el ámbito de una actividad
entregada, de modo exclusivo, al tribunal ante el cual aquellas efectivamente se
rindieron. Sin perjuicio de lo expuesto y a mayor abundamiento, cabe señalar
que cuestión muy distinta es que la ponderación efectuada no convenza al
recurrente o que éste considere como en definitiva pretende que la prueba
producida sería suficiente para dar por establecido el delito, materia que,
como ya se señaló, atañe a una materia del todo ajena a los objetivos de un
recurso de esta naturaleza, desde que se relaciona con la ponderación de las
probanzas, actividad que no cabe revisar en esta sede.
Décimo: Que, finalmente se debe hacer presente que la prueba ofrecida
en el recurso de nulidad y apreciada luego por esta Corte, en nada sirve
para los efectos de analizar las causales de nulidad invocadas, por cuanto,
en primer lugar, los mismos elementos probatorios fueron ponderados por los
jueces del Tribunal Oral según consta de los considerandos SEXTO y OCTAVO
y en segundo lugar –como ya se señaló– no es posible a este Tribunal volver
a estudiar la prueba rendida en autos.
Atendido lo anteriormente expuesto, y de conformidad a lo dispuesto
por el artículo 372 del Código Procesal Penal, se declara: que se rechaza el
recurso de nulidad interpuesto…”.
Corte de Rancagua Rol 399-2008

“Rancagua, dieciocho de noviembre de dos mil ocho.
Oídos los intervinientes y teniendo presente:
1º) Que el recurso de nulidad es un recurso de naturaleza jurídica,
estricta, que procede sólo por las causales concedidas en la ley y en los casos
y para los efectos previstos en ella.
2º) Que en el caso sub lite el recurso carece de una fundamentación formal
en alguna de las causales previstas, sustentándose solamente en la alegación
de una inexistencia del ánimo injuriandi en la invocación de circunstancias
fácticas que si bien pueden atenderse en un recurso de instancia, no sirven
para rendir frutos en éste.
3º) Que, a mayor abundamiento, la sentencia impugnada aparece
extendida de conformidad a la ley de manera que no existe razón valedera
para abrogarla.
Y visto, además lo dispuesto en los artículos 372 y 384 del Código Procesal
Penal, se rechaza el recurso de nulidad…”.
190
LIBRO TERCERO
D. Examen de admisibilidad ante el tribunal a quo
Artículo 380: “Admisibilidad del recurso en el tribunal a quo. Interpuesto

el recurso, el tribunal a quo se pronunciará sobre su admisibilidad.
La inadmisibilidad sólo podrá fundarse en haberse deducido el recurso
en contra de resolución que no fuere impugnable por este medio o en haberse
deducido fuera de plazo.
La resolución que declarare la inadmisibilidad será susceptible de reposi-
ción dentro de tercero día”.
Interpuesto el recurso, el tribunal a quo deberá pronunciarse
sobre su admisibilidad en lo referente a si se interpuso dentro de
plazo y si la resolución es impugnable por este medio. Este examen
es una materia de hecho, sin que el tribunal pueda entrar en modo
alguno a pronunciarse sobre el fondo del recurso.
Tanto es así que la ley consagra el recurso de reposición en
contra de la resolución que declara inadmisible el recurso, dentro
de tercero día. Cabe señalar que la naturaleza de esta resolución
es la de una sentencia interlocutoria, por lo cual, de no haberse
establecido expresamente este recurso, la reposición habría sido
improcedente. En el hecho, se han seguido las mismas reglas que
regían el recurso de casación en el antiguo Código de Procedi-
miento Penal.
E. Antecedentes a enviarse al tribunal ad quem
Artículo 381: “Concedido el recurso, el tribunal remitirá a la Corte copia

de la sentencia definitiva, del registro de la audiencia del juicio oral o de las
actuaciones determinadas de ella que se impugnaren, y del escrito en que se
hubiere interpuesto el recurso”.
F. Actuaciones previas al conocimiento del recurso
Artículo 382: “Ingresado el recurso a la Corte, se abrirá un plazo de cinco

días para que las demás partes solicitaren que se le declare inadmisible, se
adhirieren a él o le formularen observaciones por escrito.
La adhesión al recurso deberá cumplir con todos los requisitos necesarios
para interponerlo y su admisibilidad se resolverá de plano por la Corte.
Hasta antes de la audiencia en que se conociere el recurso, el acusado
podrá solicitar la designación de un defensor penal público con domicilio en
191
la ciudad asiento de la Corte, para que asuma su representación, cuando el

juicio oral se hubiere desarrollado en una ciudad distinta”.
G. Examen de admisibilidad ante el tribunal ad quem
Artículo 383: “Admisibilidad del recurso en el tribunal ad quem. Transcurrido

el plazo previsto en el artículo anterior, el tribunal ad quem se pronunciará
en cuenta acerca de la admisibilidad del recurso.
Lo declarará inadmisible si concurrieren las razones contempladas en
el artículo 380, el escrito de interposición careciere de fundamentos de hecho
y de derecho o de peticiones concretas, o el recurso no se hubiere preparado
oportunamente.
Sin embargo, si el recurso se hubiere deducido para ante la Corte Suprema,
ella no se pronunciará sobre su admisibilidad, sino que ordenará que sea remitido
junto con sus antecedentes a la Corte de Apelaciones respectiva para que, si lo
estima admisible, entre a conocerlo y fallarlo, en los siguientes casos:
a) Si el recurso se fundare en la causal prevista en el artículo 373,
letra a), y la Corte Suprema estimare que, de ser efectivos los hechos invocados
como fundamento, serían constitutivos de alguna de las causales señaladas
en el artículo 374;
b) Si, respecto del recurso fundado en la causal del artículo 373, letra b),
la Corte suprema estimare que no existen distintas interpretaciones sobre la
materia de derecho objeto del mismo o, aun existiendo, no fueren determinantes
para la decisión de la causa, y
c) Si en alguno de los casos previstos en el inciso final del artículo 376,
la Corte Suprema estimare que concurre respecto de los motivos de nulidad
invocados alguna de las situaciones previstas en las letras a) y b) de este
artículo”.
Vencido el plazo de cinco días para que las partes soliciten se
declare su inadmisibilidad, se adhieran a él o le formularen obser-
vaciones por escrito, el tribunal ad quem se pronunciará en cuenta
acerca de su admisibilidad. Lo declarará inadmisible si
• se dedujo el recurso en contra de resolución que no fuere
impugnable por este medio;
• se dedujo fuera de plazo;
• el escrito de interposición careciere de fundamentos de hecho
y de derecho o de peticiones concretas;
• el recurso no se hubiere preparado oportunamente.
Sin embargo, si el recurso se hubiere deducido para ante la
Corte Suprema, ésta no se pronunciará sobre su admisibilidad y
192
LIBRO TERCERO
ordenará que sea remitido junto con sus antecedentes a la Corte

de Apelaciones respectiva, para que, si lo estima admisible, entre a
conocerlo y fallarlo en cualquiera de los casos contemplados en las
letras a), b) y c) del inciso final de este artículo.
H. Efectos de la interposición del recurso
Artículo 379: “La interposición del recurso de nulidad suspende los efectos

de la sentencia condenatoria recurrida. En lo demás se aplicará lo dispuesto
en el artículo 355.
Interpuesto el recurso no podrán invocarse nuevas causales. Con todo,
la Corte, de oficio, podrá acoger el recurso que se hubiere deducido a favor
del imputado por motivo distinto del invocado por el recurrente, siempre que
aquel fuere alguno de los señalados en el artículo 374”.
La primera parte del inciso primero reitera lo dispuesto en
el artículo 355 en cuanto a que sólo procede el efecto suspensivo
respecto de las sentencias condenatorias. En los demás casos no
suspende la ejecución de la sentencia recurrida.
El inciso segundo no difiere de lo establecido en los recursos de
casación en materia civil en cuanto a que, interpuesto el recurso, no
es posible invocar nuevas causales. Asimismo, este inciso establece la
facultad de la Corte de anular de oficio el fallo por causales distintas a
las invocadas en el recurso, siempre y cuando se tratare de alguna de
las causales establecidas en el artículo 374, materia ya analizada.
I. Prueba en el recurso
Artículo 359: “Prueba en los recursos. En el recurso de nulidad podrá produ-

cirse prueba sobre las circunstancias que constituyeren la causal invocada,
siempre que se hubiere ofrecido en el escrito de interposición del recurso.
Esta prueba se recibirá en la audiencia conforme con las reglas que rigen
su recepción en el juicio oral. En caso alguno la circunstancia de que no
pudiere rendirse la prueba dará lugar la suspensión de la audiencia”.
No hay que confundir la oferta de prueba con el análisis de la
prueba rendida durante el juicio oral. La oferta de prueba es acreditar
nuevos hechos no considerados en el fallo del Tribunal Penal Oral.
Si el recurso se basa en que la prueba fue mal valorada, la jurispru-
dencia uniforme de las Cortes de Apelaciones ha determinado que
ello no es causal del recurso de nulidad.
193
Jurisprudencia :
Corte de Punta Arenas Rol 80-2008
“Punta Arenas, veinticuatro de octubre de dos mil ocho.
Vistos:
Sostienen, ambos, que los señalados sentenciadores han incurrido en la
causal absoluta de nulidad prevista en el artículo 374 letra e), en relación
con los artículos 342 letra c) y 297, todos del Código Procesal Penal, toda vez
que al valorar la prueba rendida en el juicio oral lo han hecho con infracción
de las normas que regulan la materia, esto es, contradiciendo los principios
de la lógica y las máximas de la experiencia.
Solicitan se anule la sentencia recurrida y el juicio oral a fin de que un
Tribunal no inhabilitado conozca de la causa, determinando el estado en
que debe quedar el procedimiento, conforme lo previene el artículo 386 del
Código Procesal Penal.
Con lo relacionado y considerando:
1º. Que se ha invocado, por las defensas de los imputados, la causal de
nulidad contemplada en el artículo 374 letra e), en relación al artículo 342
letra c), y 297 del Código Procesal Penal, esto es, según los recurrentes,
en la sentencia se omitió la exposición clara, lógica y completa de cada
uno de los hechos y circunstancias que se dieren por probados, fueren ellos
favorables o desfavorables al acusado, y de la valoración de los medios de
prueba que fundamentaren dichas conclusiones de acuerdo con lo dispuesto
en el artículo 297, disposición esta última que permite a los tribunales
apreciar la prueba con libertad, expresando que no podrán contradecir los
principios de la lógica, las máximas de la experiencia y los conocimientos
científicamente afianzados, exigiéndole al tribunal hacerse cargo en su
fundamentación de toda la prueba producida, incluso de aquella que
hubiere desestimado, indicando en tal caso las razones que hubiere tenido
en cuenta para hacerlo, disponiendo que la valoración de la prueba en la
sentencia requerirá el señalamiento del o de los medios de prueba mediante
los cuales se dieren por probados y que esta fundamentación deberá permitir
la reproducción del razonamiento utilizado para alcanzar las conclusiones
a que llegare la sentencia;
2º. Que el defensor del sentenciado Cristián Navarro Oyarzún sostiene en
su recurso que los sentenciadores han incurrido en su sentencia en la causal
invocada al omitir los razonamientos exigidos por el artículo 297 incisos 2º
y 3º del Código Procesal Penal, respecto de la preexistencia y dominio de las
especies muebles presuntamente sustraídas que hipotéticamente portaba el
ofendido, ya que la única prueba apta para ello resultan las declaraciones del
propio supuestamente perjudicado, las que son poco creíbles, atendido el mérito
194
LIBRO TERCERO
de otros antecedentes, y su versión de los hechos se encuentra desvirtuada por

las declaraciones de testigos presenciales, sin explicar por qué desestimaron
las declaraciones de aquéllos.
Concluye que el principio de libertad de valoración de la prueba resulta
así claramente vulnerado en la dictación de la sentencia influyendo dicha
infracción en lo dispositivo del fallo, pues se condenó a su defendido como autor
de un delito sobre la base de una prueba insuficiente y contradictoria.
Solicita se declare la nulidad del juicio y de la sentencia definitiva
determinando el estado en que debiere quedar el procedimiento y, luego, se
remitan los autos al tribunal no inhabilitado que corresponda, para que se
disponga la realización de un nuevo juicio oral;
3º. Que en términos semejantes recurren en contra de este fallo los
abogados defensores del sentenciado Manuel Galindo Burgos.
4º. Que, como se puede apreciar ambas defensas sostienen que los
sentenciadores han llegado a la conclusión de que se cometió un ilícito y que
en él correspondió participación en calidad de coautores a los sentenciados,
en circunstancias que no ha existido tal delito, y, consecuentemente, no debió
sancionarse a sus defendidos toda vez que habrían dado, para llegar a esa
conclusión, valor de verdad a las declaraciones del ofendido, cuando éste
habría falseado los hechos que motivaron esta investigación;
5º. Que de la simple lectura del fallo se puede apreciar que los sentencia-
dores exponen de manera clara, lógica y completa los hechos y las circunstan-
cias que tuvieron por probadas, con los medios de prueba allegados durante
el juicio oral por el Ministerio Público; y explican pormenorizadamente las
razones que tuvieron para llegar –fuera de cualquier duda razonable– a
la conclusión de que dichos hechos tipifican el delito de robo con violencia
e intimidación sancionado en el Código Penal y que en ellos correspondió
participación de coautores a los acusados, examinando y valorando cada
uno de dichos medios probatorios, ya sean los que le permitieron llegar a dicha
conclusión, ya los que, según las defensas, favorecerían a los imputados,
señalando los motivos que las llevaron a desestimarlas;
6º. Que el artículo 297 del Código Procesal Penal permite a los senten-
ciadores, como se dijo, apreciar la prueba rendida en el juicio oral con liber-
tad, no pudiendo contradecir los principios de la lógica, las máximas de la
experiencia y los conocimientos científicamente afianzados.
Que, ahora bien, la defensa del condenado Galindo sostiene que un
correcto entendimiento del principio de libre valoración exige distinguir dos
momentos diferentes: el que depende de la inmediación, de la apreciación
directa de la prueba, como la declaración de testigos, de los peritos y del
acusado; y el momento en que hay que darle el necesario soporte racional al
juicio que se realice sobre dicha prueba.
195
Expresa que el primer aspecto, de carácter subjetivo no es controlable ni

de apelación ni de nulidad ni en amparo, pero no porque la convicción del
Tribunal tenga un carácter libérrimo y omnímodo, sino porque sencillamente
sería imposible entrar a enjuiciar el sentido íntimo que el juzgador le ha dado
a determinada actitud, por ejemplo, a las manifestaciones ante él realizadas
por un testigo o por un perito: sólo el Tribunal que lo ha visto y oído puede
realmente apreciar la prueba en conciencia y su credibilidad.
En seguida manifiesta que el segundo aspecto del juicio sobre la prueba, de
carácter objetivo, vincula al Tribunal a las leyes de la lógica, de la experiencia
y a los conocimientos científicos, es controlable en las distintas instancias a
fin de salvaguardar en todo caso la supremacía de la Constitución.
Concluye –aplicando la normativa y los principios antes referidos– que
la sentencia ha omitido por completo los razonamientos exigidos por el
artículo 297 incisos 2º y 3º del Código Procesal Penal, pues no basta la sola
declaración de la víctima que los acusados le amenazaron y golpearon para
robarle, el razonamiento de la sentencia adolecería de rigurosidad lógica
toda vez que no se basa en hechos demostrados que conduzcan necesaria-
mente a la conclusión de condena por un delito de robo con intimidación y
violencia, no basta la simple apreciación subjetiva para dar valor a dicha
declaración desestimando la prueba de la defensa consistente en los dichos
de los acusados, y de los testigos presenciales que declararon en el mismo
sentido de aquel, acerca de cómo ocurrieron los hechos;
7º. Que en el caso sub lite el primer momento señalado por la defensa
(aspecto subjetivo), dependiente de la inmediación, de la percepción directa
de la prueba, les permitió a los sentenciadores concluir, sin alguna duda
razonable, que revestía mayor carácter de veracidad la versión vertida por
la víctima, y, en consecuencia, le dieron valor de plena prueba en desmedro
de la otra versión, y este aspecto del juicio sobre la prueba, como lo sostiene
el recurrente, es incontrolable ni en apelación ni en nulidad ni en amparo,
porque sencillamente sería imposible entrar a enjuiciar el sentido íntimo que al
juzgador le ha dado determinadas actitudes: sólo el Tribunal que las ha visto
y oído puede realmente apreciar la prueba en conciencia y su credibilidad;
8º. Que respecto del segundo momento (aspecto objetivo), que vincula
al Tribunal a las leyes de la lógica, de la experiencia y a los conocimientos
científicos, materia que sí resulta controlable, estos sentenciadores no aprecian
que exista vulneración alguna por cuanto se funda aquella conclusión en
otros antecedentes allegados por el órgano acusador, recuperación de especies y
arma empleada en el ilícito, medios de prueba que se señalan en la sentencia
como suficientes para dar por acreditados los hechos contenidos en su conclu-
sión, cumpliendo así con las exigencias legales contenidas en las disposiciones
legales que se dicen infringidas;
196
LIBRO TERCERO
9º. Que como se ha dicho reiteradamente por esta Corte conociendo de

medios de impugnación de validez de esta misma naturaleza, el recurso de
nulidad que contempla el Código Procesal Penal ha sido instituido para
velar por la correcta aplicación de la ley dentro de los hechos que se dan
por establecidos en la sentencia recurrida y no completando o rectificando
esos hechos a virtud de pruebas erróneamente apreciadas, siempre que no
se contradigan los principios de la lógica, las máximas de la experiencia y
los conocimientos científicamente afianzados –lo que no ha ocurrido en la
especie según lo expresado en el considerando anterior–, no pudiendo exten-
dérselo a otras materias por ser de derecho estricto, de donde se sigue que el
establecimiento de los hechos en que debe fundarse el fallo no es revisable a
través de este recurso: a este tribunal no corresponde estudiar de nuevo el
proceso, sólo debe atenerse a los hechos sentados en la sentencia impugnada,
y sobre la base de tales hechos, deducir si el fallo ha transgredido la ley que
el recurso aduzca como violada al aplicarla o no aplicarla a esos hechos, no
pudiendo en consecuencia llegar a la conclusión que estos acaecieron en la
forma expuesta por las defensas de los condenados;
Y vistos además lo dispuesto en los artículos 372 del Código Procesal
Penal, se rechazan los recursos de nulidad”.
Similar jurisprudencia, entre otras, se contiene en las causas

Rol 158/08 de la Corte de Copiapó; Rol 369/08 de la Corte de
Concepción; Rol 254/08 de la Corte de La Serena; Rol 89/08 de la
Corte de Iquique; Rol 204/08 de la Corte de Antofagasta; Rol 809/08
de la Corte de Valparaíso; Rol 309/08 de la Corte de Rancagua, y
Rol 880/08 de la Corte de Santiago.
J. Fallo del recurso
Artículo 384: “Fallo del recurso. La Corte deberá fallar el recurso dentro

de los veinte días siguientes a la fecha en que hubiere terminado de conocer
de él.
En la sentencia, el tribunal deberá exponer los fundamentos que sirvieren
de base a su decisión; pronunciarse sobre las cuestiones controvertidas, salvo
que acogiere el recurso, en cuyo caso podrá limitarse a la causal o causales
que le hubieren sido suficientes, y declarar si es nulo o no el juicio oral y la
sentencia definitiva reclamados, o si solamente es nula dicha sentencia, en
los casos que se indican en el artículo siguiente.
El fallo del recurso se dará a conocer en la audiencia indicada al efecto,
con la lectura de su parte resolutiva o de una breve síntesis de la misma”.
197
K. Efectos de la declaración de nulidad
Artículo 386: “Nulidad del juicio oral y de la sentencia. Salvo los casos

mencionados en el artículo 385, si la Corte acogiere el recurso anulará la
sentencia y el juicio oral, determinará el estado en que hubiere de quedar el
procedimiento y ordenará la remisión de los autos al tribunal no inhabili-
tado que correspondiere, para que éste disponga la realización de un nuevo
juicio oral.
No será obstáculo para que se ordene efectuar un nuevo juicio oral la
circunstancia de haberse dado lugar al recurso por un vicio o defecto cometido
en el pronunciamiento mismo de la sentencia”.
En el caso que la Corte acoja el recurso de nulidad, por regla
general, deberá declarar la nulidad del juicio oral y de la sentencia.
En esta misma sentencia determinará el estado en que hubiere
de quedar el procedimiento y ordenará remitir los autos a un
tribunal no inhabilitado para que se proceda a realizar un nuevo
juicio oral.
Excepcionalmente, la Corte sólo declarará la nulidad de la
sentencia y dictará la sentencia de reemplazo sin llamar a nueva
audiencia, pero separadamente en el caso que señala el art. 385, esto
es, “si la causal de nulidad no se refiriere a formalidades del juicio ni a los
hechos y circunstancias que se hubieren dado por probados, sino se debiere a
que el fallo hubiere calificado de delito un hecho que la ley no considerare tal,
aplicado una pena cuando no procediere aplicar pena alguna, o impuesto una
superior a la que legalmente correspondiere”. En otras palabras, cuando
no hay impugnación en cuanto a los hechos ni a la formalidad del
juicio, sólo cabe aplicar el derecho, por lo cual la Corte debe dictar
sentencia de reemplazo.
L. Recursos en contra de la resolución que declare la nulidad
Artículo 387: “Improcedencia de recursos. La resolución que fallare un

recurso de nulidad no será susceptible de recurso alguno, sin perjuicio
de la revisión de la sentencia condenatoria firme de que se trata en este
Código.
Tampoco será susceptible de recurso alguno la sentencia que se dictare en
el nuevo juicio que se realizare como consecuencia de la resolución que hubiere
acogido el recurso de nulidad. No obstante, si la sentencia fuere condenatoria
y la que se hubiere anulado hubiese sido absolutoria, procederá el recurso de
nulidad a favor del acusado, conforme a las reglas generales”.
198
LIBRO TERCERO
El inc. 1º declara la improcedencia de recursos en contra de la

resolución que declare la nulidad. La única excepción la constituye
la solicitud de revisión.
El inc. 2º establece que, por regla general, serán improcedentes
los recursos interpuestos en contra de la sentencia que se dictare
en el nuevo juicio que se realizare como consecuencia de la resolu-
ción que hubiere acogido el recurso de nulidad, a menos que la
sentencia fuere condenatoria y la que se hubiere anulado hubiese
sido absolutoria, en cuyo caso procederá el recurso de nulidad en
favor del acusado, conforme a las reglas generales.
La constitucionalidad de esta norma ha sido y es cuestionada.
Tanto es así que fue objeto de una acción de inaplicabilidad ante el
Tribunal Constitucional.
La sentencia del Tribunal Constitucional rechazó el recurso de inapli-
cabilidad por mayoría de votos y existieron disensos muy bien fundados.
No obstante lo extenso de la sentencia, el autor estima conveniente
trascribirla, casi en su totalidad, por cuanto el fallo de mayoría se refiere
además a otros aspectos del proceso penal y los votos de minoría son
dignos de análisis. Lo importante es que la sentencia recayó en un caso
determinado y el propio fallo de mayoría señala que no se pronuncia
sobre la norma en sí. Esto deja abierta la puerta para que, en una nueva
acción de inaplicabilidad, el fallo pueda ser diferente.
Tribunal Constitucional Rol 986-2007

“Tercero: …Es por ello que las consideraciones posteriores de esta senten-
cia se centrarán en las inconstitucionalidades de fondo que se plantean en
el requerimiento;
Cuarto: Que, como ya se expresó en el considerando segundo, una de las
materias sub lite es la calificación de la primera sentencia que fue anulada,
situación controvertida por las partes. Mientras el condenado y requirente
le atribuye carácter absolutorio, en relación al delito específico materia de la
acusación, el Ministerio Público la entiende como condenatoria, por efecto
de la recalificación del delito;
Quinto: Que se concluye entonces que no le incumbe a esta Magistratu-
ra discernir la naturaleza de dicho fallo, decisión propia de la judicatura
ordinaria al pronunciarse sobre la admisibilidad del recurso de nulidad,
sino establecer si el precepto que se impugna puede ser o no aplicado en el
asunto sub lite;
Sexto: Que, se recalca, de esta manera, que en su tarea el Tribunal Consti-
tucional no está convocado a comprobar la concurrencia de los supuestos
199
de la norma objetada si la sentencia anulada es o no condenatoria, sino a

verificar que la misma puede ser tenida en cuenta de manera decisiva en la
resolución del asunto;
Séptimo: Que, de conformidad con lo expresado precedentemente, es preciso
a continuación examinar si la eventual aplicación del precepto en la gestión
pendiente puede producir efectos contrarios a la Constitución.
Para ello, corresponde, en primer lugar, pronunciarse acerca de si el
sistema de recursos establecido para el caso concreto vulnera o no los preceptos
constitucionales invocados por la requirente;
Octavo: Que debe precisarse que si bien el nuevo sistema de justicia
penal no fue sometido a control previo de constitucionalidad, en lo que
pudiere haber correspondido para efectos de este control concreto, debe ser
enfrentado a importantes normas constitucionales que a continuación se
señalarán:
La primera es el rango constitucional que la Carta Fundamental le
otorgó al Ministerio Público, operador esencial del sistema, al que dedicó su
Capítulo VII, estableciéndolo como un organismo autónomo y jerarquizado,
que dirigirá en forma exclusiva la investigación no jurisdiccional de los
hechos punibles, y, en su caso, ejercerá la acción penal pública en la forma
prevista por la ley, delegando, según lo dispone su artículo 84, en una ley
orgánica constitucional el grado de independencia y responsabilidad que
tendrán los fiscales en la dirección de la investigación y en el ejercicio de la
acción penal pública.
En segundo lugar, para implementar el nuevo procedimiento penal, el
legislador sustituyó a los Tribunales competentes para ejercer jurisdicción
en las fases de sustanciación y resolución de los conflictos sometidos a su
conocimiento, todo ello en el marco previsto por el artículo 77 de la Carta
Fundamental, que igualmente delegó en el legislador orgánico el estableci-
miento de los tribunales que fueren necesarios para la pronta y cumplida
administración de justicia en todo el territorio de la República.
En este contexto se crearon los jueces de garantía y los tribunales de juicio
oral en lo penal, restringiéndose drásticamente la competencia de las Cortes
de Apelaciones y, como su natural efecto, la de la Corte Suprema. De esta
forma, en la primera fase del proceso penal interviene el juez de garantía,
en su fase probatoria y decisoria, el Tribunal oral y, en el conocimiento del
recurso de nulidad, la Corte de Apelaciones o la Corte Suprema, según cuál
sea la causal invocada.
Finalmente, no obstante que más adelante se volverá sobre la materia, es
preciso referirse al artículo 19 número 3º, inciso quinto, de la Constitución,
en tanto establece las garantías de un racional y justo procedimiento. De su
tenor literal, sin perjuicio de lo que luego se dirá, se desprende que al igual
200
LIBRO TERCERO
que en la parte orgánica, la Constitución no contiene una norma expresa

que garantice, señalando con diáfana claridad, lo que la doctrina denomina
“el debido proceso”, sino que regula dos de sus aspectos, a saber:
a) Que toda sentencia de un órgano que ejerza jurisdicción, en este
caso los tribunales penales competentes, ha de fundarse en un proceso previo
legalmente tramitado. Ha de entenderse que el mismo se encuentra en tal
hipótesis cuando en su etapa jurisdiccional de sustanciación se ajusta a la
ley de procedimiento.
b) Precisa dicha norma que corresponderá al legislador establecer
las garantías de un procedimiento racional y justo. En aplicación de tal
disposición, los poderes colegisladores, elaboraron el texto del nuevo Código
Procesal Penal.
Frente a esta realidad, esto es, no contar con una norma categórica que
lo incorpore, este Tribunal Constitucional, en diversas sentencias, ha propor-
cionado elementos para precisar el concepto de debido proceso, que sustenta en
un conjunto de disposiciones de la Constitución, entre las cuales se incluye
el artículo 19 número 3º, donde, por cierto, no fue definido.
Lo anterior se considera especialmente porque resultará trascendente para
calificar la inconstitucionalidad que los requirentes observan en el inciso
segundo del artículo 387 del Código Procesal Penal;
Noveno: Que este Tribunal razonará sólo en torno a la constitucionalidad
de la aplicación de la norma cuestionada en el caso concreto y en el estricto
marco del conflicto de constitucionalidad planteado, no formulando, por
lo tanto, opinión acerca de la constitucionalidad en abstracto del precepto
impugnado, ni tampoco de otras disposiciones de la normativa de enjuicia-
miento criminal, especialmente la relativa al régimen de recursos;
Décimo: Que, en consecuencia, a esta Magistratura sólo le cabe decidir
si la aplicación en el proceso en cuestión, del inciso segundo del artículo 387
impugnado genera una inconstitucionalidad cuya fuente esté en la norma
misma, y que haga necesario declararlo inaplicable para evitarla;
Decimoprimero: Que la competencia de los tribunales para conocer del
recurso de nulidad arranca de los artículos 373 y 376 del Código Procesal
Penal y la mantendrán, en el caso sub lite, según la sentencia en cuestión,
sea calificada por el Tribunal respectivo como condenatoria o absolutoria. Se
perderá dicha competencia, si se inaplica en su totalidad la referida dispo-
sición, puesto que no tendría eficacia el inciso segundo en cuestión, en la
parte que permite la eventual revisión del segundo juicio.
En efecto, los artículos 380 y 383 del Código Procesal Penal confían,
respectivamente, al Tribunal a quo y al Tribunal ad quem la facultad de
pronunciarse sobre la admisibilidad del recurso de nulidad, decidiendo en lo
que interesa si la resolución recurrida es o no impugnable por este medio.
201
De los antecedentes tenidos a la vista consta que el Tribunal a quo

ha declarado admisible el recurso interpuesto en contra de la sentencia del
segundo juicio y que se encuentra pendiente la resolución del Tribunal ad
quem sobre ese punto.
La eventual inaplicación de todo el inciso impugnado traería como conse-
cuencia, además, que el artículo 380, inciso segundo, no impugnado, que
establece que “La inadmisibilidad sólo podrá fundarse en haberse deducido el
recurso en contra de resolución que no fuere impugnable por este medio o en
haberse deducido fuera de plazo, perdería sentido y aplicación, privando a la
Corte Suprema de la facultad de declarar inadmisibles recursos dirigidos en
contra de resoluciones no recurribles, por encontrarse afectas a la limitación
establecida en el precepto que se cuestiona”.
Resulta conveniente, para determinar la constitucionalidad de la norma
impugnada, traer a colación las causales que autorizan la eventual decla-
ración de nulidad del juicio oral y la sentencia, no perdiendo de vista que
éste es el régimen de recursos que el legislador consideró racional y justo en el
procedimiento penal ordinario.
En este sentido, el artículo 373 dispone que: “Artículo 373. Causales del
recurso. Procederá la declaración de nulidad del juicio oral y de la sentencia
a) Cuando, en cualquier etapa del procedimiento o en el pronunciamiento
de la sentencia, se hubieren infringido sustancialmente derechos o garantías
por Chile que se encuentren vigentes; y b) Cuando, en el pronunciamiento de
la sentencia, se hubiere hecho una errónea aplicación del derecho que hubiere
influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo”.
En el marco expuesto, la competencia para conocer recursos fundados en la
causal de la letra a) fue conferida a la Corte Suprema por el artículo 376 del
Código Procesal Penal, y a las Cortes de Apelaciones le fue conferida la compe-
tencia para conocer de aquellos fundados en la letra b) y en el artículo 374.
En el presente requerimiento se invocan vicios contemplados en ambas
letras, los que, por aplicación del ya aludido inciso cuarto del artículo 376,
se entregan al conocimiento de la Corte Suprema;
Decimosegundo: Que, salvo los casos en que se acoja el recurso de nulidad,
los procesos penales terminan con la sentencia definitiva del Tribunal oral
en lo penal, el que, como elemento sustancial de su decisión, debe tener en
cuenta, como principio básico, que de conformidad al artículo 340 del Código
referido, “Nadie podrá ser condenado por delito sino cuando el Tribunal
que lo juzgare adquiriere, más allá de toda duda razonable, la convicción
de que realmente se hubiere cometido el hecho punible objeto de la acusación
y que en él hubiere correspondido al acusado una participación culpable y
penada por la ley”.
202
LIBRO TERCERO
El Tribunal formará su convicción sobre la base de la prueba producida

durante el juicio oral.
No se podrá condenar a una persona con el solo mérito de su propia
declaración. Esta norma, continuadora del artículo 456 bis del antiguo
Código de Procedimiento Penal, es la consagración del principio informador
contemplado en el mecanismo de única instancia con un Tribunal colegia-
do, que por unanimidad o mayoría de votos puede lograr la convicción que
estamos comentando.
El hecho de que el segundo proceso se haya abierto a petición del Ministerio
Público sólo significa que un segundo grupo de jueces, distinto de los que
fallaron el primer juicio, adquirió similar convicción acerca de la ocurrencia
del hecho y de la participación del condenado, cambiando sólo la calificación
del tipo penal y la consecuente determinación de la pena;
Decimotercero: Que, además de lo anterior, debe tomarse en consideración
que inaplicar en su totalidad el inciso segundo del artículo 387 implica dejar
sin sustento la construcción del requirente, en cuanto invoca como funda-
mento determinante que la primera sentencia habría sido absolutoria, la que,
al declararse inaplicable el precepto, no podría permitir a la Corte Suprema
hacer uso de la contraexcepción establecida por dicha norma, permitiendo,
por esa vía, la revisión del segundo juicio;
Decimocuarto: Que, efectuadas las precisiones que se contienen en las
consideraciones precedentes, corresponde que esta Magistratura compare las
normas constitucionales relativas a los procesos penales, con la petición de
inaplicabilidad en el caso concreto planteada por los requirentes, respecto del
inciso segundo del artículo 387 ya citado; infracción a los artículos 6º y 7º
de la Constitución Política;
Decimoquinto: Que los artículos 6º y 7º de la Constitución Política
disponen:
“Artículo 6º. Los órganos del Estado deben someter su acción a la
Constitución y a las normas dictadas conforme a ella, y garantizar el orden
institucional de la República.
Los preceptos de esta Constitución obligan tanto a los titulares o integrantes
de dichos órganos como a toda persona, institución o grupo. La infracción de
esta norma generará las responsabilidades y sanciones que determine la ley”.
“Artículo 7º. Los órganos del Estado actúan válidamente previa inves-
tidura regular de sus integrantes, dentro de su competencia y en la forma
que prescriba la ley.
Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden
atribuirse, ni aun a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autori-
dad o derechos que los que expresamente se les hayan conferido en virtud de
la Constitución o las leyes.
203
Todo acto en contravención a este artículo es nulo y originará las respon-

sabilidades y sanciones que la ley señale”.
La infracción se produciría, a juicio del requirente, puesto que las senten-
cias han vulnerado el principio de supremacía constitucional, excediendo de
esa manera la órbita de competencias de los tribunales que las emitieron.
En efecto, sostienen que al no haber un control vertical, las infracciones
contenidas en las sentencias han violentado las normas recién transcritas.
Sobre el particular, cabe tener presente que, de conformidad a lo antes reseñado,
la inconstitucionalidad, en el caso concreto, afectarla a la sentencia y no al
artículo 387 ni a su aplicación.
Debe también tenerse presente que si fuese como lo afirman los requi-
rentes, tuvo el condenado la posibilidad de recurrir en contra de la primera
sentencia, facultad que le otorgan expresamente los artículos 344 y 341 del
Código Procesal Penal;
Decimosexto: Que, para los efectos de examinar la infracción a estas dispo-
siciones, debe tenerse en cuenta que la competencia de este Tribunal limita en lo
que se denomina el mérito del acto impugnado o controlado. En esta doctrina
coinciden la jurisprudencia, entre otros, de los Tribunales Constitucionales de
Francia, Alemania, Italia y España y las opiniones de distinguidos constitu-
cionalistas. Tal esfera de autonomía comprende, básicamente, el conjunto de
apreciaciones de mérito y oportunidad que llevan al legislador a la adopción
de una u otra fórmula normativa. Sólo cuando el legislador excede su ámbito
de competencia, infringiendo los márgenes contemplados en la Carta Funda-
mental, el Tribunal Constitucional puede intervenir para reparar los vicios de
inconstitucionalidad en que éste haya incurrido.
El Tribunal no legisla ni administra ni entra a calificar la bondad de
las disposiciones legales o administrativas. Sólo debe resolver si se ajustan o
no a las normas, valores y principios constitucionales. De una parte, debe
velar porque la ley o el decreto no vulnere los límites constitucionales y de otra
no puede inmiscuirse en la esencia del ejercicio de las funciones públicas que
le corresponden al Congreso Nacional, al Presidente de la República o a los
Tribunales de Justicia.
En el ejercicio de esta facultad, el legislador se encuentra sujeto al marco
que fija la propia Carta Fundamental y el Tribunal Constitucional es el
principal órgano encargado de velar porque la ley efectivamente no vulnere
los límites constitucionales.
El principio que se ha descrito constituye un criterio interpretativo
adoptado explícitamente por los más importantes Tribunales Constitucionales
del mundo.
Por el mérito de lo expresado, se decidirá que la incorporación al Código
Procesal Penal del precepto impugnado no vulnera ni el artículo 6º ni el
204
LIBRO TERCERO
artículo 7º de la Carta Fundamental; infracción al inciso quinto del artícu-

lo 19 número 3º de la Constitución Política;
Decimoséptimo: Que sostiene el libelo que el precepto impugnado, al
limitar la interposición de un segundo recurso de nulidad, violenta uno
de los presupuestos básicos del debido proceso, cual es la imposibilidad que
tendría el condenado por una segunda sentencia de solicitar la revisión de
la misma por un Tribunal superior.
Para entrar al análisis de esta infracción, cabe iniciar el presente capítulo
con un concepto del debido proceso, en concordancia con las consideraciones
anteriormente efectuadas en esta sentencia.
A este respecto, por debido proceso se entiende aquel que cumple integral-
la Constitución les asegura a las personas. Desde esta perspectiva el imperio
obtener la solución de sus conflictos a través de su desenvolvimiento.
En el caso en que incide la aplicación de la norma sometida a examen, la
hipótesis constitucional y legal se transformó en realidad cuando el requirente
entró en conflicto con la víctima de acuerdo a los hechos que constan en el
proceso traído a la vista, con los resultados de todos conocidos.
Para decidirlo, se efectuó la investigación previa por parte del Minis-
terio Público, traspasándose luego al Juez de Garantía y de ahí al juicio
oral, habiéndose dado así cumplimiento, en esta forma, a todos los trámites
ordenados por la ley de procedimiento.
De otra parte, debe tenerse en consideración que los órganos colegisla-
dores fueron quienes tomaron, en ese momento, la decisión acerca de que el
mejor sistema para contar con un debido proceso penal fue el de establecer
un juicio oral en única instancia. En tales circunstancias, se cumplió con
los presupuestos necesarios del debido proceso.
Desde una perspectiva constitucional, y de derechos fundamentales, el
debido proceso se traduce no sólo en las garantías del imputado, sino también
en el derecho a acceder a la justicia de la víctima para perseguir la reparación
del mal causado y el castigo a los culpables, a través de los medios establecidos
205
en la ley procesal y traducidos en el proceso en contra del imputado. Por ende,

deben descartarse todas las interpretaciones que, a pretexto de las garantías
del imputado, lesionen el derecho de la víctima y de los organismos encargados
de protegerla para buscar la aplicación de la sanción prevista por la ley y la
reparación del mal causado;
Decimoctavo: Que siempre debe tenerse presente que el Tribunal Consti-
tucional es quien debe primero cumplir con lo dispuesto en la Constitución
Política en cuanto a los principios de juridicidad, competencia y, sobre todo,
en la custodia de los elementos que conforman el debido proceso y, por ende,
a través de una interpretación extensiva no puede aplicar preceptos que
contradigan frontalmente dichos principios, toda vez que la concepción y
establecimiento del nuevo proceso penal, que fluye claramente de la lectura
del Mensaje del Código, no es compatible con ello.
No es del caso revisar en esta sentencia las disposiciones que el Código
Procesal Penal estableció como principios informadores, los cuales determi-
nan el régimen de recursos por el cual el fallo dictado en el segundo juicio
oral por el Tribunal no sea apelable y que proceda extraordinariamente el
recurso de nulidad, que es una configuración de algunos de los motivos
que antiguamente autorizaban la procedencia del recurso de casación. En
resumen, hubo dos juicios orales, dos sentencias, en las que formalmente se
cumplió con el procedimiento establecido, por lo cual este Tribunal se referirá,
en sus últimas consideraciones, a constatar la constitucionalidad del inciso
segundo del precepto impugnado;
Decimonoveno: Que dentro de las alegaciones formuladas por el requirente
se afirma que no hicieron uso, en su oportunidad, de los recursos en contra
del primer juicio, porque la resolución que le puso término no les causaba
agravio, presupuesto necesario, según afirman, para su interposición.
Sobre el particular, cabe señalar que en el ámbito del Derecho Procesal
concurren dos agravios diferentes, el llamado objetivo y el denominado subje-
tivo. El primero de ellos surge de comparar la posición del sujeto a quien la
sentencia se le aplica, con lo que en ella se decide, y, naturalmente, que es el
sustento del concepto mismo de recurso.
Mas el referido agravio no provoca inmediata y automáticamente la
existencia de un recurso procesal, ya que es necesario que el agraviado objeti-
vamente decida interponer el respectivo recurso, impulsándolo en la forma
dispuesta por la ley de procedimiento, puesto que si se conforma, o no hace uso
de él en la oportunidad correspondiente, precluye en su derecho a recurrir.
En el marco del proceso penal en que incide el presente requerimiento,
considerado ya que la calificación de la sentencia es una materia propia de los
jueces del fondo, este Tribunal estima que es su deber precisar que la primera
sentencia es objetivamente agraviante al acusado, puesto que lo condenó
206
LIBRO TERCERO
como autor del delito de homicidio simple y, en la hipótesis recién prevista,

su voluntad fue la de no intentar recurso de nulidad en contra de la referida
resolución, lo que no significa que no hubiere podido hacerlo;
Vigésimo: Que, en general, el imputado tiene derecho a un juicio oral
y, eventualmente, a dos o más por aplicación del artículo 387 del Código
Procesal Penal.
Los requisitos que configuran el debido proceso penal diseñado por el
legislador se agotan cuando los sujetos hacen uso de los derechos o deciden no
hacerlo en las condiciones y plazos fijados por la ley. Siendo así, no resulta
razonable sostener que el efecto derivado de la decisión de no haber recurrido
de nulidad el condenado en contra del primer juicio, transforme en contrario
a la Constitución el inciso segundo del artículo 387 que se impugna, cuando
habiendo un segundo juicio el resultado del mismo es diferente en perjuicio
del delincuente.
Por el contrario, como ha señalado la jurisprudencia del Tribunal Consti-
tucional español, la indefensión procesal no se produce si la situación en la que
el ciudadano se ha colocado se debió a una actitud voluntariamente adoptada
por él o si le fue imputable por falta de la necesaria diligencia (Jurispruden-
cia constitucional penal del artículo 24 de la Constitución Española, Ayo
Fernández, Manuel, Editorial La Ley, Madrid, 1997, pág. 31).
Los requirentes sostienen, en síntesis, que es un componente insepara-
ble de la noción de debido proceso el derecho al recurso del condenado, que
desde los orígenes de la Constitución Política integra dicha noción, según lo
entiende “la unanimidad de la doctrina, señalando además que se encuen-
tra consagrado en instrumentos internacionales ratificados por Chile, que
contemplan el derecho a recurrir;
Vigésimo segundo: Que el recurso procesal se define, generalmente, como
el medio que tienen las partes para impugnar las resoluciones judiciales,
correspondiéndole a la propia Constitución o al legislador determinar su
procedencia, características y efectos.
Estamos frente a un proceso penal en el cual hubo derecho a recurrir,
pues la sentencia era objetivamente agraviante, mas no lo hizo el condenado,
como dice el requerimiento, puesto que estimó que subjetivamente no lo era,
con lo cual al no impetrar la nulidad del proceso o la sentencia y, por esa
vía, ampliar la competencia específica del Tribunal señalado por la ley como
llamado a decidirlo, limitó sin duda su derecho a la defensa, por un acto
propio y no porque la ley haya contravenido a la Constitución;
Vigésimo tercero: Que en tales circunstancias, este Tribunal Constitu-
cional decidirá que en este caso concreto la aplicación del artículo 387, inciso
segundo, del Código Procesal Penal, no resulta contraria a la Constitución
por este capítulo. Siendo así, esta norma, cuya constitucionalidad in abstracto
207
no está sometida a examen, en su aplicación al caso concreto, que es lo único

