Las uniones convivenciales y el artículo 185 del Código Penal

Autor:
Katok, Claudia R.

Cita: RC D 686/2017
Encabezado:

La autora razona acerca de las situaciones previstas en el nuevo ordenamiento civil y comercial como uniones
convivenciales y tras evaluar la evolución jurisprudencial y doctrinaria del concepto, analiza la posibilidad de
extenderles a éstas, la calidad de cónyuge incluida en la excusa absolutoria regulada por el art. 185, Código
Penal.

Las uniones convivenciales y el artículo 185 del Código Penal

El objeto de este trabajo está dirigido a determinar si es posible la extensión de la calidad de "cónyuge" incluida
en la excusa absolutoria regulada por el artículo 185 del Código Penal, a las situaciones descriptas como
"uniones convivenciales", consagradas por el Código Civil y Comercial. Si bien la cuestión no es novedosa, ya
que la relación concubinaria fue motivo de opiniones doctrinarias y fallos al respecto[1], su regulación en el último
cuerpo legal, amerita una nueva visión sobre el tema. En este sentido, caben las reflexiones de Sebastián Soler
cuando expresó que: "... las normas jurídicas se dan no ya como cosas del mundo material ni como figuras
geométricas puras, sino que están dotados de un contenido cultural y humano, han experimentado un desarrollo
histórico y han adoptado formas diversas de evolución"[2]. Por lo cual, será necesario detenerse en los motivos
de la disposición penal, como el alcance de la institución incluida en el nuevo ordenamiento para posteriormente
determinar la resolución del planteo inicial.

En primer lugar, cabe recordar que las excusas absolutorias "... son circunstancias que sin afectar la tipicidad, la
antijuricidad o la culpabilidad, en atención a razones de política criminal, eximen de responsabilidad penal al
autor de determinados delitos..."[3] Es dable transcribir los fundamentos que expusieron en oportunidad de
presentarse el Proyecto Tejedor ante una disposición idéntica al actual artículo 185 del Código Penal: "Una idea
de moralidad -dice Pacheco-, una idea que se deriva de la buena noción de la familia, de los lazos que la
constituyen, de los derechos y deberes que la forman..."[4] Si bien, se esgrimen distintas teorías[5] en cuanto al
alcance de este instituto, coinciden en privilegiar la preservación del ámbito familiar y coetáneamente la no
afectación al orden público. Por ello, se limita a aquellos delitos que como "los hurtos, defraudaciones o daños",
tienen contenido patrimonial carentes de violencia[6]. En consecuencia: "... se trata de sustraer la injerencia
estatal del ámbito de las relaciones intimistas que cabe suponer se desarrollan dentro de la organización
familiar"[7].

También se alude a las relaciones familiares en distintas disposiciones del Código Penal. Configurándose como
otra excusa absolutoria, la contempla el encubrimiento en el inciso 4 del artículo 277 del Código Penal (con
excepciones para determinados supuestos) respecto a parientes (según grado y clase) y al cónyuge. A diferencia
del artículo 185, extiende la situación a "... un amigo íntimo o persona a la que debiese especial gratitud..." Esto
permitió considerarla aplicable a la relación concubinaria en casos judiciales, esgrimiéndose, entre otros motivos,
que: "... Procede sobreseer, a quien ha transitado una relación de concubinato con el autor (...) pues en caso de
permanencia se lo ha juzgado como amistad íntima (...) es la trascendencia de los lazos afectivos aquello que la
norma procura salvaguardar..."[8]

Además, las relaciones familiares son referidas para: (a) agravar la pena (vgr. homicidio, delitos contra la
integridad sexual), (b) atenuarla (ídem, abuso de armas) y (c) como condición de sujeto (activo-pasivo) en
determinados delitos, tales como el incumplimiento de los deberes de asistencia familiar e impedimento del
contacto de los hijos menores con sus padres no convivientes (Leyes 13944 y 24270, respectivamente).
Indudablemente, cada uno de estos supuestos responde a respectivas razones, tales como: "... el menosprecio
que el autor ha tenido por el vínculo de sangre" o por el "respeto que se deben mutuamente los cónyuges..."[9],

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"... resguardar principios primarios de humanidad y de solidaridad familiar..."[10] o "la protección de la familia
desde el punto de vista material"[11].

Por ende, a esta altura, es pertinente analizar si estas consideraciones son aplicables a otras situaciones
semejantes, tales como las mencionadas "uniones convivenciales". Antes de ingresar en las disposiciones
legales que las contemplan, cabe señalar que sin utilizar esta denominación, algunas leyes que reformaron el
Código Penal incluyeron a los convivientes. Sucedió en los delitos que reprimen la corrupción de menores (art.
125), explotación de la prostitución (art.127, inc. 2) o los que atentan contra la libertad individual (vgr. arts. 142
bis, inc. 2, 145 ter, inc. 6); inclusive como otra de las condiciones agravantes en los delitos contra la integridad
sexual (art. 133 CP).