que ahora se puede decidir, no genera disconformidad entre su aplicación y
la Carta Fundamental y, además, deja a la Corte Suprema, interpretándola
y según la calificación de la primera sentencia, la posibilidad de invalidar
el juicio y la sentencia respectiva y realizar un nuevo juicio o dictar una de
reemplazo; infracción a los incisos sexto y séptimo del artículo 19 número 3
de la Constitución Política;
Vigésimo quinto: Que, señalan los requirentes, un proceso que no cuente
con la posibilidad de anular lo actuado por alguna de las causales que
establece el sistema, violenta la garantía de igualdad ante la ley contemplada
en el artículo 19, número 2º, de la Constitución Política;
Vigésimo sexto: Que, en el contexto jurídico ya enunciado, es menester
señalar que dentro de los principios informadores del proceso penal, se encuentra
la configuración del mismo en base a la única o a la doble instancia, opción
de política legislativa que corresponde al legislador decidir, en el marco de las
reservas legales específicas de las garantías de legalidad del proceso y del racional
y justo procedimiento, contenidas en el artículo 19 número 3 de la Carta Funda-
mental, que deben ser entendidas, además, limitadas por la garantía genérica
de respeto a los derechos fundamentales como límite al poder estatal, establecida
en la primera parte del inciso segundo del artículo 5º de la misma;
Vigésimo séptimo: Que, dentro de los elementos del racional y justo proce-
dimiento, esta Magistratura ha señalado, en sentencias roles números 376,
389, 481, entre otras, que
“…conforme a la doctrina nacional, el derecho a un proceso previo, legal-
mente tramitado, racional y justo, que la Constitución asegura a todas las
personas, debe contemplar las siguientes garantías: la publicidad de los actos
jurisdiccionales, el derecho a la acción, el oportuno conocimiento de ella por la
parte contraria, el emplazamiento, adecuada asesoría y defensa con abogados,
la producción libre de pruebas conforme a la ley, el examen y objeción de la
evidencia rendida, la bilateralidad de la audiencia, la facultad de interponer
recursos para revisar las sentencias dictadas por tribunales inferiores…”;
Vigésimo octavo: Que el precepto impugnado establece, en principio,
la improcedencia del denominado recurso de nulidad en contra del juicio y
la sentencia que se dicten en virtud de un recurso de nulidad acogido. La
impugnación planteada sostiene que ello atenta en contra de las garantías del
racional y justo procedimiento al impedir la revisión de dicha sentencia. Es
necesario precisar que, dentro del marco establecido acerca de dicha garantía
constitucional, cabe determinar si la misma es o no acorde con el precepto
impugnado. En este sentido, es del caso precisar que el precepto impugnado
establece dos regímenes de procedencia del recurso, en función del resultado
del juicio respecto del cual se plantea el mismo.
208
LIBRO TERCERO
a) Si la sentencia dictada en el primer juicio fue condenatoria y el mismo

fue anulado, no es procedente el recurso de nulidad respecto del segundo
juicio, pues estamos en presencia del ejercicio del derecho a la interposición de
recursos en contra de la condena en única instancia, los que posteriormente
son desestimados;
b) Si en el primer juicio no hubo condena, y en el segundo sí, al aplicarse
la regla anterior se está en presencia de una sentencia condenatoria que no
puede ser recurrida de nulidad, lo que podría, eventualmente, atentar en
contra de la garantía en cuestión. Sin embargo, para este caso el legislador
ha establecido que respecto del segundo juicio puede interponerse el recurso
de nulidad;
Vigésimo noveno: Que la igualdad ante la ley se traduce, entre otras
expresiones, en los caracteres de generalidad y abstracción característicos de
este tipo de normas, lo cual supone que todos los gobernados son destinatarios
de ellas;
Trigésimo: Que en el marco protector de la garantía normativa de la
igualdad se garantiza la protección constitucional de la igualdad “en la ley,
prohibiendo que el legislador, en uso de sus potestades normativas, o cualquier
otro órgano del Estado, establezca diferencias entre las personas y respecto
de situaciones o finalidades que tengan una motivación, utilicen medios o
bien produzcan un resultado de carácter arbitrario, pues el constituyente no
prohibió toda desigualdad ante la ley, sino que optando por una fórmula de
otro tipo, se inclinó por establecer como límite a la arbitrariedad, prohibiendo
toda discriminación arbitraria;
Trigésimo primero: Que, en primer término entenderemos que discri-
minación arbitraria es “toda diferenciación o distinción, realizada por el
legislador o por cualquier autoridad pública, que aparezca como contraria
a la ética elemental o a un proceso normal, de análisis intelectual; en otros
términos, que no tenga justificación racional o razonable” (Evans de la
Cuadra, Los Derechos Constitucionales, tomo II, pág. 125);
Trigésimo segundo: Que la garantía jurídica de la igualdad supone,
entonces, la diferenciación razonable entre quienes no se encuentren en la
misma condición; pues no se impide que la legislación contemple en forma
distinta situaciones diferentes, siempre que la discriminación no sea arbitra-
ria ni responda a un propósito de hostilidad contra determinada persona o
grupo de personas, o importe indebido, favor o privilegio personal o de grupo,
debiendo quedar suficientemente claro que el legislador, en ejercicio de sus
potestades, puede establecer regímenes especiales, diferenciados y desiguales,
siempre que ello no revista el carácter de arbitrario. Cabe agregar que, dentro
de dicha tendencia, en materia de derecho comparado, se ha declarado que
“no toda desigualdad de trato resulta contraria al principio de igualdad,
209
sino aquella que se funda en una diferencia de supuestos de hecho injus-

tificados de acuerdo con criterios o juicios de valor generalmente aceptados
(Tribunal Constitucional español, sentencia 128/1987 de 16 de julio de
1987) y que “la igualdad ante la ley consiste en que cuando los supuestos
de hecho sean iguales, las consecuencias jurídicas que se extraigan de tales
supuestos de hecho han de ser asimismo iguales. Y que deben considerarse
iguales los supuestos de hecho cuando la introducción en uno de ellos de un
elemento o factor que permita diferenciarlo del otro, haya de considerarse falta
de un fundamento racional y sea por ende arbitraria por no ser tal factor
diferencial necesario para la protección de bienes y derechos buscada por el
legislador”. (Tribunal Constitucional español, sentencia 103/1983, de 22
de noviembre de 1983);
Trigésimo tercero: Que, a efectos de establecer el límite entre lo arbitrario
y la discrecionalidad, cabe señalar, en primer lugar, siguiendo a la doctrina,
la distinción neta entre arbitrariedad y discrecionalidad, es decir, lo que es
fruto de la mera voluntad o el puro capricho de lo que, por el contrario,
“cuenta con el respaldo mayor o menor, mejor o peor, es otra cuestión de una
fundamentación que lo sostiene” (Fernández Rodríguez, Tomás Ramón,
Discrecionalidad, Arbitrariedad y Control Jurisdiccional, Palestra Editores,
1ª edición, Lima, marzo 2006). Así, un primer test para determinar si
un enunciado normativo es o no arbitrario es si tiene o no fundamentación
de algún tipo, resultando arbitrario aquello que carece de fundamento. Ya
superada dicha primera barrera, corresponde calificar la legitimidad de la
causa de la diferencia de trato y la legitimidad de la finalidad perseguida;
para posteriormente llegar a la coherencia de ellas con los medios utilizados,
y finalmente arribar al resultado buscado por el legislador.
Acotando lo ya expuesto, es un lugar común sostener que toda discrimi-
nación fundada en raza, sexo o clase es contraria a derecho;
Trigésimo cuarto: Que, en mérito de lo considerado precedentemente, este
Tribunal desestimará la infracción denunciada por el requirente, toda vez
que no se vislumbra violación a la conceptualización de la igualdad ante
la ley antes formulada; infracción a los artículos 1º y 4º de la Constitución
Política;
Trigésimo quinto: Que al considerar infringido el debido proceso, la
requirente considera se ha atentado en contra de la República Democrática,
reconocida en el artículo 4 de la Carta Fundamental, señalando que en
tales circunstancias el proceso pierde vigencia y se desconoce la dignidad de
la persona;
Trigésimo sexto: Que, en los términos planteados, dicha infracción
sería consecuencial y posterior a la supuesta infracción al debido proceso. En
conformidad a lo señalado precedentemente, ello no se produjo, motivo por
210
LIBRO TERCERO
lo que mal podrían producirse estas infracciones consecuenciales planteadas

por la requirente;
Trigésimo séptimo: Que las disposiciones contenidas en los artículos 1º
y 4º de la ley Fundamental se reconocen, a la vez, como normas jurídicas y
como valores fundamentales del ordenamiento, que deben informar y guiar
el actuar de todos los órganos del Estado. En tanto valores fundamentales,
abstractos y generales, se concretan en otras normas específicas, tanto consti-
tucionales como legales, las cuales, en tanto normas jurídicas, deben ir
acompañadas de medidas y remedios procesales que las garanticen. Dentro de
dichas normas específicas se encuentran los derechos fundamentales invocados
por la requirente, los cuales, al no verse infringidos, no puede considerarse
que se encuentre lesionado su contexto valórico general, dentro del cual se
incluyen los artículos 1º y 4º de la Constitución.
Sin perjuicio de lo anterior, en el caso sub lite la infracción que se
denuncia en el requerimiento ya fue abordada a propósito de los recursos
procesales en el marco del debido proceso y su rol en la eficacia del Estado de
Derecho, por lo cual debe estarse a lo ya expresado en las consideraciones que
se forjaron al efecto;
Trigésimo octavo: Que, cabe además tener presente, en abstracto,
que el mismo Código Procesal Penal ha establecido en sus artículos 473 y
siguientes la revisión de sentencias firmes y que el artículo 545 del Código
Orgánico de Tribunales establece el recurso de queja para los casos en que
exista falta o abuso que no sea subsanable por otra vía y no exista recurso
de otro tipo;
Trigésimo noveno: Que en dicha situación cabe concluir que resultaría
plenamente procedente el recurso de queja previsto en el artículo 545 del
Código Orgánico de Tribunales, desde que dicha vía de impugnación es
factible respecto de las faltas o abusos graves cometidos en la dictación de
resoluciones de carácter jurisdiccional, en la especie, sentencia definitiva
condenatoria y respecto de la cual no procede recurso alguno;
Cuadragésimo: Que existen pronunciamientos de nuestros tribunales
superiores sobre la materia. Así, se ha estimado que resulta procedente el recurso
de queja respecto de la resolución pronunciada por las Cortes de Apelaciones
y recaídas en un recurso de nulidad (Corte Suprema, rol Nº 1386/2002, en
la que se precisa expresamente que el recurso de queja “se encuentra siempre
vigente también respecto de los tribunales que intervienen en el nuevo proce-
dimiento). En el mismo sentido, se ha señalado como procedente cuando los
jueces han dejado de aplicar la ley en casos especialmente previstos en ella,
siendo adecuado, de este modo, que “por la vía disciplinaria se enmiende el
mal que ha provocado tan injusta sentencia y le ponga pronto remedio (Corte
Suprema, sentencia rol 1788/2004, de 21 de septiembre de 2004);
211
Cuadragésimo primero: Que así también lo han sostenido los actores

principales del nuevo sistema penal. En efecto, el ex Fiscal Nacional, Guillermo
Piedrabuena, ha expresado que “está fuera de toda duda la subsistencia del
recurso de queja en el nuevo sistema procesal penal (Boletín del Ministerio
Público Nº 11, 2002). Por su parte, el abogado de la Defensoría Penal Pública,
Cristián Arias, ha señalado su viabilidad, en casos como el que motiva estos
autos, dado que “la única forma coherente de entender subsistente el recurso
de queja es como un medio excepcional que se otorga al imputado agraviado
por esa sentencia de término (“El recurso de queja en el nuevo procedimiento
penal”, Revista Estudios de la Justicia Nº 1, 2002, p. 169);
Cuadragésimo segundo: Que lo señalado es sin perjuicio de lo sostenido
por algunos autores, en cuanto a que la norma del artículo 387 del Código
Procesal Penal no resultaría aplicable al menos respecto del imputado (Natalio
Vodanovic Schnake, “Restricciones del recurso de nulidad”, Revista de Derecho
del Consejo de Estado);
Cuadragésimo tercero: Que, por lo demás, el recurso de queja dice
relación con las facultades disciplinarias de los tribunales superiores de
justicia, particularmente de la Corte Suprema, las que tienen fundamento
constitucional, como lo ha recordado esta misma Magistratura en sentencia
recaída en el proceso rol Nº 795;
Cuadragésimo cuarto: Que, finalmente y en el mismo orden, cabe señalar
que la custodia y vigencia de las garantías constitucionales en esta etapa del
proceso penal, por “expresa disposición de los artículos 373 y 376 del Código
Procesal Penal, está entregada a la Corte Suprema, que dispone de todas las
facultades necesarias para ello”.
Consideraciones finales
Cuadragésimo quinto: Que de lo expuesto se desprende que, en la especie, el
proceso sub lite cumplió con las garantías constitucionales de legalidad del
Tribunal; del juzgamiento y racionalidad, puesto que fue previo y legalmente
tramitado, fallado por Tribunal competente y se realizó un segundo juicio oral
por causa del recurso de nulidad acogido respecto del primer juicio.
Cuadragésimo sexto: Que debe reiterarse que las necesidades de certeza
y seguridad jurídica son inherentes a la resolución de conflictos por medio
del proceso, en lo que se basa la preclusión de la impugnabilidad de las
sentencias, frente a lo cual se está en la especie.
En este sentido cabe señalar que, desde la perspectiva ya analizada,
toda sentencia, en algún momento, es agraviante para una de las partes,
específicamente para la parte vencida, y si el agravio implicara que siempre
debe haber un recurso que lo remedie, el proceso nunca podría tener fin.
212
LIBRO TERCERO
Hace fuerza a esta argumentación que la propia Carta Fundamental, en

su artículo 76, prohíbe “hacer revivir procesos fenecidos, con lo cual resulta
obvio concluir que la Constitución Política ha estructurado el ejercicio de
la jurisdicción reconociendo expresamente la fundamental premisa de la
necesidad del fin del proceso como forma de solución real y definitiva de los
conflictos”.
Sin la aplicación del efecto de cosa juzgada, el conflicto no queda resuel-
to, con lo cual el proceso no cumple su función, reconociéndose como única
excepción a ello la acción de revisión de sentencias firmes, contemplada
expresamente en la legislación procesal civil y penal.
Y visto, lo dispuesto en los artículos 6º, 7º y 19, Nos 2 y 3, y 93, inciso
primero, Nº 6, e inciso decimoprimero, de la Constitución Política de la
República, así como en las disposiciones pertinentes de la Ley Nº 17.997,
Orgánica Constitucional de este Tribunal Constitucional, se declara, que se
rechaza el requerimiento interpuesto a fojas 1. Déjese sin efecto la suspensión
decretada.
Se previene que el Ministro señor Enrique Navarro Beltrán concurre a
lo resuelto sin compartir el capítulo de “consideraciones finales”, y teniendo
especialmente presente las consideraciones trigésima novena y cuadragésima
tercera en relación a la procedencia del recurso de queja.
Acordada con el voto en contra de los Ministros señores Hernán
Vodanovic Schnake y Mario Fernández Baeza, quienes estuvieron por acoger
el requerimiento en virtud de las siguientes razones:
1º. Que se ha requerido la declaración de inaplicabilidad del inciso
segundo del artículo 387 del Código Procesal Penal, por contravenir en
su aplicación al juicio que le sirve de base los artículos 1º, 4º, 6º, 7º y 19
número 3 de la Constitución Política de la República;
2º. Que se ha cuestionado, en primer término, el carácter decisivo del
precepto en la resolución del asunto, porque se afirma que la norma se ha
agotado en su aplicación al caso concreto, ya que el requirente pretende utilizar
su hipótesis de excepción;
3º. Que los artículos 380 y 383 del Código Procesal Penal confían,
respectivamente, al Tribunal a quo y al Tribunal ad quem la facultad de
pronunciarse sobre la admisibilidad del recurso de nulidad, decidiendo en lo
que interesa si la resolución recurrida es impugnable por este medio.
De los antecedentes consta que el Tribunal a quo ha declarado admisible
el recurso y que se encuentra pendiente la resolución del Tribunal ad quem
sobre ese punto;
4º. Que, según lo resalta el texto constitucional, el carácter decisivo del
precepto se refiere a “un asunto conocido en un Tribunal” y no, necesaria-
mente, al asunto o negocio de fondo que se ha sometido a la jurisdicción,
213
excluyéndose la distinción entre leyes ordenatoria y decisoria litis, propias

del recurso de casación en el fondo. Así se ha resuelto por este Tribunal en
sentencia rol 792/07.
En este caso, la litis constitucional se ha trabado sobre la aplicabilidad de
la disposición que priva de todo recurso al agraviado respecto de la sentencia
dictada en el nuevo juicio que se realizare como consecuencia de la resolución
que hubiere acogido el recurso de nulidad; de suerte que ella aparece como
esencial para establecer si esa parte tiene o no derecho a impugnar el mencio-
nado fallo, cuestión que es decisiva para resolver la materia a que alude;
5º. Que las partes han controvertido la calificación de la primera sentencia
que fue anulada. Mientras el condenado y requirente le atribuye carácter absolu-
torio, en relación al delito específico materia de la acusación, el Ministerio Público
la entiende como condenatoria, por efecto de la recalificación del delito;
6º. Que no le incumbe a esta Magistratura discernir la naturaleza de
dicho fallo, decisión propia de la judicatura ordinaria al pronunciarse sobre
la admisibilidad del recurso de nulidad, sino establecer que el precepto que se
impugna puede ser o no aplicado en el asunto sub lite;
7º. Que la posibilidad de aplicación de la norma se extiende hasta el
momento en que el asunto se resuelve por sentencia afinada, lo que no ha
acontecido, correspondiéndole a este Tribunal determinar, como requisito de
su competencia, precisamente la posibilidad de tal aplicación en la resolución
de la materia de que se trata.
En su tarea, el Tribunal Constitucional no está convocado a comprobar
la concurrencia de los supuestos de la norma objetada si la primera sentencia
anulada es o no condenatoria, sino a verificar que la misma puede ser tenida
en cuenta de manera decisiva en la resolución del asunto.
En la especie, no puede abdicar de su responsabilidad si las partes del
proceso criminal difieren en la calificación de tales supuestos y una de ellas,
el Ministerio Público, sostiene que concurren los requisitos que habilitan su
plena aplicación por el Tribunal ordinario;
8º. Que, despejado este problema, es preciso examinar si la eventual
aplicación del precepto en el juicio sub lite produce efectos contrarios a la
Constitución.
Dicho punto concierne a determinar la compatibilidad de la privación para
el condenado en este caso de todo recurso en contra de la sentencia condenatoria
dictada en el nuevo juicio realizado como consecuencia de la resolución que
acogió el recurso de nulidad interpuesto por el Ministerio Público y la parte
querellante, con los principios, valores y normas constitucionales;
9º. Que en la delimitación del asunto puede excluirse, en primer término,
la carencia de recursos para el Ministerio Público y el querellante, por cuanto
no son agraviados por la sentencia, sin perjuicio de considerar que el sistema
214
LIBRO TERCERO
de garantías que contemporáneamente anima al proceso penal, del que es un

elemento el derecho al recurso, alude primordialmente al imputado criminal.
Un segundo término de exclusión se refiere al recurso de apelación, tanto
por su proclamada inconciliabilidad con las bases del nuevo proceso penal,
concentración, inmediatez, oralidad, garantías horizontales, cuanto porque
el debido proceso, como se anotará más adelante, no exige necesariamente un
medio de impugnación singular, por el que se revise integralmente en otra
instancia lo resuelto en primera;
10º. Que es una condición legitimante de un recurso el agravio o perjuicio
del afectado. Más allá del carácter condenatorio o absolutorio del primer fallo,
en que el imputado aceptó su responsabilidad como autor de homicidio simple,
en el segundo juicio, del que surge una condena por homicidio calificado, se
produce por primera vez agravio para él;
11º. Que resulta improcedente, en tal sentido, la alegación del Ministerio
Público de adjudicar a la revisión efectuada por la Corte de Apelaciones de
Santiago del primer juicio, el cumplimiento de la garantía de revisión judicial
que imponen diversos tratados internacionales en relación al imputado.
La decisión de la Corte se ha producido al conocer de un recurso de nulidad
interpuesto por el Ministerio Público, reformándose el fallo del Tribunal oral
en perjuicio del imputado;
12º. Que el artículo 19, número 3, de la Constitución asegura a todas
las personas la igual protección de la ley en el ejercicio de sus derechos. Esta
formulación general contiene un mandato imperativo, que se basta a sí
mismo. Por ende, defiende un valor que se explicita en múltiples formas, en
variadas circunstancias, y que no se reduce o acota a las particulares expre-
siones que contiene el desarrollo de la norma. Análogamente, la protección
del derecho a la libertad personal y la seguridad individual (número 7 del
mismo artículo) no se constriñe a las situaciones ejemplares que también se
consignan más detalladamente.
Se señala, en doctrina, que “nos hallamos ante el precepto que reúne
o condensa el sentido cautelar, garantista o tutelar del sistema jurídico, de
modo que las proclamaciones o declaraciones de derechos no queden en los
libros, sino, por el contrario, que lleguen a ser realidad. Esto significa que la
Constitución asegura a todas las personas la igualdad en la interpretación
del ordenamiento jurídico, pues no basta que se declaren los derechos si no se
tienen las vías, idóneas y expeditas, para reclamar de su incumplimiento y,
a través de ellas, se logran resultados semejantes” (Cea Egaña, José Luis,
Derecho Constitucional Chileno, tomo II, página 141);
13º. Que, en relación a los hechos incriminados y a sus partícipes, la
situación es idéntica, cualquiera sea el número de sentencias que resuelva la
controversia jurídica. La ley (artículo 372 del Código Procesal Penal) concede
215
el recurso de nulidad contra la sentencia definitiva, como regla general; sin

embargo, determina que no será susceptible de recurso alguno la sentencia
que se dictare en el nuevo juicio que se realizare como consecuencia de la
resolución que hubiera acogido el recurso de nulidad, introduciendo una
diferenciación sustancial en el tratamiento del condenado, según la sanción
derive de un primer o posterior juicio. Asimismo, se produce una distinción
relevante en el derecho al recurso según el carácter de la sentencia primitiva:
si ésta fue absolutoria, el condenado en el segundo juicio dispone del recurso
de nulidad; si en el primero fue condenado, carece de él.
Resulta evidente, pues, que el derecho a recurrir no goza de igual protec-
ción en ambos casos, no obstante aplicarse a las mismas circunstancias. Si
bien la norma constitucional no exige, como en la garantía de igualdad ante
la ley, que se trate de una diferencia arbitraria, resulta útil indagar sobre el
fundamento de la misma, para calificar su razonabilidad;
14º. Que el fundamento de racionalidad o justicia exigible a un precepto
que limita o restringe severamente un derecho, por su carácter excepcional,
debe aparecer o deducirse inequívocamente del sentido o finalidad de la
norma. No obstante, la exclusión del recurso de nulidad en la situación que
se comenta no manifiesta esos atributos de racionalidad o justicia, ni ellos
aparecen sostenidos durante la historia legislativa;
15º. Que en el Mensaje del Código Procesal Penal se introdujo como
único recurso el de casación, concebido para los casos en que la sentencia
se basare en la infracción de una disposición legal o constitucional. En
la Cámara de Diputados se agregó el denominado recurso extraordinario,
procedente en contra de la sentencia definitiva condenatoria del juicio oral,
que se apartara, manifiesta y arbitrariamente, de la prueba rendida en la
audiencia. Por último, en el Senado se reformularon ambos recursos, y en su
reemplazo se creó el actual recurso de nulidad.
Como señala en su segundo informe, de 20 de junio de 2000, la Comisión
de Constitución, Legislación y Justicia tuvo en cuenta que, “si bien la
exigencia del artículo 8 del Pacto de San José de Costa Rica con respecto al
derecho de revisión del fallo condenatorio por un Tribunal superior, no supone
necesariamente una revisión de los hechos, requiere desde el punto de vista
del condenado un recurso amplio, sin muchas formalidades, que facilite la
revisión por parte del Tribunal superior. Estructurar el recurso sobre la base
de causales específicas expondría a vulnerar esa garantía, porque dejaría
excluidas algunas materias que no podrían ser objeto del recurso”.
El artículo 387 actual se introduce como artículo 389, en los mismos
términos, y no se hace constar durante toda la discusión del proyecto consi-
deración específica alguna que lo fundamente. Sólo, con anterioridad a la
aparición del recurso de nulidad, se contempla la opinión del Coordinador
216
LIBRO TERCERO
de la Reforma Procesal Penal del Ministerio de Justicia, quien expone que “si
el recurso extraordinario se va a mantener, durante la discusión particular
debería restringirse la posibilidad de que se presente indefinidamente. Ello,
porque se trata de un recurso de nulidad y el Tribunal de alzada determinará
que el juicio se siguió adelante apartándose totalmente de la prueba rendida,
por lo cual será necesario realizar un nuevo juicio ante otro Tribunal oral, y
¿qué evitará la interposición del mismo recurso nuevamente?”.
Con todo, resulta claro que la argumentación no se refiere al recurso de
nulidad, sino al extraordinario que le antecedió en la tramitación del proyecto,
y tampoco se reviste de mayor fundamento ni es objeto de debate;
16º. Que sobre la materia no se invocó, entonces, razón alguna de justi-
ficación del precepto durante su tramitación legislativa, y posteriormente se
han supuesto, tanto por detractores como defensores de la validez de la norma,
motivaciones vinculadas a economía procesal o de sostenimiento financiero
del sistema jurisdiccional penal. En particular, el Ministerio Público ha
aseverado en estrados que “el sistema recursivo alguna vez debe tener fin”.
Sin perjuicio de la endeblez intrínseca de un razonamiento que no se desarro-
lla conceptualmente y tampoco se ha explicitado oficialmente, es conveniente
determinar en la verificación de su razonabilidad si la limitación al ejercicio
del derecho que importa es proporcional a la finalidad de la norma.
Si se coloca de un lado el derecho de un imputado criminal a recurrir en
contra de la sentencia que lo condena, se comprueba el carácter esencial de la
norma que protege el derecho fundamental, garantizado por la Constitución
y los tratados internacionales, de resguardar su libertad. La simple consi-
deración de elementos económicos o de eficacia de la potestad sancionatoria
no constituye una finalidad equivalente a la protección de derechos funda-
mentales. El medio escogido no es congruente con su supuesta finalidad y
representa la exclusión de derechos subjetivos trascendentales;
17º. Que, en la perspectiva de confrontar la finalidad del precepto objetado
con la consecución de su objeto, es necesario convenir que ello se traduce en
atribuirle significación a un proceso fenecido, lo que no se ajusta fielmente
al principio de autonomía de la jurisdicción consagrado en el artículo 76
de la Constitución Política.
En efecto, el fallo que acoge el recurso de nulidad anula la sentencia y el
juicio oral, provocando la realización de un nuevo juicio. Si es nulo aquello
que no produce efecto y la nulidad procesal “es la sanción de ineficacia que
afecta a los actos procesales realizados con falta de alguno de los requisitos
previstos por la ley para su validez” (Colombo Campbell, Juan, Los
Actos Procesales, tomo II, página 390), la sentencia de nulidad del fallo
y juicio oral primitivos acarrea su ineficacia, la ausencia de efecto alguno
y, por ende, su fenecimiento.
217
Lo expuesto significa que sentencia y procedimiento anulados no pueden

ser tenidos en cuenta para ningún propósito, que no pueden ser considera-
dos como elemento o antecedente idóneo para producir algún resultado. No
obstante, a la calificación posterior del acto nulo de una sentencia absolutoria
o condenatoria la ley le atribuye efectos que implican hacer revivir un proceso
extinguido;
18º. Que, por último, en la búsqueda de la razonabilidad del precepto
impugnado, es útil considerarlo en su conexión con el instituto al que se
adscribe el derecho al recurso en contra de una sentencia condenatoria penal
y con el ordenamiento jurídico en su conjunto.
Este último consagra la garantía de un procedimiento racional y justo y,
en su contexto, del derecho a un recurso, en tanto que el sistema procesal penal
vigente está orientado por la cautela de los derechos del imputado criminal
y, en lo que concierne precisamente a la habilitación del recurso de nulidad,
por la protección de los derechos o garantías asegurados por la Constitución
o por los tratados internacionales ratificados por Chile que se encuentren
vigentes, como lo dice el artículo 373, letra a), del Código Procesal Penal.
No se advierte coherencia con ese valor en la privación de todo recurso en
contra de una sentencia condenatoria criminal;
19º. Que, en mérito de los razonamientos precedentes, puede concluirse que
el precepto contenido en el inciso segundo del artículo 387 del Código Procesal
Penal, que priva de todo recurso al requirente en contra de la sentencia que
lo condenó en el juicio sub lite, produce efectos contrarios al principio consti-
tucional que asegura la igual protección en el ejercicio de los derechos;
20º. Que la acción instaurada se funda, asimismo, en la trasgresión del
precepto contenido en el artículo 19 número 3, inciso quinto, de la Constitu-
ción Política, en cuanto éste encomienda al legislador establecer siempre las
garantías de un procedimiento y una investigación racionales y justos;
21º. Que el derecho al recurso del condenado en juicio penal es reconocido
sin excepciones por la doctrina nacional como un componente de un juicio
racional y justo en materia criminal.
Así, aludiendo a la disposición cuestionada, se ha expresado que “Estima-
mos que esta norma es claramente inconstitucional, puesto que si en el nuevo
proceso se vuelve a incurrir en un vicio de nulidad y se pretende mantener
ese fallo al impedir toda impugnación a su respecto, nos encontramos ante
una norma legal que viola el racional y justo procedimiento conforme al
cual se debe desarrollar el debido proceso” (Maturana Miquel, Cristián,
Los Recursos, página 268).
La parte final del inciso segundo, al permitir la revisión de la sentencia
condenatoria a través del recurso de nulidad, materializa el principio de
doble conformidad y obedece plenamente a la lógica del sistema que supone
218
LIBRO TERCERO
siempre la posibilidad de esta revisión cuando el juicio oral o la sentencia

que le sirven de base adolece de alguno de los vicios previstos por la ley. No
se aprecia, sin embargo, ningún fundamento razonable para haber excluido
de la posibilidad de revisión vía nulidad de la sentencia condenatoria del
segundo juicio, cuando la primera también lo hubiere sido.
La norma en cuestión debiera, entonces, ser ajustada cuanto antes
para satisfacer los estándares impuestos por nuestra Constitución y los
tratados internacionales sobre derechos humanos, que reconocen siempre y
en todo caso el derecho a recurrir en contra de una sentencia condenatoria.
Mientras esa modificación no se haga, sólo cabe considerar la disposición de
la primera parte del inciso 2º del art. 387 C.P.P., como una disposición que
debe ser declarada inaplicable por inconstitucionalidad (Horvitz, María
Inés; López Julián, Derecho Procesal Chileno, págs. 445 y 446);
22º. Que la jurisprudencia de la Corte Suprema es uniforme en asignar
al derecho al recurso la condición de una regla inherente a un procedimiento
racional y justo.
Así, se ha declarado lo siguiente “Decimoquinto: Que, al estudiarse
el texto de la Constitución que actualmente nos rige, como lo señala don
Enrique Evans de la Cuadra, en su obra Los Derechos Constitucionales,
Tomo II, págs. 28 y 29, Editorial Jurídica de Chile, 1ª edición, año 1986,
del debate producido en la C.E.N.C. (Comisión de Estudio de la Nueva
Constitución), y especialmente en la sesión 101, de 9 de enero de 1975, en
que se oyó al profesor don José Bernales, y en la sesión 103, de 16 de enero
del mismo año, se desprende que los elementos que constituyen un racional y
justo procedimiento son los siguientes, de modo muy escueto: 1) Notificación
y audiencia del afectado, pudiendo procederse en su rebeldía si no comparece
una vez notificado; 2) Presentación de las pruebas, recepción de ellas y su
examen; 3) Sentencia dictada en un plazo razonable; 4) Sentencia dictada
por un Tribunal u órgano imparcial y objetivo; y 5) Posibilidad de revisión
de lo fallado por una instancia superior igualmente imparcial y objetiva”
(Corte Suprema, 3-10-2000, rol 3-2000).
“Conforme a la doctrina nacional, el derecho a un proceso previo, legal-
mente tramitado, racional y justo, que la Constitución Política de la República
asegura a todas las personas, debe contemplar las siguientes garantías: la
publicidad de los actos jurisdiccionales, el derecho a la acción, el oportuno
conocimiento de ella por la parte contraria, el emplazamiento, adecuada
asesoría y defensa con abogados, la producción libre de pruebas conforme
a la ley, el examen y objeción de la evidencia rendida, la bilateralidad de
la audiencia, la facultad de interponer recursos para revisar las sentencias
dictadas por tribunales inferiores, el pronunciamiento de los fallos dentro de
los plazos legales previstos y la fundamentación de ellos en el régimen jurídi-
219
co vigente o, en su defecto, en los principios generales del derecho y equidad

natural” (Corte Suprema, 5-12-2001, rol 3643-06);
23º. Que, a su vez, el derecho al recurso del imputado criminal es expre-
samente reconocido en tratados internacionales ratificados por Chile y que
se encuentran vigentes.
Así, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos establece que:
“Toda persona declarada culpable de un delito tendrá derecho a que el fallo
condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal
superior, conforme a lo prescrito por la ley”.
La Convención Interamericana de Derechos Humanos, por su parte,
suscrita por Chile el 22 de noviembre de 1969 y promulgada por el decreto
873 de 1990, publicado el 5 de enero de 1991, en su artículo 8, número 2,
dispone que: “Toda persona inculpada de un delito tiene derecho a que se
presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad.
Durante todo el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a
las siguientes garantías mínimas: h) Derecho a recurrir del fallo ante un
Juez o Tribunal superior”.
La Convención de Derechos del Niño, suscrita por Chile el 26 de enero de
1990 y promulgada mediante decreto 830 de 1990, publicado el 14 de agosto
de 1990, dispone, en relación al menor de edad, que si “se considerare que ha
infringido, en efecto, las leyes penales, esta decisión y toda medida impuesta
a consecuencia de ella, serán sometidas a una autoridad u órgano judicial
superior competente, independiente e imparcial, conforme a la ley”.
Dichas reglas, que el Estado debe promover y respetar, son normas jurídicas
vigentes y obligatorias. Desde el punto de vista constitucional, se constituyen
en parámetro de constitucionalidad o, al menos, en contenido sustancial de
un debido proceso;
24º. Que la parte requerida ha estimado que se ha respetado la garan-
tía de revisión judicial exigida por los tratados internacionales, en virtud
del conocimiento y resolución por la Corte de Apelaciones de un recurso de
nulidad ejercitado en contra de la sentencia definitiva dictada en el primer
juicio oral. Ha sostenido, también, que el imputado tuvo derecho al recurso
de nulidad en contra de la referida sentencia y no lo ejercitó;
25º. Que dicha alegación es improcedente porque en lo que interesa y
es aplicable a la relación jurídica procesal de que se trata la garantía que se
representa como violada es la que se ha concebido en favor del condenado en
juicio criminal. La interposición de un recurso de nulidad por el acusador,
Ministerio Público, importa el ejercicio de su propia facultad y carece de toda
vinculación con el derecho del acusado.
Por otra parte, la argumentación de que el derecho al recurso por parte
del condenado se agotó al no ejercerlo en contra de la primera sentencia, no
220
LIBRO TERCERO
se sostiene si se considera que el medio de impugnación de la sentencia se

concede al que sufre agravio o perjuicio por ella, y en este caso el imputado
se conformó con ese fallo, toda vez que aceptó en el proceso la calificación del
ilícito (homicidio simple) y la pena que le resulta inherente.
El perjuicio para el acusado se produce con motivo de la segunda condena,
que califica el delito como homicidio agravado y lo sanciona con una pena
sustancialmente mayor a la primitiva;
26º. Que ha surgido en el debate la eventual inclusión del recurso
de queja instituido en el artículo 545 del Código Orgánico de Tribunales,
como un elemento que puede cumplir la finalidad de conceder un medio de
impugnación al condenado en juicio criminal.
Sin embargo, dicho planteamiento debe desecharse por cuanto el mencionado
recurso de queja de raigambre constitucional, efecto de la superintendencia
de la Corte Suprema sobre todos los tribunales de la Nación, es de carácter
disciplinario y tiene “por exclusiva finalidad corregir las faltas o abusos
graves cometidos en la dictación de resoluciones de carácter jurisdiccional”, de
suerte que su aplicación es excepcional y no cumple con la exigencia básica de
habilitar al condenado un recurso sencillo y expedito, que franquee la revisión,
por un Tribunal superior, de lo resuelto en su perjuicio en la instancia.
En este sentido, es perfectamente aplicable la doctrina establecida, en
2004, por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Herrera Ulloa
con Costa Rica), al declarar que el derecho de recurrir del fallo, consagrado
por la Convención, no se satisface con la mera existencia de un órgano del
grado superior al que juzgó y condenó al inculpado, ante el que éste tenga o
pueda tener acceso. Para que haya una verdadera revisión de la sentencia,
en los términos de dichos instrumentos internacionales, es preciso que el
Tribunal superior reúna las características jurisdiccionales que lo legitiman
para conocer del caso concreto;
27º. Que, en consecuencia, el precepto impugnado, en cuanto priva de
todo recurso al imputado en contra de la sentencia condenatoria de que fue
objeto en la causa, produce efectos contrarios a lo previsto en el artículo 19
número 3, inciso quinto, de la Constitución Política, por lo que es inaplicable
en el proceso a que se refiere el requerimiento.
Acordada con el voto en contra del Ministro señor Jorge Correa Sutil por
los mismos motivos expresados en el voto disidente que recién se ha trascrito,
con la sola excepción de lo consignado en el párrafo final de su consideran-
do 13º y de sus considerandos 14º y 16º, y teniendo en su lugar y además
presente lo siguiente:
“1º. Que la norma impugnada, en la medida que puede llegar a aplicar-
se al caso, constituirá, en tal evento, a juicio de este disidente, una severa
restricción al derecho de defensa que garantiza la Carta Fundamental y
221
limitará también el derecho a un justo y racional procedimiento. A juicio de

este disidente, esta última garantía no constituye un estándar absoluto que
siempre se verifica o infringe en un caso determinado. Si bien hay situaciones
en que un determinado procedimiento perderá toda justicia y racionalidad, en
otras oportunidades, como ocurre en la especie, sólo podrá estimarse que una
norma hace más o menos justo o racional un determinado proceso. En esta
perspectiva, la norma impugnada, en la medida que sea aplicada al caso,
impedirá a quien ha sido condenado a una pena privativa de su libertad
impugnar el fallo, el primer fallo, como se sostiene en la disidencia anterior,
que le agravia. En ese sentido, la justicia y racionalidad del proceso se verá
afectada, disminuida. Para evaluar si tal limitación puede justificarse, esto
es, considerarse justa o racional como regla de procedimiento, resulta necesario
indagar acerca de los fundamentos que podrían sustentarla; esto es, anali-
zar los fines o bienes que puedan darle justificación o racionalidad. Por los
que se analizan en el voto disidente al que se adhiere y el que más adelante
se consigna, este disidente concluye que la norma limitativa de los recursos
en examen, aplicada en el caso sub lite, no alcanza el nivel de justificación
que la racionalidad y la justicia demandan de todo proceso, por exigencia
constitucional; 2º. Que las razones de buen uso de los recursos humanos y
financieros de los que dispone el sistema judicial son desde luego relevantes
para determinar las vías de impugnación de sentencias que pueda establecer
un sistema, pues tales recursos serán siempre limitados. Por ello, garantizar
ciertas vías de impugnación necesariamente implicará el uso de recursos
humanos y financieros en ello, lo que afectará a lo menos la celeridad con
que puedan ser atendidos otros procesos. Sin embargo, estas consideraciones
económicas no son suficientes para dotar de racionalidad o justicia la severa
limitación que podría llegar a aplicársele al condenado que recurre en estos
autos. Desde luego, porque esta finalidad, alegada en estrados, no aparece,
como se acredita en la anterior disidencia, entre las razones consideradas por
el legislador. Aunque las supusiéramos, ni en el debate legislativo ni las partes
en estrados han entregado prueba o indicio alguno de que el buen funciona-
miento del sistema procesal penal pudiera llegar a afectarse con la concesión
de vías de impugnación en casos que, como el de la especie, siempre serán
excepcionales. En tercer lugar, no resulta razonable pensar que efectivamente
el buen uso de los recursos financieros y humanos del sistema procesal penal
puedan verse afectados en caso que, por acogerse este requerimiento, llegara
a concederse la vía de impugnación que reclama el requirente”.
222
LIBRO TERCERO

“Santiago, dieciocho de marzo de dos mil ocho
1º. Que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 387 del Código
Procesal Penal, la sentencia que se dicte en el nuevo juicio que se realizare
como consecuencia de la resolución que hubiere acogido el recurso de nulidad
no es susceptible de recurso alguno, salvo si ésta fuere condenatoria y la
anulada hubiese sido absolutoria;
2º. Que en el presente caso, el acusado Aarón David Vásquez Muñoz,
en el primer juicio criminal resultó condenado a purgar una sanción de tres
años de internación en régimen semicerrado con programa de reinserción
social, como autor del homicidio simple de Alejandro Inostroza Villarroel.
Más tarde, anulado que fue dicho veredicto, por sentencia de 30 de octubre
de 2007, fue nuevamente condenado, pero esta vez a cumplir una condena
de siete años de internación en régimen cerrado con programa de reinserción
social por su responsabilidad como autor, ahora, en el delito de homicidio
calificado de Alejandro Inostroza Villarroel;
3º. Que, como puede verse, la situación sometida al conocimiento de este
Tribunal no se ajusta al caso de excepción antes referido, toda vez que tanto
la sentencia recaída en el primer juicio que fue anulada, como la dictada en
el segundo juicio y que es ahora objeto de impugnación fueron condenatorias
para el acusado Aarón Vásquez Muñoz, siendo de advertir que la norma
respectiva no distingue si se trata de partes, capítulos o acápites del fallo los
que deban ser estimados absolutorios o condenatorios o si deba comprenderse la
extensión o naturaleza de la pena impuesta, o tal vez, la diferente calificación
que el Tribunal haya dado al delito o a sus circunstancias.
En estas condiciones, de acuerdo a lo prevenido en el artículo citado y
teniendo presente, además, lo decidido por el Tribunal Constitucional en
sentencia de treinta de enero del año en curso, cuya copia rola a fs. 383 y
siguientes de autos, se declara inadmisible el recurso de nulidad interpuesto a
fs. 191 y siguientes por la defensa del condenado Aarón Vásquez Muñoz.
A fs. 338, 343 y 378, no ha lugar a lo solicitado y estése al mérito de lo
precedentemente resuelto.
El autor, en esta materia, coincide con los votos de minoría y con
las opiniones citadas de los profesores Cristián Maturana Miquel,
María Inés Horvitz y Julián López, en cuanto esta norma viola la
garantía constitucional del debido proceso. La violación de esta
garantía implica una nulidad procesal de derecho público, que es
imprescriptible e insubsanable. Existiendo una causal de nulidad, no
cabe hablar de un proceso afinado y, por consiguiente, de cosa juzga-
223
da. Ésta sólo se puede producir cuando el proceso en sí es existente

y el juicio no adolece de vicio alguno que afecte su validez.
&&&&&&&&&&
En materia penal, los recursos de nulidad, en su gran mayoría,

son resueltos por las Cortes de Apelaciones, por lo cual no hay
una jurisprudencia uniforme a nivel nacional. Cada Corte crea su
propia jurisprudencia, dado que la Corte Suprema sólo conoce de
los recursos fundados en la letra a) del artículo 373, o sea, violación
al debido proceso.
Curiosamente, pese a que doctrinaria y tradicionalmente compe-
te en forma exclusiva a la Corte Suprema determinar el alcance e
interpretación de la ley debiendo estarse a los hechos establecidos
por los jueces del fondo, en el recurso de nulidad procesal se ha
invertido totalmente esta situación. En efecto, la Corte Suprema
sólo puede conocer de las causales que implican una violación a
las normas del debido proceso o a las garantías constitucionales,
lo que es una materia de hecho y no de derecho. La violación del
debido proceso o de las garantías constitucionales es un hecho que
debe ser probado.
A la inversa, se delegó en las Cortes de Apelaciones la interpre-
tación y alcance de la normativa legal, pasando cada Corte y, dentro
de ésta, cada sala, a ser el tribunal que en definitiva determina la
aplicación del derecho a los hechos, materia que en todos los otros
procedimientos es de la exclusiva competencia de la Corte Suprema.
En otras palabras, se puso término a una de las funciones propias
de la Corte Suprema, cual es uniformar la aplicación de la ley para
el debido respeto a la garantía constitucional de igualdad en la
aplicación de la ley.
Lo grave es que, al ser múltiples los tribunales que determinan
el alcance e interpretación de la norma sustantiva legal, la igualdad
en la aplicación de la ley pasa a ser una utopía. Si la sala penal de la
Corte Suprema es la que establecía el alcance e interpretación de
la ley sustantiva penal y, aún así, se producen fallos contradictorios
¿cómo lo va a ser ahora? cuando cada sala de Corte de Apelaciones que
conozca de una materia penal puede, soberanamente y sin revisión
posterior alguna, determinar dicho alcance e interpretación.
224
LIBRO TERCERO
Jurisprudencia :
“Santiago, treinta de enero de dos mil ocho.
Primero: Que el arbitrio intentado descansa única y exclusivamente
en la contravención sustancial de derechos o garantías aseguradas por la
Constitución o por los tratados internacionales ratificados por Chile y en
actual vigor, consagrada en la letra a) del artículo 373 del Código Proce-
sal Penal, concretando el defecto en la inobservancia de los artículos 19
Nº 3 inciso quinto de la Constitución Política de la República y 282, 283,
296, 393 inciso tercero, 395 inciso segundo y 400 del Código Adjetivo del
ramo.
Tercero: Que, como el recurrente se asila en la causal de nulidad conte-
nida en la letra a) del artículo 373 del Código Procesal Penal, afirmando
que se infringieron sustancialmente sus derechos o garantías como imputado,
en particular, su derecho al debido proceso legal, corresponde determinar si
ha existido o no la vulneración denunciada, en relación al mérito de los
antecedentes.
Cuarto: Que cabe recordar, conforme a la discusión habida en el Senado
respecto de la norma del artículo 373 letra a), el objetivo al que apunta esta
causal sería “la cautela del racional y justo procedimiento, lo que se lograría
“mediante el pronunciamiento de un tribunal superior sobre si ha habido o
no respeto por las garantías básicas en el juicio oral y en la sentencia recaída
en él, de forma que, si no hubiese sido así, los anule” (Emilio Pfeffer U.,
Código Procesal Penal Anotado y Concordado, Editorial Jurídica, 2001,
pág. 369). La misma identificación entre el concepto de infracción sustancial
de derechos o garantías ocurrido en la tramitación del juicio o en el pronun-
ciamiento de la sentencia, por una parte, y garantía del debido proceso,
por la otra, ha manifestado buena parte de la doctrina nacional (María
Inés Horvitz, Julián López Masle, Derecho Procesal Penal Chileno, t. II,
Editorial Jurídica de Chile, 2004, pág. 412).
Quinto: Que, del debate producido en la Comisión de Estudios de la Nueva
Constitución, y especialmente en la Sesión 101, de 9 de enero de 1975, en
que se oyó al profesor don José Bernales, y en la Sesión 103, de 16 de enero
del mismo año, se desprende que los elementos que constituyen “un racional
y justo procedimiento, de manera sucinta, son los siguientes:
225
e) Posibilidad de revisión de lo fallado por una instancia superior igual-

mente imparcial y objetiva” (Enrique Evans de la Cuadra, Los Derechos
Constitucionales, t. II, Editorial Jurídica de Chile, 1986, págs. 28-29).
Sexto: La doctrina nacional y extranjera concuerdan en que el catálogo
de garantías mínimas para que estemos ante “un proceso racional y justo
incluye las de que siempre estemos en presencia de un procedimiento que
ostente la existencia de un contradictor y de que las partes en el juicio tienen
derecho a un trato en igualdad de condiciones” (Diego Hauva Gröne,
“El debido proceso en la reforma procesal penal: cumplimiento de
algunos tratados internacionales de Derechos Humanos relativos al
debido proceso en los principios básicos del nuevo Código”, Revista
Procesal Penal Nº 5, págs. 13 y ss.)
Séptimo: Que, en el principio de contradicción se ha incluido tradicional-
mente el derecho de probar y el de controlar la prueba del adversario. Ello no
es incorrecto, pues, sobre todo el control de la prueba del adversario representa
una manifestación del contradictorio, a la vez que la facultad otorgada para
demostrar los extremos que son esgrimidos para inhibir la imputación de que
se es objeto, o aminorar sus consecuencias, manifestación imprescindible de la
posibilidad de oponerse a la ejecución penal. Sin embargo, esas facultades se
explican mejor en función del ideal de equiparar las posibilidades del imputado
respecto de las del acusador, máxima que también integra la garantía de la
defensa y que se denomina “igualdad de posiciones” (Julio Maier, Derecho
Procesal Penal, I, Fundamentos, págs. 57 y ss.).
Octavo: El recurso de nulidad ha sido considerado entre nosotros como
“el corolario de la consagración del régimen de nulidad procesal que en el
nuevo Código se contempla” (Alex Carocca, Nuevo Proceso Penal, Editorial
Conosur, 2000, pág. 318).
Así, dada la estrecha relación existente entre la nulidad procesal y el
recurso de nulidad, resulta atendible hacer algunas consideraciones sobre el
sistema de la nulidad procesal como sanción legal, contenido en el Código
Procesal Penal.
El principio de trascendencia exige que para anular un acto procesal
debe acreditarse un perjuicio para algún interviniente. En otras palabras,
la desviación de las formas debe tener trascendencia sobre las garantías
esenciales de la defensa en juicio (Couture, cit. por Horvitz López, ob.
cit., pág. 393).
A su turno, Tavolari expresa que si no se reclama un perjuicio resultante
precisamente de la inobservancia de las formas procesales, que ha de consistir
en concreta indefensión, de no probarse ese perjuicio, no procede emitir una
declaración de nulidad (Raúl Tavolari, El proceso en acción, Editorial
Libromar Ltda., 2000, pág. 264).
226
LIBRO TERCERO
El artículo 159 del Código del ramo declara que existe perjuicio cuando
la inobservancia de las formas procesales atenta contra las posibilidades de
actuación de cualquiera de los intervinientes en el procedimiento.
El precepto siguiente presume de derecho la existencia de perjuicio si la
infracción hubiere impedido el pleno ejercicio de las garantías y de los derechos
reconocidos en la Constitución, o en las demás leyes de la República.
El agravio a la garantía del debido proceso debe ser real, en cuanto
perjudique efectivamente los derechos procesales de la parte. Esto es, entrabe,
limite o elimine su derecho constitucional al debido proceso (Miguel Otero,
Código Procesal Penal, LexisNexis, Conosur, 2002, pág. 109). Son las
posibilidades de actuación de cualquiera de los intervinientes en el juicio las
que deben verse efectivamente menoscabadas o entrabadas para que pueda
configurarse el perjuicio sin el cual no puede haber nulidad. Además, la
infracción producida a los intereses del interviniente debe ser sustancial,
esto es, “trascendente, de mucha importancia o gravedad, de tal modo que el
defecto sea, en definitiva, insalvablemente ineficaz frente al derecho consti-
tucional del debido proceso” (SCS, Rol 3.319/02, Revista Procesal Penal
Nº 4, pág. 41).
Noveno: Que, en la especie, la prueba documental cuestionada, consis-
tente en las copias autorizadas de la gestión preparatoria verificada en sede
civil, se encontraba en poder del tribunal al momento de llevarse a cabo la
audiencia del procedimiento simplificado y solicitarse por el apoderado de la
querellante la búsqueda de ese documento; si bien esa parte pudo, sin gran
esfuerzo, haberse procurado otra copia para introducirla en esa audiencia
o recabarla con anterioridad al mismo tribunal, lo cierto es que la Juez de
Garantía no produjo de propia iniciativa esa probanza ni tampoco autorizó
o cooperó a su incorporación en alguna forma tachable de ilegal o ilegítima,
con perjuicio o daño sustancial a los derechos del recurrente. En efecto, el
derecho del querellado de probar, de conocer y controlar en el contradictorio
la prueba del adversario, no se vio menoscabado de manera grave, habien-
do estado a salvo sus posibilidades de actuación como interviniente en el
proceso. En otras palabras, su derecho constitucional al debido proceso no
fue entrabado, limitado o eliminado como consecuencia de un defecto insal-
vablemente ineficaz.
Décimo: Que, aun cuando pudiera haberse producido alguna alteración
momentánea en la continuidad de la audiencia, ello no importa un perjuicio
de gran entidad o relevancia para las garantías esenciales de la defensa en
juicio, que sólo pueda subsanarse mediante una declaración de nulidad,
como lo requiere el ya citado principio de trascendencia.
Undécimo: Que, por ende, la garantía del debido proceso legal no se ha
visto entrabada o agraviada, ya que la parte recurrente de nulidad estuvo
227
en condiciones de ejercer todos sus derechos procesales como interviniente en

el juicio y no quedó frente al oponente en situación de indefensión provocada
por un menoscabo inaceptable de la igualdad de posiciones.
Duodécimo: Que las reflexiones precedentemente anotadas son suficien-
tes para desestimar en todas sus partes el motivo de nulidad descrito en la
letra a) del artículo 373 del Código de Enjuiciamiento Criminal invocado
por el compareciente en el presente arbitrio procesal.
Decimotercero: Que, sin perjuicio de lo anterior, de acuerdo a lo previsto
en el artículo 82 de la Constitución Política de la República en concordancia
con lo que ordena el artículo 545 del Código Orgánico de Tribunales, en
ejercicio de sus facultades correccionales, esta Corte se encuentra habilitada
para corregir las faltas o abusos graves cometidos en la dictación de resolu-
ciones de carácter jurisdiccional.
Decimocuarto: Que, en este orden de ideas, es dable tener presente que
el delito de giro doloso de cheques que fue materia del juicio, de acuerdo a
lo previsto en el artículo 22 de la Ley Sobre Cuentas Corrientes Bancarias y
Cheques, se encuentra sancionado con las penas de presidio indicadas en el
artículo 467 del Código Penal; en consecuencia, la remisión que hace la norma
del Decreto con Fuerza de Ley Nº 707 a las sanciones de la estafa, se refiere
exclusivamente a las penas privativas de libertad que estatuyen los diversos
numerales de la aludida disposición y no a las sanciones pecuniarias que
contempla. Así lo ha resuelto reiteradamente este Tribunal, v. gr., en la causa
Nº 1.117/05, de veintiuno de septiembre de dos mil seis, al concluir que “el
mencionado artículo 467 del Código Penal, contempla penas privativas de
libertad de presidio menor desde el grado mínimo al máximo, más pena de
multa de diversa entidad. Sin embargo, la norma que castiga el giro doloso de
cheques sólo hace aplicables del artículo 467, las penas privativas de libertad
y no las pecuniarias (basamento tercero de la sentencia de casación).
Decimoquinto: Que, de esta forma, aparece evidente que la magistrado
titular del Juzgado de Garantía de Quilpué impuso al inculpado una pena
superior a la que legalmente correspondía para el tipo penal de que se trata.
Decimosexto: Que, al tenor de lo expuesto, el fallo en revisión, con el
error anotado, claramente ha incurrido en falta o abuso grave, por lo que se
dan en la especie los presupuestos que permiten al tribunal proceder de oficio
y siendo evidente el vicio de que adolece el fallo en estudio, como asimismo
su influencia en lo dispositivo, hará uso de dicha atribución.
Por consiguiente y en mérito de las consideraciones precedentes y lo precep-
tuado en los artículos 372, 373, letra a), 376 y 384 del Código Procesal del
ramo; artículos 545 del Código Orgánico de Tribunales; 82 de la Constitución
y 22 de la Ley Sobre Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques y 467 Nº 1 del
Código Penal, se decide que:
228
LIBRO TERCERO
I. Se rechaza el recurso de nulidad promovido por el defensor penal

privado Gonzalo Patricio Uribe Gil, en representación del sentenciado Jorge
Riveros González, contra el dictamen del Juzgado de Garantía de Quilpué
de veinte de noviembre de dos mil siete, cuya copia se lee de fojas 57 a 69 de
este cuaderno, el que, por consiguiente, no es nulo.
II. Procediendo de oficio, SE DEJA SIN EFECTO del aludido pronuncia-
miento aquella parte que impuso al enjuiciado Riveros González la pena de
multa de once unidades tributarias mensuales por su responsabilidad como
autor del delito de giro doloso de cheques y, consecuencialmente, las expresiones
“y multa de once a quince unidades tributarias mensuales que se lee en el
párrafo primero de la consideración décimo quinta, la reflexión décimo sexta
y las decisiones signadas con los números II y III de lo resolutivo”.
Acordada la decisión de rechazar el recurso de nulidad con el voto en
contra del Ministro Sr. Kunsemuller, quien estuvo por acogerlo, al entender
acreditada una violación de garantías constitucionales procesales subsumi-
ble en la causal de la letra a) del artículo 373 del Código Procesal Penal,
esgrimida en el libelo, en virtud de los siguientes argumentos:
1º) A partir del principio de “igualdad de posiciones en el juicio”, que
integra la noción de “racional y justo procedimiento”, este disidente considera
que la actuación de la Juez de Garantía de suspender la audiencia y ordenar
buscar las copias autorizadas de la gestión preparatoria, reanudándola una
vez que fueron habidas, significó un favorecimiento indebido a la posición
del querellante en esta clase de procedimientos por delitos de acción privada,
interviniente sobre quien recae la carga de procurarse sus elementos de prueba
y presentarse con ellos a la audiencia respectiva, acorde lo dispuesto en el
artículo 393 del Código Procesal Penal.
2º) La igualdad de las partes es una garantía que debe proyectarse al
interior del proceso penal, traduciéndose en el mandato de que cualquiera que
recurra a la justicia ha de ser atendido por los tribunales con arreglo a unas
mismas leyes y con sujeción a un procedimiento común, igual y fijo, por lo
que estaremos ante una infracción de esta naturaleza cuando se sitúe a las
partes en una situación de desigualdad o se impida la aplicación efectiva
del principio de contradicción. En este sentido, este relevante rol por esencia
corresponde al juez de garantía, quien deberá velar porque se establezca un
real equilibrio, sin ningún tipo de discriminaciones entre el imputado y la
parte acusadora, representada por el fiscal y/o querellante particular, durante
las fases de investigación e intermedia (Álex Carocca, El nuevo sistema
procesal penal, Editorial Jurídica Lex, 2003, págs. 102-103).
De esta forma, el artículo 400 del Código Procesal Penal le brinda al
querellante la posibilidad de solicitar al juez la realización de determinadas
diligencias destinadas a precisar los hechos que configuran el delito de
229
acción privada. Ejecutadas las mismas, el tribunal citará a las partes a la

audiencia a que se refiere el artículo 403. En consecuencia, con posterioridad
a la oportunidad señalada en la primera norma citada, y como principio
general, el querellante ya no está facultado para requerir actividad alguna
del tribunal dirigida a establecer un hecho o circunstancia del tipo delictivo
de que se trata; menos aún puede hacerlo en la audiencia misma, ya que a
ésta deben concurrir las partes “con todos sus medios de prueba”, según lo
dispone el artículo 393 inciso final. Esta disposición señala que si alguna
de ellas requiriere de la citación de testigos o peritos por medio del tribunal,
deberán formular la respectiva solicitud con una anticipación no inferior a
cinco días a la fecha de la audiencia, pudiendo reiterar esta petición en caso
de darse el supuesto del inciso final del artículo 396.
En consecuencia, queda absolutamente claro que en este tipo de procedi-
mientos y salvas las excepciones ya referidas que, por cierto, deben interpretarse
y aplicarse restrictivamente, la investigación recae exclusivamente en la persona
del querellante (J. Cristóbal Núñez Vásquez, Tratado del Proceso Penal y
del Juicio Oral, t. II, Editorial Jurídica de Chile, pág. 426).
3º) Sobre el particular, al analizar la Comisión del Senado el artícu-
lo 400 del Código Procesal Penal, antiguo artículo 456 del Proyecto del
Ejecutivo, se estimó inapropiada la intervención del Ministerio Público, a
quien corresponde la investigación de los delitos de acción pública, en los
delitos de acción privada, en circunstancias que es el abogado querellante
quien debe investigar. Coincidieron con esta opinión los honorables senadores
presentes, en el sentido que es el querellante quien debe reunir las pruebas y
solamente cuando con sus medios no le sea posible hacerlo, recurrir al juez,
pero en ningún caso involucrar al Ministerio Público en la investigación.
Tuvo presente el Senado que en algunas circunstancias puede ser difícil
para un particular obtener determinada información o antecedentes porque
no hay una obligación de colaborar con su investigación, como ocurre con el
Ministerio Público, con lo que podría el agraviado quedar sin la posibilidad
de acreditar el delito. Por esta razón, se estableció que en la misma querella
se pueda solicitar al juez que ordene determinadas diligencias destinadas a
precisar los hechos que configuran el delito y una vez realizadas estas diligencias
se cite a la audiencia (Emilio Pfeffer U., Código Procesal Penal Anotado
y Concordado, Editorial Jurídica de Chile, 2001, pág. 387).
Por lo tanto, la cuestión de la posible dificultad para el querellante de
obtener pruebas fue solucionada por el legislador en la forma señalada en el
inciso final del artículo 400, estando vedado el recurrir con posterioridad al
juez para obtener alguna prueba que el querellante debió procurarse y aportar
al juicio, salvo la situación especial referida a testigos y peritos, reglamentada
en el inciso final del artículo 396.
230
LIBRO TERCERO
4º) En esta clase de procedimientos el Ministerio Público es sustitui-

do por el querellante, quien no sólo tiene la carga de reunir las pruebas e
introducirlas al juicio, sino de colaborar activamente a la consecución del
procedimiento, a tal punto que su desidia o negligencia en este aspecto está
sancionada con el abandono de la acción, que a su vez da lugar al sobre-
seimiento definitivo (artículo 402). La Comisión del Senado, al referirse al
abandono de la acción, hizo presente que en este tipo de acciones el impulso
procesal corresponde al querellante, especialmente en primera instancia. Se
recordó que estas acciones son de interés privado y están en el límite entre lo
penal y lo civil (Pfeffer, op. cit., pág. 3895).
En concepto de quien disiente, el querellante, siendo el exclusivo motor
del proceso, fue negligente en la cautela de sus intereses, por lo que resulta
agraviante para la igualdad de posiciones de las partes que el tribunal concu-
rriera a suplir o corregir aquella actitud –sin existir ningún interés público
involucrado– incorporando a su cometido de órgano jurisdiccional objetivo
e imparcial, una actividad ajena al mismo, como la búsqueda de documen-
tos probatorios mencionados en la querella de una parte, pero no agregados
materialmente por quien debió hacerlo, en la audiencia fijada para tal efecto;
una especie de “subsidio procesal brindado por el juez a la poca diligencia de
la parte interesada parece estar totalmente fuera de lugar en el contexto de estos
procedimientos”. Sobre este punto, baste con recordar que el titular del interés
privado tuvo la oportunidad de solicitar al tribunal la práctica de diligencias
probatorias, conforme lo estatuye el ya tantas veces citado artículo 400 del
Código Procesal Penal, no haciendo uso de este derecho.
6º) La exigencia del perjuicio en la nulidad “impondría como requisito
que las infracciones a las normas de procedimiento se tradujeren en una
desventaja respecto a sus posibilidades de obtener una decisión jurisdiccional
favorable” (Carocca, op. cit., pág. 146).
Ahora bien, de acuerdo con el artículo 159 del Código Procesal Penal,
el perjuicio existe “cuando la inobservancia de las formas procesales atenta
contra las posibilidades de actuación de cualquiera de los intervinientes en el
procedimiento; a su turno, el artículo 160 presume de derecho la existencia de
perjuicio si la infracción hubiere impedido el pleno ejercicio de las garantías
y de los derechos reconocidos en la Constitución o en las demás leyes de la
República.
Luego, en este escenario, el imputado fue puesto en una situación
desfavorable o desventajosa, ya que con la actuación inapropiada del Juez
de Garantía se vio privado de la posibilidad de obtener en el ejercicio de
sus derechos como interviniente –que debe estar en absoluta igualdad de
posiciones respecto de su oponente– una decisión jurisdiccional favorable
vinculada a la no comprobación de los elementos del hecho delictivo materia
231
del procedimiento, experimentando así, el perjuicio trascendente requerido

por la nulidad procesal. El contradictor, en cambio, quedó en posición más
ventajosa respecto de sus posibilidades de actuación como interviniente,
específicamente, respecto de la posibilidad de obtener la sentencia favorable
que efectivamente logró, y que no se habría dictado en el caso de no acreditar
suficientemente y con los medios de prueba idóneos, en la audiencia prevista
para tal efecto, todos los elementos típicos y las condiciones de procesabilidad
del ilícito en cuestión”.

“Santiago, quince de noviembre de dos mil cinco.
Teniendo presente
Primero: Que la causa de nulidad aducida por el recurrente es la contenida
en la letra a) del artículo 373 del Código Procesal Penal, esto es “cuando en
la tramitación del juicio o en el pronunciamiento de la sentencia, se hubieren
infringido sustancialmente derechos o garantías asegurados por la Constitu-
ción o por los tratados internacionales ratificados por Chile que se encuentren
vigentes, toda vez que, que en la tramitación del juicio y en el pronunciamiento
de la sentencia, se ha conculcado sustancialmente la garantía consagrada en
el artículo 19 Nº 3 de la Constitución Política de la República, que asegura
a todas las personas que toda sentencia de un órgano que ejerza jurisdicción
debe fundarse en un proceso previo legalmente tramitado”.
Segundo: En el recurso se hace una narración de los hechos según la
cual, y en lo atinente al recurso, el día 23 de enero de 2005 a las 06:00 horas,
en las inmediaciones del terminal de buses de Valparaíso, el acusado Sebas-
tián Edmundo Inostroza Barrera en compañía de otros sujetos sustrajeron
a Cristián Pinto Vega diversas especies de su dominio, intimidándolo con
armas presumiblemente de fuego y los mismos imputados utilizando similar
modus operandi cometieron un segundo delito de robo con intimidación en
contra de José Espinoza.
De conformidad con lo establecido en el artículo 229 del Código Procesal
Penal, los tres imputados fueron formalizados el día 23 de enero de 2005,
por los dos delitos que habían cometido, en el mismo orden mencionado, esto
es, como autores de dos delitos de robo con intimidación bajo la siguiente
nomenclatura: Hecho 1: Cometido en contra de Cristián Pinto Vega. Hecho 2:
Cometido en contra de José Espinoza Díaz.
Vencido el plazo de investigación, y de acuerdo a lo dispuesto por el
artículo 248 del Código Procesal Penal, se procedió al cierre de ésta y a
presentar acusación en contra de los tres imputados, en los mismos términos
expresados, esto es, por la participación que en calidad de autores les corres-
232
LIBRO TERCERO
pondía en los dos delitos de robo con intimidación señalados como: Hecho
1: Cometido en contra de Cristián Pinto Vega. Hecho 2: Cometido en contra
de José Espinoza Díaz.
Tercero: Se sostiene por el recurrente que el día 20 de mayo de 2005 se
celebró la audiencia de preparación del juicio oral, quedando fehacientemente
establecido en el auto de apertura dictado por la Juez de Garantía, que Sebastián
Edmundo Inostroza Barrera debía ser enjuiciado por la responsabilidad que
le atribuía el Ministerio Público en los dos delitos de robo con intimidación
en que tuvo participación, haciendo referencia indubitada al hecho Nº 1,
en la pista 16 minuto 0:35 del registro de audio que acompaña en parte
de prueba y que al comienzo de la audiencia del juicio oral se observó que
el acta escrita que da cuenta del auto de apertura contenía dos errores de
transcripción: el primero de ellos consistía en que se omitió en la narración
del hecho 1º el nombre del acusado y el otro en cuanto a la pena solicitada de
10 años y un día de presidio mayor en su grado medio, que venía expresada
sólo en 10 años.
Cuarto: Afirma el recurrente que en la audiencia del juicio oral hizo
presente estos defectos y que ellos se debían únicamente a un error de copia,
por cuanto el auto de apertura del juicio oral había sido dictado oralmente
en audiencia y en ella se había hecho una clara mención del nombre del
acusado, generando un incidente de parte de la defensa que fue acogido por
el Tribunal Oral y resolver que no había una acusación conforme a derecho
respecto del Sr. Sebastián Inostroza Barrera en cuanto al delito Nº 1, por lo que
éste quedaba fuera de las posibilidades de juzgamiento del Tribunal Oral.
Quinto: Hace presente el recurrente que tanto en el juicio impugnado
como en la sentencia no se han respetado normas procesales fundamentales,
por cuanto ante la existencia de un evidente error de copia o transcripción
del acta que da cuenta del auto de apertura del proceso oral, el tribunal tiene
por no acusado al imputado respecto de uno de los dos delitos de robo con
intimidación, infringiendo la norma constitucional en la forma que se indica
en el fundamento primero de esta sentencia como, asimismo, el principio de
igualdad según el cual todo interviniente pueda exponer al órgano juzgador
los hechos que han sometido a su conocimiento.
Sexto: Que antes de analizar la nulidad presentada, esta Corte estima
necesario pronunciarse sobre la alegación expuesta por la defensa del imputado
durante el curso de la vista del recurso, en orden a la carencia de la legitima-
ción activa del Ministerio Público para entablar el recurso fundándose en la
causa del artículo 373 letra a) del Código Procesal Penal.
Séptimo: Que sobre esta materia esta Corte ha dicho que:
1º) Que el Ministerio Público es un organismo autónomo de la mayor
relevancia dentro de la etapa de investigación del proceso penal, pues deten-
233
ta en forma exclusiva y excluyente la averiguación de la existencia real de

un presupuesto de reacción penal. Pero al transitar a la etapa intermedia
y posteriormente en el juicio oral, este órgano, privilegiado, deviene en una
parte más en el proceso penal, cumpliendo una función distinta a la del
juez, verdadero administrador de justicia, constituyéndose este último como
justo árbitro de la contienda, y el otro como parte, caso en el cual podemos
observar al Estado cumpliendo correctamente con su dos roles específicos,
pero esencialmente distintos: el de administrador de justicia y el de perseguir
por los delitos.
El surgimiento del problema sobre la titularidad del aludido ente público,
se explica por la existencia de ciertos resabios del anterior sistema vigente en
nuestro país por más de cien años, donde el acusador público no es un árbitro
neutral, sino sujeto activo de la incriminación y decidor a la vez, no teniendo
sentido hablar de partes adversas ni de contradictoriedad.
Empero nuestro actual sistema consagra un régimen que la doctrina
especializada ha llamado “adversarial”, en donde los rasgos acusatorios tienen
un peso definitivo y se entiende que es parte todo aquel que litigue frente a
otro con posiciones procesales propias y opuestas a otros intervinientes.
Generándose un marco igualitario de deberes y derechos para los litigantes
del proceso criminal, de lo que dan cuenta numerosas disposiciones de nuestro
nuevo sistema de juzgamiento penal, como por ejemplo, los artículos 260, 266,
269, 284, 286. Por lo que es inconcuso afirmar que el Ministerio Público y,
específicamente sus fiscales, se encuentran en un plano de igualdad procesal
frente a la persona del defensor
2º) Que, si bien es cierto que el derecho a un debido proceso nace y
evoluciona con el objeto de proteger al perseguido frente al poder de persecu-
ción punitiva del Estado, es preciso distinguir entre la garantía referente a
las características del proceso de persecución y, por otra parte, la garantía
al respeto de dicho proceso, que se refiere a la legalidad de los actos de proce-
dimiento. Distinción que aparece claramente en la norma constitucional
mencionada, que consagra como deber del legislador establecer las garantías
de un procedimiento racional y justo, y declara que toda sentencia de un
órgano que ejerza jurisdicción debe fundarse en un proceso previo legalmente
tramitado.
La legalidad de los actos del procedimiento es un principio consustancial
al Estado de derecho que rige no sólo aquello que pueda afectar particular-
mente al imputado, sino a cualquiera que intervenga en dicho procedimiento,
pues es una condición general de legitimidad de la actuación de cualquier
órgano del Estado y, por cierto, también de los que intervienen en el proceso
punitivo.
Una interpretación teleológica del principio consagrado en nuestra
234
LIBRO TERCERO
Carta Fundamental en estudio, permite concluir que si bien la legalidad es

una exigencia que se interpone como una barrera a la pretensión punitiva
del Estado, ocurre que al asumir éste la condición de una parte litigante
privada de prerrogativas y sometida a las reglas del juicio y al dictamen de
los jueces, tal como el propio acusado, necesariamente ha de reconocérsele
como contrapartida institucional el derecho a que le sean respetadas las
posibilidades de actuación que dichas reglas le reconocen y a que, en caso
de trasgresión sustancial de las mismas, pueda hacer uso de los mecanismos
correctivos que el mismo sistema establece. De esta manera los disidentes
estiman que el Ministerio Público se encuentra perfectamente legitimado por
la Constitución y la ley para invocar la garantía del debido proceso en su
favor (causa rol 437-05).
Octavo: Que en consecuencia, el Ministerio Público está legitimado para
invocar la garantía del debido proceso en su favor.
Noveno: Que en cuanto a las infracciones de fondo en el recurso de
nulidad interpuesto en estos autos, cabe tener presente:
a) Que el Tribunal del Juicio Oral en lo Penal de Valparaíso recibió el
auto de apertura del juicio oral de Sebastián Inostroza Barrera de fecha 20
de marzo de dos mil cinco, cuya copia autentificada corre a fs. 45, en el cual
y en lo pertinente al recurso se lee: “Basa su acusación la señorita fiscal en
los siguientes hechos: Delito Nº 1: Que el 23 de enero de 2005, a las 06 horas
en Avenida Pedro Montt en las inmediaciones del terminal de buses de esta
ciudad, el señor Pablo Valenzuela Herrera, sentenciado en juicio abreviado por
esta misma causa y el señor Jonathan Poblete Bustamante, declarado rebelde en
estos antecedentes, en compañía de otros sujetos con ánimo de lucro, contra la
voluntad de su dueño, sustrajeron a Cristián Pinto Vega, mediante intimidación
consistente en amenazadas (sic) por parte de los imputados y apuntándolo con
un arma, presumiblemente de fuego, las siguientes especies: …”.
b) Como se ha consignado precedentemente, el Ministerio Público, al inicio
de la audiencia del juicio oral, sostuvo que en la transcripción del auto de
apertura se había cometido un error de transcripción al omitir el nombre del señor
Sebastián Edmundo Inostroza Barrera como autor del delito Nº 1 y solicitó se
modificara el auto de apertura, a lo que se opuso la defensa, incidente que fue
rechazado por el Tribunal de Juicio Oral; apelada esta resolución por el Minis-
terio Público, la Corte de Apelaciones de Valparaíso confirmó lo resuelto.
c) Por otra parte, la Juez del Tribunal de Garantía complementó la
acusación, ajustándola al audio de la audiencia de preparación del juicio
oral, agregando el nombre de Sebastián Edmundo Inostroza Barrera, en el
delito Nº 1 y rectificando la penalidad en el párrafo quinto, circunstancia
que el propio Tribunal Oral en lo Penal reconoce en el basamento cuarto de
la sentencia recurrida.
235
Décimo: Que es un principio básico en nuestro ordenamiento jurídico

consagrado en la Constitución Política de la República, el que cada tribu-
nal tiene la competencia jurisdiccional que la ley le asigna “al radicar el
conocimiento del caso concreto, y que lo faculta posteriormente para resolverlo
a través de un debido proceso o de mecanismos alternativos de solución de
conflictos” (Juan Colombo Campbell. La Competencia. Segunda edición,
Editorial Jurídica de Chile, pág. 87). Así la Constitución Política de
la República en su artículo 74 inciso 1º establece que “una ley orgánica
constitucional determinará la organización y atribuciones de los tribunales
que fueren necesarios para la pronta y cumplida administración de justicia
en todo el territorio de la república”; por su parte, el artículo 7º del mismo
cuerpo constitucional dispone que “los órganos del Estado actúan válidamente
previa investidura regular de sus integrantes, dentro de su competencia y en
la forma prescrita por la ley”.
Undécimo: Que la competencia jurisdiccional del Tribunal Oral en lo
Penal está determinada en el auto de apertura del juicio oral, resolución que
fija la o las acusaciones que deberán ser objeto del juicio.
El artículo 325 del Código Procesal Penal dispone que “El Presidente de
la Sala señalará las acusaciones que deberán ser objeto del juicio contenidas
en el auto de apertura del juicio oral…” y el artículo 341 del mismo cuerpo
legal establece que “La sentencia condenatoria no podrá exceder el contenido
de la acusación. En consecuencia, no se podrá condenar por hechos o circuns-
tancias no contenidos en ella”, respetándose así el principio de congruencia
entre las resoluciones judiciales.
Duodécimo: Que están en lo cierto los sentenciadores al sostener en
el fundamento decimosexto del fallo, cuya nulidad se solicita, que: “estos
jueces ven que la resolución en virtud de la cual deben hacer el examen de
congruencia (auto de apertura del juicio oral)” en la cual no se acusa a
Sebastián Inostroza Barrera como autor del robo con intimidación a Cristián
Pinto Vega (hecho Nº 1), pero por lo mismo tampoco pudieron pronunciarse
legalmente por un delito por el cual no se le acusa y al hacerlo quebrantaron
el artículo 343 inciso 1º del Código Procesal Penal y las disposiciones de la
Constitución Política de la República invocadas en el recurso, puesto que
sólo les concierne la decisión relativa a la absolución o condena del acusa-
do por cada uno de los delitos que se le imputaren, lo que en la especie no
ocurrió respecto del ilícito contenido bajo el hecho Nº 1 del auto de apertura
en relación con Inostroza Barrera.
Decimotercero: Que el tribunal requerido argumenta en su fundamento
tercero que: “acusar a una persona en un delito importa individualizarlo
atribuyéndole un hecho punible y su participación en el mismo, requisito
que no se cumple en la especie, al tenor del literal b) del artículo 259 del
236
LIBRO TERCERO
Código Procesal Penal, que dispone la relación circunstanciada del o los

hechos atribuidos” y el del literal d) de la misma disposición que expresa: “la
participación que se atribuyere al acusado”, mención ambas omitidas en la
descripción del delito Nº 1 del auto de apertura, que además menciona a otros
ciudadanos no traídos a este juicio como participantes en el hecho. Luego
agrega: “Que, en consecuencia, no existe una acusación conforme a la ley
respecto del enjuiciado Inostroza Barrera referida al delito Nº 1 indicado”, lo
que por sí contiene un error por cuanto no fue el hecho descrito con el Nº 1 del
auto de apertura el que quedó fuera de las posibilidades de juicio, sino que
quien quedó fuera por ese hecho fue el referido Sebastián Edmundo Inostroza
Barrera, que no apareció acusado por aquél.
Consecuencia de lo anterior es la declaración que los jueces hacen en
el mismo considerando en orden a que los tribunales deben “siempre actuar
dentro de su competencia y en la forma prescrita por la ley, según manda-
to constitucional del artículo 7º de la Carta Fundamental, quedando en
consecuencia el hecho descrito en el Nº 1 del auto de apertura fuera de las
posibilidades de juicio de este tribunal”.
Decimocuarto: Que semejante motivación resulta equivocada en cuanto
estima omitido “el hecho descrito en el Nº 1 del auto de apertura”, lo que desde
luego importa una flagrante antinomia, pues mal puede decirse omitido un
hecho que de inmediato se afirma descrito en el Nº 1 del auto de prueba y
enseguida se concluye que por lo mismo ese hecho queda “fuera de las posibi-
lidades de juicio de este tribunal” cuando en la realidad no lo fue.
El impedimento de condenar por hechos o circunstancias no contenidos
en la acusación no habilita para pronunciar absolución a sujetos no acusa-
dos, bajo el pretexto de la congruencia, porque precisamente también excede
el marco del artículo 341 inciso primero del Código Procesal Penal.
Decimoquinto: Que, a mayor abundamiento y no obstante lo sosteni-
do, a pesar de dejar constancia que el hecho descrito en el Nº 1 del auto de
apertura queda fuera de la competencia del tribunal, en su parte resolutiva
los sentenciadores entran a pronunciarse sobre dicho hecho al decidir en el
número primero: El tribunal absuelve al acusado Sebastián Edmundo Inostroza
Barrera, en calidad de autor del delito de robo con intimidación, perpetrado
el día 23 de enero de 2005, en esta ciudad, resolución que estaba impedido
de formular, desde el momento que, al no figurar como acusado por un hecho
no es posible condenarlo ni absolverlo sin violentar los artículos 343 inciso
primero del Código Procesal Penal, que se refiere a “la decisión relativa a
la absolución o condena del acusado” y 7º de la Carta Fundamental, que
establece que: “ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas
pueden atribuirse, ni aun a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra
autoridad o derechos que los que expresamente se les hayan conferido en virtud
237
de la Constitución o las leyes. Todo acto en contravención a este artículo es

nulo y originará las responsabilidades y sanciones que la ley señale”.
Decimosexto: Que por lo dicho precedentemente, el Tribunal de Juicio Oral
en lo Penal de Valparaíso ha infringido el artículo 19 Nº 3 de la Constitución
Política de la República al absolver a Inostroza Barrera por un delito que
el mismo tribunal reconoce quedar fuera de su competencia, por lo que esta
Corte acogerá el recurso de nulidad interpuesto por el Ministerio Público en
la forma que se dice más adelante.
Visto, además, lo que disponen los artículos 376, 384 y 386 del Código
Procesal Penal, se acoge el recurso de nulidad interpuesto por el Ministerio
Público en contra de la sentencia de fecha doce de julio de dos mil cinco,
sólo en cuanto se absuelve a Sebastián Edmundo Inostroza Herrera como
autor de delito de robo con intimidación en detrimento de Cristián Pinto
Vega y devuélvanse estos autos al Tribunal del Juicio Oral en lo Penal de
Valparaíso no inhabilitado que corresponda, para que proceda a un nuevo
juicio oral conforme al auto de preparación del juicio oral y su complemento
que le remitiera la Sra. Juez del Tribunal de Garantía de la misma ciudad,
respecto de la acusación librada contra el referido Inostroza Barrera por su
responsabilidad de autor del delito de robo con intimidación de bienes de
propiedad de Cristián Pinto Vega.
Acordada con el voto en contra de los Ministros señores Alberto Chaigneau
del Campo y Enrique Cury Urzúa, quienes estuvieron por acoger la falta de
titularidad del Ministerio Público para entablar el recurso de nulidad fundados
en que la Ley Procesal privilegia la preeminencia de la labor del Ministerio
Público en la etapa de investigación y así lo declara expresamente el Código del
ramo en su artículo 3º cuando le entrega la exclusividad de la investigación
penal y el artículo 77 le confiere la facultad de ejercer y sustentar la acción penal
pública; por lo que se está, por tanto, frente a un codetentador de la potestad
punitiva del Estado, la cual amenaza desbordarse frente a un imputado que
aparece en posición de desigualdad y que debe, por ello, ser protegido por las
instancias más elevadas de la organización jurídica, mediante la garantía
de un procedimiento formalizado y regulado, que le asegure un tratamiento
equilibrado y sobre todo, capaz de preservar la presunción de inocencia que
constituye el fundamento básico para su defensa. Se ha sostenido también
que el “debido proceso” no tiene realmente por objeto instaurar la igualdad
entre contendientes de poderes equiparables, sino asegurar el respeto del más
débil ante la potestad punitiva centralizada.
238
LIBRO TERCERO