Retomando el concepto de "uniones convivenciales", el Código Civil y Comercial, lo atribuye a aquellas "...
relaciones afectivas de carácter singular, pública, notoria, estable y permanente de dos personas que conviven y
comparten un proyecto de vida común, sean del mismo o de diferente sexo" (art. 509); determinando luego las
condiciones para el reconocimiento de los efectos jurídicos pertinentes. Cabe resaltar que los fundamentos de
esta incorporación[12] y pueden resumirse en los esgrimidos previos a su consagración legislativa, señalándose,
por ejemplo que: "... encontrándose involucrados el derecho a la vida familiar, la dignidad de la persona, la
igualdad, la libertad, la intimidad y la solidaridad familiar, la regulación, aunque sea mínima, de las convivencias
de pareja, constituye una manda que el anteproyecto debe cumplir"[13].

Lo precedente lleva a la admisión de estas uniones convivenciales como de "otras formas familiares (...), por lo
que se debe garantizar la protección de la familia entendida en sentido amplio..."[14]. Es dable destacar que, aun
antes del nuevo cuerpo normativo, fueron reconocidas tanto por leyes relativas a otros campos[15] como fallos
judiciales en materia previsional, constituyendo estos últimos una de las fuentes tomadas en consideración para
la reforma civil. No puede obviarse la Constitución Nacional, cuando establece en el artículo 14 bis la "protección
integral de la familia". Su alcance puede derivarse por las palabras del convencional Jaureguiberry, en 1957:
"Tan digna de protección social es la familia del matrimonio como la familia sin matrimonio"[16]. En el mismo
sentido, es dable referirse a la interpretación internacional en el conocido caso "Atala": "... en la Convención
Americana no se encuentra determinado un concepto cerrado de familia, ni mucho menos se protege sólo un
modelo "tradicional" de la misma. Respecto al concepto de familia, diversos órganos de derechos humanos
creados por tratados, han indicado que no existe un modelo único de familia, por cuanto éste puede variar..."[17]

A esta altura, se está en condiciones de ingresar al análisis específico del planteo inicial, por lo cual resulta
pertinente aludir a las particularidades de la interpretación en materia penal. Uno de los medios resulta ser la
analogía (o interpretación analógica), haciéndose la distinción se realiza "in malampartem" o "in bonampartem".
Zaffaroni analiza ambos supuestos, agregando que mientras algunos sostienen que solo está vedada la primera,
otros sostienen que deben rechazarse ambas. Entre otras consideraciones, el experto señala que: "... el
razonamiento por analogía que lleve a sobrepasar los límites literales de la ley para hacerla lógicamente
compatible con el sistema se impone como una necesidad ineludible"[18]. Se trata, en consecuencia, de
determinar si corresponde respecto al artículo 185 del Código Penal, una interpretación analógica con una norma
derivada de otro cuerpo normativo.

Reflexionando acerca de lo precedente, se trata de una interpretación "in bonampartem", ya que se está
eximiendo de responsabilidad al autor de aquellos delitos contemplados en el artículo de mención. Por lo cual, no
se aprecia obstáculo alguno en extender las circunstancias que permiten arribar a tal decisión. A mayor
abundamiento, es dable señalar que implica mantener la coherencia del sistema jurídico. En este sentido cabe
retomar las bases constitucionales y convencionales, además de la contemplación de la institución en el nuevo
ordenamiento civil y comercial.

Los fundamentos expuestos pueden resumirse en cuanto a que: "... ha quedado atrás aquella pretensión de que
el jurista sea un mero repetidor mecánico y autónoma de la ley (...) Sin duda que al superarse el esencialismo
verbal se han incrementado las ofertas de resultados interpretativos que posibilita el mismo texto de la norma y
se pone en crisis la creencia dogmática que sólo un resultado interpretativo se deriva válidamente de la
norma..."[19]

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En definitiva, nos incumbe a los operadores jurídicos aplicar los distintos métodos interpretativos, claro está
ajustados a los principios, valores emanados constitucional y convencionalmente, para que, en casos como el
que se trata, la solución sea adecuada a la realidad social que atañe. Es así que esta mirada, plasmada también
en el orden jurídico, hace pertinente la ampliación de las circunstancias contempladas en el artículo 185 del
Código Penal, a las uniones convivenciales, aceptadas socialmente y consagradas legislativamente.