“Santiago, quince de julio de dos mil ocho
CONSIDERANDO:
En cuanto al recurso de nulidad interpuesto por la defensa de Carlos
Herrera Guerra y Alfredo Navarrete Gutiérrez.
Primero: Que la aludida defensa alegó en primer término, y con el
carácter de principal, la causal contemplada en el artículo 373 letra a) del
Código Procesal Penal, denunciándose infracción al derecho constitucional del
debido proceso y a la libertad personal, estimándose como normas vulneradas
los artículos 5º y 19 Nos 3 y 7 de la Constitución Política de la República y
340 del Código Procesal Penal, además de la Declaración Universal de los
Derechos Humanos, la Declaración Americana de Derechos Humanos y la
Convención Americana de Derechos Humanos.
Subsidiariamente, se invoca como causal de nulidad absoluta la contem-
plada en el artículo 374 letra e) en relación al artículo 342 letra c), ambos del
Código Procesal Penal, afirmando que se ha hecho una apreciación arbitraria
de la prueba rendida, ya que, en concepto del recurrente, sólo existe una mera
enumeración de los medios de prueba, sin contener la valoración de éstos para
fundamentar las conclusiones, como lo exige la disposición citada.
En subsidio aún, se invoca la causal de la letra f) del artículo 374 del
Código Procesal, porque en la sentencia se estableció, como conducta ilícita,
el pago de servicios que no se habrían efectuado, como así también el de
insumos inexistentes, lo cual no se contenía en la acusación del Ministerio
Público, a la cual en su momento se adhirieron tanto los querellantes como
el Fisco de Chile.
Finalmente, y también en forma subsidiaria de las anteriores, se alega la
causal del artículo 373, letra b) del ya mencionado Código Procesal, por la
errónea interpretación de los artículos 15, 468 y 239 del Código Penal.
Se arguye, en síntesis, como fundamento de esta última causal, el que el
ilícito penal contemplado en el artículo 239 del Código Penal es un delito especial
propio que sólo puede ser cometido por quien tiene la calidad de funcionario
público y que la sentencia divide la calificación del hecho para incorporar en
ella a dos personas que no tienen esa calidad, en circunstancias que sólo pudo
condenárseles como partícipes del eventual delito cometido por el Alcalde.
Se infringió, además, se dice, el artículo 297 del Código Procesal Penal,
por la forma en que se valoró la prueba rendida en el juicio.
Segundo: Que habiéndose deducido las causales antes señaladas, una
en subsidio de la otra, corresponde analizar, en primer término, aquella que
se interpuso como principal para, si resultare necesario, continuar con las
demás.
239
Tercero: Que, como ya se dijo precedentemente, la infracción principal

que se denuncia y que afectaría los derechos o garantías asegurados por la
Constitución o por los tratados internacionales ratificados por Chile que se
encuentren vigentes –y que puede haber sido cometida en cualquier etapa del
procedimiento o en el pronunciamiento de la sentencia–, según la recurren-
te, ésta corresponde a aquélla contemplada en el artículo 19 Nº 3 inciso
quinto de la Carta Fundamental, referida al debido proceso, la que se habría
producido por dos circunstancias, la primera, al existir, en la acusación y
la sentencia, una indeterminación de la conducta ilícita atribuida a los
imputados; y después, a la vulneración del principio de inocencia que les
favorece, la que se manifiesta, a su vez, por el hecho de haberse invertido el
peso de la prueba en estos antecedentes, al exigir que los imputados prueben
que no cometieron el delito que se les atribuye, en tanto la ley impone probar
la situación contraria, cual es el que sí se cometió un hecho punible, cuyos
elementos configurativos debe acreditarlos el Ministerio Público, que es el
organismo persecutor del Estado.
Cuarto: Que en relación al primer capítulo antes señalado, éste se ha hecho
consistir en la indeterminación procesal de la conducta punible atribuida a los
recurrentes, lo que se concreta al expresarse en la sentencia que “esta factura
fue presentada a cobro a sabiendas que algunos de los servicios cobrados no
fueron efectuados y que otros fueron pagados en exceso”, sin señalarse clara-
mente cuáles de tales conceptos en definitiva no fueron realizados y cuáles se
cobraron en exceso. Ciertamente allí el juzgador se está refiriendo a la factura
Nº 0166, materia de la investigación, y al no señalar determinadamente lo
anterior, se estaría presumiendo la responsabilidad penal de los acusados, lo
que está expresamente prohibido en nuestro sistema procesal penal. Explica
el compareciente que la falta de determinación de la conducta podría ser
entendida y aceptada en los escritos de acusación y adhesión a la acusación,
presentados por el Ministerio Público, los querellantes particulares y el Fisco
de Chile, respectivamente, porque en dicha etapa no podría exigirse al ente
persecutor la convicción absoluta del hecho investigado y formalizado, ya
que tal labor se confundiría con una verdadera actividad jurisdiccional, la
que le está vedada, pero no es aceptable al juzgador, quien no puede incurrir
en dicha falta de determinación de la conducta criminal porque ello atenta
contra el derecho a defensa y contraviene el debido proceso. En consecuencia,
si no quedó probado cuáles rubros cobrados en la factura Nº 0166 no fueron
ejecutados y cuáles fueron cobrados en exceso, el tribunal no pudo dictar
sentencia condenatoria, porque en tal caso allí se estaría presumiendo la
responsabilidad criminal de los acusados.
Quinto: Que, al efecto y según se lee del fundamento primero de la
sentencia que se impugna, entre los hechos que fueron materia de la acusación
240
LIBRO TERCERO
deducida por el Ministerio Público y a la cual se adhirieron los querellantes

y el Fisco de Chile, se consigna expresamente en el rubro 4, en relación a la
factura Nº 0166, lo siguiente: “Esta factura fue presentada a cobro a sabien-
das que algunos de los servicios cobrados no fueron efectuados y que otros
fueron pagados en exceso”. A su vez, con pleno conocimiento que la factura
no podía ser pagada por la Municipalidad, en atención a que ello infringía
diversas normativas legales y reglamentarias como también procedimientos
internos de la misma.
Sexto: Que, por su parte, en la misma sentencia, en el párrafo final de
su fundamento 7º, se tuvo como un hecho de la causa el siguiente: “Durante
el mes de mayo de 2005, los acusados Navarrete Gutiérrez y Herrera Guerra,
presentaron a cobro para ante la I. Municipalidad de Arica la factura
Nº 0166, correspondiente a su giro, por un valor total de $ 93.000.000, dicho
instrumento cobraba supuestas prestaciones ejecutadas a favor del referido
municipio consistente en: 1. Horas extraordinarias, según propuesta pública
51 2002, por limpieza de playa sector norte de Arica, períodos mayo, junio
y julio de 2004, por la suma de $ 33.750.000; 2. Suministros de pinturas
y otros insumos relacionados según la propuesta pública 69 de 2003, por
la suma de $ 27.650.000; 3. Limpieza de playas sector norte de la ciudad
de Arica por decreto de emergencia, del mes de febrero de 2005, por un valor
de $ 13.600.000; y, 4. Horas extraordinarias por limpieza sector norte de
Arica, periodo octubre y noviembre de 2004, según propuesta Nº 51, por la
suma de $ 18.000.000.
Esta factura fue presentada a cobro a sabiendas que algunos de los
servicios cobrados no fueron efectuados y que otros fueron pagados en exceso.
A su vez, con pleno conocimiento que la factura no podía ser pagada por la
Municipalidad, en atención a que ello infringía diversas normativas legales
y reglamentarias como también procedimientos internos de la misma.
No obstante lo anterior y en conocimiento de los hechos anteriormente
relatados, el día 9 de mayo de 2005 este pago fue autorizado en forma direc-
ta y a su sola firma por el acusado Sr. Valcarce Medina, en su calidad de
Alcalde de esta ciudad, a través de un contrato de factoring denominado
“Convenio de Pago a Proveedores suscrito con la empresa BCI Factoring”, lo
cual fue realizado con el propósito de eludir todos y cada uno de los controles
internos municipales.
A través de esta actuación, el Sr. Carlos Valcarce permitió que se efectuara
el pago efectivo del importe de la factura, a través de BCI Factoring a los
imputados Navarrete y Herrera, sin que esta operación fuera revisada por
los órganos de control municipal; haciendo nacer en ese instante la obliga-
ción de pago por parte de la Municipalidad a BCI Factoring por la suma
de $ 93.000.000, suma que la Municipalidad pagó a dicha entidad el mes
241
de septiembre de 2005, originándose con ello un perjuicio del patrimonio

municipal por la suma señalada.
Séptimo: Que en el ya referido razonamiento séptimo de la sentencia en
estudio se deja consignado que los delitos de estafa y fraude al Fisco que se
atribuyen a los acusados, se sustentan en el pago de horas extraordinarias,
suministros de pinturas e insumos de limpieza de playa, ordenados, estos últimos,
mediante decreto de emergencia y que fueron suficientemente demostrados
con los antecedentes probatorios que habían sido relatados con anterioridad
y que luego pasa a repetir brevemente, haciendo un análisis de los mismos en
aquello que mueve a los sentenciadores a formar convicción, para terminar
describiendo el hecho que tienen por probado y que ya antes se copió.
Más tarde, en el razonamiento octavo, se precisa que el perjuicio se
produjo con la presentación a cobro de la factura Nº 0166 por la cual se
pagaron en definitiva servicios que no se efectuaron e insumos inexistentes,
mediante un procedimiento de pago que contraviene las normas de control
de la Municipalidad de Arica, con evidente perjuicio para ella.
Navarrete y Herrera habrían percibido $ 33.750.000 y $ 18.000.000 por
la realización de 750 y 400 horas extraordinarias supuestamente trabajadas
en el contexto de la propuesta pública Nº 51 del año 2002, correspondiente
a los meses de mayo, junio, julio, octubre y noviembre de 2004, aunque no
existía documento que las autorizara y sin perjuicio que, además, no estaban
contempladas en la propuesta. Además, algunas de esas horas ya habrían
sido cobradas según comprobantes de egreso que se señalan.
Luego, se precisa en ese motivo del fallo que se revisa, que se cobraron
$ 27.650.000 por pintura que se habría utilizado en la ejecución de la
propuesta pública Nº 69 de 2003, en circunstancias que no era procedente
la compra de pinturas por la empresa contratada, sino que ellas debían ser
suministradas por el Municipio.
Se advierte también que Navarrete y Herrera obtuvieron pagos por
concepto de trabajos de emergencia en la limpieza de playas durante febrero
y los primeros días de marzo de 2005, en circunstancias que su contrato
había vencido el 3 de febrero de ese año, de modo que el llamado directo
que se hizo a la empresa de Navarrete para esas tareas eludió el obligado
llamado a licitación pública, para cuyo efecto se dividió el pago en tres
porciones, de $ 3.000.000 cada una, incurriendo incluso en un exceso de
$ 4.600.000.
Octavo: Que tanto de la simple lectura de la acusación y del hecho que se
ha tenido por demostrado, como del fundamento recién referido, así como de
lo aseverado por las partes que concurrieron a estrados el día de la audiencia
fijada para el conocimiento de los recursos interpuestos, aparece como una
primera conclusión necesaria y natural que no existe la descripción precisa y
242
LIBRO TERCERO
circunstanciada del hecho atribuido a los acusados, en términos que permitan

a aquél o aquéllos hacer uso legítimo de su derecho a la defensa.
Es efectivo que en la especie se trata de hechos que pueden estimar-
se como negativos para los efectos de la prueba, pero lo cierto es que el
imputado debe tener un adecuado conocimiento de lo que se le atribuye
como conducta ilícita para que pueda enfrentar con cierta igualdad de
armas a este poderoso contendiente que es el Estado con todas las faculta-
des de que dispone para la investigación y la persecución penal y es éste
quien tiene la obligación de cumplir con las exigencias que la norma del
artículo 259 señala para la acusación, entre las cuales se contempla, en
su ordinal b) “La relación circunstanciada del o los hechos atribuidos y
de su calificación jurídica”.
Noveno: Que en cuanto el recurso fundamenta la infracción al debido
proceso en la circunstancia de que, al exigirse por el tribunal que los acusados
prueben su inocencia, relevando de este modo al Ministerio Público de su
obligación de acreditar los elementos del delito y la participación criminal
de los inculpados, con lo que se vulneraría la presunción de inocencia que
favorece a éstos, cabe dejar constancia que de la simple lectura del considerando
decimoquinto del fallo en revisión aparece que los sentenciadores se inclinaron
por la teoría del caso del Ministerio Público y de los querellantes para estable-
cer el hecho punible y la participación, y allí en forma reiterada aseguraron
que los acusados no probaron la ejecución de los trabajos por el monto de
la factura cobrada, cuestión ésta refrendada en el considerando anterior, al
descartar la prueba de las defensas por no ser idónea para acreditar que los
trabajos y las horas extraordinarias cobrados sí se hicieron, imponiendo, de
este modo, el peso de la prueba a los recurrentes de autos.
Décimo: Que, en consecuencia y como lo aseveran los impugnantes, es
efectivo que en diversos pasajes de la sentencia los jueces del fondo, al analizar
las pruebas rendidas durante el proceso –motivo decimocuarto– sostienen que
con ellas la defensa no pudo probar la ejecución efectiva de los trabajos o el
cumplimiento de todas las horas extraordinarias que se pagaron, haciendo
recaer claramente sobre ellos la obligación de acreditar la inocencia que alegan,
relevando al Ministerio Público de su principal deber como ente persecutor,
pese a que dispone de las facultades, estructura y medios suficientes para
hacerlo. Es el Estado, a través de aquél, quien ejerce todo su poder contra el
particular y es esa sencilla razón la que exige que sea él quien demuestre el
hecho delictivo que atribuye a los ciudadanos, produciendo en los jueces, más
allá de toda duda razonable, la convicción de que se ha cometido un hecho
ilícito y que en su ejecución ha cabido responsabilidad penal al o los acusa-
dos. En síntesis, la existencia de duda razonable no favorece al Ministerio
Público, sino a los acusados.
243
Undécimo: Que de la manera antes señalada, se ha configurado la

infracción a la norma constitucional que garantiza a los ciudadanos su
derecho a ser juzgados por un órgano que ejerza jurisdicción fundado en un
proceso previo legalmente tramitado, que se contiene en el artículo 19 Nº 3
inciso quinto de la Constitución Política de la República, por lo que resulta
procedente acoger el presente recurso y declarar nulos el procedimiento y la
sentencia. Por ello, entonces, no es necesario referirse expresamente, menos
analizar y pronunciarse, sobre la garantía constitucional del derecho a la
libertad personal, también citada como fundamento del recurso, pero que no
desarrolla en el mismo.
Duodécimo: Que, de igual manera, y tratándose de un solo proceso, que
constituye una unidad indisoluble, y en que se afecta a varios imputados, se
hace innecesario analizar y pronunciarse sobre el recurso de nulidad inter-
puesto por la defensa de Carlos Raúl Valcarce Medina, sin perjuicio de lo
cual y pese a que superó su examen de admisibilidad, las partes reiteran su
deficiencia en orden a que efectivamente adolece del vicio contemplado en el
artículo 378 del Código Procesal Penal, desde que, habiéndose citado varias
causales, no se señala si éstas se invocan conjunta o subsidiariamente. Sin
embargo, y teniendo en consideración que se acogerá el recurso en estudio,
anulando el juicio y el fallo, una eventual decisión de rechazo por ese u otro
motivo carece de toda influencia sustancial en el pleito, por lo que se omitirá
pronunciamiento a su respecto.
Decimotercero: Que, finalmente, cabe dejar constancia que este tribunal,
que acogerá la causal principal invocada –la contemplada en el artículo 373
letra a) del Código Procesal Penal– no analizará las causales subsidiarias
por ser ello inoficioso y permitirlo así el artículo 384 del citado Código.
Por estas consideraciones y visto, además, lo dispuesto en los artículos 372,
373, 376, 378, 383 y 386 del Código Procesal Penal, se acoge el recurso
de nulidad interpuesto por la defensa de Carlos Herrera Guerra y Alfredo
Navarrete Gutiérrez, por la causal contemplada en el artículo 373 letra a)
del mismo código, declarándose que son nulos tanto la sentencia de dos de
mayo de dos mil ocho, que se lee a fs. 1 de estos antecedentes como el juicio
oral seguido en contra de los imputados Carlos Raúl Valcarce Medina y de
los nombrados Herrera Guerra y Navarrete Gutiérrez.
Corte de Apelaciones de Temuco Rol 1320-2007

“Temuco, catorce de diciembre dos mil siete.
Vistos:
En este procedimiento del juicio oral en lo penal seguido ante el Tribunal de
Juicio Oral en lo Penal de Angol, Rol único 0519045983 9 y RIT 31/2007,
244
LIBRO TERCERO
se formuló acusación en contra de Rogers Nolberto Erices Fernández y de Juan

Néstor Tardón Flores, a quienes se les imputa la comisión del delito de ROBO
CON VIOLACIÓN, previsto en el artículo 433, en relación con el artículo 361
Nº 1, ambos del Código Penal, en calidad de autores, perpetrado la madru-
gada del día 23 de agosto de 2006, en la localidad de Los Sauces.
CONSIDERANDO
Tercero: Que, don Roberto Rosas Serri, defensor penal público licitado,
en representación del condenado Juan Néstor Tardón Flores, interpuso recurso
de nulidad en contra de la sentencia definitiva referida precedentemente,
invocando para tal efecto la causal del artículo 373 letra b) del Código
Procesal Penal, solicitando que esta Corte la invalide y dicte, sin nueva
audiencia, una de reemplazo, conforme a la ley. Funda su recurso en la
errónea aplicación del derecho en que ha incurrido el tribunal a quo, en dos
aspectos: a) al aplicar penas no contempladas por la ley, específicamente, las
accesorias que se encuentran –a su juicio– fuera del catálogo del artículo 6º
de la Ley Nº 20.084, y b) aplicar analogía in malam partem al acoger la
agravante de escalamiento, extendiéndose más allá del término natural y
aplicando indebidamente algunas de las hipótesis que el artículo 440 del
Código Penal, sin que a su entender sea aplicable en la especie la norma del
número uno del referido artículo 440, que dispone que existe escalamiento
“cuando se entra por vía no destinada al efecto, por forado o con rompimiento
de pared o techos, o fractura de puertas o ventanas”. Solicita, finalmente en
su recurso, que se invalide la sentencia y se dicte una de reemplazo declarando
que a su defendido no se le impone pena accesoria alguna y que en relación
a la pena corporal, se rebaje la pena en un grado bajo el mínimo, y que, en
consecuencia, se imponga una sanción de 3 años y un día, proponiendo desde
ya la pena de libertad vigilada o la internación en régimen semicerrado.
Cuarto: Que, por su parte, el defensor penal público don Fernando Sáez
Taladriz, interpone recurso de nulidad en contra de la aludida sentencia defini-
tiva de uno de agosto de 2007. Funda su recurso en la causal de la letra a) del
artículo 373 del Código Procesal Penal, que establece que procederá la decla-
ración de nulidad del juicio oral y la sentencia cuando en cualquier etapa del
procedimiento o en el pronunciamiento de la sentencia, se hubieren infringido
sustancialmente derechos o garantías asegurados por la Constitución o por los
tratados internacionales vigentes. Lo anterior, sostiene el recurrente, se produce
en el considerando octavo de la sentencia impugnada en cuanto señala que
“para dar valor de convicción a la prueba en cuya base se dieron por estableci-
dos los hechos fijados precedentemente, se consideró principalmente junto a la
declaración del encausado Tardón Flores, el testimonio de la ofendida, doña
J.R.D.D., vertido a través de las declaraciones de oídas de diversos deponentes.
Continúa el recurrente afirmando que el vicio alegado se configura desde el
245
momento en que se valora un testimonio inexistente, el de la víctima, con lo

cual se condena a su defendido a una de las más altas penas del ordenamiento
jurídico, como lo es la de presidio perpetuo simple”.
Quinto: Que, por otra parte, el mismo recurrente, invoca para obtener la
anulación de la sentencia y del juicio, la causal del artículo 373, letra b) del
Código Procesal Penal, que establece que procederá la declaración de nulidad
del juicio oral y de la sentencia, en aquellos casos en que, en el pronuncia-
miento de esta última, se hubiere hecho una errónea aplicación del derecho
que hubiere influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo. Hace consistir
esta causal en la circunstancia –a su juicio– de no ser los hechos investigados
y por los cuales ha sido condenado su defendido, constitutivos del delito de
robo con violación, ponderando testimonios de oídas para calificar un hecho
de violación, “en circunstancias que dichos testimonios refieren que la víctima
les habría manifestado que le introdujeron los dedos”.
Sexto: Que, por último, y también en carácter subsidiario, se invoca la
causal de nulidad del artículo 374 letra e) en relación con los artículos 342
y 297 del Código Procesal Penal. Hace consistir esta causal que establece los
motivos absolutos de nulidad, en la letra e) de dicho artículo 374, es decir,
“Cuando, en la sentencia, se hubiere omitido alguno de los requisitos previstos
en el artículo 342 letras c), d) o e). Específicamente, hace referencia a la letra c)
del artículo 342 indicando que la sentencia no contiene una exposición clara,
lógica y completa de cada uno de los hechos y circunstancias que se dieren por
probados, fueren ellos favorables o desfavorables al acusado y de la valoración
de los medios de prueba que fundamentaren dichas conclusiones de acuerdo
con lo dispuesto en el artículo 297. Funda latamente su invocación en el
contenido del considerando séptimo de la sentencia recurrida, considerando
que, de no haberse cometido las infracciones descritas en su recurso, la sanción
impuesta a su representado habría sido distinta, ya que el sentenciador no
se hizo cargo de la prueba que favorece y perjudica al acusado, en la forma
que exige la ley, esto es, de una manera lógica, clara y completa.
Séptimo: Que, según consta en autos, y particularmente la circunstancia
de no haber declarado en el juicio la propia víctima, esta Corte no puede
obviar el hecho que una de las pruebas más importantes rendidas en este
proceso, está relacionada con el informe pericial de la bioquímica legista, doña
Carmen Morales González, quien debía deponer acerca del informe de ADN
dispuesto por el tribunal, en la forma expuesta en el artículo 315 del Código
Procesal Penal, es decir, que a pesar de haber emitido el respectivo informe
por escrito al tribunal, debió haber comparecido ante éste a declarar acerca de
su contenido. Lo anterior adquiere mayor relevancia cuando se ha afirmado
en estrados que la defensa de Erices Fernández lo solicitó fundadamente, de
acuerdo con el inciso final del aludido artículo 315.
246
LIBRO TERCERO
En efecto, habiéndose efectuado el juicio con fecha 26 de julio pasado,

dos días antes, se realizó una audiencia solicitada por el Ministerio Públi-
co, con la finalidad de que se autorizara que las pericias contenidas en los
informes de ADN D 2602 al 2609, se incorporaran al juicio oral mediante
la sola presentación del informe escrito. La defensa de Erices, fundada
precisamente en el mencionado artículo 315, solicitó la comparecencia de
la perito, ya que estimó que ella era fundamental para la aclaración de un
conjunto de dudas y contradicciones que emanaban de los propios informes
periciales. El Tribunal acogió esta alegación, desestimando lo solicitado por
la Fiscalía concordando en definitiva los intervinientes y el Tribunal en
que dicha declaración se efectuara mediante el sistema de video conferencia.
Dicha declaración mediante video conferencia nunca se produjo, no obstante
lo cual el Ministerio Público igualmente acompañó los informes de ADN y
el tribunal –a pesar de la oposición de la defensa– dispuso la incorporación
de dichos informes, dándoles pleno valor, especialmente en el considerando
decimoprimero de la sentencia recurrida.
Octavo: Que esta Corte es del parecer que la forma en que fue rendida
la prueba pericial aludida, deja de manifiesto que ha habido en la especie
un claro impedimento a la defensa para ejercer las facultades que la ley le
otorga, esto es, que la perito informante declarara en la forma dispuesta por el
tribunal, negándose a la defensa, entre otros, el derecho de contrainterrogarla
y aclarar por ese medio, las dudas y contradicciones que existieren acerca de
sus informes.
Noveno: Que, es así entonces como esta Corte ha llegado a la plena
convicción en cuanto a que la sentencia impugnada ha incurrido en el
motivo absoluto de nulidad establecido en el artículo 374 letra c) del Código
Procesal Penal, esto es, se ha impedido al defensor ejercer las facultades que
la ley le otorga, razón por la cual dispondrá, haciendo uso de la facultad
contenida en el artículo 379 inciso segundo del mismo Código, de oficio, la
anulación del juicio y la sentencia de autos.
Décimo: Que esta Corte, de conformidad con lo previsto en el artículo 384,
inciso segundo, del Código Procesal Penal, no emitirá pronunciamiento respecto
de las otras causales de nulidad invocadas por los recurrentes a fojas 36 y
siguientes y 102 y siguientes de autos.
Por estas consideraciones y visto, además, lo dispuesto en los artícu-
los 372, 374, 378, 384 y 386 del Código Procesal Penal SE DECLARA, en lo
pertinente, QUE SE ANULA DE OFICIO el juicio llevado a afecto con fecha 26
y 27 de julio de dos mil siete ante la Sala Única del Tribunal de Juicio Oral
en Lo Penal de Angol, y la sentencia de uno de agosto de dos mil siete en él
recaída, por haber incurrido estos en la causal de nulidad establecida en el
artículo 374 letra c) del Código Procesal Penal.
247
Remítanse los autos al tribunal no inhabilitado que corresponda,

para que éste disponga la realización de un nuevo juicio oral.
Corte de Valdivia Rol 109-2009

“Valdivia, veintiocho de abril de dos mil nueve.
VISTOS:
OÍDOS LOS INTERVINIENTES Y CONSIDERANDO
Segundo: Que el recurrente de nulidad se funda en la causal establecida
en el artículo 374, letra e), del Código Procesal Penal, toda vez que se han
omitido en la sentencia algunos de los requisitos previstos en el artículo 342,
letra c), del mismo cuerpo legal.
Tercero: Que, el recurso de nulidad en análisis está referido solo al delito
de robo con violencia y al efecto, como se lee en el motivo cuarto de la sentencia
recurrida, los sentenciadores del Tribunal Oral señalaron pormenorizadamente
los elementos probatorios, que permitieron dar por acreditado el hecho punible que
configura el delito de robo con violencia; en el motivo quinto da por establecidos
los hechos; en su consideración sexta analiza íntegramente la prueba rendida,
la ponderan debidamente; en su considerando noveno determina con precisión
y fundamento la participación del imputado Boris Henríquez, para finalmente
concluir en el motivo décimo de la sentencia las razones que tuvieron los senten-
ciadores para ponderar los distintos medios probatorios, que los llevaron a dar
por establecida plenamente la participación del imputado Boris Henríquez
Salazar en el delito de robo con violencia por el cual fue condenado.
Cuarto: Que dado lo señalado en el motivo anterior y del contenido del
recurso en comento, es dable concluir que lo que pretende el recurrente es una
revisión de los hechos que fueron apreciados por los sentenciadores, lo que
se encuentra vedado para estos sentenciadores, puesto que este Tribunal no
constituye instancia para rever los antecedentes de hecho. Pudiendo solamente
pronunciarse sobre algún vicio de nulidad con influencia sustancial en lo
dispositivo de la sentencia, siendo los jueces orales soberanos para apreciar
la prueba que se rinda ante ellos, teniendo como única limitación el respeto a
los principios de la lógica, las máximas de la experiencia y los conocimientos
científicamente afianzados, inobservancia que en la especie no se advierte,
teniendo fehacientemente comprobado como se lee en el motivo decimosegun-
do de la sentencia: “Que, mediante el cúmulo de prueba directa e indirecta
rendida en la audiencia, orientaron al tribunal de una manera razonable,
en cuanto estimaron que a los acusados les cupo participación en el delito
en estudio, desde que sus versiones aparecieron poco serias y desvirtuadas
por múltiples pruebas de cargo que han logrado derrotar la duda razonable
y por ende el principio de inocencia que los ampara”.
248
LIBRO TERCERO
Quinto: Que, atendido lo señalado en el motivo anterior, la convicción

del tribunal más allá de toda duda razonable sobre la participación del
imputado Henríquez, es un asunto radicado en el fuero interno de los jueces
llamados a conocer de una determinada materia, sin que esta Corte tenga
la facultad de anular, por este motivo, el juicio que ellos fueron llamados a
resolver, por lo que el recurso en comento debe ser desestimado.
Por estas consideraciones y visto además lo dispuesto por los artículos 372,
376 y 384 del Código Procesal Penal, se declara: Que se RECHAZA, el recurso
de nulidad…”.

“Santiago, veintiocho de mayo de dos mil ocho.
Vistos:
CONSIDERANDO:
EN CUANTO A LA CAUSAL DEL ARTÍCULO 373 LETRA a)
Primero: Que en primer término, a pesar de haberse interpuesto en forma
conjunta las causales de las letras a) y b) del artículo 373 del Código Procesal
Penal, se hará el análisis de la que se ha formalizado primero, la que corres-
ponde a la causal de competencia natural de esta Corte y que es aquella por
la cual se denuncia el haberse cometido infracción, durante el procedimiento
y en el pronunciamiento de la sentencia, en forma sustancial, de derechos o
garantías asegurados por la Constitución o por los tratados internacionales
ratificados por Chile que se encuentren vigentes.
Segundo: Que, en cuanto al fundamento de hecho de tal capítulo de
infracciones, sostiene el recurrente que ha tenido su inicio en el procedimiento
propiamente tal, y describe que, encontrándose fijada la audiencia para la
preparación del juicio oral el 28 de diciembre de 2007, la Sra. Juez Subro-
gante decidió, el día anterior, la suspensión de esa audiencia atendida la
recarga de trabajo que mantenía en su propio tribunal –cual era el de Letras
y Familia de Lautaro– fijando por tanto nueva fecha para el 11 de febrero
de 2008 a las 10:10 horas.
Esta postergación, que excedía el plazo que indica el artículo 260 del
Código Procesal Penal y la circunstancia de encontrarse los representados del
defensor público sometidos a prisión preventiva, lo llevaron a interponer un
recurso de amparo al tenor del artículo 95 de ese Código Procesal y a solicitar
una audiencia de cautela de garantías de acuerdo a lo previsto en el artícu-
lo 10 del mismo, lo que presentó al tribunal el día 7 de enero de 2008.
Sin proveerse dicha petición, agrega, la Sra. Juez el 8 de enero de 2008,
esto es, al día siguiente, cita a las partes a audiencia de preparación de
juicio oral y de revisión de medida cautelar, a celebrarse ese mismo día a
249
las 13:00 horas, lo que se notificó por correo electrónico al defensor, a las
10:37 horas.
Indica el recurrente que a esa hora se encontraba en una audiencia en
Curacautín, de la que salió a las 12:35 horas, momento en que se le avisó que
debía presentarse a una audiencia en Lautaro a 53 kilómetros de distancia, a
la que alcanzó a llegar, pero enterándose en ese minuto que no se trataba de la
audiencia de amparo y cautela de garantías que él había pedido el día anterior,
sino que se realizaría, además, la audiencia de preparación de juicio oral.
Asevera haber perdido la posibilidad –que estaba discutiendo con el Fiscal
a cargo– de someter el asunto a juicio abreviado y que, además, el imputa-
do Flores Muñoz tenía contratado defensor privado, al que no se notificó,
obligándose a ese letrado a asumir la defensa del referido imputado.
No disponía siquiera de la carpeta del caso, de modo que pidió a la Sra.
Juez la suspensión de la audiencia en virtud de lo dispuesto en el artículo 278
del Código Procesal Penal, lo que requirió por sólo 3 días, teniendo el tribunal
facultad para hacerlo hasta por 10 días, pero ello tampoco le fue aceptado, a
pesar de lo cual la Magistrado pretendió suspender la actuación para el día
siguiente para dictar el auto de apertura de juicio oral, a lo que él se opuso
por resultar inaceptable a la luz de su decisión anterior.
Tercero: Que por tratarse de una vulneración de procedimiento, el
recurrente alega haber preparado debidamente su recurso, toda vez que inter-
puso reposición de la resolución de 8 de enero por la cual se fijó la audiencia
de preparación de juicio para el mismo día.
Tal arbitrio fue desechado por la Juez de Garantía, por estimarse ella
incompetente dado que ya había remitido los antecedentes al Tribunal Oral
en lo Penal.
Luego, promovió incidente de nulidad de todo lo obrado, el que también
fue desechado por similar argumento.
Finalmente, apeló de la decisión de la referida Juez en cuanto mantuvo
en prisión preventiva a sus defendidos.
Por último, agrega que en la audiencia del juicio oral propiamente tal,
tanto en su alegato de apertura como en el de clausura, sostuvo la existen-
cia de infracción al debido proceso antes de la preparación del juicio oral,
durante la audiencia destinada a ese efecto y después de ella y que promovió,
asimismo, un incidente para incorporar prueba nueva al juicio, lo que le
fue impedido.
Existe además, agrega, una investigación disciplinaria contra la Sra.
Juez de Garantía Subrogante que intervino en la audiencia de preparación
del juicio.
Quinto: Que durante la audiencia realizada para la vista del recurso
de nulidad, el representante del Ministerio Público formuló un incidente
250
LIBRO TERCERO
por el cual requirió se precisare por el defensor compareciente las causales y

circunstancias que pretendían acreditarse con la prueba que se había ofrecido
en el juicio.
En respuesta a tal pretensión, el defensor señaló que se trataba de la
causal a) del artículo 373 y que se trataba de acreditar la preparación del
recurso, con lo cual, el Sr. Fiscal se dio por satisfecho.
Noveno: Que, en consecuencia, no hay discusión en estos antecedentes
sobre la efectividad de haber existido una primitiva audiencia de preparación
de juicio oral, que fue suspendida y postergada para el 11 de febrero y, luego,
en forma sorpresiva, al requerirse de la Sra. Jueza de Garantía el amparo y
cautela de los derechos que se estimaban amagados por una de las partes, ésta
reaccionó llamándolas a una audiencia que celebró ese mismo día, aproxima-
damente dos horas y media después de notificadas, precisamente para realizar
la postergada audiencia de preparación de juicio oral, que ahora apresuró,
conjuntamente para conocer de la revisión de cautelar promovida.
Décimo: Que para decidir la existencia de alguna infracción a derecho
o garantía constitucional de aquéllas a que se refiere el artículo 373 letra a)
del Código Procesal Penal, en la preparación del juicio oral que se conoce
por este recurso, sea antes, durante o luego de ella, necesario resulta, prime-
ro, abordar brevemente la relevancia que dicha audiencia tiene en el nuevo
sistema procesal y en el desarrollo posterior del juicio oral.
La citación a la audiencia de preparación del juicio oral está tratada
en el artículo 260 del Código Procesal Penal y en aquél se contempla que,
presentada la acusación, el Juez de Garantía debe ordenar la notificación
de todos los intervinientes dentro de las 24 horas siguientes y citar a una
audiencia que deberá celebrarse no antes de 25 días ni después de 35, para
cuyo efecto se entregará al imputado una copia de la acusación, dejándose
constancia de encontrarse a su disposición, en el tribunal, los antecedentes
acumulados durante la investigación.
La finalidad de esta audiencia es entonces preparar el juicio oral con
la comparecencia obligatoria del fiscal y del defensor del imputado, lo que
se materializa en la relación previa que hace el juez de un resumen de las
presentaciones de las partes; la defensa oral del imputado; la corrección
de los vicios formales que pudiera presentar la acusación del Ministerio
Público, la acusación del querellante y la demanda civil, en su caso; se
resuelven las excepciones de previo y especial pronunciamiento que se
hubieren opuesto; y luego se abre el debate sobre las pruebas ofrecidas, sea
para reducirlas por dilatorias o inoficiosas, o bien, excluirlas; se hace el
llamado a conciliación sobre las acciones civiles, si fuera procedente; la
decisión acerca de la unión o separación de acusaciones; la celebración
de convenciones probatorias; se puede fijar un nuevo plazo para que el
251
imputado pueda ofrecer pruebas omitidas; se ordena la devolución de

los documentos de la investigación; se puede rendir prueba testimonial o
pericial anticipada, y es posible también promover las demás incidencias
que estimen los intervinientes.
Esta audiencia es de suma trascendencia en el procedimiento porque
en ella se fijan de modo definitivo el o los hechos y las pruebas sobre los que
versará el juicio y en los que habrá de recaer la sentencia.
Undécimo: Que presentada la acusación, el tribunal debe citar a los inter-
vinientes a una audiencia que no puede ser realizada antes de 25 días.
No se trata éste de un plazo arbitrario. Evidentemente que el límite
superior de 35 días, tampoco lo es.
Pero el plazo mínimo de 25 días tiene por objeto precisamente, dar la
posibilidad a la defensa de estudiar los antecedentes de que dispone el ente
persecutor y que quedan a su disposición para llegar en condiciones apropiadas
que aseguren la debida defensa del imputado en la audiencia siguiente que
corresponde a la de preparación del juicio oral y que, como se advierte de lo
expresado en el fundamento previo, constituye la base sobre la cual se desarrolla
el juicio oral, los cimientos de la acusación y los elementos de cargo del fiscal
y también de la teoría del caso y la prueba de descargo de la defensa.
Ese plazo de 25 días encuentra su correlato en la norma del artículo 262,
que ordena que todas las actuaciones del querellante, acusaciones particu-
lares, adhesiones y demanda civil, deben ser notificadas al acusado, a más
tardar, diez días antes de la realización de la audiencia de preparación del
juicio oral.
Aunque ese término es bastante menor en el caso del abandono de la
defensa, donde al nuevo abogado designado se le otorga sólo un plazo de
cinco días para que se interiorice del caso (artículo 269 inciso 2º del Código
Procesal Penal).
Duodécimo: Que en el presente caso ya había existido una audiencia
fijada en una fecha previa, la del día 28 de diciembre de 2007, que fue
suspendida el día anterior, por decisión del tribunal, ocasión en la cual
el abogado recurrente debía haber estado en condiciones adecuadas para
presentarse y ejercer hábilmente su defensa.
Esa fecha, para la cual el defensor debía estar preparado, estaba fijada
once días antes de aquél en que se le llamó sorpresivamente al tribunal para
realizar una inadvertida audiencia de preparación de juicio oral.
Esta nueva fecha le fue notificada con dos horas y 22 minutos de
antelación, plazo que, para quien se encuentra en otra audiencia a varios
kilómetros de distancia, como sostiene el recurrente, no parece suficiente para
permitir a un defensor reanudar adecuadamente la representación en juicio
de los intereses de un imputado por delito.
252
LIBRO TERCERO
Decimotercero: Que, para despejar una primera infracción atribuida

al juez en el procedimiento, en lo que respecta a la representación de Michael
Flores Muñoz, el artículo 269 establece que la presencia del fiscal y del defensor
del imputado constituye un requisito de validez de la misma.
Si no compareciere el defensor, el tribunal declarará el abandono de la
defensa, designará un defensor de oficio al imputado y dispondrá la suspen-
sión de la audiencia por un plazo que no excediere de cinco días a objeto de
permitir que el defensor designado se interiorice del caso.
En lo que respecta al referido Flores Muñoz, el recurrente alegó que no
tenía la representación de aquél, quien era representado por defensor privado
que no fue citado a la audiencia sorpresiva, debiendo entonces declararse el
abandono y aunque se le designara a él mismo, era menester suspender la
audiencia.
Sin embargo, se agregó a los autos, por el mismo defensor, la certificación
realizada por el funcionario del Tribunal donde se indica que el recurrente
dijo en escrito previo comparecer también por aquél y que dicho imputado
habría declarado a la Juez de Garantía, en la visita de cárcel, estar represen-
tado por el referido, a pesar de que en los antecedentes aparecía con defensor
particular.
Luego, de la misma documental agregada por el recurrente en la vista
del recurso, aparece que –compareció por los tres imputados incluido Michael
Flores Muñoz– no sólo en los escritos que presentó con posterioridad a la
audiencia de preparación cuestionada, sino que lo había hecho antes de
ella, al impetrar el amparo, la cautela de garantías y la modificación
de medidas cautelares, donde dijo explícitamente que comparecía por los
tres imputados, incorporando expresamente el nombre del referido en su
solicitud.
Dicha presentación se estima demostración suficiente para descartar este
argumento en su pretensión.
Decimocuarto: Que los derechos previamente analizados tienen recono-
cimiento en el artículo 19 Nº 3 de la Constitución Política de la República,
en cuanto forman parte de lo que se conoce como el derecho a defensa y el
debido proceso.
En el inciso segundo de esa disposición, se estipula que: “Toda persona
tiene derecho a defensa jurídica en la forma que la ley señale y ninguna
autoridad o individuo podrá impedir, restringir o perturbar la debida inter-
vención del letrado si hubiere sido requerida”.
Más adelante, en el inciso quinto, se contempla que: “Toda sentencia de
un órgano que ejerza jurisdicción debe fundarse en un proceso previo legal-
mente tramitado. Corresponderá al legislador establecer siempre las garantías
de un procedimiento y una investigación racionales y justos”.
253
Estos mismos derechos están consagrados en diferentes tratados interna-

cionales, los que alegó en su amparo el recurrente de autos.
Decimoquinto: Que la actuación de la Sra. Juez Subrogante de
Garantía de Lautaro, que postergó la audiencia de preparación de juicio
y, luego, en forma sorpresiva, la adelantó, notificando al defensor con
sólo dos horas y 22 minutos de antelación a su celebración, rechazándole
además la petición que aquél le hizo en orden a suspender dicha actuación
en virtud de la facultad que le confería el artículo 278 del Código Procesal
Penal, podría estimarse un quebranto a las garantías fundamentales de los
imputados en orden a ejercer su legítimo derecho a defensa, a ser escuchados
en la oportunidad que tenían, a ofrecer las pruebas de que disponían y a
impugnar aquéllas que emplearía el Ministerio Público en su contra, con
lo cual habría afectado también, la legitimidad del procedimiento por el
cual resultaron condenados.
Pero hay que empezar por reconocer que el defensor público que represen-
taba los intereses y derechos de los imputados estaba presente en la audiencia
preparatoria de juicio oral, con lo cual se cumplió con el derecho a contar con
defensor interviniente en el procedimiento.
Es probable, como ya se dijo, que el defensor penal público estuviera
–antes el 28 de diciembre de 2007– en condiciones de enfrentar la audiencia
o que racionalmente hubiera debido estarlo, por haber contado originalmente
con el tiempo suficiente y haber tenido, además, los medios adecuados para
preparar su defensa de aquéllos a quienes representaba, idea que se explicará
más adelante.
Decimosexto: Que en el presente caso, lo decidido y obrado por la Sra.
Juez Subrogante de Garantía de Lautaro pudo causar una vulneración
a los derechos y garantías que a los imputados reconocen la Constitución
Política y los tratados internacionales ratificados por nuestro país y que se
encuentran vigentes.
Sin embargo, para responder la interrogante de si existió aquella infracción
y si fue sustancial o no, ha sido necesario conocer aquello de que se vio privado
efectivamente el abogado defensor y si se le ocasionó algún perjuicio.
La ley presume de derecho la existencia del perjuicio cuando se ha impedi-
do el pleno ejercicio de las garantías y derechos, pero en este caso no hubo tal
categoría de infracción, desde que el abogado defensor estuvo presente en la
audiencia de preparación de juicio.
Al respecto, la Constitución Política de la República garantiza a las
personas el derecho a la defensa jurídica y a la asistencia del letrado, comple-
tándose tal derecho en el Código Procesal Penal, que establece como requisito
de validez para la celebración de la audiencia de preparación de juicio oral,
la presencia del defensor.
254
LIBRO TERCERO
En este caso, el abogado defensor lo estaba.

Lo que se ignora es si la premura con que fue llamado y las condiciones
en que alega haber llegado, sin que se le permitiera la suspensión, significaron
efectivamente para sus representados la pérdida del ejercicio efectivo de algún
derecho o facultad para ellos.
Para resolver sobre el alcance de la infracción denunciada, teniendo
presente lo ya establecido en el fundamento décimo, sobre los objetivos que
tiene la audiencia de preparación del juicio oral, es posible señalar que se
echa de menos en el recurso la indicación precisa de los elementos probatorios
que se vio impedido de ofrecer, de aquella prueba ofrecida por el Ministerio
Público cuya exclusión quedó imposibilitado de pedir y de la celebración de
qué convenciones probatorias se le habría privado, que es lo que reclama haber
sufrido en su recurso de nulidad (1.2 letras d) y f), pág. 79).
No resulta posible incorporar entre las posibles pérdidas el alegato en el
que sostuvo que estaba en conversaciones con otro Fiscal (distinto al que se
presentó en la audiencia), para someter el asunto a un procedimiento abrevia-
do, primero, porque tal circunstancia no pasaba de ser una mera expectativa
y, segundo, porque sobre sus condiciones nada se especificó.
Lo único que aparece haber pesado al defensor, fue la privación de
prueba que deseaba ofrecer, tanto así, que la suspensión que pidió al tenor
del artículo 278 del Código Procesal Penal y que le rechazó la Sra. Jueza de
Garantía, tenía ese objeto.
El mismo que tuvo el ofrecimiento de prueba nueva que hizo durante el
juicio oral y que también le fue desestimada por el Tribunal de Temuco.
Sin embargo, en ninguna parte de su recurso, como tampoco en la prueba
que ofreció en estrados, señaló cuál era aquella prueba de la que se vieron
privados sus representados y cuál habría sido su injerencia en el juicio.
Nada se menciona en el recurso sobre aquello que presuntamente perdió,
al haber sido citado –en la segunda citación– de manera sorpresiva a la
preparación del juicio.
Tanto es así, que en la sentencia del Pleno de Ministros de la Corte de
Apelaciones de Temuco, que aplicó sanción a la Sra. Jueza interviniente,
se aprecia de su informe que sólo después de la lectura de la acusación y
la revisión de sus vicios formales, la defensa solicitó la suspensión, lo que
resulta concordante con lo alegado en el recurso, donde la infracción aparece
centrada en el impedimento de ofrecer prueba y de impugnar la del Ministerio
Público.
Pero ¿de qué prueba se trata si en el recurso ninguna se menciona y,
peor aún, en estrados, el representante del ente persecutor manifestó que la
ofrecida y rechazada en el juicio oral consistía en la misma que se ofreció ante
esta Corte y cuyo objeto era demostrar la infracción de garantías procesales,
255
y no cuestiones de fondo que incidieran en el resultado de la acción penal

entablada?
Y, en cuanto a la existencia de alguna prueba ilícita aportada por el Fiscal
y en la que se hubiese fundado la condena, nada se dijo en el recurso.
En consecuencia, ello conduce a la imposibilidad de estos sentenciadores
de calificar si la infracción de derechos que alega existió como tal y si fue
efectivamente sustancial y siendo así, no puede prosperar la invalidación
solicitada por la causal de la letra a) del artículo 373.
Decimoséptimo: Que no modifica lo resuelto, aquello que se alega respecto
de la falta de citación de las víctimas, porque respecto de ellas no tiene el
compareciente la calidad de agraviado.
Decimoctavo: Que de lo antes razonado se desprende claramente que no
ha existido vulneración de derechos o garantías establecidos en la Constitu-
ción Política de la República o en los tratados internacionales ratificados por
Chile y que se encuentran vigentes, desde que si bien es cierto que se produjo
la situación fáctica descrita por el recurrente de nulidad, es lo cierto que no
aparece la vulneración de derechos que reclama.
EN CUANTO A LA CAUSAL DE LA LETRA b) DEL ARTÍCULO 373
Decimonoveno: Que por esta segunda causal, se alega infracción a los
artículos 7 y 51 del Código Penal, porque en concepto de los recurrentes, el
hecho establecido en autos no puede ser calificado de robo en lugar no habitado
consumado, sino que se trataría de un delito en grado de frustración.
Vigésimo: Que para la mejor inteligencia de este asunto, se hace necesario
tener presente el hecho que se tuvo por establecido, en lo que respecta al robo.
En el fundamento noveno de la sentencia dictada por el Tribunal Oral
en lo Penal de Temuco, se tuvo por acreditado, más allá de toda duda
razonable, que el día 17 de abril de 2007, en horas de la madrugada,
los acusados, premunidos de armas de fuego, ingresaron al interior de las
oficinas de la plaza de pagos del Instituto de Normalización Previsional
Banco BBVA, ubicado en calle Carrera de Lautaro, mediante escalamiento
y rompimiento de la techumbre que alberga a dicho inmueble y una vez
en su interior procedieron a forzar diversas cajas de seguridad, en una de
las cuales se encontraba un revólver marca Taurus, calibre 38 especial,
serie WC107552 que utiliza el guardia de seguridad de dicha institución
y que está inscrita a nombre del Banco BBVA, sustrayendo en definitiva
dineros por una suma cercana a los 2.792.378 pesos y la mencionada
arma de fuego.
En los momentos que se disponían a abandonar el lugar, con las especies
en su poder, fueron sorprendidos por personal de Carabineros, dándose a la
fuga y arrojando en su huída parte de lo robado.
256
LIBRO TERCERO
Horas después de su detención, mientras los imputados estaban en la

Unidad Policial respectiva, a Claudio Espinoza se le encontró entre los glúteos
$ 50.000 y a Cristián Gómez $ 85.000 oculto en los calcetines, valores que
correspondían a parte del dinero sustraído.
Vigésimo primero: Que como se expresa en el hecho antes trascrito, los
imputados fueron sorprendidos en los momentos que se disponían a abando-
nar el lugar.
En el inciso 2º del artículo 7º del Código Penal, invocado como trans-
gredido por la defensa, se establece que, hay crimen o simple delito frustrado
cuando el delincuente pone de su parte todo lo necesario para que el crimen
o simple delito se consume y esto no se verifica por causas independientes de
su voluntad.
El artículo 51 del Código Penal, que también se denuncia como errónea-
mente interpretado, contempla por su parte, que a los autores de crimen o
simple delito frustrado y a los cómplices de crimen o simple delito consumado,
se impondrá la pena inmediatamente inferior en grado a la señalada por la
ley para el crimen o simple delito.
Tratándose de un robo, es necesario establecer su verbo rector para la
definición del iter criminis que es precisamente lo que se reclama por la
presente causal.
Se comete robo cuando una persona sin la voluntad de su dueño y con
ánimo de lucrarse, se apropia de cosa mueble ajena, usando de fuerza en las
cosas. El verbo rector de la figura es el de apropiación, lo que supone que el
autor del hecho haga suya la especie que ha sustraído.
No basta en la especie con que simplemente logre sacarla desde un cajón,
bóveda o caja fuerte, es necesario que logre extraerla desde el lugar donde la
tiene emplazada su dueño de modo que pueda ahora, el mismo delincuente,
hacer uso de ella.
Vigésimo segundo: Que en el caso de autos, como ya se ha dejado
consignado en el hecho establecido en el fallo del Tribunal Oral en lo Penal
de Temuco, los autores no alcanzaron a salir completamente de las oficinas
del Banco donde cometieron el robo, sino que se aprestaban a hacer abandono
del lugar.
No lograron, en consecuencia, la etapa de consumación, porque no
pudieron sacar el dinero, como tampoco el revólver sustraído desde la esfera
de resguardo de su propietario.
Según se lee de la sentencia y del mismo recurso, fueron sorprendidos
sobre el techo de la oficina en cuestión, cuando salían a través del forado que
habían hecho para ingresar y escapar.
Los funcionarios de Carabineros habían puesto una escalera y subido
hasta ese mismo lugar, de modo que pudieron detener a uno de ellos sobre
257
el mismo tejado y a los otros dos, en las inmediaciones, luego que bajaran y
trataran de ocultarse en los jardines vecinos.
Dejaron especies abandonadas sobre el techo y también en el patio colin-
dante.
Pero lo relevante es que fueron interceptados cuando procuraban salir
del lugar donde habían tomado aquello que no les pertenecía, de modo que
no lograron cumplir con el cometido de mover las especies fuera de la esfera
de resguardo de su propietario.
La circunstancia de arribar dos de ellos hasta un patio, con una parte
bastante menor de las especies robadas, no permite concluir que lograron su
objetivo, porque ya eran perseguidos por la Policía, iban en huida, no estaban
sacando la especie de la protección del ofendido.
Menos aún constituye ese logro la circunstancia de haberse encontrado
entre los glúteos a uno, y entre los calcetines al otro, parte del dinero tomado,
varias horas más tarde, cuando ya estaban detenidos, puesto que ello sólo
es reflejo de un mal registro policial, pero ese dinero estaba –al igual que los
detenidos– dentro de un recinto policial, al que fueron conducidos los autores
del hecho justo después de ser interceptados cuando procuraban salir de un
lugar al que habían entrado a robar.
Vigésimo tercero: Que, en la forma antes señalada, estos sentenciadores
consideran que el delito quedó en la etapa de frustración, de modo que no se trata
de un robo en lugar no habitado consumado, como se concluyó en la sentencia
impugnada, habiéndose incurrido, en consecuencia, en una errónea aplicación
del derecho, que ha tenido influencia sustancial en lo dispositivo del fallo, toda
vez que la pena que debió aplicarse en definitiva debió ser menor, al tenor de lo
previsto en el artículo 51 que se ha denunciado también como infringido.
Vigésimo cuarto: Que como se viene señalando, por haberse incurrido en
error de derecho en la calificación del grado de desarrollo del delito, se acogerá
el recurso de nulidad impetrado en autos, pero por la causal de la letra b)
del artículo 373, anulándose emper, sólo la sentencia y no el juicio oral, de
conformidad a la facultad establecida en el artículo 385 del Código Procesal
Penal, que permite actuar de esta manera y dictar la sentencia de reemplazo
pertinente, cuando la causal de invalidación no se refiere a formalidades del
juicio ni a los hechos y circunstancias que se han tenido por probados, sino
sólo cuando –como en el presente caso– se ha aplicado una pena superior a
la que legalmente corresponde.
Por estas consideraciones y de acuerdo, además, a lo previsto en los artícu-
los 260, 278, 360, 373, 384, 385 del Código Procesal Penal, 19 Nº 3 de la
Constitución Política de la República, 7º y 51 del Código Penal, se acoge el
recurso de nulidad interpuesto por la defensa de los condenados Michael Patricio
Flores Muñoz, Claudio Andrés Espinoza Espinoza y Cristián Andrés Gómez
258
LIBRO TERCERO
Fuentes, sólo en lo que respecta a la causal de la letra b) del artículo 373 del

Código Procesal Penal, razón por la cual se decide que se anula la sentencia
de quince de febrero de dos mil ocho, pronunciada por el Tribunal Oral en lo
Penal de Temuco, sólo en lo que respecta al delito de robo con fuerza en las
cosas en lugar no habitado, que fue erróneamente calificado como consumado
y que afectó al BBVA de Lautaro, la que se reemplaza por la que se dicta a
continuación”.
Corte de La Serena Rol 81-2009

“La Serena, veintitrés de abril de dos mil nueve.
VISTOS:
…funda el recurso, en la causal prevista en el artículo 373 letra b) del
Código Procesal Penal, por haberse aplicado erróneamente el derecho, lo que ha
influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo, solicitando en definitiva,
que se invalide la sentencia recurrida y se dicte la de reemplazo, concediendo
al acusado la medida alternativa de reclusión nocturna.
CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:
Primero: Que a través del presente recurso se pretende la invalidación de
la sentencia dictada por el Juez de Garantía de La Serena, don Juan Orellana
Venegas, con fecha dieciséis de marzo de dos mil nueve, en virtud de la cual
se condenó al mencionado imputado JUAN MANUEL CIFUENTES LILLO a la
pena de cien días de presidio menor en su grado mínimo, al pago de una
multa ascendente a dos unidades tributarias mensuales, a la cancelación
definitiva de su licencia de conducir y suspensión de cargo y oficio público
durante el tiempo de la condena, en calidad de autor directo del delito de
conducir un vehículo motorizado en estado de ebriedad, previsto y sancionado
en el artículo 196 letra e), en relación con el artículo 115 letra a), ambos de
la Ley Nº 18.290, ocurrido el 29 de junio del 2008, sin otorgarle ninguno
de los beneficios establecidos para el cumplimiento alternativo de la pena,
por no concurrir los requisitos de la Ley Nº 18.216.
Segundo: Que la defensa invoca la causal de nulidad prevista en el
artículo 373 letra b) del Código Procesal Penal, sosteniendo que en el pronun-
ciamiento de la sentencia recurrida se ha efectuado una errónea aplicación
del derecho, al negar al condenado el cumplimiento de su pena a través de
un mecanismo alterno, como es la reclusión nocturna, argumentando el
tribunal que no concurrían en la especie ninguno de los requisitos de la Ley
Nº 18.216, basándose en la información contenida en su extracto de filia-
ción, en el cual constan condenas por dos delitos de conducción de vehículo
motorizado en estado de ebriedad, habiendo sido sancionado por el primero
sólo al pago de una multa y por el segundo se le concedió el beneficio de la
259
remisión condicional de la pena, agregando que, además, se le condenó por

un delito de lesiones, siendo también beneficiado con la medida alternativa de
remisión condicional, porque el sentenciador desconoció el espíritu y objeto de
la norma que busca beneficiar a los imputados que han sido condenados por
sus antecedentes personales y otras circunstancias que los hacen merecedores de
tal medida. Sostiene que el juez a quo negó el beneficio de la reclusión noctur-
na a su defendido, no obstante que se cumplían cada uno de los requisitos
de los establecidos en el artículo 8º de la ley citada, por lo que efectuó una
errada aplicación del derecho en el pronunciamiento del fallo, circunstancia
que afecta seriamente su situación familiar y social, además, de su trabajo,
al tener que cumplir la pena impuesta de manera efectiva. Par (sic).
Tercero: Que de conformidad a lo que dispone el artículo 372 del Código
Procesal Penal, el recurso de nulidad se concede para invalidar el juicio oral
y la sentencia definitiva o solamente ésta, por las causales expresamente
señaladas en la ley.
Cuarto: Que, en consecuencia, el recurso deducido por la defensa del
condenado resulta improcedente, atendida la naturaleza de la resolución
recurrida, por cuanto a pesar que las cuestiones relativas a la concesión de
beneficios alternativos de cumplimiento de la sanción corporal se resuelven
y consignan materialmente en la sentencia condenatoria, no participan del
carácter de las sentencias definitivas, toda vez que no resuelven el asunto
que ha sido objeto del juicio, sino que corresponde a un asunto de naturaleza
administrativa, cuya declaración debe efectuarse en el fallo definitivo. En efecto,
no obstante que el artículo 24 de la Ley Nº 18.216 previene que el Tribunal
que conceda al condenado algún beneficio alternativo de cumplimiento de la
pena deberá así consignarlo en el fallo condenatorio, esta decisión no parti-
cipa del carácter de sentencia definitiva, puesto que no contiene decisión de
absolución ni condena, ni tampoco altera la sanción aplicada, limitándose
sólo a suspender la ejecución de la pena primitivamente impuesta y a otorgar
al sentenciado algún beneficio alternativo de cumplimiento de la misma.
Quinto: Que, asimismo, debe tenerse en consideración que el otorgamiento
de las medidas contempladas en la Ley Nº 18.216 corresponde a una facultad
de los jueces del fondo, de modo que tampoco resulta susceptible del recurso
de nulidad; y, enseguida, que en el caso sub lite, en el recurso intentado
no se discute la existencia de los hechos investigados, ni la responsabilidad
penal que en ellos ha correspondido al encausado, ni la concurrencia de las
circunstancias modificatorias de responsabilidad que pudieren influir en la
determinación de la pena, circunstancias que demuestran que la pretensión
de la parte del enjuiciado no se condice con los efectos del recurso intentado,
arbitrio procesal mediante el cual se persigue la anulación de la sentencia
condenatoria.
260
LIBRO TERCERO
Sexto: Que por lo demás y sin perjuicio de lo concluido en los motivos

precedentes, útil resulta dejar establecido que los literales c) de los artículo 4º
y 8º de la Ley Nº 18.216 facultan al juez para disponer las medidas alter-
nativas de remisión condicional de la pena o de reclusión nocturna si los
antecedentes personales del condenado, su conducta anterior y posterior al
hecho punible y la naturaleza, modalidades y móviles determinantes del
delito permiten presumir que no volverá a delinquir o bien, en su caso, que
la medida de reclusión nocturna lo disuadirá de cometer nuevos delitos; y,
precisamente, los antecedentes anteriores del sentenciado condujeron al juez
de garantía a no otorgar beneficio alternativo de ninguna naturaleza, como
se infiere de lo razonado en el considerando quinto de la sentencia recurri-
da, en el que asevera que el tribunal entiende que el imputado ya ha sido
beneficiado anteriormente y ha seguido incurriendo en conductas constitu-
tivas de delito, añadiendo que ha sido pertinaz en la misma y que ha sido
sorprendido conduciendo un vehículo motorizado de transporte de pasajeros,
de gran tonelaje con un gramaje alcohólico en la sangre de 3,05, por lo que
no resulta posible el otorgamiento del beneficio alternativo.
Séptimo: Que, en consecuencia, la causal de nulidad invocada resulta
improcedente, por lo que no cabe sino rechazar el recurso deducido”.
Corte de Valparaíso Rol 211-2009

“Valparaíso, nueve de marzo de dos mil nueve.
VISTO, OÍDOS Y CONSIDERANDO:
Segundo. Que el señalado Defensor dice que al dictarse la aludida sentencia
se incurrió en la causal de nulidad absoluta consignada en el artículo 374
letra a) del Código Procesal Penal, al haber sido extendida por un tribunal
incompetente. Expresa que en el fundamento decimotercero de la sentencia se
dice: el hecho número 1 en realidad es “un maltrato” en el contexto de violencia
intrafamiliar a que se refiere el artículo 5º de la Ley Nº 20.066, procediendo
a recalificar el hecho y se invitó a debatir a las partes al efecto y reconociendo
que es de la competencia de los tribunales de familia, pero que en virtud del
principio de inexcusabilidad igualmente emitirá pronunciamiento.
Tercero. Que, según se indica en la sentencia cuestionada, la acusación
se formuló por dos hechos. Hecho 1: que el 22 de abril de 2007 el acusado
concurrió al domicilio de su cónyuge a quien amenazó con marcarle el rostro y
que agredió al menor Daniel Peralta Parra causándole “contusión craneal” de
carácter leve. Hecho 2: el 12 de diciembre de 2008, concurrió al domicilio del
cónyuge infringiendo prohibición judicial decretada en causa Rol 1346-2007
del Juzgado de Garantía de Quilpué. El primer hecho, la Fiscalía, estima es
constitutivo de los ilícitos de amenazas no condicionales y lesiones leves del
261
artículo 494 Nº 5º del Código Penal, ambos consumados; y el segundo hecho

es constitutivo del delito de desacato del artículo 10 de la Ley Nº 20.006 en
relación al artículo 240 del Código de Procedimiento Civil.
Cuarto. Que como consta de la sentencia recurrida de nulidad en su
motivo quinto se invitó a los intervinientes a discutir una eventual recali-
ficación de los hechos contenidos en la acusación, el Ministerio Público se
mantuvo en acusación y en cambio la defensa del acusado se limitó a señalar
que pareciere que se estaría absolviendo a su defendido y remitir en esta parte
los antecedentes al tribunal de familia, una especie de regla de prelación.
Nunca planteó la incompetencia del tribunal.
Lo anterior tiene importancia en relación a los artículos 263, 264 y
265 del Código Procesal Penal, en que la Defensa mantuvo silencio, ya
que en la acusación se hizo expresa referencia a la aplicación de la Ley
Nº 20.066 e incluso se les invitó a debatir sobre una posible recalificación y
su implicancia en el procedimiento de la Ley Nº 19.968 sin que ninguno de
los intervinientes expresara nada al efecto. En tales condiciones el tribunal
Oral en lo Penal de Viña del Mar dio cabal cumplimiento al artículo 341
Quinto. Que en la especie no se ha violentado el inciso primero del
artículo 341, ya citado, y tampoco se ha explicitado en no haber hecho uso
del artículo 161 del Código Procesal Penal.
Asimismo, el artículo 375 del Código Procesal Penal, en parte alguna,
dispone que no puede hacerse uso de él, en el caso que los vicios de nulidad
sean los del artículo 374 letra a), de forma tal, que los defectos no esenciales,
es una materia que siempre el tribunal debe considerar al resolver, como se
dirá más adelante, en la especie el motivo invocado, en parte alguna perju-
dica a la parte recurrente y a la inversa resulta útil aplicar el principio de
oportunidad procesal como se dirá.
Además en la especie, de existir algún vicio podría tratarse de la letra b)
del artículo 373, y por ser éste un recurso de derecho estricto no puede ser
considerado por el tribunal.
Sexto. Que el recurrente de nulidad se apresura a señalar que en la especie
no procede ponderar los efectos que se causarían con la nulidad. En efecto,
la sentencia no se encuentra en ninguno de los casos del artículo 385 del
Código de Procedimiento Penal, en efecto el fallo en su declaración II condena
a Castro Barrios como autor de la infracción del artículo 5º y sancionada en
el artículo 8º de la Ley Nº 20.066 al pago de una unidad tributaria mensual
en perjuicio de su cónyuge, lo que en realidad no causa perjuicio alguno, ya
que la infracción sí existió y está acreditada su participación. En relación al
delito de lesiones leves y desacato, en el recurso no se hace indicación alguna,
ya que el propio defensor pidió precisamente las penas impuestas y tratán-
262
LIBRO TERCERO
dose de la infracción del artículo 8º de la Ley Nº 20.066 solicitó la misma

pena aplicada, lo que se indica en el motivo 18º de la sentencia, de allí su
argumentación que ninguno de los parámetros debe ser considerado, ya que
su pretendida nulidad no produce, de prosperar, ningún efecto negativo para
el defendido y sí sería necesario hacer otro juicio oral y además disponer la
instrucción de otro al Tribunal de Familia, en que los resultados serían los
mismos de ahora.
Séptimo. Que, por otra parte la sentencia está arreglada a derecho y a lo
principal está sancionado y por el principio de economía procesal debe hacerse
en un solo procedimiento.
En mérito de las anteriores consideraciones y lo dispuesto en el artículo 384
del Código Procesal Penal se RECHAZA el recurso de nulidad deducido por
la parte del acusado Mauricio Castro Barrios en contra de la sentencia de
cuatro de febrero del presente año dos mil nueve, dictada en la causa RUC
0700306749-6, RIT 261-2008, por el Tribunal Oral en lo Penal de Viña
del Mar”.
Corte de Arica Rol 1-2009

“Arica, seis de febrero de dos mil nueve.
VISTO.
El Defensor Penal Público Jorge Videla Herrera deduce recurso de nulidad
en contra de la sentencia definitiva de diecinueve de diciembre de dos mil
ocho, por lo cual se condena al imputado Patricio Rocco Cortés, a la pena
única de diez años y un día de presidio mayor en su grado medio como autor
de dos delitos de robo y fuerza en las cosas perpetrados el 26 de mayo y 11 de
junio, ambos datan de 2008, en perjuicio de María Isabel Pizarro Rojas y
Anthony Fernando González Díaz, efectivamente al margen de las accesorias
legales y costas de la causa.
Basa el recurso por las causales de letra e) del artículo 374, en relación
a los artículos 342, letra c) y 297, todos del Código Procesal Penal, solicita
su acogimiento y se proceda a la realización de un nuevo juicio oral por el
tribunal no inhabilitado que corresponda, indicando el estado en que queda
la presente causa.
Primero: Que el Defensor Penal Público Jorge Videla Herrera, deduce
recurso de nulidad en contra de la sentencia que condena a su representado
Patricio Rocco Cortés a la pena de diez años y un día de presidio mayor en
su grado medio como autor de dos delitos de robo con fuerza en las cosas
con escalamiento de lugar habitado, perpetrado los días 26 de mayo y 11 de
junio pasados en esta ciudad de Arica, sobre la base de la causal de nulidad
263
absoluta contemplada en el artículo 374 letra e) en relación a la letra c) del

artículo 347 y el artículo 297, todos del Código Procesal Penal, precisan…
Segundo: Que los fundamentos del recurrente –en relación al delito
ocurrido el 26 de mayo de 2008– sólo se centran en que la víctima no vio al
imputado sustraer especies y no se ha aportado evidencia para acreditar la
vía de ingreso. En este contexto, la defensa no discute la calidad de autor que
tiene el segundo en el hecho ilícito acreditado como robo con fuerza mediante
escalamiento de especie de propiedad de María Isabel Pizarro Rojas.
Al efecto, es dable argumentar que la dinámica fáctica del ilícito ocurrido
en la data anotada, ha sido acreditada por el aporte de la víctima, quien
argumenta que la única posible vía de acceso al inmueble es por escalamien-
to por la reja (que estaba cerrada), circunstancia que el Tribunal Oral da
por sentada. Concordante, la referencia de la sentencia cuando la víctima
explicita que la única forma de acceso es escalamiento por la reja resulta
conducente al efecto y despeja cualquier duda razonable en relación al modo
cómo efectivamente se ingresó al inmueble. Lo anterior, sin perjuicio de que
la víctima reconoce al imputado como amigo de un hijo.
Tercero: Que los jueces del recurso de nulidad precisan, entonces, que el
Tribunal Oral explicita los fundamentos en forma razonable, lo que resulta
conforme al artículo 340 del Código Procesal Penal en términos de una
valoración de los medios de prueba que les es privativa, en tanto a volumen
necesario para una condena.
Así, la argumentación entregada por la defensa resulta subjetiva o
alternativa que no se condice con la evidencia del juicio; es decir, no existen
dudas de magnitud que impidan la condena. Simplemente la categoriedad
(sic) probatoria es razonable y suficiente para acreditar la forma o el modo
como se ha ingresado al inmueble.
Cuarto: Que respecto del ilícito ocurrido el 11 de junio, los elementos
de prueba aportados por el Ministerio Público logran confirmar el uso de
la fuerza en las cosas atribuido para el ingreso al domicilio –léase escala-
miento de la reja perimetral– precisamente, por lo concluido por los jueces de
mayoría en tanto que la puerta de ingreso al inmueble estaba cerrada y que la
única forma de ingreso correspondía por la aludida puerta –como lo declara
Anthony González Díaz– situación refrendada por el testimonio de Alfonso
Miranda Díaz al señalar que si bien la encontró (la puerta) entreabierta, le
pareció extraño y, por ende, permaneció detrás del automóvil, percatándose
de la presencia del imputado.
Así, la duda razonable que hubiera posibilitado absolver, esta vez queda
superada por la forma de acontecer los hechos, sin que la aislada circuns-
tancia de que la puerta se encontraba semiabierta,desacredite o sirva para
desvirtuar el logro de los sentenciadores.
264
LIBRO TERCERO
Quinto: Que, concordante, los Jueces del Tribunal Oral, en los motivos
octavo y noveno, exhiben fundamentos razonables en relación a la ubicación y
conformación del inmueble sobre la base de lo declarado por el testigo Anthony
Fernando González Díaz, en términos de haber cerrado la puerta cuando ingresó
a la casa, contexto éste que se conforma con lo expresado por la testigo María
Dalia Díaz Aros y con el atestado de Alfonso Luis Miranda Díaz, cuando señala
que le pareció extraño que al llegar a su casa, la puerta estaba entreabierta.
Lo que se trata en la causal invocada –nulidad de juicio por omisión de
la letra c del artículo 247 del Código Procesal Penal– es precisar ausencia de
una exposición clara, lógica y completa de los hechos que se dieren por probados
y de la valoración de los medios de prueba que fundan las conclusiones.
Sexto: Que, como refiere el Profesor Cristián Riego (libro Derecho Proce-
sal Penal, página 495), todo juicio oral trabajará sobre prueba incompleta
y controvertida, significando con ello que al no existir una evidencia con
carácter inequívoco que no ha sucedido en el juicio actual o no hay juicio
oral o éste será muy sencillo.
Así, entonces, la labor de los jueces del tribunal oral se centra en la
formulación de fundamentos sobre la base de las evidencias, las que no sólo
encuadran en la lógica de inmediación, sino que conllevan a la convicción y
conclusión en los términos y parámetros que el sistema exige: la plausibilidad
consecuencial. Los jueces del Tribunal Oral actúan dentro de dicho estándar,
pues justifican y valoran su conclusión.
Séptimo: Que, la lógica de los motivos absolutos de nulidad, y así debe
entenderse, responde a un actuar por el recurrente en términos de pruebas de
la hipótesis del artículo 374 del Código Procesal Penal, traducida en vulne-
raciones a garantías básicas de todo debido proceso, resultando una suerte
de complementariedad a la causal genérica del artículo 373 de igual cuerpo
legal, pero que el legislador ha pretendido regular en especial.
Ahora, en el caso de la letra c), del artículo 374 citado, efectivamente,
como lo precisa el profesor Riego (ob. cit., página 522) se abre un espacio
para que el Recurso de Nulidad permita la revisión de hechos a través de la
fundamentación del fallo. Lo anterior, en ningún caso conlleva revisar los
hechos para valorarlos por el Tribunal del recurso.
Concordante, el recurso actual sobre la base del artículo 374 letra e)
aparece como una cuestión de fondo más que con la omisión de las exigencias
de fundamentación y en ese contexto de planteo, necesariamente, implica una
discusión de estándares y no una verificación de hechos. En la sentencia que
nos ocupa, como se ha razonado, se constata una fundamentación sobre la
base de la prueba rendida, es decir, existen análisis de la evidencia de la que
fluye una condición de convicción.
265
Así, el recurso de nulidad necesariamente debe desestimarse.

Por estas consideraciones, citas legales, lo dispuesto en los artículos 382 y
384 del Código Procesal Penal, SE RECHAZA el recurso de nulidad deducido en
esta carpeta judicial por el señor Defensor Penal Público, Abogado Jorge Videla
Herrera, en contra de la sentencia definitiva dictada por el Tribunal del Juicio
Oral en lo Penal de Arica con fecha diecinueve de diciembre de dos mil ocho, en
la causa Rit Nº 221-2008, Ruc Nº 0800518075-k de ese Tribunal.
Se previene que el Ministro señor Javier Aníbal Moya Cuadra fue
de opinión, al margen de los fundamentos para desestimar el recurso de
nulidad, de hacer presente las siguientes consideraciones al efecto del recurso
de nulidad.
1. La necesidad de que el Tribunal de Nulidad sea entendido como el
órgano que fija la norma jurídica aplicable al caso, situación que no es posible
concretar si los intervinientes persisten en el esquema de la nulidad por motivos
absolutos centrado en la letra e) del artículo 374 del Código Procesal Penal,
que refiere –casi en forma obvia– un eventual espacio para la revisión de los
hechos a través de la falta de fundamentación de la sentencia.
2. No obstante, como lo afirma el profesor Cristián Riego Ramírez en su
libro Derecho Procesal Penal, página 522, la circunstancia anotada conlle-
va –como petición del recurso– la omisión de las exigencias que tipifica el
artículo 342 en sus letras c), d) y e) del Código citado que, en ningún caso,
significa darle competencia al Tribunal de la Corte de Apelaciones para
valorarlos (los hechos) de una manera distinta y, por ende, llegar a una
conclusión diversa que la lograda por el Tribunal Oral.
Si así ocurrió, se trastoca el concepto de inmediación que este Tribunal
de Nulidad carece absolutamente.
3. El problema, entonces, resulta ser, como también precisa el profesor
Riego Ramírez, en el citado libro, página 522, cuando la causal se plantea
no respecto de la omisión aludida, sino como una cuestión sutil de grado de
fundamentación exigido, lo que conduce necesariamente a una cuestión y
discusión de estándares al efecto, pero no a verificación de hechos.
Atento a lo razonado la pregunta consecuencial aflora en términos de
si el sistema acusatorio resiste un recurso con la lógica enunciada; si ello
ocurriese, posibilita una suerte de segunda instancia que ya constituye una
práctica olvidada por ser absolutamente contraria al sistema adversarial.
4. Concordante, la causal de la letra b) del artículo 373 del Código Proce-
sal Penal, debe constituirse en la esencial motivación para el asentamiento
de los criterios desarrollados por la tendencia jurisprudencial fijados por el
Excmo. Tribunal: solo así se permite visualizar el rol jurídico uniformador
que la Corte Suprema cumple en el sistema acusatorio.
266
LIBRO TERCERO
5. En este escenario, la no argumentación en el presente recurso de

temas de derecho insinuándose, entre otros, la calificación jurídica de hechos
acreditados y una eventual discusión al efecto de la modificatoria de respon-
sabilidad penal, impide no tan sólo fijar el estándar (no sofisticado) en esa
sutileza en cuanto al grado de fundamentación sino –fundamentalmente– en
el cumplimiento de la idea fuerza del Sistema en términos de dejar a las Cortes
de Apelaciones las resoluciones que contengan decisiones respecto de casos
donde ya la Excma. Corte Suprema ha fijado la doctrina del precedente o
donde no sea necesario el establecer estándares especiales, como en los casos
del artículo 374 anotado.
Así, por lo demás, refiere el profesor Jorge Mera Figueroa, en su libro
Jurisprudencia Penal de la Corte Suprema, LexisNexis, página 9, en que
cita precisamente un fallo del Excmo. Tribunal en cuanto su objeto es el velar
por la uniformidad jurisprudencial y lo que ella involucra frente a valores
preciados para nuestro ordenamiento, como son la igualdad ante la ley y la
seguridad jurídica.

“Santiago, veintiséis de febrero de dos mil nueve.
1º. Que la defensa del sentenciado César Sagredo Vivanco ha recurri-
do de nulidad ante esta Corte Suprema, pidiendo se declare la nulidad
del juicio y la sentencia que lo condenó a la pena de siete años de presidio
mayor en su grado mínimo, accesorias legales correspondientes y al pago de
las costas del juicio, sin beneficios alternativos, por su responsabilidad que
en calidad de autor le correspondió en el delito de robo con intimidación,
en grado de consumado, cometido en la comuna de La Florida el 22 de
mayo de 2008.
2º. Que, para fundar su recurso se alegó la causal contenida en el
artículo 373 letra a) del Código Procesal Penal, estimando que ella se
habría configurado al vulnerarse el artículo 19 numeral 3º inciso sexto de
la Constitución Política, en cuanto consagra que la ley no puede presumir
de derecho la responsabilidad penal, lo que forma parte del derecho al debido
proceso, citando los artículos 8.2 de la Convención Americana de Derechos
Humanos y el 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos,
fundando sus reparos en una errónea valoración de la prueba.
Finalmente, en razón de idénticos fundamentos, se esgrimió también la
causal de la letra e) del artículo 374 del Código Procesal Penal, por haberse
omitido en la sentencia alguno de los requisitos del artículo 342 letra c), en
relación a los artículos 297 y 340, todos del Código aludido.
267
3º. Que, tal como se indicó, los argumentos esgrimidos para invocar la
causal de la letra a) del artículo 373 del Código Procesal Penal como funda-
mento del recurso y de la competencia de esta Corte Suprema para conocerlo,
dicen relación con la valoración hecha por el tribunal de la prueba rendida y
la forma en que, con cada uno de los hechos que se dio por establecido, pudo
arribar más allá de toda duda razonable a la conclusión de que se había
tipificado el delito por el cual se le condenó.
Aun cuando tales situaciones han sido invocadas como constitutivas de
infracciones de derechos asegurados por la Constitución y por tratados inter-
nacionales, estima este tribunal que ellas se adecuan más bien a la causal de
nulidad absoluta prevista en la letra e) del artículo 374 del Código Procesal
Penal, en relación con el artículo 342 letra c) del mismo Código. Por tal
motivo, se procederá respecto de este recurso, en conformidad con lo dispuesto
en el artículo 383 inciso tercero letra a) del ya citado cuerpo legal.
Y visto, además, lo dispuesto en los artículos 376 y 383 del Código Procesal
Penal, pasen los antecedentes a la Corte de Apelaciones de Santiago a fin de
que, si lo estima admisible, conozca y falle el recurso de nulidad interpuesto
por la defensa del sentenciado.
Regístrese y remítanse los antecedentes a la Corte de Apelaciones referida,
conjuntamente con su agregado, oficiando al efecto”.
Esta jurisprudencia fue ratificada, en igual fecha, por la sala de
Verano de la E. Corte, en las causas rol 1033/09 y 741/09.
Corte de Chillán Rol 104-2008

“Chillán, dos de febrero de dos mil nueve.
VISTOS:
En estos autos RUC 0700844082-9, RIT 104-2008 del Tribunal de
Juicio Oral en lo Penal de Chillán, por sentencia de diecisiete de diciembre
último, se absolvió a Víctor Manuel Herrera Parada de la acusación que
lo suponía autor de dos delitos de desacato y dos delitos de amenazas no
condicionadas, todos en grado de consumados, perpetrados en Chillán, los
días 29 de septiembre y 26 de octubre de 2007.
Contra la referida sentencia, la Fiscal Adjunto de Chillán doña Marcia
Venegas Barba interpuso recurso de nulidad, invocando como causal del
recurso el motivo de nulidad previsto en la letra b) del artículo 373 del
Código Procesal Penal.
1º) Que, como se consignó en la parte expositiva, en el recurso de
nulidad deducido por el Ministerio Público se invoca como causal la estable-
cida en el artículo 373 letra b) del Código Procesal Penal, en relación con
268
LIBRO TERCERO
los artículos 297 y 340 del mismo cuerpo legal, esto es, haber hecho, en el
pronunciamiento de la sentencia, una errónea aplicación del derecho que
hubiere influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo.
2º) Que para establecer la concurrencia de la causal invocada por la
recurrente, consignada en el motivo que antecede, es presupuesto básico analizar
si el sentenciador en su resolución determinó el o los hechos que configuran
el delito y, una vez efectuado lo anterior, si se estableció la participación del
acusado, la calificación jurídica de los hechos y la aplicación de la pena que
corresponda, en su caso.
3º) Que la sentencia impugnada resolvió absolver al imputado Víctor
Manuel Herrera Parada de la acusación que le atribuía participación de autor
en dos delitos de desacato y dos delitos de amenazas no condicionadas.
4º) Que para fundar su decisión, el tribunal a quo consignó, en la parte
primera del motivo undécimo del fallo en revisión, que la prueba de cargo
rendida por el Ministerio Público careció del mérito suficiente para formar
en el Tribunal convicción que los cuatro hechos materia de la acusación
hubieren acontecido en la forma que en ella se indica y que, por consiguien-
te, en ellos hubiere correspondido al acusado una participación culpable y
penada por la ley.
5º) Que lo anterior deja en evidencia que la sentencia recurrida no da
por establecido ningún hecho respecto al cual se hubiere realizado una errónea
calificación jurídica susceptible de ser impugnada mediante la causal de
nulidad invocada por la recurrente.
6º) Que aun cuando de la lectura de los párrafos segundo y tercero del
motivo undécimo del fallo que se revisa, se pudiera estimar que el sentenciador
sí dio por acreditado un hecho que luego no se estimó constitutivo de delito,
lo que se contradice con lo señalado en el mismo fundamento, dicha contra-
dicción no es susceptible de ser invalidada mediante la causal alegada por el
Ministerio Público, teniendo presente el carácter extraordinario y de derecho
estricto del recurso de nulidad, no siendo procedente en la especie que esta
Corte, de oficio, pueda considerar la configuración de otra causal, atendido
lo dispuesto en el artículo 379 del Código Procesal Penal.
Por estas consideraciones y atendido, además, lo establecido en los artícu-
los 297, 342 letra c), 352, 360, 372, 373 letra b) y 380 del Código Procesal Penal,
se rechaza el recurso de nulidad interpuesto por la Fiscal Adjunta de Chillán,
declarándose que no es nulo el juicio oral ni la sentencia que en él recayó”.
Revisión
No obstante que este recurso no es materia de esta obra, el autor
considera importante reproducir la siguiente sentencia que se
pronuncia sobre la materia.
269

“Santiago, nueve de junio de dos mil ocho.
Considerando:
Primero: Que de conformidad con lo dispuesto en la letra d) del artícu-
lo 473 del Código Procesal Penal, la Corte Suprema podrá rever las sentencias
firmes en que se hubiere condenado a alguien por crimen o simple delito, para
anularlas, cuando, con posterioridad a la sentencia condenatoria, ocurrie-
re o se descubriere algún hecho o apareciere algún documento desconocido
durante el proceso que fuere de tal naturaleza que bastare para establecer la
inocencia del condenado.
Segundo: Que del mérito de los antecedentes acompañados a los autos
por el peticionario, en cumplimiento estricto de lo que estatuye el inciso 1º del
artículo 475 del Código Procesal Penal, y que consisten en copia del audio
correspondiente al día diecinueve de mayo de dos mil siete, en que se dicta la
sentencia definitiva en procedimiento abreviado por el Tercer Juzgado de Garan-
tía de Santiago en causa RUC Nº 0700374570 2, RIT Nº 2301 2007, cuya
revisión se solicita; Extracto de Filiación y Antecedentes de Eric Bustamante
Bustamante y de Victoriano Antonio Vergara Muñoz; copia del oficio DACT.
ORD Nº 270 de quince de febrero de dos mil ocho del Servicio de Registro Civil
e Identificación que informa que las huellas dactilares tomadas al imputado
el día de su detención por flagrancia no corresponden a Eric Bustamante
Bustamante, sino que a Victoriano Antonio Vergara Muñoz; y acta resumen
de la audiencia de procedimiento abreviado de diecinueve de mayo de dos mil
siete y la correspondiente resolución de condena con certificado de encontrarse
ejecutoriado el fallo, se pueden tener por acreditados los siguientes hechos:
1º. Que el dieciocho de mayo de dos mil siete, en la intersección de Avenida
La Paz con calle Artesanos, comuna de Recoleta, fue detenido un hombre que
se individualizó ante el personal policial y en la audiencia de procedimiento
abreviado realizada el diecinueve de mayo de dos mil siete en el Tercer Juzgado
de Garantía de Santiago, como Eric Bustamante Bustamante –persona que
existe y cuya cédula de identidad había extraviado en el mes de octubre de
dos mil seis– siendo condenado por el delito de robo por sorpresa a la pena
de sesenta y un días de presidio menor en su grado mínimo y la accesoria
de suspensión de cargo u oficio público durante el tiempo de la condena,
otorgándosele el beneficio de la remisión condicional de la pena.
2º. Que la causa que se inició por esos hechos se sustanció de conformidad
con el procedimiento abreviado, celebrándose la audiencia correspondiente el
día diecinueve de mayo de dos mil siete, en la que se dictó sentencia conde-
natoria, otorgándose al imputado el beneficio alternativo de cumplimiento
antes señalado.
270
LIBRO TERCERO
3º. Que ante el incumplimiento del beneficio concedido, se despachó orden

de detención en contra del sancionado, oportunidad en la que tomó conoci-
miento el afectado Bustamante Bustamante de la suplantación realizada, lo
que motivó incluso su detención, iniciándose el procedimiento respectivo por
el delito de usurpación de identidad, RUC Nº 0800202786-1.
Tercero: Que del mérito de los antecedentes relacionados precedentemente
se desprende que en el caso de autos se cumplen los presupuestos exigidos por
la letra d) del artículo 473 del Código Procesal Penal que facultan a este
Tribunal para rever la sentencia dictada el diecinueve de mayo de dos mil
siete en los autos RUC Nº 0700374570-2 del Tercer Juzgado de Garantía
de Santiago, además de las exigencias contempladas en los artículos 474 y
475 del mismo cuerpo legal.
En lo que dice relación con estas últimas normas, aparece que la acción
de revisión fue interpuesta por el Ministerio Público, indicándose el hecho
o el documento desconocido durante el proceso cuya naturaleza resultaba
bastante para establecer la inocencia del condenado, expresándose los medios
con que se pretende acreditar dicho suceso, los que fueron reseñados en el
considerando precedente.
Cuarto: Que en consideración a lo expuesto, aparece que los elementos en
que se ha fundado la presente acción de revisión constituyen hechos nuevos,
desconocidos durante el proceso, que se descubrieron con posterioridad a la
dictación de la sentencia condenatoria, antecedentes todos que son bastantes
para establecer la inocencia de Eric Bustamante Bustamante.
Es así como se encuentra acreditado, con los antecedentes reseñados
en el considerando segundo de esta resolución, que en la causa RUC
Nº 0700374570-2 del Tercer Juzgado de Garantía de Santiago, se condenó
con fecha diecinueve de mayo de dos mil siete a Eric Bustamante Bustamante
como autor del delito de robo por sorpresa a la pena de sesenta y un días
de presidio menor en su grado mínimo, más la accesoria legal para cargo y
oficio público durante el tiempo de la condena, habiéndose registrado dicha
sanción en su extracto de filiación como consta a fojas 1 de este cuaderno,
en circunstancias que, con posterioridad a la ejecutoriedad de la aludida
decisión, se determinó que se había producido la suplantación de Eric Busta-
mante Bustamante por Victoriano Antonio Vergara Muñoz, tal como quedó
establecido con el documento agregado a fojas 10, que da cuenta del resultado
del peritaje dactilar respecto de los antes nombrados, documento que concluye
que se trata de dos personas dactiloscópicamente distintas.
Quinto: Que teniendo en consideración lo antes relacionado, y que la acción
de revisión ha sido establecida por el legislador para obtener la invalidación
de una sentencia firme o ejecutoriada, logrando con ello que la justicia prime
por sobre la seguridad jurídica configurada por la cosa juzgada, este Tribunal
271
ha llegado a la convicción que Eric Alonso Bustamante Bustamante no es

responsable del cargo formulado en su contra de ser autor del delito de robo
por sorpresa por el que fue condenado en la causa RUC Nº 0700374570-2,
por lo que se procederá a anular dicha sentencia y dictar la correspondiente
de reemplazo, en cumplimiento a lo dispuesto en el inciso 2º del artículo 478
Por estas consideraciones y visto, además, lo dispuesto en los artícu-
los 473 y siguientes del Código Procesal Penal, se acoge la solicitud de revisión
interpuesta por doña Sonia Rojas Valdebenito, Fiscal Regional de la Región
Metropolitana Centro Norte, en lo principal de fojas 18, y en consecuencia
se invalida la sentencia de diecinueve de mayo de dos mil siete, dictada en
los autos RUC Nº 0700374570-2, cuya acta resumida y autorizada rola
a fojas 11, la que, por ende, es nula, procediéndose por esta Corte en acto
continuo, pero separadamente, a dictar la sentencia de reemplazo”.
272
LIBRO CUARTO
Título Primero
LA NULIDAD PROCESAL DE DERECHO PÚBLICO
EN GENERAL
FUNDAMENTOS CONSTITUCIONALES
Las normas constitucionales que fundamentan la nulidad de derecho

público están establecidas en los artículos 6º y 7º de la Constitución
y, en lo que respecta a la nulidad procesal, cabe agregar el Nº 3º del
artículo 19, el artículo 5º y los artículos 8º y 9º del Pacto de San José
de Costa Rica.
Artículo 6º: “Los órganos del Estado deben someter su acción a la Consti-
tución y a las normas dictadas conforme a ella”.
Artículo 7º: “Los órganos del Estado actúan válidamente previa investi-
dura regular de sus integrantes, dentro de su competencia y en la forma
que prescriba la ley”. “Todo acto en contravención a este artículo es nulo y
originará las responsabilidades y las sanciones que la ley señale”.
Ello no obstante, tratándose de la nulidad procesal de derecho
público es preciso agregar las siguientes normas:
Artículo 19 Nº 3º (se transcribe sólo lo que interesa en la nulidad
procesal):
“Toda persona tiene derecho a defensa jurídica en la forma que la ley
señale y ninguna autoridad o individuo podrá impedir, restringir o perturbar
la debida intervención del letrado si hubiese sido requerida.
Nadie podrá ser juzgado por comisiones especiales, sino por el tribunal
que señalare la ley y que se hallare establecido por ésta con anterioridad a la
perpetración del hecho.
273
Toda sentencia de un órgano que ejerza jurisdicción debe fundarse en un

proceso previo legalmente tramitado. Corresponderá al legislador establecer
siempre las garantías de un procedimiento y de una investigación racionales
y justos”.
Artículo 5º, inciso 2º: “El ejercicio de la soberanía reconoce como limitación
el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. Es
deber de los órganos del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados
por esta Constitución, así como por los tratados internacionales ratificados
por Chile y que se encuentran vigentes”.
Artículos 8º y 9º del Pacto de San José de Costa Rica
Estos artículos ya fueron íntegramente transcritos al tratar del
“Debido Proceso”.
DE LA NULIDAD DE DERECHO PÚBLICO