[1] Ver fallos citados por Horacio J. Romero Villanueva en "Código Penal de la Nación y legislación
complementaria anotados con jurisprudencia", 3ª ed. ampliada y actualizada, Abeledo Perrot, Buenos
Aires, 2008, pág. 880. En1994, en un voto minoritario, el Dr. González Palazzo al intervenir en un caso
donde se debatía la cuestión objeto del presente trabajo expresó que: "... no puede desconocerse el
concubinato como institución merecedor de la misma exención de responsabilidad penal..." (Cámara
Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, sala VI CNCrim. y Correc., Sala VI, "Denti,
Daniel R.", 21/6/94. Publicado en L.L. 1995-B, 625 - DJ1995-2, 22.

[2] La Interpretación de la ley, Ediciones Ariel, Barcelona, 1962, pág. 192

[3] Núñez, Ricardo C., "Manual de Derecho Penal, parte general", 4° ed. actualizada, Marcos Lerner,
editora, Córdoba, 1999, pág.221.

[4] Citado por Donna, Edgardo, "Delitos contra la propiedad", Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2001, pág. 768.

[5] Ídem, pág. 774/775

[6] Conf. Terragni, Marco A., Delitos contra la propiedad: excusa absolutoria, en Arocena, Gustavo,
Balcarce, Fabián y Cesano, Daniel (directores), "Tendencias modernas del Derecho penal y Procesal
Penal. Libro homenaje a Enrique Bacigalupo", Hammurabi, Buenos Aires, 2013, pág. 323.

[7] Álvarez, Ricardo Carlos María en Baigun, David, Zaffaroni, Eugenio R. (directores), Terragni, Marco A.
(Coordinador), Código Penal y normas complementarias. Análisis doctrinal y jurisprudencial, parte
especial, Haummurabi, Buenos Aires, tomo 7, pág. 893.

[8] CNFed. CCorr., Sala l, 4-11-2010, "Vázquez", c. 44.415. reg. 1115. Ballestero, Freiler, Farah. Citado en
El Código Penal y su interpretación en la jurisprudencia, Edgardo Donna y otros, TIV, 2 Edición
ampliada y actualizada, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2012, pág.509.

[9] D´Alessio, Andrés J. (director), Divito, Mauro A. (coordinador), "Código Penal de la Nación. Comentado
y anotado", 2ª ed. actualizada y ampliada, L.L., Buenos aires, 2009, comentario al artículo 80, inc. 1 CP,
tomo II, pág. 11.

[10] Marum, Elizabeht, Ley 13944. Incumplimiento de los deberes de asistencia familiar, en ob. citada, T. III
"Leyes especiales comentadas", pág. 135.

[11] CNCrim. y Correc., Sala III, "S., A. E.", rta. 28/8/81.

[12] Art. 510: "... a. los dos integrantes sean mayores de edad; b. no estén unidos por vínculos de
parentesco en línea recta en todos los grados, ni colateral hasta el segundo grado; c. no estén unidos
por vínculos de parentesco por afinidad en línea recta; d. no tengan impedimento de ligamen ni esté
registrada otra convivencia de manera simultánea; e. mantengan la convivencia durante un periodo no
inferior a dos años".

[13] "Fundamentos del anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación elaborados por la Comisión
Redactora", en Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación, Bs. As., Infojus, Buenos Aires, 2012.

[14] Lloveras Nora, Orlanda, Olga y Faraoni, Fabián, Uniones Convivenciales en Kelmelmajer de Carlucci,
Aída, Herrera, Marisa, LLoveras, Nora (directoras), "Tratado de Derecho de Familia según el Código
Civil y Comercial de 2014", Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2014, t. II, pág. 23.

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 [15] Ej: Ley 24193, sancionada el 24/3/1993; B.O. del 26/4/1993, sobre Trasplante de órganos y materiales
anatómicos, reformada por la Ley 26066 del 2005, B.O. del 22/12/2005.

[16] Conf. Zarini, Helio Juan, "Derecho Constitucional", 2 edición actualizada y ampliada, Astrea, Buenos
Aires, 1999, pág. 511. Agrega el autor: "Es obvio que el constituyente de 1957 no ha querido cerrar los
ojos a una realidad social y a un imperativo humano que resultan insoslayables".

[17] Corte Interamericana de Derechos Humanos, "Atala Riffo y Niñas c. Chile", 24/2/2012 Publicado en:
RCyS 2012-VI , 272, con nota de Verónica M. Ientile; Cita Online: AR/JUR/13845/2012

[18] "Tratado de Derecho Penal - Parte general", Ediar, Buenos Aires, 1980, tomo I, pág.309.

[19] Vigo, Rodolfo L., Problemas y teorías actuales de la interpretación jurídica, en "Interpretación jurídica",
Rubzal-Culzoni, Santa Fe, 2006, pág. 134/143.

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