EN GENERAL
La existencia de la nulidad de derecho público es reconocida por la

jurisprudencia y la doctrina. La discusión que se suscita es respecto
a si opera de pleno derecho o requiere ser declarada y si es impres-
criptible o no.
A objeto de ilustrar la discusión académica sobre la materia, el
autor estima conveniente transcribir las partes pertinentes de dos
obras de distinguidos profesores de derecho administrativo que
mantienen posiciones absolutamente contradictorias:
Profesor Eduardo Soto Kloss: La Nulidad de Derecho Público en los
actos estatales y su imprescriptibilidad en el Derecho Chileno, Ius Publicum
Nº 4/2000, extractos de páginas 55 a 62.
“La aplicación efectiva de esta acción constitucional, que tiene su funda-
mento en los artículos 7º y 19 Nº 3 de la Carta Fundamental, aplicable a todos
los actos de cualquier órgano del Estado, se ha reducido en la práctica a ser
un efectivo medio procesal de impugnación de los actos administrativos.
Veremos, ahora, más detenidamente, un tema que ha estado en el centro
de la discusión, como es el de la imprescriptibilidad de esta acción. ¿Es
imprescriptible esta nulidad de derecho público, consagrada en la propia
Constitución? ¿Son aplicables las normas civiles sobre prescripción?
1. Para mejor entender el asunto veamos lo que al respecto prescribe
la Constitución, que recoge una tradición de más de 165 años, puesto que
viene de la de 1833.
274
LIBRO CUARTO
Su artículo 7º dispone: “Los órganos del Estado actúan válidamente

previa investidura regular de sus integrantes, dentro de su competencia y en
la forma que prescriba la ley.
Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden
atribuirse, ni aun a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autori-
dad o derechos que los que expresamente se les haya conferido en virtud de la
Constitución o las leyes.Todo acto en contravención a este artículo es nulo y
originará las responsabilidades y sanciones que la ley señale”.
Como se advierte, es la propia Constitución la que dispone la nulidad del
acto que la vulnera, viola o contraviene (“es nulo”); no reenvía al juez para
que sea éste el que la declare, como ocurre en la legislación civil (arts. 1683 y
1684 del Código Civil), y en que el acto es válido hasta que el juez lo declare
nulo. Por el contrario, su artículo 7º declara él mismo la nulidad de ese acto
(de órgano estatal), y es nulo desde el mismo instante en que se incurrió en
el vicio de inconstitucionalidad, al vulnerar la Constitución.
La nulidad de derecho público es la “piedra fundamental” para hacer
efectiva la supremacía constitucional, y hacer posible la sujeción a Derecho
de los órganos del Estado, única manera de concretar el pleno respeto que
ellos deben a los derechos de las personas, puesto que jamás puede olvidarse
que el principio rector y base fundante de toda la institucionalidad no es otro
que el de la primacía de la persona humana, y la consecuencial servicialidad
del Estado, de cada uno de sus órganos, cualquiera que sea su función o su
jerarquía, servicialidad que implica respetar los derechos de las personas y,
además, promover su ejercicio (arts. 1º inc. 1º y 4º, 5º inc. 2º, 6º y 7º de la
Constitución).
2. Ahora bien, sabido es que la prescripción es una institución que,
nacida en el ámbito civil, esto es, de las relaciones entre privados (civis/
ciudadanos) tiende a la seguridad jurídica y, en último término, a la paz
social. Ella permea –se dice– todos los sectores del derecho privado, y llega
también a lo público, desde el derecho penal, en donde es fundamental, el
derecho tributario, el derecho procesal, etc. En el derecho administrativo –al
menos en el chileno– no es una institución receptada por vía general, y en el
derecho constitucional ni siquiera es mencionada en la Carta Fundamental.
Suele, sí, ser frecuente que las leyes que prevean disposiciones para entablar
acciones de impugnación de actos de la Administración del Estado, señalen
plazos de interposición, al término de los cuales cese la posibilidad de accio-
narse por su intermedio.
Pero la Constitución misma, que consagra diversas acciones (en general
de amparo, o de nulidad) para impugnar actos administrativos e incluso
legislativos, no establece plazos para su deducción. Si se revisan los “amparos”
que ella establece, como garantías de los derechos fundamentales que ella
275
misma reconoce y asegura, se advertirá que de los tres que prevé (hábeas
corpus, amparo general/protección, y nacionalidad) sólo el que protege la
nacionalidad contempla plazo de interposición, pero ninguno de los otros
contiene tiempo alguno para su ejercicio. Y las tres acciones de nulidad que
contempla (nulidad general de los actos estatales/art. 7º, nulidad del acto
expropiatorio/art. 19 Nº 24 inc. 3º, y nulidad de algún precepto de ley
(llamada vulgarmente “inaplicabilidad”, para el caso concreto)/art. 80)
carecen de indicación alguna de plazo para su deducción.
Si la nulidad de derecho público es imprescriptible, resulta obvio que
la acción para impetrarla también lo es, y ello no requiere que se lo diga,
o ¿acaso el llamado “recurso de inaplicabilidad” (art. 80 CP), que es una
acción específica de nulidad de determinados “preceptos de ley”, si bien de
efectos restringidos al caso concreto litigioso, contiene una expresión formal
en el sentido de ser imprescriptible?
Por eso no es posible admitir que pueda sostenerse que habría un vacío
en tal aspecto, porque, como lo han dicho muy bien nuestros Tribunales,
y esto desde más de un siglo, “la nulidad de derecho público se configura
como infracción de la norma constitucional contenida en el artículo 7º de
la Constitución, por lo que es suficiente el análisis del contenido o natura-
leza del acto… en relación directa… con el imperativo constitucional”;
y se reafirma la imprescriptibilidad de la acción de nulidad de derecho
público en razón de la “naturaleza jurídica de los bienes e intereses que,
como sanción, dicha nulidad está llamada a proteger”, que no es sino la
supremacía constitucional, “siendo tales bienes e intereses de orden perma-
nente”, por lo cual “no es posible concebir que los actos que los conculquen
puedan validarse y, por ende, transformarse en plenamente válidos por el
simple transcurso del tiempo”.
Es más, al pretenderse aplicar las normas del Código Civil sobre la
prescripción se invoca su artículo 2.497, según el cual “las reglas relativas
a la prescripción se aplican igualmente a favor y en contra del Estado”.
Aparentemente esta disposición contiene “un precepto claro y vigente”, y sin
embargo es necesario situarlo en el contexto del propio Código Civil, y luego
del ordenamiento constitucional.
En efecto, tal precepto no puede aplicárselo como si fuera una isla
aparte y no tuviera relación alguna con otros preceptos, como v. gr. aquel
que expresamente dispone que la nación (entiéndase el Estado), el fisco y
las municipalidades se rigen por sus propias leyes (art. 547 inc. 2º) y la
primera ley que los rige es la Constitución, que es “su estatuto”, que rige
su ser, su existencia y su obrar, condicionándolo íntegra y totalmente.
Y no se olvide que la Constitución vincula directamente al Estado y a
cualquiera de sus organismos y entidades que lo componen o integran, y
276
LIBRO CUARTO
tiene operatividad propia, como lo dispone su artículo 6º (especialmente

su inciso 2º).
La prescripción de que se trata se refiere a la prescripción adquisitiva de
bienes y derechos y a la extintiva de ellos.
3. ¿Iría la solución por otro lado? Porque si se trata de actos adminis-
trativos de efectos singulares o particulares –que no reglamentarios, cuyo
tratamiento es distinto– no puede desconocerse que el particular agraviado
puede haber estado impedido de accionar, o incluso puede que tácitamente
entienda renunciar a tal accionar, o, peor aún, sea desidioso o remolón y
simplemente omita toda actividad impugnatoria.
En tal caso es que a algunos ha parecido necesario distinguir dos
aspectos que aquí se presentarían: uno, el de la nulidad del acto estatal, que
es imprescriptible, en razón del orden constitucional que así lo dispone en
razón de su naturaleza misma y de la finalidad que persigue; y el otro, es el
de la adquisición del bien, que ha pasado a mano del Estado en virtud de
ese título nulo (que es el acto estatal contrario a la Constitución). En este
segundo aspecto ¿podría recibir aplicación la norma del Código Civil en
cuanto a la prescripción adquisitiva extraordinaria, a la cual no se le exige
título alguno que cause la posesión del prescribiente? Si el bien es de aquellos
cuyo título de dominio ha de inscribirse en Registros determinados, no será
posible admitir tal prescripción según el aforismo “contra título inscrito no
procede la prescripción”, y es obvio desde que tal inscripción es publicidad,
prueba y garantía de dominio.
¿Sería distinto el caso de un bien que no requiriera inscripción en regis-
tros? Tampoco podría aceptarse tal prescripción extraordinaria, porque ésta
supone siempre en nuestro derecho un título, si bien injusto, y en el caso que se
invocara como pretendido “título” injusto un acto administrativo nulo, y nulo
porque contrario a la Constitución, o sea, “nulo de derecho público”, no habrá
ni siquiera tal “título”, porque tal acto no es acto (como dice la Constitución,
art. 7º inciso 3º), ya que es inexistente como acto (de haber recibido aplicación,
existiría como mera vía de hecho), por ende, no es título y no habiendo “título”
no hay posesión, y si no hay posesión no habrá jamás prescripción.
Ello no obstante, el profesor Soto Kloss reconoce que la nulidad
no opera de pleno derecho, sino que es preciso que sea declarada
judicialmente, en razón a que los hechos que la configuran deben
ser acreditados jurisdiccionalmente. De lo contrario se estaría frente
a una autocomposición.
Profesor Jaime Jara Schnettler, Capítulo II. “Revisión Crítica de la
Nulidad de Derecho Público”. La Nulidad de Derecho Público ante la
Doctrina y la Jurisprudencia, Editorial Libromar, Santiago, 2004.
277
Pág. 47
1. La nulidad ipso iure: un mito jurídico
La afirmación de la existencia de nulidades de pleno derecho constituye un
punto de partida equivocado para la construcción adecuada del fenómeno
de la invalidez y de la ineficacia en el Derecho Público.
Así lo reconoce ampliamente la reciente doctrina comparada. Los autores
ponen de manifiesto cómo la categoría de la nulidad ipso iure configura un
típico mito jurídico: un fenómeno que presenta como incuestionables ideas
que carecen de apoyo en la realidad, pero que a pesar de ello, son aceptadas
pacíficamente por la comunidad jurídica.
En sus orígenes, nos señala SANTAMARÍA PASTOR, esta nulidad nace como
una categoría estrictamente vinculada al procedimiento romano. Operaba
en caso que un título invocado en juicio por un actor se hallare gravemente
viciado, situación en que el pretor se encontraba habilitado para privarle
de eficacia tempranamente, esto es, en la fase in iure del proceso formulario
romano, sin necesidad de dar lugar a la segunda fase de éste en que propiamente
intervenía el iudice o juez privado (fase apud iudicem). Se excluía para este
tipo de nulidad la declaración del juez privado. Sin embargo, como advierte
el autor citado, ello no suponía en caso alguno un supuesto “efecto automá-
tico” de la misma, sin necesidad de pronunciamiento; por el contrario, era el
pretor, un oficial público al fin, quien formalmente debía privar de eficacia
al título en una fase anterior, denegando al demandante (denegatio actionis)
la posibilidad de acceder a la etapa posterior del juicio. De aquí nace una
“confusión bimilenaria”, que a través de las fuentes medioevales se transmite
hasta la codificación europea del siglo XIX y de ahí al derecho público: que
las nulidades de pleno derecho no requieren declaración del juez.
Pág. 51
Se constata así, de acuerdo a la más actualizada y correcta interpretación
doctrinal de las fuentes históricas, que ni aun en el Derecho Romano existió
consagrada una genuina nulidad con eficacia “ipso iure”. Esta evidencia
nos lleva a cuestionar aquella “adoración absolutista” de los viejos aforismos
romanos que usualmente se citan como sustento de dicha categoría anulatoria
tanto en Derecho civil como en Derecho público.
1.2. El Código Civil Chileno y el rechazo de las nulidades ipso iure
El Código Civil Chileno no acepta las nulidades de pleno derecho. Por
el contrario, nuestra codificación privada consagró de modo expreso la regla
precisamente contraria: en su sistema sólo existen nulidades judicialmente
pronunciadas o, lo que es lo mismo, la nulidad sólo opera por expresa decla-
ración, por ministerio del juez; pero jamás por el solo ministerio de la ley o
de modo automático, per se.
278
LIBRO CUARTO
Págs. 58 y 59
El hecho que este enjuiciamiento aplicativo previo de las reglas adminis-
trativas por el juez opere por vía de excepción o motivo ex officio para la
absolución de la instancia, pudiera conducir a un equívoco adicional.
Pudiera pensarse que esa inaplicación judicial, al ser virtualmente alegable
en cualquier tiempo, evidencia y adopta una naturaleza imprescriptible,
característica hoy doctrinalmente asumida. Pero tal opinión sólo tiene el
mérito de continuar la simplificación pedagógica y la ausencia de distincio-
nes de la tesis de HUNNEUS. Lo cierto es que la acertada explicación de este
fenómeno de “alegación ilimitada de ilegalidad” se encuentra más bien en
la antigua regla jurídica que establece que “las acciones son temporales; las
excepciones perpetuas”.
Pág. 68
Así, mientras la inexistencia puede teóricamente ser invocada por todos,
la nulidad admite universalmente casos en que se priva a ciertas personas del
derecho de hacerla valer. Por otra parte, mientras el acto inexistente ningún
efecto podría derivar en todo momento por su condición de ineficacia “natural”
o “extrapositiva”, el acto nulo por el contrario admite ordinariamente eficacia
en ciertos casos: aplicación íntegra o parcial, inmediata o lejana, espontánea
o aun sometida a ciertas condiciones, según las circunstancias del caso.
Pág. 71
La realidad afirma lo contrario. Los actos nulos existen y pueden produ-
cir efectos. Como puso de manifiesto SANTAMARÍA PASTOR “(…) todo acto
físicamente posible avalado por una voluntad de ejecución posee eficacia en
tanto no es privado de ella por un pronunciamiento judicial”.
Pág. 73
El segundo argumento tradicional para justificar el carácter “imprescripti-
ble” de la nulidad de derecho público se hallará en el principio de supremacía
constitucional. Para los sostenedores de la imprescriptibilidad, el principio de
supremacía constitucional, al situarse en un orden de intereses de carácter
superior, amparando bienes que por su naturaleza son de índole “perma-
nente”, no puede tolerar que los actos que lo conculcan puedan purgarse y
transformarse en válidos por el solo transcurso del tiempo. Esta justificación,
apoyada en una sentencia de la Corte Suprema, afirma adicionalmente que la
prescripción no es una institución mencionada en la Constitución ni aceptada
por vía general en el derecho público. Por otra parte la propia Carta Política
al consagrar diversas acciones y recursos para impugnar actos del poder
estatal, no ha establecido plazos para su interposición (recursos de amparo,
protección e inaplicabilidad), por lo que estas acciones, particularmente la
279
de inaplicabilidad, serían en recta sistemática imprescriptibles, carácter al

cual tampoco puede escapar la nulidad de derecho público.
Pág. 74
Este punto resulta fundamental. No puede confundirse el carácter “impres-
criptible” de la garantía constitucional de la igual protección de la ley en el
ejercicio de los derechos (artículo 19, Nº 3, CPR), que consagra el derecho
de acceso a la jurisdicción, con una supuesta imprescriptibilidad constitu-
cionalmente protegida en relación con el ejercicio concreto de las acciones y
pretensiones que en cada caso franquea o permite el ordenamiento jurídico. El
propio sistema positivo desmiente esa conclusión al sujetar a un régimen de
prescripción el ejercicio de genuinas potestades, como el poder sancionatorio
o la potestad tributaria. Como se ha señalado, las potestades como tales son
“imprescriptibles”, pero la legitimidad de su ejercicio cada vez que se verifica
su presupuesto de hecho queda siempre acotada a un plazo.
Pág. 77
Por nuestra parte consideramos que la posibilidad de establecer en general
recaudos extintivos, v.g., plazos de caducidad o preclusión de ejercicio o aun
prescripción extintiva, a propósito de la reglamentación de los arbitrios proce-
sales de impugnación de actos estatales o de cualquier otra índole, pertenece
al ámbito de reserva exclusiva del legislador.
Debe puntualizarse que aparte del concepto concreto de “justo y racional
procedimiento”, también se impone al legislador por mandato del constituyente
el “no afectar ese derecho en su esencia imponiéndole condiciones o requisitos
que impidan su libre ejercicio” (artículo 19 Nº 26, CPR). En consecuencia,
no podrá nunca establecerse por ley un plazo para deducir esas acciones
de nulidad o para hacer cesar la posibilidad de ejercicio de esos recursos
que suponga una afectación esencial del “justo y racional procedimiento”,
como fuera, por ejemplo, consagrar un término excesivamente reducido para
dicha impugnación que amagara manifiestamente el derecho de defensa y la
igual protección de la ley en el ejercicio de esos derechos. Pero en lo restante
hay una amplia libertad de configuración a favor del legislador que podrá
ponderar en cada caso las exigencias del principio de legalidad y de seguri-
dad jurídica, estableciendo en ciertos casos plazos de ejercicio más amplios,
aun excepcionalmente de ejercicio en todo tiempo (imprescriptibles), hasta
plazos de interposición reducidos a fin de propender a la estabilización de
las situaciones jurídicas y de su tranquilo goce.
Págs.78 y 79
La línea de decisiones judiciales que sostienen la perpetuidad de la acción
de nulidad de derecho público se afirma a partir de 1997 con la sentencia.
280
LIBRO CUARTO
Pérsico Paris con Fisco. En el considerando 4º de dicho fallo se sintetiza la

totalidad de los argumentos de la Corte Suprema para desechar la aplica-
ción de las normas civiles de prescripción extintiva en esta materia (20 de
noviembre de 1997. Gaceta Jurídica Nº 182, pág. 67).
“13º que tratándose en la especie de una nulidad de derecho público, en
la que se implican no sólo el interés privado del actor, sino también el de la
sociedad en cuanto las actuaciones de los poderes públicos no pueden transgre-
dir el estado de derecho, forzoso es admitir que las reglas del derecho común no
pueden tener aplicación sino cuando las normas del derecho público se remitan
a ellas o cuando la naturaleza de la institución admita que tal derecho se integre
con normas comunes; y en la especie, indudablemente que no corresponde esta
integración cuando de lo que se trata es de sancionar la posible omisión en que
habría incurrido el actor al demorar el inicio de este juicio, porque para alcanzar
semejante efecto se requeriría de una expresa remisión a las normas del derecho
común que permitieran privar de la acción de nulidad de derecho público por
el transcurso de un cierto lapso, lo que por otra parte exigiría admitir que los
actos que contravienen el artículo 7º de la Constitución Política de la República
pudieran purgarse del vicio que los aqueja al cabo de cierto término, proposición
que pugna con el propio tenor del precepto citado, en cuanto señala que tales
actos son nulos y originan las responsabilidades y sanciones que la ley señale,
dando a los vicios fundantes de tal nulidad una entidad que impide que el
solo transcurso del tiempo pueda sanear el acto que la contiene; en consecuen-
cia, no existiendo en el derecho público una norma que declare prescriptible
la acción ejercida en estos autos, ni otra similar al artículo 1683 del Código
Civil que priva de la acción de nulidad absoluta común por saneamiento el
acto en razón del transcurso de diez años, no cabe extender analógicamente el
alcance de los artículos 2515 y 2520, a un caso en que la naturaleza de los
hechos guarda cierta semejanza con aquellos previstos en las normas citadas,
pues ello importaría que los jueces hubiesen creado la norma por la cual se
sancionaría al actor, circunstancia que conduce inevitablemente al rechazo de
este capítulo de la nulidad”.
Numerosas sentencias posteriores de nuestros Tribunales de Justicia que compar-
ten esta doctrina se limitan a reproducir una y otra vez este considerando.
Tampoco el sentenciador examina los intereses o finalidades que subya-
cen a la institución de la prescripción que permiten prejuzgar su naturaleza
jurídica como de “interés privado” presuntamente inconciliable con su
aplicación en el derecho público.
Pág. 82
Resulta necesario advertir que el atributo “imprescriptible” de la nulidad
es originario del derecho civil, no del derecho público.
281
Para la doctrina civil este carácter encuentra su razón de ser en la conside-

ración de que los actos o contratos gravemente viciados, nulos absolutamente,
al infringir el “orden público” no podían mantenerse ni preservarse en el
mundo jurídico. El ordenamiento facilita su impugnación dejando siempre
abierta la posibilidad de alegar esa invalidez. Como señalaba la doctrina
del sigo XIX “no se prescribe contra el orden público” porque el ataque al
interés general “se renueva constantemente, no dejando lugar a ninguna
prescripción definitiva”.
La perpetuidad civil de la nulidad de orden público, según expresa
BELADIEZ ROJO, fue fácilmente asimilada por el derecho público, a causa de
su “compatibilidad” con la idea de la nulidad administrativa como sanción
a los “vicios de orden público”. Esta cualidad temporal se presentaba así
como un atributo funcional a la idea de defensa del núcleo esencial de las
instituciones administrativas.
Pág. 84
DÍEZ-PICAZO también ha expresado su criterio favorable a la necesaria
modulación de la imprescriptibilidad como absoluto jurídico. Como afirma
este autor español: “el carácter imprescriptible de la nulidad debe entenderse
respecto de la declaración de nulidad, pero no por lo que se refiere a las cosas
que hubieren sido dadas, entregadas u obtenidas en virtud del contrato
nulo. Los efectos restitutorios –agrega– están sometidos al plazo normal de
prescripción de las acciones personales (…), como a la posibilidad de que las
cosas sean usucapidas, mediante una usucapión ordinaria si en el usuca-
piente concurren la buena fe y el justo título, o mediante una usucapión
extraordinaria”.
El autor ha preferido transcribir las opiniones a reiterarlas en
lenguaje propio, a objeto que el lector personalmente aprecie la
distinta argumentación que fundamentan dos posiciones relativa-
mente contradictorias.
En efecto, ambos profesores reconocen la existencia de la nulidad
de derecho público, su razón de ser, sus fundamentos y la necesidad
que ésta sea declarada por sentencia judicial. La gran diferencia
estriba en la prescriptibilidad o imprescriptibilidad de la nulidad,
lo que genera importantes consecuencias jurídicas.
A. Prescriptibilidad, insubsaneabilidad e irrenunciabilidad

de la acción de nulidad
Los hechos que configuran una nulidad de derecho público ocurrie-

ron, como tales son inamovibles y, por ello, ésta seguirá subsistiendo
282
LIBRO CUARTO
por así establecerlo expresamente la Constitución. Estos hechos

generativos de la nulidad no se pueden borrar, no pueden dejar
de existir, ocurrieron y, por ello mismo, la nulidad que generan es
inamovible. En este aspecto el profesor Soto Kloss tiene razón en
cuanto afirma que la nulidad de derecho público es imprescriptible,
toda vez que así lo determina la propia norma constitucional del
artículo 7º. El acto que incurre en una nulidad establecida por la
propia Constitución sigue siendo nulo y ello es inalterable a menos
que se modifique el texto Constitucional: “Los Órganos del Estado
actúan válidamente previa investidura regular de sus integrantes, dentro
de su competencia y en la forma que prescriba la ley”. “Todo acto en contra-
vención a este artículo es nulo”.
Lo anterior también lleva a concluir que la nulidad de derecho
público es insubsanable e irrenunciable. Ejecutado el acto que
adolece de un vicio de nulidad de derecho público, desde ese mismo
momento pasa a ser nulo y no puede ser subsanado en modo alguno.
Algo distinto es que la nulidad deba ser declarada, pero declarada
ésta, opera con efecto retroactivo al momento de la realización del
acto nulo. De igual manera, no puede ser renunciada, por cuanto
es una materia de derecho público y su existencia tiene por finali-
dad preservar la institucionalidad pública y resguardar la normativa
constitucional.
Una materia totalmente distinta es la acción para impetrar la
nulidad. En cuanto acción, es el ejercicio de un derecho que consagra
la Constitución a todo habitante de la República para impetrar de la
jurisdicción el conocimiento y resolución de un conflicto de relevancia
jurídica. Obviamente, si la nulidad es imprescriptible, resulta igual-
mente imprescriptible la acción para demandarla. Si no fuere así, por
vía indirecta, se estaría consagrando el saneamiento de la nulidad por
el transcurso del tiempo, lo que la Constitución no permite.
Lo que sí puede ocurrir es que nadie impetre la nulidad, con
lo cual ésta no es declarada y el acto nulo siga produciendo plenos
efectos. Esto en nada altera lo antes dicho, por cuanto la declaración
de nulidad podrá solicitarse siempre y, declarada ésta, sus efectos se
retrotraen absolutamente.
B. Efectos de la nulidad de derecho público
Cabe destacar que la nulidad de derecho público sólo puede origi-

narse por el actuar de un órgano de la administración del Estado o
283
por una autoridad o funcionario público. Si no se tiene tal calidad o

el actuar no cae dentro de la función pública que se realiza, no cabe
hablar de nulidad de derecho público, por cuanto los artículos 6º y
7º de la Constitución están referidos exclusivamente a ellos. Así, el
artículo 6º establece: “Los órganos del Estado deben someter su acción a la
Constitución y a las normas dictadas conforme a ella, y garantizar el orden
institucional de la República. Los preceptos de esta Constitución obligan
tanto a los titulares o integrantes de dichos órganos como a toda persona,
institución o grupo. La infracción de esta norma generará las responsabili-
dades y sanciones que determine la ley”.
Igual concepto contiene el artículo 4º de la Ley Orgánica Constitu-
cional de Bases Generales de la Administración del Estado, al establecer:
“El Estado será responsable por los daños que causen los órganos de la Adminis-
tración en el ejercicio de sus funciones, sin perjuicio de las responsabilidades
que pudieren afectar al funcionario que los hubiere ocasionado”.
Declarada la nulidad, el acto en sí no existió nunca y jamás
pudo provocar efecto jurídico alguno, por lo cual todo lo obrado
en razón de éste pasa a ser nulo y la situación se retrotrae a la fecha
de su ejecución.
De otro lado, quienes incurrieron en el acto nulo son personalmente
responsables, administrativa y civilmente, de las consecuencias que tal
acto puede haber ocasionado. En lo administrativo quedan afectos a la
sanción que la ley establezca para tal proceder y, en lo civil, pasan a ser
responsables de los daños materiales y pecuniarios que su conducta o
las consecuencias del acto nulo hayan causado a terceros.
En esta consecuencia, hay que distinguir claramente entre la acción
para impetrar la nulidad del acto de la acción para demandar prestacio-
nes patrimoniales, como ser la restitución de lo pagado indebidamente
o el pago de los daños y perjuicios que el proceder ilícito de la autori-
dad haya causado con motivo o en razón del acto nulo. Esta última es
una acción que se rige por las normas del derecho civil y, por lo tanto,
puede ser renunciada y puede prescribir de acuerdo a las normas civiles
respectivas, salvo en los casos que se indican más adelante.
Así, por ejemplo, si se demanda la nulidad de un acto adminis-
trativo que otorgó beneficios indebidos y se declara la nulidad de
lo pagado indebidamente, se puede demandar la restitución de lo
indebidamente pagado. Sin embargo, esta es una acción patrimo-
nial distinta de la acción de nulidad y sólo prosperará si se acoge la
nulidad y la acción civil no ha prescrito. Esto es, la acción de nulidad
se podrá interponer siempre, pero si con motivo de la nulidad nacen
acciones patrimoniales, rige respecto de éstas la prescripción ordina-
284
LIBRO CUARTO
ria o extraordinaria civil, según proceda, la que comienza a correr

desde el momento mismo de la ejecución del acto nulo.
Lo mismo ocurre si el acto ha causado daños y perjuicios. La
indemnización puede demandarse tanto del Fisco como del funcio-
nario responsable o de un tercero, y es una acción civil, por lo cual,
según algunos, no revestiría los caracteres de imprescriptibilidad o
de irrenunciabilidad que son propios y exclusivos de la acción de
nulidad de derecho público.
El profesor Soto Kloss estima que lo anterior es correcto siempre
que la acción patrimonial no emane de la violación de un derecho
garantizado constitucionalmente o que la acción patrimonial esté
expresamente consagrada en la Constitución. En estos casos, en su
opinión, la acción patrimonial mantiene las mismas características
de la acción de nulidad, o sea, es imprescriptible, insubsanable e
irrenunciable. Un ejemplo de esta situación es la acción contempla-
da en el inciso tercero del Nº 24 del artículo 19 de la Constitución
en cuanto establece: “El expropiado podrá reclamar de la legalidad del
acto expropiatorio ante los tribunales ordinarios y tendrá siempre derecho a
indemnización por el daño patrimonial efectivamente causado…”.
Lo mismo considera respecto de la acción patrimonial que se
entable en contra del Fisco por estimar que la responsabilidad del
Fisco es una materia administrativa de orden público, por lo cual
ésta no prescribe.
El autor, después de haber analizado extensamente el tema con el
profesor Soto Kloss, coincide con su opinión respecto de las acciones
patrimoniales que emanen de una violación de garantías constituciona-
les o que la acción la contemple la propia Constitución o que la acción
patrimonial se deduzca en contra del Fisco, son imprescriptibles. En
todos los demás casos, la acción patrimonial se rige por las normas
del derecho privado y es prescriptible y renunciable.
La Corte Suprema, en reiterados fallos, ha mantenido la siguiente
jurisprudencia.

“Santiago, veintiocho de julio de dos mil cuatro.
VISTOS:
CONSIDERANDO:
II. EN CUANTO AL RECURSO DE CASACIÓN EN EL FONDO.
Sexto: Que por el recurso de autos se impugna la decisión contenida en
el fallo de segundo grado de acoger la excepción de prescripción hecha valer
por el Fisco para enervar la acción deducida por los demandantes.
285
Séptimo: Que, esta Corte, determinando el sentido y alcance de los

artículos 130 y 131 de la Convención sobre el Tratamiento de Prisioneros de
Guerra, de Ginebra, promulgada por el Decreto Supremo Nº 752, de 1950,
del Ministerio de Relaciones Exteriores y relacionando estas disposiciones con
el artículo 129 de la misma Convención, ha sostenido invariablemente que
la prohibición, que el artículo 131 de dicho Estatuto Internacional impone
a cada Parte de exonerarse de responsabilidades a sí misma o a otra Parte,
no pudo sino referirse a las sanciones de orden penal que deben recibir las
personas que pudieran cometer u ordenado cometer las infracciones graves
que se enumeran en el artículo 130 de la referida Convención.
Octavo: Que como consecuencia de lo expresado, y atendido el exacto
sentido del mencionado artículo 131 del Convenio aludido ya fijado por esta
Corte de Casación, sólo cabe concluir que la sentencia atacada de nulidad
no ha incurrido en infracción de ley al desestimar su aplicación al caso de
la especie, pues, como se ha declarado reiteradamente, la exoneración allí
contenida no es una norma expresa de imprescriptibilidad para acciones de
naturaleza patrimonial o pecuniaria, de manera que, como acertadamente lo
entendieron los jueces de segunda instancia, no existe impedimento en nuestro
sistema jurídico para que opere la prescripción de las acciones conducentes
a hacer efectiva la responsabilidad del Fisco de reparar daños cuya indem-
nización se pretende por la demanda de autos, es decir, para perseguir una
responsabilidad distinta a la penal.
Noveno: Que, además, y como también se ha dicho por esta Corte, las
reglas relativas a la prescripción de la responsabilidad patrimonial extra-
contractual del Fisco que se han aplicado en la especie, son las contenidas
en el Código Civil chileno, promulgado el 14 de diciembre de 1855, es decir,
con anterioridad incluso al hecho que motiva el presente juicio, de modo que
el decidir la litis conforme a ellas mal puede ser considerado como un acto
de autoexoneración vedado por el antes aludido precepto de la Convención
de Ginebra sobre Tratamiento de Prisioneros de Guerra, comoquiera que este
estatuto es posterior a aquél.
Decimotercero: Que como quiera que la prescripción es una institución
de orden público cuyo fundamento se vincula con consideraciones de utilidad
y seguridad jurídica, entre ellas, la certeza y consistencia de los derechos,
no debe extrañar que la imprescriptibilidad de ciertas acciones sea siempre
excepcional y requiera de una declaración legal expresa, tal como la que
contiene el artículo 4º de la Ley Nº 19.260 y, que, en ausencia de disposi-
ciones específicas de Derecho Público relativas a la materia, deban regir las
normas del derecho común.
Decimosexto: Que de lo expresado en los motivos precedentes, es dable
reconocer que la sentencia cuya anulación se solicita, no incurrió en los errores
286
LIBRO CUARTO
de derecho denunciados, en los términos planteados por el recurrente, por lo

que el presente recurso de nulidad debe ser desestimado”.
Bellolio con Distribuidora Chilectra Metropolitana S.A.

Corte Suprema
“Santiago, 24 de marzo de 1998.
5º. (La nulidad de derecho público) presenta las siguientes
características básicas: es retroactiva, insanable e imprescriptible, no puede
convalidarse y produce consecuencias erga omnes, con efectos reflejos, porque
acarrea la ineficacia de todos los actos posteriores y consecuenciales del que se
estima nulo y, por último, debe declararse de oficio por los tribunales, para
mantener la vigencia del orden jurídico establecido”.
Baltra Moreno c/Fisco

Corte Suprema
SEXTO:
Que, la sentencia [recurrida] ha dado aplicación lisa y llana a las
normas del derecho común, sin reparar que la naturaleza de los vicios que
afectan a los decretos impugnados hacen improcedente estimar que puedan
sanearse en el transcurso del tiempo, especialmente si se considera que la
disposición constitucional en cuya virtud se ha declarado la nulidad no
contiene remisión expresa alguna que permita aplicar las reglas de prescripción
que el fallo invoca [del Código Civil]; y la naturaleza de la nulidad que se
ha declarado impide integrar o complementar la norma constitucional con
preceptos comunes, ya que el texto de la primera excluye toda posibilidad de
saneamiento desde que dispone que los actos que la infringen son nulos per
se sin necesidad de declaración alguna, impidiendo así que la voluntad de
las partes o el transcurso del tiempo puedan convalidarlos”.
Sociedad Impresora Horizonte S.A. c/Fisco

Corte de Apelaciones de Santiago
“Santiago, 31 de octubre de 1996.
2º. En atención a la naturaleza de la acción propuesta; en efecto, no
puede menos que aceptarse que tratándose de una acción de nulidad de derecho
público, además de los intereses de la actora, en relación con la juridicidad de
los actos de la Administración, también está el de la sociedad, motivo por el
cual las normas de derecho privado que han sido invocadas por la demandada
ninguna relación tienen con la acción de estos autos, porque ésta se rige por
287
las normas de derecho público que no han previsto ningún precepto que las
haga aplicables a la materia, y porque la sanción de nulidad prevista en el
artículo 4º de la Constitución Política del Estado del año 1925, concurre aún
en caso de circunstancias extraordinarias, lo que debe interpretarse que los
actos desarrollados en contravención a la norma tampoco pueden sanearse
por el transcurso del tiempo.
9º. Que el mismo artículo 4º, a objeto de prever que se la transgrediera
y restar toda eficacia al acto eventual, estableció la sanción de nulidad, la
que por haber sido establecida aun para “circunstancias extraordinarias”
opera de pleno derecho, motivo por el cual haciéndose lugar a la petición de
nulidad será declarada en lo resolutivo de la sentencia”.
Esta sentencia fue confirmada por la Corte Suprema en fallo de
17 de mayo de 2000.
“3º …esta nulidad, por las características que presenta y el modo como está
concebida en el ordenamiento básico de la institucionalidad, opera de pleno
derecho, de modo que solicitada al tribunal, éste, al asentar los elementos de
hecho que representan una invasión de potestades, no tiene otra función que
reafirmarla, constatando su existencia, y siendo así no puede aplicársele las
normas generales de derecho privado sobre prescripción de las acciones. Por
consiguiente, cabe llegar a la conclusión que esta nulidad es imprescriptible”.
Lawner Steiman c/Fisco

Corte Suprema
14º. Caracteriza al derecho público la preeminencia del interés general
por sobre el particular, de modo que los órganos, entes y cuerpos que por él se
rigen, están sometidos en su acción a limitaciones que no tienen parangón
en el ámbito especialmente liberal del derecho privado;
45º. Que cualquiera de los modos en que los decretos se revelaron
incompatibles con la juridicidad –atentado a garantía constitucional y al
principio de legalidad (jerarquía normativa y reserva legal), desvío de poder,
vulneración del objeto del acto administrativo, prescindencia de la capacidad
de los órganos actuantes y desfiguración de la potestad sancionadora del
Estado– trae por sí solo aparejada la nulidad que la Ley Primera prevé y que
a esta judicatura no queda más que acatar, descubriéndola con la fuerza de
su irrenunciable imperio;
46º. Que una nulidad de esa especie no viene siendo constituida por
esta sentencia, como si el estado de ineficacia de los decretos de la referencia
viniera surgiendo a la vida jurídica en razón y a partir de la consiguiente
cosa juzgada.
288
LIBRO CUARTO
No es ella un estado independiente ni sobreviniente al acto, el que debido

a sus vicios, ausencias, yerros, falencias, desviaciones, defectos y anomalías,
no se configuró, consumó o perfeccionó como manifestación del poder jurídico
de un órgano público del Estado de Derecho, sino como un simple hecho.
Consecuencia de lo cual es que la nulidad se dio de pleno derecho,
contemporáneamente a los abortados decretos, pues es el derecho mismo, la
Constitución, la que contempla, en una reacción autodepurativa que impone
la propia lógica, y que de no aceptarse –en estos precisos términos de automa-
ticidad y autosuficiencia– el administrador podría hacer de constituyente,
legislador y juez, a más de gobernador y hasta simplemente dictador, si ni
siquiera gobernador;
47º. Que no extrañará, entonces, que esta nulidad de derecho público
no pueda ser saneada de manera alguna, ni siquiera por la inherente al
transcurso del tiempo.
A lo dicho, que por sí solo basta para descartar una extinción que obstara
a la nulidad de derecho público, habría que añadir la incompatibilidad entre
los parámetros que informa a ésa y los que subyacen en la prescriptibilidad
que se hace valer, inmersa en el ámbito del derecho privado…
Distinto acontece con un derecho público que reclama siempre y sin
excepciones la juridicidad de sus manifestaciones, de cara a su necesaria
legitimidad, y en el que nunca podría el solo transcurso de los años devenir
fuente de un derecho ab initio que no lo fue”.
Aedo Alarcón c/Fisco

Corte Suprema
“Santiago 7 de noviembre de 2000.
7º. Que debe tenerse presente que en el caso sub lite se trata de una acción
de nulidad de derecho público, cuya existencia encuentra su fundamento
máximo en el párrafo constitucional de las “Bases de la Institucionalidad”
y cuyo asidero práctico se halla en el artículo 7º, incisos 2º y 3º de la actual
Constitución Política de la República… La doctrina, en general, ha consi-
derado que esta nulidad, por las características que presenta y el modo como
está concebida en el ordenamiento básico de la institucionalidad, opera de
pleno derecho, de modo que solicitada al tribunal, éste, al asentar los elementos
de hecho que representan una invasión de potestades, no tiene otra función
que reafirmarla, constatando su existencia, y siendo así, no puede aplicársele
las normas generales de derecho privado sobre prescripción de las acciones.
Asimismo, al no existir norma alguna que consagre lo contrario, cabe llegar
a la conclusión que esta nulidad es imprescriptible, debido a que no es posible
aplicar esta causal de extinción de las acciones y derechos sin una norma
legal que la establezca”.
289
C. Forma de impetrar la nulidad de derecho público
En cuanto a la forma de ejercer la nulidad administrativa de derecho

público, hay consenso en que ello da origen a un proceso jurisdiccio-
nal, respecto del cual operan las normas propias de la competencia y
del procedimiento. A este respecto, el autor difiere de las opiniones
que estiman que la nulidad debe tramitarse exclusivamente por las
reglas del juicio ordinario.
Nadie discute que impetrar la nulidad de derecho público da
origen a un conflicto de relevancia jurídica cuyo conocimiento y
resolución son propios de la jurisdicción. Como tal, es igual a cualquier
otro conflicto, por lo cual deben aplicarse las reglas generales, y si
el conflicto, por su naturaleza, requiere tramitación rápida para
que sea eficaz, no se ve razón alguna para no tramitarlo conforme
a las reglas del juicio sumario. En definitiva, esto quedará a criterio
del tribunal.
Sin embargo, hay que distinguir si el acto administrativo cuya
nulidad se reclama es objeto de una acción ya interpuesta ante la
jurisdicción o si se trata de una acción totalmente nueva.
Si la jurisdicción se encuentra ya conociendo una acción que
involucre al acto administrativo que adolece de nulidad, ésta, por
ser imprescriptible, insanable e irrenunciable, puede y debe ser
declarada de oficio por el tribunal, aun cuando la parte afectada no
la haya reclamado. En esta materia hay una clara similitud entre esta
nulidad administrativa de derecho público y la nulidad absoluta civil.
Es la propia Constitución la que establece esta nulidad en razón de
preservar el respeto a sus normas y a la ley, sin consideración alguna
al interés de las partes.
De otro lado, solicitar la nulidad es ejercer una acción que se
puede deducir en el mismo procedimiento a que da origen el acto
cuya nulidad se reclama o en juicio separado si es que el conflicto
no ha llegado a la etapa jurisdiccional. Si existe proceso, la parte la
puede invocar hasta tanto la sentencia definitiva no se encuentre
presuntamente ejecutoriada. Ocurrida esta circunstancia, la nulidad
debe impetrarse en juicio separado.
En el evento que ante la Corte de Apelaciones o ante la Corte
Suprema exista pendiente la vista de algún recurso y se escuchen
alegatos, es posible invocarla en el alegato mismo aun cuando no se
haya interpuesto con anterioridad. Recientemente, el caso se dio en
la Corte de Apelaciones de Santiago ante un recurso de ilegalidad
interpuesto por Esval S.A. en contra de la Superintendencia de Servi-
290
LIBRO CUARTO
cios Sanitarios. La nulidad de derecho público se alegó en la vista de

la causa sin que se hubiere formulado con anterioridad ni incluido
en el reclamo de ilegalidad y la Corte la acogió en su fallo.
Jurisprudencia :
Corte de Apelaciones de Santiago Rol 4427-2009
“Santiago, cuatro de diciembre de dos mil nueve.
9º) Que, en cuanto a la facultad de la Superintendencia de Servicios
Sanitarios para dictar normas que tengan incidencia en el patrimonio de
los prestadores del servicio, como es el caso de autos, en que se ordena devol-
ver una parte de las tarifas cobradas, cuando se ha efectuado un corte de
suministro, resulta pertinente examinar las normas que informan el marco
jurídico que regulan los servicios sanitarios;
11º) Que, del examen de la normativa que rige el sector sanitario,
referido en los considerandos anteriores, no aparece que la Superintendencia
se encuentra facultada para dictar reglamentos, sino que dicha facultad está
expresamente entregada al Ministerio de Obras Públicas;
12º) Que, el documento denominado “Manual de Facturación” que
contiene las instrucciones, criterios y metodologías que corresponde aplicar
para al proceso de facturación de los servicios sanitarios, no se encuentra
revestido de imperio, sino que constituye, como en el mismo se expresa, “un
medio de apoyo fundamental para velar por la correcta relación que debe
existir entre prestadores y usuarios, en cumplimiento del marco regulatorio
del sector”;
13º) Que, toda materia relacionada con la contraprestación económica
por los servicios de agua potable, son materia de reglamento que deben dictarse
a través del Ministerio de Obras Públicas, de conformidad con lo dispuesto en
el artículo 2º, inciso segundo del D.F.L. 382/1988, Ley General de Servicios
Sanitarios; su Reglamento contenido en el Decreto 1199/2004, y el D.F.L.
70/1988, que establece el procedimiento para la fijación de tarifas de los
servicios de agua potable y de alcantarillado;
14º) Que, en consecuencia, la Superintendencia de Servicios Sanitarios,
carece de facultades para dictar normas de carácter general cuyos destinata-
rios son las prestadores de servicios sanitarios, sino que por ley esta facultad
corresponde la Ministerio de Obras Públicas; y, consecuencialmente, ordenar la
devolución de parte de la tarifa pagada por los consumidores, pues existe norma
legal expresa que se refiere a esa materia (artículo 1199/2004 MOP);
15º) Que, estas condiciones, en mérito de lo razonado, no cabe sino
acoger el reclamo de ilegalidad presentado por ESVAL en contra de la referida
Superintendencia.
291
Por estas consideraciones y atendido lo expresado en el artículo 141 de la

Ley Nº 18.695, se acoge el reclamo de ilegalidad deducido en lo principal
de fojas 24”.
Con anterioridad a este fallo, ya la jurisprudencia había decla-
rado la nulidad del acto administrativo que excede de los límites de
la potestad reglamentaria:
Pey Casado c/Fisco

21º Juzgado Civil de Santiago
7º. Que en nuestro sistema constitucional la nulidad es una acción y
medio privilegiado que tiene por objeto salvaguardar el sometimiento y sujeción
de los órganos del Estado al Derecho, y si bien aparece del texto constitucional
que tal nulidad opera ipso iure, por razones de seguridad jurídica y certeza,
debe existir una declaración formal e indiscutible de un órgano que reconozca
la infracción, [órgano] que no puede ser otro que el judicial, al que se le ha
confiado de manera exclusiva y excluyente la función de juzgar, a través de
la respectiva acción procesal, que es el modo de acceder a los tribunales, según
lo preceptuado en el artículo 73 de la Constitución Política del Estado;
11º. Que la acción de nulidad de derecho público está reconocida en
nuestro ordenamiento jurídico, y en el artículo 7º, incisos 2º y 3º; tales
normas constitucionales establecen la nulidad de pleno derecho de todo acto
que contraviene el principio de juridicidad, en cuya virtud se consagra la
sujeción integral de los órganos del Estado a la Constitución y a las leyes,
principios del ordenamiento que también se encuentran dentro de las Bases
de la Institucionalidad, como una garantía del Estado de derecho, destinados
a poner a disposición de los particulares un instrumento de protección frente
al actuar ilegal del Estado”.
Corte de Apelaciones
9º. Que, como lo señala la doctrina, ciertos actos jurídicos emanados de la
Administración del Estado pueden ser nulos de pleno derecho. Esta es la regla
general cuando se exceden los límites de la potestad reglamentaria, que es el caso
de autos”. Y agrega: “Esta nulidad de derecho público, como lo afirma también
la doctrina, no puede ser saneada, ni siquiera por el transcurso del tiempo”.
292
LIBRO CUARTO
Radio La Voz del Sur c/Fisco

Corte Suprema
11º. Que se sostiene por parte de la doctrina que, por referirse la nulidad
de derecho público a los actos de los órganos públicos que sobrepasan sus
potestades legales, contradiciendo el principio de juridicidad, básico en un
Estado de Derecho, está consagrada constitucionalmente y, al ser declarada,
debe entenderse que aquellos actos han sido nulos desde su nacimiento y lo
son y serán para siempre; la acción para requerirla será por eso imprescriptible
e inextinguible, así hubiera transcurrido, desde que en el hecho los actos se
hubieran producido, el tiempo que fuere;
12º. Que puede admitirse que la nulidad de derecho público y la acción
para que se declare tengan las características y efectos ya mencionados”.
Título Segundo
1. C ausales adicionales
Además de lo señalado al tratar la nulidad procesal civil, hay dos

causales adicionales que producen la nulidad procesal de derecho
público La primera es la inobservancia de las normas de procedi-
miento establecidas por la ley para el conocimiento y resolución
del conflicto de relevancia procesal sometido a la jurisdicción. La
segunda es la violación a las normas del debido proceso.
a) Inobservancia de las normas de procedimiento
En materia civil, penal o cualquiera otra que sea sometida a su

conocimiento y resolución, el órgano jurisdiccional debe conocer
y resolver el conflicto de acuerdo a las normas de procedimiento
que le establece la ley. El tribunal ni las partes, ni aun cuando todos
estén de acuerdo, pueden modificar las normas de procedimiento,
a menos que la ley expresamente otorgue esta facultad. De hacerlo,
el o los actos procesales realizados adolecen de nulidad de derecho
público, la que el tribunal debe declarar de oficio, sin que exista
forma alguna de saneamiento y aun cuando no exista perjuicio
alguno para las partes.
293
Las normas de procedimiento son normas de orden público y, a

menos que lo autorice expresamente la ley, no pueden ser alteradas
o sustituidas por el tribunal ni por las partes. El órgano jurisdiccional
debe ejercer su función de acuerdo a la forma, o sea al procedimiento,
que le señala la ley. De hacerlo en forma distinta, infringe claramente
la normativa constitucional del artículo séptimo, que expresamente
dispone “en la forma que prescriba la ley” y ésta, en el caso de la actividad
jurisdiccional, no es otra que el procedimiento que la ley establece
para el conocimiento y resolución de ese determinado conflicto
de relevancia jurídica. Finalmente, la misma norma constitucional
establece la sanción para el caso de su incumplimiento: “todo acto
en contravención a este artículo es nulo y originará las responsabilidades y
las sanciones que la ley señale”.
La Cuarta Sala de la Corte Suprema, en sentencia de 24 de abril
de 2000, en los autos rol 4443-99, acogió esta tesis y de oficio decla-
ró nulo todo lo obrado por una Corte de Apelaciones, al conocer
de una materia en forma distinta a la señalada por la ley. Así, en su
considerando tercero, señaló:
contenidas en el Auto acordado sobre la Tramitación y Fallo del Recurso de
de protección en cuestión”.
Es útil señalar que esta resolución anuló actos procesales realiza-
dos con más de un año de anterioridad, que ninguna de las partes
había reclamado del procedimiento empleado por la Corte de
Apelaciones de Valparaíso y que la nulidad se decretó al conocer la
Corte Suprema de un recurso de hecho interpuesto en el procedi-
miento inadecuado.
294
LIBRO CUARTO
b) Inobservancia del “Debido Proceso”
En los capítulos anteriores se hizo referencia y se analizó en detalle

el concepto del “Debido Proceso” como una garantía constitucional
que, como tal, es permanente e inviolable. El “Debido Proceso” está
establecido en el Nº 3º del artículo 19 de la Constitución y, conforme
a lo establecido en el artículo 5º de ésta, rige asimismo las normas
contenidas en los tratados internacionales ratificados por Chile y que
se encuentren vigentes. Entre éstos, el Pacto de San José de Costa Rica,
en sus artículos 8º y 9º, precisa con claridad los requisitos mínimos
que deben cumplirse para que exista un “Debido Proceso”.
En consecuencia, la nulidad procesal de derecho público no sólo
puede generarse por las causales de inexistencia del proceso; de la
transgresión, por parte del órgano jurisdiccional, de la forma (reglas
de procedimiento) establecidas por la ley para el conocimiento y fallo
del conflicto sometido a la jurisdicción; sino también por infracción
a la garantía constitucional del debido proceso.
Hoy, a diferencia de lo que ocurría en el pasado, el respeto al
“Debido Proceso” y las consecuencias de su inobservancia no sólo
ha sido reconocido por la jurisprudencia y la cátedra, sino que se ha
incorporado en el Código Procesal Penal y en los recursos consagra-
dos en las nuevas legislaciones procesales sobre materia laboral y de
familia.
Es más, esta garantía constitucional ampara al afectado en todo
y cualquier procedimiento jurisdiccional, sea del conocimiento
de un tribunal de justicia como también de cualquier órgano del
Estado a quien la ley le haya dado la facultad de conocer y resolver
un conflicto de relevancia jurídica, por cuanto ello implica el ejerci-
cio de la jurisdicción. De aquí que, incluso en los procedimientos
sancionatorios administrativos, las reglas del debido proceso deben
ser observadas siempre.
En materia arbitral, sea de árbitro de derecho, mixto o arbitrador,
se aplica lo mismo. Si bien es cierto que, tratándose de un árbitro
mixto o arbitrador, las partes pueden convenir libremente –con el
consentimiento del árbitro– el procedimiento a que se va a sujetar el
juicio arbitral, el artículo 796 establece que, si no han determinado
expresamente cuáles son los trámites esenciales del procedimiento
acordado, serán tales los establecidos en los números 1º y 5º del
artículo 795. Ello no obstante, cualquiera sea la naturaleza del juicio
arbitral, se deben respetar cabalmente las normas del debido proceso
so pena de incurrir en una nulidad procesal de derecho público.
295
2. Nulidad procesal de derecho público y cosa juzgada
No obstante la claridad de los preceptos constitucionales, hay distin-

guidos profesores de derecho procesal y, entre ellos, ministros de
Corte, que se oponen a la existencia de esta nulidad en materia
procesal, por considerar que muchos procesos afinados podrían ser
declarados nulos, lo que atentaría contra la cosa juzgada creando
una incertidumbre inaceptable.
Así, por ejemplo, hay múltiples juicios de menor cuantía que se han
tramitado bajo las normas del procedimiento de mayor cuantía, sin que
ello haya implicado un perjuicio para las partes, por lo cual estiman
que la nulidad no debería ser procedente no obstante existir un vicio
de nulidad de derecho público por haberse aplicado un procedimiento
distinto al establecido en la ley para la resolución del conflicto.
El reparo que se formula carece de sustento jurídico. En realidad,
tales sentencias son inexistentes, por cuanto si el proceso es nulo,
la sentencia es igualmente nula y no puede producir efecto legal
alguno, por lo cual jamás se ha materializado la cosa juzgada. Sin
proceso válido no hay sentencia ni solución al conflicto. El proceso
jurisdiccional que adolece de un vicio procesal de derecho público
es nulo por mandato constitucional y, en consecuencia, no puede
ser validado en forma alguna, dado que la norma constitucional que
establece la nulidad persigue una finalidad muy superior al interés
particular, cual es la protección del Estado de Derecho.
Tanto es así que, en materia penal, el Código Procesal Penal
establece la revisión de las sentencias firmes en los casos que señala el
artículo 473, todos los cuales implican la falta de un debido proceso,
sin establecer plazo alguno para su interposición. En otras palabras,
este recurso viene a equivaler a una acción de nulidad procesal de
derecho público, en contra de una sentencia pasada en autoridad
de cosa juzgada.
En el hecho, la objeción señalada desconoce la diferencia que
existe entre la acción para impetrar la nulidad procesal de derecho
público de la o las acciones patrimoniales que, como consecuencia
de la nulidad, se generan para demandar la restitución del pago de
lo no debido o la indemnización de los daños y perjuicios que el
demandante haya sufrido con motivo o en razón del cumplimiento
de la sentencia recaída en el proceso o juicio nulo.
La acción para demandar la nulidad es imprescriptible, insanable
e irrenunciable. De acogerse la nulidad y retrotraerse la situación hasta
antes de la materialización del acto nulo, pueden nacer acciones patri-
296
LIBRO CUARTO
moniales para el requirente y estas acciones son prescriptibles confor-

me a las normas del derecho privado. La excepción la constituyen las
acciones que emanen de una violación de garantías constitucionales
o que la acción la contemple la propia Constitución o que la acción
patrimonial se deduzca en contra del Fisco. En estos casos no opera
la prescripción por tratarse de situaciones de orden público.
La Corte Suprema, precisamente, para evitar la incertidumbre
jurídica que podría generar la nulidad procesal de derecho público
ha distinguido claramente entre la acción para impetrar la nulidad
del acto, que es imprescriptible, insubsanable e irrenunciable, de
las acciones civiles que se generen con motivo de la sentencia que
acoja la nulidad. Respecto de estas acciones la Corte ha determinado
que procede la prescripción civil. Así, por ejemplo, si en un juicio se
condenó al pago de una indemnización o de una deuda y este juicio
quedó afecto a una nulidad procesal de derecho público posterior-
mente declarada, la acción de reembolso debió interponerse dentro
del plazo de la prescripción ordinaria contado desde que se efectuó
el pago. Si ello no se hizo, la acción de restitución quedó afecta a la
prescripción y la demanda deberá ser rechazada.
La consecuencia de esta jurisprudencia unánime de la Corte
Suprema permite la certeza jurídica de los derechos y acciones patri-
moniales en razón de la prescripción civil que opera respecto de las
acciones patrimoniales e indemnizatorias que se generen con motivo
de la declaración de la nulidad procesal de derecho público.
3. Ejercicio de la acción de nulidad procesal

de derecho público
A diferencia de lo que ocurre con la nulidad administrativa de derecho

público, la nulidad se genera en un proceso jurisdiccional, lo que
obliga a distinguir si la nulidad se impetra antes que la sentencia que
se dicte en el proceso quede aparentemente ejecutoriada o se hace con
posterioridad a ello. De igual manera, hay que considerar si la nulidad
procesal se invocó o no en la causa. Si se invocó y fue rechazada por
sentencia ejecutoriada, opera plenamente la cosa juzgada.
Si se invoca durante el proceso, la nulidad de derecho público da
origen a un incidente de nulidad y, como se señalara al tratar de la
casación civil, este incidente puede interponerse en cualquier estado
del juicio y hasta antes de la vista de la causa en la Corte Suprema,
de existir un recurso de casación.
297
Sin embargo, en aquellos casos en que se ha denegado un recur-

so de apelación, interpuesto en tiempo y forma, en razón de una
norma legal dictada con anterioridad a la promulgación del Pacto
de San José de Costa Rica que establezca “única instancia” o “sin
ulterior recurso” para la resolución apelada, la nulidad procesal de
derecho público puede interponerse en el mismo proceso. Ello, por
cuanto lo establecido en la letra h) del Nº 2 del artículo 8º de este
tratado internacional, que establece siempre el derecho a recurrir a
un tribunal superior, ha generado la derogación tácita de la norma
empleada para denegar la apelación. Sería absurdo invocarla en un
proceso distinto, por cuanto lo que se apela es la sentencia definitiva
dictada en el proceso y, de acogerse la nulidad de la resolución que
denegó el recurso de apelación, lo que procede es darle curso en
el mismo proceso.
Salvo lo señalado en el párrafo precedente, si la nulidad procesal
no se impetró en el proceso, la acción de nulidad procesal de derecho
público debe interponerse ante tribunal competente y se tramitará
conforme a las reglas del juicio ordinario o del juicio sumario, si se
cumplen los requisitos de urgencia para su procedencia.
A diferencia del incidente de nulidad que contempla el artícu-
lo 83 del C. de P. C., no hay plazo limitativo para la interposición
del incidente de nulidad o de la acción de nulidad, según el caso,
tampoco se requiere daño o perjuicio para la parte reparable sólo
por la declaración de nulidad, y es inprescriptible, irrenunciable e
insubsanable por tratarse de una nulidad de derecho público que
está establecida por mandato constitucional.
El profesor Eduardo Soto Kloss en la revista Ius Publicum
Nº 23/2009 ha transcrito múltiples sentencias de la Corte Suprema
y de Corte de Apelaciones que ratifican lo antes expuesto. Algunas
de ellas se citan a continuación:
Jurisprudencia :
Brian de Diego c/Fisco
Corte Suprema
4º. …se requeriría de una expresa remisión a las normas del derecho
común…. lo que, por otra parte, exigiría aceptar que los actos que contra-
vienen el artículo 4º de la Constitución de 1925 [vigente al momento de
la dictación de los decretos impugnados de nulidad], pueden purgarse del
vicio que los aqueja al cabo de cierto tiempo, lo que pugna con el propio
298
LIBRO CUARTO
tenor del precepto citado en cuanto señala que tales actos son nulos y no
pueden sanearse “ni aun a pretexto de circunstancias extraordinarias”.
…habiéndose sentado en la sentencia que dicha actora era dueña del bien
de cuyo dominio fue privada en virtud de los decretos impugnados en autos,
y si dichos actos administrativos son nulos, resulta inconcuso concluir que
la pertinente privación de efectos no ha podido menos que mantener en su
patrimonio aquel derecho real del que ilegalmente se pretendió privarla, lo
que importa admitir también que ha conservado su derecho a reivindicar
el que acoge la demanda, bien que le pertenece o el valor del mismo, y a ser
indemnizada de todo perjuicio, pues de lo contrario la nulidad de derecho
público carecería de su especial significación y trascendencia y de toda
eficacia para los particulares y, además, se mantendrían indefinidamente
inalterados los efectos de un acto a pesar de su nulidad, lo que pugna
con el carácter insanablemente inválido del mismo; por consiguiente, no
habiéndolo declarado así, la sentencia impugnada ha incurrido también
en un error de derecho que ha influido substancialmente en lo dispositivo
del fallo y que resulta bastante para anularla”.
Rodríguez Valenzuela c/Fisco

Corte Suprema
“Santiago, 13 de diciembre de 2000.
13º …estas normas [arts. 6º y 7º de la Constitución] establecen
principios fundamentales de la sujeción de los órganos públicos al derecho; los
actos que alguno de ellos realice extralimitándose de las potestades que le han
sido conferidas por las normas jerárquicamente superiores, carecen de valor
jurídico, lo que puede ser declarado en cualquier momento por el tribunal
competente, que al efectuar tal declaración se limita a afirmar el principio
de superioridad jerárquica de la Constitución y las leyes respecto de los actos
de la Administración del Estado, sin que en esta materia, a diferencia de
lo que ocurre con las acciones patrimoniales, resulten aplicables las normas
generales del derecho privado sobre prescripción de las acciones”.
Instituto de Normalización Previsional c/Chavarini Reyes y otros

Corte Suprema
8º. Que, por lo anterior, forzoso es admitir que [siendo ésta una materia
regida por las normas del derecho público] las reglas del derecho común
no pueden tener aplicación sino cuando las normas del derecho público se
remitan a ellas o cuando la naturaleza de la institución admita que este
último se integre con las normas comunes”.
299
Similar jurisprudencia se ha mantenido en fallos posteriores

de la Corte Suprema, como ser Instituto de Normalización Previsional
c/Solís Cortez y otros de 30 de junio de 2008, Rol 664-07; Instituto de
Normalización Previsional c/Cubillos Tucas y otros, de 27 de agosto de
2008, Rol 2278-07; Instituto de Normalización Previsional c/Rodríguez
Ortega de fecha 16 de diciembre de 2008, Rol 2506-07; Instituto de
Normalización Previsional c/Godoy Hernández, de fecha 20 de marzo
de 2009, Rol 6982-07).
4. Declaración de oficio de la nulidad procesal penal
Existe una evidente diferencia entre la nulidad procesal que contie-

ne el artículo 83 del Código de Procedimiento Civil y la nulidad
procesal de derecho público. En la primera rigen todos los requi-
sitos señalados en este libro a su respecto, como ser existencia de
agravio, que éste sólo sea reparable por la vía de la nulidad, que no
haya existido convalidación, no participación en el vicio y que la
nulidad sea reclamada dentro del plazo de cinco días. Esta nulidad
atiende al interés de las partes, por lo cual se justifican los requisitos
que deben concurrir para su procedencia.
Aún así, el inciso final del artículo 84 establece: “El juez podrá
corregir de oficio los errores que observe en la tramitación del proceso. Podrá
asimismo tomar las medidas que tiendan a evitar la nulidad de los actos de
procedimiento. No podrá, sin embargo, subsanar las actuaciones viciadas
en razón de haberse realizado fuera del plazo”. Esta última frase motiva a
los jueces a rechazar toda nulidad que se promueva fuera de dicho
plazo fatal, lo que incluso extienden a la nulidad procesal de derecho
público, lo que es un grave error.
En efecto, la nulidad procesal de derecho público no atiende
al interés de las partes sino a la debida observancia de las normas
constitucionales y legales en cuanto a la competencia y a la forma
de ejercer la jurisdicción. Es la propia Constitución la que castiga
con nulidad la infracción a estas normas constitucionales y legales.
Lo mismo ocurre cuando la infracción constituye una violación al
“debido proceso”, por cuanto importa una violación a una garantía
constitucional y conlleva la nulidad procesal consiguiente. Así, por lo
demás, lo establece el propio Código Procesal Penal en su artículo 373
letra a) al señalar: “Procederá la declaración de nulidad del juicio oral y de
la sentencia: a) Cuando, en la tramitación del juicio o en el pronunciamiento
de la sentencia, se hubieren infringido sustancialmente derechos o garantías
300
LIBRO CUARTO

por Chile que se encuentren vigentes”.
De igual manera, la causal de nulidad de derecho público implica
la actuación de la autoridad, en este caso del órgano jurisdiccional.
La actividad simplemente de parte no es constitutiva de una nulidad
de derecho público sino de una actuación meramente procesal que
se sigue por las reglas del artículo 83.
Existiendo una causal de nulidad procesal de derecho público no
se aplica ni el artículo 83 ni el 84 en cuanto a la existencia de plazo
fatal, sino la norma constitucional del artículo 7º de la Constitución
y la nulidad la establece la propia Constitución, por lo cual la acción
de nulidad es imprescriptible, insaneable e irrenunciable. En conse-
cuencia, como se dijo anteriormente, no hay plazo para interponerla,
no se requiere agravio, no cabe la ratificación ni la renuncia como
tampoco existe plazo alguno para su interposición.
Atendido lo anterior, cuando la causal es manifiesta, el órgano
jurisdiccional no sólo puede sino que debe declararla de oficio. Se
produce la misma situación que en la nulidad absoluta civil. Así lo
establece el artículo 1683 del Código Civil al señalar: “La nulidad
absoluta puede y debe ser declarada por el juez, aun sin petición de parte,
cuando aparece de manifiesto en el acto o contrato”. Donde hay la misma
razón debe haber la misma disposición. En ambos casos lo que se
defiende es el respeto a la ley y al orden público. Es más, el propio
artículo 84 le señala la responsabilidad de evitar la nulidad de los
actos de procedimiento.
Es más, en el caso de una nulidad procesal de derecho público
en razón de haberse violado la garantía constitucional del debido
proceso, es la propia Constitución la que lo establece en el inciso
segundo del artículo quinto al señalar: “Es deber de los órganos del Estado
respetar y promover tales derechos, garantizados por esta Constitución…”.
A lo anterior se agrega el principio de la economía procesal por
cuanto si existe un vicio de nulidad procesal de derecho público,
resulta absurdo e ilógico continuar con un proceso o un juicio que
adolece de una nulidad imprescriptible, irrenunciable e insubsanable,
lo que, en definitiva, hará nulo todo lo obrado.
Recientemente, ante el 29º Juzgado Civil de Santiago, en la
causa Rol 973-2002, caratulada Borkowsky con Platina Andina,
se había rechazado la nulidad de todo lo obrado solicitada por
la parte demandante en razón de que ésta no se había solicitado
dentro del plazo fatal de 5º día que establece el artículo 83. Dado
que esta resolución tenía el carácter de sentencia interlocutoria, no
301
era posible solicitar reposición y sólo cabía la apelación en el solo

efecto devolutivo, con lo cual el embargo y las medidas precautorias
se mantendrían por largo tiempo con el grave daño que ello impli-
caba para el ejecutante.
Ante esta situación se presentó al tribunal una petición para
que, de oficio, declarara la nulidad procesal de derecho público
que afectaba todo lo obrado en razón de las siguientes causales de
nulidad procesal de derecho público: la incompetencia del tribunal
por haber obrado el desasimiento del Tribunal, haber resuelto contra
sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada y haber tramitado en
un juicio ejecutivo una acción propia de un juicio ordinario civil.
El tribunal acogió la petición y su resolución fue confirmada
por la Corte de Apelaciones.
Jurisprudencia :
29º Juzgado Civil de Santiago
Borkowsky Bogdan/Platina And. Causa Rol C-973-2002
“Santiago, ocho de septiembre de dos mil nueve.
Vistos:
Que, la facultad concedida por el artículo 84 inciso 4º al Tribunal sólo
lo habilita para anular actos o actuaciones procesales que miren al interés
público, es decir, que se refieran a la relación procesal o que tengan por finali-
dad el orden público. Aquellos no esenciales que sólo resguardan el interés
privado escapan a estas funciones correccionales del Tribunal;
Que, además, el ejercicio de la acción correctora que la ley en forma excep-
cional entrega a iniciativa oficiosa del juez, debe entenderse limitado por la
aplicación de una serie de principios de orden procesal rectores en materia de
nulidades de esta índole, tales como la convalidación o subsanación, preclu-
sión, trascendencia y protección, principios que, respectivamente, obstan a la
declaración de nulidades en aquellas situaciones que la parte pueda estimarse
perjudicada por las actuaciones supuestamente irregulares, las convalida
por medio de su consentimiento, expreso o tácito, o si esta misma parte no
impugna el acto procesal viciado en tiempo y forma no obstante haber tenido
conocimiento de su realización; o si la violación de formas procesales de que se
trate no han provocado indefensión o causado perjuicios ciertos y efectivos;
Que, según se advierte de fojas 197, la resolución que ordena una nueva
liquidación, en su fundamento séptimo se basa lo resolutivo en la existencia
de un error que debe ser subsanado por el Tribunal;
Que, sin embargo, a la fecha de la resolución referida, el proceso se encon-
traba terminado, con sentencia definitiva ejecutoriada y con la ejecución
completa del apremio;
302
LIBRO CUARTO
Que, además, la liquidación impugnada por medio del recurso de reposi-

ción con nuevos antecedentes de fojas 694, fue aceptada por el recurrente a
fojas 421;
Que, por otro lado, los nuevos antecedentes acompañados, no son
tales, pues se trata de información financiera que fue sacada de la página
de internet de la Superintendencia de Bancos, la que siempre ha estado a
disposición de las partes;
Que, en tales circunstancias, la resolución en comento, vulnera el
principio de desasimiento del Tribunal, y además, permite revivir un proceso
fenecido, lo que contraría el derecho, y atenta contra los principios de orden
público que regulan los procedimientos, estableciendo una ejecución en favor
del demandado en un proceso ejecutivo terminado;
Que, de conformidad a lo razonado precedentemente, se hace necesario,
restablecer el imperio del derecho anulando de oficio lo obrado de fojas 697
en adelante.
Y, visto, además lo dispuesto en los artículos 82 y siguientes, 84 inciso 4º,
160 y 434 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, se declara:
a) Que, se anula todo lo obrado de fojas 797 en adelante.
b) Que, se resuelve a fojas 676: A lo Principal, no fundándose en
nuevos antecedentes y teniendo presente además la actuación del demandado
a fojas 421, no ha lugar a la reposición impetrada.
c) Que se dejan sin efecto las medidas cautelares y embargos decretados
en autos, debiendo exhortarse o oficiarse al efecto para su cancelación.
EN SANTIAGO, a martes ocho de septiembre de dos mil nueve, se notificó
por el Estado Diario la resolución precedente.
Corte de Apelaciones de Santiago Civil-6172-2009

“Santiago, veintinueve de enero de dos mil diez.
Vistos:
Se confirma la resolución apelada de ocho de septiembre de dos mil nueve,
escrita a fs. 765 de estas compulsas.
Regístrese y devuélvase”.
303
5. Derogación tácita de las normas legales en vigencia

con anterioridad al 5 de enero de 1991, que establecen
fallos dictados en única instancia o respecto
de los cuales no procede recurso alguno
Existen en la actualidad diversas leyes que establecen que un tribunal

conocerá en única instancia de conflictos de relevancia jurídica que
son propios de la jurisdicción. Estas normas han sido tácitamente
derogadas en virtud de lo preceptuado en la letra h) del Nº 2 del
artículo 8º de la Convención Americana de Derechos Humanos o
Pacto de San José de Costa Rica, la que establece como requisito
del debido proceso que exista el derecho de recurrir del fallo ante juez
o tribunal superior.
El Pacto de San José de Costa Rica fue promulgado por el
Decreto Supremo 873 publicado en el Diario Oficial de 5 de
enero de 1991, por lo cual toda norma dictada con anterioridad
a esa fecha que establezca la única instancia o la improceden-
cia de recurso alguno en contra de una sentencia se encuentra
tácitamente derogada.
En efecto, el artículo 52 del Código Civil establece expresamente
que: “cuando una ley nueva contiene disposiciones que no pueden conciliarse
con las de la ley anterior” esta última se entiende tácitamente derogada.
Resulta obvio que la norma de la letra h) del Nº 2 del artículo octavo
del Pacto de San José de Costa Rica en cuanto establece el derecho
a recurrir del fallo ante un tribunal superior, resulta absolutamente
incompatible e inconciliable con toda norma que establezca que el fallo
es de única instancia o que no procede recurso alguno en su contra.
Lo anterior está plenamente respaldado por los fallos unánimes
de la Corte Suprema e incluso de Corte de Apelaciones en cuanto
a la derogación tácita de un precepto legal en razón de una modifi-
cación constitucional posterior.
Repertorio de Legislación y Jurisprudencia Chilenas

b) No procede el recurso de inaplicabilidad por causa de inconstitu-
cionalidad si una ley queda en pugna con una Constitución posteriormente
dictada. El problema no es de inconstitucionalidad sino de supervivencia
de la ley o de derogación tácita de ella, asuntos ambos que toca resolver a
los jueces del fondo y no a la Corte Suprema.
1. Corte Suprema, 9 de diciembre de 1988, R., t. 85, sec. 5ª, p. 262
(C. 7º, p. 265).
304
LIBRO CUARTO
2. Corte Suprema, 22 de diciembre de 1988, G.J. Nº 102, sent. 4ª, p. 86

(C. 7º, p. 87).
3. Corte Suprema, 28 de enero de 1992, R., t. 89, Nº 1, sec. 5ª, p. 15.
c) Derogación de las leyes anteriores por la Constitución Política del Estado
posterior. Las leyes anteriores que resultan contrarias a las disposiciones de
una Constitución Política dictada con posterioridad, quedan derogadas
por éstas. La cuestión no es propia del recurso de inaplicabilidad por causa
de inconstitucionalidad; constituye un problema de derogación de leyes que
corresponde estudiar a los jueces sentenciadores.
Corte Suprema, 2 de abril de 1980, F. del M. Nº 257, sent. 2ª, p. 51
(C. 12, p. 53).
d) Derogación tácita de las leyes anteriores que la contradigan ¿o recur-
so de inaplicabilidad? Cuando la ley anterior a la Constitución vigente
es contraria a ésta, no es necesaria la intervención especial de la Corte
Suprema, puesto que los jueces ordinarios de la instancia pueden decidir
sobre la posible derogación tácita de la ley anterior por la Constitución
posterior; y sí es necesaria esa extraordinaria intervención en el caso en que
la ley contraría a una Constitución anterior, por la ineficacia de aquella
para derogar los preceptos de ésta, persistiendo así irresoluto el conflicto
producido.
Corte Suprema, 25 de marzo de 1987, G.J. 1987, t. 81, Nº 1, p. 13
(C. 7º, p. 14).
Corte de Apelaciones de Valparaíso Rol 604-2005

“Valparaíso, diecisiete de diciembre de dos mil cinco.
VISTO:
Que atendido el mérito de los antecedentes y considerando que el pago
compulsivo de una cotización previsional deriva de una actuación que
importa una prisión por deuda, cuyo es el caso y teniendo, además presen-
te, lo dispuesto en el artículo 7º Nº 7 del Pacto de San José de Costa Rica,
en relación a lo establecido en el artículo 5º de la Constitución Política de
la República, se debe concluir necesariamente que ha operado la deroga-
ción del artículo 12 de la Ley Nº 17.322, motivo por el cual se acogerá el
presente recurso de amparo. Y en virtud de lo dispuesto en el artículo 21
de la Constitución Política de la República, artículo 7º Nº 7 del Pacto de
San José de Costa Rica y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre
tramitación y fallo del recurso de amparo, se acoge el interpuesto a fojas 12,
por don Andrés Fried Vegvari, en contra del Primer Juzgado del Trabajo de
Valparaíso, dejándose sin efecto la orden de arresto decretada a fojas 19,
con fecha 12 de diciembre en curso”.
305
Conforme lo ha reiterado la Corte Suprema, en los fallos que se

citan más adelante, el artículo 187 del C. de P. C. establece que son
apelables todas las sentencias definitivas, a menos que ley deniegue
expresamente este recurso, y esta norma es aplicable a todo proce-
dimiento en conformidad a lo señalado en el artículo 3º del mismo
Código. Ello, aun cuando la ley no contemple expresamente la
procedencia del recurso de apelación.
Rol 7333-09
“Santiago, veintisiete de enero de dos mil diez
II. En cuanto a las facultades de oficio.
Cuarto: Que sin perjuicio de lo resuelto, como cuestión previa a toda
otra consideración es menester que esta Corte Suprema, revise la regularidad
formal del procedimiento, puesto que si se advierte alguna anomalía en lo
tocante a dicho aspecto, debe necesariamente emitir pronunciamiento.
Undécimo: Que, por otra parte, es un derecho asegurado por la Constitución
Política de la República, el que toda sentencia de un órgano que ejerza jurisdic-
ción debe fundarse en un proceso previo legalmente tramitado y la misma Carta
Fundamental en el inciso quinto del numeral 3º de su artículo 19, confiere al
legislador, la misión de establecer siempre las garantías de un procedimiento
racional y justo; en cuanto a los aspectos que comprende el derecho del debido
proceso, no hay discrepancias en que, a lo menos lo conforman, el derecho de
ser oído, de presentar pruebas para demostrar las pretensiones de las partes,
de que la decisión sea razonada y la posibilidad de recurrir en su contra,
siempre que la estime agraviante, de acuerdo a su contenido.
Duodécimo: Que, por consiguiente, en resguardo del interés social
comprometido y por existir un vicio que afecta la garantía asegurada por
el inciso quinto del numeral tercero del artículo 19 de la Carta Funda-
mental, relativa a un justo y racional procedimiento, atendido que en la
especie, como ha quedado dicho, se ha denegado a la parte afectada el
derecho de recurrir de dicha resolución ante el Tribunal Superior a fin de
que este revise lo allí actuado, no obstante que dicho recurso, es del todo
procedente, defecto que no es posible de subsanar por otra vía que no sea
mediante la declaración de nulidad de los actos viciados y de aquellos
que de éstos deriven, esta Corte debe, en uso de las facultades correctoras
de procedimiento contempladas en el artículo 437 del Código del Trabajo,
invalidar de oficio, la sentencia de segundo grado, así como las actuaciones,
resoluciones y notificaciones que se señalarán, retrotrayendo la causa al estado
que se dirá en lo resolutivo de este fallo”.
306
LIBRO CUARTO
Rol 2283-10
“Santiago, diecisiete de junio de dos mil diez.
Sin perjuicio de lo resuelto y, actuando de oficio esta Corte, de acuerdo
a lo prevenido en el inciso 2º del artículo 429 del Código del Trabajo, se tiene
Quinto: Que, en esta misma línea de deducciones, es posible asentar
que la regla general acerca de la procedencia del recurso de apelación, está
contenida en el artículo 187 del Código de Procedimiento Civil, que dispone
que son apelables, entre otras resoluciones, todas las sentencias definitivas
de primera instancia, salvo que la ley deniegue expresamente el recurso. En
este caso no ha sido materia del debate el que la resolución que decide el
reclamo contra una multa administrativa reviste la naturaleza jurídica
de sentencia definitiva, pues pone fin a la instancia decidiendo la cuestión
que ha sido objeto del juicio, de modo que como tal, es apelable y de este
recurso corresponde conocer a la Corte de Apelaciones respectiva, en
conformidad a lo establecido en el artículo 63 Nº 3, letra a) del Código
Orgánico de Tribunales”.
Rol 4074-10
“Santiago, dieciocho de agosto de dos mil diez
Noveno: Que, por otra parte, es un derecho asegurado por la Constitución
Política de la República, el que toda sentencia de un órgano que ejerza jurisdic-
ción debe fundarse en un proceso previo legalmente tramitado y la misma Carta
Fundamental en el inciso quinto del numeral 3º de su artículo 19, confiere al
legislador, la misión de establecer siempre las garantías de un procedimiento
racional y justo; en cuanto a los aspectos que comprende el derecho del debido
proceso, no hay discrepancias en que, a lo menos lo conforman, el derecho de
ser oído, de presentar pruebas para demostrar las pretensiones de las partes,
de que la decisión sea razonada y la posibilidad de recurrir en su contra,
siempre que la estime agraviante, de acuerdo a su contenido.
Décimo: Que, por consiguiente, en resguardo del interés social compro-
metido y por existir un vicio que afecta la garantía asegurada por el inciso
quinto del numeral tercero del artículo 19 de la Carta Fundamental, relativa
a un justo y racional procedimiento, esta Corte debe, en uso de las facultades
correctoras de procedimiento contempladas en el artículo 429 inciso 2º del
Código del Trabajo, invalidar de oficio, la sentencia de segundo grado,
así como las actuaciones, resoluciones y notificaciones que se señalarán,
retrotrayendo la causa al estado que se dirá en lo resolutivo de éste fallo.
2. Se anulan, de oficio, las resoluciones dictadas en este procedimiento
desde la expedida con fecha treinta y uno de mayo del año en curso, con su
307
respectiva notificación y se retrotrae la presente causa al estado de que la

Corte de Apelaciones de Talca provea como en derecho corresponde el recurso
de nulidad planteado por la demandada en contra de la sentencia dictada
por el Juzgado del Trabajo de Santiago, en la causa Rol Nº 3-2010”.
Rol 4166-10
“Santiago, veintiséis de agosto de dos mil diez.
Sin perjuicio de lo resuelto y, actuando de oficio esta Corte, de acuerdo a
lo prevenido en el inciso 2º del artículo 429 del Código del Trabajo, se tiene
Primero: Que Cecinas San Pablo S.A., interpuso reclamación contra las
Resoluciones Nº 1357/09/86 y 1359/09/87, ambas de fecha 1 de junio de
2009, por las que fue sancionado con el pago de una multa de 40 UTM por
cada una de ellas, por infringir el artículo 12 del Código del Trabajo, reclama-
ción en la que se dictó sentencia definitiva de primera instancia, decisión ésta
contra la que se alzó, siendo declarado inadmisible su recurso de apelación.
Segundo: Que, para decidir la inadmisibilidad señalada, los jueces del
grado consideraron que en relación a las resoluciones administrativas que
imponen multas, emanadas de la Dirección del Trabajo, sólo corresponde el
recurso de reclamación del que conoce el Juez Laboral, sin que se contemple el
recurso de apelación contra la decisión de término, no resultando aplicables
las normas del Párrafo 5º del Título I del mismo Libro, relativas al procedi-
miento ordinario del que se trata.
Quinto: Que, en esta misma línea de deducciones, es posible asentar que
la regla general acerca de la procedencia del recurso de apelación, está conte-
nida en el artículo 187 del Código de Procedimiento Civil, en cuanto dispone
que son apelables, entre otras resoluciones, todas las sentencias definitivas de
primera instancia, salvo que la ley deniegue expresamente el recurso; y, no ha
sido materia del debate el que la resolución que decide el reclamo contra una
multa administrativa reviste la naturaleza jurídica de sentencia definitiva,
pues pone fin a la sentencia resolviendo la cuestión que ha sido objeto del
juicio, de modo que como tal, es apelable y de esta apelación corresponde
conocer a la Corte de Apelaciones respectiva, en conformidad a lo establecido
en el artículo 63 Nº 3, letra a) del Código Orgánico de Tribunales.
Octavo: Que, es un derecho asegurado por la Constitución Política de
la República, el que toda sentencia de un órgano que ejerza jurisdicción debe
fundarse en un proceso previo legalmente tramitado, y es así como la misma
Carta Fundamental, en el inciso quinto del numeral 3º de su artículo 19
confiere al legislador la misión de establecer siempre las garantías de un proce-
dimiento racional y justo. En cuanto a los aspectos que comprende el derecho
308
LIBRO CUARTO
del debido proceso, no hay discrepancias en que, a lo menos lo conforman, el

derecho de ser oído, de presentar pruebas para demostrar las pretensiones de
las partes, el que la decisión sea razonada y la posibilidad de recurrir en su
contra siempre que se la estime agraviante.
Noveno: Que, por consiguiente, por existir un vicio que afecta la garantía
que consagra por el inciso quinto del numeral tercero del artículo 19 de la
Carta Fundamental, relativa a un justo y racional procedimiento, toda vez
que en la especie, como ha quedado dicho, se ha denegado a la parte afectada
el derecho de recurrir ante el Tribunal Superior de una resolución que consi-
dera agraviante a fin de que éste proceda a su revisión, no obstante que dicho
recurso era del todo procedente, y en razón de que tal defecto no es posible de
subsanar por otra vía que no sea mediante la declaración de nulidad de los
actos viciados y de aquéllos que de éstos deriven, esta Corte, en uso de las
facultades correctoras de procedimiento contempladas en el inciso segundo
del artículo 429 del Código del Trabajo, anulará de oficio las resoluciones,
notificaciones y actuaciones necesarias para la corrección pertinente.
Por estas consideraciones y de acuerdo con lo previsto en los artículos 429
inciso 2º y antiguo 463 del Código del Trabajo y 187 del Código de Procedi-
miento Civil y actuando esta Corte de oficio, se anula la resolución de siete
de abril último, escrita a fojas 105 y su respectiva notificación”.
Rol 4127-10
“Santiago, diez de septiembre de dos mil diez.
Sexto: Que de acuerdo a lo expuesto precedentemente, es necesario remitirse
a las disposiciones legales contenidas en el Código de Procedimiento Civil,
aplicables supletoriamente al procedimiento laboral, por expresa disposición
de los artículos 426 y 465 del Código del ramo. Al efecto, cabe tener presente
que en el Libro I del Código de Procedimiento Civil en su Título XVIII, se
reglamenta el recurso de apelación, indicándose expresamente en su artícu-
lo 187 que: “son apelables todas las sentencias definitivas y las interlocutorias
de primera instancia, salvo en los casos en que la ley deniegue expresamente
este recurso”.
Octavo: Que, por otra parte, es un derecho asegurado por la Constitu-
ción Política de la República, el que toda sentencia de un órgano que ejerza
jurisdicción debe fundarse en un proceso previo legalmente tramitado, siendo
la misma Carta Fundamental en el inciso quinto del numeral 3º de su
artículo 19, la que confiere al legislador la misión de establecer siempre las
garantías de un procedimiento racional y justo.
En cuanto a los aspectos que comprende el derecho del debido proceso, no
hay discrepancias en que, a lo menos lo conforman, el derecho de ser oído,
309
de presentar pruebas para demostrar las pretensiones de las partes, de que la

decisión sea razonada y la posibilidad de recurrir en su contra, siempre que
la estime agraviante, de acuerdo a su contenido.
Noveno: Que, por consiguiente, en resguardo del interés social comprometido
y por existir un vicio que afecta la garantía asegurada por el inciso quinto del
numeral tercero del artículo 19 de la Carta Fundamental, relativa a un justo
y racional procedimiento, atendido que en la especie, como ha quedado dicho,
se ha denegado a la parte afectada el derecho de recurrir de dicha resolución
ante el tribunal Superior a fin de que este revise lo allí actuado, no obstante que
dicho recurso, es del todo procedente, defecto que no es posible de subsanar por
otra vía que no sea mediante la declaración de nulidad de los actos viciados
y de aquellos que de éstos deriven, esta Corte debe, en uso de las facultades
correctoras de procedimiento contempladas en el artículo 437 del Código del
Trabajo, procederá a invalidar de oficio, la sentencia de segundo grado, así
como las actuaciones, resoluciones y notificaciones que se señalarán, retrotra-
yendo la causa al estado que se dirá en lo resolutivo de éste fallo”.
Rol 4659
“Santiago, catorce de septiembre de dos mil diez.
4º) Que, por otra parte, es un derecho asegurado por la Constitución
Política de la República, el que toda sentencia de un órgano que ejerza juris-
dicción debe fundarse en un proceso previo legalmente tramitado y la misma
Carta Fundamental en el inciso quinto del numeral 3º de su artículo 19,
confiere al legislador, la misión de establecer siempre las garantías de un proce-
dimiento racional y justo; en cuanto a los aspectos que corresponde el derecho
del debido proceso, no hay discrepancias en que, a lo menos lo conforman, el
derecho de ser oído, de presentar pruebas para demostrar las pretensiones de
las partes, de que la decisión sea razonada y la posibilidad de recurrir en su
contra, siempre que la estime agraviante, de acuerdo a su contenido.
5º) Que, por consiguiente, en resguardo del interés social comprometido
y por existir un vicio que afecta la garantía asegurada por el inciso quinto
del numeral tercero del artículo 19 de la Carta Fundamental, relativa a un
justo y racional procedimiento, atendido que en la especie, como ha quedado
dicho, se ha denegado a la parte afectada el derecho de recurrir de dicha
resolución ante el Tribunal Superior a fin de que este revise lo allí actuado,
no obstante que dicho recurso, es del todo procedente, defecto que no es posible
de subsanar por otra vía que no sea mediante la declaración de nulidad de
los actos viciados y de aquellos que de éstos deriven.
6º) Que, por lo tanto, esta Corte debe, en uso de las facultades correctoras
de procedimiento contempladas en el artículo 437 del Código del Trabajo,
310
LIBRO CUARTO
invalidar de oficio, la sentencia de segundo grado, así como las actuaciones,

resoluciones y notificaciones que de ella derivan, retrotrayendo la causa al
estado que se dirá en lo resolutivo de éste fallo”.
En cuanto a las leyes cuya entrada en vigencia sea posterior al 5
de enero de 1991 y que establezcan la única instancia o la no proce-
dencia de recurso alguno en contra de un fallo, no se ha producido
la derogación tácita y están plenamente vigentes, lo que no obsta
que exista una nulidad procesal de derecho público por violación
al debido proceso. Corresponderá a los Tribunales determinar cuál
ley prefiere en su aplicación.
En opinión del autor, prevalece la norma de la letra h) del Nº 2
del artículo octavo del Pacto de San José de Costa Rica por ser de
rango constitucional y dado lo establecido en el artículo quinto de
la Constitución que obliga a los Tribunales a promover y respetar
los derechos garantizados por la Constitución, siendo el debido
proceso uno de ellos.
Título III
Y EL PROCEDIMIENTO SANCIONADOR
ADMINISTRATIVO
a) El procedimiento sancionador administrativo, los principios

penales y el debido proceso
El Estado tiene facultades sancionadoras de tipo penal, tratándose

de crímenes, delitos y faltas y también de tipo administrativo cuando
la falta o infracción no está tipificada como delito penal. La doctri-
na reconoce que entre una y otra hay diferencias sustanciales, no
obstante lo cual, en el ejercicio de ellas, siempre debe respetarse el
derecho constitucional al debido proceso, establecido en el inciso 5º
del número 3º del artículo 19 en relación con el artículo quinto,
ambos de la Constitución Política de la República, y los artículos 8º
y 9º del Pacto de San José de Costa Rica.
Al aplicar multas la autoridad pública está ejerciendo el ius
puniendi o facultad sancionadora del Estado, la que debe siempre
someterse a los parámetros mínimos de legalidad y racionalidad, como
lo ha sostenido reiteradamente la jurisprudencia, tanto del Tribunal
311
Constitucional como de la justicia ordinaria. Su fundamento está

en la debida aplicación de las garantías constitucionales y especial-
mente del “debido proceso”, y esta facultad sancionadora implica la
aplicación de los principios inspiradores del orden penal.
Los principios de legalidad y de tipicidad son elementos básicos
y esenciales de todo proceso que implique la aplicación de una
sanción, ya sea penal o administrativa. La doctrina chilena ha recono-
cido la amplitud y generalidad que tiene el artículo 19 Nº 3 de la
Constitución, en los dos principios señalados, como lo señala don
Enrique Evans de la Cuadra, al señalar, si bien “las multas que aplique
la Administración no son ‘penas’, pero para imponerlas rige la obligación
que pesa sobre toda autoridad de someterse a las garantías de un racional
y justo procedimiento” (Los Derechos Constitucionales, tomo II, Editorial
Jurídica de Chile, 2ª edición, 1999, págs. 144 a 150).
El Principio de Tipicidad exige una conducta precisamente
descrita en la ley cuyo incumplimiento trae aparejada una sanción, lo
que es plenamente aplicable al derecho sancionatorio administrativo,
de modo que tanto la conducta infraccional como la sanción deben
estar establecidas en una norma de rango legal y ésta debe contener
una descripción precisa del deber exigido. Por consiguiente, no es
lícito a la autoridad crear una ilícito administrativo que la ley no ha
descrito previa y expresamente. La facultad que las leyes, en ciertos
casos, conceden a la autoridad administrativa para “interpretar” la ley,
jamás puede extenderse al ámbito de crear una tipicidad susceptible
de sanción, por cuanto, de hacerlo, cae en la incompetencia y viola
expresamente la norma del artículo 7º de la Constitución Política,
incurriendo en una nulidad administrativa de derecho público.
Jurisprudencia :
Sentencias de la Corte Suprema
Sentencia de 31 de marzo de 1966: “…existe en verdad jurisprudencia
ya establecida por esta Corte en el sentido de que el vocablo “condenado” de que
se sirve el artículo 11 de la Constitución Política (se está refiriendo a la de
1925) no significa por sí solo una condena de tipo penal porque de diversos
artículos del Código Civil y del Procedimiento Civil aparece que las expresiones
“condenar”, “condenarse” y otras análogas, se emplean en el sentido amplio
comprensivo del hecho de imponerse a una persona una pena o sanción, sea
de carácter penal cualquiera que sea la causa que la haga procedente…”.
Sentencia de inaplicabilidad de 12 de julio de 1966: “Como se ha
dicho el mencionado precepto (se refiere el artículo 11 de la Constitución
312
LIBRO CUARTO
de 1925) comprende la condenación de una persona por cualquier hecho

al que la ley sanciona con una pena y la multa… es una pena pecuniaria,
y esta calidad punitiva no se desnaturaliza por el hecho de que la sanción
sea aplicada…”.
Sentencia de Corte de Apelaciones

Corte de Apelaciones de Concepción Rol 1393 de 2009
“Quinto: …los principios inspiradores del orden penal contemplados
en la Constitución Política han de aplicarse, por regla general, al Derecho
Administrativo sancionador, puesto que ambos son manifestaciones del ius
puniendi propio del Estado. Así, para que una sanción sea legal debe ser
típica, lo que requiere de una precisa definición de la conducta que la ley
considera reprochable”.
Sentencias del Tribunal Constitucional

Rol 244 de 1996
“Santiago 26 de agosto de 1996.
9º. Que, los principios inspiradores del orden penal contemplados en
la Constitución han de aplicarse, por regla general, al derecho administra-
tivo sancionador, puesto que ambos son manifestaciones del ius puniendi
propio del Estado;
10º. Que, entre ellos, es necesario destacar los principios de legalidad
y de tipicidad, los cuales no se identifican, sino que el segundo tiene un
contenido propio como modo de realización del primero. La legalidad se
cumple con la previsión de los delitos e infracciones y de las sanciones en la
ley, pero la tipicidad requiere de algo más, que es la precisa definición de la
conducta que la ley considera reprochable, garantizándose así el principio
constitucional de seguridad jurídica y haciendo realidad, junto a la exigencia
de una ley previa, la de una ley cierta;
11º. Que, en este sentido, ambos principios se encuentran consagrados en
los incisos séptimo y octavo del Nº 3 del artículo 19 de la Carta Fundamental,
de acuerdo con los cuales, “Ningún delito se castigará con otra pena que la que
señale una ley promulgada con anterioridad a su perpetración, a menos que
una nueva ley favorezca al afectado”, y “Ninguna ley podrá establecer penas
sin que la conducta que se sanciona esté expresamente descrita en ella.”;
12º. Que, de esta forma, la Constitución precisa de manera clara que
corresponde a la ley y sólo a ella establecer al menos el núcleo esencial de las
conductas que se sancionan, materia que es así, de exclusiva y excluyente reserva
legal, en términos tales que no procede a su respecto ni siquiera la delegación
313
de facultades legislativas al Presidente de la República, en conformidad con

lo que dispone el artículo 61 inciso segundo de la Constitución”.
Rol 376, de 2003
Vigésimo noveno. Que, el artículo 19, Nº 3, inciso primero, de la
Constitución asegura a todas las personas: “La igual protección de la ley en
el ejercicio de sus derechos”;
Trigésimo. Que, dicho precepto consagra el principio general en la
materia, al imponer al legislador el deber de dictar las normas que permi-
tan a todos quienes sean, o puedan ser, afectados en el legítimo ejercicio
de sus derechos fundamentales, ser emplazados y tener la oportunidad
de defenderse de los cargos que le formule la autoridad administrativa.
Fluye de lo anterior, lógicamente, que la voluntad del Poder Constituyente
es que la ley contemple los preceptos que resguarden el goce efectivo y seguro
de esos derechos;
Trigésimo primero. Que, a su vez, el mismo numeral tercero del artícu-
lo 19, de la Carta Fundamental, en su inciso segundo, expresa que “Toda
persona tiene derecho a defensa jurídica en la forma que la ley señale…”;
Trigésimo segundo. Que, el derecho que esta última norma reconoce,
se encuentra en relación directa y sustancial con aquel contemplado en el
inciso primero del mismo precepto, en términos tales, que viene a precisar el
sentido y alcance de la protección que el legislador debe otorgar al ejercicio de
los derechos de la persona, refiriéndola específicamente a la defensa jurídica
de ellos ante la autoridad que corresponda”.
Rol 437 de 2005
“Santiago 21 de abril de 2005.
Decimosexto. “Que la regla de hermenéutica constitucional descrita en el
razonamiento antecedente lleva a este Tribunal a sostener que, sustantiva y
procesalmente, el artículo 19 Nº 3 de la Constitución tiene que ser entendido
y aplicado con significado amplio y no estricto ni restrictivo, porque sólo así
es posible cumplir, cabalmente, cuanto exige la serie de principios fundamen-
tales analizados en los considerandos precedentes. Consecuentemente, cabe
concluir que dentro de los parámetros de razonabilidad y legitimidad a que
se hizo referencia, lo cierto e indudable es que la igual protección de la ley
en el ejercicio de los derechos fundamentales, como asimismo, las concreciones
de ese principio que aparecen en los incisos siguientes del mismo numeral,
deben ser entendidas en su acepción amplia, sin reducirlas por efecto de
interpretaciones exegéticas, o sobre la base de distinciones ajenas al espíritu
314
LIBRO CUARTO
garantista de los derechos esenciales que se halla, nítida y reiteradamente,

proclamado en la Carta Fundamental vigente;
Decimoséptimo. Que, de lo razonado en los considerandos precedentes,
fluye que los principios del artículo 19 Nº 3 de la Constitución, en la ampli-
tud y generalidad ya realzada, se aplican, en lo concerniente al fondo o
sustancia de toda diligencia, trámite o procedimiento, cualquiera sea el
órgano estatal involucrado, trátese de actuaciones judiciales, actos juris-
diccionales o decisiones administrativas en que sea, o pueda ser, afectado
el principio de legalidad contemplado en la Constitución, o los derechos
asegurados en el artículo 19 Nº 3 de ella, comenzando con la igual protección
de la ley en el ejercicio de los atributos fundamentales. Además y de los mismos
razonamientos se sigue que los principios contenidos en aquella disposición
constitucional rigen lo relativo al proceso racional y justo, cualquiera sea la
naturaleza, el órgano o el procedimiento de que se trate, incluyendo los de índole
administrativa, especialmente cuando se ejerce la potestad sancionadora o
infraccional. Por consiguiente, el legislador ha sido convocado por el Poder
Constituyente a ejercer su función en plenitud, esto es, tanto en cuestiones
sustantivas como procesales, debiendo en ambos aspectos respetar siempre lo
asegurado por la Carta Fundamental en el numeral referido”.
b) El procedimiento sancionatorio administrativo implica

el ejercicio de la jurisdicción
La imputación de una infracción a una norma legal genera un

conflicto de relevancia jurídica que debe ser resuelto jurisdiccional-
mente, sea por un tribunal ordinario o especial o por una autoridad
administrativa a la cual la ley le ha conferido la facultad de conocer
de dicha infracción y sancionarla. En todo caso, cualquiera sea el
tribunal o la autoridad pública que ejerza la jurisdicción, el proce-
dimiento debe ajustarse a las normas del debido proceso conforme
lo establece el inciso quinto del número tres del artículo 19 de la
Constitución Política. y, si no lo hiciere, el procedimiento queda
afecto a una nulidad procesal de derecho público. Esta nulidad puede
impetrarse en el mismo procedimiento y la autoridad que ejerce la
jurisdicción debe pronunciarse sobre dicha nulidad.
Quien puede lo más, puede lo menos. En efecto, si la autoridad
ejerce jurisdicción para conocer y resolver un determinado conflic-
to de relevancia jurídica, natural y lógicamente, debe instruir un
procedimiento que le permita hacerlo y cuidar que éste cumpla
con las normas del debido proceso. Resulta irredargüible que, si en
315
este procedimiento se incurre en una nulidad procesal de derecho

público y ésta se le representa, debe pronunciarse sobre ella por
cuanto cae dentro de su jurisdicción y competencia.
De no ser así, se daría el caso que la nulidad de todo el proce-
dimiento y de la respectiva resolución debería impetrarse ante un
tribunal ordinario, lo que atenta contra el principio de la economía
procesal e implicaría una limitación a su jurisdicción que la ley no ha
establecido. Ahora, si ejerciendo su jurisdicción la rechaza, proceden
las acciones y los recursos que la ley establece para reclamar de su
resolución ante la justicia ordinaria.
Recientemente, la tercera sala de la Corte Suprema dictó la
siguiente sentencia:

“Santiago, doce de agosto de dos mil diez.
Considerando:
II. En cuanto al recurso de casación en el fondo.
Sexto: Que, en primer lugar, el recurso de nulidad sustancial señala que
la sentencia atacada infringe los artículos 6 y 7 de la Carta Fundamental.
Expresa que el error se configura porque no se consideró que la notifi-
cación que originó la auditoría tributaria se encontraba afectada por un
vicio que acarrea la nulidad de derecho público de dicha actuación y de
todo lo obrado con posterioridad. Lo anterior, explica, se produjo porque no
se notificó al representante legal de la socieda d reclamante, sino que a otra
persona. Cita en respaldo de su posición lo indicado en la Circular Nº 54
de 20 de septiembre de 2002.
Séptimo: Que, en segundo término, el recurso invoca como motivo de
nulidad el incumplimiento de las instrucciones impartidas en la Circular
Nº 74, de 12 de octubre de 2001, en relación al artículo 6º, letra B, Nº 5
del Código Tributario. Asevera que la mencionada circular contempla la
necesidad que la autoridad tributaria dé cumplimiento irrestricto al principio
de legalidad, en virtud del cual no deben subsistir los actos de la administra-
ción que por error u otra causa van más allá del texto legal al que pretenden
dar aplicación o vulneran el principio garantizado constitucionalmente,
que asegura a los ciudadanos el sometimiento a procedimientos racionales
y justos encaminados a impedir indefensión. En este sentido, prosiguen los
recurrentes, la autoridad tributaria debe hacer uso de esta facultad cada
vez que en el ejercicio de sus altas funciones conozca de una notificación,
citación, liquidación o giro viciado o erróneo, cuyo sostenimiento aparezca
reñido con los principios de legalidad, equidad y justicia.
316
LIBRO CUARTO
Octavo: Que el recurso explica que las infracciones legales denunciadas

influyen sustancialmente en lo dispositivo del fallo, por cuanto de no haberse
producido éstas la reclamación interpuesta contra las liquidaciones habría
sido acogida, por ser la consecuencia de un proceso viciado a partir de la
primera notificación.
Noveno: Que de lo reseñado en lo expositivo, aparece que ambos capítu-
los del recurso propugnan que el error de derecho se configura porque los
sentenciadores obviaron sancionar con la nulidad de derecho público un acto
administrativo practicado por la autoridad tributaria y que ello habría signi-
ficado, en último término, dejar sin efecto las liquidaciones impugnadas.
Décimo: Que el planteamiento de los recurrentes es equivocado, por
cuanto la competencia para conocer las acciones de nulidad de derecho públi-
co se encuentra entregada a los tribunales ordinarios de justicia en razón
de la materia, según se desprende de los artículos 38 inciso segundo de la
Constitución Política de la República y 3 del Código de Procedimiento Civil.
De esta manera, no es procedente alegar la nulidad de la sentencia recaída
en juicio tributario que no declara tal cuestión, porque la competencia de
esos tribunales se reduce a conocer del reclamo de ilegalidad de liquidaciones
tributarias.
Undécimo: Que en estas condiciones, el recurso de casación en estudio
deberá ser desestimado”.
Este fallo limita la jurisdicción entregada al Director de Impuestos
Internos y desconoce que es función propia del órgano jurisdiccional
velar porque su conducta se ajuste a las normas de procedimiento
y al debido proceso, requisito indispensable para que su resolución
sobre el asunto controvertido sea válida. En consecuencia, el autor
discrepa de esta decisión.
El hecho que da origen a una nulidad procesal de derecho
público genera una acción de nulidad que es totalmente ajena al
conflicto de fondo, por lo cual no puede ser causal de una casación
en el fondo, como bien lo señala la Corte Suprema, por cuanto este
recurso está limitado a la correcta aplicación e interpretación de las
leyes del fondo, es de derecho estricto y los aspectos procedimentales
quedan fuera de su órbita. El recurrente de la casación en el fondo
debió ejercer la acción de nulidad procesal de derecho público, lo
que pudo hacer ante la Corte Suprema hasta el momento mismo del
alegato, máxime cuando la nulidad se fundamentaba en la ausencia
de una notificación legal, lo que importaba una clara infracción a
las normas del debido proceso.
Este fallo es importante por cuanto reconoce que la acción de
nulidad procesal de derecho público puede interponerse en juicio
317
aparte ante los tribunales ordinarios de justicia y, con ello, que la

sentencia de término de un proceso que adolece de esta nulidad
pasa a tener la calidad de cosa juzgada aparente.
En esta situación, la acción de nulidad da origen a un proceso
jurisdiccional que debe interponerse ante tribunal ordinario compe-
tente y que se tramitará conforme a las reglas del juicio ordinario o
del juicio sumario, si se cumplen los requisitos de urgencia para su
procedencia. Las partes en este juicio serán las mismas que intervi-
nieron en el proceso cuya nulidad se solicita, teniendo la calidad de
demandante la parte que impetra la nulidad procesal. No hay plazo
limitativo para su interposición, tampoco se requiere daño o perjuicio
reparable sólo por la declaración de nulidad, y es imprescriptible,
irrenunciable e insubsanable por tratarse de una nulidad de derecho
público que está establecida por mandato constitucional.
c) Causales específicas de nulidad procesal de derecho público

en un procedimiento sancionatorio administrativo
1. Falta de imparcialidad de quien ejerce la jurisdicción

El requisito que el juez sea independiente e imparcial es uno de los
elementos básicos del “debido proceso”. Así lo señaló el Tribunal
Constitucional en sentencia de 5 de abril de 1988, en los autos rol
Nº 53, al establecer:
“H. La independencia y la imparcialidad no sólo son componentes de
todo proceso justo y racional, sino que, además son elementos consustanciales
al concepto mismo de juez.
Este Tribunal está de acuerdo en que todo juzgamiento debe emanar de
un órgano objetivamente imparcial, elementos esenciales del debido proceso
que consagra toda la doctrina procesal contemporánea. Es más, a juicio
de este Tribunal, la independencia e imparcialidad del juez no sólo son
componentes de todo proceso justo y racional, sino que, además son elementos
consustanciales al concepto mismo de tal”.
A su vez, el artículo 8º de la Convención Americana de Derechos
Humanos en su inciso primero establece:
“Artículo 8º. Garantías Judiciales 1. Toda persona tiene derecho a ser
oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez
o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anteriori-
dad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada
contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden
civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter”.
318
LIBRO CUARTO
Al respecto, el profesor Humberto Nogueira Alcalá en la obra

ya citada, páginas 252, 253 y 255, expone:
“La autoridad que ejerce jurisdicción debe ser objetivamente independiente
y subjetivamente imparcial. El derecho a un tribunal objetivamente indepen-
diente y a autoridades judiciales subjetivamente imparciales forman parte
de la garantía de protección jurisdiccional de los derechos de las personas en
conformidad con el artículo 8º párrafo 1 de la CADH.
Como dice Murillo,“independencia e imparcialidad no obstante ser concep-
tualmente autónomas, se interrelacionan pues la falta de aquellas obsta, en
los hechos, a la imparcialidad del juicio” La independencia e imparcialidad
se distinguen por que la primera se conecta con la potestad jurisdiccional,
mientras la imparcialidad se predica del ejercicio de la función jurisdiccional,
ambas tienen distintos momentos de aplicación, la independencia despliega
su eficacia en un momento previo al ejercicio de la función jurisdiccional,
mientras que la imparcialidad tiene lugar en el momento procesal, vale
decir, en el desarrollo de la función jurisdiccional”.
En la misma perspectiva, la Corte Interamericana de Derechos Humanos
ha determinado que “la imparcialidad del tribunal implica que sus integrantes
no tengan un interés directo, una posición tomada, una preferencia por alguna
de las partes y que no se encuentren involucrados en la controversia”.
La Corte Suprema, en sentencia de 30 de enero de 2008, recaída
en los autos rol 2377/2007 coincide con lo antes expuesto al estable-
cer: “QUINTO: Que, del debate producido en la Comisión de Estudios de la
Nueva Constitución, y especialmente en la Sesión 101, de 9 de enero de 1975,
en que se oyó al profesor don José Bernales, y en la Sesión 103, de 16 de enero
del mismo año, se desprende que los elementos que constituyen “un racional
y justo procedimiento” de manera sucinta, son los siguientes:
e) Posibilidad de revisión de lo fallado por una instancia superior
igualmente imparcial y objetiva” (Enrique Evans de la Cuadra, Los
Derechos Constitucionales, t. II, Editorial Jurídica de Chile, 1986,
págs. 28-29).
En la mayoría de los casos en que la autoridad administrativa
tiene potestad disciplinaria respecto de terceros, como ocurre con
las Superintendencias, es el Superintendente el que imputa la
infracción, inicia un procedimiento para acreditarla y sentencia,
por lo cual es obvio que carece de toda imparcialidad y ello viola el
319
“debido proceso”. Precisamente esta situación jurídica, anómala y

anticonstitucional fue la que dio origen al nuevo Código Procesal
Penal y a la reforma constitucional que creó el Ministerio Público.
2. Delegación de la jurisdicción

Conforme al artículo 7º de la Constitución, sólo pueden ejercer la
jurisdicción aquellas personas que están debidamente investidas en
el cargo que permite su ejercicio. Esto es especialmente importante
en los casos en que la ley otorga facultades jurisdiccionales a quien
ejerce la superioridad de un órgano administrativo, como es el caso
del Director General y de los Directores Regionales del Servicio de
Impuestos Internos, Superintendentes y otros. La jurisdicción no
es delegable. Ello no obstante, en no pocas oportunidades quien
tiene la función jurisdiccional la delega en otro funcionario. Esta
delegación es nula por mandato constitucional y todo lo obrado por
el delegado adolece de nulidad procesal de derecho público.
La Corte Suprema, en fallos reiterados, anuló todo lo obrado
por el delegado del Director Regional de Impuestos Internos
por la razón antes señalada. Igual situación se origina cuando un
Superintendente con facultades jurisdiccionales las delega en un
intendente o en otro funcionario. La función jurisdiccional es una
sola, indivisible y única, por la cual no puede separarse en actos de
instrucción y actos decisorios. Así, por ejemplo, si en el curso de un
proceso administrativo que implica el ejercicio de la jurisdicción,
el Superintendente delega en otros funcionarios la tramitación
del procedimiento, también se produce la nulidad de lo obrado
por cuanto es el Superintendente quien debe conocer y resolver
la materia objeto del accionar jurisdiccional y sólo él puede dictar
resoluciones en el procedimiento.
Jurisprudencia :
Tribunal Constitucional Rol 499
Vigésimo tercero: Que si la jurisdicción sólo puede ejercerse por los
tribunales establecidos por la ley, sean ordinarios o especiales, toda persona
que pretenda desempeñarse como juez de esos tribunales, sin haber sido insti-
tuida por el legislador, sino por un acto administrativo, se constituye en una
comisión especial expresamente prohibida por la Carta Fundamental”.
320
LIBRO CUARTO

“Santiago, cinco de junio de dos mil ocho.
Tercero: Que esta Corte Suprema en numerosas ocasiones declaró la
inaplicabilidad del artículo 116 del Código Tributario, por ser contrario a
los artículos 6º, 7º, 19 Nº 3 y 76 de la Constitución Política de la República.
Del mismo modo el Tribunal Constitucional dictaminó en diversos casos que
la cita da norma se opone a lo establecido en la Carta Fundamental y, en
consecuencia, declaró su inaplicabilidad.
Cuarto: Que por sentencia de 30 de agosto de 2006 (Rol Nº 472 2006)
el Tribunal Constitucional acogió un requerimiento declarando que el artícu-
lo 116 del Código Tributario era inaplicable en la gestión pendiente consti-
tuida por un recurso de apelación de que conocía la Corte de Apelaciones de
Santiago en los autos Rol Nº 4.985 2002. Concluyó en dicho fallo que no
ha sido la ley el título habilitante del ejercicio de la función jurisdiccional
realizada por el funcionario del Servicio de Impuestos Internos a quien se
le delegó facultades por parte del Director Regional del mismo servicio, sino
que una disposición de carácter administrativo. Al respecto indicó: ‘Que si
la jurisdicción sólo puede ejercerse por los tribunales establecidos por la ley,
sean ordinarios o especiales, toda persona que pretenda desempeñarse como
juez de esos tribunales, sin haber sido instituida por el legislador, sino que por
un acto administrativo, se constituye en una comisión especial expresamente
prohibida por la Carta Fundamental’”.
3. La infracción administrativa y su respectiva sanción deben estar

debidamente especificadas en la ley
Tal como se señalara anteriormente, la tipificación de la infracción
y su correspondiente sanción deben estar establecidas por ley y ésta
debe contener una descripción precisa del deber exigido.
En todos estos casos es evidente que el procedimiento adminis-
trativo y la resolución que aplique sanción administrativa adolecen
de nulidad procesal de derecho público, la que puede hacerse
valer en el mismo procedimiento administrativo, sin perjuicio de
interponer la debida acción de nulidad de derecho público ante la
Justicia Ordinaria.
Generalmente, respecto de resoluciones administrativas, la misma
ley que otorga la facultad sancionadora al órgano Administrativo
establece un recurso de reclamación o apelación ante la justicia
ordinaria. Este recurso o apelación es independiente del derecho a
321
solicitar directamente la nulidad de derecho público mediante una

acción de nulidad, sin perjuicio de poder hacerla valer en el reclamo
o apelación que, a su respecto, establezca la ley.
322
BIBLIOGRAFÍA
Alessandri Besa, Arturo, La Nulidad y la Rescisión en el Derecho Civil Chileno,

Tomo I, Editorial Jurídica de Chile, 2008.
Alsina, Hugo, Las Nulidades en el Proceso Civil, Ediciones Jurídicas, Buenos
Aires, Argentina, 1958.
Ayo Fernández, Manuel, Jurisprudencia Constitucional Penal del artículo 24 de la
Constitución Española, Editorial La Ley, Madrid, 1997.
Briseño Sierra, Humberto, Estudios de Derecho Procesal, México, 1980.
Calamandrei, Piero, Instituciones de Derecho Procesal Civil, Editorial De Palma,
Buenos Aires, 1943.
Carnelutti, Francesco, Instituciones del Proceso Civil, Tomo I, Editorial E-J-E-A,
Buenos Aires, 1959.
Caroca, Álex, Nuevo Proceso Penal, Editorial Conosur, 2000.
Casarino Viterbo, Mario, Manual de Derecho Procesal, Editorial Jurídica de
Chile, 1984.
Chiovenda, Giusseppe, Principios de Derecho Procesal Civil, Tomo II, Editorial
Reus, Madrid, 1922.
Colombo Campbell, Juan, La Competencia, 2ª edición, Editorial Jurídica de
Chile.
Los Actos Procesales, Tomos I y II, Editorial Jurídica de Chile,
1997.
Couture, Eduardo, Fundamentos del Derecho Procesal Civil, 3ª edición, Ediciones
Depalma, Buenos Aires.
Evans de la Cuadra, Enrique, Los Derechos Constitucionales, Tomo II, Editorial
Jurídica de Chile, 1986.
González Novillo, Jorge y Figueroa Federico, El Recurso de Casación en el
Proceso Penal, Buenos Aires, 1993.
Guasp Delgado, Jaime, Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil, Tomo I,
Instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1956.
323
Huava Grone, Diego, “El Debido Proceso en la Reforma Procesal Penal”,

Revista Procesal Penal Nº 5.
Horvitz, María Inés y López Masle, Julián, Derecho Procesal Penal Chileno,
Tomo II, Editorial Jurídica de Chile, 2004.
Jara Schnettler, Jaime, La Nulidad de Derecho Público ante la Doctrina y la Juris-
prudencia, Editorial Libromar, Santiago, 2004.
Llanos Sagristá, Leopoldo, “El Recurso Extraordinario en el Nuevo Código
de Procedimiento Penal”, Análisis Jurídico Nº 39, 1988.
Maier, Julio B. J., Derecho Procesal Penal I. Fundamentos, Santiago, 1996.
Maurino, Alberto Luis, Nulidades Procesales, Editorial Astrea, 1985.
Mera Figueroa, Jorge, Jurisprudencia Penal de la Corte Suprema, LexisNexis.
Nogueira Alcalá, Humberto, La Ciencia del Derecho Procesal Constitucional,
Librotecnia, 2009.
Otero Alvarado, Gerardo, “Memoria de Prueba”, 1987.
Díaz Velasco, María Isabel, La Nulidad de los Actos Jurídico-Procesales.
Payá, Fernando Horario, Fundamento y Trascendencia de las Nulidades Procesales,
Editorial Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1984.
Pfeffer, Emilio, Código Procesal Penal Anotado y Concordado, Editorial Jurídica
de Chile, 2001.
Pozo Silva, Nelson, Las Nulidades, Editorial Punto Lex S.A., 2008.
Rodríguez Grez, Pablo, Inexistencia y Nulidad en el Código Civil Chileno, Editorial
Jurídica de Chile, 1995.
Serra Domínguez, Manuel, Estudios de Derecho Procesal, Ediciones Ariel, 1969.
Sanciones Administrativas y Conferencias Santo Tomás de Aquino, Derechos
Fundamentales, Andros Impresores, 2005.
Soto Kloss, Eduardo, “La Nulidad de Derecho Público en el Derecho Chile-
no”, Rev. de Derecho Público, 1990, Nos 47 y 48; “La nulidad de Derecho
Público en los actos estatales y su imprescriptibilidad en el Derecho
Chileno”, Ius Publicum Nº 4/2000; “¿Es la responsabilidad del Estado una
responsabilidad extracontractual para aplicarle las normas del C. Civil en
la materia?”, Ius Publicum Nº 20/2008; “La nulidad de Derecho Público
de los actos administrativos en la jurisprudencia de la Corte Suprema, un
recuento sobre sus características (ipso jure, insanable e imprescriptible)”,
Ius Publicum Nº 23/2009.
Tavolari, Raúl, El Proceso en Acción, Editorial Libromar Ltda., 2000.
Urrutia Salas, Manuel, Manual de Derecho Procesal, Editorial Universitaria,
1949.
324
ÍNDICE
Prólogo a la segunda edición . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7

Primer prólogo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9
Segundo prólogo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15
Preámbulo del autor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19
LIBRO PRIMERO
Título Primero
INEXISTENCIA, NULIDAD E INOPONIBILIDAD
1. La inexistencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21
2. Concepto de nulidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 24
3. La inoponibilidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25
Título Segundo
BREVES NOCIONES SOBRE LA NULIDAD CIVIL
Generalidades . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 26
LIBRO SEGUNDO
Título Primero
NORMAS CONSTITUCIONALES Y CONCEPTOS
PREVIOS APLICABLES A TODAS LAS NULIDADES
1. Antecedentes constitucionales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29
2. Naturaleza de las normas de procedimiento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31
3. La jurisdicción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33
4. Conflicto de relevancia jurídica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 38
325
Título Segundo
EL PROCESO
1. Concepto y razón de ser . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 40
2. Requisitos de existencia del proceso . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 42
A. Existencia de un conflicto de relevancia jurídica . . . . . . . . . . . . . . 44
B. Existencia e individualización de las partes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 45
Jurisprudencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 47
C. Existencia de un tribunal absolutamente competente . . . . . . . . . . 48
3. Inexistencia provisional y subsanable . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 49
• Existencia de debido patrocinio de abogado . . . . . . . . . . . . . . . . . . 49
• Constitución de mandato judicial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 50
Jurisprudencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 50
4. El Debido Proceso . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 52
5. Materialidad del proceso . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 57
Título Tercero
LA NULIDAD PROCESAL CIVIL
Diferencia entre Proceso, Juicio y Litis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 60
Jurisprudencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 61
A. Nulidad sin vicio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 62
B. Existencia de un vicio que cause agravio y que éste sea sólo reparable
declarando la nulidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 63
C. Causales de invalidez del acto jurídico procesal . . . . . . . . . . . . . . . . . 64
D. La nulidad de los actos procesales en el proyecto del nuevo Código
Procesal Civil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 65
Título Cuarto
FORMAS PARA IMPETRAR UNA NULIDAD PROCESAL
A. Incidente de nulidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 68
1. Requisitos para impetrar una nulidad procesal por la vía inciden-
tal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 69
• Existencia de un vicio que invalide el acto jurídico-procesal . . . 69
• Ser parte en el proceso . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 69
Jurisprudencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 70
• Impetrar la nulidad dentro de plazo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 70
• Quien reclama de la nulidad no debe haber originado el vicio o
concurrido a su materialización . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 72
• No haber convalidado tácita o expresamente el acto nulo . . . . 72
• Haber hecho previamente la consignación que establece el
artículo 88, en su caso . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 73
326
ÍNDICE
2. Requisitos para que el órgano jurisdiccional declare la nulidad a

petición de parte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 73
• Cumplimiento de los requisitos señalados precedentemente . . 73
• Haberse acreditado legalmente la existencia del vicio . . . . . . . . 73
• El perjuicio debe ser sólo reparable por la declaración de
nulidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 74
3. Nulidad de oficio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 75
Título Quinto
EFECTO EXTENSIVO DE LA NULIDAD PROCESAL
Contenido adicional de la resolución que declara la nulidad . . . . . . . . . 80
Jurisprudencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 80
Naturaleza jurídica de la resolución que declara la nulidad . . . . . . . . . . 81
Jurisprudencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 81
Título Sexto
DEL RECURSO DE CASACIÓN EN GENERAL
A. Generalidades . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 82
B. Reglas comunes a ambos recursos de casación . . . . . . . . . . . . . . . . . . 83
Artículo 764 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 83
Artículo 770, inciso primero . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 84
Artículo 771 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 84
Artículo 773 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 84
Artículo 774 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 86
Artículo 776 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 87
Artículo 777 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 92
Artículo 778 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 92
Artículo 779 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 92
Artículo 783 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 93
Artículo 803 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 93
Artículo 808 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 94
Título Séptimo
EN LA FORMA
Artículo 766, inciso primero . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 94
Jurisprudencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 95
Artículo 768 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 96
Jurisprudencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 97
a) Existencia de un perjuicio reparable sólo con la invalidación del
fallo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107
b) El vicio debe haber influido substancialmente en lo dispositivo del
fallo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 108
Jurisprudencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 108
327
Artículo 769 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 110
Jurisprudencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111
Artículo 772, inciso segundo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 114
Jurisprudencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 114
Artículo 781 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115
Artículo 786 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117
Disposiciones especiales de los recursos de casación en la forma contra
sentencias pronunciadas en primera o en única instancia en juicios de
mayor o de menor cuantía y en juicios especiales . . . . . . . . . . . . . . . . . . 118
Artículo 795 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 118
Artículo 796 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 120
Artículo 797 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 120
Artículo 798 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 121
Artículo 799 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 121
Disposiciones especiales de los recursos de casación en la forma contra
sentencias pronunciadas en segunda instancia en juicios de mayor o de
menor cuantía y en juicios especiales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 122
Artículo 800 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 122
Disposiciones especiales del recurso de casación en la forma contra
sentencias pronunciadas en juicios de mínima cuantía . . . . . . . . . . . . . . 122
Artículo 788 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 122
Artículo 789 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 122
Artículo 790 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 122
Artículo 791 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 122
Artículo 793 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123
Artículo 794 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123
Título Octavo
EN EL FONDO
Artículo 767 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123
Artículo 772, incisos primero y tercero . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 124
Artículo 780 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 130
Artículo 782 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 132
Jurisprudencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 134
Artículo 785 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135
Artículo 805 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 136
Artículo 808 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 136
328
ÍNDICE
Título Noveno
CASACIÓN DE OFICIO
Artículo 775 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 137
Jurisprudencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 138
LIBRO TERCERO
Título Primero
LA NULIDAD PROCESAL PENAL
1. Relación entre nulidad y recurso de nulidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147
2. Requisitos para que proceda la nulidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 148
• El perjuicio sólo puede ser reparable en virtud de la declaración de
nulidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 148
Artículo 159, inciso 1º . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 148
• El titular de la causal de nulidad no debe haber concurrido a causar
el vicio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 149
Artículo 162 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 149
• El titular no debe haber saneado expresa o tácitamente el vicio de
nulidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 149
Artículo 164 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 149
• La nulidad debe ser impetrada oportunamente . . . . . . . . . . . . . . . 150
Artículo 161 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 150
a) El vicio se produjo en una actuación realizada durante una
audiencia oral . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 150
b) El vicio se produjo fuera de una audiencia oral, durante la etapa
de investigación y hasta el término de la audiencia preparatoria
del juicio oral . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 151
3. La nulidad de oficio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 152
Artículo 163 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 152
Artículo 379 inciso final . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 153
4. Efectos de la declaración de nulidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 153
Artículo 165 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 153
Jurisprudencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 155
Título Segundo
EL DERECHO AL DEBIDO PROCESO Y LOS RECURSOS
PROCESALES PENALES
Generalidades . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 157
Artículo 8º. Pacto San José de Costa Rica. Garantías judiciales . . . . . . . . 159
Artículo 9º. Pacto San José de Costa Rica. Principio de legalidad y de
retroactividad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 160
329
Título Tercero
RÉGIMEN RECURSIVO EN EL NUEVO SISTEMA
ACUSATORIO
a) Establecimiento de un sentenciador colegiado . . . . . . . . . . . . . . . . . . 163
b) Limitaciones a la facultad de recurrir . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 164
Artículo 352 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 164
c) Eliminación de la doble instancia como regla general . . . . . . . . . . . . 165
d) Establecimiento de los principios de oralidad y mediación . . . . . . . . 166
Artículo 266 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 166
Artículo 339 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 166
Artículo 340, inciso 2º . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 166
Evolución legislativa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 167
Título Cuarto
DISPOSICIONES GENERALES APLICABLES A TODOS
LOS RECURSOS
Artículo 352 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 169
Artículo 353 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 170
Artículo 354 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 170
Artículo 355 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 170
Artículo 356 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 171
Artículo 357 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 171
Artículo 358 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 172
Artículo 360 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 172
Artículo 361 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 173
Título Quinto
DISPOSICIONES PROPIAS DEL RECURSO
DE NULIDAD
Artículo 372 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 173
1. Objeto del recurso . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 174
Artículo 372, inciso 1º . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 174
• En el procedimiento simplificado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 174
• En los procedimientos por delitos de acción privada . . . . . . . . . . . 174
2. Causales de interposición del recurso . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 174
Causales genéricas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 175
Artículo 373 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 175
Jurisprudencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 175
• Interpretación etimológica de la palabra “derecho” . . . . . . . . . . . . 180
• “Errónea aplicación del derecho” . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 181
Motivos absolutos de casación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 181
Artículo 374 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 182
330
ÍNDICE
3. Tribunal competente para conocer del recurso de nulidad . . . . . . . . 184

A. Corte de Apelaciones respectiva . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 184
B. Corte Suprema . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 185
Jurisprudencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 185
4. Tramitación del recurso . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 187
A. Plazo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 187
Artículo 372, inciso 2º . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 187
Artículo 353 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 187
B. Preparación del recurso . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 187
Artículo 377 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 187
C. Requisitos del escrito de interposición . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 187
Artículo 378 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 187
Jurisprudencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 188
D. Examen de admisibilidad ante el tribunal a quo . . . . . . . . . . . . . . . 191
Artículo 380 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 191
E. Antecedentes a enviarse al tribunal ad quem . . . . . . . . . . . . . . . . . 191
Artículo 381 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 191
F. Actuaciones previas al conocimiento del recurso . . . . . . . . . . . . . . 191
Artículo 382 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 191
G. Examen de admisibilidad ante el tribunal ad quem . . . . . . . . . . . . 192
Artículo 383 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 192
H. Efectos de la interposición del recurso . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 193
Artículo 379 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 193
I. Prueba en el recurso . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 193
Artículo 359 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 193
Jurisprudencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 194
J. Fallo del recurso . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 197
Artículo 384 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 197
K. Efectos de la declaración de nulidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 198
Artículo 386 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 198
L. Recursos en contra de la resolución que declare la nulidad . . . . . 198
Artículo 387 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 198
Jurisprudencia Tribunal Constitucional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 199
Jurisprudencia de la Corte Suprema . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 225
LIBRO CUARTO
Título Primero
EN GENERAL
Fundamentos constitucionales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 273
De la nulidad de derecho público en general . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 274
• Opinión del profesor Eduardo Soto Kloss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 274
• Opinión del profesor Jaime Jara Schnettler . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 277
331
A. Prescriptibilidad, insubsaneabilidad, irrenunciabilidad y acción de

nulidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 282
B. Efectos de la nulidad de derecho público . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 283
C. Forma de impetrar la nulidad de derecho público . . . . . . . . . . . . . . . 290
Título Segundo
1. Causales adicionales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 293
a) Inobservancia de las normas de procedimiento . . . . . . . . . . . . . . . 293
b) Inobservancia del “Debido Proceso” . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 295
2. Nulidad procesal de derecho público y cosa juzgada . . . . . . . . . . . . . 296
3. Ejercicio de la acción de nulidad procesal de derecho público . . . . . 297
4. Declaración de oficio de la nulidad procesal penal . . . . . . . . . . . . . . 300
5. Derogación tácita de las normas legales en vigencia con anterioridad
al 5 de enero de 1991, que establecen fallos dictados en única instancia
o respecto de los cuales no procede recurso alguno . . . . . . . . . . . . . . 304
Título Tercero
Y EL PROCEDIMIENTO SANCIONADOR ADMINISTRATIVO
a) El procedimiento sancionador administrativo, los principios penales y el
debido proceso . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 311
b) El procedimiento sancionatorio administrativo implica el ejercicio de
la jurisdicción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 315
c) Causales específicas de nulidad procesal de derecho público en un
procedimiento sancionatorio administrativo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 318
1. Falta de imparcialidad de quien ejerce la jurisdicción . . . . . . . . . . 318
2. Delegación de la jurisdicción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 320
3. La infracción administrativa y su respectiva sanción deben estar
debidamente especificadas en la ley . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 321
Bibliografía . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 323
332

Otero, Miguel - La Nulidad Procesal Civil, Penal y de Derecho Público

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LA NULIDAD PROCESAL CIVIL, PENAL

© MIGUEL OTERO LATHROP

En atención a que la primera edición se agotó rápidamente se decidió

Miguel Otero Lathrop

Don Miguel Otero Lathrop me ha distinguido con el encargo de

de nuevos jueces, capacitación, dotación de infraestructura, salas de

para el reclamo de las nulidades procesales y la configuración de

esto es, deben haber infringido sustancialmente dicha garantía, y

Cristián Maturana Miquel

El profesor Otero Lathrop, prestigioso abogado y reconocido

bien el primer impulso y el mayor esfuerzo deben ponerse en el

En particular, dos opiniones del autor merecen atención. La prime-

Orlando Poblete Iturrate

Este libro tiene como origen la preparación de un curso optativo de

Miguel Otero Lathrop

El acto que adolece de un vicio que afecta su existencia legal es

Cuando se trata de determinar los efectos del acto inexistente, se obser-

regular de sus integrantes, dentro de su competencia y en la forma

ordenamiento jurídico no acepta la autocomposición a que daría

2. Concepto de nulidad

El diccionario de la Real Academia Española la define como “Calidad

de la nulidad, comunes a todos los campos del derecho, las soluciones se

La inoponibilidad es una situación totalmente distinta a la inexis-

por violar la garantía constitucional del debido proceso, ya que no

La más completa obra sobre la nulidad civil es La nulidad y la rescisión

la existencia de un interés actual comprometido por parte de quien

investidura de quien ejerce la función pública, o la incompetencia

1. A ntecedentes constitucionales

Antes de entrar a analizar la nulidad procesal, resulta indispensable

establecer siempre las garantías de un procedimiento y una investigación

Pacto de San José de Costa R ica

3. La confesión del inculpado solamente es válida si es hecha sin coacción

2. Naturaleza de las normas de procedimiento

Las normas constitucionales precedentes establecen las bases proce-

situaciones las normas de procedimiento las fijan las partes de

se intenta cumplir en los autos traídos a la vista, ninguna de las cuales ha

El artículo 76 de la Constitución Política establece:

proceso y con efecto de cosa juzgada, los conflictos de intereses de relevancia

La jurisdicción es indelegable. Es importante destacar que,

Corte Suprema Rol 1.240 2006

Corte de Apelaciones de Santiago Rol 5.272-2004.

de reclamos. En efecto, el reclamo aparece resuelto por don Juan Buratovic

4. Conflicto de relevancia jurídica

Se entiende por conflicto de relevancia jurídica aquel que conlleva

legalmente. Esto es, real o aparentemente, esta conducta imputada

Finalmente, es evidente que el acto que adolece de nulidad

1. Concepto y razón de ser

El proceso es el medio o la forma que la ley establece para el ejercicio

una secuencia o serie de actos que se desenvuelven progresivamente, con el

procedimiento para el conocimiento y solución del caso concreto

2. R equisitos de existencia del proceso

La cátedra y la jurisprudencia reconocen que existen requisitos o

antecedentes necesarios para que el juicio tenga existencia jurídica y validez

A. Existencia de un conflicto de relevancia jurídica

Tal como se señalara anteriormente, debe existir, respecto del

B. Existencia e individualización de las partes

“1º. La designación precisa de las partes litigantes, su domicilio, profesión

“La individualización del demandado es indispensable, al igual que la

C. Existencia de un tribunal absolutamente competente

Lo primero es determinar si se está en presencia de un tribunal, o sea,

“a) La competencia absoluta sirve para precisar la jerarquía, clase o

3. Inexistencia provisional y subsanable

Aparte de los requisitos ineludibles de existencia, existen dos requisitos

• Existencia de debido patrocinio de abogado